Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables 8494270915, 9788494270918

Citation preview

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables

Xavier Abel Lluch COORDINADOR

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables PRÓLOGO Prof. Dr. Manuel Cachón Cadenas

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Barcelona

2014

BOSCH EDITOR

© JULIO 2014 Xavier Abel Lluch (Coordinador)

BOSCH

© JULIO 2014



EDITOR

Librería Bosch, S.L.

http: //www.jmboscheditor.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). ISBN: 978-84-942709-1-8 D.L.: B 14800-2014 Diseño portada y maquetación: Cristina Payà ([email protected]) Printed in Spain – Impreso en España

Relación alfabética de autores ALONSO TIMÓN, Antonio J. Profesor propio adjunto de la Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

ARRIOLA ECHANIZ, Naiara Profesora Licenciada Encargada de Derecho Constitucional. Universidad de Deusto.

ÁLVAREZ TORNÉ, María Profesora visitante de Derecho internacional privado (DAAD Gastdozentin). HumboldtUniversität zu Berlin.

ATIENZA MACÍAS, Elena Investigadora de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto – Universidad del País Vasco UPV/EHU.

ANGULO GARZARO, Amaya Doctoranda Universidad de Deusto. AÑOVEROS TERRADAS, Beatriz Profesora titular de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. ARANGÜENA FANEGO, Coral Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid. ARENAS ALEGRÍA, Cristina Clementina Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Deusto. ARMAZA ARMAZA, Emilio José Investigador de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto – Universidad del País Vasco UPV/EHU. ARNÁEZ ARCE, Vega María Doctora en Derecho y profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Deusto. ARRIETA IDIAKEZ, Francisco Javier Profesor Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Deusto.

AYATS VERGÉS, Miró Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. BONET LEÓN, Jaume Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. BUENO OCHOA, Luis Profesor del área de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). BURZACO SAMPER, María Profesora propia adjunta de Derecho Administrativo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). CABEZUELO ADAME, Iker Abogado-socio en CGC Abogados. Licenciado en Derecho con especialidad económica por la Universidad de Deusto. CÁMARA RUBIO, Mª Isabel Abogada en Ausbanc Empresas. CANEDO ARRILLAGA, María Pilar Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad de Deusto.

8

RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

Titular de la Cátedra Jean Monnet en Derecho Transnacional de la Universidad de Deusto. Presidente de la Autoridad Vasca de la Competencia. CARLES DELGADO, José Socio. CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. CARNERO SOBRADO, José Ignacio Abogado. Socio de CGC Abogados. Licenciado en Derecho Económico por la Universidad de Deusto. CARRASCO FERNÁNDEZ, Felipe Miguel Profesor-Investigador (Miembro del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT México). Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla (UPAEP) México. CARRERAS BOJ, Pilar Abogado de Estudio Legal Inley y profesora colaboradora académica de Derecho Mercantil. ESADE – Universidad Ramon Llull. CASTIÑEIRA JEREZ, Jorge Investigador del programa FPU del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Facultad de Derecho de ESADE-Universidad Ramon Llull. COMELLAS ANGULO, Paula Doctoranda de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto. Profesora de Derecho internacional privado y de Seminario de Investigación Dirigida en la Universidad Católica y en la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. DÍEZ RIAZA, Sara Profesora Agregada de Derecho Procesal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). DOMÍNGUEZ TRISTÁN, Paula Profesora Titular de Universidad (Facultad de Derecho de la

Universidad de Barcelona) y profesora colaboradora de la Facultad de Derecho. ESADE – Universidad Ramón Llull. DE ELIZALDE IBARBIA, Francisco Profesor de Derecho Civil. IE Universidad. Profesor en los programas Master de la Universidad de Navarra. Investigador externo del Instituto de Cultura y Sociedad (ICS) de la Universidad de Navarra. ENTRENA LÓPEZ-PEÑA, Antonio Socio del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. ESCUTIA ABAD, Mar Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Rodolfo Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Lull. GARCÍA SOLÉ, Marc Profesor de Derecho Penal. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. GARRIGA SUAU, Georgina Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado. Universidad de Barcelona. GIL CRUZ, Eva Mª Colaboradora Asociada Doctora de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). GINÉS CASTELLET, Núria Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull.

RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

GISBERT POMATA, Marta Profesora Agregada de Derecho Procesal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

LLEBARÍA SAMPER, Sergio Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull.

GÓMEZ LANZ, Javier Profesor Propio Agregado de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

MANRIQUE LÓPEZ, Víctor Fernando Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Deusto.

GORDILLO PÉREZ, Luis I. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Deusto. GRANDE SANZ, Marta Abogada. Doctoranda de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). GUASCH SOL, Arnau Abogado. Despacho Uría Menéndez – Barcelona. GUTIÉRREZ BARRENENGOA, Ainhoa Profesora Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto. IRIONDO PLAZA, Ainize Doctoranda de la Universidad de Deusto. LARENA BELDARRAIN, Javier Doctor encargado de Derecho Procesal. Universidad de Deusto. LÓPEZ ÁLVAREZ, María José Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). LLEDÓ YAGÜE, Francisco Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Deusto. Abogado y socio fundador Iurelicet.

MARLASCA MARTÍNEZ, Olga Profesora de Derecho Romano. Universidad de Deusto. MARTÍ GARCIA-MILÀ, Núria Colaboradora académica de Derecho Público. ESADE – Universidad Ramon Llull. MARTÍN BAUMEISTER, Bruno Profesor colaborador asistente de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). DE MIGUEL PERALES, Carlos Profesor Colaborador Asistente. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). Abogado. Despacho Uria Menéndez-Madrid. MONJE BALMASEDA, Oscar Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. OBREGÓN GARCÍA, Antonio Profesor Propio Ordinario de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). OLLER SALA, Mª Dolors Profesora de Derecho Constitucional. ESADE – Universidad Ramon Llull. PARDO PARDO, Juana María Abogada asociada sénior de J&A Garrigues, S.L.P. Profesora Departamento Mercantil Universidad Pontificia Comillas (ICADE).

9

10

RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

PÉREZ GARCÍA, Daniel Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. PÉREZ DUARTE, Javier Profesor de Filosofía del Derecho y de Ética cívica y profesional. Universidad de Deusto. POSE VIDAL, Sara Magistrada Sala Social TSJ Cataluña y Profesora de Derecho del Trabajo ESADE – Universidad Ramon Llull. RICHARD GONZÁLEZ, Manuel Profesor titular de Derecho Procesal. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, Javier Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Deusto. SERRANO ARGÜESO, Mariola Profesora encargada Doctora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. SESMA MORENO, Jaime Profesor colaborador del Máster de Tributación y Fiscalidad Internacional. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

TREROTOLA, Luciano Abogado de Deyfin Legal. Adscrito a la Cátedra de Derecho Privado IV de la Universidad Nacional de Córdoba Argentina (Derecho de Sociedades)– Investigador del Instituto Argentino de Derecho Contable. TRIVIÑO PRIETO, Fernando Javier Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. VICENTE MARAVALL, Elisa Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. VILLALOBOS CASTILLO, Griselda Profesora colaboradora académica de Derechos Humanos y Cooperación para el Desarrollo en América Latina. ESADE – Universidad Ramon Llull. WOJCIK RADKOWSKA, Krystyna Profesora de Filosofía del Derecho y de Ética Cívica y Profesional, Universidad de Deusto. ZORRILLA RUIZ, Manuel Mª Catedrático Emérito de la Universidad de Deusto. Ex-Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Presidente de la Asociación de Jueces y Magistrados Jubilados de España.

Índice Prólogo.....................................................................................................

Agradecimientos.......................................................................................

37 39

Capítulo I

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito tributario y financiero..

41

1. La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de conflictos. Eva Mª Gil Cruz............................

43

1. La necesaria cooperación de las grandes empresas y la Administración tributaria................................................................................. 2. Principales aspectos conflictivos en la aplicación de los tributos.... 3. Instrumentos para fomentar la colaboración y reducir el riesgo fiscal.. 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas.... 3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias........................................................... 4. Conclusiones..................................................................................

2. Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario. Miró Ayats

Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León..................................

1. Introducción...................................................................................

2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa....................................................................................

3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos............................................................................

4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección..........................

5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas... 6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del derecho tributario..............................................

7. Conclusiones..................................................................................

43 45 48 48 50 54

57

57 58 60

62 64 67

69

12

ÍNDICE

3. La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración del sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción ordinaria en materia de instrumentos financieros. Mª Isabel

Cámara Rubio. ........................................................................................

1. Aspectos generales acerca del asesoramiento previo a la contratación.

2. Importancia del asesoramiento, objetivo y profesional, previo a la contratación de instrumentos financieros.......................................

3. El sistema arbitral como jurisdicción especial................................

4. El arbitraje en la resolución de conflictos entre entidades prestadoras de servicios de inversión y clientes............................................

71

71 72

75 75

5. Conclusiones..................................................................................

76

4. La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida de prevención en la aplicación de la normativa fiscal. Jaime Sesma Moreno........................................................................

79

1. Consideraciones previas.................................................................

2. Tiempo de crisis. Tiempo de conflictos..........................................

3. Evitar el conflicto. Una preocupación creciente..............................

4. El control interno como medida de prevención del conflicto tributario en las grandes corporaciones..................................................

79

80

83 89

5. Comentarios finales........................................................................

95

5. La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos en el marco de un contrato de financiación sindicada. Bruno Martín Baumeister. .........................................................

97

1. Introducción...................................................................................

2. Noción de entidad agente...............................................................

3. Tipos de entidad agente................................................................. 3.1. Agente de documentación...................................................... 3.2. Agente contractual.................................................................. 3.3. Agente de información........................................................... 3.4. Agente técnico........................................................................ 3.5. Agente de garantías................................................................ 3.6. Agente de cierre......................................................................

4. Deberes de la entidad agente..........................................................

97

99

99 99 100 101 102 102 102

103

ÍNDICE

5. Instrucciones de las partes financieras............................................

6. Responsabilidad de la entidad agente.............................................

7. Compromiso de indemnización.....................................................

8. Confidencialidad de la entidad agente...........................................

9. Compensación de saldos................................................................

10. Duración del cargo de la entidad agente.........................................

104

104

105

105

105

106

Capítulo II

Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito penal.........

1. Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño ocasionado a la víctima. Marc García Solé, Núria Martí

Garcia-Milà............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

107

109

109

2. Fundamento dogmático y político-criminal de la atenuante del art. 21.5 CP. . ....................................................................................... 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento.................................... 2.2. Toma de posición....................................................................

111 111 113

4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable................................................................................... 4.1. La fianza................................................................................. 4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros).............. 4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal...........................

117 118 119 120

3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal..........

5. Reparación de contenido no económico. Reparación simbólica. La teoria del «actus contrarius»...........................................................

2. La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal. Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz.........................................

1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal.........................................................

2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal................................................. 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos.............

115

121

123 123 125 125

13

14

ÍNDICE

2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo.................................................................................. 2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito....... 2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito......................................... 2.2. Fundamento............................................................................

3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria............ 3.1. Introducción........................................................................... 3.2. La regularización tributaria como cpp..................................

4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del cpp........ 4.1. Introducción........................................................................... 4.2. La naturaleza jurídica de los cpp.......................................... 4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los cpp..................................... 3. La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para replantearse su prohibición?. Coral Arangüena Fanego....

1. Introducción...................................................................................

126 127 128 130 134 134 134

140 140 140 143

145

145

2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse.................................................................................

151

4. A modo de conclusión....................................................................

161

3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado.......

157

4. El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas. Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías. .........................................

1. Introducción...................................................................................

2. Bioterrorismo: un intento de definición......................................... 2.1. Las armas biológicas o tóxicas................................................. 2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas.......................................

3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español......... 3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas.......................... 3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP)...............................................................

163

163

164 165 166 167 168 169

ÍNDICE

3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP)........................................ 3.2. Los delitos de bioterrorismo...................................................

4. Reflexiones finales..........................................................................

170 170

172

Capítulo III

La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos I........

1. La tutela cautelar en el procedimiento de mediación. Ainhoa Gutiérrez

Barrenengoa............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación......................................................

3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares................

4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar..... 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación.................. 4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal........................................................................................... 4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación..............................................

5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas.................................................... 5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial................................................................................ 5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial..........................................................................................

6. Conclusiones.................................................................................. 2. La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de los derechos humanos. Griselda Villalobos

Castillo. .................................................................................................

1. El conflicto interno como generador del cambio social..................

175

177

177 179

180 182 182 190 191 192 192 193

194

197

197

15

16

ÍNDICE

2. Prevención de conflicto..................................................................

200

4. Los programas de cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos y la protección de los derechos humanos........................

205

3. Subdesarrollo, conflicto y violación de los derechos humanos........

203

5. El rol de la Organización de las Naciones Unidas (onu) en la prevención de conflictos.................................................................

207

7. El rol de la Organización de Estados Americanos (OEA) en la prevención y resolución de conflictos.............................................

209

6. El rol de la Unión Europea en la prevención de conflictos.............

8. La solución amistosa...................................................................... 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos................................................. 8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa.......................................................................................... 8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa.................... 8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa. 9. Conclusiones generales..................................................................

208

210 210

211 212 212 213

Capítulo IV

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito laboral.......................

215

1. Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos. Francisco Javier Arrieta Idiakez.........................................................

217

1. Introducción...................................................................................

2. Acuerdos interprofesionales...........................................................

3. Convenios colectivos...................................................................... 3.1. Convenios colectivos estatutarios............................................ 3.2. Convenios colectivos extraestatutarios....................................

4. Acuerdos o pactos de empresa........................................................ 4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional.................... 4.2. Acuerdos modificativos........................................................... 4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario................................

217

219

219 219 221

223 223 224 227

ÍNDICE

4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo............................................................................ 4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga..........................................

230 231

2. La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos. Sara Pose Vidal, María José López Álvarez......................................

233

1. Introducción...................................................................................

2. Mediación individual: concepto y características............................

3. Ventajas y «desventajas » de la mediación....................................... 3.1. Rapidez y celeridad................................................................. 3.2. Economía................................................................................ 3.3. Flexibilidad.............................................................................

4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social.................. 4.1. Elementos claves para la implantación.................................... 4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial.................... 4.3. Procedimiento a seguir............................................................ 4.4. Resultados posibles de la mediación....................................... 3. El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico. Víctor Fernando Manrique

López. ...................................................................................................

1. Concepto de arbitraje.....................................................................

2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado......................

233

235

237 237 238 239

240 241 242 242 244

247

247

250

3. Conflictos laborales y arbitraje.......................................................

253

5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente..................................

258

4. La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales. Dr. Javier Rodríguez Gutiérrez.....................................................

263

4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral........

255

1. Introducción...................................................................................

263

3. La mediación laboral administrativa.............................................. 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral......................... 3.2. La mediación ante el smac..................................................

270 270 272

2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en España.............

266

17

18

ÍNDICE

3.3. La mediación ante la inspección de trabajo.............................

4. La mediación laboral autónoma o convencional.............................

274

275

5. Conclusiones..................................................................................

276

5. Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de justicia. Especial incidencia en el ámbito laboral. Mariola Serrano Argüeso.......................................................................

279

1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral..........................................................

2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral................................................................................

3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral..

279 284 288

Capítulo V

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito mercantil y societario..

293

1. Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis. El mercado alternativo bursátil – segmento de empresas en expansión (mab) como mecanismo alternativo de financiación y obtención de crédito. El valor de sus normas. Pilar Carreras Boj..............

295

1. Introducción...................................................................................

2. El mab: perspectiva jurídico legal mercantil................................ 2.1. Características: objetivos financieros....................................... 2.2. Requisitos jurídicos: integrantes............................................. 2.3. Finalidad................................................................................. 2.4. Otros modelos........................................................................

3. Normas reguladoras....................................................................... 3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada..................................... 3.2. Exigibilidad de las normas...................................................... 3.2.1. Por parte del mab....................................................... 3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores................................................................................. 3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa........................................................................................

295

296 296 297 298 298

299 299 300 300 302 302

ÍNDICE

3.3.1. Exclusión del mercado.................................................. 3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por daños y perjuicios. 3.3.3. Posible responsabilidad penal de las empresas: el nuevo artículo 26 cp............................................................... 2. El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales para favorecer una regulación a medida. Luciano

Trerotola. ...............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas..............................................................

3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas.............................................................................................. 3.1. Circular 5/2010....................................................................... 3.2. Circular 9/2010.......................................................................

302 304 304

305

305 308 310 310 312

4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos..............................

315

3. La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios. Iker Cabezuelo Adame..............................................................

317

1. Introducción...................................................................................

2. Concepto, naturaleza y finalidad de pactos parasociales.................

3. Clases de pactos parasociales..........................................................

4. Forma de los pactos parasociales....................................................

5. Eficacia de los pactos parasociales..................................................

6. La inoponobilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (discusión doctrinal).......................................................................

7. La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (causas y consecuencias).................................................................

8. Mecanismos para lograr el cumplimiento de los pactos parasociales...................................................................................................

9. Requisitos y límites de los pactos parasociales................................

10. Utilidad de los pactos parasociales (conclusiones)..........................

317

318

319

319

320 321 323 326

327

329

19

20

ÍNDICE

4. Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario. Felipe Miguel Carrasco Fernández........................................................

1. Introducción................................................................................... 2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización. 3. Reseña histórica de la conciliación................................................. 4. Conciliación y amigable composición............................................ 4.1. Objetivos de la conciliación.................................................... 4.2. Premisas que sustentan la conciliación.................................... 4.3. Principios de la conciliación.................................................... 4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación................................. 4.5. Características de la conciliación.............................................

5. Conciliación en el derecho societario.............................................

6. Conclusiones..................................................................................

331

331 331 334 338 340 340 341 341 341

342

345

Capítulo VI

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito familiar y sucesorio.....

347

1. Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: ¿remedio o enfermedad?. Sergio Llebaría Samper......................

349

1. El efecto de la disposición contraria a la norma que pretende tutelar preventivamente la voluntad del causante: los casos..................

2. El fundamento...............................................................................

3. El nexo de causalidad. Prohibiciones relativas, pero más y menos absolutas.........................................................................................

4. La fuga de la norma prohibitiva: los excluidos...............................

349

351 353

354

5. Conclusión.....................................................................................

355

2. Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar y personal. Oscar Monje Balmaseda. .......................

359

1. Planteamiento................................................................................

2. La sucesión contractual: concepto y fundamento........................... 2.1. Concepto................................................................................ 2.2. El fundamento de la sucesión contractual...............................

3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil......................................................................................... 3.1. La sucesión contractual en el código civil...............................

359

359 359 361 361 361

ÍNDICE

3.2. La sucesión contractual en los legislaciones autonómicas.......

4. Los pactos sucesorios como instrumento de protección del patrimonio de los discapacitados...........................................................

5. La protección y transmisión del patrimonio familiar: especial referencia a la empresa familiar............................................................ 5.1. Instrumentos de protección de la empresa familiar en el ámbito del derecho civil común...................................................... 5.2. Los pactos sucesorios como instrumento de protección de la empresa familiar......................................................................

363 365 368 368 369

6. Conclusiones..................................................................................

372

3. Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el Derecho civil español. La constitución del patrimonio protegido. Ana Isabel Herrán Ortiz. ...........................................................

373

1. Consideraciones previas sobre la protección legal de las personas con discapacidad.............................................................................

2. Luces y sombras de la Ley 41/2003 de protección de las personas con discapacidad.............................................................................

3. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad en el Derecho civil español..................................................................... 3.1. Concepto legal y naturaleza jurídica del «patrimonio especialmente protegido».................................................................... 3.2. Dimensión subjetiva del patrimonio protegido. El beneficiario. 3.3. La constitución del patrimonio protegido y su constancia registral...................................................................................... 3.4. La administración del patrimonio protegido y su régimen de responsabilidad.......................................................................

373 375 377 377 379 380 382

4. A modo de conclusión final............................................................

386

4. Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela alternativa. Mar Escutia Abad................................

389

1. Los poderes preventivos continuados y ad cautelam: especial consideración de estos últimos...............................................................

2. Problemática acerca de su eficacia..................................................

3. La intervención notarial.................................................................

4. Imprevisión, lagunas y necesidad de una regulación supletoria.......

389

390

392 395

21

22

ÍNDICE

5. Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución de posibles conflictos intraconyugales: una perspectiva sustantiva y conflictual. Dra. Beatriz Añoveros Terradas, Dra. Núria

Ginés Castellet. ........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Control y límites para su validez y eficacia..................................... 2.1. Control y límites en el momento de la celebración para la validez del pacto: la fase pre-crisis.............................................. 2.1.1. Límites temporales....................................................... 2.1.2. Límites formales........................................................... 2.2. Control y límites en el momento de la invocación para la eficacia del pacto: la fase post-crisis............................................ 2.2.1. Límites materiales y control judicial en los pactos económicos intraconyugales............................................... 2.2.2. Pactos referentes al régimen económico matrimonial: la compensación económica por razón de trabajo............. 2.2.3. Pactos sobre la prestación compensatoria..................... 2.3. La alteración sobrevenida de las circunstancias: posibilidad asimismo sobrevenida de ineficacia del pacto..........................

3. Conflictos interregionales y pactos pre-ruptura.............................. 3.1. Ideas generales........................................................................ 3.2. La calificación de los pactos pre-ruptura en aras a su subsunción en la norma de conflicto: fraccionamiento v. Unidad....... 3.2.1. Relativo a la compensación por trabajo para la casa...... 3.2.2. Relativo a la pensión compensatoria............................. 3.3. Determinación de la ley aplicable a los pactos prematrimoniales............................................................................................ 3.3.1. Fraccionamiento........................................................... 3.3.2. Unidad..........................................................................

397

397

400 400 400 402 403 404 405 406 407

409 409

410 414 414 415 415 419

Capítulo VII

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito del Derecho internacional................................................................................................

421

1. La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas. Maria Álvarez Torné.........................................

423

ÍNDICE

1. Relevancia actual de la incidencia de las violaciones contra derechos humanos cometidas por empresas..........................................

2. Posibilidades, iniciativas y carencias en la esfera internacional para prevenir y responder ante estos abusos...........................................

3. La posibilidad de tratamiento desde el Derecho internacional privado. Perspectiva de Derecho comparado: Estados Unidos y la situación en la ue............................................................................

4. Apunte final ................................................................................... 2. El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. Dotación de seguridad jurídica y medios alternativos de solución de diferencias entre estados miembros. Naiara

423 424 428

438

Arriola Echaniz....................................................................................

439

2. Panorama actual del sistema multilateral de comercio...................

440

1. Introducción...................................................................................

3. Mecanismos de control del sistema multilateral de comercio. Especial atención al sistema solución de diferencias de la omc....... 4. Procedimiento de solución de controversias en el seno de la omc. Aspectos judiciales versus vías diplomáticas de solución de las diferencias............................................................................................

439

441 443

5. Conclusiones .................................................................................

451

3. La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la resolución alternativa de conflictos extrapolable a España?. Paula Comellas Angulo. ............................................................

453

1. Introducción...................................................................................

2. Los consultorios o clínicas jurídicas............................................... 2.1. Contextualización................................................................... 2.2. Funcionamiento de los Consultorios o Clínicas Jurídicas....... 2.3. Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos........... 2.4. Competencias genéricas y específicas a las que contribuye el Consultorio Jurídico............................................................... 3. Formación jurídica profesionalizante tras el EEES........................ 3.1. Opciones de Grado en Derecho tras la implementación del EEES en España....................................................................

453

454 454 455 457 458

459

459

23

24

ÍNDICE

3.2. Requisitos para acceder a la carrera de Abogado y Procurador en España...............................................................................

4. Análisis del escenario español........................................................ 4.1. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico español................................................ 4.2. ¿Hasta qué punto es viable la implementación de la enseñanza clínica y de los centros de conciliación en las Facultades de Derecho españolas?.................................................................

5. Consideraciones finales ................................................................. 4. La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo preventivo de conflictos jurídicos. Georgi-

na Garriga Suau.......................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Autonomía de la voluntad ex ante y ex post al hecho generador del daño: planteamiento de las hipótesis..............................................

3. Autonomía de la voluntad ex ante y la conexión accesoria del Reglamento Roma II.......................................................................... 3.1. La conexión accesoria en el Reglamento Roma II.................. 3.2. La interacción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: breves notas......................................................... 3.3. La interacción entre la conexión accesoria y las limitaciones de la autonomía de la voluntad en el Reglamento Roma II......... 4. Consideraciones finales .................................................................

460

461 461 463

464

465

465 467 469 469 472 474

477

Capítulo VIII

El arbitraje como sistema alternativo de prevención de conflictos............

1. Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal. Luis

Bueno Ochoa............................................................................................

1. La crisis del Derecho como presentación..........................................

2. La vía de solución principal in decrescendo......................................

3. Los cauces alternativos in crescendo.................................................

4. ¿Un episodio más de la crisis del Estado? ........................................

479

481

481

482

487

492

ÍNDICE

2. El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de las administraciones públicas. Vega María Arnáez Arce......

1. Introducción...................................................................................

2. La dilación en la tramitación de los procedimientos contenciosoadministrativos............................................................................... 2.1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.................... 2.2. Plazo razonable versus dilaciones indebidas............................

3. Alternativas al control judicial de la actuación de las administraciones públicas.................................................................................... 3.1. Planteamiento......................................................................... 3.2. Algunas reflexiones sobre la constitucionalidad del arbitraje administrativo en sentido estricto........................................... 3.3. El arbitraje administrativo en la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común.....................................................................................

495

495 497 497 499 502 502 504 506

4. A modo de conclusión. ..................................................................

508

3. Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos. Olga Marlasca Martínez................................................

511

1. Introducción...................................................................................

511

2. El arbitraje..................................................................................... 2.1. Consideraciones previas.......................................................... 2.2. Época romana......................................................................... 2.3. Derecho visigodo.................................................................... 2.4. Textos representativos de la recepción del Derecho romano............................................................................................ 2.4.1. El Fuero Real............................................................... 2.4.2. Las Siete Partidas. ........................................................

521 521 522

4. La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación de sistemas de arbitraje electrónico en la UE y en uncitral. Manuel Richard González...................................................

525

2. La protección procesal del consumidor en la LEC y en el sistema arbitral del consumo.......................................................................

528

1. Introducción: el consumidor en la era del comercio electrónico.....

513 513 514 520

525

25

26

ÍNDICE

3. El procedimiento de mediacion y/o arbitraje on line.....................

4. Propuestas de regulación ODR y ADR en la Unión Europea........

535

537

5. Propuestas de regulación desde uncitral. ..............................

541

5. Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos. Manuel Mª Zorrilla Ruiz.....................................................................

545

2. Sustracción de situaciones conflictivas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria............................................................................

546

4. Modernidad y elasticidad del arbitraje acomodado a la sensibilidad equitativa........................................................................................

550

1. Modalidades conflictivas de que se ocupa el derecho objetivo........

3. Valor y función social de los equivalentes jurisdiccionales..............

5. Servidumbre y grandeza de la mediación en los ámbitos de su equivalencia jurisdiccional..............................................................

545

548

552

6. Derecho justo con que los sustitutivos procesales desvanecen las actitudes de apariencia conflictiva . ................................................

554

6. El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de conflictos en el ámbito de la contratación del sector público. Cristina Clementina Arenas Alegría.......................................

557

1. Introducción...................................................................................

2. El arbitraje en el derecho administrativo........................................

3. ¿Son los recursos administrativos un sistema paralelo al arbitral?................................................................................................

4. El arbitraje en el ambito de la contratación del sector público....... 4.1. La progresiva admisión del arbitraje en la legislación sobre contratación pública................................................................ 4.2. Contratos pueden someterse al arbitraje en el ámbito de la contratación del sector público................................................ 5. El Tribunal de Arbitraje de la contratación pública........................

557

558 559 560 561 563

567

ÍNDICE

Capítulo IX

Medidas alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho administrativo....................................................................................

569

1. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos. Antonio J. Alonso Timón..................................................................

571

1. Abstract..........................................................................................

2. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos. .................................................................................... 2. Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial referencia a la mediación intrajudicial. María Bur-

zaco Samper. ...........................................................................................

1. Apunte preliminar..........................................................................

2. La mediación administrativa: sus diversas proyecciones................. 2.1. Mediación administrativa como fórmula convencional........... 2.2. Mediación administrativa y conflictos en vía administrativa... 2.3. Mediación intrajudicial........................................................... 3. Mediación intrajudicial: análisis de algunos de sus aspectos........... 3.1. Somero recorrido por los elementos que conforman la transacción y sus principios informadores..................................... 3.2. La figura del mediador............................................................ 3.2.1. Dificultades y límites de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo............................................... 3.2.1.1. En cuanto al aspecto material......................... 3.2.1.2. Aspectos procedimentales............................... 3.2.1.3. Las exigencias a que se somete la voluntad de las Administraciones Públicas......................... 3.2.2. Control judicial y ejecución del acuerdo transaccional.. 3.2.3. Las ventajas de la mediación.........................................

571 572

577

577

578 579 580 581 582

582 583 584 585 586 588 589 590

4. Comentario final.. ..........................................................................

591

3. Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental. Carlos de Miguel Perales.................................................................

593

1. Introducción...................................................................................

593

27

28

ÍNDICE

2. Suministro de información al público y participación del público en la toma de decisiones.................................................................

3. Colaboración entre los interesados.................................................

4. Regímenes autorizatorios...............................................................

595

598

599

5. Regímenes de responsabilidades ambientales.................................

600

7. Valoración......................................................................................

604

6. Terminación convencional del procedimiento administrativo........

603

8. Propuestas de mejora.. ...................................................................

605

4. Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. Algunas experiencias de la autoridad vasca de la competencia. María Pilar Canedo Arrillaga...................................

607

1. La respuesta sancionadora en derecho de la competencia. La denominada defensa de la competencia................................................. 1.1. Los poderes de investigación de las autoridades de competencia. 1.2. Los programas de clemencia................................................... 2. La promoción de la competencia..................................................... 2.1. Regulación y competencia....................................................... 2.1.1. Informe de la avc sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.............................. 2.1.2. Estatutos de los colegios profesionales......................... 2.1.3. Valoración de la labor de promoción en materia normativa................................................................................

2.2. Contratación y competencia......................................................... 2.2.1. Alegaciones a los Anteproyectos para el establecimiento de la concesión del servicio público de transporte de viajeros, regular y de uso general, de competencia del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Vizcaya........................................ 2.2.2. El informe de la avc sobre Euskotren en las licitaciones públicas.................................................................. 2.2.3. Valoración de la labor de promoción en materia de contratación........................................................................

3. Conclusiones..................................................................................

607 611 612 613 613

614 616 618

618

619 621 622

622

ÍNDICE

5. Los compliance programmes en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros procedimientos sancionadores. Amaya An-

gulo Garzaro. ..........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Importancia de la protección de la competencia en situaciones de crisis...............................................................................................

3. Potenciales infractores de la normativa de competencia.................

4. Solución: compliance programs......................................................... 4.1. Surgimiento y definición......................................................... 4.2. Beneficios y problemas............................................................ 4.3. Necesidad de una estrategia clara y definida...........................

5. Limitaciones................................................................................... 5.1. Necesidad de acompañamiento de sanciones.......................... 5.2. Efectos de los compliance programs a la hora de fijar la sanción en la Unión Europea, Estados Unidos y Reino Unido............ 5.3. No garantiza que se vayan a cumplir las normas de competencia. 6. Conclusiones..................................................................................

625

625 626

627

629 629 630 632

634 634

635 636 637

Capítulo X

La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos II......

1. La mediación como una solución definitiva de disputas legales. Ainize

Iriondo Plaza...........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Definición, evolución y comparación de sistemas...........................

3. Mediación civil y mediación penal................................................. 3.1. Mediación civil....................................................................... 3.2. Mediación penal.....................................................................

4. Razones de éxito y satisfacción.......................................................

5. Conclusiones .................................................................................

639

641

641

641

643 643 644

647

650

2. La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial. Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza.........................................................

1. Introducción...................................................................................

651

651

29

30

ÍNDICE

2. El juez y el mediador......................................................................

3. La declinatoria...............................................................................

4. Las medidas cautelares...................................................................

5. Efectos suspensivos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.............................................................................

6. La no participación en mediación como circunstancia en la condena en costas....................................................................................

7. La derivación a mediación por parte de los tribunales....................

652

655

657 658 659

660

8. Configuración del acuerdo de mediación como un nuevo título ejecutivo. ............................................................................................

662

3. La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial y al arbitraje?. Marta Grande Sanz..............................

665

1. Introducción...................................................................................

665

3. La mediación por medios electrónicos...........................................

672

2. El valor del acuerdo de mediación como título ejecutivo................

666

4. Conclusiones. ................................................................................

677

4. Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Javier Larena Beldarrain......................................................

679

1. Planteamiento de la cuestión..........................................................

2. Regulación vigente. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles...........................................................

3. Ámbito de aplicación. Mediación y figuras afines..........................

679 681

682

4. Revisión crítica de la mediación actual. Conclusiones....................

686

5. Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales en España. Paula Domínguez Tristán. .................

689

2. Necesidad de la mediación intercultural.........................................

691

1. Pluralismo cultural, multiculturalimo e interculturalidad...............

3. Panorama general de la mediación intercultural en España........... 3.1. Definición de la mediación intercultural................................. 3.2. Su configuración y marco normativo.......................................

689

694 696 698

ÍNDICE

3.3. Algunas consideraciones sobre el mediador-a intercultural..... 3.4. Ámbitos de la mediación intercultural.................................... 3.5. A modo de conclusión final . ..................................................

702 704 706

6. El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo. Javier Pérez Duarte...................................................................................

1. La persona como ser de derecho....................................................

2. El derecho como constructor de realidad.......................................

3. El riesgo en la sociedad contemporánea.........................................

4. Justicia privada y justicia pública....................................................

5. Abstracción y complejidad de la vida humana................................

6. El derecho entre la confianza y la desconfianza..............................

7. La crisis del derecho.......................................................................

8. El imperio de nadie........................................................................

9. La objetividad frente a la tragedia de la competencia.....................

10. Seguridad y riesgo .........................................................................

709

709

711

711

712

714

717

718

719

720

722

Capítulo XI

Medidas preventivas de resolución de conflictos en las empresas............

723

1. Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad. Especial referencia a situaciones de crisis empresariales. Juana María Pardo Pardo...........................................

725

1. Introducción...................................................................................

2. El sistema legal de responsabilidad civil de administradores..........

3. La responsabilidad concursal.......................................................... 3.1. Naturaleza y función de la responsabilidad concursal. Especial referencia a la última jurisprudencial del tribunal supremo al respecto................................................................................... 3.2. Formación de la sección de calificación del concurso..............

4. Ámbito objetivo de la responsabilidad concursal. Grupos de casos en los que los tribunales han exigido responsabilidad concursal a los administradores de sociedades en concurso............................... 4.1. Presupuestos...........................................................................

725

726

727

727 730 734 734

31

32

ÍNDICE

4.2. Criterio general y presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de responsabilidad concursal. Grupos de casos.... 4.2.1. Criterio general............................................................

4.2.2. Presunciones iuris et de iure...........................................

4.2.3. Presunciones iuris tantum.............................................

734

734

735

737

5. Ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal..........................

738

5.2. Especial referencia a la figura del administrador de hecho......

739

5.1. Los sujetos afectados por la calificación..................................

738

6. Coordinación de la responsabilidad concursal con el regimen general de responsabilidad de administradores tras la reforma de la lc introducida por la Ley 38/2011......................................................

740

6.2. Acción individual y responsabilidad concursal........................

740

6.1. Acción social y responsabilidad concursal............................... 6.3. Responsabilidad por deudas y responsabilidad concursal........

740 741

7. Reflexión. .......................................................................................

742

2. Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores. José Carles Delgado.................................................................

745

1. El concurso de acreedores como única solución ante la insolvencia en la Ley Concursal de 2003..........................................................

2. La Reforma de 2009. La comunicación al juzgado de las negociaciones para la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y la previsión expresa de acuerdos de refinanciación... 3. La Reforma de 2011. La unificación de los institutos preconcursales para los estados de insolvencia actual e inminente y la homologación de los acuerdos de refinanciación........................................

4. Alternativas al concurso de acreedores en derecho comparado. Las soluciones preventivas de la insolvencia en derecho francés........... 4.1. La información contable exigida en el régimen francés y los sistemas de alertas................................................................... 4.2. El régimen previsto para las empresas en dificultad: el mandataire ad hoc y el procedimiento de conciliation..........................

5. Propuesta de reforma de la actual Ley Concursal Española. Introducción de un mediador concursal en el marco de las negociaciones a las que se refiere el Art. 5 Bis.. ....................................................

745 747 750 754 754 755 758

ÍNDICE

3. Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica. Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García,

Elisa Vicente Maravall...............................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Principales cuestiones controvertidas en la aplicación de las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos..................................... 2.1. Grado de vinculación y coercibilidad...................................... 2.2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos..............................

3. Conclusión: conveniencia práctica de las cláusulas escalonadas. .... 4. Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje. Rodolfo Fer-

nández Fernández. ...................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Análisis de algunas conductas frecuentes en el ejercicio de las acciones.............................................................................................

3. Competencia objetiva y acumulación de acciones..........................

4. Algunas propuestas de solución.. ...................................................

761

761 762 763 770 773

777

777 779

780

788

Capítulo XII

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito contractual e hipotecario..

793

1. Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de crisis económica. Arnau Guasch Sol. ..............

795

1. Introducción...................................................................................

795

2. La cláusula rebus sic stantibus: panorámica general......................... 2.1. La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus............................ 2.2. Breve bosquejo histórico.........................................................

796 796 797

4. La cláusula rebus sic stantibus en nuestra jurisprudencia................. 4.1. Formulación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus.. 4.2. Últimas tendencias jurisprudenciales: la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis económica.................................

800 800

3. La cláusula rebus sic stantibus en nuestro Derecho positivo.............

5. Iniciativas regulatorias ante la alteración de las circunstancias del contrato..........................................................................................

799

803 805

33

34

ÍNDICE

6. Algunas propuestas de futuro.........................................................

807

7. Conclusiones.. ...............................................................................

808

2. La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012. José Ignacio Carnero Sobrado. ..........................................

809

1. Introducción, y antecedentes..........................................................

2. Normas aplicables..........................................................................

3. Cuestiones prejudiciales................................................................. 3.1. La apreciación de oficio.......................................................... 3.2. La facultad de integración judicial del contrato......................

4. Conclusiones. ................................................................................ 3. ¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos?. Jorge Cas-

tiñeira Jerez.............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Ejercicio del deber/derecho a la renegociación...............................

3. El deber de renegociar y la alteración sobrevenida de las circunstancias............................................................................................

4. Conclusión. ....................................................................................

809

810

811 812 814

818

821

821

823 824

828

4. La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas. Francisco de Elizalde Ibarbia........................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. La construcción del contenido del contrato: el principio................ 2.1. La autonomía de la voluntad en la construcción y en la interpretación de la «lex contractus»................................................. 2.2. La integración legal del contenido contractual........................ 2.3. Las cualidades de las cosas y su relación con la regla contractual.......................................................................................... 2.3.1. La exclusión de las cualidades no convenidas............... 2.3.2. Remedios que no derivan de la infracción del contenido contractual....................................................................

3. La evolución................................................................................... 3.1. Preliminar: razones de la evolución.........................................

829

829

830 830 832 833 833 835

836 836

ÍNDICE

3.2. El modo objetivo de vinculación............................................. 3.2.1. Fundamento................................................................. 3.2.2. Cauces jurídicos............................................................ 3.3. El modo subjetivo de vinculación........................................... 3.3.1. El principio y sus excepciones...................................... 3.3.2. Los criterios de incorporación de la información al contrato........................................................................

837 837 838 840 840 842

4. Consecuencias y conclusiones.........................................................

843

5. Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago. Francisco Lledó Yagüe.................................................

845

1. Sucinta explicación a la tramitación parlamentaria de la ley...........

2. La preterición de la iniciativa legislativa popular en el proyecto de ley aprobado por el gobierno..........................................................

3. Los antecedentes legislativos previos: Real Decreto Ley de 9 de marzo de 2012 y Real Decreto de 15 de noviembre de 2012......... 4. Omisiones injustificadas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo: algunas notas sobre la ley de la segunda oportunidad (fresh start)...............

5. Reflexiones obligadas al inservible texto legal: Ley 1/2013, de 14 de mayo..........................................................................................

6. Inconvenientes de la dación en pago: consideraciones obligadas siguiendo las reflexiones técnicamente correctas de Romero Flor ....

845 846 847 848 851 852

Capítulo XIII

Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito constitucional....................................................................................................

855

1. El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos. Luis I. Gordillo Pérez...................................................

857

1. Introducción...................................................................................

2. Las concepciones pluralistas del derecho internacional y del gobierno mundial...............................................................................

3. Las concepciones constitucionalistas del derecho internacional y del gobierno mundial.....................................................................

4. El «constitucionalismo atenuado » como alternativa......................

857 858 862

867

35

36

ÍNDICE

2. Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad. Mª Dolors Oller Sala....................................

1. Una mirada a nuestro presente....................................................... 1.1. Constitución económica, integración europea y derechos sociales............................................................................................ 1.2. La individibilidad de los derechos........................................... 1.3. Derechos sociales, cohesión y legitimidad democrática........... 2. Derechos sociales y Unión Europea............................................... 2.1. Una Europa con acento social................................................. 2.2. La carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.......................................................................................... 2.3. La importancia de la creación jurisprudencial del tjce; influencia del contenido internacional de los ddhh en la regulación interna......................................................................

871

871

872 875 876 878 879 880 882

3. Conclusión: refundar Europa.........................................................

885

3. El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y propuestas. Krystyna Wojcik Radkowska...............

887

1. Introducción. Cambios sociales que demandan nuevas formas de utilización del derecho...................................................................

2. Evolución de los modos de definir el derecho y de su funcionamiento desde la filosofía en relación al contexto social...................

3. Fundamentación metodológica de los modelos alternativos de solución de conflictos.........................................................................

4. Conclusiones..................................................................................

887 889 895

897

Prólogo Dr. José Luis Ávila Orive

Decano de la Facultad de Derecho Universidad de Deusto

Dr. Iñigo A. Navarro Mendizábal

Decano de la Facultad de Derecho de ICADE

Dr. Enric R.Bartlett Castellá*

Decano de la Facultad de Derecho de ESADE-URL (2009-2013)

*

Los primeros tres días del mes de julio 2013, tuvo lugar en Barcelona el noveno Congreso UNIJES de facultades de Derecho. Estudiar y debatir «Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables» ha sido el ambicioso objeto de este nuevo encuentro de las facultades de Deusto, ICADE (Univ. Pontificia de Comillas) y ESADE (Univ. Ramón Llull) que ha dado continuidad a una iniciativa que arrancó en 2005, con el tema «Derecho y Mayores», en ICADE; continuó al año siguiente con «Derecho del Consumo», en Deusto; para seguir con periodicidad anual en ESADE, con «Derecho de Sociedades» y así, año tras año y con alternancia de sede, tratar «Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina»; «El Derecho y las nuevas tecnologías»; «La prueba judicial»; «Retos de la Abogacía ante la Sociedad Global» y « Retos del Derecho ante una Economía sin fronteras». Entre sesiones conjuntas y paralelas hasta un número de trece, un total de 58 ponencias y comunicaciones han sido presentadas por profesores de las facultades convocantes, así como 6 de otras universidades y, en un número no desdeñable, por profesionales que tienen en el foro su principal dedicación. Todas ellas, recogidas en la publicación que presentamos, quedan sujetas al análisis y debate por parte de la comunidad académica y esperamos que contribuyan, en alguna medida, a atemperar, de antemano, conflictos jurídicos y, en todo caso, a dar estabilidad en una época agitada y convulsa, tanto económicamente como en otras dimensiones. En el despuntar de la iniciativa de estos congresos, encontramos la incansable actividad y siempre fecunda imaginación del añorado profesor Dr. Antonio Marzal, que fuera primer decano de la Facultad de Derecho de ESADE. La iniciativa contó con el apoyo decidido de los decanos de entonces, Dr. Juan Echano (Deusto), Dr. Antonio Obregón (ICADE) y Dr. Pedro Mirosa (ESADE), apoyo que le mantu-

* Co-prologa a petición de su sucesor, Dr. Eduardo Berché Moreno, por ser decano en el momento de celebrarse el Congreso.

38

PRÓLOGO

vieron a lo largo de su mandato y que también le brindó la Dra. Concepción Molina (ICADE) durante el suyo. Nosotros hemos continuado la iniciativa que siempre despertó la simpatía de los rectores y, en el caso de ESADE, también dirección general, así como de la dirección de UNIJES. Son muchas las personas que, con su dedicación y esfuerzo, han hecho posible esta historia de colaboración continuada en el tiempo. Hemos citado a algunas; pero no sería justo omitir una mención a todos los ponentes y comunicantes, así como a los equipos de apoyo y miembros de los comités organizadores y científicos. En esta edición, con la expresión de nuestro agradecimiento al Dr. Xavier Abel, presidente de ambos comités, remarcamos la satisfacción por el buen hacer de los mismos y de todos sus miembros. Con la perspectiva que da el paso del tiempo podemos afirmar que aquella iniciativa ha servido para que profesores, personal y equipos directivos de las tres facultades se conocieran mejor y, desde ese conocimiento, fueran impulsando iniciativas diversas en los ámbitos de la docencia y la investigación. Estamos convencidos de que sin ella, hoy no tendríamos un programa de doctorado conjunto en Derecho Económico y de la Empresa y también, que eso no estaba en el horizonte inmediato de los primeros promotores del Congreso. Una vez más, se ha cumplido el verso machadiano que no hay camino sino que se hace camino al andar. El transcurrir del tiempo y las tecnologías, ya más maduras que nuevas, que nuestras facultades han abrazado con decisión para proveer una formación y efectuar investigaciones adaptadas, siempre, a las necesidades del momento presente, irá demandando adaptaciones y cambios de formatos que posibiliten una interacción distinta entre los participantes. Pero deseamos que el objetivo compartido, crear comunidad universitaria en el campo del Derecho, al servicio de la Justicia, se mantenga y se potencie. Bilbao, Madrid, Barcelona

Agradecimientos Xavier Abel Lluch

Presidente del Comité Organizador y Científico del Congreso Unijes 2013

Resulta de justicia efectuar un merecido agradecimiento a todos cuantos contribuyeron al éxito y celebración de la 9ª edición del Congreso Unijes que como toda obra colectiva es fruto de un esfuerzo de varias personas. En primer lugar, a los autores y participantes en el Congreso celebrado los pasados días 1, 2 y 3 de julio en la Facultad de Derecho ESADE-URL por su labor de reflexión jurídica en un tema de candente actualidad como las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos jurídicos inestables. Al Rector de la Universidad Ramon Llull, Dr. Josep Mª Garell Guiu, y a los Decanos de las Facultades convocantes, Dr. José Luis Ávila Orive, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto, Dr. Iñigo A. Navarro Mendizábal, Decano de la Facultad de Derecho ICADE, Dr. Enric R. Bartlett Castellá, Decano de la Facultad de Derecho ESADEURL (2009-2013) por el decidido impulso prestado durante toda la fase de preparación del Congreso, así como para la posterior publicación de las ponencias resultantes. A los miembros de los Comités organizador y científico, por su efectiva labor de coordinación entre las Facultades convocantes y de elaboración del programa académico. El Comité organizador fue integrado por los profesores de ESADE, Dra. Rebeca Carpi Martín y Dra. Elía Marzal Yetano; de ICADE, Dra. María José López Alvárez y Dra. Cristina Carretero González; de Deusto, Dra. Marta Enciso Santocildes y Dr. Felipe Gómez Isa. El Comité científico fue integrado por los profesores de ESADE, Dres. Sergio Llebaria Samper y Marc García Sole; de ICADE, Dra. Sara Diez Riaza y Dra. Ana Soler Presas; y de Deusto, Dra. Marta Enciso Santocildes y Dr. Felipe Gómez Isa. A los miembros de los equipos de Secretaría y apoyo técnico, encabezados por Dª Olga Caparrós Negra, por su asistencia durante las fechas del Congreso y por las labores previas de coordinación: Dª Núria Taboada Sevillano, Dª Anna Lobo López Dº Carlos Villanueva Rodríguez, Dª Natalia Teruel Pina, Dª Sara Pons Marty y Dª Lara Toro Lienas, agradeciendo expresamente a estas dos últimas su entusiasmo y dedicación en la labor de unificación de las distintas ponencias resultantes en la presente obra. A la editorial J.M.Bosch, en la persona de su director Xavier Bosch, por la cuidada y esmerada presentación de esta edición. Julio, 2014.

CAPÍTULO I

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO 1.

LA NECESARIA COLABORACIÓN ENTRE LAS EMPRESAS Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Eva Mª Gil Cruz

2.

PROPUESTAS PARA REDUCIR LA LITIGIOSIDAD EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

3.

LA IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO PREVENTIVO AL INVERSOR POR ABOGADOS ESPECIALIZADOS. VALORACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL COMO ALTERNATIVA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN MATERIA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Mª Isabel Cámara Rubio

4. 5.

LA GESTIÓN DE LA INCERTIDUMBRE TRIBUTARIA EN EL SENO DE LAS GRANDES EMPRESAS COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA FISCAL Jaime Sesma Moreno LA ENTIDAD AGENTE COMO INTERLOCUTORA DE LAS PARTES CONTRACTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MARCO DE UN CONTRATO DE FINANCIACIÓN SINDICADA Bruno Martín Baumeister

1

CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de conflictos Eva Mª Gil Cruz

Colaboradora Asociada Doctora de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. LA NECESARIA COOPERACIÓN DE LAS GRANDES EMPRESAS Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. 2. PRINCIPALES ASPECTOS CONFLICTIVOS EN LA APLICACIÓN DE LOS TRIBUTOS. 3. INSTRUMENTOS PARA FOMENTAR LA COLABORACIÓN Y REDUCIR EL RIESGO FISCAL. 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas. 3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias. 4. Conclusiones.

1. La necesaria cooperación de las grandes empresas y la Administración tributaria La actividad central de toda Administración tributaria es la eficaz aplicación de la normativa fiscal mientras que el principal deber de los contribuyentes es el pago de los tributos. Es preciso, por tanto, la cooperación práctica entre las Administraciones tributarias –responsables de hacer respetar la normativa tributaria y recaudar lo establecido en la misma para la financiación de los servicios públicos–, y los contribuyentes, para que se beneficien de un óptimo funcionamiento de los mismos ante el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Un entorno económico cada vez más abierto basado en la liberalización de capitales, en el intercambio comercial, en el desarrollo de nuevas tecnologías…etc. favorece el crecimiento global, sin embargo, puede llevar también a estructuras que utilizan mecanismos cada vez más complejos de planificación fiscal para eludir las normativas tributarias. Estas tendencias evasivas propias de una coyuntura económica y financiera tan difícil y compleja como en la que estamos inmersos hace imprescindible la toma de medidas que fije prioridades para identificar y frenar los mecanismos elusivos prestando especial atención al papel de los intermediarios fiscales1, los cuales orien-

1

Los intermediarios fiscales pueden ser de dos tipos: los asesores fiscales, principalmente abogados y empresas de consultoría en donde ante la creciente complejidad de la normativa fiscal

44

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

tan a los contribuyentes en el cumplimiento de sus obligaciones a través de una planificación fiscal cada vez más agresiva. No obstante, son los grandes contribuyentes corporativos, no el intermediario fiscal, los que establecen una estrategia global a seguir que conlleva un importante riesgo fiscal y quienes deciden si adoptar o no determinadas oportunidades de planificación tributaria de carácter artificiosa para conseguir los fines no previstos por el legislador fiscal. Y cuyos efectos resultan especialmente gravosos por el amplio lapso de tiempo que transcurre desde que se pone en marcha la planificación fiscal y las consecuencias no deseadas son descubiertas por los órganos administrativos. Por este motivo, la gestión administrativa debería convertirse en una eficaz herramienta que permita a las Administraciones tributarias priorizar los riesgos y asignar recursos de una manera eficaz y eficiente. De esta manera, el Equipo de Análisis de Política Fiscal, en concreto el Foro de la OCDE de Administración Tributaria (FAT) recomienda a los distintos países adscritos la necesidad de trabajar conjuntamente y mejorar el intercambio de información, fundamentalmente la de orden bancario, propiedad, identidad (fideicomisos, «partnerships»…) y de orden contable, así como, una mayor precisión en sus propios métodos para enfrentarse al riesgo que suponen los intermediarios fiscales cuyo comportamiento está guiado principalmente por la responsabilidad para con sus clientes, a diferencia de éstos, es decir, los grandes contribuyentes corporativos, que se rigen por la gestión de los costes fiscales. Si bien, cada país debe decidir la manera de poner en práctica los acuerdos y recomendaciones adoptados en su propio contexto nacional ante los diferentes marcos administrativos, normativos y culturales. La cooperación entre las distintas Administraciones tributarias y los representantes de las grandes empresas que operan en el mercado global servirá para delimitar con mayor precisión los desafíos de índole fiscal existentes.



como consecuencia en gran parte debida a la globalización de los diferentes negocios y a la complejidad de la legislación aplicable a los mismos, contribuyen a realizar una planificación fiscal mediante mecanismos cada vez más artificiosos. Y de otro los bancos y demás instituciones financieras los cuales diseñan instrumentos financieros con implicaciones fiscales que en algunos casos las distintas Administraciones Tributarios perciben como una planificación fiscal agresiva. OCDE: Study into the Role of Tax Intermediaries, 2008 http://www.oecd.org/ tax/taxadministration/39882938.pdf En España, hay que señalar que prácticamente la totalidad de las grandes empresas han contado alguna vez con asesoramiento fiscal externo (95%). Tomando los últimos tres años como referencia, entre aquellas que tuvieron asesoramiento fiscal el 85% lo requirió varias veces al año, el 8% una sola vez por año y cerca del 7% menos de una vez por año. FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012.

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Pues la finalidad primordial para conseguir un sistema tributario más eficiente debe basarse en la calidad de la respuesta a las necesidades de los contribuyentes, para lo cual las Administraciones tributarias deben sustentarse además de en conocimientos del mundo de la empresa,2 en los principios de imparcialidad, proporcionalidad, transparencia y receptividad. Si las Administraciones tributarias tuvieran como pilares los principios señalados los contribuyentes que se comportan de manera transparente podrán esperar un mayor grado de garantía tributaria y una más pronta resolución de problemas fiscales junto con inspecciones menos amplias y menores gastos de cumplimiento. Todo lo cual fomentará una mayor responsabilidad e implicación en la adecuación de la planificación fiscal al ordenamiento vigente. Con este fin, se intenta tanto a nivel internacional como a nivel nacional ofrecer un sistema de administración fiscal eficiente, eficaz, y que ofrezca un alto nivel de servicio a los contribuyentes y otros interesados y que, al mismo tiempo, recaude los fondos que la ley exige para financiar los servicios públicos necesarios. Pues la recaudación tributaria responde fundamentalmente a la percepción de la calidad de los bienes y servicios públicos y el grado de confianza en el gobierno en términos generales.

2. Principales aspectos conflictivos en la aplicación de los tributos La necesaria cooperación entre las distintas partes de la relación jurídico-tributaria a la que aludimos no se precisa con el mismo nivel de intensidad, puesto que, no todas las figuras del sistema tributario presentan el mismo grado de conflictividad en su aplicación práctica. De tal manera que a mayor conflictividad mayor será el riesgo fiscal que conlleve la exacción de los tributos, no en términos de actuaciones ilegales sino en relación a aquellos comportamientos irregulares que originan el fraude o elusión fiscal. Así, desde una perspectiva sustantiva los tributos locales y autonómicos, los derechos Aduaneros, Impuestos Especiales y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales es donde menor problemática se presenta.

2

Para mejorar la comprensión por medio del conocimiento del mundo empresarial, el Equipo de Análisis recomienda que las Administraciones tributarias: a) analicen la posibilidad de trabajar conjuntamente con los grandes contribuyentes corporativos y con los intermediarios fiscales para facilitar la formación sobre temas de importancia y (b) examinen la forma en que su organización y estructura puedan avanzar en el desarrollo del conocimiento del mundo de la empresa. OCDE (Centre for tax policy and Adminsitration): Cuarta reunión del Foro de la OCDE de Administración Tributaria. 10-11/1/2008. Comunicado de Ciudad del Cabo.

45

46

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Mientras que por el contrario donde mayor grado de litigiosidad3 existe es en la aplicación del: • Impuesto sobre Sociedades: especialmente en relación al alcance de la disposición transitoria 29 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades con las correcciones de valor de participaciones en el capital de otras entidades, o la deducciones tanto por doble imposición como de los gastos financieros intragrupo o incluso los gastos de publicidad y propaganda que promocionen acontecimientos de interés público. • Impuesto sobre el Valor Añadido: por su tratamiento en relación a las operaciones de permuta de terrenos por edificaciones futuras o la exención del art. 20.Uno.6ª de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido a los servicios establecidos por las Agrupaciones de Interés Económico a sus miembros, o la relación de este impuesto en relación a la actividad pública. • Retenciones a Cuenta. La Agencia tributaria ha difundo a través de su web los criterios de carácter general basados en la interpretación que de nuestra normativa interna efectúa la doctrina de la Dirección General de Tributos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al amparo de la jurisprudencia comunitaria, que aunque en ningún caso tienen carácter vinculante, es uno de los compromisos asumidos en el Foro de Grandes Empresas, Código de Buenas Prácticas Tributarias y en el Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios. Junto a la parte sustantiva en la aplicación de los tributos, no menos dificultades se plantean en los aspectos formales de los que sería deseable una agilización y simplicidad que reduzcan las cargas administrativas. Al respecto, se han ido aprobando distintas medidas entre las que cabe destacar la posibilidad de designar un domicilio electrónico diferente del fiscal a efectos de notificaciones en materia tributaria, incluso para los procedimientos de oficio, la ampliación de los procedimientos y trámites relacionados con la Agencia Tributaria que pueden resolverse con cita previa concertada, la opción de presentar por vía electrónica las consultas dirigidas a la Dirección General de Tributos, la notificación telemática de la obligación del pago y liquidación automática de la tasa de telecomunicaciones, entre otras4.

3 4

FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012. CONSEJO DE MINISTROS (Administraciones Públicas): Acuerdo por el que se aprueban medidas a corto plazo para reducir cargas administrativas. 14/8/2008

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Con todo, la CEOE considera que uno de los principios que debe inspirar las futuras reformas de nuestro sistema tributario es el de predictibilidad y estabilidad de las normas para garantizar que las decisiones empresariales se adopten sin sobresaltos ni contratiempos. Para la cual entre las pautas prioritarias e incluso nos atreveríamos a decir que imprescindibles para actuar con la certeza que requiere las relaciones tributarias, sería, si no eliminar, sí limitar en la medida de lo posible los conceptos jurídicos indeterminados y los criterios poco claros o mal definidos en las normas tributarias, que dan lugar a continuas diferencias interpretativas y que han hecho proliferar los conflictos de las empresas con la Administración Tributaria, al mismo tiempo que la simplificación en los procedimientos tributarios y las cargas formales que llevan aparejadas. Así lo han puesto de manifiesto casi la totalidad de las empresas integrantes del IBEX 35 al afirmar que «el esfuerzo para completar las obligaciones formales fiscales supone una parte importante de la gestión administrativa general de la empresa»5. En especial, los procedimientos en los que menor consenso y por tanto mayores escollos se perciben para su cumplimiento son el de suspensión de la ejecutividad y el de comprobación limitada y procedimientos de gestión en general. La Administración recibe un claro suspenso en estos dos procedimientos. Sin embargo, las concesiones de aplazamientos o fraccionamiento para el pago de deudas, así como en las contestaciones de la Dirección General de Tributos se perciben por las grandes empresas como procedimientos donde es muy frecuente el dialogo entre ambas partes. De lo que se desprende que de existir una menor carga burocrática y conseguirse aligerar las obligaciones formales repercutiría en una mayor agilidad en la toma de decisiones de las grandes empresas y que estás fueran mucho más objetivas. Lo que unido a que los contribuyentes –bien voluntariamente bien mediante el cumplimiento de obligaciones legales– proporcionen información completa y suficientemente transparente contribuiría a alcanzar antes, una mayor seguridad de sus asuntos fiscales y reducir los costes de cumplimiento con el Fisco. Dos son los instrumentos más destacados para fomentar la necesaria cooperación entre las empresas y la Agencia Tributaria y lograr los ansiados objetivos expuestos, el Foro de Grandes Empresas y el Código de Buenas Prácticas Tributarias, cuyo examen abordaremos a continuación.

5

FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012.

47

48

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

3. Instrumentos para fomentar la colaboración y reducir el riesgo fiscal 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas El Plan de Prevención del Fraude Fiscal de 2005 estableció entre sus medidas organizativas para reforzar la coordinación interna y la integración funcional en la Agencia Tributaria la creación de una Delegación Central de Grandes Contribuyentes como único interlocutor con las grandes empresas adscritas a la misma. Ello ha supuesto un cambio de organización y cultura y un marco de relación consolidado, aunque mejorable. Para ello, la actualización del Plan de Prevención llevada a cabo en 2008 impulsó la puesta en marcha de un nuevo tipo de relación cooperativa con un número reducido de grandes empresas en dos fases. La primera de ellas consistió en la creación de un foro de discusión con los grandes contribuyentes a través de reuniones conjuntas o sectoriales con el fin de promover una mayor colaboración entre las empresas y la Administración tributaria del Estado, basada en los principios de transparencia y confianza mutua, a través del conocimiento y puesta en común de los problemas generales que puedan plantearse en la aplicación del sistema tributario. Para a continuación pasar a la posible implantación de un marco especial mediante el que la Administración proporcionaría, en plazos acordes con las necesidades de las empresas, un criterio sobre las consecuencias fiscales de sus operaciones a cambio de una total transparencia sobre las mismas, siempre que las empresas que voluntariamente se acojan a ese marco especial ofrezcan cuanta información sea necesaria para que la Administración pueda fijar su criterio. La Administración tributaria no busca tanto contar con un gran volumen de información, sino que la misma sea de calidad al tiempo que la inmediatez en su utilización, para de este modo poder luchar eficazmente contra las defraudaciones fiscales. Cuanto más fiables, precisos y detallados sean los datos contenidos en la documentación aportada, mayor será la capacidad de alcanzar un acuerdo que genere seguridad en la exacción de los tributos. Asimismo, al recibir la Administración del contribuyente, una importante información debe guardar la más estricta confidencialidad, al afectar a circunstancias personales y económicas del contribuyente, o incluso a secretos empresariales. De tal suerte, que la información de los mismos es confidencial, en cuanto, es desconocido por terceros. Su violación, mediante la divulgación de la información, puede producir distorsión si se intentan extrapolar los resultados alcanzados a través del acuerdo fiscal con un obligado tributario frente al resto de contribuyentes. Por lo que aquel contribuyente que suministra información privilegiada al Fisco debe ver garantizada la no difusión de la misma a terceros, salvo casos que

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

deberían estar expresamente tasados, al poder quedar vulnerado el derecho fundamental a la intimidad en su expresión financiera. Con el Foro de Grandes Empresas, el cual tiene carácter informal, asociativo, flexible y desburocratizado, se ha puesto en marcha la primera de las fases indicadas. Conviene, además, señalar que la Agencia Tributaria realizó a su vez una encuesta en 2008 entre aquéllas empresas adscritas a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en la que éstas manifestaron que la Agencia ofrece buenos mecanismos de ayuda en la confección de declaraciones, una moderna tecnología al servicio de los contribuyentes y una actitud positiva y flexible en el área de información y asistencia. Así, la valoración por parte de las grandes empresas es globalmente satisfactoria en las actuaciones de información y asistencia y no tanto en el área del control, en el que opinan que se pueden introducir algunas mejoras. Entre otras, están siendo objeto de conocimiento y discusión en el Foro las siguientes materias6: a) Mejora de la relación entre la Administración tributaria del Estado y las empresas y establecimiento de canales de comunicación fluida. En particular: • Difusión de la estructura de los órganos de aplicación de los tributos y de la práctica de dicha aplicación. • Sugerencias de mejora en la gestión de los tributos. • Mejora de los actuales canales de comunicación entre la Administración tributaria y las empresas y establecimiento de otros nuevos. • Difusión de criterios interpretativos específicos de interés general realizados por los órganos competentes (administrativos, económico-administrativos y judiciales). b) Simplificación y favorecimiento del cumplimiento de las obligaciones fiscales, a través del análisis de: • Las posibles mejoras a introducir en los procedimientos de aplicación de los tributos. • Las actuaciones de control tributario: duración, costes de atención, etc. • Las obligaciones formales en relación con la fiscalidad de los grupos fiscales (Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido), de las operaciones vinculadas, etc. • Los criterios y frecuencia de remisión de información fiscal a la Administración.

6

AEAT: Foro de Grandes empresas. Normas de Funcionamiento (modificadas en la 3ª sesión del 20 de julio de 2010).

49

50

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

•

La implantación y modificación de programas informáticos de suministro de información y de ayuda a la cumplimentación de declaraciones. Información anticipada sobre los mismos. • El fomento de la facturación electrónica. • El establecimiento de canales de información que generen mayor seguridad en la actuación empresarial, minimizando los costes de litigiosidad y el riesgo de sanción. • La tributación de determinadas operaciones de interés general. c) Estudio de cambios normativos y adaptación a los mismos: • Conocimiento anticipado de proyectos normativos de interés general. • Propuestas de modificación normativa de interés general. d) Evaluación de la actuación interna de las empresas en relación con la aplicación del sistema tributario: • Difusión de la importancia de la gestión fiscal en los programas de formación gerencial de las empresas. • Responsabilidad de los Consejos de Administración en materia fiscal como manifestación de la Responsabilidad Social Corporativa. • Creación de un Código de buenas prácticas tributarias. • Posibles mejoras a introducir en los procedimientos de control interno para la detección y gestión de las contingencias fiscales en las empresas. Los acuerdos adoptan la forma de informes o recomendaciones en relación con las materias tratadas en el Foro, por lo que carecen de efectos jurídicos vinculantes.

3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias Para conseguir un sistema tributario eficaz es necesario que los ciudadanos, los agentes sociales y las autoridades se involucren activamente para su mejor desarrollo y aplicación. Con este motivo se forjó el segundo de los instrumentos referido con anterioridad, como fue el Código de Buenas Prácticas Tributarias, el cual comprende un conjunto de recomendaciones para evitar la utilización de estructuras fiduciarias opacas e intensificar la colaboración en la detección de prácticas fraudulentas. El Código de Buenas Prácticas Tributarias contiene recomendaciones, voluntariamente asumidas por la Administración Tributaria y las empresas, cuya finalidad se basa en optimizar la aplicación de nuestro sistema tributario generando una efectiva seguridad jurídica en materia fiscal, mayor cooperación recíproca basada en la buena fe y confianza legítima entre la Agencia Tributaria y las propias empresas, y la aplicación de políticas fiscales responsables en las mismas.

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Es innegable que ante la creciente globalización experimentada en los últimos años, las empresas con un alto componente internacional realizan operaciones de mayor complejidad que conllevan riesgos inherentes en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias lo que precisa una mayor colaboración con la Administración tributaria, puesto que «una Administración Tributaria moderna exige una proximidad mayor con las empresas, tanto como principales contribuyentes como por su valiosa actuación como colaboradores tributarios»7 Una adecuada gestión de estos riesgos constituye un instrumento esencial que permite a las Administraciones tributarias responder rápidamente a cambios en las circunstancias existentes y así poder asegurar que las estrategias de gestión del riesgo tributario se dirijan a los ámbitos de mayor prioridad y, en general, a garantizar el uso óptimo de los recursos de la Administración tributaria. Las buenas prácticas fiscales propuestas se aglutinan con carácter general en las siguientes: •

Transparencia, buena fe y cooperación con la Agencia Tributaria en la práctica fiscal empresarial Uno de los elementos esenciales para conseguir tales objetivos es la presentación de la documentación del contribuyente requerida por la Agencia tributaria. La Administración deberá fijar los plazos concretos para la presentación de documentación específica que requiere del contribuyente, teniendo en cuenta el volumen y el nivel de precisión de la información y documentos exigidos. Si aquél la presenta dentro del plazo de tiempo establecido, o que se entendiese razonable, según el nivel de precisión de la información solicitada, no se le deberá imponer sanción alguna,8 así como tampoco, se le podrá obligar a conservar la documentación por un tiempo superior del que se considera normal. Y en ningún caso, los órganos administrativos basándose en el principio de proporcionalidad, les podrá exigir el cumplimiento de obligaciones en materia de documentación que suponga costes o cargas administrativas9 que no sean razonables, o bien, que carezcan de un interés fiscal en relación a la operación que se está examinando. 7 8

9

MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA (AEAT): Foro de grandes empresas. Código de buenas prácticas tributarias, http://www.lamoncloa.gob.es/ServiciosdePrensa/NotasPrensa/MinisterioHaciendayAdministracionesPublicas/2012/080512AEAT.htm CONSEJO DE LA UE: Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 27 de junio de 2006 relativa a un Código de Conducta sobre la documentación relacionada con los precios de transferencia exigida de las empresas asociadas en la Unión Europea (DPT UE) (2006/C 176/01). Parágrafos 13, 14 y 19 del Anexo del Código de Conducta sobre Precios de Transferencia de la UE de 27 de junio de 2006

La Administración fiscal en determinados casos, podrá acudir a los CDIs, para obtener la información precisa con el fin de que el procedimiento sea más rápido y eficaz. Ver al respecto

51

52

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

En definitiva, la solicitud de documentación necesaria para que la cooperación fiscal sea útil y segura debe basarse en la proporcionalidad y en la minoración del coste de cumplimiento. Por su parte el obligado tributario, el cual debe cumplir con las solicitudes razonables formuladas por la Administración, deberá presentar una documentación con datos fiables, precisos y detallados observando los requisitos de comparabilidad y claridad pues de esta manera mayor será la capacidad de alcanzar un acuerdo que genere seguridad jurídica en la exacción de los tributos. De esta manera, las empresas evitarán la utilización de estructuras de carácter opaco con finalidades tributarias, entendiéndose por tales aquellas en las que, mediante la interposición de sociedades instrumentales a través de paraísos fiscales o territorios no cooperantes con las autoridades fiscales, estén diseñadas con el propósito de impedir el conocimiento, por parte de la Agencia Tributaria, del responsable final de las actividades o el titular últimos de los bienes o derechos implicados. •

Transparencia y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación de las normas tributarias por parte de la Agencia Tributaria Para lo cual los órganos administrativos deben velar por la máxima publicidad y perdurabilidad de sus criterios interpretativos y de actuación. Si bien, claro está, la Administración tributaria deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de la información tributaria y su uso adecuado. De esta manera, los obligados tributarios podrán, conocer los criterios y fundamentos de interpretación y concreción de la Administración respecto de una norma jurídica en la aplicación de los tributos cumpliendo, así, con los requisitos de transparencia y no vulneración del principio de igualdad. Luego, la diferencia de trato que puede ocasionar una interpretación discordante con otros contribuyentes, no ha de ser arbitraria ni infundada, sino que debe versar en la adaptación de los órganos administrativos a las distintas circunstancias que se planteen. La Agencia Tributaria debe procurar, en todo momento, que en sus actuaciones se tengan en cuenta los precedentes administrativos y que se respete la unidad de criterio de la Administración tributaria. Y para aquellos contribuyentes que determinadas actuaciones generen dudas en cuanto a su correcta tributación sería deseable que pudieran conocer con la rapidez requerida por el caso, los criterios que la Administración aplicaría10.

10

Informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE sobre Principes applicables en matière de prix de transfert a l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, Paris, 1995 pág. V-3, párr. 5.6 Incluso en el apartado 2.4 del Código de Buenas Prácticas Tributarias se especifica la posibilidad de que «Los contribuyentes podrán presentar un anexo explicativo junto con las

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Además, los incentivos fiscales establecidos por el sistema no apuestan claramente por una contribución a la competitividad de la economía española, siendo que en muchos casos son interpretados y aplicados con criterios muy restrictivos por la Administración tributaria. A este respecto y en relación con el compromiso del Foro de Grandes Empresas la Agencia Tributaria ha publicado ya un total de 17 notas e informes con una serie de criterios para la aplicación de los tributos en el ámbito de la Ley General Tributaria, recaudación, Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, Impuestos Especiales y comercio exterior. Aunque los criterios publicados no tienen carácter vinculante, sí suponen una guía para los contribuyentes que quieran conocer los criterios de la Agencia en determinadas materias complejas o conflictivas. •

Reducción de la litigiosidad y evitación de conflictos Con el fin de conseguir unas relaciones constructivas entre los órganos administrativos y los grandes contribuyentes deberán junto con la mutua cooperación hacer buen uso de las herramientas que el ordenamiento jurídico tributario les proporcionan. Entre las que se encuentran el carácter contradictorio del procedimiento inspector potenciando que el acuerdo en todas las fases procedimentales sea factible. Para lo cual la Agencia Tributaria debería facilitar lo antes posible al contribuyente el conocimiento de los hechos susceptibles de regularización, de manera que, en el desarrollo de las actuaciones inspectoras, se facilite el mayor intercambio de pareceres posible y se posibilite cuanto antes la corrección de las actuaciones de la empresa para el futuro. De igual manera, la Agencia Tributaria deberá comunicar al contribuyente, durante el trámite de audiencia previo a las actas de inspección, los hechos que influyan en la eventual propuesta de regularización e incorporará en la motivación de los actos en que se base la propuesta de regularización una valoración expresa de las alegaciones del contribuyente. A su vez, durante las actuaciones inspectoras previas a la firma del acta o, en su caso, en las actuaciones complementarias que se acuerden al efecto, sería recomendable exponer y discutir adecuadamente todas las cuestiones de hecho relevantes para practicar la liquidación. Lo que se pretende potenciar, en definitiva, son los acuerdos y las conformidades en el procedimiento inspector entre la Agencia Tributaria y las empresas Casi dos años después de su aprobación, en julio de 2010, las conclusiones que se obtuvieron de la aplicación del Código han sido muy positivas, ya que ha permideclaraciones tributarias, manifestando los criterios seguidos en la preparación de las mismas así como los hechos en los que se basan, lo cual, si los hechos se adaptan a la realidad y los criterios están razonablemente fundamentados, será valorado favorablemente por la AEAT a efectos de determinar la diligencia, el dolo o culpa a que se refiere la Ley General Tributaria.»

53

54

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

tido conocer de forma directa –y, en la medida de lo posible, solventar– las dudas de las empresas sobre la aplicación de las normas fiscales. Debido a la flexibilidad de las recomendaciones que el Código de Buenas Prácticas Tributarias contiene en 2013 son ya más de setenta grandes empresas las que se han adherido al mismo con el fin de reducir la inseguridad jurídica y colaborar activamente en encontrar soluciones factible a los principales problemas en la aplicación de los tributos.

4. Conclusiones El movimiento de técnicas convencionales para la resolución de conflictos surgió con fuerza, en un primer momento, entre las ramas de Derecho Privado, pero con el tiempo se fue instaurando en el Derecho administrativo, al considerarse las múltiples ventajas que conllevaba la participación de los ciudadanos en la resolución de conflictos con la Administración, en especial de agilidad y flexibilidad11 frente a la lentitud, onerosidad y complejidad de la justicia ordinaria. La búsqueda de una solución extrajudicial de las controversias entre Administración y administrado basada en el mutuo entendimiento ha contado en el ámbito internacional con el favor del Derecho, sostenido bajo la idea de que «no es mejor justicia que la que las partes administran ellas mismas.»12 Las vías de resolución extrajudicial resultan menos formalistas y más individualistas en el sentido de una mayor implicación de la Administración en resolver el supuesto planteado atendiendo a circunstancias privadas y del particular, el cual ve incrementado su participación con el fin de alcanzar una solución ecuánime al conflicto, consiguiéndose de esta forma dos objetivos: de un lado reestablecer el dialogo entre las partes y de otra mejorar la calidad de la justicia13. Por ello, se debe evaluar los intereses de las partes con el fin de lograr un acercamiento de sus posiciones, incluso las mismas partes pueden proponer soluciones para, mediante la negociación, adoptar aquella que sea más satisfactoria para ambas.

11 12

13

DELGADO PIQUERAS, F.: «La Administrative Dispute Resolution «Act» de los Estados Unidos: Introducción, Traducción y notas (1)» en Revista de Administración Pública núm. 2, 1993. págs. 562-563 Discurso de Madame E. Guigou, Ministra de Justicia ante la Asamblea Nacional el miércoles 9 de diciembre de 1998 citada por DEFFAINS B. y DORIAT-DUBAN, M.: « L´analyse economique des modes alternatifs de règlement des litigies» en http://www.univ-nancy2.fr/ RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/resolution%20conflits.pdf, pág. 2.

DEFFAINS B. y DORIAT-DUBAN, M.: « L´analyse economique des modes alternatifs de reglement des litigies » en http://www.univ-nancy2.fr/RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/resolution%20conflits.pdf

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Es decir, se consigue a través de los modos alternativos de solución de controversias una mayor flexibilización, donde siempre que se dé la debida confianza y honestidad, sobre todo en la aportación de la información documental así como en el manejo de la misma, se facilita a los contribuyentes el cumplimiento de sus obligaciones tributarias observando lo estipulado en la normativa fiscal. En el informe sobre «La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español»14 de septiembre de 2012 se pone de relieve la unanimidad existente sobre la necesidad de cooperación mutua entre la Administración tributaria y los contribuyentes, aunque también voces discrepantes sobre su diseño en España, y desconfianza puesto que hay todavía mucho camino por recorrer. A pesar de lo cual, entre las distintas medidas adoptadas por el Foro de Grandes Empresas se percibe como un instrumento que puede dar la agilidad e inmediatez que las grandes empresas necesitan para la toma de dediciones de una manera objetiva. Mediante las técnicas consensuadas, basadas en la divulgación anticipada de acuerdos, se busca lograr una certidumbre con carácter adelantado de las implicaciones tributarias de las operaciones comerciales que realizan las grandes empresas consiguiendo con ello unos riesgos fiscales cada vez menores. No obstante, para que las relaciones de cooperación entre los contribuyentes y las Administraciones tributarias fructifiquen es necesario, por un lado, que se comprometan recursos para el desarrollo de una relación mejorada: conciencia comercial, imparcialidad, proporcionalidad, transparencia y capacidad de respuesta de los organismos tributarios. Y por otra parte un compromiso positivo por parte de los asesores fiscales en cuanto a transparencia se refiere15. Pues aquellos contribuyentes y asesores fiscales que no están dispuestos a ofrecer una mayor divulgación y claridad en sus declaraciones, las Administraciones tributaria evaluarán el riesgo de tales contribuyentes sobre la base de la información disponible y responderán en consecuencia al no cooperar en relaciones mutuamente beneficiosas. De lo que se infiere que una gestión tributaria eficaz evitará las prácticas fiscales fraudulentas a la vez que generará la reducción de la litigiosidad derivada de la interpretación de la normativa aplicable. El sistema fiscal tiene que contribuir a una mayor competitividad de la empresa española lo cual se logrará a través de las buenas prácticas y la mutua colaboración entre las partes implicadas en la relación jurídico-tributaria.

14 15

Fundación Impuestos y Competitividad y Universidad Pontificia Comillas OCDE: Study into the Role of Tax Intermediaries, 2008.

55

2

CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León Abogados y profesores de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa. 3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos. 4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección. 5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas. 6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del derecho tributario. 7. Conclusiones.

1. Introducción ¿Cuál es el estado actual de la justicia tributaria? ¿Por qué se halla en esta situación? Si somos capaces de responder adecuadamente a estos dos interrogantes, podremos avanzar en propuestas de mejoras que sean efectivas. Este es nuestro objetivo, siendo conscientes, como lo somos, que las limitaciones de alcance de este tipo de trabajos, sólo nos permite apuntar algunas pautas y generar algunos puntos de reflexión o debate para poder desarrollar en el futuro. Desde nuestro punto de vista, con la pretensión de intentar sintetizarlo en dos puntos clave, la situación de nuestra justicia tributaria es la siguiente: a) Excesiva litigiosidad, lo que denota una quiebra del principio de seguridad jurídica. En el año 2003 se recurrieron 185.0311 liquidaciones tributarias, si computamos tanto los recursos administrativos como los judiciales. La deuda incorporada a estas liquidaciones litigiosas ascendía a 12.335 millones de euros. Actualmente esas cifras se han incrementado exponencialmente. b) Excesiva duración de los litigios, puesto que desde que los órganos de gestión tributaria emiten su actos administrativos hasta que el asunto se revuelva por parte del Tribunal Supremo, pueden trascurrir más de 10 años. ¿Por qué se producen estas circunstancias? Las opiniones pueden ser múltiples, pero no creemos que exista una abierta discrepancia en las siguientes causas: i)

1

SANTOS PASTOR Informe sobre los conflictos tributarios y las formas de resolverlos. Instituto de Estudios Fiscales, 2004.

58

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Complejidad y variabilidad de la normativa tributaria, lo que dificulta el establecimiento de los correctos criterios de aplicación, ii) Tardanza en la obtención de jurisprudencia sobre la correcta interpretación de las normas tributarias, iii) Tendencia administrativa a hacer prevalecer los criterios «pro administración». Los mecanismos para reducir esta problemática pueden ser varios. Seguidamente, pasamos a analizar algunas propuestas que, con la introducción de pequeños cambios normativos, podrían cambiar sustancialmente el panorama actual. Muchas de las que proponemos no son novedosas, sino que ya existen experiencias positivas de su aplicación en otros ámbitos. Estas propuestas tienen un denominador común: establecer mecanismos que eviten el litigio en caso de cuestiones controvertidas, introduciendo elementos de mayor imparcialidad en la actuación administrativa.

2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa En su configuración actual, todos los componentes de los Tribunales Económico Administrativos (con la única excepción del Secretario que pertenece al cuerpo de Abogados de Estado) son funcionarios del Ministerio de Economía y Hacienda. Esta circunstancia resta imparcialidad a su actuación. Para facilitar el cumplimiento del objetivo de la imparcialidad sería conveniente que se permitiera la incorporación a estos Tribunales de juristas de reconocido prestigio, lo que permitiría, además, mejorar la calidad jurídica de sus resoluciones. La incorporación de miembros ajenos al sistema de elección funcionarial para proveer cargos en órganos encargados de la fiscalización de la actuación administrativa no constituye una anomalía, ni una excepción en el sistema jurídico español. En el ámbito de la Magistratura (es decir, de los órganos que van a revisar después las resoluciones que dicten los Tribunales Económico Administrativos), está prevista la incorporación de juristas de reconocido prestigio (los conocidos como cuarto y quinto turno). Los mismo ocurre en el ámbito administrativo y, más concretamente en el tributario. La valoración de los precedentes existentes en esta materia es positiva. Como ejemplos podríamos citar la existencia y configuración del Consejo para la Defensa del Contribuyente, regulado en el Real Decreto 2458/1996, de 2 de diciembre. Entre sus funciones (art. 2.a) destacan la de recibir las quejas, reclamaciones y sugerencias de los ciudadanos, relacionadas directa o indirectamente con los procedimientos administrativos de naturaleza tributaria, por las tardanzas, desatenciones o por cualquier otro tipo de actuación que se observe en el funcionamiento de las distintas dependencias y unidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, así como de los demás órganos y unidades administrativas que conforman la Secretaría de Estado de Hacienda.

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

La composición del Consejo de regula en el art. 4 del citado Real Decreto en los siguientes términos: «El Consejo para la Defensa del Contribuyente estará formado por 16 vocales, nombrados por el Ministro de Economía y Hacienda mediante la correspondiente Orden ministerial, de la siguiente forma: a) Formarán parte del Consejo ocho vocales, representantes de los sectores profesionales relacionados con el ámbito tributario y de la sociedad en general. b) Asimismo, serán vocales cuatro representantes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con la siguiente distribución: 1º) Tres representantes de los Departamentos y Servicios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria propuestos por el Secretario de Estado de Hacienda, oído el Director General de la misma, de entre los que uno ejercerá las funciones de Secretario. 2º) El Director del Servicio de Auditoría interna de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. c) Un representante de los siguientes centros directivos, propuestos por el Secretario de Estado de Hacienda, oídos los Directores de los respectivos centros: 1º) Dirección General de Tributos, 2º) Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, 3º) Dirección General del Catastro. d) Un representante de los Tribunales Económico-Administrativos, propuesto por el Secretario de Estado de Hacienda, oído el Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central.» Asimismo el art. 5 del mencionado Real Decreto regula la figura institucional del Presidente del Consejo, que será designado por el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Consejo, de entre sus miembros por un plazo de cuatro años, debiendo ser una persona de reconocido prestigio en el ámbito tributario con, al menos, diez años de experiencia profesional. En el ejercicio de sus funciones actuará con independencia respecto de cualquier otro órgano administrativo y con total autonomía en cuanto a los criterios y directrices que considere oportuno aplicar. El conocimiento de los trabajos realizados por el Consejo tiene una trascendencia pública en la medida que existe una obligación de elaborar una memoria anual en la que quede reflejado el resumen de sus actuaciones a lo largo del ejercicio. También en el ámbito local existen precedentes de éxito en la implementación de medidas de este tipo. Tal es el caso del Ayuntamiento de Barcelona, que debido a la existencia de un régimen municipal específico, ha podido crear el denominado Consell Tributari, órgano encargo de emitir dictamen en los recursos de naturaleza tributaria interpuestos por los contribuyentes. El Consell Tributari se creó en 1988 como órgano externo de asesoramiento y control de los recursos en materia tributaria. Cumple sus funciones con independencia y objetividad, impulsando, investigando y resolviendo los recursos presentados. Se trata de un órgano independiente y objetivo, ya que por un lado sus miembros no dependen de la administración municipal, y por otro lado, actúan exclusivamente de acuerdo con criterios jurídicos. Actualmente el Consell Tributari se rige por lo dispuesto en 47 de la Ley 1/2006, de 13 de marzo, por la que se aprueba el régimen especial del municipio de Barcelona. Es de destacar

59

60

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

que en el apartado 3º del citado art. 47 se prevé expresamente que «El Reglamento Orgánico, con arreglo a la legislación de carácter general, podrá regular la posibilidad de sustituir la propuesta de resolución del recurso de alzada por procedimientos de conciliación o mediación, cuando se trate de impugnaciones de bases imponibles de los tributos locales». El funcionamiento de este organismo se desarrolla en el Reglamento Orgánico del Consell Tributari, aprobado el 29 de junio de 2012 (Boletín Oficial de la Provincia de 17-7-2012) En cuanto a su composición el art. 3 de su Reglamento Orgánico establece que estará constituido por cinco miembros, designados por Decreto del Alcalde, dando cuenta al pleno municipal, entre personas de reconocida competencia técnica en materia tributaria local, que cuenten con un mínimo de 10 años experiencia profesional. Su nombramiento será por un período de 4 años, renovables por otros cuatro. Durante cada uno de sus mandatos serán inamovibles. Los miembros del Consell no podrán ser personal en activo al servicio del Ayuntamiento, ni ejercer actividades privadas que se relacionen directamente con las que desarrolla el Consell. En cuanto a la valoración de su funcionamiento cabe reproducir parte del prólogo del Alcalde de la cuidad D. JOAN CLOS a la Memoria del año 2004: «La misión del Consejo es garantizar los derechos de los ciudadanos de Barcelona, en tanto que contribuyentes, mediante la emisión de dictamen previo a la resolución de recurso interpuesto contra actos de aplicación de los tributos y precios públicos locales, así como la atención a las quejas y sugerencias referentes a esta materia….. Cabe insistir en que, aunque no tiene potestad para resolver, la autoridad y el rigor del Consejo son reconocidos tanto por el Ayuntamiento, que siempre resuelve en el sentido que indica el Consejo, como por los ciudadanos que, en general, desisten de recurrir ante el contencioso cuando la desestimación del recurso administrativo viene avalada por este organismo. Pero, más allá de reforzar las garantías para los administrados, la tarea que lleva a cabo el Consejo Tributario contribuye de manera decisiva a mejorar tanto la normativa fiscal municipal como los procedimientos y los criterios del órgano de gestión tributaria, el Instituto Municipal de Hacienda... Por otro lado, la doctrina conformada por los dictámenes de los recursos contra los actos tributarios municipales constituye un instrumento de primer orden para la autorregulación y el control de calidad en la aplicación de los impuestos y tasas de nuestro Ayuntamiento. En conclusión, más garantías, menos conflictividad y mejor administración: estos son los frutos de la labor que desempeña el Consejo Tributario…»

3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos Es cuestión pacífica en la doctrina y la jurisprudencia que la aplicación del derecho tributario es excesivamente compleja y así nos lo recordaba hace años el pro-

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

pio Tribunal Supremo, que en su sentencia de 2-11-1987 (Rec. Apelación 64.403, ponente Excmo. Sr. De Mendizábal Allende), literalmente calificaba el derecho tributario de «esotérico y desprovisto de exactitud». Parte de esta complejidad es intrínseca, derivada de la propia normativa específicamente tributaria (un ejemplo lo tenemos en el IVA, con interminables artículos, minuciosamente descriptivos, plagados de excepciones y de excepciones a las excepciones). Otra parte deriva de la aplicación de otras disciplinas ajenas a la propiamente tributaria (por ejemplo, la aplicación de las normas contables, la existencia de valoraciones de todo tipo de activos, la aplicación de otras ramas del ordenamiento jurídico, etc.) Es precisamente en este segundo ámbito, donde la incorporación de informes de terceros expertos en la materia garantizaría una mayor objetividad en la aplicación de las consecuencias tributarias y un mayor rigor técnico y jurídico en la aplicación de las consecuencias tributarias, lo que inevitablemente redundaría en una menor litigiosidad. Ejemplo de la eficiencia de este tipo de mecanismos los tenemos ya incorporados en algunos casos concretos del ordenamiento tributario. Recordemos aquí el procedimiento de tasación pericial contradictoria, regulada, con carácter general, en el art. 135 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) y desarrollado en los arts. 161 y 162 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio por el que se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante RGAT). Estos mecanismos permiten solventar en pocos meses las discrepancias sobre valoraciones, mediante la intervención de un experto independiente, ajeno a la Administración. Otro precedente lo tenemos en el procedimiento previsto en el art. 15 LGT para que la Administración Tributaria pueda aplicar lo que se denomina conflicto en la aplicación de la norma tributaria, que requiere de un informe vinculante específico regulado en el art. 159 de la misma Ley. Este informe ha de ser elaborado por una denominada Comisión consultiva, compuesta por dos representantes de la Administración tributaria actuante y dos representantes del órgano competente para contestar las consultas tributarias escritas (en el ámbito de la Administración del Estado, la Dirección General de Tributos), tras haberse dado trámite de audiencia al interesado para poder alegar lo que a sus intereses convenga. El desarrollo reglamentario de esta Comisión se encuentra en el art. 194 RGAT. Consideramos que este tipo de informes preceptivos vinculantes, con incorporación de terceros expertos, debería extenderse a otros ámbitos en los que para la correcta determinación de la cuota tributaria es preciso el conocimiento y aplicación de conceptos que van más allá de lo estrictamente tributario. Tal sería el caso, por ejemplo, de los supuestos de regularizaciones que se basaran en la recalificación de los negocios jurídicos efectuados por los obligados tributarios, en aquellos casos en que la Administración considera que puede existir una simulación negocial (art. 16 LGT) o un delito fiscal, o en aquellos otros en que existen previos pronunciamientos

61

62

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

de otros órganos administrativos (órganos regulatorios administrativos o de Registros mercantiles o de la propiedad).

4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección Una de las principales y más comentadas novedades de la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), fue precisamente la introducción de las actas con acuerdo, previstas, según la Exposición de Motivos de la norma «para supuestos de especial dificultad en la aplicación de la norma al caso concreto para la estimación o valoración de elementos de la obligación tributaria de incierta cuantificación». Lo cierto es que esta nueva clase de actas de inspección, contemplada en el artículo 155 del citado texto legal, se constituyó como un instrumento al servicio del objetivo de reducir la conflictividad en el ámbito tributario. Sin embargo, debe destacarse que su incorporación al ordenamiento jurídico no ha cumplido las expectativas de los obligados tributarios, ni las pretensiones del legislador. Nuestra intención es aprovechar la existencia de una vía legal que permite a la Inspección y a los contribuyentes acercar posiciones y, de algún modo, consensuar regularizaciones y, en definitiva, evitar judicializar las discrepancias lícitas en la interpretación de la normativa tributaria, para tratar de justificar la generalización de tal posibilidad o, como mínimo, la extensión a otros ámbitos distintos de los recogidos en el citado precepto legal. Ello nos lleva a examinar los motivos por los que la Ley limita la posibilidad de extender actas con acuerdo a (i) los casos en que deba concretarse la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados; (ii) cuando resulte necesaria la apreciación de los hechos determinantes para la correcta aplicación de la norma al caso concreto y (iii) cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta. La característica común de los tres supuestos que recoge la norma tiene que ver con la existencia de incertidumbre. Pues bien, si la incertidumbre es el común denominador de los supuestos que recoge la norma para habilitar la incoación de un acta con acuerdo, no sería necesaria siquiera una reforma para ampliar el ámbito de aplicación del artículo 155 LGT si pretendiéramos reducir la conflictividad, simplemente sería necesario interpretar el precepto en el sentido que siempre que exista incertidumbre jurídica o fáctica debe ser posible que la Inspección y el obligado tributario alcancen un acuerdo. Tal interpretación de la norma no sería contraria al principio de legalidad que determina que sea impensable un acuerdo sobre un ingreso de derecho público como son los tributos. Al contrario, manteniendo el carácter rector de nuestro sistema

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

tributario del citado principio se permitiría sacar a la luz los pactos ya existentes e incluso facilitar y generalizar su adopción. Y es que la profusión de normas tributarias, sus constantes cambios, la multitud de regímenes jurídicos especiales, las redacciones oscuras, la falta de una depurada técnica legislativa y, sobretodo, la complejidad del ordenamiento incluso para los técnicos hacen recomendable buscar soluciones prácticas que respetando los principios inspiradores del ordenamiento tributario reduzcan la conflictividad y generen grados de seguridad jurídica propios de los tiempos en que vivimos. La transacción que podría tener cabida en las actas con acuerdo de admitirse que estas sirven para resolver todos aquellos casos en los que exista una incertidumbre en la correcta interpretación de la normativa aplicable o en la concreta determinación de los hechos que influyen en la determinación de la carga tributaria, sin duda facilitaría los objetivos por los que se creó la figura y que, hasta la fecha, no ha conseguido alcanzar. Con la propuesta que nos ocupa no defendemos que la Administración pueda hacer uso de facultades discrecionales para salir al paso de incertidumbres. Nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de señalar, en la su sentencia de 13 de junio de 2000, entre otras, que las facultades discrecionales «se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre las que libremente puede escoger la Administración, según su propia iniciativa, por no estar comprendida dentro de la norma la solución concreta». Con carácter general no se prevé una aplicación discrecional de las normas tributarias. Sin embargo, la incertidumbre a la que apelamos como fuente de las actas con acuerdo, puede definirse, por contraposición a certeza, como la imposibilidad de tener el conocimiento seguro y claro de algo. Es la falta de claridad de la norma o de los hechos –en muchos casos incuestionable– la que debe permitir la transacción, el acuerdo, sin que ello pueda calificarse como un ejercicio discrecional del derecho tributario ni por tanto ilícito o contario al principio de legalidad. Abrir los supuestos en los que se permite la incoación de un acta con acuerdo a todos aquéllos en los que, por ejemplo, no exista jurisprudencia o doctrina reiterada del Tribunal Económico-Administrativo Central o, directamente, a aquéllos en los que se justifique la existencia de pronunciamientos judiciales o económico-administrativos contrapuestos o criterios administrativos encontrados o cambiantes, incrementaría el número de actas con acuerdos de forma relevante y, con ello, seguro, se reduciría la litigiosidad, al tiempo que se incrementarían los ingresos del Estado como consecuencia de los procedimientos de comprobación y, en definitiva, de la lucha contra el fraude. Los ejemplos de incertidumbre jurídica o fáctica son variopintos: qué debe entenderse por inmovilizado material cuando se pretende la aplicación de la deducción por reinversión; qué es un motivo económico válido a los efectos de acogerse al régimen de diferimiento de las rentas que se ponen de manifiesto con las operaciones de reestructuración empresarial o cual es alcance de las deducciones fiscales investigación y desarrollo (I+D).

63

64

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

En aras a evitar que sobre las actas con acuerdo se extendiera una sombra de duda sobre la corrección de la transacción que pudiera alcanzarse entre el contribuyente y el inspector actuario, al tiempo que para facilitar la obtención del propio convenio, sería también recomendable la intervención de un funcionario tercero con un papel de mediador que, por otro lado, daría trasparencia al proceso y seguridad jurídica al conjunto.

5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas La Ley 29/1998, de 13 julio Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA) introdujo importantes novedades para luchar contra la llamada «litigiosidad en masa» a través de dos figuras: la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme a otros interesados que se encontrasen en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo (art. 110 LJCA); y el llamado «procedimiento testigo» por el cual se tramita un sólo procedimiento con carácter preferente dejando en suspenso la tramitación de los demás, previa audiencia de las partes, y el resultado del mismo extenderse a todos los restantes (art. 111 LJCA). La incorporación de la extensión de efectos al procedimiento contenciosoadministrativo resultó novedosa y altamente esperanzadora por la incidencia que se preveía podía tener para evitar trámites y sentencias reiterativas, y permitiendo que los ciudadanos, que se encontrasen en la misma situación jurídica, no estuvieran obligados a tener que iniciar recursos independientes para ver satisfecha su pretensión. Sin embargo las grandes expectativas que se depositaron en la extensión de efectos se han visto defraudadas con el paso del tiempo por la concurrencia de varios factores que han propiciado el incumplimiento de los objetivos que inicialmente se perseguían: una jurisprudencia restrictiva, cambios normativos desacertados y una utilización, muchas veces, abusiva han motivado que se hayan desdibujado sus perfiles. Como muestra un botón: se ha multiplicado el número de recursos de casación que se pronuncian sobre la procedencia, en supuestos concretos, de la extensión de efectos. Por lo que respecta a la extensión de efectos la interpretación de estos requisitos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los cambios normativos posteriores, especialmente los introducidos por la D. A. 14ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre han desvirtuado en gran medida esta figura y posiblemente han contribuido a aumentar la litigiosidad que precisamente se trataba de evitar. En primer lugar parecería lógico analizar qué problemas prácticos ha planteado esta institución:

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

•

Limitación de los supuestos de extensión de efectos a las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada. Debe recordarse que en las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación les resulta aplicable el art. 72.2 LJCA de manera que producen efectos para las partes y para todas las personas afectadas. Por el contrario, si se pide, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (art. 31.2 LJCA), la sentencia estimatoria debe restablecer esa situación jurídica mediante pronunciamientos específicos para el recurrente con los efectos limitados a las partes que resulta del art. 72.3 LJCA, con la excepción de la extensión a terceros en los términos de los arts. 110 y 111. En definitiva, en principio sólo cabe solicitar la extensión de efectos de sentencia al amparo del artículo 110 respecto de las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada, no respecto de las meramente anulatorias. Sin embargo en el ámbito tributario podría eliminarse esta distinción, ya que consideramos que en principio las sentencias estimatorias en materia tributaria contra los actos de aplicación de los tributos vienen a reconocer una situación jurídica individualizada, esto es, el derecho del sujeto a no ser gravado por razón del acto que es anulado. •

Identidad de situaciones jurídicas No basta una mera similitud. No olvidemos que estamos ante una vía privilegiada por lo que cabe introducir algunas cautelas. A nuestro juicio dicha identidad hay que entenderla referida a la situación jurídica material y no procesal de los afectados, siendo indiferente que los solicitantes se hubiesen aquietado o no frente al acto administrativo desfavorable. Esta idea sí que permitiría reducir en determinados supuestos los litigios. Una primera jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 12-1-2004 –EDJ 2004/4019–) que se reitera en las STS de 9-2-2004 –EDJ 2004/4017–, así lo afirmó, sin embargo, pocos días después (STS Sala 3ª, Sec.7ª, S 10-2-2004 –EDJ 2004/6182–) se modificó el criterio considerando que la identidad no sólo debía ser sustancial (identidad de circunstancias de fondo y pretensiones) sino también procesal considerando que no concurre dicha identidad de situaciones jurídicas cuando el solicitante no promovió el recurso contencioso-administrativo dejando que quedara firme y consentida la resolución administrativa denegatoria, postura que se reiteró en STS de 24 mayo 2004 (rec. 781/2001) –EDJ 2004/44780– y en otras posteriores (por todas, SSTS de 27 diciembre 2005 (rec. 8332/2002) – EDJ 2005/237457– y 25 enero 2006, rec. 3311/2003 –EDJ 2006/6504–). Con la Disp. Adic. 14ª de la LO 19/2003 se produjo un cambio normativo que modificó el art. 110.5.c) de la LJCA introduciendo un nuevo límite consistente en la obligada desestimación del incidente de extensión de efectos, «si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo». La modificación comentada no sólo exige la identidad de situaciones jurídicas sino

65

66

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

también la necesidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que ponga fin a la vía administrativa, impidiendo así que quede consentida y firme. Con ello parece que se está desnaturalizando esta figura privándole de gran parte de la efectividad para la que fue diseñada. Si el objetivo perseguido es evitar la interposición masiva de recursos contencioso-administrativos similares, la exigencia comentada lejos de persuadir a los afectados para que recurran ante los tribunales les obliga a ello. Además los afectados ante la posibilidad de que se interprete que su situación no es idéntica, en una interpretación rigurosa de este requisito, abren dos vías: por un lado interponen en el plazo de dos meses el recurso contenciosoadministrativo ordinario y por otro solicitan la extensión de efectos de una anterior sentencia estimatoria. A todo ello cabe sumar la dificultad para establecer la identidad sustancial entre supuestos, lo que en muchos casos será un pronunciamiento harto más complicado que un pronunciamiento sobre el fondo. •

Competencia Se requiere que el juez o tribunal sentenciador fuese también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones, intentando evitar la manipulación interesada de las reglas de competencia territorial. •

La solicitud debe presentarse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos el cual pedirá de la Administración los antecedentes y un informe sobre la viabilidad de la pretensión y tras un breve trámite de audiencia se dictará el Auto correspondiente. Ello simplifica la tramitación y permite que el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia conozca directamente de la eventual extensión de efectos a otros interesados, pero también multiplica la tramitación de peticiones y el número de resoluciones que han dictar los tribunales, muchas de las cuales se podrían evitar si la Administración, a la vista del pronunciamiento contenido en la sentencia y de la comprobación de las circunstancias del solicitante, accediese a su petición sin necesidad de que el interesado tenga que acudir a los tribunales con los inconvenientes que ello conlleva, propiciando además que los tribunales se vean desbordados por el elevado número de peticiones de extensiones de efectos que han de tramitar y resolver. Como conclusión consideramos que procede potenciar, en la línea de lo comentado la extensión de efectos, como instrumento propicio para eliminar la litigiosidad en el ámbito de los tributos. Como es sabido la gestión tributaria se compartimenta en distintos impuestos y, a su vez, los conceptos de período impositivo y devengo de los tributos vuelven a fragmentar el hecho tributario estableciendo compartimentos estancos a los efectos de la prescripción. Todo

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

ello genera que las distintas actuaciones tributarias, bien sean autoliquidaciones de los contribuyentes o liquidaciones practicadas por la inspección, tengan un alcance temporal limitado. En la medida que los recursos que se puedan interponer se refieren a estos actos administrativos temporalmente limitados, el alcance y eficacia de los mismos se ciñe exclusivamente a ellos. Ello no deja de ser una consecuencia de la propia configuración del carácter del recurso administrativo y de la jurisdicción contenciosoadministrativa como revisora de actos administrativos, concepto que, a pesar de los últimos avances legislativos, continúa siendo el fundamental. Su ámbito competencial no puede ir más allá de anular o confirmar, total o parcialmente, una determinada actuación administrativa, carácter que se traslada también a las funciones de revisión en el propio seno administrativo. Sin embargo, ocurre que una determinada actuación del contribuyente o la aplicación de un determinado criterio administrativo generan repercusiones con trascendencia sobre otros ejercicios. Para garantizar que en caso de estimación del recurso, el correcto criterio mantenido por el contribuyente pueda aplicarse a los ejercicios futuros, se le obliga a ir recurriendo los actos administrativos que se van generando, año a año, ya que de lo contrario el mero transcurso del tiempo unido a la inactividad podría llegar a producir la prescripción de su derecho, extremo altamente probable si tomamos en consideración la larga duración de estos procedimientos hasta que se obtiene la firmeza. Adicionalmente, consideramos que no debería constreñirse la posibilidad de extensión de efectos sólo a las sentencias judiciales, sino que debería extenderse también a las resoluciones firmes de los Tribunales Económico Administrativos, pues no observamos motivos objetivos para negar su aplicación en estos casos.

6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del Derecho tributario Resulta obvio afirmar que cuanto más claras y estables sean san las normas que conforman el Derecho tributario, más fácil será la prevención y solución de conflictos. La simplificación del sistema fiscal ayudaría enormemente en esta labor. Sin embargo, somos conscientes de la titánica tarea que ello representa, ya que los mecanismos de generación de recursos para las Administraciones Públicas (esta es la razón de ser fundamental del Derecho Fiscal) están sometido, no sólo a los dictados de las ideologías políticas, sino también de los mercados y de los ciclos económicos. Por ello, mientras no se pueda abordar la tarea anterior, convendría, como mínimo, agilizar la obtención de criterios interpretativos válidos sobre las complejas normas existentes.

67

68

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Podría coadyuvar a esa mejor y más clara interpretación de las normas tributarias que se permitiera el acceso directo a la jurisdicción contenciosa en aquellos supuestos en que se aleguen cuestiones de ilegalidad, inconstitucionalidad o infracción de la normativa comunitaria por parte de las normas fiscales españolas. Como todos sabemos los Tribunales Económico-Administrativos son órganos de la Administración, cuya función es revisar actos dictados por la Administración, pero que no alcanza ni puede pretender revisar la adecuación a Derecho de las normas jurídico tributarias que aplican estos actos administrativos. Por tanto, en aquellos recursos contra actos administrativos en los que la argumentación principal se ciñe a cuestionar la legalidad de un Reglamento, la constitucionalidad de una ley, o la incorrecta transposición de una directiva comunitaria por el ordenamiento interno español, los Tribunales Económico-Administrativos no pueden pronunciarse sobre estas cuestiones. En tales casos, al vía económico administrativa deviene un calvario inocuo y superfluo, sin razón de ser y que sólo genera dilaciones ineficaces. En estos casos la mejor solución es permitir el acceso directo a los Tribunales de Justicia. En relación con la cuestión aquí tratada, hemos de indicar que ya existen en el Derecho administrativo español algunos precedentes que avanzan en la línea apuntada. Nos referimos al art. 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común que regula el denominado «recurso per saltum» en los siguientes términos: «Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.» Como vemos este mecanismo sólo se contempla para los supuestos de ilegalidad de los reglamentos y sólo cuando esta argumentación es la única y exclusiva que se mantiene. Entendemos que estos mecanismos podrían potenciarse y ampliarse, abarcando los supuestos de inconstitucionalidad e incorrecta transposición de la normativa comunitaria y a aquellos casos en que este argumento sea el principal, aunque no fuere exclusivo. Además, nuestro sistema de revisión de las actuaciones administrativas descansa, en exceso, sobre la intangibilidad de los actos firmes. Ello genera la necesidad de tener que recurrir, desde el inicio, toda actuación administrativa con la que pueda discreparse, a los efectos de poder aprovechar los criterios jurisprudenciales favorables que puedan consolidarse en el futuro. Esta situación es especialmente problemática en los denominados «recursos masa», que generan un elevado volumen de litigiosidad, que sólo se solventa cuando se ha dictado un criterio jurisprudencial concreto. Estas indeseables situaciones también podrían solventarse modificando los plazos de recursos, en concreto, facilitando un nuevo plazo de impugnación para

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

aquellas actuaciones no prescritas, a contar a partir de la firmeza de la sentencia judicial que fija el criterio definitivo. Un precedente de este tipo de mecanismos lo tenemos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida a partir de su sentencia de 13-6-2000 (RJ 2000/5939), para los supuestos de inconstitucionalidad de la norma tributaria. El andamiaje técnico utilizado por el Alto Tribunal se fundamentó en las posibilidades que ofrecía el art. 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que introducía el supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador: Cuando la Ley tributaria en que se fundamenta una liquidación es contraria a la Constitución, el contribuyente dispone del plazo de un año para instar la responsabilidad del Estado legislador, a contar a partir de su publicación, consistiendo esta responsabilidad en el reembolso del importe pagado en su momento. Posteriormente, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26-1-2010 (asunto C-118/08), este mecanismo se extendió también a los supuestos en que la normativa española era contraria al Derecho comunitario y así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 17-9-2010 (RJ 2011/679) y 23-12-2012 (RJ 2011/680). Este tipo de mecanismos, con las adaptaciones que fueran precisas, debería ampliarse a otros supuestos, como los de ilegalidad de las disposiciones reglamentarias, o en aquellos casos en que el Tribunal Supremo establece un criterio interpretativo claro y definitivo sobre el controvertido alcance de una norma tributaria.

7. Conclusiones Reducir la litigiosidad tributara es algo factible. Sólo se requiere voluntad y acierto en las medidas a adoptar. No se precisan de grandes inversiones económicas, aunque éstas siempre son bienvenidas. Con unas pocas modificaciones normativas se podrían conseguir resultados importantes, sin que ello signifique una quiebra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los contribuyentes, ni una merma injustificada de los recursos públicos. Muchos de los caminos apuntados ya están abiertos, sus resultados ya son constatables. Se trataría de introducir aquellas modificaciones que, en algunos casos, han dificultado la consecución de sus objetivos iniciales y, en otros, avanzar en las alternativas ya existentes, ampliando su campo de actuación.

69

3

CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración del sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción ordinaria en materia de instrumentos financieros Mª Isabel Cámara Rubio Abogada en Ausbanc Empresas

SUMARIO: 1. ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL ASESORAMIENTO PREVIO A LA CONTRATACIÓN. 2. IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO, OBJETIVO Y PROFESIONAL, PREVIO A LA CONTRATACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS. 3. EL SISTEMA ARBITRAL COMO JURISDICCIÓN ESPECIAL. 4. EL ARBITRAJE EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y CLIENTES. 5. Conclusiones.

1. Aspectos generales acerca del asesoramiento previo a la contratación Resulta incuestionable que la información, objetiva y exhaustiva, a los consumidores y usuarios constituye un mecanismo idóneo de tutela preventiva de conflictos. No obstante, en España la tutela preventiva de conflictos no es, con carácter general, un mecanismo de protección demandado, con carácter general, a los abogados por parte de los consumidores y usuarios. Al menos, no es lo más frecuente. Existen operadores jurídicos que, expresamente, tienen encomendada una tutela preventiva de conflictos intersubjetivos. Un ejemplo de ello son los notarios. Sin embargo, a pesar de la proliferación de firmas en notarias en los últimos 15 años, especialmente, en lo atiente a compraventas y préstamos con garantía hipotecaria nos encontramos con un incumplimiento sistemático de esa tutela preventiva. Habida cuenta que la lectura del documento y la información al consumidor, en la mayoría, de las ocasiones se producía de una manera mecánica y resolutiva a fin de maximizar el mayor número posible de firmas. En los últimos años, se ha puesto de manifiesto la especial importancia del asesoramiento preventivo en materia de instrumentos financieros de alto riesgo ante el sistemático incumplimiento de la obligación legal de informar de manera correcta y suficiente al cliente, fundamentalmente, por parte de las entidades de crédito prestadoras de servicios de inversión. Dicho asesoramiento preventivo debe prestarse por

72

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

abogados especializados en derecho del mercado financiero, siendo un mecanismo idóneo de prevención de litigios. Esta cuestión será analizada de forma detallada en el siguiente apartado.

2. Importancia del asesoramiento, objetivo y profesional, previo a la contratación de instrumentos financieros En los últimos 5 años se ha producido un incremento espectacular de la litigiosidad en la actividad de prestación de servicios de inversión llevada a cabo por entidades de crédito, fundamentalmente, sirviéndose de la red de oficinas de la propia entidad de crédito. En la mayoría de los procesos judiciales, es la fase precontractual y la información que la entidad ha facilitado al cliente la que constituye el elemento esencial en cuanto a valoración probatoria. Sin perjuicio, lógicamente, de la incuestionable importancia de la documentación contractual. En lo que se refiere a instrumentos financieros, debe señalarse que la mayoría de las Sentencias que condenan a la entidad de crédito y que, por ende, estiman la pretensión del cliente –sea persona física o persona jurídica–, consideran que la entidad de crédito ha incumplido el deber legal de información que le corresponde frente al cliente. En este punto, cobra especial importancia la aplicación, además de las normas generales en materia de obligaciones y contratos, de las Normas de Conducta contenidas en el Título VII (artículos 78 y siguientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tanto en su redacción previa a la Ley, de 19 de diciembre, 47/2007 (pre-MiFID) por la que se transpone la Directiva MiFID 2004/39/CE a nuestro ordenamiento jurídico, como en la redacción posterior a la que da lugar su transposición (post-MiFID). Así mismo, son de especial importancia las normas reglamentarias que desarrollan el precitado Título VII, fundamentalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y, como consecuencia de la transposición de la Directiva MiFID el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Esta regulación legal establece un auténtico régimen de responsabilidad civil, lex artis, de la entidad de crédito prestadora de servicios de inversión frente al cliente. En este sentido, la Sentencia, de 20 de enero de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo determina la responsabilidad civil del prestador de servicios de inversión frente al cliente por incumplimiento del deber legal de información. Sentado lo anterior, en esta materia se hace necesario referirnos, por separado, a dos instrumentos financieros que han cobrado una especial importancia en los últimos años: las permutas financieras y las participaciones preferentes.

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

En relación a las permutas financieras o swaps, la mayoría de las Sentencias favorables al cliente, estiman la demanda interpuesta frente a la entidad de crédito acogiendo la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error, ex artículos 1265 y siguientes del Código Civil con los consecuentes efectos, ex lege, previstos en los artículos 1303, 1307 y 1308 del Código Civil. Gran parte de los hechos controvertidos en estos procesos civiles, se centra en lo acaecido en fase precontractual. Así, frente a la afirmación del demandante relativa a la ausencia de información sobre los riesgos concretos del swap, así como, la invocación frecuente de afirmaciones, en fase precontractual, de características diferentes o, incluso, contrarias a la realidad obligacional del swap por parte del empleado de la entidad –a veces apoyada en documentos publicitarios–, la entidad de crédito se encuentra con la carga de probar, ex artículo 217 de la Ley 172000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que ha informado correctamente al cliente de la naturaleza, características y riesgos concretos del producto. En definitiva, que ha cumplido con todos y cada uno de los deberes como profesional que presta servicios de inversión le corresponden. Tanto en el ámbito de las contrataciones de productos a los que les resulta de aplicación la normativa preMiFID como post-MiFID. Estos procesos judiciales han evidenciado las numerosas infracciones de las normas legales en fase precontractual. Normas, por otra parte, imperativas y que, en consecuencia, afectan al orden público. Pero con independencia del deber legal que le corresponde a la entidad de crédito que oferta productos de inversión a sus clientes y la responsabilidad que su infracción lleva consigo, resulta conveniente que, como medio de tutela preventiva, el cliente encargue a un abogado especializado en la materia su asistencia y asesoramiento jurídico antes de contratar instrumentos financieros. No obstante, debe señalarse, que en muchas ocasiones los contratos de permuta financiera, apenas contienen estipulaciones o resultan confusas en cuanto a la verdadera repercusión económica que puede implicar el producto para el cliente (ya se trate persona física o jurídica). De hecho, en algunas ocasiones, es prácticamente imposible descifrar las prestaciones a las que resultan obligadas las partes. De ahí que en algún caso se haya apreciado por algún Tribunal, la nulidad de pleno derecho por ausencia de objeto cierto del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil. En segundo lugar, en relación a las participaciones preferentes, debemos hacer referencia al contexto factual en el que se produce la comercialización masiva de participaciones preferentes entre ahorradores, que no inversores, de escasa formación financiera. En este sentido, en los últimos años, se ha producido una agresiva e indiscriminada comercialización de participaciones preferentes entre ahorradores. Tan reprochable forma de comercialización tiene su origen en la búsqueda de este instrumento financiero por parte de algunas entidades de crédito como un medio rápido para incrementar el capital básico de las mismas ante las exigencias de recapitalización que imponía la normativa financiera.

73

74

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Así pues, las participaciones preferentes han ido dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. Buena prueba de ello es que las participaciones preferentes aparecen previstas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en esta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpuso a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Como sostiene Alonso Espinosa la consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión –que éste reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez– revela que puede ser el peor de los valores negociables regulados en el panorama español. Especialmente si se considera que: (i) su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. (ii) Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. (iii) su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago del sistema de rentabilidad; o, en su caso, de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagados la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor y su grupo empresarial. Así las cosas, podemos afirmar que la causa que permite explicar, –pero, de ningún modo, justificar–, el modo de conducirse de algunas entidades se ha encontrado en dicho contexto de déficit de capital y en la presión que algunas entidades ejercieron sobre su red de oficinas. Lo que hace que la actuación de algunas entidades como, por ejemplo, Bankia sea más reprochable si cabe, ya que su déficit de patrimonio intentó repararlo originando un déficit en el patrimonio de sus clientes y, además, no con cualesquiera clientes, sino con sectores sociales tan sensibles como las personas jubiladas que ven notablemente reducidos sus ingresos y sus posibilidades de recuperarse económicamente en un futuro. Resulta evidente que el asesoramiento preventivo por parte de abogados especializados en esta materia podría haber evitado la contratación de estas operaciones en la mayoría de los casos. Dado que en estos supuestos aunque la documentación pueda ser más o menos completa, el perfil de ahorrador, persona de edad avanzada y escasa formación es objetivamente inidóneo para comprender un producto de semejantes características. Máxime, cuando en la mayoría de los casos, en la información verbal facilitada a los clientes por el personal de la oficina se ha afirmado que el producto funcionaba igual que un depósito, omitiendo los riesgos o incluso llegando a afirmar al cliente que era un producto seguro.

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

3. El sistema arbitral como jurisdicción especial La institución del arbitraje constituye una jurisdicción especial que permite a los interesados, en virtud de un convenio, sustraer el conocimiento y decisión de sus controversias a los Tribunales de Justicia (jurisdicción ordinaria) encomendando su resolución a uno o varios árbitros. Debe señalarse que en nuestro Derecho el arbitraje es un mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos de carácter voluntario. En este sentido, debe señalarse que el derecho a la tutela judicial, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, impide la posibilidad de que se impongan a las partes mecanismos no jurisdiccionales de resolución de sus conflictos de intereses. En la medida que el arbitraje supone una renuncia a la jurisdicción ordinaria (artículo 24 de la Constitución) y, por ende, es una cuestión especialmente sensible por afectar a un derecho fundamental al que el constituyente dotó de una especial protección al ubicarlo dentro de la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título Primero de nuestra norma normarum, resulta evidente que los criterios interpretativos a la hora de determinar si las partes someten una o varias cuestiones, lógicamente de libre disposición, a arbitraje han de ser precisos y exhaustivos. Por tanto, deben ser supuestos cerrados y claros que determinen, sin lugar a dudas, qué cuestiones quedan sometidas a arbitraje. Este es el criterio recogido por el Alto Tribunal, al haber declarado, de forma reiterada, que el arbitraje exclusivamente puede venir referido a aquellas cuestiones que las partes hayan acordado someter al mismo. En tal sentido, la STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal de la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o varios árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003)

4. El arbitraje en la resolución de conflictos entre entidades prestadoras de servicios de inversión y clientes En ocasiones, los contratos relativos a instrumentos financieros contienen cláusulas de sumisión a arbitraje. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que el contrato de adhesión no parece el instrumento idóneo para renunciar a un derecho fundamental como es el acceso a la jurisdicción. Muy especialmente para la parte

75

76

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

que no redacta el contrato. Sin embargo, en materia de instrumentos financieros se ha observado la inclusión de dichas cláusulas de sumisión dentro del clausulado. En primer lugar debe llamarse la atención a que en algunas ocasiones, por ejemplo, se somete a arbitraje el Contrato Marco de Operaciones Financieras cuando el mismo ni tan siquiera se encuentra firmado, por ejemplo, es algo que ocurre en algunos contratos de BBVA. Por ser el acceso a la jurisdicción una materia tan sensible por afectar a un derecho fundamental, en los términos expuestos en el apartado anterior, resulta obligado que la sumisión a arbitraje, el ámbito y el contenido del convenio arbitral queden perfectamente determinados. En caso contrario, dicho convenio no es eficaz entre las partes. Con independencia de que se trate de una persona física o jurídica. En este sentido, debemos referirnos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 1 de junio de 2006: «La primera, referente a la alegación mantenida por Andreu Gold, S.L. en el sentido de que la impugnante no es consumidora al no ser persona física, cuestión que ha de rechazarse dando por nuestros los razonamientos contenidos en la sentencia de la AP de Madrid (Sección 19ª), de 12 de julio de 2005, que resolviendo un supuesto igual al presente, señala: «la citada Ley 7/1998 en su art. 1.1 viene a señalar que la misma será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional –predisponente– y cualquier persona física o jurídica –adherente–, para en su núm. 2 señalar que a los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, y en su núm. 3 que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.» Amén de lo anteriormente expuesto, en materia de instrumentos financieros suscritos entre entidades de crédito y clientes, parece que las Cortes Arbitrales a las que se someten las controversias no son, precisamente, las más objetivas e independientes. De hecho, en muchas ocasiones, el conflicto de intereses se encuentra presente en la medida en que gran parte de los árbitros especializados en Derecho del Mercado Financiero trabajan, de forma simultánea, para entidades de crédito. Además, los supuestos en los que se permite recusar a un árbitro son mucho más excepcionales, relajándose los requisitos de independencia respecto de los que resultan exigibles a jueces y magistrados. Algo que, lógicamente, va en detrimento, de la correcta y objetiva resolución de la controversia. Circunstancia que resulta, además, sumamente gravosa si tenemos en cuenta que no rige la doble instancia y las posibilidades de anulación o revisión del Laudo son excepcionales.

5. Conclusiones La tutela preventiva de conflictos debe ser un mecanismo que refuerce la protección de la posición jurídica de los consumidores y usuarios en sus relaciones contractuales con las grandes Compañías. En este sentido, el asesoramiento del abogado

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

al cliente permite que la posición jurídica del contratante (adherente) sea más fuerte y esté más protegida en el momento de la contratación. En relación al arbitraje, debe señalarse que las materias que se someten a arbitraje son las que las partes expresamente determinen en el convenio arbitral. No cabe, por ende, realizar interpretaciones extensivas en relación a las materias que las partes han querido someter a esta jurisdicción especial. En caso contrario, se estaría conculcando el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción. En la actualidad, el arbitraje en materia de prestación de servicios de inversión a clientes no institucionales, revela importantes conflictos de intereses. En muchas ocasiones, los Reglamentos de las Cortes Arbitrales no garantizan debidamente los requisitos de independencia e imparcialidad de los árbitros. Por esta razón, deberían establecerse causas de abstención y recusación similares a las previstas en la jurisdicción ordinaria para jueces y magistrados. Máxime cuando se resuelve en única instancia y se encuentra en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que se ha renunciado para acudir a una jurisdicción especial que, cuando menos, debe garantizar la independencia del árbitro u árbitros que ha de conocer del asunto.

77

4

CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida de prevención en la aplicación de la normativa fiscal Jaime Sesma Moreno

Profesor colaborador del Máster de Tributación y Fiscalidad Internacional Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. 2. TIEMPO DE CRISIS. TIEMPO DE CONFLICTOS. 3. EVITAR EL CONFLICTO. UNA PREOCUPACIÓN CRECIENTE. 4. EL CONTROL INTERNO COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN DEL CONFLICTO TRIBUTARIO EN LAS GRANDES CORPORACIONES. 5. COMENTARIOS FINALES.

1. Consideraciones previas Antes de abordar con detenimiento nuestro objeto de análisis, conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, una precisión terminológica, dado que a lo largo del estudio equipararemos las expresiones «conflicto» y «controversia». Y así, al referirnos al «conflicto tributario» no estaremos, con carácter general, designando al «Conflicto en la aplicación de la norma tributaria» previsto en el artículo 15 de nuestra Ley General Tributaria1, y que como es sabido, reserva legalmente esta última denominación para una nueva cláusula antiabuso sustitutiva del anterior «fraude a la ley» en el ámbito tributario2; más bien, estaremos haciendo referencia a cualesquiera controversia, oposición de pareceres, discrepancia o contraposición sostenible jurídicamente por la Administración Tributaria de un lado y por el obligado tributario de otro, provenga o no dicho conflicto de una eventual apreciación de abuso en la aplicación de la norma tributaria. 1 2

Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

En mi opinión, hubiera resultado más acertado mantener la denominación del Anteproyecto de Ley General Tributaria, y que se refería a esta norma como «Abuso en la aplicación de la norma tributaria». Y ello, no sólo porque resulte más acorde con su verdadera naturaleza, sino porque además, la pretendida eliminación de connotaciones de ilicitud mediante la modificación del nomen no se alcanza al mantenerse en la redacción definitiva en sus mismos extremos las consecuencias jurídicas de los eventuales abusos.

80

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Si bien implícitamente lo acabamos de advertir, debemos realizar una segunda precisión, cual es la asunción del conflicto en el ámbito tributario como posible técnicamente. Frente a las posiciones doctrinales que niegan dicha posibilidad alegando que la relación jurídico-tributaria está constituida por relaciones de deber, en las que la Administración en cuanto titular de la función tributaria ejercita sus competencias y el obligado tributario únicamente ha de cumplir con la Ley, entenderemos en estas líneas que ni las peculiares características de la relación jurídico-tributaria ni el imperio de la Ley que somete a ambas partes de la relación en aras al «bien común», son óbice para reconocer la existencia ab initio de intereses al menos diferenciables entre la Administración (interés tributario-recaudatorio) y los administrados (interés de protección patrimonial individual)3, y que dichos intereses pueden contraponerse y devenir en conflicto al desplegar la Administración sus privilegiadas facultades en la aplicación y particularización del contenido de la norma tributaria.

2. Tiempo de crisis. Tiempo de conflictos Dejando al margen aquellos contribuyentes que con dolo incurren en acciones u omisiones directa y abiertamente defraudatorias, o en acciones u omisiones que de forma consolidada (reiterada y públicamente) hubieran sido calificadas como elusorias, supuestos éstos en los que más que de conflicto, deberíamos hablar de manifiesto incumplimiento; y centrándonos en aquellos casos en los que a priori exista voluntad de acatamiento legal, podríamos afirmar que la principal causa del conflicto tributario lo constituye la incertidumbre, entendida ésta como la falta de certeza respecto del dónde se halla el cumplimiento correcto de la norma tributaria. Retomando lo apuntado, el espacio natural para la incertidumbre y por ende, para el conflicto, lo encontramos en los procesos hermenéuticos (en su concepción más amplia, englobando calificación de hechos e interpretación normativa) que se llevan a cabo por las partes en el marco de una relación justificadamente desequilibrada, la jurídico-tributaria, en la que el contribuyente debe desarrollar el comportamiento que conforme a la norma resulta esperado y la Administración tiene la capacidad legal para concretar la aplicación de la Ley. Pues bien, la actual situación de crisis económica por la que atraviesan la mayoría de las economías desarrolladas y que azota con especial virulencia a nuestro

3

Compartimos en este punto la aproximación de GARCÍA NOVOA, C. Mecanismos alternativos para la resolución de controversias tributarias. Su introducción en el derecho español».Revista Técnica Tributaria nº 59, octubre-diciembre, 2002, p 73. cuando defiende que el mero hecho de que el interés de la Administración sea un interés público definido en las normas, «no puede suponer que la Administración no tenga un interés recaudatorio propio» (…) «puesto que la simple singularización de la Administración como persona jurídica ya justifica que sea considerada como centro de imputación de intereses».

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

país en todas sus manifestaciones (financiera, inmobiliaria, de mercado de trabajo, de deuda pública y de divisa), está generando tensiones en los sujetos de la relación que inciden directa o indirectamente en estos procesos hermenéuticos multiplicando las incertidumbres que nos ocupan. Por un lado, las Administraciones Públicas han de afrontar situaciones financieras y de déficit público extremas, sometidas a presiones internas y externas para la reducción de las conocidas «brechas (o abismos) fiscales». Así, si nos atenemos a los datos macroeconómicos más recientes4, el déficit público español ascendió al 10,64% del PIB en el ejercicio 2012 (9,44% en 2011), incluyendo las ayudas financieras computables a las entidades de crédito. En 2012, a pesar del incremento de los ingresos impositivos (3,4%), el total de ingresos apenas creció al ser corregidos por la significativa bajada de las cotizaciones sociales, mientras que los gastos (fundamentalmente si consideramos el efecto de la reestructuración bancaria) ascendieron un 2,8% con respecto al año anterior. Si añadimos el incremento en las necesidades de endeudamiento todo nos hace presagiar una prolongación temporal significativa de estas tensiones, a las que debemos añadir las exigencias del Consejo ECOFIN de 10 de julio de 2012 por las que España deberá reducir su déficit público por debajo del 3% al cierre del 2014. Por otro lado, la crisis está generando un deterioro del tejido empresarial sostenido en el tiempo con cierres de empresas5, incremento del desempleo, pérdida de competitividad, incrementos de costes internos, y fuerte descenso de la actividad y de las rentas empresariales6. Las reacciones que tanto Administración Pública como operadores procuran para relajar las tensiones señaladas tienen, entre otras, incidencia en el ámbito tributario. Así, las recientes reformas legislativas han procurado un incremento de la recaudación tributaria que sin embargo, en materia de Impuesto sobre Sociedades, se sigue considerando deficiente. Las necesidades recaudatorias se traducen en presiones sobre la Inspección de los Tributos. En tan sólo dos años los objetivos de recaudación derivados de las actuaciones de control se han incrementado en un 25,5%, y el total de actuaciones tanto extensivas como selectivas crece respecto del año anterior un 4,15% lo que nos sitúa según la OCDE, a la cabeza de los países de nuestro entorno7.

4 5 6 7

MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD. Actualización del Programa de Estabilidad. Reino de España.2013-2016. 30 de abril de 2013. http://serviciosweb.meh.es/ apps/dgpe/default.aspx

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, desde 2007 y de forma consecutiva, cada año cierra con una reducción en el número de empresas activas. http://www.ine.es/jaxi/ menu.do?type=pcaxis&path=/t37/p201/&file=inebase BANCO DE ESPAÑA. Informe Trimestral de la Economía Española.Boletín Económico. Abril 2013.p 54. Ver los Presupuestos Generales del Estado. Presupuestos por programas y actuaciones. Tomo V. Sección 15. Igualmente, ver nota al pie 16.

81

82

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Esto sin duda se refleja en el proceso de singularización normativa que la Inspección realiza, que al igual que muchas de las interpretaciones mantenidas por la Dirección General de Tributos, resulta tan sumamente restrictiva, especialmente sobre beneficios o exenciones fiscales, que en muchas ocasiones hacen imposible su aplicación práctica a pesar de la aparente cobertura legal. Igualmente, la distancia temporal entre las declaraciones y las comprobaciones, así como la aplicación retroactiva de nuevas interpretaciones divergentes con las existentes en el momento del devengo del tributo, pueden llegar a distorsionar la realidad económica de lo acaecido8 y son fuentes potenciales de conflicto. Por si fuera poco, el acelerado proceso de producción normativa tampoco es ajeno a estas tensiones y coadyuvan a la generación de incertidumbre en los contribuyentes. Sirva como ejemplo que tan sólo en 2012 y considerando únicamente el ámbito estatal (territorio común) se sancionaron con contenido tributario seis Reales Decretos-leyes, una Ley Orgánica, ocho Leyes ordinarias, y cuatro Reales Decretos. En estas circunstancias, las posibilidades de asentamiento de criterios interpretativos, capacidad de adaptación interna a los cambios normativos, y confianza en la sostenibilidad temporal de las reformas legislativas emprendidas, resulta ilusoria. Y ello contando con que el legislador respete las previsiones del artículo 9 de la Ley General Tributaria en materia de identificación y derogación expresa de la normativa tributaria.9 Si unimos a lo anterior el abuso de los conceptos jurídicos indeterminados, la falta de definición legal de algunas categorías fiscales, y la presión mediática sobre las contribuciones empresariales, la concreción normativa no puede por menos que ser un proceso incierto10. Dicho lo cuál, tampoco debe soslayarse que entre las reacciones de las empresas a la profundidad de la crisis se encuentra la necesidad de abrir mercados, abrazar innovaciones, crear nuevos productos, reconvertir el objeto de la actividad, internacionalizar las compañías, y controlar costes operativos, lo que en su conjunto supone en sí un factor novedoso, adaptativo a una realidad económica cambiante que introduce adicionalmente un correlativo factor de riesgo. Encontramos, por tanto, en contextos económicos como el actual, mayores posibilidades de que surja el conflicto tributario que en contextos estables, puesto que las tensiones a las que se ven sometidas las partes de la relación jurídico-tribu-

8

9 10

Véase al respecto el excelente estudio UNIVERSIDAD PONTIFICIA DE COMILLAS Y FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD «La percepción de las grandes empresas sobre el Sistema Tributario Español».Madrid. Julio 2012. http://www.fundacionic. com/que-hacemos/la-percepcion-de-las-grandes-empresas-del-sistema-fiscal-espanol/

Sirva como ejemplo la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono, que en nada hace sospechar contiene una reforma significativa del régimen de las SICAV.

Piénsese por ejemplo en el «motivo económico válido» para la aplicación en el Impuesto sobre Sociedades del régimen especial de neutralidad a las operaciones de restructuración empresarial, el concepto de asistencia técnica carente de definición legal, o casos como los de Google en el Reino Unido.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

taria inciden e informan todo el proceso de aplicación normativa generando incertidumbre respecto del correcto cumplimiento de la norma.

3. Evitar el conflicto. Una preocupación creciente A pesar de las mayores posibilidades de discrepancia existentes en contextos económicos como los hasta ahora citados, los operadores del mercado, así como las autoridades tributarias, son hoy más conscientes que nunca de las ventajas insitas en la evitación del conflicto tributario. Ya no sólo se pretende solucionar la controversia de la manera más rápida y efectiva posible una vez ésta se ha puesto de manifiesto, sino su evitación antes de que llegue formalmente a producirse. Puede afirmarse además, que con la actual crisis, lejos de disminuir esta tendencia, se ha incrementado significativamente hasta acceder a la categoría de «necesidad». En efecto, por parte de las empresas, con sus cuentas de resultados adelgazadas por la actual situación económica, que surja un conflicto relevante en materia tributaria suele acarrear la exigencia de dotar nuevas provisiones, generalmente inesperadas, empobreciendo los ya de por sí mermados recursos de las entidades11. Por no hacer mención, en su caso, de los efectos en caja. Adicionalmente, la atención a estas situaciones conflictivas exige focalizar los esfuerzos en su resolución, destinando importantes medios en procesos muchas veces de conclusión incierta. Medios, que de no haber surgido el conflicto, podrían haber sido aprovechados en actividades generadoras de mayor valor12. Y sobre todo, las empresas reconocen que en contextos económicos como los actuales, el prestigio y buen nombre son esenciales para la pervivencia de los proyectos empresariales, por lo que el temor a presentarse ante la opinión pública con sesgos delusorios como consecuencia de un conflicto tributario, ha movilizado en el seno de las compañías la asunción de políticas de prevención ante dichas controversias.

11

12

Aunque no resulte de general aplicación a las empresas españolas, sino únicamente para aquellas listadas en los mercados de valores estadounidenses o filiales norteamericanas obligadas a reportar conforme US GAPP, merece la pena traer a colación la 2006 «Financial Accounting Standards Board (FASB) Interpretation number 48 (FIN 48)» sobre la «Financial Accounting Standard (FAS) 109» que impone la obligación de provisionar e informar sobre las posiciones fiscales adoptadas en las que existan más de un 50% de posibilidades de cuestionamiento por parte de las autoridades fiscales. Como se ve, en este caso, incluso antes de que se formalice el conflicto, sólo por la mera y previsible discrepancia, la entidad se vería obligada a reflejar los posibles efectos en sus estados financieros. Algunas encuestas señalan que la gestión de los conflictos tributarios ocupa en Europa más del 21% del tiempo de los departamentos fiscales de empresa, por encima del empleado habitualmente en actividades de planificación fiscal. Véase a estos efectos el informe ERNST&YOUNG 2011-2012 «Tax Risk and controversy survey. A new era of global risk and uncertainty». Ernst&Young Publicaciones, 2011. P. 39.

83

84

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Especial trascendencia tiene igualmente para las empresas el cuerpo cierto (aunque todavía más basado en «soft-law» que en legislación positiva aplicable con carácter general) de lo que ha venido en denominarse «Buen Gobierno Corporativo» o «Corporate Governance» y que desde una dinámica «escándalo empresarial global –reacción formal» ha ido ampliándose transformando la forma de hacer negocios y condicionando la atracción de inversión, sobretodo institucional, a los polos cumplidores. Los grupos de interés comprometidos con la empresa («Stakeholders» en la terminología que popularizó Freeman13) esperan de ella cada vez mayor estabilidad mediante la generación recurrente y sostenible de beneficios en un marco de valores éticos que retroalimente la actividad empresarial. Lo que casa mal con visiones gerenciales cortoplacistas creadoras de innecesarios riesgos, opacas, o irresponsables que hagan a las compañías transitar por futuros conflictos, incluidos los tributarios. Esta aversión al incumplimiento y a la controversia tributaria obliga a las empresas a gestionar la incertidumbre fiscal. Y así hoy, junto a la optimización del tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades y la consecución de ahorros fiscales, nos encontramos con estimaciones que cifran en más del 92% el porcentaje de los departamentos fiscales de las principales empresas españolas que cuentan con la gestión del riesgo fiscal entre sus objetivos e indicadores de eficiencia, superando en más de 20 puntos la media general mundial14. Pues bien, entre los procedimientos que posibilitan una gestión eficaz de la incertidumbre tributaria destacan los de control interno del riesgo, del que nos ocuparemos más específicamente en el punto 4. Por su parte, las Administraciones Públicas, aun en el ejercicio de su función no son ajenas a esta preocupación por evitar los conflictos. En tiempo de crisis, la reducción de costes internos y el incremento de la eficiencia en la gestión pública son inquietudes constantes. El denominado principio de sencillez administrativa15 pivota sobre la idea de la minimización de todos aquellos costes directos e indirectos necesarios para hacer efectivo el cobro de la deuda tributaria. Al respecto, si bien en España estaríamos aparentemente operando bajo ratios de eficiencia equiparables a los de los países de nuestro entorno16, resulta evidente que una excesiva conflictividad incrementaría los costes administrativos necesarios para su gestión lastrando la 13 14 15

16

FREEMAN, R. Edward. «Strategic Management: A stakeholder approach». Boston.Pitman. 1984 KPMG Good, Better,Best Survey report. Kpmg Publicaciones 2013. Puede consultarse en la web http://www.kpmg.com/ES/es/ActualidadyNovedades/ArticulosyPublicaciones/Paginas/Good-better-best-2013.aspx

Véase por ejemplo GALE W.G y HOLTZBLATT J. «The role of administrative issues in tax reform: Simplicity, compliance and administration», en ZODROW y MIESZKOWSKI United States Tax Reform in 21st Century. Cambridge University Press, Cambridge, 2002.pp 179-214 A pesar de los problemas de comparabilidad que ofrece, y ante la prácticamente ausencia de análisis de calado, los ratios y variables que usualmente se utilizan son los reportados a la

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

buscada eficiencia. Por ello, las propias autoridades fiscales han promovido también la incorporación de mecanismos que permitan evitar estos conflictos. Como puede observarse, obligados tributarios y Administraciones coinciden al concebir y apreciar como positivo y conveniente para sus particulares posiciones la articulación de sistemas preventivos que alejen la controversia otrora inevitable. Se generan en este punto intereses convergentes y compartidos por las partes implicadas en los potenciales conflictos a evitar. En este contexto no sorprenden las sucesivas aproximaciones entorno a la llamada «relación cooperativa», que como a continuación veremos, por un lado mitiga por sí misma los posibles rozamientos, y por otro, robustece la implantación de mecanismos efectivos de control en las empresas al entenderlos imprescindibles para sustentar la propia relación. La hasta ahora llamada «relación cooperativa», preconiza una relación administración-contribuyente de carácter voluntario basada en la confianza mutua y orientada al correcto cumplimiento tributario en un contexto de certidumbre para los sujetos involucrados en la relación jurídico-tributaria. Sus pilares aparecen dibujados en el informe de la OCDE Study into the Role of Tax Intermediaries de 2008, que fija como principios rectores de dicha relación; por el lado de la Administración, (i) la comprensión, fundada en conocimiento, de la empresa; (ii) la imparcialidad tendente a recaudar el importe correcto, no a maximizar la recaudación; (iii) proporcionalidad, que promueve revisiones parciales o selectivas; (iv) y celeridad en sus respuestas. Por el lado del contribuyente, transparencia y revelación, lo que supone ir más allá de cualquier obligación legal inicial de información proporcionando anticipadamente explicaciones respecto de cualquier operación material sobre la que recaiga incertidumbre en cuanto a su tratamiento, o sobre las que previamente haya sido anunciado su necesario escrutinio. En dicho informe la OCDE propuso limitar su aplicabilidad a las grandes empresas por considerarlas selectivamente a priori capacitadas para responder a este tipo de relación. Sin embargo, hay que recalcarlo, la relación cooperativa no conlleva un mejor derecho, lo que afectaría al principio de igualdad. No debe modificar ni en la Administración ni en los contribuyentes el haz de derechos y deberes que esencialmente configuran la relación jurídico-tributaria dado que su fin no es otro que el de promover, facilitar e incentivar el correcto cumplimiento del contribuyente. Por esta razón, en los nuevos trabajos que la OCDE viene desarrollando respecto de la relación cooperativa se sustituye esta terminología y se habla ya de «cumplimiento cooperativo», subrayándose así la no conculcación del principio de igualdad17

17

OCDE. Veáse en este sentido OECD Tax Administration 2013: Comparative Information on OECD and Other Advanced and Emerging Economies, OECD Publishing. 2013.

Véase el borrador de informe OCDE C-ooperative Compliance: A Framework. From enhanced relationship tp co-operative compliance. OCDE Publicaciones. 2013. Informe que está llamado a ser con su publicación, en principio prevista para el 24 de junio de este mes, un nuevo hito

85

86

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Dichos trabajos nos sirven para apuntar cómo a día de hoy, son ya 24 los países que han integrado la relación cooperativa/cumplimiento cooperativo en sus relaciones con las grandes corporaciones. En todos ellos la OCDE viene detectando la plena vigencia de los pilares recogidos en el informe de 2008, que son incorporados en toda su extensión. No obstante, ha surgido con fuerza en la configuración de la relación cooperativa la necesidad de que las empresas acepten avances en materia de gobierno corporativo a modo de requisito básico para la construcción de la mutua confianza. Dependiendo del país, este aspecto se observa en distinta forma, pero en la experiencia internacional está alcanzando una especial relevancia la construcción de modelos/marcos en las empresas de gestión del riesgo fiscal a través de procesos de control interno («Tax Control Framework» o «TCF»). La OCDE, a tenor de su importancia, propone elevar a la categoría de pilar de la relación cooperativa su presencia, de forma que sin dichos procesos, no sea posible la citada relación. Probablemente de todas las experiencias de relación cooperativa las más significativas sean las anglosajonas, pero sin duda es en los Países Bajos donde más desarrollado se encuentra este futuro principio gracias a su conocida supervisión o seguimiento horizontal (horizontal toezicht). Para acceder a este modelo de relación cooperativa las empresas previamente superan una serie de entrevistas en las que se presta especial atención a la actitud/sensibilidad tributaria de la Dirección y a los procesos de control interno del riesgo fiscal de la entidad, tras lo cual se firma un acuerdo regulador entre Administración y empresa. En su virtud, y con carácter general, las inspecciones pasarían a centrarse en la constatación de la eficacia de los controles internos en materia fiscal que la compañía tuviera implantado a través de su «TCF» y revisar los informes de auditoría, lo que no impide a la administración solo si así fuera estrictamente necesario llevar a cabo una inspección tradicional (o «vertical»). Por su parte, la compañía debe informar de los riesgos tributarios materiales que hubieran surgido y confrontarlos antes de la liquidación. El modelo ha sido sometido a la revisión de un comité independiente en 2012 que constató sus ventajas en términos de reducción de costes para ambas partes sin merma recaudatoria. Además de en los Países Bajos, este modelo de revisión horizontal está en consideración tanto en Austria como en Rusia a través de varios proyectos piloto. En España, como es sabido, el cumplimiento cooperativo se introdujo con la aprobación del Código de Buenas Prácticas Tributarias en el seno del Foro de Grandes Empresas el 20 de julio de 2010. El texto acoge en esencia los principios propugnados por la OCDE ya comentados. Básicamente, mediante un procedi-

en esta senda. Los comentarios relativos a la experiencia internacional que a continuación realizamos se basan igualmente en dicho informe. http://www.oecd.org/ctp/administration/ Co-operative-Compliance-Preliminary.pdf.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

miento de adhesión las empresas que voluntariamente se incorporen18 se comprometen a colaborar en la detección de estructuras fraudulentas y a cumplir ciertas obligaciones de no hacer (utilizar esquemas opacos), mientras que la Administración se compromete a respetar los principios de transparencia y seguridad jurídica en el proceso de aplicación e interpretación de las normas mediante la publicidad y unidad de criterio, y una atención ágil al tiempo que se busca reducir la litigiosidad y el conflicto principalmente a través de la anticipación en la fijación de las respectivas posturas. Entrar en su detalle excedería con mucho el presente análisis. Sin embargo, por lo que aquí respecta, conviene resaltar cómo el texto comienza definiendo ampliamente qué ha de considerarse «buena práctica», entendiendo por tal todas aquellas que «conduzcan a la reducción de riesgos fiscales significativos y a la prevención de aquellas conductas susceptibles de generarlos». Es pues una invitación/ apelación directa a la reducción de los riesgos y a su prevención lo que sin duda englobaría la autorregulación inherente a los sistemas de control interno de las compañías. A continuación exige al Consejo de Administración u órgano equivalente el «estar informado de las políticas fiscales aplicadas por la compañía». Para ello, al menos una vez al año, antes de la formulación de las cuentas anuales y la presentación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, el responsable de los asuntos fiscales de la compañía debe informar al Consejo, directamente o a través de la Comisión de Auditoría, de las políticas seguidas durante el ejercicio. Y establece, ya sin mínimo temporal alguno, que en todas las operaciones o asuntos sometidos a la aprobación del Consejo en los que exista un aspecto fiscal relevante se informe al órgano de administración de sus consecuencias. En nuestra opinión, estas obligaciones de información pretenden concretar en materia tributaria los principios generales de Gobierno Corporativo. Principios que si nos atenemos al vigente «Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas» del 2006 también conocido como Código Conthe19, salvo para los supuestos de creación de filiales en paraísos fiscales o constitución de sociedades instrumentales en los que se establece que el Consejo será informado de su trascendencia tributaria, no recoge explícitamente ni un solo principio adicional en materia fiscal. El Código de Buenas Prácticas vendría así a suplir

18 19

Nuestro Código no restringe el acceso a las grandes empresas. Actualmente se encuentran adheridas 75 entidades.

El pasado 10 de mayo, el Consejo de Ministros acordó la creación de un Comité de Expertos para la revisión y propuesta de mejora del actual Código Unificado, y adicionalmente valorar la creación de un Código aplicable a las no cotizadas. A nuestro juicio, sería deseable la inclusión de buenas prácticas adicionales en materia tributaria que transciendan la exclusiva atención a los accionistas para abarcar al resto de stakeholders de las entidades.

87

88

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

convencionalmente esta carencia. Pero no debemos olvidar que al hacerlo, eleva la responsabilidad de los posibles incumplimientos tributarios al Consejo, que aun no adoptando directamente las políticas fiscales toma conocimiento de ellas y las transige, ratifica y asume. Responsabilidad que recordemos, en función de las circunstancias que concurran puede llegar a ser penal. Con tales consecuencias, que los Consejos estén involucrados en los aspectos más relevantes en materia fiscal de las compañías, bien a título meramente informativo, bien comprometidos activamente en su gestión, deviene en una eficacísima medida de autorregulación sobre la base del principio de prudencia. De hecho, como luego veremos, la actitud del Consejo en materia tributaria resulta esencial en la construcción de cualquier modelo de control interno del riesgo fiscal. A día de hoy, algunas encuestas20 cifran en el 86% el porcentaje de grandes empresas españolas cuyas estrategias y políticas fiscales son al menos informadas al Consejo, frente al 38% del año 2009, reflejándose así la creciente preocupación de las entidades por incorporar las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo al tiempo que tratan de eficientar sus métodos de prevención de la controversia tributaria. En atención a lo hasta ahora expuesto podemos afirmar que la relación cooperativa/cumplimiento cooperativo, incluso en configuraciones de menor calado como a nuestro juicio la española, coadyuvan en la evitación de los conflictos tributarios al promover con su dialéctica anticipada el acercamiento de las respectivas posiciones interpretativas. Además impulsa la introducción y perfeccionamiento de medidas de control interno tributario en las empresas y ello lo consigue; por un lado, al ser principio básico de la relación cooperativa la revelación de los riesgos, lo que como expresa la propia OCDE exige previamente estar en condiciones de detectar, documentar y reportar cualquier riesgo significativo a la Administración21; por otro, al esperar de las empresas la incorporación del gobierno corporativo en materia tributaria elevando la responsabilidad, lo que incentiva «desde arriba» la creación de procedimientos de control interno. En definitiva, como se ha pretendido destacar, sea o no desde el empuje de una relación cooperativa, las empresas han evaluado los beneficios y utilidades derivadas de la evitación del conflicto tributario y han acudido, entre otras medidas, a la incorporación de mecanismos de control interno en su gestión de la incertidumbre tributaria. Profundizaremos ahora más específicamente en los citados mecanismos de control interno.

20 21

KPMG Good, Better,Best Survey report. Ob cit

OECD Information note: Tax Compliance and Tax Accounting Systems. OECD Publishing. Abril 2010. p 9

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

4. El control interno como medida de prevención del conflicto tributario en las grandes corporaciones Tal y como hemos indicado, los «mecanismos de control interno» como parte integrante de las estrategias de gestión del riesgo fiscal en el seno de las grandes compañías, constituyen de facto para estas entidades la primera de las medidas preventivas del conflicto en materia tributaria. La especial idiosincrasia de las grandes corporaciones, con múltiples niveles de toma de decisiones, ciclos complejos de negocios diversificados en constante renovación, presencia multi-jurisdiccional, y alta visibilidad –exposición– social, ha convertido a estos mecanismos de control interno en herramientas clave para, entre otros objetivos, abordar con eficacia la incertidumbre tributaria. Dichos mecanismos de control cumplen con funciones internas de carácter correctivo, diagnóstico y preventivo permitiendo encarar global y alineadamente los riesgos tributarios operacionales, transaccionales y reputacionales que acompasan toda actividad empresarial. Su carencia aumentaría las posibilidades de cuestionamiento por parte de la Administración, pues bien por desconocimiento u omisión de los responsables (Consejo, Dirección), bien por incapacidad manifiesta para hacer cumplir las políticas o decisiones tributarias en su caso fijadas por la organización, incrementa la exposición al riesgo dejando abiertas las puertas a la confrontación y deteriorando (o incluso impidiendo según hemos visto ya) las cada vez más importantes relaciones cooperativas. En ocasiones se han podido temer pérdidas en las capacidades de innovación, creatividad y auto-aprendizaje de las propias empresas como consecuencia de la implantación de mecanismos de control interno que pudieran finalmente resultar excesivamente rígidos o formalistas. Aproximaciones conceptuales como la denominada «Palancas de control» («levers of control») desarrollada por el Profesor Simons22, vienen a incidir en la necesidad de implementar sistemas de control que permitan equilibrar las demandas en conflicto sin renunciar a ninguna de ellas. Y así, un adecuado sistema de control debe hacer frente y contemplar «las tensiones entre libertad y restricción; empoderamiento y responsabilidad; dirección de arriba hacia abajo y creatividad de abajo hacia arriba; y experimentación y eficiencia»23 sin que dichas tensiones se manejen mediante la elección excluyente. La teoría identifica cuatro palancas de control estratégico articuladas entre sí de forma simultánea aunque cada una de ellas obedecería a objetivos diferentes. Dichas palancas estarían conformadas por los siguientes sistemas:

22 23

SIMONS, ROBERT. Levers of Control: How Managers Use Innovative Control Systems to Drive Strategic Renewal, USA. Harvard Business School Press, 1995. SIMONS, ROBERT. Ob, cit.Capítulo 1. Introducción. p4.

89

90

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

a)

Sistema de creencias. Lo compone el conjunto explícito de los valores esenciales de la compañía, incluyendo su misión, visión, propósito y dirección esencial de la organización. Su definición ha de ser necesariamente amplia a fin de abarcar e involucrar a todos los miembros de la organización y su razón de ser principal es la de guiar e inspirar la búsqueda de oportunidades. Su aplicación efectiva exige un compromiso firme y una conducta ejemplar a los más altos directivos de la compañía. b)

Sistema de Límites. Estaría formado por aquellas reglas que formalmente establecidas imponen límites y prohibiciones ligadas a sanciones definidas bajo amenazas creíbles de castigo. Persigue liberar la creatividad estableciendo únicamente un marco con aquello que no se debe traspasar. Se fijan así las reglas de conducta para los empleados y la definición estratégica de los riesgos que no se desean enfrentar. c)

Sistema de control diagnóstico. Incluiría el conjunto de controles utilizados para monitorizar la obtención de resultados por parte de la compañía, verificando la correcta implementación de planes predefinidos y permitiendo corregir las desviaciones producidas. Exige definición de indicadores apropiados y mecanismos de medición de resultados, además de brindar motivación si el éxito se vincula con incentivos. d)

Sistema de control interactivo. Haría referencia a los procedimientos y sistemas utilizados regularmente por los gestores para involucrarse en las decisiones de sus subordinados. Trata de atender a los cambios mediante la anticipación y provocar el surgimiento desde el aprendizaje de nuevas iniciativas y estrategias. Estos procedimientos descansan sobre la verificación, debate y desafío recurrentes de los datos y planes de acción. No se pretende aquí hacer una descripción exhaustiva de la anterior teoría ni llevar a cabo una concreción o definición de las mejores prácticas que en materia de cumplimiento tributario y evitación del conflicto podrían derivarse de la misma. A nadie se le escapa la relevancia que en un adecuado sistema de control interno tributario tienen aspectos tales como la actitud del Consejo de Administración respecto de la elusión fiscal, la existencia o no de normas internas claras y compartidas por todos los departamentos de la organización respecto de operaciones que carezcan de sustancia económica válida más allá de la fiscal, la presencia de indicadores apropiados para medir la función fiscal que superen visiones cortoplacistas, o los mecanismos para anticiparse a los cambios normativos y actualizar técnicamente a quienes desempeñan funciones fiscales, por citar sólo algunos ejemplos subsumibles en los sistemas precitados. Baste decir que esta teoría fue empleada en los proyectos piloto de comprobación horizontal desarrollados en

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

los Países Bajos24 sirviendo de guía inicial para el diálogo administración-gran empresa por cuanto permitía la focalización en aquellos aspectos que requiriesen de mayor desarrollo para poder incorporar un marco integrado de control fiscal interno. Sin embargo, como ya se ha indicado, su principal virtud radica en que nos allana el camino frente a presuntas resistencias técnicas posibilitando la adecuada implementación de los controles necesarios en la empresa mediante la conciliación y equilibrio de las diversas tensiones internas. La elección de la profundidad, extensión, alcance y adecuación de los mecanismos de control interno aplicables en las grandes corporaciones corresponde a las propias compañías siendo en este punto determinante su relación coste-beneficio. No obstante, las grandes corporaciones optan mayoritariamente por aproximaciones globales, compactas y omnicomprensivas, generalmente ancladas en sistemas de control interno no estrictamente tributarios25. Y es que en este ámbito se ha alcanzado un alto grado de estandarización, diversificada y desarrollada al tiempo, lo que a la fecha nos permite hablar de la concurrencia de varios Modelos de Control de Interno que adaptados al ámbito fiscal constituirían los Tax Control Framework a los que aludimos previamente. De todos ellos, el más utilizado es el conocido como «Modelo COSO» del que nos ocuparemos brevemente a continuación, para terminar citando otras aproximaciones relevantes. •

El Modelo coso En 1992, el estadounidense Committe of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) que agrupaba a las cinco instituciones contables más relevantes del país y que se encontraba comisionada para la elaboración de una guía que sirviese de referencia de lo que constituye un sistema de control interno eficaz, hizo público su informe «Internal Control-Integrated Framework» en el que recogía las bases del citado Marco de Control. El modelo permaneció inalterado hasta el pasado 14 de mayo, en el que COSO ha emitido un nuevo informe (en adelante COSO II) actualizando el anterior y anunciando un período transitorio de adaptación hasta el 15 de diciembre de 2014. Básicamente, COSO II mantiene los fundamentos originales pero explicitando principios que hasta ahora se encontraban embebidos a lo largo del informe y ampliando y adaptando su objeto a tenor de los importantísimos cambios acaecidos en la realidad económico-empresarial desde entonces. 24 25

NETHERLANDS TAX AND CUSTOMS ADMINISTRATION. Tax Control Framework. From a focus on risks to being in control: a different approach. Belastingdienst publications. Marzo 2008.

A ello parece que apuntan encuestas como la de KPMG Good, Better, Best. Ob.Cit. p.8 al cifrar en el entorno del 71% el porcentaje de las grandes empresas que a nivel mundial llegarían a tener altamente formalizados y documentados sus procesos de gestión del riesgo fiscal, entre los que se incardinarían los procesos de control interno.

91

92

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Describiremos a continuación de forma necesariamente breve únicamente las líneas maestras de COSO II. Creemos que así, aun sucintamente, podrá advertirse el potencial preventivo implícito en dicho modelo, y por extensión, en los sistemas de control interno en general26. Conviene advertir que COSO II entiende el control interno como un proceso que atañe a toda la entidad y que pretende dar una seguridad razonable respecto del cumplimiento de los objetivos operacionales, de «reporting» (asegurando la fiabilidad, corrección y presentación en plazo, de toda la información interna y externa, financiera o no, que deba ser proporcionada; pensemos en declaraciones tributarias por ejemplo), y de cumplimiento de las Leyes aplicables a la entidad. COSO se configura a través de 5 componentes principales que se interrelacionan entre sí de forma integrada articulándose sobre las tres categorías de objetivos de control interno y abarcando a todas las unidades y procesos de la empresa. Dicha interrelación suele representarse gráficamente como un «cubo de Rubik». Veamos a continuación sus 5 componentes fundamentales a sabiendas de su carácter meramente enunciativo; a)

Ambiente de Control. Refleja el «tono» de la entidad en esta materia, el compromiso o no de la entidad con ciertos valores, el grado de establecimiento de políticas internas y cómo éstas son compartidas y estructuradas por todos los miembros de la organización. Difícilmente puede establecerse un sistema de control interno sin consolidar este ámbito. En nuestra opinión, las mejores prácticas incluirían el diseño o aprobación de la política fiscal de la entidad por parte del Consejo, que correctamente comunicada sirva de marco (a modo de límite) para la fijación conjunta con el Departamento fiscal de los objetivos en materia tributaria. b)

Evaluación del riesgo. Hace referencia al proceso de fijación de objetivos, detección de riesgos, evaluación de su impacto, posibilidad de materialización y decisión respecto a la gestión del mismo (cesación, traspaso, reducción o asunción). En el ámbito fiscal, para la labor de identificación puede servir de ayuda atender al tipo de riesgo, así por ejemplo los riesgos transaccionales exigen focalizarse en las decisiones del Consejo o de la alta dirección, y típicamente los podremos encontrar en los procesos de reestructuración, compraventa de entidades, etc…mientras que los

26

En mi opinión, resulta imprescindible consultar la siguiente y excelente adaptación del Modelo COSO al ámbito del control interno del riesgo fiscal. PWC Tax Risk Management Guide. PwC editions. 2004. http://ebookbrowse.com/pwc-tax-risk-management-guide-pdfd95474602

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

operacionales se concentrarán en los procesos del día a día. La evaluación debiera combinar en su análisis la posibilidad de ocurrencia basándose en antecedentes, técnicas cuantitativas, etc., así como la materialidad en términos cuantitativos, reputacionales y respecto a los objetivos internos. Finalmente, una vez adoptada la respuesta correspondiente, debiera registrarse el proceso en sí y en su caso contablemente. c)

Actividades de control. Recoge todos aquellos procedimientos que se establecen a fin de controlar los riesgos que hubieran sido detectados o evaluados previamente. Estos controles en su concreción deberían dar respuesta a las preguntas quién, qué, cómo, y cuándo. Los métodos de control a utilizar dependerán de su eficacia y pueden consistir en dobles revisiones, comités de aprobación previa, ratificaciones por terceros, segregación de tareas, etc... d)

Información y comunicación. Persigue que toda la organización conozca los procedimientos de control interno, y éstos queden formalmente documentados. Este proceso en términos de revisiones horizontales resultaría de vital importancia, como se puede fácilmente intuir. e)

Actividades de seguimiento. Se trata de monitorizar el sistema para asegurar que los componentes del control interno están presentes y funcionando y en su caso, corregir las deficiencias detectadas. Descrito el Modelo conviene hacer algunas valoraciones sobre el mismo, dado que en ocasiones, el modelo COSO ha sido considerado excesivamente complejo y costoso27, en gran medida por su interacción con la sección 404 de la Ley Sarbanes– Oxley28 que impone a los administradores de aquellas entidades que coticen en los Estados Unidos la elaboración de un informe anual de control interno, y además exige que éste sea auditado; tarea ardua cuando nos encontramos ante un modelo tan integral, robusto, formalizado y completo como el de COSO. Sin embargo, queda por ver si las nuevas formulaciones de COSO II, las futuras aclaraciones a modo de informe que sobre el reciente modelo emita el propio COSO, y la consolidación del nuevo marco tras los inevitables rodajes iniciales, facilitan su cumplimiento. En todo caso, en nuestra opinión, debería siempre recordarse que COSO no es un modelo prescriptivo, lo que lo dota en la práctica de una gran flexibilidad y adaptabilidad y lo

27

28

Véase por ejemplo la encuesta encomendada por el propio COSO, Current State of Enterprise Risk Oversight and Market Perceptions of COSO’s ERM Framework. 2010 accesible desde su web http://www.coso.org/guidance.htm, en la que un 29.5% de los encuestados considera el Modelo complicado y un 26.4% llega a considerarlo innecesariamente complicado. Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745 (30 de julio de 2002).

93

94

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

hace susceptible de ser aplicado por todo tipo de entidades, con independencia del tamaño, sector y/o región a la que pertenezca29. Más allá de las bondades del propio sistema, por sí mismas autoexplicativas, dos son los factores que nos harían recomendar su utilización como sistema de control interno de carácter tributario para las grandes empresas, y por ende, como medida preventiva del conflicto en dicha materia. En primer lugar, consideramos que no sería óptimo el establecimiento de un modelo de control interno en materia tributaria distinto al efectivamente utilizado en la entidad para la gestión del resto de incertidumbres (por ejemplo financieras) a tenor de las distorsiones, complejidad y sobrecostes que llevaría aparejado. Dado que las entidades normalmente utilizan el Modelo COSO u otros inspirados en él, parece al menos a priori recomendable su empleo. En segundo lugar, las administraciones tributarias que en materia de relación cooperativa han venido verificando sistemas de control interno en las empresas a las que resulta de aplicación este tipo de relación (destaca el caso de los Países Bajos), se han inclinado por su uso frente al de otros estándares. Siendo tan extensivo su objeto y su alcance, nada hace presagiar que otras administraciones inicien sendas divergentes. Quizás por esta razón, y reforzando lo anterior, la OCDE en sus últimos trabajos explícitamente viene a fundamentar su comentarios en COSO al referirse al control fiscal interno de las compañías. •

Otros modelos de control Junto a COSO se han ido desarrollando otros modelos de control interno. Muchos de ellos son variaciones del propio COSO o adaptaciones específicas derivadas de la normativa contable o regulatoria local, e incluso adaptaciones a ámbitos internos como las tecnologías de la información30 (por ejemplo el Modelo COBIT. Control Objectives for Information and Related Technologie). No podemos dejar de citar el Modelo COCO, basado en un informe emitido en 1995 por el Consejo «The Criteria of Control Board» y promovido por el Instituto Canadiense de Contadores Certificados (CICA). Es un modelo devoto de COSO que intenta su simplificación expresándose a través de cuatro etapas (propósito, compromiso. aptitud, evaluación y aprendizaje) y 20 criterios. O en el ámbito del Reino Unido el Modelo Turnbull que refuerza la importancia de los elementos de evaluación del propio modelo, o las visiones Kon Trag de Alemania y Vienot de Francia incardinadas en las respectivas normativas de Buen Gobierno. 29

30

COSO igualmente ha realizado determinadas adaptaciones a circunstancias empresariales más específicas como las contenidas en su informe Internal Control over Financial Reporting – Guidance for Smaller Public Companies (2006) accesible desde su web http://www. coso.org/guidance.htm Una primera aproximación a esta galería de Modelos de Control puede encontrarse en CAMPBELL, P.L. «An Introduction to Information Control Models».Alburquerque (Estados Unidos) Sandia National Laboratories. Septiembre 2013.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

5. Comentarios finales Valorada a lo largo del presente análisis la importancia que como medida preventiva del conflicto tributario ostentan los mecanismos de control interno del riesgo fiscal en tiempo de crisis, medie o no relación cooperativa, sólo resta destacar el esperable desarrollo futuro de esta materia, tal y como ha manifestado la OCDE. Probablemente este organismo aproximará los mecanismos actuales de control interno al ámbito tributario estableciendo el suelo de su aplicabilidad para habilitar el ahora conocido «cumplimiento cooperativo». No obstante, y reiterando el carácter no prescriptivo de COSO II, debería seguir explorándose la extensión de mecanismos internos de control tributario de algún modo flexibilizados a otras empresas de menor tamaño, lo que redundaría en el cumplimiento tributario no conflictivo de dichas compañías. A la espera de las aportaciones que el Grupo de Trabajo de Relación Cooperativa próximamente presente en el Foro de Grandes Empresas, debería seguir promoviéndose la profundización en este modelo de relación en base a la experiencia internacional, al tiempo que en paralelo, se remueve la tradicional complejidad de nuestro Sistema Fiscal. De lo contrario, la desafección de los obligados tributarios aumentaría con el consiguiente perjuicio para todos. Esperemos que las próximas reformas legislativas, como la anunciada para el Impuesto sobre Sociedades, respondan a los principios de sencillez y claridad, generando en los intérpretes la certidumbre mínima necesaria como para operar con seguridad.

95

5

CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos en el marco de un contrato de financiación sindicada Bruno Martín Baumeister

Profesor colaborador asistente de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NOCIÓN DE ENTIDAD AGENTE. 3. TIPOS DE ENTIDAD AGENTE. 3.1. Agente de documentación. 3.2. Agente contractual. 3.3. Agente de información. 3.4. Agente técnico. 3.5. Agente de garantías. 3.6. Agente de cierre. 4. DEBERES DE LA ENTIDAD AGENTE. 5. INSTRUCCIONES DE LAS PARTES FINANCIERAS. 6. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD AGENTE. 7. COMPROMISO DE INDEMNIZACIÓN. 8. CONFIDENCIALIDAD DE LA ENTIDAD AGENTE. 9. COMPENSACIÓN DE SALDOS. 10. DURACIÓN DEL CARGO DE LA ENTIDAD AGENTE.

1. Introducción El contrato de financiación sindicada constituye un negocio jurídico de préstamo y/o de crédito, en virtud del cual una pluralidad de prestamistas y/o acreditantes, que en la mayoría de los casos suelen ser entidades de crédito como bancos y cajas de ahorros –denominados, conjuntamente, sindicato de bancos (syndicate)– se obligan, mancomunadamente, a entregar o a poner a disposición un importe de dinero y el prestatario y/o acreditado, que habitualmente es un empresario societario mercantil, se obliga a abonar ciertas comisiones y a devolver el importe entregado o efectivamente dispuesto, incrementado en un importe de intereses, en un determinado plazo. Los negocios jurídicos de crédito y/o préstamo aparecen regulados en un set de documentos contractuales comunes, que reciben la denominación de documentos financieros (finance documents) o simplemente contrato de financiación sindicada (syndicated loan agreement). Conviene precisar que la utilización del sustantivo «financiación» expresa que el contrato puede comprender, indistintamente, un negocio jurídico de préstamo o de crédito o una combinación de ambos, mientras que el adjetivo «sindicada» hace alusión a la pluralidad de partes acreedoras y al derecho de éstas a ceder sus posiciones contractuales a favor de otras partes acreedoras. El sindicato de bancos constituye un negocio jurídico de cooperación atípico, que suele plasmarse en el propio contrato de financiación sindicada o en un documento separado denominado contrato entre acreedores (intercreditor agreement), que es suscrito por las entidades de crédito, pero no por el prestatario y/o acreditado. Entre

98

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

otras cuestiones, el negocio de cooperación identifica a una entidad agente (agent) como comisionista del sindicato y regula la administración de pagos bajo el contrato de financiación sindicada. Además, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario y/o acreditado bajo el negocio jurídico de préstamo y/o crédito suele venir asegurado mediante la suscripción de ciertos negocios jurídicos reales o personales de garantía, que reciben la denominación de paquete de garantías (security package)1.

1

Desde un punto de vista más comercial, el contrato de financiación sindicada tiene por objeto la concesión de un préstamo o crédito o una combinación de ambos con un periodo de amortización de medio o largo plazo. Las modalidades más habituales tienen por objeto financiar necesidades generales corporativas (corporate finance), refinanciación de deuda (refinancing), adquisiciones (acquisition finance), proyectos (project finance), reparto de dividendos (recapitalization), de corto plazo (bridge financing) u operaciones de sale and lease back. Con frecuencia, el contrato de financiación sindicada prevé la entrega o puesta de disposición de varios tramos de financiación, que el prestatario y/o acreditado puede destinar a diferentes fines. Los tramos de financiación suelen guardar una relación de privilegio y subordinación entre sí desde el punto de vista de la configuración del tipo de interés (pricing), orden de cobro, recurso contractual directo contra la parte financiada –la denominada prioridad «estructural»– y ejecución de garantías. Los tipos de interés suelen ser variables y estar sujetos a ajustes periódicos, a diferencia de la práctica de los mercados de deuda, donde predominan los tipos de interés fijos. Los periodos de interés suelen ser de uno, dos, tres y seis meses y son propuestos por el prestatario y/o acreditado de acuerdo con sus preferencias de amortización. Con frecuencia, el prestatario y/o acreditado designa a una o varias entidades colocadoras (arrangers) con el fin de que éstas seleccionen, a cambio de una comisión de colocación (arrangement fee), a las entidades de crédito que se van a adherir al sindicato antes o en el momento de la suscripción del contrato de financiación sindicada (mercado primario de sindicación). Una vez reunido el sindicato de bancos, éste designa de común acuerdo con la parte financiada a la entidad agente (agent) –que suele coincidir, aunque no necesariamente, con la entidad colocadora principal–, con el fin de que actúe como comisionista del sindicato, pero en ningún caso como representante del prestatario y/o acreditado. Las funciones de la entidad agente comprenden la interlocución entre las partes, el desembolso de los fondos una vez haya sido verificado el cumplimiento de las condiciones suspensivas del desembolso (conditions precedent to utilization), la distribución de los importes abonados por el prestatario, la negociación de novaciones contractuales, la renuncia al cumplimiento de obligaciones contractuales (waivers), la verificación de los supuestos de incumplimiento (events of default), la ejecución de garantías y, en general, cualesquiera actos de administración del contrato de financiación sindicada. Los servicios de la entidad agente son remunerados mediante la comisión de agencia (agency fee). Una vez suscrito el contrato de financiación sindicada, las entidades de crédito integrantes del sindicato de bancos pueden ceder todo o parte de sus respectivas posiciones contractuales a otras entidades de crédito (mercado secundario de sindicación). Además, el prestatario y/o acreditado y las sociedades de su grupo vienen obligados a prestar ciertas garantías personales y reales, lo suficientemente estrictas como para asegurar el retorno de la inversión del sindicato de bancos bajo el contrato de financiación en caso de incumplimiento y lo suficientemente flexibles como para permitir la generación de flujos de caja que puedan ser destinados a la amortización ordinaria de la financiación.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

2. Noción de entidad agente Habitualmente, el título de entidad agente recae sobre la entidad colocadora principal (mandated lead arranger). Aunque es la parte financiada quien designa a la entidad agente, ésta sin embargo actúa por cuenta de las partes financieras de acuerdo con las obligaciones que ha asumido bajo el contrato de financiación sindicada y, en particular, bajo el contrato entre acreedores (intercreditor agreement). La designación de la entidad agente en modo alguno limita el carácter independiente y mancomunado de las obligaciones de las partes financieras, por lo que generalmente se pacta que, en relación con el desarrollo y funcionamiento del contrato de financiación sindicada, la entidad agente actúa tanto en su propio nombre y derecho como en calidad de mandatario especial de las demás partes financieras. Las partes suelen acordar la inexistencia de deberes fiduciarios de la entidad agente, de modo que nada de lo dispuesto en el contrato debe entenderse que constituye a la entidad agente en administrador o fideicomisario (trustee) de las demás partes contractuales. Sin embargo, la entidad agente puede aceptar depósitos, realizar operaciones de financiación y, en general, celebrar cualquier tipo de operaciones bancarias o de cualquier otra naturaleza con cualquier miembro del sindicato.

3. Tipos de entidad agente El título de agente puede ser único y recaer en una sola entidad o estar desglosado en varias modalidades que se asignan a distintas partes financieras. Las diferentes modalidades de agente que se describen a continuación no tienen por qué darse en todos los contratos. La función de agente es remunerada por medio de la comisión de agencia (agency fee)2.

3.1. Agente de documentación El trabajo del agente de documentación (documentation agent o doc agent) es uno de los más laboriosos y recae normalmente en la entidad colocadora prin-

2

Sobre la función de la entidad agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La entidad agente en los contratos de crédito sindicado», op. cit. pág. 130; AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109; AURIOLES MARTÍN, Créditos sindicados con interés variable, op. cit., pág. 142; BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206; DE GISPERT PASTOR, Los créditos sindicados […], op. cit., pág. 72; GARRIDO DE PALMA, «Actualidad del crédito bancario sindicado», op. cit., pág. 795; RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 225.

99

100

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

cipal3. El agente de documentación presta los siguientes servicios: • la representación de los intereses de las partes financieras frente a la parte financiada; • la designación de los abogados de las partes financieras; • la intermediación entre los abogados, las partes financieras y la parte financiada; y • la revisión y negociación de los borradores de la carta de mandato y de todos los documentos contractuales que componen el contrato de financiación sindicada.

3.2. Agente contractual Mientras que las tareas del agente de documentación son anteriores a la suscripción del contrato de financiación sindicada, las funciones el agente contractual (facility agent) comienzan con la entrada en vigor del contrato. El agente contractual es aquella entidad colocadora que asume las tareas administrativas derivadas de la ejecución del contrato de financiación sindicada y la interlocución con la parte financiada. Entre sus tareas se incluyen las siguientes: • la administración de disposiciones y pagos entre las partes del contrato; • la interlocución entre las partes; • la revisión de los eventuales problemas prácticos de ejecución del contrato de financiación; • la revisión y confirmación de las condiciones suspensivas (conditions precedent); • la gestión de todas las formalidades relativas a la disposición y amortización de fondos y pago de intereses; • la supervisión de los contratos de transmisión de cuotas (transfer agreements); • la revisión de los certificados de acreditación (compliance certificates) relativos al cumplimiento de las obligaciones financieras (financial covenants) de la parte financiada; y • la revisión de las solicitudes de dispensa (waiver) de la parte financiada. • la posición de agente contractual suele recaer en la entidad colocadora principal. Aunque el agente no tiene mucho protagonismo en la etapa anterior a la firma del contrato, éste se convierte en el actor clave en la fase de ejecución y administración del contrato. El título de agente contractual resulta muy atractivo

3

Sobre el título document agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

para aquellas partes financieras que desean reforzar su presencia en el mercado, desarrollar áreas de negocio y explorar el sector de la parte financiada4.

3.3. Agente de información El agente de información (information agent) asume la función de preparar junto con la parte financiada el Infomemo previo a la suscripción del contrato de financiación sindicada5. La función de agente de información suele recaer siempre en 4 5

Sobre el título facility agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 210.

En el marco de una financiación sindicada, la parte financiada suele utilizar dos medios para remitir información sobre sí a las partes financieras. El primero de ellos es la remisión de información financiera accesible al público (por ejemplo, hechos relevantes de sociedades cotizadas), informes de agencias de rating y la prensa económica. Esta forma de remisión de información sólo es apta cuando la parte financiada es una entidad de gran dimensión. El segundo medio, que es también el más común, es la entrega física o electrónica de un Infomemo. En financiaciones club deal, donde el sindicato de bancos es relativamente reducido, a veces se acude a un Infomemo abreviado denominado Info Package. El Info Package se compone de un resumen ejecutivo (executive summary) y algunos anexos. El Infomemo es un documento elaborado por la entidad colocadora principal y la parte financiada que contiene información acerca de todos los aspectos de la situación crediticia de la sociedad, grupo societario o proyecto empresarial que se pretende financiar. En la práctica, el Infomemo es preparado por la entidad colocadora principal de acuerdo con la información que le suministre la parte financiada. La entidad colocadora principal siempre incluye una cláusula de exclusión de responsabilidad (caveat), en virtud de la cual no asume responsabilidad por la completitud y exactitud de la información facilitada. En consecuencia, las partes financieras interesadas en revisar el Infomemo deben asumir que tienen que realizar un examen más exhaustivo por su cuenta antes de tomar la decisión de participar en la financiación. A pesar del caveat, la entidad colocadora principal suele diseñar el Infomemo de forma tal que facilite al máximo la toma de decisiones de las partes financieras. En la práctica, es el documento clave sobre el que se preparan las credit presentations de las partes financieras interesadas. Si todas las partes financieras son «de confianza», es posible que ni siquiera sea necesaria la elaboración de un Infomemo. Idealmente, el Infomemo debe presentar los datos de forma neutra y evitar realizar valoraciones subjetivas sobre ellos. Además, el Infomemo debe tratar de antemano todas aquellas cuestiones que una parte financiera debe valorar con el fin de evaluar la financiación proyectada. Esta cuestión es particularmente importante porque cualquier omisión de información relevante puede dar lugar a trámites tediosos de preguntas y respuestas que limitan el empleo eficiente de los recursos humanos de la entidad colocadora principal y generan asimetría de información entre las partes financieras interesadas. El contenido del Infomemo varía enormemente en función del tipo de financiación proyectada y de las partes financieras participantes, aunque debe contener, al menos, una reseña de las cuentas anuales de la parte financiada. También es habitual incluir información acerca del rendimiento financiero de los últimos años, administración, sector de negocio y proyecciones sobre la generación de flujos de caja futuros. El Infomemo es facilitado a las partes financieras interesadas una vez que éstas han firmado una carta de confidencialidad o han aceptado los términos de confidencialidad de la página web en la que se encuentra cargado el Infomemo. El objetivo del compromiso de

101

102

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

la entidad colocadora principal6.

3.4. Agente técnico El agente técnico (technical agent) suele ser una entidad especializada en un determinado sector o modalidad de financiación (speciality knowledge bank) (por ejemplo, financiación de adquisiciones de start-ups o financiación de proyectos fotovoltaicos)7.

3.5. Agente de garantías El agente de garantías (security agent) asume la preparación y suscripción de los documentos contractuales de garantía bajo el contrato de financiación sindicada así como su administración y eventuales novaciones. Cuando no se prevé su existencia, sus funciones suelen estar comprendidas en las competencias del agente de documentación y del agente contractual8.

3.6. Agente de cierre El agente de cierre (signing agent) desempeña la tarea –aparentemente subordinada, pero extraordinariamente importante en la práctica– de organizar las formalidades relativas al cierre de la operación, esto es, la selección de la ubicación en la que tendrá lugar el cierre y la organización de los servicios que la parte financiada

6 7 8

confidencialidad es evitar que ciertas informaciones sensibles sean divulgadas al público y/o a posibles competidores de la parte financiada. La entidad colocadora principal suele tomar precauciones especialmente estrictas frente a las filtraciones de información a la prensa económica.

Sobre el título information agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206. Sobre el título technical agent, ver RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 226.

Sobre el título security agent, ver RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 226. Sobre la transformación de la función del agente de garantías, ver WINDSOR / SIDLE, «The changing role of the security agent in restructurings»: «[…] The idea that a security agent’s role is simply to enforce security and distribute the proceeds of such enforcement no longer represents the reality faced by many security agents when appointed in respect of complex financing structures. Instead, they are increasingly being required to grapple with a number of more challenging issues, even acting as a de facto arbitrator in some cases. Such developments go to the heart of the trustee-beneficiary relationship. What remains to be seen is whether any perceived increased litigation risk will, in certain cases, result in security agents seeking additional protections from lenders (or other interested parties), as an alternative to retaining part of any enforcement proceeds to protect themselves against any identified risks […]. http://www.linklaters.com/Publications/Publication2051Newsletter/20100708/Pages/ Changingroleofthesecurity.aspx (último acceso, 6/6/2013).

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

desea contratar para la ocasión. El agente de cierre suele desempeñar su función en estrecha colaboración con los abogados. El agente de cierre suele ser la entidad colocadora principal9.

4. Deberes de la entidad agente Los deberes fundamentales de la entidad agente –o, en su caso, del agente contractual o facility agent– comprenden la interlocución entre las partes financieras y la parte financiada y la administración general del contrato. Los servicios de la entidad agente son remunerados por la parte financiada mediante el pago de la comisión de agencia (agency fee)10. Asimismo, la entidad agente está facultada para contratar abogados, contables, peritos u otros expertos, que la asesoren en el desempeño de sus funciones. En particular, la entidad agente es responsable de centralizar cualesquiera pagos que la parte financiada esté obligada a realizar a favor de las partes financieras de acuerdo con el contrato de financiación sindicada. Correlativamente, cualesquiera pagos que una parte financiera reciba directamente de la parte financiada deben ser abonados inmediatamente a la entidad agente.

9 10

Sobre el título signing agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206.

Sobre la función del agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La entidad agente en los contratos de crédito sindicado», op. cit. pág. 130; AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109; AURIOLES MARTÍN, Créditos sindicados con interés variable, op. cit., pág. 142; BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206; DE GISPERT PASTOR, Los créditos sindicados […], op. cit., pág. 72; GARRIDO DE PALMA, «Actualidad del crédito bancario sindicado», op. cit., pág. 795; RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 225. AMESTI MENDIZÁBAL sostiene que la entidad agente recibe un «mandato mercantil –que es de los denominados «concebido en términos generales (art. 1713 Cc)» y «especial» (art. 1.712 del Cc) […]– [que] se caracteriza por tres elementos: a) el mandato del Banco agente es atribuido por una pluralidad de mandantes (art. 1.731 del Cc), aun cuando la responsabilidad de los mandantes –entidades acreditantes– frente al Banco agente será de carácter mancomunado; b) el mandato del Banco agente es un mandato in rem propiam en el sentido de que en el mismo confluyen los intereses de los mandantes y del mandatario y que se resumen en alcanzar el buen fin del contrato principal, es decir, del contrato de crédito sindicado; c) el mandato del Banco agente es de carácter irrevocable; irrevocabilidad que se fundamenta en el hecho de que el contrato de mandato es un instrumento para la consecución del buen fin del contrato de crédito sindicado» (ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3110 y 3111).

103

104

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La entidad agente no está obligada a identificar y supervisar posibles supuestos de incumplimiento (events of default) de la parte financiada, pero debe ponerlos en conocimiento de las demás partes financieras con la mayor brevedad en caso de detectar alguno. Asimismo, la entidad agente debe trasladar inmediatamente a las partes financieras cualesquiera comunicaciones que reciba de la parte financiada. Este deber de información es especialmente importante con respecto a las comunicaciones periódicas que la parte financiada debe realizar de acuerdo con sus obligaciones financieras (financial covenants).

5. Instrucciones de las partes financieras El contrato de financiación sindicada suele especificar claramente qué decisiones puede adoptar la entidad agente a su libre discreción y qué otras requieren de la autorización de las partes financieras. El acuerdo de autorización de las partes financieras suele exigir mayoría de dos tercios o unanimidad, según los casos, que se calcula sobre la base del importe del saldo vivo que corresponde a cada parte financiera en la financiación. En la práctica, sucede con cierta frecuencia que algunas partes financieras no participen en los procesos de toma de decisiones o respondan fuera de plazo a los requerimientos de autorización de la entidad agente. Con el fin de remediar los problemas de ejecución que se pueden derivar del incumplimiento de estas partes financieras, algunos contratos prevén cláusulas de snooze and loose. Este tipo de cláusulas permiten adoptar acuerdos de autorización o delegación de facultades a la entidad agente con un quórum de participación más bajo después de que haya expirado la fecha límite de emisión del voto. La entidad agente está facultada para abstenerse de actuar de acuerdo con las instrucciones recibidas de la mayoría de partes financieras hasta que le hayan sido garantizados todos los costes, pérdidas o responsabilidades, junto con el IVA correspondiente, en los que pudiera incurrir en el cumplimiento de tales instrucciones. Normalmente, la entidad agente no está autorizada para actuar en nombre de ninguna parte financiera en ningún procedimiento judicial ni arbitral en relación con el contrato sin haber obtenido previamente el consentimiento de dicha parte financiera –y, en su caso, los poderes necesarios a tal efecto–.

6. Responsabilidad de la entidad agente El contrato de financiación suele limitar la responsabilidad de la entidad agente a los supuestos de dolo y negligencia grave y reconducir toda acción de responsabilidad a los términos estrictos del contrato de financiación o, en su caso, del contrato entre acreedores11.

11

Sobre la responsabilidad del agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109 y ss.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

En particular, las partes financieras suelen pactar que la entidad agente no responde de la suficiencia, veracidad y/o exactitud la información –ya sea verbal o escrita– suministrada por ella, la parte financiada, o por cualquier otra persona en relación con el contrato o el Infomemo. Tampoco responde de la legalidad, validez, eficacia, idoneidad o exigibilidad de los documentos contractuales que componen el contrato de financiación sindicada ni de la demora y las consecuencias derivadas de ésta en el abono de aquellas cantidades que, con arreglo al contrato, deban ser distribuidas por la entidad agente en caso de que haya adoptado todas las medidas necesarias para cumplir con la normativa aplicable o las instrucciones operativas de los sistemas de compensación y liquidación.

7. Compromiso de indemnización Las partes financieras suelen obligarse a indemnizar –en proporción a su participación en el importe total de financiación– a la entidad agente por cualquier gasto, pérdida o responsabilidad incurrida por la entidad agente –siempre que no haya sido ocasionada como consecuencia de su propia negligencia grave o dolo–, al actuar en condición de entidad agente al amparo del contrato, excepto en el caso de que la parte financiada haya reembolsado a la entidad agente los importes correspondientes.

8. Confidencialidad de la entidad agente Las actuaciones desarrolladas por la entidad agente se entienden efectuadas por el departamento responsable de gestionar las funciones de agencia en operaciones similares. A los efectos del contrato, este departamento tiene la consideración de entidad independiente del resto de divisiones o departamentos de la entidad agente y está separado de éstos mediante protocolos internos de confidencialidad (Chinese walls). De este modo, en caso de que cualquier otro departamento de la entidad agente recibiese una información relevante bajo el contrato, ésta tiene la consideración de información propia y confidencial de dicho departamento y, en consecuencia, no se entiende recibida por la entidad agente a los efectos del desempeño de sus funciones bajo el contrato.

9. Compensación de saldos Con respecto a los importes adeudados por las partes financieras a la entidad agente al amparo del contrato, la entidad agente puede, previa notificación a la parte financiera en cuestión, compensar dicho importe contra cualesquiera pagos que la entidad agente estuviese obligada a efectuar a favor de la parte financiera y a aplicar el importe compensado al pago de la cantidad adeudada.

105

106

CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

10. Duración del cargo de la entidad agente El cargo de la entidad agente es extraordinariamente importante y perdura hasta la extinción del contrato de financiación sindicada. Tan importante es su labor que algunas partes financieras se niegan a participar en una financiación si la entidad agente no es un actor de reconocida solvencia. Con el fin de reforzar la vinculación de la entidad agente con el desarrollo de la operación, algunas partes financieras exigen que la entidad agente o una entidad de su grupo mantengan un compromiso de aportación de fondos a lo largo de todo el plazo de duración del contrato. La entidad agente puede –previa notificación con un plazo mínimo de antelación a las otras partes financieras y a la parte financiada– renunciar a su nombramiento y designar a alguna de sus filiales como nueva entidad agente. También puede renunciar totalmente a su nombramiento, en cuyo caso la mayoría de partes financieras, previa consulta con la parte financiada, puede nombrar a una nueva entidad agente. Si la mayoría de partes financieras no hubiera nombrado a una nueva entidad agente en un determinado plazo tras la recepción de la correspondiente notificación de renuncia, la entidad agente saliente tiene derecho a nombrar a una nueva entidad agente. Además, previa consulta con la parte financiada, la mayoría de partes financieras puede pedirle a la entidad agente que renuncie a su nombramiento, petición que la entidad agente no puede rechazar.

CAPÍTULO II

MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL 1.

JUSTICIA RESTAURATIVA: LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DEL ART. 21.5 CP DE REPARACIÓN DEL DAÑO OCASIONADO A LA VÍCTIMA Marc García Solé

2.

LA REPARACIÓN DEL BIEN JURÍDICO COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz 3.

LA MEDIACIÓN PENAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ¿HA LLEGADO EL MOMENTO PARA REPLANTEARSE SU PROHIBICIÓN? Coral Arangüena Fanego

4.

EL TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LA PRODUCCIÓN DE ARMAS BIOLÓGICAS Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

1

CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño ocasionado a la víctima Marc García Solé

Profesor de Derecho Penal. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

Núria Martí Garcia-Milà

Colaboradora académica de Derecho Público. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. FUNDAMENTO DOGMÁTICO Y POLÍTICO-CRIMINAL DE LA ATENUANTE DEL ART. 21.5 CP. 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento. 2.2. Toma de posición. 3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal. 4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable. 4.1. La fianza. 4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros). 4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal. 5. ReparaciÓn de contenido no económico. ReparaciÓn simbólica. La teoria del «actus contrarius».

1. Introducción El presente trabajo tiene la pretensión de abordar de forma esquemática el estudio dogmático, político-criminal y jurisprudencial de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima prevista en el art. 21.5 CP. El citado precepto señala como circunstancia atenuante, «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral». El art.21.5 CP se enmarca dentro del contexto de la denominada justicia restaurativa y es una de las formas de reparación que contempla nuestro CP1. Tal como señala TAMARIT SUMALLA se trata de una circunstancia muy aplicada por los Tribunales pero su insuficiente desarrollo legislativo ha impedido su correcta aplicación2. 1

2

Pueden señalarse otras formas restaurativas como los mecanismos de suspensión o sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad. El Código Penal además prevé en su articulado otras referencias dirigidas a restaurar el daño ocasionado a la víctima; algunas, como el art. 340 CP que atenúa la pena por reparar el daño ocasionado en materia medioambiental o la utilización de excusas absolutorias (por ejemplo art. 305.4 CP) que exonera de responsabilidad penal a quien repara el daño, regularizando su situación tributaria. Vid TAMARIT SUMALLA J.Mª «La difícil asunción de la reparación penal por parte de la Jurisprudencia española», Revista General de Derecho Penal, Iustel, 2007, nº7, p.2

110

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La denominada justicia restaurativa o reparación a la víctima en el derecho penal es ya no sólo un tema objeto de debate propio de los países anglosajones sino que se ha desarrollado, experimentado y afianzado de manera importante en el ámbito de la Europa Continental3. Se han señalado fundamentalmente tres grandes factores como desencadenantes del desarrollo de los modelos de justicia restaurativa: el redescubrimiento de la víctima por parte de la Criminología, la crisis de la resocialización y los avances de signo positivo que en tema de reparación se han conseguido en el ámbito del Derecho Penal Juvenil4. El Derecho Penal, la Política-Criminal y la Criminología han marginado de su estudio durante mucho tiempo a la persona de la víctima para focalizar su atención en la persona del delincuente. El desarrollo de la victimología y junto a ella teorías criminológicas como la del interaccionismo simbólico han propiciado un desarrollo y una consolidación del interés por la persona de la víctima5. Este interés por la víctima, tal como señala GARRO CARRERA, se desarrolla a nivel legislativo6 y doctrinal7 en el ámbito internacional a mediados de los ochenta y se va consolidando hasta alcanzar en nuestros días un elevado protagonismo8. La prevención especial en

3

4

Para un estudio completo y exhaustivo sobre el origen y desarrollo de los modelos de justicia restaurativa vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª, en Tamarit Sumalla J.Mª (coord.) «La Justicia restaurativa: concepto, principios, investigación y marco teórico en «La Justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones». Comares.Granada 2012. También del mismo autor vid: «La reparació a la víctima en el Dret Penal. Estudi i crítica de les noves tendències políticocriminals» CEJFE 1993.

Vid TAMARIT SUMALLA «La reparació…», op.cit.p.155. Vid. «La justicia restaurativa en menores» PEREDA, N. en Tamarit Sumalla J.Mª (coord.) «Nuevas formas de justicia…», pp. 131-151.

5 Expone GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. «Tratado de Criminología», Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pp. 110 y ss., los factores que provocaron el denominado redescubrimiento de la víctima.

6

7 8

A nivel internacional debe destacarse la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. El art. 2º de la citada Directiva señala cuatro posibles «víctimas», aludiendo entre ellas al marco de la «justicia reparadora» como un proceso idóneo para que víctima e infractor participen activamente en la solución del conflicto originado por la infracción penal. Un estudio exhaustivo de las tendencias doctrinales y de política-criminal tanto a nivel nacional como de derecho comparado lo ofrece TAMARIT SUMALLA en las obra en nota 3 mencionada.

Vid. GARRO CARRERA, E, en «Atenuantes de reparación y de confesión. Equívocos de la orientación utilitaria (A propósito de una controvertida Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla)», Valencia 2008, p. 23.

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

su formulación o ideal de «resocialización» entra en crisis en los años ochenta: los medios para resocializar, –el tratamiento– y el espacio en el que éste se efectuaba (la institución penitenciaria) fueron los factores que provocaron la llegada del denominado «mito de la resocialización».

2. Fundamento dogmático y político-criminal de la atenuante del art. 21.5 Cp 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento El debate dogmático y político-criminal de la citada atenuante se enmarca dentro de otro de más amplio calado y profundidad, y que en este trabajo no abordaremos, cual es el origen y los motivos que subyacen en el nacimiento de la justicia restaurativa. Las formas de reparación en los distintos sistemas jurídicos son muy variados. El debate sobre el fundamento del art.21.5 CP no resulta sencillo de resolver pues el precepto debe resistir una tensión polarizada entre autor y víctima del delito. Al autor se dirige la sanción atenuada pero el contenido del precepto tiene muy presente la «satisfacción» de la víctima. Esta tensión de intereses se intensifica por la naturaleza de derecho público que ostenta el Derecho Penal, aspecto que no puede orillarse en el acuerdo reparatorio que se adopte. Esta tensión se da en el marco de una justicia restaurativa, un instrumento político-criminal complejo en el que algunas de sus fórmulas reparatorias van más allá de las clásicas sanciones penales. Un instrumento jurídico muy condicionado por lo «personal»: «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima…». Un esfuerzo a desplegar por la persona «del culpable» que repara o disminuye los efectos del delito en favor de la víctima. Tal como «a posteriori» expondremos el Tribunal Supremo ha otorgado especial relevancia al aspecto objetivo de la reparación, en el sentido de entender que el elemento nuclear de la circunstancia es que la actitud reparadora haya objetivamente satisfecho los intereses de la víctima. Ello margina el aspecto subjetivo de la circunstancia atenuante que valoraría la actividad desplegada por el agente para reparar o la idea de reparación en la medida de la propia capacidad. Es importante traer a colación el estudio que realiza SILVA SANCHEZ en el marco de un trabajo sobre el fundamento de la reparación (reparación como instrumento global para cualquier fórmula reparatoria)9. En dicho estudio el autor reor-

9

Vid SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación» en Revista del Consejo General del Poder Judicial nº 45.

111

112

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

dena los distintos pareceres doctrinales en tres posibles opciones: 1ª. en la reparación debe primar la que el citado autor denomina víctima actual sobre la víctima potencialcomunidad social–10; 2ª. la reparación debería cohonestar y hacer compatibles ambas clases de víctimas en el marco de un derecho y proceso penal; 3ª. entender que la víctima actual de la infracción penal queda sujeta a los postulados o principios del derecho penal, en aplicación de un Derecho Penal orientado a la víctima «colectividad». Tal como señala el citado autor la primera tendencia hace primar el interés de la víctima directa (víctima actual), y pretende la solución del conflicto acudiendo a mecanismos de conciliación que podrían operar al margen de una instancia de control formalizada11. La reparación cobraría sentido a partir de un acuerdo privado entre víctima y ofensor, lo que comportaría que desaparecerían los límites que existen entre responsabilidad penal y civil. Tal como señala SILVA SANCHEZ «en la base del abordaje del problema debe hallarse, pues, la radical diferencia entre el Derecho Civil, como regulador de una relación entre partes, con vocación –en nuestro sistema– básicamente reparatoria de la víctima actual, y el Derecho Penal, como sistema con vocación preventiva, en el que es ineludible la referencia a la colectividad, o si se quiere, a las víctimas potenciales»12. Si esta forma de entender la reparación la trasladamos al marco de la circunstancia atenuante objeto de estudio se llegaría a la conclusión, tal como acertadamente señala GARRO CARRERA: «…por favorecer a la víctima se asume la renuncia a una parte de la pena que se consideraría merecida y necesaria conforme a los objetivos de la respuesta penal»13. La segunda de las posiciones doctrinales pretende hacer compatible ambas clases de víctimas, el sujeto víctima actual del delito y la víctima «colectividad» en el marco del derecho penal sustantivo y procesal. Críticamente SILVA SÁNCHEZ expone que aunar ambas clases de víctima provoca contradicciones irresolubles en el «ser» de la reparación jurídico-penal pues plantea el clásico dilema de la reparación, esto es si lo decisivo es la «efectiva reparación a la víctima o el esfuerzo por alcanzarla»14; este dilema es lo que puede provocar que en un mismo litigio alguna de las dos víctimas se muestren insatisfechas en el acuerdo alcanzado.

10 11 12 13 14

Vid SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia…», op.cit. pp.194-195. El autor distingue entre víctima actual, persona que como sujeto pasivo o perjudicado es víctima de la acción delictiva y víctima potencial (representada por la colectividad-la comunidad).

En este sentido SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, «Sobre la relevancia…», op.cit. p.195 señala que esta primera tendencia se enmarca en tesis de abolición total o parcial del derecho penal. Vid. SILVA SANCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia…», op. cit., p. 196

Señala este tratamiento penológico injusto en beneficio del acusado GARRO CARRERA, E. «Atenuantes…» op. cit.pp. 24-25, al describir uno de los fundamento (fundamento victimológico) de la circunstancia atenuante. Vid. SILVA SANCHEZ, J.Mª «Aproximación...», op. cit., p.195

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

Esta segunda posición doctrinal, con las puntualizaciones y matizaciones que a continuación se expondrán, podría ser compatible con la tercera de las posiciones que señala SILVA SÁNCHEZ: la reparación tendría sentido si se vincula a los fines de la pena. En este sentido el Derecho Penal respetaría sus propios fines, en cuanto a su misión protectora de bienes jurídicos cuya lesión afecta a la colectividad y la protección a la víctima directa (actual) sería en palabras del citado autor un medio «especialmente apto» para cumplir en ciertos casos lograr esta protección, esta orientación15.

2.2. Toma de posición El fundamento del precepto no puede consistir siempre y por norma en alcanzar un mero acuerdo reparador. El aspecto objetivo (reparar) debe compatibilizarse con el subjetivo, un esfuerzo en el acto de reparación. Tal como se ha señalado anteriormente, se trata de un precepto que tensionado por «los fines del derecho penal», debe dar una respuesta a las partes implicadas en el proceso: la víctima exige una reparación a la altura de lo acontecido y por ello debe exigirse al autor un razonable esfuerzo de reparación. Si bien resulta relevante tratar de aunar en un acto reparador las pretensiones individuales y (con) colectivas –con el daño a la colectividad, ello no puede constituir el fundamento de la circunstancia. La primera premisa de la que debe partir el futuro acuerdo reparador es lograr una reparación a la altura de lo «sucedido». Lo «sucedido» es el delito, la dimensión de lo acontecido y sus consecuencias. Como luego expondremos partiendo de esa premisa, es muy probable que lo individual (la reparación a la víctima actual) pueda aunarse con lo colectivo (la satisfacción de la colectividad). El debate se centrará en determinar qué esfuerzo y en qué medida (el autor) tiene capacidad para reparar. En nuestra opinión esa capacidad y esfuerzo reparador exige partir de dos aspectos: 1º. circunstancias fácticas que han rodeado el delito en su conjunto. Nos referimos a tipo de delito, forma de comisión del mismo, gravedad y consecuencias que se hubieren originado y 2º. circunstancias personales de quienes hayan intervenido como autores o partícipes y también de quien haya sido víctima del delito. Estos dos grupos de datos o circunstancias resultan fundamentales para detectar y determinar el grado de esfuerzo a exigir y la naturaleza de la prestación. Estos criterios a valorar desde un prisma objetivo deben cohonestarse con los aspectos subjetivos que podrían condicionar el esfuerzo reparador: nos referimos a las aptitudes, posibilidades, capacidades o discapacidades del autor pero también nos referimos a aspectos subjetivos que se relacionan con «la víctima del delito»: la vivencia del delito y lo que esa víctima puede esperar (o quiere esperar) del acto de reparación. 15

Vid SILVA SANCHEZ, J.Mª «Aproximación…», op. cit., p. 45

113

114

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Desde este prisma objetivo-subjetivo que valora circunstancias del injusto fácticas y personales podrán aceptarse todas aquellas reparaciones demostrativas de un esfuerzo razonable. Así serán formas de reparación las denominadas reparaciones parciales, las reparaciones patrimoniales que pueden llegar a ser válidas tanto si son la única forma de reparación (valoración de esfuerzo reparador de tipo patrimonial) como si en un caso concreto se vinculan –se añaden– a una reparación de carácter simbólico: así por ejemplo, añadido al pago de la responsabilidad civil (sin esfuerzo) puede exigirse en el contenido de reparación una petición de «perdón» o un «reconocimiento de los hechos». Para aquellos casos en que la reparación material no es posible deberá acudirse a medidas de reparación moral y simbólica. Asimismo debe considerarse esfuerzo razonable aunque la prestación obedezca a intereses del infractor (por ejemplo reducir responsabilidad penal). Esta actitud reparadora que somete el acuerdo de reparación a un análisis objetivo-subjetivo (fáctico-personal) no hallará obstáculos para conectar la valoración del «esfuerzo razonable de reparación» que en sede judicial se haya alcanzado con la tercera de las tendencias que SILVA SÁNCHEZ menciona en el estudio anteriormente citado: la reparación tendría sentido si se vincula a los fines de la pena. En este sentido el Derecho Penal respetaría sus propios fines, en cuanto a su misión protectora de bienes jurídicos cuya lesión afecta a la colectividad y la protección a la víctima directa (actual) sería un medio «especialmente apto» para cumplir en ciertos casos esta protección, esta orientación. Si se plasma en el autor una voluntad, una actitud y un esfuerzo dirigidos a «reparar» ello tendrá efectos en el marco de los fines de las pena. TAMARIT SUMALLA, señala como la concepción dominante tiende a acentuar los aspectos preventivo-generales y, normalmente en segundo término, los preventivo-especiales»16. Por ejemplo se ha señalado por parte de la doctrina la vinculación de la reparación con los postulados de la prevención general positiva, señalando que la reparación trataría de restaurar la confianza pérdida en el seno de la comunidad17. GARRO CARRERA señala que vincular reparación y prevención general positiva permite que en los casos de delitos sin víctima (la víctima sería la colectividad) y los casos en los que la reparación se haya proyectado sobre otras personas o colectivos distintos de la víctima directa tenga sentido –relevancia penal– la reparación. Señala la citada autora que la conexión reparación-prevención general positiva permitiría atenuar la responsabilidad penal del autor cuando el acto reparador fuera una muestra de reafirmación de la vigencia de la norma18.

16

Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª. «La Justicia…» op. cit.p.64

18

Vid. GARO CARRERA, E. «Atenuantes…», op. cit. pp.52-56

17

Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª. «La Justicia…» op. cit.p.64

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

La reparación como proceso que es y además sujeto a las directrices de un proceso penal deberá llegar a la conclusión sobre si los actos de «reparación» implican o no una «menor necesidad de pena a imponer». Tal como expone TAMARIT SUMALLA: «…se hace necesario ofrecer algún premio a quien esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos, como víctimas potenciales de futuros delitos) (…); y, en segundo lugar, también por motivos preventivos, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad»19.

3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha mantenido de forma contundente y rotunda que la atenuante de la reparación del daño a que hace referencia el art. 21.5 del CP está fundamentalmente orientada a la protección o satisfacción de la víctima. El protagonismo que se le otorga a la víctima del delito supone reconocer que el delito supone también un ataque en la esfera individual de la persona ofendida que debe tenerse en cuenta y que no puede dejárse al margen del proceso penal el cual tiene por objetivo la imposición de una pena. La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los elementos subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había eliminado en la atenuante anterior20. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico exige que la reparación se lleve a cabo con anterioridad a la celebración del juicio oral21. Sin embargo la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso y en alguna ocasión ha dado lugar a la aplicación de una atenuante analógica22. 19

Vid TAMARIT SUMALLA, J.Mª «La reparació…», op.cit.p.157

21

ROJ STS 65/2005, 17 de enero de 2005.

20 22

ROJ STS 400/2003, 28 de febrero de 2003. ROJ STS 744/2000, 4 de febrero de 2000.

115

116

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

El segundo elemento de carácter sustancial que configura el art 21.5 del CP se refiere a la reparación del daño o disminución de sus efectos. Dichos daños no se refieren solo a daños materiales, sino que incluyen los de naturaleza moral y de otro lado comprende cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica. El creciente protagonismo de los derechos de la víctima en el proceso penal se ha visto reflejado y reforzado en el Código Procesal Penal todavía pendiente de su tramitación parlamentaria. En el citado Código Procesal se establece por primera vez el «estatuto procesal de la víctima» en el proceso penal23 definida en su artículo 59 como «todo ofendido o perjudicado por el hecho punible objeto de la causa, incluida la persona que haya sufrido daño personal o patrimonial por tratar de prevenir el delito o auxiliar a la víctima en el momento de la comisión del hecho punible o inmediatamente después». El Código Procesal penal instaura la mediación penal teniendo presente y en cumplimiento de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre que sustituye la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI). La mediación penal es concebida primordialmente como un instrumento para lograr la satisfacción de los intereses de la victima cuyas consecuencias pueden ser muy diversas: archivo por oportunidad, suspensión de la causa, apreciación de alguna atenuante o incluso sin efectos beneficiosos para el encausado. Precisamente porque no toda mediación conlleva beneficios para el encausado se regula expresamente en el artículo 146 que no se ofrecerán ventajas al encausado por el hecho de someterse a un procedimiento de mediación. En la exposición de motivos IV del Código Procesal Penal se destaca que «ni toda mediación ha de acabar en la aplicación del principio de oportunidad o una conformidad, ni éstas reclaman necesariamente una mediación previa». Se introduce así pues como un posible efecto de la mediación penal en la citada reforma el archivo por oportunidad para determinados casos previstos en el artículo 91, como son delitos de escasa gravedad y en los que no exista un interés público relevante. La suspensión de la causa por delitos leves o menos graves podrá suspenderse si el llamado «encausado» (nuevo término para el imputado) acepta determinadas condiciones propuestas por el Ministerio Fiscal. El objetivo es que mediante prestaciones de dar, hacer o no hacer afronte la responsabilidad civil de la víctima en concreto. Pero es que además también se regula la posibilidad de condicionar la suspensión a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad o al sometimiento a tratamiento de su adicción. 23

Esta regulación incorpora los derechos de la víctima de la Directiva 2012/29/UE/ de 25 de octubre, LCEur/2012/1798. Sustituye Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo (LCEur 2001/1024).

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

Por último el Ministerio Fiscal comunicará a la víctima la voluntad de someter a mediación penal por parte del encausado cuando no lo considere inadecuado en razón a la naturaleza del hecho. Factores como la naturaleza y la gravedad del delito para decidir si es conveniente la mediación penal están ya contemplados en la directiva 2012/29/UE/, de 25 de octubre la cual instaura que debe evitarse toda victimización secundaria y reiterada para la víctima del delito. Es por ello que en aras a evitar a la víctima cualquier otro perjuicio adicional el artículo 46 de la directiva dictamina lo siguiente: «A la hora de remitir un asunto a los servicios de justicia reparadora o de llevar a cabo un proceso de justicia reparadora, se deben tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio». La mediación penal no está pensada para delitos de naturaleza violenta como puede ser una agresión sexual. El sufrimiento de la víctima en un proceso de mediación sería probablemente inevitable, por mucho cuidado que tuviera el mediador. En estos supuestos que quedan al margen de la mediación penal la solución reparadora no tiene fácil solución. Sin contacto con la víctima (incluso en ocasiones por imperativo legal al existir una orden de alejamiento o prohibición de comunicación) el imputado con voluntad de reparar no le quedará mucho más margen que consignar en el Juzgado una cantidad económica para la víctima como compensación al daño causado a ésta. Siempre debería añadir y exigirse a la reparación económica cualquier otra clase de reparación simbólica (someterse a un tratamiento psiquiátrico por ejemplo) que consiga convencer al juzgador de que es merecedor de una menor pena atendido el esfuerzo reparador realizado tras el hecho cometido.

4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable La Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo en los delitos contra el patrimonio en los que reparación del daño es fácilmente cuantificable, el importe de la reparación se equipara prácticamente al importe de la responsabilidad civil. En dichos delitos el completo pago de la responsabilidad civil ha comportado la apreciación de la atenuante simple. No es necesario sin embargo la reparación total para aplicar la atenuante puesto que lo decisivo según entiende el Tribunal Supremo es que la reparación del daño sea relevante aunque esta sea parcial.24 Incluso tal reparación parcial puede ser 24

ROJ STS 4125/2005, de 22 de junio de 2005, ROJ STS 5090/2012, de 19 de julio de 2012.En todas ellas se hace mención al esfuerzo como fundamento de la aplicación de la

117

118

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

apreciada como cualificada atendida la precaria situación económica del autor del delito y el comportamiento reparador del daño ocasionado a la víctima. Hay determinados supuestos que el pago de la responsabilidad civil no ha comportado necesariamente por los Tribunales la apreciación de la atenuante de reparación del daño: son el pago de la fianza consignada en el Juzgado, el pago de terceros, el pago parcial de la responsabilidad civil cuando el acusado es solvente. En todos estos casos la ausencia la voluntariedad y de esfuerzo en la reparación del daño por parte de su autor motivan que la jurisprudencia como regla general se muestre contraria a su apreciación.

4.1. La fianza La jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias no contempla la fianza como pago adelantado de la responsabilidad civil como forma de reparación del daño a la víctima y fundamentalmente porque considera que falta la voluntariedad en el pago25. Se oponen porque en tal caso se señala se está en el cumplimiento de un mandato judicial. Sin embargo no faltan sentencias que han considerado que la consignación económica a disposición de la víctima basta para aplicar la atenuante al entender que no importa que el pago responda a un comportamiento obligado por ser requerido judicialmente o partiera de su propia iniciativa puesto que entre los requisitos configurativos de la atenuación no se exige ninguna actitud subjetiva del acusado26. En numerosas ocasiones y como solución intermedia que propicia la apreciación de la atenuante ordinaria de reparación o la análoga del art.21.7 CP cuando se presta la fianza antes del Juicio Oral y se hace con expresa mención del acusado a que se haga entrega de la misma a la víctima en concepto de reparación del daño por el delito cometido. Debe tratarse de un pago no condicionado a una eventual condena del autor. Lo que es cierto es que aunque la fianza debería solicitarse siempre cuando hay indicios de criminalidad contra el autor, esta solicitud por parte de los Tribunales no siempre se efectúa. Este factor debe tenerse en cuenta a la hora de apreciar la posible atenuante de reparación; podríamos encontrarnos que en función del mejor o peor funcionamiento de un Juzgado, a un sujeto se le requiera de fianza y a otro no. En el supuesto

25 26

reparación al haber incluido el legislador en la atenuación la disminución de los efectos del delito. ROJ STS 6207/2006 de 20 de octubre de 2006.

ROJ STS 8181/2004, de 15 de diciembre de 2004, ROJ STS 5867/2002, de 16 de septiembre de 2002 y ROJ 1400/2003 de 28 de febrero de 2003.

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

de que el Juzgado no solicitara la fianza el autor podría consignar antes de la celebración del Juicio Oral, en cuyo caso se entendería cumplida la exigencia de voluntariedad y en el primero (si se solicita la fianza) se consideraría que falta este requisito y en consecuencia no podría aplicársele la atenuante, quebrantándose el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. Entendemos que desde el momento en que la ley señala como límite temporal para reparar el daño antes del comienzo del juicio oral, los pagos realizados en concepto de fianza con expresa voluntad de que éste vaya destinada a reparar el daño a la víctima sin condición alguna, deben posibilitar al menos la apreciación de la atenuante simple de reparación. De esta forma se cumple (con un criterio ciertamente flexible) y en aras al logro de la satisfacción de los intereses de la víctima, con el requisito de voluntariedad que se requiere para la aplicación de la atenuante de reparación.

4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que el pago destinado a la reparación del daño a la víctima por parte de las compañías de seguros no cumple con el requisito de que la reparación debe proceder del autor. Consideran que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable» y que ello hace que se excluyan los pagos realizados por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio27. Existen sin embargo algunas Sentencias de Audiencias Provinciales que aprecian la atenuante de reparación en los supuestos de pagos indemnizatorios realizados por compañías de seguros28. Nos parece acertado huir de criterios formalistas para apreciar la atenuante de reparación y siempre que se pueda entender que quien realiza el pago lo hace siguiendo instrucciones del infractor entenderíamos correcta la apreciación de la atenuante. Tanto si el dinero lo ingresa el imputado como si lo ingresa el tercero el pago procede en realidad del infractor y parece lógico que deba poder beneficiarse de la reparación. En un contexto de crisis económica como la actual, flexibilizar los criterios para entender cumplido el requisito de voluntariedad que exige la reparación, favorece la posibilidad que la víctima pueda resarcirse económicamente del daño sufrido.

27 28

ROJ STS 1006/2006, de 20 de octubre de 2006, ROJ STS 9118/2011, de 27 de diciembre de 2011.

MORALES GARCIA, O., ALVAREZ FEIJOO, M., FERNANDEZ PALMA, R. «Código Penal con Jurisprudencia». Navarra. Ed Aranzadi. 2013. SAP de Barcelona de 17 de noviembre de 2010 (ARP 2011,397), las SAP de Madrid, de 15 de febrero de 2010 (ARP 2010, 527) y de 15 de enero de 2010 (ARP 2010, 467) y la SAP de Murcia de 11 de octubre de 2005 ( JUR 2006, 2314).

119

120

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Ello sólo puede ser así si el imputado tiene mayores alternativas para lograr la reparación y por tanto una atenuación en la imposición de la pena.

4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal En el caso de reparación parcial del daño ocasionado a la víctima por parte del autor como consecuencia de la imposibilidad económica de hacer frente al íntegro pago29, la jurisprudencia admite la aplicación de la atenuante de reparación del daño. Ello es así, atendido que el art.21.5 CP posibilita la apreciación de la atenuante cuando la reparación disminuya los efectos del daño. Aun así, también señala el Tribunal Supremo que la capacidad económica del sujeto reparador no es determinante para la apreciación de la atenuante aunque sea un importante dato a tener en cuenta y ello porque entienden que supondrían que las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. En cualquier caso y también por lo tanto cuando se está ante la reparación parcial, es un requisito constante de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la reparación, que la misma sea suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a reparaciones parciales pese a tener los medios adecuados. Cuando el que debe reparar dispone de capacidad económica suficiente, la reparación parcial no puede suponerle la atenuante del art. 21.5 CP. Los medios económicos por tanto para valorar el esfuerzo para eliminar o disminuir los efectos del delito y las circunstancias del autor tendrán que ser analizados en cada caso por los tribunales para apreciar la atenuante de reparación en cada caso. El razonamiento del Tribunal Supremo cumple a nuestro entender con los objetivos que orientan la reparación del daño. Quien ha cometido un delito y siendo solvente económicamente no repara el daño a la víctima en su integridad no puede ser beneficiario de la atenuante de reparación puesto que dicho pago no cumpliría en ningún caso con los fines de prevención del derecho penal ni con los intereses de satisfacción a la víctima. El Tribunal Supremo en ocasiones en nuestra opinión con buen criterio ha estimado que concurre la atenuante de reparación cuando además del pago parcial pecuniario a la víctima, el infractor se esfuerza realizando algún tipo de conducta que conlleva la disminución del daño a la misma; son ejemplos de reparación simbólica tales como donaciones de sangre, pedir perdón, en definitiva cualquier conducta que genere una cierta asunción de responsabilidad y satisfacción para la víctima30.

29 30

ROJ 6655/2005, de 31 de octubre de 2005. Aprecia la atenuante como muy cualificada. ROJ STS 3983/2012, de 31 de mayo de 2012.

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

5. Reparación de contenido no económico. Reparación simbólica. La teoria del «actus contrarius» La reparación de contenido no económico o de difícil traducción económica tiene una mayor complejidad. Nos referimos a casos en los que el bien jurídico no tiene un contenido puramente económico o incluso teniendo dicho contenido la reparación no se agota con lo económico. En estos casos la reparación simbólica junto con una prestación económica puede resultar más apropiadas para poder reducir los efectos del desvalor de acción de la conducta delictiva. La teoría del «actus contrarius» es contemplada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido. Se requiere al autor según la Jurisprudencia un notable esfuerzo que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad y a la menor necesidad de imposición de una pena31. Aceptar la aplicación de la atenuante de reparación en clave moral implica incluso la posibilidad de reconocer también que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado, como así lo alega parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ampliando el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario32. La Jurisprudencia sin embargo, acepta el efecto atenuatorio de la reparación simbólica sólo de forma muy restrictiva y esporádica33. Cuando la admite y siempre que el acto reparatorio simbólico pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido lo hace señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales34. Por ejemplo en delitos contra la libertad, la vida y los delitos contra la libertad sexual la jurisprudencia ha exigido que la reparación quede plenamente justificada y adecuadamente razonada, llegando a que la misma en cierta forma sea reconocida o admitida por el propio perjudicado lo que dificulta la aplicación de la atenuante. De forma muy restrictiva se ha estimado como atenuante de reparación el perdón del autor a la víctima y siempre que el mismo vaya acompañado de un esfuerzo que posibilite asignarle los efectos del actus contrarius al que se refiere algún autor en la doctrina y la jurisprudencia35.

31 32 33

ROJ STS 1045/2008 de 5 de febrero, ROJ STS 625/2001 de 9 de abril y ROJ STS 78/2004 de 31 de enero. ROJ STS 7297/2009, de 3 de noviembre de 2009. ROJ STS 1578/2013 de 20 de marzo de 2013.

34 ROJ STS 1976/2007 de 7 de marzo de 2007. 35

ROJ STS 1578 /2013 de 20 de marzo de 2013.

121

122

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La Justicia restaurativa en el borrador de Código Procesal Penal y concretamente en su exposición de motivos IV es definida como algo más que la reparación económica a la víctima. No se limita la reparación por tanto a la indemnización y reparación del daño evaluable económicamente. Otras clases de reparación de índole moral o simbólica también son posibles con además importantes efectos preventivos en muchos casos36.

36

Código Procesal Penal para elaborar modificación a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

2

CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García

Profesor Propio Ordinario de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

Javier Gómez Lanz

Profesor Propio Agregado de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal. 2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal. 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos. 2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo. 2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito. 2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito. 2.2. Fundamento. 3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria. 3.1. Introducción. 3.2. La regularización tributaria como cpp. 4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del cpp. 4.1. Introducción. 4.2. La naturaleza jurídica de los cpp. 4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los cpp.

1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal El ordenamiento jurídico penal, así como la jurisprudencia, han venido concediendo en los últimos tiempos una relevancia creciente a hechos postdelictivos que afectan, con distintos grados de intensidad, a la exigencia de responsabilidad criminal asociada al delito cometido, desde su supresión (aunque la naturaleza jurídica de ésta, como se analizará posteriormente, resulta polémica) a la atenuación ordinaria (con la eficacia propia de las circunstancias genéricas del art. 66 CP), pasando por la atenuación de carácter extraordinario (con las consecuencias atenuatorias previstas en cada caso singular, pero en todo caso modificando esencialmente el marco penal asociado a la conducta delictiva). Sin perjuicio de ilustrar después este fenómeno de modo más pormenorizado, sí podemos adelantar que se trata de un conjunto de casos que, fuera de su rasgo común

124

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

de manifestarse una vez que el delito se ha consumado, presentan un elevado grado de heterogeneidad, no sólo por la ya comentada diversidad de su eficacia penológica, sino también por la pluralidad de delitos en los que específicamente cobran significación, y, sobre todo, por la variedad de sus elementos o caracteres, que dificultan una razonable categorización dogmática: de forma evidente, lo ejemplifican las tres atenuantes genéricas que describen hechos postdelictivos en el art. 21 CP, pues refieren (i) un hecho que, propiamente, no depende del sujeto activo del delito (atenuante de dilaciones indebidas, nº 6); (ii) un comportamiento del sujeto activo que no implica necesariamente una aminoración de los efectos negativos del delito, pero sí una actitud positiva en tanto facilita la aplicación de la ley penal (atenuante de confesión, nº 4); y (iii) un comportamiento del sujeto activo cuyo carácter positivo radica en suponer la recuperación del bien jurídico protegido dañado o, al menos, la reducción de las consecuencias negativas de la infracción penal (atenuante de reparación del daño causado, nº 5). El interés dogmático que suscitan los hechos postdelictivos viene corroborado por la progresiva atención doctrinal que se viene dispensando tanto a la categoría en sí como a cada uno de los casos concretos1. No debe extrañar esta tendencia, pues el paulatino crecimiento de supuestos relevantes contrasta con la aparente anormalidad que puede representar que hechos posteriores al delito repercutan en la responsabilidad criminal contraída con su comisión, hasta el punto, incluso, de llegar a eliminarla en algunos casos. Esta idea nos introduce en la cuestión a cuya discusión va orientado este trabajo: la forma habitual de «solucionar» los conflictos jurídicos penales consiste en la extinción de la responsabilidad criminal por medio de alguna de las causas expresamente previstas en el art. 130.1 CP; no obstante, el ordenamiento jurídico parece reconocer otras causas de extinción de la responsabilidad criminal, normalmente vinculadas a comportamientos postdelictivos positivos (CPP) del sujeto activo del delito. Y, a su vez, una parte considerable de estos comportamientos exhibe la característica de entrañar una recuperación del bien jurídico atacado, de la que, lógicamente, se beneficia el titular de dicho bien, precisamente al que se le ha infligido con el delito un mal que después se trata de compensar. En esta medida, la realización del hecho postdelictivo se aproxima a métodos alternativos de resolución de conflictos jurídicos, e incluso, en algunos casos, puede revestir los rasgos o equivaler a una resolución extrajudicial.

1

A modo de ejemplo, ASÚA BATARRITA, A. «Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de fundamento jurídico constitucional», en El nuevo Código Penal. Presupuestos y Fundamentos. Granada: Comares, 1999, pp. 221 y ss.; DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento postdelictivo. León: Universidad de León, 1985; FARALDO CABANA, P. Las causas de levantamiento de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad en el Derecho Penal. Pamplona: Aranzadi, 1997; HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas absolutorias. Madrid: Marcial Pons, 1993, y LUZÓN PEÑA, D. M. «La punibilidad», en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 820 y ss.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

La singularidad de estos mecanismos de resolución de los conflictos penales justifica un acercamiento a su realidad y la fijación de unas bases sobre las que asentar una dogmática en la que puedan desenvolverse apropiadamente. Por ello, las siguientes líneas van dirigidas, en primer término, a tratar de enumerar y clasificar los hechos postdelictivos que en el actual Código Penal tienen relevancia en orden a la exigencia de responsabilidad criminal y a la forma de sustanciarla, para poder explicar, someramente, su fundamento; en segundo lugar, a conocerlas mejor a través de una de las instituciones que, amén de la máxima intensidad en cuanto a efectos, mayor aplicación y particularidades ofrece, como es el de la regularización en el delito fiscal; y, finalmente, a intentar esbozar las líneas esenciales de una teoría dogmática que aborde este fenómeno. No obstante, el deseo de mostrar en este trabajo una visión global del asunto, pero unido a la limitación del espacio disponible, nos obliga a dejar constancia de algunos de estos aspectos en forma de meros apuntes, por supuesto merecedores de un desarrollo más profundo en ulteriores trabajos.

2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos El criterio de clasificación más habitual de los hechos postdelictivos con trascendencia en la exigencia de responsabilidad penal atiende a sus efectos2. Como se ha indicado, la eficacia de estos hechos puede consistir en: (i) la atenuación de la pena, bien en la forma ordinaria prevista en el art. 66 CP, bien en el modo específico establecido en la Parte Especial para cada circunstancia; o (ii) la supresión de la responsabilidad criminal (como señalaremos después, con las características propias de las causas de extinción de dicha responsabilidad). Si bien la importancia de este criterio no puede ponerse en duda, entendemos que puede resultar más conveniente integrarlo según otra pauta de agrupación que hace referencia a las características del hecho postdelictivo en relación con el comportamiento del sujeto y sus consecuencias, pues permite enlazar la enumeración de los hechos relevantes con el fundamento identificable de la atenuación o supresión de la responsabilidad criminal que implican; a este criterio se ha aludido anteriormente a propósito de las diferencias que presentan las tres atenuantes genéricas definidas en el art. 21 CP que describen hechos postdelictivos, y cuyos rasgos elementales van a servir de guía de la explicación de cada clase de éstos.

2

De esta forma, FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 205 y ss.

125

126

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo Aunque puede parecer sorprendente que el acontecimiento de hechos no procedentes de la voluntad del sujeto activo repercuta en la responsabilidad criminal del reo una vez consumado el delito, lo cierto es que nuestro Código Penal, desde fecha reciente, ha incorporado una circunstancia atenuante en el catálogo del art. 21, la llamada de «dilaciones indebidas», que acoge una doctrina jurisprudencial que se remonta a la década de los noventa del pasado siglo y que precisamente se fundamenta en un hecho no dependiente causalmente de la conducta del responsable criminal3. En efecto, el precepto legal se basa en un presupuesto de aplicación –la existencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento– que se erige en condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la atenuante; se reclama, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En todo caso, lo significativo de este supuesto radica en el hecho de que no es el comportamiento del sujeto, sino la conculcación de un derecho por parte de terceros –que se entiende implica una anticipación de los efectos aflictivos de la pena–, lo que genera la atenuación de la sanción. Aun con diferencias apreciables, es discutible si pertenece a este apartado el supuesto contemplado en el art. 171.3 CP, que prevé la abstención, por parte del Ministerio Fiscal, de la acusación de un delito con cuya revelación amenace un tercero en caso de no recibir una cantidad o recompensa (lo que, de no existir otras acusaciones, determina la ausencia de sanción penal), con el fin de facilitar el castigo de la amenaza. En principio, el paralelismo con el caso anterior se puede entablar en la medida en que el hecho que origina la falta de imposición de la pena es ajeno a la voluntad del sujeto activo, cuya libertad queda mermada por ser víctima de una amenaza; no obstante, y aunque el precepto no lo requiere expresamente, parece que la abstención de acusar por parte del Fiscal debe ir ligada a la denuncia, por parte del sujeto activo del delito, del chantaje (y consecuentemente de una cierta confesión de la infracción por él cometida), lo que emparentaría este supuesto con el grupo siguiente de hechos postdelictivos4.

3

4

En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 21-5-1999 ( JUR 2003\198814) fijó que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación».

Para MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 18ª ed., 2010, p. 164, se trata de «una especie de excusa absolutoria».

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito Con la atenuante 4ª del art. 21 CP como ejemplo paradigmático, bajo esta rúbrica se aglutinan los supuestos en que el sujeto desarrolla un CPP no vinculado a una reducción de las consecuencias negativas de la infracción ya cometida; sin embargo, se considera positivo porque favorece la acción de la Justicia mediante acciones de cooperación con ésta, generalmente por propiciar una más rápida persecución del delito o la prevención de otros delitos. En efecto, el elemento objetivo de la atenuante 4ª del art. 21 CP, comúnmente conocida como de confesión, requiere tan sólo que el sujeto manifieste a las autoridades los elementos de la acción típica por él realizada, declaración que debe ser completa y veraz, siempre que, de acuerdo con el elemento cronológico de la atenuante, el sujeto confiese antes de tener conocimiento de la apertura del procedimiento judicial. No se exige, pues, una mitigación de los efectos del delito, más allá de su esclarecimiento. Un caso específico de confesión se regula, asimismo, en el art. 426 CP, que determina la ausencia de imposición de pena al particular que, habiendo ocasionalmente accedido a la solicitud de dádiva por funcionario público, denunciare el hecho dentro de ciertos plazos y circunstancias. Aunque con algunas diferencias entre sí y con la confesión, también se pueden incluir en este grupo de casos los supuestos recogidos en los arts. 376.1, 570 quater) 4 y 579.4 CP, que permiten la atenuación extraordinaria de la pena en delitos de tráfico de drogas, relacionados con organizaciones o grupos criminales o terrorismo, respectivamente, sobre la base de dos elementos: por un lado, el abandono voluntario de las actividades delictivas (y, en el caso del art. 579.4, además la confesión de éstas), y, por otro, la colaboración activa con las autoridades para proporcionar pruebas que permitan identificar a otros responsables o impedir el desarrollo de la organización a la que hubiera pertenecido o con la que el sujeto hubiera colaborado5. Relativamente similares son también los supuestos previstos en los incisos in fine de los arts. 305.6, 307.5, 307 ter) 6 y 308.7 CP, en los que se prevé la posible atenuación de la pena de partícipes en delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social cuando colaboran activamente con la obtención de pruebas, el esclarecimiento de los hechos o la averiguación del patrimonio del responsable del delito.

5

No obstante, en las modalidades en que la colaboración activa del sujeto va orientada a «impedir la producción del delito», podríamos pensar que nos encontramos más bien ante supuestos en que se lleva a cabo una conducta que reduce las consecuencias negativas de la infracción, lo que permitiría integrarlos en la siguiente clase de casos.

127

128

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Finalmente, cabe aludir en esta categoría, aunque con ciertas reservas, a la atenuación extraordinaria de la pena prevista en el art. 376.2 CP para los delitos de tráfico de drogas, en los que el autor es un drogodependiente que, con posterioridad a su comisión, acredita suficientemente haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación; evidentemente, en este supuesto no se aminoran las consecuencias negativas del delito perpetrado, ni siquiera se colabora con la justicia en su esclarecimiento y persecución, pero sí se puede entender que la deshabituación del sujeto, en tanto la drogodependencia es la causa motriz de su propensión al delito, contribuye a prevenir su recaída posterior en la infracción de normas penales.

2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito La última clase de hechos postdelictivos que vamos a abordar presenta como elemento característico la realización de un CPP por parte del sujeto activo consistente en procurar reparar, paliar o compensar los efectos negativos del delito cometido. No puede dejarse de reseñar como referencia de este grupo de hechos la figura del desistimiento en la tentativa definida en el art. 16 CP, que supone el modelo más evidente de eficacia de un hecho que implica el retroceso de la conducta criminal emprendida6; no obstante, el dato esencial de su realización previa a la consumación del delito marca una diferencia radical con los supuestos ahora examinados, lo que conduce a tomar de ejemplo principal de regulación de este grupo de hechos, como ya se ha advertido, a la atenuante de reparación descrita en el art. 21.5 CP, que indiscutiblemente alcanza virtualidad una vez llevada a cabo la ejecución del delito. En efecto, la atenuante del art. 21.5 CP se construye sobre la base de un elemento objetivo, consistente en la íntegra reparación o al menos la disminución de los efectos del delito. La modalidad cabal de reparación consiste en la recuperación, siquiera parcial, del bien jurídico previamente atacado, pero, en no pocas ocasiones, la satisfacción a la víctima mediante una compensación económica, e incluso meramente moral7, opera, según la jurisprudencia, como sustrato objetivo de la atenuante de reparación, aun cuando no exista propiamente un restablecimiento del bien jurídico8. Para producir eficacia atenuante también se exige un elemento cronológico, 6

7 8

Sobre la relación entre el desistimiento en la tentativa y los CPP, cfr. FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 61 y ss. En este sentido, también CUERDA ARNAU, M. L. Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1995, p. 324 y pp. 257 y ss. Vid. las SSTS 3-11-2009 (RJ 2010\172), 9-6-2009 (RJ 2009\6635) y 28-2-2003 (RJ 2003\2451).

Según la STS 11-12-2009 (RJ 2010\2045), «lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas (…), desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología».

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

aunque concebido normativamente con enorme amplitud, ya que el sujeto puede reparar en cualquier momento, antes o durante el procedimiento judicial, siempre que actúe con carácter previo a la celebración del juicio oral. Las causas de afectación a la responsabilidad criminal cimentadas en la idea de reparación del daño causado (o, al menos, en la evitación de consecuencias negativas) son bastante numerosas; pero, a diferencia de la categoría anterior, en la que predominan absolutamente los supuestos de atenuación, no son pocos los casos que poseen eficacia extintiva de la responsabilidad criminal. Así, podemos destacar los siguientes supuestos: • Entre los más significativos, como se ha indicado, se encuentran las acciones de regularización o reintegro en delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social previstas en los arts. 305, 307 bis, 307 ter y 308 CP; precisamente por su notable importancia, práctica y teórica, se destinará el siguiente apartado al estudio de la regularización en el delito fiscal. • En el ámbito de la sustracción de menores, se prevé, en el párrafo 1º del apartado 4º del art. 225 bis) CP, la supresión de la responsabilidad criminal si el sustractor se compromete a devolver de manera inmediata al menor sustraído. • La acción voluntaria y positiva del autor de un incendio en montes o masas forestales que evita la propagación del mismo también da lugar a la falta de imposición de la pena (art. 354 CP). • Idéntico efecto produce la retractación en un delito de falso testimonio antes de que se dicte sentencia en causa criminal (art. 462, inciso 1º CP). • Al implicado en un delito de rebelión (art. 480.1 CP) o de sedición (art. 549 CP) que lo revela a tiempo de evitar sus consecuencias, pero después de la consumación del delito, no se le exige responsabilidad penal. • Y, para parte de la doctrina, debe incardinarse en este grupo de casos la convalidación posterior de un matrimonio inválido, pues presupone un CPP del autor (art. 218.2 CP)9. No obstante, tampoco son desdeñables, ni en número ni en trascendencia, los casos con eficacia atenuante, normalmente extraordinaria: • Aunque la doctrina no es unánime al respecto10, podemos incluir en este elenco la puesta en libertad del detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de la detención, tanto en el tipo de detenciones ilegales (art. 163.2 CP) como en el de secuestro (art. 164 CP). 9 10

Lo incluye entre estos casos FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 207; en contra, GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 123 y s.

En contra, CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 852.

129

130

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

• •

•

•

• •

•

Da lugar a la atenuación extraordinaria y obligatoria de la pena la retractación del autor de un delito de calumnia o injuria (art. 214 CP). También generan la aplicación de tipos privilegiados determinados CPP en la órbita de los delitos de quebrantamiento de los deberes de custodia, inducción de menores al abandono de domicilio y de sustracción de menores [arts. 225 y 225 bis) 4 pº2º CP]. Pueden producir efecto atenuatorio, en el marco de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, la satisfacción de la deuda o la reintegración de las subvenciones por parte del sujeto ya declarado imputado [arts. 305.6, 307.5, 307 ter) 6 y 308.7 CP]. En los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, sobre el patrimonio histórico, contra los recursos naturales y el medio ambiente y los relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, la reparación del daño también origina la rebaja obligatoria de la pena (art. 340 CP). Aunque mediante la utilización de una técnica peculiar, también se considera supuesto de privilegio punitivo la reintegración del importe de lo distraído en el delito de distracción de caudales públicos (art. 433 pº 2º CP). La retractación en el delito de falso testimonio en causa criminal antes de ser dictada sentencia no provoca la extinción de la responsabilidad, sino la mera atenuación, si la falsa declaración hubiera motivado la privación de libertad de la víctima (art. 462, inciso 2º CP). De nuevo en el terreno de los delitos de rebelión y de sedición, se prevé la imposición de la pena inferior en grado para los meros ejecutores que deponen las armas sin haberlas usado o se disuelven o someten a la autoridad legítima antes de la intimación o a consecuencia de ella (arts. 480.2 y 549 CP).

2.2. Fundamento Reseñados, siquiera a grandes rasgos, los hechos postdelictivos con repercusión en la exigencia de responsabilidad penal, queda preguntarse, también brevemente, por el fundamento de estos mecanismos de atenuación o extinción de la pena, con vistas a diseñar posteriormente una teoría sobre su naturaleza y sus condiciones de eficacia. La existencia de estos supuestos demuestra que, en ocasiones, para realizar una medición de la pena proporcionada, se acude a datos, relaciones o hechos que no pertenecen al delito. La presencia de elementos de valoración cuyo objeto no se circunscribe a los elementos esenciales del delito no desdice el principio de responsabilidad por el hecho, puesto que éste obliga a no relegar el hecho punible y a partir de él como fundamento y medida de la responsabilidad criminal, pero no impide que puedan tenerse en consideración otras referencias periféricas que ayuden a evaluar el

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

sí y el cuánto de la responsabilidad penal11. Sin embargo, resulta discutible el fundamento de la operatividad de estos casos en la determinación de la pena y su conexión con los fines de ésta12. En opinión de un minoritario sector doctrinal, representado básicamente por la teoría del valor de posición o de función (Stellenwerttheorie), las conductas que no sirven para valorar el contenido del injusto o de la culpabilidad (y así sucede con los hechos posteriores al delito, ya que el momento de la consumación del delito fija definitivamente el contenido de ambas categorías) no deberían intervenir en la determinación de la pena en sentido estricto, pues, de acuerdo con los postulados de esta teoría, la medición de la pena ha de efectuarse con arreglo exclusivamente al grado de culpabilidad13. Otra corriente de la doctrina científica pretende referir estos elementos de valoración bien al injusto, bien a la culpabilidad, ya de modo «propio», ya de forma «indiciaria». Una tercera vía está constituida por el sector doctrinal que, desmarcándose de quienes insisten en enlazar estos comportamientos con el injusto o la culpabilidad, no obstante pretenden relacionarlos con el delito a través del elemento de la punibilidad. Finalmente, una última corriente doctrinal, absolutamente mayoritaria hoy, trata de fundamentar estos hechos prescindiendo del delito y sus elementos, sin que por ello tengan que perder valor en la medición de la responsabilidad. A su juicio, estas características constituyen (otros) presupuestos de la pena diferentes del delito que encuentran su explicación en los fines de prevención general o especial. En definitiva, si se toman en consideración en la determinación de la pena es porque afectan a la necesidad de ésta14. En nuestra opinión, ha de mostrarse acuerdo con quienes rehúyen cualquier intento por ampliar forzadamente los conceptos de delito, hecho, injusto o culpabilidad para encajar en ellos el CPP del sujeto. Pero esta afirmación no exige, sin embargo, excluir la presencia de estos elementos en la determinación de la pena, ni obliga a acoger los puntos de vista favorables a la incorporación de la prevención en 11 12 13 14

OBREGÓN GARCÍA, A. La atenuación de la pena. Madrid: Dykinson, 1998, pp. 205 y ss.

En relación con el CPP (aunque con algunas menciones a la conducta anterior al delito), expone las distintas soluciones DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento..., cit., pp. 129 y ss. (Derecho español) y 181 y ss. (Derecho alemán). HORN, E., en RUDOLPHI, H-J.; HORN, E.; GÜNTHER, H–.L; SAMSON, E. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allgemeiner Teil. Berlín: Hermann Luchterhand Verlag, 6ª ed., 1995, §46 (nº 122 y ss.).

DE VICENTE REMESAL: El comportamiento..., cit., pp. 347 y ss., especialmente p. 384; confirma la opinión de este autor, LUZÓN PEÑA. D-M. «Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y prevención especial: equilibrio y tensiones», en Estudios penales. Barcelona: PPU, 1991, p. 317.

131

132

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

la medición de la misma. Si se tienen en cuenta otros elementos, amén del injusto y la culpabilidad es, fundamentalmente, en atención a consideraciones de justicia, o, si se prefiere, de proporcionalidad. Quien repara o disminuye el daño causado por el delito ya consumado o sufre males añadidos al contenido propio de la pena no es justo que soporte la misma responsabilidad ni cumpla la misma pena que quien no muestra esas características o lleva a cabo esas conductas. De otra forma, la medición de la pena no podría calificarse como proporcionada ni como justa. Todo ello no obsta para poder declarar que, indudablemente, la medición de la pena con arreglo a principios de proporcionalidad –sopesando elementos situados en los contornos del delito– favorece también, aunque de modo mediato, a los intereses preventivos, debido al mutuo servicio que se prestan proporcionalidad (al injusto culpable y sus circunstancias) y prevención15. No es menester, pues, forzar los conceptos de hecho, de delito, de injusto o de culpabilidad (el delito es el que es desde su consumación, con contenidos de injusto –conforme a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico verificada– y de culpabilidad –por el acto aislado– ya inamovibles después de su perfección), ni asirse a un concepto de contenido inseguro y en exceso versátil, como es el de punibilidad, del que no se comprende en qué medida puede incluir datos ajenos al delito si se le concede la naturaleza de elemento de éste16. No obstante, el juicio genérico positivo sobre los efectos en la exigencia de responsabilidad criminal de los hechos postdelictivos no alcanza igual grado de intensidad según las clases de supuestos categorizados anteriormente. Veámoslo. En primer término, los hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo, como males asociados a la pena que no forman parte del contenido propio de ésta, pueden contemplarse en la medición de la responsabilidad penal desde el punto de vista aquí asumido: si en la determinación de la pena se pretende lograr una absoluta proporcionalidad entre la gravedad del presupuesto de la pena y la extensión de ésta, se quiebra esa proporcionalidad cuando el contenido real de la sanción resulta ser más gravoso que el propio de la misma, pues la extensión adecuada de la pena se calcula sobre la base de su contenido ideal (y no sobre la del efectivo). En el grupo de casos que hemos explicado en último lugar, es decir, aquellos CPP que suponen una rectificación de la conducta criminal emprendida (y acabada formalmente con la consumación del delito), de tal forma que se produce o, cuando

15

16

Vid. OBREGÓN GARCÍA. A. La atenuación…, cit., passim. Como afirma JESCHECK, H-H. Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 4ª ed., 1993, p. 895, «el círculo de elementos fácticos de la individualización penal se amplía sustancialmente mediante la consideración de la vida anterior del reo y de su conducta posterior al delito, pero esta ampliación es indispensable para reaccionar de una manera que sea justa y, a la vez, prevenga la comisión de delitos».

DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento..., cit., p. 343, y CUERDA ARNAU, M. L., Atenuación..., cit., pp. 265 y ss.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

menos, se intenta producir, en términos más amplios, la reparación del daño causado, no resulta difícil advertir también una fuente de fundamentación en los postulados de la proporcionalidad. En efecto, las conductas posteriores al delito que implican contrarrestar la actividad criminal consumada, en tanto representan un medio de reducir el daño o peligro causado a los bienes jurídicos afectados por el delito o de impedir la efectiva causación de la lesión (y cuya protección, no hay que olvidarlo, es el principio que justifica la intervención penal de acuerdo con una concepción político-criminal aún mayoritaria y a la que nos adscribimos), se erigen en datos estimables para afectar a la responsabilidad que el sujeto contrae con la comisión del delito. Podría decirse que, frente a los casos en los que el legislador adelanta las barreras punitivas para anticipar la protección del bien jurídico, con la consideración de estas circunstancias postdelictivas se dilata el tiempo hábil para configurar la responsabilidad del sujeto, en la medida en que éste sigue desarrollando actividad en relación con el bien jurídico que se trata de proteger17. Como puede observarse, desde este punto de vista la eficacia en la medición de la pena del CPP se explica perfectamente bajo el prisma de la proporcionalidad, por más que también se preste atención a los fines preventivos: no puede tratarse de la misma forma a quien después de causar un daño o peligro lo repara o disminuye, o impide que se produzca efectivamente, que a quien deja intacto el daño ocasionado. Sin embargo, más cuestionable es la relevancia de otros CPP que no aprovechan claramente a los bienes jurídicos atacados por el delito cometido, como la confesión y otras conductas afines que hemos incluido anteriormente en el segundo grupo de hechos postdelictivos (aunque algunas de ellas, basadas más en la abjuración del delito cometido y en la colaboración con las autoridades para el esclarecimiento de otras infracciones, casi cabría calificarlas de praeterdelictivas). En efecto, en estos supuestos no hay, en principio, beneficio alguno para el bien jurídico afectado por el delito, lo que legitimaría su consideración en la determinación de responsabilidad penal. Por otro lado, no se precisa la demanda de transformación interior del sujeto (lo que trataba de garantizar la necesidad de arrepentimiento en el anterior Código Penal, condición que favorecía la interpretación en clave culpabilística o también preventivo-especial de la confesión). En suma, parece que la fundamentación en términos de fines de la pena sólo puede proceder de un cierto servicio a la prevención general que el hecho de favorecer una más rápida persecución del delito (o de otras infracciones, o de otros responsables) pudiera pres17

Precisamente en muchas ocasiones la necesidad de reconocer la eficacia del CPP proviene del adelantamiento de la punibilidad que se efectúa al equiparar las formas de ejecución imperfecta con la consumación; cfr. al respecto, BUENO ARÚS, F. «Principios generales de la legislación antiterrorista», en Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 11 monográfico (1986), pp. 138 y 143.

133

134

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

tar, si bien, probablemente, a costa de una completa eficacia de la intimidación que comporta la ley penal18.

3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria 3.1. Introducción La regularización tributaria descrita en el art. 305.4 CP es una institución peculiar en el contexto de nuestra legislación penal, fundamentalmente porque se trata de un CPP que produce consecuencias respecto de la responsabilidad penal de mayor intensidad que las generalmente previstas en este tipo de supuestos. Es también un fenómeno relativamente habitual en la práctica penal tributaria, de fundamento y naturaleza controvertidos, y que además ha sido objeto de una llamativa reforma hace tan solo seis meses (mediante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre). Estos rasgos hacen de la regularización tributaria un ejemplo especialmente significativo de la relevancia adquirida por los CPP y justifican su examen particular como prólogo al esbozo de una teoría general sobre estos últimos. Así las cosas, a continuación se examinarán de forma breve (i) la caracterización legal de la regularización fiscal como CPP, (ii) la posible fundamentación de sus efectos sobre la responsabilidad penal, y (iii) la discusión sobre la naturaleza de la regularización tributaria en el ámbito de la teoría del delito.

3.2. La regularización tributaria como CPP Como ya se ha anticipado, todo lo que rodea a la regularización fiscal ha sido puesto en cuestión tanto en el debate doctrinal como en las resoluciones judiciales. Tradicionalmente, lo único que en esta materia ha escapado a la polémica ha sido la consideración de la regularización como un comportamiento que el sujeto activo realiza con posterioridad a la consumación de la infracción penal y, por tanto, cuando ya ha incurrido en responsabilidad penal19. Esta afirmación no está sujeta a la defensa de una u otra propuesta interpretativa del art. 305.4 CP, sino que deriva necesariamente de la individualización en el ordenamiento penal español de la consumación

18 19

En este sentido, FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 145.

En los casos habituales (los de autoliquidación del tributo), se identifica el momento de consumación del delito de defraudación tributaria con el término del plazo legal voluntario para la liquidación e ingreso [vid. SSTS 13-5-2010 (RJ 2010/5800) y 15-7-2008 (RJ 2008/4285)].

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

de la conducta típica como el momento en el que surge la responsabilidad penal del individuo que realiza esa conducta. No hay duda, por tanto, de que la regularización fiscal es un hecho postdelictivo. Y la exoneración de responsabilidad penal que la ley asocia a su realización por el sujeto activo evidencia asimismo su consideración legal como CPP. Más dudas, en cambio, plantea la identificación de las razones que justifican esta valoración legal, pues, por un lado, se debate doctrinal y judicialmente si la ausencia de sanción penal se fundamenta en la disminución de los efectos lesivos de la defraudación tributaria antecedente o bien en otros intereses de política general del Estado, y, por otro, se explica el benévolo trato legal dispensado al defraudador que regulariza desde perspectivas retributivas y preventivas que en ocasiones se presentan como antagónicas. En nuestra opinión, no es sensato en la actualidad negar que la regularización fiscal entraña materialmente una recuperación del bien jurídico y, por tanto, que se trata de una conducta que atempera las consecuencias negativas de la infracción penal previa. Cierto es que esta afirmación presupone contar con una definición más o menos precisa del bien jurídico tutelado por el art. 305 CP y que esta cuestión, como casi todo en este ámbito, también es objeto de una discusión que enfrenta a quienes identifican el patrimonio de la Hacienda Pública como el bien jurídico inmediatamente protegido20 con aquéllos que propugnan caracterizar éste último de modo más abstracto y mencionan en este sentido la «función recaudatoria» del Estado o el «deber tributario» del ciudadano21. En nuestra opinión, la exigencia para la consumación de una lesión patrimonial como resultado típico abona la razonabilidad de incorporar al bien protegido al menos una faceta esencial de naturaleza patrimonial. Siendo esto así, al supeditarse la regularización en la nueva redacción del art. 305.4 CP al «completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria», resulta difícil dudar de su carácter reparador del bien jurídico. El propio Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012 (que introduce el nuevo texto del precepto) señala en este sentido que la regularización de la situación tributaria, tal y como aparece configurada tras la reforma, supone «el verdadero reverso del delito» y el «pleno retorno a la legalidad que pone fin a la lesión provisional del bien jurídico protegido»22. 20 21 22

En este sentido, por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, Madrid: Tecnos, 1995, p. 25. Ésta es también la posición que asume la Circular 2/2009, de 4 de mayo, de la FGE, así como la STS 5-12-2002 (RJ 2003/546). Vid. CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones, Barcelona: Barcelona, 2011, pp. 72 y ss., y MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1056. En este sentido, vid. también la STS 6-10-2006 (RJ 2006/8006).

Esta idea de «provisionalidad» de la lesión aparecía ya en la Circular 2/2009 de la FGE. A nuestro juicio, la regularización no puede suponer técnicamente la desaparición de una

135

136

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Ahora bien, señalar que la regularización fiscal recupera el bien jurídico lesionado no supone necesariamente afirmar que éste es el único fundamento de las consecuencias beneficiosas legalmente asociadas a la regularización. De hecho, en nuestro país es mayoritaria la opinión de quienes fundan también la exclusión de pena en razones de tipo preventivo, eludiendo una justificación en clave retributiva basada en el principio de proporcionalidad. Tal es el caso, por ejemplo, de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, quien, aun cuando identifica en la regularización una «compensación del desvalor de resultado» y una reparación del «menoscabo del bien jurídico anteriormente producido», afirma que aquélla se asienta ante todo en la «ausencia de razones de prevención general y de prevención especial para castigar al defraudador que, cumpliendo los requisitos legales, realiza un comportamiento posterior ajustado a los fines perseguidos por el Derecho penal y exponente, por tanto, de un auténtico retorno a la legalidad de su autor»23. Esta complementariedad entre razones retributivas y razones preventivas se aprecia también en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que señala de forma reiterada que el fundamento de la exoneración de responsabilidad en el art. 305.4 CP es «la autodenuncia y la reparación»24. Renuncian, en cambio, a una justificación en términos preventivos quienes apelan exclusivamente a motivos de política tributaria –concretados en el interés estatal en captar los recursos fiscales ocultados por la defraudación– como explicación del efecto de la regularización25. No obstante, el principio que subyace a esta línea de argumentación tampoco es identificable con la recuperación del bien jurídico: en estos casos, la invocación de un fundamento tributario va unido a la renuncia a buscar una legitimación específicamente penal. Sin embargo, en línea con lo indicado en el anterior apartado 2.2., la reparación de la lesión al bien jurídico que actualmente comporta la regularización reviste,

23 24

25

«lesión provisional» del bien jurídico, sino la reparación de una lesión que fue definitiva –en cuanto tal– desde el momento de la consumación.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos…, cit., pp. 124 y ss. Vid. también IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización fiscal en el delito de defraudación tributaria (un análisis de la «autodenuncia». Art. 305-4 CP). Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 258 y ss.

En este sentido se pronuncia la STS 30-5-2003 (RJ 2005/7144), en expresión recogida por una pluralidad de resoluciones posteriores [vid., de las más recientes, la STS 30-4-2012 (RJ 2012/5975)]. Esta referencia a la autodenuncia y la reparación aparecía ya en la conclusión 3ª de la citada Circular 2/2009 de la FGE.

Sobre la defensa de esta tesis en la doctrina alemana, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos…, cit., pp. 98 y ss., e IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización…, cit., pp. 191 y ss. En nuestro país recogen (al menos, parcialmente) esta posición CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., p. 355; GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 199 y s., y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. La exención de responsabilidad penal por regularización tributaria. Cizur Menor: Aranzadi, 2002, pp. 168 y ss.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

en nuestra opinión, una trascendencia especial en la justificación de la decisión legal de excluir la sanción penal, y ello no tanto por el papel que el hecho de regularizar pueda jugar en la formulación de un pronóstico futuro de comportamiento conforme a la legalidad, cuanto por exigencias derivadas de la vigencia que el principio de proporcionalidad debe desplegar en este ámbito. Ello no comporta afirmar que el elemento preventivo sea ajeno a la configuración legal de la regularización, pero, en nuestra opinión, su intervención legitimadora tiene un carácter marcadamente complementario26. Este debate sobre el fundamento y justificación de la regularización fiscal alcanza también a la determinación de su naturaleza dogmática. A este respecto, el Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012 asume la vigencia hasta ese momento de la tesis que considera la regularización tributaria como una excusa absolutoria que excluye la punibilidad de la conducta del autor del injusto penal culpable, tesis mayoritaria en la jurisprudencia y una de las prevalentes en la discusión doctrinal27, junto con la que identifica la regularización con una causa de levantamiento de la pena28. El Preámbulo, sin embargo, asocia la adscripción de esta naturaleza a una situación –que entiende superada con la Ley Orgánica 7/2012– en la que la regularización estaba condicionada sólo al abono de la cuota defraudada; por ello defiende que la incorporación por esta última Ley Orgánica de la exigencia del completo pago de la deuda tributaria (y no sólo de la cuota), en cuanto supone, en expresión del citado Preámbulo, que la regularización ahora «hace desaparecer el injusto derivado del inicial incumplimiento de la obligación tributaria», ha de traer consigo una «nueva configuración legal» de la institución29. 26

27

28

29

Esta función complementaria la comparte con otros elementos que contribuyen a justificar las consecuencias penales de la regularización fiscal, como la garantía de unidad y continuidad en el seno del Derecho sancionador tributario (vid. HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas…, cit., p. 163, y CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., p. 355).

CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., pp. 352 y ss., y MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 1061 y ss. De «excusa absolutoria» hablan, entre otras, las SSTS 29-9-2009 (RJ 2009/5984), 30-4-2003 (RJ 2003/3085) y 5-12-2002 (RJ 2003/546). Opinión defendida, por ejemplo, por FARALDO CABANA, P., Las causas…, cit., pp. 211 y ss.; IGLESIAS RÍO, M. A., La regularización…, cit., pp. 162 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Los delitos…, cit., pp. 130 y ss.; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Barcelona: Bosch, 2008, p. 149; SÁNCHEZ TOMÁS, J. M., «Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social», en RODRÍGUEZ RAMOS, L., et al. Derecho Penal. Parte Especial III. Madrid: SP de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1999, p. 122, y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P., La exención..., cit., pp. 162 y ss.

Una propuesta próxima a ésta ya había sido formulada en la doctrina española por QUERALT JIMÉNEZ, J. J. Derecho Penal Español. Parte especial. Barcelona: Bosch, 3ª ed., 1996, pp. 638 y s.

137

138

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Esta «nueva» configuración de la regularización se pretende articular a través de dos cambios en el tenor legal: (i) en primer lugar, al precisar in fine del primer párrafo del art. 305.1 CP que la defraudación se castigará con la pena prevista «salvo que (el sujeto activo) hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo», y (ii) en segundo lugar, mediante la supresión tanto de la referencia del art. 305.4 CP a que el sujeto que regularice «quedará exento de responsabilidad penal» como de la calificación de la regularización como supuesto de «exención de responsabilidad penal». Lo cierto es que si la intención legislativa no estuviera reflejada en el Preámbulo, estos cambios en la redacción de los apartados 1 y 4 del art. 305 CP resultarían insuficientes por sí mismos para determinar adecuadamente la naturaleza de la que se pretende dotar a esta institución. En este sentido, la supresión de la mención a la «exención» en el art. 305.4 CP va sin duda dirigida a privar de sustento a la consideración de la regularización como una excusa absolutoria. El empleo del término ‘exención’ en la redacción previa a la reforma evocaba el art. 20 CP y las «causas de exención» de la responsabilidad penal en él recogidas, causas que aluden a circunstancias en las que la responsabilidad criminal del sujeto no llega a existir por hallarse ausente algún elemento constitutivo de la infracción penal. La referencia a la ‘exención’ en el art. 305.4 CP suponía, pues, uno de los principales argumentos para defender que en la regularización desaparecía la punibilidad y, por tanto, no llegaba a surgir responsabilidad penal. Pese a ello, la mera eliminación de esta referencia en el art. 305.4 CP no entraña ineludiblemente la caracterización de la regularización como una causa de exclusión del injusto, sino que se limita a dejar más abierto el debate sobre la exacta delimitación de los efectos de esta figura. Probablemente el propósito del legislador era zanjar esa discusión precisamente a través de la inclusión de la nueva referencia final en el primer párrafo del art. 305.1 CP, pero los términos empleados no resultan concluyentes: la regularización aparece como una excepción no a la consumación del comportamiento típico, sino a la imposición de la pena prevista (el precepto señala que «El que […] defraude […] será castigado […] salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo»). Así, en rigor, el nuevo art. 305.1 CP sólo establece que la conducta típica no será castigada si se ha producido la regularización en los términos legalmente previstos, afirmación que también resulta compatible con su consideración como causa de exclusión de la punibilidad, de levantamiento de la pena o de extinción de la responsabilidad penal.



Inspirándose en la caracterización tributaria de la regularización en el art. 191.1 LGT, el Anteproyecto de la Ley Orgánica propuso configurar la regularización en el ámbito penal como un elemento negativo del tipo. No obstante, problemas relativos a la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción provocaron el abandono de esta propuesta.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

La versión vigente del precepto adolece, pues, de indeterminación semántica en la fijación de la naturaleza de la institución. No obstante, es indudable que, al expresar claramente el propósito de configurar la regularización como una causa de «desaparición del injusto», el Preámbulo constituye una expresión razonablemente precisa de las intenciones comunicativas del legislador, emergiendo, en cuanto tal, como elemento interpretativo significativo en la medida en que conforma el contexto de uso del art. 305 CP. Ahora bien, ¿qué supone exactamente decir que la regularización provoca, en el momento en el que se efectúa con las exigencias legales, la «desaparición del injusto»? En tal caso, ¿qué efectos puede tener sobre la ilicitud penal ya existente una conducta posterior a la comisión del delito? ¿Puede el legislador estipular que la concurrencia de un hecho posterior «hace desaparecer el injusto» entendiendo por esta expresión que la regularización determina que el injusto penal nunca existió? A nuestro juicio, sin duda, no, porque ello supondría vulnerar el principio de no contradicción, al posibilitar la afirmación simultánea de que el injusto penal existió y no existió. Y el principio de no contradicción, como principio formal del discurso racional, vincula al legislador. Como alternativa, se puede interpretar que, al aludir a la «desaparición del injusto» por un hecho ulterior, el legislador no apunta a una suerte de anulación retroactiva de tal condición, sino sólo a que la ilicitud existente hasta el momento de la regularización deja de existir desde que esta última se produce. Esto es, que el comportamiento posterior priva de efectos a la ilicitud penal preexistente, desapareciendo desde el momento de la regularización los efectos que la ley apareja a la comisión del ilícito penal, interrumpiéndose, en particular, su operatividad como presupuesto de la responsabilidad penal. Si esta última es la interpretación correcta de la referencia del Preámbulo, la pretendida «desaparición postdelictiva del injusto» sería una institución imposible de discernir de la extinción de responsabilidad penal, pues ambas implicarían sin más el desvanecimiento de la posibilidad estatal de dirigir el ius puniendi contra el responsable del ilícito penal. Y en tal caso, nos parece defendible afirmar que la regularización constituye una causa adicional de extinción de la responsabilidad criminal que, a diferencia de las recogidas en el art. 130 CP, no tendría carácter general, sino que estaría específicamente asociada al delito fiscal. De hecho, a nuestro juicio, se trata no sólo de una propuesta de interpretación admisible, sino también más probable, ya que la pretendida caracterización de la regularización como causa ex post de exclusión de la ilicitud penal no sólo no se deduce de modo más evidente de los términos recogidos por la Ley Orgánica, sino que conduce, además, bien a la paradoja lógica ya indicada, bien a un uso irregular de términos y categorías asentados tanto en la práctica judicial como en la dogmática penal. La propia expresión recogida en el Preámbulo para describir los efectos de la regularización (el «pleno retorno a la legalidad») evidencia que se incurrió en la situación de responsabilidad penal y después se salió de ella; por eso hay preci-

139

140

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

samente un «retorno». El proceso es el mismo que acontece en la extinción de la responsabilidad criminal, institución que, como se apuntará en el siguiente apartado, es la más adecuada para acoger dogmáticamente todos los CPP a los que, por sus características, la ley asocia la desaparición de la posibilidad de imponer la pena legalmente prevista.

4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del CPP 4.1. Introducción Como se ha visto en el segundo apartado de este trabajo, el Código Penal español atribuye relevancia penal a una pluralidad de hechos postdelictivos positivos de muy distinta naturaleza. La heterogeneidad no sólo se manifiesta en su caracterización, sino que se extiende también a las consecuencias legalmente aparejadas. La constatación de esta situación, junto a las controversias que, como también se ha podido observar, rodean a la definición de la regularización fiscal (ejemplo especialmente destacado de este grupo de casos), justifican el esfuerzo por propiciar una elaboración dogmática más sistemática de este fenómeno. Ésta debe comprender, cuando menos, una aclaración de su naturaleza jurídica y una ordenación de los elementos que han de exigirse para que los CPP surtan efectos sobre la responsabilidad penal del sujeto. Los siguientes subapartados contienen un primer esbozo de respuesta a estas preguntas, acompañado de una reflexión sobre la forma y las condiciones en que estos CPP pueden funcionar como un modo alternativo de resolución del conflicto jurídico penal.

4.2. La naturaleza jurídica de los CPP Por razones de espacio, sólo se aborda en este apartado la naturaleza de los CPP a los que la ley adscribe la renuncia a la exigencia de responsabilidad criminal. Las principales alternativas han estado ligadas a la identificación de un hipotético elemento del delito (la punibilidad), supuestamente adicional al injusto penal y la culpabilidad, y, en cuanto tal elemento, necesario para afirmar la existencia de una infracción penal30.

30

La incorporación al delito de la punibilidad como un filtro posterior a la culpabilidad es objeto de permanente discusión doctrinal. A los argumentos ya expuestos cabe añadir que, si se identifican los elementos materiales de la infracción penal con los presupuestos que la ley considera imprescindibles para imponer la pena, no cabe señalar como uno de tales

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

Así, la opinión tradicional calificaba a este tipo de hechos como «excusas absolutorias», expresión que, pese a su indefinición, se ha asociado habitualmente a supuestos en los que, según esta tesis, no llega a surgir responsabilidad penal por faltar la punibilidad como elemento de la infracción penal31. Como ya se advirtió en relación con la regularización, las referencias legales a la «exención» constituían el principal apoyo legal de esta tesis. Más tarde, la doctrina española, importando una distinción habitual en la doctrina alemana, comenzó a distinguir dentro de la denominada «vertiente negativa de la punibilidad« entre las circunstancias concurrentes en el momento de comisión de la conducta típica (como la condición de pariente en el art. 268 CP) y aquellas otras posteriores a la realización del hecho. Tanto unas como otras afectan, según esta línea doctrinal, a la punibilidad, pero mientras que las primeras (paras las que se reserva la denominación tradicional de «excusas absolutorias» o la alternativa «causas de exclusión de la pena») impiden el surgimiento de responsabilidad penal, las segundas provocan la desaparición retroactiva de una punibilidad ya surgida. Para estas segundas se propone la denominación «causas de levantamiento de la pena»32, categoría en la que la mayoría de autores propone integrar el CPP determinante de la ausencia de sanción penal. Las características que estos autores asocian a esta categoría son coincidentes con los rasgos que definen legalmente las causas de extinción del art. 130 CP. Así, la doctrina suele describir las causas de levantamiento de pena como circunstancias (i) que acontecen después de la realización del hecho, (ii) que no afectan al injusto ni a la culpabilidad, (iii) que tienen carácter personal (no benefician a los otros intervinientes en la realización del hecho), y (iv) que dan lugar a la supresión de la pena33. Se trata, como puede comprobarse, de atributos igualmente predicables de las causas de extinción de la responsabilidad criminal. FARALDO CABANA reconoce en este sentido una «semejanza de efectos» entre las causas de levantamiento de la pena y las causas de extinción, pero opina que se trata de «nociones que pueden y deben distinguirse» en atención a dos razones: su «contenido» y su «fundamento». Respecto de la primera, sostiene que, a diferencia de las causas de extinción, en las de levantamiento de la pena hay siempre un «comportamiento postdelictivo positivo y voluntario por parte del sujeto», una «conducta voluntaria de colaboración con

31 32 33

presupuestos precisamente «la asignación legal de una pena» (OBREGÓN GARCÍA, A., y GÓMEZ LANZ, J. Derecho penal. Parte general: elementos básicos de teoría del delito. Madrid: Tecnos, 2012, pp. 183 y ss.). HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas…, cit., pp. 27 y ss. FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 44 y s.

FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 42 y ss. Al hilo de la regularización fiscal, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Los delitos…, cit., pp. 130 y ss., e IGLESIAS RÍO, M. A., La regularización…, cit., pp. 162 y ss.

141

142

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

la Administración de Justicia o de reparación de las consecuencias del delito». En cuanto a la segunda, opina que las causas de levantamiento de la pena basan la ausencia de pena en «el cumplimiento parcial de los fines de la pena», mientras que las de extinción tienen como fundamento «razones de índole material, relacionadas con la necesidad de pena, y procesal»34. A nuestro juicio, no se trata de un argumento irrebatible. En primer lugar, porque algunas causas de extinción presuponen también un CPP de colaboración con la Administración de Justicia: es el caso, por ejemplo, de la remisión definitiva de la pena, que exige un «retorno a la legalidad» del sujeto (manifestado en la ausencia de conductas delictivas durante el plazo fijado por el juez) y que puede entrañar el cumplimiento de obligaciones (art. 83 CP) dirigidas a la satisfacción de los fines de la pena. Puede aducirse, tal vez, que este comportamiento no es «voluntario» por existir una amenaza de ejecución de la pena en el caso de incumplimiento, pero esa amenaza (aunque no concretada en la ejecución de una pena ya impuesta, sino en la posible imposición de una pena) existe también en las supuestas causas de levantamiento de la pena35. Pero además, si las causas de levantamiento de la pena coinciden con las de extinción en su localización temporal, en su disociación del injusto culpable, en su carácter personal y, especialmente, en sus efectos, no se advierte la utilidad de importar una institución ajena a nuestra legislación penal36 con el simple propósito de identificar un subconjunto de las circunstancias que, compartiendo los anteriores rasgos, manifiestan ciertas diferencias –como se ha visto, bastante discutibles– en contenido y fundamento.

34

35

36

FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 98. No obstante, algunos de los autores que han abordado monográficamente la regularización y que la califican como causa de levantamiento de la pena justifican precisamente la atribución de esta naturaleza en la falta de necesidad de pena; éste es el caso, significativamente, de SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. La exención..., cit., p. 162. Del mismo modo, y aunque el art. 130 CP no lo exige, no será infrecuente que el perdón del ofendido tenga como antecedente un CPP que se concrete en una reparación de las consecuencias del delito por el responsable penal (vid., al respecto, GARCÍA PÉREZ, O., La punibilidad…, op. cit., pp. 220 y s.). Asimismo, la necesidad de fundar el indulto en «razones de justicia, equidad o utilidad pública» (art. 11 de la Ley de 8-6-1870), la posibilidad de someterlo a las «condiciones que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen» (art. 16) y la necesidad de que en el informe del Tribunal sentenciador hayan de constar los «méritos y antecedentes» del penado, «su conducta posterior a la ejecutoria» y «especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado» (art. 15) evidencian que el indulto también tiene como fundamento el «cumplimiento de los fines de la pena» que se supone característico de las causas de levantamiento de la pena. La propia FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 23, reconoce que su «construcción es una tarea que corresponde enteramente a la doctrina, sin que ésta se halle vinculada por concepto legal alguno ya que el Código Penal de 1995 no les ha otorgado carta de naturaleza en su Parte general (…)».

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

En conclusión, creemos que en atención a sus efectos, a su concreción cronológica y a su independencia del injusto culpable, pero también a su contenido y a su fundamento, todos los CPP que dan lugar a la renuncia estatal a la imposición de una pena deben integrarse en la categoría de causas de extinción de la responsabilidad criminal37. Ciertamente, será posible diferenciar entre las causas genéricas de extinción del art. 130 CP y un conjunto de causas de extinción específicas que recogerían los CPP vinculados con ciertos delitos y a los que la ley penal reconoce efectos extintivos de la responsabilidad penal.

4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los CPP La caracterización de estos hechos como causas específicas de extinción permite que, partiendo de los requisitos que el art. 21.5 CP establece para apreciar la atenuante de reparación, resulte posible formular a fortiori y tomando también en consideración los requerimientos propios de las causas genéricas de extinción, los criterios exigibles para reconocer eficacia extintiva a cualquier CPP. Éstos son: (i) un elemento objetivo, relativo a la recuperación del bien jurídico. La precisión de este elemento exige resolver algunas cuestiones que aquí simplemente se presentan, tales como la eficacia de las distintas situaciones de reparación parcial, la articulación de la reparación en los casos de delitos pluriofensivos o de delitos que protegen bienes jurídicos de titularidad no individual, o la viabilidad de mecanismos sustitutivos de la recuperación estricta de éste (indemnizaciones compensatorias, por ejemplo); (ii) un elemento cronológico, que funcione como «condición de bloqueo» de la eficacia extintiva mediante la fijación de un límite temporal para la atribución de relevancia penal a la acción reparadora del sujeto activo. Este elemento se justifica tanto por razones prácticas (no es posible demorar indefinidamente la exigencia de responsabilidad penal) como por hacer efectivo el logro de los fines preventivos asociados a la pena; y (iii) un elemento formal, relativo a los sujetos intervinientes en el hecho y, sobre todo, determinante de las condiciones procedimentales necesarias para la eficacia penal del CPP. Estas condiciones pasan, a nuestro juicio, por la necesidad de un control judicial sobre la concurrencia de tal hecho, que ha de verificarse, adicionalmente, en presencia del Ministerio Fiscal y con audiencia de los posibles perjudicados por la conducta delictiva. Esta formalización de

37

En este sentido, GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., p. 43, equipara «en el fondo» la distinción doctrinal alemana entre causas de exclusión y de levantamiento (de «anulación», en la traducción del autor) de la pena con la distinción en la doctrina española entre excusas absolutorias y causas de extinción.

143

144

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

la eficacia extintiva del CPP está conectada con la naturaleza pública del ius puniendi y con la configuración del delito no como una relación entre partes privadas sino como un hecho de trascendencia pública. En nuestra opinión, estos elementos constituyen requisitos imprescindibles para plantear una consideración sistemática del CPP dirigida a la sustitución de la pena como castigo en favor de un pensamiento reparador. De este modo, deben servir como criterio no sólo para examinar la justificación de la atenuación y/o exclusión de la responsabilidad penal en estos supuestos, sino también para evaluar su posible extensión a casos similares. A este respecto, en conexión con su posible funcionamiento como fórmula alternativa de resolución del conflicto penal, estos criterios han de jugar un papel clave en la consideración sistemática de los supuestos de reparación postdelictiva –voluntaria y tempestiva– de bienes jurídicos individuales, especialmente cuando éstos, por su naturaleza, son susceptibles de recuperación completa (como ocurre con el patrimonio)38. Como se ha indicado en varias ocasiones a lo largo de este trabajo, la eventual extensión de efectos extintivos a estos casos no se fundamenta ni única ni principalmente en una preocupación por la suerte de la víctima o en el cumplimiento de fines más o menos indefinidos de política criminal. En un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, el hecho de que éstos permanezcan a posteriori incólumes permite afirmar la satisfacción de la función protectora del Derecho penal y es en esta medida en la que la recuperación postdelictiva del bien jurídico puede, en ciertos casos y condiciones, convertirse en una respuesta alternativa a la sanción penal39.

38 39

Sobre este punto, cfr. GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 199 y s. IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización…, cit., p. 321.

3

CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para replantearse su prohibición?1 Coral Arangüena Fanego

Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse. 3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado. 4. A modo de conclusión.

1. Introducción En el momento en que se redactan estas líneas, sigue abierto el debate jurídico que cuestiona la tajante prohibición de la mediación en violencia de género introducida en el art. 87 ter V de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)2 por obra del art.44 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPVG). Desde un primer momento la redacción del nuevo precepto de la LOPJ en este punto suscitó encendidas críticas de un relevante sector doctrinal o, al menos, dudas en cuanto a si realmente la intención del legislador había sido la de excluir del ámbito penal la mediación pues si de una parte no parece muy razonable prohibir lo que ni siquiera está regulado (la mediación penal), de otra hay que advertir que la prohibición está sistemáticamente ubicada a continuación de los párrafos dedicados precisamente a regular aspectos civiles (y no penales) relacionados con la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer por lo que se podría considerar que estaría referida precisamente sólo a los aspectos civiles3. Pero también, y toda vez que la prohibición se recoge en el artículo dedicado a los Juzgados de Violencia sobre la

1 2 3

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación del Plan Nacional I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad (DER2012-31549) El estatuto de la víctima. Propuestas para la incorporación de la normativa de la Unión Europea. Según redacción dada en virtud del art.44 de la LOMPVG

Interpretación que niega, sin embargo, buena parte de la doctrina. Así, GÓMEZ COLOMER, J.L., «Visión general sobre la ley de medidas de protección integral contra la violencia de género», en la obra colectiva por él coordinada Tutela procesal contra la violencia de género, Castellón, 2007, pp.122 y ss.

146

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Mujer, se podría pensar que de admitirse su extensión al ámbito penal se proyectaría únicamente sobre la fase o fases del proceso en que despliegan su competencia en este tipo de causas por delito estos Juzgados: la de instrucción y, de seguirse el trámite del proceso abreviado, además la de preparación del juicio oral; pero no en cambio en la fase de juicio oral reservada a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias, como tampoco en la intermedia cuando el cauce seguido sea el ordinario4. Lejos de apaciguarse los ánimos de quienes consideraban un error tal planteamiento o dudaban incluso de los ámbitos a que se refería el precepto (sólo civil o también penal) o de las fases del proceso a que afectaba, lo cierto es que cada vez son más las voces que abogan por una revisión de la prohibición5 y una posible atemperación, de modo que fuera posible cohonestarlo con una futura ley de mediación penal que hiciera factible extender su aplicación a algunos casos relacionados con la violencia doméstica y de género, con la idea de atajar de raíz el conflicto posibilitando el acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos episodios de violencia. En la defensa de esta tesis late una crítica de base que se hace a la regulación de 2004: la de su excesiva rigidez. Rigidez que unida a la opción de ignorar la voluntad de la víctima se esgrime como causa de algunos efectos perniciosos que se vienen produciendo, como los problemas que se suscitan ante la imposición en todo caso y sin posibilidad de modulación judicial de la pena de alejamiento, pese al deseo de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor. Algo que, como es bien sabido, aún refrendado

4

5

Vid., por ejemplo, CASTILLEJO MANZANARES, R., «Mediación con víctimas especialmente vulnerables. Violencia de género», en DE HOYOS SANCHO, M. Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea, Valencia, 2013, pp.492 y 493. En contra, CUCARELLA GALIANA, L., «La víctima de violencia de género ante el sistema judicial», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO. C. (coord.), Violencia de género y Justicia, Santiago de Compostela, 2013, pp.442 y 444.

Así, BARONA VILAR, S., «Mediación Penal como pieza del sistema de tutela penal en el siglo XXI. Un paso más hacia la resocialización y la justicia restaurativa», en Revista de Derecho Penal, nº 26, enero 2009, 11-53 y, de la misma autora, Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Valencia, 2011; CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación en el proceso de menores», en Revista de Derecho Penal, nº 32, enero 2011, 9-28; DURBÁN SICILIA, L., «Mediación, Oportunidad y Otras propuestas para optimizar la instrucción penal», La Ley Penal núm.73, julio 2010; ESQUINAS VALVERDE, P. Mediación entre víctima y agresor en la violencia de género, Valencia, 2008; FERNÁNDEZ NIETO, J. y SOLÉ RAMÓN, A.M., El impacto de la mediación en los casos de violencia de género, Valladolid, 2011; GONZÁLEZ CANO, I., «La mediación penal en España», en BARONA VILAR, S., (dir.), La mediación penal para adultos, Valencia, 2009; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, Comares, 2007 y, del mismo autor, «La mediación, la reparación y la conciliación en el derecho penal español», en Diario La Ley, núms.. 7232, de 2 de septiembre de 2009 y núm.7255, de 5 de octubre de 2009; MARTÍNEZ GARCÍA, E., «Mediación penal en los procesos por violencia de género», en Revista de Derecho Penal, nº 33, mayo 2011; PÉREZ GINÉS, C.A., «La mediación en el ámbito de la violencia de género (o las órdenes de protección de difícil cumplimiento», La Ley penal núm.71, Mayo 2010.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

por el Tribunal Constitucional y, ahora también, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea6 no ataja disfunciones derivadas, como la eventual condena de la víctima por complicidad o incluso inducción al delito de quebrantamiento de condena7. A favor de la admisión de la mediación, circunscrita a determinadas modalidades de violencia de género (los supuestos menos graves y, especialmente, primeros episodios del fenómeno donde no se aprecie en la víctima una especial vulnerabilidad), se aduce, en primer lugar, el elevado grado de reincidencia existente en este tipo de delincuencia, como ha evidenciado la práctica, haciendo patente la insuficiencia de la respuesta que hoy se aplica para hacer frente a este fenómeno, por la razón de que el verdadero conflicto no se ha solucionado por y en el proceso penal. En este tipo de delitos existe un elemento diferenciador que no concurre en ningún otro tipo penal; a saber, la relación de afectividad. El altísimo grado de cumplimiento de los acuerdos de mediación alcanzados en sede penal tras su correspondiente introducción y validación en el proceso apunta a que también para determinados supuestos de esta particular modalidad delictiva, la mediación puede solucionar de mejor manera aquello a lo que el proceso penal en su forma tradicional no llega. En segundo lugar y ya en el terreno práctico, se mencionan en pro de su regulación las experiencias piloto llevadas a cabo con éxito por diversos Juzgados y Tribunales españoles de cuyos resultados debieran extraerse nuevas soluciones8. En este terreno conviene reflexionar además sobre el problema del significativo número de casos en los que la víctima se retracta o pide que se anulen los cargos contra el agresor, en ocasiones sobre la base de un acuerdo para volver juntos o reanudar la vida en común. Parece que en estos casos será mejor la intervención como “mediadora” de una persona que contribuya a que la solución extrajudicial consista en un acuerdo equitativo y no en el simple y llano perdón privado otorgado por la mujer agredida a su pareja que procesalmente repercute en la pretensión de “retirar la denuncia” y, 6 7

8

Que en su sentencia de 15.09.2011 (asuntos acumulados C‑483/09 y C‑1/10) ha avalado y justificado la solución de la legislación española.

Véase sobre esta problemática, FARALDO CABANA, P., «El quebrantamiento de la prohibición de aproximación impuesta como medida cautelar y como pena accesoria por delitos relacionados con la violencia de género: razones para un tratamiento distinto», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO. C. (coord.), Violencia de género…, op.cit., pp.509-548.

En la actualidad alrededor de 200 Juzgados y tribunales españoles hacen mediación penal, a partir de las iniciales experiencias piloto fomentadas desde el CGPJ. Véase la página web www.poderjudicial.es donde etá disponible en la pestaña Temas/Mediación una amplia e interesante información sobre el tema (entre la que se encuentra el elenco de órganos jurisdiccionales que realizan mediación penal); asimismo, el vídeo de la conferencia pronunciada en mayo de 2013 en el Congreso sobre mediación celebrado en Cagliari por la magistrada española perteneciente a GEMME (European Association of judges for mediation), A. CARRASCOSA MIGUEL, A., («La mediación penal en España e Italia), y disponible en http://www.youtube.com/watch?v=aPnD4oOKFS0

147

148

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

en todo caso, en desdecirse de los hechos inicialmente relatados o directamente no comparecer en el juicio oral. Finalmente y en el plano legislativo, se recuerda la experiencia comparada de países de nuestro entorno donde se admite y viene funcionando con éxito. Pero también en este plano legislativo se menciona la existencia de normas supranacionales que con carácter general demandan la regulación de la mediación en el ámbito penal. Es el caso, de una parte y en el marco del Consejo de Europa, de la Recomendación núm. R (99)19, del Comité de Ministros, relativa a la mediación en materia penal, que establece unos principios que deben tener en cuenta los Estados miembros al desarrollarla9. Y de otra y en un ámbito regional, como el de la Unión Europea, la Decisión Marco 2001/220/JAI por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal que demanda de los Estados miembros impulsar su regulación. Este último argumento, no obstante, pierde peso si se tiene que en cuenta que aunque reclama su regulación no impide su limitación a determinados tipos de infracciones penales y/o la exclusión de algunos delitos de su ámbito de actuación. Y así lo ha expresado con claridad el Tribunal de Justicia al resolver dos cuestiones prejudiciales planteadas precisamente por un Tribunal español –la Audiencia Provincial de Tarragona–. Se trata de los asuntos acumulados C‑483/09 y C‑1/10 resueltos por el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 15.09.2011 que, en lo que aquí interesa y respecto a la pregunta de si el art.10 de la Decisión marco 2001/220 («Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida.») debe interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a prever la posibilidad de mediación también en el caso de los delitos cometidos en el ámbito familiar, respondió en sentido negativo. Con todo, también en el plano legislativo europeo, la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos10 que sustituirá11 a la todavía vigente Decisión marco de 2001, insiste de nuevo en la idea de mediación penal con carácter general. Y así partiendo de la base de que los Estados miembros tienen introducida en sus sistemas la mediación penal como modalidad de justicia reparadora, establece algunas disposiciones dirigidas a garantizar su función de satisfacer 9

10

Sobre el marco legislativo supranacional, permítaseme remitir a ARANGÜENA FANEGO, C., «Sistemas alternativos de resolución de conflictos en el ámbito penal», en CABRERA MERCADO, R. (coord...) Análisis de medidas para mejorar la protección policial y judicial de las víctimas de violencia de género, Ministerio de Sanidad, Política social e Igualdad, Madrid, 2011, pp.135-168. Publicada en el DOUE L 315, de 14.11.2012. Se trata de una de las primeras actuaciones realizada en el marco del ambicioso Plan de trabajo para reforzar los derechos y la protección de las víctimas, en particular en los procesos penales (Resolución del Consejo 2011/C 187/01, publicada en el DO C 187 de 28.06.2011)

11 El 16 de noviembre de 2015 es la fecha final para su transposición por los Estados miembros.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

los intereses y necesidades de la víctima, reparar el perjuicio que se le haya causado e impedir que se le siga causando en el futuro12. Concretamente su art. 12 asegura que cuando se presten servicios de justicia reparadora, existan salvaguardias que garanticen que sólo serán utilizadas si redundan en beneficio de la víctima, la protegen de la victimización secundaria y se prestan en todo caso mediante su participación voluntaria lo que exige que disponga de un conocimiento suficiente de los riesgos y beneficios para poder realizar una elección informada. Esto significa que, a la hora de remitir un asunto o de llevar a cabo un procedimiento de mediación y/o reparador, se deben tomar en consideración factores tales como los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionar un perjuicio para la víctima. Para hacer frente a esta situación el art.23 se ocupa de identificar a las víctimas especialmente vulnerables distinguiendo entre las que per se lo son (los menores) y las que por el tipo, naturaleza o circunstancias del delito o las características personales de la víctima, pueden serlo citándose a modo de ejemplo algunas categorías entre las que, precisamente, se encuentran las víctimas de violencia de género. No se cita, pues, la violencia de género como categoría que en sí misma provoque o genere la cualidad de especial vulnerabilidad a su víctima. En consecuencia habrá que determinar en el supuesto concreto si posee o no tal condición en atención a su situación, circunstancias del caso, etc. según prevé el apartado primero de este precepto cuando dice «Los Estados miembros garantizarán que todas las demás víctimas reciban una evaluación puntual e individual, reciban una evaluación puntual e individual, con arreglo a los procedimientos nacionales, para determinar las necesidades especiales de protección y si, y en qué medida, podrían beneficiarse de medidas especiales en el curso del proceso penal por el hecho de que sean particularmente vulnerables a la victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las represalias». Pues bien, con determinadas cautelas y limitaciones y a la vista de la regulación supranacional indicada, de las experiencias de otros países de nuestro entorno así como de las experiencias piloto llevadas a cabo en numerosos Juzgados y Tribunales españoles con éxito, sin olvidar los buenos frutos cosechados en el ámbito del derecho penal de menores desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/2000, puede haber llegado el momento de revisar con las debidas precauciones el inicial criterio de la ley y admitir la mediación como instrumento idóneo para contribuir a la solución de algunos conflictos relacionados con la violencia de género; singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, se trate de un episodio ocasional o esporádico y de mínima gravedad aunque por razones diversas hayan sido elevados a la condición de delito, no se aprecie una relación de especial vulnerabi-

12

Véase sobre la inicial Propuesta de Directiva presentada por la Comisión, las consideraciones de MARTIN DIZ, F.: «Mediación penal y víctimas especialmente vulnerables: problemas y dificultades», en DE HOYOS SANCHO, M. (dir), Garantías y derechos…, op.cit, pp.516-518.

149

150

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

lidad en la víctima y exista además una voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida en común. Sólo se propone para estos casos y no, desde luego, para aquellos otros –la mayoría– en que se cumplen con claridad todos y cada uno de los elementos caracterizadores de la violencia de género y, especialmente el de la prevalencia del varón sobre la mujer puesto que una de las objeciones que se esgrimen para no admitir la solución mediadora es, precisamente, la falta de igualdad entre las partes, la carencia de autonomía, paridad y objetividad entre oponentes cuando de un delito de violencia de género se trata13. La combinación entre la gravedad del hecho, de acuerdo con su penalidad y su naturaleza constituye un buen punto de partida para decidir sobre la desviación hacia una solución extrajudicial. A ello se añadiría específicamente la necesidad de que se trate de un episodio esporádico y aislado, en su caso primero o único de agresión, en el que el ataque físico o psicológico por parte del varón no se integre en una larga espiral de violencia. Y que no se aprecie en la víctima una situación de dependencia emocional o de grave y continuada tensión con el victimario pues entonces sus propias decisiones soportarán una presión poco compatible con el proceso mediador y el logro de acuerdos válidos. Discernir entre situaciones de violencia, graduar entre ellas y que las partes se corresponsabilicen en la transformación de la convivencia y en los roles desigualitarios, puede ser una oportunidad de solucionar el conflicto. Esto pasa, naturalmente, por el establecimiento de una regulación en materia penal hasta la fecha inexistente aunque, según veremos a continuación, sí proyectada para esta legislatura. Esta es, sin duda, la primera de las condiciones a exigir (su regulación expresa) para eliminar una de las críticas que se vienen haciendo frente a su uso en proyectos piloto desarrollados en distintos Juzgados y Tribunales españoles. Sólo la existencia de regulación legal la convierte en un mecanismo factible, y sobre todo, conocido por el ciudadano. Este último factor no debe pasar desapercibido; el éxito o fracaso de muchas instituciones jurídicas, y desde este punto de vista la mediación lo es, depende en gran medida de la divulgación y accesibilidad a las mismas. La mediación en el ámbito penal hoy por hoy y excepción hecha del procedimiento de menores, carece de regulación y de ahí que para el ciudadano lego, no sólo es algo que no existe, sino directamente una posibilidad jurídica insospechada.

13

Así MARTÍN DIZ, F., «La mediación: marco general para su implantación como sistema complementario de administración de Justicia», DEL POZO PÉREZ, M., «¿Es adecuada la prohibición de mediación del art.44.5 de la Ley Orgánica 1/2004?» y DELGADO ÁLVAREZ, C-SÁNCHEZ PRADA, A., «La inviabilidad de la mediación en violencia de género: claves psicológicas», todos ellos en MARTÍN DIZ, F. (coord..), La mediación en materia de familia y derecho Penal. Estudios y análisis, Santiago de Compostela, 2011. La propia Ley Orgánica 1/2004, en su artículo 1, subraya que la violencia de género es «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres…» y que «comprende todo acto de violencia física y psicológica…». De ahí que esta desigualdad única y exclusivamente pueda ser corregida mediante la tutela judicial.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse Con carácter general la mediación, como instrumento de la justicia restaurativa14, puede definirse como un procedimiento en el que un tercero neutral con carácter técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de los actores institucionales del proceso, intenta, a través de la organización de intercambios entre las partes, que éstas acuerden una solución al conflicto que les enfrenta15. Trasladada al ámbito penal, la mediación se realiza entre la víctima y el autor de la infracción penal, se produce fuera del proceso penal aunque se vincula desde luego a éste, y tiene como finalidad principal, pero no única, que ese autor repare el mal causado para satisfacción de la víctima. Así, señala BARONA, la mediación se presenta como un procedimiento extrajurisdiccional en virtud del cual víctima e infractor, voluntariamente, se reconocen capacidad para participar en la resolución de «su» conflicto penal, con intervención del mediador, restableciendo la situación previa al delito y el respeto al ordenamiento jurídico, amén de dar satisfacción a la víctima y el reconocimiento de tal actividad por el victimario. Se le otorga a la mediación el papel de ser instrumento de gestión del conflicto, gestión que se lleva a cabo mediante el diálogo entre los sujetos implicados, víctima y victimario, y desde la idea de alcanzar la posible reconstrucción de la paz social quebrada por el hecho delictivo, lo que permite la minimización de la violencia estatal, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil16. Se consigue de una parte, y merced al proceso de redescubrimiento de la víctima a la que se dota de visibilidad, no solamente su satisfacción a través de la reparación y otorgando protagonismo a su voluntad; también la confrontación del sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se derivan, responsabilizándose de sus propias acciones. Al crecimiento personal del infractor, en cuanto asume la responsabilidad de sus actos, se añade el que experimenta la víctima derivada de la atenuación de la denominada victimización secundaria; todo ello mediante un pro14

Sobre este punto remitimos in extenso a MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, 2007.

15 Así CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación….», op.cit., p.11. Asimismo, GONZÁLEZ CANO, I., «La mediación penal en España» en AA. VV., BARONA VILAR (Dir.), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009, p.25. Mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009, págs. 21 16

Y sin desdeñar la posibilidad que esta opción entraña de revertir de manera altamente positiva en la sociedad a través del incremento de confianza en la administración de justicia penal (BARONA VILAR, S., «Mediación penal como pieza del sistema…», op.cit., p.21 y, asimismo, «Mediación penal como instrumento restaurativo de las víctimas: ¿en todo caso y para todas las víctimas?» en DE HOYOS SANCHO M., Garantías y derechos…, op.cit. p.456).

151

152

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

ceso de comunicación entre las partes, que se materializa en un acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones17. El proceso penal hoy por hoy no proporciona una atención suficiente a la víctima; más allá de los casos en que ésta se persone en la causa como acusación particular hay que convenir que su papel en el proceso aparece desdibujado. Al punto de que se afirma18 que el proceso no sólo no ofrece cauces para la expresión y satisfacción de las necesidades de la víctima sino que, además, frecuentemente supone una experiencia dolorosa para ella. La víctima es una especie de perdedor por partida doble; en primer lugar frente al infractor y, después, frente al Estado. Queda excluida de la gestión dialogada de su propio conflicto, salvo la que permite el proceso penal que se presenta como limitada, estigmatizante y escasamente reparadora. Buena muestra de ello es, por ejemplo, lo que sucede con la conformidad, institución que en principio puede servir simbólicamente para materializar el acuerdo entre las partes y, ofrecer así, una participación más eficaz a la víctima en la consecución de su pretensión punitiva y resarcitoria; pero, con mucha frecuencia, sin haberla escuchado previamente19. Es muy gráfica, a este respecto, la descripción que de modo magistral ofrece RIOS MARTÍN20 cuando afirma que se deja fuera a la víctima, que ni entra en la sala de vistas ni, en general, se le informa, salvo que su representación sea sostenida por un abogado que ejerza la acusación particular; de lo contrario, el Fiscal que sostiene el interés público y, en cierta manera el de la víctima, no mantiene ningún tipo de comunicación con ésta.

17

18 19

20

CASTILLEJO MANZANARES, R., Ibidem quien señala, en concreto, tres objetivos diversos con relación a cada uno de los intervinientes. Así, con relación al victimario se persigue: su responsabilización por la conducta infractora, la reparación a través de la aplicación de la pena correspondiente, así como de medidas alternativas que sirvan para dar solución a su conducta infractora y, finalmente, una aptitud más positiva hacia el sistema represivo que significa el sistema penal. Para la víctima: la reparación o resarcimiento del daño; la recuperación del sentimiento de seguridad; y la resolución de problemas asociados a la victimización secundaria derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido en calidad de testigo. Vid., asimismo, FERREIRO BAHAMONDE, X. (La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pp. 455-508) quien destaca su carácter de fórmula participativa que cumple una función terapéutica, pacificadora y lleva a un primer plano el interés de la víctima. RÍOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa y mediación penal. Una apuesta por el diálogo y la disminución de la violencia», p. 7, disponible en www.poderjudicial.es. También MARTIN RIOS, M.P., Víctima y Justicia Penal, Barcelona, 2012, pp. 459 y ss.

En las Actas del Seminario de especialistas «La violencia sobre las mujeres: la mediación, una solución», se tilda a la conformidad de cambalache procesal, y se advierte que es un instrumento que pese a tener menos ventajas que la mediación porque no tiene en cuenta para nada a la víctima y acaso los mismos peligros, no por ello se prohíbe («Actas del Seminario de especialistas La violencia sobre las mujeres: la mediación, una solución», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO, C. (coord.), Violencia de género y justicia, op.cit. p.809. RÍOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa…», op.cit., pp.8 y 9

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

En no pocas ocasiones, a una larga espera en los pasillos del Juzgado, en cuyas sedes no existen habitáculos dedicados expresamente a las estancia de las víctimas a fin de que no se encuentren con los presuntos agresores enfrente o sentados a su lado, se une la información dada por el agente judicial en los siguientes términos: «se puede marchar porque las partes se han conformado». No requiere explicación, por obvia, la sensación de olvido y el sentimiento de impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No sólo han sufrido el delito, sino que soportan estas disfunciones del proceso, sin satisfacción alguna de su interés, salvo la reparación material, siempre que exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea solvente económicamente, dos presupuestos que, obviamente, no concurren con excesiva frecuencia. Es cierto que en los últimos años se van corrigiendo estas disfunciones y se ha salido al paso con diversas medidas para su corrección. Desde reformas legislativas dirigidas a que la víctima sea informada puntualmente del desarrollo del proceso y de las resoluciones que en él se dicten y puedan afectarle, a Instrucciones de la Fiscalía General del Estado dirigidas a que se le proporcione la debida atención e información21. La mediación, en el ámbito penal, puede ser un instrumento más para que la víctima adquiera mayor visibilidad y, en definitiva, el papel protagonista que le corresponde, además de herramienta de clara utilidad para el logro de la reparación. La mediación, según hemos adelantado, se prevé en la Recomendación (85) 11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y en la Decisión Marco de 2001 sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, como un derecho de la víctima; derecho, en concreto, a que se articule por el Estado un sistema de mediación penal con finalidad reparadora. El punto de partida es la consideración de la víctima como una persona capaz de comprender (que no justificar), el hecho delictivo mediante la escucha de las motivaciones del infractor en un contexto de calma emocional, y la estimación del victimario como un individuo susceptible de mejor y responsabilidad. Y, desde ahí, se trata de abogar por un sistema de justicia penal más humano en cuanto sirve como instrumento dentro del proceso para obtener una solución pacífica al conflicto penal, atendiendo tanto a las necesidades de la víctima como a la reinserción del victimario, sin que la seguridad jurídica y los fines de prevención general del Derecho Penal se resientan. Como tal, es considerada actualmente como la forma más innovadora de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad, inserta dentro de lo que se ha venido a llamar la «justicia restaurativa» que persigue proporcionar un tratamiento integral del conflicto, planteándose como instrumento auxiliar de la justicia con una metodología adaptada a dar una mejor y más apta respuesta a determinados litigios. Que entre estos puedan incluirse los limitados supuestos a que antes nos hemos referido relacionados con la violencia doméstica y de género es hoy por hoy una

21

V.gr. Instrucción 8/2005, 26 de julio de 2005, sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal.

153

154

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

propuesta con la que se pretende intentar atajar las raíces del conflicto, evitar nuevos incumplimientos del maltratador y, singularmente, resarcir a la víctima al tiempo que se le confiere una situación de protagonismo principal. A estas ventajas sin duda pueden sumarse otras de muy diversa índole. En términos de eficacia procesal, escuchar a las partes en su conflicto y facilitar una posible solución de forma reglada y supervisada, puede resultar a la postre bastante más barato para el Estado que aplicar, siempre y en todo caso o, dicho de otro modo, de manera completa, el sistema punitivo estatal22. Las experiencias realizadas en los distintos Juzgados y Tribunales españoles, revelan que en el caso de llegarse a un acuerdo, el trámite procesal se aligera al introducirse y validarse aquél bajo la cobertura de una conformidad sui generis con el valor añadido del altísimo grado de cumplimiento de los acuerdos ya señalado. Sin perjuicio de cuál sea finalmente la regulación específica que aborde nuestro legislador y que pueda contenerse en una hipotética futura ley de mediación penal, los primeros pasos que se han dado se han dirigido a procurarle cobertura legal ya desde la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal y así ha sido recogida en la Propuesta de texto articulado de Ley e Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 201223. En ella se parte de la base de que aún siendo la mediación un instrumento propio de la justicia restaurativa y un modelo diverso del procesal, sólo tiene sentido si se vincula al proceso penal. Y así su Exposición de Motivos (apartado IV) destaca que la mediación penal reparadora si bien se lleva a cabo de forma paralela al proceso jurisdiccional podría llegar a condicionarlo o influir en él. El modelo restaurativo que propone implantar supone únicamente la posibilidad de insertar en el proceso penal un mecanismo autocompositivo24 voluntario para las partes, con todas las garantías procesales y con unas consecuencias predeterminadas legalmente pero que no se anudan necesariamente a la mediación y que pueden ser muy dispares (desde

22 23

24

Vid. en este sentido BARONA VILAR, S. «Mediación Penal como pieza…», op.cit., pp.20 y 21 Aunque con una regulación excesivamente parca; vid. sus arts. 143 a 146 así como el apartado IV de su Exposición de Motivos. Algo más amplia y detallada era la que realizaba el Anteproyecto de Ley presentado en las postrimerías de la anterior legislatura (estudiado en la sesión del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2011) y que se reflejaba en el apartado XXVI de su Exposición de motivos y en sus artículos 157 a 161. En cuanto son las partes las que han de llegar al acuerdo, interviniendo la persona mediadora a los solos efectos de equilibrar la capacidad negociadora de ambas partes y favorecer la negociación para la consecución de acuerdos. A través de la mediación no se impone la solución por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, mecanismos heterocompositivos de solución de conflictos, sino que la solución es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisión o imposición sobre las soluciones y acuerdos alcanzados por las propias partes.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

el archivo por razones de oportunidad, a la suspensión de condena, apreciación de alguna atenuante, o incluso sin repercusión sustantiva alguna). En línea con la mejor doctrina25, la Propuesta concibe la mediación penal como el sistema de gestión de conflictos en que una parte neutral (mediador), con carácter técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de los actores institucionales del proceso penal e imparcial, ayuda a las personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos sobre modos de reparación, tanto material como simbólica. Este concepto de mediación que contiene además los principios básicos que rigen el procedimiento (gratuidad26, voluntariedad27, neutralidad e imparcialidad del tercero-mediador28 y confidencialidad29) se desarrolla posteriormente de manera 25 26 27

28

29

Cfr. la definición que se recoge en el art.143 de la Propuesta de texto articulado de Código Procesal Penal con las definiciones de BARONA VILAR, CASTILLEJO MANZANARES o MARTÍN DIZ contenidas en las obras más atrás citadas. Expresamente mencionado en el art.144.5. La mediación debe ser un servicio gratuito para la ciudadanía en cuanto el derecho penal y el proceso penal –al que se deriva– tienen un carácter público.

Según se desprende de los arts.143 y 144.2. Y es que el procedimiento de mediación exige la participación voluntaria e informada de la víctima e infractor. La norma general debe ser la voluntariedad en todas las manifestaciones de la mediación, sin perjuicio de que pueda ser establecida la obligatoriedad de una entrevista informativa previa, con el objeto de asegurar que la opción que realizan los ciudadanos por rechazar o aceptar un proceso de mediación es plenamente consciente, aceptada y no mediatizada por prejuicios propios o de terceras personas. Y esta voluntariedad se mantiene durante todo el tiempo que dure el procedimiento de mediación, de forma tal que las partes pueden abandonar en cualquier momento el procedimiento sin que ello suponga una merma en las garantías procesales.

Implícitamente recogido en los arts.143 y 144.1. Neutral, porque la persona que medie no podrá orientar y menos imponer a las partes su propia escala axiológica frente a la propia de cada parte, evitando así plantear alternativas que vayan dirigidas a alcanzar soluciones que sean más conformes a la propia escala de valores de la persona mediadora. Imparcial por detentar la cualidad de no tomar partido por alguien siendo objetivo en el tratamiento de la cuestión, descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o interés expreso implícito en cualquier proceso. La imparcialidad así entendida es un concepto que lleva directamente a la relación del mediador con las partes. Se trata de una condición de actuación compartida con los jueces, los árbitros o los peritos y el régimen jurídico de aplicación es el mismo. La formulación concreta es que el mediador no puede tener vinculación especial con ninguna de las partes que comprometa su independencia. Toda vez que se garantiza las de toda información que se obtenga en el procedimiento de mediación, como forma de mantener además la confianza en el sistema. Esta nota se asegura respecto a la persona del mediador a través de la vinculación por el secreto profesional respecto de los hechos y circunstancias que le han sido confiados; así como que no pueda ser llamado a declarar como testigo en el juicio subsiguiente, ni tampoco como perito –véase

155

156

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

excesivamente parca en el articulado del texto. Los únicos cuatro artículos que se dedican a la materia30, apenas se limitan a reproducir la definición y los principios rectores y a añadir tan sólo tres apuntes más imprescindibles desde el punto de vista de su inserción en el proceso: la intermediación del Ministerio Fiscal a la hora de detectar la conveniencia de poner en marcha el procedimiento tras la valoración de todas las circunstancias del hecho, objetivas y subjetivas31, y de dictar decreto ordenando suspensión de las diligencias de investigación si lo considera oportuno a la vista de la iniciación del procedimiento de mediación32. Sin embargo y a la hora de determinar cuáles son los efectos de la mediación para el caso de que haya tenido un resultado positivo, tan sólo indica la existencia de eventuales efectos procesales o materiales derivados conforme a la Ley del acuerdo alcanzado con la víctima sin que se precise nada más33. El prelegislador justifica esta parquedad (que él mismo reconoce abiertamente) considerando que «no es necesario más detalle». Nuestra opinión, en cambio, es distinta pues no basta con que en la Exposición de Motivos se indique –como ya hemos visto– que las consecuencias de un acuerdo de mediación pueden ir desde el archivo por razones de oportunidad, a la suspensión de condena o a la apreciación de alguna atenuante, si posteriormente los preceptos reguladores del archivo, de la conformidad o de la suspensión guardan absoluto silencio sobre tal encaje34.Pendiente de que, de prosperar esta Propuesta de texto articulado e iniciarse el trámite parlamentario, pueda mejorarse el contenido del inicial Borrador y colmarse las lagunas detectadas, hay que aplaudir en cualquier caso el que finalmente se haya tomado conciencia de la necesidad de dotar a la mediación penal de una regulación, dando cumplimiento a las exigencias que derivan de la Unión Europea.

30 31 32 33 34

art.144.4–. Respecto a las partes, y aunque nada se dice en el texto, prohibiéndoles utilizar en un proceso posterior los hechos reconocidos en el contexto de la mediación. Tan sólo cuatro artículos (143 a 146) que son los que integran el Título VI del Libro II. Véase el art.144.2 Véase el art.145 Véase el art.146

En este sentido, era bastante más completa la regulación que se contenía en el precedente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, dado a conocer en las postrimerías de la anterior legislatura (examinado en el Consejo de Ministros de 22.07.2011). En él se recogían buena parte de las propuestas que de lege ferendae se han venido formulando por la doctrina y junto a las disposiciones generales dirigidas a establecer los presupuestos, principios y procedimiento a seguir para canalizar la mediación en el proceso penal (arts.157 a 161) aparecían otras normas dispersas a lo largo del articulado (arts. 460, 557, 673.1 y 701) dedicadas a prever los efectos inmediatos que provoca en el proceso el recurso a la mediación (suspensión, modo de terminación del proceso, etc.).

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado En línea con lo acabado de señalar, hay que tener en cuenta que como norma básica en esta materia y marco actual de referencia para cualquier regulación interna, se sitúa la tantas veces citada Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que reclama de los Estados miembros un impulso de la mediación en las causas penales velando para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de ella, y les conminaba a hacerlo, a más tardar, el 22 de marzo de 2006 (arts. 10 y 17). Si ponemos la vista sobre nuestra legislación penal sustantiva y procesal vigente, podemos comprobar que hasta el momento, y dejando al margen el ámbito de la jurisdicción de menores35, las únicas disposiciones con que hoy se cuenta para dar cobertura a un pacto de mediación son, de una parte, el art.21.5ª del Código Penal (CP) que recoge la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, de otra el art.91.2 CP que contempla la participación en programas de reparación del daño para el adelantamiento de los cómputos de libertad condicional de 90 días por año efectivamente cumplido; asimismo, en el artículo 88 CP se establece como requisito para la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad o, en su caso, localización permanente (nunca multa en violencia de género36), el esfuerzo «por reparar el daño causado». Este panorama legislativo lleva a la clara conclusión de que el Estado español ha desatendido hasta el momento las obligaciones legislativas impuestas por la Unión Europea en este campo, remitiendo a la tan necesaria como siempre aplazada reforma del modelo de enjuiciamiento criminal. Y así ya en 2004 en respuesta a una pregunta parlamentaria, se contestaba «que se trata de una cuestión que se aborda dentro de la reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se examinará la conveniencia de su incorporación, así como las cuestiones relativas a los tipos penales donde puede aplicarse, la determinación de los mediadores, los efectos y consecuencias de la misma»37). Y esto es ciertamente lo que se ha pretendido hacer en el texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha propuesto, por más que –como ya hemos

35

36 37

Sobre este punto véanse, especialmente los arts. 19 y 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, y 60.5 de su Reglamento de desarrollo – RD 1774/2004. Puede consultarse CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación en el proceso de menores», op.cit. Como expresamente excluye el art.88.1.III CP.

Respuesta parlamentaria escrita 4/001242/0000 de 9 de julio de 2004.

157

158

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

adelantado– su excesiva parquedad a la hora de regular la mediación no lo hace satisfactorio. El modelo de mediación que se baraja para implantar en nuestro ordenamiento jurídico según se deduce de la Propuesta de texto articulado a que venimos haciendo referencia y atendidas igualmente las experiencias piloto de mediación penal llevadas a cabo en distintos Juzgados38, se articula como una modalidad autocompositiva intraprocesal que requerirá de una decisión judicial, ya para poner fin al proceso de forma anticipada o ya para poner fin al proceso a través de la sentencia. Es un modelo que precisa de la necesaria actividad de los tribunales de justicia, de manera que para alcanzar la oportuna eficacia lo alcanzado en mediación se requiere su incorporación procesal; se trata, en consecuencia, de un medio controlado judicialmente. De las distintas modalidades de mediación, en función del momento en el que la misma se produce (o puede producir) y su vinculación con un proceso, la Propuesta sólo parece atender a la denominada mediación intraprocesal, aunque no cierra el paso a una mediación postsententiam39. La mediación intraprocesal es aquélla que se halla vinculada a la existencia de un proceso pendiente y, como tal, los resultados que se alcancen en mediación van a incidir en el proceso mismo, siendo las consecuencias jurídicas diversas según la fase procesal en la que haya tenido lugar. Esta modalidad de mediación es la que se ha seguido en España en los proyectos piloto que en la han desarrollado, justificada sobre la base del ya citado artículo 21.5 del Código Penal. Los juzgados y tribunales que voluntariamente han asumido estas experiencias piloto en materia de mediación, lo han hecho siempre desde el principio supremo de la libertad, lo que obligaba a que sólo pudiera darse esta posibilidad cuando todos los operadores jurídico penales (jueces, fiscales, abogados, víctima, victimario) aceptaran acudir al procedimiento de mediación para tratar de alcanzar un acuerdo. El soporte de instituciones como la Oficina de Ayuda a la Víctima, los Institutos de Criminología, determinadas Asociaciones a favor de la víctima o incluso el propio Consejo General del Poder Judicial, han sido piezas indiscutibles para el desarrollo de estas experiencias y para su consolidación en nuestra cultura penal. 38

39

Véase, por ejemplo, RIOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa y mediación penal, análisis de una experiencia (2005-2008)» www.ammediadores.es. Asimismo y en la página www.poderjudicial.es el Protocolo sobre Mediación en las diversas fases del proceso penal elaborado por la Asociación de Mediación y Pacificación de Conflictos y el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.

Únicamente se excluiría la denominada mediación preprocesal, modelo desconocido y de imposible implantación en nuestro sistema jurídico, que se erige en verdadera alternativa al proceso penal, al que excluye, cuando existiere acuerdo entre los sujetos intervinientes. Seguimos la clasificación empleada por BARONA VILAR en su obra., «Mediación penal como pieza…», op.cit., pp.23 y ss.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

Acudiendo a las referidas experiencias llevadas a cabo en determinados juzgados y tribunales40, el camino a seguir pasa, en primer término, por la selección judicial del caso como susceptible de ser llevado a mediación tras haber valorado la oportunidad y posibilidad de su aplicación (entre otras condiciones, el tipo de infracción cometida, su gravedad, las características del conflicto, la posibilidad de reparación a la víctima, la necesidad de ésta de ser reparada, la existencia de vínculos entre víctima y victimario y conveniencia de su recomposición) Si se produce en la fase anterior al juicio oral habrá que tener en cuenta, dada la vigencia del principio de presunción de inocencia, que el imputado haya admitido por propia iniciativa algún tipo de participación en los hechos y que el ofrecimiento de la posibilidad de participar en el programa no comporte una compulsión al reconocimiento de hechos. Pero también que en el ofrecimiento de participación en el proceso se informe claramente al imputado que la valoración final de la reparación, a efectos de los beneficios jurídicos previstos en el CP, corresponde al Juez o Tribunal (beneficios que van desde la reducción de la pena por la apreciación de la atenuante de reparación a la eventual suspensión o sustitución de la pena) y que la participación en el proceso sea voluntaria y el contenido de las sesiones confidencial. Tales extremos están previstos en los arts.144 y 146 del texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal propuesto. El acuerdo de mediación-reparación en fase de instrucción previa a la intermedia, debe ratificarse ante el Juez a fin de que quede constancia de que la víctima se da por reparada en el sentido de los arts.107 y 108 CP consignándose en su caso la expresa renuncia a la acción civil que posibilitará posteriormente la apreciación de la atenuante del art.21.5 CP. En el vigente procedimiento de diligencias previas, si hay reconocimiento de hechos, será de aplicación lo dispuesto en el art.770.1.5º LECrim que prevé la posibilidad de que se desemboque en un enjuiciamiento rápido y en una eventual conformidad privilegiada con una reducción de un tercio de la pena acogida en la sentencia que dicte el propio Juez de instrucción. En los demás casos puede desembocarse en una sentencia de conformidad que se dicte por el Juez de lo penal conforme a lo dispuesto en el art.787.1º LECrim. o, en su caso, y de seguirse el proceso ordinario, al amparo del art.655 LECrim. En el modelo procesal que se propone en el texto articulado proyectado, no aparece mención expresa alguna a estas cuestiones y debería clarificarse para proporcionar seguridad jurídica y evitar disparidad de soluciones en los diversos Jugados y Tribunales. Puede observarse de lo expuesto cómo su estrecha vinculación con el proceso penal hace de esta modalidad de mediación complemento perfecto de la vía jurisdic-

40

Vid. la descripción que hace FREIRE PÉREZ, R.M., «Experiencias de mediación en el ámbito de la justicia penal de adultos. Amparo normativo e institucional», en MARTÍN DIZ, F., (coord.), La mediación en materia de familia…, op.cit., pp.279-281

159

160

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

cional. Repárese que el acuerdo que se alcanza, para ser eficaz y producir consecuencias jurídico-penales, debe quedar «validado» por el órgano jurisdiccional. La denominada mediación postsententiam viene esencialmente circunscrita a los supuestos de mediación penitenciaria y en la que efectivamente los resultados pueden ser muy positivos para los condenados a pena de prisión y para el propio modelo penitenciario41. Por un lado y en lo que aquí directamente interesa, una reparación voluntaria del preso a favor de la víctima fruto de la mediación supone para ella, una satisfacción que acaso no obtenga de otro modo o lo haga de manera más tardía y dificultosa. Para el penado esta actuación puede reportarle también beneficios pues puede entenderse como una prueba concreta de la evolución positiva en su tratamiento y del interés por reinsertarse de nuevo en la comunidad que le puede hacer merecedor de una progresión en grado en atención a lo dispuesto en el art.72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria o para acceder a la libertad condicional del art.90 CP. Dadas las incógnitas y desconfianzas existentes todavía sobre la aplicación de la mediación en procesos por violencia de género, precisamente la fase de ejecución de la condena sería un ámbito idóneo para que el legislador pudiera introducirla con carácter experimental donde claramente y sin lugar a dudas el ius puniendi se ha hecho valer por el Estado y existe pena a imponer42. La mediación servirá como forma de canalizar una pena oyendo a la víctima –que debe de seguir cumpliendo los mismos requisitos anteriores– y al condenado al que se le abre la alternativa entre cumplir de forma efectiva los pactos e imposiciones derivados de la mediación o cumplir en sus propios términos la sentencia dictada por el Juez. Las posibilidades que podemos encontrar, no se reducen a los casos en que el condenado se encuentre en situación de privación de libertad, sino también a aquéllos en que en atención a la pena impuesta (localización permanente, alejamiento) será aplicable tal negociación entre ambas partes con el fin de obtener algún beneficio penológico y poder valorar el esfuerzo reparador43.

41

42 43

Vid. en este sentido BARONA VILAR, S., «Mediación penal como pieza…», op.cit., p.25 quien, respecto de este último extremo, destaca que «la introducción de la mediación como instrumento del sistema sancionador penitenciario puede implicar una interesante alternativa al modelo actual, ofreciendo, por las técnicas empleadas, un método eficaz para la reducción de violencias dentro del ámbito penitenciario a través del aprendizaje de actitudes de respeto, escucha, diálogo y tolerancia. En suma, un cauce innovador en el sistema sancionador penitenciario». Así lo propone MARTÍNEZ GARCÍA, E., «Mediación penal en los procesos por violencia de género…», op.cit., p.27.

A través de este posible acuerdo se daría contenido a los numerosos supuestos en los que se procede a condenar y a sustituir sin que en la práctica haya ningún esfuerzo real por corresponsabilizarse y reparar el daño. Vid. ampliamente sobre este punto RÍOS MARTÍN, J.C.,

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

4. A modo de conclusión Retomando lo que ya se señaló en el apartado 1) la mediación sólo ha de introducirse para muy determinados casos que en principio podrían caer dentro de la esfera de la violencia de género (y doméstica o en el ámbito familiar). La mediación puede admitirse como instrumento idóneo para contribuir a la solución de algunos conflictos relacionados con la violencia de género, singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, supuestos episódicos u ocasionales y de mínima gravedad aunque por razones diversas hayan sido elevados a la condición de delito, y en los que no se aprecie una relación de especial vulnerabilidad en la víctima y exista además una voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida en común. Es indudable que fuera de estos limitados casos, esta solución no es factible al permanecer una situación de desigualdad real entre la víctima y el victimario, lo que haría imposible la mediación pues tal desigualdad impide el diálogo, el consenso y el acuerdo de ambos. Estos serían los requisitos indispensables para fijar el marco en que podría insertarse la mediación como sistema de conflicto de este tipo de infracciones. Pero ello pasa, naturalmente, por que también y con carácter previo el legislador haya determinado con carácter general cual será el marco de la mediación penal, algo que todavía no ha realizado (aunque se está en vías de hacerlo), incumpliendo, en ese sentido, las exigencias que se derivan de una correcta interpretación de la Decisión marco de 2001 de protección de la víctima tantas veces citada y a la que sustituirá la nueva Directiva de 2012 tras su oportuna transposición. Partiendo de la premisa de que no resulta conveniente establecer un numerus clausus de delitos susceptibles de reconducirse a mediación, sí deben existir unos criterios a partir de los cuales puede decidirse tal solución. El primero de ellos, el de su gravedad, que podría jugar como elemento de exclusión y así sucede en algunos ordenamientos jurídicos que atienden al criterio de la pena que lleva aparejada el delito para, por encima de determinada entidad, excluirla44. El segundo, el de las condiciones particulares de determinadas categorías de víctimas que dada su vulnerabilidad hace desaconsejable acudir a esta solución. Este sería el caso de los menores45 e inca-

44 45

«La mediación en la fase de ejecución penal», Revista de estudios penitenciarios, Extra 2006, pp. 169 y ss.

Un análisis detallado de las soluciones seguidas en derecho comparado lo efectúa BARONA VILAR en su monografía Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, cit., pp.117 y ss., a cuyo estudio remitimos. Vid. Informe de la Subcomisión penal para el estudio del funcionamiento de la ley integral de medidas contra la violencia de género y, en su caso, propuestas de modificación (Boletín Oficial de las Cortes Generales Serie D, 154/000005, de 23 de noviembre 2009, núm.296

161

162

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

paces, pero no tiene por qué serlo en el de todas las mujeres víctimas de violencia de género debiéndose distinguir aquí los supuestos en que puede apreciarse esta condición de especial vulnerabilidad, que la excluiría, de aquéllos otros en que partiendo de las circunstancias del hecho (escasa gravedad, fenómeno episódico, etc.) y por no apreciarse esta condición, sería perfectamente factible acudir a la mediación. Esta es la solución que, por otra parte y según hemos visto, propugna la nueva Directiva 2012/29/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección a las víctimas de delitos. Y que si bien considera que las víctimas de violencia de género en determinados casos pueden considerarse víctimas especialmente vulnerables necesitadas de una especial tutela y protección46, no las considera per se incluidas en esta categoría. En definitiva se considera que la solución asumida por el legislador español de prohibición absoluta de la mediación en todos los supuestos resulta encorsetada, ilógica e ineficaz, puesto que lo que debería ser determinante es la averiguación y determinación previa de la situación de equilibrio o desequilibrio entre el agresor y la víctima, para dar cabida o no a la mediación47. Se impone una valoración caso por caso, para evitar que por la protección legal dispensada mediante la ley 1/2004, la víctima de violencia de género se llegue a convertir –según advierte BARONA48– en una víctima instrumentalizada en aras de la justicia de género, impidiéndole el acceso a otras vías o cauces –como la mediación– que el resto de las víctimas puedan tener.

46

47

48

en cuyas Recomendaciones y tratándose de menores se recomienda excluir en todo caso la mediación. En este sentido, vienen pronunciándose SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., «Las víctimas en el sistema penal. En especial, la Justicia restaurativa», Panorama actual y Perspectivas de la victimología: La victimología y el sistema penal, Estudios de Derecho Judicial, núm.121, 2007 y LARRAURI, Criminología crítica y violencia de género, Trotta, 2007, p. 106. En este caso y como señala MARTÍN DIZ, el «interés superior de la víctima especialmente vulnerable» funcionaría aquí como límite a la mediación y encajaría en el sistema jurídico como un concepto indeterminado a priori, pero necesariamente determinable en el caso concreto en atención al estudio de la condiciones y circunstancias personales de la víctima, que la coloquen en una situación de desigualdad frente a la otra parte en el conflicto penal que cerraría las puertas de este procedimiento autocompositivo, al ser una forma de solución de conflictos que descansa, entre otros principios fundamentales, en la estricta igualdad de las partes («Mediación penal y víctimas especialmente vulnerables…», op.cit., p.523. Así se recoge en las Conclusiones del Seminario del Consejo General del Poder Judicial sobre Instrumentos Auxiliares (incluido mediación familiar) en el ámbito del Derecho de Familia desarrollado del 17 al 19 de febrero de 2010, disponible en la página http://www.ammediadores. es (sección Informes). BARONA VILAR, S., «Mediación penal como instrumento restaurativo…», op.cit., pp.481 y 482

4

CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas1 Emilio José Armaza Armaza

Investigador de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto - Universidad del País Vasco UPV/EHU

Elena Atienza Macías

Investigadora de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto - Universidad del País Vasco UPV/EHU

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Bioterrorismo: un intento de definición. 2.1. Las armas biológicas o tóxicas. 2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas. 3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español. 3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas. 3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP). 3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP). 3.2. Los delitos de bioterrorismo. 4. Reflexiones finales.

1. Introducción La literatura especializada en historia de la ciencia suele indicar que el ser humano ha conseguido aglutinar, a lo largo de los dos últimos siglos, un conjunto de descubrimientos que sobrepasa en cantidad e idoneidad, y con una enorme ventaja, a todas las manifestaciones de desarrollo tecnológico y tecno-científico que han surgido en el seno de nuestras comunidades desde el denominado «periodo paleolítico». Cabe indicar que, en la mayoría de los casos, la incalculable cantidad de procedimientos, técnicas, artefactos, dispositivos y demás objetos que hoy en día utilizamos de forma cotidiana, fueron desarrollados con el fin de dar solución a los problemas que hemos enfrentado a lo largo de todo el proceso de nuestra evolución garantizando, de esta manera, la supervivencia de nuestras sociedades y, por ende, de nuestra propia especie. Los ámbitos de la Biotecnología y de la Biomedicina, desde luego, no han sido ajenos a dicha tendencia pues, como sabemos, su desarrollo se asentó, desde sus remotos orígenes, sobre las ideas de beneficencia y no maleficencia.

1 El presente trabajo ha sido confeccionado gracias a la ayuda del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para apoyar las actividades de Grupos de Investigación del Sistema Universitario Vasco con referencia IT581-13.

164

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Sin embargo, y a efectos del análisis del tema que abordamos en estas páginas, conviene recordar que, tanto la Biotecnología, como la propia Biomedicina, en innumerables ocasiones han sido utilizadas con el propósito de lesionar, incapacitar o, incluso, quitar la vida a nuestros semejantes. Algunas veces, tales objetivos se han cumplido por medio del uso de los descubrimientos efectuados en el marco de ambas disciplinas para fabricar lo que hoy en día conocemos con el nombre de «armas biológicas». No obstante, la evolución histórica de estos artefactos no es el tema del que nos ocuparemos en esta oportunidad, sino más bien el del régimen jurídico-penal vigente en el Estado español en relación con el uso que en la actualidad puede darse a las modernas armas biológicas. Pero no al simple uso de las mismas, sino a uno muy específico: el realizado en el marco de una actividad terrorista. Que quede claro, pues, que este tipo de armamento también puede ser utilizado en otros ámbitos, tales como el bélico, esto es el desarrollado en el marco de una guerra, así como también en el ámbito particular que no persiga los objetivos asignados a un ejército o a un grupo terrorista doméstico o internacional.

2. Bioterrorismo: un intento de definición Para empezar a abordar la cuestión del tratamiento del Bioterrorismo en el Derecho penal español, debemos comenzar por asignar una definición al mismo. En este sentido consideramos que una noción muy acertada es la que señala que este fenómeno no constituye sino una modalidad muy concreta de terrorismo que se caracteriza por el uso –o amenaza de uso– de armas biológicas o tóxicas. Ahora bien, teniendo en cuenta este concepto y para realizar un correcto análisis del fenómeno, resulta inevitable asumir una u otra definición del término genérico de «terrorismo». Por esta razón, y soslayando en esta ocasión el intenso debate doctrinal que ha surgido en torno al contenido de los elementos de la idea de «terrorismo», le adjudicaremos a este término el concepto que se desprende de la lectura del precepto penal sobre el que se ha construido el tratamiento jurídico de esta materia: en este sentido, un comportamiento será considerado terrorista si, además de constituir uno de los supuestos tipificados en los preceptos que abordan esta cuestión, tiene la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar la paz pública. Según se desprende de la regulación actual, no juega un papel determinante la existencia de un grupo u organización que persiga tales fines, puesto que pueden presentarse supuestos en los que podamos hablar de actividades terroristas penalmente sancionables que hayan sido coordinadas, organizadas y ejecutadas por un único individuo. Queda claro, por otra parte, que también tendrían cabida dentro de este concepto las actividades desarrolladas por el propio Estado, que también tengan como finalidades las anteriormente indicadas. Como sabemos, este fenómeno, común-

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

mente denominado «Terrorismo de Estado» no es, en absoluto, desconocido para los Órganos Jurisdiccionales hispanos. Hechas, pues, estas precisiones respecto del sentido genérico del término «terrorismo», quedan por aclarar algunas cuestiones en relación con la característica particular del Bioterrorismo que, como decíamos, no es otra que la constituida por el uso –o amenaza de uso– de armas biológicas o tóxicas.

2.1. Las armas biológicas o tóxicas La doctrina ha identificado a esta clase particular de armas, en primer lugar, con los agentes biológicos (esto es, unidades con capacidad de replicación tales como insectos, hongos, plantas, microorganismos patógenos, bacterias, virus, ácidos nucléicos infecciosos, priones) y, en segundo lugar, con las toxinas derivadas de la actividad metabólica de dichos agentes (que no son sino unidades sin capacidad de replicación, tales como la botulínica, la ricina, etc.). No obstante, esta aproximación no parece ser del todo certera en la medida que confunde un elemento esencial del arma con el arma en sí misma. En efecto, tanto los agentes biológicos como las toxinas a las que nos hemos referido, en puridad constituyen una suerte de «munición» de un instrumento cuya principal función es la que consiste en la dispersión o inoculación de dicho material sobre o en el cuerpo de una o varias personas. De esta forma, podríamos considerar que un arma biológica es aquel dispositivo o vector (animal o vegetal) que proyecta, dispersa o disemina un agente biológico o una toxina con el fin de causar daños patrimoniales, incapacitar, propagar una enfermedad o, finalmente, causar la muerte de una o varias personas. El ataque puede dirigirse de forma directa (por ejemplo, asegurándose que un grupo de personas inhalen una bacteria dispersada en el ambiente con un aerosol) o de forma indirecta (inoculando los agentes biológicos a los animales o plantas destinados al consumo humano bien para causar daños patrimoniales provocando su muerte –agroterrorismo– o bien para favorecer el contagio del agente biológico a la especie humana a través del consumo de alimentos infectados). Los documentos internacionales que han abordado la materia han considerado que las armas biológicas son un sub-tipo de las denominadas Armas de Destrucción Masiva (ADM), y han definido a estas como aquellas que poseen un efecto destructor equiparable al de la bomba atómica. Dicha definición, sin lugar a dudas, alude a las catastróficas consecuencias del uso de las armas señaladas pues, a diferencia de las convencionales, las de destrucción masiva serían sumamente letales y devastadoras para la supervivencia de la sociedad o, incluso más, de la propia especie humana. No obstante, cabe precisar que si bien es cierto que en determinadas circunstancias las armas biológicas pueden, efectivamente, tener tal potencialidad (por ejemplo las que tengan el propósito de diseminar el ébola o antrax), en otras dicho efecto podría no ser la consecuencia del uso de tales dispositivos en la medida que ni si quiera fueron fabricados con tal fin (por ejemplo en los supuestos en los que se utilice un virus

165

166

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

no letal, como el de la varicela). Por consiguiente podemos afirmar que no todas las armas biológicas podrían ser consideradas como un ADM y que tal consideración solo tendrá cabida en la medida que se corrobore que un arma biológica determinada es, efectivamente, capaz de producir efectos tan letales que puedan ser comparados a los de un ataque nuclear. Por otra parte, conviene recordar que en muchas ocasiones se suele abordar la problemática de las armas biológicas y de las químicas de forma conjunta, a pesar de que ambas tienen algunas particularidades que inciden de forma determinante a lo largo de todo el proceso de su fabricación, uso y, más importante aún, de sus consecuencias. No obstante consideramos que no podríamos poner ninguna objeción a tal equiparación siempre que nos encontremos frente a dos tipos de armas que tengan un nivel de lesividad similar (supuesto que, como indicábamos, no tiene por qué ocurrir en todos los casos).

2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas Para finalizar este apartado introductorio sólo nos queda por recordar que, si bien es cierto que algunas modalidades primitivas de armas biológicas fueron utilizadas en los conflictos bélicos varios siglos antes de la era cristiana, no fue sino hasta el segundo tercio del Siglo XX cuando las agencias de investigación de los países que entonces se enfrentaban en los históricos conflictos de la época, comenzaron a apostar por el desarrollo de este tipo de armamento. Quizá merezca una mención especial el llamado «Escuadrón 731» del ejército japonés que ha pasado a la historia por los horrendos experimentos con seres humanos que se realizaban en sus instalaciones con el fin, entre otros, de probar los efectos de las armas biológicas que allí se desarrollaban, tales como la denominada «Bomba de pulgas», que no era sino un envase de cristal que contenía millares de pulgas infectadas con la peste bubónica. Sin embargo, fuera del ámbito bélico, las armas biológicas han sido utilizadas en el marco de una actividad terrorista únicamente a partir de la década de los setenta. Desde entonces, y en distintas ciudades del globo, se ha detectado más de una decena de incidentes que podríamos calificar de bioterroristas. Alguno de ellos, incluso, ha sido atribuido a un gobierno europeo (concretamente al búlgaro), aunque por otra parte es cierto que varios de estos incidentes no han conseguido librarse de las teorías de la conspiración que suelen tener cierta acogida en casos como estos, especialmente el producido en el año 2001 en EEUU en el que se distribuyeron decenas de cartas contaminadas con ántrax por medio de los servicios postales de dicho país. La preocupación por el bioterrorismo, por tanto, proviene del hecho que las armas biológicas en la actualidad, no sólo podrían estar en manos de los gobiernos democráticos y respetuosos con los derechos fundamentales de sus ciudadanos, sino que cabe la posibilidad de que otros organismos o individuos hagan uso de ellas en la medida que, al contrario de lo que se suele indicar, en la actualidad resulta relati-

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

vamente sencillo y barato hacerse con un arsenal de armas biológicas básicas. Recordemos que un biólogo promedio es plenamente capaz de cultivar distintos tipos de microorganismos, pues para ello no es necesario, en absoluto, disponer de equipos altamente desarrollados puesto que la tecnología que suele utilizarse con dicho fin es la misma que se utiliza con propósitos agrícolas o médicos (como sucede en el caso de la producción de piensos, vacunas y antibióticos). Más complicado, eso sí, sería recurrir a las técnicas de intervención en los genes de los agentes biológicos utilizados en este tipo de armas. Es posible que, en pocos años, los especialistas en genómica consigan modificar diversos tipos de microorganismos con el fin de hacerlos más o menos lesivos, letales o resistentes de lo que son en la actualidad, o de provocar que actúen solo en determinados grupos humanos (dependiendo de la raza, sexo o edad de las víctimas que quieran provocar). Para ello, desde luego, será de gran ayuda el recurso a los avances desarrollados en el campo de la Biología Sintética, así como en la Nanotecnología pues, según indican los especialistas, podrán fabricarse nanoarmas sintéticas sumamente inteligentes. Ahora bien, el hecho de que la protección de los bienes jurídicos, personales o colectivos, relacionados con la salud, integridad o vida, así como la protección del orden constitucional y la paz pública constituyan las principales razones que tenemos para abogar por la estructuración de una política de prevención y gestión de los problemas vinculados con esta materia, no significa en modo alguno que no existan otras razones de gran valor a tener en cuenta. En efecto, un ataque bioterrorista a gran escala podría causar un enorme impacto en la economía de la nación afectada, dado que el Gobierno de turno tendría que desviar una gran cantidad de sus recursos con el fin de evitar la propagación de la enfermedad y de tratar a todas las personas afectadas por la misma.

3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español A diferencia de lo ocurrido en otros países en los que se han hecho grandes esfuerzos por regular de forma sectorial las políticas de prevención, gestión y respuesta ante los eventuales ataques bioterroristas (como es el caso de los EEUU, cuyo Gobierno Federal aprobó en el año 2002 la Ley de mejora de las capacidades de los EEUU para prevenir, gestionar y responder al bioterrorismo y otras emergencias de salud pública), España no cuenta con una norma o, al menos, algunos preceptos que de forma específica y ordenada aborden las diversas implicaciones que puede tener el Bioterrorismo para el ejercicio de los derechos y libertades garantizadas por el ordenamiento jurídico. A nivel administrativo, la política de gestión que, de forma residual, sería aplicable a aspectos muy específicos relacionados con la producción de organismos que puedan, eventualmente, ser dañinos para la salud humana o de los animales y plantas,

167

168

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

es la incorporada a los documentos que abordan el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente (Ley 9/2003, RD 178/2004 y, finalmente, el RD 367/2010). Como sabemos, dichos documentos regulan de forma específica los requisitos que han de cumplirse para que se pueda realizar una intervención genética sobre cualquier organismo vivo que no sea un ser humano o un animal vertebrado (cuestiones que han sido reguladas respectivamente, por la LIB y el RD 1201/2005 sobre protección de animales utilizados en experimentación). Como la estructuración de estos documentos estuvo pensada para regular las cuestiones derivadas de la eventual comercialización de nuevos alimentos y otros tipos de productos de gran utilidad para la sociedad, no se recoge en su contenido referencia alguna a la prohibición o al régimen sancionador de la creación de agentes biológicos que tengan por finalidad la lesión o muerte de una persona. Por otra parte, tampoco se ha abordado el tema desde la normativa relacionada con el uso de armas, como ocurre en el caso del Reglamento que regula los requisitos y condiciones de la fabricación y reparaciones de armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas), salvo en lo concerniente a la prohibición del uso, tenencia o comercio de aerosoles/sprays de defensa personal que despidan toxinas dañinas para la salud (Art. 5.1.b). En cualquier caso, parece que este precepto mas bien está pensado para evitar que una persona que actúe en legítima defensa pueda excederse en el uso del arma en perjuicio del agresor o, en su caso, en perjuicio de terceras personas.

3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas De otro lado, cabe indicar que también forman parte del Derecho interno los preceptos de la Convención sobre la prohibición de desarrollo, producción y almacenamiento de armas biológicas y tóxicas y sobre su destrucción del año 1972. Los Estados que han ratificado dicho documento –entre ellos España– se han comprometido a no desarrollar, producir, almacenar, adquirir o retener armas biológicas o tóxicas nunca, ni en ninguna circunstancia; así como a destruir o a desviar hacia fines pacíficos las ya existentes. La convención también se ha referido a la obligación que adquieren los Estados parte de adoptar, de conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo de agentes biológicos y toxinas, así como también de cualquier tipo de arma biológica o tóxica. En este sentido, conviene recordar que el legislador español ya se hizo eco de la última de las disposiciones citadas de dicha Convención en relación con el uso de este tipo de armamento, al incorporar –en sede penal– la prohibición de todo tipo de conducta encaminada a la fabricación de armas biológicas por medio de la utilización de la ingeniería genética (infracción sancionada en el Art. 160 CP), así como también por medio de la prohibición de la fabricación, comercialización o depósito de dichas armas (sancionada en el Art. 566 CP).

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

Ahora bien, la distinta naturaleza de ambos preceptos nos obliga a realizar un estudio diferenciado de cada uno de ellos.

3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP) Respecto del llamado delito de producción de armas biológicas, cabe indicar que la cuestión más debatida ha girado en torno a la discusión respecto del bien jurídico tutelado. La doctrina mayoritaria ha sostenido, quizá teniendo en cuenta el segundo supuesto de hecho sancionado por el precepto, que éste no sería otro que la supervivencia de la propia especie humana. En efecto, como hemos indicado, el CP sanciona a quien haga uso de la ingeniería genética para fabricar armas biológicas o exterminadoras de la especie humana. A esta interpretación se añade la idea de que las modernas técnicas de modificación o mejora genética podrían llegar a perfeccionarse hasta el punto de ser idóneas para la obtención de agentes biológicos tan letales y contagiosos que, efectivamente, pongan en peligro la supervivencia de gran parte o de la totalidad de la especie humana. No obstante, consideramos que existen al menos dos razones para descartar esta interpretación: a) La primera de ellas está vinculada con la propia redacción del precepto. En efecto, como podemos ver, el legislador a optado por el uso de la conjunción disyuntiva «o», por lo que parece que era consciente de que, como hemos indicado, las armas biológicas pueden no tener un potencial destructivo de gran magnitud y que, en muchos casos, pueden estar incluso pensadas de forma exclusiva para incapacitar a las víctimas de forma leve y temporal. Tal fue el caso, por ejemplo, de los ataques perpetrados en 1984 por integrantes de la Secta Rajneesh en EEUU que encargaron de contaminar lo alimentos de una famosa cadena de restaurantes con la bacteria que causa la fiebre tifoidea días antes de las elecciones con el fin de poder influir en los resultados electorales provocando que cerca de 750 personas se vieran imposibilitadas de participar en dicho proceso electoral. Cabe indicar, que como resultado de este suceso no se registró el fallecimiento de ninguna persona. b) Por otra parte, si tenemos en cuenta la consecuencia común a todas las armas biológicas, llegaremos a la conclusión de que, si bien no todas ellas son letales, al menos sí que tienen la capacidad de provocar una enfermedad en el sujeto que ha sido víctima del ataque. Dicha enfermedad podría afectar su salud de forma leve, como en el caso de la fiebre tifoidea o, en el peor de los casos, podría ser sumamente letal y contagiosa como en el supuesto representado por un ataque con el virus Ébola. En cualquier caso –y sin entrar en el análisis de los supuestos en los que podríamos hallarnos frente a un concurso de normas o delitos que tiendan a proteger además de éste, los bienes jurídicos relativos a la vida y a la integridad o salud individual– el interés afectado por el uso

169

170

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

de dichas armas no podría ser otro que el constituido por la salud, en sentido amplio, de los miembros de la comunidad, esto es, la salud pública. Por esta razón, y en esto sí que nos adherimos a lo indicado por la doctrina mayoritaria, consideramos que la ubicación del precepto dentro del epígrafe correspondiente a los delitos de manipulación genética ha sido claro un error. A nuestro juicio, y según el planteamiento que acabamos de exponer, la infracción debió incluirse dentro del capítulo correspondiente a los delitos contra la salud pública (Cap. III del Tit. XVII, Libro II) y su redacción no debía haber incorporado ninguna referencia a la técnica por medio la cual puede obtenerse un arma biológica, es decir, que debió omitirse toda referencia a las intervenciones genéticas, dado que el recurso a estas técnicas no necesariamente puede estar pensado para aumentar los efectos nocivos del arma, sino que puede orientarse a disminuirlos. En relación con la actual redacción de este precepto, únicamente nos queda por señalar que en atención al principio de legalidad, quedarían fuera de cobertura todas aquellas conductas orientadas a la fabricación de armas biológicas que no vayan a ser obtenidas por medio de una intervención genética en el agente patógeno, por muy letal o contagiosa que sea. Por ejemplo, el cultivo de pulgas infectadas con Ébola con la finalidad de utilizar dichos insectos como vectores.

3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP) Sin embargo, la conducta anteriormente descrita sí podría ser subsumida en el delito –del art. 566 CP– de fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas, en la medida que para su configuración no se exige el uso de una técnica concreta de obtención de las armas biológicas, la redacción de este precepto se presta con mayor facilidad a dar cobertura jurídica a varias de las conductas que de otra forma no hubieran tenido cabida dentro del artículo 160. No obstante, conviene poner de manifiesto que el recurso de forma exclusiva a este precepto nos obliga a sacrificar la protección del bien jurídico «salud pública» –que a todas luces podría ser vulnerado por este tipo de comportamientos– con el fin de responder ante un atentado contra el «orden público».

3.2. Los delitos de bioterrorismo Dentro del marco sobre el que se han estructurado los preceptos penales de excepción para tratar las conductas relacionadas con las organizaciones y grupos terroristas, así como las constitutivas de los delitos específicos de terrorismo, hemos de tener en cuenta, como primera idea, la vinculada con la nueva estructura del Capítulo VII del Título XXII del CP. En efecto la primera sección de dicho capítulo únicamente se ha ocupado de establecer el régimen jurídico penal aplicable a las conductas vinculadas con la formación, promoción, constitución o dirección de una

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

organización que tenga por objeto subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, así como de establecer las sanciones correspondientes a quienes participen activamente o formen parte de una organización de esta naturaleza. Más cerca de nuestra temática se encuentran los preceptos incorporados en la 2ª sección del capítulo mencionado, en la medida que en ella se recoge un catálogo de conductas que podrían eventualmente ser de aplicación a los supuestos que ocupan nuestra atención. En este sentido, una radiografía genérica de la estructura de dicha sección nos muestra que casi la mitad de la veintena de conductas típicas contenidas en ella podrían ejecutarse por medio del uso de armas biológicas o tóxicas. El Código Penal ha dispuesto un tratamiento diferenciado para aquellas personas que desarrollen una actividad terrorista en el marco de una organización o grupo de esta naturaleza y para aquellas que ejecuten estas actividades de forma individual. En este sentido, cabe indicar que las conductas de carácter bioterrorista sancionables cuando se realizan en el marco de una organización de esta naturaleza son: a) La muerte de una persona; b) Modalidades básicas y cualificadas por el resultado del delito de lesiones, así como también las lesiones al feto; c) Amenazas; d) El depósito, fabricación, tráfico, transporte, suministro, colocación o empleo de armas –también las biológicas–; e) Cualquier acto de colaboración con las finalidades de la organización; y, finalmente; f ) Cualquier otra infracción cometida con alguna de las finalidades de la organización. De todas estas conductas, la que despierta un interés especial es la referida a la sanción de aquellas infracciones –no enumeradas en dicha sección, pero sí a lo largo de todo el Código Penal– que persigan los fines terroristas a los que nos hemos referido con anterioridad. En efecto, este precepto vendría a cubrir la posibilidad de que quede impune la comisión de los actos calificados como delito en el 160 CP (producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana por medio de la utilización de técnicas de manipulación genética) que hayan sido ejecutados en el extranjero tanto por españoles como por ciudadanos de otras naciones. Por consiguiente, en estos supuestos sería de aplicación lo establecido en el art. 23.4 de la LOPJ que establece, como sabemos, los supuestos en los que es de aplicación el Principio de Justicia Universal. Similar tratamiento merecería, en virtud de lo dicho, la eventual comisión por medio del uso de armas biológicas del a) delito de riesgo catastrófico provocado por agentes tóxicos (art. 348 CP), b) los delitos contra la salud pública de los artículos 359, 364 y 365 que sancionan la elaboración, comercialización y uso de sustancias o agentes nocivos para la salud humana o para la salud de los animales destinados al

171

172

CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

consumo, así como la contaminación de las aguas potables con sustancias infecciosas; c) los delitos de genocidio (art. 607) y de lesa humanidad (art. 608), d) los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, cuando el uso de las armas biológicas tenga un impacto grave tanto en las especies protegidas, como en los hábitats de las mismas y, finalmente, e) los delitos de daños, cuando lo que se pretenda es acabar con la vida de los animales sometidos al comercio humano con el fin de causar pérdidas económicas a sus propietarios o al propio Estado. En lo que respecta a las actividades bioterroristas realizadas fuera del marco de una organización terrorista –nos referimos, por tanto, a los supuestos de terrorismo individual–, según lo establecido en el art. 577 CP, podemos encontrarnos frente a las siguientes infracciones penalmente relevantes: a) Homicidio; b) Tipo básico y modalidades cualificadas de lesiones (artículos 147 a 150 CP); c) Amenazas; d) Daños –de aplicación en los supuestos de agroterrorismo– y, finalmente, e) La tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas biológicas. A diferencia de lo ocurrido con las actividades bioterroristas desarrolladas en el seno de una organización, resulta cuestionable que no se haya previsto un régimen sancionador para la comisión del delito de lesiones al feto, ni un sistema que regule la agravación o regulación de la pena cuando la víctima sea una autoridad del Gobierno, o un miembro de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

4. Reflexiones finales De lo dicho hasta aquí queda claro que la redacción actual del CP, además de no haber abordado los supuestos de bioterrorismo de forma conjunta, permite que nos encontremos frente a, al menos, una laguna de punibilidad bastante importante (lesiones al feto en el marco del terrorismo individual) y una deficiente regulación de los supuestos cualificados en función del sujeto pasivo del delito. Esta es, desde luego, la tarea pendiente más próxima que tiene el legislador hispano junto, como vimos, con las correcciones estructurales en relación con la ubicación, redacción y contenido del artículo 160 CP (que sanciona, como vimos, la producción de armas biológicas por medio de ingeniería genética). Otra cuestión importante, es la constituida por la discusión acerca de la necesidad de la estructuración de una norma que, de forma sectorial, regule las cuestiones vinculadas con el Bioterrorismo (tal y como se ha hecho en EEUU). Este planteamiento se enfrentaría a la opción de dividir el tratamiento de esta cuestión en dos grupos claramente diferentes:

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

El primero, que abordaría en sede administrativa las cuestiones relacionadas con los mecanismos de control de los agentes biológicos, prevención de daños, así como la gestión de los riesgos y de las efectivas emergencias sanitarias derivadas de un ataque bioterrorista y, el segundo, que regularía los supuestos de hecho que, en el marco de una actividad bioterrorista, serían penalmente sancionables (cuestión esta que se abordaría en el propio Código Penal). En nuestra opinión, la opción correcta es la segunda, esto es, la que plantea la división del tratamiento jurídico del Bioterrorismo en dos planos claramente diferentes. Ello por la importantísima razón de que las normas penales que abordan la cuestión del terrorismo forman parte de un régimen penal de excepción que ha sufrido una serie de críticas vinculadas con la vulneración de diversos principios y garantías penales derivados del Estado de Derecho (tales como la vulneración del principio de proporcionalidad, prohibición de imposición de penas y tratos crueles, algunas acusaciones de haber estructurado preceptos que constituyan manifestaciones del Derecho penal de autor e incluso del enemigo etc.). En este sentido, en aras de favorecer la seguridad jurídica no convendría permitir que la tipificación de algunas conductas constitutivas de delitos de terrorismo –en este caso, los cometidos por medio del uso de armas biológicas– se lleve a cabo en una norma sectorial, puesto que su reforma y manipulación política podría llevarse a cabo con mayor facilidad que si dichos preceptos se incorporan al propio Código Penal. Es imprescindible retener la idea de que al Derecho penal no sólo le incumbe la función de protección de los bienes jurídicos más valiosos de la comunidad o del Estado, sino también la de la protección de los ciudadanos de toda forma de abuso del poder punitivo estatal, más si tenemos en cuenta la tendencia político criminal adoptada por el pre-legislador de 2012 en cuanto al endurecimiento de las sanciones para una serie de delitos entre los que ocupan un lugar especial, los de terrorismo.

173

CAPÍTULO III

LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I 1. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa 2.

LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS PROGRAMAS DE COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Griselda Villalobos Castillo

1

CAPÍTULO III LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

Profesora Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación. 3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. 4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar. 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación. 4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal. 4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación. 5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas. 5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial. 5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial. 6. Conclusiones.

1. Introducción Hace aproximadamente un año, el 7 de julio de 2012, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LMPDC)1. A diferencia de otros métodos alternativos para la solución de conflictos, como el arbitraje, la mediación en asuntos civiles y mercantiles no había sido objeto de un tratamiento legal sistemático, hasta la promulgación del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles2, sin que ello signifique que se tratara de una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento. En este sentido, centrándonos en el ámbito del proceso civil, cabe señalar que la LEC contempla mecanismos tendentes a promover una solución no contenciosa del conflicto, confiriendo al juez un papel activo encaminado a que las partes logren un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso. Más concretamente, en el ámbito del Derecho de familia, la mediación se ha impulsado con la Ley 5/2005, de 8 de julio,

1 2

Ver BOE n.º 162, de 7 de julio (y corrección de errores en BOE n.º 178, de 26 de julio).

BOE núm. 56, de 6 de marzo de 2012. Posteriormente el Gobierno lo presentó como proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, habido sido aprobado como la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

178

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. A todo ello ha de añadirse la existencia de un notable número de leyes autonómicas sobre mediación familiar que constituyen, igualmente, un referente a tener en cuenta. Faltaba, sin embargo, una regulación específica sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, y ello a pesar de la previsión contenida en la disposición final 3ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ordenaba al Gobierno a remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación y de la Directiva 2008/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la citada Directiva, su objetivo «es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial»4. El cumplimiento de estas finalidades no será posible sin la existencia de una regulación adecuada, que evite disfunciones entre el procedimiento de mediación y el procedimiento judicial5 y que asegure una integración del acuerdo que se alcance a través de una mediación, en el procedimiento de ejecución, para garantizar el efectivo cumplimiento del aquél en los casos en los que no haya cumplimiento voluntario6. En este trabajo, de todos los aspectos mencionados, me voy a centrar en el relativo a las cuestiones que plantea la adopción de medidas cautelares en relación con un procedimiento de mediación.

3

DOCE L 136/3, de 24 de mayo de 2008.

5

En este sentido, en la Conclusión primera del Informe al Anteproyecto de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, realizado por el Consejo General del Poder Judicial, p. 108, se señala que «aunque algunas voces sostienen la falta de necesidad de dotar a esta figura de un régimen legal, debe considerarse plausible la gestación de una ley específica sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles, pues es de suponer que ello traerá consigo un mayor índice de seguridad jurídica en el empleo de este mecanismo alternativo de resolución de controversias. Esa regulación legal se revela de singular importancia en todo lo que tiene que ver con las conexiones entre mediación y proceso».

4

6

El fomento de la mediación, como medio de solución de conflictos alternativo a la vía judicial, que puede redundar en una reducción del número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernización de la Justicia, aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 12 de noviembre de 2008.

SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación en el proceso civil». Práctica de Tribunales. núm. 98, Sección Estudios, noviembre-diciembre 2012, LA LEY 17536/2012, pp. 1 y ss.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación El RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en los sucesivo RDLM) no contemplaba la posibilidad de adopción de medidas cautelares durante el desarrollo de un procedimiento de mediación7, a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje y de lo que, posteriormente, regula la Ley 5/2012, como consecuencia de la aprobación de la enmienda 59, presentada por el Grupo Parlamentario Popular8, en la que se proponía una modificación del artículo 10.2, con la justificación de «establecer una salvaguarda ante situaciones de urgencia». Con alguna modificación adicional introducida en el Senado9, finalmente, el artículo 10, apartado 2 LMPDC inciso segundo, al regular las consecuencias procesales del inicio de un procedimiento de mediación previo al proceso judicial, dispone que «durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto», pero admite, como excepción, la posibilidad de solicitar «las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de derechos». Se ha señalado que «con la adopción de tales medidas se pretende que quien acude de buena fe al procedimiento de mediación, se vea protegido de alguna forma frente a conductas o actuaciones de la parte contraria que pudieran poner en peligro la satisfacción de sus legítimas expectativas, o bien de ver afectados sus bienes o derechos por el mero transcurso del tiempo»10. A este respecto, hemos de partir, como premisa previa, de la doctrina jurisprudencial consolidada en cuanto al fundamento

7

8 9

10

Con base en esta regulación, LÓPEZ JARA, negaba la posibilidad de medidas cautelares vigente la mediación, al disponer el art. 10 RDLM la imposibilidad de que las partes interpusieran entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, sin excepción, considerando, en consecuencia comprendida en dicha prohibición la tutela cautelar (LÓPEZ JARA, Manuel. «Incidencia del nuevo procedimiento de mediación en el proceso civil. A propósito del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles». Diario La Ley. núm. 7857, Sección Doctrina, 14 de mayo de 2012, Ref. D-199, LA LEY 5138/2012, pp. 13 y 14). Vid. BOCG, serie A, de 24 de mayo de 2012, núm. 6-7.

Aceptada la enmienda número 59 en el informe de la ponencia del Congreso de los Diputados, se remite al Senado. En el Senado el Grupo Parlamentario Popular presenta la enmienda 117 (BOCG SENADO, 13 de junio de 2012, número 70), proponiendo que también se incluya «la pérdida irreversible de bienes». La justificación alegada se basa en que las «medidas cautelares pueden referirse también a bienes, por lo que debe efectuarse su inclusión en este precepto».

SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación en el proceso civil». Op.cit., p. 4.

179

180

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

constitucional de las medidas cautelares, de la que son sus máximos exponentes las Sentencias 14/1992, de 10 de febrero (RTC 1992\14) y 238/1992, de 17 de diciembre (RTC 1992\238). En la primera de ellas, se dice que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso». La segunda, reproduciendo la anterior, añade que «ciertamente, el artículo 24.1 CE no hace referencia alguna a las medidas cautelares (ni a la potestad de la suspensión). Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, efectiva, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los derechos e intereses cuya protección se demanda». En la misma línea, la STC 148/1993 (Sala 2ª), de 29 de abril (RTC 1993\148), siguiendo los postulados de la resolución 14/1992 citada, sostiene que «de este mismo precepto (art. 24.1 CE) deriva la potestad jurisdiccional de adoptar medidas cautelares. La efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento de futuro que recaiga en el proceso». La adopción de las medidas cautelares se ajustará a lo previsto en la LEC. Sin embargo, no se han introducido en la LEC las modificaciones necesarias, a fin de conjugar dicha posibilidad con la regulación procesal de la adopción de medidas cautelares. Especialmente, las dudas se suscitan en relación con las medidas cautelares previas a la interposición de la demanda judicial y al inicio del procedimiento de mediación.

3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares De acuerdo con lo que acabamos de exponer, la adopción de dichas medidas estará sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 728 LEC: En primer lugar, el peligro de mora procesal, que ha de concretarse en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, continuados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria11.

11

AAP de Córdoba, Sección 2ª, núm. 5/2003, de 27 de enero de 2003, rec. 356/2002 (JUR 2003\45252).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». En este sentido, declara el ATS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002\7788) que «la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro»12. A pesar de su configuración objetiva, el párrafo segundo del artículo 728.1 LEC otorga influencia a la actitud del solicitante, en aras a la denegación de las medidas solicitadas, al señalar que «No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces»13. Siguiendo con los requisitos para la adopción de medidas cautelares, el apartado segundo del artículo 728 LEC regula el tradicional presupuesto de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Este presupuesto comporta la existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del solicitante de la medida cautelar en relación con el derecho que viene afirmando en el proceso principal. Por tanto, determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero ese fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan sólo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación necesitada de cautela. La apariencia de derecho a favor del solicitante deberá ser más o menos intensa en función de la concreta medida cautelar que se solicite. Como presupuesto independiente y adicional de los citados anteriormente, exige el apartado tercero del artículo 728 LEC la prestación por el solicitante de caución que sirva de garantía al demandado para resarcirle, en su caso, de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar haya podido irrogarle si, posteriormente, se pone de manifiesto que la medida carecía de fundamento. Dicho requisito

12 13

Vid. en el mismo sentido AAP de La Rioja, Sección 1ª, núm. 62/2009, de 5 de junio de 2009 (JUR 2009\316410).

AAP de Barcelona, sección 14ª, de 18 de noviembre de 2004, El Derecho 2002/80156, rec. 850/2002.

181

182

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

es coherente con lo previsto en el artículo 721 LEC, en virtud del cual las medidas cautelares se adoptan bajo la responsabilidad de quien las pide. La expresión «bajo su responsabilidad» únicamente hace referencia a que, en caso de que posteriormente resulte que las medidas eran infundadas, responderá el solicitante de los daños y perjuicios irrogados al sujeto pasivo de dichas medidas, para lo cual deberá haber prestado la correspondiente caución. La caución, por tanto, constituye un instrumento útil para disuadir al solicitante de formular peticiones infundadas o gratuitas14. En cuanto al alcance de su exigencia, es generalizada la opinión de que la prestación de la caución no es un elemento que fundamente la adopción de la medida. A estos efectos, es suficiente el simple ofrecimiento por el solicitante de prestar caución para el caso de que la medida sea adoptada. A los requisitos mencionados cabe añadir el de la idoneidad de la medida solicitada para asegurar la situación jurídica cautelable y el de la ausencia de otorgamiento, por parte del demandado, de la llamada caución sustitutoria de la medida cautelar regulada en los artículos 746 y 747 LEC15.

4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación El artículo 730 de la LEC en sus párrafos primero y cuarto, se refiere a los tres momentos en los que se pueden solicitar medidas cautelares: «junto con la demanda principal», «antes de la demanda» o «con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso». La solicitud «junto con la demanda principal» constituye la regla general, en tanto que los otros dos momentos se contemplan como excepciones a esa regla, quedando sujeta su admisión a la concurrencia de los presupuestos que establece la norma al efecto. En el caso de medidas cautelares solicitadas «antes de la demanda», es necesario que se aleguen y acrediten, por quien en ese momento las pide, «razones

14 15

AAP de Granada, Sección 4ª, núm. 183/2002, de 17 de diciembre de 2002, rec. 487/2002, (JUR 2003\82556).

GARBERÍ LLOBREGAT, José. «Parte General. Medidas cautelares y proceso cautelar». En GARBERÍ LLOBREGAT, J., TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, J. Mª, CASERO LINARES, L. Las medidas cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios. Cizur Menor: Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 31 y 32.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

de urgencia o necesidad». El término acreditar que utiliza el precepto no debe ser interpretado como sinónimo de probar. No es necesario convencer plenamente al Juez de que concurren las razones de urgencia o necesidad alegadas, lo cual supone probar su existencia. Se exige que se convenza al Juez de que su concurrencia es razonable y verosímil16. Lo que justifica la petición de medidas cautelares antes de la demanda, es la existencia de un periculum específico. El peligro en la demora es, en este caso, el que se da si se espera a solicitarlas junto con la demanda, y ello por existir un riesgo ya manifestado o inminente que compromete, de demorar la solicitud a dicho momento, la eficacia o efectividad de la medida en sí misma, necesaria en ese momento, so pena de frustración de relegarse a un momento posterior». En este sentido, declara el AAP de Madrid, Sección 14ª, núm. 147/2003, de 9 de septiembre de 2003 que «La petición de medidas cautelares antes de la demanda principal exige alegar y acreditar razones de urgencia o necesidad; éstas han de conducir a la conclusión de que existe riesgo de que las medidas sean ineficaces si se espera a la presentación de la demanda; el presupuesto, por tanto, es una especie de periculum in mora específico o cualificado, consistente en el riesgo de ineficacia, no ya de la eventual sentencia estimatoria, sino de las medidas cautelares mismas». La regulación de estas medidas cautelares adoptadas con anterioridad a la demanda, aparece recogida en los párrafos segundo y tercero del artículo 730 de la LEC que fijan una serie de requisitos para su mantenimiento, estableciendo las consecuencias en caso de que no se cumplan. La falta de cualquiera de los requisitos expuestos deberá conducir ex lege a que las medidas queden sin efecto. El Secretario Judicial17, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieren sido realizados, con condena al solicitante en las costas que deriven de las actuaciones necesarias al efecto y declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios que haya producido el sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas, a cuya exacción se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 de la LEC. 16

17

GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares. Examen de los artículos 730 a 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». En AA.VV. Medidas cautelares en el proceso civil, Vitoria-Gasteiz: Ed. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2007, p. 71. La atribución al Secretario Judicial en la reforma operada por la Ley 13/2009 de la decisión relativa a la condena en costas y la declaración de responsabilidad aludidas fue criticada por el Consejo General del Poder Judicial en el Informe al Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial en el que considera que «ambas decisiones deberían continuar en el ámbito jurisdiccional: la primera porque afecta a un derecho patrimonial, como lo es el de una parte al reintegro de determinados gastos con cargo a la parte contraria; y la segunda, con mayor claridad aún; pues significa un pronunciamiento declarativo de responsabilidad extracontractual, con independencia de que el acto lesivo se produzca con ocasión de un proceso».

183

184

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Analizaremos a continuación los requisitos necesarios para el mantenimiento de estas medidas18: a) La presentación de la demanda ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de las medidas cautelares en el plazo mencionado, sin necesidad de instar en ese momento la ratificación o mantenimiento, sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo, a través del correspondiente otrosí; b) En la demanda deberá instarse la tutela judicial en relación con el derecho o situación jurídica alegada en su momento como cautelable, debiendo ser la efectividad de aquélla susceptible de aseguramiento por la medida cautelar adoptada. c) La carga de demandar corresponde al solicitante de la medida cautelar, sin perjuicio de poder hacerlo el representante o legitimado para impetrar la misma tutela y respecto a la misma situación alegada como cautelable. d) Debe haber coincidencia entre el demandado y el sujeto respecto del cual fue adoptada la medida, dejando a salvo los supuestos de sucesión. e) La demanda debe presentarse en el plazo de veinte días siguientes a la adopción de la medida. Es un plazo de naturaleza procesal, quedando sujeto a las previsiones de los artículos 132 y ss. de la LEC. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la doctrina mayoritaria considera que los plazos, una vez iniciado el procedimiento, para la realización de los distintos actos procesales, son de caducidad19. La LEC no determina desde cuándo se computa el plazo. Podría entenderse que el cómputo se iniciará en el momento en que la medida cautelar adoptada es efectiva20. Cabría igualmente la consideración de que el dies a quo es el de la adopción de las medidas, entendiendo por tal, no el de su actuación, verificación o ejecución, sino el que queda establecido en la resolución en la que se estima la solicitud de medidas cautelares, iniciándose el cómputo al día si-

18 19

20

GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares…», op.cit., p. 73.

Vid., en este sentido, GIL NIEVAS, Rafael. «La directiva de mediación en la Comunidad Europea» En GONZALO QUIROGA, M. et al. (dirs.). Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar. Madrid: Ed. Dykinson, 2006, p. 54; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. «Cuestiones que plantea la petición de una medida cautelar ante demandam (III): la incoación del proceso principal con carácter urgente». En La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda. Madrd: Ed. Cedecs (referencia Vlex www.libros-revistas-derecho.vlex.es).

RIERA BARNIOL, Elisabet. «Alzamiento de las medidas cautelares en la Ley 1/2000, de 7 de enero». La Ley, núm. 5475, 2002, Tomo 2, p. 1.720; AAP de Las Palmas, Sección 4ª, núm. 39/2006 de 23 de febrero (AC 2006\499).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

guiente de la notificación del auto acordando las medidas21. El cómputo desde la fecha de la notificación del auto da una fecha cierta y dota de seguridad para la interposición de la demanda, debiendo hacerse constar así en el auto para su conocimiento por el solicitante22, si bien presenta el inconveniente de que la medida puede resultar vacía de contenido y ello llevaría al solicitante a presentar una demanda, de la que luego tal vez debería desistir. f ) Para el mantenimiento de las medidas será necesaria la admisión de la demanda, equiparándose la demanda no admitida a trámite a la no presentada23. Expuesta la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las medidas cautelares previas a la demanda, la adopción de dichas medidas suscita, en relación con el procedimiento de mediación, dos cuestiones. En primer lugar, la relativa a si la solicitud de medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de mediación entraña una renuncia al compromiso de mediación, y una sumisión tácita a los juzgados y tribunales ordinarios. La segunda cuestión que se plantea, ante la falta de previsión en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la de cuáles son las consecuencias del inicio de un procedimiento de mediación cuando se han adoptado medidas cautelares antes de iniciar el proceso judicial. Para dar respuesta a la primera de las cuestiones mencionadas, ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 6.2 Ley 5/2012 que establece que «Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste». Tal pacto únicamente obliga para las materias controvertidas que hayan sido expresamente previstas en el mismo, sin que pueda extenderse a otras, salvo que concurra la voluntad de las partes para que el pacto se extienda a esas otras materias24. Para el caso en el que, aun existiendo dicho pacto, uno de las partes inicie actuaciones judiciales sobre el objeto contemplado en el mismo, el artículo 10.2.3 Ley 5/2012 dispone que «El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación

21

22

23 24

GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 73; FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación de las medidas cautelares». En AA.VV. Medidas cautelares en el proceso civil. Vitoria-Gasteiz: Ed. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2007, p.132. FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación…». Op.cit., p.132.

RIERA BARNIOL, Elisabet. «Alzamiento de las medidas…». Op.cit., p. 1.720. SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación…». Op.cit., p. 3.

185

186

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria», declinatoria que, en caso de ser estimada, obliga al Juez a declarar su falta de jurisdicción y a sobreseer el proceso incoado por el firmante del pacto (art. 65.2.II LEC)25. Sin perjuicio de que existan voces críticas al respecto26, la Ley 5/2012 confiere al compromiso de mediación un tratamiento procesal equiparable al convenio arbitral. Resulta por ello aplicable, en mi opinión, la doctrina sentada sobre la cuestión relativa a si la solicitud de medidas cautelares previas a la formalización del arbitraje, entrañaba o no renuncia al convenio arbitral y sumisión tácita a los Juzgados y Tribunales ordinarios. A este respecto, ante la ausencia inicial de regulación legal, el Tribu-

25

26

Se ha cuestionado la corrección de esta solución legal alegando que el compromiso de mediación no entraña renuncia a la jurisdicción, ni obliga a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 Ley 5/2012, a algo distinto de «intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial». Por otro lado, se dice, si se tiene en cuenta que «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo», el verdadero contenido del compromiso de mediación no es otro que el de acudir a la sesión constitutiva del procedimiento, y llegado el caso, dejar constancia de que no hay voluntad de llegar a un acuerdo; supuesto en el cuál, el acta documentará que la mediación ha sido intentada sin efecto y quedará expédita la vía judicial. Partiendo de estos presupuestos, critica, en relación con el RDL 5/2012, SENÉS MOTILLA el planteamiento legal, considerando que «el agotamiento del procedimiento al que obliga el compromiso de mediación es –debiera ser– un mero requisito de procedibilidad, como antaño lo fue la falta de reclamación administrativa previa a la vía judicial civil o el intento de conciliación preceptiva; requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento debería acreditar el actor –acompañando a la demanda copia del acta del procedimiento negociador–, a diferencia de lo que prevé el RDL, que ante el incumplimiento del compromiso, grava al demandado con la carga de la personación en juicio y la interposición en tiempo y forma de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC)». (SENÉS MOTILLA, Carmen. «La eficacia del «compromiso de mediación» y de los «acuerdos de mediación»». En http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/la-eficacia-del-compromiso-de-mediacion-y-de-los-acuerdos-de-mediacion. (Última consulta 13 de junio de 2013). En mi opinión, en el caso de que se hubiera establecido la mediación con carácter preceptivo, como requisito previo a la vía judicial, estaríamos efectivamente, ante un auténtico presupuesto de procedibilidad. Sin embargo, al tratarse de una vía voluntaria, por la que las partes pueden optar con carácter previo, pero a la que pueden renunciar en cualquier momento, entiendo que cabe la renuncia tácita, a través de una sumisión a los Juzgados Ordinarios, mediante la presentación de la demanda con la aquiescencia del demandado, si opta por no plantear la declinatoria. Téngase en cuenta además, que las posibilidades de éxito de la mediación se ven claramente disminuidos en aquellos supuestos en los que una de las partes ha decidido presentar la demanda judicial, haciendo caso omiso del pacto de mediación previo. Por tanto, en estos casos, el planteamiento de la declinatoria únicamente demorará el, a mi juicio insoslayable, proceso judicial. SENÉS MOTILLA, Carmen. «La eficacia del «compromiso de mediación» y de los «acuerdos de mediación»». En http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/la-eficacia-del-compromiso-de-mediacion-y-de-los-acuerdos-de-mediacion. (Última consulta 13 de junio de 2013).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

nal Supremo, Sala de lo Civil, en el Auto de 8 de octubre de 2002, había contestado de manera negativa, señalando que «la causa de oposición así formulada ha de ser desestimada al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales españoles de la adopción de medidas cautelares suponga una sumisión tácita a aquellos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisión a arbitraje expresamente pactada». Esta tesis es la que acoge finalmente el art. 722 LEC en virtud del cual, «Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento». En relación con la segunda de las cuestiones mencionadas, concretamente, las dudas se suscitan en cuanto a la aplicación de la temporalidad impuesta a dichas medidas en el art. 730.2 LEC, supeditada a la interposición de la demanda en un plazo concreto, en los casos en los que, en lugar de acudir a la vía judicial, se inicia el procedimiento de mediación. A este respecto, si bien se ha señalado que sería contradictorio que se inicie el proceso de mediación y, al mismo tiempo, se soliciten medidas cautelares, tal como señala PÉREZ DAUDÍ, ello puede venir motivado, por las siguientes razones: en primer lugar, por la existencia de un compromiso de sometimiento a mediación; en segundo lugar, porque la parte contraria haya iniciado el procedimiento de mediación e impida el inicio del proceso jurisdiccional o, añade, por último, el supuesto en el que concurra un periculum in mora objetivo que justifique la adopción de una medida cautelar27. La LEC no contempla, sin embargo, la posibilidad de prorrogar la vigencia de las medidas, en tanto se sustancia el procedimiento de mediación. SÁNCHEZ MARTÍN pone de manifiesto que «Esta falta de previsión puede perjudicar de forma notable el acceso de las partes a la mediación, pues de existir alguna reserva ante la actitud de la parte contraria o ante el temor de que sus bienes o derechos pudieran verse perjudicados por el transcurso del tiempo en tanto se desarrolla el procedimiento de mediación, la parte preferirá acudir a la vía judicial, instando la adopción de medidas cautelares que garanticen la ejecución de una posible sentencia posterior favorable a sus pretensiones, antes de acudir al procedimiento de mediación, pues el mismo no garantiza la adopción del acuerdo y de acudir al mismo podría ver frustradas sus expectativas en un futuro procedimiento judicial, al no haber podido adoptar medidas que garantizasen sus derechos en tanto subsiste la controversia»28. 27 28

PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas cautelares». InDret. Barcelona, 2012, www.indret.com, p.6. SÁNCHEZ MARTÍN, P. «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 5.

187

188

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Para salvar esta situación, cabría plantearse habilitar al mediador para que adopte «medidas de aseguramiento», con la finalidad de garantizar la eficacia del acuerdo final obtenido en mediación. En contra de esta posibilidad se esgrime que dicha facultad altera la función del mediador, a quien corresponde actuar como facilitador de la comunicación entre las partes, ocupando una posición neutral, sin que pueda adoptar decisiones de ninguna índole. Por tanto, de facultarle para la adopción de medidas de aseguramiento, se estaría desvirtuando la naturaleza de la actividad del mediador29. Otra parte de la doctrina, también en un intento de favorecer la posibilidad de que puedan adoptarse medidas cautelares previas a la iniciación de un procedimiento de mediación y sin haber iniciado la vía judicial, considera que en tales casos, hay que entender que la solicitud de inicio del procedimiento de mediación suspenderá el cómputo del plazo de veinte días previsto en el artículo 730.2 LEC para presentar la demanda, desde la fecha en la que conste la recepción de la solicitud por el mediador o el depósito ante la institución de mediación30. Dicho plazo se reanudaría cuando finalice el procedimiento de mediación. El fundamento legal de esta tesis se encuentra en el artículo 4 LMPDC, que dispone que «la solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de las acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso»31. En contra de esta argumentación se podría esgrimir que el efecto impeditivo sólo hace referencia a la caducidad sustancial y no a la procesal32, por lo que debe presentarse la demanda sin haber intentado la mediación. Se trata de una solución similar a la prevista en el párrafo tercero del artículo 730 de la LEC que declara inaplicable el plazo de veinte días dentro de los cuales deberá presentarse la demanda para el mantenimiento de las medidas cautelares previas a la demanda judicial, «en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral». 29

SÁNCHEZ MARTÍN, P., «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 5.

31

Por medio de este precepto se traspone la previsión del artículo 8 de la Directiva 2008/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la Mediación en asuntos civiles y mercantiles (DOUE de 24 de mayo de 2008, L-136/3), que prevé que «Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación».

30

32

PÉREZ DAUDÍ, V., «La mediación y las medidas cautelares». Op.cit. p.8.

Así lo entiende, en relación con la legislación italiana, CUOMO ULLOA, Francesca. La mediazione nel processo civile riformato. Bolonia: Ed. Zanichelli, 2011, p. 139.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

Por tanto, no se trata de que el plazo de veinte días no entre en juego en el caso del arbitraje, lo que sucede es que operará de forma diversa en función del tipo de arbitraje ante el que nos encontremos: • En el arbitraje ad hoc, será necesario que antes de que transcurran veinte días se inicien las actuaciones arbitrales correspondientes que quedarían verificadas con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 LArb de requerir una parte a la otra para someter la controversia a arbitraje33. • En el caso de intervención judicial en la designación, previsto en el artículo 15 LArb 2003, se debe entender que para que se mantengan las medidas cautelares que se hayan instado antes por la vía del artículo 11.3 LArb, la referencia a las «actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral» a que se refiere el artículo 730.3 LEC, se referirán a la comparecencia al juicio verbal previsto en el artículo 15.4 LArb. Para el caso de que la parte sobre la que se han adoptado las medidas cautelares comprobare una paralización o falta de acción por la promotora de las mismas podría instar del Tribunal que las acordó el alzamiento de las acordadas»34. • En el caso de arbitraje institucional, la parte que consiga las medidas deberá, en el plazo mencionado de veinte días, llevar a cabo las actuaciones que estén especificadas en el Reglamento de la corporación o asociación que corresponda35. • En el supuesto de que el arbitraje no llegue a iniciarse, el solicitante cautelar deberá interponer la correspondiente demanda judicial en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a aquél en el que se le haya notificado la resolución por la cual queda expedita la vía judicial36. Algún autor ha defendido, con el fin de acotar temporalmente la duración de las medidas cautelares previas a la iniciación del arbitraje, evitando su mantenimiento sine die, la aplicación analógica de los dispuesto en el artículo 731.1.II LEC, entendiendo que en ningún caso deberá transcurrir más de seis meses desde la última actuación del solicitante dirigida a promover la iniciación del arbitraje37.

33

MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil». Diario La Ley, núm. 6000, 2004, Tomo 2, p. 1.856.

34 MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 1.856.

35

MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 1.856.

37

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. En CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA J.J., TAPIA FERNÁNDEZ, I. (Coords.). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, vol. II. Pamplona: Ed. Aranzadi, 2001, p. 708.

36

ORTELLS RAMOS, M. El embargo preventivo. Barcelona: Ed. Bosch, 1984, p. 402.

189

190

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal En el caso de que las medidas cautelares se hubieran solicitado con la demanda principal, una vez acordadas las mismas, las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento judicial, de común acuerdo para acudir al procedimiento de mediación (art. 19 LEC), y en principio, se mantendrán las medidas. Ahora bien, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 731 LEC se refiere al supuesto en el que el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida, previendo el alzamiento de las medidas adoptadas. El legislador ha resaltado de manera concreta en la norma la exigencia de que la causa de la suspensión sea imputable directamente al solicitante. Por tanto, quedan excluidos los supuestos en los que el procedimiento se hubiera suspendido, por causas ajenas a la parte que solicitó las medidas (fuerza mayor, cuestiones prejudiciales)38. Habría que excluir igualmente los supuestos en los que la duración de la suspensión, aun acordada a instancia del solicitante de la medida, no sea imputable al mismo. Por el contrario, entraría dentro del ámbito de aplicación del precepto el supuesto en el que tanto la paralización como la duración de la misma superior a seis meses sean imputables al solicitante de la medida. Fundamentalmente será aquel en el que las partes de mutuo acuerdo piden la suspensión del procedimiento (art. 19.4 LEC). Si se acuerda la suspensión y las partes dejan transcurrir el plazo de sesenta días previsto en el artículo 19 LEC, se acordará el archivo provisional, que se mantendrá hasta que se alcance la caducidad de la instancia (arts. 179 y 237 LEC). Transcurridos seis meses desde la suspensión, con independencia de que se haya acordado o no el archivo provisional, sin que el solicitante de la medida haya efectuado actuación procesal alguna, las medidas adoptadas se alzarán por mandato legal. La fundamentación de este alzamiento cabe encontrarlo en la desaparición del periculum in mora, cuando la propia parte a la que puede afectar el retraso o la tardanza en resolver el proceso está permitiendo que éste se demore, por causa directamente imputable a ella misma39. Se ha defendido, sin embargo, la necesidad de que la revocación de las medidas sea solicitada por la parte demandada a quien correspondería acreditar no sólo la paralización, sino también que la misma se ha debido a una conducta reprochable o con mala fe del demandante40.

38 39 40

En este sentido vid. AAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 31 de octubre de 2005, rec. 594/2004 (JUR 2006\58806). FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación…». Op.cit., p. 133.

AAP de Barcelona, Sección 16ª, de 12 de marzo de 2004 (AC 2004\611); ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Madrid: Ed. Iustel, 2006, p. 327.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación Cuando ya se ha iniciado el procedimiento de mediación, la posibilidad de solicitar medidas cautelares aparece expresamente prevista en el artículo 10.2 inciso segundo de la Ley de Mediación. Si bien algún autor había propuesto la atribución de dicha competencia al mediador, el legislador ha optado por la reserva a favor del órgano judicial. Será de aplicación, por tanto, lo previsto en los artículos 723, 724 y 725 LEC y concordantes, en relación con la jurisdicción y competencia para la resolución sobre la tutela cautelar y la actuación de la misma. Los dos primeros preceptos citados regulan la atribución a los órganos jurisdiccionales, en tanto que el artículo 725 LEC se refiere al tratamiento procesal de esa atribución. No se incluye ninguna norma especial específicamente referida a la jurisdicción o competencia genérica para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares, por lo que como regla general, las medidas cautelares civiles se adoptarán por los órganos del orden jurisdiccional civil (art. 9.2 LOPJ). En relación con la competencia para adoptar las medidas una vez iniciada la primera instancia o antes de interponer la demanda en los casos en que se autoriza su solicitud anterior, el párrafo primero del artículo 723.1 LEC sienta la regla general de atribución de competencia para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares al tribunal que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiera iniciado, al que sea competente para conocer de la demanda principal. De la regla general que atribuye competencia para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares al órgano competente para conocer de la demanda principal se exceptúan los supuestos en los que el ordenamiento prevé la disociación de la jurisdicción y competencia para conocer del asunto principal y para conocer de la tutela cautelar (art. 722 LEC). Me refiero, concretamente, al supuesto en el que litigio principal está sometido a arbitraje y aquél en el que el proceso principal está pendiente ante un tribunal extranjero, para los cuales el artículo 724 LEC fija normas especiales de competencia, a las que nos remitimos. Dejando al margen dicho supuesto, el conocimiento de la solicitud de adopción de medidas por el tribunal que va a conocer de la demanda implica la previa concreción de cuál va a ser dicho tribunal o, dicho en otros términos, el reparto previo del asunto. Para los casos en que no se hubiera procedido al reparto y la urgencia exija la adopción, sin más dilación, de las medidas solicitadas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 70 LEC que autoriza a los Jueces Decanos o Presidentes de Tribunales o Audiencias a adoptar medidas urgentes en los asuntos no repartidos, cuando de no hacerlo pudiese quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave e irreparable.

191

192

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Para el conocimiento de las medidas interesadas en la segunda instancia o en un recurso extraordinario (casación o por infracción procesal) la LEC, en su redacción literal, parece clara al señalar que «será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos» (art. 723.2 LEC).

5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 5/2012, el procedimiento de mediación puede terminar o sin acuerdo, o con acuerdo de las partes y, en este último caso, dicho acuerdo puede ser total o parcial. Por otro lado, habrá que distinguir el supuesto en el que el acuerdo se ha alcanzado en un procedimiento de mediación iniciado sin que se hubiera interpuesto demanda judicial, de aquél en el que había un procedimiento judicial en marcha, que se ha paralizado para que las partes acudan a la mediación.

5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial En el caso de acuerdo adoptado en una mediación preprocesal, los sujetos en conflicto pueden elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado (art. 25.1 Ley 5/2012)41. A estos efectos, deberán presentar dicho acuerdo ante un Notario, con copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que se exija la presencia del mediador, a fin de que el Notario pueda verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y que el contenido del acuerdo no es contrario a derecho. Formalizada la escritura pública, podrá instarse la ejecución judicial. En este sentido, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 517 LEC incluye entre los títulos ejecutivos «los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido

41

Entiende SÁNCHEZ MARTÍN que no es necesaria la presencia de las dos partes, siendo suficiente con la inclusión de una cláusula que permita elevar a público el acuerdo por uno de los sujetos con el consentimiento del otro. Se basa para defender la viabilidad de esta opción en la previsión contenida en el artículo 6 de la Directiva 2008/52/CE, según el cual «Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación». A la solicitud presentada al Notario deberá acompañarse la documentación precisa para que el mismo pueda apreciar la validez y eficacia de dicha cláusula. (SÁNCHEZ MARTÍN, P., «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 7).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles». En estos casos, respecto al mantenimiento de las medidas cautelares que se hubieren adoptado, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 731.1 LEC, para el caso en el que el procedimiento judicial termina por sentencia condenatoria o auto equivalente, debiendo mantenerse las medidas acordadas42, hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 LEC, el cual, en relación con el acuerdo de mediación, tras la reforma operada por la disposición final tercera de la Ley 5/2012, establece un plazo de veinte días a contar desde el día siguiente de que la «firma del acuerdo haya sido notificada». Si alguna de las partes se opusiera a la elevación a escritura pública del acuerdo, éste seguiría teniendo carácter vinculante para las partes, pero, ante la falta de cumplimiento voluntario, la parte que pretenda hacerlo efectivo deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda para o bien instar la elevación a escritura pública o bien hacer valer el acuerdo alcanzado. No cabe duda de que, en este supuesto, de solicitarse la adopción de alguna medida cautelar en dicho procedimiento judicial, el fumus boni iuris podrá acreditarse mediante la aportación del acuerdo de mediación alcanzado43. En el caso de que se hubieren adoptado medidas cautelares en un procedimiento de mediación iniciado antes de la interposición de la demanda, que finalice sin acuerdo, queda expédita la posibilidad de interponer la demanda judicial. Tal como se ha expuesto más arriba, se reanudará el plazo de veinte días previsto en el art. 730.2 LEC, que había quedado interrumpido. Transcurrido dicho plazo, se alzarán las medidas adoptadas.

5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial En el caso de mediación iniciada estando en trámite un procedimiento judicial, suspendido por petición de las partes (art. 19.4º LEC), si termina sin acuerdo, podrá pedirse la reanudación del procedimiento judicial, que se producirá en el trámite en que se hubiese suspendido. Habrá que estar en este caso, a lo que hemos señalado más arriba respecto a la aplicación del artículo 731.2.3 LEC.

42

43

Para que ello sea así, señala PÉREZ DAUDÍ que «el contenido del acuerdo y el de la medida cautelar deberán coincidir». Considero que si la coincidencia es parcial, por el juego de lo dispuesto en los arts. 731.1 y 745 LEC, deberán alzarse las medidas cautelares que aseguraban pretensiones sobre las que no ha habido acuerdo, manteniéndose las demás hasta que se interponga demanda de ejecución en el plazo previsto en el art. 548 LEC. (PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas…». Op.cit., p. 11). PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas…». Op.cit., p. 13.

193

194

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Si la mediación culmina con acuerdo, dispone el artículo 25.4 Ley 5/2012 que «cuando el acuerdo se hubiese alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil». El auto que apruebe u homologue el acuerdo de mediación es también título ejecutivo (art. 517.2.3º LEC), debiendo instarse la ejecución al tribunal que homologó el acuerdo (art. 26 en conexión con el art. 25.4 Ley 5/2012). En este caso, las medidas cautelares adoptadas se mantendrán hasta que transcurran veinte días desde la notificación del auto que homologa el acuerdo.

6. Conclusiones a)

b)

c)

d)

La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. El compromiso de acudir a la mediación y la libertad para desistir del procedimiento negociador –o para no alcanzar acuerdos– no debieran suponer la renuncia a la tutela cautelar; tutela que, en ocasiones, puede ser imprescindible para la efectividad de la sentencia que se dicte en un proceso que puede devenir insoslayable. Para evitar la inseguridad jurídica y favorecer la virtualidad práctica de las medidas adoptadas con carácter previo a la iniciación de un procedimiento de mediación, sin haber iniciado aún la vía judicial, debería modificarse el artículo 731 LEC, a efectos de prever la posibilidad de mantener la vigencia de dichas medidas en caso de que, finalmente, se inicie el procedimiento de mediación, sin haber llegado a interponer la demanda, con la suspensión del plazo para su interposición. Si la mediación preprocesal, termina con acuerdo, una vez elevado a escritura pública, respecto al mantenimiento de las medidas cautelares que se hubieren adoptado, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 731.1 LEC, para el caso en el que el procedimiento judicial termina por sentencia condenatoria o auto equivalente, debiendo mantenerse las medidas acordadas, hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 LEC. La misma solución se aplicará en caso de que el procedimiento de mediación se hubiera iniciado una vez abierta la vía judicial, tras la homologación judicial del acuerdo. Si termina sin acuerdo queda expédita la posibilidad de interponer la demanda judicial. Se reanudará el plazo de veinte días previsto en el art. 730.2 LEC, que habría quedado interrumpido. En el caso de que las medidas cautelares se hubieran solicitado con la demanda principal, una vez acordadas las mismas, las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento judicial, de común acuerdo para acudir al procedimiento de mediación (art. 19 LEC), y en principio, se mantendrán las medidas.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

 hora bien, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 731 LEC A se refiere al supuesto en el que el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida, previendo el alzamiento de las medidas adoptadas.

195

2

CAPÍTULO III LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de los derechos humanos Griselda Villalobos Castillo1

Profesora colaboradora académica de Derechos Humanos y Cooperación para el Desarrollo en América Latina. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. EL CONFLICTO INTERNO COMO GENERADOR DEL CAMBIO SOCIAL. 2. PREVENCIÓN DE CONFLICTO. 3. SUBDESARROLLO, CONFLICTO Y VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 4. LOS PROGRAMAS DE COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO, LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 5. EL ROL DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS. 6. EL ROL DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS. 7. EL ROL DE LA OEA EN LA PREVENCIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 8. LA SOLUCIÓN AMISTOSA. 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa. 8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa. 8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa. 9. CONCLUSIONES GENERALES.

1. El conflicto interno como generador del cambio social La prevención, el manejo, la transformación y la resolución de conflictos, en el amplio ámbito de la cooperación para el desarrollo, están intrínsecamente vinculados con la paz, la seguridad humana2 y la protección de los derechos humanos. En los Estados, con regímenes democráticos, cuyas instituciones no han sido sólidamente constituidas, los más afectados y vulnerables son los individuos o grupos excluidos de la sociedad, carentes de voz y poder. Precisamente para Rasmussen y otros, muchos de los conflictos actuales, obedecen a la incapacidad de las instituciones políticas, económicas y sociales para atender las necesidades de grupos importantes de la población3. 1 Candidata en el Programa de Doctorado en Fundamentos del Derecho, Derecho Económico y de la Empresa (ESADE). 2 3

Para una amplia comprensión del tema nos hemos apoyado en la obra de PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos y MENDIA AZKUE, Irantzu (editores), La Seguridad Humana. Aportes críticos al debate teórico y político. Editorial Tecnos, Madrid, 2013.

Ver RASMUSSEN, J., LEWIS, J. y ZARTMAN W., eds. Peacemaking in International Conflict: Method and Techniques, United States Institute of Peace, Washington, DC. 1997, p.33.

198

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Por décadas, los enfoques preventivos en el campo del Derecho Internacional Público fueron relacionados estrictamente con temas de política exterior. Cuestiones bilaterales, incluidos los problemas y asuntos fronterizos, de soberanía y posteriormente los medioambientales; la seguridad, concebida solo en su noción militar y por ende, los tradicionales instrumentos castrenses para garantizarla; la defensa del territorio contra ataques externos (conflictos interestatales), y los conflictos bélicos en general por diversas causas, ya fueran de honor o estatus entre Estados, constituyeron el objetivo central de los programas preventivos. Sin embargo, el enfoque preventivo en esta rama del Derecho, ha avanzado hacia una concepción más amplia, que comprende ya no solo la prevención de crisis internacionales, sino también la prevención de conflictos intraestatales, que si bien es cierto difieren de región en región, los mismos son producto de un descontento interno ya sea en lo social, lo económico o lo político. Los conflictos intraestatales, internos o transnacionales se refieren a situaciones de agravios dentro de un territorio, y se les denomina también como «guerras internas,» «nuevas guerras», «guerras pequeñas» o «guerras civiles». La gran mayoría son conflictos de índole comunitaria, es decir, son conflictos sociales, provocados por un fallo de naturaleza local. El origen de los mismos, en la mayoría de los casos, obedece a la falta de gobernanza; a la ausencia de leyes igualitarias y justas a favor de todos, minorías y no minorías; a la existencia de sistemas políticos débiles, corruptos o ilegítimos; a la falta de transparencia en la rendición de cuentas; y a la imposibilidad de acceder pronta y oportunamente a la justicia. En suma, la razón fundamental de estos conflictos se debe a la ausencia de un estado de derecho, donde primen la debida separación de las funciones en el ejercicio del poder, el equilibrio de los frenos y contrapesos y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. Las raíces de los conflictos internos, es decir sus causas estructurales, se originan precisamente en la desvinculación del Estado con los grupos más vulnerables. Estos conflictos constituyen una reacción al descontento social originado, como hemos visto, por diversas razones, ya sea la violencia estructural, la extrema desigualdad e injusticias, la violación de los derechos humanos, los temores colectivos, la pobreza, la marginación, la exclusión social, las divisiones étnicas, lingüísticas, religiosas, sociales y culturales o los valores profundamente anclados en cada una de tales divisiones o grupo social. De igual manera, los conflictos por causas de tierras y daños medioambientales; la escasez de recursos naturales o la mala utilización y distribución de los mismos, son ejemplo de las causas más actuales de conflictos internos. Por otro lado, la lucha por la aceptación y el reconocimiento, por el empoderamiento de la mujer, por la igualdad de géneros, por exigir participar en las tomas de decisiones y políticas que afecten los roles de los individuos, ya sea en el campo laboral, social, e inclusive familiar, son otras manifestaciones a dicho descontento. Todo lo anterior, aunado al esfuerzo por participar y acceder a mejores oportunidades económicas, son ejemplos de una amplia gama de conflictos que

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

en resumen se originan principalmente por la negación de las necesidades básicas primordiales del ser humano y por la falta de la debida protección de las mismas por parte del Estado, como lo son: la salud, la educación, la alimentación, el trabajo decente, la vivienda digna, la sanidad, el acceso al agua, el medio ambiente sano, entre muchas otras. Se trata de una clase de conflicto específico4, que trae como consecuencia un menoscabo a la dignidad humana. Por ello, para erradicarlo, se hace imperante eliminar los problemas que lo enmarcan y las raíces estructurales del descontento social que lo han originado. Para Lund y Mehler5 las causas estructurales de los conflictos a lo interno de los Estados, pueden agruparse en cuatro grupos principales. El primer grupo atiende aquellas causas de desequilibrio de oportunidades políticas, económicas y culturales entre distintos grupos de identidad. La desigualdad socioeconómica, una élite gobernante exclusiva, la lesión de derechos grupales, la desestabilización causadas por refugiados y desplazados al interior de país, la presión demográfica, son ejemplos concretos que pertenecen a este grupo. El segundo grupo de causas estructurales de conflicto se refiere a la forma de gobierno ilegítima, no democrática e ineficiente. De manera que el déficit de legitimidad del gobierno e instituciones públicas, los servicios públicos insuficientes y en deterioro, la delincuencia, la violencia social y política y la indebida interpretación y aplicación de las leyes por las fuerzas de seguridad y sistema judicial conforman este grupo. El tercer grupo de causas estructurales de conflictos, Lund y Mehler lo denominan «Falta de oportunidades para una equiparación pacífica de intereses entre grupos, y para la superación de brechas entre grupos de identidad». Aquí encontramos situaciones como la falta de mecanismos eficaces para la solución de conflictos, la falta de pluralismo y debates abiertos, la desconfianza entre grupos de identidad, el compromiso externo débil o nocivo. Y el último grupo de causas estructurales se refiere a la carencia de una sociedad civil activa y organizada, sin medios de comunicación profesionales e interdependientes y una carencia de intereses a favor de la paz. Así las cosas, para hablar de conflicto en las situaciones antes expuestas, nos valdría una definición clásica de dicho término y diríamos que el mismo no es más que «un aspecto intrínseco e inevitable del cambio social. Es una manifestación de la hete4

5

Las tensiones que originan estos conflictos están normalmente vinculadas a los siguientes factores: a) demandas de autodeterminación y autogobierno, o aspiraciones identitarias; b) la oposición al sistema político, económico, social o ideológico de un Estado, o a la política interna o internacional de un Gobierno, lo que en ambos casos motiva la lucha para acceder o erosionar al poder; o c) al control de los recursos o del territorio. ESCOLA DE CULTURA DE PAU, «Alerta 2009. Informe sobre conflictos, derechos humanos y construcción de paz». Icaria Editorial 2009, p.81. LUND, Michael y MEHLER, Andreas, Peace-Building and Conflict Prevention in Developing Countries: A Practical Guide. Bruselas/Ebenhausen 1999, p.47.

199

200

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

rogeneidad de intereses, valores y creencias que afloran cuando nuevas formaciones generadas por el cambio social se topan con las limitaciones heredadas»6. Por tanto, la prevención de dicho tipo de conflicto se encamina a conseguir que ese cambio social que se persigue sea de manera pacífica, evitando la manifestación de conductas violentas, que no son más que amenazas a la fragilidad del ser humano o en el peor de los casos, que pudiesen desencadenar una guerra interna o nuevas formas de conflictos contemporáneos. Es precisamente en este punto donde juegan un rol preponderante los programas de cooperación para el desarrollo, ya que con el nuevo cambio de concepción dichos programas al incluir el enfoque basado en derechos humanos, y vincular las necesidades humanas con los estándares económicos y sociales se convierten en los mejores aliados para defender la seguridad colectiva. En el siglo XXI, tal como señalara el ex Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan7, la seguridad colectiva se orientará en tratar de resolver las tensiones, los agravios, las desigualdades, la injusticia, la intolerancia y las hostilidades en la etapa más temprana posible, antes de que supongan un peligro para la paz y la seguridad. Para poner en marcha estas operaciones preventivas se requiere el apoyo de los diferentes sectores de la comunidad internacional, incluidos los programas de desarrollo y sus políticas de cooperación. Se requiere el apoyo de la comunidad mundial, aquélla donde se imponen los valores verdaderamente cosmopolitas, como la gobernanza global y la justicia internacional.8

2. Prevención de conflicto La prevención, dentro del tema específico que estoy desarrollando, responde a ser un conjunto de actuaciones que tienen por finalidad impedir que cualquier tipo de disconformidad o discrepancia se intensifique hasta llegar a la violencia,9 o que se transforme en catástrofe humanitaria. Supone, por un lado, procurar evitar la aparición o reaparición del conflicto, por el otro, impedir que se expanda o que se torne violento, utilizando para ello todos los instrumentos que se encuentren al alcance, ya sean de carácter político, económico o social10. El conflicto humano seguramente es 6 7 8 9 10

Ver RAMSBOTHAM Oliver, WOODHOUSE Tom y MIALL Hugh, Resolución de conflictos. La prevención, gestión y transformación de conflictos letales. Institut Català Internacional per la Pau (ICIP), Barcelona, 2011, p.55. Informe del secretario general sobre Prevención de Conflictos Armados (A/55/985-S/2001/574).

KALDOR, M. Global Civil Society, Cambridge, Polity (trad.cast.: La sociedad civil global: una respuesta a la guerra, Tusquets, Barcelona, 2005). Un programa para la paz: diplomacia preventiva, establecimiento de la paz y mantenimiento de la paz, Informe del secretario general de la ONU (A/47/277 1992). Informe de la Comisión Carnegie para la Prevención de Conflictos Mortales, Corporación Carnegie, Nueva York, 2001.

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

ineludible, no obstante esto, coincidimos en que no lo sea el uso de la violencia como método para resolverlo. De manera que otros instrumentos pueden utilizarse directa o indirectamente para prevenir los conflictos.11 Instrumentos que van desde apoyar y aceptar las técnicas y métodos para el cambio estructural que ofrecen los programas de cooperación para el desarrollo, y con ello fortalecer las capacidades personales y las instituciones democráticas, hasta inclusive, la tarea de impulsar los valores e intereses comunes de los pueblos. Este tipo de prevención es la llamada, justamente, prevención estructural o profunda12, la cual encara directamente «las causas de fondo, incluyendo los conflictos subyacentes de intereses y las relaciones entre las partes»13. Se le conoce también como prevención pluridimensional. Dicha prevención, conlleva acciones encaminadas a abordar el conflicto desde sus orígenes, por medio de los mecanismos que ofrece principalmente el desarrollo y sus planes para restablecer la estabilidad estructural. Refuerza asuntos como el estado de derecho y el imperio de la ley, el sistema electoral, el empoderamiento de la sociedad civil, y el apoyo general a las instituciones de gobierno local. Es una prevención a mediano o largo plazo, orientada a proyectar la estabilidad que se persigue y centrada, sin lugar a dudas, en la existencia de la relación entre pobreza y conflicto. De manera que si concebimos la prevención como la acción de «abordar las raíces del conflicto», ello nos permite entender por qué el más ambicioso proyecto de desarrollo llevado a cabo por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), está centrado en los siguientes Objetivos: erradicar la pobreza extrema, lograr la educación universal, promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer, combatir las enfermedades, garantizar la sostenibilidad del medio ambiente, y fomentar la solidaridad y concienciación mundial en los temas en que se centra el desarrollo.14 Tales objetivos son los que conocemos como los Objetivos de Desarrollo

11

Entre estos instrumentos podemos mencionar la cooperación al desarrollo, la ayuda exterior, la cooperación económica y política comercial, ayuda humanitaria, políticas social y de medio ambiente, instrumentos diplomáticos como el diálogo político y la mediación. Los nuevos instrumentos de seguridad y defensa, se refieren por ejemplo a la recogida de información para prever las situaciones de conflicto potencial y el seguimiento de acuerdos internacionales.

12 La prevención estructural se diferencia de la prevención operacional, en cuanto ésta última alude en cambio, al conjunto de medidas políticas, diplomáticas, económicas y militares aplicables a corto plazo ante una situación de violencia inminente, pero no van enfocadas a incidir en los componentes estructurales que originan los conflictos violentos, más bien es una respuesta rápida en caso de conflictos incipientes

13 RAMSBOTHAM Oliver, WOODHOUSE Tom y MIALL Hugh, Resolución de conflictos. La prevención, gestión y transformación de conflictos letales, p.191. 14

Informe del Milenio. Nosotros los Pueblos: El papel de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Informe del Secretario General de las Naciones Unidas para la Asamblea de las Naciones Unidas dedicada al Milenio, Documento A/54/2000, de 27 de marzo, disponible en http://www.un.org/ spanish/milenio/sg/report/full.htm.

201

202

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

del Milenio (ODM) y comprenden el marco de referencia global de las actividades de desarrollo de las Naciones Unidas. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio se relacionan y refuerzan entre sí, como a su vez con la paz social, la seguridad humana, el desarrollo sostenible y el respeto a los derechos humanos. Los mismos se encuentran en el Informe del Milenio, el cual propone tres programas fundamentales: un programa de desarrollo que aspira a un mundo sin miseria (libertad de la pobreza), un programa en materia de seguridad (libertad del miedo) y un programa ambiental (futuro sostenible). Sin embargo, el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la agenda de desarrollo post 2015, hizo serias críticas a los Objetivos del Milenio, por adolecer de ciertas lagunas, y no incluir como objetivos precisamente temas relacionados al cese de la violencia y la prevención de conflictos, y el fortalecimiento del estado de derecho.15 A continuación un extracto del resumen ejecutivo de dicho informe: «Por lo tanto, una nueva agenda para el desarrollo deberá llevar adelante el espíritu de la Declaración del Milenio y lo mejor de los ODM, con un enfoque práctico sobre temas como pobreza, hambre, agua, sanidad, educación y atención médica. Pero para cumplir nuestra misión de promover el desarrollo sostenible, debemos de ir más allá de los ODM, ya que estos no se enfocaron lo suficiente en alcanzar a los más pobres y a las personas más excluidas. Los ODM se callaron ante los efectos devastadores del conflicto y la violencia en el desarrollo. Tampoco fue incluida la importancia para el desarrollo de instituciones que garantizan un estado de derecho, la libertad de expresión y un gobierno transparente y responsable, ni la necesidad del crecimiento inclusivo que provee empleos. Mas seriamente, los ODM se quedaron cortos al no integrar los aspectos económicos, sociales y ambientales del desarrollo sostenible, a como fue concebido en la Declaración del Milenio. El resultado fue que nunca se habían juntado correctamente el medioambiente y el desarrollo. Las personas estaban trabajando fuerte-pero a menudo por separado-en problemas interrelacionados». (Énfasis nuestro).



15

En dicho informe, el Secretario General de las Naciones Unidas determina cuáles son los desafíos urgentes que enfrentan los pueblos del planeta y propone una serie de prioridades a los Estados Miembros. Véase los Objetivos de Desarrollo del Milenio, disponible en http:// www.undp.org/content/undp/es/home/mdgoverview.html.

El Panel de alto nivel establecido por el Secretario General de las Naciones Unidas para definir la agenda del desarrollo post-2015 publicó el 31 de mayo 2013, el informe «A New Global Partnership: Eradicate Poverty and Transform Economies through Sustainable Development» (Una nueva alianza mundial: erradicar la pobreza y transformar las economías con un desarrollo sostenible). El informe subraya la importancia de una agenda universal para erradicar la pobreza de la faz de la tierra para 2030, cumplir con la promesa de un desarrollo sostenible y la cobertura universal de agua y saneamiento. Dicho informe está disponible en: http://www.post2015hlp.org/ wp-content/uploads/2013/05/UN-Report.pdf. El resumen ejecutivo está disponible en: http:// www.post2015hlp.org/wp-content/uploads/2013/06/Executive-Summary_SPANISH.pdf.

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

Es oportuno recalcar una vez más que la prevención de conflictos es una estrategia eficaz que debe ser impulsada desde el desarrollo. Promover el desarrollo es la mejor herramienta, no solo para prevenir conflictos, sino para erradicar la pobreza y las injusticias sociales. Igualmente, a través del desarrollo promovemos la paz, el progreso, la participación ciudadana; defendemos la igualdad entre hombres y mujeres; apoyamos las transformaciones sociales; fortalecemos las instituciones y libertades políticas. Mediante el desarrollo promovemos el acceso a la justicia, consolidamos la democracia y exaltamos el respeto universal por los derechos humanos.

3. Subdesarrollo, conflicto y violación de los derechos humanos La realidad es que las zonas que marcan un elevado grado de subdesarrollo son precisamente las zonas donde podemos encontrar una mayor situación de crisis estructural. No hay duda alguna que el subdesarrollo es fuente de conflicto, de vulneración de los derechos humanos y de inseguridad humana en todos sus componentes. Los conflictos entre más duraderos son, más obstaculizan el desarrollo, sobre todo el desarrollo humano y el desarrollo y crecimiento tanto económico, social y cultural de una nación. En el ámbito del Desarrollo, las situaciones de crisis, y todas sus etapas: prevención, gestión, transformación, resolución, rehabilitación y reconstrucción, forman parte, casi siempre, de un proceso destinado a originar un cambio social. Sin embargo, si dicho proceso no se desenvuelve dentro de pautas determinadas, sistemáticas y controladas, se desata efectivamente la aparición de un conflicto, lo cual, inclusive, podría afectar negativamente el proceso de desarrollo. Ahora bien, durante toda mi exposición he hecho hincapié en dos aspectos fundamentales. Por una parte, me he referido a las causas estructurales que originan conflictos en zonas de poco desarrollo. Por otra parte, me he referido a la prevención estructural que los programas de cooperación, de diferentes entidades de la comunidad internacional, brindan para solucionar dichos conflictos. Sin embargo, si por un lado la violación de los derechos humanos constituye en sí misma una de las causas estructurales que originan conflicto, por el otro, hay que decir que durante dichos conflictos se cometen una serie de violaciones a los derechos humanos. El responsable principal de tales atrocidades, es el propio Estado, quien, inclusive, por no haber ejercido las diligencias debidas para reprimir tales actividades ilícitas cae en responsabilidad internacional16.

16

Véase Corte Internacional de Justicia. Sentencia del caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua contra los Estados Unidos), 27 de junio de 1986.

203

204

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Resulta entonces evidente que en los Estados de alto riesgo, generalmente aquéllos con democracias inestables, el círculo: «violación de derechos humanos – conflicto – violación de derechos humanos», se agrava aún más, pues la capacidad estatal para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y protección17 es prácticamente nula. Políticas de represión, intimidación o violencia; asesinatos políticos, torturas, desplazamientos forzados; privaciones de derechos a determinados grupos minoritarios; negación de suministros médicos y alimentos esenciales,18 son ejemplos de las tantas violaciones de derechos humanos que se cometen durante situaciones de conflictos internos. Igualmente los casos de genocidio, limpieza étnica, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad exigen que los Estados respondan por incumplimiento de la responsabilidad de proteger. No cabe duda que la seguridad humana es altamente amenazada durante los conflictos internos. Por seguridad humana debemos entender, «…la seguridad de las personas, su seguridad física, su bienestar económico y social, el respeto a su dignidad y valía como seres humanos y la protección de sus derechos humanos y libertades fundamentales19». El concepto de seguridad humana evoca esa aspiración desde entonces ya consagrada en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de que todos los seres humanos, vivan «liberados del miedo y la miseria20». 17

18 19 20

La responsabilidad estatal de «proteger» es un concepto basado en derechos. Es decir, es una responsabilidad legal que concierne principalmente al Estado, a sus instituciones y a su soberanía destinada a que las personas (víctimas) como titulares de derechos comprendan que están facultadas para exigir la seguridad, la asistencia, la realización, la reparación, la recuperación y la compensación de sus derechos. Cuando el estado falla y no cumple su responsabilidad de «proteger», entonces la comunidad internacional queda legitimada para intervenir, mediante la prevención, la corrección, la reparación, y la construcción en pro de los derechos humanos, la seguridad humana y la paz. De aquí nuevamente la importancia de los programas de cooperación para el desarrollo y de las agencias humanitarias y su rol en la prevención de conflictos y empoderamiento de la sociedad civil. En cuanto a la responsabilidad de proteger, es interesante la contribución de CHURRUCA MUGURUZA, Cristina, (Capítulo IX) «La seguridad Humana como vínculo entre la acción Humanitaria y la Construcción de la Paz». En PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos y MENDIA AZKUE, Irantzu (editores), La Seguridad Humana. Aportes críticos al debate teórico y político. Madrid, Editorial Tecnos, 2013, pp.249-267. Igualmente el Capítulo VI de dicha obra, titulado «La Seguridad Humana y Responsabilidad de Proteger: Dos Conceptos y un mismo Núcleo. ARREDONDO, Ricardo y ESPÓSITO, Carlos. Naciones Unidas: Plan de Acción presentado por la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Documento A/59/2005/ADD.3, de 26 de mayo, disponible en http:// www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/59/docs1.htm. Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados (2001), La responsabilidad de proteger, disponible en http:www.iciss.ca/pdf/Spanish-report.pdf.p.15.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, disponible en http://www2.ohchr.org/ Emglish/events/UDHR60/docs/DECLARATIONSP.pdf. El concepto de seguridad hu-

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

Es por ello que el respeto a la integridad de las personas, el bienestar de las mismas y la defensa de los derechos humanos son la esencia de la protección de la seguridad humana. En este marco, la seguridad humana y su interconexión con los derechos humanos, va más allá de las necesidades materiales. Ambos, seguridad humana y derechos humanos son por consiguiente, la principal finalidad, tanto de la ayuda humanitaria o nuevo humanitarismo21, como de los programas de cooperación para el desarrollo durante la situación de conflictos. Prevención de conflictos, desde el enfoque de los derechos humanos, se traduce entonces en defensa de la seguridad humana, protección de los derechos humanos y construcción de la paz.

4. Los programas de cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos y la protección de los derechos humanos El desarrollo, la seguridad humana en todas sus vertientes (económica, alimentaria, sanitaria, medioambiental, personal, comunitaria y política), los derechos humanos y las libertades fundamentales se complementan mutuamente. Hoy día, resulta obvio, aunque, antes no lo fuera, que sea el ser humano el centro del desarrollo22, y éste, el mejor vehículo para fortalecer y desplegar las capacidades humanas.23 Igualmente, los programas de cooperación en materia de prevención de conflictos, centran sus objetivos, no solo en las necesidades humanas en su conjunto, sino en la defensa de la dignidad e integridad de cada individuo afectado por dichos conflictos.

21 22

23

mana encierra dos dimensiones: la libertad respecto del miedo (freedom from fear), es decir, estar libres de la amenaza de violencia física; y la libertad respecto de la necesidad (freedom from want), que no es más que el goce del bienestar socioeconómico, es decir contar con las necesidades básicas para vivir dignamente. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1994, disponible en http://hdr.undp.or/es/informes/mundialidh1994/capitulos/espanol/. Para ahondar sobre el «nuevo humanitarismo», véase PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos, La vinculación emergencia-desarrollo en el marco del «nuevo humanitarismo». Reflexiones y propuestas. Temas de Cooperación No.13, Coordinada de ONGD de España, Madrid, 2002.

Si bien es cierto, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986, proclamó que el desarrollo es un derecho humano fundamental, universal e inalienable, por su parte, la Conferencia de Viena de 1993, enfatiza, que es la persona humana el sujeto central del desarrollo. Véase Naciones Unidas, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, 1986, art.1. y Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993). Declaración y Programa de Acción de Viena. Junio 1993, Nueva York, p.33s., No.I-10. SEN, Amartya Desarrollo y Libertad (trad. de Esther Rabasco y Luis Toharia), Editorial Planeta, S.A. Barcelona, España, 2000.

205

206

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Por tanto, la responsabilidad de «proteger» a la que he aludido en líneas precedentes, conlleva la obligación de actuar preventivamente frente a la violencia en situaciones de conflictos; de proteger los derechos y la dignidad de cada ser humano durante los mismos; de preservar la paz y la seguridad. Obligación, que recae, primeramente en los Estados y subsidiariamente24 en la comunidad internacional. Los actuales programas de cooperación para el desarrollo, utilizan la normativa internacional de derechos humanos, como marco conceptual y metodológico. Esta normativa es el parámetro que orienta las actividades y estrategias de la cooperación para el desarrollo, a fin de garantizar la promoción, la protección y la plena realización de los derechos humanos, especialmente durante las situaciones de conflicto. El trabajo de los programas de cooperación para el desarrollo es guiado por una nueva perspectiva, que se denomina: enfoque basado en derechos humanos25. Gracias a este enfoque, la cooperación para el desarrollo se concentra totalmente en el ser humano. Desde esta óptica, se trata de ofrecer, ayuda no solo de índole material, sino toda la asistencia necesaria para informar, y empoderar a cada víctima. Solo así, éstas podrán como titulares de derechos, exigir al Estado el cumplimiento de los mismos y la reivindicación de aquéllos vulnerados. Diferentes instituciones y organismos internacionales han integrado ya el enfoque basado en derechos humanos en sus programas de cooperación para el desarrollo; enfoque que se extiende consecuentemente a todas las tareas que realizan dichos organismos en el ámbito de la prevención de conflictos. De esta manera, las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Unión Europea, la Organización de Estados Americanos han adoptado el enfoque basado en derechos humanos con el propósito de implementar soluciones eficaces que terminen con las causas estructurales de los problemas, que originan conflictos internos y violación de derechos humanos. Por ejemplo, centran sus acciones trabajando en el fortalecimiento de la democracia y sus instituciones, en la paz, la seguridad humana, la promoción y defensa de los derechos humanos, promoviendo el desarrollo económico, social y cultural, erradicando la pobreza crítica, fortaleciendo la gobernanza y la participación ciudadana. Igualmente se valen de los instrumentos diplomáticos como el diálogo político y la mediación, las sanciones económicas, las políticas de seguridad y defensa.

24

Naciones Unidas, Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, Documento A/RES/60/1, de 24 de octubre, disponible en http://www.un.org/spanish/summit2005/.

25 Véase, FERNÁNDEZ ALLER, Celia (coord.) Marco teórico para la aplicación del enfoque basado en derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. Colección Investigación y Debate. Red Universitaria de Investigación sobre Cooperación para el Desarrollo. Edit. Catarata, Madrid, 2009

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

Además de la cooperación para el desarrollo, utilizan otros instrumentos para prevenir conflictos, como por ejemplo, la ayuda exterior, la cooperación económica, la política comercial, la ayuda humanitaria, las políticas de índoles social y de medio ambiente.

5. El rol de la Organización de las Naciones Unidas (onu) en la prevención de conflictos Sin lugar a dudas sigue siendo la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el referente principal a la hora de hablar de la cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos, la paz, la seguridad humana, la promoción y defensa de los derechos humanos. La ONU como líder en la cooperación multilateral, promueve constantemente nuevas estrategias de prevención y resolución de conflictos. Mantiene una coordinación, cada vez más elevada, con las organizaciones regionales, subregionales, nacionales y locales para el mejor logro de tales intereses. Se empeña en garantizar la estabilidad regional, la paz, la seguridad, la prevención y resolución de conflictos en cada región. Esta coordinación con los ejecutores locales, es fundamental, ya que son ellos quienes precisamente conocen al detalle el entorno político, social, económico, ambiental y cultural en la región. A su vez, identifican y aportan otros elementos, de igual importancia, como lo son los valores y tradiciones comunes; las similitudes y diferencias entre países. Estos aportes permiten, coordinar y estructurar medidas preventivas adecuadas, para hacer frente a eventuales conflictos. Dentro de las Naciones Unidas hay que destacar el trabajo de algunas comisiones regionales, que aun siendo de carácter económico, trabajan en pro de los derechos humanos. Esto es gracias a la incorporación del enfoque de derechos humanos en sus programas de cooperación y por ello trabajan conjuntamente en la defensa de la dignidad e integridad de cada persona en las zonas de conflictos. Algunas de estas comisiones son: CEPAL26, CESPAP27. Igualmente el PNUD28, OCNUDH29; UNICEF30; UNFPA31; UNESCO32. Dado el carácter transversal de los derechos humanos y su indivisibilidad e interconexión, todas ellas se desempeñan simultá-

26

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).

28

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

27 29 30 31 32

Comisión Económica y Social para Asia y Pacífico (CESPAP).

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia, y la Cultura.

207

208

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

neamente en la realización de los mismos, a través de sus programas aplicados a la cooperación, a la prevención de conflictos, a la ayuda humanitaria y a la educación por una cultura de paz.

6. El rol de la Unión Europea en la prevención de conflictos La Unión Europea (UE) ha contribuido por décadas al avance de la paz y la reconciliación, la democracia, y los derechos humanos en Europa. Desempeño que la hizo merecedora del Premio Nobel de la Paz en el año 2012. Efectivamente, la Unión Europea ha caracterizado su participación en los programas o proyectos de cooperación internacional al desarrollo apoyada en el respeto de los derechos humanos, la gobernanza, el fortalecimiento institucional y la participación ciudadana. La ayuda exterior, la cooperación económica, la política comercial, la ayuda humanitaria, las políticas de índole social y de medio ambiente, los instrumentos diplomáticos, como el diálogo político y la mediación, las sanciones económicas, las políticas de seguridad y defensa son algunos de los instrumentos con los que la UE participa en la prevención de conflictos. La UE mantiene un planteamiento integrado para la prevención de conflictos. Sostiene que para trabajar las causas fundamentales de los conflictos, es preciso crear, restablecer o consolidar la estabilidad estructural en todos sus aspectos. Las características de dicha estabilidad estructural, según su Comunicación de 1996 sobre la prevención de conflictos, son: el desarrollo económico sostenible, la democracia, el respeto de los derechos humanos, unas estructuras políticas viables y unas condiciones medioambientales y sociales sanas, con la capacidad de adaptarse a los cambios sin necesidad de recurrir a los conflictos33. De esta forma la UE apoya el fortalecimiento del entorno democrático, y todo lo que esto conlleva. Educación a los votantes y defensa de la democracia participativa. Cursos de formación para observadores electorales. Ayuda a los parlamentos. Asistencia jurídica a las víctimas de violaciones de los derechos humanos. Apoyo a la libertad de expresión y a la independencia de los medios de comunicación. Aplicación de la perspectiva de género en todos sus programas de desarrollo. Formación y supervisión de la policía nacional y del ejército en los respectivos países.

33

«La Unión Europea y el problema de los conflictos africanos: la consolidación de la paz, la prevención de la crisis y otros temas» (marzo de 1996/SEC (1996) 332).

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

7. El rol de la Organización de Estados Americanos (OEA) en la prevención y resolución de conflictos Una de las principales finalidades de la Organización de Estados Americanos (OEA) es la prevención y resolución de conflictos. La Carta de constitución de esta organización, suscrita en Bogotá en 1948, en su art. 2, del Capítulo I denominado Naturaleza y Propósitos, enumera una serie de fines esenciales orientados todos a fortalecer la paz, la seguridad, la prevención y resolución de conflictos. De esta manera, recomienda, el ataque directo a ciertas causas estructurales de conflictos y para ello sugiere: 1. Afianzar la paz y la seguridad del continente; 2. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; 3. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros; 4. Organizar la acción solidaria de dichos Estados en caso de agresión; 5. Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; 6. Promover por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; 7. Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del continente, y 8 Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros. Este desarrollo económico y social, es uno de los grandes desafíos para América Latina, precisamente porque encara una serie de conflictos internos, ente los que podemos mencionar: asuntos de tierras, reconocimientos de derechos de los pueblos indígenas, problemas ambientales, asuntos en materia de agua. Por ello, se hace preciso fortalecer la democracia en la región. La OEA trabaja arduamente reforzando las instituciones gubernamentales, debilitadas por los acontecimientos que han marcado la historia de las Américas a lo largo de los siglos. La lucha de los pueblos indígenas por el reconocimiento de sus derechos y tierras y la aceptación de su cultura y tradiciones. La exclusión social, la discriminación étnica y social. Las guerrillas internas; los golpes de estados y las operaciones de amplias redes criminales (de tráfico de armas, personas y drogas). La OEA se vale de una vasta normativa jurídica sobre democracia y derechos humanos para impulsar el fortalecimiento de las instituciones democráticas y la implementación de políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Cuenta a la vez, con la función primordial, tanto de la Corte Interamericana de Derechos

209

210

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Humanos, como de la Comisión Interamericana, encargadas de velar por el cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.

8. La solución amistosa 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos Hasta aquí hemos visto el conflicto en su faceta social, y sus causas o raíces estructurales y cuáles son los medios o estrategias para prevenirlos. Sin embargo, cuando el conflicto genera a su vez más violaciones de derechos humanos, y éstas ya no son solo la causa estructural del conflicto, ese conflicto social se convierte sin lugar a dudas en un conflicto jurídico, porque los derechos humanos son derechos judiciables. El Estado puede verse abarrotado de una serie de demandas por violación de derechos humanos, inclusive ante tribunales regionales, e inclusive, caer en responsabilidad penal internacional. Como había ya mencionado, durante los conflictos, el círculo «violación de derechos humanos – conflicto – violación de derechos humanos», se agrava aún más, pues la capacidad estatal para cumplir con las obligaciones internacionales de protección en materia de derechos humanos, falla completamente. Y en tiempos de economías inestables, ningún Estado puede permitirse demandas cuantiosas por indemnización de violación de derechos humanos, o el descrédito internacional de sus instituciones democráticas. Cuando este conflicto social pasa al plano jurídico, porque se han violado derechos humanos, las víctimas tienen todo el derecho de recurrir, obviamente, a los tribunales internos para pedir al Estado que cumpla con las obligaciones de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Así está estipulado en todos los tratados especiales de protección de derechos humanos. Como es bien sabido, todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones, provenientes de cualquiera de sus órganos al ejercer el poder público, que vulneren derechos, a su vez, internacionalmente consagrados. En efecto, son los órganos judiciales de un Estado quienes tienen un rol central en el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar las violaciones de derechos humanos. Esta labor debe hacerse cumpliendo las garantías judiciales, en un plazo razonable; ofreciendo un recurso efectivo para asegurar los derechos de acceso a la justicia; respetando el derecho a conocer la verdad de los hechos, y dar la justa indemnización y reparación a las víctimas, o a sus familiares. Como ejemplo de medios pacíficos de solución de controversias en materia de derechos humanos, no puedo dejar de mencionar la figura jurídica de la solución

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

amistosa34, en el sistema Interamericano de Derechos Humanos (artículos 49 inciso f y 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Figura propia del derecho internacional de los derechos humanos. La finalidad de la solución amistosa es solucionar un caso antes de que se emita el informe previsto en el artículo 51.1 de la CADH. Dicho informe contempla la decisión definitiva de la Comisión Interamericana. La institución de la solución amistosa, carece de reglas escritas en la CADH para su procedimiento. Su valor y fuerza, nace a partir de la praxis jurídica. Es interesante señalar que la misma puede instaurarse por iniciativa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quien puede invitar a las partes, o a solicitud de alguna de éstas. El rol conciliador de la Comisión Interamericana se acentúa, al ser el único órgano facultado para invitar a las partes a poner en marcha una solución amistosa. No impone, ni obliga a las mismas a iniciar dicho procedimiento. Lo intenta entablar a partir de la admisibilidad de la demanda y hasta antes de que se decida de manera definitiva respecto al fondo del caso. Solo excepcionalmente, la Comisión puede omitir el procedimiento de la conciliación, dando para ellos razones de fondo. Tanto los peticionarios como el Estado tienen la posibilidad de solicitar y/o aceptar el inicio de un procedimiento de solución amistosa. Por tanto, la solicitud y aceptación de dicho procedimiento es discrecional para las partes. Esta discrecionalidad también lo es para dar por concluido el procedimiento de solución amistosa, o para desistir con fundamento dicho procedimiento. Lo cierto es que si el Estado acepta, le será inminente negociar de buena fe y ofrecer justas concesiones.

8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa Las acciones que contempla la institución jurídica de la solución amistosa, se pueden enumerar de la siguiente manera35: • Reconocer las responsabilidades y obligaciones internacionales. • Que dicho reconocimiento se haga mediante acto público. • Poner fin al hecho que genera el incumplimiento de la obligación.

34

35

Véase, CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, « La solución amistosa de peticiones de derechos humanos en el ámbito universal y regional, con especial referencia al sistema interamericano», Anuario Mexicano de Derecho Internacional, V. Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), México, 2005. Para este apartado, igualmente nos hemos apoyado en la obra de FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Aspectos Institucionales y Procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004. Extraídas del Informe No.24713. Caso 12.358. solución Amistosa. Octavio Rubén González Acosta. Paraguay, 20 de marzo de 2013. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

211

212

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

• • • • • • • • • •

Realizar actos para restablecer la situación jurídica infringida, siempre que sea posible, al estado en que se encontraba antes de la violación. Garantías de no repetición. Medidas de asistencia primaria e integral de salud. Investigar los hechos, búsqueda de la verdad. Publicación, interpretación, homologación y seguimiento. Sancionar a los responsables de los mismos. Reparar íntegramente el daño material e inmaterial. Brindar garantías adecuadas para que los hechos no se vuelvan a repetir. Como reformas legales e institucionales, capacitación, difusión, implementación de políticas públicas. Establecer plazos y condiciones para el cumplimiento de todo lo anterior, tanto por parte del Estado como de los peticionarios. Reparación pecuniaria.

8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa • • • • • • •

La primera y segunda etapa (solicitud/invitación para iniciar el procedimiento y aceptación por las partes del inicio del procedimiento). La tercera etapa (dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a que se inicie el procedimiento). La cuarta etapa (negociación entre las partes, a ver si se continúa o no con el procedimiento). La quinta etapa (firma del acuerdo de solución amistosa). La sexta etapa (supervisión del cumplimiento del acuerdo). La séptima etapa (aprobación y publicación del informe de solución amistosa. La última etapa (seguimiento a puntos pendientes o de cumplimiento a través del tiempo).

8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa La solución amistosa debe ser reglamentada y sistematizada. Debe estar fácilmente al alcance de las partes, sin reglas rígidas para su tramitación. Sin embargo, aunque se diga que todo caso de violación de derechos humanos podría acogerse bajo la institución de la solución amistosa, también debemos decir que no podemos olvidar o desconsiderar ninguna violación de derechos humanos. Mucho menos, aquellos crímenes de naturaleza aberrante o las infracciones sistemá-

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

ticas, generalizadas y repetitivas contra la población civil y que han sido realizadas con conocimiento de ello. Razón por la que, me resulta obvio, a mí también, creer y defender que hay algunos casos, que dada la magnitud del ilícito cometido, jamás deberán dejar de recibir la sanción merecida. Dichos casos deben afrontar la responsabilidad internacional por incumplimiento de obligaciones y su correspondiente pena. Por ejemplo, las violaciones graves a la vida, a la integridad personal (asesinatos, exterminios, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada); la encarcelación injustificada y por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos, u de orientación sexual. La detención prolongada sin sujeción a proceso judicial; los casos de secuestro, las ejecuciones sumarias o las desapariciones forzadas. ¿La razón? Simplemente porque por más acciones que se lleven a cabo para indemnizar y compensar a las víctimas, nunca se podrá recuperar la naturaleza inicial del bien vulnerado. Mucho menos se logrará borrar las injurias y el grave sufrimiento (físico o mental) padecido, o la humillación infringida contra la dignidad humana, contra la humanidad en su conjunto.

9. Conclusiones generales Para que la prevención de conflictos deje de ser una aspiración y se transforme en una práctica establecida debemos: • Trabajar en la alerta temprana. Identificar el origen de la crisis y todo riesgo que pueda generar nuevas formas de conflicto y de violencia, como lo son la desigualdad social, el acceso reducido a la justicia y la falta de seguridad. • Capacitar a la sociedad civil. • Fortalecer la estructura institucional y organizacional de la sociedad, para mantener un clima de estabilidad y credibilidad, tanto a nivel local, como regional, principalmente en el acceso a la administración de justicia y en la aplicación y desarrollo de políticas públicas efectivas. • Desarrollar un marco conceptual coherente y mecanismos competentes que permitan erradicar las causas estructurales de la violencia interna de origen social. • Restaurar y consolidar los sistemas democráticos y sus instituciones, el Estado de derecho, la justicia y la buena gobernanza. • Impulsar políticas sociales eficientes para el progreso de los pueblos incorporando los temas transversales de derechos humanos, como género y ambiente por ejemplo. • Garantizar la justicia social y el debido proceso para la reivindicación de los derechos vulnerados.

213

214

CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

•

Recordar que la reducción de la pobreza es un factor decisivo para disminuir el potencial de conflicto, pero dicha reducción sólo se podrá lograr si la economía crece. Por tanto, tales medidas, deben a su vez, impulsar el crecimiento económico. Nuevas circunstancias de inseguridad, (como la corrupción y el deterioro de las democracias y sus instituciones; la crisis económica global; el irreversible cambio climático; la práctica de la discriminación y el desconocimiento de la igualdad de género; la violación de los derechos humanos, principalmente la vulneración de los derechos sociales, económicos y culturales), amenazan a la estabilidad económica, a la paz, a la seguridad humana, al desarrollo de los pueblos y a la defensa de los derechos humanos, principalmente durante las situaciones de conflictos internos. De allí que, respondiendo al llamado de las Naciones Unidas36, no hay duda alguna que se trate de una responsabilidad compartida, donde todos debemos cooperar solidariamente para hacer de este mundo, un lugar más seguro. Trabajar de manera preventiva, coordinada y sistemática, es el gran reto en pro de la estabilidad estructural, de la paz y del desarrollo de todos los pueblos; principalmente de aquéllos más desdichados, que luchan incansablemente contra la adversidad.

36

Naciones Unidas, Un mundo más seguro: una responsabilidad que compartimos, Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, Documento A/59/565, de 2 de diciembre, disponible en http://www.un.org/spanish/secureworld/report_sp.pdf.

CAPÍTULO IV

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL 1. 2.

AUTONOMÍA COLECTIVA Y SOLUCIÓN AUTÓNOMA Y/O EXTRAJUDICIAL DE SUS CONFLICTOS Francisco Javier Arrieta Idiakez



LA MEDIACIÓN LABORAL INDIVIDUAL COMO ALTERNATIVA PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

3.

EL ARBITRAJE LABORAL. UN NUEVO ENFOQUE JURIDICO Víctor Fernando Manrique López

4.

LA MEDIACION COMO FÓRMULA DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES Dr. Javier Rodríguez Gutiérrez

5.

MEDIACIÓN, VIOLENCIA DE GÉNERO Y REGULACIÓN DE LAS TASAS EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. ESPECIAL INCIDENCIA EN EL ÁMBITO LABORAL Mariola Serrano Argüeso

1

CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

Profesor Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Acuerdos interprofesionales. 3. Convenios colectivos. 3.1. Convenios colectivos estatutarios. 3.2. Convenios colectivos extraestatutarios. 4. Acuerdos o pactos de empresa. 4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional. 4.2. Acuerdos modificativos. 4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario. 4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo. 4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga.

1. Introducción El objeto de este trabajo consiste, en primer lugar, en identificar las principales manifestaciones de la autonomía colectiva en el ordenamiento jurídico laboral español. Y, en segundo lugar, en observar como dichas manifestaciones se relacionan con la regulación existente en torno a la solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos que se plantean, precisamente, en el desarrollo de dicha autonomía colectiva. Ahora bien, antes de entrar en materia, conviene advertir dos circunstancias que traen causa de las reformas operadas en 2010, 2011 y 2012 en el ámbito de las relaciones laborales1. Ambas condicionan sobremanera la regulación de las condiciones de trabajo y, porque no decirlo, parten de una misma premisa: la presunta madurez de los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Madurez que más que presumirse debería ser una realidad incontestable, al encontrar su razón de ser ni más ni menos que en el texto constitucional, primero, por la función asignada a los mismos de contribuir a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y actuando siempre de manera democrática (cfr. artículo 7). Y, segundo, por reconocérseles una función normativa directa, sin parangón entre la ciudadanía, a través de la nego1

Concretamente se trata de las reformas llevadas a cabo a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 18 de septiembre de 2010, núm. 227); el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (BOE de 11 de junio de 2011, núm. 139); y la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio de 2012, núm. 162).

218

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

ciación colectiva, en general, y de las distintas normas colectivas que emanan de la misma, en particular (cfr. artículo 37.1). De este modo, la primera circunstancia a tener en cuenta es la ampliación del campo de actuación de la autocomposición, y, por ende, el fomento del «pacto» en sentido amplio que conlleva toda norma colectiva. Y, como segunda circunstancia, consecuencia de la primera, también es evidente la apuesta por la solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos laborales surgidos en el campo abierto a la autocomposición, en su desarrollo e implementación. Efectivamente, el actual marco legal reserva un significativo espacio a este tipo de solución, no sólo en los ya tradicionales conflictos vinculados a la interpretación de los convenios colectivos, sino que también en los relativos a su renovación y sustitución, así como en los períodos de consultas que ha de abrir el empresario en los procedimientos de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensiones del contrato de trabajo, reducciones de jornada, despidos colectivos e inaplicación o «descuelgue» de determinadas condiciones de trabajo fijadas en convenios estatutarios2. En este sentido, cabe matizar que la expresión «solución autónoma y/o extrajudicial» trae causa de la necesidad de diferenciar los mecanismos de autocomposición y los de heterocomposición que el legislador pone a disposición de las partes o incluso llega a imponerles3. Es más, el legislador, en ocasiones, llega a establecer un orden cronológico de obligado cumplimiento en la utilización de tales mecanismos para la solución conflictos laborales de índole colectiva, al margen del procedimiento jurisdiccional; de forma y manera que, en su caso, la solución se alcanzará como consecuencia de haber agotado ambos mecanismos. Realizadas estas apreciaciones introductorias, a continuación se profundizará en las distintas normas colectivas y en los correspondientes mecanismos de solución autónoma y/o extrajudicial establecidos para con las mismas.

2 3

Casas Baamonde, M.E. «Mediación, arbitraje y períodos de consultas». Relaciones Laborales, 2013, núm. 4. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 1776/2013, p. 1. Como advierte Gil Pérez, cabe hablar de «solución autónoma» poniendo así de relieve la capacidad de gestionar de forma autónoma los conflictos que puedan derivar de las relaciones laborales por los agentes sociales, sin necesidad de acudir a terceros. Por su parte, el concepto de «solución extrajudicial» es demasiado limitado, pues describe únicamente un procedimiento alternativo a la solución judicial como medio para resolver los conflictos de trabajo en sede no judicial y con terceros que no son jueces, sino mediadores o árbitros (Gil Pérez, M.E. La solución autónoma de los conflictos laborales. Madrid: La Ley, 2012, p. 89. Haciendo hincapié en la diferenciación de mecanismos de autocomposición y heterocomposición véase Moreno González-Aller, I. «Inaplicación de las condiciones pactadas en convenio colectivo a la luz de la reforma laboral 2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 13. Versión Electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2013\13, pp. 6-7.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

2. Acuerdos interprofesionales Regulados en el artículo 83, apartados 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET)4, tienen el tratamiento otorgado a los convenios colectivos estatutarios. El nivel o ámbito de estos acuerdos puede ser: a) Intersectorial (ámbito funcional), de amplio alcance, pues pueden ser de ámbito estatal o de comunidad autónoma (ámbito territorial). b) Sectorial (ámbito funcional), también de amplio alcance, pues pueden ser de ámbito estatal o de comunidad autónoma (ámbito territorial). Y aunque puedan diferenciarse distintos tipos de acuerdos, a los efectos de este trabajo interesan los denominados acuerdos de fondo o de materias concretas. En efecto, como su propio nombre indica, regulan materias concretas de las relaciones laborales de directa aplicación, y entre los mismos se encuentran tanto el Quinto Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC V), de 7 de febrero de 20125, como los correspondientes acuerdos de ámbito autonómico. Por motivos lógicos de extensión, a lo largo de este trabajo se hará referencia únicamente al ASAC V. Así, debe tenerse en cuenta que el ASAC V está dirigido a dar un mayor protagonismo y un nuevo y reforzado impulso a los sistemas de solución autónomos y/o extrajudiciales de conflictos de carácter estatal, sirviendo también como marco de referencia para los sistemas de ámbito autonómico. Y ello porque por medio del mismo se pretende dar cumplimiento a las previsiones de las reformas laborales operadas recientemente (Preámbulo).

3. Convenios colectivos 3.1. Convenios colectivos estatutarios El TRLET al referirse al contenido de estos convenios colectivos hace una doble alusión a las soluciones autónomas y/o extrajudiciales (cfr. artículo 85). Por una parte, faculta a los negociadores para incluir en el contenido de los convenios procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta a desarrollar, según establece el propio TRLET, en los supuestos de traslados colectivos (artículo 40.2), modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (artículo 41.4), suspensión del contrato de trabajo o reducción

4 5

BOE de 29 de marzo de 1995, núm. 75.

BOE de 23 de febrero de 2012, núm. 46.

219

220

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (artículo 47) y despidos colectivos (artículo 51). Por otra parte, al referirse al contenido mínimo necesario que debe tener todo convenio, menciona dos aspectos: a) Primero, éstos deben regular procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación o para el «descuelgue» de las condiciones de trabajo tipificadas en el artículo 82.3 del TRLET que se contienen en un convenio colectivo estatutario. Además, para ello se posibilita adaptar los procedimientos establecidos al respecto en los acuerdos interprofesionales. b) Segundo, deben designar una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas. Es más, deben establecerse los procedimientos y plazos de actuación de dicha comisión, especificándose incluso el sometimiento de las discrepancias que puedan producirse en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales. Precisamente en relación con la aplicación e interpretación del convenio colectivo, el TRLET, en su artículo 91, dispone que, en principio, y sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios corresponderá a la comisión paritaria de los mismos. Se recuerda, igualmente, que los acuerdos interprofesionales pueden establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación, pero, en todo caso, la intervención de tales mecanismos se supedita a la intervención previa de la comisión paritaria, es decir, que, en primer lugar, deberá intentarse solventar el conflicto en la comisión paritaria y, solo ante el fracaso de dicho intento, podrá acudirse a los procedimientos extrajudiciales. En este sentido, una diferencia sustancial que se aprecia en torno al eventual acuerdo que pueda alcanzarse en la comisión paritaria o en los procedimientos extrajudiciales radica en que mientras los acuerdos adoptados en el seno de la primera tendrán siempre la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos estatuarios, los acuerdos adoptados a través de los procedimientos extrajudiciales solamente tendrán dicha eficacia y tramitación en el supuesto de que quienes lo hubieran adoptado tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo estatutario. En todo caso, estos acuerdos, o laudos en los supuestos de arbitraje, pueden impugnarse por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Y, específicamente, cabe el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

Por su parte, el ASAC V contempla un anexo de recomendaciones sobre las comisiones paritarias para su funcionamiento «rápido y efectivo».

3.2. Convenios colectivos extraestatutarios Sin perjuicio del reconocimiento a tales convenios de eficacia «paranormativa»6, su naturaleza contractual permite que las partes, conforme a la autonomía de la voluntad que se les reconoce ex artículo 1255, celebren un negocio jurídico transaccional con el objetivo de poner fin a la incertidumbre que supone el desconocimiento por cada una de las partes de lo que hará su contraparte en los supuestos de conflictos derivados bien de la interpretación o aplicación del convenio, bien de cualquier otra cuestión relativa al mismo. Así, a través del negocio transaccional, y de acuerdo con la dicción del artículo 1809 del Código Civil, cabe que las partes se comprometan, ante tales conflictos, a no acudir a la vía jurisdiccional sin previamente tratar de encauzarlos por medio de los mecanismos de solución autónoma y/o extrajudicial7. Claro está, lo lógico y conveniente será que dicho negocio se incorpore al convenio, sin esperar a que surja el conflicto. Así las cosas, las partes son libres también para optar por cualquier vía de solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos colectivos surgidos en torno al convenio8. En este sentido, como se deduce de algunos convenios extraestatuarios, cabe la posibilidad de atribuir competencias a la comisión paritaria para entender, de forma previa y obligatoria a la vía jurisdiccional, sobre el planteamiento de conflictos colectivos que surjan por la aplicación e interpretación del convenio. Y en el caso de que no se resolvieran las discrepancias, en un determinado plazo, en el seno de

6

7 8

Sobre la eficacia «paranormativa» de los convenios extraestatutarios véase VVAA. Manual de Derecho del Trabajo (Molero Manglano, C., Dir.). Madrid: Civitas, 2010, 10ª edición, pp. 906-909. Ciertamente, no son contratos ordinarios de Derecho Común, sino contratos colectivos y laborales en los que se manifiesta la especial incidencia de los órganos de representación colectiva. Incluso debe hacerse hincapié en que ostentan eficacia colectiva, pues a pesar de no aplicarse a todos los trabajadores y empresarios del ámbito en cuestión, sí se aplican automáticamente a los sujetos representados por los firmantes (Arrieta Idiakez, F.J. Bases para el estudio del Derecho del Trabajo. Bilbao: Gomylex, 2012, p. 105). Sobre la caracterización del negocio jurídico de transacción véase Castan Tobeñas, J. Derecho Civil Español, Común y Foral. Madrid: Reus, 1993, tomo 4º, 14ª edición, revisada y puesta al día por Ferrandis Vilella, J., pp. 818-827.

Como señala Santor Salcedo, «el derecho a la negociación de sistemas de solución de conflictos puede ejercerse… en cualquier ámbito negocial y materializarse por acuerdos interprofesionales, convenios colectivos ordinarios e, incluso, convenios extraestatutarios» (Santor Salcedo, H. «Negociación colectiva en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos: problemas de representatividad». Relaciones Laborales, 2007, tomo 1, núm. 7. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 1195/2007, p. 1.

221

222

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

dicha comisión, cabría también adherirse a los acuerdos interprofesionales9. Incluso es posible que se acuerde que la solución de los conflictos de interpretación y aplicación del convenio se someta directamente a los órganos de solución extrajudicial de conflictos creados vía acuerdos interprofesionales10. Pero tampoco puede desecharse la posibilidad de que las partes decidan organizar la solución extrajudicial de conflictos de alguna otra manera, apostando, entre otras vías, por: a) El procedimiento de conflicto colectivo regulado en el Título II del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo11, que sigue vigente pese a estar obsoleto y a utilizarse escasamente, «ya que con carácter general se opta por resolver las controversias por el proceso judicial de conflictos colectivos, previa conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, o por los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos en convenios colectivos o acuerdos interprofesionales, precisamente porque dichos acuerdos o convenios tendrán preferencia frente a este procedimiento»12. b) La conciliación, mediación o arbitraje, conforme a los trámites procedimentales regulados en el Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre13, ante los Servicios de Mediación Arbitraje y Conciliación, que podrán ser los pertenecientes a la Administración General del Estado o los pertenecientes a las comunidades autónomas que han asumido competencias en la materia y que tienen sus propios servicios administrativos. c) La conciliación, mediación o arbitraje ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los términos de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social14 y normativa de desarrollo.

9

10

11 12 13 14

Al respecto véase el Convenio Colectivo extraestatutario de la Comunidad de Regantes del Embalse de Borbollón y Rivera de Gata de Moraleja, establecido entre la empresa y trabajadores para los años 2011 y 2012 (cfr. artículos 8 y 9) (Diario Oficial de Extremadura de 23 de enero de 2012, núm. 14).

Es el caso del Convenio Colectivo extraestatutario para el sector «Construcción y Obras Públicas» de la Comunidad Foral de Navarra (Boletín Oficial de Navarra de 26 de agosto de 2005, núm. 102), que atribuye dicha competencia al Tribunal de Solución de Conflictos Laborales de Navarra (cfr. artículo 49). Es más, se establece el compromiso de impulsar el sometimiento de las partas afectadas al procedimiento arbitral del citado Tribunal. BOE de 9 de marzo de 1977, núm. 58.

Cano Galán, Y. «Conflictos laborales y su solución». En Martínez Garrido, L.R. (Dir.). Práctica Procesal Laboral. Barcelona: Editorial Bosch, 2007, tomo 1, p. 126. BOE de 5 de diciembre de 1979, núm. 291.

BOE de 14 de noviembre de 1997, núm. 274.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

d)

La conciliación, mediación o arbitraje ante personas que no tengan interés en el conflicto y que sean designadas por las partes para asumir tales funciones, conforme al procedimiento que también fijen las partes.

4. Acuerdos o pactos de empresa En puridad, los acuerdos o pactos de empresa deben diferenciarse de los convenios colectivos. Sin embargo, esta categoría de normas colectivas está configurada por una gran variedad de acuerdos o pactos concluidos entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Su finalidad esencial consiste en adaptar o flexibilizar la regulación laboral según las singularidades y especiales necesidades empresariales. Ahora bien, el carácter normativo o vinculante de estos instrumentos alcanza grados de intensidad distintos, no siendo pacífica su interpretación. Por consiguiente es necesario abordar de forma separada cada una de las modalidades existentes15, para, a la luz de los mismos, referirse a los distintos mecanismos de solución autónomos y/o extrajudiciales de los conflictos que surjan en su ámbito.

4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional Tales pactos o acuerdos presentan un carácter sustitutivo, subsidiario para con los convenios estatutarios, y, entre los mismos, deben diferenciarse dos modalidades: los pactos o acuerdos de empresa en materias tasadas por el TRLET16 y los pactos o acuerdos de empresa en materias no tasadas por el TRLET. Ahora bien, entre ambas modalidades existen diferencias reseñables. Así, los pactos o acuerdos de empresa en materias tasadas por el TRLET gozan de eficacia general o erga omnes, pues debe tenerse en cuenta que sustituyen ope legis a los convenios colectivos estatutarios, por lo que también en los efectos deberán tener sus mismas consecuencias. Consecuencias que alcanzan, igualmente, a las eventuales soluciones autónomas y/o extrajudiciales de conflictos colectivos. Por ello, debe estarse a lo ya señalado al respecto, al comentarse los convenios colectivos estatuarios.

15 16

Arrieta Idiakez, F.J., op. cit., p. 108.

Tales materias consisten en: sistema de clasificación profesional (artículo 22.1); régimen de ascensos (artículo 24.1); modelo de recibo de salarios (artículo 29.1); determinación del mes en que el trabajador tiene derecho a percibir la segunda gratificación extraordinaria anual además de la que corresponde con ocasión de las fiestas de Navidad (artículo 31.1); distribución irregular de la jornada a lo largo del año (artículo 34.2); límite de las 9 horas diarias ordinarias de trabajo efectivo (artículo 34.3); acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla (artículo 67.1).

223

224

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Con otras palabras, si las discrepancias surgen en la fase negociadora de tales pactos, dando lugar a un conflicto colectivo de intereses, económicos o de reglamentación, las partes podrán someter tales discrepancias tanto a la comisión paritaria del convenio aplicable como a algunos de los mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales previstos en los acuerdos interprofesionales que resulten de aplicación. Por el contrario, si los desencuentros se producen una vez adoptado el acuerdo, sobre su interpretación o aplicación (conflicto colectivo jurídico), las partes deberán confiar necesariamente la solución del problema, en primer lugar, a la comisión paritaria del convenio, y solamente podrán recurrir a los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos fijados por los acuerdos interprofesionales cuando en el seno de la comisión paritaria no se consiga un acuerdo que solvente el problema en cuestión. En cambio, los acuerdos o pactos de empresa en materias no tasadas por el TRLET presentan una naturaleza complementaria de los convenios colectivos estatutarios en alguna materia muy concreta no prevista en los mismos. Ciertamente, el carácter complementario significa concurrencia pacífica con la regulación del convenio colectivo estatutario, es decir, sin contradicciones. De lo contrario, prevalecería lo regulado por el convenio. Ahora bien, ese carácter complementario no supone que el acuerdo o pacto alcanzado obtenga eficacia general o erga omnes. En efecto, la eficacia general o inter partes dependerá de si se cumplen o no los requisitos del Título III del TRLET17. Asimismo, dependiendo de que los acuerdos o pactos cumplan con tales requisitos, es decir, de que sean considerados estatutarios o extraestatutarios, las partes deberán actuar de una u otra manera, conforme a lo señalado hasta ahora, en lo que se refiere al modo de actuar en materia de solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos que pueden surgir en torno a los mismos.

4.2. Acuerdos modificativos Bajo la expresión «acuerdos modificativos» se contemplan los acuerdos referentes a los traslados colectivos (cfr. artículo 40.2 del TRLET); a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (cfr. artículo 41.4 del TRLET); a la suspensión del contrato o a la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (cfr. artículo 47 del TRLET); a los acuerdos para la materialización de despidos colectivos (cfr. artículo 51 del TRLET); así como a los acuerdos como consecuencia de la sucesión de empresa, cuando el cedente o el cesionario previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores (cfr. artículo 44.9 del TRLET). Todos ellos tienen en común que el empresario debe cumplir con el trámite de apertura de un período de consultas con los representantes legales de los traba-

17

Para un ejemplo de este tipo de acuerdo o pacto vid. la STS 4ª, de 24 de junio de 2008, núm. rec. 128/2007.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

jadores de una duración no superior a 15 días, o no superior a 30 días naturales en el caso de despidos colectivos en empresas de más de 50 trabajadores, como cauce imprescindible para intentar el acuerdo en cuestión con los mismos. Precisamente, en torno a dichos períodos de consulta, en sintonía con lo ya señalado en torno al contenido mínimo de los convenios estatutarios, la Disposición Adicional 13ª del TRLET ya establecía con anterioridad a las reformas laborales realizadas a partir de 2010 que en el supuesto de que, aun no habiéndose pactado en el convenio aplicable un procedimiento para resolver las discrepancias en los períodos de consultas, se hubieran establecido en los acuerdos interprofesionales órganos o procedimientos no judiciales de solución de conflictos en el ámbito territorial correspondiente, quienes sean parte en dichos períodos de consulta podrán someter de común acuerdo su controversia a dichos órganos. En el mismo sentido, el ASAC V considera susceptible de someterse a los procedimientos que contempla (mediación y arbitraje) los conflictos laborales derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigidos por el TRLET (cfr. artículo 4.1.e). Ahora bien, también establece que en tales casos será preceptiva la intervención previa de la comisión paritaria si así se ha pactado en el convenio colectivo; es más, debe entenderse agotado el trámite de intervención previa de la comisión paritaria cuando transcurra el plazo máximo de 7 días a contar desde que la discrepancia fuera planteada (cfr. artículo 10.2). Por otro lado, aunque, a priori, conforme a lo señalado, podría parecer dudoso que un convenio colectivo pudiera establecer la obligatoriedad de las partes de someterse a los procedimientos de mediación o arbitraje para resolver las discrepancias en los períodos de consultas ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, debe recordarse la llamada expresa por el artículo 85.1 y 3.c) del TRLET a los convenios colectivos para que regulen estos procedimientos, lo que permite entender que, en el ámbito de su regulación, pueden los convenios establecer la sumisión obligada de las partes a los procedimientos de mediación y arbitraje regulados en el propio convenio o en los acuerdos interprofesionales18. Así se deduce, por lo demás, del ASAC V, en lo que respecta a la mediación, cuando señala que «deberá agotarse el procedimiento de mediación si así lo solicita, al menos, una de las partes», y matiza que «ello no implicará la ampliación por esta causa de los plazos previstos en la Ley» (cfr. artículo 12.4). Ello no obstante, a partir de la reforma laboral de 2010, como novedad, se posibilita al empresario y a la representación legal de los trabajadores acordar en cualquier momento del período de consultas su sustitución por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, siempre que tales procedimientos se desarrollen dentro del plazo máximo señalado para dicho período de consultas19. 18

19

Casas Baamonde, M.E., op. cit., p. 8.

Vid. artículos 40.2; 41.4; 44 por remisión al 40.2 y al 41.4; 47 y 51 del TRLET, así como el artículo 28.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Regla-

225

226

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Pero esa última exigencia, conforme a la cual el procedimiento de mediación o arbitraje debe desarrollarse dentro del plazo máximo improrrogable de 15 días señalado para el período de consultas, resulta problemático y merece una aclaración. En efecto, como ha advertido la doctrina, «si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el período de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje en el día 14, por ejemplo, será casi materialmente imposible que el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o el arbitraje»20. Por consiguiente, como posible interpretación que supere dicha problemática, debe considerarse que lo más lógico es que el acuerdo de someterse al procedimiento de mediación o arbitraje se adopte, en su caso, dentro del período de consultas, pero luego, una vez producido dicho acuerdo, la mediación o el arbitraje se desarrolle en los plazos previstos en el mismo21. En cualquier caso, también cabe que el acuerdo de sometimiento a los procedimientos de mediación o arbitraje se adopte una vez finalizado el plazo marcado por el TRLET, conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, y que, en consecuencia, las discrepancias se solventen como consecuencia del desarrollo de dichos procedimientos, superando así cualquier atisbo de vulneración de los derechos de los



20

21

mento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (BOE de 30 de octubre de 2012, núm. 261).

En todo caso, debe matizarse que en las situaciones de concurso, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso, lo que conlleva ciertas especialidades en materia de período de consultas. Así, una vez recibida por el juez la solicitud del administrador concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa para adoptar alguna de esas medidas, será dicho juez quien convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores. Y el juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período (cfr. artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, BOE de 10 de julio de 2003, núm. 164).

García-Perrote Escartín, I. «Medidas de flexibilidad interna: movilidad geográfica y modificaciones sustanciales». En García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R., Dirs). La reforma laboral 2010. Aspectos prácticos. Valladolid: Lex Nova, 2010, pp. 142143.

En este sentido se pronuncia también Alfonso Mellado, C.L. «Las actuaciones para incrementar la flexibilidad interna». En VVVAA. La reforma laboral en el Real Decreto-ley 10/2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 110.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

trabajadores (v.gr. información, consulta) y dejando desde el punto de vista formal o procedimental la vía abierta a las modificaciones pretendidas por el empresario, sin perjuicio de las demandas individuales que podrían interponerse por parte de los trabajadores afectados22.

4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario Tras la reforma laboral de 2012, cabe la posibilidad de que las partes legitimadas para negociar convenios colectivos en el ámbito empresarial acuerden no aplicar las materias fijadas como númerus clausus en el artículo 82.3 del TRLET23. Precisamente, de cara a intentar llegar a dicho acuerdo, también en este supuesto se debe desarrollar un período de consultas, de duración no superior a 15 días, y cabe al respecto, igualmente, que las partes sustituyan dicho período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje24. Ahora bien, en caso de desacuerdo durante el período de consultas, procedimentalmente comienza un iter que consta de distintas fases (cfr. artículo 82.3 del TRLET): a) En primer lugar, cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de 7 días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada25. b) En segundo lugar, cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión paritaria o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deben recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en el acuerdo interprofesional que resulte de aplicación o someterse a un arbitraje vinculante. c) En tercer lugar, cuando no fueran aplicables los procedimientos mencionados en el apartado anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes puede someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos

22

Para profundizar en esta idea véase Casas Baamonde, M.E., op. cit., pp. 13-14.

24

Vid. Poquet Catalá, R. «La actual configuración del descuelgue tras la reforma de 2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 7. Versión electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2012\3079, p. 8.

23

25

Sobre dicha legitimación, véase Sempere Navarro, A.V. «Reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-ley 3/2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 1. Versión electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2012\542, p. 5.

En el mismo sentido cfr. el artículo 10.2 y, en concreto, en relación con la mediación, el artículo 12.4 del ASAC V.

227

228

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos26. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, debe dictarse en plazo no superior a 25 días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Así, como consecuencia de esta función atribuida a la CCNCC, se ha procedido a modificar la Disposición Final 2ª del TRLET y se ha regulado un procedimiento para la solución de las discrepancias surgidas por falta de acuerdo en los procedimientos sobre inaplicación de condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos, en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (cfr. artículos 19 a 24)27. Concretamente, de cara a observar cómo debe articularse dicho procedimiento, o para comprender el funcionamiento de la propia CCNCC, es fundamental tener en cuenta las decisiones sobre inaplicación de convenios colectivos de la CCNCC28. Entre las decisiones dictadas hasta la fecha, conviene resaltar aquellas en las que: • Se declara la no competencia de la CCNCC debido a la naturaleza extraestatutaria que tienen los convenios respecto a los cuales se pretende la inaplicación, por entender la CCNNCC que su intervención en la fase final del sistema de arbitraje obligatorio previsto en el artículo 82.3 del TRLET, dentro del Título III del mismo, donde se regulan los convenios colectivos estatutarios,

26



27 28

Como ha advertido la doctrina, en gran medida, «es aquí donde la Ley 3/2012 introduce un importante salto cualitativo en la ordenación de la inaplicación de convenios, en tanto que facilita el que pueda existir un «punto final» al mismo» [Del Rey Guanter, S. «La flexibilidad en la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma laboral del mercado laboral (1)». Actualidad Laboral, 2012, tomo 2, núm. 17. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 16895/2012, p. 15].

Y ante las posibles dudas suscitadas sobre la adecuación constitucional de este arbitraje institucional, principalmente, por entender que al depender el desencadenamiento de la solución arbitral de la voluntad de una de las partes, ello implica la limitación de la autonomía colectiva de la otra (al respecto véase Del Rey Guanter, S., op. cit., p. 15, así como Moreno González-Aller, I., op. cit., p. 2), debe concluirse con Matorras Díaz-Caneja que «ese aparente escollo es finalmente soslayable, y que existen argumentos suficientes, jurídicos y no solo extrajurídicos, para defender la legitimidad de la novedosa regulación» [en ese sentido, para profundizar en dichos argumentos, véase Matorras Díaz-Caneja, A. «Reforma del régimen de inaplicación de condiciones previstas en convenio colectivo». En Thibault Aranda, J. (Dir.). La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo. Madrid: La Ley, 2012, pp. 359-379]. BOE de 28 de septiembre de 2012, núm. 234.

Dichas resoluciones pueden consultarse en la página http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Inaplicacion/index.html.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

•

•

•

•

sólo puede contemplarse respecto de los convenios colectivos estatutarios, pero no de los convenios extraestatutarios29. Se declara la inadmisión de la solicitud de inaplicación de condiciones de trabajo porque la solicitud presentada se ha realizado sin haberse agotado los procedimientos de solución de discrepancias previstos en los acuerdos interprofesionales que resultan de aplicación, siendo así que la obligación de acudir al procedimiento de solución de conflictos correspondiente, con carácter previo a la solicitud presentada ante la CCNCC resulta imperativa30. Con mayor detalle, también se ha llegado a señalar que la CCNCC es competente para decidir sobre la solicitud que cualquiera de las partes pueda formularle sobre la inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo, siempre y cuando los procedimientos previstos en el mencionado precepto (consultas entre las partes; intervención de la comisión paritaria del convenio; procedimiento de solución extrajudicial de conflictos) no fueran aplicables o no hubieran solucionado la discrepancia31. Se acepta el desistimiento del solicitante de la inaplicación y se procede al archivo del expediente en curso ante la CCNCC por la presentación de un preacuerdo entre las partes legitimadas; preacuerdo conforme al cual se pone fin a la situación de bloqueo existente en la negociación de las condiciones de trabajo que se pretendían no aplicar32. Se declara la no competencia necesaria de la CCNCC para resolver la solicitud de inaplicación de condiciones de trabajo debido al carácter provincial del convenio de referencia, ya que el ámbito de actuación de la CCNCC en este procedimiento, según lo regulado en el artículo 82.3 del TRLET y en el artículo 17 del Real Decreto 1362/2012, sólo está previsto en el supuesto de que la inaplicación de condiciones de trabajo pudiera afectar a centros de trabajo de una empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma33. Cabe la posibilidad de que la CCNCC, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo satisfactorio entre las diferentes organizaciones con representación, por no conseguir la mayoría absoluta de sus miembros en el Pleno, ex artículo 8.3 del Real Decreto 1362/2012, declare que no puede pronunciarse sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo de un convenio. Declaración que

29

Expediente de inaplicación núm. 9/2012, de 14 de septiembre de 2012.

31

Expediente de inaplicación núm. 3/2013, de 13 de marzo de 2013, F.D. 1º.

30 32 33

Expediente de inaplicación núm. 12/2012, de 10 de enero de 2013.

Expediente de inaplicación núm. 13/2012, de 21 de diciembre de 2012. Expediente de inaplicación núm. 15/2012, de 24 de enero de 2013.

229

230

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

puede ser objeto de recurso conforme al procedimiento, y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del TRLET34.

4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo En relación con la ultraactividad limitada instaurada tras la reforma laboral de 2012, deben subrayarse los siguientes aspectos de los acuerdos a los que pueden llegar las partes para aprobar un nuevo convenio colectivo (cfr. artículo 86 del TRLET): a) Las partes tienen un plazo de un año desde la denuncia del convenio colectivo para negociar un nuevo convenio colectivo, blindar el anterior o negociar acuerdos o pactos parciales sobre determinadas materias prorrogadas. Precisamente, se reconoce que tales acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. b) Mediante los acuerdos interprofesionales se deben establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del TRLET35. Dichos acuerdos interprofesionales deben especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Y, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. En suma, dentro del plazo máximo de un año señalado, las partes pueden desbloquear sus discrepancias en la negociación del nuevo convenio acudiendo a los procedimientos mencionados, y pueden apostar incluso por obtener acuerdos, de manera autónoma o heterónoma, sobre materias concretas36. 34 35

36

Expediente de inaplicación núm. 3/2013, de 13 de marzo de 2013.

Debe matizarse que el recurso a tales procedimientos se prevé dentro del plazo de un año desde que tuviera lugar la denuncia del convenio colectivo [vid. Llano Sánchez, M. «La negociación colectiva». En Montoya Melgar, A. y García Murcia, J. (Dirs.). Comentario a la reforma laboral de 2012. Madrid: Civitas, 2012, pp. 359-363]. Al respecto véase Fernández López, M.F. «Reformas normativas y vigencia de los convenios colectivos». En Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M. y Valdés Dal-Ré, F. (Dirs.). La reforma laboral de 2012 en materia de negociación colectiva. Madrid: La Ley, 2012, pp. 403-406.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga En principio, conforme a lo establecido en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 17/1977, «desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los distintos comités de huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo». Pero, acto seguido, el artículo 10.1 de dicha norma, faculta al Gobierno para instituir un arbitraje obligatorio, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional37. Arbitraje respecto al cual el Tribunal Constitucional declaró en su importante Sentencia 11/1981, de 8 de abril, que «no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje siempre que se garanticen las condiciones de imparcialidad del árbitro y es medio idóneo de solución posible en… excepcionales casos…» (F.J 19)38.

37

38

Respecto a la justificación de este arbitraje obligatorio que constituye una excepción al principio voluntarista, véase la STSJ de Navarra 4ª, de 26 de julio de 2007, núm. rec. 214/2006 (F.D. 5º). Más concretamente, sobre los requisitos exigidos para que el Gobierno pueda instituir un arbitraje obligatorio véanse las SSTS 3ª, de 10 de noviembre de 2003, núm. rec. 500/2001; y de 24 de abril de 2007, núm. rec. 9294/2004. Sobre el arbitraje obligatorio como vía para la finalización de la huelga véase Merino Sierra, K. La huelga. Bilbao: Fundación Manu Robles-Arangiz Institutua, 2005, pp. 74-79. Asimismo, consúltese Sempere Navarro, A.V. «Presupuestos del arbitraje obligatorio para finalizar la huelga». Repertorio de Jurisprudencia, 2008, núm. 6. Versión electrónica: http:// www.westlaw.es BIB 2008\609, pp. 1-6.

231

2

CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal

Magistrada Sala Social TSJ Cataluña y Profesora de Derecho del Trabajo ESADE – Universidad Ramon Llull

María José López Álvarez

Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Mediación individual: concepto y características. 3. Ventajas y «desventajas» de la mediación. 3.1. Rapidez y celeridad. 3.2. Economía. 3.3. Flexibilidad. 4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social. 4.1. Elementos claves para la implantación. 4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial. 4.3. Procedimiento a seguir. 4.4. Resultados posibles de la mediación.

1. Introducción Asistimos en los últimos tiempos a un creciente protagonismo de los medios alternativos y/o complementarios de solución de conflictos1 frente a los cauces jurisdiccionales clásicos. Fundamentalmente, ello obedece a razones de orden práctico. Así, entre los múltiples problemas que actualmente impiden el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia ocupa un lugar destacado el progresivo e imparable incremento de asuntos que se registran en los Juzgados, incremento que ha sido especialmente notable en la jurisdicción mercantil y en la jurisdicción social, como consecuencia del impacto de la crisis económica, que ha colocado en situación de saturación, próxima al colapso, a muchos de los Juzgados de lo Mercantil y de lo Social; esa situación de sobrecarga judicial determina que el tiempo de respuesta judicial a los conflictos se haya incrementado de forma evidente, hasta el punto de que la mayoría de los Juzgados de lo Social difícilmente pueden mantener en la actualidad la etiqueta de «celeridad» que tradicionalmente había definido a nuestra jurisdicción, y que no se quedaba simplemente en la declaración formal del artículo 74

1

Como se ha señalado, no es pacífica la denominación de estos mecanismos, ya que aunque es frecuente referirse a ellos como medios «extrajudiciales», en algunos casos, como el que nos va a ocupar, se trata de instrumentos que se incardinan en el proceso; y tampoco otros calificativos como el de «autónomos» o «privados» resultan plenamente satisfactorios, vid. al respecto, MIÑARRO YANINI,M. «El impulso oscilante a los medios de solución extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las últimas reformas laborales», Actualidad Laboral, núm. 19, 2012.

234

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

de la LRJS, sino que constituía un auténtico elemento definidor del funcionamiento ordinario del orden social. En esta línea hay que situar también la aparición de la Ley 5/2012, 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha generado una auténtica efervescencia en torno a esta figura durante el último año. Como es sabido, la ley traspone a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52 y, pese a no existir en las previsiones de ésta una exclusión directa de los asuntos laborales2, la norma española circunscribe finalmente su aplicación al ámbito civil y mercantil3. Con ello, la mediación laboral ha quedado a primera vista «fuera de juego», pero ello no está impidiendo una paulatina sensibilización frente a este instrumento y su potencial para resolver conflictos en las relaciones laborales. Por una parte, el marco del contrato de trabajo resulta especialmente propicio para la utilización de estas vías alternativas, considerando que la naturaleza de la relación que se establece entre las partes, subordinada y prolongada en el tiempo, favorece la aparición de conflictos, muchas veces soterrados, que terminan por viciar la prestación de servicios, y frente a los cuales la interposición de una demanda y la consiguiente resolución judicial pueden no ser sino una solución muy puntual, que no impida el replanteamiento posterior del problema. Por otro lado, estos mecanismos de resolución de conflictos nunca han sido totalmente ajenos al orden social. En el ámbito de las relaciones laborales colectivas, los acuerdos entre los agentes sociales han impulsado con resultados satisfactorios, tanto a nivel estatal como autonómico, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos4. Y las últimas reformas laborales, han enfatizado también el papel de estos mecanismos, para agilizar y hacer más eficaces la adopción de medidas colectivas, como los traslados del art. 40 ET o la modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET. En lo que se refiere, sin embargo, al ámbito individual de la relación de trabajo, estos procedimientos han tenido tradicionalmente una efectividad mucho más limitada. Las normas procesales, la LPL en su día y actualmente la LRJS, contemplan una conciliación previa obligatoria para la mayor parte de los procedimientos, en aras a la evitación del proceso. En la actual redacción, el artículo 63 LRJS ha incluido también la referencia a la «mediación», término que aparece en otros preceptos de nuestra normativa procesal

2

3 4

De hecho, pese a su denominación, la Directiva parecía extender inicialmente su aplicación a todo el Derecho Privado, incluyendo el laboral, vid. al respecto, GRANADOS ROMERA, M.I. «La desjudicialización de las relaciones laborales: ¿una nueva dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva?», Relaciones Laborales, núm. 21, 2012. Art. 2.2 Ley 5/2012 que excluye de forma explícita de su ámbito de aplicación la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.

Vid., entre otros, TOROLLO GONZÁLEZ, F.J. «La mediación laboral», Aranzadi Social, vol. V, 1999. Resultan de interés, además, los estudios realizados a partir de experiencias prácticas de estos procesos de mediación, vid. MARTÍNEZ PECINO, R. Efectividad de la mediación en conflictos laborales, CARL, Sevilla, 2009.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

como un mecanismo paralelo. La experiencia indica, no obstante, que los resultados prácticos de las mismas son sensiblemente mejorables, dado que su nivel de éxito en la faceta de evitación del proceso judicial es ínfimo, especialmente en los últimos años. No está de más recordar que la labor desempeñada por los Servicios de Conciliación Individual dependientes de las respectivas Consejerías de Trabajo de las Comunidades Autónomas, como consecuencia de la sobrecarga que también soportan, se ha convertido en un mero trámite preprocesal en el que el desempeño de la labor conciliadora o mediadora por parte del «Abogado mediador» brilla por su ausencia, siendo lo habitual que se alcancen acuerdos en aquellos casos en que las partes ya habían negociado privadamente, a nivel de despachos profesionales, una solución al conflicto, limitándose a acudir al servicio de conciliaciones para dejar constancia en el acta de conciliación correspondiente; fuera de este supuesto, es altamente improbable que los abogados mediadores tengan la posibilidad de ejercer en condiciones la labor para la cual han sido designados, de ahí el escaso éxito de la conciliación previa administrativa; a mayor abundamiento, esa sobrecarga de asuntos que soportan también estos servicios administrativos provoca otras disfunciones en el funcionamiento de los Juzgados de lo Social, por cuanto la tremenda demora en el señalamiento por parte del órgano administrativo de fecha para la conciliación previa comporta que, por aplicación de las previsiones del artículo 65.2 de la LRJS, se tenga por cumplido el trámite sin que realmente haya habido posibilidad para las partes de plantear, a presencia del abogado conciliador, un acercamiento de posturas o una propuesta de solución al conflicto. En resumidas cuentas, la conciliación previa es, hoy por hoy, un trámite puramente formal, que no está cumpliendo la función que legalmente tiene atribuida y que no contribuye a la evitación del proceso. Las circunstancias hasta ahora expuestas condicionan que el fomento de la mediación, sea como sistema alternativo a la vía judicial (mediación extrajudicial), sea como complementario (mediación intrajudicial) esté despertando cada día mayor interés, hasta el punto de que en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, uno de los ejes del mismo, relativo al impulso de reformas orgánicas y procesales, otorgue un lugar destacado el fomento de la mediación, en su doble vertiente; nosotros vamos a centrarnos ahora en la mediación intrajudicial, para lo cual procederemos a señalar algunos de sus rasgos caracterizadores y, a continuación, se expondrán algunas de las experiencias que ya se están llevando a cabo en los juzgados de lo social.

2. Mediación individual: concepto y características Cuando se habla de medios extrajudiciales de resolución de conflictos se incluye entre ellos tanto a la mediación, como el arbitraje y la conciliación; ahora bien, aunque todos ellos presentan ciertas yuxtaposiciones en su definición e implementación, existen notables diferencias entre estas figuras, y mientras que en el arbitraje se establecen formas coactivas y obligatorias de resolución del conflicto, siendo las decisiones del árbitro vinculantes para las partes, como lo son las del juez en el proceso, en la conciliación y en la mediación el tercero que interviene no decide sobre el

235

236

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

asunto, ni impone solución alguna, el mediador se encuentra «inter partes», mientras que el árbitro, al igual que el Juez, se coloca «supra partes». Podemos, pues, definir la mediación como la ayuda o interacción de una tercera persona para resolver un conflicto, que no tiene autoridad para imponer un resultado. La tarea del mediador es encontrar una solución aceptable para ambas partes en lugar de determinar lo que es justo o injusto de la cuestión y ello es lo que constituye su principal rasgo diferenciador y lo que permite marcar distancias frente al procedimiento judicial. El punto de partida es, pues, la constatación de que la solución del conflicto por un tercero, en este caso el Magistrado de lo Social, no siempre constituye una verdadera solución; conforme a nuestro modelo tradicional de justicia, las partes confían a un tercero la resolución de su conflicto, de modo que los interesados se colocan al margen de la solución, lo que dificulta enormemente un acercamiento de sus posiciones, y como la decisión judicial acostumbra a ser leída en términos de vencedor y vencidos, en no pocas ocasiones, pese a dar respuesta a una divergencia puntual, puede acabar enquistando la raíz del problema y desestabilizar las relaciones laborales del colectivo, trascendiendo del carácter individual. En consecuencia, la sentencia puede no ser una solución directa al conflicto, en la medida en que puede no satisfacer íntegramente a ninguna de las partes o puede no ser útil para la resolución del problema de fondo existente, y en esos casos habremos obtenido una solución, una respuesta, ajustada a derecho, pero lejana a la auténtica problemática de la relación laboral, de ahí que, especialmente en determinados conflictos laborales pueda contribuir en mayor medida a la restitución del equilibrio perdido en la relación una solución alternativa, retomando las partes su protagonismo en la forma de resolución de conflictos, aunque sea con la ayuda de un tercero que les acompaña, pero que no decide; a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial o en el arbitraje, en la mediación el tercero no impone decisión alguna, y ni siquiera debe expresar su opinión personal, porque su intervención va encaminada a restablecer la comunicación, el diálogo entre las partes, propiciando que ellas mismas identifiquen la base del problema y pongan los medios para superarlo con un acuerdo. Desde esta perspectiva, siendo las partes quienes controlan y deciden sobre todas las fases del proceso para la resolución del conflicto, la mediación puede plantearse en cualquier momento del mismo, desde su gestación en el seno de la empresa, cuando en muchas ocasiones la controversia está aun latente y no se ha exteriorizado plenamente, hasta incardinada dentro del proceso judicial, como alternativa a la resolución judicial. Y en este último caso, puede desarrollarse como vía previa de evitación del proceso en los términos previstos por el art. 63 LRJS o bien discurrir incluso de forma paralela al proceso judicial, en la medida en que nada impediría a las partes negociar en privado con la asistencia de un mediador mientras las actuaciones judiciales siguen su curso5.

5

Vid. GARCÍA ALVAREZ, R. «Mediación y libertad de las partes para mediar en el proceso laboral», Actualidad Laboral, núm. 6, 2012. Otra cuestión es, como señala la autora, cómo

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

Nuestras reflexiones, como ya se ha adelantado, se centran en la mediación complementaria al proceso, lo que podríamos denominar mediación «intrajudicial». La mediación «extrajudicial», la que se desarrolla en el ámbito empresarial, resulta de igual forma sumamente atractiva, en especial si consideramos la utilización de este instrumento como una vía para sanear la relación entre las partes más allá de un conflicto aislado. Fuera de experiencias y cuestiones puntuales6, la mediación organizacional es, sin embargo, todavía muy incipiente y encuentra obstáculos que son, en buena parte, comunes a los que, como vamos a ver, se presentan en el ámbito del proceso: el desconocimiento de las partes y la desconfianza frente a métodos poco tradicionales, en los que la solución no proviene de un tercero legitimado sino que debe gestarse entre los propios implicados. A lo que se suma, en el seno de la empresa, la falta de transparencia en el funcionamiento interno, la dificultad para implementar acuerdos consensuados en una estructura todavía muy jerarquizada, y las correlativas reticencias de los trabajadores a confiar en la efectividad de estos procesos.

3. Ventajas y «desventajas» de la mediación La mediación suele percibirse, a priori, como una alternativa positiva que puede generar resultados beneficiosos para todos los afectados por el conflicto. Conceptualmente, parece, pues, una opción más atractiva que los cauces institucionalizados clásicos, el proceso judicial o la conciliación previa. Pero no puede negarse que su implementación práctica presenta también algunas dificultades derivadas, en parte, precisamente de sus aspectos más novedosos y originales. Sintetizando los beneficios que se asocian a la mediación, podríamos decir que se trata de un procedimiento más rápido, más barato y más flexible para la resolución de conflictos laborales.

3.1. Rapidez y celeridad Como ya señalábamos, una de las principales motivaciones que ha llevado al legislador a impulsar los medios alternativos de resolución de conflictos es la búsqueda de una mayor agilidad en la administración de justicia y no tanto el convencimiento sobre la bondad de estos procesos. Considerando que, como consecuencia de la sobrecarga que soportan los juzgados de lo social, los señalamientos se están realizando a muchos meses vista, la posibilidad de acudir a una mediación puede suponer efectivamente un ahorro considerable de tiempo, que repercute positivamente

6

dar ejecutividad al acuerdo alcanzado por esta vía lo que dependerá, fundamentalmente, del momento y la forma en que se haya logrado.

Son interesantes las experiencias de mediación sanitaria llevadas a cabo por el Observatorio de Mediación de la Universidad de Barcelona, vid. NOVEL, G. Mediación organizacional. Desarrollando un modelo de éxito compartido, Reus, Madrid, 2010.

237

238

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

en todos los afectados, minimizando las tensiones y fricciones que acompañan a un proceso judicial. Ahora bien, esta ventaja no siempre es correctamente percibida por las partes, ya que en la medida en que existe en el proceso laboral una conciliación previa obligatoria, la alternativa de la mediación puede verse como un trámite más que complica el ya de por sí engorroso y complejo iter judicial. Es importante, por tanto, que se dé una información completa y adecuada a los implicados en el proceso sobre las posibilidades que ofrece la mediación frente a la conciliación administrativa y los efectos que puede desplegar. Y, en este sentido, como luego se verá, las ofertas de mediación que se están llevando a cabo en los juzgados de lo social plantean el desarrollo de ésta entre el momento del señalamiento y el de celebración del juicio, por lo que habitualmente no será necesaria solicitar la suspensión de la vista oral y, en consecuencia, la aceptación de la mediación no supondrá, independientemente de su éxito o fracaso, un retraso en la tramitación del proceso judicial. No obstante, entre los asuntos susceptibles de mediación, esto es los que se refieren a conflictos en una relación laboral que se mantiene viva y que se proyecta hacia el futuro, existen algunos que, según las normas procesales, se tramitan con carácter urgente y preferente, sin que sea precisa siquiera la conciliación previa. Es el caso, por ejemplo, de las vacaciones o los litigios relativos a derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. En esos supuestos, la aceptación de la mediación sí puede llegar a demorar el proceso judicial, por lo que reviste especial trascendencia que las partes acudan a ella con la convicción de que constituye una alternativa real y eficaz a la resolución judicial; algo que, en principio, no resulta difícil si se tiene en cuenta que se trata de conflictos de intereses, en los que la sentencia judicial es una decisión de equidad, por lo que es razonable pensar que la búsqueda de una solución equilibrada puede lograrse más fácilmente por las partes, ayudadas por un tercero, que por alguien absolutamente ajeno a la realidad sobre la que debe decidir, y con una visión muy limitada de la misma.

3.2. Economía Se calcula que el coste medio de un proceso judicial es actualmente de unos 8.000 €. A nivel «macro», pues, la mediación puede suponer un ahorro significativo de costes y recursos públicos, en la medida en que evite la tramitación de procedimientos judiciales. Estos beneficios económicos no son valorables, sin embargo, en el corto plazo si se tiene en cuenta el alcance limitado que, a día de hoy, tienen los proyectos de mediación y la inversión que debería realizarse para poner en marcha nuevas iniciativas que consolidaran estas prácticas. Las experiencias que se han desarrollado hasta el momento parten de la financiación con fondos públicos de los sistemas de mediación o bien, como ocurre en los juzgados de lo social de Madrid, de la colaboración desinteresada de los equipos de mediadores. Aunque las opciones posibles son múltiples –financiación externa de todo el proceso, limitada solo a la sesión informativa, solo para un determinado número de sesiones…– hay que pensar

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

que, al menos hasta que esta figura adquiera un mayor arraigo en nuestro sistema, deberá existir un apoyo institucional para su implantación y extensión. Pero ello sin obviar la necesaria implicación de las partes que, deberán asumir progresivamente al menos una parte del coste económico que conlleva la labor profesional del mediador.

3.3. Flexibilidad La informalidad y flexibilidad que caracteriza al proceso de mediación – las partes pueden negociar cuándo, cómo y de la forma que elijan– es sin duda uno de sus grandes atractivos pero también, paradójicamente, puede llegar a convertirse en una de sus debilidades. Es cierto que, a día de hoy, si algo marca las distancias entre la mediación y la conciliación administrativa es precisamente la ausencia de institucionalización que caracteriza a la primera, que permite a las partes tomar las riendas del proceso y marcar los tiempos para buscar la fórmula más adecuada para resolver sus diferencias. Al no tener que sujetarse a patrones y moldes rígidos, la mediación puede adaptarse con mayor facilidad a las necesidades de las partes y dar respuesta a su situación. Pero la inexistencia de unas reglas y una regulación que marquen, al menos, los hitos principales del procedimiento puede generar, en determinados momentos, incertidumbre en las partes que eligen esta vía. Así, por ejemplo, el art. 65 LRJS establece que la «presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción». Este efecto interruptivo parece que se limita, no obstante, a la solicitud que se plantea formalmente ante el órgano administrativo que realiza estos actos de conciliación o mediación, por lo que si las partes inician una mediación privada sin sujetarse a este procedimiento difícilmente podrían verse beneficiadas de la interrupción del cómputo prescriptivo. Otra cuestión delicada es el manejo de la información que se obtiene durante el proceso de mediación. Tanto la Directiva 2008/52 (art. 7) como la Ley 5/2012 (art. 9)7 insisten en la obligación de mantener la confidencialidad tanto para el mediador como para las partes que intervienen en la mediación. Ello no obsta para que los afectados puedan mostrarse reticentes a ofrecer información a la parte contraria antes del proceso. Y, en el caso del empresario, pesa también en ocasiones la publicidad posterior que pueda tener el acuerdo al que se llega, creando un «precedente» para futuras controversias. A falta de una regulación más concreta, cobra especial relevancia que las partes cuenten con información y asesoramiento adecuado, tanto por parte del mediador como de sus abogados para suplir estas carencias. Y, en fin, es importante igualmente que se disponga de información suficiente para poder de7

«La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo…»

239

240

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

terminar el alcance de la mediación y las materias sobre las que puede incidir. Como luego se indicará, las experiencias que se están desarrollando en los juzgados de lo social parten de una delimitación de los procesos que se consideran susceptibles de mediación atendiendo a sus características, que se mantenga vivo o no el vínculo entre las partes, pero también al objeto de los mismos, excluyendo aquellos asuntos referidos a derechos sobre los cuales las partes no pueden transigir atendiendo al principio de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 ET.

4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social En los últimos años, auspiciadas por el CGPJ, se han venido realizando varias experiencias piloto de mediación intrajudicial que, en el ámbito laboral, se han concretado en un plan piloto en el Juzgado de lo Social n º 3 de Bilbao en el año 2010, con resultados interesantes8, y continúa con un plan piloto en los Juzgados de lo Social de Madrid, tras la elaboración de unos protocolos de actuación y la firma de convenios de colaboración entre el CGPJ e instituciones tales como la Fundación de Derechos Civiles en el caso de Madrid9. En estos proyectos, la mediación intrajudicial no aparece como una alternativa al proceso, sino como una nueva forma de actuación en los Juzgados y Tribunales, que implica trabajar para que, dentro de un proceso contencioso, las partes lleguen a un acuerdo, o simplemente acerquen posiciones, por cuanto el objetivo primordial de la mediación no es necesariamente el logro de un acuerdo, sino que a veces es suficiente con que se reduzcan las desavenencias, mejora de la comunicación y limar asperezas, si bien a nadie se le escapa que la obtención del acuerdo es altamente positiva. La particularidad de la mediación intrajudicial radica, como ya hemos adelantado, en que se integra en el proceso, y para ello es imprescindible la concurrencia de una serie de elementos básicos de los que pasamos a ocuparnos. Como hemos señalado anteriormente, para la puesta en marcha del plan piloto de mediación intrajudicial no basta con tener Magistrados y Magistradas de lo Social dispuestos a embarcarse en esa aventura, puesto que la voluntad del titular del órgano judicial en tal sentido es insuficiente, siendo imprescindible contar con la colaboración del Secretario o Secretaria Judicial y de personal de la oficina judicial,

8 9

Vid. GARCÍA CELÁA, B. «Mediación intrajudicial en la jurisdicción social», Aranzadi Social, núm. 10, 2010. Vid. GARCÍA ALVAREZ, M.R. «Mediación y juzgados de lo social: un encuentro entre alternativas», Revista del Poder Judicial, núm. 94, 2012.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

todos los cuales van a intervenir activamente en el impulso de la mediación, y, por otro lado, es imprescindible contar con la dotación de medios materiales y humanos, fundamentalmente personas acreditadas como «mediadores», local, infraestructura, etc…, todo lo cual acostumbra a lograrse mediante la suscripción de convenios de colaboración entre el CGPJ y la entidad que asuma el coste económico y de aportación de medios referido.

4.1. Elementos claves para la implantación a)

El Juez El titular del órgano judicial es pieza básica para la puesta en marcha de cualquier servicio de mediación intrajudicial, por cuanto corresponde al mismo promover y facilitar de forma activa la iniciativa de mediación intrajudicial. b)

El Secretario/a Judicial Será el responsable de recoger los datos estadísticos con el apoyo de la oficina judicial, asumiendo funciones de información, control administrativo y conexión con el centro de mediación. c)

El equipo de mediadores Ninguna efectividad tendría la decisión de un determinado órgano judicial de impulsar la mediación si no cuenta con un equipo de mediadores que tenga formación, experiencia y profesionalidad constatada, que permitirá garantizar la calidad del servicio de mediación intrajudicial; hay que tener muy presente que de la eficacia y poder de convicción de los mediadores en la sesión informativa dependerá en buena medida la aceptación de acudir a mediación, de ahí la necesidad de que se trate de profesionales contrastados, con garantías de independencia, cualificación profesional y confidencialidad, puesto que lo que está en juego no es únicamente el prestigio de la mediación, sino también el del propio órgano judicial. En la práctica resulta altamente recomendable que el equipo de mediadores esté vinculado a instituciones públicas que garanticen la calidad y gratuidad del servicio. d)

Los representantes de las partes: abogados y graduados sociales La importancia de los graduados sociales y abogados en el proyecto es evidente, dado que en su condición de asesores y representantes de las partes litigantes, en ellos reside la tarea de admitir la mediación intrajudicial como alternativa válida para la resolución del conflicto, sin que por ello quede cuestionada la importancia de su labor asesora; los asesores, aunque son personas ajenas al conflicto, están directamente relacionadas con él y están llamadas a cumplir un papel estratégico complementario al propio proceso de mediación, de ahí que incluso en el Manual de Mediación de la OIT se dedique un apartado específico al análisis de las ventajas de la presencia

241

242

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

de los asesores en la mediación, desde la perspectiva de su contribución a facilitar la labor del mediador, en el bien entendido de que el protagonismo corresponderá a las partes de manera principal, con la ayuda del mediador, de modo que los abogados y graduados sociales ocuparían en estas sesiones un segundo plano, complementario al de los protagonistas ( las partes en conflicto y el mediador). e)

Las partes Los interesados son los protagonistas auténticos de la mediación, por lo que deben estar debidamente informados del carácter voluntario y gratuito de la mediación, han de saber que ellos son los auténticos actores del proceso mediador, debiendo delimitar los puntos de controversia y las posibles vías de solución, ayudados en todo caso por el mediador y asesorados por sus representantes.

4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial La mediación puede resultar especialmente provechosa en aquellos casos en los que el conflicto surge en el marco de la relación laboral vigente y con vocación de perdurar, de ahí que las materias más adecuadas para ello sean: • Disfrute de vacaciones • Movilidad geográfica y funcional • Modificación sustancial de condiciones de trabajo • Derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar • Reconocimiento de derecho • Sanciones Todo ello sin perjuicio de que cualquier otro asunto sobre materia diferente pueda ser introducido en mediación intrajudicial en atención a sus características.

4.3. Procedimiento a seguir 1º. Tras la presentación de la demanda en el Decanato, y una vez que ésta ha sido turnada a un Juzgado de lo Social integrado en el plan piloto, corresponde al órgano judicial, a través del Secretario o del Juez, determinar si estamos ante un asunto mediable o no mediable, y en este segundo caso se seguirá el procedimiento habitual, mientras que en el primero, si el asunto es mediable, caben diferentes modelos de actuación; así, en el plan piloto de Bilbao se optó por dictar el Auto de admisión a trámite, con señalamiento de fecha para conciliación y juicio, junto con una convocatoria a una entrevista con el equipo de mediación, es decir, a una sesión informativa, a la que pueden acudir las partes con sus abogados o graduados sociales, y cuya finalidad no es otra que proporcionar la información necesaria y general del proceso de mediación.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

En el plan piloto de Madrid inicialmente se optó por una resolución separada en la que se ofrece la mediación, indicando el día y hora para la celebración de la entrevista, previa comunicación entre el Juzgado y el servicio de mediación, para cuadrar agendas. No obstante, en la práctica acabó procediéndose a incorporar, junto con el decreto de admisión y señalamiento de juicio, una «invitación» modelo generada por el propio servicio de mediación, que se introducía en el sobre conjuntamente con el decreto. Una vez que las partes reciben esta invitación a la sesión informativa los resultados posibles son: a) No acude ninguna de las partes o acude sólo una de ellas: se da por finalizado el intento de mediación. b) Las partes acuden, son informadas, y NO ACEPTAN la mediación: se remite al Juzgado por el servicio de mediación el documento de no aceptación del programa, en el que no tienen que constar las causas de la no aceptación. c) Las partes acuden y ACEPTAN la mediación, circunstancia que debe ser puesta en conocimiento del Juzgado por el servicio de mediación, a través de un documento de aceptación del programa, y a partir de ese momento se suscribe el documento de acogida de la mediación intrajudicial, en el que constará la identificación del procedimiento judicial, la identificación de quiénes asistieron a la sesión informativa, principales puntos de divergencia, si ha habido o no negociaciones previas entre las partes y/o sus representantes, debiendo suscribir las partes el Acuerdo para someterse a mediación, momento a partir del cual se inicia el proceso de mediación, en el curso del cual cabe la posibilidad de que el equipo de mediación adopte la decisión de no seguir adelante cuando detecte un desequilibrio manifiesto entre las partes o considere que el asunto no es mediable, circunstancias todas ellas que también pondrá en conocimiento del Juzgado. El inicio del proceso de mediación tiene repercusiones procesales evidentes: a) Las partes pueden solicitar la suspensión del procedimiento judicial, y al amparo del artículo 19 de la LEC, en el que tras regular el derecho de disposición de los litigantes y la transacción, admite la solicitud de suspensión por tal causa, que será acordado, siempre que no perjudique el interés general o a tercero. b) Habitualmente tal suspensión no será necesaria, porque en principio la mediación no ha de suponer una dilación en la fecha del señalamiento, dado que las sesiones de mediación pueden tener lugar entre la primera entrevistasesión informativa y la fecha señalada para conciliación y juicio, de manera que, teniendo en cuenta la actual carga de trabajo de los Juzgados de lo Social y los plazos de señalamiento de juicio, incluso en los asuntos de tramitación urgente, lo más probable es que la mediación pueda desarrollarse en ese intervalo de tiempo sin problema alguno. Aunque las partes no soliciten la suspensión, cuando el Juzgado acepte la intervención del Servicio de Mediación, deberá proceder a elaborar la ficha de remi-

243

244

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

sión a mediación a los efectos de dejar constancia de los datos del procedimiento y las partes, para el posterior control por el CGPJ y el servicio de inspección. En principio, si se agota el plazo de suspensión agotado y la mediación no ha finalizado, podrá otorgarse una prórroga siempre y cuando el servicio de mediación certifique que el proceso continúa. Por otro lado, una vez iniciado el proceso de mediación, si las partes lo precisan, el Juzgado remitirá copia de los escritos y documentos obrantes en las actuaciones que sean solicitados por los interesados. Por último, aunque en el proceso de mediación las partes se representan a sí mismas, nada impide que soliciten el consejo legal de su abogado o graduado social, si así lo desean.

4.4. Resultados posibles de la mediación •

Acuerdo total. Se trata del mejor de los resultados posibles, para las partes y para el órgano judicial, al conseguirse la efectiva evitación del proceso. El servicio de mediación deberá remitir al Juzgado el informe correspondiente sobre el acuerdo alcanzado. El acuerdo debe firmarse por triplicado, entregándose una copia a cada parte y quedando la tercera en el servicio de mediación, ocupándose de la redacción el mediador con el auxilio de los abogados o graduados sociales de las partes. Ese acuerdo total permitirá dos repercusiones procesales diferentes: a) Sometimiento a la oportuna homologación judicial, en cuyo caso el Juez dictará Auto, en el que recogerá el acuerdo alcanzado, y esa resolución tendrá fuerza ejecutiva. b) Desistimiento del procedimiento judicial.

•

Acuerdo parcial En este caso, las partes serán convocadas a juicio para resolver sobre las cuestiones respecto a las que no se ha llegado a un acuerdo. En la sentencia se resolverá sobre ellas y se recogerá también el contenido del acuerdo parcial alcanzado, a cuyo efecto, igual que en el caso de acuerdo total, es imprescindible que se haga llegar al Juzgado, sea personalmente, sea por medios telemáticos, el informe del resultado de la mediación y el acuerdo parcial alcanzado.

•

Sin acuerdo Conviene precisar que, tanto en el caso de acuerdo parcial, como en el de inexistencia de acuerdo, si desde la finalización de la mediación hasta la fecha prevista para el juicio no median 10 días, en aras a salvaguardar su derecho de defensa, podrá interesar la suspensión al amparo del artículo 82.1 de la LRJS.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

Finalmente, aunque resulte obvio, recordar que debido al carácter confidencial de la mediación, no cabe interesar la citación del mediador como testigo, salvo en los casos excepcionales del artículo 7 de la Directiva.

245

3

CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Concepto de arbitraje. 2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado. 3. Conflictos laborales y arbitraje. 4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral. 5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente.

1. Concepto de arbitraje Tal y como se ha señalado por la doctrina más autorizada el arbitraje laboral menos aun que el arbitraje privado en general, no constituye una institución que pueda predicarse ni explicarse de manera directa y causal sin la presencia del conflicto social y de las condiciones socioeconómicas en donde éste emerge. En este sentido, hay que postular en un primer análisis, por el carácter formal y formalizador del juicio privado laboral, que lo que ocurre es que, en cada legislación, en cada momento histórico, bajo determinadas variables políticas, el arbitraje adopta una posición o un perfil. En aquellas legislaciones en donde el árbitro está especialmente instituido, con autoridad, ya que no con potestad, para dictar laudos con eficacia procesal transcendente (cosa juzgada y ejecutabilidad), el arbitraje no se diferencia del procesoestatal. Por el contrario cuando el árbitro no está facultado por el ordenamiento para ejercer la “iurisdictio”, el arbitraje no traspasa el fronstispicio de la mera composición de una pacífica divergencia sin efectos judiciales. Sin embargo excluidos los arbitrajes laborales expresamente de la Ley de Arbitraje actualmente vigente, Ley 11/2011 de 20 de mayo, que reforma la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, en su art 1.4, (antiguo artículo 2.2 de la Ley 36/1998) el arbitraje laboral carece de una regulación sustantiva, limitándose en las leyes laborales el tratamiento de la cuestión a referencias del procedimiento arbitral, sin establecer un régimen unitario de los recursos pertinentes frente a los Laudos Arbitrales. El procedimiento arbitral, por su carácter transaccional no tiene las garantías de un proceso judicial (TC S 1311997 de 27 Ene.); y en particular no lesiona por si el derecho al Juez ordinario, ni está fundado su procedimiento en el derecho a la doble instancia. Fundándose el sistema de recursos al Laudo en el principio de revisión judicial tasada (TC S 288/1993 de 4 Oct.), que, en el ámbito civil, tras la Ley 36/1988 y por la supresión del recurso de Casación contra los Laudos arbitrales,

248

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

el acceso a la jurisdicción sólo es referible a la anulación del Laudo arbitral y en los supuestos tasados del art. 41 Ley Arbitraje (TC SS 176/1996 de 11 Nov., 288/1993 de 4 Oct.) deduciendo la jurisprudencia constitucional que la falta de un control judicial sobre el fondo no es contrario a la Constitución Española (TC S 231/1994 de 18 Jul). Pero por ser el Laudo ejecutable ante la jurisdicción ordinaria (art. 44 Ley de Arbitraje), y por producir efecto de cosa juzgada (art. 43), la actividad arbitral está bajo la tutela de los Tribunales, que están llamados a controlar y velar por los principios básicos de procedimiento: el principio de contradicción, y el cumplimiento de las garantías sustanciales y formales del proceso, que son de Orden Público (art.41). En particular, esta llamada la jurisdicción a controlar que no haya contravención del contrato de arbitraje, y a salvaguardar las garantías esenciales del procedimiento: audiencia, contradicción y defensa (TS S 18 Ene. 1995), prueba suficiente, congruencia, e inmodificabilidad del Laudo. Y también se estima procedente una motivación sucinta del fallo (TS S 18 Ene. 1995) prueba suficiente, congruencia e inmodificabilidad del Laudo. Y tal como ha sido declarado reiteradamente, cuando el Laudo es objeto de recurso, los Tribunales no deben entrar al examen de las materias sometidas a arbitraje, pues la revisión judicial ha de limitarse a la comprobación de la jurisdicción y no extralimitación del árbitro, y al respeto a los principios materiales y formales del proceso, sin que pueda entrarse a debatir, de nuevo, el fondo sometido a compromiso arbitral (TSJ S de Valencia de 12 May. 1998, TS S 19 Oct. 1988). El Profesor Alonso Olea ha planteado, así las cosas, el presente esquema que permite analizar los procedimientos de solución de conflictos en el ámbito laboral: 1º Entre partes: Negociación directa., 2º Con intervención de tercero: a) No dirimente: conciliación mediación, b) Dirimente, c) Poderes vienen de las partes: arbitraje voluntario, d) Poderes son independientes, 3º no especialmente instituido para dirimir conflictos: arbitraje obligatorio. Los procedimientos de solución de los conflictos colectivos son en concreto: negociación directa, mediación, conciliación, arbitraje voluntario, arbitraje obligatorio, proceso. La negociación directa es el procedimiento más elemental y más frecuente para solventar situaciones de conflicto entre sí, sin intervención alguna por ningún título de un tercero extraño al conflicto. La solución la aportan y convienen las partes en conflicto entre sí, o a través de sus representantes, sin intervención alguna de un tercero extraño al conflicto, cualquiera que pudiera ser el título en que pretendan basarse. Así las cosas, la negociación no suele aparecer configurada autónomamente, antes bien se presenta como sustrato de otras instituciones jurídicas. La negociación colectiva puede ser, y es en muchas ocasiones, una fórmula negocial a través de la cual se solvente una situación en conflicto cuando ésta ocurre entre partes vinculadas laboralmente.

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

Es sabido que en la mediación y conciliación, la solución del conflicto continúa siendo convencional o pactada aunque intervenga un tercero, si éste carece de poderes dirimentes. El tercero interviniente, pese a no tener facultad decisoria, puede contemplar la situación de conflicto con objetividad superior a quien es parte en él o representa a quien lo es, actuando como hombre bueno para allanar las diferencias, que separan las posturas que enfrentan a los litigantes. Esta distinción es de muy escaso relieve práctico, separando al tercero conciliador que meramente exhorta a las partes a que pacíficamente ajusten sus diferencias de común acuerdo, del mediador a quien atribuye la facultad adicional de proponer soluciones de arreglo, que someta a las partes en discordia. En el arbitraje la solución del conflicto deja de ser convencional cuando las partes tienen que someter sus diferencias a un tercero cuya decisión es obligatoria para ambas, por haberlo pactado así a través del correspondiente compromiso. El arbitraje voluntario se encuentra entre la solución pactada y la impuesta y caracterizado porque si bien la solución del árbitro se impone a las partes porque éstas han pactado previamente que así sea, en virtud de un contrato o pacto de compromiso. Tal y como señala dicho autor, el arbitraje es obligatorio cuando las partes no sólo tienen que estar y pasar por la decisión del árbitro, –­esto ocurre también en el arbitraje llamado voluntario– sino cuando ambas, o cualquiera de ellas compelida por la otra, están obligadas a someter la materia colectiva a decisión arbitral, al tiempo que el árbitro no le vienen las facultades dirimentes de un pacto compromisorio previo de las partes, sino de un poder extraño y superior a ellos, normalmente, del Estado. Si el tercero dirimente esta instituido específicamente para dirimir conflictos, la solución es entonces jurisdiccional o procesal, no arbitral. El árbitro es el designado «ad hoc», o el que se ve atribuido de esta función como adicional a las suyas típicamente de otro carácter. En nuestro ordenamiento la facultad de arbitrar en conflictos colectivos está otorgada a la autoridad laboral, en el ámbito estatal o autonómico. Los profesores Bayón Chacón y Pérez Botija, señalan que los sistemas de heterocomposición se plantean también con el clásico tríptico: conciliación, mediación y arbitraje. La conciliación en este autor, tiene por finalidad buscar una avenencia, y necesita la conformidad entre las partes. El conciliador no resuelve; son las partes las que, mediante un pacto negocial, acuerdan la solución de su propio conflicto. Vemos así que la clasificación de la conciliación es prácticamente idéntica a la establecida por Alonso García: voluntaria, obligatoria, reglamentaria y convencional, entendiendo que la mediación es un sistema en el cual un tercero igualmente instituido o designado, funcionario o particular, según las legislaciones o convenios, intente acercar a las partes. Se trata de un sistema de conciliación más o menos supletorio, aunque en algunos sistemas aparezca con verdadera sustantividad propia y regulación específica.

249

250

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Para Bayón y Pérez Botija el arbitraje supone un laudo obligatorio para las partes. El laudo arbitral tiene fuerza ejecutiva, pero difiere de las sentencias de derecho común en que no produce efecto de cosa juzgada, limitándose a establecer normas de inmediata aplicación, que pueden ser modificadas en lo sucesivo ante cualquier variación de las circunstancias que afecten a los sujetos, al objeto, o al contenido. El Estatuto de los Trabajadores contempla el acuerdo de las partes para sustituir por procedimientos de mediación o arbitraje, los periodos de consulta que el empresario debe abrir con los representantes de los trabajadores como requisito de validez y eficacia de sus decisiones de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión de contratos y reducciones temporales de jornadas, despidos colectivos e inaplicación a las empresas de convenios colectivos por causas técnicas, organizativas o productivas. Estos procedimientos deben desarrollarse en el espacio temporal de los periodos de consultas a que sustituyen. No existe, no obstante lo anterior, una doctrina legislativa uniforme que aglutine los trabajos realizados, mereciendo ser destacada la mejor obra que ha tratado el tema del arbitraje laboral del profesor Merino Merchan, para el cual el arbitraje laboral está integrado dentro de lo que la doctrina viene llamando «jurisdicción convencional», y su análisis debe hacerse desde esta perspectiva, si bien no puede hacerse a partir exclusivamente del arbitraje privado, porque la materialidad se resiste a estar encasillada exclusivamente dentro de las mallas insprivatistas.

2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado Por otra parte, las genuinas peculiaridades del Derecho del Trabajo imprimen al arbitraje laboral una especialidad que lo hace fácilmente reconocible y diferenciable del privado. Sin perjuicio de todo ello, afirma dicho autor que, en cuanto que institución, la figura arbitral es un concepto único no absoluto, pero sí indivisible. Esto quiere decir que, junto al arbitraje de derecho común (civil y mercantil), coexiste un arbitraje de derecho especial. Y así como, el arbitraje de derecho común se encuentra en una fase de desarrollo de gran uniformidad, quizá motivado por las exigencias del comercio interno e internacional, el laboral se halla fuertemente relativizado por condicionamientos socio-políticos lo que, a su vez, ha originado una notable dispersión con innumerables formulaciones positivas en los ordenamientos donde se le reconoce. Si hubiera que destacar la nota común del arbitraje laboral, ésta no podría ser otra que la de su heterogeneidad, pues solamente en los derechos del Common Law aparecen atisbos de uniformidad para este arbitraje especial, y ello porque en estos ordenamientos el arbitraje laboral está plenamente incrustado en el común, aunque desde luego, existen órganos y servicios especiales encargados de poner a disposición de las partes en una relación laboral o en un convenio colectivo los medios necesarios para solucionar los conflictos por una vía que, como la arbitral, luego no es utilizada.

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

Todo ello, ciertamente, según ha destacado esa doctrina, dificulta sobremanera el estudio sistemático sobre el arbitraje laboral, con un punto de referencia común, cual es el arbitraje laboral como solución de conflictos colectivos, pero poniéndose más el énfasis en el conflicto que en el arbitraje. Para ese sector doctrinal, encabezado por aquél autor, dos han sido los factores que han impedido ver con claridad el auténtico lugar que le corresponde al arbitraje en el contexto del Derecho del Trabajo. De una parte, la sacralización que en el Derecho del Trabajo se ha hecho del principio tutelar “pro operario” lo que imposibilita, salvo en contadas y rarísimas excepciones, la libre disponibilidad de los derechos y acciones laborales fuera del marco del proceso estatal. De otra, el valor residual que se le ha asignado como simple procedimiento de solución de conflictos colectivos, en algunas ocasiones no bien distinguido de la conciliación y la mediación, otras como simple trámite tendente a proporcionar una propuesta no vinculante para las partes en el conflicto de trabajo, y en fin en otras, coaccionando a las partes en el conflicto de trabajo para someterse a unas estructuras estatales o sindicales que bajo una actividad pseudo arbitral imponen una solución a la controversia planteada. Sobre estos dos factores se ha superpuesto, para acabar de desfigurar aún más el arbitraje laboral, los condicionamientos políticos y económicos que tradicionalmente inciden sobre las instituciones del ordenamiento laboral y a las que, el arbitraje laboral no ha podido sustraerse. Por el contrario el arbitraje de derecho común ha estado siempre más entregado al poder convencional de las partes y consecuencia de ello es su mayor liberalización, constituyendo uno de los institutos más firmes para la práctica y desarrollo de los negocios mercantiles y financieros, especialmente a nivel del Derecho Internacional y en particular dentro del Derecho Marítimo. Debe coincidirse necesariamente con aquel autor en que el arbitraje laboral es una institución eminentemente procesal, que tiene por finalidad dirimir los conflictos individuales y colectivos de trabajo. Su origen se encuentra en la autonomía de la voluntad, principalmente en la autonomía colectiva y despliega su actividad componedora dentro de lo que la doctrina laboralista llama el proceso colectivo. Es así, que la primera dificultad del arbitraje laboral, viene dada porque se nos presenta como un punto de cita o de concurrencia de diversas y complicadas instituciones. De un lado su procedencia. El arbitraje no es laboral –como tampoco lo es el proceso en general; sólo es laboral en la medida en que se aplica a ese sector del ordenamiento jurídico. Es por tanto una institución que tiene su propia e íntima sustancia en favor del medio donde se va a aplicar. Diríase, que se opera una cierta trasformación en su naturaleza. El resultado es, que el marco laboral condiciona el ser de la institución. Pero el marco laboral no es “una variable independiente del sistema político y económico de donde se halla irremediablemente inmerso”. Por el

251

252

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

contrario es simplemente una resultante. En consecuencia, el primer condicionante del arbitraje laboral lo constituye: la infraestructura política y social de la comunidad en que se intenta aplicar. (Merchan obra citada págs. 7 y 8). La inequívoca fuente del arbitraje viene dada por la autonomía de la voluntad, singularmente en lo que al laboral se refiere por la autonomía colectiva de los grupos profesionales de trabajadores y empresarios. Lo que supone, para que podamos hablar de arbitraje laboral en sentido técnico estricto, el necesario reconocimiento formal de la libertad sindical. El arbitraje laboral aparece por último como parte integrante de la jurisdicción convencional y responde en su estructura interna a una serie de principios consustanciales e indivisibles del arbitraje que llamamos de derecho común (civil, mercantil e internacional privado) que entran en colisión permanente con los dogmas imperantes en el Derecho del Trabajo. Al analizar un singular arbitraje en el ámbito laboral como e s el que viene dado en el campo de las elecciones sindicales, la profesora Igartua Miró comparte plenamente la opinión de Merino Merchán en su consideración de que ambos arbitrajes tienen características comunes, aun cuando el arbitraje laboral es especial en razón de la controversia laboral. Es un arbitraje especial en razón no de su naturaleza, contenido o actividad, sino por la materia sobre la que se proyecta. Por lo cual, si bien es verdad que la Ley 36/98 de arbitraje no era aplicable, no lo era en razón de las especialidades de la materia, entre ellas, por ejemplo, la importancia que reviste el conflicto colectivo, base central del sistema, que no se compagina muy bien con la individualidad habitual del derecho privado, ni con las posibilidades existentes en el orden laboral de que los compromisos arbitrales sean pactados en instrumentos colectivos, con lo que eso supone de especificidad respecto al principio de voluntariedad, sino, sobre todo, por la existencia de numerosas materias indisponibles e irrenunciables para los trabajadores. Pese a ello, resulta obvio que el arbitraje laboral, para ser verdadero arbitraje, ha de basarse en los mismos principios y líneas fundamentales que caracterizan a la figura del arbitraje en el derecho privado, pues una vez más aparece que el Derecho no es compartimentable. Dicha autora indica que una cosa distinta parece ocurrir con el arbitraje electoral, el cual, además de ser especializado, por la especificidad de la concreta materia de la que se ocupa, va mucho más allá, y se aparta de lo que es la naturaleza jurídica de la institución arbitral. Es algo distinto a un arbitraje especializado, pues no parece compartir, al menos en una primera impresión, los elementos esenciales del arbitraje que se dan tanto en el privado o civil como en el laboral, en prácticamente ninguno de sus elementos. Efectivamente, el arbitraje es «aquélla institución jurídica destinada a resolver un conflicto –individual o colectivo– planteado entre sujetos de una relación de derecho, y consistente en la designación de un tercero –árbitro– cuya decisión se impone

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

en virtud del compromiso adquirido en tal sentido por las partes interesadas», según la doctrina más autorizada. Igartua, siguiendo a la doctrina mayoritaria, considera en base a tal concepto y dando por sentado el hecho de que el arbitraje presupone la intervención de un tercero en la solución de un conflicto, las siguientes características, cuya inexistencia desdibuja la figura: a) El compromiso arbitral. b) La obligatoriedad del laudo. c) La imparcialidad del árbitro. La primera característica del compromiso arbitral es evidente, pues puede decirse que constituye el eje principal sobre el que gira la figura. El arbitraje es, por esencia, un procedimiento de solución extrajudicial de los conflictos, de adopción voluntaria ciertamente. La existencia necesaria de un compromiso arbitral, no supone otra cosa, más que la plasmación del principio voluntarista, voluntad que ha de existir en ambas partes del conflicto, o en todas ellas, si son más de dos. Es cierto en ese sentido que el principio voluntarista es también principio inspirador de todo el sistema de solución de conflictos de intereses en nuestro ordenamiento constitucional, propugnándose la imposibilidad de imponer unilateralmente a cualquiera de las partes sociales una solución arbitral no aceptada por ellos en el ámbito negocial o contractual. A raíz principalmente del cambio operado en nuestro sistema de relaciones laborales tras la promulgación de la Constitución en 1978, ha sido esta nota característica de los arbitrajes regulados, salvo los específicos supuestos del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo. En cuanto a los mismos hace este sector doctrinal varias apreciaciones, que sirven para ver que nos encontramos ante situaciones completamente diversas al arbitraje impuesto en el ámbito electoral:

3. Conflictos laborales y arbitraje El RDLRT regulaba dos tipos de arbitrajes obligatorios, uno en el art. 25b) Y otro en el arto 10. El primero de ellos declarado inconstitucional en la STC 11/1981, de 8 de abril, aunque como señala esta autora, el pronunciamiento del Tribunal resulta algo ambiguo en el aspecto que tratamos, pues en el tratamiento de cada uno de ellos sienta afirmaciones bien diferentes, en el FJ 19, en relación con el arbitraje de art. 10.1, se refiere a que «no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje y en el FJ24 establece que “no es verdadero arbitraje por ser público y obligatorio”, lo que no arroja muchas luces sobre la cuestión.

253

254

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Respecto al previsto en el artículo 10.1 RDLRT es subordinado por el propio Tribunal a la concurrencia de motivos excepcionales. Como se ha dicho, se considera que no deja de ser verdadero arbitraje por ser obligatorio, lo que no deja de ser sorprendente. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia 174/95, en torno al arbitraje obligatorio, en relación al arbitraje previsto en el art. 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres. En dicha resolución se juzga la compatibilidad de este concreto trámite arbitral preceptivo con el derecho fundamental citado. La sentencia considera a estos efectos que «la autonomía de la voluntad de las partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial». Sin embargo el arbitraje laboral debe contar con el consentimiento de ambas partes, tanto en la sumisión como en la posterior aceptación. Estimando también la mayoría de la doctrina que la esencia del arbitraje está en que su opción sea facultativa. Ahora bien pese a ello resulta que en lo que a la concreta materia electoral se refiere, el procedimiento arbitral constituye la única vía posible para reclamar contra los actos de la elección, las decisiones de la mesa, etc., por lo cual aparece, claramente, desprovisto de toda voluntad de las partes de someter la controversia al árbitro, ya que es impuesto por la Ley como mecanismo de reclamación exclusivo. Como ha dicho dicha autora, el compromiso es expresión de un pacto entre las partes y, como tal, quedaría desnaturalizado al incorporársele el elemento coactivo. No se puede hablar, bajo ningún aspecto, de existencia de compromiso arbitral en dicha materia, y no parece que pueda alterar tal hecho, en absoluto, el que la regulación se base en una propuesta de los sindicatos mayoritarios, lo que no supone una modificación en el hecho de tratarse de un medio de solución derivado imperativamente del texto legal. En base a esta aseveración no se alcanza a comprender la referencia del legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 11/199 al establecimiento para las reclamaciones en materia electoral de un sistema arbitral, dotado de las suficientes garantías en cuanto a voluntariedad y a tutela judicial, pues nada más lejos de la realidad. En cuanto al compromiso arbitral, es claro que su contenido podrá variar en función de lo que las partes que se comprometen deseen, pero para Igartua, se presentan como aspectos fundamentales el consentimiento mismo al procedimiento, con lo que supone de aceptación de la propia vinculabilidad de su resultado o laudo arbitral y también el pacto de lo referente a la designación, de mutuo acuerdo, de la concreta persona que va a llevar a cabo la tarea arbitral. En el arbitraje electoral es claro que falta la primera parte del compromiso de sumisión voluntaria a dicho procedimiento, que se impone como preceptivo en la norma, donde se han instituido unos concretos árbitros, a nivel provincial, nom-

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

brados por el sistema supletorio de la Ley, es decir, el acuerdo unánime de algunos sindicatos. A pesar de esa prevista designación consensuada del árbitro, que en la práctica no existe, es evidente que no se elimina con ello el carácter de imposición acerca de la falta de este requisito se ha dicho, lo que compartimos plenamente, que la voluntariedad de la utilización de cualquiera que sea el instrumento extrajudicial de solución, siempre será requisito de eficacia real del mismo. Para Igartua no se trata de situaciones parangonables, pues la voluntariedad de la conciliación no se pierde por su imposición como trámite de obligado cumplimiento, antes de acudir a otro medio de solución, judicial o extrajudicial, ya que el conciliador sólo acerca las posturas encontradas de las partes y propone soluciones, quedando siempre la decisión última en mano de los sujetos en conflicto, al contrario de lo característico del arbitraje que consiste en dejar la solución en manos de un tercero, solución que habrá de acatarse en base al previo consentimiento. Se considera nota esencial del arbitraje, su eficacia dirimente que le hace tener carácter obligatorio sin necesidad de un pacto posterior de las partes ratificándolo. En principio, parece que puede afirmarse que el laudo no se impone a las partes por la potestad atribuida al árbitro desde el ordenamiento, sino que el fundamento de la obligatoriedad estará en el consenso. Esto plantea otro gran problema en relación con el arbitraje obligatorio, y es que resulta patente el que se produce aquí una segunda quiebra respecto del arbitraje «típico». Puede decirse que el laudo dictado en las reclamaciones electorales es obligatorio, vincula a las partes, debiendo entenderse equiparados a sentencias firmes, aunque su origen desde luego no está en la voluntad de las partes, que es irrelevante, sino que es otorgado directamente por el ordenamiento. El arbitraje, en tanto que procedimiento pactado de mutuo acuerdo por las partes, da lugar a una solución que les vincula y que sustituye a la resolución judicial, evitando que los tribunales puedan entrar por segunda vez en el fondo del asunto, reduciéndose normalmente la posibilidad de impugnación a los casos de resolución ultra vires o de infracción de normas esenciales del procedimiento.

4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral Esto cambia completamente en el arbitraje electoral donde, a pesar de la referencia de la norma a unos motivos tasados de revisión del laudo, estos son tan amplios que permiten el entrar de nuevo en el examen de la cuestión, siendo el juez social el que juzgue, lo que reiterando lo que señala esta doctrina, resta obligatoriedad al laudo arbitral. En relación con la imparcialidad del árbitro electoral parece que la Ley, en su regulación del arbitraje en materia electoral, prescinde de él.

255

256

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

El Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, considera como requisito para la licitud del arbitraje obligatorio, la imparcialidad del árbitro. Se considera que la imparcialidad supone la necesidad de una consulta a las partes previa a la designación o la designación de mutuo acuerdo, siendo en este caso plena la imparcialidad. Respecto a la designación de mutuo acuerdo por las partes, Igartua considera, salvado el requisito de la imparcialidad, por lo que sería el sistema más deseable y que mayores garantías presenta, aunque en la práctica no sea el más usado. Se prevé también un sistema de designación por acuerdo unánime de los sindicatos, si bien no de todos, sino los que cumplan determinados requisitos de representatividad, estableciendo la norma una designación conforme al principio de neutralidad que esa autora considera equiparable al de imparcialidad. Principio que trata también de garantizarse en lo relativo al sistema de designación por la autoridad laboral, que realmente el reglamento viene a determinar, sin concordar demasiado con el mandato legal; designación que la autoridad laboral hará conforme a los “principios de imparcialidad, posibilidad de ser recusados y participación sindical en su nombramiento”. Para el sector doctrinal, cuyos criterios hemos recogido expresa y literalmente, no cabe duda de que nos encontramos ante una institución que no tiene naturaleza puramente arbitral, si bien comparte con ella algunos caracteres, por ejemplo la existencia de la actuación de un tercero con funciones claramente dirimentes. Es independiente la calificación que la ley le dé, pues consideran que ante la inexistencia de compromiso arbitral, la atenuada obligatoriedad del laudo, cuyo origen está en una fuente legal en vez de en el consenso, no puede hablarse con propiedad de arbitraje. Tal sector encuentra semejanzas entre ambas figuras en cuanto puede considerarse que ambas comparten el mismo fin último, en el sentido de intentar descargar de tareas a los órganos jurisdiccionales, ya que la intervención del tercero imparcial (tanto en un caso como en otro aunque con distinto alcance), si bien en principio parece que no va ser sustitutiva del posterior juicio, podrá servir de filtro, de modo que habrá conflictos que se solucionen en esta primera fase, y para los restantes, quedará posteriormente abierto, si bien supeditado a la no introducción de cuestiones nuevas, el acceso a la vía judicial. Si ésta ha sido tradicionalmente la causa esgrimida ¿por qué volvemos a la instauración de un mecanismo que en palabras del propio Tribunal Supremo no es más que un paso más en relación a la conciliación previa? ¿No sería más lógico ir directamente a la vía judicial? Se trata de que un tercero, no investido de potestad jurisdiccional, resuelva conforme a derecho, y en la medida de lo posible de forma definitiva, acerca de una materia que por su grado de tecnicismo y su eminente carácter de orden público no puede ser objeto de concesiones mutuas entre las partes. De lo aquí dicho extraen la consecuencia de que no nos hallamos ni ante un verdadero arbitraje ni ante un trámite preprocesal parecido a la conciliación, si bien resulta patente cómo en esta figura pueden hallarse características de ambas. Nos

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

encontramos según esa corriente doctrinal ante un procedimiento de reclamación, que se impone a las partes de modo preceptivo. No se limita a ser un mero trámite preprocesal sino que se trata de llegar a soluciones definitivas, compartiendo en su desenvolvimiento muchas de las pautas del proceso judicial, principalmente en lo que hace a su resolución eminentemente jurídica, a la mayoría de sus trámites, ligeramente flexibilizados y a un laudo que plantea bastantes similitudes con la sentencia judicial. Este procedimiento, que en su desenvolvimiento es similar al proceso judicial, se separa de él en que viene atribuido a un órgano que no es jurisdiccional. La actividad que realiza el árbitro, cuando conoce de las reclamaciones en materia electoral se asemeja mucho a la llevada a cabo por el juez, si ya se predica esta cualidad de los arbitrajes que resuelven conflictos jurídicos, como los que aquí se plantean, y que se resuelven en derecho, lo que es mucho más en este procedimiento al que fallan algunos de los elementos principales de la figura. En este sentido se reafirma el Tribunal Constitucional en 23 diciembre del 95 (S174/95), cuando dice que “el arbitraje es un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros”, es un “equivalente jurisdiccional” y además “compatible con el texto constitucional”. Puede por tanto coincidirse con la doctrina jurisprudencial en lo siguiente que ha de destacarse por el reflejo que en el ámbito laboral debe tener el criterio que a continuación se expone: Mediante el arbitraje, como dice el art.1,1.4 y 2 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Es, por tanto, el arbitraje un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1988, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En ese sentido, el arbitraje se considera “un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada”) Ss Tribunal Constitucional 15/1989, fundamento jurídico 9°, y 62/1991, fundamento jurídico 5°. Desde este punto de vista puede afirmarse que la institución arbitral es compatible con la Constitución. Pero la cuestión planteada no es la de si el arbitraje, en términos generales, es o no compatible con la Constitución, que, sin duda, lo es y así se ha reconocido en las sentencias citadas y en otras muchas (SS TC 43/1988, 233/1988, Y 288/1993). La cuestión que se nos plantea es si resulta conforme con la Constitución, concretamente con sus arts. 24.1 y 117.3 de la Constitución Española, un precepto

257

258

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partas implicadas en una controversia. El pacto expreso en contrario no elimina, pues, la obligatoriedad del arbitraje para la parte que no admita. Se dice por el Tribunal Constitucional que es evidente que un sistema como el que se acaba de describir, resulta contrario, al derecho a tutela judicial efectiva que tienen todas las personas para obtener de los Jueces y Tribunales la protección de sus derechos e intereses legítimos. La autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del art. 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el arto 38.2 párrafo primero, de la Ley referida, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1 CE. No se opone a esta conclusión el posible control final por los órganos judiciales, con referencia a la acción de anulación del laudo prevista en el art. 41 de la Ley Arbitraje. La objeción tendría consistencia si dicho control judicial no estuviera limitado –como lo está– a su aspecto meramente externo y no de fondo sobre la cuestión sometida al arbitraje; pero al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 41, y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo (STe 43/1988 y sentencias del Tribunal Supremo que en ella se citan) que, como tal resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE.

5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente Finalmente conviene recoger la situación actual de lo que a nivel nacional representa la mediación y el arbitraje laboral no institucionalizado en el seno de la Administración Las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME, y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, han firmado el 7 de febrero 2012, el Quinto Acuerdo

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales, publicado en el BOE de 23 de febrero de 2012, entrando en vigor el 1 de enero 2012 y estando vigente hasta el 31 de diciembre 2016, prorrogándose por periodos de cinco años en caso de no mediar denuncia expresa de alguna de las partes. No obstante aquellas partes que estuvieran adheridas al IV ASEC les será aplicable el V Acuerdo, salvo que en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor cualquiera de ellas comunique al SIMA lo contrario. Las organizaciones firmantes consideraron necesario que los poderes públicos debían de dar el máximo apoyo a la renovación y potenciación de los medios autónomos de solución de conflictos, promocionando el contexto institucional adecuado para ello, dados los múltiples beneficios que estos sistemas tienen en las relaciones laborales, en la actividad de la empresa y su incidencia general en la economía y en la sociedad en su conjunto. De aquí que la apuesta por el fortalecimiento de estos mecanismos debiera ser en estos momentos un objetivo estratégico de los poderes públicos y de los interlocutores económicos y sociales. En la misma línea, el 2 de febrero 2011 se firmó el Acuerdo Social y Económico (ASE) entre las mismas organizaciones sindicales y empresariales, que han venido suscribiendo los distintos Acuerdos Estatales de Solución de Conflictos. Este Acuerdo se centraba entre otros contenidos, en establecer los criterios básicos para la reforma de la negociación colectiva, y con él, los interlocutores sociales apoyaban una mejor gestión y administración permanente de los Convenios potenciando los instrumentos de consulta, interpretación, solución de discrepancias, propuestas de mejora para el Convenio, tratando de conseguir así, que los medios de solución extrajudicial de conflictos aportasen asistencia activa. Como consecuencia del desarrollo de este acuerdo y con el objetivo de renovar la solución autónoma de los conflictos en el ámbito de las relaciones laborales, tuvo lugar la firma del V Acuerdo actualmente vigente. Este Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales nace por un lado, con la finalidad de que el sistema estatal de solución autónoma de conflictos disponga de un instrumento de aplicación general y directa sobre los sectores y empresas incluidas en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de los sistemas que puedan existir en determinadas empresas o sectores; y por otro, con el objetivo de servir de referencia a los diferentes sistemas de solución autónoma de conflictos que pudieran acordarse tanto a nivel sectorial, como de empresas, grupo de empresas o empresas vinculadas, como a nivel territorial. De este modo, el fortalecimiento de los instrumentos de solución autónoma de las discrepancias implicará una mejora de los mecanismos de participación de las empresas y de los trabajadores de ellas dependientes en la resolución de los conflictos inherentes a las relaciones colectivas de trabajo, dando satisfacción de manera equilibrada a los planteamientos de unos y otros al posibilitar la conciliación de los intereses de ambas partes ante una realidad extremadamente cambiante y que requiere de mecanismos ágiles y de respuestas inmediatas ante las incertidumbres

259

260

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

y demandas en la coyuntura actual. La eficacia de las medidas incorporadas en el ASAC, redundará en la mejora de los derechos de los trabajadores, de una parte, y de la competitividad y productividad de las empresas, de otra. El presente Acuerdo tiene como objeto principal mantener y desarrollar un sistema de solución autónoma de conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, quedando excluidos del mismo: a) Los conflictos que versen sobre Seguridad Social, salvo los conflictos que recaigan sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los planes de pensiones. b) Los conflictos en que sea parte el Estado, Las Comunidades Autónomas, Entidades Locales o Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de los mismos, a los que se refiere el artículo 69 de le Ley de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de lo que establece la letra b, de la Disposición Adicional Tercera de este Acuerdo. De manera más precisa pueden destacarse las siguientes novedades introducidas por este Acuerdo: • En principio, la utilización de los medios extrajudiciales ha de estar basada, en la voluntariedad, excepto cuando por acuerdo de las partes, a nivel de empresa o de ámbito superior, se establezca la obligatoriedad de los mismos, lo que es de aplicación, particularmente, a la institución del arbitraje. En este caso, ha de garantizarse el funcionamiento rápido y efectivo de tales medios a efectos de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva o dilatar la resolución de las controversias por otras posibles vías. • Las Comisiones paritarias de los convenios colectivos tienen, entre otras funciones, un papel esencial en la solución de los conflictos originados en la aplicación e interpretación de los mismos, debiendo también adquirirlo con respecto a los conflictos en materia de desacuerdo durante el período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo dispuestas por convenio colectivo, y en los supuestos de descuelgue salarial. La trascendencia que se otorga en el Acuerdo a las Comisiones paritarias en las funciones relacionadas con la solución de las discrepancias justifica, además de las nuevas previsiones incorporadas al mismo, que se incluya como «anexo» un conjunto de recomendaciones dirigidas a los negociadores de los convenios y acuerdos, para garantizar la rapidez y efectividad de las mismas y la salvaguarda de los derechos afectados. • El acortamiento de plazos, al menos en determinados conflictos, aportará la máxima celeridad a los procedimientos. • Un mayor consenso en la lista de mediadores y, sobre todo, de árbitros, permitirá que el sistema tenga la celeridad y efectividad requeridas.

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

•

Incorpora un mayor número de conflictos colectivos: la interpretación y aplicación de pactos, acuerdos y convenios colectivos; las controversias en las Comisiones paritarias de los convenios colectivos; la renovación de los convenios colectivos, acuerdos y pactos al término de su vigencia y tras un determinado periodo de negociación sin acuerdo; los conflictos que se produzcan en los periodos de consulta de los artículos 40, 41, 44.9, 47 y 51 y 82.3 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; la impugnación de convenios colectivos; la sustitución del periodo de consultas en los EREs concursales; los conflictos derivados de las discrepancias en la negociación en la empresa de acuerdos de inaplicación de convenios colectivos, cuando los mismos contemplen la inaplicación negociada de parte de su contenido; los conflictos si hubiere desacuerdo en los supuestos de flexibilidad extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos y la convocatoria de huelgas y la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en las mismas. • Se da atención preferente a la dedicación y formación de mediadores y árbitros. • Se determinan procedimientos más ágiles, rápidos y eficaces, potenciando su cercanía a la empresa, y favoreciendo la presencia de mediadores y árbitros que gocen de la confianza de las partes, a efectos de que puedan realizar una contribución positiva a la gestión de las situaciones de desacuerdo. Respecto de los procedimientos de arbitraje y mediación establece el Acuerdo que deben de regirse por los principios de: gratuidad, celeridad, igualdad, audiencia de las partes y contradicción, imparcialidad, agilidad, eficacia, inmediatez, simplicidad, brevedad y flexibilidad La mediación será obligatoria en los supuestos recogidos en el Acuerdo y siempre que la demande una de las partes del conflicto, salvo en los casos en los que se exija acuerdo de ambas partes. Es más, la mediación ante el SIMA sustituye a la la conciliación administrativa previa a los efectos previstos en los artículos 63 y 156 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. A la contra, el arbitraje solo será posible cuando ambas partes de mutuo acuerdo lo soliciten por escrito. No obstante lo anterior, cuando así se haya establecido en el convenio colectivo denunciado, el arbitraje será obligatorio para su renovación cuando se hayan superado, sin alcanzar acuerdo, los plazos máximos de negociación previstos en el artículo 85.3f del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores o en el propio convenio. Igualmente será obligatorio en aquellos otros supuestos previstos en el convenio colectivo. En ambos casos el convenio colectivo podrá contemplar la mediación previa al arbitraje obligatorio por el árbitro o un tercero distinto. En relación con los árbitros y mediadores, han de gozar no solo de la máxima neutralidad, sino que también es necesario que sean escogidos entre profesionales con un gran conocimiento de la materia correspondiente que se vaya a tratar, y que tengan una disponibilidad de actuación inmediata.

261

262

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Por último, en relación con el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) debe destacarse que es una Institución paritaria constituida a partes iguales por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas firmantes del V Acuerdo.

4

CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en españa. 3. La mediación laboral administrativa. 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral. 3.2. La mediación ante el smac. 3.3. La mediación ante la inspección de trabajo. 4. La mediación laboral autónoma o convencional. 5. Conclusiones.

1. Introducción La conflictividad laboral experimenta inevitablemente un aumento en contextos económicos inestables, por razones obvias. Si bien es cierto que en las relaciones laborales el conflicto puede surgir, tanto a nivel individual como colectivo, derivado de múltiples factores que se ponen de manifiesto en la realidad diaria, y que «el conflicto laboral es tan antiguo como el propio trabajo»1, no es menos cierto que en momentos de crisis económicas, las medidas a adoptar por la empresa fundamentalmente para adaptarse a las nuevas circunstancias, redimensionar su plantilla de trabajadores, modificar en ocasiones con carácter sustancial las condiciones de trabajo de los mismos, etc., hacen que el conflicto surja más habitualmente. Basta en este sentido contrastar las estadísticas, tanto de conciliaciones tramitadas por los distintos organismos autonómicos responsables de las mismas, como de procedimientos judiciales tramitados ante el orden jurisdiccional social, para percatarnos del considerable aumento que la conflictividad laboral ha experimentado en el último año, hasta situarnos al borde del colapso2. En este contexto, cuando la Administración de Justicia se ve desbordada por el aumento de los procedimientos judiciales suele surgir el debate sobre la necesidad o conveniencia de fomentar la utilización de medidas alternativas de resolución de conflictos, medidas de carácter extrajudicial, y que se concretan en la mediación, el arbitraje y la conciliación. En este sentido, a nivel mundial, el denominado movi-

1 2

ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko. La conciliación y la mediación en cuanto a instrumentos extrajudiciales para solventar el conflicto laboral. Granada: Comares. 2009, pág. 3.

En el año 2011 ingresaron en la jurisdicción social 437.691 asuntos, y en el 2012, 463.810. Fuente: Consejo General del Poder Judicial.

264

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

miento ADR (Alternative Dispute Resolution)3 defiende la necesidad de desarrollar la vía extrajudicial de resolución de disputas, y la doctrina en su mayor parte, también se decanta por la opinión de que existe una excesiva judicialización del conflicto, y que se hace necesaria la utilización de otras vías de resolución de los mismos4. En el ámbito del derecho laboral, la conciliación tradicionalmente ha sido una fórmula muy utilizada, aunque la verdad sea dicha, no tanto por la voluntad de las partes de lograr un acuerdo conciliatorio al margen de los Tribunales, sino por el carácter preceptivo de la misma en la mayor parte de los casos, salvo las excepciones establecidas legalmente, de suerte que para llegar a la contienda judicial, previamente es preciso pasar por la conciliación administrativa, que en la mayor parte de los casos se configura como un trámite procesal, más que como un intento serio de evitar la conflictividad y obtener un acuerdo satisfactorio para ambas partes. De hecho, las estadísticas no engañan, y la mayoría de las conciliaciones administrativas son intentadas sin efecto, o finalizan sin avenencia5. Junto a ello, la mediación a pesar de estar prevista, junto con la conciliación y el arbitraje, desde la creación del IMAC en el año 1979 al que posteriormente haremos referencia, sin embargo, históricamente no ha tenido demasiada aplicación práctica, salvo en casos concretos y puntuales de conflictos colectivos mediando huelgas. Lo cierto es que en el ámbito laboral, además de la existencia de un arraigo evidente por la vía judicial, y quizás una cierta desconfianza de las partes hacía la resolución del conflicto por vías distintas, debe añadirse el hecho obvio de que solo puede acudirse a soluciones extrajudiciales sobre materias disponibles para las partes, nunca sobre derechos irrenunciables. Cuando los propios agentes sociales han apostado por abanderar la utilización de estas vías de solución autónoma o extrajudicial de los conflictos, es cuando realmente han empezado a tener un mayor protagonismo. Centrando el objeto del presente estudio en la mediación, procede como primer paso diferenciarla de las otras dos figuras que se han mencionado como medidas alternativas para la resolución de conflictos, esto es, la conciliación y el arbitraje.

3

4 5

Se define como un conjunto de prácticas y técnicas dirigidas a posibilitar la solución de los conflictos al margen de los tribunales en beneficio de todas las partes implicadas, a reducir el coste y la dilación en relación al proceso judicial y a prevenir conflictos jurídicos que estarían probablemente destinados a ser llevados ante los Tribunales. ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko. Ob. Cit. Pag. 79. SALA FRANCO, Tomás y otro. Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Valladolid: Lex Nova, 2009, pag. 18.

Por poner un ejemplo en este sentido, de un total de 30.539 conciliaciones individuales intentadas en la Comunidad Autónoma Vasca durante el año 2012, solo 3.555 finalizaron con avenencia. (Fuente: Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco; http://www.gizartelan.ejgv. euskadi.net/r45-conttrl/es/contenidos/informacion/estadisticastrabjo/es_esttraba/estadisticastrabajo.html)

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

La conciliación implica una negociación entre las dos partes en conflicto, en orden a obtener un acuerdo que ambas consideren satisfactorio, y en el que la figura del tercero imparcial, –el conciliador–, es meramente testimonial, puesto que no participa en la negociación, no sugiere ni propone soluciones y se limita a levantar Acta en la que se recoge el acuerdo al que han llegado las partes, o en su defecto, el cierre del trámite sin avenencia (ausencia de acuerdo), o intentado sin efecto (por incomparecencia de la parte conciliada). El arbitraje, en cambio, implica que las partes delegan la resolución de la controversia en un tercero imparcial, delegación que se efectúa a través de un sometimiento expreso a esta vía mediante la suscripción de un convenio arbitral, con el compromiso de aceptar el Laudo que sea dictado en su momento por el Arbitro que será de obligado cumplimiento con los mismos efectos de una sentencia judicial. Es decir, en este caso se supera aparentemente la frontera de lo que es propiamente la solución autónoma de conflictos, de suerte que estamos ante una solución extrajudicial, pero en la que se encomienda su resolución a un tercero ajeno a las partes. Es este tercero, –el árbitro–, quien tras escuchar a las partes y analizar las pruebas, va a adoptar una decisión sobre el conflicto planteado, pero no hay que perder de vista que el arbitraje existe exclusivamente por la voluntad de las partes de someterse expresamente a la decisión de dicho tercero. Frente a estas dos figuras, e incluso podríamos decir que en un estado intermedio, se sitúa la mediación. En este caso, también existe la figura del tercero imparcial, pero que ni adopta una actitud pasiva como el conciliador, ni es quien toma la decisión final sobre la resolución de la controversia planteada como el árbitro, sino que el mediador, con una actitud proactiva, trata de provocar un acercamiento entre las partes propiciando puntos de encuentro, fomentando la exploración de nuevas vías, para que sean las partes las que finalmente en su caso lleguen a un acuerdo que resuelva el conflicto planteado. La diferencia por tanto con el arbitraje es clara, puesto que el mediador nunca es quien adopta la decisión, sino que propicia el acercamiento entre partes enfrentadas, de forma que si finalmente se alcanza un acuerdo, será porque así lo deciden las partes en conflicto. Desde este punto de vista, estaríamos ante una solución autónoma del conflicto, basada en la autonomía de la voluntad de las partes, aunque con el apoyo de un tercero que utiliza sus recursos para fomentar la exploración de posibles cauces de entendimiento. Podemos definir la mediación, de una forma sencilla y elemental, como «la ayuda o interacción de una tercera persona que no tiene autoridad para imponer un resultado»6. Una definición más desarrollada, sería por ejemplo la que ofrece ALVAREZ SACRISTAN, como «situación de conflicto que se resuelve a través de un mediador o componedor independiente de las partes, que propone los pros y los contras del asunto, emi-

6

MARTINEZ PECINO, Roberto. Efectividad de la mediación en conflictos laborales. Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2009, pag. 19.

265

266

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

tiendo o no un dictamen, éste sin valor judicial alguno, sin que se recurra a otras instancias y que termina con un acuerdo o transacción, con el valor jurídico que las leyes prevén»7. A partir de ahí, el análisis de la técnica de la mediación exige necesariamente tener presente desde un inicio, que ésta puede desarrollarse tanto a través de instituciones públicas, como a través de procedimientos y organismos fruto del acuerdo de los interlocutores sociales, y en segundo lugar, que aunque tradicionalmente la mediación ha estado centrada en los conflictos colectivos, pueden resolverse también por esta vía conflictos individuales con las limitaciones reseñadas en cuanto a las materias disponibles. Partiendo de estas premisas, se procede a realizar un breve desarrollo histórico de la evolución de la figura de la mediación tanto por vía administrativa como por vía de negociación colectiva, para posteriormente analizar separadamente cada una de ellas.

2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en España La necesidad de incorporar figuras jurídicas como la mediación, el arbitraje y la conciliación al ámbito laboral no es nueva. A diferencia de otros órdenes, como el civil y mercantil, en el que en los últimos tiempos se está potenciando de una forma decisiva la utilización de estos mecanismos8, lo cierto es que en las relaciones laborales, siempre se ha sido consciente de la necesidad de articular mecanismos alternativos de resolución de conflictos, aunque bien es cierto que de una forma limitada, porque como luego veremos, a diferencia de la conciliación, las figuras de la mediación y el arbitraje han estado reservadas tradicionalmente a los conflictos laborales de carácter colectivo. El Decreto Ley 17/1977 sobre Relaciones de Trabajo9, establece en su Título II un procedimiento para la resolución de conflictos colectivos de trabajo, en el que aparecen entremezcladas y de una forma confusa, las figuras de la conciliación, mediación y arbitraje. En concreto el procedimiento prevé lo que denomina un «intento de avenencia entre las partes» propiciado por la Autoridad Laboral, añadiendo que las partes podrán designar uno o varios árbitros. En el caso de no llegar a acuerdo alguno, ni designar árbitros la Autoridad Laboral remitirá las actuaciones a la anti-

7 8 9

ALVAREZ SACRISTAN, Isidoro, «El futuro de la mediación preprocesal». Diario La Ley. 14 de Marzo de 2007, nº 6.671. Fundamentalmente a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2012 de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo sobre Relaciones de Trabajo (BOE de 9 de Marzo de 1977).

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

gua Magistratura de Trabajo, si se trata de un conflicto interpretativo de normas o en caso de tratarse de conflicto de modificación de condiciones laborales, dictará un laudo de obligado cumplimiento, aunque este último apartado fue declarado inconstitucional10. Además de ello, encontramos en este Real Decreto-Ley, una referencia a la mediación en la regulación del derecho de huelga, al encomendar a la Inspección de Trabajo la posibilidad de ejercer una «función de mediación desde el comienzo de la huelga hasta su finalización»11. En el año 1979 se crea el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (IMAC)12, como organismo autónomo dependiente de la Dirección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de forma que se deja en manos de una institución pública, la Autoridad Laboral, las referidas funciones, que fundamentalmente se concretaban en conciliaciones de conflictos individuales como trámite previo a la demanda y mediaciones en conflictos colectivos. En el Preámbulo del Real Decreto que lo crea, se hace referencia a la necesidad de dotar a los conflictos laborales de una rápida solución, ya que por su propia naturaleza y por los intereses que en los mismos se enjuician, tanto para el trabajador como para el empresario la prolongación de situaciones de incertidumbre constituyen una grave lesión y a veces un perjuicio difícilmente reparable, no siendo admisible, en un orden social que se quiere justo, que la decisión sobre situaciones muchas veces vitales se prolongue durante largos períodos de tiempo. De los tres institutos jurídicos a los que se hace referencia, se define la mediación como una figura conveniente, cuya eficacia está demostrada en la realidad diaria, haciéndose aconsejable su institucionalización, sobre los presupuestos de imparcialidad del mediador y la libre aceptación de su actuación por los interesados. La regulación de la mediación en el Real Decreto resulta escueta, limitándose el artículo 6 a indicar que los trabajadores y empresarios podrán solicitar del Instituto la designación de un mediador imparcial en cualquier momento de una negociación o de una controversia colectiva, y que la Administración laboral podrá exigir al Instituto la designación de un mediador, cuando las circunstancias lo demanden y previa audiencia de los interesados, todo ello sin perjuicio de las facultades que en materia de mediación tiene atribuidas la Inspección de Trabajo13. Suprimido el IMAC en 1985, sus funciones fueron asumidas por la Subdirección General de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de

10

Sentencia TC (Pleno) 11/1981 de 8 de abril.

12

Real Decreto Ley 5/1979 de 26 de Enero sobre creación del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (BOE 6 de Febrero)

11

13

Art. 9 RDL 17/1977.

El IMAC asume parte de sus funciones a través del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre (BOE de 5 de diciembre), que desarrolla estos procesos.

267

268

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Trabajo, y posteriormente dichas funciones fueron transferidas paulatinamente a las diferentes Comunidades Autónomas, y es en el ámbito territorial de cada una de ellas, donde se han ido desarrollando la mediación, el arbitraje y la conciliación, con mayor o menor éxito14. Junto a la mediación propiciada por las instituciones públicas, fundamentalmente como hemos visto la Autoridad Laboral, el SMAC en las distintas Comunidades Autónomas y la Inspección de Trabajo, surge también esta figura a través de instituciones privadas, fomentadas por la negociación colectiva y creadas por Acuerdos Interprofesionales. La mediación y el arbitraje, fundamentalmente vienen desarrollados a través de los procedimientos autónomos de solución de conflictos, aunque lo cierto es que a pesar de los esfuerzos de los agentes sociales, la tendencia generalizada no cabe duda de que siempre ha sido la judicialización de los conflictos, y solo en los últimos tiempos, puede verse un aumento del protagonismo de las medidas alternativas para la resolución de los mismos. Antes de la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, se firma el Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación Colectiva (AMI)15, y en él los interlocutores sociales acuerdan que con independencia de la competencia de los organismos públicos constituidos, a fin de ofrecer sistemas de mediación, conciliación y arbitraje, se constituirá un comité paritario interconfederal de mediación, arbitraje y conciliación, previendo la posibilidad de que mediante acuerdo subsiguiente, se pudieran constituir comités paritarios interfederativos, que reproducirán en su esquema de funcionamiento las competencias y atribuciones del comité paritario interconfederal, así como comités paritarios territoriales. En el Acuerdo Interconfederal de 198316, se menciona que las organizaciones firmantes coinciden en la conveniencia de potenciar procedimientos voluntarios de mediación y arbitraje para resolver los conflictos colectivos laborales, señalando que el Comité Paritario Interconfederal estudiará y determinará, en su caso, la constitución, si así procede, de comités paritarios interconfederativos y territoriales, deter-

14

15 16

El IMAC fue suprimido por el R.D. 530/1985 de 8 de Abril (BOE nº98 de 24 de Abril de 1985), que en su Disposición Adicional Segunda establece que las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a los servicios centrales del IMAC, serán asumidas por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las funciones que asimismo el ordenamiento jurídico atribuye a las Dirección Provinciales del IMAC, en las provincias en que dichas funciones no han sido transferidas a las comunidades autónomas, serán asumidas por las Direcciones Provinciales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito territorial respectivo. El AMI fue suscrito entre UGT y la CEOE el 5 de Enero de 1980.

El Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva de 1983, fue firmado por los representantes de las patronales CEOE y CEPYME y de los sindicatos CC OO y UGT.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

minando su composición y funciones. Se encomienda al Comité Paritario Interconfederal la elaboración de un Reglamento de Mediación y Arbitraje Voluntarios, que sería acordado por unanimidad, considerando conveniente tener preparada una lista de árbitros y mediadores para ponerla a disposición de las partes en conflicto, sin embargo, esta encomienda no llegó a ver la luz. En el Acuerdo Económico y Social (AES) de 1984 17, los interlocutores sociales dejan constancia expresa de que la reforma de las estructuras laborales en España registraba una importante omisión, que era la instauración de procedimientos voluntarios para la solución de los conflictos laborales, no existiendo criterios suficientemente definidos en base a los cuales pudiera operar la mediación y el arbitraje voluntarios, por lo que entienden necesario tratar de concluir un Acuerdo Interconfederal específico sobre procedimientos voluntarios para la solución de los conflictos, estableciendo incluso los criterios generales que deberían inspirar la negociación de dicho Acuerdo; fundamentalmente establecer procedimientos autónomos de solución de los conflictos surgidos como consecuencia de la aplicación e interpretación de los Convenios Colectivos, clarificar y dar pleno valor y seguridad jurídica a lo establecido en dichos procedimientos y estimular desde las Organizaciones firmantes la confianza de sus afiliados hacia los mismos. Se trataría de un procedimiento caracterizado por su simplicidad, celeridad, voluntariedad, imparcialidad de los árbitros y mediadores, inmediata ejecutividad de la solución. El 25 de enero de 1996 las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y las organizaciones sindicales CCOO y UGT firmaron el primer Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos laborales (ASEC), con una vigencia de cuatro años y cuyo ámbito de aplicación se extendía a todo el territorio nacional para aquellos conflictos que aparecían delimitados en el propio Acuerdo. El acuerdo ha sido renovado en 2001 (II), 2004 (III) y 2009 (IV). En la actualidad está vigente el V Acuerdo, que se suscribió con fecha 7 de Febrero de 2012 entre UGT, CC.OO., CEOE y CEPYME y que introduce una modificación en su denominación, de forma que en lugar de referirse a «solución extrajudicial de conflictos», se refiere a «solución autónoma de conflictos» (ASAC) para subrayar el papel que deben desempeñar en dicha solución, las organizaciones de empresarios y trabajadores. El ASAC V encomienda al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) la gestión de un sistema de solución extrajudicial de conflictos basado en ambas fórmulas, bien entendido que el SIMA tiene funciones respecto de conflictos laborales de ámbito estatal, o cuyos convenios colectivos son estatales, así como en

17

Resolución de 9 de octubre de 1984, del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 1985-1986, integrante del Acuerdo Económico y Social (AES), suscrito por la Unión General de Trabajadores (UGT) y las Confederaciones Empresariales CEOE y CEPYME (BOE 10 de Octubre de 1984).

269

270

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

conflictos laborales en los que las empresas afectadas tienen centros de trabajo en más de una comunidad autónoma. En las Comunidades Autónomas se han desarrollado sus propios organismos de resolución extrajudicial de conflictos, a partir de Acuerdos Interprofesionales de solución extrajudicial de conflictos laborales aprobados en sus respectivos ámbitos. En este sentido, la Comunidad Autónoma pionera fue Euskadi, que en 1981 creó el Consejo de Relaciones Laborales, ente bipartito y paritario que entre otras funciones asume la gestión del PRECO o Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos Voluntarios para la Solución de Conflictos Laborales, cuya primera versión data de 1984. A partir de ahí, el resto de CC.AA. han ido aprobando Acuerdos similares y creando organismos a través de los cuales se pueda gestionar el servicio de solución extrajudicial de conflictos18.

3. La mediación laboral administrativa 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral Las funciones de mediación de la Autoridad Administrativa en los conflictos laborales, queda delimitada a los conflictos colectivos. Tal y como se ha señalado anteriormente, es el Real Decreto 17/1977 el que establece un procedimiento para la resolución de conflictos colectivos en el que interviene la Autoridad Laboral, y que se desarrolla en las siguientes fases: • Una de las partes en conflicto plantea por escrito ante la Autoridad Laboral las circunstancias del mismo, con todos los datos e información que estime oportuna, peticiones que se realizan, etc. Entendemos no obstante que no existiría problema alguno en que fueran las dos partes en conflicto las que lo hicieran conjuntamente. • La Autoridad Laboral en 24 horas debe dar traslado a la otra parte en conflicto, y citar a ambas a una comparecencia.

18

En Andalucía, el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales; en Aragón el SAMA (Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje); en Asturias el SASEC (Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos); en Canarias, el Tribunal Laboral de Canarias; en Cantabria la Fundación ORECLA; en Castilla La Mancha, el Jurado Arbitral Laboral; en Castilla y León el SERLA (Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León); en Cataluña el Tribunal Laboral de Cataluña; en la Comunidad Valenciana, la Fundación Tribunal de Arbitraje Laboral, en Extremadura la Fundación de Relaciones laborales de Extremadura (FRLE); en Galicia, el Consejo Gallego de Relaciones Laborales; en Ils Balears, la Fundación Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares; en La Rioja el Tribunal Laboral de La Rioja; en Madrid el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid; en Murcia, la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales; en Navarra, el Tribunal laboral de Navarra.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

•

En dicha comparecencia, es misión de la Autoridad Laboral intentar la avenencia entre las partes. En este caso en el Real Decreto 17/1977 no se utiliza ni el término «conciliación» ni «mediación», sino intento de avenencia. La doctrina en este punto se ha dividido: para algunos autores, estamos ante una función mediadora ya que parece que se está encomendando a la Autoridad Laboral un papel activo en la búsqueda de soluciones para obtener esa avenencia que debe intentar19. Otros en cambio, consideran que estamos ante una mera conciliación, ya que no se exige a la Autoridad Laboral la formulación de propuestas de solución20. Lo que parece claro es que tal y como repetidamente se ha manifestado, la mediación no puede imponerse obligatoriamente, por lo que si las partes la aceptan, podremos estar ante una mediación y en caso contrario, el intento de avenencia se quedará en una mera conciliación. De la misma forma, como en este caso está expresamente previsto en la norma, si las partes así lo desean, puede transformarse en un arbitraje, designando éstas uno o varios árbitros. • Si finalmente se produce el acuerdo, el Real Decreto señala que éste tendrá efectos de convenio colectivo, expresión que debe ser matizada, ya que solo podrá tener tales efectos si las partes en conflicto están legitimadas para la suscripción de un convenio colectivo con eficacia erga omnes. En caso contrario, su eficacia estará limitada y solamente producirá efectos entre las partes firmantes. • En caso de que no haya acuerdo, si se trata de un conflicto jurídico, se remiten las actuaciones a la jurisdicción social, y en caso de tratarse de un conflicto de otra naturaleza, subsistirá el mismo, al haberse declarado inconstitucional el arbitraje obligatorio previsto en el Real Decreto para estos casos. Respecto de la utilidad práctica de este procedimiento en la actualidad, hay que señalar que resulta escasa, por cuanto la Ley de Jurisdicción Social exige para el planteamiento de un procedimiento judicial de conflicto colectivo, un intento de conciliación o mediación previa, que se realiza o bien en el SMAC, o bien ante los organismos de resolución extrajudicial de conflictos creados en las diferentes CC.AA. al amparo de Acuerdos Interprofesionales, con lo cual el recurso a la Autoridad Laboral en este sentido, resulta residual y de escasa utilización. Junto a este procedimiento específico para la resolución de conflictos colectivos, si acudimos al Estatuto de los Trabajadores vigente, encontramos que en el artículo 51 relativo al despido colectivo, al margen de la posibilidad de que las partes sustituyan el periodo de consultas por una mediación, se prevé expresamente que a

19 20

En este sentido se manifiesta por ejemplo SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. La mediación de los conflictos colectivos de trabajo», La Ley 30 de Marzo de 1982, pág. 333.

En esta línea se posiciona SANTOR SALCEDO, Helena. Ob.cit., pág. 222, que entiende que hay varias razones que avalan que la Autoridad Laboral no pueda recabar para si funciones de mediación.

271

272

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

petición conjunta de las partes, la Autoridad Laboral pueda realizar durante el período de consultas las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo.

3.2. La mediación ante el SMAC Denominamos genéricamente SMAC a cualquiera de los organismos autonómicos de mediación, arbitraje y conciliación que dependen de las respectivas Consejerías de Trabajo o Empleo de las distintas Comunidades Autónomas, independientemente de su concreta denominación. Estos organismos continúan regulándose por el RD 2756/1979 que permanece en vigor a pesar de la supresión del IMAC, y en dicho Real Decreto se desarrolla un procedimiento de mediación voluntaria, previsto para la resolución exclusivamente de conflictos colectivos21. Este procedimiento de mediación puede iniciarse por tres vías distintas: • Puede ser solicitada por las propias partes en conflicto, que a la vista de su imposibilidad para alcanzar un acuerdo de forma autónoma, optan por acudir a un tercero que les asista en la búsqueda de soluciones. • Puede ser ofrecida por el propio SMAC, pero en este caso, para poder llevarla a efecto, es preciso que las dos partes en conflicto la acepten. • Finalmente puede ser exigida por la Autoridad Laboral, que puede requerir al SMAC a fin de que designe un mediador para resolver una determinada controversia colectiva, siempre que «las circunstancias lo demanden y previa audiencia de los interesados». Los supuestos en los que puede darse esta situación resultan en principio indeterminados22 por lo que parece existir mucho margen de discrecionalidad administrativa23, que no obstante en la práctica no es tal, ya que no hay que perder de vista que en cualquier caso la decisión final a adoptar va a depender de la voluntad de las partes en conflicto. Solicitada o aceptada la mediación, el SMAC convocará y oirá a las partes sobre las condiciones y características que debe reunir el mediador y someterá a su consideración los nombres de las personas que pudieran reunirías, designando a 21

Art. 2 RD 2756/1979, que desarrolla el art. 6 del Real Decreto 5/1979 que crea el IMAC.

23

SANTOR SALCEDO, Helena. La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen jurídico. Madrid: La Ley, 2006, pags.228-229.

22

DEL REY GUANTER habla por ejemplo de una situación de impasse especialmente prolongada, una probabilidad de huelga no justificada en base a los temas que separan a las partes, o una inexperiencia de las mismas en la negociación que aconseje los efectos educadores de un tercero con experiencia. DEL REY GUANTER, SANTIAGO. La resolución extrajudicial de los conflictos colectivos laborales. Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. 1991, pag. 106.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

aquélla en la que coincidiere el parecer de ambos interesados, a quien deberá requerirse para la aceptación del cargo. Está claro que si no hay acuerdo para la designación del mediador, no hay mediación, y es que ésta es la propia esencia de la institución, –el acuerdo de voluntades–, por lo que carecería de sentido que se previera en la normativa la imposición de un mediador ante la eventual falta de acuerdo en su designación. El Real Decreto establece obligaciones para las partes y para el mediador. Por lo que se refiere a las partes, se establece que tendrán obligación de comparecer personalmente cuantas veces sean convocadas por el mediador y que deberán facilitar a éste los datos e informes que solicite necesarios para el cumplimiento de su misión. Nuevamente se trata de una obligación vacía de contenido por cuanto el SMAC carece de facultades coercitivas por lo que si las partes incumplen estas obligaciones, la única consecuencia sería el fracaso de la mediación. Por lo que se refiere al mediador, queda obligado a guardar secreto profesional, incurriendo, en caso de transgredirlo, en las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, y también tiene obligación en el plazo más breve posible, de someter a las partes la propuesta de solución que considere justa. Una vez efectuada la propuesta de solución, su aceptación o no queda exclusivamente a la voluntad de las partes, esencia de toda mediación. En caso de aceptarse, señala el Real Decreto que tendrá la eficacia de un convenio colectivo si legalmente pudiera concertarse, norma que viene confirmada por el artículo 156.2 de la Ley de Jurisdicción Social24. Debemos entender que en caso de que no sea así, el acuerdo tendrá los mismos efectos que un pacto extraestatutario, es decir, solo afectará a las partes firmantes y eventualmente a quienes se quieran adherir al mismo. En el supuesto de que las partes no acepten la solución propuesta por el mediador, la mediación finalizará, y el conflicto colectivo podrá encauzarse por otras vías, o plantearse ante la jurisdicción social. En este caso, deberá entenderse que no es necesario para interponer la demanda judicial, realizar la conciliación administrativa previa, ya que el artículo 156.1 de la LJS establece que será requisito indispensable para la tramitación de un proceso de conflicto colectivo, el intento previo de conciliación o mediación que deberá entenderse cumplido. Por lo que se refiere a los conflictos individuales, el SMAC cumple tradicionalmente la misión de tramitar las conciliaciones que la legislación exige en deter24

Art. 156.2: Lo acordado en conciliación o mediación tendrá, según su naturaleza, la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siempre que las partes que concilien, ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisitos exigidos por las citadas normas. En tal caso se enviará copia de la misma a la autoridad laboral. En el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, el acuerdo alcanzado tendrá la eficacia correspondiente a los acuerdos de interés profesional regulados en el artículo 13 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo.

273

274

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

minados casos con carácter preceptivo, como trámite previo para el acceso a los órganos del orden jurisdiccional social, y así se regula pormenorizadamente en el Real Decreto 2756/1979. Sin embargo, aunque el trámite generalizado es la conciliación, no hay que perder de vista que la Ley de la Jurisdicción Social modificó lo que en este sentido preveía la antigua Ley de Procedimiento Laboral, y en su artículo 63, antes referido exclusivamente a la conciliación previa, ahora en la nueva regulación, se refiere a la «conciliación o mediación previas». Esto significa que las partes pueden someterse tanto a una conciliación como a una mediación previa, y que ambos intentos son válidos para dar por cumplido el requisito legal y tener acceso a la jurisdicción social. También debe recordarse que este intento de conciliación o mediación previa, no solo puede efectuarse ante los servicios administrativos, esto es ante el SMAC, sino que son igualmente válidos los celebrados ante órganos privados constituidos a través de acuerdos interprofesionales, convenios colectivos, o acuerdos de interés profesional, como veremos posteriormente.

3.3. La mediación ante la inspección de trabajo Por lo que se refiere a la labor mediadora de la Inspección de Trabajo, se ha reconocido históricamente, aunque lo cierto es que no se ha previsto legalmente un procedimiento específico para llevarla a efecto, de forma, que como dice LANTARON25, «la parquedad reguladora es un campo abonado para la incertidumbre». El reconocimiento de esta labor mediadora aparece ya en la Ley de Ordenación de la Inspección de Trabajo de 196226, posteriormente se recoge expresamente en el Real Decreto 17/1977, aunque referida exclusivamente a los supuestos de huelga27, en el Real Decreto Ley 5/1979, y en la vigente Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social28. Esta última Ley establece en su artículo 3, dentro de las funciones inspectoras, la de arbitraje, conciliación y mediación. Señala el referido precepto que las funciones de mediación y conciliación podrán desarrollarse en los conflictos y huelgas cuando la misma sea aceptada por las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con respecto al arbitraje, a petición de las partes, en conflictos laborales y huelgas, u otros que expresamente se soliciten, realizando finalmente una puntualización totalmente lógica, en el sentido de que 25 26 27 28

LANTARON BARQUIN, David. Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales. Valladolid: Lex Nova. 2009, pág. 332. Ley 39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de Trabajo.

Recordemos que el art. 9 encomendaba a la Inspección de Trabajo la posibilidad de ejercer una «función de mediación desde el comienzo de la huelga hasta su finalización». BOE de 15 de Noviembre de 1997.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

la función de arbitraje será incompatible con el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona que ostenta la titularidad de dicha función sobre las empresas sometidas a su control y vigilancia. Aparecen así ampliadas las funciones de mediación de la Inspección de Trabajo, en el sentido de que la referencia genérica a «conflictos y huelgas», parece que debe incluir tanto conflictos colectivos como individuales29. Pero lo cierto es que no existe reglado ningún procedimiento para regular la mediación de la Inspección de Trabajo. Simplemente se señala que deberá ser aceptada por las partes como requisito previo para su puesta en práctica, lo cual es inherente a la propia naturaleza de la función mediadora, y debemos entender que puede producirse a instancias de las propias partes, que no pudiendo dar respuesta al conflicto por sí mismas, deciden de mutuo acuerdo acudir a la mediación de la Inspección de Trabajo, como a instancias de la propia Inspección. En todo caso la mediación es voluntaria para las partes. Realmente la mediación de la Inspección de Trabajo siempre ha creado un cierto clima de oposición y recelo para las partes30, por lo que no es una de las vías más utilizadas. El desconocimiento para los interesados, por confusión con las múltiples funciones de este organismo, la desconfianza y el respeto que produce la figura del Inspector de Trabajo, y la potenciación de otros métodos de solución extrajudicial de conflictos configurados por la autonomía colectiva, son algunas de las razones que han incidido en ello.

4. La mediación laboral autónoma o convencional Como bien indica SALA FRANCO, los procedimientos de solución de conflictos no han tenido elevada aceptación porque parecen demasiado intervencionistas en los conflictos de intereses, y con pocas ventajas sobre la actuación judicial en los conflictos jurídicos31, y fundamentalmente porque no tenían participación los agentes sociales. De ahí que resulten de mucha más aceptación, las vías de resolución extrajudicial de conflictos, cuando no se produce esa intervención pública en la mediación. Y en este sentido, nos vamos a referir a varias situaciones: En primer lugar, la derivada de la negociación entre los agentes sociales, de la que encontramos ejemplos en el Estatuto de los Trabajadores: en el artículo 40, se establece que en el marco de un proceso de movilidad geográfica de carácter colectivo, el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar

29

SANTOR SALCEDO, Helena. Ob.cit. pag. 238.

31

SALA FRANCO, Tomás y otro. Ob.cit. pág. 25.

30

LANTARON BARQUIN, David. Ob.cit., págs. 314-315.

275

276

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Lo mismo está previsto en el artículo 41 para el caso de un proceso colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en el artículo 47 para el supuesto de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. En el ámbito de la negociación de los convenios colectivos, el artículo 89 ET establece que en cualquier momento durante a tramitación del procedimiento, las partes podrán designar la intervención de un mediador designado por ellas, y el artículo 91 señala que en los Convenios podrán establecerse sistemas de mediación y arbitraje para la resolución de las controversias que se susciten sobre su interpretación y aplicación, con intervención en su caso de la Comisión Paritaria. La mediación puede encauzarse a través de los distintos órganos que a nivel estatal o en el ámbito de cada Comunidad Autónoma, han asumido las competencias para la resolución extrajudicial de conflictos en virtud de los distintos Acuerdos Interprofesionales, a los que con anterioridad se ha hecho referencia. A nivel estatal, es la Fundación SIMA la que asume las competencias de resolución autónoma de conflictos en base a lo dispuesto en ASAC V. La mediación ante el SIMA, dentro de su ámbito de aplicación y para los conflictos a que se refiere el ASAC, –en todo caso colectivos–, sustituye a la conciliación administrativa previa por lo que será preceptiva como requisito preprocesal para la interposición de demandas de conflicto colectivo ante la jurisdicción laboral por cualquiera de las partes. En el resto de supuestos el ASAC configura la mediación como obligatoria una vez solicitada por una de las partes, estableciendo dos vías de actuación, la unipersonal y la colegiada. Se pretende crear un procedimiento que sea ágil, rápido y eficaz, y se establece que mientras dure la mediación, no se podrán adoptar medidas de huelga y cierre patronal. Respecto a los acuerdos interprofesionales a nivel autonómico, sería necesario ir analizando individualmente cada uno de los 18 acuerdos, para determinar en primer lugar, los sistemas de resolución de conflictos que plantean, ya que la mediación no aparece en todos ellos; y en segundo lugar los conflictos concretos a los que se puede aplicar cada uno de los Acuerdos, puesto que en algunos casos está concretado exclusivamente en los colectivos, mientras que en otros se amplía a los individuales.

5. Conclusiones La mediación es una forma de resolución extrajudicial de conflictos que puede tener plena aplicación en el ámbito laboral, con la limitación de su encaje exclusivamente en aquellas materias que resultan disponibles y no irrenunciables para las partes en conflicto.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

Existen dos subsistemas en nuestro país: uno de índole administrativo, que tiene escasa aplicación, y que se encuentra en desuso; y otro que nace de la autonomía colectiva y que debe ser potenciado como alternativa a la judicialización del conflicto. Este segundo subsistema se basa fundamentalmente en los Acuerdos Interprofesionales para la solución extrajudicial de conflictos. La complejidad de su estudio radica en el hecho de que junto con el Acuerdo estatal, coexisten 17 acuerdos de naturaleza autonómica, cuyo contenido no es uniforme. Los agentes sociales pueden contribuir a fomentar la utilización de estas vías alternativas de resolución de conflictos, incorporándolas a los textos de los distintos convenios colectivos que se negocien. Si bien en algunos acuerdos de ámbito autonómico se extiende la utilización de estas vías a los conflictos individuales, lo habitual es que su aplicación se circunscriba a los colectivos. No obstante nada impide que ante un conflicto individual, siempre que sea sobre materia disponible, empresario y trabajador de mutuo acuerdo decidan acudir a un sistema de mediación para intentar acercar posiciones y llegar a una solución dialogada, satisfactoria para ambos, y que evite la contienda judicial. La generalización de esta práctica aliviaría de carga de trabajo a la jurisdicción social, que podría centrar sus esfuerzos en los conflictos de mayor enjundia, y ofrecer una respuesta más rápida y eficaz a los mismos.

277

5

CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de justicia. Especial incidencia en el ámbito laboral Mariola Serrano Argüeso1

Profesora encargada Doctora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. Bilbao

SUMARIO: 1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral. 2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral. 3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral. 1

1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral En España, recientemente se ha traspuesto la Directiva 52/2008 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Un texto que se ha construido sobre la base del malogrado proyecto de la legislatura anterior. Desde el punto de vista autonómico, también se ha impulsado con fuerza la institución de la mediación con distintas iniciativas legislativas. Y es destacable la consolidación de la misma en el ámbito judicial. Debemos mencionar también los ODR (Online Dispute Resolution), que aunque pudiera entenderse como un sistema de solución de conflictos diferente, no supone más que la posibilidad de utilización de otro instrumento, internet, dentro de cada una de las mencionadas modalidades de resolución existentes2.

1

2

La autora del artículo es colaboradora de un equipo de investigación (EDISPe, Economía, desarrollo e innovación social para las personas) reconocido por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para apoyar las actividades de grupos de investigación del sistema universitario vasco con referencia IT-637-13. Existen dos tipos de comunicación en la mediación on line: sincrónica, en la que coinciden en el mismo espacio de tiempo los sujetos que se comunican (chat, conversaciones de audio, video), y asincrónica, en la que no necesitan coincidir en el mismo espacio de tiempo los sujetos que van a realizar la comunicación (e-mails, mensajes de video, plataformas docu-

280

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación es un proceso en el que participa un tercero imparcial y experto que facilita a las partes que voluntariamente deciden someterse al procedimiento el llegar a un acuerdo, proponiendo o no soluciones dependiendo del ámbito en el cual se encuentren. Se han mencionado como ventajas del recurso a la mediación, entre otras, las siguientes: voluntariedad, flexibilidad, disminución del coste afectivo, económico y temporal, participación, impulso a la comunicación entre las partes, disminución de las tensiones, cooperación, o mayor nivel de satisfacción psicológica y personal3. Los valedores de la solución extrajudicial de conflictos defienden que una sentencia resuelve el procedimiento concreto, pero no el conflicto que lo genera, y puede limitarse a una solución de un problema puntual cuando la problemática en realidad es de índole más profunda; incluso, se dice, establecer una solución ajustada a derecho y a las peticiones de las partes, pero lejana al problema de fondo que subyace en la relación en muchos casos supone una nueva fuente de resentimientos y de perpetuación del conflicto. Así pues, la mediación trata de romper esa dinámica sobre la base de una cultura de diálogo y mecanismos de autocomposición, situando la génesis de la solución en el acercamiento de las partes, y buscando una solución que convenza a las dos partes y solucione definitivamente el conflicto al ganar todos y no uno solo. Esto es esencial en conflictos en los que las partes implicadas necesitan mantener una relación posterior viable y permanente, como ocurre claramente en las relaciones laborales. En todo caso, hay que tener en cuenta que cualquier proceso de mediación ha de respetar la tutela judicial efectiva, y es especialmente importante determinar las materias susceptibles de dicho procedimiento dependiendo de la naturaleza de los derechos y de su disponibilidad4 La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de Género (en adelante Ley 1/2004), excluyó expresamente la mediación en los procesos seguidos ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. De la misma manera, el artículo 87 ter, apartado 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) prohíbe recurrir a la mediación en los casos de infracciones cometidos en el ámbito de la violencia de género. En los últimos tiempos han surgido distintas interpretaciones y corrientes referentes a la mediación en los casos de violencia de género. MARTIN RIOS establece una triple distinción: por un lado, están quienes defienden la tajante prohibición del recurso de mediación ante situaciones de violencia de género, por otro, quienes opinan que hay que permitir siempre la mediación, e incluso podríamos hablar de

3 4

mentales, etc.). GARCIA FERNÁNDEZ, María Auxiliadora, «Mediación on-line: pasado y presente de esta institución. Diario La Ley. 21 marzo 2013, nº 8048, sección tribuna. Protocolo para la implantación de la Mediación elaborado por el Consejo General del Poder Judicial. RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. enero 2013, nº 29, p.11.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

aquellos que moviéndose en zonas más intermedias valoran la posibilidad de mediación caso a caso, sin caer en prohibiciones absolutas ni en habilitaciones generales. Entre los argumentos de los favorables a permitir la mediación (planteamiento pro victim choice) destacan la economía procesal y de recursos que supondría conceder a la mujer la facultad de poner fin, cuando lo estimare oportuno, a «su» proceso (lo que podría evitar su ulterior victimización derivada de su entrada en el proceso). La mediación, dicen, se presenta como una oportunidad para que la víctima recupere el protagonismo que el proceso formal le escatima, así como una posibilidad de que el agresor se enfrente directamente a las consecuencias de sus actos, lo que pudiera contribuir a que reconociera su responsabilidad. Los detractores han entendido, en ocasiones, que las estrategias de mediación legitiman la violencia contra las mujeres: conlleva un riesgo para su integridad física; no satisfacen los fines de prevención general, la expone a manipulación de otras personas y la colocan en una situación de inferioridad dada la dependencia emocional de las mujeres5. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 y a día de hoy solo ratificado por Turquía6, prohíbe expresamente la mediación en su artículo 48.17, y lo hace dejando claro que esa prohibición abarca todas las formas de violencia incluidas en su ámbito de aplicación. La violencia contra las mujeres incluida en el Convenio incluye todos los actos de violencia basados en el género que implican

5

6 7





MARTIN RIOS, entiende, además, que de la misma forma que está fuera de toda duda que, en los casos de violencia de género, las víctimas requieren de una protección reforzada, hubiese resultado aún más positivo contemplar estos mismos criterios a la hora de establecer las condiciones que se exigen para acudir a los servicios de Justicia reparadora. Se trataría de una concreción de los principios más generales que se encuentran en el artículo 12 de la Directiva 2012/29/UE. MARTIN RIOS, Pilar, «La exclusión de la mediación como manifestación de las no-drop policies en violencia de género: análisis de la cuestión a la luz de la Directiva 2012/29/UE». Diario La Ley. 5 de febrero de 2013, nº 8016, sección Tribuna. Council of Europe Treaty Series-No.210. ww.coe.int/conventionviolence.

Artículo 48 – Prohibición de modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos o imposición de condenas. 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para prohibir los modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos, incluidas la mediación y la conciliación, en lo que respecta a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio. Artículo 2 – Ámbito de aplicación del Convenio

1 El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada. 2 Se alienta a las Partes a aplicar el presente Convenio a todas las víctimas de violencia doméstica. Las Partes prestarán especial atención a las mujeres víctimas de violencia basada en el género en la aplicación del presente Convenio. 3 El presente Convenio se aplicará en tiempo de paz y en situación de conflicto armado. Artículo 3 – Definiciones

281

282

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. Alguna duda podría suscitar el pronunciamiento de la reciente Directiva 2012/29/UE, en su artículo 12.2 dispone que los Estados miembros facilitarán la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación. Pero la doctrina ha dejado claro que este precepto no entra en colisión con el artículo 87 ter, apartado 5, de la LOPJ al utilizar el término «si procede», lo que implica que ese recurso a la mediación no se producirá siempre y en todo proceso penal, sino que podrá limitarse su aplicación a ciertos casos, los que se estimen pertinentes. Por lo que su exclusión para los casos de violencia de género es perfectamente admisible8. La jurisdicción social, competente para resolver conflictos derivados de las relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evitación del proceso judicial. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social9 introduce novedades que afectan a la tramitación y gestión de los sistemas de solución extrajudicial de conflictos laborales, pero opera también un importante reforzamiento de los mecanismos conciliatorios en cualquier momento del proceso. En el ámbito laboral, además de la obligatoriedad del intento de conciliación introduce también la mediación como requisito previo para la tramitación del proceso. El régimen jurídico de la conciliación previa en el ámbito laboral participa de una triple perspectiva: en primer lugar, se centra en los intentos de autocomposición





8

A los efectos del presente Convenio: a. por «violencia contra las mujeres» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres

daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b. por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o

parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c. por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d por «violencia contra las mujeres por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e. por «víctima» se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b; f. el término «mujer» incluye a las niñas menores de 18 años.

MARTIN RIOS, Pilar, «La exclusión de la mediación como manifestación de las no-drop policies en violencia de género: análisis de la cuestión a la luz de la Directiva 2012/29/UE», op., cit.

9 BOE 245 de 11 de noviembre de 2011.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

en los que interviene un tercero ajeno al conflicto que se limita a acercar posiciones de las partes, sin facultades de control ni competencia para aprobar o desaprobar lo pactado. Por el contrario, la actividad del letrado es más próxima a la mediación. En segundo término y como contrato de transacción, atiende al resultado, al acuerdo de las partes mediante concesiones recíprocas. Y por último, es un presupuesto procesal: en el caso de que no haya acuerdo queda abierta la posibilidad de acudir al proceso10. Al secretario judicial se le atribuye la competencia para intentar de nuevo la conciliación entre las partes. El artículo 84 de la LRJS11 puntualiza que lo hará llevando a cabo la labor mediadora que le es propia. En interpretación de lo previsto en dicha norma, un sector de la doctrina entiende que para llevar a cabo esta función el secretario precisa conocimientos específicos, distinguiendo la función conciliadora de la mediadora12. En época de crisis, y además de las diferentes figuras existentes como el arbitraje, la conciliación previa, la conciliación en vía judicial, hay una apuesta por parte de algunos sectores13 por la mediación intrajudicial como alternativa a la resolución del conflicto que subyace. La mediación puede contemplarse, también, no como una alternativa al proceso sino como un modelo de solución de conflictos dentro del proceso judicial en que las partes involucradas buscan generar soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien actúa como moderador para facilitar la comunicación. A diferencia del resto de los instrumentos existentes de conciliación o arbitraje, los intervinientes son las propias partes y es el Juez quien, previa valoración de la naturaleza del conflicto, dirige a las partes a la posible mediación intrajudicial. La mediación realizada dentro de un proceso (intrajudicial), reglada e institucionalizada, bajo un principio de legalidad, garantizada la tutela judicial efectiva al ser el juez quién deriva el procedimiento a mediación y quién ratifica el Acuerdo y le da efectividad legal, llevada a cabo por mediadores especializados independientes, imparciales y al servicio de la Administración de Justicia, puede ser una de las soluciones por las que se haya de apostar en el siglo XXI14.

10

GIL Y GIL, José Luis. Capital Humano, nº 156.

12

RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. enero 2013, nº.29, p.9.

11

13 14

Artículo 84: 1. El secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. Del mismo modo, corresponderá al secretario judicial la aprobación del acuerdo alcanzado por las partes antes del día señalado para los actos de conciliación y juicio. La conciliación y la resolución aprobatoria, oral o escrita, se documentarán en la propia acta de comparecencia.

Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME).

El Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao fue el pionero en la instauración del sistema de Mediación intrajudicial en España. En la actualidad son los Juzgados de lo Social números

283

284

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

El artículo 64.1 de LRJS regula las excepciones del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación previas. En ella se indica que se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, mediación, los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa u otra forma de agotamiento de la misma, en su caso, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, derechos de conciliación de la vida familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de sus modificaciones, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género. Esto es, el recurso a la solución extra/intra judicial de conflictos es especialmente significativo en el ámbito laboral, tanto por razones de economía procesal, cuanto porque, en muchos casos, la partes van a seguir manteniendo una relación permanente de carácter laboral. Ello no obstante, debemos entender que la redacción del artículo 64 exceptúa el recurso a la conciliación y mediación en los supuestos de violencia contra la mujer en sentido amplio: violencia contra la mujer por parte de la pareja o expareja, acoso sexual o por razón de sexo y las cuestiones discriminatorias relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral. Tanto la conciliación como la mediación, con sus diferencias en cuanto a la intervención del tercero, tratan de poner fin al conflicto a través de un contrato de transacción buscando un acuerdo entre las partes. Acuerdo que, a mi entender, no es adecuado en determinados derechos que no deben ser objeto de transacción como los referidos a los casos de violencia contra la mujeres.

2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, regula la obligatoriedad de acreditar el depósito de la cantidad establecida para presentar demandas, recursos y demás solicitudes judiciales descritas en la ley, lo que supone un considerable impacto económico para quienes no pudiendo acogerse al beneficio de Justicia Gratuita, se vean en la necesidad de acudir a los Tribunales en ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La Ley 25/1986, de 24 de diciembre suprimió las tasas judiciales que habían

1, 12, 15, 22, 23, 28,29, 32, 33, 7, y 37 de Madrid los que prestan ese servicio al ciudadano. RENEDO JUÁREZ, María José, op., cit., pp.12 Y 22.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

de satisfacer quienes acudían a los Tribunales en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. La nueva Ley reinstaura las tasas judiciales en los procedimientos contencioso-administrativos, laborales y civiles. Además, ha ampliado el ámbito subjetivo, objetivo y cuantía de las tasas judiciales: los sujetos pasivos, órdenes jurisdiccionales e importe. Todo esto ha sido tachado de irrazonable y desproporcionado al suponer un importante obstáculo de acceso a la Justicia15. En concreto, en lo relativo a las víctima de la violencia de género debían abonarse tasas en las peticiones económicas que excediesen los alimentos para los hijos o hijas menores ya que se trata de procesos civiles y con la redacción dada por la Ley 10/2012 solamente estaban exentos los penales contra el agresor16. Las críticas sobre las tasas judiciales, en particular, en que respecta a los colectivos más vulnerables, como las mujeres víctimas de la violencia de género, supusieron la modificación exprés de la propia norma reguladora de las tasas y también de la Ley de Justicia gratuita. Esta última se produce de forma adelantada en tanto en cuanto se tramitaba el anteproyecto de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. El Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita17, que lleva a efecto las reformas indicadas, reconoce en su exposición de motivos que la aplicación de la Ley 10/2012 ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se

15

16

17

El legislador, previendo el rechazo de esta reforma legal, vincula las tasas judiciales al sistema de justicia gratuita en los términos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales de cada ejercicio. Es incuestionable que el sistema de asistencia jurídica gratuita precisa una financiación mejor. Pero ello no justifica este incremento desmesurado de las tasas: no es necesario este aumento de las tasas judicial para que se mejore el sistema de asistencia jurídica gratuita. MOLINS GARCIA-ATANCE, Marta, «Las nuevas tasas judiciales». Diario La Ley. 14 febrero 2013, nº 8023, sección doctrina.

La desproporción es manifiesta no sólo por la excesiva cuantía de las tasas, sino por el ámbito subjetivo universal de que es objeto de aplicación, y la irrazonabilidad deviene de la propia justificación que contiene la Exposición de Motivos de contribuir a la financiación de la Administración de Justicia por quienes más se benefician de ella. Parece claro que las personas físicas, individualmente consideradas y no como un todo, no son quienes más se benefician de la Administración de Justicia. Parece claro también que una separación o un divorcio no suponen un beneficio que se obtenga de la Administración de Justicia, o un trabajador que acude a la Jurisdicción Social en defensa de sus derechos laborales. Todos estos casos dan buena cuenta de la flagrante inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Faltaría en estos supuestos una previsión en nuestra Carta Magna de suspensión de una norma con rango de Ley cuando existiesen indicios suficientes y razonables de inconstitucionalidad de la misma, previo análisis somero de la norma, del tipo fumus boni iruri, a fin de evitar las consecuencias injustas que se producirán al amparo de la misma. RUIZ GONZALEZ, Manuel Alejandro, «La inconstitucionalidad de las tasas judiciales introducidas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre». Diario la Ley. 18 de febrero de 2013, nº 8025, sección tribuna. BOE n º36 de 11 de febrero de 2012.

285

286

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva y generase «efectos indeseados». Por ello entiende la norma imprescindible acompasar la aplicación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional con algunas de las medidas que se incluyen en el anteproyecto de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. En cumplimiento de dicha premisa, el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2013 en su artículo 2 añade al artículo de la Ley 1/1996 lo siguiente: g/ Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las víctimas de la violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Este derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre que no fuera el agresor. A los efectos de la concesión del beneficio de justicia gratuita, la condición de víctima se adquirirá cuando se formule denuncia o querella, o se inicie un procedimiento penal, por alguno de los delitos a que se refiere este apartado, y se mantendrá mientras permanezca en vigor el procedimiento penal o cuando, tras su finalización, se hubiere dictado sentencia condenatoria. El beneficio de justicia gratuita se perderá en el caso de sentencia absolutoria firme o archivo firme del procedimiento penal, sin la obligación de abonar el coste de las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta ese momento. h/ con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.

Para evitar desfases entre el régimen normativo recogido en la Ley 1/1996 y la aplicación de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia se definen los supuestos que permiten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, estableciendo una casuística más amplia que la existente hasta ahora y se elevan los umbrales vigentes18. De esta forma, se corrigen las feroces críticas doctrinales sobre la aplicación de las tasas a las mujeres víctimas de violencia de género19, incluso mejorando la regulación anterior. 18

19

De forma paralela, se sustituye la referencia al salario mínimo interprofesional por la del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) a fin de mejorar las cuantías determinantes del umbral por debajo del cual se reconoce el derecho. Además, el nuevo texto indica que a efectos de modalidades de unidad familiar, los medios económicos, podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia. La asociación de mujeres juristas THEMIS fue de las primeras en denunciar con firmeza dicha situación: con la redacción originaria de la Ley 10/2012 antes de la reforma no esta-

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

Por otra parte, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y la Ley de la Jurisdicción Social reconocen a los trabajadores el derecho o beneficio de justicia gratuita20. A día de hoy la literalidad de ambos preceptos no ha sido modificado ni se ha visto afectada ni por la Ley 10/2012 ni por el RDL 3/2013. Sin embargo, en un primer momento, la redacción dada por la Ley 10/201221 suscitó algunas dudas de interpretación en cuanto a si las tasas eran o no aplicables a los trabajadores ya que aunque en el procedimiento laboral de primera instancia seguían sin devengarse tasas judiciales, para las instancias posteriores la Ley refiere que el trabajador goza de una bonificación del 60% respecto a las tasas judiciales establecidas de forma general. De forma pionera22, y ante las consecuencias de la indefinición y de la confusión creada en cuanto a la aplicabilidad o no de las tasas a los trabajadores, el Tribunal de Justicia del País Vasco-sala de lo social–, en pleno gubernativo de 18 de diciembre de 2012– acordó que los trabajadores seguían siendo titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, y en cumplimento de dicho acuerdo ha venido ya dictando resoluciones jurisdiccionales en las que rehúsa archivar por falta de tasa recursos de suplicación de los mismos23. Distintas interpretaciones doctrinales alegan que el derecho de asistencia jurídica gratuita es hoy por hoy una concesión real y no una dispensa de ley y que no precisa dispensa de una ley quién no está comprendida en ella. Así, FOLGUERA CRESPO razona, desde mi punto de vista de una forma muy acertada, que no se justificaría semejante retroceso legislativo que rompe una trayectoria inveterada de gratuidad de la justicia de los trabajadores24 que se remonta a las primeras normas procesales y que se complementa con la exigencia al empresario de consignaciones y depósitos, pero no a los trabajadores, en los textos procesales de procedimiento labo-

20 21 22 23 24

ban exentas de las tasas la víctimas de las violencia de género porque solamente está exento el procedimiento penal (no lo que forma parte del procedimiento civil como las peticiones de alimentos). CERRILLOS VALLEDOR, Ángela y FERNÁNDEZ GOMEZ, Laura. Impacto de género de la Ley de tasas en los procesos de familia: Asociación de mujeres juristas Themis, 29 de noviembre de 2012, http://www.mujeresjuristasthemis.org/documentos/Penal/index.htm. Artículo 2d: En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. El Real Decreto-ley 3/2013 no modifica dicha redacción.

Este razonamiento está siendo aplicado posteriormente por otros Tribunales, por ejemplo, los TSJ de Madrid –sala de lo social–, por acuerdo de pleno de 28 de noviembre de 2012. Tribunal Superior de Justicia, sala de lo social, auto de 19 de febrero de 2013, rec. 2162/2012, La Ley 9948/2013. ¿Y qué pasa con los beneficiarios de la Seguridad Social, no mencionados en la exención de la norma? ¿quedarían sujetos a las tasas? ¿o se les aplicaría un razonamiento analógico para aplicarles la exención?

287

288

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

ral, con la declarada finalidad de que el empresario como parte contractual fuerte no pueda aprovecharse de la necesidad del trabajador para cansarle a base de recursos. En ese sentido, defiende que la gratuidad es hoy más necesaria que nunca ante los recortes sociales y la precariedad generalizada de las relaciones laborales. 25. Ante la confusión generada por el precepto y la inacción legislativa, algunas interpretaciones han tratado de explicar la referencia legal a las bonificaciones de las tasas para los trabajadores. Así, se dice que el precepto puede estar haciendo referencia a los trabajadores demandantes que finalmente no se les reconozca la relación laboral, o a los trabajadores autónomos o a los de otra empresa obligada por la coordinación en materia de prevención de riesgos laborales, o a los trabajadores que se les demanda por título diverso a su relación laboral26. Destacamos que desde el punto de vista de la violencia de género la conclusión resulta significativa puesto que a algunos supuestos como los de acoso sexual, acoso por razón de sexo en el ámbito laboral o los relacionados con el ejercicio de medidas de conciliación en la empresa no se les reconoce un derecho de asistencia jurídica gratuita independientemente de sus recursos por lo que, de entender que los trabajadores solo tienen derecho a una bonificación y no a una exención a la hora de interponer un recurso, les estaríamos perjudicando seriamente. No olvidemos que la violencia de género en sentido amplio está excluida, por el artículo 64.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación previas. Lo que, a pesar de ser coherente con las normas nacionales, europeas e internaciones que prohíben el recurso a la mediación para todas las formas de violencia de género sí pueden situar a las mujeres en una situación de indefensión si no se hace una interpretación global de las normas y con perspectiva de género.

3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral La violencia de género es la violencia que se ejerce sobre la mujer por el mero hecho de serlo. Las violencias contra las mujeres han sido denominadas con diferentes términos: violencia sexista, violencia patriarcal, violencia viril o violencia de género, entre otros. En todos los casos la terminología indica que se trata de un fenómeno con características diferentes de otras formas de violencia, y se vuelve a incidir en el hecho

25 26

FOLGUERA CRESPO. José Ángel, «Aplicación de las tasas en el orden social». Diario La Ley, nº 8045, sección tribuna, 18 de marzo 2013. Si el sujeto llegase a realizar el hecho imponible o no le comprendiera el derecho de asistencia jurídica gratuita. FOLGUERA CRESPO, José Ángel. Ibíd.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

de que es una violencia que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo en el marco de unas relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres. El Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en su artículo 3 y en línea con la normativa internacional y europea, incluye en la violencia contra las mujeres todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para éstas daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o privación de arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. En este concepto amplio se incluyen los supuestos de acoso sexual en el ámbito laboral o los supuestos de violencia contra las mujeres a través de medidas anticonciliatorias en el ámbito laboral, además de la violencia de género en sentido estricto (violencia contra la mujer por parte de su pareja o ex pareja) definida por la Ley 1/ 2004. Los supuestos de violencia de género, tanto la violencia definida en La Ley Orgánica 1/2004 como la violencia que se ejerce contra las mujeres a través de medidas anti conciliatorias y discriminatorias en la empresa, tal y como se ha reflexionado con anterioridad en este trabajo, están excluidas de la posibilidad de acudir a la conciliación o mediación por el artículo 64.1 de la reguladora de la Jurisdicción Social, no estando exentas, excepto los supuestos de violencia ejercidos contra la mujer por parte de la pareja o de la expareja, de la aplicación de las tasas en el ámbito judicial, salvo que se tenga derecho a la de la justicia gratuita. Esta cuestión nos debe preocupar de una forma especial si tenemos en cuenta que el riesgo de pobreza y exclusión de la mujeres en España es más elevado que el de los hombres en todos los grupos poblacionales, y además ha crecido durante la crisis casi 6 puntos, 2,5 veces más que el incremento sufrido por ellos (las mujeres han pasado del 29,6% en 2005 al 31,7% en 2011; los hombres del 27,2% al 29,9%, superando en 8 puntos al de las mujeres europeas)27. En el ámbito laboral, la resolución, elaborada por la vicepresidenta de la Comisión de Derechos de la Mujer (MORIN-CHARTIER)28 pone de manifiesto la precarización de las condiciones laborales a las que se enfrentan las mujeres. Esta resolución hace hincapié en que la crisis ha tenido efectos diferenciados entre hombres y mujeres pues son ellas las que han sufrido una precarización más importante de sus condiciones de trabajo, en particular con el desarrollo de formas de contratación atípicas, brecha salarial o las desigualdades resultantes en las prestaciones por desempleo. Lo que pone en evidencia que tanto la Ley de mediación como la Ley de tasas han tenido en cuenta de una forma muy limitada la perspectiva de género. Todas las formas de violencia de género obedecen a un mismo origen: la desigualdad entre mujeres y hombres, y ésta, tiene un carácter estructural que no se

27 28

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL de España. Informe sobre distribución de renta en España: desigualdad, cambios estructurales y ciclos: febrero 2013. Resolución del Parlamento Europeo sobre los efectos de la crisis económica en la igualdad entre hombres y mujeres y en los derechos de la mujer.

289

290

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

soluciona con el dialogo al que alientan la conciliación y, en concreto, la mediación, sino con la educación, prevención y sensibilización, también en la empresa. Está claro que, a pesar del auge y de las ventajas de los procedimientos extra judiciales de solución de conflictos, hay determinados problemas que desde mi punto de vista deben ser obligatoriamente resueltos por los tribunales y la ciudadanía no puede transigir a través de los procedimientos de conciliación, arbitraje o mediación puesto que estaríamos dando a los mismos una solución equivocada y limitada que no erradicaría el verdadero problema. Por eso, las normas han de interpretarse de una forma global en un momento de crisis económica como el actual, en el que la gratuidad es si cabe es más que nunca necesario. No hay que confundir, sin embargo, los procedimientos de mediación, de dialogo, de acuerdo entre partes, con otros posibles procedimientos extrajudiciales que facilitan la denuncia del problema y su investigación en el ámbito laboral. Así, El artículo 48 de la Ley Orgánica de Igualdad establece que las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. En cumplimiento de lo previsto en dicha norma, en las empresas se están impulsando, a fin de dar cauce a las reclamaciones que puedan formularse, los protocolos de acoso sexual o acoso por razón de sexo. De forma más concreta en el artículo 62 de la misma norma se recoge que las Administraciones Públicas negociarán un protocolo sobre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo que comprenda, al menos, el compromiso de la Administración Pública de prevenir y no tolerar el acoso; la instrucción expresa a todo el personal de respetar la dignidad, la intimidad y la igualdad de trato, y un procedimiento de queja o reclamación donde se identifique la persona u órgano encargado de la resolución y se mantenga la confidencialidad de la denuncia. Es de gran importancia la adopción de procedimientos adecuados para tratar las denuncias de acoso en el trabajo, así como la puesta en conocimiento de todo el personal cómo y cuándo utilizarlos en su defensa y sus consecuencias. Dice PEREZ DEL RIO que ya que las víctimas del acoso prioritariamente desean que este cese, se trataría de que la negociación colectiva intentara una solución de la situación mediante un procedimiento no judicial simplificado y sin formalidades excesivas a través de procedimientos como la mediación especializada29. En algunos protocolos está presente la llamada fase de mediación, en la que se pretende la resolución de conflictos y/o denuncias de acoso sexista en el trabajo de una manera ágil, dialogada 29

En el procedimiento que la autora propone limita la fase informal a los casos en los que el acoso no ha sido muy grave. PEREZ DEL RIO, Teresa. «La Violencia de Género en el empleo como violación del derecho a la integridad física y psíquica y su prevención. La función de los interlocutores sociales», Lan Harremanak. 2012, nº. 25, pp. 135 y 142.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

y con la intervención de un mediador en muchos de estos protocolos30. Hay otro tipo de protocolos que limitan los procedimiento de solución informal a través del asesor o asesora confidencial a las actuaciones de acoso calificadas como leves31 y los que de forma cuidadosa, establecen que solamente podrá establecerse una resolución informal del conflicto cuando el o la Asesora confidencial se encuentren ante una situación que aún no fuera constitutiva de acoso sexual o acoso por razón de sexo, pero que si no se actúa podría acabar siéndolo. En este caso se establece que la intervención tendrá como objetivo proporcionar pautas de actuación y propuestas que pongan fin a la situación y eviten que vuelva a producirse en el futuro32. La dificultad de prueba es constante en los casos de acoso sexual o por razón de género en el ámbito laboral. Influye de un modo significativo la clandestinidad en la que se producen los hechos, y el sentimiento de culpa y vergüenza de la mujer junto a la alta carga emocional de la situación complican aún más la denuncia. Es por ello que es especialmente importante canalizar las denuncias en una fase previa a la judicial, generando confianza en las mujeres pero siempre con la garantía de que el fin es protegerlas y aclarar la situación, ahorrando costes y tiempo, pero en ningún caso alentando la cooperación y el diálogo entre las partes para conseguir un contrato de transacción, porque no estaríamos sino legitimando la violencia hacia las mujeres en una situaciones en las que ellas se encuentran especialmente débiles e indefensas33. 30

31 32

33

Orden de 20 de junio de 2011, que regula las medidas de prevención del procedimiento de actuación en casos de acoso moral y/o sexista en el trabajo, en el ámbito educativo; Resolución de 21 de febrero de 2012 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el acta en la que se contiene el acuerdo sobre protocolo de prevención frente al acoso, acoso sexual y por razón de sexo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Convenio colectivo para las empresas de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, y de droguería, perfumería y anexos (BOE núm. 58 de 8 de marzo); Primer Acuerdo para la prevención y solución de quejas sobre el acoso de la UPV/ EHU. Vid. EMAKUNDE. Propuesta de protocolo para combatir el acoso sexual y sexista en el trabajo en empresas de más de 50 personas en plantilla: www.emakunde.es.

Resolución de 28 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 27 de julio de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente a la acoso sexual y acoso por razón de sexo en el ámbito de la Administración General del Estado y de las Organismo Públicos vinculados a ella (BOE nº.189 de 8 de agosto).

RENEDO JUAREZ aboga, en cambio, por la mediación en la Jurisdicción social de temas como el acoso laboral, las sanciones, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la clasificación profesional, las reducciones de jornada para conciliación laboral y familiar y determinadas demandas de cantidad, vulneración de derechos fundamentales, modificación de condiciones de trabajo, vacaciones, ejecuciones y reconocimientos de derechos. RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. 2013, nº 29, p. 21.

291

292

CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

En conclusión, la figura de la mediación, entendida como un espacio para la comunicación y resolución de conflictos, desde mi punto de vista no es adecuada en los supuestos de violencia de género en sentido amplio por el propio origen estructural del conflicto. La violencia de género no se puede resolver en encuentros de este tipo ya que es una violación a los derechos de las mujeres, anclada una sociedad aún patriarcal. Por otro lado, los trabajadores y las trabajadoras deben estar exentos de la aplicación de las tasas en todas las instancias procesales porque lo contrario sería, en mi opinión, un importante retroceso contrario al espíritu de las normas laborales34. Y ello perjudicaría aún más a algunos colectivos, como el de las mujeres, en una situación de mayor precariedad económica que los hombres y de mayor vulnerabilidad y desequilibrio de poder, y más aún si tenemos en cuenta que son supuestos que deben estar, desde mi punto de vista, excluidos de cualquier intento de conciliación o mediación previa. Por ello considero fundamental que las normas sean analizadas desde una perspectiva global, interdisciplinar, y también de género.

34

La Sala cuarta del TS, por acuerdo del pleno no jusrisdiccional, el día 5 de junio de 2013, establece que ante la indefinición y confusión creada, la no aplicación de las tasas al ámbito social, y el mantenimiento, en consecuencia, de la situación de gratuidad anterior a la Ley 10/2012. Diario La Ley, número 52781/2013.

CAPÍTULO V

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO 1.

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE CONFLICTOS JURÍDICOS EN CONTEXTOS INSESTABLES DE CRISIS. EL MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL – SEGMENTO DE EMPRESAS EN EXPANSIÓN (MAB) COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE FINANCIACIÓN Y OBTENCIÓN DE CRÉDITO. EL VALOR DE SUS NORMAS Pilar Carreras Boj 2.

EL MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL, APROXIMACIÓN A SU RÉGIMEN JURÍDICO Y PROPUESTAS PUNTUALES PARA FAVORECER UNA REGULACIÓN A MEDIDA Luciano Trerotola 3. 4.

LA EFICACIA DE LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Iker Cabezuelo Adame CONCILIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO SOCIETARIO Felipe Miguel Carrasco Fernández

1

CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis. El mercado alternativo bursátil – segmento de empresas en expansión (mab) como mecanismo alternativo de financiación y obtención de crédito. El valor de sus normas Pilar Carreras Boj Abogado de Estudio Legal Inley y profesora colaboradora académica de Derecho Mercantil. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El mab: perspectiva jurídico legal mercantil. 2.1. Características: objetivos financieros. 2.2. Requisitos jurídicos: integrantes. 2.3. Finalidad. 2.4. Otros modelos. 3. Normas reguladoras. 3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada. 3.2. Exigibilidad de las normas. 3.2.1. Por parte del mab. 3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores. 3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa. 3.3.1. Exclusión del mercado. 3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por daños y perjuicios. 3.3.3. Posible responsabilidad penal de las empresas: el nuevo artículo 26 cp.

1. Introducción El Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y más concretamente la apertura del segmento para empresas en expansión (MAB-EE) se va apuntalando paulatinamente como una nueva opción para las empresas de reducida capitalización. Esta pausada consolidación lleva necesariamente al planteamiento de algunas incógnitas, evidentemente, pendientes de resolver o como poco de analizar. En un entorno como el del presente Congreso se nos brinda la doble opción, por un lado, de tratar de exponer aquellas incógnitas a las que nos referimos, consecuencia directa de la difusión de este medio, y por otro, la de someter a debate su crecimiento o progreso como una nueva opción para las empresas y la posible obtención de soluciones plausibles en tiempos de crisis. En esta línea, parece interesante proyectar una cuestión, que podría considerarse previa y que planea en el entorno del MAB: La naturaleza y también el alcance de su marco normativo. Dicho marco limita, por un lado, con la capacidad autorregulativa que le otorga la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) y, por otro y paradójicamente, con el control de la CNMV que asimismo lo supervisa verifica e inspecciona.

296

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Así, las Circulares que emite el MAB integran un nuevo «ordenamiento» que sometemos a debate, y sugieren, entre otros muchos interrogantes, cuál es su naturaleza jurídica y alcance. Como veremos, esta exposición (quizá poco doctrinal), se articula como un planteamiento de diferentes y variados interrogantes imposibles de solventar ahora por una cuestión de espacio y tiempo, pero no por ello de menor importancia, sino todo lo contrario. Simplemente, en esa voluntad de buscar medidas preventivas de conflictos en momentos de crisis, sea la mejor opción, y aparecen quizá como normas de carácter paralegal, quizá normas de soft-law, quizá de carácter estatutario, o, incluso, coactivo. Resulta, pues, obvio o cuando menos necesario, asomarse tímidamente a este mundo e intentar una aproximación, apuntar sus implicaciones, repito, alcance y obligatoriedad, sobre todo pensando en las empresas que empiezan a formar parte de él, sus directivos, operadores y demás.

2. El MAB: perspectiva jurídico legal mercantil 2.1. Características: objetivos financieros El MAB, y más concretamente, a los efectos que nos ocupan el MAB-EE nace como un «medio» de expansión para las empresas de reducida capitalización en busca de un crecimiento constante, controlado o sostenido. De su propia definición o concepto resulta la oportunidad de incluirlo en el contexto de trabajo que lleva por título «Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos inestables de crisis». Léase desde otra perspectiva: En una coyuntura como la actual, donde la palabra crisis ha pasado a formar parte del acervo de las empresas en todos sus aspectos, planificación, producción, venta, marketing, laboral, y por supuesto de inversión, el MAB se articula como una buena medida preventiva para solucionar ciertos conflictos jurídicos que nacen al albur de este contexto. Las empresas, hoy, necesitan innovar respecto a los mecanismos que hasta ahora les había permitido su crecimiento. En breves y pocas palabras, la inversión bancaria, el crédito y el endeudamiento1. Es fundamental para sobrevivir, y superar el conflicto, hallar o tener una elección, una nueva opción, a los mecanismos que han abocado a la recesión; como mínimo encontrar, como vulgarmente se dice, una luz al final del túnel. Parece que si ponemos negro sobre blanco cuáles son esas opciones para las empresas y fundamentalmente, para aquellas que más han sufrido los embates de los actuales desequilibrios, las 1

Giralt, Antonio, en la página web del MAB, www.bolsasymercados/mab.es, la financiación tradicional de la empresa tiende ahora a figuras como el «business angel», el capital semilla, la inversión capital riesgo y la ampliación de capital en un mercado principal, frente a un crédito que se ha reducido en una cifra próxima al 40% y ha incrementado su coste en casi un 70%, además de las garantías y avales directos, exigidos también en torno a un 80% más.

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis … Pilar Carreras Boj

Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), al menos uno de ellos, merece especial atención a las posibles alternativas de financiación o capitalización: el MAB. Se considera, pues, desde el punto de vista del autor hacer un alto en el camino y analizar una nueva vía como medio preventivo de superación de la crisis para las Pymes por medio del MAB. Abordemos, entonces qué y por qué del MAB. Sin perjuicio de señalar que este no es el aforo ni el momento de establecer una disquisición doctrinal sobre el concepto del MAB, sí es cierto, que se articula y nace al albor de la LMV, artículos 118 y siguientes como un Sistema de Negociación operado por las Bolsas que afecta a valores de empresas tanto de la Unión Europea (UE) como Latinoamérica, promovido por el Bolsas y Mercados españoles (BME) y supervisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

2.2. Requisitos jurídicos: integrantes Al hablar de los integrantes del MAB podrían distinguirse claramente tres grandes grupos: Por un lado, las 22 empresas que en la actualidad lo constituyen, por otro los inversores que acuden con sus recursos para poder obtener rendimientos, ya sean institucionales o particulares y la entidad rectora que articula o intermedia entre los intereses de unos y otros2. Tal y como resulta de la propia página web del MAB, pueden ser candidatas a integrar la lista de empresas que cotizan en el MAB aquellas que sean Sociedades anónimas españolas o extranjeras, con un capital social totalmente desembolsado, cuyo objeto social sea la comercialización de productos o servicios, representadas sus acciones por anotaciones en cuenta, que éstas sean libremente transmisibles y asumiendo ciertas normas específicas en cuestiones contables, que van más allá de las ordinarias para las sociedades anónimas, como son las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) o US GAAP, lo que supone que las cuentas deban estar auditadas. Es importante destacar que el capital deber estar en manos de accionistas minoritarios (valor estimado superior a los dos millones de euros). Esta última cuestión que sólo mencionamos como requisito puede alcanzarse de forma simultánea a la entrada en el MAB mediante oferta de venta o suscripción de terceros a la vez que se realiza el trámite de incorporación. Para los inversores no hay requisitos, sólo disponibilidad de los recursos y utilizar los mecanismos de inversión y canalización fijados por la propia estructura del MAB: Asesores registrados y proveedores de liquidez.

2

Esta entidad rectora se estructura como una sociedad anónima que depende a su vez de otra entidad privada, BME (Bolsas y Mercados Españoles), pero que, a su vez, son supervisadas y controladas por la CNMV.

297

298

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Todas estas cuestiones, simplemente quedan apuntadas y al margen de esta ponencia por cuestiones evidentes de tiempo y espacio, pero que pueden servir para iniciar nuevas vías de trabajo y análisis a quien pueda interesar.

2.3. Finalidad El MAB es un nuevo medio que nace, en nuestro entorno económico, en época de crisis, como un instrumento de capitalización y crecimiento, en definitiva con el fin de facilitar recursos a las Pymes, precisamente cuando las empresas se han quedado sin los mecanismos ordinarios o tradicionales de inversión, bien porque han quedado fuera de su alcance por su tamaño o falta de estructura (las Bolsas), bien por no tener acceso al crédito, que tan necesario les resulta, pues los operadores de este mercado han perdido sus propios recursos (los Bancos). El mismo MAB ha suscrito cuatro pilares fundamentales que permiten resumir, no sólo una finalidad sino las varias finalidades que puede ofrecer a las empresas, y que se recogen de forma clarísima en su página web: como ya ha quedado plasmado, el primero y más importante, la obtención de nuevos mecanismos de financiación a las empresas de reducida capitalización, vía suscripción de acciones por ampliación de capital (de una vez o en sucesivos acuerdos); obtención de notoriedad y prestigio en la marca y la propia imagen; determinación del valor objeto de la empresa fijado por el mercado; y la liquidez que ofrece facilitando la colocación de valores y proporcionando a, por ejemplo las empresas familiares, las vías de entrada a nuevos accionistas inversores que les permitan desarrollar y ampliar el negocio inicial; o hacer uso de las propias acciones como medio de pago en procesos de fusión y absorción a los futuros accionistas de la Compañía (la liquidez resulta de su rápida y volátil forma de proceder a su venta)3.

2.4. Otros modelos Si bien la tarea de abordar un estudio comparativo de otros mercados alternativos como el MAB, en el marco más cercano de la UE, es una tarea que aquí puede dejarse apuntada para que se analice, amplíe y estudie en el futuro, merece la pena mencionar simplemente a los mercados inglés y francés por sus características y mecanismos de éxito en la consecución de las finalidades más arriba apuntadas: The Alternative Investment Market (AIM inglés) y el Alternext francés.

3

Vid. también, Castillo Cubillas, Manuel: «El coste de la negociación en el segmento del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) para empresas en expansión, y los riesgos del arbitraje regulativo», Derecho de los Negocios, Nº 231, Diciembre 2009, pag. 8.

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis … Pilar Carreras Boj

3. Normas reguladoras Con una consciente superficialidad se ha planteado el concepto y naturaleza jurídica del MAB, así como sus principales características, con la única finalidad de situar un punto de partida que nos ha de llevar a poner sobre la mesa ciertas cuestiones que pueden afectar a las normas jurídicas que regulan su funcionamiento y además el alcance que pueden llegar a tener. Y se plantean al amparo del título de este Congreso porque precisamente la norma jurídica responde a ese mismo enunciado al ser un instrumento creado por el hombre y para el hombre para la resolución de conflictos que genera la convivencia. Toda norma jurídica es un mecanismo por excelencia de resolución de aquéllos. Parece, entonces, una confluencia, tal vez no casual, estudiar el instrumento de resolución de conflictos, la norma de una nueva opción, catalizadora de nuevas soluciones en un entorno de crisis: el MAB. Obviamente, su nacimiento, crecimiento, implantación y desarrollo, provoca otros enfrentamientos o conflictos que nos abocan a considerarlo óptimo para iniciar un pequeño debate al respecto, que no es más que el inicio o el pistoletazo de salida de una nueva andadura.

3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada La normativa del MAB se compone, con cierto carácter discrecional, del «Reglamento», regulador y creador del funcionamiento del sistema multilateral de negociación y la composición, operaciones y sus reglas propias4, las Circulares del MAB aprobadas por su Consejo de Administración y las Instrucciones Operativas del Mercado, que se publican en su página web y más concretamente para el segmento de Empresas en Expansión, desde 2008. Todo ello constituye el instrumento que integra lo que a estos efectos podría denominarse su «ordenamiento jurídico». De este, mal llamado desde nuestro punto de vista, ordenamiento jurídico, se inicia un nuevo y doble debate marginal: la naturaleza pública o quizá privada de las circulares del MAB y la discrecionalidad y autoridad de este organismo para emitirlas, publicarlas, ejecutarlas y disponer sobre ellas. Las normas públicas, y quizá sea una obviedad entrar en este concepto, son las que regulan los conflictos que surgen entre las administraciones públicas o la administración pública con los ciudadanos, cuando aquella está investida de la «potestas», mientras que las normas jurídico privadas resuelven los conflictos entre particulares. Bajo el paraguas de este sencillo planteamiento, el análisis de las llamadas Circulares del MAB, tienen su origen y fundamento en la Ley del Mercado de Valores.

4

El artículo 120.2 de la Ley del Mercado de Valores establece que las entidades rectoras de todo sistema multilateral de negociación (el MAB y su entidad gestora) elaborará un reglamento de funcionamiento referido a la gestión y que deberá ser autorizado por la CNMV.

299

300

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

La potestad reglamentaria de la Administración, parece que se traslada al MAB, cuya entidad rectora, una Sociedad anónima, reporta y es controlada por la CNMV. Así que, parece que tiene la condición de órgano integrante de la administración pública, órgano administrativo que en este caso participa de la elaboración del ordenamiento jurídico, según puede deducirse de la Sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso Administrativo de 16 de Noviembre de 2005, como consecuencia de la impugnación de la Circular 1/2004, de la CNMV, de 17 de marzo, que aplicamos por analogía, integrándola, no sin cierto valor subordinado. Se articula entonces el órgano rector del MAB, como principal «legislador» o creador de la norma aplicable.

3.2. Exigibilidad de las normas Si la interpretación nos inclina, como parece hacerlo la jurisprudencia y la doctrina a asimilar las Circulares del MAB al derecho público, las empresas no tienen margen de maniobra en su aplicación. Quedan sometidas a sus dictados, y su participación en el MAB pasa por el sometimiento a la discrecionalidad de sus órganos rectores, poniendo puertas y límites a la autonomía de la voluntad que rige como principio general y rector en el ámbito de las sociedades mercantiles y la propia condición de mercado alternativo que lo define y califica5.

3.2.1. Por parte del MAB El MAB tiene su origen en la autorización del Consejo de Ministros de 30 de octubre de 2005, que a propuesta de la CNMV (ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, según establece el artículo 14 de la Ley del Mercado de Valores, actuando con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común), permitía la creación de una sistema organizado de Negociación de ámbito nacional de valores e instrumentos financieros de entidades de reducida capitalización, acciones y otros valores emitidos por las IIC y otros valores que requieran un régimen singularizado, denominado MAB6. 5 6

Castillo, M. ob, cit., pág. 6: «Quienes acuden a los mercados de este tipo deberían conocer que en ellos no han de regir todas las exigencias legales que en tutela de los inversores han de estar presentes, en cambio, en los que sean autorizados como ‘mercados regulados’».

A tal efecto, comentar que si bien es cierto, que en teoría es así, en la práctica resulta harto complicado dado que las empresas no van a tener ese margen de autorregulación que se predica. Más adelante, el mismo autor, en pág. 13: «El asunto más problemático es la posible percepción por parte de ciertos inversores de la admisión a la negociación en el MAB, como un hecho análogo a la cotización en un mercado regulado.»

El Consejo de Ministros, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), ha autorizado la creación de un Sistema Organizado de Negociación (SON), de

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis … Pilar Carreras Boj

Es evidente que cuando este mercado se amplía a las empresas en expansión arrastra consigo el carácter público que lo integra y que resulta de la misma autorización. Esta cuestión, pues, impregna su funcionamiento y también sus normas, exigiendo sin más una inmediata adaptación de la estructura de gestión de las Compañías que pasan a formar parte de su estructura, y sobre todo en la mentalidad de su accionariado. Sin embargo, una contradicción intrínseca planea respecto a la naturaleza de sus normas: La Bolsa tiene un nivel de exigencia y transparencia que impide por falta de estructura, capacidad económica y organizativa y recursos que las empresas la nutran. Sin embargo, la cuestión ya comentada de esa necesidad latente de financiación de las pequeñas Empresas o de reducida capitalización, da lugar a la creación de un mercado específico paralelo a la Bolsa, más flexible y adaptado a sus posibilidades. A mayor abundamiento, a este mercado se le dota, específicamente, de una gran capacidad de autorregulación al amparo de los principios fundamentales de la Ley del Mercado de Valores, sujeto a la supervisión final de la CNMV. En consecuencia, tenemos una nueva estructura dotada de cierta autonomía, y que desarrolla especialidades en su normativa para atender las necesidades de cada segmento. De ello resulta una posible crítica: La carga regulatoria excesiva, al estilo del derecho administrativo; sin margen para la libre actuación y contradicción consecuente con el principio de competencia por la quizá excesiva exposición de la infor-

ámbito nacional, de valores e instrumentos financieros de entidades de reducida capitalización, acciones y otros valores emitidos por Instituciones de Inversión Colectiva y otros valores que requieran un régimen singularizado, denominado «Mercado Alternativo Bursátil» (MAB).En la actualidad ya operan en España tres Sistemas Organizados de Negociación autorizados: SENAF, MTS España (ambos son sistemas de negociación electrónica de renta fija) y LATIBEX (mercado de valores latinoamericanos). Tanto LATIBEX como SENAF pertenecen al grupo de «Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S.A.».Lo que caracteriza a los Sistemas Organizados de Negociación frente a los mercados secundarios oficiales es su mayor capacidad de autorregulación; no obstante, estos Sistemas han de respetar determinados principios fundamentales establecidos en la Ley del Mercado de Valores, como la adecuada protección del inversor y un grado suficiente de transparencia, si bien a través de mecanismos diferentes y alternativos a los previstos para los mercados secundarios oficiales. Sistema de negociación específico Con la presente iniciativa se posibilita el que las pequeñas y medianas empresas puedan acceder a la financiación bursátil, si bien no a través del primer mercado de las Bolsas de Valores, que conlleva unas cargas económicas y organizativas que normalmente exceden de las posibilidades de las PYMES, sino a través de un sistema de negociación específico, de regulación más flexible y adaptado en mayor medida a las necesidades de estas empresas. Iniciativas similares han sido desarrolladas en otros Estados miembros de la Unión Europea, dado que esta problemática es común a todos ellos. Además de a las emisiones de las entidades de reducida capitalización, el Mercado Alternativo Bursátil se dirige a los valores emitidos por Instituciones de Inversión Colectiva, especialmente a acciones de las Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV).

301

302

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

mación de la Compañía a sus competidores. Sin embargo, por agravio comparativo la relajación de determinados requisitos ha permitido su aparición y desarrollo como alternativa a la Bolsa para las Pymes de baja capitalización.

3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores Sujetos especialmente protegidos por una normativa que al final tiene más de pública que de privada, dejando el margen de actuación de las empresas que integran el MAB prácticamente a cero, y no sólo para las sociedades cotizadas sino también para el inversor que acude al mercado. El accionista que participa de este mercado pierde el control de la Compañía entendiéndose su actuación al modo de la máxima expresión de inversión capitalista.

3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa 3.3.1. Exclusión del mercado Hasta la fecha, la breve historia del MAB sólo ha llevado a acumular un histórico de empresas, es decir, las que han buscado todos esos fines que se han expuesto respecto a su cotización ventajas, y con menos precisión que más, a cumplir con los requisitos generales que se les exigen. Sin embargo, la actual situación de crisis y sobretodo de incertidumbre obliga necesariamente a hacerse hoy un planteamiento que, de momento no ha sido abordado con suficiente profundidad, quizá por un exceso de confianza, quizá porque sea poco popular afrontar o plantear escenarios de más crisis o de fracaso a una iniciativa tan positiva como esta. A las empresas cotizadas se les exigen unos requisitos para iniciar su cotización en el MAB, y posteriormente se someten a un férreo control informativo a sus accionistas y futuros inversores que va desde la publicación periódica de sus estados financieros, la información de los accionistas que superan un determinado porcentaje de capital en la Sociedad (10%); la información de los miembros del Consejo de administración cuya participación en el capital supera un 5% y finalmente la comunicación y publicación de los hechos relevantes. El primer problema del asesor de la empresa cotizada radica en la selección y detección de los hechos relevantes que deben publicarse, por lo tanto, según la orientación de la Circular 9/2010 toda aquella que de alguna forma pueda afectar a la cotización de las acciones, yendo desde la mera negociación a veces de un contrato, pasando por la publicación de la convocatoria de cualquier Junta y hasta llegar a la de los acuerdos del Consejo o de la propia Junta. ¿Qué ocurre entonces cuando la Compañía incumple los requisitos de acceso al mercado? La respuesta de esta pregunta tiene fácil resolución: no puede participar de él.

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis … Pilar Carreras Boj

Sin embargo, ¿Qué ocurre si la Sociedad que cotiza en el MAB incumple, por ejemplo, la publicación de alguno o algunos hechos relevantes o cualesquiera otra de las obligaciones que establecen las Circulares para que la empresa se mantenga cotizando en él? ¿Basta incumplir con una comunicación? ¿Cuán relevante ha de ser para el comité de control del MAB? ¿Si la conducta es reiterada cuantas repeticiones serán necesarias? ¿Todas del mismo hecho relevante? En fin, en este caso la respuesta se complica un poco más. Todas estas cuestiones corresponden al MAB responderlas7. Si retrocedemos al punto de su constitución, el MAB, impondrá a la Empresa cotizada e «incumplidora» una sanción (art. 120,3b de la LMV) amén de las sanciones administrativas que puedan serle de aplicación por infracción del Reglamento del Mercado. Previsiblemente, el rango de las sanciones irá entonces de la más leve, la económica a, en su caso, la más grave y de peor consecuencia: la expulsión del mercado. ¿Está legitimado el MAB o sus órganos rectores para expulsar a las empresas incumplidoras?, pero a ¿cuáles de ellas, las muy incumplidoras, o las que sólo incumplieron una vez, por ejemplo la publicación de un hecho relevante? ¿Es la relevancia mayor o menor, es decir, hay unos hechos más relevantes que otros? Todo lo dicho inclina a concluir que alguien deberá ir creando una especie de «jurisprudencia» que facilite a todos los operadores de este mercado los límites de actuación. A renglón seguido se abren nuevos interrogantes, no menos importantes como son los que se plantean respecto a quién va a asumir la responsabilidad derivada de todo ello y sobretodo el pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios que pudieren resultar. Y no es un tema baladí. La inseguridad que genera la falta de normas, o la falta de concreción de su coercibilidad, su naturaleza etc., conduce a la búsqueda de límites. Un ejemplo sencillo puede ayudar a entender este planteamiento: Si una Compañía que viene cotizando en el MAB deja de publicar un hecho relevante, tan inconcreto, como es comunicar al mercado la «negociación» (que no conclusión o firma o ejecución) de un contrato de adquisición de una compañía que le permitirá crecer en un mercado exterior, haciéndose con su competencia, todo ello porque aparentemente esta información puede modificar el valor de las acciones o distorsionar la información de los inversores, ¿tendrá que salir del MAB? ¿Si no he comunicado por error dicha información es lo mismo qué si no he comunicado para evitar que cualquier competidor entre a pujar por mi contrato y lo perjudique?

7

El anexo 1 de la Circular 9/2010 del MAB recoge un listado informativo y puramente indicativo de informaciones relevantes o de interés a publicar, con carácter inmediato, por las Sociedades que se negocien en el MAB-EE. En dicho listado se recogen cuestiones tan inconcretas y genéricas como la convocatoria de la Junta General, y nos preguntamos, si una convocatoria de Junta General de traslado de domicilio es tan relevante cómo los cambios en el valor de los activos de la Sociedad que cotiza.

303

304

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

A todas estas, si el MAB toma una decisión de expulsión del mercado o tal vez de suspensión temporal de cotización, ¿La Compañía tendrá algún recurso? ¿Podrá defenderse y justificarse? Todas estas cuestiones ponen a las Sociedades cotizadas ante la tesitura de tener que decidir si su defensa se planteará ante un Juzgado Civil o podrá/deberá presentar un recurso de reposición o de alzada ante la CNMV. El incumplimiento de las normas derivadas del Reglamento, Circulares e Instrucciones del MAB genera la duda respecto a sí es en realidad un incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124.

3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por Daños y Perjuicios De las respuestas que se den o apliquen del apartado anterior automáticamente resulta el desarrollo de éste. Si cabe recurso contra la decisión del órgano rector que expulsa a la Compañía del Mercado, o les suspende la cotización o la sanciona, y lo gana, con independencia de perder el coste de oportunidad, el MAB debería, quizá, responsabilizarse de los daños que le sean causados, y porqué no, también, a los accionistas que, sintiéndose víctimas y damnificadas por tal actuación así lo demuestren. En caso contrario, es decir ante la pérdida del recurso por parte de la Sociedad cotizada, parece que el accionista o inversor que demostrase el daño que le pueda resultar de la suspensión de la cotización o de la expulsión del mercado sea exigido a la Sociedad. Se abre ante ello un nuevo interrogante no resuelto, ¿deberá la Compañía entonces reducir capital fuera del mercado? ¿El inversor pertenece al mercado o a la Sociedad, antes cotizada?

3.3.3. Posible responsabilidad Penal de las empresas: el nuevo artículo 26 CP Tal y como hemos venido comentando a lo largo de esta comunicación las cuestiones se han planteado ante un solo escenario de suspensión de cotización de las sociedades, de expulsión del mercado o sanción a la cotizada y queda una que, por su importancia, merece en este momento un planteamiento independiente, ni que sea para dejar esbozadas sus líneas: La responsabilidad penal de la empresa. De nuevo la intervención de la CNMV se hace evidente por la vía del artículo 80,2 LMV, al exigirse al amparo de su supervisión, que la Sociedad adopte un Reglamento Interno de Conducta.

2

CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales para favorecer una regulación a medida Luciano Trerotola Abogado de Estudio Legal INLEY. Profesor de prácticas programa BBA1 de ESADE - Universidad Ramón Llull Investigador del Instituto Argentino de Derecho Contable

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas. 3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas. 3.1. Circular 5/2010. 3.2. Circular 9/2010. 4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos. 1

1. Introducción El socio de Sociedades cerradas e, inclusive, de Sociedades anónimas abiertas no cotizadas, al no contar con un mercado organizado para transmitir sus participaciones, permanece «preso» de sus títulos, se genera una vinculación permanente, en algunos casos, opresiva, ambas, reprobadas por el ordenamiento jurídico2. Esa

1 2

Luciano Trerotola, Abogado responsable del Departamento Mercantil de Estudio Legal INLEY (Socio director Javier Condomines), profesor de prácticas Programa BBA1 de ESADE - Universidad Ramón Llull e Instituto Nacional de Derecho Contable, Argentina.

Sobre las distintas controversias en torno al derecho de separación pueden examinarse, entre otros, los siguientes trabajos y resoluciones. En cuanto la regulación estatutaria del derecho de separación ad nutum en Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariadode 2 de noviembre de 2010; IBÁÑEZ ALONSO, Javier. «Posible admisión de una cláusula de separación ad nutum en una SRL y sistema de valoración de las participaciones. Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 (RJ 2009, 5678)», Revista de derecho de sociedades, Nº 36, 2011-2012, págs. 455-473; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Derecho de Sociedades, Volumen III, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, pp. 1881-1905; ALFARO ÁGILA REAL, Jesús. «In dubio, contra libertatem: cláusulas estatutarias de separación ad nutum en la doctrina de la Dirección General de Registros», Revista de derecho de sociedades, Nº 23, 2004, págs. 243-255; PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. El derecho de separación del socio en las Sociedades de Capital, Madrid: La Ley, 2001; BRENES CORTÉS, Josefa. El derecho de separación del accionista, Madrid: Marcial

306

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

permanencia «obligada» y la consecuente intención de separarse de la Sociedad es generadora de múltiples conflictos. Entre ellos destaca el reparto o no de dividendos3, cuyos conflictos el legislador ha intentado mitigar recientemente mediante el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital4. Sin embargo, además de la coyuntura actual, la controversia es tal en estos temas que dicho artículo fue dejado en suspenso hasta 31-12-2014 mediante disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Inclusive, tales conflictos societarios se presentan en el propio proceso de transmisión de acciones o participaciones y de separación del socio5. Las negociación de las acciones en un mercado organizado de valores implica la posibilidad de transmitirlos libremente en un dicho ámbito y a un precio determinado precisamente por el propio mercado, por lo que no se presenta la situación de vinculación permanente del socio con la Sociedad6, tal y como acontece,

3

4 5

6

Pons, 1999; MARTÍNEZ JIMÉNZ, María Isabel, «Separación y exclusión de socios». En ARROYO, Ignacio y EMBID IRUJO, José (Coordinadores), Comentarios a la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, Madrid: Tecnos, 1997, pp. 943 y ss; MARTÍNEZ SANZ, Fernando. «Causas de separación del socio en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», Año IV/1996, Número 6, páginas 27 y ss.; ALONSO ESPINOSA, José Francisco. La posición jurídica del socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Año III/1995, número 4, páginas 25 y 26.

Típico es el conflicto respecto del reparto de dividendos. A este respecto pueden examinarse, entre otros, los siguientes trabajos. ALFARO, Jesús y CAMPIS, Aurora. El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia. Otrosí, Número 5, enero-marzo 2011, pp. 19 a 26; DÍAZ ECHEGARAY, José Luis. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, a la luz de la doctrina sentada por la STS de 26 de mayo de 2005. Navarra: Thomson –Aranzadi, 2006; VÉLAZ NEGUERUELA, José Luis. El resultado en las Sociedades de Capital. BOSCH: BARCELONA, 2002; VIERA GONZÁLEZ, Arístides Jorge. Las Sociedades de Capital Cerradas. Navarra: Aranzadi, 2002; FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis. La aplicación de resultados en las Sociedades Mercantiles (Estudio especial del artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas). Madrid: Civitas, 1997. RODRÍGUEZ SILVÁN, Francisco y PÉREZ HERNÁNDO, Iván. «Derecho de separación y dividendos: el controvertido artículo 348 bis LSC», Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7813, 2012.

Puede citarse como paradigmático el caso referido a la transmisión de acciones de El Corte Inglés puesto que tras tres instancias no se determinó el precio de las acciones, véase la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 2 Nov. 2012, rec. 681/2010. A este respecto es ilustrativo el siguiente pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada: »III. Entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio (…)».

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

como se ha indicado, en Sociedades cerradas e, inclusive, en Sociedades anónimas abiertas7. Sin embargo, el acceso a los mercados de valores tradicionales ha estado reservado a Sociedades con una capitalización relativamente importante, que cuentan con una estructura interna de cierta envergadura y cumplen con una serie de requisitos regulatorios significativos, por lo que un amplio sector de Sociedades Anónimas de reducida capitalización con un importante potencial quedaba al margen. Esos mercados tradicionales son los denominados «oficiales» ex artículo 31 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante, LMV); en concreto, entre ellos, en cuanto a admisión de acciones, las Bolsas de Valores. El inicio del proceso de apertura de los mercados de valores a Sociedades de reducida capitalización, con estructuras y requisitos regulatorios menos significativos se efectuó en España8 a partir de la recepción normativa de los sistemas organizados de negociación que no tuviesen la categoría de mercados oficiales. Primero, en el artículo 31.4 de la LMV según la redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la LMV, posteriormente modificado por el Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas para la Reforma del Sistema Financiero9. La regulación actual se halla en los artículos 118 y s.s. de la LMV cuya redacción obedece a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la LMV, que incorporó la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 sobre Mercados e Instrumentos Financieros, en cuya virtud tales mercados no oficiales se los denomina sistemas multilaterales de negociación10. En ese proceso de apertura y recepción normativa de los SMN destaca la aprobación del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 2005 y la posterior puesta en funcionamiento del Segmento Empresas en Expansión y primer incorporación en julio de 2009 de la

7

8 9 10

(…) De considerar que la amplitud en el reconocimiento del derecho viene dado por el carácter cerrado de la SRL, a entender que dicho derecho no debe existir en las SA cotizadas sólo hay un paso, como así efectivamente se evidencia de la posición de la doctrina española, matizada en ocasiones por la consideración de que sí debe reconocerse el mismo cuando el mercado es ineficiente (…), PERALES VISCASILLAS, María Pilar. La Separación de socios y partícipes, Valencia: Tirant lo Blanch: 2000, pág. 163. Son antecedentes extranjeros el mercado inglés AIM (Alternative Investment Market) y el francés ALTERNEXT. INGELMO GARCÍA, María R. «Los sistemas organizados de negociación (SON)». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Julio-Diciembre 2007, pág. 303 a 318.

HERNÁNDEZ ALER, Gloria. «La tipología de los mercados españoles de valores y su encuadramiento en la MiFID». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 2, Sección Análisis, Enero-Junio 2008, pág. 273.

307

308

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Sociedad Zinkia, S.A,11 hasta alcanzar la incorporación de veintidós Sociedades Anónimas a finales de 201212. Se señala a modo ejemplificativo que el MAB está destinado a empresas de capitalización pequeña que quieran expandirse, crecer, bien a través de nuevos productos, nuevas líneas de negocios, nuevos servicios o expansión geográfica internacional13. Sin perjuicio del diferente régimen jurídico de las Sociedades admitidas en el MAB y en las Bolsas que más adelante se señala, se ilustra acerca del MAB indicando que es una bolsa paralela a la Bolsa14pero para Empresas de reducida capitalización.

2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas La diferencia entre el régimen jurídico aplicable a las Sociedades admitidas en el MAB y en las Bolsas es fundamental. En concreto, las Sociedades cuyas acciones se hallan admitidas en éstas son cotizadas, mientras que las incorporadas en aquél no lo son. En otras palabras, la Sociedad admitida en el MAB es una Sociedad Anónima no cotizada15. El artículo 495 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que la Sociedad Anónima será cotizada si las acciones se hayan admitidas en un mercado secundario oficial de valores. Como se ha indicado, el MAB no es un mercado oficial, sino un SMN. Dicha calificación jurídica de las Sociedades admitidas en el MAB como no cotizadas implica, lógicamente, la no aplicación del Derecho de Sociedades cotizadas ni del Derecho del Mercado de Valores en cuanto a requisitos de admisión a

11 12 13

14 15

OLIVARES BLANCO, Ignacio. «El mercado alternativo bursátil. Características y diferencias frente al mercado bursátil». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 2, Sección Análisis, Enero-Junio 2008, pág. 237.

MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL, «Una alternativa de financiación en consolidación– Compendio de datos, hitos alcanzados y desafíos de futuro», Febrero de 2013, página 4, web de www.bolsasymercados.es/mab, (Última consulta 2 de junio de 2013). CÁMARA DE MADRID, «El Mercado Alternativo Bursátil-Alternativa para empresas en crecimiento», Diciembre de 2010. página 30 a 35, web de http://www.bolsasymercados. es/mab/esp/emp_expansion, (Última consulta 2 de junio de 2013); GIRALT, Antonio y GONZÁLEZ NIETO, Jesús, «FINANCIACIÓN DE LA PYME EN EL MERCADOFINANCIERO ESPAÑOL. LA EXPERIENCIA Y PROYECCIÓN DEL MAB, página 244. Web:www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/articulos/PapelesFundacion452012.pdf,(Última consulta 2 de junio de 2013).

Idem nota 7.

VEGA ARJONA, Patricia, «El MAB: Bolsa o Capital Riesgo Privado», Instituto de Estudios Bursátiles, Enero 2011.

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

negociación, mantenimiento y transparencia exigidos en los mercados oficiales, recogidas en la LMV y en la abundante legislación de desarrollo compuesta por Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Circulares de la CNMV cuyo examen excede a este trabajo. Sin perjuicio de la no aplicación de dichas normas a las Sociedades admitidas en el MAB, éste ha de cumplir con los requisitos de transparencia exigibles a los mercados de valores en general, la correcta formación de los precios y la protección del inversor, cuya supervisión tiene encomendada la CNMV ex artículo 13 de la LMV16. A tal efecto, y habida cuenta que no le resulta de aplicación el antes citado «bloque» normativo, el MAB, en cuanto SMN, cuenta con amplias facultades de autorregulación, en cuya virtud aprobó, en lo relativo a requisitos de incorporación al Mercado, transparencia y difusión de información, la Circular 5/2010 sobre Requisitos y procedimientos aplicables a la incorporación y exclusión en el Mercado Alternativo Bursátil de Acciones emitidas por empresas en expansión (en adelante, Circular 5/2010) y la Circular 9 /2010 sobre Información a suministrar por Empresas en Expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil. Tales Circulares recogen una regulación inspirada en la normativa aplicable a las Bolsas en cuanto a requisitos de admisión y permanencia pero «a medida»17 de Sociedades de reducida capitalización, conforme se desarrolla seguidamente.

16

Idem nota al pie nº 3, página 308.



Ese criterio de regulación a medida puede examinarse en la «exposición de motivos» de la Circular 9 CIRCULAR 9 /2010 sobre Información a suministrar por Empresas en Expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil: «Para determinar el nivel y las características de la información exigible a las entidades de reducida capitalización cuyas acciones se negocien en el Mercado Alternativo Bursátil, se ha procurado un equilibrio entre dos principios: el principio de suficiencia de la información, pues los inversores deben tener a su disposición un volumen de información razonable para adoptar con conocimiento de causa sus decisiones de compra o venta de acciones, y el de simplicidad, propio de la filosofía que inspira el Mercado Alternativo Bursátil y, en particular, el segmento correspondiente a las entidades de reducida capitalización».

17

«El MAB es un mercado dedicado a empresas de reducida capitalización que buscan expandirse, con una regulación a medida, diseñada específicamente para ellas y unos costes y procesos adaptados a sus características. La capacidad de diseñar las cosas a medida es la que caracteriza a este mercado alternativo. Se trata de adaptar el sistema, en lo posible, a unas empresas peculiares por su tamaño y fase de desarrollo, que presentan amplias necesidades de financiación, precisan poner en valor su negocio y mejorar su competitividad con todas las herramientas que un mercado de valores pone a su disposición. El MAB ofrece una alternativa de financiación para crecer y expandirse.Esta flexibilidad implica adaptar todos los procedimientos existentes para que estas empresas puedan cotizar en un mercado pero sin renunciar a un adecuado nivel de transparencia (…)». Web del Mercado Alternativo Bursátil: http://www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/que_es.htm (Última consulta 26 de mayo de 2013).

309

310

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Finalmente, es importante señalar que, en la medida que el MAB está destinado a empresas de reducida capitalización, para dotar de cierta liquidez a las acciones, se desarrolló la figura del proveedor de Liquidez18 mediante la Circular 7/2010 sobre Normas de contratación de acciones de Empresas en Expansión a través del Mercado Alternativo Bursátil.

3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas A continuación se destacan los principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las Sociedades en el MAB que, como se ha dicho, se inspiran en los exigidos para las Bolsas, señalando algunos de los aplicables en éstas en aras de ilustrar la mencionada característica de «regulación a medida» elaborada por el MAB.

3.1. Circular 5/2010 i.

Características de las Sociedades Emisoras Las acciones de Sociedades Anónimas a incorporar no deberán estar sujetas a restricción legal o estatutaria alguna que impida su negociación y transmisibilidad. Las acciones se deberán representar mediante anotaciones en cuenta. La Sociedad deberá estar desarrollando su actividad de comercialización de productos o servicios o haber realizado actuaciones relevantes y deberá estar obteniendo ingresos significativos. La Emisora habrá de presentar estimaciones o previsiones sobre ingresos o ventas, costes, gastos y beneficios si al momento de la de la solicitud de incorporación no cuenta con dos ejercicios completos de actividad. En caso de que la actividad sea inferior a dos años, los accionistas de referencia y principales directivos deberán asumir el compromiso de no vender sus acciones en un plazo de un año a contar desde la incorporación de la Sociedad.

18

«(…) Adicionalmente, las compañías contarán con un «proveedor de liquidez», o un intermediario que les ayude a buscar la contrapartida necesaria para que la formación del precio de sus acciones sea lo más eficiente posible, al tiempo que facilita su liquidez. No obstante es necesario resaltar que las empresas que coticen en el MAB, por su tamaño, tendrán unas características en cuanto a liquidez y riesgo diferentes a las cotizadas en el mercado bursátil. Web del Mercado Alternativo Bursátil: http://www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/que_es.htm (Última consulta 26 de mayo de 2013).

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

Si la Sociedad emisora aspirase a ser admitida en una Bolsa, debería acreditar un historial y las cuentas anuales auditadas, como mínimo, de los últimos tres ejercicios de acuerdo con los artículos 11 y 12del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en adelante, el RD 1310/2005).19 ii.

Estatutos sociales y valor mínimo de las acciones a incorporar Los Estatutos sociales deberán prever: a) La obligación de comunicación de adquisición o pérdida de participaciones significativas. Participación significativa es aquella que alcanza, supera o desciende del 10 por 100 del capital social y sucesivos múltiplos. b) La publicidad de los pactos parasociales que restrinjan la transmisibilidad de las acciones o que afecten al derecho de voto. c) Obligación de del accionista que reciba una oferta de compra que determine que el adquirente vaya a ostentar una participación de control (esto es, más del 50 por 100 del capital social) de no transmitir a menos que el potencial adquirente ofrezca la compra de las acciones de titularidad de los restantes accionistas, en las mismas condiciones. d) El valor estimado de las acciones objeto de incorporación deberá ser, como mínimo, de 2.000.000 de euros y habrá de estar en «manos» de accionistas con porcentajes inferiores al 5 por 100 del capital social. La diferencia de este requisito de incorporación con el previsto por la Normativa del Mercado de Valores para las Bolsas es reveladora de que el MAB está destinado, como se ha dicho, a empresas de reducida capitalización y en expansión. En concreto, el artículo 9, apartado 6, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, exige un valor esperado de las acciones a admitir de 6.000.000 de euros, salvo que la CNMV entienda garantizada la existencia de un mercado suficientemente líquido. Y, en cuanto a la difusión o distribución, se considera suficiente «si, al menos, el 25 por ciento de las acciones respecto de las cuales se solicita la admisión están repartidas entre el público, o si el mercado puede operar adecuadamente con un porcentaje menor debido al gran número de acciones de la misma clase y a su grado de distribución entre el público» (art.10.7, in fine, del RD 1310/2005).20

19 20

LÓPEZ BLANCO, Elías, «Condiciones de admisión a cotización y permanencia en los mercadosregulados de acciones», COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, Monografía nº 30, Junio de 2008, página 21. Idem nota 12, página 20.

311

312

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

iii.

Documento informativo de incorporación La Sociedad ha de registrar ante el MAB un Documento informativo de incorporación (en adelante, DII). El DII se compone de cuatro «bloques» de información: a. Información referida a la Sociedad y a su negocio; b. Información relativa a las acciones; c. Otras informaciones de interés; d. Designación del Asesor Registrado y otros expertos y asesores. Sin perjuicio de la importancia de todos ellos, destaca el indicado con la letra a) en tanto en cuanto, además de identificar a la Sociedad y a la persona responsable de la información, se explica, en síntesis, su plan de empresa, se señala el auditor de cuentas de la Sociedad, exposición sobre la historia de la empresa, razones por las que ha decidido solicitar la incorporación al MAB, su posición en el mercado, sus estrategias competitivas, diversificación, información sobre producción, ventas y costes, cuantificación de previsiones o estimaciones, etcétera. Podría decirse que en ese documento la Sociedad responde las preguntas referidas a quién es, de dónde viene y a dónde va. Dicho DII guarda cierta semejanza con el folleto informativo previsto en el artículo 26 de la LMV y desarrollado por el artículo 13 y ss del RD 1310/2005 pero en una versión «a medida» del MAB21.

3.2. Circular 9/2010 i.

En cuanto a información financiera La Entidad emisora debe remitir al MAB para su publicación determinada información financiera con periodicidad semestral y anual. La información semestral debe remitirse dentro de los primeros tres meses siguientes al cierre del ejercicio en formato de cuentas anuales resumidas y, si se hubiesen informado en el DII o posteriormente, actualizar aquellas cifras y estimaciones de su negocio e informar respecto de su grado de cumplimiento. En todo caso no más tarde de cuatro meses después del cierre contable del ejercicio, se deben remitir las cuentas anuales auditadas y el correspondiente Informe de Gestión, efectuado las actualizaciones de las cifras referidas a su negocio y grado de cumplimiento al igual que en la información semestral. ii. a)

Información relevante y otra de interés para los inversores. Hechos relevantes, participaciones significativas y operaciones de administradores y directivos.

21

Téngase en cuenta que el contenido de dicho DII se regula en un punto de un artículo y en una anexo de tan sólo siete páginas de la Circular 5/2010, mientras que la normativa que regula los folletos de admisión se prevé en la LMV y en el RD 1310/2005.

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

 a Entidad debe poner a disposición del MAB toda la información relacioL nada consigo misma que sea relevante según su naturaleza jurídica22, y las adquisiciones y pérdidas de una participación significativa (entendiéndose por tal aquella que alcance, supere o descienda del 10% del capital social y sucesivos múltiplos), así como las operaciones llevadas a cabo por administradores y directivos sobre acciones del Emisor que alcancen, superen o desciendan de un porcentaje del 1 por 100 de su capital o cualquier múltiplo. Como se viene indicando, esa regulación a medida del MAB contrasta con la abundante habida para Sociedades cotizadas a este respecto (información relevante) en los artículos 82 y ss. de la LMV y en el Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado (en adelante, RD 1333/2008). Si bien excede el objeto de este trabajo, se debe puntualizar que, si bien el MAB ha dictado su propia normativa, en cuanto a la definición de información relevante y la adopción de terminadas medidas por los Emisores previstas en la LMV y algunos de los extremos del RD, habría que inclinarse por su aplicación a las Sociedades admitidas en el MAB, en la medida que

22

La Circular recoge un anexo en el que se señalan a modo ejemplificativo la información relevante «ANEXO 1. Listado informativo no exhaustivo y puramente indicativo de informaciones relevantes o de interés a publicar, con carácter inmediato, por las Sociedades que se negocien en el MAB-EE.:1. Operaciones relacionadas con el capital social o la emisión de obligaciones. Decisiones de aumento o disminución del capital. 2. Modificación de los Estatutos Sociales. Fusiones, desdoblamientos (splits) y escisiones (spin off ). 3. Adquisición o transmisión de participaciones u otros activos o ramas de actividad. 4. Revocación o cancelación de líneas de crédito por uno o más bancos. 5. Fecha de pago de dividendos, su importe, cambios en la política de pago de dividendos. 6. Decisiones relativas a programas de recompra de acciones u operaciones en otros instrumentos financieros admitidos a negociación. 7. Cambios en el control y acuerdos de dominio. 8. Cambios en el Consejo de Administración. 9. Cambios en la regulación institucional del sector con incidencia significativa en la situación económica o financiera de la Sociedad o del Grupo. 10. Litigios significativos. 11. Insolvencia de los deudores relevantes. 12. Variación, respecto del último ejercicio, de los principios contables, criterios de valoración y métodos de cálculo de las correcciones de valor, con incidencia significativa en los estados financieros de la Sociedad o del Grupo. Adicional-mente, información y, en su caso, subsanación de posibles salvedades o limitaciones al alcance del informe de auditoría. 13. Reestructuración o reorganizaciones que tengan un efecto en el balance, la posición financiera, la cuenta de pérdidas y ganancias del emisor. 14. Cambio de auditores, asesor registrado y proveedor de liquidez o cualquiera otra información relacionada con la actividad de estos. 15. Disolución o verificación de una causa de disolución. 16. Convocatoria de la junta general de accionistas. 17. Cambios en la predicción de beneficios o pérdidas. 18. Nuevas licencias, patentes, marcas registradas. 19. Cambios relevantes en el valor de los activos. 20. Órdenes relevantes recibidas de clientes, su cancelación o cambios importantes. 21. Cambios relevantes en la política de inversión del emisor. 22. Acuerdo de solicitud de exclusión del mercado. 23. Retirada o entrada en nuevas áreas de negocio. 24. Actividad comercial de la sociedad. 25. Reorganización del negocio de la actividad sustancial.»

313

314

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

la LMV, en su artículo 82.2, refiere a «emisores de valores» sin distinguir si pertenecen a un mercado oficial (Bolsa) u a otro (el MAB).23 La información relevante; es decir, los llamados hechos relevantes deben comunicarse al MAB inmediatamente y publicarse en la página web del Emisor. b) Comunicación de pactos parasociales. Se prevé, simplemente, la obligación de los Emisores de comunicar los pactos parasociales que restrinjan la transmisibilidad de las acciones o que afecten al derecho de voto de los accionistas, así como sus modificaciones, extinciones y prórrogas. Lo referido a pactos parasociales en relación a las Sociedades cotizadas se prevé en los artículos 530 a 535 de la Ley de Sociedades de Capital, señalando aspectos fundamentales tales como la legitimación para comunicarlos, su depósito en el Registro Mercantil y la ausencia de efectos del pacto consecuencia de la ausencia de comunicación24. c) Página web del Emisor. La Sociedad deberá disponer de una página web a fin de incluir los documentos públicos que haya aportado al MAB para la incorporación de sus acciones y, a su vez, la información a remitir a éste conforme se indica en las dos letras anteriores. En coherencia con la regulación a medida, si bien las Sociedades admitidas en el MAB han de contar con una página web, su contenido es menor del exigido en el caso de cotizadas ex artículos 11 bis.1 y 539.2 de la LSC y Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. Como se observa a partir del examen de los principales requisitos de admisión y permanencia de las Sociedades admitidas al MAB, su regulación prevé los mecanismos esenciales de un mercado de valores: transparencia e información pública disponible para que los inversores puedan adoptar sus decisiones con debido conocimiento de causa. 23

24

Además, el artículo 122 de la LMV, titulado «Supervisión del cumplimiento de las normas de los sistemas multilaterales de negociación y de otras obligaciones legales», señala, lógicamente, que la Entidad rectora de un SMS ha de supervisar, entre otros aspectos normativos, lo referido al abuso de mercado. Y, precisamente, la disciplina referida a la difusión de la información relevante se halla en Título VII, el capítulo II, titulado «Abuso de Mercado, de la LMV.

Si bien no es objeto de este trabajo, podría señalarse que la Circular 9/2010 debería ser modificada en aras de incluir, al menos, los efectos de la falta de comunicación de dichos pactos, tal y como prevé el artículo 533 de la LSC.

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos Sin perjuicio del distinto régimen jurídico de las Sociedades cotizadas y las admitidas en el MAB indicado en III, el aplicable a éstas se inspira en el de las primeras, por lo que, como se ha indicado, prevé los mecanismos esenciales de todo mercado de valores en cuanto a transparencia e información pública. Y tales mecanismos tienen como consecuencia un elemento esencial común entre unas y otras que las distingue de aquellas Sociedades cerradas o Anónimas abiertas cuyas acciones no han sido admitidas a negociación en un mercado (oficial o no oficial): la posibilidad de transmitir libremente las acciones en un mercado organizado y al precio determinado por ese mercado fruto de las órdenes de compra y de venta libremente negociadas consecuencia de la información relevante habida en el mercado. Dicho elemento esencial común podría aconsejar el estudio de los siguientes extremos: a) La no aplicación a las Sociedades admitidas en el MAB del art. 348 bis (lógicamente, si se reanuda su vigencia o efectos), en cuanto concede un derecho de separación en Sociedades Limitadas y Anónimas no cotizadas en caso de que, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, no se acuerde el reparto como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Las razones de la no aplicación de dicho precepto son las siguientes: • Al igual que en las Sociedades cotizadas a las que no se les aplica el artículo 348 bis LSC, el fundamento de dicha norma radica precisamente en un supuesto que no acontece si el accionista dispone de un mercado para, en definitiva, desinvertir. En este caso, el MAB. Es decir, el accionista disidente con la política de reparto de dividendos podría transmitir sus títulos directamente en el MAB, no quedaría «obligado» a permanecer en la Sociedad. • Porque las Sociedades admitidas en el MAB «segmento empresas en expansión», en cuanto tales, es probable que precisen, en una etapa inicial, reinvertir beneficios para concretar su expansión. • Las consecuencias del ejercicio de un derecho de separación por un número considerable de accionistas podría tener un efecto drásticamente negativo en la cotización. b) La aplicación del plazo de quince días para el ejercicio del derecho de suscripción preferente (art. 503 de la LSC), en vez del de un mes (art.305 LSC), por las siguientes razones:

315

316

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

•

Porque el precio de las acciones en un mercado organizado, sea una Bolsa o el MAB, se haya sometido a las fluctuaciones fruto de la información relevante y de la propia negociación de los títulos, por lo que mientras más extenso sea el periodo de «ejecución» de la ampliación de capital, existen más posibilidades de que el precio de la acción negociada en el mercado fuese menor al de las de nueva emisión, con la consecuente frustración de la ampliación de capital. • En la medida que el plazo de un mes para concluir una ampliación de capital dineraria o, más precisamente, para concluir el periodo de suscripción preferente, en Sociedades con una vida mercantil de cierta importancia podría dar lugar a disfunciones propias de la pendencia de este tipo de procesos, tales como la adopción de determinados acuerdos por la Junta general tras el desembolso de las acciones pero previo a la inscripción en el Registro Mercantil, a su anotación en el registro de anotaciones en cuanta, o la efectiva negociación en el MAB, etcétera. c) En cuanto a la presunción de que el valor razonable es el de cotización (art. 504 LSC), en coherencia con lo anterior, en la medida que, precisamente, en el MAB, al igual que en las Bolsas, el precio de las acciones es fruto de libre «juego» de la oferta y la demanda. Y tales propuestas de estudio probablemente podrían incardinarse en reformas legislativas como las habidas últimamente al efecto de, en síntesis, impulsar la economía, que han incluido modificaciones legales a medida en aspectos concernientes al MAB.25 Finalmente, una razón común para el estudio propuesto: probablemente esos extremos sean coherentes con la regulación a medida y, por tanto, con la piedra de toque del MAB.

25

En cuanto a la admisión en el MAB de las Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI), Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica y la correspondiente Circular 2/2013 de Régimen aplicable a las SOCIMI cuyos valores se incorporen al MAB. En cuanto a la inclusión de las acciones incorporadas al MAB como un activo apto para la inversión de los Fondos de Pensiones, el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

3

CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

Abogado-socio en CGC Abogados. Licenciado en Derecho con especialidad económica por la Universidad de Deusto.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINALIDAD DE PACTOS PARASOCIALES. 3. CLASES DE PACTOS PARASOCIALES. 4. FORMA DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 5. EFICACIA DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 6. LA INOPONOBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES FRENTE A LA SOCIEDAD (DISCUSIÓN DOCTRINAL). 7. LA INOPONIBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES FRENTE A LA SOCIEDAD (CAUSAS Y CONSECUENCIAS). 8. MECANISMOS PARA LOGRAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 9. REQUISITOS Y LÍMITES DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 10. UTILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES (CONCLUSIONES).

1. Introducción Tan común como es entre los juristas la defensa de la conveniencia del asesoramiento jurídico al cliente previo a la aparición ningún conflicto, lo es por parte de éstos la consolidación de una voluntad reacia a acudir a estos profesionales salvo en aquellos casos en los que el filo de la guillotina se esté deslizando ya hacia sus golletes. Por este motivo, y más aún encontrándonos en una época cuyas turbulencias y repercusiones históricas quién sabe si no resultarán asemejables, por ejemplo, a los tiempos en que más popular se hizo el tajante invento francés y las ejecuciones se encontraban al orden del día (tampoco hemos cambiado tanto), debemos enfatizar, una vez más, las enormes ventajas que entraña la anticipación al conflicto respecto a la búsqueda de un limitado remedio para el mal ya sobrevenido. En el presente trabajo, se abordará la utilidad de los pactos parasociales en épocas de crisis, figura ésta que, a mi juicio, reúne numerosas ventajas a la hora de evitar que las divergencias que pueden aparecer en el seno de una sociedad, problemas que a buen seguro existen en todas las sociedades, pero que sin duda se tornan más virulentos cuando el funcionamiento económico no es el deseado, puedan ser resueltas en el propio ámbito privado o interno o, incluso, se evite su aparición. El análisis que a continuación se realizará abordará, como no puede ser de otra manera en el foro en que nos encontramos, la problemática jurídica de los pactos parasociales, así como las soluciones, también jurídicas, que los mismos ofrecen. No obstante, no debe dejar de subrayarse, con carácter previo y sin que la brevedad con que se haga le reste importancia, lo extraordinariamente prácticos que pueden resultar los pactos parasociales no como instrumentos de enforcement jurídicos, sino

318

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

ante todo como instrumentos morales que eviten los malos entendidos, las divergencias interpretativas y otros problemas que pueden sobrevenir no por mala fe y ni tan siquiera fruto del egoísmo humano, sino, simplemente, por la falibilidad y la imperfección de las personas, que provoca olvidos, errores interpretativos o descuidos inintencionados, todos ellos fácilmente salvables con el negro sobre el papel o la pantalla que aportan los pactos parasociales.

2. Concepto, naturaleza y finalidad de pactos parasociales En primer lugar, para dibujar el perfil de la figura conviene precisar el concepto y la naturaleza de los Pactos Parasociales. Los Pactos Parasociales pueden definirse como aquellos acuerdos suscritos entre todos o algunos socios, o entre éstos y terceros, sobre materias relativas a la organización y funcionamiento de la Sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas –entre órganos de la sociedad– y externas –socios y terceros–, las reglas legales y estatutarias que las rigen. La naturaleza jurídica de dichos pactos, cuyo origen se encuentra en el derecho anglosajón (shareholders agreements) es contractual, esto es, surgen al amparo del artículo 1255 del Código Civil, de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, por lo que, a priori, únicamente despliegan efectos respecto a quienes los suscriben y no a terceros (acreedores, nuevos socios o socios no suscriptores del acuerdo, la propia sociedad…). Por tanto, su licitud como tales pactos parasociales no ofrece controversia alguna. Estaríamos ante un contrato atípico con ciertas similitudes con el contrato de sociedad. Los Pactos Parasociales surgen de la necesidad de regular una gran diversidad de materias extramuros de los Estatutos Sociales. En unos casos, esta huida del derecho mercantil se produce como consecuencia de una concepción del derecho excesivamente minuciosa y formalista de los Registradores Mercantiles que llega a cercenar el libre juego de la autonomía de la voluntad, por lo que, para evitar dichas rigideces, se acude al derecho civil y a la teoría general de las obligaciones y contratos, esquivándose la rigidez e imperatividad de la norma o las formalidades del Registro Mercantil y la interpretación restrictiva de la DGRN, mediante la suscripción de Pactos Parasociales. En otros casos, es la inconveniencia de reflejar en documentos públicos ciertos acuerdos de carácter interno cuyo conocimiento por alguien ajeno a la sociedad –o a los concretos intevinientes– resulta desaconsejable, la que provoca la suscripción de Pactos Parasociales que permitan mantener la confidencialidad y la privacidad de ciertos acuerdos y que la sociedad –con las salvedades que posteriormente se dirán– quede al margen de posibles conflictos sobrevenidos.

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

3. Clases de pactos parasociales Los Pactos Parasociales pueden ser muy diversos y poseer diferente naturaleza en función de su contenido. Sin embargo, la clasificación más habitual de Pactos Parasociales atiende a criterios objetivos diferenciando entre Pactos de atribución, Pactos de relación y Pactos de organización. Los Pactos de atribución son aquellos pactos cuyo objeto es atribuir derechos a la sociedad con las correlativas obligaciones a cargo de los socios. Así, los socios pueden obligarse a realizar prestaciones accesorias, a financiar adicionalmente la sociedad, a no competir contra ella, etc.. Lo característico de todos ellos es que se incide en la esfera jurídica de la sociedad de una forma ventajosa para ésta y su admisibilidad no plantea dudas. Los Pactos de relación son aquellos pactos cuyo objeto es regular las relaciones entre los socios en el ámbito interno de la sociedad de manera directa sin mediación de la sociedad, por lo que tienen un efecto neutral respecto a la esfera jurídica de aquélla. Son ejemplos de este tipo de pactos los que establecen derechos de adquisición preferente o de venta conjunta, las obligaciones de comprar un número determinado de acciones, los pactos de no agresión, acuerdos de distribución de beneficios… Lo característico de todos ellos es que no inciden ni afectan a la sociedad. Los Pactos de organización son aquellos pactos cuyo objeto es incidir sobre el control de la sociedad, ya sea mediante su reglamentación o mediante acuerdos puntuales que alteren la toma de decisiones. Dichos pactos pueden ostentar muchas modalidades, entre las cuales están los pactos sobre la composición del órgano de administración, la restricción de las competencias a los administradores, el establecimiento de mayorías reforzadas, el ejercicio de derechos de los socios minoritarios, el sometimiento a arbitraje para la resolución de conflictos, la distribución de cargos, la sindicación de votos, etc.. Lo característico de todos ellos es que no solo afectan a los propios socios, sino que afectan a la organización y funcionamiento interno de la propia sociedad. Por esta razón, son los más relevantes y también los más conflictivos jurídicamente.

4. Forma de los pactos parasociales La mayoría de la doctrina sostiene, amparándose en el artículo 1278 del Código Civil, que en el caso de los Pactos Parasociales impera el principio de libertad de forma de los contratos, si bien existen voces en la doctrina que recuerdan lo dispuesto en el artículo 1230 del Código Civil y recalcan que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública no producen efecto contra tercero. En general, salvo que nos encontremos ante sociedades cotizadas, si bien es recomendable la elevación a público de los Pactos Parasociales por la certeza que se

319

320

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

logra así en cuanto a su fecha y los intervinientes, por su valor probatorio frente a terceros en caso de que el mismo les sea exhibido o por su fuerza ejecutiva en caso de, por ejemplo, contener una cláusula penal, ni es obligatorio su otorgamiento en escritura pública (de hecho, pueden convenirse de palabra) ni tampoco su inscripción en ningún Registro Público, preservándose así el carácter privado y pseudosecreto que suelen tener este tipo de acuerdos y que, al proliferar, el legislador ha optado por exigir su publicidad en el caso de las sociedades cotizadas y a fomentarla en el caso de las no cotizadas. En cuanto a su inscripción en el Registro Mercantil, debe advertirse que los Pactos Parasociales en sí mismos no son inscribibles, ya que únicamente podrán serlo aquellos actos relativos a la Sociedad. No obstante, los Pactos Parasociales, pueden acceder indirectamente al Registro Mercantil en el momento en que dicho pacto se ejecute y adquiera forma de acuerdo social. En ese momento, adquirirá publicidad material y afectará a terceros, si bien es cierto que, en sentido estricto, será el acuerdo social y no el Pacto Parasocial el que alcance tal efecto. En cuanto a las Sociedades Anónimas cotizadas, el artículo 531 de la Ley de Sociedades de Capital establece que ciertos pactos parasociales han de ser comunicados a la propia sociedad y a la CNMV para posteriormente ser inscrito en el Registro Mercantil. En caso de que no se deposite el Pacto Parasocial en el Registro Mercantil, el mismo no producirá efecto alguno.

5. Eficacia de los pactos parasociales Tal y como se ha expuesto, los pactos parasociales tienen naturaleza contractual y, por lo tanto, únicamente surten efectos inter partes, no siendo oponibles ni frente a la sociedad –que es un tercero ajeno– ni frente a terceros. Se trata de un negocio jurídico privado generador de obligaciones civiles exigibles entre las partes de conformidad con las normas generales de las obligaciones y los contratos a través de las vías que dispone para ello el derecho civil, no el societario. El artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital es explícito a este respecto al recoger que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Sin embargo, si bien aparentemente este precepto zanja las dudas en cuanto a la inoponibilidad sin excepción de los Pactos Parasociales a la Sociedad, ciertamente éste es un asunto controvertido y existe un amplio sector de la doctrina, y también de la jurisprudencia, que entienden que dichos Pactos sí resultan oponibles a la sociedad cuando todos los socios toman parte en él, acogiendo teorías como la del levantamiento del velo, el principio de buena fe, la proscripción del abuso de derecho o reconociendo la existencia de un acuerdo social disimulado. En principio, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de marzo de 2009, mantiene que la vulneración de un Pacto Parasocial no es motivo válido de impugnación de un Acuerdo Social, pues dicha vulneración no encaja en el requisito para

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

la impugnación de acuerdos sociales de que la misma sea «contraria a la ley, se oponga a los Estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad» (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital). Sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Supremo continúa generando controversia, por resultar su interpretación, según unos, excesivamente literalista, basada en la concepción de las Sociedades como entidades con individualidad propia, resultando en numerosas ocasiones susceptible de generar soluciones poco prácticas y a menudo injustas. Por estas razones, se ha tratado de argumentar por numerosos autores que en la medida que un acuerdo parasocial recoge la voluntad unánime de todos los socios, este documento representa un auténtica acta de Junta Universal y que, como tal, vincula a la propia compañía, quien ya no puede alegar la supuesta ajenidad del pacto para sustentar su inoponibilidad. Así mismo, otros autores han mantenido la tesis del levantamiento del velo, aduciendo que existe una absoluta identidad entre los firmantes del Pacto y los socios que permite conformar la voluntad de la Sociedad, convirtiéndose así en indefendible la supuesta ajenidad de la Sociedad salvo para aquéllos que desde una postura más rígidamente formalista, defienden que la Sociedad como tal no se ha encontrado presente en la adopción de los acuerdos contenidos en los Pactos Parasociales. Una tercera vía es la del abuso de derecho, «solución de emergencia» que permite en algunos casos flagrantes evitar que el tenor literal de la ley conduzca a una solución abiertamente injusta. Por último, cabría hacer una breve mención a una corriente doctrinal que identifica el acuerdo parasocial con una expresión del interés social y por lo tanto, su incumplimiento habilita al perjudicado para instar la anulabilidad del acuerdo social. Como mero apunte, resulta conveniente indicar que el artículo 1257 del Código Civil dispone que si el contrato contiene estipulación a favor de algún tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, de ahí que esta tesis también sea acogida en los casos de Pactos de Atribución para sustentar que la Sociedad, en estos casos, puede exigir el cumplimiento del Pacto Parasocial. Pese a lo expuesto, la conclusión sintética que alcanzamos es que los Pactos Parasociales ni integran el ordenamiento jurídico de la sociedad, ni obligan a quienes no lo suscriben –ya sean otros socios o nuevos socios– ni se pueden hacerse valer frente a éstos.

6. La inoponobilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (discusión doctrinal) La Ley de Sociedades de Capital establece que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» y «son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.»

321

322

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Como ya se ha señalado anteriormente, a priori, estos acuerdos parecen no ser oponibles a la sociedad. Sin embargo, la terminología de la LSC puede resultar equívoca, dado que los pactos parasociales no tienen por qué ser reservados, no siendo inoponibles por contar con tal carácter, sino por tratarse de pactos de naturaleza interna, al margen del contrato social y por ello su eficacia se produce en un plano jurídico obligacional no societario. A partir de esta premisa, pueden distinguirse dos corrientes doctrinales, la tradicional y la moderna. La tradicional es la más literalista y considera que los pactos no vinculan a la sociedad ni a sus órganos, y por lo tanto no se pueden hacer valer ante terceros, no siendo posible utilizar los mecanismos societarios para sancionar su incumplimiento, dado que los mismos se encuentran restringidos a aquellos supuestos en que los acuerdos sociales infrinjan la ley o los estatutos o lesionen el interés de la sociedad. Además, esta tesis respetaría el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que si los socios optan voluntariamente por renunciar a incluir ciertos acuerdos en los estatutos acogiéndose a una figura contractual con eficacia únicamente inter partes, debe presumirse su deseo de renunciar a dotar a dichos pactos de los mecanismos existentes en el derecho societario para obtener su eficacia, acogiéndose exclusivamente a los remedios que brinda el derecho de obligaciones, como la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil o la acción de remoción del artículo 1098 del Código Civil, remedios que implican una dificultad probatoria importante y una dilatación temporal importante hasta que acuerdo societario que vulnera el pacto parasocial es privado de eficacia, de ahí que en numerosas ocasiones se tienda a emplear el Procedimiento de Medidas Cautelares para tratar de suspender la eficacia del acuerdo social vulnerador del pacto parasocial. Por otro lado, nos encontramos con la teoría moderna, menos rígida que la tradicional, que considera que en ciertos casos los pactos parasociales sí son oponibles a la sociedad. Esta tesis defiende que los pactos parasociales pueden ser oponibles a la sociedad cuando la totalidad de los socios formen parte de él, simulando la existencia de una Junta General en la celebración del pacto parasocial, o bien, aplicando la doctrina del levantamiento de velo de la persona jurídica o, incluso, esgrimiendo el principio de buena fe y del abuso de derecho. Esta es la tesis que, con algún matiz, ha sostenido en los últimos tiempos el Tribunal Supremo, que tiende a resolver argumentando que, en casos en que el pacto parasocial es suscrito por la totalidad de socios, el juzgador debe apartar el artificio de la sociedad para resolver los casos según la realidad, sentando la tesis general de que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia se debe decidir, según las circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento el principio de buena fe, penetrando en el «substratum» personal de las sociedades con el fin de evitar que esa ficción perjudique los intereses subyacentes, admitiendo la posibilidad del levantamiento del velo para evitar el abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo. A pesar de que esta teoría es la que ha prevalecido en las últimas décadas en el Tribunal Supremo, las Sentencias de 6 de marzo de 2009 parecieron haber dado

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

un nuevo giro e inclinarse por implantar nuevamente la doctrina clásica, negando taxativamente la aplicación del Pacto Parasocial a la esfera societaria, concluyendo que la mera infracción del pacto parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado, únicamente argumentando que los acuerdos sociales aprobados eran válidos ya que no eran contrarios a la Ley ni a los Estatutos y tampoco contravenían el interés social. No obstante, con posterioridad se vuelve a advertir un nuevo giro hacia la doctrina moderna, argumentando los tribunales que la vulneración de un Pacto Parasocial en el que han intervenido todos los socios constituye una infracción del interés social de la Sociedad, equiparándose interés social a interés común de todos los socios, por lo que los acuerdos sociales a través de los cuales se vulneren dichos Pactos serán impugnables a través de los cauces de los que dispone el derecho societario, considerándose la infracción por parte de los accionistas mayoritarios una deslealtad hacia los socios minoritarios, pero además una deslealtad hacia el interés común de la sociedad. En este sentido cabe citar las Sentencias de 4 de marzo de 2000 y de 5 de marzo de 2009 que establecen como requisitos para la impugnabilidad de un acuerdo que contradiga un pacto parasocial suscrito por la totalidad de socios que el acto sea lesivo para el interés social, entendido éste como suma de intereses particulares de los socios, que exista un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero y que exista un nexo causal entre la lesión y el beneficio. En definitiva, a través de la idea de que un pacto parasocial suscrito por la totalidad de socios constituye el interés común de todos ellos y esto se equipara a interés social resulta posible atacar aquellos actos sociales que contradigan determinados pactos parasociales. Mantener la necesidad de acudir a la vía de las obligaciones y contratos para lograr la nulidad de un acuerdo que contradiga un pacto parasocial puede dilatar de tal manera el proceso en el tiempo que para cuando exista resolución sea del todo imposible reparar el perjuicio causado.

7. La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (causas y consecuencias) En general, puede sintetizarse diciendo que la regla de la inoponibilidad de los Pactos Parasociales frente a terceros supone que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. En consecuencia, ni los administradores sociales ni los nuevos socios se ven vinculados por el pacto, no puede obligarse a un tercero a actuar conforme a lo dispuesto en dicho pacto, ni puede acudirse a los mecanismos propios del derecho de sociedades para exigir su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. No obstante, esta regla general admite una serie de excepciones cuya amplitud es discutida por la doctrina. No admite dudas que aquellos pactos parasociales en

323

324

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

virtud de los cuales se atribuyen derechos a la sociedad –los pactos de atribución– ésta podrá reclamar dicho derecho a los firmantes en virtud del artículo 1257.2 del Código Civil que establece que «si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada». Sin embargo, mayor complejidad ofrecen los pactos de organización. Al respecto, la doctrina se encuentra dividida: una postura doctrinal defiende la aplicación literal del artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital y excluye la posibilidad de que este tipo de pactos produzca ningún efecto frente a la sociedad, atendido el principio de relatividad de los contratos; una segunda corriente sostiene que sí serán oponibles dichos pactos cuando la propia sociedad tenga conocimiento de ellos o, al menos, cuando los suscriba como parte; una tercera posición –la mayoritaria– es la que defiende que los pactos parasociales son oponibles a la compañía cuando todos los socios los suscriben, no siendo oponibles en ningún otro supuesto. En este último caso –suscripción del pacto por la totalidad de socios–, un sector de la doctrina opina que el incumplimiento del pacto dará lugar a que el acuerdo vulnerador sea impugnable a través del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital. La mayoría de la doctrina, junto con la jurisprudencia, más cauta, entiende que será necesario un estudio individualizado de cada caso. Las razones que conducen a la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad obedecen, en primer lugar, a una cuestión de índole subjetiva, pues la sociedad, en su condición de persona jurídica, es un tercero frente a los socios y, por tanto, ajena al pacto alcanzado entre los socios. Por otro lado, existen razones de carácter objetivo: si los socios han optado por formalizar un acuerdo bajo la forma del pacto parasocial, debe interpretarse que esta es una decisión voluntaria y que las consecuencias de la misma –el no poder recurrir a los mecanismos del derecho societario– son igualmente queridas. Ahora bien, tanto la primera como la segunda razón decaen cuando, en el primer caso, la totalidad de socios suscribe el acuerdo y, en el segundo caso, cuando los resultados que ofrece el ordenamiento societario equivalen a los del ordenamiento contractual, esto es, la consecuencia de optar por una u otra vía será la misma variando únicamente la dosis de tiempo empleada (en derecho de obligaciones se dejaría provisionalmente sin efecto el acuerdo y posteriormente se utilizaría la acción de remoción, promoviendo una junta para votar conforme al pacto parasocial, siendo mucho más sencillo, directamente, condenar al socio a emitir su voto conforme al pacto parasocial, pues se presume que actúa con malicia quien reclama lo que deberá devolver después, y, en aras de la economías procesal, resulta mucho más práctica esta solución). En cuanto a la problemática que supone el carácter tasado de las causas de impugnación de acuerdos sociales, no resulta complicado incluir la vulneración de los pactos parasociales como infracciones de la ley ya sea por actuar contra la buena

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

fe o por el abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil) o haber incumplido el deber de lealtad de los socios (Código de Comercio). No obstante, esta solución incurriría en una doble incongruencia: por un lado esta vía dejaría abierta la puerta a la impugnación de todo pacto parasocial y no solo de los firmados por la totalidad de socios; y, por otro, que el plazo de caducidad de la nulidad resulta muy superior al plazo para impugnar los estatutos sociales. Por ello, la infracción de un acuerdo parasocial debe constituirse como causa de anulabilidad salvándose así tanto el problema de los plazos como el de los concretos pactos impugnables, entendiendo que los mismos pueden ser impugnados por contrariar el interés societario, lo cual únicamente se dará cuando todos los socios sean firmantes de dicho pacto, o por vulnerar los estatutos sociales en aquellos casos en los que el pacto parasocial constituya una regla interpretativa de los estatutos, tratando de establecer la voluntad de todos los socios, equiparándose así a los mismos, o como complemento del contrato social en caso de estar suscritos por todos los socios. No obstante, ambas vías presentan problemas. La primera, porque el pacto suscrito por todos los socios no es un acuerdo social y la sociedad continúa siendo un tercero (lo cual es una ficción, pero una ficción sobre la que descansa toda la teoría de la persona jurídica) y, aunque lo fuera, igual de legítimo sería la aprobación de otro acuerdo posterior contraviniéndolo. La segunda, porque objetivamente estos pactos no se encuentran dentro de los estatutos, por lo que cabe presumir que las partes no han querido que formen parte de los mismos y por tanto no cabe impugnarlos por este cauce o no han podido formar parte, en cuyo caso también carecería de sentido que pudieran ser impugnados por esta vía. Por todo ello, la posición sostenida por la mayoría doctrinal y jurisprudencial, mantendría que el artículo 204 de la ley de sociedades de capital no constituye una vía per se para atacar un acto social que vulnere un pacto parasocial. Sin embargo, esto no significa que en ningún caso resulten inoponibles los pactos parasociales a la sociedad. Lo serán en aquellos casos en los que se esté produciendo un abuso de la ficción jurídica de la sociedad como ente distinto de los socios, abuso que repugna a la idea de Justicia material y que provoca que existan Sentencias que de manera puntual hayan considerado un acuerdo parasocial como un auténtico acuerdo social o que hayan acudido a la teoría del levantamiento del velo. No obstante, la regla general predominante en doctrina y jurisprudencia es que incluso en aquellos casos en que la totalidad de los socios suscriban el pacto parasocial el mismo resultará inoponible a la sociedad y su incumplimiento no constituirá causa de impugnación del acuerdo social. En conclusión, el incumplimiento del pacto parasocial por parte de un socio tiene unos efectos limitados al ámbito obligacional y es en este ámbito donde se podrá conseguir la ejecución forzosa del citado pacto (incluso solicitar la adopción de unas medidas cautelares), si bien es cierto que en la mayoría de los casos el tiempo transcurrirá a favor del socio incumplidor y seguramente la acción para obtener la ejecución forzosa acabe convirtiéndose en una acción para la obtención de una in-

325

326

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

demnización por daños y perjuicios; y todo ello sin perjuicio de que en determinados casos puedan alegarse concretas circunstancias que lesionen el interés social en ese puntual caso. Lo que en modo alguno puede pretenderse es acoger la naturaleza extrasocietaria del pacto parasocial únicamente para aquello que en un momento dado beneficie y no aquellos elementos que perjudiquen. Dicho en otras palabras, los pactos parasociales se benefician de unas libertades de forma y contenido a las que sí se encuentran vinculados los acuerdos sociales; ahora bien, los mecanismos para hacer valer dichos pactos, lógicamente, habrán de ser los que existan extramuros del derecho de sociedades, no pudiendo ser oponible frente a terceros no firmantes (incluida la sociedad, salvo en algunos casos, tal y como ya se ha comentado) ni emplearse los medios de ejecución previstos por los estatutos y la ley mercantil, sino que exclusivamente podrán emplearse los remedios ofrecidos por el sistema general de obligaciones.

8. Mecanismos para lograr el cumplimiento de los pactos parasociales Tal y como se ha expuesto en el epígrafe anterior, la vía de lograr la eficacia de los pactos parasociales enlaza con el derecho de obligaciones y contratos. A continuación, se describen las principales herramientas de las que dispone esta rama del derecho para obtener el cumplimiento de un pacto parasocial. a) La acción de indemnización de daños y perjuicios. La problemática reside en la dificultad que entraña la cuestión probatoria de la relación de causalidad entre el daño ocasionado y la infracción del pacto parasocial, todo ello, claro está, salvo que se estipule alguna cláusula penal castigando dicho incumplimiento. b) La acción de cumplimiento forzoso y la acción de remoción. El evidente problema que plantea es, obviamente, la lentitud del procedimiento judicial sin que por ello se detenga la dinámica societaria, que puede conllevar que, salvo que se solicite algún tipo de medida cautelar, la acción se acabe convirtiendo en una resarcitoria por daños y perjuicios. Un segundo problema se plantea con los pactos de organización, en los que suele ser habitual que se obligue un socio a votar en un determinado sentido. En estos casos la jurisprudencia es reacia a considerar que un juez pueda sustituir la voluntad de voto del socio incumplidor. Sin embargo, voces autorizadas en la doctrina apuntan que precisamente la libertad del socio le permite obligarse contractualmente a votar en un determinado sentido y, por ende, el cumplimiento forzoso judicial no perseguiría la emisión del voto en un determinado sentido, sino el cumplimiento de una obligación de hacer contractualmente establecida.

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

c)

La resolución contractual. El socio cumplidor del pacto resolvería el contrato por incumplimiento de otro socio. Obviamente, se plantean problemas en casos de Pactos Parasociales suscritos por una pluralidad de socios. d) El establecimiento de cláusulas penales o penitenciales. La primera constituye una sanción por incumplimiento del pacto. La segunda, una fórmula que permite al socio que pretenda incumplir, hacerlo de una forma menos gravosa para el resto de socios, al liberarse únicamente mediante el pago de una indemnización previamente acordada. Para que estas cláusulas refuercen o incentiven el cumplimiento del pacto parasocial es recomendable que recojan importantes indemnizaciones o garantías reales o la denegación del acceso a la adquisición de acciones para aquellos que no suscriban o cumplan el pacto parasocial. e) La inclusión de la prestación accesoria consistente en cumplir un pacto parasocial en los estatutos sociales. Dicha inclusión resulta válida siempre que el contenido de la prestación sea concreto y determinado, por lo que habrá que precisar el contenido del pacto, cuestión que es ampliamente debatida en la doctrina –la reproducción o no del pacto parasocial en los estatutos–, existiendo autores que se acogen a la tesis de que la prestación puede ser determinada «o determinable». Así mismo, el pacto parasocial debe consistir en una prestación a favor de la sociedad y no frente al resto de socios y, además, debe ser conforme con los estatutos y las normas societarias. Otra forma de «incentivar» el cumplimiento consistiría en el establecimiento en los estatutos de la exclusión del socio incumplidor del pacto parasocial, pero nuevamente entraríamos en la problemática respecto a la concreción o no del pacto en los estatutos, atendida la que la ley solo permite la inclusión en los estatutos de causas «determinadas» de exclusión. Lo positivo de este sistema es la posibilidad de lograr la eficacia del pacto sin necesidad de acudir a los tribunales. Otra solución alternativa consistiría en incorporar los pactos parasociales a los Estatutos, incluso a sabiendas que el Registro Mercantil no los inscribirá, dejando así constancia de que todos los socios manifiestan que, aunque no se inscriban, los pactos tienen valor social. f ) La suscripción del pacto parasocial por la propia sociedad así como de sus cláusulas penales. En virtud de lo expuesto, se alcanza la conclusión de que resultan recomendables los últimos mecanismos sugeridos que los primeros, esto es, los preventivos que aquellos otros que persiguen una solución al problema ya sobrevenido.

9. Requisitos y límites de los pactos parasociales Desde un punto de vista puramente civil, no ofrece dudas establecer los mismos límites del pacto que para cualquier otra obligación, esto es, consentimiento,

327

328

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

objeto y causa, y que, además, no vulneren la ley, la moral ni el orden público. Por tanto, no pueden contradecir los estatutos ni servir para burlar las normas de la ley, ni pueden conllevar el incumplimiento de un acuerdo social. Desde un punto de vista mercantil, la cuestión de los límites de los pactos parasociales resulta más problemática, ya que La doctrina se encuentra dividida entre quienes niegan que a los pactos parasociales se les apliquen los principios configuradores del tipo societario en cuestión, admitiendo únicamente los generales de cualquier contrato societario; quienes defienden que ambos tipos de principios resultan aplicables; y quienes, en una postura intermedia, admite la limitación de los pactos por principios configuradores del tipo en ciertos casos. Los defensores de la primera teoría únicamente establecería como límite aquellas normas imperativas que configuran como tal nuestro sistema de derecho y que, podría decirse, que su desaparición haría desaparecer el propio ordenamiento jurídico como tal, como por ejemplo, la revocabilidad de los poderes o la responsabilidad por dolo. No todo incumplimiento de la ley por parte del Pacto Parasocial dará lugar a su nulidad, sino únicamente aquél que vaya contra la naturaleza o sustancia del derecho de sociedades, del derecho de obligaciones o de la propia sociedad, de manera que únicamente el incumplimiento de aquellas normas que entroncan con los principios fundamentales del sistema jurídico darían lugar a la nulidad del Pacto Parasocial, pues la contravención de esa norma implica la contravención del sistema jurídico en su conjunto. Así, sería válido el Pacto Parasocial que contradiga la regulación específica para un determinado tipo societario, pero en ningún caso podrá admitirse aquellas normas elementales que configuran el derecho de sociedades en genérico, normas estas últimas que no sirven para estandarizar una sociedad y facilitar el tráfico de la misma, sino que definen las fronteras de lo jurídico. Las razones que justificarían esta tesis entroncan con la defensa de la autonomía de la voluntad en su sentido más amplio siempre dentro de unos límites legales que deben existir para el funcionamiento de la sociedad: así como existen unas normas cuyo sentido es el de configurar ese marco jurídico en que los individuos operen y por tanto no podrán ser derogadas, existen otras normas que únicamente sirven para estandarizar ciertas figuras jurídicas y facilitar así el tráfico, siendo estas reglas perfectamente derogables por los Pactos Parasociales. Siendo la apuntada la razón teórica por la cual debe asumirse esta amplitud del ámbito de eficacia de la autonomía de la voluntad, la razón práctica estribaría en que en caso de no admitirse la derogabilidad del segundo tipo de normas señaladas por los Pactos Parasociales, las mismas resultarían fácilmente eludibles mediante la interposición de una sociedad civil entre los socios reales y la sociedad, quedando así libres los socios de las normas que configuran los concretos tipos societarios. Pero que carecen de ese elemento esencial del derecho imperativo.

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

La segunda teoría considera que los pactos parasociales han de respetar los principios configuradores del tipo social de la sociedad a que se refiere el pacto. No requiere de más matiz esta teoría. La tercera defendería que debe valorarse si la cláusula vulneradora de la norma imperativa del tipo se desvía de forma intolerable de la esencia del tipo o no, por lo que habría que ir caso por caso analizando el fundamento jurídico-societario de cada norma afectada. Esta solución ecléctica permite salvaguardar los principios configuradores de cada tipo societario, salvaguardándose así la seguridad jurídica del tráfico sin caer en la rigidez de la segunda postura. El criterio de diferenciación predominante entre las cláusulas admisibles y no admisibles debe establecerse en función de si la ratio de la norma lo constituye la protección de un tercero o si por el contrario sirve para regular las relaciones entre los socios, no admitiéndose la cláusula del pacto parasocial que vulnere el primer tipo de norma y sí la que lo haga con la segunda clase de norma, siendo por tanto posibles pactos que vulneren la prohibición de transmitir la condición de socio en una sociedad anónima durante un determinado período, o que el socio renuncie al derecho de suscripción preferente.

10. Utilidad de los pactos parasociales (conclusiones) Expuestas de forma sintética las características básicas de los pactos parasociales, llega el momento de preguntarse acerca de la utilidad de los mismos y, más concretamente, de cómo los pactos parasociales permiten prevenir los conflictos societarios. En primer lugar, debe responderse a esta cuestión aludiendo a algo que ya ha sido subrayado previamente: la utilidad de dichos pactos para esquivar la rigidez de los estatutos sociales y de ciertas formalidades del derecho mercantil, complementándolos y recogiendo en ellos con una pormenorización mucho mayor cuál habrá de ser el funcionamiento interno de cada sociedad, evitándose así que los criterios interpretadores de los estatutos queden al arbitrio del exégeta que en cada momento haga su propia interpretación interesada, previniéndose, en consecuencia, los hipotéticos conflictos que pudieran sobrevenir, no tanto por mala fe de los contratantes, pero sí por los recuerdos o amnesias interesadas que subconscientemente dependiendo de las circunstancias pudiera tener cada socio. Por otra parte, los pactos parasociales cuentan con una especial incidencia a la hora de tutelar los derechos e intereses del socio minoritario frente a socios dominadores de la sociedad, evitando que el socio minoritario quede expuesto a cambios de voluntad del socio mayoritario. En conclusión, puede afirmarse, que el pacto parasocial ayudará, en definitiva, a una mejor y pacífica convivencia entre socios, protegiéndose en último término a la sociedad frente a los conflictos internos de socios que pudieran indirectamente

329

330

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

perjudicarla mediante una suerte de «reglas del juego» que serán establecidas en los pactos parasociales. Por último, cabe destacar también el papel relevante que han tenido este tipo de pactos como instrumento jurídico para regular la unión, cooperación o coexistencia entre distintas empresas, o el no menos reseñable valor en el ámbito de la empresa familiar a través de los protocolos familiares, que no dejan de ser un subtipo de pactos parasociales, estableciendo unas directrices que eviten las pugnas interfamiliares.

4

CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

Profesor-Investigador (Miembro del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT México). Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla (UPAEP) México

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización. 3. Reseña histórica de la conciliación. 4. Conciliación y amigable composición. 4.1. Objetivos de la conciliación. 4.2. Premisas que sustentan la conciliación. 4.3. Principios de la conciliación. 4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación. 4.5. Características de la conciliación. 5. Conciliación en el derecho societario. 6. Conclusiones.

1. Introducción Actualmente las empresas realizan diversas transacciones internacionales y comerciales, como consecuencia de ello es innegable la presencia en las sociedades mercantiles de un creciente número de inversionistas que aportan su capital al fin de la sociedad comercial, debido a lo anterior pueden surgir diversos conflictos entre los accionistas; por lo tanto es necesario contar con mecanismos de solución de controversias que permitan prevenir éstas a través de cláusulas establecidas en el contrato de sociedad. Así los socios pueden optar por aplicar mecanismos de solución de conflictos tradicionales como lo es un proceso judicial o bien los alternativos como es la conciliación. La presente ponencia generará un análisis de la conciliación y sus características para poder abordarla en el ámbito del derecho societario; estableciéndose la misma como obligatoria en la legislación o bien como una forma de pacto contractual en el contrato societario por los accionistas o como etapa previa al arbitraje societario, la cual debe ser agotada por los socios. La conciliación en el derecho societario constituye un medio de resolución de disputas y prevención de conflictos acorde a la sociedad globalizada.

2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización Hoy en día, el descrédito generalizado de los poderes judiciales en el mundo entero, está llevando a la humanidad a tener que recurrir a soluciones alternativas

332

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

para la solución de controversias. La lentitud, los formalismos, las enormes cargas de trabajo de los jueces, la corrupción, la sobredosis de recursos y argucias legales, son algunos de los obstáculos que detienen la procuración de una justicia pronta y expedita. La reacción a nivel mundial ha sido la búsqueda de medios alternativos de solución de conflictos (ADR’s por sus siglas en inglés Alternative Dispute Resolutions).1 Etimológicamente Conflicto, proviene de la voz latina –CONFLICTUS, derivado del verbo CONFLIGERE– combatir, lucha pelear. El diccionario de la lengua Española: lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de la pelea. Combate y angustia del ánimo. Apuro, situación y de difícil salida. El diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas: guerra, lucha. Es la oposición de interés en que las partes no ceden. Choquen o colisión de derechos o pretensiones. Situación difícil, caso desgraciado.2 El campo del derecho se ha abierto entonces a dos fenómenos que a su vez son necesarios para el desarrollo de los sistemas de integración: el dictado de normas comunitarias y la aparición de métodos alternativos de resolución de conflictos. En el ámbito internacional, los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí, orientándose a constituir un sistema jurídico mundial (supranacional), compuesto por normas comunitarias y en el que coexisten los sistemas tradicionales de solución de controversias con los métodos de resolución Alternativa de Conflictos en sus diferentes formas.3 Todo ser humano, por lo general, necesita vivir en sociedad. Requiere de otras personas para desarrollarse en todo el sentido de la palabra. Sin embargo, este ser humano, como ente individual, presenta sus propias cualidades, pensamientos, sentimientos, características que lo hacen distinguirse de otros como él. El tiempo y la necesidad ha demandado que se busquen diferentes alternativas que pongan fin a estos conflictos, de una manera rápida y eficaz. De esta forma nace la Conciliación como un mecanismo que da solución a una necesidad de justicia.4

1 2 3 4

GÓMEZ PALACIO, Ignacio. «Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la CNUDMI». Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. No. 35. 2005. ALARCÓN FLORES, L. A. «La Conciliación en el Perú». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/filephp?idarticulo-66 (Última consulta 18 de marzo 2013) ANTONIAZZI, M. C. «Los métodos RAD en la Globalización». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/ filephp?idarticulo-58 (Última consulta 18 de marzo 2013) CAMA GODOY, H. «La Conciliación como Mecanismo alternativo de solución de conflictos». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004 http://www.ser-

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

Existen diversos métodos alternativos de solución de controversias, Fernández del Castillo y Rodríguez Villa, mencionan los siguientes: El arbitraje, La negociación, El avenimiento, La concertación, La mediación, La amigable composición.5 Los Mecanismos de Resolución de Conflictos pueden ser: 1. Convencionales, Clásicos o Tradicionales: Arbitraje y Proceso Judicial (mecanismos heterocompositivos). 2. Alternativos: Negociación, Conciliación y Mediación (mecanismos autocompositivos). a) LA NEGOCIACIÓN: es el mecanismo a través del cual, se arriba a la solución de un conflicto entre las partes, sin la intervención de un tercero. Consiste en un proceso transaccional de intercambio de información entre dos o más partes, tendiente a satisfacer intereses. En ese supuesto, resulta primordial, compatibilizar los intereses de ambas partes, buscando los elementos comunes que puedan existir en dichos intereses, a fin de acceder a un acuerdo que los satisfaga a plenitud. La negociación puede ser directa, indirecta, distributiva e integrativa. b) LA MEDIACIÓN: es el mecanismo a través del cual, las partes procuran solucionar su conflicto, llegando a un acuerdo satisfactorio a sus intereses, con la ayuda de un tercero, denominado mediador, quien cumple un rol pasivo, brindando a las partes, orientaciones, consejos y sugerencias, pero no proponiéndoles fórmulas de solución. El mediador cumple principalmente, una función facilitadora del diálogo entre las partes. c) LA CONCILIACIÓN: es muy similar a la mediación, pero a diferencia de la primera, el rol del tercero, denominado conciliador, es activo, cumpliendo este además de una función facilitadora del dialogo entre las partes; una función instructiva, debido a que se constituye en un instructor permanente de la orientación que las partes le den a la gestión (manejo) del conflicto; una función potencial o prepositiva, la cual consiste en la facultad del conciliador, de proponer eventualmente, si lo considera conveniente, una o más fórmulas de solución no obligatorias, sometiéndolas a consideración de las partes y una función supervisora de la legalidad de los acuerdos conciliatorios, solo si el conciliador fuese abogado de profesión. La conciliación es una especie de negociación integrativa asistida por un tercero.6

5 6

vilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/mecanismo_alternativo.php (Última consulta 19 de marzo 2013)

PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, O. y RODRÍGUEZ VILLA, B. M. Manual del Conciliador. Editorial Vivir en Paz ONG. Mayo 2003. ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit. P. 3

333

334

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

3. Reseña histórica de la conciliación La conciliación es el recurso en el que se reúnen las partes en conflicto para dialogar y de ser posible llegar a un acuerdo.7 Algunos autores han señalado que la conciliación fue una de las primeras formas de solución de conflictos. Siguiendo a Vado Grajales éste hace una reseña histórica de la misma en los siguientes términos: •

Grecia: Se ha estimado que los Thesmotetas o Tesmotetes de Atenas realizaban una labor disuasoria respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando avenir a las partes del posible proceso para que transaran el conflicto o, cuando menos, se comprometieran en árbitros. •

Roma: Un sector de la doctrina encuentra antecedentes de la conciliación en la ley de las Doce Tablas, en concreto, en la Tabla I; sin embargo, esta opinión no es general. Se suele citar como antecedente de en Roma el siguiente texto de Suetonio, que se ocupa de una columna de mármol dedicada a Julio Cesar «... y por largo tiempo fue costumbre ofrecer sacrificios al pie de ella, hacer votos y terminar ciertas diferencias jurando por el nombre de Cesar...»; sin embargo, no se habla de la intervención de un tercero. Por su parte, Cicerón recomendaba llegar a arreglos elogiando la actitud del que elude los pleitos. •

España: Evidentemente los antecedentes españoles son los que más nos interesan, ya que directamente inciden en el desarrollo de la figura conciliatoria en México. Se encuentran antecedentes de la institución en estudio dentro del Fuero Juzgo, en el caso de los llamados «pacis adsertores» o «mandaderos de paz», que enviaba el Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre las partes. Sin embargo, no tenían carácter permanente y sólo tenían participación en el asunto que concretamente les era encargado por el Monarca; incluso, la misma legislación prohibía la transacción de los litigios una vez iniciados. Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la época de la dominación visigótica en España y en las Partidas. Pero el nacimiento de la conciliación como tal lo podemos encontrar en las jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En ambos casos se ha interpretado que se trata de conciliaciones voluntarias, llevadas a cabo ante el Prior y los Cónsules que conocerían del proceso, encontrándose su regulación en el capítulo XVII de la ordenanza de Burgos 7

ANTONIAZZI, M. C. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

y XII en la de Sevilla. Cabe hacer notar que en ambos casos se habla de la participación de terceros llamados por las partes (antecedentes de la figura de los «hombres buenos»); aunque no se sabe con exactitud si su función era ayudar al Prior y los Cónsules a lograr el acuerdo, procurar extrajudicialmente la avenencia o realizar un arbitraje. En las ordenanzas de Bilbao, del año de 1737 se establece la obligatoriedad de la conciliación ante el Prior y los Cónsules, siempre que las partes «pudieran ser habidas». Las futuras partes harían una exposición verbal de sus acciones y excepciones, después se intentará el avenimiento y, de no ser posible, se admitirán los escritos. Se trata, como en el caso de las ordenanzas de Burgos y Sevilla, de una conciliación previa a la admisión de la demanda. En las nuevas ordenanzas de Burgos, del año de 1766, se establece la obligatoriedad sin ninguna referencia a si las partes pueden ser «habidas» o no, y el procedimiento es idéntico al caso de Bilbao. En las nuevas ordenanzas de Sevilla, fechadas el año de 1784, el intento de conciliación se traslada de antes del inicio del proceso (caso en que opera como un auténtico medio evitador del mismo), al momento posterior a la presentación y declaración de testigos, y previa a la votación de la sentencia (caso en que opera como un medio evitador de la sentencia).8 A mayor abundamiento respecto al tema de la historia de la conciliación Dwight, menciona: En la antigua China, con CONFUCIO quien expresa que «la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción». La Iglesia Católica también hizo sus aportes en cuanto a la resolución de los conflictos entre los hombres facultando a los párrocos o sacerdotes a ayudar a las partes para que procuraran de común acuerdo resolver sus disputas. En el Codex Iuris Canonici de 1917 como en el de 1983 (canon 1446) «Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento siempre que se abrigue alguna esperanza de éxito, el juez no dejará de exhortar y ayudar a las partes para que procuren de común acuerdo buscar una solución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos para lograr este fin, recurriendo incluso a personas serias como mediadoras.». Además regularon la conciliación como el deber cristiano que tienen tanto las autoridades o jueces, como los particulares para evitar los litigios, convirtiéndola en un trámite previo de carácter obligatorio. Como dato curioso encontramos una referencia bíblica del uso de la conciliación en el Evangelio de San Mateo 18 versículos 15-16 «Si tu hermano te hace algo malo, habla con él a solas y hazle reconocer tu falta. Si te hace caso, ya has ganado a tu hermano. Si no te hace caso, llama a una o dos personas más para que toda acusación se base en el testimonio de dos o tres testigos». El gran hecho histórico que marcó un gran cambio social, político, ideológico y cultural como es bien sabido fue la Revolución Francesa, y claro la conciliación no

8

VADO GRAJALES, L. O. «Concepto e historia de la conciliación». No. 10 julio-diciembre 2002. http://www.uv.es/ripj/10conc.htm 29 de agosto 2008 (Última consulta 23 de marzo 2013).

335

336

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

podía ser ajena a todos los cambios que aquella produjo, por lo que algunos autores como José Roberto Junco Vargas aseveran que la conciliación tal como la concebimos actualmente tuvo su origen en el S. XVIII, cuando las legislaciones de muchos países la acogieron en sus códigos ya fuera como un acto voluntario entre las partes en conflicto o como un trámite previo de carácter obligatorio para poder demandar, esta concepción llega hasta el S. XX donde ha sido consagrada como un requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia, a continuación reseñemos alguna de esas legislaciones. En la legislación portuguesa, en el Código Manuelino de 1521, se ordena acudir a la conciliación como requisito previo antes de presentar la demanda. En la Francia de ese siglo, con la Ley del 24 de agosto de 1790, Código de Procedimiento Civil, en el cual no se admitía demanda civil sin previo intento de conciliación y además a ella no podían acudir apoderados. En España por una ley de 1788 dirigida a los corregidores, se les ordenó que evitaran en cuanto le fueren posibles los pleitos, logrando que las partes de forma amistosa y voluntariamente resolvieran sus disputas y los funcionarios debían valerse de todos los medios de persuasión para evitar que fueran ante un juez o tribunal. Para el año de 1812 en los conocidas Ordenanzas de Bilbao –leyes de carácter mercantil– se dispuso que no habría trámite judicial, si antes los cónsules no llamaban a los interesados y lograran transar sus diferencias.9 La conciliación mantuvo su carácter obligatorio en la legislación española hasta el año de 1984, en que pasó a ser voluntaria. Igualmente para el año de 1821 en su Constitución Política artículos 282 y 284, los alcaldes tendrían funciones de conciliador entre quienes quisieran demandar en asuntos civiles o por injurias no pudiendo hacerlo si no demostraban haber intentado y agotado el trámite, pasando de igual forma a la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, sigue siendo un juicio pero la competencia la tendrían los jueces de paz. En escritos como los de Voltaire, se encuentra un antecedente en la legislación holandesa, diciendo: «Cuando dos hombres quieren pleitear el uno con el otro, son obligados a ir ante el tribunal de los jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir…» •

México: No encontramos referencia a la figura conciliatoria en los «Elementos Constitucionales» de Rayón, como tampoco en los «Sentimientos de la Nación» de Morelos, ni en la «Constitución de Apatzingan».

9

DWIGHT, E. «Historia de la Conciliación en el Derecho Comparado». http://www.solucionespacificas.com/art02.htm 18 agosto 2008 (Última consulta 21 de marzo 2013).

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

El «Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano» prevé, en su artículo 58, la subsistencia de los Consulados, pero ejerciendo tan sólo actividades de conciliación y arbitraje entre los comerciantes. De dicha legislación resulta importante el artículo 71, que a continuación se transcribe: «Artículo 71: A toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los términos que hasta aquí se ha practicado. Y para que sea más eficaz tan interesante institución, se previene que los hombres buenos presentados por las partes, o no sean abogados, o si lo fueren, no se admitan después en el tribunal para defender á las mismas partes, en caso de seguir el pleito materia de la conciliación». La tentativa de conciliación se encargaba a los Alcaldes, y el procedimiento se ajustaba a la ley referida del 9 de octubre de 1812; por último, se preveía que en los reglamentos provisionales de cada provincia se debería conceder facultades a los Alcaldes de los pueblos para realizar labores conciliatorias.

En la Constitución de 1824 se establece la obligación de acudir al «medio» de la conciliación previamente a iniciar acción civil, o penal por injurias, según establecía el art. 155.

En la Sexta Ley Constitucional de 1836, se señalan como autoridades encargadas de tentar la conciliación a los Alcaldes y a los Jueces de Paz. Encontramos la obligatoriedad de la conciliación en la Quinta Ley, del mismo año.

La figura de los Jueces de Paz permanece en el proyecto de reformas de 1840, señalándose en el mismo que las poblaciones numerosas se dividirán en secciones a cargo de dichos funcionarios, que se ocuparán de la conciliación. La última mención de la figura estudiada en nuestra historia constitucional la encontramos en los proyectos de 1842, tanto del 26 de agosto como en el del 2 de noviembre. En ellos se establece la obligatoriedad del intento conciliatorio estableciendo, al igual que la Quinta Ley Constitucional de 1836, que la Ley señalaría los casos de excepción y el procedimiento a seguir. Como un ejemplo de la legislación secundaria que en nuestra Nación se ocupó de la figura conciliatoria, podemos citar la Ley del 3 de mayo de 1837, misma que mantenía la posibilidad de medidas precautorias, pero en la que no encontramos las prevenciones respecto de los abogados que contenía el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano.

En Querétaro, la conciliación, como ya se dijo, pasa de la Constitución de 1825 a la de 1833; en esta última la labor estaba encomendada a los jueces de Primera Instancia y a los Alcaldes Constitucionales.

Para terminar, y a guisa de ejemplo de la reglamentación que tuvo nuestra figura durante el siglo pasado, diremos que en Veracruz, en el Código de 1868 (unitario, por cierto, asunto por el cual propugna el Maestro Fairén Guillen), se establecía

337

338

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

la conciliación preventiva. En la Ley de Procedimientos para el Distrito Federal y Territorios, de 1857, se preveía la conciliación post-alegatos.10

4. Conciliación y amigable composición Etimológicamente el vocablo «conciliación» proviene del latín «conciliatio», que significa «composición de ánimos en diferencia». «Conciliar» se deriva del vocablo latino «Conciliare», que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Cabe señalar, que tradicionalmente el acto de conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso judicial, donde los sujetos que intervienen como partes tienen intereses opuestos. Aquí está presente permanentemente un juez, el cual toma conocimiento de la causa para poder aclarar el conflicto. Para el efecto se basa en la demanda y en la contestación, buscando analizar los puntos controvertidos para poder arribar a una fórmula conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es propio de la Conciliación Procesal que forma parte de los llamados Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial buscando evitar la sentencia. De otro lado, la Conciliación como Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos, busca de manera pacífica solucionar los conflictos sin acudir al Poder Judicial. Podemos decir también que «la Conciliación es un sistema para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extracontractual, mediante la cual las partes en conflicto con la colaboración activa de un tercero o conciliador, ponen fin al mismo, celebrando un contrato de transacción». Para el Doctor Iván Ormarchea la Conciliación constituye «un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales –conciliador o conciliadores– asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos». En el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus verdaderos intereses (Verdad Real).11

10 11

Ibídem

CAMA GODOY, H. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistióle, transigióle o determinado como conciliaóle por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes. Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.12 La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual dos o más personas gestionan por sí mismos la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador (Art. 64 de la Ley 446 de 1998 de Colombia). Con base en la definición de conciliación, podemos presentar las características más importantes de este mecanismo no formal de administración de justicia: • Las personas que solicitan y son invitados a una conciliación se reservan el derecho a llegar o no a un acuerdo que solucione su controversia. La conciliación es voluntaria, las partes gestionan por sí mismas la solución de su conflicto a través del diálogo asistidos por un conciliador. Por ello afirmamos que la conciliación es la oportunidad que tienen las personas de demostrar que no solamente generan conflictos, sino también que tienen la facultad de resolverlos. • La conciliación se adelanta con la ayuda de un tercero, una persona que es conciliador. Existen dos clases de conciliadores: en derecho y en equidad.13

12 13

Ibidem.

PEÑA SANDOVAL, H. «La Conciliación. Marco Legal en Colombia». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004 http://www.servilex.com.pe/arbitraje/ filephp?idarticulo-215 (Última consulta 20 de marzo 2013).

339

340

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

4.1. Objetivos de la conciliación Los objetivos de la conciliación por las partes son: a) Lograr su propia solución. b) Mejorar la comunicación entendimiento y empatía. c) Mejorar sus relaciones. d) Minimizar evitar y mejorar la participación del sistema judicial. e) Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mismo para resolver un problema o conflicto. f ) Resolver conflictos subyacentes.14

4.2. Premisas que sustentan la conciliación La conciliación es la consecuencia de un conjunto de premisas que sustentan su contenido esencial. a) El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y una posibilidad de cambio positivo. b) En la práctica el conflicto no es propiamente un fenómeno nocivo o intolerante como comúnmente se piensa, sino más bien es una posibilidad de creación, cambio positivo, unión grupal y desarrollo. c) Las mejores soluciones son pragmáticas imaginativas, equitativas, duraderas y satisfactorias para las partes. d) La resolución de conflictos no se aboca a la liquidación del conflicto, sino a una resolución o transformación caracterizada por una solución cualitativamente aceptable para las partes. e) La comunicación adecuada favorece la eficiente resolución de conflictos. f ) En una solución de conflicto la comunicación es defectuosa en su cantidad o forma. Al respecto Moore, 1995 señala si la calidad de la información intercambiada puede mejorar, podrá alcanzar la cantidad apropiada de comunicación, y de adoptar la forma apropiada a estos datos, será posible abordar las causas de la disputa los participante avanzaran hacia la resolución. g) La participación del conciliador de las partes en la búsqueda de la soluciones es necesaria. h) Ya hemos dicho como las partes con la asistencia del tercer conciliador debe buscar alternativas de solución. El tercero debe incentivar a que todos conjuntamente busquen soluciones por más que las partes quieran someterse a su consejo. i) El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su gestión. j) El conciliador no necesita ser un experto para ser un buen conciliador, esto se logra mediante la práctica intensiva, y al ascendiente que tenga dentro de su comunidad. Así es harto conocido que el conciliador empírico en zonas retiradas de nuestro país especialmente del ande peruano esta personalizada en la figura del Juez de paz. k) La cooperación o confianza se puede crear con la adecuada participación del tercero. l) A propósito los tratados de conciliación y mediación señalan que en los procesos de resolución de conflictos requieren que este se desarrolle dentro de un mínimo de confianza. m) Consecuentemente el rol del conciliador es desplegar un conjunto de estrategias que estimulen la confianza. n) El balance de poder fomentar un mejor manejo y eventual resolución del conflicto con el fin de asegurar una solución satisfactoria del conflicto

14

ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

el conciliador debe crear las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la solución del conflicto.15

4.3. Principios de la conciliación Los principios son los siguientes a) Equidad y Legalidad, b) Neutralidad, c) Imparcialidad, d) Buena Fe y Veracidad, e) Confidencialidad, f ) Empoderamiento, g) Voluntariedad, h) Celeridad y Economía:16

4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación a)

b)

Entre las ventajas y desventajas que se destacan en la conciliación son: Ventajas. exploración de interés, intereses objetivos, brevedad del proceso, economía, informalidad, confidencialidad, mantenimiento de los derechos, preservación de las relaciones útiles, control del proceso y resultado, solución creativa.17 Dicho procedimiento igualmente garantiza una satisfacción a las partes.18 Desventajas. voluntariedad, incertidumbre, revelación de información.19

4.5. Características de la conciliación Las características en la conciliación son: a) Vinculación Consensual, b) Voluntariedad, c) Terceros, d) Conocimiento del Fenómeno Conflictivo de Parte del Tercero, e) Informalidad, f ) Naturaleza del Procedimiento, g) Resultado, h) Privado, i) Control del Proceso.20 Casto Estabillo, citado por Oscar Cruz Barney, la califica como bilaterales, pre-procesales o endo-procesales, oneroso, con intervención de terceros, públicos e institucionales.21 Juan Luis González Carranca, afirma que nuestro país atraviesa por un momento crucial en su historia. En los años recientes, nuestra nación a transitado de la 15

Ibídem.

17

Ibídem.

16 18 19 20 21

Ibídem. HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Miguel. «La conciliación y Mediación como soluciones de Problemas Jurídicos». Memorias del Primer Coloquio: Tendencias Actuales del Derecho. México. Universidad de Sonora. 2006. p. 202. ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit. Ibídem.

CRUZ BARNEY, Oscar. «Notas sobre los Medios Alternativos de Solución de Controversias». ARS IURIS. No. 23, 2000. Universidad Panamericana. p. 136.

341

342

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

democracia formal a la real, en la cual la participación ciudadana en la cosa pública es creciente y la división de poderes ha dejado de ser solo una aspiración plasmada en nuestra Ley Suprema para convertirse en práctica cotidiana. Con la presencia de estos medios alternos, se reclama la capacitación exhaustiva a los conciliadores, para que su actividad goce de mayor calidad y confianza.22

5. Conciliación en el derecho societario Al igual que en la vida de una persona humana las sociedades comerciales nacen, viven y en algún momento desaparecen, durante ese tiempo es frecuente que en las sociedades anónimas cerradas aparezcan conflictos o diferencias entre sus socios. En la actualidad es necesario buscar la solución de controversias en el derecho societario a través de los medios alternativos de solución de conflictos y antes de recurrir al arbitraje societario encontramos la institución de la conciliación; por lo tanto, es necesario hacer un análisis de la legislación societaria, específicamente sobre sociedades anónimas respecto de la posibilidad de establecer en el contrato social es decir en la escritura de la misma o como también se le denomina los estatutos sociales la posibilidad de establecer acuerdo, pactos, convenio entre los socios para dirimir sus controversias con la finalidad de solucionarlas a través de la conciliación antes de recurrir en el c aso que así se haya dispuesto al arbitraje societario o en algunos países ante los tribunales judiciales. En relación a la viabilidad de la conciliación en los conflictos de derecho societario encontramos que la legislación de sociedades anónimas en algunos países no menciona ninguna normativa especial al respecto, pero tampoco lo prohíbe estipulando en algunos casos la voluntad de los accionistas en los estatutos, en otras se prevé como un requisito antes de proponer el arbitraje societario y en otras legislaciones encontramos que no hay una disposición expresa pero que debido a la práctica societaria las autoridades encargadas de velar por el desempeño acorde y conforme a derecho de la sociedad anónima cerrada han establecido diversas directivas o acuerdo de resolución permitiendo la conciliación, por ultimo encontramos en algunos países la legislación societaria específicamente en el ámbito de sociedades anónimas cerradas no contemplan alguna mención respecto de la conciliación o al arbitraje societario solamente establece la posibilidad de que puede pactarse en virtud de que no está prohibido y en atención de que la misma legislación permite libremente el establecimiento de reglas de acuerdo a la conveniencia o pacto de los accionistas. Por lo tanto, se realizara el siguiente análisis:

22

GACETA DEL SENADO. No. 50. Año 2004 www.senado.gob.mx/gace2.php?sesion=200 4/04/28/1documentos=19 (Última consulta 18 de marzo 2013)

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

En Chile la ley numero 18.046 sobre sociedad anónima establece en su artículo 4 inciso 10) la posibilidad de establecer la naturaleza del arbitraje cuando excitan diferencias entre los accionistas a mayor abundamiento el artículo 125 de dicha ley estipula que en los estatutos sociales se establecerá la forma como se designara el árbitro o los árbitros que conocerán de las materias a que se refiere el inciso 10) de artículo 4, por lo tanto específicamente no se reglamenta la institución de la conciliación en materia societaria pero debemos recordar que dicho artículo en su inciso 12) establece que «la escritura de la sociedad debe expresar los demás pactos que acordaren los accionistas»,23 por lo tanto si no está prohibido puede pactarse libremente en los estatutos la conciliación como medio de solución de controversias entre los accionistas. En relación a Perú, podemos decir que la ley general de sociedades ley número 26887 establece en su artículo 48 que a la letra dice: «artículo 48. arbitraje – conciliación. No procede interponer las acciones judiciales no contempladas en esta ley o la de aplicación supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicación a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiese dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la metería»24 A mayor abundamiento el artículo 59 en el inciso 6) establece que el pacto social deberá contener el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad por lo tanto el artículo 55 establece cual será el contenido del estatuto de la sociedad y después del inciso 9) establece que adicionalmente el estatuto puede contener: a) Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad b) Los convenios societarios entre accionistas que obliguen entre si y para con la sociedad Por lo tanto, podemos concluir que en relación a Perú la conciliación societaria puede establecerse en el estatuto contenido en el pacto social.

23 24

LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS. http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/legislacion/complementaria/ley_18046a.htm (Última consulta 18 de marzo 2013). LEY GENERAL DE SOCIEDADES N° 26887 http://www.wipo.int/wipolex/es/text. jsp?file_id=203203 (Última consulta 19 de marzo 2013).

343

344

CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

En Argentina, Ignacio Triolo,25 expresa que en materia societaria como en muchas otras áreas de derecho patrimonial es posible dirimir conflictos mediante otros métodos alternativos de solución de controversias; sin embargo, ello no se encuentra regulado en la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de la República Argentina; aunque ha ido teniendo cierta acogida en la práctica societaria. Asimismo, menciona que la Inspección General de Justicia emitió la resolución general 4/01 mediante la cual admite la posibilidad de prever en el contrato social el arbitraje como medio para solucionar conflictos societarios y dicha posibilidad fue mantenida en la resolución general 7/05. En efecto, el art. 74 de las Normas Inspección General de Justicia dispone que: Los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, podrán incluir cláusulas arbitrales. En caso de ser adoptada la contenida en el Anexo que se cita como Anexo VI de dichas Normas, en el correspondiente trámite registral el contralor al respecto se limitará a la verificación de la fidelidad de sus términos. El modelo de cláusula contenido en el Anexo VI es el siguiente: Solución de controversias. Cualquier diferencia, conflicto o controversia entre los socios, derivada del presente contrato o su interpretación, en todos los casos deberá intentarse solucionar por conciliación. Si la solución no fuese lograda dentro de los treinta días corridos contados a partir de la notificación de la decisión de dar inicio a la conciliación, debidamente comunicado a todas las partes por quien promoviese la cuestión, la misma se resolverá en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, por arbitraje institucional, con renuncia a cualquier otra jurisdicción que pudiera corresponder. Por lo tanto en argentina puede también pactarse la conciliación societaria, como medio alternativo de solución de controversias. Joaquín Garrigues, precisa que la escritura Pública es el acto generador de la sociedad y el documento del negocio de constitución, siendo los estatutos su complemento; para dicho autor, «los estatutos son norma constitucional de la sociedad que rige su vida interna en todo aquello que no constituya derecho legal coactivo»26 En México la ley general de sociedades mercantiles establece en su artículo 6 los datos que deberá contener la escritura constitutiva de una sociedad no haciendo mención alguna a la conciliación sin embargo la fracción XII en el segundo párrafo estipula: «las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre la organización y funcionamiento de la sociedad constituirá los estatutos de la misma.

25 26

L. TRIOLO, I. «Arbitraje «societario» en la República Argentina. http://ignaciotriolo.files. wordpress.com/2008/07/arbitraje-societario-en-la-republica-argentina.pdf (Última consulta 22 de marzo 2013)

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México. Porrúa 7ª Edición, tomo I. 1984.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

A mayor abundamiento en relación a la sociedad anónima en el artículo 89 de dicha ley encontramos cuales son los requisitos para constituir esta sociedad, en consecuencia al no estar prohibido, los socios pueden pactar la conciliación societaria a través de clausula o acuerdo establecido en los estatutos de la sociedad.

6. Conclusiones a) b) c)

La conciliación es un medio alternativo de solución de controversias. La conciliación en derecho societario constituye un medio alternativo de solución de conflictos. La conciliación en derecho societario puede estar expresamente permitida en la legislación societaria, puede constituir un requisito previo al arbitraje societario o bien puede pactarse libremente por los accionistas en virtud de no contener prohibición expresa en la legislación.

345

CAPÍTULO VI

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO 1. 2.

LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER MORTIS CAUSA COMO POSIBLE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS: ¿REMEDIO O ENFERMEDAD? Sergio Llebaría Samper LOS PACTOS SUCESORIOS COMO INSTRUMENTO DE TRANSMISIÓN Y PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR Y PERSONAL Oscar Monje Balmaseda

3.

APROXIMACIÓN A LA TUTELA PATRIMONIAL Y JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. LA CONSTITUCION DEL PATRIMONIO PROTEGIDO Ana Isabel Herrán Ortiz 4. 5.

LOS PODERES PREVENTIVOS: LA CONDICIÓN DE EFICACIA COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE UNA TUTELA ALTERNATIVA Mar Escutia Abad LOS PACTOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA MATRIMONIAL COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE POSIBLES CONFLICTOS INTRACONYUGALES: UNA PERSPECTIVA SUSTANTIVA Y CONFLICTUAL Dra. Beatriz Añoveros Terradas, Dra. Núria Ginés Castellet

1

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: ¿remedio o enfermedad? Sergio Llebaría Samper

Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. EL EFECTO DE LA DISPOSICIÓN CONTRARIA A LA NORMA QUE PRETENDE TUTELAR PREVENTIVAMENTE LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LOS CASOS. 2. EL FUNDAMENTO. 3. EL NEXO DE CAUSALIDAD. PROHIBICIONES RELATIVAS, PERO MÁS Y MENOS ABSOLUTAS. 4. LA FUGA DE LA NORMA PROHIBITIVA: LOS EXCLUIDOS. 5. CONCLUSIÓN.

1. El efecto de la disposición contraria a la norma que pretende tutelar preventivamente la voluntad del causante: los casos La libertad de testar, así como su más amplia base que es la libertad de disponer, en tanto que manifestaciones de la autonomía privada de la persona se hayan reconocidas y especialmente protegidas por los ordenamientos. Como manifestación que es de la autonomía privada, su vulnerabilidad puede venir explicada por tres distintas causas cuyo origen es también desigual: causas intrínsecas, extrínsecas deslegitimadas y extrínsecas legitimadas. Las causas intrínsecas pertenecen al propio sujeto que pretende formar su voluntad, yendo asociadas a las naturales limitaciones que, por razones de edad o de enfermedad, no tiene más remedio que padecer toda persona (general la edad, eventual la enfermedad). Ya desde hace tiempo tenemos superado el diagnóstico de vulnerabilidad jurídica que ello representa, y que la acción aquí de legisladores y jueces debe inspirarse en la protección que en cada caso la mejor defensa del interés del sujeto vulnerable aconseje. Junto a ellas hay otras causas que amenazan la autonomía de los sujetos, y son las causas extrínsecas deslegitimadas. Forman parte de este grupo todo ese abanico de abusos, manipulaciones, coacciones, engaños que, procedentes de otras personas, se dirigen a que el sujeto víctima de los mismos acabe declarando una voluntad que, consciente o inconscientemente, no es la real. Con independencia de su tipología y calificación jurídica, ninguno de estos supuestos queda amparado por el derecho. Y finalmente nos encontramos con las causas extrínsecas legitimadas, o, al menos, legitimadas inicial o aparentemente. Figuran aquí todos aquellos límites a la autonomía privada impuestos injusta e irracionalmente por el legislador.

350

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

La libertad de testar y, por tanto, de formarse y expresar una voluntad consciente y libre, puede ser protegida, como cualquier otra, preventivamente o resolutivamente. La protección resolutiva ancla sus fundamentos en la teoría de ausencia de consentimiento o en la teoría de los vicios del consentimiento. Ningún acto o negocio voluntario escapa a ellos. No obstante, la presunción general de libertad y de capacidad de la persona exigen, llegado el caso, que quien alegue dicha ausencia o dichos vicios corra con la carga procesal de probarlos. La protección preventiva, como cualquier otra, trata siempre de disuadir las posibles amenazas a la libertad de testar (o disponer mortis causa). Los expedientes pueden aquí ser variados, desde la inversión de la carga de la prueba hasta la prohibición absoluta de participar o ser beneficiario del acto jurídico de que se trate. La voluntad del causante es, en abstracto, especialmente sensible para ser objeto de manipulaciones e influencias. Concurren muchas circunstancias: el testamento (negocio mortis causa por excelencia) es unilateral, por lo que es suficiente convencer a uno; no es necesaria la intervención de nadie más en su redacción (vgr; testamento ológrafo o notarial cerrado); se mantiene ineficaz y bajo confidencialidad mientras viva el causante; y es fuente de atribuciones gratuitas, incluso de carácter universal (eficiencia del vehículo transmisor). El hecho de que el testamento sea eficaz con la muerte de su autor, complica extraordinariamente aquella tutela resolutiva del conflicto, pues la discusión y prueba de si la voluntad mortis causa fue enteramente libre se ventila en un escenario en el que el causante ya no está presente. No es de extrañar que los ordenamientos (y no solo el nuestro), y ya desde hace tiempo (los precedentes en algún caso son muy remotos), traten de compensar esa dificultad de la tutela resolutiva fortaleciendo la tutela preventiva. En lo que nos concierne, ahí están los arts. 752 a 754 Código civil español (en adelante CC), y el art. 412-5 del Código civil de Cataluña (en adelante CCC). En todos ellos, con diferencias en las que muchas de las cuales no voy a entrar, se tipifican situaciones y personas a las que la norma veta la posibilidad de recibir una atribución mortis causa del causante. No son casos de incapacidad sucesoria (que es general), como tampoco casos de indignidad (no hay reproche a un comportamiento considerado ilícito del causahabiente). Se han venido calificando como incapacidades relativas, prohibiciones o supuestos de inhabilidad. ¿De qué casos estamos hablando? Pues en lo esencial coinciden aquí CC y CCC: sacerdote/religioso, tutor, y notario, en el ámbito y con la extensión que cada precepto prevé, son los escogidos. Al ser más moderno, incorpora el CCC al cuidador, nada desdeñable en los tiempos que corren. ¿Qué les espera a todos estos sujetos si, a pesar de la prohibición de la norma, resultan favorecidos por el causante? El resultado es siempre el mismo: impedir que se consume la atribución con efectos ex tunc, aunque pueda diferir la categoría jurídica que lo explique (nulidad, anulabilidad, ineficacia, delación claudicante, ausencia retroactiva de delación, etc.). En conclusión, la eficacia de la norma habrá impedido que el religioso, el tutor, el notario o el cuidador hayan consumado impunemente su planificada estrategia para desviar la voluntad del causante en beneficio propio. Pero, ¿hubo una planificada estrategia en tal sentido? Poco importa, como se verá.

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

2. El fundamento El fundamento o razón de ser de estas prohibiciones se deduce sin mucha complejidad de lo expuesto. La mejor manera de disuadir una posible captación de la voluntad del causante es haciendo inútil cualquier tentativa dirigida a conseguirla. El fin último es el de preservar al máximo la libertad y la integridad de la voluntad del causante1. Antes llegaba a hablarse incluso de «incompatibilidad moral»2. Pero descendiendo a cada supuesto en concreto la doctrina ha revelado otras justificaciones incluso más convincentes –a su juicio– que aquella consistente en el riesgo de captación de la voluntad del causante. Así se explica que, para el caso del religioso que atiende al causante en su última enfermedad, se trataría de evitar toda suerte de suspicacias que adulteraran la tranquilidad del paciente, su derecho a morir en paz. Para el caso del notario, la justificación se aleja de aquel riesgo de captación de voluntades (que se califica de «irreal»), decantándose por el respeto a su actuación profesional y a la garantía de imparcialidad. Y, en fin, para el tutor se pone el acento en la necesidad de no empañar el cumplimiento de un deber como es la rendición final de las cuentas3. No me parece que ninguna de estas otras justificaciones minimicen o permanezcan desvinculadas de la principal: eludir el riesgo de influenciar en la voluntad del causante en beneficio propio. En mi opinión se instalan en una perspectiva diferente del mismo problema, pues en definitiva no es si no esa influencia la que enturbiaría la tranquilidad del paciente/causante, la imparcialidad del notario, y un saludable cumplimiento de la obligación de rendir cuentas. De ahí que se haya calificado la norma no solo de «preventiva»4, sino de «profiláctica»5.

1

2 3

4 5

Recientemente, y por todos, Gómez Pomar, Fernando. «Article 412-5». En EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, FERRER I RIBA, Josep (Dirs.). Comentari al Llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions. Barcelona: Atelier, 2009, p. 121. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Derecho de Sucesiones. Parte general. En ALBALADEJO, Manuel, y LACRUZ, José Luis. Tratado teórico-práctico de Derecho Civil. T-V. Vol. 1º. Barcelona: Librería Bosch, 1961, p. 255. V. DÍAZ ALABART, Silvia. «Artículos 752, 753 y 754». En ALBALADEJO, Manuel (Dir.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T-X. Vol. 1º. Madrid: EDERSA, 1987, pp. 112, 115, 146, 166 y 167. Le sigue RÚBIES MALLOL, Joan. «Artículo 147». En JOU I MIRABENT, Lluís, FIGA FAURA, Lluís. Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña. T-I. Barcelona: Bosch, 1994, p. 557.

LÓPEZ BURNIOL, Juan José. «Artículo 412-5». En ROCA TRIAS, Encarnación, JOU MIRABENT, Lluís. Sucesiones, Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011, p. 81. GÓMEZ POMAR. En Comentari, p. 121.

351

352

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Por más que se convenga con el fundamento esgrimido, por más que se defienda la bondad de la norma, y por más que se reconozca su eficacia6, la duda no puede subestimarse. De la misma manera que no queda abandonada la protección de la voluntad libre del causante en supuestos no contemplados por aquellas normas prohibitivas, que deberá reconducirse a través de lo que he llamado tutela resolutiva, ¿qué sucede si, por el contrario, en los supuestos recogidos puede demostrarse que no hubo captación alguna de la voluntad del causante? La opinión generalizada es contundente en este sentido: sería del todo irrelevante; la prohibición, y sus consecuencias, se aplicarían igualmente aunque la voluntad del causante hubiera sido expresada de forma libre y consciente. Esta extendida opinión solo encuentra alguna fisura, con apoyo en cierta jurisprudencia, para el caso del sacerdote del art. 752 CC7. La conclusión es que el legislador nos ofrece un cuadro de auténticas prohibiciones de naturaleza imperativa, ante las que nada vale el convencimiento de lograr demostrar que no hubo captación de voluntad alguna. Esas personas no pueden beneficiarse en actos de última voluntad por el causante, pues para el legislador se encuentran en unas circunstancias en que cualquier atisbo de sospecha o riesgo avala la prohibición de raíz. Siendo así, cualquiera puede no contentarse con las explicaciones tradicionalmente vertidas acerca del fundamento de la prohibición, y tratar, desde esa insatisfacción, de llegar más lejos. En esta senda el interrogante parece inevitable: ¿cuál es la verdadera finalidad, o la finalidad última perseguida por la norma? Pues simplemente evitar el conflicto, evitar el proceso. O, mejor dicho, evitar no todo proceso, sino un proceso determinado. En concreto, evitar el proceso dirigido a discutir y resolver si hubo o no voluntad libre y consciente del causante. Y esta evitación se justificaría por la dificultad que conlleva la prueba de esa afirmación (que hubo voluntad no viciada). Se quiere, por tanto, evitar litigios por entender que quedarían sometidos a una extremada complejidad probatoria, con los inconvenientes que comportaría el definitivo reparto y adjudicación de la herencia del difunto, impedido hasta la completa resolución del pleito entablado. Esta finalidad de tratar de evitar la judicialización de esa conflictividad no se conseguiría si la norma fuese más permisiva, es decir, si se limitara tan solo a invertir la carga de la prueba. No, solo desde una prohibición indiscutible e inatacable la tentativa del recurso judicial quedaría soslayada: quien resulte incluido en la norma, es inhábil para suceder, con

6 7

Aunque sea solamente deduciendo esa eficacia a partir de las escasas sentencias que resuelven conflictos de esta índole, muchas de ellas, además, antiguas. Deducción que no quedaría exenta de toda réplica, por cierto.

Esta tesis la ha defendido DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, pp. 113 y 116. En su opinión aquí la presunción de captación de voluntad sería iuris tantum, admitiendo la prueba en contrario, lo que le hace concluir a favor de eliminar este supuesto y reconducirlo a la teoría general de los vicios de la voluntad. Sin embargo, y más allá de esa jurisprudencia que le sirve de apoyo, no hay ningún argumento en la norma que permita avalar tal conclusión y construir un régimen distinto (y privilegiado) para el sacerdote.

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

independencia de la voluntad más o menos libre, de la existencia o ausencia de captación de la voluntad del causante. No obstante, resulta también comprensible que otra clase de procesos no queda desterrada: serán todos aquellos pleitos dirigidos a combatir que no se cumplen los requisitos que desencadenan la tajante prohibición para suceder. Es decir, que la persona beneficiaria (con sus circunstancias) no queda incluida en el supuesto de hecho de la norma. Pero estos pleitos son siempre inevitables, cualquiera que sea la naturaleza y formulación de la norma, y solo pueden minimizarse afinando su claridad y su calidad, algo para lo que todavía queda margen tanto en el CC como en el CCC.

3. El nexo de causalidad. Prohibiciones relativas, pero más y menos absolutas En la construcción del supuesto de hecho no solo es importante delimitar con concisión la persona o personas que se declaran inhábiles así como las circunstancias que deben concurrir para tal declaración, sino precisar también el nexo de causalidad. Y este nexo de causalidad entre un sujeto (el causante) y el resto (los sucesores o beneficiarios) lo marca aquí la voluntad declarada del primero, es decir, la voluntad del causante expresada en testamento o en otro negocio jurídico mortis causa. Esto significa, como de otra forma no puede entenderse, que esa voluntad por causa de muerte debe ser expresada cuando se dan aquellas circunstancias delimitadoras de la inhabilidad en la persona del sucesor/beneficiario. Por poner algún ejemplo: es inhábil el tutor respecto de la disposición a su favor emitida mientras era tutor y antes de aprobar las cuentas definitivas; o es inhábil el religioso respecto de la disposición emitida en esa última enfermedad. Carecería de sentido prohibir a este religioso recibir vía sucesión una atribución ordenada, por ejemplo, mucho antes de que el causante se viera afectado por su última enfermedad en la que es asistido, casualmente, por el mismo religioso. Pues bien, por lo general este nexo de casualidad queda delimitado con mayor rigor en el CC que en el CCC (basta la lectura comparativa de los preceptos para percatarse de ello). Al margen de lo anterior, y siguiendo con la disección de la estructura de la norma prohibitiva, tampoco cuesta mucho adivinar que hay dos clases de prohibiciones (que pueden ser tres para el CCC): la relativa, la absoluta, y la absoluta evitable. Clasificación que atiende, claro está, al instrumento sucesorio utilizado por el causante para distribuir su herencia. Siguiendo el orden del CCC (y mutatis mutandi para el CC), la prohibición es relativa en las letras a) y b) del art. 412-5. Y lo es porque las personas incluidas en ella lo están solo en la medida en que intervengan en el instrumento sucesorio del causante. No hay impedimento alguno en que un notario reciba una disposición del causante, siempre que, por ejemplo, el testamento haya sido otorgado ante otro notario, o si el

353

354

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

testamento es ológrafo. Sin embargo las prohibiciones contenidas en las letras c) y d) son absolutas, pues tanto el religioso como el tutor quedan inhabilitados para suceder cualquiera que sea el instrumento sucesorio empleado por el causante. Y, finalmente, aparece el número 2 del precepto, que es cuasi absoluta o algo más que relativa, pues el cuidador no se ve afectado por la prohibición solo si el instrumento sucesorio utilizado es un testamento notarial o pacto sucesorio (también notarial por el art. 431-7)8. La figura del notario es –se observa– objeto de valoración dispar: se sospecha de su imparcialidad si es beneficiado en el instrumento que autoriza, pero es garantía de control de la libertad de la voluntad del causante si el beneficiado es un tercero (el cuidador).

4. La fuga de la norma prohibitiva: los excluidos Esta clase de normas prohibitivas preocupa no solo en cuanto a la delimitación de las personas que incluyen, sino también en cuanto a las que quedan excluidas. El debate ya no se ciñe únicamente a la conveniencia o justicia de las personas que son señaladas por la norma, sino a las personas que no son señaladas por ella. Es decir, no solo habrá que justificar que ciertas personas se consideren inhábiles, sino justificar también por qué, comulgando con la finalidad de la norma, otras no son consideradas inhábiles. Así se ha puesto de manifiesto la posible contradicción en eximir de la prohibición al tutor cuando es ascendiente, descendiente, cónyuge9 o hermano del causante, pues la relación de parentesco no descarta la captación de la voluntad de la persona tutelada10. Puede ser ello cierto, pero el legislador obra aquí con otra lógica perfectamente plausible: primar la condición de pariente a la de tutor, condición de pariente que, lejos de levantar sospechas, le sirve al legislador para medir la voluntad razonable del causante medio (y así se fundamenta la sucesión intestada). Pero a partir de aquí los autores han destacado diversos supuestos de exclusión de la norma prohibitiva más difícilmente explicables. ¿Por qué excluir al médico, cirujano o psiquiatra que ha atendido al causante en su última enfermedad?11 ¿Por qué excluir a

8 9

10 11

No se explica por qué no se incluye el codicilo notarial. Así LÓPEZ BURNIOL, Juan José. En Sucesiones, p. 81. Por cierto, en el ámbito del CCC (libro de sucesiones), resulta paradójico que no se extienda la exención al conviviente de hecho, máxime cuando la equiparación de este al cónyuge es tónica general a lo largo del libro IV. Junto al art. 431-2.a, son los supuestos en que dicha absoluta equiparación quiebra en el citado libro IV. Carece de todo sentido, si además se tiene en cuenta que cónyuge y conviviente quedan equiparados en la delación de tutela (art. 22210.2.a, y ya antes en el art. 179.1.a del Código de familia de Cataluña). DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, p. 110.

DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, p. 136. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. «Comentario arts. 752, 753 y 754». En CAÑIZARES LASO, Ana, CÁMARA LAPUENTE, Sergio, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen (Coords.), y CAÑIZARES LASO, Ana,

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

otros funcionarios que pueden asumir funciones notariales?12 ¿Por qué excluir a los cuidadores no vinculados por relaciones contractuales?13 ¿Por qué no incluir a otros cargos que cumplen funciones tutelares o de protección de la persona?14 La única explicación para excluir al curador, guardador de hecho, asistente o apoderado preventivamente (supuestos en Cataluña de protección de la persona), es que, a diferencia de todos ellos, el tutor tiene asignadas más funciones institucionales respecto de la persona y bienes del tutelado/causante. Explicación poco convincente. Y poco coincidente con la del CC, que incluye en la inhabilidad a tutor y curador, posiblemente buscando la identidad formal con las instituciones tipificadas –excepción hecha del defensor judicial– en el art. 215. Además, al incapacitado que está bajo tutela se le somete a un control más riguroso a la hora de apreciar su capacidad para testar (v. arts. 665 CC y 421-9.2 CCC), control del que escapa la persona que está en cualquiera de los otros casos, al que se le aplica la norma general de presunción de capacidad. Si además convenimos en que los incapaces son cada vez más atendidos por su entorno sin declararlos incapacitados y sin constituir la tutela, la norma prohibitiva parece un tanto alejada de la realidad. Basten estos ejemplos para concluir que, aunque se justifiquen las inclusiones en la inhabilidad para suceder (como hipótesis), es difícil de justificar todas esas exclusiones, que quedarán fuera del alcance de la norma prohibitiva al no ser posible aquí ni la interpretación extensiva ni la aplicación analógica. Las consecuencias son obvias. Para los incluidos, inhabilidad sucesoria aunque sea verdad y pueda demostrarse que la voluntad del causante no fue mediatizada ni manipulada. Y, para los excluidos, habilidad sucesoria completa, solo impugnable, como cualquier otro supuesto normal, alegando y probando que hubo vicios de la voluntad.

5. Conclusión Las reflexiones anteriores han llevado a la doctrina a calificar esta suerte de norma prohibitiva de excesivamente simplista y de cortar por lo sano15. No le falta

12

13 14

15

DE PABLO CONTRERAS, Pedro, ORDUÑA MORENO, Javier, VALPUESTA FERNÁNDEZ, Rosario (Dirs). Código Civil Comentado. Vol. II. Libro III. Pamplona: Thomson Reuters, 2011, pp. 617 y 618.

Vgr; funcionario diplomático o consular: GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 625. GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 124. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 622. LÓPEZ BURNIOL, Juan José. En Sucesiones, p. 81.

LACRUZ BERDEJO, José Luis. Derecho de Sucesiones, p. 258. DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, pp. 151 y 152. GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 123. ROCA TRIAS, Encarna. «Las fases en l’adquisició de l’herència». En PUIG FERRIOL, Lluís, ROCA TRIAS, Encarna. Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol. III. Dret de Successions. 7ª ed. València: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 93 y 94. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 616.

355

356

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

razón. Como se ha comprobado, la justificación de la prohibición, en sí misma discutible, queda mucho más cuestionada cuando se intuye lo que queda fuera de su ámbito y alcance. Se ha dicho, para empezar, que no estamos propiamente ante sanción alguna, como sí sucede en los casos de indignidad sucesoria16. Y es cierto que, técnicamente, esta norma prohibitiva puede escapar a su calificación como norma sancionadora. Y lo hace porque, a diferencia de las causas de indignidad (cfr. arts. 756 CC y 412-3 CCC), la consecuencia jurídica no se desencadena a partir de la comisión de un ilícito civil o penal. Esto queda claro: la inhabilidad sucesoria no es consecuencia de haber captado o manipulado la voluntad del causante; es, precisamente, una consecuencia con independencia de que esto último haya o no sucedido. Y si la consecuencia jurídica no se deriva de un ilícito, mal puede hablarse de sanción. Formalmente esta conclusión es inapelable. Pero, por serlo, nos conduce a un escenario mucho más escalofriante. Las consecuencias de la indignidad y de la inhabilidad sucesoria son, para el indigno o inhábil, las mismas (v. arts. 760, 762 CC, y arts. 412-6 a 412-8 CCC). Esto significa que se prevé una misma consecuencia jurídica tanto para aquel que comete un ilícito civil o penal tipificado como causa de indignidad, como para aquel que incurre en causa de inhabilidad, que no supone ilícito alguno. Que, a partir de aquí, la diferencia estribe en que esa misma consecuencia jurídica pueda ser calificada como sanción en los casos de indignidad y no merezca tal calificación en los casos de inhabilidad, resulta una conclusión algo trivial. Acaso lo más llamativo sea que un mismo efecto pueda quedar justificado desde una finalidad sancionadora y desde una finalidad no sancionadora. Nótese que si alguien manipula la voluntad del causante, esa conducta es considerada como un ilícito que integra una causa de indignidad (cfr. arts. 756.5º y 6º CC, y 412-3.g CCC), pero la misma consecuencia recae sobre todo aquel que es considerado inhábil por el riesgo que se supone de que pueda influir en la última voluntad del causante. La diferencia es que, al menos, en el primer caso los hechos deben ser probados, mientras que en el segundo nada hay que probar. Que uno reciba una sanción por la prueba de la comisión de un ilícito es comprensible, pero que reciba la misma sanción sin incurrir en ilícito, es una consecuencia mucho más grave. En definitiva, la inhabilidad no es una consecuencia sancionadora; es algo peor. En mi opinión estas normas prohibitivas que integran la llamada inhabilidad sucesoria necesitan romper con la tradición y reformularse o replantearse desde su fundamento, finalidad y ubicación. Todo apunta a que la tutela preventiva que pretenden no es del todo eficiente. La posible incompatibilidad de quienes intervienen en el otorgamiento de un instrumento público, no debería salir de la legislación notarial o de la respectiva que proceda, y ser tratada como un caso más de incompatibilidad profesional o personal. La que afecta al tutor (y curador en el CC), merece una revisión dentro de la que exija las relaciones o desplazamientos patrimoniales en

16

Así GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 121.

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

general entre tutor y tutelado, y, si se conviene en trazar alguna línea de incompatibilidad (conflictos de intereses), que se haga dentro de la regulación de la tutela y con extensión a las demás instituciones de protección de las personas17. Y, por último y en lo demás, sería sensato reforzar aquellos mecanismos capaces de garantizar un control no solo sobre la capacidad del causante, sino sobre la expresión de una última voluntad libre y consciente. Y aquí el instrumento público, la intervención del notario, resulta crucial mientras no seamos capaces de inventar un mecanismo preventivo más eficaz18. Podrán luego acompañarse a todo ello normas en materia de carga de la prueba, pero sin llegar a desterrar la búsqueda de la verdad por pretender así evitar la iniciación de pleitos que se estiman a priori indeseables.

17 18

Es poco edificante observar que la cuestión preocupa al CC en tres preceptos de ubicación muy distinta: el art. 221, el art. 753 y el art. 1459.1º.

Que el art. 412-5.2 permita en suma a los cuidadores suceder solo por testamento notarial o pacto sucesorio, lleva a los autores a calificar el supuesto, más que como un caso de inhabilidad, como una cautela sucesoria (GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 123, y GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 622).

357

2

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar y personal Oscar Monje Balmaseda

Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La sucesión contractual: concepto y fundamento. 2.1. Concepto. 2.2. El fundamento de la sucesión contractual. 3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil. 3.1. La sucesión contractual en el código civil. 3.2. La sucesión contractual en los legislaciones autonómicas. 4. Los pactos sucesorios como instrumento de protección del patrimonio de los discapacitados. 5. La protección y transmisión del patrimonio familiar: especial referencia a la empresa familiar. 5.1. Instrumentos de protección de la empresa familiar en el ámbito del derecho civil común. 5.2. Los pactos sucesorios como instrumento de protección de la empresa familiar. 6. Conclusiones.

1. Planteamiento Teniendo en cuenta el principio básico de prohibición de la sucesión contractual en ámbito del Código civil, y las amplias posibilidades previstas respecto a la misma en determinadas legislaciones civiles autonómicas, en la ponencia nos centraremos, desde una perspectiva general, en la figura de los pactos sucesorios como instrumento de protección y transmisión del patrimonio personal y familiar, así como en su posible función en la planificación y resolución anticipada de conflictos en relación con la herencia. Todo ello, partiendo del variado posible contenido de los pactos sucesorios, esto es, la designación heredero, la realización de asignaciones de elementos concretos de la herencia (inmuebles, empresa familiar, etc.), la imposición de cargas al favorecido, como, por ejemplo, el cuidado y atención a alguno de los otorgantes y de terceros, o el desempeño del cargo de administrador del negocio familiar.

2. La sucesión contractual: concepto y fundamento 2.1. Concepto El Derecho romano partía del principio de la mutabilidad de la voluntad humana hasta el mismo momento del fallecimiento. En consecuencia, la libertad de tes-

360

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

tar se consideraba incompatible con las consecuencias a las que conduce la sucesión contractual, ya que esta impediría la manifestación posterior de una modificación en la voluntad testamentaria. Así pues, el contrato sucesorio y, del mismo modo, los pactos sobre la herencia de un tercero y los pactos de no suceder, eran considerados nulos. En los ordenamientos jurídicos actuales, la sucesión puede ser legal o voluntaria. La sucesión voluntaria, a su vez, puede adoptar la forma de testamento o de contrato. En este último caso, nos encontramos ante la sucesión contractual, comprendiendo dentro de esta noción, en un sentido amplio, cualquier convenio que tenga por objeto la totalidad o parte del patrimonio hereditario de una persona viva, ya intervenga en el pacto, ya sea ajena al mismo. Desde esta perspectiva, la sucesión contractual equivale a pacto sucesorio, esto es, todo acuerdo limitativo de la facultad dispositiva mortis causa, por lo que, participando o no la persona de cuya sucesión se trata, se llama o se excluye a uno de los otorgantes o a un tercero de dicha sucesión aún no abierta. Ahora bien, en un sentido estricto, se entiende por sucesión contractual el acuerdo por el que una persona confiere a otra un derecho hereditario sobre sus bienes, o un posible sucesor renuncia a sus derechos en la sucesión otro individuo. De este modo, el concepto de pacto sucesorio es más amplio que el de sucesión contractual. Concretamente, podemos distinguir tres modalidades de pacto sucesorio, de las cuales únicamente una de ellas se corresponde con el concepto de sucesión contractual en sentido estricto. En primer lugar, los pactos de no suceder, esto es, los acuerdos en virtud de los cuales una de las partes renuncia a los posibles derechos que por cualquier título pudieran corresponderle en la herencia otra, renuncia que al ser aceptada por ésta, es vinculante para el que la realizó. Estos pactos pueden ser onerosos o gratuitos, y no constituyen propiamente una modalidad de sucesión contractual, pues la herencia a la que se refiere la renuncia no es la del renunciante, sino la de la otra parte negocial, y los efectos de la renuncia se producirán en vida del renunciante. En segundo lugar, los pactos de suceder, que pueden definirse, como un negocio jurídico, por el que una de las partes, al menos, ordena su sucesión «mortis causa», de modo que tal ordenación, que al ser aceptada por la otra parte, se convierte en vinculante para quien la llevó a cabo. Estos pactos pueden ser constitutivos, en los que se establece un derecho sucesorio a favor de persona no llamada ni por ley ni por testamento anterior; o conservativos, en los que se establecen derechos sucesorios a favor de personas llamadas por otro título. A su vez, en unos y otros, se puede establecer la institución de heredero o simplemente atribuir bienes singulares, y presentan diversas variedades, en atención a los intereses o necesidades que se pretenda atender. De este modo, pueden ser pactos de mutua sucesión, en los que las partes se instituyen recíprocamente sucesores, pactos sucesorios de institución a favor de tercero, o a favor otra persona, pero sin reciprocidad. Por último, se suelen citar los denominados pactos sobre la herencia de un tercero, que son los que celebran varios posibles herederos sobre la herencia de un

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

tercero, y por los que se dispone de los bienes que pueden recibir de su herencia, bien entre ellos, bien entre ellos y un extraño.

2.2. El fundamento de la sucesión contractual En contra de la admisión de la sucesión contractual se han invocado, entre otros, diversos inconvenientes. Se afirma que el pacto sucesorio, al ser irrevocable, supone un ataque a la libertad de testar, la cual se entiende debe permanecer intacta hasta el mismo momento de la muerte del causante. En concreto, con referencia a la sucesión de la empresa, se ha señalado que la mencionada irrevocabilidad no siempre resulta beneficiosa, en tanto en cuanto las modificaciones para ajustar la planificación inicial a nuevas situaciones familiares o empresariales exige el concurso de la voluntad de todos los otorgantes, salvo que se haya previsto expresamente a través de, por ejemplo, cláusulas de reversión ante algunas hipótesis1. Por último, se indica que incluso puede poner en peligro la vida del causante, pues puede ocurrir que el favorecido desee su fallecimiento a fin de hacer efectivo lo antes posible su derecho hereditario. No obstante, frente a estos argumentos, a nuestro juicio con mejor criterio, se ha invocado otros, que unidos a la actual realidad económica y social han dado lugar a un resurgimiento, al menos desde la perspectiva doctrinal, y con ciertas limitaciones en el plano legislativo, de los pactos sucesorios. Al ser irrevocable, es un incentivo para el instituido, en tanto que tiene la seguridad de que finalmente será el heredero. En este sentido, constituye un medio de conservación de los patrimonios familiares, pues el familiar favorecido, tras su dedicación al mismo, tiene la seguridad de que alcanzará la jefatura familiar y la gestión su patrimonio. Igualmente, entendemos que facilita la resolución anticipada de los conflictos que pueden plantearse en el ámbito familiar. Resulta a este respecto, un instrumento útil para asegurar la protección futura del descendiente incapaz y/o discapacitado.

3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil 3.1. La sucesión contractual en el código civil El Código civil sigue el criterio del Derecho Romano contrario a la admisión de la sucesión contractual, si bien excepcionalmente contempla algunos supuestos

1

ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar y planificación sucesoria. Un acercamiento a los protocolos familiares como instrumentos de esa ordenación». En REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coord.). La familia en el Derecho de Sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro. Madrid: Ed. Dykinson. 2010, p. 561.

361

362

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

particulares en que se puede hablar de tal forma de sucesión. Esta posición contraria a la sucesión contractual se manifiesta en el párrafo segundo del artículo 1271 C.c., según el cual, «Pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun la futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1.056». De este precepto se deduce que el Código civil declara de manera terminante la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura, con la excepción de los contemplados en el artículo 1.056 CC. Ahora bien, este último precepto no se refiere a contrato sucesorio alguno, ni en el supuesto en él contemplado los futuros sucesores dividen entre sí la herencia de una persona todavía viva, o una herencia que deba recaer forzosamente en ellos. Contempla un acto unilateral del causante que es revocable y que ha de atemperarse con lo dispuesto en el testamento del que recibe su fuerza2. De ahí que el contenido del artículo 1.271 CC conlleva, en principio, la prohibición de todos los pactos sucesorios, de acuerdo con el criterio general de revocabilidad esencial de las disposiciones testamentarias que inspira su normativa3. Sin embargo, lo cierto es que pesar del criterio general prohibitivo contenido en el artículo 1271.1 del C.c., existen en el Código Civil algunas disposiciones que, en mayor o menor medida, desvirtúan el principio prohibitivo de la sucesión contractual, y que, dadas las limitaciones de espacio y tiempo a las que nos debemos ajustar, nos limitamos a apuntar. Por un lado, cabe citar las donaciones de bienes futuros para el caso de muerte, hechas por los esposos en capitulaciones. El artículo 1.341.2 CC establece que «por razón de matrimonio podrás los futuros esposos donarse ante del mismo, en capitulaciones matrimoniales, bienes futuros para el caso de muerte, aunque solo en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada». Es opinión mayoritaria de la doctrina que este precepto encierra un supuesto de sucesión contractual4, pues se admite la validez de las donaciones mortis causa, realizadas en capitulaciones, con el límite establecido por las disposiciones referentes a la sucesión testada, es decir, respetando las legítimas de los herederos forzosos. 2

Vid., entre otras, STS, Sala Primera, de 29 de octubre de 1960.

4

ROCA SASTRE, Ramón Mª. «La sucesión contractual en Derecho común y en las legislaciones forales». En Estudios de Derecho Privado. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1948, T. II, p. 343.

3

Ratifican este criterio contrario a la sucesión contractual diversos preceptos del Código Civil, al establecer que la donación no podrá comprender los bienes futuros (art. 635 CC), al mencionar solamente la sucesión testada e intestada (art. 658 CC), al declarar nula la transacción o renuncia sobre la legítima entre el que la debe y sus herederos forzosos (art. 816 CC), al disponer que nadie puede aceptar o repudiar sin estar cierto del fallecimiento del causante (art. 991CC), y al excluir de la sociedad universal los bienes que los socios adquieran en el futuro por herencia (art. 1.674 CC).

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

Por otro lado, el supuesto más claro de sucesión contractual en nuestro Código civil se da en relación con la mejora, en la medida en que se admite la validez de la promesa de mejorar o no mejorar, con o sin entrega de bienes, que será irrevocable siempre que se haya hecho en capitulaciones matrimoniales o por contrato con un tercero (arts. 826 y 827)5. Además, contempla otros supuestos que no constituyen una verdadera sucesión contractual, sino meras derogaciones a la regla general prohibitiva del artículo 1271.1º CC. Así, se citan como tales por la doctrina: el pacto de reversión de la donación a favor de tercero (art. 641 CC); el pacto capitular por el que se delega a al cónyuge viudo la facultad de mejorar a los hijos comunes (art. 831 CC), la dispensa de colación en la donación hecha al legitimario (art. 1036 CC), la designación de contador hecha por el testador en acto intervivos (art. 1057 CC), la inclusión en la sociedad universal de los frutos de los bienes que adquieran en el futuro los socios por herencia, legado o donación (art. 1674 CC).

3.2. La sucesión contractual en los legislaciones autonómicas Distinto y mucho más permisivo es el criterio mantenido en los Derechos civiles autonómicos, de los que nos ocuparemos a continuación, en los que la sucesión contractual es admitida con mayor amplitud, como un medio idóneo para conservar el patrimonio familiar. En efecto, en el Capítulo IV, de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil Foral del País Vasco (en adelante, LDCFPV), y bajo el epígrafe «de los pactos sucesorios», se regulan diversas formas de sucesión contractual, de gran arraigo en la vida vizcaína, que solamente aparecían aludidas en el artículo 2 de la Compilación de 1959, sin hacer ningún desarrollo de esta materia. En cuanto a los tipos de pactos más relevantes, al margen del instrumento en que consten, se regulan con detalle la donación universal con transmisión de bienes de presente o con eficacia «post mortem», así como las donaciones de bienes singulares (artículos 76 a 78 LDCFV). Resulta también ineludible hacer referencia en este lugar a la comunidad de vida o asociación familiar que, muy comúnmente, se establece entre donantes y donatarios, el matrimonio joven y el matrimonio viejo, cuando se transmite un caserío u otra explotación rural. Se ha tratado de recoger esta institución atendiendo a los usos vigentes (Artículo 82 LDCFV)6. 5 6

Vid. ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar…». Op.cit. pp. 565 a 567.

Sobre los pactos sucesorios en Bizkaia, vid. MONASTERIO ASPIRI, Itziar. Los pactos sucesorios en el Derecho vizcaino. Colección de Textos Forales, vol. IV. Bilbao: Ed. Diputación Foral de Vizcaya-Universidad de Deusto. 1995; y más reciente, MONASTERIO ASPIRI, Itziar. «Pactos sucesorios y sucesión intestada». Jornada «Hacia la primera Ley civil vasca». AVD-ZEA. Bilbao, Junio 2007, núm. Extraordinario IV, pp 127-146.

363

364

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

La designación de sucesor en bienes por pacto sucesorio puede ser con transmisión de presente (art. 77 LDCFPV) o con eficacia post mortem (art. 78 LDCFPV). Lo mismo se dispone para Guipúzcoa en el artículo 180 de la Ley 3/1999, de 26 de noviembre. En el Derecho gallego, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, (en adelante, LDCG) regula en los arts. 209 a 227 los pactos sucesorios, contemplando pactos sucesorios de mejora (art. 214 LDCG) y de apartación. En Cataluña, la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Sucesiones, regula en sus artículos 431.1 y siguientes la institución de los pactos sucesorios, que define como aquellos en los que «dos o más personas pueden convenir la sucesión por causa de muerte de cualquiera de ellas, mediante la institución de uno o más herederos y la realización de atribuciones a título particular7. Estos contratos podrán de hecho contener disposiciones a favor de los otorgantes, incluso de forma recíproca, o a favor de terceros»8. El contrato sucesorio es igualmente admitido en el Fuero Nuevo (Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la compilación de Derecho Civil Foral de Navarra), (en adelante, FN), en cuyas Leyes 172 a 183 establece como posible contenido de la institución que nos ocupa cualesquiera disposiciones mortis causa a favor de las partes del contrato, de una de ellas o de un tercero, a título singular o universal, con las sustituciones, modalidades, reservas, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que establezcan los otorgantes. El Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, de 6 de septiembre de 1990, permite los pactos sucesorios para las islas de Mallorca, Ibiza y Formentera. En Menorca, la sucesión contractual está prohibida. Finalmente, en el Derecho aragonés se recoge la sucesión paccionada, en Libro tercero del Código del Derecho Foral de Aragón. Concretamente, en los artículos 377-404, se admiten tanto los pactos sucesorios de «institución de presente», como lo pactos «para después de los días», y se regula con detalle las diferentes modalidades de pacto, esto es, la institución recíproca en pacto sucesorio, el pacto a favor de tercero y los pactos de renuncia.

7 8

Sobre las atribuciones a título particular vid. NAVAS NAVARRO, Susana. «El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya». inDret. 2009 (http://www. indret.com/pdf/636_es.pdf ) (Última consulta el 13 de junio de 2013). Vid. sobre la legislación catalana, GINÉS CASTELLET, Nuria. «Los pactos sucesorios en Cataluña: entre la tradición y la innovación», Actualidad Civil. 2011, nº 5, quincena de 1 a 15 de marzo, pp. 508 y ss.

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

4. Los pactos sucesorios como instrumento de protección del patrimonio de los discapacitados Cada vez es mayor la constatación de una preocupación por el testador de establecer formas de protección personal y económica dentro del círculo familiar más próximo9. En este sentido, expone LLEDÓ YAGÜE que «El problema no en «vida» de los padres, sino el que subsiste una vez fallecidos éstos, es la preocupación por la seguridad personal y económica de sus hijos incapaces y/o incapacitados. Es así, que la obsesión de aquellos será encontrar a través del Derecho sucesorio mecanismos de protección para que el incapacitado «durante su vida independiente», y ya, sin la guarda y custodia de sus progenitores, pueda llevar una vida en el aspecto patrimonial y personal resuelta, venciendo los avatares e incertidumbres que supone no tener el incapacitado una autonomía e independencia propia para generar recursos suficientes para vivir»10. Abordaremos en este apartado la posible utilización de los pactos sucesorios como instrumento para la protección del patrimonio de estas personas. A este respecto, cabe señalar que, en el ámbito de las legislaciones autonómicas, en las que se admite la sucesión contractual, ya se había puesto de manifiesto las ventajas de su utilización al servicio de la constitución de un patrimonio del hijo o descendiente discapacitado, bien por vía directa, con disposiciones a favor del discapacitado, bien por vía indirecta, a través del pacto sucesorio con los hermanos, persona encargada o entidad para el cuidado del discapacitado, logrando así una adecuada atención al discapacitado, mediante las cláusulas que en cada caso se consideren más oportunas, en atención a la situación familiar11.

9

10

11

Así se recoge de la encuesta realizada a 362 notarios, de los que el 82% constató que el testado está dispuesto a hacer uso de los instrumentos jurídicos del Código civil en beneficio de los descendientes discapacitados aun en detrimento de otros hijos. Vid. REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis. «La actualización del Derecho sucesorio español ante los cambios sociológicos y jurídicos de la familia: conclusiones de una investigación». En REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coord.). La familia en el Derecho de Sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro. Madrid: Ed. Dykinson. 2010, pp. 35 y 36. LLEDÓ YAGÜE, Francisco. «Análisis de las disposiciones testamentarias favorables al discapaz y/o incapacitado: el recurso al pago de la legítima y/o porción hereditaria. La mejora y/o la libre disposición en sus diversas variantes. La situación protectora del incapacitado en concurrencia con la institución del heredero modal y condicional». En REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coord.). La familia en el Derecho de Sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro. Madrid: Ed. Dykinson. 2010, p. 464. Analiza el autor en la obra algunas instituciones sucesorias que o bien refuerzan la posición del cónyuge viudo/a o la del incapaz/ incapacitado. URRUTIA BADIOLA, Andrés. «Discapacidad y Derecho Foral Vasco». Boletín de la Academia Vasca de Derecho. núm. 12. Bilbao. 2007, p. 170.

365

366

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

En este sentido, en Aragón y Bizkaia, cuyos ordenamientos acogen, como se ha señalado más arriba, los pactos sucesorios, cabrá otorgar uno instituyendo en todo o en parte de la herencia, bien directamente al propio discapacitado, bien a otro descendiente con la carga de cuidar y atender al descendiente discapacitado, adjuntando a dicho pacto cualesquiera modalidades, reservas, sustituciones, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que se acuerden12. En el caso de que se optara por la vía indirecta, se aconseja que el convenio sucesorio se complemente con una prohibición de disponer de los bienes heredados durante la vida del descendiente discapacitado y con una especificación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la carga impuesta y de la consiguiente resolución de la atribución modal, dejando «previsto quién será heredero y, en consecuencia, a quién harán tránsito los bienes de la herencia en tal supuesto»13. Apunta GIL RODRÍGUEZ, como otro medio de prevenir la adecuada protección patrimonial del descendiente común discapacitado, «la interposición de un pacto sucesorio de institución recíproca otorgado entre ambos progenitores, de manera que el superviviente adquiera, no solo el usufructo universal de los bienes del premuerto, sino también la potestad de designar al sucesor de los mismos, tal como la norma aragonesa interpreta el pacto al más viviente cuando el de cuius dejare descendientes comunes, sin otra previsión distinta, y de la manera que puede configurarse el alkar-poderoso del Fuero de Bizkaia»14.

12



13

14

El artículo 74 de la LDCFPV 3/1992, señala textualmente que «mediante capitulaciones matrimoniales, donación o pacto otorgado en escritura pública, se puede disponer la sucesión de bienes de los otorgantes, bien a título universal o particular, con las modalidades, reservas, sustituciones, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que se acuerden. Los otorgantes podrán, asimismo, ordenar la transmisión actual de todos los bienes presentes, o parte de ellos, o bien diferirla al momento de la muerte». En el mismo sentido, en el Derecho aragonés, el artículo 381 del Código del Derecho Foral de Aragón dispone que «los pactos sucesorios pueden contener cualesquiera estipulaciones mortis causa a favor de los contratantes, de uno de ellos o de tercero, a título universal o singular, con las sustituciones, reservas, fiducias, modalidades, cargas y obligaciones que se convengan», añadiendo que «además del régimen sucesorio, puede también pactarse en capitulaciones matrimoniales en consideración a la casa el establecimiento de una comunidad familiar entre instituyentes e instituido y sus familiares, regulando los derechos y las obligaciones de los que la integran».

LEÑA FERNÁNDEZ, Rafael. El notario y la protección del discapacitado. Madrid: Ed. Consejo General del Notariado, 1997, p. 130. Recoge esta misma recomendación años más tarde, GIL RODRÍGUEZ, Jacinto. «La sucesión contractual como medio de protección de las personas con discapacidad». La Ley. Abril, 2011, LA LEY 15257/2011, p. 6. Señala, en este sentido, que «Por ese camino es meridiano que puede obtenerse la apreciable ventaja de, tras el óbito de uno de los progenitores, prolongar la situación precedente, a base de concentrar en el supérstite la toma de decisiones (no solo) de transcendencia patrimonial y la propia organización de las atenciones al discapacitado». (GIL RODRÍGUEZ, Jacinto.

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

En Navarra, la Ley 172 señala que «Por pacto sucesorio se puede establecer, modificar, extinguir o renunciar derechos de sucesión mortis causa de una herencia o parte de ella, en vida del causante de la misma», añadiendo que «cuando estos actos impliquen la cesión de tales derechos a un tercero, será necesario el consentimiento del causante». En relación con el contenido de dichos pactos, el párrafo primero de la Ley 177 dispone que podrán comprender «cualesquiera disposiciones mortis causa a favor de los contratantes, de uno de ellos o de tercero, a título universal o singular, con las sustituciones, modalidades, reservas, cláusulas de reversión, cargas y obligaciones que los otorgantes establezcan». Cabrá por tanto, la posibilidad, también al amparo de esta normativa, de que los padres celebren un convenio a efectos sucesorios con un hermano del discapacitado, con la carga de proteger a este último, «pudiendo incluso dotar a dicho acuerdo de la forma de donación propter nuptias de todos o parte de los bienes presentes y futuros, gravándose aquélla igualmente con la carga de asistir al hermano disminuido. Evidentemente, dicha donación, al igual que el pacto sucesorio general, podrá ser objeto de revocación si el donatario no procediese a cumplir con la carga que se le hubiere impuesto»15. En Galicia, de manera muy significativa, el llamado pacto de mejora se presenta como herramienta especialmente útil, por el juego que en su configuración se reconoce a la autonomía de la voluntad, para atender a una situación de discapacidad. A través de este pacto, dicha situación puede contemplarse a tiempo presente o futuro y con referencia no sólo a la persona del mejorado, sino también con referencia al mejorante, que persigue, a través de su otorgamiento, favorecer a aquél de quien se espera una conducta orientada a su cuidado y atención, o a la persona de un tercero, al vincular la atención de éste a la eficacia de la disposición del pacto o incluso al otorgar que sea éste el beneficiario de la misma. Por último, también en Cataluña, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2008, y en Galicia, es posible adicionar al contenido básico del pacto sucesorio algunas previsiones o disposiciones secundarias o complementarias, relativas a la imposición de cargas al o a los favorecidos, así como la posibilidad de dejar establecida la finalidad determinante del pacto y los deberes que, en aras a su consecución, asuman las partes. Estos ordenamientos cuentan además a los efectos de la posible organización post mortem de la protección patrimonial del discapacitado con un

15

«La sucesión contractual…». Op.cit., p. 6). Este autor analiza todas las prevenciones e implicaciones a tener en cuenta.

LARENA BELDARRAIN, Javier. «Los pactos sucesorios como instrumento para la protección del patrimonio de los discapacitados». En REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coord.). La familia en el Derecho de Sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro. Madrid: Ed. Dykinson. 2010, pp. 702 y 703.

367

368

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

mayor margen de maniobra al regir en ambos rige el sistema de legítima escasa y meramente crediticia.16 En el ámbito del Derecho común, la Ley 41/2003 incorpora diversas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de las personas con discapacidad, partiendo de lo señalado en la Exposición de Motivos de dicha Ley de que «uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas con discapacidad es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los mismos». En términos generales se puede afirmar que la institución es una buena solución para garantizar la seguridad económica de este grupo social, por cuanto permite la constitución de una masa patrimonial directamente vinculada a la persona con discapacidad que será su titular, y que se forma mediante aportaciones propias o de terceros, que se realizan siempre a título gratuito17.

5. La protección y transmisión del patrimonio familiar: especial referencia a la empresa familiar 5.1. Instrumentos de protección de la empresa familiar en el ámbito del derecho civil común Queda fuera de toda duda que la planificación sucesoria es un tema clave para las empresas familiares, a efectos de garantizar la continuidad de las mismas. En el ámbito del Código civil, excluida la sucesión contractual, la sucesión de la empresa debe preverse necesariamente vía testamentaria. En orden a evitar la fragmentación de la empresa y de favorecer la continuidad de la misma en el seno familiar, debe intentarse la transmisión de toda la empresa a un sólo hijo (el que consideren con mayores aptitudes y cualidades para continuar con la empresa familiar) y compensar al resto de descendientes con otros activos o dinero (art. 841 CC). Ello será posible cuando la herencia del empresario conste, además de los derechos sobre la empresa familiar, de elementos patrimoniales de diversa naturaleza, de suerte que, sin perjudicar la legítima de sus herederos forzosos, el testador pueda disponer mortis causa de aquellos derechos sobre la empresa familiar. El problema muchas veces reside en que la mayoría o la totalidad del patrimonio familiar se concentra en la empresa, lo que imposibilita la transmisión indivisa

16

17

Vid. con más detalle, GIL RODRÍGUEZ, Jacinto. «La sucesión contractual…». Op.cit., p. 7.

GONZÁLEZ GRANDA, Piedad. «Reforzamiento de la protección jurídica de la incapacidad en las últimas manifestaciones normativas». Revista Jurídica Española La Ley. 2006, Vol. IV, p. 1.350.

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

del patrimonio familiar a uno sólo de los descendientes, sin que la legítima del resto quede vulnerada. En estos supuestos, en los que no hay bienes suficientes para satisfacer el derecho de los legitimarios con independencia de la explotación familiar, se impone la necesidad de proceder a su desmembración para hacer efectivas las cuotas que les corresponden18, lo que ha obligado a tener que articular diversas cláusulas para intentar evitar dicha segregación, al menos temporalmente19. Esta situación se ha visto mejorada a raíz de la ley 7/2003, de 1 de abril, de creación de la sociedad limitada de la nueva empresa, por la que se modifica la ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, que ha introducido una interesante modificación del segundo párrafo del artículo 1056 del Código Civil20 cara a la conservación de la empresa familiar por medio de la regulación de su transmisión mortis causa al permitir que el testador legue a su voluntad toda su participación en el capital social de la empresa familiar en la que tenga el control, disponiendo el pago en metálico de la legítima a los legitimarios y, en el supuesto de que no exista metálico, el pago de la legítima se puede producir con efectivo extrahereditario, admitiéndose el pago diferido hasta en cinco años a contar desde el fallecimiento del testador.

5.2. Los pactos sucesorios como instrumento de protección de la empresa familiar Resulta una opinión común la de que en este ámbito, los pactos sucesorios resultan una herramienta apta para la planificación de la sucesión con carácter vinculante para el empresario y para su sucesor y sucesores y, pueden constituir un expediente útil para 18

19

20

Resulta interesante a este respecto, lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la Sentencia de 21 de diciembre de 2000 (RJ 2000/9336), en la que se entendió que «superado ciertos aspectos y en aras de concretas ventajas económicas y sociales el disfavor con que era contemplada la indivisión de la comunidad de bienes; no es una teoría arriesgada ni exagerada el proclamar que dentro de las facultades dispositivas del testador, está el de prohibir la división de los bienes hereditarios, que podrá hacerla siempre por tiempo determinado –éste es el caso–. Y sobre todo cuando así lo permite y autoriza expresamente el artículo 1.051.1 del Código Civil. Pues bien, todo lo anterior aplicado a la presente cuestión, indica que el testador estaba en un perfecto derecho en fijar tal plazo de indivisión y ello obliga a los herederos –hijos–, a la indivisión de la finca –objeto hereditario– hasta que no se produjera el fatal hecho de la muerte de su esposa».

Vid., en general, sobre las cláusulas más adecuadas a incluir en los testamentos con el objetivo de que se facilite o no se dificulte la continuidad de la empresa, ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar…». Op.cit. pp. 576 y ss.; PALAZÓN GARRIDO, María Luisa. La sucesión por causa de muerte en la empresa mercantil. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 2003, pp. 203 y ss., entre otros. Vid. LLOPIS GINER, Juan Manuel. La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales. Cizur Menor: Ed. Aranzadi 2004.

369

370

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

resolver la transmisión intergeneracional del patrimonio familiar y más concretamente, de la empresa familiar21, constituyendo un instrumento recomendable y preferible a la delación testamentaria, atendiendo a la irrevocabilidad característica del pacto sucesorio y a la mayor seguridad jurídica en la sucesión empresarial, en tanto que permite anticipar el efecto sucesorio, en vida del futuro causante, a través de entregas de bienes o cuotas al sucesor22. Es evidente, en este sentido, la seguridad que al sucesor otorga el hecho de saber que indefectiblemente herederá, razón por la cual no debe temer que sus esfuerzos dirigidos a mantener y mejorar el patrimonio familiar, cumpliendo con cuantas obligaciones le correspondan a tenor de lo pactado, resulten baldíos en cuanto obviados por un cambio de lo inicialmente estipulado con él por los futuros causantes23. En este sentido, y a pesar de que al otorgarse el pacto sucesorio, los otorgantes del mismo pierden la total autonomía que tenían con relación a los bienes que asignan, ello puede ser un gran acicate para aquellos supuestos en que un miembro de la familia es quien está gestionando de hecho una empresa familiar y sus expectativas de suceder en la propiedad de la misma, pueden quedar reforzadas a través de este instrumento jurídico y por otro lado la plena propiedad la sigue ostentando el otorgante hasta su fallecimiento. Por otro lado, los posibles problemas derivados de la irrevocabilidad de los pactos, antes mencionados, se pueden salvar mediante el pacto de cláusulas de reversión, por ejemplo, por la mala gestión empresarial de los sucesores. Por consiguiente, estamos ante una figura que puede facilitar en gran medida el proceso de transmisión de la propiedad en la empresa de carácter familiar. En concreto, en los sistemas de legítima larga, como los del Código civil, los pactos sucesorios de non succedendo, con la posibilidad de renunciar a la legítima pueden funcionar como un expediente idóneo para asegurar la preservación de la empresa familiar. La utilidad no es tan manifiesta en otros ordenamientos, como el catalán en los que la configuración del derecho legitimario como un derecho de crédito que puede ser pagado en metálico, unido a su menor importe, son suficientes para evitar la fragmentación24.

21

22 23 24

GINÉS CASTELLET, Nuria. «Los pactos sucesorios en Cataluña: entre la tradición y la innovación». Op.cit., p. 508; EGEA FERNÁNDEZ, Joan. «El nou règim jurídic de la successió contractual». RJC, 1/2009, pp. 1 y ss.; NAVAS NAVARRO, Susana. «El pacto sucesorio de atribución particular…». Op.cit., p. 5; FERRER VANRELL, María Pilar. «Los protocolos familiares y la Ley balear 22/2006, de 19 de diciembre, como factores determinantes del resurgir de los pactos sucesorios». Actualidad Civil. 2009, nº 12, p. 1.375.

Vid. EGEA FERNÁNDEZ, Joan. «Protocolo familiar y pactos sucesorios. La proyectada reforma de los heredamientos». InDret. 3/2007; ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar…». Op.cit., pp. 560 y 561. LARENA BELDARRAIN, Javier. «Los pactos sucesorios…». Op.cit., p. 696.

EGEA FERNÁNDEZ, Joan. «El nou règim jurídic de la successió contractual». RJC, 1/2009, p. 31.

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

A esa razón apunta precisamente GINÉS CASTELLET25 para justificar que se haya prescindido en el Derecho sucesorio catalán de los pactos de no suceder, regulando únicamente los pactos institutivos o adquisitivos. En relación con el País Vasco, la sucesión paccionada en derecho vizcaíno junto a una mayor flexibilidad respecto a la distribución de la cuantía de la legítima que en el Código Civil (los 4/5 pueden distribuirse libremente entre los sucesores, pudiendo recaer la totalidad de la misma en uno de ellos e incluso verse favorecido también con el 1/5 de libre disposición)26, pueden favorecer la continuidad de la Empresa Familiar y su transmisión a un solo hijo si ésa es la voluntad del causante puesto que nada le obliga a ello si tenemos en cuenta que para la Empresa Familiar constituida en sociedad no juega la troncalidad, con lo que existe el riesgo de que las acciones queden fuera de la línea familiar empresarial27. En Guipúzcoa los pactos sucesorios se deben ceñir al caserío y sus pertenecidos y no pueden abarcar el resto del patrimonio (art. 179 ley 3/1999). Por tanto, no son instrumentos que puedan utilizarse para garantizar la adecuada sucesión de la empresa familiar en desarrollo de un protocolo familiar previsto a tales efectos. En Bizkaia sí son admitidos los pactos sucesorios para todos los bienes de los otorgantes, incluida la empresa familiar, formalizados en capitulaciones matrimoniales o pacto otorgado en escritura pública (art. 74 LDCFPV). En Álava, por su parte, la libertad de disposición de los bienes es total (art. 134 LDCFPV). Así se deriva del art. 134 LDCFPV, cuyo apartado primero dispone que los que ostentaren la vecindad foral podrán disponer libremente por testamento, manda o donación, a título universal o particular, apartando a sus herederos forzosos con poco o con mucho, como quisieren o por bien tuvieren. En su apartado segundo se especifica que se entenderá por herederos forzosos los descendientes, ascendientes y el cónyuge, en los casos establecidos en el Código Civil. En relación con el Derecho Gallego, pone de manifiesto ÁLVAREZ LATA que ciertas figuras contenidas en la regulación de los pactos sucesorios en la LDCG, se hacen especialmente atractivas para la hipótesis de la sucesión de empresa, citando en este sentido, el pacto de mejora (arts. 214 y ss.), en el que se conviene en beneficio de los descendientes la sucesión de bienes concretos, que pueden suponer la entrega incluso de bienes de presente y la apartación (arts. 224 y ss.), por la que se puede también adjudicar la plena titularidad de determinados bienes o derechos, con inde25 26 27

GINÉS CASTELLET, Nuria. «Los pactos sucesorios en Cataluña: entre la tradición y la innovación». Op.cit., pp. 508 y ss. Cfr. arts. 54 y 55 LDCFPV.

FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, Ana Supaya. «La sucesión en la empresa familiar: el protocolo familiar y su publicidad registral». http://www.derechocivil.ehu.es/s0125-con/ eu/contenidos/informacion/publicaciones/eu_argitalp/adjuntos/fernandez-sancho2009b. pdf, pp. 295 y ss.

371

372

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

pendencia de su valor, al legitimario (apartado) a cambio de su renuncia irrevocable a la legítima en la herencia del adjudicante (apartante)28. Dentro de los pactos de mejora, es de destacar, por los paralelismos que plantea respecto a lo previsto en el artículo 1.056.2 CC, la mejora de labrar y poseer (arts. 219 a 223 LDCG), dirigido a procurar la transmisión indivisible de la casa y de la explotación económica agrícola o fabril29.

6. Conclusiones PRIMERA: La transmisión del patrimonio personal y empresarial, es una de las cuestiones que más preocupa a los empresarios y ascendientes, en general. Para ello se han buscado distintas fórmulas para facilitar la transmisión ordenada del mismo y la continuidad del negocio familiar por parte de sus descendientes, acudiéndose habitualmente a la elaboración un protocolo familiar junto con el otorgamiento de las disposiciones testamentarias correspondientes. SEGUNDA: En la actualidad asistimos a un resurgimiento de los pactos sucesorios en aquellos sistemas en los que prácticamente habían desaparecido y a un replanteamiento o revisión de la prohibición general de los pactos sucesorios prevista en otros. Este resurgimiento y/o replanteamiento obedece en general a las importantes transformaciones sociales y familiares acaecidas en nuestra sociedad en los últimos tiempos y, en particular, a la necesidad de facilitar la transmisión de la empresa familiar y de garantizar su continuidad y supervivencia en caso de fallecimiento del empresario (o de uno de sus socios). TERCERA: En cualquier caso, el empleo de esta institución no sólo depende de su utilidad, sino también del tratamiento fiscal que reciba. Las instituciones como el pacto sucesorio, necesitan hoy en día de un adecuado correlato fiscal que permita la configuración del pacto como un título sucesorio a efectos fiscales con todas sus consecuencias, siendo conveniente la reducción de la carga tributaria cuando el objeto de la sucesión o donación fuese una Empresa Familiar.

28 29

ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar…». Op.cit. p. 571.

Dispone el artículo 219 LDCG, que «El ascendiente que quiera conservar indiviso un lugar acasarado, aunque las suertes de tierras estén separadas, o una explotación agrícola o fabril, podrá pactar con cualquiera de sus descendientes su adjudicación íntegra. Si en el pacto no se dispusiera otra cosa, la adjudicación supondrá la institución de heredero a favor del así mejorado».

3

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el Derecho civil español. La constitución del patrimonio protegido Ana Isabel Herrán Ortiz

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Consideraciones previas sobre la protecciÓn legal de las personas con discapacidad. 2. Luces y sombras de la ley 41/2003 de protecciÓn de las personas con discapacidad. 3. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad en el Derecho civil español. 3.1. Concepto legal y naturaleza jurídica del «patrimonio especialmente protegido». 3.2. Dimensión subjetiva del patrimonio protegido. El beneficiario. 3.3. La constitución del patrimonio protegido y su constancia registral. 3.4. La administración del patrimonio protegido y su régimen de responsabilidad. 4. A modo de conclusiÓn final.

1. Consideraciones previas sobre la protección legal de las personas con discapacidad Proclama el artículo 49 de la Constitución Española que «los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». A este respecto, ha interpretado con acierto la doctrina que si bien el citado precepto expresaba la voluntad y el compromiso de los poderes públicos por desarrollar una política social y asistencial, de esta consideración no se desprendía el reconocimiento de auténticos derechos subjetivos a los particulares, directamente esgrimibles ante los Tribunales1. Ello no obstante, se apresuraba a señalar la doctrina, esta circunstancia no impedía el reconocimiento del carácter informador que como norma programática y de mandato, garantiza un compromiso efectivo para los poderes públicos. En efecto, conforme a la citada interpretación doctrinal, y de acuerdo con las previsiones del artículo 53.3º CE, la

1

DE LORENZO, Rafael y PALACIOS, Agustina. «Discapacidad, derechos fundamentales y protección constitucional». En LAORDEN, Javier (Dir.). Los derechos de las personas con discapacidad. Madrid: Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2007, pp. 66-67.

374

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

actuación judicial y de los poderes públicos deberá estar informada por el artículo 49 CE, y por la política de protección integral de las personas con discapacidad. Sin embargo, y a pesar de la proclamación constitucional, no había mostrado el legislador español especial sensibilidad por atender las necesidades de las personas con discapacidad; y así, no será hasta el año 2003 cuando comiencen a percibirse los primeros avances legislativos, con ocasión de la Declaración ese mismo año como Año Europeo de las personas con discapacidad2. Es precisamente en este contexto social donde se enmarcan las progresivas actuaciones normativas internacionales, que han impulsado al legislador español en los últimos tiempos, y que han expresado una creciente preocupación por reforzar la protección jurídica y patrimonial de las personas con discapacidad. Constituyen una buena muestra de la proliferación legislativa en este ámbito, entre otras: la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad (en adelante Ley 41/2003)3; la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad4; la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (comúnmente conocida como Ley de Dependencia)5; y más recientemente, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad6. Merece una atención especial el protagonismo que la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad ha demostrado como instrumento jurídico para la protección y «visibilidad» de las personas con discapacidad, favoreciendo el reconocimiento de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, lo que unido a su naturaleza de norma jurídica vinculante ha estimulado el avance legislativo en la configuración y efectividad de los derechos de las personas con discapacidad en los ordenamientos jurídicos nacionales7.

2 3 4 5 6 7

Declarado «Año Europeo de las personas con discapacidad» por Decisión del Consejo, de 3 de diciembre de 2001 DOCE, Serie L, núm. 335, de 19 de diciembre de 2001. Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. BOE núm. 277 de 19 de noviembre de 2003.

Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad BOE núm. 289, de 3 de diciembre de 2003. Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, BOE núm. 299, de 15 de diciembre de 2006. Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, BOE núm. 184, de 2 de agosto de 2011.

Para profundizar sobre las implicaciones de la Convención internacional véase PALACIOS, Agustina y BARIFFI, Francisco. La discapacidad como una cuestión de derechos humanos. Una

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

2. Luces y sombras de la Ley 41/2003 de protección de las personas con discapacidad Muestra en nuestro país de la tendencia normativa anteriormente apuntada fue la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que contempla novedosas medidas para la protección patrimonial del discapacitado, estableciendo la posibilidad de constitución de un patrimonio propio dirigido a satisfacer sus necesidades vitales, y abordando importantes reformas en el Derecho civil, para avanzar en la tutela jurídica de las personas con discapacidad. Hasta la aprobación de la citada Ley, las medidas jurídicas para la tutela de las personas con discapacidad eran más bien escasas, puntuales y poco efectivas; así, por ejemplo, podía constituirse en vida de los padres un patrimonio por donación a favor del hijo discapacitado, si bien quedaba sujeto a correspondiente impuesto. En este mismo sentido, recuerda LÓPEZ-GALIACHO la posibilidad de establecer mediante testamento dicha protección patrimonial, si bien además de la carga fiscal, necesariamente debía considerarse el estricto sistema de legítimas del Código civil español, cuando además del discapacitado había otros hijos, a quienes necesariamente debía reservarse su parte en la herencia8. Señala BOLAS ALFONSO que la Ley 41/2003 tiene su origen por una parte, en las aspiraciones de las entidades especializadas en la asistencia a las personas con discapacidad, que reclamaban un marco legal que posibilitara la administración de los patrimonios de estas personas; y por otra parte, en la inquietud del Gobierno español entonces por establecer beneficios fiscales para un colectivo especialmente vulnerable, como el de los discapacitados9. No parece, sin embargo, con el transcurso del tiempo, que las expectativas que se depositaron en esta iniciativa del legislador español se hayan visto cumplidas; se muestra cada vez más crítica la doctrina que lamenta la escasa incidencia de la norma, y apunta entre otras objeciones: la falta de profundidad en el tratamiento jurídico de las instituciones, la ausencia de criterios y principios jurídicos definidos

8 9

aproximación a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Madrid: Ed. Cinca, 2007.

LÓPEZ-GALIACHO PERONA, Javier. «Aportaciones al estudio del llamado patrimonio protegido del discapacitado». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. enero-febrero 2005, núm. 687, pp. 31-60. BOLÁS ALFONSO, Juan. «Comentarios a la exposición de Motivos». En LAORDEN, Javier (Dir.). Los derechos de las personas con discapacidad. Madrid: Consejo General de Poder Judicial, 2007, pp. 963-964.

375

376

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

en la configuración de las medidas de tutela, y las dificultades prácticas para el cumplimiento de las exigencias legales10. Ahora bien, la actuación normativa del legislador español en este ámbito, no se ha limitado a reconocer al discapacitado un patrimonio propio y especialmente protegido con notables beneficios fiscales, bien al contrario, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico instrumentos como el derecho a la autotutela, por el que se prevén facultades en consideración a la propia discapacidad, o novedades en materia de Derecho de sucesiones, o en el contrato de alimentos, materias estas últimas que si bien resultan de especial interés para comprender el reforzamiento de la protección integral al discapacitado exceden del objeto del análisis que a continuación se presenta. Con posterioridad, la Ley 1/2009, de 25 de marzo11, reforma la Ley sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad, mejorando la comunicación de la constitución del patrimonio protegido al Ministerio Fiscal; determinando que el domicilio en función del cual se fija la competencia del Ministerio Fiscal, y admitiendo las comunicaciones telemáticas en este ámbito, y delimitando el concepto de acto de disposición de determinados bienes integrados en los patrimonios protegidos. Y si bien inicialmente fue acogida favorablemente, se tiene la impresión de que el legislador ha perdido una oportunidad inmejorable para esclarecer algunas de las cuestiones que como el incremento de los incentivos, la responsabilidad del patrimonio especial, o la figura del beneficiario de este patrimonio no habían quedado suficientemente resueltas. Por todo ello, como se tendrá oportunidad de comprobar, si bien una primera aproximación al texto de la Ley nos brinda, sin duda alguna, una perspectiva positiva, principalmente, por establecer nuevos mecanismos de protección jurídica para las personas con discapacidad, como muestra de la sensibilidad del legislador español ante un colectivo especialmente vulnerable; lo cierto es que son muchas las objeciones e incertidumbres que rodean a la ley 41/2003, y a la figura del patrimonio especialmente protegido; algunas de cuales intentaremos despejar a lo largo de este estudio.

10 11

PALACIOS GONZÁLEZ, Mª Dolores. »Reflexiones críticas sobre la constitución del patrimonio protegido de las personas con discapacidad y su utilidad práctica». Revista Jurídica del Notariado. enero-marzo 2010, núm. 73, pp. 607-608.

Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad, BOE núm. 73, 26 de marzo de 2009.

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

3. El patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad en el Derecho civil español Puede afirmarse que la posibilidad prevista por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, que contempla la constitución de un patrimonio a favor de las personas con discapacidad para garantizar los medios jurídicos necesarios y atender a sus necesidades vitales, fue acogida inicialmente por la doctrina con desmedido optimismo; se pensaba entonces que el legislador español había encontrado la solución idónea para paliar los problemas patrimoniales de aquellas personas con discapacidad que sobreviven a sus progenitores o tutores, de suerte que el patrimonio protegido aseguraría una asistencia económica a las personas con discapacidad en la edad adulta12. En las próximas líneas intentaremos analizar y reflexionar sobre los aspectos más controvertidos del régimen jurídico del patrimonio especialmente protegido, deteniéndonos en el estudio de las particularidades que por su trascendencia práctica han suscitado mayor debate e interés desde la perspectiva del Derecho civil.

3.1. Concepto legal y naturaleza jurídica del «patrimonio especialmente protegido» Siguiendo las afirmaciones del propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, al referirse al objeto de la Ley, se define el patrimonio especialmente protegido como una masa patrimonial que «[…] queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad…», igualmente se expresa «que no tiene personalidad jurídica propia», y cuyos bienes «se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico». Y finalmente se identifica legalmente con un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Ha elaborado igualmente la doctrina diversas definiciones de patrimonio protegido; así, propone RIVERA ÁLVAREZ identificarlo con el patrimonio constituido con aportaciones a título gratuito de bienes y derechos a favor de una persona discapacitada, y cuya finalidad pretende la satisfacción de sus necesidades vitales para lo cual tiene un régimen particular de administración y supervisión13.

12 13

Entre otros véase PÉREZ JIMENEZ, María Teresa. «Algunas reflexiones en torno a la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad». Actualidad Civil. Quincena del 1 al 15 Dic. 2004, núm. 21, pp. 2540 y ss. RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. «Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en discapacidad». Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales. núm. 50, 2004, pp. 91-118.

377

378

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

En la citada definición se incorpora el elemento esencial del patrimonio protegido como patrimonio de destino que ha cumplir determinados fines, a saber: la satisfacción de todas las necesidades vitales de su titular, si bien el constituyente del mismo puede delimitar alguna necesidad concreta entre todas ellas14. Ahora bien, subraya VIVAS TESON que no puede hablarse de patrimonio de destino si por tal se entiende aquel patrimonio que, transitoriamente, carece de titular y que, en atención al destino futuro, en espera de la concreción de su titular o, en su defecto, de su liquidación, el ordenamiento jurídico mantiene unido y sometido a una administración unitaria15. Abundando en lo expresado, se ha cuestionado la configuración legal del patrimonio protegido, señalando a tales efectos que la omisión de una previsión legal expresa sobre las deudas y obligaciones que pueda ocasionar esta masa patrimonial, y la ausencia de un régimen especial que delimite su responsabilidad sobre el patrimonio ordinario del beneficiario y titular, impiden la calificación de esta masa patrimonial como unidad patrimonial separada16. En efecto, tal y como precisa un importante sector doctrinal17, pudiera concluirse que no nos encontramos ante un patrimonio en sentido estricto técnico-jurídico, ya que si bien comparte algunas características propias del patrimonio (masa de bienes, afección a un fin, administración especial, etc.), en palabras de SERRANO GARCÍA, «le falta la nota esencial de limitación de la responsabilidad a los bienes que lo componen»18. No comparte esta opinión Escribano Tortajada, cuando defiende que atendiendo a su creación legal como patrimonio especial, y considerando su régimen de gestión y administración separada debe concluirse que nos hallamos

14 15

16 17

18

ENTRENA PALOMERO, Blanca. «El patrimonio protegido de las personas con discapacidad», en LAORDEN, Javier (Dir.). Los derechos de las personas con discapacidad. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2007, pp. 992-993.

No han faltado autores que estableciendo similitudes jurídicas con otras figuras o instituciones, han apuntado la posibilidad de identificar esta figura con la fundación, la donación y el trust anglosajón. En este sentido VIVAS TESÓN, Inmaculada. «Una aproximación al patrimonio protegido a favor de la persona con discapacidad». Revista de Derecho. julio 2009, Vol. XXII, núm. 1, p. 63. MORETÓN SANZ, Mª Fernanda. «El patrimonio protegido de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español». Revista de Derecho UNED. 2010, núm. 6, pp. 344-345.

Entre otros véase QUESADA SÁNCHEZ, Antonio José. «El discapacitado y su… ¿patrimonio protegido?». Revista del Ministerio de Trabajo e inmigración. 2008, núm. 75, pp. 187198; MARTÍN ROMERO, Juan Carlos. «Del patrimonio y sus clases al patrimonio protegido del discapacitado». Revista Jurídica del Notariado. octubre-diciembre 2006, núm. 60, pp.105-160. SERRANO GARCIA. Ignacio. «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre «. Revista Jurídica del Notariado. 2004, núm. 52, pp. 231-274.

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

ante un patrimonio separado19. A esta misma conclusión puede llegarse, a nuestro juicio, si se admite que la ausencia de una comunicación por deudas no constituye un principio esencial para la existencia del patrimonio separado; y de esta forma, aceptar diferentes criterios para la configuración jurídica del patrimonio especialmente protegido como patrimonio separado, a saber: las especiales normas de administración y extinción, la adscripción al cumplimiento de un fin o el diferente tratamiento fiscal que el legislador articula.

3.2. Dimensión subjetiva del patrimonio protegido. El beneficiario Conforme al art. 2.1º de la Ley 41/2003 «el patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular»; a tales efectos, únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad: a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento; y b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. En consecuencia, para ser beneficiario de un patrimonio protegido no es preciso estar incapacitado judicialmente, será suficiente obtener el correspondiente certificado de minusvalía que acredite los grados que la Ley exige. Por ello, ha manifestado la doctrina que resulta difícil entender que se agrupen como beneficiarios de un patrimonio protegido tanto a personas con discapacidad física o sensorial, con plena capacidad jurídica y de obrar, y a personas con discapacidad psíquica, cuando desde el ordenamiento jurídico, se les concede un tratamiento diferente20. Así las cosas, y aunque pueda sorprender, de acuerdo con el texto legal, una persona judicialmente incapacitada pero que no haya solicitado la declaración de minusvalía o no tenga reconocidos los grados específicos de discapacidad exigidos legalmente, no podrá ser titular de un patrimonio protegido, y quedará excluida de las ventajas legales que la ley concede21. No debe ignorarse además, según se desprende de la Ley 41/2003, que la discapacidad debe ser actual, de modo que no será posible constituir un patrimonio protegido para el caso de una eventual discapacidad futura de la persona, en los términos y con los beneficios que la norma contempla. 19 20 21

ESCRIBANO TORTAJADA, Patricia. «El patrimonio protegido de las personas con discapacidad como patrimonio separado». Actualidad Civil. Marzo 2013, núm. 3, pp. 318 y ss. ENTRENA PALOMERO, Blanca. «El patrimonio…», op. cit., pp. 999-1000.

Bien es cierto que como señala la AP Cáceres «el concepto de beneficiarios que contempla la ley el concepto de beneficiarios que contempla la Ley es notablemente más amplio al de «incapacitado» comprendiendo a las personas afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento y a las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento». Auto AP Cáceres, núm. 28/2004 (Sección 1ª), de 12 marzo.

379

380

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Ahora bien, nada impide sin embargo, la constitución de varios patrimonios protegidos para una misma persona con discapacidad, bien porque atienda a diferentes tipos de gastos, bien porque así lo dispongan los constituyentes.

3.3. La constitución del patrimonio protegido y su constancia registral Podrán constituir un patrimonio protegido, según expresión de la Ley 41/2003: a) la propia persona con discapacidad, beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente, b) sus padres, tutores o curadores, cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente, y c) el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica, con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o haya recibido en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en las que haya sido designado beneficiario. Si la persona con discapacidad se halla incapacitada judicialmente, de acuerdo con el alcance de la sentencia, si está incapacitada plenamente deberá acudir su representante legal, padre o tutor. En los casos en que precise el complemento de capacidad del curador, el negocio jurídico lo constituirá la persona con discapacidad asistido por el curador. Si se trata de una persona con discapacidad, sin resolución judicial, el Notario deberá estar presente y dependerá de su valoración que el discapacitado pueda constituir el patrimonio con sus propios bienes. Toda aportación por un tercero al patrimonio protegido, inicial o posterior, tiene carácter gratuito, y precisa de la capacidad de obrar que exige el Cc español para las donaciones o disposiciones mortis causa. Cuando se trata de la constitución por el propio beneficiario, y respecto de bienes que están en su patrimonio, se produce la adscripción de bienes a un fin, si bien no se modifica la responsabilidad de los citados bienes. Asimismo, «cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término». En consecuencia, no se podrá constituir el patrimonio protegido, sino solicitar que se constituya a las personas legítimamente autorizadas, con aportación instantánea de bienes o derechos; la negativa injustificada de los padres o tutores obligará al tercero a acudir al fiscal, que instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. El patrimonio protegido se constituirá, tal y como dispone el art. 3.3 de la Ley 41/2003, «en documento público o por resolución judicial». Se establece además que el documento público o la resolución judicial, en su caso deberán tener el siguiente contenido:

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

a)

el inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido b) la determinación de las reglas de administración y en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o fiscalización, y c) cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del patrimonio protegido. Por tanto, la Ley distingue entre el caso general de constitución mediante documento público, y el especial, de negativa injustificada de los padres, tutores o curadores, mediante resolución judicial. De los documentos públicos notariales el adecuado en este caso es la escritura pública; y en el caso de la resolución judicial, el procedimiento será el de «jurisdicción voluntaria». Pueden introducirse importante objeciones a estas exigencias formales, de suerte que: por una parte, resulta complejo que se exija uniformidad documental en la constitución del patrimonio protegido cuando cada persona con discapacidad tiene unas circunstancias diferentes, con unas necesidades diferentes; y por otro lado, se denuncia el excesivo rigor formal para las sucesivas aportaciones. En efecto, establece el art. 4 de la citada Ley que las aportaciones de bienes y derechos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas para la constitución, y en todo caso, «al hacer la aportación de un bien o derechos al patrimonio protegido, los aportantes podrán establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos, o, en su caso, a su equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido conforme al artículo 6, siempre que hubieran quedado bienes y derechos suficientes y sin más limitaciones que las establecidas en el Código civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que en su caso, fueran aplicables». A propósito de la publicidad registral de la constitución de estos patrimonios protegidos, el art. 8 de la Ley, en su redacción por la Ley 1/2009 de 25 de marzo, dispone que se hará constar en el Registro Civil la representación legal que corresponde al administrador del patrimonio protegido. Por su parte, cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente. Si el bien o derecho ya figurase inscrito con anterioridad a favor de la persona con discapacidad se hará constar su adscripción o incorporación al patrimonio protegido por medio de nota marginal. Continúa expresando el citado art. 8.3º que «La misma constancia registral se practicará en los respectivos Registros respecto de los restantes bienes que tengan el carácter de registrables. Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles que se integren en un patrimonio protegido, se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o

381

382

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

a la sociedad, su nueva cualidad»; claro que «cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación de las menciones o notas marginales». Lamentaba la doctrina española la indefinición legal en materia de publicidad registral, reclamando al legislador una reforma normativa que proporcionara transparencia y seguridad jurídica a situación de la persona con discapacidad y al patrimonio protegido que se constituye22; por ello, el art. 18 de la Ley de Registro Civil, modificado por la Ley 1/2009 de 25 de marzo, prevé que se lleven en el Registro Central los libros formados entre otros con los duplicados de las inscripciones sobre constitución de patrimonios protegidos y designación y modificación de administradores de patrimonios protegidos, practicadas en los distintos Registros Municipales, bajo la denominación de «Libro de Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos» (véase art. 46 bis LRC). En definitiva, la reforma intensifica la función del Registro Central y refuerza la publicidad y la seguridad en relación con la constitución y administración del patrimonio protegido, al tiempo que se dota de mayor sistemática y coordinación a la publicidad de la situación de las personas incapacitadas en el Registro Civil.

3.4. La administración del patrimonio protegido y su régimen de responsabilidad De acuerdo con lo expresado en el art. 5 de la Ley 41/2003, «cuando el constituyente del propio patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución». En primer lugar, y como la propia Exposición de Motivos de la Ley 1/2009 pone de manifiesto, era preciso despejar la confusión que ofrecía en la práctica la expresión «administración», que tan diversas y distantes interpretaciones suscitó23.

22

Por todos, POZO MOREIRA, Francisco Javier. «La reforma del Registro Civil por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de Reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos». Diario La Ley. Año XXX, 2009, núm. 7166, 2009, Ref. D-156.

23 Recientemente, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse a este respecto, y ha señalado que «[…] la interpretación a sensu contrario de la expresada normativa debe llevar a entender que dejarán de tener la consideración de actos de disposición el gasto del dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido cuando se utilicen para atender finalidades distintas a las necesidades vitales de la persona beneficiaria. En este sentido, otra de las finalidades admitidas –como ha quedado expresado a tenor del artículo 5.4– es la del mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido, por lo que, en consecuencia, sobre la base de las propias consideraciones de la demanda, si la venta o enajenación de los productos financieros del patrimonio tuvo por finalidad mantener su produc-

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

Y así, a tenor de la reforma introducida por la Ley 1/2009, se incorpora un nuevo apartado por el cual «no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria». Interpreta a este respecto DIAZ ALABART que dicha norma no comparte la naturaleza de norma imperativa24; ello porque es posible, a partir del principio de autonomía privada, que en la constitución del patrimonio protegido por personas distintas del discapacitado se incluyan reglas sobre su administración o fiscalización, y así, cita la autora la posibilidad de ordenar un límite cuantitativo a la libre disposición de numerario o bienes fungibles, estableciendo un control a partir de ese límite, ya sea autorización judicial, o de algún órgano de fiscalización previsto ad hoc por el constituyente. En cualquier caso, el administrador del patrimonio protegido, en encuentra obligado a rendir cuentas de su gestión (art. 7.2 Ley 41/2003), y tiene obligación el administrador de rendir cuentas al Ministerio Fiscal cuando éste lo determine y, en todo caso, anualmente. Y en esa rendición de cuentas desde luego, habrán de justificarse también disposiciones de dinero o bienes fungibles. En otro orden de consideraciones, conforme al principio de autonomía de la voluntad, el criterio general prevé sujetar la administración a las normas previstas por el constituyente del patrimonio. Si bien, cuando el constituyente no es el propio beneficiario, entre las reglas que se establecen para la administración, se contempla la de necesidad de autorización judicial para aquellos supuestos en los que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado (arts. 271 y 272 CC); o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables. Ha criticado la doctrina la excesiva complejidad del presente régimen de administración del patrimonio especialmente protegido, habida cuenta de la exigencia legal de autorización legal para todo acto de administración de cierta importancia en relación con dicho patrimonio25. Así las cosas, además de las normas que oportunamente pueda establecer el constituyente del patrimonio protegido «la supervisión institucional del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal» (Exposición de Motivos de la Ley 41/2003), que podrá desarrollar dos tipos de actuaciones, a saber:

24 25

tividad difícilmente dicho acto puede considerarse de mera administración o, cuanto menos, debería entenderse que, desde luego, podría considerarse ya como un acto de disposición». Véase STJ Cataluña (Sala de lo Contencioso) 1294/2012, Núm. Rec. 1042/2008, de 26 de enero de 2012. DÍAZ ALABART, Silvia. «La Ley 1/2009 de modificación de la Ley del Registro Civil y de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad». Actualidad Civil. Quincena del 1 al 15 Oct. 2009, núm. 17, pp. 1989 y ss. AMUNIATEGUI RODRÍGUEZ, Cristina de. «¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores». Revista de Derecho Privado. enero-febrero 2006, pp. 33-ss.

383

384

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

a)

una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio protegido, a partir de la información que periódicamente debe remitirle el administrador, y b) una supervisión esporádica y concreta, cuando las circunstancias lo precisen, de suerte que el Ministerio Fiscal podrá solicitar del juez la adopción de medidas sean pertinentes en beneficio de la persona con discapacidad. Asimismo, la Ley constituye la denominada Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, cuya función básica es, en palabras del legislador, «ser un órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las demás que reglamentariamente pudieran atribuírsele» 26. A propósito de la administración del patrimonio protegido, el art. 5 de la Ley 41/2003 establece que las normas introducidas en el documento público de constitución, salvo que el constituyente sea el propio beneficiario, deben contemplar la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la precisa en relación con los bienes del tutelado; si bien, se permite que el juez lo excluya en los supuestos oportunos en atención a las circunstancias que concurran en cada caso. De igual forma, la norma exime de la necesidad de subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido. Constituye esta norma una de las novedades más significativas de la Ley, ya que como pone de manifiesto la doctrina española, asegura que a cambio del bien o derecho enajenado se obtenga el valor real de mercado y no uno muy inferior, que es el que se obtendría si se procediera la venta en pública subasta. Lamenta igualmente la doctrina que no se haya excluido de forma general la necesidad de subasta pública en toda venta de bienes y derechos de menores o de personas incapacitadas27, porque no se acierta a comprender la ventaja o beneficio de la enajenación en subasta pública para incapacitados y menores28. Por otra parte, corresponde al constituyente el nombramiento de manera directa del administrador del patrimonio en el acto constitutivo, o bien indirectamente, mediante los procedimientos que señale para su designación. Cuando, siguiendo estas instrucciones o procedimientos, no pueda designarse administrador, corresponderá al juez, a solicitud del Ministerio Fiscal, proveer lo que corresponda al respecto (art. 5.6º Ley 41/2003). Ahora bien, conforme expresa el art. 5.5º de la citada Ley,

26 27 28

Cfr. REAL DECRETO 177/2004, de 30 de enero, por el que se determina la composición, funcionamiento y funciones de la Comisión de protección patrimonial de las personas con discapacidad, BOE núm. 32, de 6 de febrero de 2004.

Ha sido la jurisprudencia quien ha interpretado extensivamente el art. 5 a estos efectos, se trate o no de la venta de bienes de patrimonios protegidos. Véase Auto AP Cádiz 11/2005, Rec. Núm. 37/2005, 21 de marzo de 2005. Véase Auto AP Cáceres 28/2004, Rec. Núm. 115/2004 (Sección 1ª), de 12 marzo de 2004.

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

«en ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código civil o en las normas de Derecho civil, foral o especial, que en su caso fueran aplicables». Respecto a la actuación del administrador, ha señalado la doctrina, que por las similitudes con el tutor, deberá actuar con la diligencia de un bue padre de familia, y respetará escrupulosamente las normas sobre administración y gestión del patrimonio29. Plantea la doctrina una solución satisfactoria que promueve la constitución de instituciones sin ánimo de lucro que en su objeto fundacional contemplen la protección de las personas con discapacidad y se especialicen en la administración de patrimonios protegidos; con ello, se lograría liberar a los familiares de las personas con discapacidad de obligaciones jurídicas y contables, al tiempo que les permitiría emplearse con mayor dedicación en la atención personal de los discapacitados30. Finalmente, ha sido origen de importantes debates doctrinales la ausencia de un pronunciamiento expreso del legislador, excluyendo expresamente el patrimonio protegido del principio de la responsabilidad patrimonial universal del deudor discapacitado-beneficiario del mismo; por ello, se argumenta la conveniencia jurídica que representa para el cumplimiento de los fines de asistencial integral del discapacitado propios de la Ley 41/2003, la protección explícita de los bienes y derechos integrados en el patrimonio protegido, de suerte que no hubieran tenido que responder de obligaciones nacidas en el ámbito de relaciones jurídicas ajenas al propio patrimonio31. A diferencia del legislador nacional, el Código Civil Catalán ha resuelto la problemática sobre la limitación en la responsabilidad patrimonial señalando que «El patrimonio protegido no responde de las obligaciones del beneficiario, ni tampoco de las del constituyente o de quien hizo aportaciones. Sin embargo, las aportaciones efectuadas a un patrimonio protegido después de la fecha del hecho o del acto del que nazca el crédito no perjudican a los acreedores de la persona que las efectuó, si faltan otros recursos para cobrarlo» (art. 227-2.2 del CCCat)32. Sin entrar a juzgar si el legislador español ha perdido la oportunidad de establecer un régimen de responsabilidad específico para el patrimonio protegido, lo cierto es que el efecto inmediato de esta imprecisión normativa no es otro que la imposibilidad legal de garantizar que los bienes queden sujetos a la satisfacción de las necesidades del beneficiario, al no haberse señalado una separación radical del

29 30 31 32

GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. «Aproximación al patrimonio protegido del discapacitado». En PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José. Protección jurídica de las personas con discapacidad. Madrid: La Ley. 2006, pp. 297-298. ENTRENA PALACIOS, Blanca. «El patrimonio…», op. cit., pp. 1013-1014.

LÓPEZ-GALIACHO, Javier. «Aportaciones al estudio del llamado patrimonio protegido del discapacitado». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 2005, núm 687, pp. 31-60. Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010.

385

386

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

patrimonio protegido respecto del patrimonio propio del sujeto. No han faltado autores reprochando al legislador su falta de coherencia normativa, por no arriesgarse a declarar explícitamente la inembargabilidad de este patrimonio; y ello a pesar de la vinculación de los bienes a la finalidad de la satisfacción de las necesidades vitales del discapacitado y ser su específico destino la satisfacción de unas concretas necesidades, que podrán alegarse judicialmente para procurar que ciertos bienes no deban embargarse por resultar imprescindibles a tal fin33.

4. A modo de conclusión final La aprobación en 2003 de una normativa que con carácter especial tutelaba económicamente a las personas con discapacidad representó una inmejorable oportunidad para el legislador español, en su intento por articular desde el Derecho civil un conjunto de normas y recursos que contribuyeran de manera efectiva a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad, en un contexto social como el actual, en el que los sistemas públicos de asistencia se resienten de manera especial, y son las familias y allegados quienes se ven obligados a soportar la carga económica que implica la atención a las personas con discapacidad. Inicialmente la doctrina se contagió de dicho entusiasmo y acogió estas iniciativas normativas con especial interés, como si nunca antes el Derecho civil español hubiera contemplado mecanismos jurídicos para la tutela de personas con discapacidad. Ello no obstante, pronto el optimismo inicial se tornó en frustración, por la inmejorable oportunidad pérdida que hubiera permitido incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una institución tan valiosa como el patrimonio especialmente protegido para tutela económica de las personas con discapacidad. Por ello, admitiendo y reconociendo las bondades de la Ley que permite planificar el bienestar económico de personas con discapacidad, aportando soluciones para su protección patrimonial; sin embargo, hay que poner de manifiesto la escasa acogida que por el momento ha tenido la institución del patrimonio protegido como complemento para la protección integral de los discapacitados. Pudieran señalarse como causas de este fracaso la ausencia de un atractivo incentivo fiscal, las limitaciones legales para su constitución, o los mismos formalismos que rodean su creación. Sea como fuere, lo cierto es que transcurridos ya diez años desde la aprobación de la Ley, y después de una reforma en aspectos tan importantes como la publicidad y transparencia de los patrimonios especialmente protegidos, era de esperar un mayor protagonismo de esta institución, que con los ajustes y modificaciones correspon-

33

Luna Serrano, Agustín. «El patrimonio protegido del discapacitado». En SERRANO GARCÍA, Ignacio (Coord.). La protección jurídica del discapacitado, II Congreso regional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. 127-129.

Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el derecho civil … Ana Isabel Herrán Ortiz

dientes está llamada a garantizar la protección patrimonial de las personas con discapacidad en nuestro país. Sin desconocer las significativas carencias que su régimen jurídico actual presenta, y que en reflexiones anteriores han quedado expuestas, consideramos necesario que las personas con discapacidad y sus familiares conozcan adecuadamente y, de este modo, puedan utilizar las distintas herramientas jurídicas de tutela patrimonial que el Derecho Civil ofrece a fin de garantizar una mayor y mejor calidad de vida a las personas con discapacidad. En este punto, estamos convencidos de la responsabilidad que deben asumir las instituciones públicas, para impulsar y proyectar el patrimonio protegido como medida de protección económica para las personas con discapacidad, de suerte que no quede sin respuesta la pregunta que con frecuencia se plantean aquellos padres de hijos con discapacidad sobre el futuro de sus hijos cuando ellos fallezcan. Queda a nuestro juicio pendiente entonces para el legislador la tarea de abordar con profundidad una reforma del patrimonio especialmente protegido que afronte con sentido práctico aquellas cuestiones que, tal y como se ha expresado en este trabajo, no han encontrado solución en la actual normativa, de forma que se favorezca su consideración como instrumento jurídico de tutela patrimonial de las personas con discapacidad.

387

4

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela alternativa Mar Escutia Abad

Profesora asociada de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Los poderes preventivos continuados y ad cautelam: especial consideración de estos últimos. 2. Problemática acerca de su eficacia. 3. La intervención notarial. 4. Imprevisión, lagunas y necesidad de una regulación supletoria.

1. Los poderes preventivos continuados y ad cautelam: especial consideración de estos últimos Con la Ley 25/2010, de 29 de julio, se aprueba el libro II del Código civil de Cataluña y se regula por primera vez en Cataluña los poderes preventivos. Si bien dicha regulación guarda cierta semejanza con la ya contenida en el artículo 1732 CCE, dichos poderes pasan a estar regulados en Cataluña en sede de tutela como no podía ser de otro modo pues hasta la fecha carecemos de regulación propia en sede de mandato. El objetivo de la presente ponencia es, partiendo de las clases de poderes preventivos regulados en Cataluña, detenerme en ciertos aspectos problemáticos y sin resolución en la legislación catalana, respecto los denominados poderes preventivos ad cautelam, y, concretamente, el cumplimiento de la condición en este tipo de poderes. El artículo 222-2.2 del Código civil catalán regula, de manera muy semejante al artículo 1732 del Código civil, dos clases de apoderamientos preventivos: a) Los apoderamientos otorgados para producir efectos desde el mismo momento de su otorgamiento y que han sido denominados por la doctrina como «apoderamientos continuados»1. La especialidad de este tipo de apoderamientos radica en que no se extinguirán «por la incapacitación sobrevenida del mandante», dispone el Código civil, o por «la pérdida sobrevenida de ca1

Así los denomina, entre otros, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. «Las reformas del derecho español en materia de autotutela y de poderes preventivos», en La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. (Dir.), La Ley, 2011, p.100.

390

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

b)

pacidad del poderdante» según el Código civil catalán. La realidad es que el Código civil catalán no utiliza el término incapacitación y los sustituye por el de pérdida de capacidad quizás para referirse y dejar claro que se trata de una circunstancia de hecho y no un pronunciamiento judicial, es decir, evita la polémica surgida en torno a la redacción del Código civil sobre si la incapacitación a la que se refiere el redactado del 1732 se trataba de una declaración judicial de incapacitación o simplemente una situación de incapacidad de hecho. Los apoderamientos otorgados para producir efectos en el momento en que se den las circunstancias previstas por el poderdante. Se trata de un instrumento legal otorgado a aquellas personas que no desean delegar facultades en el mismo momento de su otorgamiento sino en el momento en que se den ciertas circunstancias. El supuesto de hecho encaja en todos aquellos casos en que una persona desea establecer ciertas previsiones en orden a la protección de su persona y bienes para el caso en que sus facultades, generalmente mentales, se vean mermadas, pero en tanto no se produzca dicha situación el poder no producirá efecto alguno. Se trata de someter la eficacia del poder a una condición suspensiva que tendrá el contenido diseñado por el poderdante. Son los denominados poderes ad cautelam2, en los que me centraré en lo sucesivo.

2. Problemática acerca de su eficacia Este tipo de poderes plantean numerosos interrogantes que procederé a enumerar: 1º. El supuesto de hecho determinado por el poderdante, y que constituye la condición suspensiva que determinará el inicio de los efectos del poder, nunca será un hecho objetivo, seguro y judicialmente constatado como es la incapacitación judicial sino un «presupuesto subjetivo y personal como es la pérdida de capacidad»3. En este punto debemos diferenciar dos supuestos: a) Que el propio poderdante haya diseñado la condición que determinará el inicio de los efectos del poder otorgado. Con la redacción actual del Código civil catalán y la exigencia de escritura como requisito de forma ad solemnitatem se ha avanzado en este tema y aportado mayores garantías por lo que respecta al asesoramiento que en este momento de diseño de la condición recibirá el poderdante. Así pues, será el notario

2 3

Así también, entre otros, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. «Las reformas del derecho español en materia de autotutela y de poderes preventivos», en La encrucijada de la incapacitación y la discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. (Dir.), La Ley, 2011, p.100. AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., Incapacitación y mandato, La Ley, 2008, p. 231.

Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela … Mar Escutia Abad

b)

4

el que asesorará al poderdante sobre la determinación de los hechos que constituyen dicha condición. Si el poderdante nada ha establecido o simplemente se limita a decir que la condición la constituye una pérdida de capacidad, estimo que deberemos aplicar el criterio establecido en el primer apartado del artículo 222-2 CCCat y entender cumplida la condición y, por lo tanto, el inicio de los efectos del poder cuando «por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no se pueda gobernar por sí misma». El problema aquí será la persona y el procedimiento a seguir para acreditar el cumplimiento de dicha condición pues no será el juez ni se tratará de un procedimiento judicial el adecuado para llevar a cabo esta tarea, descartada ya la incapacitación judicial como supuesto de hecho que constituye la condición y que, precisamente, es la que se pretende evitar con el otorgamiento de este tipo de poderes. Lo cierto, es que hubiera sido un logro añadido que se aprovechara la reforma para exigir la intervención del notario para acreditar el cumplimiento de la condición, dada la importancia de que en esta segunda fase, que ya deja de ser de asesoramiento y pasa a ser de control, tiene la intervención del Notario.4

Tampoco precisa esta cuestión el CCE. Para PEREÑA VICENTE, M., «Autotutela y mandato de protección futura en el Código de Napoleón. La Ley de 5 de marzo de 2007», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 703, 2007, pp. 2249, se trata de una de las cuestiones que en el CC español presentan más imprecisión cuando se trata de poderes ad cautelam, es decir, aquellos que se otorgan «para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste», problemas según la autora: «[¿] Quien aprecia la incapacidad? ¿Cuál es el grado que se exige? ¿De qué modo se inicia la eficacia del mandato? ¿Cómo pueden saber los terceros que el mandato es eficaz?». Esta misma autora en «¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa de la protección de los mayores». Revista de Derecho Privado, enero-febrero 2006, pp. 60 a 62, ¿quién deberá valorar esa falta de capacidad? Concluye que evidentemente no podrá ser el propio mandante porque en ese momento ya carece de capacidad y la solución sólo puede pasar por un control judicial como sucede en otros ordenamientos (derecho del Quebec) o por la propia decisión del mandatario (como ocurre en el derecho inglés), es decir, que sea e propio mandante la persona encargada de decidir cuándo concurren estas circunstancias o pérdida de capacidad debería ser la determinada por el propio mandante, es decir, que lo ideal sería que se definiera perfectamente en el propio contrato de mandato. Otra alternativa, expone AMUNÁTEGUI, sería instar la incapacitación del mandante que según el redactado del 1732 CC actual no implicaría necesariamente la extinción del mandato, es decir, que podría coexistir el mandatario con el tutor o curador designado por el juez (cita al autora aquí el caso del 227 aunque al mismo tiempo reconoce. Si bien expone que la sentencia no implica necesariamente la extinción del mandato aunque sí podría resolverse así por el juez en la sentencia de incapacitación lo que la autora considera que sólo podría producirse «[…] en casos extremos, pues de otra forma se estaría vulnerando la finalidad de la norma que no es otra que el respeto de la voluntad del sujeto, criterio que deberá presidir la interpretación y aplicación de la misma».

391

392

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

3. La intervención notarial Es indiscutible el elogio que merece que en la regulación del CCCat se exija escritura pública como requisito de forma ad solemnitatem para este tipo de poderes, en cuanto ello supone la necesaria intervención del notario en el momento de otorgarlos y, en consecuencia, el asesoramiento del poderdante. Este asesoramiento reviste mayor importancia en el caso de los poderes preventivos ad cautelam en tanto que éstos sólo producirán efectos en el momento de que se cumpla la condición, esto es, en el momento de que el poderdante devenga incapaz. El CCCat, respecto de este tipo de poderes dispone que el poderdante goza de la más amplia libertad para establecer las circunstancias que determinen el inicio de la eficacia del poder, es decir, para establecer la condición. Es en este momento cuando la labor del notario resulta fundamental, pues de un buen diseño de dicha condición dependerá la eficacia de dicho poder. Debe el notario, a partir de la voluntad del poderdante, dejar atados ciertos extremos de gran trascendencia en el momento en que se deba acreditar el cumplimiento de la condición que determinará el inicio de la eficacia del poder. Entre los extremos o aspecto más importantes a determinar en el momento de otorgamiento de estos poderes ad cautelam, cabe destacar los siguientes: Primero. La incapacidad como circunstancia determinante del cumplimiento de la condición. Debemos partir de la idea de que este tipo de poderes responden a la intención del poderdante de conservar el control de su persona y patrimonio, y que sólo desea ceder todo o parte de dicho control en el momento de que se encuentre incapacitado para ejercerlo. Así pues, la condición que determinará el inicio de la eficacia del poder será la incapacidad del poderdante. Pero, ¿qué tipo de incapacidad?, ¿incapacidad psíquica o también incapacidad física? Se debe partir del hecho de que los principales usuarios de los poderes preventivos en general son las personas de edad avanzada que pueden sufrir, o que incluso ya sufren pero en una fase inicial, enfermedades neurodegenerativas ligadas a la edad y al aumento de la esperanza de vida. Pese a ello constituye labor del notario indagar sobre la voluntad del poderdante en este sentido, es decir, si su voluntad de desprenderse y ceder alguna o todas de sus facultades depende de una imposibilidad psíquica y/o física. Si se trata de cubrir cualquier necesidad del poderdante se debería incluir tanto la imposibilidad psíquica como física pues en este último caso sería posible que el poder se otorgara para desplegar efectos en el momento que el poderdante adolezca de alguna imposibilidad física que le impidiera gestionar su patrimonio por no poder moverse de su domicilio o por encontrarse ingresado. Lo cierto, es que si el cumplimiento de la condición dependiera única y exclusivamente de una imposibilidad física del poderdante también se debería determinar el grado de ésta para poder prever el carácter temporal o no de los efectos del poder. Si se trata de una imposibilidad de carácter psíquico todo apunta al carácter indefinido de la misma. Así pues, una primera tarea en la labor de asesoramiento del notario para alcanzar el mejor redactado del poder y

Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela … Mar Escutia Abad

otorgar seguridad al mismo, será determinar qué tipo de incapacidad va a constituir la condición y cuyo cumplimiento determinará el despliegue de los efectos del poder. Otro punto a tratar, una vez determinada el tipo de incapacidad, es precisar, nuevamente atendiendo a la voluntad del poderdante, el grado de incapacidad física y/o psíquica que va a protagonizar esa condición. Se trata de un aspecto conflictivo pues en muchas ocasiones va a resultar muy difícil conjugar la voluntad del poderdante con un concreto grado de incapacidad. Si se ha determinado que el poder va a producir efectos sólo en caso de una incapacidad física del poderdante inicialmente parece más sencillo determinar o encajar la voluntad del mismo. Así se puede expresar que el poder sólo producirá efectos cuando el poderdante se encuentre absolutamente incapacitado para salir de su casa o cuando se encuentre ingresado por cualquier circunstancia. Otra cosa será cómo acreditar tales extremos. También debemos tener en cuenta que en estos casos en que la condición consiste en una incapacidad de carácter físico, lo más adecuado sería que el poderdante expresara claramente que sólo delega aquellas facultades para las cuales se encuentra absolutamente impedido y no aquellas que sí puede llevar a cabo desde su propio domicilio o desde el lugar en el que se encuentra ingresado. Mayores problemas plantea la determinación del grado de incapacidad psíquica pues establecer a priori un determinado estadio de incapacidad no garantiza que se esté cumpliendo la voluntad del poderdante en tanto que el contenido del poder puede ser muy variado y ello puede comportar que mientras un determinado grado de incapacidad puede ser incapacitante para realizar determinados actos o facultades comprendidas en el poder puede no serlo para otras. Además, ¿quién debe establecer esta graduación?, es decir, el notario debe plantearse si es más conveniente que se exija un certificado de incapacidad o que sea un facultativo quien determine la misma, es decir, un certificado médico. Ante esta cuestión no podemos obviar la falta de mecanismos colaboradores entre notarios y médicos o administraciones con lo que los médicos y demás agentes intervinientes en el control y cuidado del enfermo se dedicaran a realizar su trabajo sin mayores implicaciones como podrían resultar de relacionar estos certificados con los poderes. No es esto una crítica pues ni los médicos son juristas y, por tanto, no aptos para relacionar temas médicos con su implicación jurídica, ni a la inversa, los notarios no son técnicos para determinar el grado de incapacidad del otorgante. A mi juicio, y para no entorpecer la agilidad de actuación pretendida con los poderes preventivos, lo más adecuado sería exigir un certificado médico que acreditara no sólo un grado de incapacidad sino explicativo de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Segundo. El sujeto legitimado para acreditar el cumplimiento de la condición. Una vez el notario ha determinado en el poder el tipo de incapacidad que debe determinar el despliegue de sus efectos, también debe abordar, tratar y precisar en el poder la persona encargada de acreditar el cumplimiento de dicha condición. La primera opción sería que sea el propio apoderado quien determine ese momento. Pero ello podría generar muchísimos problemas que se deben tener en cuenta, por tanto, en ese momento inicial del otorgamiento. En primer lugar, que ello puede resultar

393

394

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

una carga excesivamente gravosa para el apoderado pues tampoco tiene que tratarse de un técnico en la materia, de hecho generalmente no es así. En segundo lugar, porque ello podría generar cierta desconfianza frente a terceros sobre todo cuando el apoderado pretenda actos de cierta envergadura y de compromiso patrimonial o personal del poderdante. Pensemos, por ejemplo, que el apoderado pretende, haciendo uso del poder, vender o donar todo el patrimonio del poderdante, o ingresar a éste en una residencia. Debo apuntar aquí, a los efectos de contribuir a la labor del notario de redacción de este tipo de poderes que, salvo disposición en contra del propio poderdante, le serían de aplicación al apoderado las causas de exclusión por conflicto de intereses previstas en el artículo 222-17 CCCat en sede de tutela por ser estas normas de aplicación supletoria a los poderes preventivos. Con todo no quiero decir que el propio poderdante no pueda determinar en el poder que sea el propio apoderado quien decida que se ha cumplido la condición y, en consecuencia, pueda iniciar su actuación, pero creo necesario advertir de dichos problemas al apoderado. Precisamente, para evitar dichos problemas, se podría pensar en otro mecanismo consistente en que sea un facultativo el que acredite el cumplimiento de la condición. Tampoco esta propuesta está exenta de problemas: en primer lugar, qué facultativo. Si el poderdante designa nominalmente a una persona para acreditar dicho extremo no hay problema alguno, pues aquí resulta básica la confianza existente entre éste y el poderdante y, en principio, nada que objetar. Si una vez agotada la posibilidad de designar nominalmente a un facultativo, por no ser ninguno en especial de la confianza del poderdante o por otra causa, se debe designar a otro cualquiera debemos detenernos en los problemas que esta puerta abriría pues no parece de recibo que cualquier facultativo pueda acreditar el cumplimiento de la condición cuando el contenido de ésta, es decir, la incapacidad que constituye la condición, no forma parte de su especialidad, es decir, no sería de recibo que un pediatra acreditara el cumplimiento de la condición cuando ésta consiste en el padecimiento de una enfermedad de Alzheimer en grado avanzado. Se debería pues, atendiendo a la condición, determinar, por lo menos, la especialidad a la que deberá pertenecer dicho facultativo, o simplemente expresar que se trate de un especialista en la dolencia en cuestión. Para finalizar con esta propuesta debo dejar constancia de su principal problema y es que el facultativo se limitará a acreditar el cumplimiento de dicha condición pero no entrará a relacionar ésta con su efecto jurídico que es el despliegue de los efectos del poder. Por este último motivo creo que dicha labor de los facultativos podría complementarse con una colaboración notarial, es decir, que se deba presentar dicho certificado médico ante un notario para que de este modo éste levante acta de dicha circunstancia, con lo que a partir de ese momento el poder empiece a desplegar sus efectos. Creo que esta sería una buena solución que, además, incrementaría, la seguridad y confianza frente a terceros con los que el apoderado pretenda contratar o actuar. Ahora bien, no estaría de más, en aras a dar plenitud a dicha seguridad jurídica, que el notario pudiera dejar constancia del acta otorgada y, en consecuencia,

Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela … Mar Escutia Abad

del momento en que el poder empieza a desplegar sus efectos pudiendo trasladarla y dejar constancia de la misma en el Registro de Nombramientos Tutelares no Testamentarios, pero para que dicha medida pudiera ser útil debería permitirse el acceso a dicho registro a cualquier persona interesada, acceso que, sin embargo, no es posible en la actualidad.

4. Imprevisión, lagunas y necesidad de una regulación supletoria Todo lo expuesto lo he referido a la labor de asesoramiento del notario a la hora de otorgar este tipo de poderes. Pero, ¿y si por un incompleto asesoramiento o por expresa voluntad del poderdante se ha otorgado un poder para producir efectos en caso de incapacidad del poderdante sin más? No podemos olvidar que según el redactado del CCCat el establecimiento en el poder de las circunstancias que deben determinar la eficacia del poder constituye sólo una facultad del poderdante y no es, por tanto, obligación de éste ni del notario determinarlas. Se trata de una cuestión que no se puede pasar de largo pues dicho supuesto se puede plantear en la práctica y, en tanto no exista una regulación más detallada de estos poderes, debemos aportar soluciones para que los otorgados de este modo puedan ser operativos en la práctica. Debemos insistir de este modo en las mismas cuestiones planteadas como una hoja de ruta o guía en la labor de asesoramiento notarial, pero ahora planteadas desde otra perspectiva: suplir las lagunas de un poder otorgado para producir efectos en caso de incapacidad sin más precisiones. El primer aspecto que deberíamos solucionar es determinar el tipo de incapacidad real de que adolece el poderdante para lo que resultaría de gran utilidad el certificado expedido por un facultativo especializado en la dolencia que padezca el mismo. Evidentemente, cuanto mayor y completa sea la exploración del paciente y más exhaustividad presente el informe médico será de mayor utilidad a los efectos de acreditar el cumplimiento de la condición. Debemos tener en cuenta que en estos poderes ad cautelam al no precisar el tipo de incapacidad que constituye la condición, implicará necesariamente en este caso relacionar dicha incapacidad acreditada médicamente con los actos encomendados al apoderado, es decir, determinar si el poderdante, en base a los resultados o el contenido de dicho informe, se encuentra realmente impedido o es incapaz para realizar por sí mismo los actos o facultades encomendadas en el poder. Es evidente que dicha labor no podrá ser realizada por ningún médico por suponer entrar en aspectos o en calificaciones jurídicas que no le competen y para las cuales no se encuentra capacitado desde un punto de vista técnico. Para ello, a mi juicio, la labor de los facultativos debe verse completada por la intervención del Notario que acredite el cumplimento de la condición. Así pues, a mi parecer, debería ser nuevamente el notario quien, mediante acta, acredite el cumplimiento de la condición y si pese a los informes

395

396

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

médicos o por no ser éstos de la exhaustividad deseada dudara pudiera examinar personalmente al poderdante. Así pues, la intervención del notario otorgaría un valor probatorio al dictamen médico aportado al notario, es decir, sería entonces de aplicación lo dispuesto en el artículo 1218 CCE en cuanto el acta, como documento público, serviría de prueba, incluso frente a terceras personas, del hecho que motive su otorgamiento y de la fecha del mismo. Resulta pues evidente que de este modo favoreceríamos la operatividad de este tipo de poderes en el tráfico en cuanto la intervención notarial determinaría el cumplimiento de la condición con valor probatorio frente a todos. Así pues, y para finalizar, la regulación de los poderes preventivos ad cautelam en el CCCat, quizás ante un intento de respetar y dar margen al principio de autonomía de la voluntad del otorgante de este tipo de poderes, deja muchos aspectos pendientes de resolución en lo que al cumplimiento de la condición se refiere y ello puede generar numerosos problemas en la práctica que pueden derivar en la merma de la eficacia pretendida con este tipo de instrumentos jurídicos y, en consecuencia, e efectos claramente no pretendido de desproteger al otorgante de los mismos.

5

CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución de posibles conflictos intraconyugales: una perspectiva sustantiva y conflictual Beatriz Añoveros Terradas

Profesora Titular de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

Núria Ginés Castellet

Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Control y límites para su validez y eficacia. 2.1. Control y límites en el momento de la celebración para la validez del pacto: la fase pre-crisis. 2.1.1. Límites temporales. 2.1.2. Límites formales. 2.2. Control y límites en el momento de la invocación para la eficacia del pacto: la fase post-crisis. 2.2.1. Límites materiales y control judicial en los pactos económicos intraconyugales. 2.2.2. Pactos referentes al régimen económico matrimonial: la compensación económica por razón de trabajo. 2.2.3. Pactos sobre la prestación compensatoria. 2.3. La alteración sobrevenida de las circunstancias: posibilidad asimismo sobrevenida de ineficacia del pacto. 3. Conflictos interregionales y pactos pre-ruptura. 3.1. Ideas generales. 3.2. La calificación de los pactos pre-ruptura en aras a su subsunción en la norma de conflicto: fraccionamiento v. Unidad. 3.2.1. Relativo a la compensación por trabajo para la casa. 3.2.2. Relativo a la pensión compensatoria. 3.3. Determinación de la ley aplicable a los pactos prematrimoniales. 3.3.1. Fraccionamiento. 3.3.2. Unidad.

1. Introducción El concepto social y jurídico de familia y, dentro de ella, de una de sus formulaciones más tradicionales, el matrimonio, es uno de los que mayor maleabilidad presenta al socaire de los cambios que va experimentando la sociedad. No es este el lugar para entrar en un análisis profundo de estos cambios. Baste señalar que uno de ellos se ha identificado en un cada vez más creciente papel de la autonomía de la voluntad en el diseño de las relaciones familiares y, particularmente, de las de pareja, tanto la matrimonial como la que no lo es. Cierto es que, desde siempre, se ha respetado un cierto juego de la autonomía privada de los cónyuges a la hora de diseñar las reglas de orden económico que van a regir su vida matrimonial, siendo las capitulaciones matrimoniales el instrumento clásico y básico de canalización de esta acotada libertad contractual. La novedad

398

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

estriba en la ampliación del campo de acción de la libertad de pacto intraconyugal a terrenos cuyo acceso a la autorregulación estaba, sin lugar a dudas, prohibido o, cuando menos, muy restringido, y uno de estos terrenos es el de la posibilidad de pre-establecer por pacto las consecuencias, de orden económico e, incluso, de otra índole, de la ruptura de una relación matrimonial ya establecida o aún por establecer. Nos referimos, claro está, a los conocidos como pactos prematrimoniales. Advirtamos desde ya que no es esta la expresión más completa y correcta, puesto que solo hace mención a una de las posibilidades temporales de celebración de esta suerte de pactos, que, como veremos, pueden ser otorgados antes de las nupcias, pero también después de ellas, esto es durante el matrimonio. A lo que, en todo caso, deben ser previos, so pena de mutar su naturaleza jurídica, es a la crisis matrimonial en cuya eventualidad son otorgados. El hecho de que la proclamada igualdad entre los cónyuges de distinto sexo haya ido pasando de un nivel más bien formal a uno material, efectivo y real (a lo que tampoco es ajeno el aumento del reconocimiento, a nivel internacional, de la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo) unido al dato del abandono de la idea de matrimonio como un proyecto definitivo e indisoluble en vida de los cónyuges que ha pasado del plano jurídico, con el reconocimiento en 1981 de la disolubilidad del matrimonio a través del divorcio, al plano asimismo real y social1 son factores que militan a favor de una mayor permisión de los «pactos prematrimoniales». Puesto que el proyecto matrimonial iniciado o que se va a iniciar ya no es concebido ni jurídica ni sociológicamente como un proyecto necesariamente definitivo (aunque sí indefinido), no está de más –se piensa por los cónyuges o futuros cónyuges, y ahora también desde el ordenamiento– prever de modo anticipado las consecuencias de una posible e incluso, a juzgar por los datos estadísticos, probable ruptura conyugal. Desde los años 1970 es práctica relativamente habitual en los Estados Unidos de América y más recientemente se está abriendo camino en distintos países europeos. La cuestión que surge en el contexto en el que ahora nos hallamos es, sin embargo, si se trata realmente de un instrumento útil para la prevención y, en su caso, solución del conflicto si finalmente se acaba desatando la crisis matrimonial para la que fue previsto. Vaya por delante una primera pre-conclusión: el pacto al que los esposos, futuros o en acto, hayan podido llegar en pro de dejar establecidas las reglas que deberán gobernar una eventual crisis y quiebra de su matrimonio no va a tener por virtualidad la de evitar la crisis en cuya previsión ha sido otorgado el pacto y, por tanto, no va a evitar el conflicto a cuya solución se endereza. No es tampoco su mi-

1

Que el matrimonio no es vivido como algo esencialmente definitivo por aquellos que lo contraen lo acredita la alta tasa de disoluciones matrimoniales que, pese a la crisis económica, se sigue registrando en nuestro país.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

sión: desde el momento en que se anticipan y acuerdan, entre los cónyuges, las pautas por las que deberá regirse una eventual crisis de su relación de pareja, se admite y se da por sentado que esa crisis puede desencadenarse, y, en realidad, por definición, el pacto no se conviene con el designio de evitar esa crisis potencial, sino con otro propósito distinto: el de dejar previstas y pre-establecidas algunas de las pautas de solución del posible conflicto. Ante la pregunta de si el pacto en previsión de una ruptura matrimonial sirve para prevenir, en el sentido de evitar un riesgo, el conflicto de pareja, la respuesta ha de ser negativa. Si lo que nos preguntamos es si ayuda a la prevención, en el sentido de preparación y disposición que se hace anticipadamente para ejecutar algo2, del conflicto, la respuesta requiere mayores matices, y a ello destinaremos fundamentalmente este trabajo. En todo caso, el análisis será realizado tomando como modelo normativo de referencia el relativamente reciente e innovador desarrollo legislativo llevado a cabo en el Libro II del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), porque se trata de una experiencia jurídica próxima y vanguardista, en la que, sin lugar a dudas, cabe apreciar la inspiración en fuentes del Derecho norteamericano (así, la Uniform Premarital Agreements Act y los principios sobre la disolución de la familia del American Law Institute). Ahora bien, dicho enfoque servirá especialmente para el análisis de derecho sustantivo que proponemos y realizaremos en la primera parte de este trabajo, siendo sin embargo muy conscientes de que la regulación material prevista por los diferentes ordenamientos jurídicos difiere enormemente. Es indudable que la posibilidad ofrecida a los futuros cónyuges de pactar las consecuencias económicas de una futura crisis conlleva una mayor seguridad jurídica, especialmente necesaria en aquellos casos en los que la pareja presenta un elemento internacional o interregional3. Vivimos en una sociedad globalizada marcada por una clara tendencia a la movilidad de las personas, ya sea por trabajo, para desarrollar una carrera, por amor, etc. Dicha movilidad ha aumentado significativamente en Europa gracias a la creación del mercado único y ha sido una constante en España. La seguridad jurídica que los pactos en previsión de ruptura pueden llegar a proporcionar puede verse cuestionada por la distinta (o en ocasiones inexistente) regulación de este tipo de pactos en los diferentes ordenamientos jurídicos. La diversidad normativa existente en la materia puede llevar a considerar nulos determinados pactos válidamente celebrados al amparo de un ordenamiento jurídico. Por ello, tanto desde la perspectiva ex ante como ex post será fundamental conocer la ley que determinará la validez del pacto prematrimonial

2 3

Definición del Diccionario de la Real Academia española.

Law Commission Report, «A Study of views and approaches of family practitioners concerning marital property agreements», http://www.justice.gov.uk/lawcommission/docs/ hitchings-report.pdf.

399

400

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

suscrito, así como las posibles limitaciones. La problemática de los pactos prematrimoniales desde la perspectiva conflictual puede ser diversa y de hecho englobaría tanto los conflictos internos como internacionales. Aquí nos centraremos, en la segunda parte de este trabajo, en los conflictos interregionales pero sin perder de vista las soluciones aportadas a nivel internacional. Objeto de nuestra atención va a ser básicamente lo que el art. 231-20 denomina «pactos en previsión de una ruptura matrimonial», sean otorgados antes de la celebración de las nupcias o constante matrimonio, pero, en cualquier caso, antes de la quiebra de la convivencia matrimonial. Y dentro de este tipo de pactos, dados los límites de extensión, nos ocuparemos única y exclusivamente de los acuerdos precrisis sobre ciertos aspectos económicos que, de entrada, solo afectan a los cónyuges y, de entre ellos, específicamente de los acuerdos sobre la compensación económica por razón de trabajo y sobre la prestación compensatoria.

2. Control y límites para su validez y eficacia Se trata, en esta primera parte, de entrar a analizar las precauciones y previsiones dispuestas en la ley en interés de preservar, por un lado, la integridad del consentimiento de las partes y, por ello, de la libertad contractual y, en último extremo, de la validez del pacto en una primera fase anterior a la crisis (apartado 1) y por otro, unos ciertos parámetros de justicia material y de respeto de ciertos valores superiores (como el del interés del menor) a los que el legislador presta una especial atención, lo que puede incidir en una fase posterior, ya en crisis matrimonial, en la efectividad y eficacia del pacto (apartado 2)4.

2.1. Control y límites en el momento de la celebración para la validez del pacto: la fase pre-crisis De dos órdenes son los límites impuestos por la ley en esta fase: temporales y formales.

2.1.1. Límites temporales Dada la singularidad propia del ámbito de acción en que se desenvuelven este tipo de pactos, se ha estimado oportuno por el legislador disponer un margen tem-

4

Para un análisis más exhaustivo de la materia, ver GINÉS CASTELLET, N., «Autonomía de la voluntad y fracaso matrimonial: los pactos pre-ruptura en el libro II del Código Civil de Cataluña», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 727, septiembre-octubre 2011, pp. 2.5772.620.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

poral dentro del cual deben ser otorgados los pactos, en este caso, sí prenupciales so pena de su nulidad. La razón estriba en el desiderátum de evitar, en la medida en que sea posible, que la cercanía de la ceremonia nupcial influya de manera negativa en la voluntad de las partes5. Quedan fuera de esta precaución legal, por razones obvias, los pactos pre-ruptura que se otorguen constante matrimonio. El margen de tiempo en que deben ser otorgados los acuerdos prematrimoniales, en aras a su plena validez, viene marcada por un doble límite de antelación, mínimo y máximo. Por lo que hace al primero, el art. 231-20 CCCat dispone que el pacto debe ser celebrado, por lo menos, con 30 días de antelación a la fecha del enlace matrimonial6. En esta previsión, como en tantas otras, no es difícil adivinar la influencia del Derecho estadounidense y, concretamente, de los principios del American Law Institute para la disolución de la familia (en adelante, principios ALI), en su Sección 7.04 3 a). En alguna propuesta más cercana y reciente, no obstante, se ha optado por no recomendar límite de tiempo alguno para la conclusión de prenuptial agreements (así, la proposición 8.15 del informe emitido por la Law Commission del Reino Unido7). El argumento principalmente esgrimido es que, al fin y al cabo, el establecimiento de un plazo de tiempo determinado no deja de ser, en cierto modo, arbitrario y lo que ocurre es que sencillamente la presión es trasladada a otro momento. Aun así, creemos que la imposición de un margen temporal mínimo entre la celebración del pacto y la del enlace matrimonial puede seguir siendo calificada de decisión razonable y acertada, puesto que ese obligatorio período entre conclusión de pacto

5

6

7

Los motivos para esta presión son variados. La situación emocional que suele envolver esta fase de la vida de una persona, sobre todo si es la primera vez, no es, desde luego, la más apropiada para ponderar con la suficiente lucidez el alcance del pacto que se va a suscribir. Por otro lado, la perspectiva embarazosa de cancelar la boda poco antes de su fecha prevista, amén de la pérdida económica que ello puede suponer (debido a los muchos gastos que se habrán ya efectuado, de difícil o imposible recuperación), son también factores que pueden precipitar a uno de los futuros cónyuges a prestar un consentimiento que, en verdad, no es querido. La experiencia de nuestros tribunales nos muestra cómo es práctica habitual que este tipo de pactos sea otorgado unos pocos días antes del enlace: así 11 días de antelación en el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de mayo de 2001 (AC 2001/1599); 10 días de margen entre suscripción del pacto y celebración del matrimonio en el supuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2004 ( JUR 2004/118887); 4 días, en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 ( JUR 2007/151411); y solo 3 en el supuesto dilucidado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de marzo de 2010 ( JUR 2010/175675). Como puede comprobarse, en ninguno de estos casos el pacto podría ser considerado válido al amparo de la nueva regulación del Libro II del CCCat. The Law Comission Consultation Paper n°198: Marital Property Agreements, pp. 110-110, consultable en www.justice.gov.uk/lawcommission.

401

402

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

y enlace matrimonial contribuirá, si no a evitar la presión, sí a atemperarla. En todo caso, el CCCat no deja lugar a duda alguna: si no se respeta el plazo establecido, el pacto es nulo de modo insubnasable8. Por lo que hace al límite máximo de antelación permitido, la ley establece que el matrimonio en vista del cual se ha celebrado el pacto prenupcial debe tener lugar en el plazo de un año desde la conclusión del pacto, bajo la sanción de caducidad. Esta regla se deriva del art. 231-19.2, previsto para las capitulaciones matrimoniales y que debe entenderse aplicable analógicamente al pacto otorgado en escritura no capitular9.

2.1.2. Límites formales Aunque no se requiere que el pacto se otorgue en el seno de un capítulo matrimonial, sí se exige que se respete una determinada forma ad solemnitatem, en aras, pues, de su validez y eficacia10, y que es la de la escritura pública, que puede ser, según la misma ley prevé y permite, de capítulos matrimoniales o no capitular11. El leit-motiv cabe buscarlo en el desvelo del legislador de procurar facilitar en lo que sea posible la pureza y plenitud del consentimiento12.

8

9

10

11

12

En este sentido, ver SERRANO DE NICOLÁS, A., «Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial en el Código civil de Cataluña«. En BARRADA, R.; GARRIDO, M. y NASARRE, S. (coords.), El nuevo Derecho de la persona y de la familia (Libro Segundo del Código Civil de Cataluña), Barcelona: Ed. Bosch, Barcelona, 2011, p. 357 que pone de manifiesto que será necesario, en su caso, «un nuevo otorgamiento con todas sus solemnidades, singularmente las informativas del notario, y así es dado que no cabe olvidar que hay una circunstancia nueva relevante como es que el matrimonio al que afectan no es in fieri sino in facto esse, pues ya se ha celebrado.» En el anteproyecto de ley de modificación de los libros primer, segundo, cuarto y quinto del Código civil de Cataluña, se propone modificar el apartado 1 del artículo 231-20, in fine, en el sentido enunciado en el texto, añadiendo una frase final a cuyo tenor los pactos «caducan de acuerdo con lo que dispone el apartado 2 del artículo 231-19». En contra, MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., «Los pactos en previsión de la ruptura en el Derecho catalán», Revista Jurídica de Cataluña, 2-2011, p. 352, quién aboga por una eficacia inter partes (¿de qué otro modo podría ser aquí?) de los pactos otorgados fuera de escritura pública.

Este requisito de forma sólo atañe a los pactos pre-crisis, de los que nos venimos ocupando. Las convenciones a que puedan llegar los cónyuges una vez desencadenada la crisis requieren forma escrita, pero puede ser en documento privado, ya que no existe ninguna previsión parecida a la que se contiene en el art. 231-20.1 CCCat. Como afirma ROCA TRIAS, E., «Autonomía, crisis matrimonial y contratos con ocasión de la crisis», Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, Volumen II, Valencia, 2006., pp. 2.1162.117, «la delicada materia familiar hace que el ordenamiento jurídico utilice cláusulas de seguridad, entre ellas, la forma».

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

Además de ello, el CCCat establece la imposición de una serie de presupuestos de carácter informativo, cuyo incumplimiento implica la posible ineficacia e inoponibilidad de lo pactado. Se ha puesto así de manifiesto que aquí la vía formal requerida tiene como misión fundamental el predisponer que las partes tengan acceso a la información considerada precisa para una perfecta conclusión del pacto, en lo que es conocido bajo la noción de forma informativa13, y ese acceso a la información es facilitado, en el Derecho catalán, por el notario, que, según prevé el artículo 23120, en su párrafo 2, deberá llevar una tarea de asesoramiento profesional a los contratantes. Esta tarea se realizará de forma previa al otorgamiento de la escritura donde se van a contener los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y por separado con cada uno de los cónyuges o futuros cónyuges (en su caso, con sus respectivos asistentes)14. En todo caso, además, la ley especifica los extremos sobre los que el notario debe asesorar a los otorgantes del pacto: por un lado, debe aclararles qué cambios va a introducir el o los pactos respecto al régimen que les sería aplicable en otro caso y por otro, debe advertirles de su recíproco deber de suministrarse los datos que sean necesarios sobren sobre su situación patrimonial y financiera. No parece, en este último extremo, que este deber de advertencia por parte del notario alcance a la obligación de cerciorarse que, efectivamente, ambos otorgantes se han facilitado mutuamente la citada información15. En todo caso, la falta de cumplimiento tendrá las consecuencias que se desprenden del apartado 4 del art. 231-20, lo que implica que no redunda tanto en la falta de validez del pacto cuanto en su inoponibilidad frente a la otra parte, de manera que aquel de los contratantes que pretenda su eficacia tiene la carga de probar que facilitó la información exigida, al modo de un onus probandi16.

2.2. Control y límites en el momento de la invocación para la eficacia del pacto: la fase post-crisis El CCCat, en su artículo 233-5, establece, de un modo contundente, que los pactos que los cónyuges han establecido fuera de convenio regulador son vinculantes.

13

SERRANO DE NICOLÁS, A., ob. cit., p. 357.

15

Un análisis profundo y exhaustivo del alcance de este deber de información puede verse en SERRANO DE NICOLÁS, A., ob.cit., pp. 363-366.

14

16

SERRANO DE NICOLÁS, A., ob. cit, p. 361 pone de manifiesto que, al no establecerse la necesidad de un lapso temporal entre el asesoramiento del notario y la suscripción de los pactos, habrá de aplicarse lo que resulte de un criterio de sana prudencia en atención asimismo a la complejidad que puedan presentar.

En este sentido, ver también REBOLLEDO VARELA, A., «Pactos en previsión de una ruptura matrimonial (Reflexiones a la luz del Código Civil, del Código de Familia y del Anteproyecto de Ley del Libro II del Código Civil de Cataluña)», Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias, volumen I, Madrid, 2008, p. 754, quien añade que, naturalmente, si la información no es veraz, el pacto carecerá de eficacia.

403

404

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

En consecuencia, lo acordado es de cumplimiento obligado para las partes, salvo que se haya infringido alguno de los límites establecidos por la ley. Para ello, en defecto de propuesta de convenio regulador ex art. 233-2, los pactos serán incorporados a la sentencia de divorcio o separación o, si se solicita, podrían ser incluidos de modo previo en la resolución judicial sobre medidas provisionales. Veamos cuáles son los límites establecidos por la legislación específica para los pactos objeto de este estudio.

2.2.1. Límites materiales y control judicial en los pactos económicos intraconyugales En términos generales, si se respetan los límites que a la autonomía de la voluntad se imponen, en un orden genérico17, en este terreno, los grandes criterios decantados por la doctrina18 pasan por la validez en términos generales de los pactos atinentes a cuestiones patrimoniales del matrimonio en su relación horizontal, con el respeto de ciertos límites (que, como hemos visto, van algo más allá de los propios de la autonomía contractual por la especial imbricación en esta materia del Derecho de familia) y, por el contrario, por la ilicitud de aquellos que atañen a las facetas personales del matrimonio. Como ya se ha anunciado, solo de los primeros nos ocuparemos. Los pactos relativos a las consecuencias económicas de la crisis son, sin duda, los más comunes. En realidad, son los únicos que se admiten en la praxis estadounidense19 y los estudios y propuestas de la Law Commission del Reino Unido se ciñen a los marital property agreements. Tratándose de acuerdos que inciden en asuntos de naturaleza económica que únicamente conciernen a los esposos, es comúnmente admitida, como norma, su validez, al incidir sobre materia que, de entrada, merece la calificación de disponible 17

18

19

Así, los límites generales impuestos a todo acto de autonomía privada, y que se encuentran recogidos en el art. 1.255 del Código civil estatal (ley, moral y orden público); los requerimientos que se derivan de la naturaleza contractual de estos pactos, como la exigencia de que concurran los elementos que el artículo 1.261 del Código civil estatal estipula como esenciales (libre y consciente consentimiento, y objeto y causa lícitos), o de que se respeten las reglas atinentes a la forma y los límites específicos que se imponen a la autonomía privada de los esposos en el marco concreto del Derecho de familia, y dentro del de familia, el matrimonial. Ver, en este sentido, GARCÍA RUBIO, M.P., «Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia», Ponencia presentada en las XIII Jornades de Dret català a Tossa, 2004, pp. 3 y 4 y MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., «Consecuencias de la crisis matrimonial y autonomía de la voluntad» en GUILARTE MARTÍN-CALERO (coord.), Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales, Valladolid, 2009, p. 108. Así se arbitra en la sección 3 de la Uniform Premarital Agreements Act.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

por los particulares, con los límites, claro está, que a la autonomía de la voluntad impone el ordenamiento jurídico y que, en el campo de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial, a caballo entre el Derecho de contratos y el Derecho de familia, exigen una medición más cuidadosa y rigurosa que la que pueda ser requerida en otros ámbitos estrictamente contractuales. Esta posición ha encontrado respaldo positivo en el Libro II del CCCat.

2.2.2. Pactos referentes al régimen económico matrimonial: la compensación económica por razón de trabajo La compensación económica por razón de trabajo es una figura propia de un determinado régimen económico matrimonial, el de separación de bienes y, en buena lógica, un pacto atinente a esta figura, por el que se module o incluso renuncie a ella, debe ser valorado como un supuesto de simple estipulación en capitulaciones matrimoniales sobre el régimen económico pactando, en su caso, uno distinto, o parcialmente distinto, al previsto legalmente como supletorio. Es lo que, a nuestro parecer, ha hecho el legislador en el art. 232-7 CCCat, por el que se autoriza un acuerdo sobre el incremento, la minoración o la renuncia de la compensación económica, en caso de crisis matrimonial o de extinción del matrimonio por deceso. No estaría dentro de los pactos regulados y permitidos en el art. 232-7 aquel por el que se establece el derecho de percibir una compensación aunque no haya habido desbalance entre las masas patrimoniales de ambos cónyuges20. Y ello es así, porque quedaría irreconocible la figura en cuanto compensación económica por razón de trabajo y también, pues, fuera de los preceptos que el CCCat destina a la compensación por razón de trabajo en sede del régimen de separación de bienes21. Lo mismo ocurriría con un pacto por el que se determinara una cantidad preestablecida y fija para la compensación. Ello tendría, en toda hipótesis, el límite de no poder implicar el establecimiento de una deuda a cargo del cónyuge con un menor incremento patrimonial y, por tanto, de un crédito en favor del cónyuge que correlativamente ha gozado de un aumento superior de sus bienes. Es lo cierto que no es en demasía recomendable la utilización, pues, de fórmulas consistentes en la 20

21

NASARRE AZNAR, S., «La compensación por razón de trabajo y la prestación compensatoria en el Libro Segundo del Código civil de Cataluña». En BARRADA, R.; GARRIDO, M., y NASARRE, S. (coords.), El nuevo Derecho de la persona y de la familia (Libro Segundo del Código Civil de Cataluña), Barcelona: Ed. Bosch, 2011, p. 260 y SERRANO DE NICOLÁS, ob. cit., p. 380. Eso es lo que ocurre en la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 25 de abril de 2002 ( JUR 2003/231109), en la que se sanciona la validez y eficacia de un pacto, concluido con ocasión de unas capitulaciones matrimoniales otorgadas constante matrimonio, en el que se convenía, en una cantidad fija, el importe de la indemnización ex art. 1.438 CCE a favor de la mujer, sin exigir ni tan siquiera la concurrencia de los mínimos requisitos.

405

406

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

disposición de cuantías predeterminadas, que se fijarán en un momento y condiciones que fácilmente habrán variado cuando se trate de dar eficacia al acuerdo.

2.2.3. Pactos sobre la prestación compensatoria Explícitamente, se prevé por el CCCat (art. 233-16) la posibilidad de acordar entre los cónyuges la modalidad, la duración, la cuantía y la extinción de la pensión compensatoria. Ello significa, pues, que todo acuerdo sobre tales extremos debe ser estimado, de entrada, válido, con la condición, claro está, que sean observados los condicionantes dispuestos en la ley. Al igual que acaece con la compensación por razón de trabajo, no entraría dentro del artículo 233-16 un pacto por el que se acuerde excluir el requisito básico de la prestación compensatoria, esto es, la concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial entre los cónyuges producido en virtud de la ruptura matrimonial, ya que, entonces, estaremos ante un pacto distinto, y no sobre la prestación compensatoria. Como hemos visto, se autoriza un pacto por el que se excluya la misma prestación compensatoria. Sin embargo, la plena eficacia de este pacto se ve sometido a ciertos requerimientos y límites, previstos en el propio art. 233-16.222. Lo que nos viene a decir este precepto es que si, a través de la prestación compensatoria, se satisfacen las necesidades vitales del cónyuge acreedor, en la medida en que sirva a esa satisfacción, no puede ser renunciada. En otros términos, parece que se buscar evitar lo que, materialmente, equivaldría a una renuncia anticipada de un derecho de alimentos, que no permiten ni los artículos 151 y 1.814 del Código civil español ni el art. 237-12.1 del Código civil de Cataluña. De ello, se deriva, a nuestro juicio, que el legislador ha querido conferir a la prestación compensatoria un carácter mixto, compensatorio y alimenticio, y en la proporción en que satisface esto último no cabe renuncia. A nuestro parecer, esta limitación debe extenderse también a aquellos pactos por los que no se excluye la prestación compensatoria, pero sí se limita en modo tal que peligra o queda al descubierto aquella asistencia mínima. A la vista de lo expuesto, es palmario que el establecimiento de la eficacia que definitivamente va a desplegar un acuerdo en previsión de la crisis matrimonial solo podrá ser realizada una vez se ha desencadenado dicha crisis y, en ese contexto, cualquiera de los cónyuges reclame el cumplimiento del pacto. En ese momento, es cuando podrá aquilatarse la observancia de los límites que, a la autonomía privada, la ley establece, particularmente el referido en el art. 233-16.2 CCCat, de no poner en peligro la cobertura de necesidades básicas de uno de los cónyuges. Y si tuviera lugar la situación contraria, es decir, que la prestación acor22

Algo parecido, aunque no idéntico, se dispone en la Sección 6 b) de la Uniform Premarital Agreements Act, y se recomienda en la proposición 8.18 del informe de la Law Commission.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

dada implique tal onerosidad para el deudor, que le sitúe, en caso de cumplirla, en una posición económicamente penosa, entendemos que, en tal caso, el pacto podrá ser revisado por el juez, a través de la minoración de la prestación pactada hasta que se elimine aquel efecto perverso.

2.3. La alteración sobrevenida de las circunstancias: posibilidad asimismo sobrevenida de ineficacia del pacto El CCCat ha dispuesto en su libro II23 una regla sobre la incidencia que debe tener, en los pactos entre particulares, una alteración relevante, sobrevenida e imprevisible de las circunstancias, que pueden llegar a provocar la ineficacia del pacto si se causa, por mor de dicha alteración, un perjuicio grave a uno de los consortes (art. 231-20.5)24. Es preciso no olvidar que los pactos en previsión de una crisis matrimonial, por hipótesis, son acordados con vistas a un trance que, como tal, es eventual. Se concluye, pues, para ser eficaz en un momento ulterior y para una fase contingente, si acaece el fracaso matrimonial. Como en todo pacto de tales características, las partes pueden realizar una aproximación sobre la situación en que podrían encontrarse los esposos en aquel momento posterior y eventual, pero es, sin duda, altamente factible que la situación acabe alejándose, y mucho, de aquel pronóstico. El cónyuge que se vea perjudicado en la situación real y no prevista querrá, presumiblemente, combatir la eficacia de este pacto. Resulta, pues, evidente que la disparidad entre las circunstancias que rodearon la celebración del acuerdo y las que finalmente estén presentes en el momento que este deba tener efectos no será algo inusual en esta índole de pactos. Y evidente es también que ello no puede ser base automática de una pretensión de ineficacia basada en el art. 231.20-5 CCCat. Si ello fuera de este modo, la ineficacia de los pactos pre-ruptura (recordemos, admitidos como lícitos y en tal condición sistematizados y regulados por el ordenamiento) vendría a ser la regla y no la excepción. Para llegar a esa ineficacia sobrevenida de un pacto en previsión de una ruptura matrimonial, deben darse los requisitos previstos por el citado art. 231-20.5, a saber: a) Que se produzca un grave perjuicio a uno de los cónyuges; b) que haya acontecido una alteración sobrevenida, significativa e imprevisible de las circunstancias y c) que haya un nexo causal entre a) y b), esto es, que el daño al cónyuge se produzca precisamente por aquel cambio inopinado de circunstancias relevantes.

23 24

Como ya lo hizo en su libro IV, en sede de pactos sucesorios (art. 431-14).

Sobre este punto, ver CASTIÑEIRA JÉREZ, J., «Los pactos en previsión de ruptura conyugal ante el cambio sobrevenido de circunstancias», comunicación presentada en las XVII Jornades de Dret Català a Tossa y disponible en http://civil.udg.es/tossa/2012/textos/com

407

408

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Mención especial merece, a nuestro juicio, en esta sede, el requisito de la imprevisibilidad de las circunstancias. Es evidente que en el curso de una convivencia conyugal, y aún más si ésta se prolonga en el tiempo, pueden producirse modificaciones fundamentales en sus condiciones vitales, modificaciones éstas que son, en muchas ocasiones, perfectamente pronosticables, ya que forman parte de un devenir estándar en la vida de una persona, como tal y en cuanto casada o en pareja: así, el advenimiento de hijos comunes25 o, desafortunadamente, en la coyuntura actual, la posibilidad de pérdida del puesto de trabajo, sobre todo en determinados sectores económicos. Observa SALVADOR CODERCH26 que será previsible aquello que pueda anticiparse, a través de indicios o señales, esto es, de datos empíricos y relevantes para prever el cambio de circunstancias de que se trata. En cualquier caso –añade–, la invocación de la imprevisibilidad reclama una acreditación razonable de que, por lo menos de entrada, la modificación de circunstancias no era objetivamente predecible. A partir de ahí, le bastará al demandado poner de relieve aquellas «señales o indicios» objetivos por los cuales se podía avanzar el cambio acaecido y para ello será suficiente con hacer patente que tal eventualidad de cambio derivaba del conocimiento ordinario o científico y tecnológico. En todo caso, téngase presente que si la alteración relevante de circunstancias se debe a una actuación voluntaria del cónyuge, no cabe acudir a la regla del artículo 231-20.5, puesto que, bajo ningún pretexto –nos parece–, merecería entonces la calificación de imprevisible: ad exemplum, la decisión de proceder a la adopción de un hijo o la de dejar el trabajo con el objetivo de dedicarse exclusivamente a las denominadas labores domésticas27. La revisión del pacto requerirá siempre la acción del cónyuge legitimado activamente, esto es, aquel que sufre el grave perjuicio reclamado por la ley, que deberá invocar su ineficacia sobrevenida acreditando la concurrencia de los señalados requisitos28.

25

26 27 28

En este punto, me parece interesante destacar cómo en la sección 7.05 de los principios ALI se establecen, distinguiéndola, tres tipos de sucesos que pueden llevar al tribunal a apreciar la concurrencia de una substantial injustice que justifique la revisión judicial del pacto. Los dos primeros son el transcurso de un determinado número de años o el nacimiento o adopción de hijos, cuando la pareja no los tenía a la celebración del pacto, y la última viene constituida, justamente, por el acaecimiento de circunstancias relevantes e imprevistas, que se plantea como algo distinto a lo anterior y no como una norma de cierre de una categoría en la que está incluído lo anterior. «Alteración de circunstancias en el artículo 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos», InDret 4/2009, p. 26.

En este sentido, MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., «Consecuencias de la crisis…» cit., p. 116. También se dispone así en el apartado 3) de la sección 7.05 de los principios ALI.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

3. Conflictos interregionales y pactos pre-ruptura 3.1. Ideas generales El Derecho interregional debe ofrecer soluciones a los conflictos internos en materia civil respetando el marco constitucional29. El art. 149.1.8. CE atribuye al Estado competencia exclusiva para elaborar las normas para resolver los conflictos de leyes. El sistema de derecho interregional diseñado por la Constitución es un sistema unitario (a diferencia de lo previsto en otros sistemas plurilegislativos) que debe respetar ciertos límites no expresamente impuestos por la Constitución pero que han sido formulados por el Tribunal Constitucional. Entre ellos, cabe destacar el principio de igualdad o paridad entre los distintos ordenamientos civiles españoles que cede, según el propio Tribunal Constitucional, ante el principio de seguridad jurídica y la certeza de las soluciones. Otro dato que no debe olvidarse es la unidad jurisdiccional30. La norma general para la solución de los conflictos internos se encuentra en el art. 16 CC según el cual «Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el Capítulo IV…», esto es, las normas de conflicto que resuelven los conflictos de leyes internacionales. Ahora bien, esa remisión no puede ser en bloque y por ello el propio art. 16 CC prevé dos «particularidades», más las disposiciones especiales contenidas en los apartados 2 y 331. En primer lugar, se establece que será «ley personal» la determinada por la vecindad civil. En segundo lugar, no será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2, y 3 del art. 12 CC sobre calificación, remisión a un ordenamiento plurilegislativo y orden público32. Una de las cuestiones más discutidas por nuestra doctrina respecto de la remisión efectuada por el art. 16 CC, es si la misma puede entenderse realizada a los instrumentos (internacionales o institucionales) utilizados para solventar los conflictos internacionales o por el contrario debe entenderse realizada a las normas de conflicto contenidas en el Título 29

30 31 32

En general sobre el sistema español de Derecho interregional ver: FONT I SEGURA, A., Actualización y Desarrollo del sistema del Derecho interregional, Universidad de Santiago de Compostela, 2007; BORRAS, A., «Los conflictos internos en materia civil a la luz de la legislación actualmente vigente», en Conflictos de leyes en el desarrollo del Derecho civil vasco: jornadas de estudio, 1999, pp. 71-99; Calificación, reenvío y orden público en el Derecho interregional español, Bellaterra: Universitat Autònoma de Barcelona, 1984; ALVAREZ GONZALEZ, S., Estudios de Derecho interregional, Universidad de Santiago de Compostela, 2007. ARENAS GARCÍA R., «Pluralidad de derechos y unidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico español» (cortesía del autor). BORRÁS, A., «Conflictos internos en materia civil…», cit., p. 79.

BORRÁS, A., Calificación, reenvío y orden público en Derecho interregional español, Barcelona, 1984.

409

410

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

IV de nuestro CC33. Es cierto que los textos comunitarios establecen que los estados plurilegislativos no estarán obligados a aplicar los instrumentos mencionados a efectos de dar solución a los conflictos que puedan producirse en el seno de ese Estado (puramente internos). Tampoco se prohíbe su utilización lo cual, según parte de la doctrina, no deja de ser algo positivo pues se daría la misma solución a los conflictos internos e internacionales34. El problema fundamental respecto de nuestro derecho interregional es, como defiende parte de la doctrina, que el art. 16 CC se refiere expresamente al Título IV del CC. Por todo ello, y sin querer entrar en este debate, me voy a centrar en las soluciones de nuestro CC mencionando en su caso las aportadas por los distintos reglamentos comunitarios o propuestas de reglamento a efectos fundamentalmente comparativos y de lege ferenda35.

3.2. La calificación de los pactos pre-ruptura en aras a su subsunción en la norma de conflicto: fraccionamiento v. Unidad A efectos de determinación de la ley aplicable a los pactos en previsión de ruptura, lo primero que se plantea es su calificación para, de este modo, proceder a su subsunción en la correspondiente norma de conflicto. En Derecho español no existe una norma de conflicto específica en materia de pactos prematrimoniales en previsión de ruptura. Ahora bien, no es, como se ha dicho36, una figura desconocida en derecho español pues, como ya hemos analizado, el CCCat los regula y las leyes valenciana y aragonesa los contemplan. Para determinar la norma de conflicto aplicable al pacto prematrimonial, debe determinarse la naturaleza jurídica de los pactos en previsión de ruptura tiendo en cuenta la función que desempeñan. Una de las di-

33

34 35 36

Sobre la polémica puede consultarse: debate entre los prof. J.D. Gonzalez Campos, A. Borrás y S. Sánchez Lorenzo en Principios, objetivos y métodos del Derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una década. Cuartas Jornadas de Derecho internacional privado, Madrid, 1995, pp. 129-133; SÁNCHEZ LORENZO, S., «La aplicación de los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado a los conflictos de leyes internos: perspectiva española», Revista Española de Derecho Internacional, 1 (1993), pp. 131 y ss.; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., «¿Derecho interregional civil en dos escalones?, Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, Madrid, 2002, vol. II, pp. 1787-1808, y recogido en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Estudios de Derecho interregional, Santiago de Compostela, 2007, concretamente p. 38 y ss., todos ellos recogidos en nota 63 de BORRÁS, A, «Quin hauria de ser el paper del veïnatge civil en el Dret interregional?», Revista Jurídica de Catalunya, num. 4-2010, pp. 47-71. BORRÁS, A., «Quin hauria de ser el paper…», cit., p. 61.

Sobre la normativa comunitaria ver AÑOVEROS TERRADAS, B, «Los pactos prematrimoniales en previsión de ruptura en Derecho internacional privado», Anuario Español de Derecho internacional privado, 2010, pp. 441-469. Cf. CALVO CARAVACA, A.L. CARRASCOSA GONZALEZ, J., Derecho internacional privado, vol II, 11ed., ed. Comares, p.152.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

ficultades que presentan este tipo de pactos es que su contenido es o puede ser, como se ha visto, heterogéneo pudiendo contemplar aspectos patrimoniales y personales de los futuros cónyuges. Precisamente por ello, parece compleja una calificación general y única aplicable a todo pacto prematrimonial pues, como veremos, cumplen funciones divergentes incluso dentro de los que se establecen para regular las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que generalmente todos los pactos prematrimoniales constarán en un mismo acto o contrato (capitular o no) y estarán llamados a surtir efectos una vez surgida la crisis matrimonial. Ello permitiría una calificación conjunta y su consecuente subsunción bien en la norma de conflicto en materia contractual (art. 10.5 CC), bien en la correspondiente a las crisis matrimoniales (art. 107 CC). No obstante, veremos que la diferente función perseguida por cada uno de los pactos prematrimoniales permite, e incluso aconseja, su subsunción en diversas normas de conflicto: la que rige los efectos del matrimonio (arts. 9.2 y 9.3 CC) y la que determina la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 9.7 CC), dependiendo del pacto. Antes de entrar propiamente en la función y naturaleza de cada uno de los pactos objeto de este trabajo, es preciso determinar el ordenamiento jurídico conforme al cual el juez procederá a calificar el pacto. El sistema de Derecho internacional privado español resuelve esta cuestión mediante la calificación ex lege fori. Tal y como establece el art. 12.1 CC «La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española». Ahora bien, es importante tener en cuenta que en Derecho interregional el problema de la calificación presenta características propias. En efecto, tal y como establece el art. 16 CC, la solución en materia de calificación prevista en el art. 12.1 CC no es aplicable en Derecho interregional dado que «ley española» lo son tanto el Derecho civil común como los Derechos forales. El principio de unidad jurisdiccional impide además identificar una de las leyes como lex fori37. Tal y como afirma BORRÁS, ello no significa que la cuestión de la calificación no se plantee a nivel interregional sino simplemente que la solución adoptada no es adecuada para solucionar los conflictos internos38. Es por tanto posible que existan distintas concepciones jurídicas de una misma situación jurídica. En tal caso, será preciso calificar la institución de qué se trate según la norma civil (CC o legislación autonómica) en que se encuentra concretamente incluida39. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial son contratos en el ámbito del Derecho de familia y, por tanto, tienen naturaleza contractual pero desempeñan su función en el Derecho de familia. Esta función en el ámbito familiar debería,

37 38 39

FONT I SEGURA, A., Actualización y Desarrollo…, cit., p. 138; ARENAS GARCÍA R., «Pluralidad de derechos y unidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico español» (cortesía del autor). BORRAS, A., Calificación, reenvío y orden público….. cit., p. 20. BORRAS, A., Calificación, reenvío y orden público…, cit., p. 33.

411

412

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

en principio, prevalecer frente a la naturaleza contractual pues la norma de conflicto en materia contractual (art. 10.5 CC) no responde a los intereses del estatuto familiar y alimentista40. Tampoco la subsunción de todos los pactos en la norma de conflicto en materia de crisis matrimoniales nos parece una solución adecuada pues, por un lado, el art. 107.2 CC deja poco margen a la autonomía de la voluntad, siendo en este ámbito de gran relevancia, como veremos, que las partes puedan elegir el derecho aplicable. En segundo lugar, aunque los pactos están llamados a surtir efectos en el caso de sobrevenir una crisis matrimonial, lo realmente característico de estos pactos es el elemento preventivo. En ese sentido, las conexiones en cascada que utiliza nuestro art. 107.2 CC quedan fijadas en un momento en el que la crisis ya ha surgido, i.e., en el momento de presentación de la demanda. Si se produce un conflicto móvil, i.e., un cambio en la vecindad/residencia de los cónyuges, entre el momento de la celebración del pacto y el de la presentación de la demanda, el elemento preventivo no queda garantizado pues puede ciertamente variar la eficacia del pacto. La aplicación de diferentes normas de conflicto para subsumir en ellas los diferentes pactos prematrimoniales, dependiendo de la función que desempeñen, plantea la necesidad de realizar dos consideraciones previas. En primer lugar, es importante determinar la posibilidad de fraccionamiento o depeçage, es decir, la 40

Así lo ha entendido, por ejemplo, el legislador comunitario pues excluye del ámbito de aplicación material del Reglamento 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), «b) las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tiene que tiene efectos comparables, incluida la obligación de alimentos y c) las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación considere que tiene efectos comparables la matrimonio, y de testamentos y sucesiones». De ahí que se hayan elaborado Reglamentos específicos: Reglamento (CE) No 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000, (DO L 338 de 23.12.2003, p. 1); Reglamento (CE) No 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, (DO L 7 de 10.1.2009, p. 1.); Reglamento (UE) No 1259/2010 Del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicia, (DO L 343 de 29.12.2010, p. 10). Ver asimismo, Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, COM(2011) 127 final, Bruselas, 16.3.2011 ({COM(2011) 125 final}{COM(2011) 126 final}{SEC(2011) 327 final}{SEC(2011) 328 final}); Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales, COM(2011) 126 final, Bruselas, 16.3.2011 ({COM(2011) 125 final}{COM(2011) 127 final}{SEC(2011) 327 final}{SEC(2011) 328 final}).

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

posibilidad de aplicar distintas leyes a los diferentes pactos prematrimoniales dependiendo de su función y contenido. En este sentido, para parte de la doctrina no parece de recibo que la validez de los distintos pactos contenidos en las capitulaciones pueda fragmentarse u observarse conforme a leyes distintas dentro del 9.3 CC. Una sola ley debe ser retenida para determinar la validez global de las capitaciones41. Personalmente, no estoy conforme con esta opinión pues, como hemos visto, la escritura capitular (o la escritura pública), por ejemplo en Cataluña (y también en el CC), puede contener pactos no sólo relativos al régimen económico matrimonial sino también otros relativos a la sucesión (pactos sucesorios)42, a alimentos entre cónyuges, a hijos menores, etc. Someter todos esos acuerdos a una misma ley podría ir en contra de los intereses perseguidos por los distintos estatutos cuya materia regulan (alimentista, relación paterno filial). Ahora bien, ello no impide que en la medida en que los distintos pactos consten en una escritura capitular sea necesario un doble análisis: por una parte, habrá que determinar si la ley de las capitulaciones permite incorporar este tipo de cláusulas. Por otra, será la ley del fondo, la lex causae (de la relación jurídica que se pretende introducir), la que establezca si y con qué alcance es posible realizar estos negocios en capitulaciones. Sólo cuando concurran las dos condiciones podremos admitir la validez del negocio así introducido43. En segundo lugar, la aplicación de leyes diferentes a los distintos pactos puede ocasionar ciertos desajustes, principalmente cuando los mismos versen sobre las relaciones económicas de los cónyuges o futuros cónyuges. Por ejemplo, la aplicación de distintas leyes, por un lado, al pacto sobre la compensación económica por trabajo y, por otro, al pacto sobre la pensión compensatoria, puede conllevar situaciones de desajuste, siendo necesario llevar a cabo una adaptación que tenga en cuenta todos los ordenamientos jurídicos en presencia44.

41 42

43 44

FERNANDEZ ROZAS, J.C. – SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, 5 ed., Civitas, 2009, p. 408. AÑOVEROS TERRADAS, B., «Los pactos sucesorios vinculados a la transmisión de la empresa familiar desde la perspectiva del derecho interregional», El nou Dret Succesori del Codi de Catalunya, Documenta Universitaria, 2009; «Tratamiento conflictual de los pactos sucesorios en Derecho internacional privado español», en AAVV, Perspectivas del Derecho Sucesorio en Europa, Marcial Pons, 2009, pp. 157-174; FONT I SEGURA, A., «La ley aplicable a los pactos sucesorios», InDret, 2/2009, pp. 1-28. RODRÍGUEZ PINAU, E., Régimen económico matrimonial. Aspectos internacionales, Comares, Granada, 2002, p. 50.

Sobre el problema de la adaptación en Derecho internacional privado ver BOUZA VIDAL (1977). AÑOVEROS TERRADAS, B., «Compensación económica por razón de trabajo y pensión compensatoria: pluralidad de leyes aplicables y necesidad del mecanismo de la adaptación, Comentario a la STSJC, Sala Civil y Penal, 22.9.2008», InDret, 1/2009.

413

414

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

3.2.1. Relativo a la compensación por trabajo para la casa Como ya hemos visto anteriormente la compensación económica por trabajo es un correctivo a los efectos perversos que el régimen de separación de bienes absoluta puede conllevar en los supuestos de nulidad, separación y divorcio. Como afirma ORTUÑO «el legislador ha sido sensible a la demanda social y doctrinal que preconizaba la necesidad de atemperar determinados efectos perversos del mismo [régimen de separación], insertando una peculiar regla de liquidación del régimen para los casos de separación, nulidad y divorcio, que permite compensar determinados desequilibrios patrimoniales que sean consecuencia directa de la mayor dedicación de uno de los cónyuges a la familia o a las actividades económicas del otro cónyuge»45. La función social de la institución es, por tanto, procurar la compensación de un perjuicio patrimonial derivado de una actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe i en el principio de confianza, en la estabilidad de la convivencia, que en un momento determinado se ve defraudada por la crisis matrimonial46. Además, como también se ha analizado el CCCat prevé tanto su incremento, su reducción así como su exclusión (art. 232.7 CCCat) Ahora bien, ¿dónde subsumir el pacto en el que se limita, modula o incluso se renuncia a dicha compensación? Determinada su naturaleza jurídica como perteneciente al régimen económico matrimonial, debemos a continuación extender esa naturaleza al pacto que limite, module o incluso excluya esa compensación. La norma de conflicto aplicable debe ser, por tanto, la relativa a los efectos del matrimonio y no la correspondiente a la crisis matrimonial.

3.2.2. Relativo a la pensión compensatoria La calificación de la función que desempeña la pensión compensatoria es mucho más compleja y controvertida pues, en ocasiones, engloba una naturaleza indemnizatoria (reparadora del desequilibrio ocasionado por la separación o el divorcio) y alimenticia (cuando uno de los cónyuges se encuentra ante una situación de necesidad) al mismo tiempo. Tiene, por tanto y como ya hemos avanzado, una naturaleza mixta que dificulta su calificación a efectos de subsunción en la correspondiente norma de conflicto. Esta naturaleza mixta permitiría calificar la pensión compensatoria como perteneciente o bien a la crisis matrimonial y, por tanto, subsumirla en la norma de conflicto en materia de separación y divorcio (art. 107.2 CC) o bien como obligación alimenticia en cuyo caso recurriríamos a la norma de conflicto del art. 9.7 CC. En mi opinión el sustrato alimenticio de la pensión compensatoria 45

46

Pascual ORTUÑO MUÑOZ (2000), «Article 41», en Joan EGEA FERNÁNDEZ – Joseph FERRER I RIBA (Directors), Comentaris al Codi de Familia, a la llei d’unions estables de parella i a la llei de sittuacions convivencials d’ajuda mútua, Tecnos, pp. 230-257, 232, la traducción es propia. Idem. p. 236.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

(mantenido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas47) unido a los límites que el propio CCCat introduce para admitir la exclusión de la pensión, me llevan a preferir su subsunción en el art. 9.7 CC48. Además, como se ha visto al analizar los rasgos característicos de la regulación catalana de los pactos prematrimoniales, el art. 233-16 CCCat prevé que los cónyuges pueden pactar sobre la modalidad, la cuantía, la duración y la extinción de la prestación, siempre y cuando no comprometan la posibilidad de atender las necesidades básicas del cónyuge acreedor. Esta limitación es importante y realza el estatuto alimenticio pues pretende claramente proteger al cónyuge necesitado. A mayor abundamiento, las soluciones que aporta el art. 107.2 CC a efectos de determinación de la ley aplicable a un pacto prematrimonial que module o modifique la posible pensión compensatoria o en el que se renuncie a la misma, tampoco son satisfactorias pues el papel dejado a la autonomía de la voluntad es mínimo. Todo lo anterior me lleva, como adelantaba, a preferir su calificación alimenticia a efectos conflictuales.

3.3. Determinación de la ley aplicable a los pactos prematrimoniales 3.3.1. Fraccionamiento A partir de aquí, es necesario analizar las soluciones a las que nos lleva, en cada uno de los supuestos, la correspondiente norma de conflicto. Realizado este estudio podremos valorar si la solución conflictual aportada por las diferentes normas, satisface o no los objetivos perseguidos por los cónyuges al pactar anticipadamente las consecuencias de una posible crisis matrimonial y los intereses colectivos presentes, en el general, en el Derecho de familia y, en particular, en materia alimenticia. En materia de efectos del matrimonio, en la medida en que los cónyuges han hecho capitulaciones matrimoniales el art. 9.3 CC establece: «los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico serán válidos cuando sean conformes a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.» Los cónyuges pueden pactar (aunque de forma limitada, i.e. eligiendo alguna de las leyes del 9.3 CC49) el régimen económico que estimen

47

Sentencia del TJCE en el Asunto 120/79, De Cavel II, de 6 de marzo de 1980.

49

Sobre la relación entre el art. 9.2 y 9.3 CC ver RODRIGUEZ PINAU, E., ob. cit., pp. 27-43.

48

La preferencia por la calificación alimenticia ha sido defendida por ALVAREZ GONZÁLEZ, S. Crisis matrimoniales internacionales y prestaciones alimenticias entre cónyuges, cit.; ARENAS GARCÍA, R., Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial, separación y divorcio en el nuevo Derecho internacional privado español, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, p. 328.

415

416

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

más conveniente. Sin querer entrar en el significado exacto de esta norma, lo cierto es que a través de la misma se da entrada al principio de autonomía de la voluntad aplicado a las relaciones internacionales50. Algunos autores hablan de autonomía de la voluntad conflictual «oculta»51. Por el contrario, en materia de efectos de la crisis matrimonial no hay prácticamente posibilidad de pacto. Evidentemente los principios y objetivos que inspiran ambas normas de conflicto son diferentes. En el primer caso se estaría respetando uno de los principios básicos del derecho de familia, i.e. la disponibilidad o autonomía privada sobre el régimen económico matrimonial. En el segundo, aunque no podemos afirmar que se persiga un favor creditoris (como en materia alimenticia entre cónyuges) lo cierto es que la posibilidad de someterlo a la voluntad de las partes queda muy reducida. La cuestión que se plantea a continuación es analizar la solución que aporta el mencionado art. 9.3 CC. Recordemos que este art. establece como supuesto de hecho «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio». El hecho de que el art. 9.3 CC utilice una expresión tan amplia podría llevarnos a entender que sí cabría entender comprendido en él el pacto prematrimonial sobre la compensación por trabajo para la casa aunque no forme parte de la escritura capitular pues se trata de una modificación del régimen económico matrimonial. En aplicación del art. 9.3 CC el pacto prematrimonial será válido si es conforme a algunas de las cinco leyes previstas por el mismo, i. e., ley que rija los efectos del matrimonio, ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento del pacto. Ahora bien, ¿cuál de estas leyes será la que determine los requisitos de validez material del pacto si las partes no han llevado a cabo propiamente una elección conflictual o no han efectuado una referencia a un régimen concreto (por ejemplo, el régimen de separación catalán)? Se trata de una cuestión muy discutida en la doctrina dada la confusa redacción del precepto52. Como ha sido puesto de manifiesto por FONTANELLAS tres son las soluciones que parecen razonables. La primera, consistiría en aplicar la ley más vinculada con la relación matrimonial53; la segunda primaría el

50

51 52 53

La admisión de la autonomía de las partes en el ámbito del derecho aplicable al régimen económico matrimonial es admitida por la mayoría de derechos europeos (excepto Grecia y Portugal). Tal designación también está prevista en el Convenio de la Haya de 1978 sobre Ley aplicable a los Regímenes matrimoniales (del que España no es parte) en su art. 3. BONOMI, A., «Les régimes matrimoniaux en droit international privé comparé», en BONOMI-STEINER, Les Régimes Matrimoniaux en Droit Comparé et en Droit International Privé, 2006, Libraire Droz, Genève, pp. 59-75, 62. CALVO CARAVACA, A. L. – CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., ob. cit., p. 138-139.

FONTANELLAS, J.Mª., «Reflexiones sobre el apartado 3 del artículo 9 del Código Civil», en ARECES PIÑOL, Mª T. (coord.), Estudios jurídicos sobre persona y familia, Granada, 2009, pp. 356-370.

Defendida por CARAVACA, A. L. – CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., ob. cit., pp.141-142.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

objetivo sustantivo, i.e., la validez y eficacia del pacto prematrimonial y precisaría de una modulación caso por caso determinado como aplicable la ley que mejor procure el objetivo perseguido54; finalmente la tercera, defendida por dicho autor, consistiría en hacer prevalece sobre las demás una de las conexiones utilizadas, en concreto la ley que rige los efectos (según el 9.2 CC). Si trasladamos esta solución al supuesto de pacto prematrimonial que limita, modula o restringe la compensación por razón de trabajo observaremos que en caso de conflicto interregional el juego del art. 9.2 CC junto con el art. 16.3 CC podría llevarnos a la aplicación, en cuanto a sus regulación material, a lo previsto en el régimen de separación del Código Civil, lo cual en este caso no responde a los interese en presencia. Es cierto que según el art. 1438 «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación». Ahora bien, el CC no prevé (ni siquiera menciona) la posibilidad de limitar, restringir o incluso renunciar a dicha compensación. Además, nada tiene que ver la compensación por trabajo para la casa regulada y prevista por el ordenamiento catalán, con lo previsto en el art. 1439 CC. Al no haber regulación al respecto debemos descartar esta solución y buscar el ordenamiento que realmente prevea y valide dicho pacto prematrimonial. Si comparamos la solución interna con la prevista en el Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a los Regímenes Matrimoniales de 1978 y con prevista en la Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimoniales55, vemos que a pesar del claro triunfo de la autonomía de la voluntad como conexión en materia de régimen económico matrimonial, no se prevé propiamente una regulación respecto del contenido material de los pactos o contratos matrimoniales (capitulaciones). A diferencia de nuestro art. 9.3 CC, en ambos casos lo único que se contempla es la posibilidad, limitada a ciertas leyes56, de elección del

54 55 56

Dirección General de Registros y del Notariado [DGRN], ver Resoluciones de 23 de noviembre de 2006 y de 25 de septiembre de 2007, en materia de ley aplicable a la forma de las capitulaciones matrimoniales. Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económico matrimonial, de 16.3.2011, COM (2011) 126 final.

Conforme al art. 3 del Convenio de La Haya «El régimen matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. Los cónyuges sólo podrán designar una de las leyes siguientes: 1. la ley de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la designación; 2. la ley del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designación; 3. la ley del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual después

417

418

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

ordenamiento jurídico aplicable al régimen económico matrimonial. Esta posibilidad, aunque bienvenida no deja de ser una opción poco utilizada en la práctica, pues los futuros cónyuges normalmente se limitan a pactar sobre los distintos extremos relativos a su relación. No hay una norma específica que determine la ley aplicable al contrato matrimonial a falta de elección por los cónyuges o futuros cónyuges. A falta de elección, se regirá por la ley aplicable determinada objetivamente, i.e., en el caso de la Propuesta de Reglamento esta ley será: a) la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges después del matrimonio o, en su defecto, b) la ley del Estado de nacionalidad común de los cónyuges en el momento del matrimonio o, en su defecto, c) la ley del Estado con el que los cónyuges tengan conjuntamente vínculos más estrechos, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, en particular, el lugar de celebración del matrimonio. En ese sentido, aunque confuso, el art. 9.3 CC aporta una solución más ajustada pues aporta una mayor flexibilidad dado se utiliza puntos de conexión alternativos y no subsidiarios. Por su parte el 9.7 CC dispone «El derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y el alimentante. No obstante, se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación». El resultado será la eficacia del pacto de acuerdo con el Derecho civil catalán cuando ambos contrayentes tengan vecindad civil catalana o cuando el acreedor de la pensión tenga residencia habitual en Cataluña. El problema será que hasta el momento en que surja la crisis no se sabrá quién es el acreedor y la residencia a tener en cuanta será la que tenga el acreedor en el momento de la crisis y no del pacto. Eso hace imposible la previsibilidad de la que hemos venido hablando y en la que hemos insistido. Por el contrario, la aplicación de la ley así determinada, sí es respetuosa con el estatuto alimentista. La solución aportada a nivel internacional, sí supone en este caso y a diferencia de lo observado anteriormente, un cambio significativo pues se da entrada a la autonomía de la voluntad incluso en materia alimenticia. En efecto, el Reglamento



del matrimonio. La ley así designada se aplicará al conjunto de sus bienes. Sin embargo, los cónyuges, hayan procedido o no a la designación prevista en los párrafos precedentes, podrán designar en lo que se refiere a los inmuebles o a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales inmuebles están situados. Podrán igualmente prever que los inmuebles que adquieran con posterioridad se regirán por la ley del lugar de su situación».

Por su parte el art. 16 de la Propuesta de Reglamento limita las posibles leyes elegibles: a) la ley del Estado de residencia habitual común de los cónyuges o futuros cónyuges, o b) la ley del Estado de residencia habitual de uno de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de la elección, o c) la ley del Estado de nacionalidad de uno de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de la elección.

Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución … Beatriz Añoveros Terradas, Núria Ginés Castellet

4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos57, que remite para la determinación de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 15), al Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 23 de noviembre de 2007, permite que acreedor y deudor de alimentos pacten en cualquier momento la aplicación de una de las siguientes leyes: a) ley de un Estado del cual alguna de las partes tenga la nacionalidad en el momento de la designación; b) la ley del Estado de de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la designación; c) la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales relaciones; d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación (art. 8 del Protocolo de La Haya). En su apartado segundo se prevé que «tal acuerdo deberá constar por escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta, y deberá ser firmado por ambas partes». En caso de que las partes pacten la ley aplicable queda descartada la solución conflictual general prevista en el art. 3 (que remite a la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor de alimentos) y de la especial, prevista en el art. 5, respecto de las obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges y según la cual «(…)…el art. 3 no se aplicará si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso se aplicará la ley de ese otro Estado».

3.3.2. Unidad Teniendo en cuenta que a nivel interno las soluciones aportadas por nuestras normas de conflicto en las materias examinadas no responden, como hemos visto, a los interese perseguidos debemos plantearnos a continuación si existe en nuestro ordenamiento alguna otra norma de conflicto que nos permita aportar una solución más adecuada. Y para ello retomo lo dicho respecto de la norma de conflicto en materia contractual. Si, a priori, hemos descartado su utilización por entender que debe prevalecer el estatuto familiar frente al conflictual (tal y como lo ha entendido, por ejemplo, el legislador comunitario pues) tras la constatación de que las normas relativas al estatuto familiar no consiguen dar una respuesta adecuada a las exigencias e intereses que las partes persiguen con los pactos prematrimoniales, debemos plantearnos su posible aplicación. Según el art. 10.5 «Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la Ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último 57

Reglamento (CE) 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, [DOCE L 7/1, de 10.1. 2009].

419

420

CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

término, la Ley del lugar de celebración del contrato (…)». La posibilidad de pactar la ley aplicable al contrato siempre y cuando la ley elegida tenga alguna conexión con el negocio de que se trate va claramente en la línea de la tendencia manifestada anteriormente. Habría que determinar, no obstante, en cada caso cuales serían las distintas leyes potencialmente vinculadas a la situación. Para integrar dicha laguna podría recurrirse a los instrumentos comunitarios o internacionales de los que España es parte y que prevén una autonomía limitada. También la conexión de la vecindad civil común o la residencia habitual común podrían responder aportar una solución válida. El principal problema es que el 10.5 CC no determina el momento en que se tendrá en cuenta la vecindad civil común o la residencia habitual común. Necesariamente ese momento debería ser el de celebración del acto. Más dificultades veo en la aplicación de la conexión de cierre ley del lugar de celebración. La aceptación de la conexión lugar de celebración rompe con la idea manifestada de la necesidad de una autonomía conflictual limitada a leyes realmente conectadas con los futuros cónyuges. Por ello, considero preferible la solución aportada por la aplicación de distintas normas de conflicto a los diferentes pactos prematrimoniales.

CAPÍTULO VII

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. 2.

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS Maria Álvarez Torné EL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO EN EL SENO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO. DOTACIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS ENTRE ESTADOS MIEMBROS Naiara Arriola Echaniz

3.

LA ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO Y LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN: ¿UN EJEMPLO EFECTIVO EN LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EXTRAPOLABLE A ESPAÑA? Paula Comellas Angulo 4.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL COMO MECANISMO PREVENTIVO DE CONFLICTOS JURÍDICOS Georgina Garriga Suau

1

CAPÍTULO VII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

Profesora visitante de Derecho internacional privado (DAAD Gastdozentin) Humboldt-Universität zu Berlin

SUMARIO: 1. Relevancia actual de la incidencia de las violaciones contra derechos humanos cometidas por empresas. 2. Posibilidades, iniciativas y carencias en la esfera internacional para prevenir y responder ante estos abusos. 3. La posibilidad de tratamiento desde el derecho internacional privado. Perspectiva de derecho comparado: estados unidos y la situación en la ue. 4. Apunte final.

1. Relevancia actual de la incidencia de las violaciones contra derechos humanos cometidas por empresas Resulta significativa la tendencia observada desde hace años, y cada vez de forma más habitual como consecuencia de la aguda crisis económica mundial, consistente en que las empresas establecidas frecuentemente en Europa o Estados Unidos han venido optando por ampliar el radio de sus actividades más allá de la esfera de los mercados tradicionales. Así, en un voluntario o forzoso ejercicio de internacionalización surge el riesgo de colisionar contra los derechos humanos, normalmente en el marco de ciertas labores en países en desarrollo: se trata, a título ejemplificativo, de situaciones de explotación laboral –en ocasiones de trabajadores menores de edad–, atentados contra la salud en que se ven implicadas empresas farmacéuticas, tareas de industrias extractivas, abusos contra el Medio Ambiente, negocios vinculados al turismo sexual... En la siguientes líneas se examinarán mecanismos de prevención de los abusos contra derechos humanos cometidos por empresas y algunas vías de reparación disponibles para las víctimas, sin entrar a analizar la responsabilidad estatal que puede concurrir en estos casos, por ejemplo en relación con el apoyo que presten ciertos organismos estatales para la comisión de determinados ilícitos. Nos encontramos así en este contexto con prácticas que pueden resultar irrespetuosas en mayor o menor medida con el conjunto de derechos humanos reconocidos en cuerpos normativos como el Convenio Europeo para la Protección de

424

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales1, o las regulaciones del sistema de Naciones Unidas, partiendo de una concepción amplia que va más allá de los derechos humanos calificados como básicos, tales como el derecho a la vida o a la salud, para abarcar una casuística extensa que comprende numerosas opciones, que creo no conviene limitar a priori.

2. Posibilidades, iniciativas y carencias en la esfera internacional para prevenir y responder ante estos abusos Un mecanismo que puede resultar eficaz para tratar de evitar los litigios en materia de violaciones de derechos humanos por actividades empresariales consiste en conciliar el desarrollo de cualquier práctica con las previsiones recogidas en iniciativas2 –sin naturaleza jurídica vinculante pero valiosas como impulso– tales como los «Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’»3. Adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en junio de 2011, y auspiciados por el Representante Especial John Ruggie, se trata de una serie de directrices en que se opta por el término «responsabilidad» en lugar de referirse a «obligaciones» en el respeto a los derechos humanos que deben mostrar las empresas. Estos Principios se fundamentan en concebir las empresas como entidades especializadas que deben desempeñar su actividad desde el respeto a las normativas aplicables y al sistema de derechos humanos, interpretados de forma amplia. Se dirigen a cualquier tipo de organización empresarial y se enfocan al fomento de una «globalización socialmente sostenible», reclamando una especial atención para las víctimas potenciales que resulten más vulnerables. Los citados Principios Rectores se basan en tres ejes, partiendo del deber de los Estados de proteger, en una actitud preventiva, de sensibilización y de lucha activa contra la impunidad, de modo que las actuaciones empresariales se lleven a cabo en sus territorios desde el compromiso con la garantía de los derechos humanos. En cuanto al respeto de las empresas a tales derechos, estas directrices reclaman una actitud comprometida de las sociedades, atendiendo al impacto que pueden tener sus

1 2 3

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa. Al respecto, MARTÍN-ORTEGA, Olga. Empresas Multinacionales y Derechos Humanos en Derecho Internacional. Barcelona: Bosch, 2008, pp. 135 ss. A/HRC/RES/17/31 de 21 de marzo de 2011.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

acciones, en especial en colectivos como las minorías, las mujeres, los niños y las personas con alguna discapacidad. Se reconoce en este terreno el grado de complejidad que pueden alcanzar ciertas estructuras societarias, que puede conducir al debilitamiento del control sobre, por ejemplo filiales o sucursales que estén operando en un determinado país alejado del establecimiento de la matriz, y a intentos de diluir las responsabilidades que pueda haber lugar a depurar4. Todo ello requiere, según estas pautas, que las actuaciones empresariales a cualquier nivel se ajusten a una debida diligencia con el objetivo de, utilizando sus propios términos, «identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos», adoptando a tal fin las decisiones necesarias en los correspondientes organismos de su estructura y haciendo partícipe al conjunto del personal empleado tomando en consideración las funciones específicas que se desempeñen. Esto precisará con frecuencia un asesoramiento especializado interno o externo para detectar los posibles riesgos que pueda entrañar una concreta actividad para los derechos humanos, así como auditorías, junto a una apropiada política de comunicación y un rendimiento de cuentas orientado a la transparencia. Además, de concretarse alguna vulneración de derechos humanos con participación directa o indirecta de las empresas, se señala la necesidad de que las mismas se impliquen en su reparación, tratando de detener o minimizar los daños causados. Junto a lo anterior y como tercer eje de estas pautas adoptadas en el seno de Naciones Unidas, se incide en que los Estados deben fomentar el acceso a las respuestas judiciales y extrajudiciales necesarias para posibilitar las vías de reparación por violaciones de derechos humanos vinculadas a empresas. Respecto a este conjunto de directrices se ha advertido de que se trata de unas pautas genéricas de progresiva implementación, insistiéndose en que no se configuran como vinculantes, lo cual disminuye de manera evidente su eficacia práctica, igual que ocurre con otros mecanismos existentes como las Directrices de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE) para empresas multinacionales, de carácter voluntario, o la Declaración Tripartita de Principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)5. Se ha subrayado que el hecho de incardinar estos Principios Rectores de Naciones Unidas en la esfera voluntaria contribuye a que las empresas puedan eludir

4

5

Sobre tales dificultades asociadas a las demandas contra empresas en este tipo de casos véanse, entre otros, JOSEPH, Sarah. Corporations and Transnational Human Rights Litigation. Oxford,:Hart Publishing, 2004, pp. 129 ss. y MUCHLINSKI, Peter T. Multinational Enterprises and the Law. 2ª ed. Oxford: Oxford University Press, 2007, pp. 307 ss. Sobre la utilidad de estos mecanismos de soft law desde una perspectiva crítica véase ESTEVE MOLTÓ, José Elías. «Los Principios Rectores sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas para : ¿hacia la responsabilidad de las corporaciones o la complacencia institucional?». AEDI. 2011, Vol. 27, p. 349.

425

426

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

su compromiso con los derechos humanos6, dependiendo por tanto en este sentido su respeto a los mismos en cualquier negociación o inversión en que tomen parte de un variable grado de discrecionalidad. Puede resultar significativo el apoyo que ha recibido en general la adopción de estas orientaciones por parte del sector empresarial, y aunque se han entendido como un material valioso, no cabe obviar que no ofrecen, si no se acompañan de buenas intenciones, un freno a los atentados contra los derechos humanos que puedan causar ciertas prácticas corporativas7. Dicho lo anterior, en el mes de diciembre de 2012 se celebró en Ginebra el primer Forum on Business and Human Rights8, organizado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, presentándose observaciones por el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. Se analizaron en el transcurso del foro las dificultades a que se enfrentan los Principios Rectores para su implementación, tratando de identificar buenas prácticas y alicientes para su aplicación, y de trazar asimismo objetivos de futuro, insistiéndose en la importancia de continuar potenciando el acceso efectivo a mecanismos de reparación para las víctimas de abusos contra los derechos humanos provocados por empresas. Debe apuntarse en este contexto que resulta controvertida la cuestión de si el Derecho internacional público determina obligaciones directas para las empresas9, teniendo en cuenta que en cualquier caso ni la Corte Penal Internacional de La Haya ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resultan competentes para enjuiciar a sociedades –cuestión diferente es la competencia de la primera en relación, por ejemplo, con directivos de las empresas–. Cabe aludir a título ilustrativo en este punto a una reciente decisión de la Cour d’Appel de Versailles de 22 de marzo de 2013, en el asunto AFPS et OLP v. Alstom et Veolia10, en que se enjuiciaba la responsabilidad de dos empresas francesas en relación con la construcción de un tren

6 7 8 9

10

CANTÚ RIVERA, Humberto Fernando. «Empresas y derechos humanos: ¿hacia una regulación jurídica efectiva, o el mantenimiento del status quo?». Anuario Mexicano de Derecho Internacional. 2013, Vol. XIII, pp. 335 s.

Lo señala DEVA, Suryia. «Guiding Principles on Business and Human Rights: Implications for Companies». European Company Law. 2012, Vol. 9, nº 2, p. 103.

http://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/ForumonBusinessandHR2012.aspx. Y en diciembre de 2013, tuvo lugar el segundo Foro de estas características (http://www.ohchr.org/ EN/Issues/Business/Forum/Pages/2013ForumonBusinessandHumanRights.aspx).

Lo subraya REQUEJO ISIDRO, Marta. «La responsabilidad de las empresas por violación de derechos humanos: deficiencias del marco legal». Scientia Juris. 2011, p. 29. Por otra parte, cabe observar el interés que puede revestir el análisis relativo a las obligaciones que establezcan para las empresas las cláusulas de protección de derechos humanos fijadas en tratados bilaterales de inversión. Puede accederse a este pronunciamiento en http://www.volokh.com/wp-content/uploads/ 2013/04/French-Ct-decision.pdf.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

ligero en Cisjordania calificado como ilegal por los demandantes. Se afirma en este pronunciamiento que no puede considerarse que el Derecho internacional tenga un efecto directo sobre las empresas, y las sociedades demandadas en este caso no deben responder en opinión de este tribunal francés en relación con las obligaciones dimanantes de instrumentos internacionales que no han suscrito11. Por otra parte, la Unión Europea ha promovido la llamada «Estrategia renovada de la UE para 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas»12, invitando a los Estados miembros a formular planes nacionales para la implementación de los citados Principios Rectores de Naciones Unidas, lo cual en el caso español se está desarrollando en la actualidad con la participación de múltiples interlocutores. En este documento elaborado en la esfera comunitaria se afirma que numerosas empresas de la UE no han reflejado aún plenamente las inquietudes sociales y de carácter medioambiental en sus estrategias y operaciones, constatándose que algunas vulneran derechos humanos e incumplen normativas laborales, habiendo descuidado además aproximadamente la mitad de los Estados miembros la necesidad de promover de manera adecuada el cumplimiento de las pautas de responsabilidad social corporativa. Se reconoce asimismo en este plan estratégico la necesidad por parte de las empresas de luchar contra el fraude y la corrupción, prestar la debida atención a los consumidores, actuar con sensibilidad hacia los colectivos vulnerables y garantizar el respeto a los derechos de la órbita de la personalidad. En esta línea, en abril de 2014 ha sido aprobada la Directiva europea sobre divulgación de la información no financiera e información sobre la diversidad por parte de grandes sociedades y grupos, en virtud de la cual se requerirá a las empresas que proporcionen información en torno a sus prácticas en relación con, entre otros aspectos, los derechos humanos y el respeto al Medio Ambiente13. Pese a todo lo anterior, lamentablemente los mecanismos de prevención descritos pueden fracasar en su cometido o bien no haber sido siquiera previstos, por lo que si se concretan violaciones contra los derechos humanos deberá atenderse a las vías disponibles para el acceso a reparación para las víctimas. En este sentido, la litigación civil internacional se presenta como alternativa o complementaria a otras, como la penal,

11

12 13

Véase en este sentido, trazando ciertos paralelismos con el caso estadounidense Kiobel, el comentario «A European Sister Judgment for Kiobel?» en el blog http://conflictoflaws.net, elaborado por Elise Maes. Sobre el debate en torno al tratamiento de las empresas transnacionales en el Derecho internacional público puede verse BONET PÉREZ, Jordi. «Los actores privados de carácter económico y su incidencia en la formación y aplicación del DIP: especial referencia a las Empresas transnacionales». En ABELLÁN HONRUBIA, Victoria y BONET PÉREZ, Jordi. La incidencia de la mundialización en la formación y aplicación del Derecho Internacional Público. Barcelona: Bosch, 2008, pp. 144 ss. Doc. COM (2011) 681 final.

Véase al respecto la Nota de prensa accesible en http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-14-124_en.htm?locale=en.

427

428

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

que suele requerir el impulso de una actuación oficial, y se observa que tanto el proceso civil como el penal ofrecen respectivamente ventajas e inconvenientes para este tipo de controversias en cuanto al tratamiento del demandado o acusado o las posibilidades efectivas de reparación14. Incluso algunos autores refieren métodos alternativos de resolución de controversias como el arbitraje o la mediación como potenciales vías de reparación en estos casos15, aunque dada la gravedad de los hechos que se abordan considero que la judicial puede constituir una vía más adecuada. En algunos países, como Reino Unido, Bélgica, Canadá o Suiza16, se han promovido, aunque sin resultado o con un éxito escaso, iniciativas enfocadas a prevenir o articular las acciones derivadas de abusos contra los derechos humanos provocados por empresas. Una prueba más del innegable interés que suscitan estos casos se refleja en su tratamiento en foros especializados, como el Institut de Droit International o la International Law Association, que se han dedicado principalmente a explorar la adecuación de los recursos jurídicos a disposición de las víctimas para hacer frente a los ilícitos y su deseable mejora.

3. La posibilidad de tratamiento desde el Derecho internacional privado. Perspectiva de derecho comparado: Estados Unidos y la situación en la UE Si fallan los mecanismos previstos para evitar la litigiosidad en el ámbito que nos ocupa, las víctimas de abusos contra los derechos humanos deben tener acceso a vías efectivas para la reparación de los daños generados haciendo frente a las situaciones de impunidad. Una de las posibilidades que han captado la atención de los operadores especializados se asienta en las previsiones del Derecho internacional privado (en adelante, DIPr), partiendo del recurso a la responsabilidad civil internacional. Considero que más allá de satisfacer a las víctimas de estos abusos, la propia consolidación de este tipo de respuestas jurídicas y la conciencia sobre su efectividad pueden resultar disuasorias para las empresas a la hora de actuar de forma poco dili-

14

15 16

Sobre el ejemplo de la reforma del Código Penal español en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas véase ANDRADE ORTIZ, Abel Carmelo. «Primeros pasos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: sombras más que luces de la reforma». RJC. 2013, nº 1, pp. 59 ss.

ZAMBRANA TÉVAR, Nicolás. «Shortcomings and disadvantages of existing legal mechanisms to hold multinational corporations accountable for human rights violations». CDT. 2012, Vol. 4, nº 2, p. 410. Véase en este punto ENNEKING, Liesbeth Francisca Hubertina. Foreign direct liability and beyond: Exploring the role of tort law in promoting international corporate social responsibility and accountability. La Haya: Eleven International Publishing, 2012, pp. 390 ss.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

gente en relación con el respeto a los derechos humanos, contribuyendo todo ello al fin a disminuir el riesgo de que surjan estos conflictos. Admitiendo los problemas de acceso a la justicia en países en desarrollo, con algunas excepciones17, en este terreno destaca la práctica que se ha dado tradicionalmente en Estados Unidos, y resulta interesante también tomar en consideración el papel que puede jugar Europa, en particular los Estados miembros, como territorio receptivo a la litigación civil internacional por abusos contra los derechos humanos18. En relación con Estados Unidos, en la doctrina se ha incidido en las posibilidades abiertas por sus instrumentos legales19, en especial por el conocido como Alien Tort Claims Act o Alien Tort Statute de 1789 (en adelante, ATS). En virtud del mismo se había generado una relevante práctica jurisprudencial a partir de la década de los ‘80, según una interpretación que había permitido entender que este instrumento posibilitaría atribuir jurisdicción a los tribunales federales estadounidenses para conocer de acciones de responsabilidad civil ejercitadas por parte de actores extranjeros en relación con actos que vulnerasen el Derecho internacional20. El ATS viabilizaría admitir la concurrencia de subject matter jurisdiction, debiéndose dar la personal jurisdiction de los tribunales estadounidenses de acuerdo con los requisitos de statutory authority y ajuste a la cláusula constitucional de due process21. Tras el rescate para la actualidad del ATS que supuso el asunto Filártiga c. Peña-Irala22, fue ratificada en 1991 la Torture Victims Protection Act (en adelante, TVPA), extendiéndose la posibilidad de demandar también para los ciudadanos estadounidenses para ciertos casos específicos –y contra natural persons según reciente interpretación de la Supreme Court23–. Tras el pronunciamiento en el leading case Fi17

Como el caso Chevron, en Ecuador, detallado en http://www.business-humanrights.org.

19

Sobre otros aspectos procesales atractivos, como los relativos a la obtención de pruebas y al cálculo de condenas, véase REQUEJO ISIDRO, Marta. Violaciones de derechos humanos y responsabilidad civil (transnational human rights claims). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2009, p. 76.

18

20 21

22 23

Sobre ello puede verse ÁLVAREZ TORNÉ, MARIA. «El Derecho internacional privado ante las vulneraciones de derechos humanos cometidas por empresas y respuestas en la UE». REDI. 2013, nº 2, pp. 157 ss.

Sobre ello, DE SCHUTTER, Olivier. «The Accountability of Multinationals for Human Rights Violations in European Law». Center for Human Rights and Global Justice, Working paper number 1, 2004, accesible en www.chrgj.org, pp. 33 s.

Véase al respecto SWAN, Michael. «International Human Rights Tort Claims and the Experience of United States Courts: An Introduction to the US Case Law, Key Statutes and Doctrines». En SCOTT, Craig. Torture as a tort: Comparative Perspectives on the Development of Transnational Human Rights Litigation. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2001, pp. 77 s. 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).

En el asunto Mohamad c. Palestinian Authority, accesible en http://www.supremecourt.gov/ opinions/11pdf/11-88.pdf.

429

430

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

lártiga numerosos asuntos se fundamentaron en el ATS24, y sólo en pocas ocasiones se han superado las necesarias fases procesales25. Como aportación muy significativa para la litigación en este terreno destacaron Kadic c. Karadzic26 y el asunto Doe c. Unocal27. Respecto al segundo, se ha detallado que el aspecto esencial sobre la utilización del ATS en materia de demandas contra corporaciones por atentados contra el Derecho internacional, no pudo ser resuelta finalmente28 al concluirse un acuerdo extrajudicial de carácter confidencial. Con posterioridad, un número elevado de demandas por una diversidad de hechos constatados29 se formuló en este ámbito ante los tribunales estadounidenses, en supuestos en que habían participado en ocasiones actores estatales. Destaca en este contexto el caso Wiwa c. Royal Dutch Petroleum Company et al.30, en que se litigó con base en el ATS, el TVPA y en el Acta RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act of 1970); en 2009 las partes convinieron un acuerdo extrajudicial. Respecto a este supuesto, en la doctrina se señaló que el Second Circuit había intepretado de forma muy flexible la atribución de competencia sobre dos compañías extranjeras en virtud de las actividades de una oficina de inversiones ubicada en Nueva York, en la que se recibían instrucciones de empresas establecidas en Europa31. En este terreno se ha subrayado asimismo la relevancia del asunto Sosa c. Álvarez-Machain32. En esta decisión de la Supreme Court estadounidense de 2004 se

24

25 26 27 28 29

30 31

32

Para una relación detallada de los casos contra empresas basados en el ATS, con resultados escasamente favorables para los demandantes, en GOLDHABER, Michael D. «Corporate Human Rights Litigation in Non-U.S. Courts: A Comparative Scorecard». UC Irvine Law Review. 2013, Vol. 3, nº 1, pp. 137 ss.

Como pronunciamientos positivos para los demandantes en litigios contra sociedades se refieren Licea c. Curaçao Drydock Company, Inc., 584 F.Supp.2d 1355 (S.D. Fla., 2008) y también Chowdhury c. WorldTel Bangladesh Holding, Ltd., 588 F.Supp.2d 375 (2008). 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995).

248 F.3d 915 (9th Cir. 2001).

REQUEJO ISIDRO, Marta. «La responsabilidad de las empresas...». op. cit., p. 22.

Lo precisan entre otros GALLAGHER, Katherine. «Civil Litigation and Transnational Business: An Alien Tort Statute Primer». Journal of International Criminal Justice. 2010, nº 8, pp. 752 ss. y STEPHENS, Beth. «Corporate Liability for Grave Breaches of International Law: Judicial Deference and the Unreasonable Views of the Bush Administration». Brooklyn Journal of International Law. 2008, Vol. 33, pp. 777 ss. 226 F.3d 88 (2d Circuit 2000).

Refiriéndose en este caso al criterio de doing business para detectar contactos con Estados Unidos véase REQUEJO ISIDRO, Marta. «Litigación civil internacional por abusos contra derechos humanos. El problema de la competencia judicial internacional». AEDIPr. 2010, t. X, p. 271. 542 US 692 (2004).

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

indicó por una parte que el ATS sólo es un instrumento atributivo de competencia33. Además, se precisó que el ATS admite la formulación de aquellas demandas en que se reclame con base en el incumplimiento de reglas de Derecho internacional aceptadas por el «mundo civilizado» y que figuren de modo tan específico como el propio de los paradigmas del s. XVIII. Se advirtió al respecto34 que la Supreme Court estadounidense no se posicionó concretamente sobre la cuestión de si cabe considerar a las empresas responsables de las violaciones de lo estipulado por el Derecho internacional. El recurso al ATS se había enfrentado en los últimos tiempos con las críticas y el rechazo de ciertos grupos de interés35, y la atención se ha focalizado en gran medida en estos años en las novedades en torno al asunto Kiobel c. Royal Dutch36, un proceso paralelo al antes comentado caso Wiwa. Habiendo alcanzado la controversia el Tribunal de Apelación para el Segundo Circuito de EEUU, en septiembre de 2010 se estableció que el ATS no podía fundamentar demandas contra empresas con base en violaciones del Derecho internacional, materializándose así un acusado cambio respecto a la línea anterior de este órgano. Se trataba de la primera ocasión en que un tribunal de apelaciones de EEUU adoptaba esta postura. A mediados de 2011, y ante la negativa del Second Cirtuit a alterar tal posición, se solicitó a la Supreme Court una revisión (certiorari), admitida en octubre de 2011. Superados diversos trámites y recibidos distintos amicus curiae briefs, la sentencia que se aguardaba con gran interés fue hecha pública finalmente en abril de 201337. Piénsese que se había advertido de que la decisión que adoptase al respecto el Tribunal Supremo sería vital para unificar doctrina38, considerando además la existencia de sentencias posteriores a la del caso Kiobel emitida por el Second Circuit en que se admitía que las empresas quedasen sometidas al mandato del ATS39. 33 34 35 36 37 38 39

HAILER, Claudia. «Die US-amerikanische Human Rights Litigation nach der Entscheidung des Supreme Court im Fall Sosa v. Alvarez-Machain». Archiv des Völkerrechts. 2006, Vol. 44, p. 83. VAN DAM, Cees. «Tort Law and Human Rights: Brothers in Arms On the Role of Tort Law in the Area of Business and Human Rights». Journal of European Tort Law. 2011, Vol. 2, nº 3, p. 233. Lo apuntaba ZAMORA CABOT, Francisco José. «La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos: práctica reciente». Papeles el tiempo de los derechos. 2012, artículo accesible en http://www.tiempodelosderechos.es, p. 5. Docket Nos. 06-4800-cv, 06-4876-cv, 17-IX-2010.

Es accesible en http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/10-1491.

La Corte de Apelaciones para el Undécimo Circuito ya había señalado previamente a la decisión en el asunto Kiobel que las empresas podían ser demandadas bajo el ATS, como refleja por ejemplo el pronunciamiento en el caso Romero vs. Drummond Co., Inc.

Véase aquí http://harvardhumanrights.wordpress.com, refiriendo asuntos como Doe c. Exxon y Flomo c. Firestone.

431

432

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

Finalmente, en el pronunciamiento de la Supreme Court, alcanzado por unanimidad, se optó por desestimar las pretensiones de los demandantes. Los primeros análisis40 apuntaban a que el Tribunal Supremo ha acogido una interpretación restrictiva del ATS, aludiendo al principio de «presunción contra la extraterritorialidad», que implica que este instrumento no sería aplicable a violaciones de los derechos humanos que hayan tenido lugar fuera del territorio de EEUU. Dicha presunción puede decaer si en ciertas acciones se demuestran vínculos suficientes con el territorio estadounidense, un aspecto que se entendió que debería irse concretando. Por tanto, se retuvo que al parecer las empresas no quedarían excluidas de la operatividad del ATS41, en tanto no se dispuso expresamente lo contrario, pero se ha criticado que esta decisión contribuye a fomentar la impunidad de las corporaciones42. Así las cosas, en abril de 2013 la Supreme Court concedió certiorari en el asunto Daimler AG c. Bauman, et al.43, lo cual podía llevar a matizar tras Kiobel el tratamiento de la presunción contra la extraterritorialidad. A principios de 2014, el Tribunal Supremo estadounidense ha emitido su fallo en este asunto44, optando por una interpretación restrictiva de los vínculos con el territorio estadounidense que debe tener una empresa extranjera a efectos de poder ser enjuiciada en Estados Unidos en este tipo de litigios por hechos ocurridos en el extranjero. Cabría concluir así que se obstaculiza en buena medida, pero no se impide completamente45, el recurso al ATS en este ámbito, existiendo asimismo otras vías jurídicas alternativas a potenciar en un futuro para articular este tipo de litigación en Estados Unidos, así como la posibilidad de plantear estas acciones ante tribunales 40 41 42 43 44

45

Véanse los comentarios de autores de diversos signos en http://www.business-humanrights. org/Documents/SupremeCourtATCA Review.

Lo argumentaba, entre otros, Katie Redford en «Door still open for human rights claims after Kiobel» en el blog sobre jurisprudencia de la Supreme Court estadounidense http://www. scotusblog.com. Así lo entiende, por ejemplo, Amnistía Internacional, como pone de manifiesto en http:// www.amnestyusa.org/news/press-releases/supreme-court-ruling-undermines-decades-of-progress-toward-justice-in-us-courts-for-survivors-of-hum.

Véase al respecto el comentario del Prof. Dr. Childress en conflictoflaws.net, en la entrada «Supreme Court to Hear Another ATS Case», accesible en http://conflictoflaws.net/2013/ supreme-court-to-hear-another-ats-case/.

Puede verse en: http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/11-965_1qm2.pdf. Al respecto cabe consultar, entre otros, el análisis de ZAMORA CABOT, Francisco José. «Decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Daimler AG v. Bauman et al: Closing the golden door». Papeles el tiempo de los derechos. 2014, artículo accesible en http://www. tiempodelosderechos.es.

Sobre algunas decisiones posteriores a Kiobel que estarían perfilando los límites marcados por la misma, véase la opinión del Prof. Dr. Childress «Another Alien Tort Statute Case Dismissed and a Preliminary Scorecard» en la entrada de 22 de agosto de 2013 en el blog conflictoflaws.net.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

de otros países. Como ejemplo en el caso de Norteamérica, Canadá parecería estarse presentando según recientes decisiones judiciales como un territorio favorable a este tipo de litigación, como recoge el foro de actualidad jurídica www.mcmillan.ca. Por otro lado, de momento pueden referirse escasos supuestos en el marco de la litigación civil internacional por vulneraciones de derechos humanos cometidas por empresas concretadas ante tribunales de Estados miembros de la UE46. Desde la perspectiva de DIPr, el establecimiento de la competencia judicial internacional supone una dificultad esencial, especialmente examinada en tanto de ella dependen además el resto de aspectos. Y aún obtenido un pronunciamiento, no deben olvidarse de todos modos las dificultades que puede encontrar su circulación extracomunitaria. En este contexto cabe prestar atención asimismo a los problemas asociados a la posición de las empresas como parte demandada, dado que a efectos procesales puede resultar problemático identificar al presunto responsable en casos de existencia de estructuras societarias complejas tales como las multinacionales. Entre los problemas observados se da la negación de que las empresas puedan ser sujetos de Derecho internacional, así como la táctica de intentar ampararse en los privilegios de inmunidad de jurisdicción en casos vinculados a acciones estatales47. Cabe considerar asimismo en este terreno los aspectos propios de las estructuras de las compañías desde la óptica del Derecho societario, en tanto la existencia de grupos de sociedades, así como la calificación de una entidad –dándose o no una personalidad jurídica diferenciada– genera relevantes consecuencias, por ejemplo en el necesario paso de localizar la autoridad competente. Existen diversos acercamientos48 para identificar la específica responsabilidad societaria que resultan útiles para los supuestos con elementos transfronterizos, como por ejemplo la conocida teoría del levantamiento del velo corporativo49. Por otro lado, poniendo el acento mediante un enfoque sistemático en el deber de control, de debida diligencia, de una empresa dominante sobre otra vinculada, desde la perspectiva europea cabe aludir a un emblemático caso enjuiciado ante los tribunales de Reino Unido, Lubbe c. Cape plc.50, en relación con la acción interpuesta por un conjunto de trabajadores contra la sociedad matriz británica argumentando que tal entidad no había controlado adecuadamente que sus filiales en Sudáfrica se ajustasen a los protocolos para impedir la exposición al amianto y

46 47 48 49 50

Sobre las respuestas en la UE de lege lata y de lege ferenda a nivel de competencia y ley aplicable se centra en particular el estudio de ÁLVAREZ TORNÉ, MARIA. op. cit.

Véase al respecto REQUEJO ISIDRO, Marta. Violaciones graves de derechos humanos... op. cit., pp. 111 ss. Véase sobre ellos, por ejemplo en cuanto a la «enterprise entity theory» y sus límites, MUCHLINSKI, Peter T., op. cit., pp. 317 ss. Acerca de tal teoría para los casos que nos ocupan véase JOSEPH, Sarah, op. cit., pp. 130 ss. 1 W.L.R. 1545 (House of Lords, 2000).

433

434

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

el resultante daño a la salud de los empleados. A su vez, en Monterrico51, asunto del que conocieron también los jueces británicos, se examinó el papel de control de la sociedad matriz sobre las prácticas de las filiales en el contexto de la controversia en torno a la construcción de una mina de cobre en Perú. Para determinar la competencia judicial internacional en territorio comunitario debe examinarse esencialmente la aplicabilidad del Reglamento Bruselas I52, teniendo presente la versión revisada de este instrumento comunitario aprobada recientemente, aplicable salvo pequeños aspectos a partir de enero de 2015. No cabe obviar asimismo el paralelismo que puede trazarse en relación con los criterios del mencionado Reglamento 44/2001 respecto al Convenio de Lugano en su versión revisada de 200753 para su ámbito de aplicación territorial. El Reglamento Bruselas I, que no incorpora una regla específica para el tipo de litigios que estudiamos, abre por una parte el foro general del domicilio del demandado en un Estado miembro de acuerdo con el art. 2. En el mencionado caso Lubbe c. Cape plc., los tribunales británicos rechazaron tras el correspondiente recurso declinar la competencia al considerar que en Sudáfrica –país de localización de las filiales– no se daría una tutela judicial efectiva. La competencia judicial internacional cabría entenderla atribuida en este supuesto en relación con la entidad matriz de conformidad con el art. 2 del Convenio de Bruselas de 196854, antecedente de la actual regla del Reglamento 44/2001 y directriz interpretativa. Cabe referirse asimismo aquí al foro de la sucursal, previsto en el art. 5.5 del Reglamento 44/2001: si la sociedad demandada está domiciliada en un Estado miembro, puede accionarse contra dicha empresa ante los tribunales del Estado miembro en que se encuentre una sucursal, agencia o establecimiento, en relación con litigios derivados de la explotación de los mismos, con independencia del objeto del litigio, o de donde haya tenido lugar el daño. A pesar de la formulación actual de este precepto, puede revestir interés en supuestos de vulneraciones de derechos humanos provocadas por empresas en casos vinculados a la UE que afecten a Estados miembros en que quepa detectar ciertos abusos55. Por otro lado, el art. 6.1 del 51 52 53

54 55

Guerrero c. Monterrico Metals plc. y Rio Blanco Copper SA [2009] EWHC 2475 (QB). En verano de 2011 se alcanzó un acuerdo extrajudicial sin admitir la responsabilidad por parte de la empresa demandada, como se recoge en www.business-humanrights.org. Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO L 12, de 16 de enero de 2001.

Se trata del Convenio de Lugano II: Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO L 339, de 21 de diciembre de 2007, siendo Estados parte los países de la Unión Europea, incluida Dinamarca, así como Noruega, Islandia y Suiza. Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, DO L 299, de 31 de diciembre de 1972. REQUEJO ISIDRO, Marta. «Litigación civil internacional por abusos...». op. cit., p. 276.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

Reglamento prevé un foro para la pluralidad de demandados56, alternativo al foro general y a los foros especiales, y por el cual cabe interponer la demanda ante el tribunal correspondiente al domicilio de cualquiera de los demandados en un Estado miembro –el requisito de que todos los demandados posean su domicilio en Estados de la UE disminuye su aplicabilidad práctica–. En cuanto a las competencias especiales, se ha prestado especial atención en este ámbito –dada la calificación que con frecuencia prevalecerá– al art. 5.3 del Reglamento Bruselas I, que prevé un foro en materia de responsabilidad extracontractual alternativo. La interpretación del TJUE explicita que cabe presentar la demanda vinculada a un ilícito a distancia tanto ante el tribunal del lugar donde se hubiese producido –o pudiese producirse– el hecho generador del daño para reclamar por la totalidad, como ante el tribunal del Estado miembro en que se haya manifestado tal daño en relación limitada con el mismo, teniendo en cuenta que en casos de vulneraciones de derechos de la personalidad cometidas a través de Internet57 se admite un tercer eje para la reclamación del total de los daños verificados basado en el centro de intereses de la víctima, lo cual resultaría ventajoso extrapolar al conjunto de acciones que tratamos. Adviértase que la conexión comunitaria, esto es, el requisito de que el domicilio del demandado se encuentre en un Estado miembro, dificultará de nuevo la aplicabilidad práctica de este foro; otro problema consistirá en la necesidad de que el hecho generador o bien el daño o alguno de los daños se den en territorio comunitario (bastaría la toma de una decisión empresarial). Téngase también en cuenta aquí el posible recurso alternativo, una vez comprobada la conexión comunitaria, al art. 5.4 del Reglamento, sobre la acumulación de las acciones civil y penal ante el tribunal del Estado miembro que estuviera enjuiciando el proceso penal, siempre que la lex fori lo admita. En la doctrina58 se ha sugerido que en el asunto Total59, cerrado en 2007 por falta de legitimación procesal de los demandantes y en el que unos refugiados birmanos mantuvieron ante tribunales belgas que se habían violado sus derechos humanos en Birmania, respecto a lo cual la empresa francesa Total habría actuado en complicidad, podría haber resultado útil recurrir a esta vía del art. 5.4. Con menor probabilidad cabrá recurrir a los criterios específicos de los arts. 18 ss. del Reglamento en materia de contratos individuales de trabajo o a la sumisión expresa o tácita de los arts. 23 y 24. Debe señalarse también la relevancia en estos casos de la adopción de medidas provisionales (art. 31 del Reglamento) y por otra parte

56 57 58 59

Sobre la operatividad de este foro en los casos que analizamos véase ENNEKING, Liesbeth Francisca Hubertina. op. cit., p. 146. STJ de 25 de octubre de 2011, asuntos acumulados C-509/09 y C-161/10.

WOUTERS, Jan y RYNGAERT, Cedric. «Litigation for Overseas Corporate Human Rights Abuses in the European Union: The Challenge of Jurisdiction». The Geo. Wash. Int’l L. Rev. 2009, Vol. 40, nº 4, p. 968. Arrêt de la Cour de cassation de Belgique, 28 mars 2007.

435

436

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

de las acciones colectivas, vitales en la práctica estadounidense y que constituyen un aspecto no expresamente contemplado por el Reglamento, tampoco en su versión revisada –dependerá por tanto de la lex fori–. De no poder operar instrumento de origen comunitario o convencional deberá acudirse a los criterios de los sistemas autónomos de los Estados miembros60: se trata de previsiones en materia de responsabilidad extracontractual, acumulación de acciones, ciertos foros calificables como exorbitantes (ad ex., la nacionalidad del demandante, la presencia de bienes del demandado, la tag o la doing business jurisdiction), o el forum necessitatis, reconocido en diversos ordenamientos nacionales. Como ejemplo de la reducida práctica sobre estos litigios en países de la UE cabe referir el asunto llevado ante los tribunales holandeses en los casos Shell61, en las acciones dirigidas contra la filial nigeriana de Shell y la empresa matriz holandesa con base en el art. 7 del Código de procedimiento civil holandés, trazándose un paralelismo respecto al objetivo acumulativo del art. 6 del Reglamento Bruselas I. Por último, adviértase asimismo en este punto, al margen de la operatividad del Reglamento comunitario, la importancia del correctivo flexibilizador conocido como forum non conveniens62, tradicional en los ordenamientos de Common Law, para posibilitar la remisión competencial con ciertas condiciones, y que ha cobrado relevancia en diversos asuntos conocidos por los tribunales británicos63. La revisión del Reglamento Bruselas I mediante la adopción del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil64, aplicable a partir de 10 de enero de 2015, no ha introducido, como cabía imaginar, una regla específica para estos contenciosos, como quizá hubiese sido deseable. En el texto aprobado, mucho menos ambicioso

60 61

62 63

64

Sobre ello puede verse el estudio «Final Report: International Civil Litigation for Human Rights Violations» de la International Law Association (accesible en: http://www.ila-hq.org/ en/committees/index.cfm/cid/1021). ENNEKING, Liesbeth Francisca Hubertina. op. cit., pp. 104 ss. En 2013 fueron desestimadas las pretensiones contra la matriz por falta de pruebas, apreciándose la acción contra la filial; al respecto véase el resumen de la Prof. Dra. Marta Requejo sobre el seminario celebrado en el Max Planck Institute de Luxemburgo, accesible en http://conflictoflaws.net/2013/thekiobel-judgment-of-the-us-supreme-court-and-the-future-of-human-rights-litigation-seminarat-the-mpi-luxembourg/.

Recuérdese que la sentencia del TJUE de 1 de marzo de 2005, asunto C-281/02, en Owusu, no permite este juego si una de las partes está domiciliada en un Estado miembro.

Al respecto, CHAMBERS, Rachel. «Is Home State Litigation in the Way to Fill the Lacuna in Corporate Legal Accountability for Human Rights Violations Perpetrated in Host States?». En BANAKAS, Stathis. Global Wrongs and Private Law Remedies and Procedures. Londres: Wildy, Simmonds and Hill Publishing, 2011, p. 184. DO L 351, de 20 de diciembre de 2012.

La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas Maria Álvarez Torné

que la Propuesta previa65, no se prescinde lamentablemente de la conexión comunitaria66, desapareciendo el requisito del domicilio del demandado empresario en un Estado miembro en casos de consumidores o trabajadores, así como suprimiéndose la exigencia de que una parte esté domiciliada en un Estado miembro para acuerdos de elección de foro. Cabe criticar asimismo la falta de previsión de un foro de necesidad, que parece más factible en nuestros casos que una cuestionada jurisdicción civil internacional. Una vez superada la determinación de la autoridad competente, deberá especificarse la ley aplicable, respecto a lo cual en general se ha considerado que la conducta cuestionada se analizaría en la esfera del Derecho internacional, y las consecuencias del ilícito –incluyendo entre otros aspectos, la reparación– se sometería a la ley aplicable señalada por las normas de conflicto. Para esto último, los tribunales de los Estados miembros acudirán en general a las reglas de DIPr sobre responsabilidad extracontractual; en el caso de un contrato laboral cabría dirigirse a lo estipulado por el Reglamento Roma I67. En principio, la responsabilidad extracontractual se establecerá en estos casos mediante el Reglamento Roma II68, de aplicación erga omnes, que incorpora un régimen general, resultando aquí improbable una elección de ley de las partes, así como ciertos preceptos específicos para casos como la responsabilidad por productos defectuosos (prevaleciendo el Convenio de La Haya de 1973 sobre responsabilidad por productos para los Estados miembros firmantes), el 65 66

67 68

Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, COM (2010) 748.

Indicando que el art. 79 del nuevo Reglamento prevé analizar esta extensión en una revisión futura, DE MIGUEL ASENSIO, Pedro. «El nuevo Reglamento sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones». Diario La Ley. 31 de enero de 2013, nº 8013, p.12. Piénsese en este sentido que la simple supresión de la conexión comunitaria sin prever criterios adecuados para estos casos no sería positiva por sí misma frente al posible juego residual de los foros de los sistemas autónomos, en la línea apuntada por REQUEJO ISIDRO, Marta. «Litigación civil internacional por abusos...». op. cit., p. 281. Téngase en cuenta en este contexto que se ha adoptado el Reglamento (UE) núm. 542/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se modifica el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 en lo relativo a las normas que deben aplicarse por lo que respecta al Tribunal Unificado de Patentes y al Tribunal de Justicia del Benelux (DO L 163, de 29 de mayo de 2014), que implica la extensión competencial respecto a demandados domiciliados en terceros Estados de forma limitada a los litigios sometidos a tales órganos jurisdiccionales comunes.

Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, DO L 177, de 4 de julio de 2008, no aplicable en Dinamarca.

Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, DO L 199, de 31 de julio de 2007.

437

438

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

daño medioambiental69 o la infracción de derechos de propiedad intelectual. Téngase en cuenta la existencia de una serie de reglas de aplicación que modularán la operatividad de estas normas y también la exclusión de las violaciones de los derechos de la personalidad del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma II, con el consecuente recurso a la normativa autónoma (art. 10.9 CC en el caso español). Se plantea respecto a esto último una justificada reforma del instrumento europeo para la inclusión de estos ilícitos70.

4. Apunte final Cabe advertir un interés creciente en prevenir las vulneraciones de los derechos humanos en la esfera internacional provocadas por la actividad empresarial en un mundo cada vez más globalizado, aunque se ha afirmado que los mecanismos articulados resultan en gran medida insuficientes si las empresas no adoptan una buena predisposición, con los inconvenientes del voluntarismo. Se constata que el Derecho internacional público no brinda actualmente una protección bastante en casos de abusos contra derechos humanos cometidos por empresas. Las víctimas de estos ilícitos, en una posición débil, deberán acudir a vías jurídicas que hoy no garantizan la correcta tutela de sus reclamaciones, como la ofrecida por el DIPr, incluso aunque opten por litigar en países que disponen de sistemas jurídicos consolidados, como Estados Unidos o los países miembros de la UE. Por ello, y en interés del conjunto de los actores implicados, debe incidirse en la necesidad de un tratamiento satisfactorio y transversal desde las diferentes ramas del Derecho que realmente permita evitar la comisión de estos ilícitos y, en su caso, responder adecuadamente ante los mismos.

69

70

Tradicionalmente se ha diferenciado el tratamiento de los daños al Medio Ambiente y los abusos contra derechos humanos; sin embargo, y dada la interrelación entre estos sectores, debe considerarse la existencia de diversos convenios internacionales en materia de responsabilidad civil por daños al Medio Ambiente que en algunos casos contienen reglas sobre distintos sectores de DIPr que pueden resultar prioritariamente aplicables frente al sistema comunitario de DIPr descrito en la presente contribución. Véase al respecto la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de mayo de 2012, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la modificación del Reglamento (CE) nº 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II).

2

CAPÍTULO VII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. Dotación de seguridad jurídica y medios alternativos de solución de diferencias entre estados miembros Naiara Arriola Echaniz

Profesora Licenciada Encargada de Derecho Constitucional Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Panorama actual del sistema multilateral de comercio. 3. Mecanismos de control del sistema multilateral de comercio. Especial atención al sistema solución de diferencias de la omc. 4. Procedimiento de solución de controversias en el seno de la omc. Aspectos judiciales versus vías diplomáticas de solución de las diferencias. 5. Conclusiones.

1. Introducción El Estado como agente legislativo monopolístico se ha visto superado por el fenómeno globalizador. En este nuevo panorama interconectado e interdependiente las organizaciones internacionales se presentan como una vía eficaz y plausible de control y seguridad jurídica. El fenómeno conocido como globalización es un fenómeno amplio y complejo. El presente artículo se va a centrar en su ámbito económico y, más concretamente, en el ámbito del sistema multilateral de comercio promovido y desarrollado en el seno de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC). El comercio internacional es un fenómeno cada vez más amplio, volátil y complejo, en el que los individuos, como consumidores y usuarios, las empresas, también como consumidoras y usuarias pero también como proveedoras, y los agentes públicos, buscan un panorama regulado y controlado que les permita desarrollar su actividad con la mayor seguridad posible. En este contexto, los Estados trabajan en el seno de la OMC con la intención de crear y promover un marco jurídico claro y seguro para facilitar los intercambios internacionales. El sistema multilateral de comercio tiene como objetivo, por ejemplo, actuar contra las medidas de tipo proteccionista promovidas en algunos casos por los Estados que pueden limitar este libre juego y perjudicar no sólo a sectores externos sino también a sus empresas nacionales y a sus propios ciudadanos-consumidores. La

440

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

OMC promueve la creación de normas que garanticen la liberalización del comercio, limiten y excluyan las medidas de tipo proteccionista y aseguren un comercio internacional libre y seguro. En el presente artículo se propone, en primer lugar, un breve análisis de la OMC dentro del sistema multilateral de comercio que ella misma promueve. En segundo lugar se señalan los mecanismos de control con lo que cuenta la propia Organización para garantizar la seguridad jurídica para todos los actores, tanto públicos como privados: 1) las notificaciones; 2) el mecanismo de examen de las políticas comerciales (en adelante, MEPC); 3) el sistema de solución de diferencias (en adelante, SSD). Dentro de estos mecanismos el SSD de la OMC se presenta como el más obligatorio de todos ellos. En el presente artículo vamos a centrarnos en su procedimiento y a destacar cómo se combinan a lo largo del mismo aspecto de tipo judicial y medios de corte diplomático.

2. Panorama actual del sistema multilateral de comercio Dentro del sistema multilateral de comercio, la OMC es sin duda una de las instituciones más importantes en la regulación de unas relaciones económicas internacionales cada vez más liberalizadas y con unas normas de comportamiento cada vez más previsibles y seguras1. Esta organización se constituyó el 1 de enero de 1995 cumpliendo lo establecido en el párrafo 3 del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales2.

1

2

Para una visión general de la OMC, véanse, entre otros: JACKSON, J. H. Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del Derecho internacional. Madrid: Marcial Pons, 2009; MAVROIDIS, P. C.; PALMETER, N. D. Dispute settlement in the world trade organization: practice and procedure. The Hague: Kluwer Law International, 1999; PETERSMANN, E-U. Dispute settlement in the world trade organization: practice and procedure. London: Kluwer Law International, 1997; OMC:Diez malentendidos frecuentes sobre la OMC, División de Información y Relaciones con los Medios de Comunicación, Ginebra, 2007. Web de la OMC. http://www.wto.org/spanish/res_s/doload_s/10mis_s.pdf (Última consulta 5 de marzo de 2011); VAN DEN BOSSCHE, P. The Law and Policy of the World Trade Organization. Text, Cases and Materials. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. La Decisión Relativa a la Aceptación del Acuerdo por el que se Establece la Organización Mundial del Comercio y la Adhesión a Dicho Acuerdo se encuentra en la propia página web de la OMC, véase: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/55-dwto.pdf (Última consulta 15 de marzo de 2011). El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, que se encuentra en United Nations Treaty Series, núm. I-31874, vols. 1867-1869. WTO Doc. LT/UR/A/2. En España en el BOE de 24 de enero de 1995 http://www.boe.es/boe/dias/1995/01/24/pdfs/A02206-02206.pdf (Última consulta

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

La OMC no es una organización que impone las medidas comerciales a adoptar por sus Miembros sino que trata de promover los espacios de discusión oportunos para que ellos mismos alcancen acuerdos en la dirección que consideren oportuna. Una vez establecidas estas normas sobre el comercio multilateral la organización obliga a los Miembros al cumplimiento de las mismas y pone a su disposición un mecanismo de solución de las diferencias que puedan surgir entre ellos por el propio flujo del comercio mundial. Por tanto, la OMC es la encargada de establecer las normas jurídicas básicas para un comercio internacional liberalizado y seguro. Esta Organización ha ampliado el ámbito de las normas comerciales multilaterales mucho más allá del comercio de mercancías para englobar el comercio de servicios y los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio. En términos generales, la OMC es un conjunto de acuerdos que establecen derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes para todos los Miembros. También forman parte de los acuerdos de la OMC los compromisos para proporcionar un grado convenido de apertura de los mercados internos a la importación de bienes y servicios3.

3. Mecanismos de control del sistema multilateral de comercio. Especial atención al sistema solución de diferencias de la OMC En aras de avanzar en la protección de la seguridad jurídica y de garantizar sistema multilateral de comercio basado en normas promovido por la propia OMC, ésta establece una serie de mecanismos de supervisión para tratar de conseguir que

3

15 de marzo de 2011), en tres suplementos: http://www.boe.es/boe/dias/1995/01/24/pdfs/ C00003-00282.pdf (Última consulta 15 de marzo de 2011).

En términos formales, el Acuerdo por el que se establece la OMC abarca todos los acuerdos comerciales específicos que están anexos al Acuerdo por el que se establece la OMC. Este Acuerdo se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994 y marca la conclusión de la Ronda Uruguay. Los acuerdos específicos figuran en forma de cuatro anexos. Esos anexos contienen los Acuerdos Comerciales Multilaterales, así como otros entendimientos y decisiones concertados en el curso de la negociación. Todos los Miembros de la OMC han aceptado la totalidad de los acuerdos, que en su conjunto constituyen un «todo único». No cabe elegir entre ellos por parte de los gobiernos: se trata de todo o nada. En la propia página de la OMC se establece que «[e]l marco de la OMC servirá de vehículo para garantizar que los resultados de la Ronda Uruguay se traten como un «todo único» y, por consiguiente, el hecho de ser miembro de la OMC entrañará la aceptación de todos los resultados de la Ronda, sin excepción alguna» citado en el apartado explicativo de los textos jurídicos de la OMC citado en http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/ursum_s.htm (Última consulta 5 de marzo de 2011).

441

442

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

sus Miembros adapten sus ordenamientos jurídicos a las normas de la OMC y así se garantice la eficacia en la aplicación y ejecución de dichas normas en el comercio internacional. En aras de alcanzar estos objetivos existen tres mecanismos de supervisión incardinados en el sistema de la Organización: el sistema de notificaciones, el Mecanismo de Examen de Políticas Comerciales y el Sistema de Solución de Diferencias. 1.

Sistema de notificaciones El sistema de notificaciones en la OMC se fundamenta en el hecho de que la información es básica para controlar el cumplimiento de las normas de la OMC y aumentar la transparencia comercial internacional. La obligación de informar se ha convertido en una presión ex ante para cumplir con las obligaciones que han asumido dentro de la OMC y también para aumentar los flujos de información sobre las situaciones comerciales de todos los Miembros de la Organización4. Sin embargo, queda a libre disposición de los Miembros el cumplimiento de las obligaciones contraídas sin que haya ninguna norma que obligue a su cumplimiento ni ninguna disposición sancionadora en caso de incumplimiento. 2.

Mecanismo de Examen de Políticas Comerciales El MEPC supone un paso más en los mecanismos de control con respecto al anterior ya que, aunque es un sistema de carácter no coercitivo, funciona de forma automática. Este mecanismo, igual que el anterior, actúa como un elemento para persuadir a los Miembros sobre la necesidad del cumplimiento antes de que se produzca una violación de sus obligaciones contraídas y se puedan ver inmersos en el proceso solución de diferencias5. Con la creación de la OMC, el MEPC quedó regulado en el Anexo 3 del Acuerdo de la OMC y sus objetivos principales son: 1) coadyuvar a una mayor adhesión de todos los Miembros a las normas y disciplinas de los Acuerdos Comerciales Multilaterales y, cuando proceda, de los Acuerdos Comerciales Plurilaterales, y a los compromisos contraídos en su marco; 2) proporcionar a un mejor funcionamiento del sistema multilateral de comercio, mediante la consecución de una mayor transparencia en las políticas y prácticas comerciales de los Miembros y una mejor comprensión de las mismas. Para realizar los exámenes de las políticas comerciales se establece un Órgano de Examen de las Políticas Comerciales (en adelante, OEPC) (apartado i) del punto C. del Anexo 3). La relativa fuerza impositiva de los informes del OEPC se deriva de la revisión exhaustiva que hace en muchas ocasiones sobre el cumplimiento por los Miembros de las obligaciones asumidas y la publicidad que se le da al desarrollo

4 5

López Barrero, E. Regulación del comercio internacional: la OMC. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 362. López Barrero, E. Op. cit., pp. 362-364.

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

y las conclusiones de la misma. Por tanto, podríamos concluir señalando que se trata más de un mecanismo diplomático que jurídico en aras de asegurar el cumplimiento y la eficacia del Derecho de la OMC6. 3.

Sistema de Solución de Diferencias de la OMC El SSD, en último lugar, es el mecanismo más coercitivo de los tres mencionados. La forma de ejercer el control y la supervisión funciona a posteriori, es decir, una vez que surge el conflicto entre los Miembros y a instancia de los mismos. El Entendimiento de Solución de Diferencias, establecido en el Anexo 2 del Acuerdo de la OMC, regula distintos medios para asegurar la observancia de las medidas adoptadas en el seno de la OMC. Por este motivo el SSD da un paso más con respecto a los dos mecanismos de supervisión y control ya analizados7. Los objetivos y las funciones básicas del SSD de la OMC se pueden resumir en seis puntos: 1) aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio; 2) preservar los derechos y las obligaciones de los Miembros de la OMC; 3) aclarar las disposiciones de los Acuerdos de la OMC mediante la interpretación; 4) favorecer soluciones mutuamente convenidas; 5) fortalecer procedimientos detalladas y pronta solución de las diferencias; 6) conseguir la supresión de las medidas incompatibles con los Acuerdos abarcados y, por extensión, con el Derecho de la OMC8.

4. Procedimiento de solución de controversias en el seno de la omc. Aspectos judiciales versus vías diplomáticas de solución de las diferencias En el SSD de la OMC es constante la relación entre elementos de tipo diplomático y elementos de tipo jurídico que sitúan a este sistema en un punto a caballo entre un proceso judicial y un proceso diplomático de solución de diferencias. El SSD creado por la OMC supuso una serie de novedades frente al procedimiento regulado en el GATT de 19479. En la OMC se cambia la relación que había existido

6

López Barrero, E. Op. cit., pp. 366-368.

8

Para una breve introducción al Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, véase: MONTAÑÁ MORA, M. La OMC y el reforzamiento del Sistema del GATT. Madrid: McGraw Hill, 1997, pp. 97-152; Petersmann, E-U. (Ed.). International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System. London: Kluwer Law International, 1997, pp. 30-54.

7

9

López Barrero, E. Op. cit., p. 374.

Para acceder al Anexo 2 del Acuerdo de la OMC, donde se regula el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de diferencias. Web de

443

444

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

durante el GATT de 1947 entre la parte diplomática y la jurisdiccional y se refuerza la competencia de ésta sobre aquélla, por varias razones: 1) control que el SSD puede ejercer sobre las competencias de los órganos políticos; 2) por la eficacia de la adopción de las decisiones del SSD10. Con el ESD de la OMC se crea, en primer lugar, un sistema unificado de arreglo de las controversias para el conjunto de los acuerdos que integran el Derecho de la OMC, superando la parcelación reinante bajo en antiguo sistema del GATT a la carta, en el que los distintos acuerdos alcanzados en las sucesivas rondas solían dotarse de específicos mecanismos para la solución de diferencias. El ESD está diseñado para ofrecer un único procedimiento de solución de diferencias unificado para la mayoría de textos de la Ronda de Uruguay. El ESD pretende unificar los diversos procedimientos de solución de diferencias en un único instrumento, con el fin de dotar de mayor previsibilidad y seguridad al SSD de la OMC (párrafo 2 del artículo 3 del ESD). En segundo lugar, se establece, dentro del organigrama de la OMC, un Órgano de Solución de Diferencias que se encarga específicamente de administrar el ESD y está compuesto por representantes de todos los Miembros de la Organización. De hecho, se institucionaliza el procedimiento de SSD no sólo con el OSD sino también gracias a los Grupos Especiales y al Órgano de Apelación. En tercer lugar, se definen con precisión las etapas del procedimiento, fijando plazos perentorios y, entre ellos, se reconoce plenamente el derecho de la parte reclamante a la constitución de un GE que conozca la controversia, impidiendo así el bloqueo del proceso en esta etapa inicial. Este procedimiento enfatiza la pronta solución de las diferencias como requisito esencial para que la OMC funcione debidamente. En cuarto lugar, el informe del GE y, en su caso, del OA se adoptan por el OSD en virtud de la nueva regla del consenso negativo, haciéndolos casi automáticamente vinculantes. Este consenso negativo se traduce en una adopción casi automática que impide cualquier posibilidad de bloqueo. La única posibilidad de bloqueo es que todos los Miembros se pongan de acuerdo para su no adopción. En quinto lugar, se refuerza el mecanismo para vigilar y tratar de garantizar el cumplimiento de los informes adoptados, posibilitando que el Miembro reclamante vencedor sea autorizado por el OSD a la suspensión de concesiones u otras obligaciones con respecto al Miembro perdedor que no observe los informes adoptados. El ESD abarca todas aquellas diferencias que se den entre Miembros de la OMC con respecto a la aplicación de los Acuerdos abarcados, que tal y como se señala en el Apéndice 1 del Anexo 2 se refieren al Acuerdo de la OMC así como

10

la OMC, textos jurídicos. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/28-dsu_s.htm#3_2 (Última consulta 14 de mayo de 2011). López Barrero, E. Op. cit., pp. 220-222.

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

básicamente todos los acuerdos anexos al mismo con la excepción del MEPC. Tal y como señala el párrafo 1 del artículo 23 del ESD (Anexo 2 del Acuerdo de la OMC), en aras de fortalecer el sistema multilateral de comercio, «[c]uando traten de reparar el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados, o un impedimento al logro de cualquiera de los objetivos de los acuerdos abarcados, los Miembros recurrirán a las normas y procedimientos del presente Entendimiento, que deberán acatar»11. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que el principal objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias y, por tanto, se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados. Para iniciar el procedimiento de solución de diferencias, el primer paso que debe dar la parte reclamante es notificar su solicitud de celebración de consultas al OSD (párrafo 4 del artículo 4 del ESD). Las consultas son un prerrequisito obligatorio para intentar alcanzar una solución de mutuo acuerdo antes de iniciar el procedimiento ante el GE y el OA12. Realmente aún no se jurídicamente apropiado de «parte reclamante» sino que podrá solicitar la celebración de consultas todo Miembro de la OMC que considere que tiene algún derecho anulado o menoscabado según los acuerdos abarcados deberá presentar solicitud de celebración de consultas ante el OSD y a todos los Consejos o Comités relevantes a su juicio. Es importante recalcar el hecho de que aunque las consultas previstas en el artículo 4 del ESD vayan precedidas de consultas informales entre los Miembros de la OMC implicados en la posible futura controversia sigue siendo necesario que el reclamante se atenga al procedimiento de consultas previsto en el ESD, antes de llevar adelante el procedimiento en la OMC. La solicitud de celebración de consultas señala el inicio formal de la diferencia en la OMC y pone en marcha la aplicación del ESD.  Los Miembros deberán participan en las consultas de buena fe y tratarán de resolver la diferencia de forma amigable. Como ya se ha apuntado en líneas precedentes, el proceso de consulta es esencialmente político-diplomático y confidencial. En caso de que las partes llega-

11

12

Fernández Pons, X. La OMC y el Derecho internacional. Un estudio sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general. Madrid, Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2006, pp. 71, 81; Jackson, J. H. Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del Derecho internacional. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 226 López Barrero, E. Op. cit., p. 391.

445

446

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

sen a una solución de la diferencia mutuamente convenida, según el párrafo 6 del artículo 3 del ESD, « (…) se notificarán al OSD y a los Consejos y Comités correspondientes, en los que cualquier Miembro podrá plantear cualquier cuestión con ellas relacionada». El párrafo 7 del artículo 4 del ESD regula los plazos y los procedimientos por lo que deben continuarse la solución de la diferencia en caso de no llegar el acuerdo entre las partes, así señala que si las consultas no permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante podrá pedir que se establezca un GE. La parte reclamante también podrá pedir el establecimiento dentro de ese plazo si las partes que intervienen en las consultas consideran de común acuerdo que éstas no han permitido resolver la diferencia13. El párrafo 2 del artículo 6 del ESD dispone que las peticiones de establecimiento de GE serán formuladas por escrito e indicarán si se han celebrado consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida el establecimiento de un GE con un mandato distinto del uniforme, en la petición escrita figurará el texto propuesto del mandato especial. Aplicando el principio de economía procesal regulado en el párrafo 1 del artículo 9 del ESD, siempre que sea posible, cuando más de Miembro solicite el establecimiento de un GE en relación con un mismo asunto, se podrá establecer un único GE para examinar talas reclamaciones tomando en consideración los derechos de todos los Miembros interesados. El apéndice 3 del ESD regula los procedimientos de trabajo de los GE. Los pasos procesales fundamentales de las diferencias suscitadas ante los GE son los que se señalan a continuación. Primero, tal y como se señala en el punto 4 del apéndice 3 del ESD, las partes presentarán sus comunicaciones escritas explicando los hechos objeto de controversia y sus respectivos argumentos. En la primera reunión sustantiva del GE con las partes y los terceros, la parte reclamante presentará sus alegaciones y la parte demandada dará su opinión (punto 5 del apéndice 3 del ESD), y se entregará por escrito la opinión de los terceros (punto 6 del apéndice 3 del ESD). Previamente a la segunda reunión sustantiva del GE, se presentarán los escritos de réplica al GE. La réplica formal se llevará a cabo por la parte demandada en primer lugar y después tendrá derecho a hablar la parte reclamante (punto 7 del apéndice 3 del ESD). El GE podrá preguntar a las partes todo lo que considere oportuno en

13

No obstante, según regula el párrafo 10 del artículo 12 del ESD se podrá ampliar el plazo de 60 días en el caso de que, tras la expiración del plazo pertinente, las partes que celebren las consultas no puedan convenir en que éstas han concluido. En este caso, el Presidente del OSD decidirá, previa consulta con las partes, si se ha de prorrogar el plazo pertinente y, de prorrogarse, por cuánto tiempo.

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

cualquier momento (punto 8 del apéndice 3 del ESD). Este mandato, fijado por las partes, deberá ser aprobado en todo caso por el OSD14. Por último, el artículo 13 del ESD reconoce el derecho a los GE de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier entidad que estime conveniente, tanto expertos individuales como grupos de expertos15. El apéndice 4 del ESD regula el establecimiento de grupos de expertos y sus procedimientos de trabajo. En relación con la carga de la prueba, el ESD no contiene ninguna disposición específica. Las partes tienen la posibilidad de alcanzar una solución mutuamente convenida durante todo el tiempo posterior a fase de consultas y hasta el momento en que el GE traslade sus conclusiones al OSD (párrafo 7 del artículo 12 del ESD). Durante esta fase ante el GE, a solicitud de la parte reclamante, el GE puede suspender su trabajo por un plazo máximo de 12 meses. Si la suspensión se prorroga por más de este tiempo, la autoridad del GE caduca (párrafo 2 del artículo 12 del ESD). Si las partes lograsen una solución de la diferencia de mutuo acuerdo, el informe del GE deberá estar limitado a una breve descripción del caso y a informar que se ha logrado dicha solución (párrafo 7 del artículo 12 del ESD). Una vez adoptado el informe las partes tiene la obligación de cumplirlo con la mayor brevedad posible (párrafo 1 del artículo 21 del ESD). La adopción del informe del GE tiene una etapa previa regulada por el artículo 15 del ESD, Etapa intermedia de reexamen, donde el GE dará traslado de los capítulos expositivos (hechos y argumentación) de su proyecto de informe a las partes en la diferencia. Dentro de un plazo fijado por el grupo especial, las partes presentarán sus observaciones por escrito. En un momento posterior, el GE entregará a las partes un informe provisional que incluya tanto la parte expositiva como las conclusiones del GE donde se incluirán también los argumentos discutidos en la etapa de reexamen intermedio. En informe final del GE será entregado a las partes y, cuando se encuentre disponible en los tres idiomas oficiales, se distribuirá a los Miembros de la OMC, momento en el cual se convertirá también en un documento de carácter público (artículo 16 del ESD). El párrafo 4 del artículo 16 del ESD dispone que, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de distribución del informe del GE a los Miembros, el informe se adoptará en una reunión del OSD, a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a 14

15

López Barrero, E. Op. cit., p. 150.

Además del artículo 13 del ESD, otros acuerdos abarcados también recogen no sólo el derecho sino la obligación de consultar a expertos: Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias, párrafo 2 del artículo 11 (obligación); Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio, párrafos 2 y 3 del artículo 14 y anexo 2 (derecho); Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del GATT de 1994, párrafos 3 y 4 del artículo 19 y anexo 2 (derecho para solicitar la opinión del Comité Técnico); Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias, párrafo 5 del artículo 4 y párrafo 3 del artículo 24 (derecho a solicitar asistencia al Grupo Permanente de Expertos).

447

448

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

éste su decisión de apelar o que el OSD decida por consenso no adoptar el informe. Si no hay prevista una reunión del OSD dentro de ese período en una fecha que permita cumplir las prescripciones de los párrafos 1 y 4 del artículo 16, se celebrará una reunión del OSD a tal efecto. Por tanto, en caso de que el informe sea adoptado por el OSD y no se notifique la decisión de apelar por ninguna de las partes en la diferencia, las recomendaciones y resoluciones del GE serán legalmente vinculantes para las partes. Sin embargo, si una parte ha notificado su decisión de apelar, el informe del grupo especial no será considerado por el OSD a efectos de su adopción hasta después de haber concluido el proceso de apelación, momento en el cual será vinculante para las partes (párrafo 4 del artículo 16 del ESD). El mandato del AO se reduce a confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del GE. En primer lugar, cuando el OA está de acuerdo con el razonamiento y la conclusión del GE en cuanto a la existencia de una consistencia o inconsistencia con los acuerdos abarcados, entonces el OA confirma. En segundo lugar, si el OA está de acuerdo con la conclusión pero no con el razonamiento que llevó a esa conclusión, entonces modifica. Por último, si el OA está en desacuerdo con la conclusión en cuanto a la consistencia o inconsistencia de la medida, acción o inacción suscitada en la diferencia, entonces revoca. En aras de promover una solución mutuamente convenida de la diferencia, el apelante podrá desistir de su apelación, en cualquier momento de las actuaciones, mediante notificación al OA, el cual notificará inmediatamente al  OSD. En todo caso, como señala el párrafo 7 del artículo 3 del ESD el acuerdo es siempre la solución preferida y tiene como único límite jurídico estar en conformidad con los acuerdos abarcados. En caso de que la diferencia sea objeto de un examen en apelación, el OSD tendrá que adoptar el informe del OA y el informe del GE en aquellas partes en que no haya sido modificado ni revocado. En la OMC, los informes de los GE y el OA hasta que no son adoptados por el OSD, órgano intergubernamental y plenario. En la práctica, el Presidente del OSD, en la sesión de adopción del acuerdo, y en base al consenso negativo, se limita a dar la palabra a aquellos Miembros que quieren expresar sus opiniones sobre el informe, tomar nota de todas las declaraciones y adoptar el informe. Por este automatismo, es decir, la pérdida de relevancia práctica del requisito de adopción de los informes del OA y de los GE por el OSD, es por lo que se reconoce que en la práctica son aquéllos y no éste los auténticos medios jurisdiccionales de solución de diferencias16. Como todo procedimiento (cuasi–)jurisdiccional en última instancia el ESD deberá ser capaz de aplicar coactivamente los informes adoptados en su seno. Sin 16

Bou Franch, V. «El mecanismo de solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio». En Bou Franch, V. (Coord.). Nuevas controversias internacionales y nuevos mecanismos de solución. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 323.

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

embargo, no existe un órgano de vigilancia dentro de la OMC que sea responsable de hacer cumplir las recomendaciones y resoluciones de los GE y el OA. Una vez adoptado el informe en una situación jurídicamente ideal se deberían suceder las siguientes etapas: aplicación notificada por el demandado, solución mutuamente aceptable notificada con respecto a la aplicación, cumplimiento en curso, cumplimiento constituido sin constatación de incumplimiento o incluso el caso idílico de una solución mutuamente convenida para el cumplimiento del mismo y una posterior notificación del cumplimiento. En caso de suceder en este orden el SSD ha cumplido la función sin obstáculos e incumplimientos por ninguna de las partes. Sin embargo, pueden darse problemas que dificulten la aplicación de dicho informe por tanto vamos a analizar brevemente la aplicación y la observancia de los informes adoptados por el OSD. Dos son los principios que rigen la aplicación de las recomendaciones y resoluciones que ponen fin a una diferencia, por un lado, la necesidad de conseguir un pronto cumplimiento de las mismas (párrafo 1 del artículo 21 del ESD) y, por otro, lograr la supresión de las medidas declaradas como incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados (párrafo 7 del artículo 3 del ESD). El párrafo 3 del artículo 21 del ESD establece que una vez adoptado en informe por parte del OSD, la parte demandada y condenada deberá informar al OSD en una reunión de cómo va a implementar las recomendaciones y resoluciones y señalar cuáles son las dificultades, así como indicar el plazo prudencial que necesita para ello si no es posible su cumplimiento inmediato. En caso de solicitud de plazo prudencial para el cumplimiento y de falta de aprobación o acuerdo entre las partes, un árbitro podrá determinar dicho plazo (párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD). A juicio de Xavier Fernández Pons, este arbitraje incidental es propio de procedimientos jurisdiccionales que, a diferencia del arbitraje regulado en el artículo 25 del ESD, ha sido ampliamente utilizado en la práctica de la OMC17. Sin embargo, Pelzamn y Shoham entienden que esta concesión permite flexibilizar y demorar en el tiempo el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD lo que supone un rasgo diplomático en el proceso de cumplimiento18. Durante la determinación del plazo prudencial, se vuelve a abrir la posibilidad de una solución mutuamente convenida en cuanto a la fecha para aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD ya que las partes pueden también pedir al árbitro que suspenda el procedimiento o retirar la solicitud de arbitraje para poder convenir en una solución respecto de la aplicación pero respetando el plazo límite de 15 meses a partir de la fecha de adopción del informe del GE o del OA para llegar a dicho acuerdo. 17

18

Fernández Pons, X. Op. cit., p. 81.

Pelzman, J.; Shoham, A. «WTO Enforcement Issues». Global Economy Journal, 2007, Vol. 7, nº 1, Artículo 4, p. 5.

449

450

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

Una vez transcurridos 6 meses desde la expiración del plazo prudencial se pasa a la verificación si el Miembro demandado ha aplicado las recomendaciones o resoluciones del OSD. La cuestión de la vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas se mantendrá en el orden del día de sus reuniones hasta que se resuelva. Por lo menos 10 días antes de cada una de esas reuniones, el Miembro afectado presentará al OSD por escrito un informe de situación sobre los progresos realizados en la aplicación de las recomendaciones o resoluciones (párrafo 6 del artículo 21 del ESD). En este punto del proceso se puede plantear la duda de si las medidas adoptadas son compatibles con las recomendaciones y resoluciones del OSD pero además tienen que ser compatibles con los acuerdos abarcados. En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del GE que haya entendido inicialmente en el asunto (párrafo 5 del artículo 21 del ESD). En caso de que la parte demandada no aplique las recomendaciones y resoluciones de los informes adoptados por el OSD en el plazo prudencial o que el GE no acepte las medidas de la parte demandada para la aplicación de las recomendaciones y resoluciones de los informes adoptados por el OSD (supuestos previstos para vigilar el cumplimiento en el artículo 21 del ESD); y, por tanto, nos encontremos ante una falta de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones de los informes adoptados por el OSD, la parte reclamante podrá recurrir a la compensación o a la suspensión de concesiones (artículo 22 del ESD).Respecto la compensación, la característica principal es su voluntariedad. La compensación debe ser compatible con los acuerdos abarcados, por tanto, debe ser compatible, entre otros, con el principio de no-discriminación. Cuando las partes no lleguen a alcanzar un acuerdo relativo a la compensación, el Miembro reclamante puede solicitar la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro demandado de concesiones y otras obligaciones según los acuerdos abarcados (párrafo 2 del artículo 22 del ESD). Esta solicitud se adoptará salvo que por consenso se decida denegar dicha solicitud (párrafo 6 del artículo 22 del ESD). No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. El arbitraje estará a cargo del GE que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un(os) árbitro(s) nombrado(s) por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial. Durante el curso de este arbitraje no se podrán suspender concesiones u otras obligaciones. La decisión del árbitro está sujeta también a la adopción, salvo acuerdo en contrario, por el OSD.

El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. … Naiara Arriola Echaniz

Igual que en caso anterior la suspensión debe ser compatible con los acuerdos abarcados y es temporal. Es sólo un mecanismo para forzar el cumplimiento por parte de la parte demandada en la diferencia y, por tanto, la suspensión de concesiones u otras obligaciones se mantendrá sólo hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado, hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de ventajas, o hasta que se llegue a una solución mutuamente satisfactoria. La vigilancia prevista en el párrafo 6 del artículo 21 también se extenderá a este supuesto hasta que se apliquen las recomendaciones de poner la medida en conformidad con los acuerdos abarcados.

5. Conclusiones A modo de conclusión, para visualizar los aspectos judiciales frente a los medios diplomáticos es ilustrativa la división que recogemos a continuación19. Por un lado, entre los aspectos diplomáticos: 1) las consultas; 2) los buenos oficios, conciliación y mediación (artículo 5); 3) las recomendaciones que pueden realizar los Grupos Especiales (artículo 19 del ESD), el Órgano de Apelación (artículo 19 del ESD) y el Órgano de Solución de Diferencias (artículo 12 y artículo 16 del ESD); 4) las vías relativas a la vigilancia del cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones (artículo 21 del ESD); 5) los mecanismos de compensación y suspensión (artículo 22 del ESD). Por otro lado, como aspectos propiamente judiciales del SSD de la OMC destaca: 1) los procedimientos de los Grupos Especiales (artículos 6 a 8 del ESD); 2) los procedimientos de Apelación (artículos 16 a 19 del ESD); 3) las resoluciones de los informes del Órgano Solución de Diferencias de la OMC (artículos 16 y 17 del ESD); 4) el arbitraje entre Estados (artículo 25 del ESD). En el presente artículo se ha tratado de poner de manifiesto cómo la regulación del comercio internacional necesita de una regulación específica y de unos mecanismos de control diferenciados para asegurar el cumplimiento del derecho dentro del sistema y como consecuencia de esto una mínima seguridad para todos los actores del sistema. En este contexto la OMC se presenta como una organización internacional fundamental para la liberalización y la seguridad en el sistema multilateral de comercio, no sólo gracias al establecimiento de unas normas básicas sino también a la promoción de unos mecanismos que traten de asegurar el cumplimiento de las mismas. Para conseguir el objetivo de control y previsibilidad del sistema el ESD se presenta como la pieza clave.

19

Petersman, E-U. en Petersman, E-U. International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System. London, The Hague, Boston: Kluwer International Law, 1997, p. 60.

451

452

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

El procedimiento de solución de diferencias de la OMC, tal y como se ha tratado de poner de manifiesto en el presente artículo, combina vías de solución de tipo judicial junto con medios de solución de conflictos de tipo diplomático. La peculiaridad de este SSD y la necesidad de combinar ambos tipos de elementos se explica sobre todo por el contexto complejo en el que se ubica: 1) un nivel internacional donde los Estados son cautelosos con la ejecutoriedad de las resoluciones que se puedan tomar por órganos encargados de controlar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contexto de las distintas organizaciones internacionales; 2) resoluciones y controversias internacionales en las que se pueden tratar aspectos de alta sensibilidad nacional, como pueden ser, por ejemplo, sectores económicos clave para un Estado en concreto; 3) y donde, por último, los Estados tratan de mantener una protección aparente de su soberanía en muchos casos difícil en un mundo globalizado como el actual. Este panorama, en el ámbito concreto del sistema multilateral de comercio, ha llevado al desarrollo de un SSD en el seno de la OMC donde, por un lado, se han mantenido aspectos propios de la solución de elementos diplomáticos para la solución de controversias pero donde también se han introducido aspectos judiciales a lo largo del mismo, lo que supone un gran logro y un avance frente al sistema de solución de conflictos existente en el comercio internacional antes de la creación de la OMC.

3

CAPÍTULO VII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la resolución alternativa de conflictos extrapolable a España? Paula Comellas Angulo

Doctoranda de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto. Profesora de Derecho internacional privado y de Seminario de Investigación Dirigida en la Universidad Católica y en la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los consultorios o clínicas jurídicas. 2.1. Contextualización. 2.2. Funcionamiento de los consultorios o clínicas jurídicas. 2.3. Centros de conciliación de los consultorios jurídicos. 2.4. Competencias genéricas y específicas a las que contribuye el consultorio jurídico. 3. Formación jurídica profesionalizante tras el EEES. 3.1. Opciones de grado en derecho tras la implementación del EEES en España. 3.2. Requisitos para acceder a la carrera de abogado y procurador en España. 4. Análisis del escenario español. 4.1. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico español. 4.2. ¿Hasta qué punto es viable la implementación de la enseñanza clínica y de los centros de conciliación en las facultades de derecho españolas? 5. Consideraciones finales.

1. Introducción La implementación del Proceso de Bolonia en el año 2010 supuso una reforma estructural de la carrera de Derecho en la mayoría de las universidades del continente europeo. Para ello, además de algunas redenominaciones en las asignaturas de los programas, se produjo un cambio en los requisitos exigidos por las Facultades de Derecho para la obtención del grado. Entre ellos, destaca la elaboración de un trabajo de fin de grado y la realización de prácticas externas. Así mismo, a nivel legislativo, se produjo una reforma sustancial de los requisitos para acceder a la carrera de Abogado y Procurador. El objetivo principal de estos cambios era formar a los futuros juristas en las competencias exigidas por una sociedad que se internacionaliza y romper las barreras existentes entre el mundo educativo y el laboral. Lo anterior, unido a que la sociedad actual se encuentra sumida en una crisis económica sin precedentes y en consecuencia, cada día más litigiosa, hace que se considere pertinente realizar un análisis de la enseñanza clínica del Derecho en el continente americano. En el caso de América Latina, la ley establece la realización de prácticas en los Consultorios o Clínicas Jurídicas de las Facultades de Derecho como parte integral de la carrera y requisito sine qua non para obtener el Grado. Estos Consultorios Jurídicos, y en concreto los Centros de Conciliación de los mismos, juegan un papel

454

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

destacado en la resolución alternativa de los conflictos generados entre los particulares y entre los particulares y la Administración. Por otra parte, el trabajo desempeñado por los estudiantes en estos centros, es clave para el adecuado desarrollo del elenco de competencias correspondientes a su perfil académico-profesional. Por lo tanto, el objetivo nuclear de esta intervención será analizar los beneficios de la enseñanza clínica del Derecho, así como la pertinencia y viabilidad de su implementación en las Facultades de Derecho españolas como medio alternativo para la resolución de conflictos y como pieza clave para lograr la ansiada convergencia educativa, en cuanto a la adquisición de competencias académico-profesionales se refiere.

2. Los consultorios o clínicas jurídicas 2.1. Contextualización La búsqueda de metodologías activas para la enseñanza-aprendizaje del Derecho, se remonta a principios del siglo XX cuando en los Estados Unidos surgieron distintas pedagogías tales como el método del caso; el aprendizaje basado en problemas, o las clínicas jurídicas, con el fin de acercar la teoría jurídica a la práctica real del derecho1. Por lo que a las clínicas jurídicas se refiere, a finales del s. XIX comenzaron a surgir en las universidades más prestigiosas de los Estados Unidos. Éstas se desarrollaban de manera independiente a las Facultades de Derecho y eran llevadas a cabo de manera voluntaria por estudiantes de Derecho con la única finalidad de brindar apoyo jurídico a las personas más necesitadas de la sociedad del momento. Posteriormente, en los años ochenta las clínicas jurídicas comenzaron a formar parte de los programas oficiales de Derecho a través del Lawyering Program y de las Law Clinics, cuyo protagonismo en los programas de Derecho sigue imperando en las universidades más prestigiosas del país2. Respecto al Lawyering Program, es parte del primer año de la carrera y su misión es que los estudiantes comiencen a desarrollar las competencias relacionadas con el mundo práctico del Derecho y a su vez, se capaciten para las clínicas jurídicas que tendrán lugar en los últimos cursos de la carrera. En estas clínicas, los estudiantes prestan apoyo jurídico a personas de escasos recur1

2

JEROME, Frank. «Why not a Clinical Lawyer-School?». University of Pennsylvania. Law Review, 1933, nº 81, pp. 907-923.

Cabe destacar que la propuesta de Jerome surgió como una crítica al método del caso, creado por Christopher Columbus Langdell, pues a pesar de ser una metodología basada en casos prácticos, los estudiantes sólo tenían contacto con la biblioteca para solucionarlos y no con la práctica real.

WITKER, Jorge. «La enseñanza clínica como recurso de aprendizaje jurídico». Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho. 2007, Año 5, número 10, pp. 182-183

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la … Paula Comellas Angulo

sos económicos, tomando a su vez contacto con casos reales. En ocasiones, también se realizan simulaciones con el fin de que los estudiantes estén más preparados a la hora de enfrentarse a dicha realidad. Por lo que respecta a América Latina, los consultorios o clínicas jurídicas también surgieron de manera paralela a las Facultades de Derecho con una misión social en pro de los más necesitados de la sociedad. Ya en la década de los 60 y 70 se instauraron de manera oficial como parte de los programas de Derecho y no tardó en darse su regulación legal. Esta oficialización fue impulsada, en gran medida, por el Proyecto sobre Derecho y Desarrollo (Law and Development Project) de la Fundación Ford y la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (AID), el cual pretendía replicar en América Latina el modelo norteamericano, tanto educativo como del ejercicio del Derecho3.

2.2. Funcionamiento de los Consultorios o Clínicas Jurídicas Los Consultorios o Clínicas Jurídicas de las Facultades de Derecho en América Latina son llevados a cabo por los estudiantes de los dos últimos cursos de la carrera4. Por lo general, los estudiantes que se encuentran en el penúltimo año, centran sus labores en los asuntos relacionados con el derecho del trabajo y de la seguridad social. Ya en el último año de la carrera los estudiantes atienden cualquier tipo de asunto, pudiendo incluso representar a sus clientes ante la Justicia, siempre y cuando la controversia no supere los cantidades estipuladas por Ley, tal y como será detallado a continuación. Tomando como ejemplo concreto el caso de las Facultades de Derecho de las universidades colombianas, los consultorios jurídicos fueron regulados en 1971 a través del 3



4

GONZÁLEZ MORALES, Felipe. «Cultura judicial y enseñanza del Derecho en Chile». http://www.palermo.edu/derecho/pdf/Bibliografia-clinicas-juridicas/cultura_judicial_y_ensenanza_del_derecho_en_Chile.pdf (Última consulta 14 de junio de 2013). El autor señala que estas clínicas jurídicas perseguían tres objetivos pero que, lastimosamente, en términos generales puede afirmarse que no se han cumplido en su totalidad: «Se trataba de que durante sus estudios de Derecho, los estudiantes realizaran un trabajo práctico con casos reales bajo la supervisión de profesores, de que esto tuviera un impacto en el sentido de servir de elemento transformador de la enseñanza jurídica, y de fortalecer la inserción social de las Escuelas de Derecho a través de la prestación de servicios legales gratuitos para personas de escasos recursos. En los hechos, y a pesar de que estas clínicas han sobrevivido hasta la actualidad, el primer y tercer objetivo solo se han alcanzado de manera muy parcial y limitada y el segundo no se ha satisfecho en absoluto. Varios factores han sido relevantes para que los objetivos no se alcanzaran», p. 40. Es necesario aclarar que en América Latina la carrera de Derecho está compuesta por un total de 5 años, lo que suele traducirse en 10 semestres. Por lo tanto, hacen parte del Consultorio Jurídico los estudiantes de séptimo, octavo, noveno y décimo semestre.

455

456

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

Decreto 196, sobre el estatuto del ejercicio de la abogacía. Así, su artículo 30 establece5: «Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la dirección de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres, a elección de la facultad, y deberán actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, son abogados de pobres y como tales deberán verificar la capacidad económica de los usuarios. En tal virtud, acompañarán la correspondiente autorización del consultorio jurídico a las respectivas actuaciones judiciales y administrativas». Destaca la denominación de los estudiantes del consultorio jurídico como abogados de pobres, para lo cual se requiere comprobar que los usuarios del consultorio cumplen con dicha cualidad. En este sentido, cabe aclarar que en Colombia la sociedad se encuentra estratificada. Existen seis estratos que dividen a la sociedad en función del lugar en donde residen y con la finalidad de gravar progresivamente sus impuestos. De este modo, el estrato 6 es el más alto y el 1 el más bajo. Para poder acceder a los servicios del Consultorio Jurídico es necesario pertenecer al estrato 1 o 2 de la sociedad. Por lo general, estos consultorios o clínicas jurídicas hacen parte de las instalaciones del campus de las universidades y a ellos puede acudir cualquier persona, que cumpla los requisitos enunciados, para recibir apoyo jurídico. Estos centros son dirigidos por un abogado en ejercicio y cada área de atención cuenta con un coordinador. Además, casi todos los consultorios o clínicas jurídicas están sistematizados por lo que excepto las reuniones presenciales con los usuarios, el resto se puede realizar a través de la plataforma informática. Así, los estudiantes reciben sus casos con antelación, reciben a los clientes y posteriormente disponen de unos días para emitir su concepto jurídico y colgar éste en la plataforma. De esta forma, el profesor encargado se lo devuelve corregido en un plazo breve y a partir de ese momento, el estudiante puede concertar la cita con el usuario. En el caso de ser necesario iniciar un proceso judicial, el estudiante debe encargarse de él, contando siempre con la supervisión y respaldo del profesor. Las áreas de atención de los Consultorios Jurídicos son las siguientes: laboral, penal, patrimonial, Derecho público y familia. En el área laboral, la mayoría de los asuntos están centrados en liquidaciones laborales y reclamo de prestaciones, por lo que en sus inicios suele ser llevado por alumnos de cursos inferiores, por lo menos en cuanto al cálculo de dicha liquidación o prestación. En estos casos la cuantía no puede ser superior a 20 salarios mínimos (5.000 euros aproximadamente). En cuanto al área penal, los estudiantes pueden ejercer como abogados antes la Fiscalía o los Juzgados 5

Este artículo y el 9 fueron modificados por la Ley 583 de 2000, de 12 de junio. Diario Oficial No. 44.042, del 13 de junio de 2000.

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la … Paula Comellas Angulo

Penales antes cualquier controversia de este tipo, siempre y cuando el proceso penal no supere 150 salarios mínimos, es decir, 40.000 euros. Por lo que respecta al área patrimonial destacan las controversias en torno al cobro de títulos valores, problemas derivados de arrendamientos o relacionados con la propiedad horizontal, incumplimientos contractuales, y la protección al derecho del consumidor. La controversia no puede superar 15 salarios mínimos, unos 4.000 euros, para que pueda ser llevado a cabo por los estudiantes del Consultorio ante los Juzgados Civiles Municipales. El área de derecho público destaca por las gestiones administrativas que los estudiantes realizan en nombre de los usuarios. Los casos más abundantes son aquellos de protección de menores, ancianos y discapacitados. Por último, en el área de familia son protagonistas las controversias en torno a reclamo de cuotas alimentarias6. En términos generales el funcionamiento de los consultorios o clínicas jurídicas es de gran calidad dado que los estudiantes se toman en serio su trabajo y éstos, siempre están acompañados de un profesor o monitor que los guía en su tarea. No obstante, estos centros no son exentos de críticas, en su mayor parte relacionadas con el hecho de que el objetivo principal que se perseguía con su creación, es decir, fortalecer la inserción social de las Facultades de Derecho gracias a la prestación de servicios legales gratuitos, no se ha alcanzado7. Si bien es cierto, que sí se ha logrado la misión social que se perseguía, brindando apoyo jurídico gratuito y a su vez, lograr que los estudiantes adquieran competencias profesionalizantes a través de una metodología alejada de lo tradicional.

2.3. Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos Tal y como ha sido evidenciado anteriormente, los Centros de Conciliación hacen parte de los Consultorios o Clínicas Jurídicas de las Facultades de Derecho en el continente latinoamericano. Estos Centros de Conciliación, trabajan en todas las áreas anteriormente descritas a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos. En todos los casos, la controversia no podrá superar los 15 salarios míni-

6

7

Para una información más detallada, véanse las páginas oficiales de los Consultorios Jurídicos de alguna de las universidades más prestigiosas de Colombia: Universidad de los Andes: ConsultorioJur%C3%ADdico.aspx

http://consultoriojuridico.uniandes.edu.co/

Universidad Javeriana: http://puj-portal.javeriana.edu.co/portal/page/portal/Facultad%20 de%20Ciencias%20Juridicas/ptl_car_derecho/Consultorio%20jur%EDdico Universidad Nacional de Colombia: http://www.derecho.unal.edu.co/consultorio.html Universidad del Rosario: http://www.urosario.edu.co/consultorio_juridico/

GONZÁLEZ MORALES, Felipe. «Cultura judicial y enseñanza del Derecho en Chile». http://www.palermo.edu/derecho/pdf/Bibliografia-clinicas-juridicas/cultura_judicial_y_ensenanza_del_derecho_en_Chile.pdf (Última consulta 14 de junio de 2013).

457

458

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

mos laborales vigente. Por otra parte, también son objeto de estos centros de conciliación todos aquellos procesos en los que, debido al requisito de procedibilidad, es necesario acudir a la conciliación, antes de poder iniciar su trámite ante los Juzgados. Respecto al funcionamiento de estos centros de conciliación, es muy similar al descrito anteriormente. Los estudiantes son guiados por profesores encargados y siempre tienen que recibir su visto bueno antes de iniciarse la conciliación.

2.4. Competencias genéricas y específicas a las que contribuye el Consultorio Jurídico Teniendo en cuenta que el modelo educativo imperante tras el establecimiento del Espacio Europeo de Educación Superior, en adelante EEES, es el aprendizaje basado en competencias y una vez abordado el funcionamiento de los Consultorios Jurídicos, es necesario analizar el elenco de competencias que los estudiantes adquieren a través de su desempeño en el Consultorio Jurídico. En primer lugar, y como es bien sabido, el aprendizaje basado en competencias tiene persigue que los estudiantes adquieran una serie de competencias, genéricas y específicas, a lo largo de la carrera. Así mismo, su finalidad es lograr que las mismas sean acordes con el mercado laboral actual y la moderna sociedad del s. XXI, tomando como base para ello el perfil académico-profesional de los estudiantes8. En segundo lugar, respecto a las clases de competencias, cabe diferenciar entre las genéricas y las específicas. Por lo que respecta a las primeras, son compartidas por todos los pregrados, mientras que las específicas, tal y como su propio nombre indica, son aquellas que están relacionadas directamente con cada área del conocimiento. Dentro de las competencias genéricas es posible realizar una clasificación entre instrumentales, interpersonales y sistémicas. Las instrumentales guardan relación con capacidades cognitivas, metodológicas, tecnológicas y lingüísticas. Por su parte, las interpersonales están relaciones con capacidades individuales como las habilidades sociales e interpersonales. Por último, las sistémicas tienen un carácter holístico, como son por ejemplo la capacidad de emprendimiento, organización o liderazgo. Cabe destacar, que es necesario adquirir previamente las competencias de tipo instrumental o interpersonal para poder adquirir cualquier tipo de competencia sistémica9. Para finalizar con esta contextualización, no pueden obviarse las críticas que ha recibido el aprendizaje basado en competencias, que no deja de ser otro que el modelo basado en la adquisición de objetivos de la década de los 60 y 70. Entre estas críticas 8 9

GARCÍA FRAILE, J. A. y SABAN VERA, C. Un nuevo modelo de formación para el siglo XXI: la enseñanza basada en competencias. Barcelona: Editorial Davinci, 2008, p. 91.

Para un estudio más detallado véase: VILLA SÁNCHEZ, A. y POBLETE RUIZ, M.: Aprendizaje basado en competencias. Una propuesta para la evaluación de las competencias genéricas. Bilbao: Universidad de Deusto, 2007.

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la … Paula Comellas Angulo

destacan que se trata de un método conductista, quizá desfasado para las bases que deben preceder el aprendizaje moderno, y cuya evaluación es finalista. No obstante, cabe destacar que este modelo fue propulsado por la propia Declaración Bolonia, la cual exigía formar en las competencias de una sociedad internacionalizada y que la adquisición de competencias puede compaginarse con otros modelos de aprendizaje que sean más acordes o coherentes con el país o institución en donde se desarrolle. Las competencias genéricas a las que directamente concretamente contribuye el método de la educación clínica, son las siguientes: pensamiento crítico, resolución de problemas, toma de decisiones y sentido ético. El pensamiento crítico es aquella capacidad que se caracteriza por poner en cuestión aquellos principios que basan nuestra forma habitual de pensar. Por su parte, la toma de decisiones y la resolución de problemas son competencias básicas para cualquier abogado y más si cabe en la sociedad actual, en la que como consecuencia de la crisis, está incrementándose la litigiosidad. Por último, la competencia de sentido ético es desarrollada por los estudiantes en este tipo de clínicas jurídicas, ya que atienden casos reales de la profesión y de este modo, se enfrentan por primera vez a retos deontológicos a los que sólo se puede dar respuesta a través de la ética profesional. Por lo que respecta a las competencias específicas, destaca: aplicación del Derecho a hechos concretos para su correcta resolución; capacidad de argumentación; capacidad de negociación y conciliación a la luz de un caso jurídico complejo. En última instancia los estudiantes tienen que estar en dominio de todos los conocimientos adquiridos a lo largo de la carrera para su puesta en práctica y consecuente resolución del conflicto al que estén haciendo frente.

3. Formación jurídica profesionalizante tras el EEES 3.1. Opciones de Grado en Derecho tras la implementación del EEES en España Tras el establecimiento del EEES, se produjo una reforma de los programas de Derecho. Como es sabido, lo que hasta el momento se conocía como licenciatura en Derecho y constaba de 5 años, pasó a denominarse Grado en Derecho y a estar constituido por 4 años. Del mismo modo, las opciones de grado fueron modificadas sustancialmente, ya que en la licenciatura únicamente existía la exigencia de realizar prácticas laborales durante 6 meses con anterioridad a la culminación de la carrera, ya fueran internas o externas. En la actualidad, con la reforma de Bolonia, se introdujo la necesidad de elaborar un trabajo final de carrera, en añadidura a las prácticas, cuyas características no variaron sustancialmente. En términos generales, esta reforma del pensum en cuanto a las opciones de grado se refiere, puede parecer beneficiosa. No obstante, caben algunas críticas al modelo instaurado. En primer lugar, teniendo en cuenta que a lo largo del Grado en Derecho

459

460

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

los estudiantes no estudian ninguna asignatura relacionada con la investigación jurídica, la calidad del trabajo final de carrera se encuentra en entredicho. Si bien es cierto que a lo largo de los cuatro años del grado los estudiantes realizan diversos trabajos como parte del sistema evaluativo de diferentes asignaturas, no existe ningún criterio que garantice que los estudiantes lleguen al proceso de grado habiendo adquirido las competencias necesarias para realizar un trabajo de investigación medianamente válido. En segundo lugar, las competencias que los estudiantes puedan desarrollar con la elaboración de este trabajo final, serán de tipo investigativo y en ningún caso de carácter práctico. Por lo tanto, éstas competencias podrían adquirirse de manera transversal a lo largo de la carrera. En otras palabras, el cambio que se produjo en las requisitos de grado hubiera sido más beneficioso de haberse centrado en la puesta en práctica de conocimientos teóricos, tal y como apunta la enseñanza clínica. Por otra parte, sería una forma de garantizar que los juristas graduados abandonan la universidad habiendo tomado contacto con casos reales, al margen de la salida profesional que elijan, algo que no puede garantizarse con las prácticas profesionales.

3.2. Requisitos para acceder a la carrera de Abogado y Procurador en España A través de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador, se establece por primera vez la necesidad de realizar un proceso de formación específico, adicional al del Grado, para el ejercicio de estas profesiones. Al respecto, en la exposición de motivos se detalla que se trata de una exigencia constitucional a la luz de los artículos 17.3 y 24 de la Carta, toda vez que la calidad en el servicio prestado por estos profesionales redunda en la tutela judicial efectiva. Así mismo, la medida es justificada también con argumentos que apuntan a la experiencia en el Derecho comparado y a la necesidad de homogeneizar a nivel comunitario el acceso a estas profesiones en pro de la movilidad de trabajadores. En cuanto a los requisitos exigidos para el ejercicio profesional de Abogado y Procurador, en primer lugar se requiere estar en posesión del título de Licenciado o Graduado en Derecho. Adicionalmente se requiere la realización de cursos especializados previamente acreditados por el Ministerio de Educación y Cultura. Estos cursos podrán ser impartidos tanto por Universidades como por escuelas de práctica jurídica, incluyendo un proceso de realización de prácticas externas. Finalmente, con el fin de ejercer estas profesiones, será requerido aprobar una evaluación de la aptitud profesional, cuyo objetivo es acreditar la formación práctica y teórica en las mencionadas profesiones. Esta prueba tendrá lugar una vez al año y su contenido será único para todo el territorio español. Posteriormente, a través del Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, se mantienen los requisitos anteriormente enunciados, desarrollándolos de manera más concreta. Así, en el artí-

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la … Paula Comellas Angulo

culo 3.1. se establecen las competencias específicas que los graduados deberán haber desarrollado a lo largo del Grado: «a) Conocer y comprender los elementos, estructura, recursos, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico e interpretar las fuentes y los conceptos jurídicos fundamentales de cada uno de los distintos órdenes jurídicos; b) Conocer y comprender los mecanismos y procedimientos de resolución de los conflictos jurídicos, así como la posición jurídica de las personas en sus relaciones con la Administración y en general con los poderes públicos; c) Conocer y saber aplicar los criterios de prelación de las fuentes para determinar las normas aplicables en cada caso, y en especial el de la conformidad con las reglas, los principios y los valores constitucionales; d) Interpretar textos jurídicos desde una perspectiva interdisciplinar utilizando los principios jurídicos y los valores y principios sociales, éticos y deontológicos como herramientas de análisis; e) Pronunciarse con una argumentación jurídica convincente sobre una cuestión teórica relativa a las diversas materias jurídicas; f ) Resolver casos prácticos conforme al Derecho positivo vigente, lo que implica la elaboración previa de material, la identificación de cuestiones problemáticas, la selección e interpretación del dato de Derecho positivo aplicable y la exposición argumentada de la subsunción; g) Manejar con destreza y precisión el lenguaje jurídico y la terminología propia de las distintas ramas del derecho: Redactar de forma ordenada y comprensible documentos jurídicos. Comunicar oralmente y por escrito ideas, argumentaciones y razonamientos jurídicos usando los registros adecuados en cada contexto; h) Utilizar las tecnologías de la información y las comunicaciones para la búsqueda y obtención de información jurídica (bases de datos de legislación, jurisprudencia, bibliografía, etc.), así como herramientas de trabajo y comunicación». A este respecto, la problemática radica en que, teniendo en cuenta la regulación en torno a la autonomía universitaria contemplada en la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, que modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades, cada Universidad dispone de autonomía plena para regular el plan de estudios del Grado en Derecho, lo que incluye también los métodos de enseñanzaaprendizaje y de evaluación empleados por las mismas. De esta forma, puede afirmarse que no existe hasta el momento ningún sistema que efectivamente garantice o compruebe que los estudiantes adquieren las competencias señaladas anteriormente a lo largo de la carrera.

4. Análisis del escenario español 4.1. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico español La mediación, la conciliación y el arbitraje han destacado siempre por ser vías alternativas para la resolución de conflictos, sin la necesidad de acudir a los tediosos y costosos tribunales ordinarios. Su regulación difiere de cada sistema jurídico, así

461

462

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

como su uso por parte de los ciudadanos. Tradicionalmente, este tipo de mecanismos han sido más desarrollados en Estados Unidos, en donde desde la década de los 70 su éxito ha ido incrementando como consecuencia de la protección de los derechos civiles. Con la introducción de la ley federal Civil Right Act de 1964, se consagró la tutela y garantía de los derechos individuales de una manera más efectiva, lo que supuso un incremento en el número de litigios10. Como consecuencia de lo anterior, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos se enarbolaron como la vía más rápida, económica y eficaz. A pesar de que tanto la negociación, como la mediación, la conciliación y el arbitraje tomen como base el principio de la justicia restaurativa, conceptualmente son distintos. No obstante, la doctrina reconoce la confusión que suele generarse entre los conceptos de mediación y conciliación. La diferencia entre ambas figuras radica tanto en la finalidad como en el rol que ejerce el tercero neutro, mediador o conciliador. Respecto a la finalidad, la mediación se caracteriza por perseguir una composición contractual cualquiera mientras que la conciliación tiene por base lograr una composición justa. En cuanto a la participación del tercero, en la mediación su intervención es más espontánea, mientras que en la conciliación el tercero interviene llamado por las partes11. Esto último es lo que diferencia a la negociación de la mediación y conciliación, puesto que en este mecanismo las partes tratan por sí mismas la resolución del conflicto, aunque a veces pueda darse una negociación asistida con ayuda de un facilitador12. En cuanto al arbitraje, es el mecanismo alternativo de resolución de conflictos más empleado, sobre todo por empresas y en controversias de derecho privado. Éste se caracteriza, como es sabido, por un acuerdo voluntario previo de las partes se someterse al mismo y tras la resolución del conflicto, por parte de un tercero imparcial, será proferido un laudo arbitral. En el contexto actual, la mediación es un mecanismo alternativo de solución de controversias en auge debido al incremento de la litigiosidad como consecuencia de la crisis económica y al aumento del costo de las tasas judiciales, tal y como ha sido evidenciado anteriormente. En el ordenamiento jurídico español es necesario diferenciar entre la mediación intrajudicial, como parte de un proceso vivo, y la extrajudicial, que tiene lugar en el ámbito privado. En la actualidad, hay dos factores que influyen en la necesidad de incentivar el recurso a este tipo de

10

11 12

MORÁN, Gloria M. «La mediación en EEUU. Vías alternativas de negociación y resolución de conflictos: Una nueva cultura socio-jurídica. La experiencia estadounidense». En SOUTO GALVÁN, Esther (Directora). La mediación. Un instrumento de conciliación. Madrid: Ed. Dykinson, 2010, p. 17.

MORENO CATENA, Víctor. «La resolución jurídica de conflictos». En SOLETO MUÑOZ, Helena (Directora). Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos. Madrid: Ed. Tecnos, 2011, p. 248. Ibíd., p. 36.

La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la … Paula Comellas Angulo

mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En primer lugar, como consecuencia de problemas derivados de la crisis económica que enfrenta Europa, el número de procesos judiciales ha aumentado en gran medida. En segundo lugar, España ha sufrido una reforma de la Justicia que ha incrementado el costo de las tasas judiciales lo que ha supuesto la negación al acceso a la justicia de muchos ciudadanos que no pueden costear dichas tasas. Por lo tanto, el fomento de este mecanismo podría ayudar a descongestionar los tribunales y a garantizar el principio de acceso a la justicia para aquellos ciudadanos que no pueden costear las tasas judiciales actuales. Lo ideal sería aprovechar esta coyuntura social para poner en funcionamiento, por primera vez, los centros de conciliación de las Facultades de Derecho en las universidades españolas. Partiendo de la base de que estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos cada día van a ser más demandados por los individuos, es necesario plantear la necesidad de introducir asignaturas relacionadas con esta área del Derecho en el programa de la carrera. En la actualidad, el estudio de estos mecanismos está relegado a los posgrados relacionados con la materia. No obstante, a la luz de este nuevo escenario sería conveniente que todos los graduados obtuvieran formación relacionada con el ADR a lo largo del Grado en Derecho.

4.2. ¿Hasta qué punto es viable la implementación de la enseñanza clínica y de los centros de conciliación en las Facultades de Derecho españolas? Tal y como ha sido evidenciado, la introducción de la enseñanza clínica en las facultades de Derecho españolas sería muy beneficiosa, tanto desde el punto de vista de la misión social de las universidades, como de la adquisición de competencias por parte de los estudiantes. A nivel práctico, hay que tener en cuenta varios factores a la hora de analizar las posibilidades de su implementación en las Facultades de Derecho españolas. En primer lugar, respecto a los Consultorios o Clínicas Jurídicas, la función que los estudiantes podrían desarrollar es la que actualmente llevan a cabo los abogados de oficio. Por lo tanto, una posibilidad sería la creación de los Consultorios o Clínicas Jurídicas en las Facultades de Derecho para atender a aquellas personas que según la legislación actual pueden optar a un abogado de oficio13. Tomando como base las instalaciones de la Universidad, los estudiantes podrían trabajar guiados por este tipo de abogados, garantizando así la continuidad del trabajo que realizan en la actualidad estos profesionales.

13

El requisito actual es que la renta familiar no supere los 14.473 euros anuales. Gracias a la función de los abogados de oficio, se consigo dar cumplimiento a los artículos 24 y 119 de la Constitución española, en cuanto al derecho a la defensa y el acceso a una justicia gratuita.

463

464

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

En el supuesto de que lo anterior no sea viable, cabe la posibilidad de implementar únicamente los centros de conciliación en las Facultades de Derecho. En este caso se trataría de una mediación de tipo extrajudicial y de casos que cumpliesen con una serie de requisitos en cuanto a fondo y forma. Además, sería necesario limitar el acceso al Centro de Conciliación a aquellos usuarios que cumpliesen los requisitos establecidos para acceder a un abogado de oficio. Por supuesto, los estudiantes tendrían que ser guiados por un grupo de expertos mediadores para que la efectividad de la conciliación estuviese garantizada. De esta manera, tanto estudiantes como usuarios se verían beneficiados de la puesta en marcha de los Centros de Conciliación.

5. Consideraciones finales La enseñanza clínica del Derecho es una metodología totalmente en línea con la formación que requieren los abogados globales del s. XXI y con los estándares educativos perseguidos por el EEES. Para su correcta puesta en práctica se requiere alcanzar el ansiado cambio de paradigma, modificándose los roles tradicionales ejercidos por estudiantes y profesores hasta la fecha. Así mismo, se requiere de un esfuerzo por parte de las Universidades con el fin de adaptar los programas de Derecho a este nuevo escenario. A través de las clínicas jurídicas se forma a estudiantes en la misión social del Derecho y en la ética profesional, a la vez que toman contacto con el mundo profesional, garantizando que obtendrán las competencias que les serán requeridas en el mundo profesional. En última instancia, a través de las clínicas jurídicas se consiguen desarrollar metodologías acordes a la realidad social y legal del país. A la luz del aumento de litigiosidad y de la reforma de la Justicia, cuyo mayor impacto ha sido el aumento de las tasas judiciales, es necesario incentivar el recurso a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Con la instauración de clínicas jurídicas en las Facultades de Derecho se lograría garantizar el acceso gratuito a servicios de consulta jurídica y de conciliación, a través de los centros de conciliación. Además, al realizarse la conciliación a través de estos centros, los congestionados tribunales podrían verse aliviados.

4

CAPÍTULO VII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo preventivo de conflictos jurídicos Georgina Garriga Suau

Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado Universidad de Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Autonomía de la voluntad ex ante y ex post al hecho generador del daño: planteamiento de las hipótesis. 3. Autonomía de la voluntad ex ante y la conexión accesoria del reglamento Roma II. 3.1. La conexión accesoria en el Reglamento Roma II. 3.2. La interacción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: breves notas. 3.3. La interacción entre la conexión accesoria y las limitaciones a la autonomía de la voluntad en el Reglamento Roma II. 4. Consideraciones finales.

1. Introducción Una de las características más sobresalientes del Reglamento núm. 864/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (en adelante, Reglamento Roma II)1 consiste en haber consagrado a la autonomía de la voluntad conflictual (artículo 14) como primera conexión de su sistema conflictual2 alineándose, de este modo, con la previsión recogida en el artículo 3 del Reglamento núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en lo sucesivo, Reglamento Roma I)3. En ambos casos, la autonomía de la voluntad persigue el objetivo de proporcionar previsibilidad y seguridad jurídica a las relaciones privadas internacionales4. De igual modo, la elección de la

1

DO núm. L 199, de 31 de julio de 2007.

3

DO núm. L 177, de 4 de julio de 2008.

2

4

Ahora bien, el Reglamento Roma II excluye de la autonomía de la voluntad a los daños derivados de un acto de competencia desleal así como a los derivados de restricciones a la libre competencia (artículo 6.4 del Reglamento Roma II) y a los que pudieren derivarse de infracciones de derechos de propiedad intelectual (artículo 8.3 del Reglamento Roma II). Véanse el considerando 31 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II y el considerando 16 del Reglamento Roma I.

466

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

ley aplicable ayudará asimismo a disminuir los costes de transacción asociados a la litigiosidad5 o, en su caso, al procedimiento extrajudicial que se sustanciare. Sin embargo, a pesar de su satisfactoria incorporación al Reglamento Roma II, no son pocos quienes cuestionan la utilidad práctica que la elección de la ley aplicable posterior al hecho generador del daño puede desplegar en el sector de la responsabilidad extracontractual. En este sentido, se ha afirmado que su uso será mucho menor que en el ámbito de las obligaciones contractuales, habida cuenta que en el sector de la responsabilidad civil extracontractual como el conocimiento mutuo de las partes no tendrá lugar hasta que el hecho dañoso haya acaecido, las posiciones enfrentadas de dichas partes dificultarán el acuerdo de elección de ley6. Ahora bien, desde una perspectiva ex ante al hecho generador del daño y, en concreto, mediando una relación contractual previa entre las partes, la elección del derecho adquiere mucha mayor trascendencia práctica, en particular, si la misma puede canalizarse a través de la conexión accesoria prevista en el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. Es así como el presente trabajo persigue demostrar que todavía existe espacio para el uso de la autonomía de la voluntad en clave de mecanismo preventivo de conflictos jurídicos, esto es, como cláusula de elección de la ley aplicable al contrato en previsión de posibles controversias futuras derivadas de un ilícito civil.

5

6



En concreto, si la lex fori es la ley escogida por las partes litigantes, véase al respecto KADNER GRAZIANO, Th. «Freedom to choose the Applicable Law in tort– Articles 14 and 4 (3) of the Rome II Regulation». En AHERN, J. y BINCHY, W. (ed.). The Rome II Regulation on the law applicable to non contractual obligations, A new International litigation regime. Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p. 116.

Véanse, por ejemplo, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. «La unificación del derecho conflictual en Europa: El Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)». Diario La Ley. Número 6798, Jueves, 11 de octubre de 2007, apartado 26; BOER, Th. M. De. «Party Autonomy and its limitations in the Rome II Regulation». Yearbook of Private International Law. 2007, Volume 9, p. 29; WILHELM FRÖHLICH, C. The Private International Law of Non-Contractual Obligations According to the Rome-II Regulation, A Comparative Study of the Choice of Law Rules in Tort under European, English and German Law. Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2008, p. 29.

No obstante dicha argumentación, cada vez son más quienes realzan la relevancia de la autonomía de la voluntad también en sede de responsabilidad extracontractual y cuestionan el poco uso que pueda tener en la práctica, véanse, SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II from a comparative perspective». En BOELE-WOELKI, K.; EINHORN, T.; GIRSBERGER, D. y SYMEONIDES, S. C. Convergence and Divergence in Private International Law, Liber Amicorum Kurt Siehr. The Hague: Schulthess, Eleven International Publishing, 2010, pp. 548-549; SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective». Nederlands Internationaal Privaatrecht. 2010, apartado 6.3; KADNER GRAZIANO, Th. «Freedom to choose...». op. cit., p. 113; ESPINIELLA MENÉNDEZ, A. «La autonomía de la voluntad en el Reglamento (CE) nº. 864/2007 («Roma II») sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales». Noticias de la Unión Europea. 2009, nº. 299, pp. 95-96.

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

Para ello, cabe anticipar que la autonomía de la voluntad en el sector de la responsabilidad extracontractual no sólo se halla expresamente recogida en el artículo 14 del Reglamento Roma II, si no que además el propio Reglamento ampara a la misma a través del mecanismo de la conexión accesoria (artículo 4.3) en virtud del cual, como tendremos ocasión de precisar, la lex contractus puede eventualmente regir también la responsabilidad extracontractual que pudiera derivarse del contrato existente entre las partes, incluso cuando aquélla hubiere sido elegida por las mismas.

2. Autonomía de la voluntad ex ante y ex post al hecho generador del daño: planteamiento de las hipótesis Como se ha señalado, el artículo 14 del reglamento Roma II autoriza a las partes a escoger la ley aplicable a su relación extracontractual. Ahora bien, la utilidad práctica de la autonomía de la voluntad, predicable del artículo 14 del Reglamento Roma II, está parcialmente limitada por las restricciones que el propio Reglamento Roma II impone y de las cuales nos referiremos primordialmente a la que afecta a las partes autorizadas a ejercitarla en función de si el acuerdo de elección del derecho aplicable se alcanza antes o después de que el hecho causante del daño haya tenido lugar. En este sentido, el artículo 14 del Reglamento Roma II somete a la validez del referido acuerdo a mayores imperativos normativos si el mismo se adopta ex ante. De este modo, la elección ex ante del derecho aplicable está restringida a partes que desarrollen una actividad comercial, mientras que si el acuerdo opera ex post, el mismo podrá ser efectuado por cualquier parte en la medida en que no perjudique los derechos de terceros7. En definitiva, el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II sanciona con la invalidez todo acuerdo sobre ley aplicable que se haya adoptado en previsión de un ilícito civil futuro cuando al menos una de las partes en confrontación desempeñe actividades para un uso personal, esto es, ajeno al comercial.

7

Tradicionalmente se ha referido a las compañías aseguradoras de responsabilidad civil como a los terceros a quienes va dirigida la citada restricción del artículo 14.1 del Reglamento Roma II. Ahora bien, todavía resta por esclarecer si la interpretación del término «partes», que utiliza el referido precepto, puede dar cabida a las partes litigantes. En sentido favorable a ello y, en concreto, sobre un eventual pacto de elección del derecho aplicable entre el perjudicado y la aseguradora del responsable, véanse JIMÉNEZ BLANCO, P. «Acción directa y protección del perjudicado en el Reglamento Roma II». Revista Española de Seguro. 2009, p. 747; BOSCOVIC, O. «L’autonomie de la volonté dans le Règlement Rome II». Recueil Dalloz. 2009, p. 1639. En sentido contrario a la referida interpretación véanse DICKINSON, A. The Rome II Regulation, The law applicable to non-contractual obligations. Oxford: Oxford Private International Law Series, Oxford University Press, 2008, p. 543; RUSHWORTH, A. y SCOTT, A. «Rome II: Choice of law for non-contractual obligations». Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 2008, Part 3, p. 293, nota 136.

467

468

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

El propósito que persigue este precepto no es otro que el de salvaguardar a la parte débil del contrato, esto es, el consumidor o el trabajador cuyo poder negociador podría verse amenazado por un eventual abuso de poder del profesional cocontratante8. Recuérdese que a la protección de la parte débil, en sede contractual, también se orientan los artículos 6 y 8 del Reglamento Roma I en función de si se trata, respectivamente, de un contrato celebrado por consumidor o de un contrato individual de trabajo. En suma, con la restricción del artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II, este precepto persigue equilibrar el poder de negociación de las partes contratantes cuando una de ellas no es un profesional9, incluso en aquellas situaciones en las que la parte débil no lo necesitara por resultarle beneficioso el acuerdo de ley aplicable10. Tómese como ejemplo, en el sector de la contratación turística, un contrato de mandato entre la organizadora extranjera de un viaje combinado y una minorista española en el que las partes acordaran incluir una cláusula de elección de la ley aplicable a favor de la ley española. Esta cláusula sería eventualmente válida si además superara el segundo filtro de validez al que el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II somete a los acuerdos de elección ex ante, esto es, que el acuerdo hubiere sido negociado libremente entre las partes contratantes11. Por el contrario, situándonos en otro eslabón de la misma cadena de comercialización, imagínese que un viajero griego, domiciliado en Atenas, contrata con la anterior minorista española un viaje combinado. En el contexto de esta relación contractual, la elección de la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual, que eventualmente pudiera derivar del contrato, solamente sería válida si se alcanzara

8

Véase el considerando 31 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II.

10

Sobre ello véase BOER, Th. M. De. «Party Autonomy...». op. cit., pp. 27-28.

9

11

Por lo que se refiere a esta limitación, la misma ha sido criticada por excluir de su ámbito tuitivo a los pequeños comerciantes. Sobre ello véanse, entre otros, SYMEONIDES, S. C. «Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity». The American Journal of Comparative Law. 2008, Vol. 56, p. 216; SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II from a comparative...». op. cit., pp. 546-547. Por lo que se refiere al requisito de que el acuerdo de ley aplicable se negocie libremente, una parte del doctrina ha considerado que el mismo no resultaría cumplido si el referido acuerdo se hallase incluido en las condiciones generales de la contratación, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. «La unificación del derecho conflictual en Europa...». op. cit., apartado 27. Por su parte, advirtiendo que esta interpretación estricta puede privar de buena parte de su importancia al artículo 14.1 del Reglamento Roma II, véanse MIGUEL ASENSIO, P. A. de. «El régimen comunitario relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales». Revista Española de Seguros. 2009, número 140, p. 712; RUSHWORTH, A. y SCOTT, A. «Rome II: Choice of law...». op. cit., p. 293. En sentido contrario, otros autores han afirmado que cabría entender válida la elección del derecho, incorporada en las condiciones generales del contrato, si la misma se hubiere aceptado expresamente por la parte débil. Véase al respecto PLENDER, R. y WILDERSPIN, M. The European Private International Law of Obligation. Sweet and Maxwell, Thomson Reuters, 2009, p. 772.

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

con posterioridad al hecho causante del daño, por ejemplo, durante el procedimiento judicial. En efecto, el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II sancionaría con la invalidez a la citada elección si se hallara incluida en el contrato de viaje combinado, habida cuenta la condición de consumidor del viajero contratante. Ahora bien, a pesar de la limitación que afecta a los pactos de elección ex ante, adoptados por partes que no desarrollan una actividad comercial, como pusimos de relieve, todavía es posible que la autonomía de la voluntad en el sector de la responsabilidad extracontractual pueda colarse por la puerta de atrás12 merced al uso de la conexión accesoria establecida en el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. A ella y a sus relaciones con el artículo 14 del mismo Reglamento dedicamos el siguiente apartado (3).

3. Autonomía de la voluntad ex ante y la conexión accesoria del Reglamento Roma II 3.1. La conexión accesoria en el Reglamento Roma II Acostumbra a ser una práctica habitual que los contratos celebrados con parte débil incorporen una cláusula de elección de la ley aplicable y que, en muchas ocasiones, la misma se incluya en las condiciones generales del mismo contrato. En tales circunstancias, la opción por una cláusula de elección de la ley aplicable redactada en sentido amplio, esto es, que sea asimismo susceptible de acomodar la elección del derecho rector de las obligaciones extracontractuales, podría abrir la posibilidad de que la misma fuera interpretada en función de dos regímenes diferentes: bien, en clave de un indicio de pacto tácito de elección de la ley aplicable en consonancia con lo dispuesto por el artículo 14 del Reglamento Roma II13; bien, en clave de conexión accesoria al amparo de lo establecido en el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. Una cláusula de este estilo sería aquella en virtud de la cual las partes acordaran que «cualquier reclamación derivada (o en conexión) con este contrato se regirá por la ley…»14.

12 13

14

KADNER GRAZIANO, Th. «Freedom to choose...». op. cit., p. 117.

Véase DICKINSON, A. The Rome II Regulation..., op. cit., pp. 554-555; BARTOLI, P. «Choice of law by the parties in the Rome II Regulation». Rivista di Diritto Internazionale. 2009, N. 3, p. 709. Preguntándose sobre si una cláusula de elección de la lex contractus puede presumirse como elección tácita de la ley extracontractual y, si así fuera, ésta debería reunir los requisitos del artículo 14.1 del Reglamento Roma II véase, KADNER GRAZIANO, Th. «Le nouveau droit international privé communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle (Règlement Rome II)». Revue Critique de Droit International Privé. 2008, N. 3, p. 455. Ejemplo tomado de DICKINSON, A. The Rome II Regulation..., op. cit., p. 554.

469

470

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

Con arreglo a la primera de las interpretaciones enunciadas, el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II obligaría a restringir la función de la referida cláusula de elección de la lex contractus precisamente a ello, es decir, a indicar exclusivamente la ley que por voluntad de las partes debe regir la relación contractual sin alcanzar a una eventual futura responsabilidad extracontractual derivada del mismo contrato. En consecuencia, la citada cláusula de elección de la ley aplicable sólo desempeñaría una verdadera función indiciaria en el contexto de contratos formalizados entre partes que desarrollen actividades comerciales. Por su parte, mayores posibilidades para funcionar como acuerdo de elección de la ley rectora de la responsabilidad extracontractual ofrecería la segunda interpretación a la que nos referimos con anterioridad, esto es, la interpretación de la cláusula de elección de la lex contractus en clave de conexión accesoria (artículo 4.3 del Reglamento Roma II). Ciertamente, como tendremos ocasión de precisar, a través de la misma se da entrada a la lex contractus en el ámbito de la responsabilidad extracontractual con la consecuencia de que la ley que rige la relación contractual se ocupará también de regular la responsabilidad extracontractual que dimane de aquella en la medida en que la lex contractus resulte ser una ley más estrechamente vinculada al ilícito civil que la que se aplicaría como regla general (lex damni) o como excepción (ley de la residencia habitual común a la persona responsable del daño y al perjudicado) si no resultara suficientemente justificada la aplicación de la conexión accesoria. En estas circunstancias, la incertidumbre que inmediatamente se plantea es si la elección de la lex contractus debe asimismo respetar las limitaciones impuestas por el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II, a los efectos de que la citada elección pueda asimismo proyectarse sobre la responsabilidad extracontractual. En otras palabras, la incógnita que debe despejarse consiste en examinar si la aplicación de la conexión accesoria debe cumplir o, por el contrario, puede prescindir de las restricciones establecidas por el artículo 14 del Reglamento Roma II. Como precisaremos más adelante15, la doctrina se halla dividida al respecto. Como señalamos, el artículo 4.3 del Reglamento Roma II incorpora, en la regla general del sistema conflictual, una cláusula de escape basada en los vínculos manifiestamente más estrechos16. En virtud de ella «si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 y 2, se aplicará la ley de este otro país». De este modo, si el hecho dañoso se halla más estrechamente conectado con un país diferente al del lugar donde se produjo el daño (artículo 4.1 del Reglamento Roma II) y al del país donde la persona cuya responsabilidad se alega y el perjudica-

15 16

Véase infra, el apartado 3.3.

Esta cláusula de escape se halla también recogida en los artículos 5.2 (responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos); 10.2 (enriquecimiento injusto); 11.2 (gestión de negocios) y 12.2 (culpa in contrahendo) del Reglamento Roma II.

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

do tienen su residencia habitual en el momento en el que se produjo el daño (artículo 4.2 del Reglamento Roma II), la ley de ese primer país más estrechamente vinculado al ilícito civil resultará aplicable a la responsabilidad extracontractual. Ahora bien, la propia exposición de motivos del Reglamento Roma II clarifica que la cláusula de escape sólo debe activarse cuando quede claro, a partir de todas las circunstancias del caso, que el daño está manifiestamente más vinculado con otro país17. De ahí la excepcionalidad a la que la cláusula de escape se halla sujeta. Uno de los vínculos que el juez eventualmente competente podrá tener en consideración a los efectos de activar la cláusula de escape consiste en la existencia de una relación preexistente entre las partes como, por ejemplo, un contrato que esté estrechamente vinculado con el hecho dañoso. Es así como la conexión accesoria encuentra cobijo en el artículo 4.3 del Reglamento Roma II18. En virtud de ella se afirma, mayoritariamente, que la ley que rige el contrato será la que asimismo regule la responsabilidad extracontractual que derive de él19. De este modo, el conjunto de relaciones contractuales y extracontractuales existentes entre las partes contratantes quedarán sometidas a una misma ley, esto es, la contractual que además, no lo olvidemos, presenta una conexión manifiestamente más estrecha que la que pueda demostrar la ley del lugar donde se produjo el daño (artículo 4.1 del Reglamento Roma II) o, de existir, la ley del lugar de la residencia habitual común a la persona cuya responsabilidad se alega y el perjudicado (artículo 4.2 del Reglamento Roma II). Es desde esta perspectiva que el mecanismo de la conexión accesoria cumpliría con las expectativas legítimas de las partes contratantes que razonablemente pueden esperar que la ley rectora del contrato rija la responsabilidad extracontractual que pudiera derivarse de él. Al mismo tiempo, la unicidad de la ley aplicable contribuiría

17

Considerando 18 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II.

18

La aplicación de la lex contractus también se halla prevista en los siguientes sectores materiales: la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (artículo 5.2); el enriquecimiento injusto (artículo 10.1); la gestión de negocios (artículo 11.1) y la culpa in contrahendo (artículo 12.1) del Reglamento Roma II.



19

Asimismo, véase el comentario de la Comisión Europea al entonces artículo 3.3 (actual artículo 4.3) del Reglamento Roma II en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), COM(2003) 427 final, Bruselas, 22 de julio de 2003.

Asimismo, la doctrina ha puesto de manifiesto que la inconcreción con la que el artículo 4.3 del Reglamento Roma II ha incluido a la conexión accesoria permite una segunda interpretación de la misma según la cual la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual, con arreglo a la conexión accesoria, podría ser la ley del país donde la relación preexistente tuviera su centro de gravedad (conexión objetiva) en lugar de optar por la ley rectora de la citada relación preexistente (si existiera una cláusula de elección de la ley aplicable). Sobre ello véanse, DICKINSON, A. The Rome II Regulation..., op. cit., pp. 343-344; SYMEONIDES, S. C. «Rome II and Tort Conflicts:...». op. cit., pp. 203-204.

471

472

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

a garantizar la coherencia de las soluciones a cuestiones vinculadas entre sí20, así como proporcionaría certeza y previsibilidad a las partes21.

3.2. La interacción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: breves notas Si desde una perspectiva material, el uso de la conexión accesoria persigue, entre otros, el objetivo de hacer justicia en casos individuales, permitiendo al juez tratarlos de forma adecuada22, desde una perspectiva técnico-normativa, el uso de la referida conexión intervendría para eliminar las consecuencias perjudiciales a las que podría dar lugar una calificación diferente, del hecho dañoso en cuestión, como contractual o extracontractual en función del Estado miembro ante el que se planteara la controversia. Ciertamente, a pesar de que la propia Exposición de Motivos del Reglamento Roma II establezca que, a sus efectos, la noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo, habida cuenta que el concepto de obligación extracontractual varía de un Estado miembro a otro23, la calificación de la reclamación de los daños derivados de un contrato todavía depende del órgano jurisdiccional competente para conocer de ellos24, debido a la inexistencia de una

20

21

22 23 24

Véanse LÉGIER, G. «Le règlement «Rome II» sur la loi applicable aux obligations non contractuelles». La Semaine Juridique. Édition Générale nº 47, 21 Novembre 2007, I 207, apartado 51; BACH, I. «Article 4: General Rule». En Huber, P. (ed.). Rome II Regulation, Pocket Commentary. Sellier, European Law Publishers, 2011, pp. 101-102.

Sobre las ventajas que la conexión accesoria comporta véanse, entre otros muchos, NYGH, P. Autonomy in international contracts. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 241; BRIGGS, A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford: Oxford Private International Law Series, 2008, p. 419. Asimismo véase la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), COM(2003) 427 final, Bruselas, 22 de julio de 2003, p. 14. Véase el considerando 14 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II. Véase el considerando 11 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II.

Para una visión de Derecho comparado sobre el sistema de interacción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual véase VON BAR, Chr. y DROBNING, U. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, A Comparative Study. Munich: Sellier, European Law Publishers, 2004; WEIR, J. A. «Complex Liabilities». En TUNC, A. (Chief Editor). International Encyclopedia of Comparative Law. 1977, Volume XI, Torts, Part 2, pp. 24-39. Desde una perspectiva de derecho material español, en relación con las teorías de la aceptación o, contrariamente, el rechazo de la acumulación de responsabilidades véanse IZQUIERDO TOLSADA, M. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Madrid: Dykinson, 2001, pp. 94-106; CAVANILLAS MÚGICA, S. y TAPIA FERNÁNDEZ, I. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1992, pp. 61-130;

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

interpretación autónoma comunitaria de la misma en el sector de la ley aplicable25. En efecto, hasta el momento el Reglamento ha sentado los cimientos para conseguir una futura calificación autónoma pero la misma todavía requiere que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre ella con el fin de desarrollar la interpretación del concepto de obligación extracontractual26, para la cual, además, deberá tener en consideración tanto el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil27 como el Reglamento Roma I28. En definitiva, el artículo 4.3 del Reglamento Roma II presupone una calificación extracontractual de la responsabilidad que se alegue derivada de una preexistente relación contractual entre las partes. En este sentido, la Comisión Europea ya afirmó en su momento que la conexión accesoria «permite relativizar– a la espera de una calificación autónoma por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia– las consecuencias resultantes del hecho de que una misma relación pueda pertenecer en un Estado miembro al derecho de los contratos y en otro al derecho de responsabilidad civil»29. En otras palabras, técnicamente el artículo 4.3 del Reglamento Roma II deja subsistir el problema de la calificación pero intenta armonizar las conexiones30 para conseguir la unidad de la ley aplicable al contrato y al ilícito civil que resulte de él

25

26 27 28 29 30

DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, L. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999, pp. 258-268.

Excede del presente trabajo un estudio detallado de los problemas calificatorios de la materia contractual y de la materia extracontractual en el sector de la ley aplicable. Sin embargo, téngase en cuenta que la doctrina no es pacífica respecto de si la interpretación autónoma, que el Tribunal de Justicia ha ido desarrollando en el sector de la competencia judicial internacional, es transferible al sector de la ley aplicable. Si bien parece que en los últimos años ha surgido una tendencia mayoritaria negando esta posibilidad. Sobre ella véanse, por ejemplo, CZEPELAK, M. «Concurrent causes of action in the Rome I and II Regulations». Journal of Private International Law. 2011, Vol. 7, N. 2, pp. 393-410; HAFTEL, B. «Entre «Rome II» et «Bruxelles I»: l’interprétation communautaire uniforme du règlement «Rome I»». Journal du Droit International. 2010, N. 3, pp. 766-770. Sobre ello véase, por ejemplo, ESPINIELLA MENÉNDEZ, A. «Accidentes de circulación por carretera: del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 al Reglamento (CE) Nº 864/2007 («Roma II»)». Anuario Español de Derecho internacional privado. 2007, t. VII, p. 508. DO L núm. 12, de 16 de enero 2001 y sucesivas modificaciones.

Véase el considerando 7 de la exposición de motivos del Reglamento Roma II.

Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»), COM(2003) 427 final, Bruselas, 22 de julio de 2003, p. 14. Véase AZZI, T. «Bruxelles I, Rome I, Rome II: regard sur la qualification en droit international privé communautaire». Recueil Dalloz. 2009, apartado 22.

473

474

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

y, por tanto, eliminar eventuales problemas de inadaptación que pudieran llegar a generarse.

3.3. La interacción entre la conexión accesoria y las limitaciones a la autonomía de la voluntad en el Reglamento Roma II Acto seguido la incertidumbre se cierne alrededor de aceptar o rechazar que una eventual cláusula de elección de la ley aplicable al contrato pueda asimismo aplicarse a la responsabilidad extracontractual que dimane de él cuando el referido contrato haya sido celebrado por un consumidor, como en el ejemplo que se propuso, sería el contrato de viaje combinado. Téngase en cuenta, como señalamos, que en esta hipótesis el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II invalidaría al citado pacto en la medida en que habría sido adoptado entre un consumidor y un profesional con anterioridad a la producción del hecho causante del daño. En estas circunstancias, por tanto, se trata de averiguar si esta restricción de la elección de la ley aplicable extracontractual también se proyecta a la conexión accesoria (artículo 4.3 del Reglamento Roma II). El punto de partida, para un posible esclarecimiento de dicha incógnita, consiste en diferenciar el diferente grado de vinculación que la ley rectora de la responsabilidad extracontractual presenta con el ilícito civil de que se trate en función de si la referida ley viene reclamada por el artículo 14 o por el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. En este sentido, el artículo 14 del Reglamento Roma II no somete al acuerdo de elección de ley a ningún tipo de restricción por lo que se refiere a este aspecto. De este modo, las partes pueden escoger libremente la ley que, de común acuerdo, prefieran31. Por el contrario, conviene reiterar que el órgano jurisdiccional competente, para conocer de una eventual reclamación por daños y perjuicios, terminará aplicando la ley contractual a la responsabilidad extracontractual, al amparo de la conexión accesoria del artículo 4.3 del Reglamento Roma II, solamente si queda convencido de que la referida ley es la que presenta los vínculos más estrechos con el ilícito civil de que se trate. De este modo, la conexión accesoria incorpora una excepcional estrecha vinculación de la ley contractual con el hecho generador del daño que es la que justifica su aplicación a la responsabilidad extracontractual y de la que, por el contrario, el artículo 14 del Reglamento Roma II es ajeno32. 31

32

Sobre ello véanse, entre otros, LEIBLE, S. «El alcance de la autonomía de la voluntad en la determinación de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en el Reglamento «Roma II». Anuario Español de Derecho internacional privado. 2007, t. VII, p. 233; MIGUEL ASENSIO, P. A. de. «El régimen comunitario...». op. cit., p. 714; BACH, I. «Article 4...». op. cit., p. 329. En este sentido, véase SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II from a comparative...». op. cit., p. 548; SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective». op. cit., apartado 6.3.

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

En estas circunstancias, las opiniones doctrinales, acerca de si la aplicación de la conexión accesoria debería o no ajustarse a los imperativos del artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II, distan de ser unánimes. De este modo, mientras que algunos autores militan a favor de que la aplicación del artículo 4.3 del Reglamento Roma II respete en todo caso las limitaciones que el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II impone con el propósito de proteger a la parte débil del contrato33, otros autores consideran que la aplicación de la cláusula de escape, basada en la conexión accesoria del artículo 4.3 del Reglamento Roma II, debe ser ajena a cualquier interferencia del artículo 14 del Reglamento Roma II34. De este modo, la citada cláusula de escape habilitaría a que una elección ex ante de la lex contractus pudiera asimismo funcionar como elección de la ley rectora de la responsabilidad extracontractual derivada del contrato, en la medida en que, además de tratarse de una ley estrechamente vinculada al ilícito civil, el referido pacto de elección ex ante respetara también las restricciones impuestas a la autonomía de la voluntad por el Reglamento Roma I. Efectivamente, a nuestro juicio, la premisa de la que parte la conexión accesoria del artículo 4.3 del Reglamento Roma II, esto es, la aplicación de una ley que presente unos vínculos fuertes con el ilícito civil, no debe perderse de vista a los efectos de tolerar que la lex contractus, elegida en un contrato formalizado con parte débil, rija también la responsabilidad extracontractual que derive de él. Ello porque además la aplicación de la ley pactada solamente operará en la medida en que, a su vez, en sede contractual, respete las restricciones a las que la someten el artículo 6 (contratos celebrados con consumidores) y el artículo 8 (contrato individual de trabajo) del Reglamento Roma I. El común denominador de ambos preceptos radica en que la ley escogida por las partes en ningún caso puede acarrear a la parte débil (según se trate el consumidor o el trabajador) la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones de ius cogens vigentes, si se trata de un consumidor, en el país de su residencia habitual (artículo 6.2 del Reglamento Roma I) o, si se trata de un trabajador, en el país cuya ley fuera objetivamente aplicable al contrato de trabajo de no existir el referido pacto de elección de ley (artículo 8.1 del Reglamento Roma I)35. En definitiva, la salvaguarda de la parte débil del contrato se consigue a través

33 34

35

Dejando entrever esta interpretación BACH, I. «Article 4...». op. cit., p. 328. Asimismo, circunscrita en particular al ámbito de los consumidores activos en el marco del Reglamento Roma I, véase KADNER GRAZIANO, Th. «Freedom to choose...». op. cit., pp. 127-131.

Partidarios de esta interpretación son, entre otros, BOER, Th. M. De. «Party Autonomy...». op. cit., p. 27; SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II from a comparative...». op. cit., p. 548; SYMEONIDES, S. C. «Party Autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective». op. cit., apartado 6.3; BRIGGS, A. Agreements on Jurisdiction..., op. cit., p. 419. Indirectamente parece aceptarla WILHELM FRÖHLICH, C. The Private International Law..., op. cit., pp. 37-38. El artículo 8 del Reglamento Roma I configura la conexión objetiva a partir del lugar donde el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo. Cuando no pueda identificarse el referido

475

476

CAPÍTULO VII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTER...

de la normativa contractual a la que, en definitiva, se remite el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. Ahora bien, por lo que se refiere a los contratos formalizados con consumidores, el artículo 6.1 del Reglamento Roma I estima que solamente merecen protección los consumidores pasivos, esto es, aquellos consumidores que son captados en su mercado por el profesional extranjero36. De este modo, los consumidores activos, es decir, quienes se desplazan al mercado al que pertenece el profesional, a pesar de que éste también distribuya o comercializa sus productos o servicios en el país donde el consumidor tiene su residencia habitual, restan sometidos al régimen general del propio Reglamento (artículos 3 y 4 por remisión del artículo 6.3 del Reglamento Roma I), dado que son ellos los que deben asumir el riesgo de la internacionalización que ellos mismos crean al cruzar las fronteras. Y la protección que el Reglamento Roma I ofrece a los consumidores pasivos, en sede contractual, la dispensa el artículo 4.3 del Reglamento Roma II, en sede extracontractual, habida cuenta la remisión que dicho precepto realiza al Reglamento Roma I. Por consiguiente, sería el consumidor activo el que sufriría una mayor desigualdad respecto del artículo 14.1 del Reglamento Roma II, puesto que la filosofía proteccionista que subyace en esta disposición alcanza a cualquier consumidor con independencia de que se lo califique como activo o pasivo, mientras que, por su parte, el artículo 6.1 del Reglamento Roma I, al que se refiere la conexión accesoria del artículo 4.3 Reglamento Roma II sólo protege al consumidor pasivo de una cláusula de ley aplicable que no le garantice, al menos, la misma protección que la que le puedan ofrecer las normas de ius cogens del país donde resida habitualmente. Ahora bien, tampoco en relación con los consumidores activos debemos olvidar la condición a la que está supeditada la conexión accesoria, cual es que el contrato en cuestión esté estrechamente vinculado al hecho dañoso. Si a juicio del órgano jurisdiccional, que conozca de la controversia, el grado de intensidad que concurre no es lo suficientemente fuerte para justificar su aplicación, entonces descartará la aplicación de la conexión accesoria y la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual deberá determinarse conforme a la regla general. De este modo, se atenderá primero a la ley de la residencia habitual común a la persona cuya responsabilidad se alega y a la persona perjudicada (artículo 4.2 del Reglamento Roma II) y, en su defecto, se activará la ley del lugar donde se haya producido el daño (artículo 4.1 del Reglamento Roma II).

36

lugar, entonces la ley aplicable será la del lugar en el que se localice el establecimiento que hubiere contratado al trabajador. El artículo 8 concluye con una cláusula de escape a favor de los vínculos más estrechos que también podría tenerse en consideración. Sobre ello véase el reciente trabajo de GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. «Consumer protection from a conflict-of-laws perspective: The Rome I Regulation approach». Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegría Borrás. Barcelona: Marcial Pons, 2013, pp. 445-462.

La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo … Georgina Garriga Suau

4. Consideraciones finales El Reglamento Roma II ha establecido a la autonomía de la voluntad conflictual como primera conexión de su sistema conflictual (artículo 14). Pero más allá de ella, el propio Reglamento atribuye trascendencia jurídica a una eventual elección de la ley aplicable contractual para que rija la responsabilidad extracontractual, que pudiera derivarse del contrato, merced a la conexión accesoria del artículo 4.3 del Reglamento Roma II. Ahora bien, para que la autonomía de la voluntad contractual, en aplicación de la conexión accesoria, pueda desarrollar toda su potencial utilidad práctica en el sector de la responsabilidad extracontractual es preciso que el artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II se abstenga de interferir en su aplicación. Una interpretación del artículo 4.3 del Reglamento Roma II ajena a cualquier intervencionismo del artículo 14 del Reglamento Roma II es asimismo respetuosa con el diferente grado de vinculación que cada una de tales disposiciones exige al hecho dañoso en cuestión con el punto de conexión que utilizan. En definitiva, optar por condicionar la aplicación de la conexión accesoria a las restricciones del artículo 14.1 b) del Reglamento Roma II supondría limitar la virtualidad práctica de la autonomía de la voluntad con las perjudiciales consecuencias que ello podría desencadenar como, entre otras, dinamitar la unicidad de la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales generadas entre las partes contratantes en contra de sus legítimas expectativas.

477

CAPÍTULO VIII

EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS 1. CUANDO LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DEL CONFLICTO DEVIENE PRINCIPAL Luis Bueno Ochoa 2. 3. 4. 5. 6.

EL ARBITRAJE COMO MEDIDA PREVENTIVA Y ALTERNATIVA AL CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Vega María Arnáez Arce PRECEDENTES HISTÓRICOS DE ALGUNAS MEDIDAS EXTRAJUDICIALES DE RESOLUCION DE CONFLICTOS Olga Marlasca Martínez LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO. LAS PROPUESTAS DE REGULACIÓN DE SISTEMAS DE ARBITRAJE ELECTRÓNICO EN LA UE Y EN UNCITRAL Manuel Richard González EQUIVALENTES JURISDICCIONALES PARA EL TRATAMIENTO EQUITATIVO DE CONFLICTOS Manuel Mª Zorrilla Ruiz EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, UNA PROPUESTA PARA LA RESOLUCIÓN ARBITRAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Cristina Clementina Arenas Alegría

1

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

Profesor del área de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. La crisis del derecho como presentación. 2. La vía de solución principal in decrescendo. 3. Los cauces alternativos in crescendo. 4. ¿Un episodio más de la crisis del estado?

«¡Es un juego de palabras!», tuvo que explicar el Rey, muy irritado, y todos prorrumpieron en sonoras carcajadas.

«¡Que el jurado considere su veredicto!», ordenó el Rey por enésima vez aquel día. «¡No, no!», atajó la Reina. «¡La sentencia primero!... ¡Ya habrá tiempo para el veredicto después!»

«¡Qué insensatez!», exclamó Alicia en voz muy alta. «¿A quién se le ocurre una cosa semejante? ¡La sentencia antes que el veredicto!» «¡A callar!», vociferó la Reina poniéndose morada de rabia. «¡Pues no me callo!», respondió Alicia.

«¡Que le corten la cabeza!» chilló la Reina con toda la fuerza de sus pulmones; pero nadie hizo el menor movimiento. (Alicia en el País de las Maravillas, de Lewis Carroll)

1. La crisis del Derecho como presentación El concepto de crisis, qué novedad en los tiempos que corren (desde hace ya y sin que se sepa hasta cuándo más), es el que sirve de abrigo, es un decir, a la exposición; tanto ab initio (una crisis que apunta, más que al proceso, al Derecho) como también in fine (la crisis se extiende o, por mejor decir, termina apuntando, como se tendrá oportunidad de comprobar al final del recorrido, al Estado). La noción de crisis, tan manida, hay que conjugarla, en el caso concreto que nos va a ocupar, con la del «mundo al revés». La cita de la entradilla, tomada de «El Testimonio de Alicia», del capítulo 12 y último de la inmortal obra de Lewis Carroll, sirve para ilustrar la inversión de lo principal y lo alternativo, y, valga el énfasis, y viceversa, que es lo que se relatará, obiter dicta, en la recreación de esta especie de

482

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Wonderland: un «mundo maravilloso» en el que, obviamente, lo primero va antes; y lo que va antes, más obviedades que pudieran dejar de serlo, es la solución (léase, de acuerdo con la célebre cita, la sentencia, es decir, el Fallo; que antecede, en verdad suplanta, a la decisión llamada veredicto). La exposición se planteará avanzar, a través de ejemplos elocuentes, en esa inversión de lo principal y lo alternativo que está operando y que, a buen seguro, seguirá haciéndolo en el ámbito ‒el de la resolución de la conflictividad interhumana‒ que nos concierne: lo (que era) alternativo pasa a ser principal, expandiéndose; en tanto en cuanto lo (que era) principal pasa a ser alternativo, encogiéndose. Para ser más precisos y tratar de explicar este proceso, llamémosle asimétrico, diremos que la vía judicial, de carácter principal (originariamente), configurada a partir del principio de tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución, cede el paso a los cauces alternativos (léanse, en síntesis, el arbitraje y la mediación, sin perjuicio de otras fórmulas, incluso híbridas) que, ciertamente, dejan de ser ‒alternativas‒, que están dejando de serlo; convirtiéndose, o estando en trance de convertirse éstas en las fórmulas estándar de resolución de conflictos. Al término de la exposición reaparecerá, como queda dicho, la noción de crisis. Esta vez, transcendiendo la circunscrita al mundo del Derecho alcanzará entre interrogantes al Estado. Veremos cómo.

2. La vía de solución principal in decrescendo El artículo 24 de la Constitución, en sede de derechos fundamentales, constituye una garantía para el justiciable que enlaza, propiamente, con uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico; el valor justicia, expresamente recogido en el artículo 1.1 del texto constitucional, enunciado justo después de la libertad e inmediatamente antes que la igualdad y el pluralismo político. El precitado artículo 24 de la norma normarum convierte a la autoridad de los jueces y magistrados en una garantía a la hora de plantearse dar inicio a una de las vías, la más significativa, en tanto que principal, hasta ahora, de resolución de la conflictividad interhumana. Resolución de los conflictos en los que los jueces, generalmente, como apuntaba nuestro Premio Nobel Camilo José Cela en El asesinato del perdedor (1994), «no tienen la misión de arreglar el mundo sino evitar que se deteriore aún más». Recurrir al «auxilio judicial» como ultima ratio, fórmula de estilo forense habitual con que suele cerrarse el relato de hechos de los escritos de demanda quedará, o por mejor decir, está quedando en desuso. Y es que, al parecer, el aumento de la litigiosidad no resiste el más elemental ‒por prioritario, por crucial‒ análisis económico del Derecho. Deviene obligado, pues, no queda otra opción ‒al parecer, nuevamente‒ para que cambie el estado de cosas, de suerte que se verá suplantado el carácter prin-

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

cipal de la vía judicial hasta hacer de ésta, en sentido estricto, una auténtica ultima ratio accesible en un contexto de considerables restricciones, fácticas y propiamente jurídicas. Precisamente, ese conjunto de restricciones ‒en boga‒ del acceso a la vía judicial constituye el núcleo de la exposición que avanza, en paralelo, con el creciente protagonismo que están adquiriendo esas otras vías alternativas. El presente apartado no reparará, sin embargo, en una relación detallada de las antedichas restricciones; tampoco el apartado siguiente se detendrá, con pretensión de exhaustividad, a la hora de dar cuenta del auge de los cauces alternativos de resolución de conflictos. Se optará, en cambio, tanto en un caso como en el otro, por mencionar y explorar, mínimamente, a través de ejemplos elocuentes un acervo suficiente que demuestre la presencia de la preanunciada noción de crisis, ex ante, del Derecho, y ex post, del Estado; y es que son estos tiempos de crisis los que van a propiciar una visión de conjunto como presupuesto de la acción de problematizar y jalear el espíritu crítico. Nos limitaremos a relacionar en el actual apartado, según lo expuesto, algunos ejemplos que apuntan en la dirección primeramente indicada que no es otra sino la que se propone poner coto a la litigiosidad. ¿Cómo? En general, diríamos que, so pretexto de invocar razones de eficiencia, por no hablar, más crudamente, de rentabilidad, hay que modular, o hacer razonable (léase, sin más ni más, restringir), el acceso a los tribunales. Recorreremos, a través de ejemplos, como queda dicho, los diferentes órdenes jurisdiccionales hasta culminar con el conocido, mediática y coloquialmente, como «el tasazo», cuyo protagonismo ‒su papel estelar no es discutible‒ corresponde al titular de la cartera de justicia, Ruiz-Gallardón. Aunque comencemos remontándonos muchos años atrás no está de más hacer memoria y recordar que el régimen jurídico de la ejecución provisional, luego de la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), constituyó un punto de inflexión al verse superada la regulación del antiguo artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1888. La nueva regulación, en vigor desde enero de 2001, supuso, no obstante los matices procedentes, la posibilidad de instar, y obtener, la ejecución provisional de las sentencias de condena, que no sean firmes, sin necesidad de «… ofrecer la constitución de fianza, con exclusión de la personal, o aval bancario suficientes para responder de lo que perciba y de los daños, perjuicios y costas que ocasionare a la otra parte». Los artículos 524 y siguientes de la vigente Ley Procesal Civil han supuesto, bien mirado, un fuerte elemento disuasorio a la hora de que el litigante vencido en la instancia se plantease recurrir en alzada. Los recursos de apelación en el orden jurisdiccional civil han sido menos, muchos menos, de los que podrían haber sido interpuestos en otras circunstancias. El régimen de la ejecución provisional, nadie lo pondrá en duda, ha tenido un indudable carácter restrictivo de cara a la segunda instancia. En el ámbito penal, aunque nos hagamos eco, en este segundo caso, de un planteamiento de lege ferenda al hacer alusión al anteproyecto de Código Procesal Penal del que tanto se viene hablando en las últimas fechas, también presta acogida a

483

484

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

la restricción a que nos referimos. Podría ser oportuno mencionar el alcance y la significación de las ‒protocolizadas‒ conformidades; sin embargo, será suficiente aludir, por su indudable impacto social, a la eventual, por futura, o por probable, desjudicialización de las faltas. Pensemos en el ámbito de la seguridad vial y en las víctimas de los accidentes de tráfico que no podrán acudir a la vía de los juicios de faltas y, particularmente, a los informes de sanidad de los Médicos Forenses (caracterizados por tres notas, al menos, como la imparcialidad, el prestigio y, también, claro está, la gratuidad) con miras a acreditar la valoración de los daños corporales, ya sea a través de los días de incapacidad (no impeditivos, impeditivos y/o de hospitalización), ya sea a través de las secuelas (como lesiones permanentes de carácter invalidante). También en el orden de la jurisdicción contencioso-administrativa ha operado un cambio de circunstancias que desalienta al decidir formular demandas ante los órganos que integran dicha vía jurisdiccional. La modificación operada del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, ha instaurado, en la primera o única instancia, el principio objetivo del vencimiento en línea con lo previsto al efecto en el artículo 394 LEC. Con la regulación anterior a la reforma, el mencionado artículo 139 de la Ley Jurisdiccional disponía, en su apartado 1, que en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, al dictar sentencia o al resolver por autos los recursos o incidentes, impondrá las costas, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. No obstante, se imponían las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad. Proseguía el indicado precepto señalando que en las demás instancias se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En virtud del cambio objeto de comentario, el recurrente podrá ahora resultar acreedor de una condena en costas en la instancia pero, asimismo, podrá también resultar condenado, asumiendo, en consecuencia, un riesgo que antes no concurría y que puede tener repercusión, reiterémoslo, a la hora de plantearse recurrir a la vía jurisdiccional. En el ámbito de la jurisdicción social no será ocioso incidir en la impronta que tiene, en general, la vía de la conciliación; tanto si nos referimos a ese momento previo que tiene lugar ante el SMAC (Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación) como, propiamente, ante el órgano jurisdiccional. La vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ha reforzado, incluso, la conciliación extrajudicial o la mediación y el arbitraje (art. 64.3). A la conciliación previa se han añadido la mediación y los laudos arbitrales. En caso de que una de las partes no comparezca en el acto obligatorio de conciliación o mediación, no se impondrá multa como ocurría anteriormente, sino las costas, hasta el límite de 600,00 € (art. 66.3). La transacción judicial se admite en cualquier momento del proceso, incluida la ejecución. Ni que decir tiene que el carácter supletorio de la LEC, ex art. 4 del mismo texto legal, planea en la redacción del conjunto de los artículos 63 a 68 que

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

versan sobre la conciliación o mediación previas y los laudos arbitrales (véanse, especialmente, en este sentido, los arts. 414-415 LEC). Tras los cuatro ejemplos precedentes, con los que se ha pretendido ilustrar acerca de esa corriente restrictiva que está presente en los distintos órdenes jurisdiccionales, llega el momento de ver culminado este apartado con la promulgación de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE núm. 280, de 21/11/2012); ulteriormente atemperada, aunque sea mínima –o cosméticamente‒ atemperada, a través del Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de justicia gratuita. Sobre el llamado «tasazo» se podrían decir tantas y tantas cosas, sobre todo porque se trata de un asunto no cerrado, o si prefiere sub iudice, toda vez que, tras la admisión de varios recursos de inconstitucionalidad está pendiente de decisión por parte del Tribunal Constitucional. Nos limitaremos, a efectos indicativos, a mencionar un par de iniciativas; a resumir las noticias más sobresalientes en lo que va de año (nos referimos al año 2013 y, más en concreto, hasta mediados del mes de junio, que es cuando se redactan estas páginas) y, por último, consignaremos, sintéticamente, cuál es el argumentario que asiste a la hora de interponerse los recursos de inconstitucionalidad formulados que, como es dable constatar, han sido admitidos a trámite por el mencionado Tribunal Constitucional. Dos de las iniciativas, entre otras, que han visto la luz al socaire de las tasas judiciales han sido, por una parte, la constitución de la Plataforma Conjunta JUSTICIA PARA TODOS; y, por otra, el Manifiesto en Defensa de la Administración de Justicia. Llama la atención, ciertamente, que se hayan aunado acciones y establecido alianzas entre colectivos tan diferentes, extremo éste prácticamente impensable, o nunca visto antes, si no fuera por tener que reaccionar contra este frente común en que se han convertido las tasas judiciales. La Plataforma Conjunta JUSTICIA PARA TODOS, integrada por el Consejo General de la Abogacía Española, CC.OO., UGT, CSI-F, USO y el Consejo de Consumidores y Usuarios, constituida en fecha 3 de diciembre de 2012, ha popularizado el slogan: «NO A LAS TASAS JUDICIALES. JUSTICIA PARA TODOS». Será de interés resaltar lo comprendido en el párrafo 1, inciso 1, del documento de constitución: «Poner de manifiesto el rechazo de todos los integrantes de la Plataforma a la Ley de Tasas Judiciales, y al Anteproyecto de Ley de Justicia Gratuita, por su incidencia negativa en el Derecho de Defensa de todas las personas, ya que ambas iniciativas suponen un recorte en el acceso al servicio público de la justicia y un claro retroceso del Estado de Derecho, al limitar gravemente y en muchos casos dejar fuera de las posibilidades reales de acceso a la justicia a amplios colectivos sociales…». El Manifiesto en Defensa de la Administración de Justicia, integrado por la Asociación Profesional de la Magistratura, Asociación de Jueces Francisco de Vitoria,

485

486

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Jueces para la Democracia, Foro Judicial Independiente, Asociación de Fiscales, Unión Progresista de Fiscales, Asociación Profesional e Independiente de Fiscales y el Consejo General de la Abogacía Española, fue suscrito pocos días después, en fecha 11 de diciembre de 2012, y cabe destacar, en esta nueva alianza, nunca antes vista entre jueces, fiscales y abogados, el fragmento siguiente: «La justicia ha quedado históricamente relegada del proceso de modernización que sí se ha acometido en otros ámbitos públicos. Además, determinadas medidas que se han adoptado recientemente van a agravar esta situación de deterioro institucional. Entre ellas, la aprobación de la Ley de Tasas Judiciales va a limitar seriamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en los términos en los que dicha norma ha sido aprobada, lo cual afecta a principios básicos del Estado de Derecho…». Entre las noticias más reseñables en lo que va de año, de enero a junio de 2013, pero en orden cronológico inverso, mencionaremos, a título indicativo, las siguientes: • 12/06/2013. Se publica en el BOE la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad núm. 3035/2013 contra los apartados 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. • 05/06/2013. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre las Tasas en el Orden Social, que establece la no exigencia de tasas al trabajador, sindicatos, beneficiario de la Seguridad Social, funcionario o personal estatuario en recursos de suplicación y casación. • 30/05/2013. Recurso contencioso-administrativo presentado por el Consejo General de la Abogacía Española ante la Audiencia Nacional contra la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación y el modelo 605 de solicitud de devolución de la tasa. • 30/03/2013. Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprobó el modelo 696 de autoliquidación y el modelo 605 de solicitud de devolución de la tasa. • 23/03/2013. Se publica en el BOE la admisión a trámite de los recursos de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley 10/2012; se trata, en concreto, de los recursos de inconstitucionalidad núm. 973/2013, 995/2013 y 1024/2013 promovidos por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso; por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña y por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, respectivamente. • 23/02/2013. Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica ‒con el efecto de modular o, como queda dicho, atemperar‒ el régimen de tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Justicia Gratuita. • 12/02/2013. La Defensora del Pueblo presenta al Ministro de Justicia sus recomendaciones para evitar el efecto negativo de las tasas.

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

•

23/01/2013. Circular del Consejo General de la Abogacía Española con el formulario sobre renuncia al procedimiento judicial por elevada cuantía de la tasa. • 17/01/2013. El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española aprueba un manifiesto sobre la Ley de Tasas y el anteproyecto de Justicia Gratuita. Por último, será oportuno sintetizar, apoyándonos en alguno de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, las líneas argumentales que se invocan contra las tasas judiciales (no convendrá silenciar la emisión de informes que inciden en que son motivos de oportunidad política y económica los que están detrás de esta regulación; véanse, por ejemplo, los informes emitidos por el Consejo de Estado, de 19/07/2012, y por el Consejo General del Poder Judicial, de 31/12/2012). Pues bien, el argumentario esgrimido tiene como marco el acceso al Juez y el Estado de Derecho; explicita, más específicamente, la vulneración de los artículos 1, 9.2, 24.1, 106 y 109 de la Constitución; subraya el efecto disuasorio del régimen de las tasas judiciales como factor lesivo del derecho a la tutela; se detiene, a su vez, en la vulneración del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el artículo 10.2 de la Constitución (vulneración que hace extensiva, a su vez, al derecho a la igualdad del artículo 14 de la Carta Magna) e incide, en fin, en el desajuste de dicha regulación con el principio de capacidad económica a que se refiere el artículo 31.1 de la Constitución. El efecto disuasorio de las tasas judiciales (que se añade, dicho sea de paso, aunque su repercusión sea mucho menor, a la exigencia de constituir depósitos para recurrir en los órdenes jurisdiccionales civil, penal ‒únicamente exigible para la acusación popular‒, contencioso-administrativo y social ‒exigible únicamente a quienes no tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social‒; exigencia introducida por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ a través de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) pudiera servir, por todo lo expuesto, para ver culminada una tendencia a la que podríamos asignar el siguiente titular: La huída del proceso.

3. Los cauces alternativos in crescendo Los métodos alternativos de resolución de conflictos son conocidos por las siglas ADR (Alternative Dispute Resolution). Aunque hay una gran diversidad de métodos alternativos (entre los que cabría incluir, por ejemplo, la mediación, el arbitraje, la conciliación, la opinión neutral de expertos, la negociación asistida, pudiendo hacer hincapié, a su vez, en las fórmulas híbridas) todos tienen como objetivo común resolver una disputa concreta.

487

488

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Es común hoy escuchar que asistimos a un cambio de paradigma, a un cambio de cultura, en cuya virtud, la justicia ordinaria (la que protagoniza el Poder Judicial) habrá de convertirse en justicia extraordinaria; de suerte que las formas normales ‒ordinarias‒ de resolución de las disputas llegará a través de esos medios alternativos que, nada extraordinariamente, por cierto, se erigirán, con el tiempo, en baluartes de lo que habrá que considerar la resolución ordinaria de los conflictos. Se trata, por tanto, de rehuir el litigio y apostar por la «cultura del acuerdo». La falta de medios, la crisis endémica que envuelve a la administración de justicia en muchos países, más que hacer aconsejable, termina imponiendo, la implantación generalizada, con carácter principal, de estos métodos alternativos. Entre estos métodos alternativos nos detendremos, para dotar de contenido a la vía de ejemplificación escogida, a dos de ellos: el arbitraje y la mediación. Se suele decir que no están de moda (porque «todo lo que es moda ‒según la célebre frase de la diseñadora francesa Coco Chanel‒ pasa de moda») y dichos métodos alternativos han venido, suele afirmarse, para quedarse. Incluso se ha llegado proclamar, lo escuché recientemente, que «la mediación –afirmación que se puede hacer extensiva al resto de métodos alternativos y, singularmente, a las fórmulas híbridas– es un arma cargada de futuro». No sé qué le habría parecido a su autor, Gabriel Celaya, apropiarse del título de uno de sus poemas, La poesía es un arma cargada de futuro, para pergeñar un pronóstico con que prestar acogida a ese entusiasmo optimista que enmarca a dichos métodos alternativos. Para ilustrar este reforzamiento de los métodos alternativos nos referiremos, únicamente, como queda dicho, al arbitraje y a la mediación. Como ejercicio de síntesis y con fines de ejemplificación, aludiremos, primeramente, a dos disposiciones legales; y, acto seguido, se hará mención a algunas iniciativas que se están llevando a cabo últimamente en el campo de la mediación a nivel institucional. No se ha considerado necesario para ilustrar esta tendencia creciente a recurrir a los ADR en detrimento del acceso a la tutela judicial en la impronta anglosajona, presente también en otros Estados de nuestro contexto socio-económico-político-cultural, etc. Tampoco se ha considerado oportuno, a los efectos apuntados, descender al detalle de las Decisiones Marco y/o Directivas de la Unión Europea; a las Recomendaciones del Consejo de Europa; y/o a los Informes de la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ), etc., que, indudablemente, están dando un espaldarazo muy importante, posiblemente definitivo, a estos métodos ADR. Damos inicio al recorrido anunciado con una breve reseña de dos disposiciones legales recientes como son, de un lado, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado; y, de otro, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Ya el propio Preámbulo de la mencionada Ley 11/2011 inscribe la reforma de la expresada Ley de Arbitraje «dentro del impulso de modernización de la Administración de Justicia» con miras a modificar algún aspecto de aquella ley «que en la práctica

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

se ha mostrado mejorable y que contribuya al fomento de los medios alternativos de solución de conflictos y, en especial, del arbitraje, al que las sentencias del Tribunal Constitucional 43/1988 y 62/1991 ya reconocieron la consideración de «equivalente jurisdiccional»». El propósito de la reforma es, decididamente, «impulsar el arbitraje». La precitada Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, por su parte, también en su Preámbulo y, más en concreto en su inciso I, dedica parabienes a esta institución: • «Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja. • »En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia. • »Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto». Convendrá subrayar el carácter práctico, efectivo y, sobre todo, rentable, que se predica de la institución. El análisis económico del Derecho al que ya se ha aludido con anterioridad hace acto de presencia, como puede comprobarse. En suma, las notas de voluntariedad y flexibilidad, entre otras, realzan la virtualidad de la mediación que, ciertamente, ya había experimentado en los últimos años un impulso nada desdeñable en el ámbito de las Comunidades Autónomas. En segundo lugar, como complemento a la doble reseña de disposiciones legales precedente, se hará alusión, por su innegable elocuencia, a algunas iniciativas, de carácter institucional, circunscritas al campo de la mediación. La también doble referencia institucional apunta, a título de ejemplo, de destacado ejemplo, al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM). Tal como aparece reflejado en el espacio dedicado a la Mediación en el sitio web del CGPJ, de acuerdo con «el Plan de Modernización de la Justicia aprobado, en su nueva etapa, por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, se incluye una referencia específica a la mediación civil y penal como instrumento eficaz en la resolución de conflictos. En este eje de actuación se enmarcan un conjunto de reformas orgánicas y procesales que el Consejo se propone impulsar para dar soluciones más

489

490

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

ágiles a la Justicia». Se anuncia, pues, la configuración de un Servicio de Mediación Intrajudicial cuya virtualidad apunta, por el momento, a los tres focos siguientes: • Mediación civil; susceptible de ser «utilizada principalmente en la esfera familiar, también puede aplicarse con éxito en desacuerdos sobre contratos, relaciones de carácter mercantil, en el ámbito del consumo y en el de la propiedad horizontal». • Mediación penal; en estos casos, «víctima e infractor, a través de un proceso de diálogo y comunicación confidencial, conducido y dirigido por un mediador imparcial, se reconocen capacidad para participar en la resolución del conflicto derivado del delito». • Mediación contencioso-administrativa; por último, «se quiere abordar también la posibilidad de ensayar experiencias y fórmulas de mediación en algunos procesos de la jurisdicción contencioso-administrativa, al amparo que permite el artículo 77 de la Ley reguladora de esa jurisdicción». La apuesta por la Mediación Intrajudicial a que se ha hecho mención puede verse complementada, en el plano internacional, con la acción de GEMME (European Association of Judges for Mediation); que, tal como se informa en su sitio web, «es una sociedad europea y europeísta que tiene por finalidad promover, desde el ámbito de los propios tribunales de Justicia, y mediante la participación democrática de los ciudadanos, los sistemas alternativos de resolución de conflictos (ADR) y especialmente, la mediación. Se creó en Francia en el año 2004. Hoy está presente en 18 países, existen secciones en Alemania, Bélgica, Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Eslovenia y Suiza y existen miembros asociados en Gran Bretaña, Grecia, Hungría, Polonia y Lituania. La sección española se constituyó en el año 2007 y en la actualidad tiene más de 100 miembros, jueces, magistrados, fiscales, secretarios, mediadores y personas del ámbito relacionado con la mediación». Desde el ICAM y, más en particular, desde mediaICAM, Centro de Mediación, su propio sitio web define la mediación; participa qué ventajas tiene dicho proceso; hace un ofrecimiento de medios materiales y humanos comprometidos con la mediación y, por último, da concreción a los ámbitos de aplicación. Definición. «La mediación es un proceso por el que una persona, independiente e imparcial, ayuda a otros a comprender el origen de sus diferencias, a conocer sus causas y consecuencias, a confrontar sus visiones y a encontrar soluciones para resolverlas, evitando, en la medida de lo posible, la judicialización del conflicto y creando un espacio de diálogo en el que prevalezca la equidad comunicativa, la seguridad, la libertad y la igualdad». Ventajas; se trata de un «procedimiento confidencial, voluntario y más ágil y económico»; en el que se «crea un espacio para la comunicación, el diálogo y el consenso»; que «ofrece soluciones personalizadas adaptadas a las necesidades de las partes en conflicto» y en el que «las partes se encuentran en una posición de igualdad

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

y son protagonistas en la adopción de acuerdos más duraderos y respetados»; se añade, asimismo, que el procedimiento «previene conflictos futuros». Ofrecimiento; orientado a la calidad tanto en recursos humanos como en medios materiales. Se ofrecen, por tanto, listados de mediadores por especialidades («los mediadores de mediaICAM, profesionales altamente cualificados, son ‒se añade‒ abogados con formación y experiencia acreditadas en cada materia de mediación, incorporados a los diferentes listados de mediadores por especialidades») así como un espacio habilitado para la realización de las mediaciones con la tecnología aplicada a la gestión de las mediaciones. Ámbito de aplicación; «los servicios de mediaICAM pueden ser solicitados tanto por abogados y ciudadanos, como por instituciones, empresas y organismos públicos o privados. Sus áreas de especialidad abarcan la mediación en servicios profesionales en conflictos relativos a honorarios profesionales y mediación intrajudicial y extrajudicial en los siguientes ámbitos de la mediación: civil y mercantil; familiar; penal y penitenciario; y laboral». Esta actitud proactiva, en materia de mediación, que demuestra el ICAM no es nada aislado en el conjunto de los Colegios de Abogados. Así, por ejemplo, en el plano internacional la Federación de los Colegios de Abogados de Europa, Fédération dex Barreaux d’Europe (FBE), constituida en Barcelona el 23 de mayo de 1992 y sucesora de la Conférence des Grands Barreaux d’Europe, también está comprometida con eso que previamente hemos llamado los parabienes de la mediación. El alto grado de reconocimiento de esta organización institucional ‒e internacional‒ de la abogacía está fuera de toda duda; resaltaremos alguna información difundida, en este sentido, desde su sitio web: «Su sede social se encuentra en Estrasburgo. Pueden incorporarse a la FBE todos los Consejos nacionales y los Colegios locales que pertenezcan a los Estados miembros del Consejo de Europa. Actualmente, la FBE cuenta con 250 colegios miembros, representando aproximadamente 800.000 abogados. La FBE se reúne dos veces al año en una ciudad europea. Estos encuentros representan una ocasión única para que sus miembros debatan problemas comunes e intercambien informaciones y experiencias. En una época de cambio permanente, el objetivo es encontrar las mejores soluciones para nuestros clientes y para nuestros compañeros». Todo parece indicar, así lo pone de manifiesto la ejemplificación expuesta con carácter indicativo, que los medios alternativos han llegado para quedarse; que no son una moda pasajera y es que, parafraseando a Coco Chanel, antes citada, «la moda pasa, el estilo permanece»: los métodos ADR son fruto de la «cultura del acuerdo», o lo que es lo mismo, producto de un nuevo estilo, un nuevo estilo que tiene visos de permanecer. Parece, pues, aunque se abuse del trazo grueso y, quién sabe, de las declaraciones solemnes que tanto juego dan para el desliz irónico, que no queda nadie por convencer de que los medios alternativos de resolución son los que logran sintonizar, especialmente en tiempos de crisis, con el «espíritu de la época» (Zeitgeist).

491

492

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

4. ¿Un episodio más de la crisis del Estado? Terminamos la exposición con un interrogante que nos permite retomar la noción de crisis con que empezábamos. Recuérdese que comenzamos refiriéndonos a la crisis del Derecho (que, en algún momento, puestos a precisar, ha sido asimilada a un fenómeno denominado la huída del proceso) y ahora, finalmente, ampliamos dicha noción para hacerla llegar hasta el propio artefacto estatal. Con todo, resulta imprescindible hacer notar que el hecho de colocar entre signos de interrogación la expresión crisis del Estado faculta para ahondar en el tono reflexivo y poner distancia respecto a las posiciones dogmáticas que no tienen que molestarse en pensar, ni siquiera en decidir; les basta con actuar desde el triple prisma, ya anunciado previamente, de lo práctico, lo efectivo y, claro está, lo rentable. La noción de crisis viene a ser, por tanto, una especie de paraguas cuya ambivalencia no puede ser pasada por alto; de hecho, apelar a la crisis sirve para motorizar la reflexión tanto como de coartada para llegar, como en un relato de Cortázar, Después hay que llegar (1977-78), «no se sabe bien a qué pero llegar, llegar no se sabe bien a qué…». Podríamos hablar, llegados a este punto, como el título de un libro de Bruce L. Benson, de una «justicia sin Estado»; un fenómeno análogo a lo que está pasando en otros ámbitos (resáltense, porque están en la mente de todos, principalmente, la sanidad y la educación, sin omitir las prestaciones sociales). Son los criterios de eficiencia, rentabilidad, etc., es decir, los que guardan relación con el análisis económico del Derecho, los que se imponen, y con ellos, se acaban imponiendo estos medios alternativos que tienen todas las trazas de convertirse –de estar convirtiéndose ya– en medios principales de resolución de conflictos. Esta inversión de lo principal y lo alternativo, sin embargo, no es inocua. La célebre cita recogida en la novela El gatopardo, del Príncipe de Lampedusa, que fue llevada al cine por Luchino Visconti en 1963, nos permite revolver ese carácter paradójico y, por ende, alejado del dogmatismo antes denunciado. En efecto, no está nada claro eso de que «si queremos que todo siga como está, necesitamos que todo cambie» (se vogliamo che tutto rimanga come è, bisogna che tutto cambi). Consignaremos, siempre en tono de hipótesis, cuando no de ejemplificación, con miras a concluir, una tríada de peligros, a través e interrogantes, que se advierten en esta inversión de lo alternativo y lo principal, y viceversa; a saber: • ¿La confidencialidad afín a los medios alternativos acaso no hará resentir esta clase de procedimientos frente a la nota de publicidad, la transparencia de la luz y taquígrafos, que resuena intramuros de las salas de justicia cuando se escucha vocear «vista pública»? • ¿La privatización de la resolución de los conflictos corre el riesgo de mercantilizarse? ¿Se podrá hablar de mercados, más o menos eficientes, en la resolución alternativa –aunque, en verdad, lo sea cada vez más principal– de los conflictos?

Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal Luis Bueno Ochoa

•

Si cada vez se va a acudir menos a los tribunales y quienes lo hagan van a ser siempre, o casi siempre, los mismos, es decir, no todos, ¿podrá hablarse en el futuro de una doctrina jurisprudencial condicionada, limitada, y por qué no decirlo, sesgada? La serie de preguntas que precede no agota, ciertamente, la problemática que está latente, si no es manifiesta, en esta inversión de lo principal y lo alternativo. Si el control jurisdiccional se resiente hay motivos suficientes, como aviso a navegantes, para no ser víctimas del entusiasmo y/o del optimismo. Pongamos un par de ejemplos que siguen siendo noticia todos los días en los medios de comunicación: ¿de verdad convence la propuesta de arbitraje como solución en el caso de las preferentes o, por el contrario, inspira más confianza la intervención de la autoridad judicial? Y otro ejemplo elocuente más: ¿acaso no ha sido determinante, y sigue siéndolo, la intervención de la autoridad judicial en las ejecuciones hipotecarias en los –mediáticamente– llamados «desahucios»? Finalmente, podríamos decir con J. R.R. Tolkien, a través del poema incluido en El Señor de los Anillos (1954-55), que, efectivamente, No es oro todo lo que reluce, ni toda la gente errante anda perdida; a las raíces profundas no llega la escarcha; el viejo vigoroso no se marchita. De las cenizas subirá un fuego, y una luz asomará en las sombras; el descoronado será de nuevo rey, forjarán otra vez la espada rota.

Por cierto, si de lo que se trata es de no andar siempre perdido dispongámonos a evocar, por último, ese enigmático –y archicitado– pasaje del capítulo 6 de Alicia en el País de las Maravillas (1865), la obra citada en la entradilla de esta colaboración, en el que la conversación entre Alicia y el Gato de Cheshire «sirve para ilustrar –como apunta un traductor– el contraste entre la realidad informe de la materia y el carácter intencional que tiene toda ordenación lógica»; otra forma de sacarle punta a eso de que «el orden de los factores sí altera el producto»: «¡La sentencia primero!... ¡Ya habrá tiempo para el veredicto después!», afirmaba, tajante y dogmáticamente, la malvada y caprichosa Reina de Corazones; cuyo eco puede apreciarse, a nuestros efectos, en la discutible –cuanto menos– inversión de lo principal y lo alternativo, y viceversa; a saber: «¿Me podrías indicar, por favor, hacia dónde tengo que ir desde aquí?» «Eso depende de a dónde quieras llegar», contestó el Gato. «A mí no me importa demasiado a dónde…», empezó a explicar Alicia. «En ese caso, da igual hacia a dónde vayas», interrumpió el Gato. «… siempre que llegue a alguna parte», terminó Alicia a modo de explicación. «¡Oh! Siempre llegarás a alguna parte», dijo el Gato, «si caminas lo bastante».

493

2

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de las administraciones públicas Vega María Arnáez Arce

Doctora en Derecho y profesora de Derecho Administrativo Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La dilación en la tramitación de los procedimientos contencioso-administrativos. 2.1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 2.2. Plazo razonable versus dilaciones indebidas. 3. Alternativas al control judicial de la actuación de las administraciones públicas. 3.1. Planteamiento. 3.2. Algunas reflexiones sobre la constitucionalidad del arbitraje administrativo en sentido estricto. 3.3. El arbitraje administrativo en la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. 4. A modo de conclusión.

1. Introducción A lo largo de su evolución, el Derecho administrativo se ha ido configurando como la rama del ordenamiento jurídico que tiene por objeto la atribución de diversas potestades y prerrogativas de las Administraciones Públicas, al amparo de su función o misión de servicio a la garantía y realización de los intereses generales. De igual modo, y como contrapeso del haz de las Potestades atribuidas a las Administraciones Públicas, el ordenamiento administrativo ha reconocido una sucesión de garantías de los administrados que, con el paso de tiempo, han ido creciendo tanto cuantitativa como cualitativamente como resorte para hacer frente a los poderes exorbitantes que implica el ejercicio de las funciones públicas1. El Derecho administrativo se puede definir, por tanto, como un derecho de prerrogativas y garantías en el que el ejercicio de las potestades administrativas está 1

En relación con las garantías relativas al control judicial de la actuación de las Administraciones Públicas y a la efectiva realización del derecho a la tutela judicial efectiva, siguiendo al profesor Alli Aranguren se puede afirmar que «[…] la tendencia más significativa se ha orientado a potenciar las garantías para facilitar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y para asegurar «sin inmunidades del poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas en virtud del mandato de plena justiciabilidad del actuar administrativo presente en el artículo 106.1 de la Constitución» (STC núm. 238/1992, de 17 de diciembre)», en Derecho administrativo y globalización, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 203.

496

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

sometido a una sucesión de principios y exigencias con la finalidad de asegurar la actuación objetiva de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones y competencias siempre al servicio de la realización del interés general. Sin embargo, la sucesión de transformaciones políticas, económicas y sociales en que estamos inmersos y que invaden estos primeros años del siglo XXI, llevan implícita una necesidad inminente de transformación del Estado, de las Administraciones públicas y, en definitiva, del Derecho administrativo en cuanto ordenamiento específico regulador del funcionamiento, la organización y la actuación de los poderes públicos2. En este contexto, el Derecho administrativo de nuestros días se encuentra en la encrucijada de la necesaria regulación de nuevos instrumentos y técnicas de gestión pública que garanticen la efectiva participación de los ciudadanos, cada vez más exigentes a la hora de conocer, influir y formar parte de la actuación de las Administraciones Públicas3. Tal necesidad de transformación de las Administraciones, bajo nuevas fórmulas e instrumentos que garanticen la integración de conocimientos técnicos junto con las destrezas y habilidades materiales, es imprescindible para satisfacer el objetivo final de una gestión pública eficaz y eficiente, que facilite la legitimación social de la Administración Pública en un contexto de relación con los ciudadanos basado en los principios de coordinación, participación y transparencia. En este sentido, y aun cuando el cambio ha sido una característica constante e inherente del Derecho administrativo, debe significarse la especial complejidad de los cambios en el actual contexto de crisis económica, política, social e institucional en que estamos inmersos. En palabras de Parejo Alfonso «[…] la situación actual es, pues, de considerable confusión. Si, de un lado, el Estado –seriamente condicionado por mercados financieros de lógica transnacional– continúa basando su organización y acción en ideas, esquemas, principios, categorías, conceptos y técnicas trabajosamente elaborados y establecidos a lo largo de varias décadas y aún de siglos de evolución histórica, por otro lado, la realidad los pone diariamente en cuestión, demanda profundos cambios y una radical adaptación a las nuevas circunstancias, haciendo surgir con pujanza nuevas soluciones. La vida actual del Estado se caracteriza, pues, por un proceso de radical transformación. Este proceso se manifiesta en la idea persistente de la crisis del Estado en su forma Nacional de Estado del bienestar, que se proyecta sobre la Administración

2 3

Mir Puig, O.: Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 19.

Palomar Olmeda, A.: «Simplificación administrativa» en La Ordenación de las actividades de servicios: Comentarios a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, dir. Quadra – Salcedo Fernández del Castillo, T., Aranzadi, Pamplona, 2010, págs. 338 a 345.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

Pública en forma de cuestionamiento del concepto básico de dirección o control de la sociedad, que se ha venido reconociendo sin problemas a favor del Estado y de la Administración[…]»4. El presente trabajo tiene por objeto el planteamiento de la alternativa del arbitraje administrativo como medio preventivo y alternativo del control judicial de la actuación de las Administraciones Públicas, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Y ello, por cuanto que, a pesar del perfeccionamiento progresivo del proceso contencioso-administrativo, lo cierto es que las dilaciones indebidas en la tramitación de los procedimientos, los formalismos procedimentales y las dificultades de la ejecución de las resoluciones judiciales evidencian una limitación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, de las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos que entendemos podrían solucionarse, o cuando menos paliarse, mediante el impulso del arbitraje administrativo como medio alternativo a la resolución judicial de los conflictos entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas5.

2. La dilación en la tramitación de los procedimientos contencioso administrativos 2.1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas La Constitución Española, en su artículo 24.2 dispone que «todos los ciudadanos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas». En el contexto actual de un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro, el principio de continuidad y regularidad en el funcionamiento de la Administración de Justicia es esencial, toda vez que «una Justicia tardía equivale a un denegación de la Justicia». Desde este punto de vista, resulta inherente a la existencia de esta lógica servicial, la responsabilidad de la Administración derivada de la tramitación de procesos

4 5

Parejo Alfonso, L.: Transformación y ¿reforma? del Derecho Administrativo en España, INAP, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012, pág.28. En este sentido, el profesor Alli Aranguren ha señalado que « el proceso contenciosoadministrativo se ha ido perfeccionando con la más amplia legitimación que del derecho subjetivo patrimonial ha pasado al interés legítimo, incluso difuso, y a la acción popular; con un principio antiformalista que permita la defensa efectiva y la adecuada articulación de las fases procesales inspiradas en la garantía de la tutela, superadora de los formalismos y de los obstáculos formales al ejercicio del derecho, así como la ejecución de la decisión controlada por el juzgador», en op. cit., pág. 204.

497

498

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

con dilaciones indebidas que, sin duda, causan perjuicios a la esfera jurídica subjetiva de los recurrentes6. La Constitución ha tomado la expresión «sin dilaciones indebidas» del artículo 143 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. El referido derecho se encuentra, asimismo, recogido expresamente en el artículo 10.2 de nuestra Norma Fundamental en el que se establece de forma expresa que «las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». En relación con esta regulación, debe significarse que la importancia de este precepto no se debe ver reducida por el hecho de que los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país estén integrados dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno y sean, por ello, de directa aplicación por la autoridades administrativas y judiciales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución. Lo verdaderamente relevante es que el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución no apela a los Convenios Internacionales en cuanto Derecho interno, sino que la referencia explícita a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a otros Acuerdos Internacionales sobre dicha materia se hace únicamente a efectos de interpretación de los derechos fundamentales y las libertades públicas incluidos en la Constitución. De este modo, la técnica prevista en el artículo 10.2 de la Constitución cobra virtualidad cuando las normas de derecho interno no sean suficientemente claras, puesto que en tal supuesto, serán las normas de los Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España los que precisarán su alcance y contenido efectivo. Por otra parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 tiene un valor interpretativo del contenido y alcance de los derechos recogidos en el Título Primero de la Constitución Española. Sus normas son objeto de interpretación y extensión a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por lo que los criterios interpretativos del citado Tribunal vinculan también a nuestros poderes públicos, al mismo tiempo que son susceptibles de ser invocados directamente ante los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso Administrativo. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas aparece contemplado en el artículo 6.1 del precitado Convenio, en cuanto establece que «toda persona tiene

6

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su STCCC en cuyo FJ afirma expresamente que «[…] la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas genera, por mandato de la Constitución, cuando no puede ser remendado de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que tal lesión produce […]».

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable […]». Pues bien, tanto la Constitución vigente como nuestro Tribunal Constitucional7 han asumido plenamente y sin matizaciones que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental con una doble proyección, negativa y positiva. En su aspecto negativo, proscriben las dilaciones indebidas de los procedimientos judiciales (artículos 24.2 y 14.3 c) CE) y en su aspecto positivo, proclaman el derecho a un proceso en plazo razonable (artículo 6.1 CE).

2.2. Plazo razonable versus dilaciones indebidas Como concepto jurídico indeterminado, el derecho fundamental a la tramitación de un procedimiento sin dilaciones indebidas ha sido interpretado por nuestro Alto Tribunal siguiendo las líneas sentadas por el Tribunal Europeo de derechos humanos identificándolo con la exigencia de un plazo razonable.

7

El TC asumió plenamente la configuración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas como un derecho fundamental en su temprana STC núm. 24/1981 y así lo ha venido reiterando en sucesivos pronunciamientos. Véase por todos el Fundamento Jurídico de la STC núm., de 8 de marzo de 1999 en la que firma expresamente lo siguiente: «[…] Desde la primera sentencia en que nos ocupamos de este derecho fundamental, la STC 24/1981 (RTC 1981/24), hemos declarado que el proceso no puede entenderse desligado del tiempo durante el que se tramita. El artículo 24.2 CE, como el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se refiere al derecho en un sentido negativo, en cuanto que proscribe las dilaciones indebidas en todo proceso público. En sentido positivo, y bajo la invocación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, hemos afirmado el derecho a un plazo razonable. En uno y otro sentido, y por lo que se refiere a los procesos judiciales, la titularidad del derecho corresponde a las partes, en tanto que se atribuye al órgano judicial la obligación correlativa de no incurrir en dilaciones indebidas o de ejercer su jurisdicción en un plazo razonable. Puesto que, como regla, el impulso del proceso se produce de oficio en virtud del artículo 237 LOPJ y del artículo 307 LECiv., a los Jueces y Tribunales les incumbe practicar los trámites oportunos invirtiendo en ello el mínimo tiempo posible. La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales, al precio de ignorar los derechos de las partes. Por el contrario pretende asegurar en este punto un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales (STC 324/1994, FJ 3º). Por ello, el derecho del justiciable a un proceso sin dilaciones indebidas supone correlativamente para los órganos judiciales, no la sumisión al principio de celeridad, sino la exigencia de practicar los trámites del proceso en el más breve tiempo posible en atención a todas las circunstancias del caso que ciertamente pueden ser muy variadas. Por otra parte, conviene advertir ya desde ahora que la vulneración del referido derecho puede producirse tanto por omisión, que consistente en la mera inactividad judicial que normalmente ocurrirá con mayor frecuencia; como por acción, mediante resoluciones que acuerdan la práctica de trámites que ocasionan un alargamiento innecesario del proceso […]».

499

500

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 36/1984, de 14 de marzo8 señala que la problemática derivada de la dilación indebida plantea la necesaria concreción de lo que ha de ser el plazo razonable para dictar las resoluciones judiciales, ya que la preocupación por la celeridad no debe servir como motivo de dispersión de los Magistrados en su tarea de adoptar las medidas necesarias para esclarecer el fondo del asunto litigioso. Debe ponerse de manifiesto que el Estado ha asumido, prácticamente en régimen de monopolio, la titularidad y el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, en su consecuencia, reconoce a sus ciudadanos, primero, el derecho a que en la regulación del proceso se establezcan plazos razonables, tanto para la tutela efectiva de los derechos subjetivos como para garantía de su defensa y, en segundo, el derecho a que esos plazos se cumplan. Sería absurdo, por contradictorio, afirmar que se puedan incumplir las normas que establecen los plazos sin que ello suponga un evidente incumplimiento del segundo derecho. Y ello, por cuanto que el incumplimiento de los plazos en la tramitación de los procedimientos debe dar lugar a la declaración de la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, susceptible de generar responsabilidad patrimonial de acreditarse la existencia de un daño o perjuicio efectivo, individualizable y evaluable económicamente. Los estándares de actuación y rendimientos normales en el servicio de justicia no deben constituir justificación suficiente para excluir la lesión del derecho, por dos motivos: • En primer lugar, porque la frecuente tardanza del «servicio de la justicia» no puede reputarse normal, pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella aunque sea lo más frecuente. • Y, en segundo término, porque si se generalizase el incumplimiento de tal rendimiento del servicio y, ese hecho anormal, pero general, se adoptase como regla en la apreciación de la lesión del derecho fundamental invocado vendría a quedar necesariamente vacía de contenido9.

8

RJC 1984/36.



En el supuesto de Autos, parece claro que el retraso indebido se debe al anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, entendida como servicio público, como señala la STC 5/1985 en su fundamento 8º «el artículo 24 constituye, ciertamente, un compromiso para los poderes públicos, que según las áreas de sus responsabilidades, tienen en su mano la

9

Véase en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 233/1988, que en el punto 6 de sus antecedentes declara que «[…] el abrumador trabajo que pesa sobre determinados órganos jurisdiccionales […] puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retardos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

La vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas solamente puede ser restablecida mediante la condena al Estado al pago de la correspondiente indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 del a Constitución10.









10

organización del proceso, y deben orientarse en buscar y dotar soluciones que hagan normal la prestación de la Justicia […]. El hecho de que un Juzgado lleve años sin Juez titular, y que le sustituto tenga que compartir el despacho del mismo con el de otros tres juzgados, habla por sí mismo.

Estos hechos ponen claramente de manifiesto que el origen de la dilación indebida no es imputable a negligencia del Juez que conoce del procedimiento en que se ha cometido, ni siquiera a un retraso circunstancial producido por acumulación excesiva de asuntos, sino a carencias de estructura organizativa.

Siguiendo uno de los postulados de alcance general del TEDH en la Sentencia del caso DELCOURT de 1970, debemos afirmar que en una sociedad democrática el derecho a la recta y eficaz administración de justicia ocupa un lugar de tal preeminencia que una interpretación restrictiva del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución no corresponderá al sentido y al objetivo de este precepto, postulado este que igualmente se obtiene del principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, consagrado reiteradamente por nuestra doctrina constitucional, que impide restringir el alcance y contenido del anteriormente citado con base en distinciones sobre el origen de la dilación indebida, que el propio precepto constitucional no establece.

Además, el derecho invocado en este recurso es de naturaleza prestacional y ello supone que los Jueces y Tribunales deban cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de su tutela, pero este deber judicial, impuesto por la Constitución, no puede ser cumplido, cualquiera que sea el esfuerzo y dedicación de los Jueces y Tribunales, si los órganos judiciales no disponen de los medios materiales y personales que sean necesarios para satisfacer el derecho de los litigantes a una pronta respuesta de la jurisdicción a sus pretensiones procesales. Excluir, por lo tanto, del derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que vengan ocasionadas por defectos de estructura de la organización judicial sería tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esa clase de dilaciones, y en este sentido se ha pronunciado la STC 36/1984, de 14 de mayo, de conformidad con lo declarado por el TEDH en la Sentencia de 13 de julio de 1983, dictada en el caso ZIMMERMAN y STEINER. En la primera se dice que «el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales (…) puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes». Y en la segunda se establece que existe violación del artículo 6.1 del Convenio-que reconoce, según se ha dicho, derecho sustancialmente idéntico al del proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución– cuando la situación de retraso en el despacho de los asuntos por exceso de trabajo se prolonga por la insuficiencia de medios que afecta a la estructura del órgano».

Así lo ha entendido desde siempre la Jurisprudencia del TC, en cuya Sentencia núm. 36/1984, de 14 de marzo, afirma que «[…] la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas genera, por mandato de la Constitución (artículo 121), cuando no puede ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que tal lesión produce». Véase en

501

502

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

En este sentido, deben citarse los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en virtud de los cuales se deduce la obligación del Estado de responder directamente de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un error judicial o a un anormal funcionamiento de la Justicia. Y ello, sin perjuicio de poder repetir contra Jueces y Magistrados únicamente si tales daños han sido causados mediando dolo o culpa grave (artículo 296 LOPJ). Debe, asimismo, ponerse de manifiesto que el contenido del artículo del artículo 292 de la LOPJ resulta suficientemente amplio para cubrir la totalidad de las reparaciones que pudieran suscitarse por la infracción del derecho al respeto al «plazo razonable». Tanto las dilaciones indebidas producidas por el mal funcionamiento o por la omisión del funcionamiento entrarían dentro del concepto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, generador de responsabilidad directa del Estado.

3. Alternativas al control judicial de la actuación administrativa 3.1. Planteamiento Tal y como hemos señalado antecedentemente, desde un punto de vista amplio, se puede definir el Derecho Administrativo como el sector del ordenamiento jurídico que por una parte, regula las potestades y los privilegios de las Administraciones Públicas, en cuanto veladoras y valedoras de la protección, salvaguarda y realización del interés general, y por otra, establece un conjunto de garantías para la protección de los ciudadanos frente al ejercicio de las referidas potestades. La más destacada de las referidas garantías del correcto funcionamiento de las Administraciones Públicas es, sin lugar a duda, la existencia de un sistema de control judicial de su actividad, junto con un efectivo régimen de responsabilidad, tanto de las organizaciones como de sus agentes11. Sin embargo, si hay algo que caracteriza la situación en este ámbito es el descrédito, escepticismo y, en definitiva y siguiendo al Profesor Parejo Alfonso, de

11

el mismo sentido, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 69/1993, de 1 de marzo [RJC 1993/69]; 150/1993, de 3 de mayo [RJC 1994/150] y 148/1994, de 12 de mayo [RJC 1994/148].

Escartín Escudé, L.: «El arbitraje y otros medios alternativos de resolución de conflictos en el Derecho administrativo», Revista Aragonesa de Administración Pública, núms. 39 y 40, pág. 101.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

«insatisfacción respecto de los mecanismos tradicionales de solución de los contenciosos derivados de las relaciones jurídico-administrativas»12. Una de las causas de esta situación de desánimo y escepticismo se debe, sin duda, a la dilación en el tiempo de la resolución de los procedimientos de control de la actuación de las Administraciones Públicas, tanto en vía administrativa como en sede judicial. En este contexto de crisis permanente de la Justicia administrativa, se suceden las voces de apoyo a la admisión y regulación por el Derecho administrativo de nuevas fórmulas y medios de resolución extrajudicial de los conflictos derivados de las relaciones jurídico-administrativas en sentido estricto; esto es, las que se producen entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas actuando en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas para la realización de su misión de servicio al interés general. En este sentido, nos adherimos a las consideraciones del profesor Parejo Alfonso en cuanto afirma que, en la actualidad «[…] se hacen oír voces cada vez más fuertes y extendidas a favor del establecimiento de fórmulas y mecanismos nuevos de arreglo de los contenciosos administrativos, en términos de revitalización de las vías impugnatorias administrativas o de auto o heterocomposición. Los objetivos a cubrir son, en efecto, primero y ante todo evitar el nacimiento de conflictos y, en segundo término buscar soluciones alternativas a las judiciales y finalmente poner fin a los litigios ya entablados o, cuando menos, evitar su excesiva o innecesaria prolongación»13. Del mismo modo, afirma Dobarro Gómez que se debe tener en cuenta la circunstancia actual de «[…] creciente intervención de la Administración Pública en la vida social y económica de los ciudadanos, y la creciente regulación de diversos y nuevos sectores por normas de Derecho Público, que hacen que las cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa tengan una importancia relativa cada vez más destacada […]. Dentro de este contexto, no es de extrañar que se venga produciendo desde hace tiempo una cierta querencia a la búsqueda de soluciones, que permitan reducir la ingente carga de trabajo que recae en la actualidad sobre los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa […]»14. Se trata, en definitiva, de ahondar en el debate jurídico y doctrinal relativo a la articulación de nuevos medios, alternativos a la vía judicial, que sean capaces de satisfacer las pretensiones de los ciudadanos, en garantía de la adecuada y eficaz 12

13 14

Parejo Alfonso, L.: «Algunas reflexiones sobre el «arbitraje administrativo», a propósito de la adecuación al nuevo procedimiento administrativo común del ordenamiento de la Comunidad de Madrid», Asamblea: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 1, 1999, pág. 14. Parejo Alfonso, en op. cit., pág. 17.

Dobarro Gómez, C.:»El arbitraje institucional como método de resolución de conflictos en el Derecho administrativo», Actualidad Administrativa, núm. 20, 2011, Tomo 2, pág. 2492.

503

504

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

protección de sus derechos e intereses legítimos en el seno de las relaciones jurídicas que entablen con la Administración y las Entidades del Sector Público15. La vigencia y aplicación del principio de división de poderes, inherente a un Estado de Derecho como el nuestro, implica la atribución al Poder Judicial de la facultad de resolver los litigios o controversias que se susciten en el seno de las diferentes relaciones jurídicas. Ello no obstante, existen otros mecanismos de extrajudiciales de resolución de conflictos, cuales son la conciliación, la mediación y el arbitraje. La conciliación y la mediación se caracterizan más como trámites previos a la tramitación de otros procedimientos que como medios estrictos de resolución de conflictos, toda vez que se fundamentan, básicamente, en la negoción y en la voluntad de acuerdos entre las partes enfrentadas. El arbitraje es, sin embargo, un medio convencional de resolución de conflictos que se caracteriza por la voluntad de las partes enfrentadas de someter la resolución de sus controversias a la voluntad de un tercero, ajeno al poder judicial, cuyo pronunciamiento tiene fuerza de cosa juzgada16.

3.2. Algunas consideraciones sobre la constitucionalidad del arbitraje administrativo El arbitraje administrativo en sentido estricto tiene por objeto la resolución de aquellas controversias en las que esté implicada una Administración o Entidad del sector público, de tal forma y manera que quien sea designado como árbitro debe dirimir el conflicto existente entre los intereses públicos y privados que estén enfrentados, mediante la aplicación del derecho administrativo vigente. Sin embargo, la proclamación tanto del Derecho a la tutela judicial efectiva como del sometimiento pleno de la actuación de las Administraciones Públicas al control de los Jueces y Tribunales en los artículos 24.1 y 106.1 de la Constitución respectivamente, cuestionan el anclaje constitucional de este medio alternativo de solución de las controversias suscitadas en el seno de las relaciones jurídico-administrativas en sentido estricto17. En esta cuestión, y siguiendo a Escartín Escudé, debe ponerse de manifiesto que una interpretación amplia y sistemática de los artículos 106.1 y 117.3 de la

15

Véase en Escartín Escudé, V.: op. cit., pág. 102.

17

Más aún, considerando la condición de poder público que ostenta la Administración y la consiguiente singularidad de su actividad. Véanse a este respecto las reflexiones del profesor Parejo Alfonso en op. cit. págs. 25 y 26.

16

Canal Muñoz, J.; Ibáñez Buíl, P.: «El arbitraje en Derecho administrativo», Actualidad Administrativa, Tomo I, 2000, pág. 459; Dobarro Gómez, C., op. cit., págs. 2492 a 2496 Escartín Escudé, V.: op. cit., págs. 103 a 105.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

Constitución permite la admisión del arbitraje administrativo o institucional. Ello, por cuanto que el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa no se ha establecido en régimen de exclusividad o, dicho de otro modo, con exclusión expresa de su coexistencia con otros medios de control alternativos al ejercicio de la potestad judicial18. En todo caso, el sometimiento a arbitraje de las controversias entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas en ejercicio de sus potestades no debe interpretarse como renuncia indebida ni como lesión al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución. Y ello, en mérito y base a los tres siguientes fundamentos, establecidos por el profesor Parejo Alfonso en los siguientes términos19: • En primer lugar, porque la Constitución únicamente reserva en exclusiva la función de juzgar y ejecutar lo juzgado a los Jueces y Tribunales cuando el poder jurisdiccional se deba ejercer en procesos ordinarios (artículo 117.3 CE). • En segundo lugar, porque el arbitraje administrativo no se opone a la intervención o participación de los ciudadanos en la gestión de los intereses públicos. • En tercer, y último lugar, porque el arbitraje supone el ejercicio de un poder cuasi-jurisdiccional por quienes no son Jueces o Magistrados en sentido constitucional a través de procedimientos no calificables como procesos ordinarios sino, precisamente, como alternativa a éstos. De lo que se trata, en definitiva, es de garantizar en todos los supuestos que cualquier manifestación de la actuación del Poder ejecutivo, constituido por nuestra Norma Fundamental y sujeto a ella en virtud de lo dispuesto en su artículo 9.3, no 18

19

En palabras de Escartín Escudé «[…] Si se realiza una interpretación estricta-literal– del artículo 106.1 CE, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 117.3 CE, el arbitraje en el ámbito del Derecho público, con las características propias que presenta dicha institución en el Derecho privado (equivalente jurisdiccional, efectos de cosa juzgada, intervención decisional de una tercero ajeno al Poder Judicial….), resultaría contrario a nuestro texto constitucional, ya que supondría un evidente punto de fuga al control pleno de legalidad que el Poder Judicial ejerce sobre el Poder Ejecutivo. Por el contrario, si se realizase una interpretación amplia del citado artículo, que admitiese la sustitución del control de legalidad que realizan los Tribunales sobre la actividad administrativa, la premisa debería ser la existencia de un olvido, evidentemente involuntario, del constituyente al a hora de permitir la construcción de mecanismos alternativos para dicho control, como el arbitraje. Tal olvido vendría motivado, en primer lugar, por la escasa tradición e incidencia que dicha figura habría tenido en la tradición jurídico-administrativa y, en segundo lugar, por la decidida voluntad constitucional de enfatizar el sometimiento de la Administración a un control de legalidad pleno por parte del Poder Judicial– monopolio judicial–, desterrando de nuestro ordenamiento jurídico antiguas parcelas de exención del control jurisdiccional en las que la propia Administración ejercía las facultades revisoras de carácter definitivo […]», en op. cit., págs. 113 y 114. Parejo Alfonso, L.: op.cit. pág. 25.

505

506

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

quede excluida, vía arbitraje, del control jurídico externo como consecuencia de su sometimiento al control jurisdiccional que prescribe sin matización o reserva alguna su artículo 11720.

3.3. El arbitraje administrativo en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), el arbitraje administrativo está configurado como un medio alternativo y sustitutivo de los recursos administrativos ordinarios; esto es un procedimiento administrativo de control de la actuación de las Administraciones Públicas previo a la vía jurisdiccional y a resolver por un órgano de naturaleza también administrativa21. La regulación del arbitraje que se contiene en este precepto se enmarca, por tanto, en el seno de la potestad de autotutela, cuya resolución no sustituye ni tiene validez como alternativa al control judicial ordinario22. Escartín Escudé ha analizado el arbitraje regulado en el artículo 107 de la LRJPAC y ha establecido las siguientes características como notas definitorias de esta institución23:

20

Parejo Alfonso, L.: loc. cit.



»Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

21

22

23

El artículo 107.2 de la LRJPAC establece expresamente lo siguiente:

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado.

La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley».

Escartín Escudé, V. op. cit., pág. 134; Fernández Montalvo, R.; Teso Gamelia, P.; Arozamena Laso, A.: El arbitraje: ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo, Consejo General del Poder Judicial-Fundación Wellingtong, Madrid, 2004, pág. 40; Parejo Alfonso, L., op. cit., págs. 24 y 25; Véase el análisis sistemático de las características del arbitraje administrativo, según los términos en que está regulado en el artículo 107.2 de la LRJPAC, en Escartín Escudé, V., op. cit., págs.135 a 137.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

•

Primera: se configura como un procedimiento heterocompositivo de resolución de las controversias en vía administrativa • Segunda: está configurado como un mecanismo alternativo a los recursos administrativos. • Tercera: la resolución con la que finaliza tiene naturaleza jurídica de acto administrativo. • Cuarta: el órgano arbitral deberá ser colegiado y sin dependencia jerárquica de ningún otro órgano administrativo • Sexta: las resoluciones arbitrales, precisamente como consecuencia de su naturaleza jurídica de actos administrativos que agotan la vía administrativa, podrán ser recurridas ante los Jueces y Tribunales del orden contencioso-administrativo mediante la interposición del correspondiente recurso. • Séptima: no se aplica al procedimiento arbitral el régimen del silencio administrativo regulado en la LRJPAC24. • Octava: como medio sustitutivo del sistema de recursos tradicional, tendrá carácter forzoso cuando el ciudadano pretenda recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa y el procedimiento arbitral se haya tramitado en sustitución del recurso de alzada y tendrá carácter voluntario cuando se sustancia en sustitución del recurso potestativo de reposición. • Novena: en el ámbito de la Administración local, y de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 107.2 de la LRJPAC, deben ser los órganos representativos electos los que adopten la resolución arbitral que ponga fin a la controversia. Teniendo en cuenta las características citadas, es evidente que el arbitraje al que se refiere el artículo 107.2 de la LRJPAC tiene una singularidad propia que lo diferencia del concepto tradicional de arbitraje como medio extrajudicial de resolución de conflictos, puesto que en el caso que nos ocupa la resolución del órgano arbitral no producen efecto de cosa juzgada sino que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Es por ello, por lo que se trata de una regulación cuestionada por parte de la doctrina administrativista por la confusión conceptual a la que puede llevar lo que se puede calificar como una utilización impropia del concepto de arbitraje para

24

La inaplicación del silencio administrativo trae causa de lo establecido en la disposición adicional 29.4 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social en la que se señala expresamente que «la terminación convencional de procedimientos administrativos, así como los procedimientos de mediación, arbitraje o conciliación, no están sujetos al régimen del silencio administrativo previsto en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

507

508

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

referirse a una figura jurídica que se aleja o «poco tiene que ver con el verdadero arbitraje»25. Sin embargo, estamos de acuerdo con Escartín Escudé cuando afirma que la regulación del arbitraje que contiene el artículo 107.2 de la LRJPAC configura un tipo de arbitraje propio y característico del Derecho administrativo, «el único arbitraje admisible en Derecho administrativo. […] Como institución jurídica propia y diferenciada del arbitraje en Derecho privado, en tanto se aplica en un contexto normativo diferente y, por consiguiente, se somete a unas características propias que le permiten adecuarse a las peculiaridades de dicho ámbito»26. Asimismo, debe ponerse de manifiesto que el arbitraje administrativo tal y como está regulado en el artículo 107.2 de la LRJPAC produce importantes ventajas, similares a las que se predican del arbitraje de derecho privado. Ello, en mérito y base a los tres motivos siguientes27: • En primer lugar, porque se dispersa toda duda o reticencia relativa a su encaje constitucional, al no excluir el control judicial de la legalidad de la actuación de las Administraciones Públicas. • En segundo lugar, porque refuerza las garantías del ciudadano por cuanto le ofrece la certeza de una resolución expresa de la controversia, emitida por un órgano independiente y especializado. • En tercer lugar, porque favorece la descongestión de los Tribunales ya que, aun cuando formalmente no sustituye al recurso contencioso administrativo, en la práctica sí que lo hará, puesto que al haber obtenido una resolución expresa y ajena a la propiamente administrativa el ciudadano desistirá de acudir al vía jurisdiccional.

4. A modo de conclusión El camino hacia la simplificación y progresiva desburocratización tanto de la organización como de la actuación de las Administraciones Públicas se configura en

25

26 27

Véase, entre otros, en Bustillo Bolado, R.: Convenios y Contratos administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento, Aranzadi, Navarra, 3ª ed., 2010, págs. 444-445 y 475; Escartín Escudé, V., op. cit., pág.138; López Menudo, F.: «Arbitraje y Derecho público», Revista Justicia Administrativa, núm. 2, pág. 9. Escartín Escudé, V., op. cit., pág.139.

Véanse en este sentido, las consideraciones de Bermejo Vera, J.: Derecho Administrativo Básico: Parte General, 9ª ed., 2009, pág. 389; Escartín Escudé, V., loc. cit.; Sánchez Morón, M.: «Recursos administrativos» en La nueva Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid, pág. 389.

El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de … Vega María Arnáez Arce

la actualidad como uno de los retos más importantes del Derecho administrativo de nuestro tiempo. Tradicionalmente, los conflictos entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas se plantean primero en vía administrativa, ante la propia Administración actuante en ejercicio de su potestad de autotutela, declarativa y ejecutiva, y, a continuación en sede judicial, ante los Juzgados y Tribunales que integran el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo. En la actualidad, la situación de nuestro sistema judicial se puede calificar como de «permanente colapso», como consecuencia de la multitud de conflictos administrativos que se recurren y sustancian en vía judicial, en un contexto caracterizado por el incremento progresivo y constante de la litigiosidad entre la Administración Pública y los ciudadanos. Esta circunstancia viene provocando importantes retrasos en la tramitación y resolución de los procedimientos contencioso administrativos, provocando, en reiteradas ocasiones, manifiestas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este derecho exige que el procedimiento judicial se desarrolle dentro de un plazo razonable. De ahí la importancia creciente del diseño de alternativas para la resolución de conflictos entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas, de tal forma que, una vez agotada la vía administrativa de recursos, éstos no se vean avocados a la necesaria interposición de un Recurso Contencioso-Administrativo en cuya tramitación se producirá una manifiesta y permanente transgresión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como consecuencia del ingente retraso que padece nuestra Administración de Justicia. Ello, por cuanto se trata de un medio alternativo a la resolución de conflictos derivados de las relaciones jurídico administrativas, más ágil, rápido y eficaz que los tradicionales procedimientos de revisión administrativa y, ulterior, recurso contencioso.

509

3

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

Profesora de Derecho Romano. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El arbitraje. 2.1. Consideraciones previas. 2.2. Época romana. 2.3. Derecho visigodo. 2.4. Textos representativos de la recepción del Derecho romano. 2.4.1. El Fuero Real. 2.4.2. Las Siete Partidas.

1. Introducción El objetivo fundamental del presente trabajo es dejar constancia de algunos medios extrajudiciales de resolución de conflictos, centrándonos fundamentalmente en el arbitraje y su regulación en diferentes etapas históricas. Para llevar a cabo el citado objetivo, hemos seleccionado un conjunto de fuentes, pertenecientes al Derecho romano, a la época visigoda, así como también algunos textos de la época de Alfonso X el Sabio. En primer lugar, en la época romana, se puede hablar ya de una serie de formas amigables de resolución de conflictos, tales, como: la transacción, la confesión, el juramento, el arbitraje y la episcopalis audientia. En el Digesto, los compiladores situaron la rúbrica dedicada al juramento en D. 12,2: De iureiurando sive voluntario sive necessario sive iudicali; los textos sobre los pactos y la transacción en D. 2,14, bajo la rúbrica: De pactis y en D. 2,15: De transactionibus; finalmente, la rúbrica que trata de la confesión, en D. 42,2: De confessis. Por lo que respecta a los juramentos, contenidos en D. 12,2, bajo la rúbrica ya mencionada, a juzgar por la redacción de la citada rúbrica se puede considerar que el juramento necesario y el voluntario no tenían lugar ante el juez ya que se contraponen al iusiurandum in iudicium1. Ahora bien, sólo los dos primeros que tenían lugar in iure, evitaban el juicio ya que tenían lugar antes de la litis contestatio. Por otro lado, hay que decir que una de las formas más habituales de solucionar amistosamente una controversia jurídica, durante la fase in iure, era la transacción. La importancia de la misma fue en aumento con el paso del tiempo y además 1

Vid.,sobre el particular, entre otros, DE CASTRO-CAMERO,R.,Soluciones«in iure» a una controversia patrimonial: transacción, juramento y confesión. Sevilla: Ed. Universidad de Sevilla, 2006, p. 99.

512

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

la influencia del cristianismo acrecentó el recurso a la transacción como forma de resolución de conflictos. Considera D’Ors2 que en el Edicto, pacto y transacción estaban unidos en la misma rúbrica y ésta se habría denominado probablemente: De pactis conventis, ya que la transacción no era más que un pacto especial. Por lo que respecta a la confessio in iure, es el reconocimiento que hace el demandado ante el pretor de que es cierta y fundada la pretensión que el demandante quiere hacer valer en juicio. De esta forma, tenía lugar la desaparición de la controversia y se hacía innecesaria una sentencia que declarara si la pretensión del demandante era o no conforme a derecho. Finalmente, en cuanto a la episcopalis audientia se ha de decir, en primer lugar, que ya en los primeros tiempos de las persecuciones, los cristianos acudían a los sacerdotes y a los obispos para que resolvieran sus controversias jurídicas, muy en especial cuando presentaban alguna relación con materias de fe o planteaban un escrúpulo moral o religioso. Más concretamente, la jurisdicción eclesiástica tiene su punto de partida en San Pablo, quien hace una llamada a la comunidad cristiana a resolver sus pleitos sin tener que recurrir al tribunal, según puede verse en la Carta a los Corintios I,6,1, donde dice lo siguiente: ¿Se atreve alguno de vosotros, si tiene pleito con el otro, a demandar justicia ante los injustos y no ante los santos?; más adelante, en la citada Carta I,6,5, se expresa de la siguiente forma: ¿Acaso no hay entre vosotros uno siquiera que sea capaz de mediar como árbitro entre sus hermanos?. Este pasaje fue repetido constantemente en la tradición cristiana y cada vez más con una forma jurídica precisa3. En la práctica se tradujo en la existencia de un juez arbitral encarnado por un hombre sabio y santo que era el obispo4. Por otro lado, hay formas de protección de los derechos donde el pretor asume con independencia funciones investigadoras y resolutorias. Esta actividad pertenece a la jurisdicción pretoria, la cual, a su vez, es una manifestación del imperium. Podemos mencionar: Las stipulationes praetoriae, eran las que el pretor obligaba a celebrar en ciertos casos a las partes, para alcanzar sus fines tutelares. Algunas de ellas tienen por

2

3

4

D’ORS, A., «Conventiones» y «contractus», en AHDE, 1976, Vol.46, pp. 130 ss. Según el citado autor las dos palabras que aparecían en la rúbrica eran pactum y conventum. Siendo conventum un adjetivo, a su juicio parece más probable la forma de pactis conventis que de pactis et conventis.

Cf. BIONDI,B.,Il Diritto romano cristiano. Tomo I Orientamento religioso della legislazione. Milano: Ed. Dott. A. Giuffrè, 1952, pp. 446-447. Según el citado autor la tradición cristiana formulada por San Pablo y luego desarrollada, encontró reconocimiento jurídico positivo en dos discutidas leyes de Constantino, ibidem, pp. 446 ss. Vid. PRIETO BANCES, R., «San Isidoro y la justicia cristiana», en Obra escrita, t. II Oviedo: Ed. Universidad de Oviedo, 1976, p. 1148.

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

objeto procurar el desenvolvimiento del proceso entre las partes, como son la cautio iudicatum solvi y la promesa de cumplimiento de la sentencia; otras, se proponen dar nacimiento a una acción, como es en el caso de la cautio usufructuaria. Hemos de referirnos, asimismo, a las missiones in possessionem que eran las resoluciones adoptadas por un magistrado investido de imperium (normalmente, el pretor), en virtud de las cuales una persona era autorizada a entrar en posesión de los bienes de otra; la concesión de la citada autorización obedece a distintas causas, tiende a satisfacer varios fines y ofrece diferente extensión de facultades y efectos diversos5. Las restitutiones in integrum, son decisiones del magistrado en virtud de las cuales se anula una situación, ya sea formal o material, y se vuelve a un estado jurídico anterior. La vuelta al estado originario es ordenada por el magistrado, después de examinar y ponderar las particularidades circunstancias del caso y conforme a los supuestos contemplados en el Edicto pretorio6. Finalmente, están los interdicta; el procedimiento interdictal es un medio de protección pretoria muy peculiar, cuyos orígenes no son claros. El magistrado tiene potestad decisoria, que se manifiesta en mandamientos y en prohibiciones. Los interdictos tratan de evitar perturbaciones del orden jurídico y, sólo accesoriamente, persiguen la defensa de intereses privados. Si la orden o prohibición que el interdicto encierra era cumplida voluntariamente, había cumplido su fin y no era necesario seguir adelante7. Después de estas breves consideraciones sobre distintos medios de solución amistosa de los conflictos, así como de las formas de protección de los derechos, nos centramos a continuación, de forma más concreta, en el arbitraje, como una de las formas de resolución de conflictos en el ámbito extrajudicial. La institución mencionada se encuentra regulada en diferentes etapas históricas, como se va a tener ocasión de ver en el apartado siguiente.

2. El arbitraje 2.1. Consideraciones previas Parece oportuno recordar que la institución del arbitraje no es, en modo alguno, una institución reciente sino que, por el contrario, es de una gran tradición y 5 6 7

Sobre el particular, vid. ÁLVAREZ, U., Curso de Derecho Romano. Tomo I. Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho Procesal Civil Romano. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 494 ss.

Entre otros, vid. IGLESIAS, J., Derecho romano. Historia e Instituciones. Barcelona: Ed. Ariel, 1998, p. 200. Vid., entre otros, KUNKEL, W., Derecho privado romano. Trad. de la segunda ed. alemana por L. Prieto Castro. Barcelona: Ed. Labor, 1965, p.537.

513

514

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

antigüedad que encontramos tanto en el Derecho romano, así como también en el Derecho histórico español. Por esta razón, en las presentes líneas se pretende destacar algunas cuestiones relacionadas con la citada institución en las fuentes de la época romana y visigoda, así como en algunos de los textos representativos de la recepción del Derecho romano en la península Ibérica, como son el Fuero Real y las Siete Partidas. Se debe tener en cuenta que la bondad del sistema jurídico romano y su influjo en la cultura occidental depende en gran medida de la rapidez de las soluciones dictadas en cada supuesto litigioso. Algo absolutamente antitético con la realidad que hoy en día se vive en España8. El romanista Broggini presenta la evolución de la figura del árbitro de la siguiente forma: en primer lugar, el árbitro habría sido un simple testigo ante la llamada de queja de sus vecinos– Jammerruf –; más adelante, el árbitro intervendría de alguna forma en el litigio ante la llamada de ayuda por los contendientes (Hilferuf) y, finalmente, intervendría en el conflicto con la finalidad de solucionarlo, actuando como juez (Gerichtsruf)9. La institución del arbitraje tiene una larga tradición: se reguló ya de forma pormenorizada en el Derecho romano10, tuvo su continuación en el Derecho histórico español y en cualquiera de las etapas, el arbitraje es la resolución de un conflicto social por obra de un tercero a cuya decisión se someten las partes contendientes.

2.2. Época romana En primer lugar, se ha de tener en cuenta que el motivo del éxito y de la pervivencia del Derecho romano no estriba, quizá, en la existencia de un entramado

8

9

10

Vid. BUIGUES OLIVER, G., La solución amistosa de los conflictos en Derecho Romano: el arbiter ex compromisso. Madrid: Ed. Montecorvo, 1990, p.13. La afirmación del mencionado autor corresponde a la última década del siglo anterior, pero es perfectamente válida en las fechas actuales. Ello nos lleva también a recordar las palabras del Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce, que afirmaba hace unos meses en Córdoba lo siguiente: «creo que hay una excesiva judicialización de los conflictos sociales e individuales en España, por lo que sería necesario estudiar los medios que contribuyan a aliviar la situación». Así, el representante del Ministerio Público se mostró a favor de que «en aquellos supuestos en los que se pueda llegar a algún tipo de acuerdo previo, no gastemos el dinero de todos los españoles», cf. Diario de Córdoba, 4/5/2012. Cf. BROGGINI, G., Iudex Arbiterve. Köln-Graz: Böhlaug Verlag, 1957, pp. 40 ss.

El arbitraje ha desempeñado en todos los tiempos un importante papel en la resolución de las controversias entre particulares y, concretamente, en la época romana, son muy dispares las opiniones expuestas en torno a la formación del arbitraje autorizado por el poder del Estado, KUNKEL, W., Derecho Privado romano, op. cit., p. 543.

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

jurídico ejemplar en el campo del Derecho llamado sustantivo, sino, sobre todo, en la eficacia acreditada por la administración de justicia de la citada época11. Más concretamente, por lo que respecta al arbitraje, como medio de resolución de controversias, «parece razonable pensar que en los primeros tiempos de la comunidad política de la época mencionada, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las controversias entre los particulares se encargaría a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos»12. En cuanto al origen del término arbiter se ha reconstruido el mismo por medio de la coordinación de datos histórico-linguísticos de diversas épocas, en el ámbito del lenguaje comercial en uso en los mercados de la Roma monárquica frecuentados por fenicios y su etimología se remonta al ámbito de la cultura semítica del Oriente Próximo13. Por lo que respecta a la aplicación del arbitraje en la sociedad romana, hay que decir que era conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional y «se habría introducido en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los árbitros, serían a la vez garantes y peritos y actuarían dirimiendo conflictos que se planteaban en el tráfico mercantil»14. Por otro lado, la teoría que sostiene el origen común de las figuras del iudex y del arbiter y el carácter arbitral del sistema procesal más antiguo15, está ya superada. Considera Martino16 que tal hipótesis no tiene suficiente apoyo en las fuentes, ya que según las mismas el juez más antiguo no era del todo un árbitro privado debido a que la iuris dictio del mismo rey procedía de las prerrogativas políticas y mágicoreligiosas (imperium et augurium) que reunía su persona. La doctrina romanística

11 12 13 14 15

16

Vid. BUIGUES OLIVER, G., La solución amistosa de los conflictos en Derecho Romano: el arbiter ex compromisso, op. cit., p. 13.

Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y arbitraje en Derecho romano, Madrid: Ed. Iustel, 2006, p. 199; vid., asimismo, el citado autor, en «Contribución al estudio históricojurídico del arbitraje», Revista General de Derecho Romano, Iustel. com, nº 1. 2004, p.1. Vid. MARTINO, P., Arbiter. Roma: Ed. Consiglio Nazionale delle Ricerche e Dipartimento di studi glottoantropologici dell’Università di Roma «La Sapienza», 1986, pp. 8 ss.

Cf. entre otros, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y arbitraje en Derecho romano, op. cit., p. 200.

Vid. WLASSAK, M., Der Judikationsbefehl der Römischen Prozesse, Wien– Halder, 1921, pp. 275 ss., donde dice expresamente que el proceso privado romano tiene su origen en el arbitraje. En la misma línea, GIOFFREDI, C., Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane. Roma: Ed. Pontificium Institutum Utriusque Iuris, 1955, p. 168. Sobre el particular, MARTINO, P., Arbiter, op., cit., pp. 29 ss.

515

516

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

más reciente, hace otra interpretación de las fuentes y establece que se dio siempre una diferencia clara entre las figuras del iudex y del arbiter17. En cuanto a la aparición de la figura del árbitro en el proceso, concretamente en el sistema procesal de las legis actiones, está probablemente relacionada con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem18, un modo de operar al que se refiere ya el texto legal de las XII Tablas19. Más adelante, cuando se instaura el procedimiento formulario éste representa un medio de resolver las controversias jurídicas sometiéndolas a la decisión de un árbitro privado a través de un proceso realizado con el control de la autoridad pública. Por lo que se viene diciendo en las presentes líneas, el arbitraje habría cumplido en los primeros siglos de Roma, conforme a las referencias contenidas en textos jurídicos y literarios, un importante papel, al igual que sucedía en otras comunidades políticas, no sólo como complemento o alternativa a la jurisdicción, sino como instrumento de resolución de controversias, más allá de la autodefensa o autoayuda, por parte de un tercero imparcial y elegido de común acuerdo por las partes interesadas20. De manera que las partes pueden renunciar a la decisión coactiva de la cuestión litigiosa pendiente entre ellas y convenir el nombramiento de un juez árbitro para que estudie el caso y emita su fallo. Ello exige dos cuestiones: el de la aceptación del encargo de juzgar por parte del arbiter y el de la sumisión de los litigantes al fallo que recayera. El Derecho romano privado cuidó de prescribir lo conveniente, por medio del compromissum y del receptum arbitri21, para que ni la aceptación de la obligación de juzgar ni la sumisión de las partes al árbitro pudieran ser caprichosamente revocados, en los términos a los que se refieren los textos que nos proporcionan información al respecto.

17 18 19

20

21

Vid., entre otros, ZIEGLER, K-H., Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München: Ed. C.H. Beck, 1971, p. 5. También, MARTINO, P., Arbiter, op., cit., pp. 29 ss. Sobre el particular, véase, MARTINO, P., Arbiter, op. cit., p. 32 ss.

En XII Tablas 2,1 b), se dice, entre otras cosas, lo siguiente: Actor dicebat: quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrium postulo uti des. En otra sedes del citado texto se hace mención asimismo al árbitro; así, en XII Tablas 12,3 (alude al árbitro extrajudicial) y puede leerse: Si vindiciam falsam tulit, si velit is… tor arbitros tris dato, eorum arbitrio […]

Sobre el particular, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano, op. cit., p. 200. Esta forma de resolver los litigios no es una característica de los romanos, ya que la encontramos en todos los pueblos y en todas las épocas, entre otros, vid., KUNKEL, W., Derecho privado romano, op. cit., pp. 514-515.

Si las partes contendientes acuerdan entre sí un compromissum y asume un tercero nombrado por acuerdo de las partes – arbiter – la función de resolver la controversia surgida entre ellas, podrá el pretor forzarle a que la cumpla, con medios coercitivos, sin necesidad de acción ni de sentencia, cf. D. 4,8,3,2 y 15.

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

Lo cierto es que el arbitraje tenía una serie de ventajas sobre el ordo iudiciorum privatorum. Podemos mencionar, entre otras22: 1) el árbitro no quedaba sometido a la plantilla formularia, de manera que, por ejemplo, en las reclamaciones de derecho estricto podía llevar a cabo compensaciones entre las pretensiones de las partes y en general asumir la misma actitud que desempeñaba el juez en los iudicia bonae fidei; 2) aquellas reclamaciones no previstas en el Edicto pretorio y para las que el Pretor no daba una acción decretal, podían ser resueltas por el criterio equitativo del árbitro, etc. Es a partir de la época clásica cuando tiene lugar una regulación más detallada de la institución a la que nos venimos refiriendo, cuya fuente de información procede fundamentalmente de la sede de D.4, 8, bajo la rúbrica: De receptis: qui arbitrum receperint ut sententiam dicant. Entresacamos de la misma algunos aspectos de interés: En primer lugar, el texto contenido en D. 4, 8, 3,123, dispone que el pretor no puede obligar a nadie a asumir la función de árbitro, porque esto es cosa libre e independiente, sin embargo, cuando uno acepta la función de ser árbitro ello le obliga a dictar sentencia. Por otro lado, prohíbe la ley que quien es juez sobre un asunto determinado asuma el arbitraje del mismo24. Por lo que respecta al plazo para dictar sentencia, se encuentran también en los textos algunas particularidades: así, en determinados casos el pretor puede conceder al árbitro una prórroga para dictar sentencia25; se establece, asimismo, que si el árbitro no está en condiciones de resolver la contienda, si jura que no está bastante claro el asunto para él, se considera justo que se amplíe el plazo26. Algunas causas pueden justificar la no actuación del árbitro: entre otras, destaca el texto, en el supuesto de haber sido difamado por los contendientes; por razones de edad, enfermedad sobrevenida, desempeño de actividad privada o cargo público27. En cuanto al número de árbitros que pueden decidir una controversia, se considera conveniente que sean número impar, de forma que si hay discrepancia, es más fácil obtener la mayoría28. La sentencia se ha de dictar por el árbitro estando presentes los litigantes, en caso contrario, no será válida, a no ser que así se haya declarado expresamente

22 23 24 25 26 27 28

Vid. VALIÑO, E., en el Prólogo al libro de BUIGUES OLIVER, G., La solución amistosa de los conflictos en Derecho Romano, op. cit., p. 18.

Se trata de un texto de Ulpiano perteneciente al libro 13 de su obra sobre el Edicto del pretor. Cf. asimismo el texto de Ulpiano contenido en D. 4, 8, 9, 2. Cf. D. 4, 8, 12.

Cf. D.4, 8, 13, 4.

De nuevo, véase un texto de Ulpiano contenido en D. 4, 8, 15. De nuevo, un texto de Ulpiano, en D. 4, 8, 17, 6

517

518

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

que la sentencia se puede dar aunque uno o dos de los compromisarios estuviesen ausentes29. Excepcionalmente no podían ser objeto de arbitraje los delitos cuya condena supone infamia, los asuntos sobre los que exista una acción pública, las cuestiones relativas a la libertad de una persona y los supuestos que son perseguibles mediante acciones populares30. La no apelación de la sentencia del árbitro queda de manifiesto en D. 4, 8, 32, 14; en el citado texto se dice que el emperador Antonino Caracalla al ser preguntado por un juez respondió por rescripto que aun cuando no puede apelarse contra la sentencia de un árbitro, no obstante en determinadas circunstancias es posible defenderse con la excepción de dolo malo, cuando el litigante reclame el cumplimiento de la misma31. Otra cuestión de interés en el arbitraje romano, tiene relación con el incumplimiento de la sentencia dictada por el árbitro que no da derecho al ejercicio de la actio iudicati. La sentencia arbitral carece de fuerza ejecutiva y hay que estar al efecto propio de las estipulaciones penales u otras formas de garantía que las partes hayan podido constituir32. En el Derecho clásico la sentencia arbitral carece de fuerza ejecutiva ya que la inobservancia de la misma no daba lugar a la aplicación de ninguna acción, como podemos ver en el texto de Paulo, contenido en D. 4, 8, 32,15. De esta manera, «la sentencia dictada por el árbitro no produce en derecho clásico efecto de cosa juzgada, de modo que no habiendo consunción de la acción, nada impide el acudir posteriormente a la jurisdicción ordinaria»33. En cuanto al tipo de controversias en las que intervenía el árbitro, según los testimonios de las fuentes en la sede del Digesto mencionada anteriormente, vemos que se refieren, entre otras, a la restitución de esclavos34, delimitación de límites en las fincas35; aluden asimismo al nombramiento de árbitro para confiarle todas las controversias existentes entre los contendientes36, etc. Por último, otra

29

Cf. D.4, 8, 27, 4

31

Además, en el citado texto, in fine, establece: […] Et idem, cum a iudice consuleretur, apud quem poena petebatur, rescripsit, etiamsi appellari non potest, doli mali exceptionem in poenae petitione obstaturam. Per hanc ergo exceptionem quaedam appellandi species est, cum liceat retractare de sententia arbitri.

30

32 33 34 35 36

D. 4, 8, 32, 6 y 7

Sobre el particular, véase, VALIÑO ARCOS, A., El arbitraje en els «Furs de València» y sus similitudes con la regulación romana. Valencia. Ed: Delegación de Cultura. Ajuntament de València, 2002, pp. 38 ss. y la bibliografía que cita el autor en las mencionadas páginas. Vid., ibidem, p. 40 y la bibliografía que allí cita el autor. Cf. D. 4, 8,42.

Cf. D. 4, 8, 44. Cf. D. 4, 8, 43.

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

cuestión de interés a destacar es que el arbitraje ex compromisso tiene carácter personalísimo37. En la época postclásica, en el texto de las Pauli Sententiae, vemos, de nuevo, la mención que hace a la actio ex stipulatu si se prometió el pago de una pena por los contendientes; así, concretamente, en PS 5,5,1, in fine, dispone: […] sed si poena inter eos promissum sit, poena re in iudicium deducta ex stipulatu peti potest. Es de observar que al igual que se ha visto en la época clásica, el acuerdo arbitral carece de fuerza por sí mismo y hay que recurrir a la actio que deriva de la stipulatio para obligar al cumplimiento del compromiso realizado por las partes contendientes. Durante el período de vigencia del procedimiento extra ordinem se sigue practicando el arbitraje para la resolución de controversias y en la época de Justiniano se establecen algunas modificaciones respecto a la regulación anterior. En primer lugar, no es necesario que el acuerdo sobre el pago de una pena, en caso de no acatar el fallo del árbitro cristalice en una stipulatio. En el año 52938 se dispone en una constitución del citado emperador que el compromiso de arbitraje tendrá fuerza obligatoria cuando fuera acompañado de un juramento prestado por las partes y el árbitro; la decisión arbitral era vinculante y a la parte vencedora se le concedían una serie de medidas, entre ellas, una actio in factum para exigir el cumplimiento del fallo39. Unos años más tarde, el mismo emperador en la Novela 82,1140, como consecuencia del peligro generalizado de perjurio ante el relajamiento de la moralidad 37 38

39 40

D. 4, 8, 45, el texto de Ulpiano, correspondiente al libro 28 ad Sabinum, dice expresamente: In compromissis arbitrium personae insertum personam non egreditur.

En C.2, 55, 4, se recoge una constitución de Justiniano que va dirigida al Prefecto del Pretorio. Concretamente,en C.2,55,4,pr., se establece lo siguiente: Ne in arbitris cum sacramenti religione eligendis periurium committatur et detur licentia perfidis hominibus passim definitiones iudicum eludere, sanctissimo arbitrio et huiusmodi rem censemus esse componendam. 1. Si igitur inter actorem et reum nec non et ipsum iudicem fuerit consensum, ut cum sacramenti religione lis procedat, et ipsi quidem litigatores scriptis hoc suis manibus vel per publicas personas scripserint vel apud ipsum arbitrum in actis propria voce deposuerint, quod sacramentis praestitis arbiter electus est, hoc etiam addito, quod et ipse arbiter iuramentum praestitit super lite cum omni veritate dirimenda, eius definitionem validam omnimodo custodiri et neque reum neque actorem posse discedere, sed tenere omnifariam, quatenus obedire ei compellantur.

En C.2, 55, 4, 4, dispone como alternativa a la actio in factum, una condictio ex lege o una actio in rem utilis. En C. 2, 55, 5, menciona solamente la actio in factum a favor del actor, a fin de que pueda llevarse a ejecución la sentencia de aquel […]

La Nov. 82,11, comienza diciendo: Mandamos que en lo sucesivo, no se nombre ningún juez arbitral, para que juzgue bajo caución, con el fin de que por ello no incurran los hombres en perjurio involuntario. Más adelante, establece: Et quia cognovimus ex rerum experimento incautum hoc esse, sancimus de cetero nullum fieri omnino iudicem arbitralem et cum iurisiurandi cautione iudicare, ne ex hoc in periurium invitum incidant homines propter iudicum ignorantiam peierare compulsi, sed omnino qui iudicem aut iudices eligunt cum poena eligant eos, quatenus partes

519

520

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

de su tiempo, prohíbe el arbitraje jurado y de esta forma anula la constitución citada anteriormente del año 529 en la que admitía la eficacia directa de la decisión arbitral. Más concretamente, en la mencionada Novela parece eliminar las acciones que servían para dotar de eficacia al juramente, de modo que se vuelve al régimen clásico conforme al cual los compromitentes deben atender la sentencia arbitral o quedar, por el contrario, expuestos al pago de la pena derivada de la estipulación en el supuesto en que alguno acuda a la jurisdicción ordinaria, puesto que en época clásica no parece haber existido acción alguna que permitiera obtener ejecución de la sentencia arbitral41.

2.3. Derecho visigodo Como es sabido, el texto legal más representativo del Derecho visigodo es la Lex Visigothorum42 de la época de Recesvinto. En la citada Lex no se encuentra una regulación específica y sistemática del arbitraje, no obstante algunas disposiciones de la misma aluden al sistema de arbitraje en la resolución de contiendas. Concretamente el libro 2, tiene el siguiente epígrafe: De negotiis causarum y en el Título I del citado libro43, bajo la rúbrica: De iudicibus et iudicatis, podemos destacar algunas disposiciones que tienen relación con el tema al que nos estamos refiriendo. Así, concretamente, en LV 2, 1, 1544, se establece la posibilidad de dirimir una controversia por un tercero cuando hay acuerdo entre los contendientes, ya que en la

41 42

43 44

adinvicem coeant, et necessitatem habeant aut contentae esse iudicio, aut si retractare voluerit alter, det multam, et sic licentiam habeat discedere ab his quae iudicata sunt et ad aliud venire auditórium[…] Sobre el particular, vid. VALIÑO ARCOS, A., Del arbitraje en els «furs de València» y sus similitudes con la regulación romana, op. cit., p.41. Véase asimismo la bibliografía que cita el autor en la mencionada página. El texto legal más importante de esta época es la lex Visigothorum, conocida también con los nombres de Liber Iudicum o Liber Iudiciorum; se trata de un libro destinado a la práctica forense y consiste en una recopilación de leyes promulgadas por los monarcas visigodos que lleva a cabo Recesvinto en el año 654. Utilizamos las siglas LV para referirnos a las disposiciones de la citada Lex Visigothorum. En el siglo XIII se traduce al castellano con el nombre de Fuero Juzgo. En adelante, FJ.

Se cita la mencionada Lex Visigothorum por la ed. de K. ZEUMER, en Monumenta Germaniae Historica (Leges), vol. I, Hannover-Leipzig, 1902.

Se trata de una ley de Recesvinto y en la edición de Zeumer se presenta la versión recesvindiana, así como la versión ervigiana (realizada por el monarca Ervigio) de la mencionada disposición. La misma idea se recoge en una disposición contenida el Fuero Juzgo en el Libro 2: De los juicios y causas, Título 1: De los jueces y de lo que juzgan; concretamente en la disposición 13 de la sede mencionada, se establece: Que ningún omne non debe ser iuez, si non

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

rúbrica de la misma se expresa de la siguiente forma: Quod nulli liceat dirimere causas, nisi quibus aut princeps aut consensio volumtatis potestatem dederit iudicandi. Por otro lado, en LV 2, 1, 1845, dispone que no puede juzgar cualquiera, y como dice a continuación: nisi ex regia iussione vel partium electione sive consensu vel commissoriis atque informationibus comitum seu etiam iudicum, sicut in lege superiori tenetur, iudex quisque fuerit institutus46. Una de las posibilidades, por tanto, es la intervención de un juez que es elegido por las partes contendientes. Más adelante, la disposición 27, contenida en la citada sede de la Ley de los visigodos, bajo la rúbrica: Quod omnis, qui potestatem accipit iudicandi, iudicis nomine censeatur ex lege, establece que los jueces que juzgan por mandato del rey aut etiam ex consensu partium, deberán tener el nombre, los derechos y obligaciones propios de los jueces47. Por lo que respecta a la terminología empleada, como se ha tenido ocasión de ver en las disposiciones anteriormente mencionadas, al referirse al juez que es elegido por acuerdo entre los particulares, emplea este tipo de palabras, entre otras: iudex ex consensu partium; vel partium electione. En el Fuero Juzgo, se dice: juez de voluntad de las partes.

2.4. Textos representativos de la recepción del Derecho romano Después del análisis de algunas fuentes pertenecientes a etapas anteriores, nos referimos seguidamente a algunos textos legales de la época de Alfonso X el Sabio en los que tiene lugar la recepción de numerosas instituciones jurídicas procedentes de la época del Derecho romano. Por lo que respecta a la institución a la que nos venimos refiriendo en las siguientes líneas, numerosos aspectos de la misma reguladas en la época romana aparecen, de nuevo, en los textos legales de la época del mencionado monarca.

2.4.1. El Fuero Real En el citado Fuero las normas sobre el arbitraje se recogen en el Libro 1, Título 7, bajo la rúbrica: Del oficio de los alcaldes; también en el Libro 2, dedicado al procedimiento en general.

45 46 47

aquí lo mandare el príncipe, o aquel que fuera de consentimiento de las partes o demandado de los jueces otros.

En la disposición contenida en FJ 2,1,16, se establece que nadie juzgue, […] fueras si fuere iuez de mandado del rey, ó de voluntad de las partes, ó del mandado del iuez de la cibdad, ó de otros iuezes, así cuemo es dicho en la ley de suso. El texto transcrito es un añadido en la edición ervigiana de la citada lex.

En términos parecidos, vemos en FJ 2, 1, 25 que tiene la rúbrica siguiente: Que tod omne a quien es dado el poder de iudgar, ha nombre iuez. La disposición citada, in fine, dispone: […] e aya el pro y el danno que debe aver iuez, segund cuemo manda la ley.

521

522

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

De manera que algunas disposiciones de las citadas sedes se refieren expresamente al árbitro y su naturaleza judicial conseguida por acuerdo de las partes; así en FR 1,7,2, dispone que ningún ome no sea osado de juzgar Pleytos, si no fuere alcalde puesto por el Rey, ó á placer de amas las Partes, que lo tomen por avenencia para juzgar algún pleyto […] En términos parecidos se expresa en FR 2,13,4, donde dice, entre otras cosas: […] é si fueren Alcaldes de avenencia, en que las Partes avinieren de estar á su Juicio só alguna pena […] A la vista de las disposiciones citadas, hay que destacar que el Fuero Real sigue una terminología que se ha tenido ocasión de ver en la ley de los visigodos y que ha tenido asimismo su reflejo en el derecho local. Esta pureza terminológica se rompe con las Leyes del Estilo48 que emplean el término culto: árbitros y ello puede considerarse «como una manifestación clarísima de cómo en los tribunales del rey se conocen y aplican las categorías jurídicas de la Recepción»49.

2.4.2. Las Siete Partidas El citado texto legal alfonsino, está considerado como el texto legal más representativo de la recepción del Derecho romano en la península Ibérica y concretamente en la P.3, 4, bajo la rúbrica: De los juezes, e de las cosas que deuen fazer e guardar, dedica algunas disposiciones a la regulación del arbitraje. En primer lugar, en P. 3,4,1, establece: Que quiere dezir juez, e quantas maneras son de judgadores. Después de referirse a distintos tipos de jueces, dice a continuación: É sin todos aquestos, y ha aun otros, que son llamados en latin árbitros, que muestra tanto, como judgadores de aluedrío, que son escogidos para librar algund pleyto señalado, con otorgamiento de ambas las partes[…] De nuevo, en la disposición siguiente, en P.3,4,2, alude al acuerdo de los contendientes para la elección del árbitro y bajo la rúbrica: Quien puede poner lo juezes, se puede leer in fine lo siguiente: Mas los otros juezes de aluedrio, non pueden ser puestos, si non por auenencia de ambas las partes, assi como de suso es dicho. Como es sabido, las Partidas acostumbran a dar definiciones y en P. 3,4,23, se refiere a los árbitros: Quantas maneras son de juezes de auenencia, e como deuen ser

48

49

Las decisiones originadas en el Fuero Real, fueron recogidas con fines didácticos en las 252 llamadas Leyes de Estilo o Declaración de las Leyes del Fuero.  Ciertamente el nombre de «Leyes» no le es propio, toda vez que se trata de una colección privada, la cual, empero, tuvo un gran valor doctrinal en la enseñanza y la posterior redacción de la Novísima.  Recoge material de tipo civil, procesal, penal, mercantil y Derecho Público. Véase, la ley 218, en la que dice, entre otras cosas: Et los jueces delegados, et los árbitros, non pueden juzgar sinon todos estando presentes[…] Véase, MERCHÁN ÁLVAREZ, A., El arbitraje. Estudio histórico jurídico. Sevilla: Ed. Universidad de Sevilla, 1981, p. 69.

Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos Olga Marlasca Martínez

puestos. Y dice seguidamente: Arbitros en latin, tanto quiere decir en Romance, como juezes auenidores, que son escogidos e puestos de las partes, para librar la contienda, que es entrellos. Por otro lado, se refiere asimismo el texto alfonsino a la posibilidad que tienen los contendientes de someter todo tipo de controversias a la decisión de los auenidores, según dispone la P.3,4,24: Quales pleytos, o contiendas pueden ser metidos en manos de auenidores, ó non. En principio, todo tipo de contiendas pueden someterse a la decisión de los citados auenidores. No obstante, establece algunas limitaciones50, así: pleito en que cayesse justicia, de muerte de ome, o de perdimiento de miembro, o de otro escarmiento, o de ecamiento de tierra, o que fuesse en razón de seruidumbre de ome, o de libertad del, o que fuesse sobre las cosas, que perteneciesse al pro comunal de algún lugar, o del todo el reyno […] En los casos citados, no tiene validez la decisión del árbitro, según la citada norma. Además, a juzgar por la redacción de la disposición contenida en la P. 3, 4, 26, da importancia al interés de los contendientes en dejar la controversia en manos de los auenidores, ya que se expresa en los siguientes términos: Auenecia es cosa que los omes duen mucho cobdiciar de auer entre si. Del mismo modo, se han de asegurar de que se trata de una contienda que puede someterse a este tipo de juezes de auenencia. Otra cuestión de la que se deja constancia en la citada disposición es la siguiente: quando las partes metieren el pleito en su mano, que las fagan obligar, so cierta pena, que estén por quanto ellos mandaren. Por lo que respecta a la aceptación de la función arbitral, el citado texto es claro al respecto, cuando dispone en la P. 3, 4, 29 lo siguiente: De su grado, e sin ninguna premia, reciben en su mano los pleitos e las contiendas, de los omes para librarlas. E bien assi como es en poder dellos quando los es cogen, de non tomar este oficio, si non quisieren, otrosi después que lo ouieren recebido, son tenudos de librarlos, maguer non quieran […] Está en la línea de lo que se estableció en el Derecho romano en el texto contenido en D. 4, 8, 3, 1. Otra cuestión de interés, a la que aludían ya las fuentes romanas, tiene relación con el cumplimiento del fallo emitido por los auenidores, y en ellas se establecía la obligación de cumplirlo; en caso contrario, se ven obligados a pagar la pena que ellos mismos establecieron. Pues bien, en el texto alfonsino al que nos venimos refiriendo, encontramos, de nuevo, la regulación de la citada cuestión en la P. 3,4, 33 en la que se dispone: E por ende dezimos, que las partes deuen cumplir su mandamiento, fasta a aquel plazo que les fue puesto. E la parte que lo non fiziesse, deue pechar a la otra, la pena que pusiesen entre si, quando metieron el pleito en mano de amigos […] Finalmente, la no apelación del fallo emitido por los auenidores está establecido en la P. 3, 4, 35, bajo la rúbrica: Que del juyzio de los auenidores non se puede ninguno 50

Algunos de los supuestos que menciona la ley estaban ya regulados en la época romana, como se ha tenido ocasión de ver en D. 4,8, 32, 6 y 7.

523

524

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

alçar. Dispone asimismo la citada disposición que si se dan determinadas circunstancias, como: escriuiendo por sus manos la carta de la sentencia que la confirmauan, o si se callassen fasta diez días después que fuesse dada que la non contradixessen: tal sentencia como esta deue valer.

4

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación de sistemas de arbitraje electrónico en la UE y en uncitral Manuel Richard González

Profesor titular de Derecho Procesal. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción: el consumidor en la era del comercio electrónico. 2. La protección procesal del consumidor en la LEC y en el sistema arbitral del consumo. 3. El procedimiento de mediacion y/o arbitraje on line. 4. Propuestas de regulación ODR y ADR en la Unión Europea. 5. Propuestas de regulación desde uncitral.

1. Introducción: el consumidor en la era del comercio electrónico1 La protección jurídica del consumidor probablemente sea una de las cuestiones de mayor importancia en el momento presente. Podemos decir que el hombre

1

Véanse, en general sobre la protección del consumidor y los mecanismos alternativos de resolución de controversias, entre otras obras las siguientes: DE LA TORRE OLID, «La solución extrajudicial de conflictos», Thomson, 2011; ESTEBAN DE LA ROSA/OROZCO (DIRS). Mediación y arbitraje de Consumo. Una perspectiva española, europea y comparada, 2010; FERNANDEZ CANALES, (COORD) «Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos (T. I y II). Prol Mediavilla 2010; HINOJOSA SEGOVIA, R. (coordinador). «Sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos». Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2006; TOMILLO y VAZQUEZ DE CASTRO «Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XIX, editorial Reus, 2011, 2 tomos; TOMILLO URBINA, J. / ALVAREZ RUBIO, J. «El futuro de la protección jurídica de los consumidores». Ed. Civitas, Cizur Menor. 2008; ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, Ramón. «La resolución alternativa de disputas en línea», en Mediación, Arbitraje y Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Siglo XXI. Ed. Reus, Madrid. 2010; AMRAKI-MENNI, S. «El impacto de las nuevas tecnologías sobre la forma del procedimiento civil», en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Gandía, 2008. Página 93 a 133; GONZALO QUIROGA, M. Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar. Ed. Universidad Rey Juan Carlos. 2006. Página 219); KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle/ SCHULTZ, Thomas. Online dispute resolution: challenges for contemporary justice. Ed. Kluwer

526

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

del siglo XXI se define, entre otras cuestiones, como consumidor de una infinidad de productos que puede adquirir desde su hogar, o desde cualquier lugar, mediante un simple acceso telemático a la Red Global. Esta es una realidad que se ha impuesto en los países más desarrollados, pero también en otros muchos entornos sociales menos favorecidos que, sin embargo, cada vez más conocen y utilizan los medios de comunicación globales. Más allá de los matices sociales y morales que se quieran lo cierto es que la Red global ha puesto en contacto a las personas, las empresas y los productos de toda clase y condición que pueden ahora ser expuestos en el aparador global de Internet ante miles de millones de consumidores que pueden adquirir productos, bienes y servicios desde cualquier lugar y comerciante del mundo que se oferte en Internet2. El comercio electrónico ha supuesto una ruptura de los tradicionales modos comerciales de «estar y hacer» basados en el comercio presencial minorista y controlado por los grandes intermediarios que ponían en contacto a los productores con los vendedores y estos con los compradores (En realidad la cadena solía incluir un gran número de intermediarios). En la actualidad cualquier productor puede ofertar sus productos en la Red global al alcance de cualquier comprador sin necesidad de utilizar más intermediario que el transportista, que no es parte del negocio, sino un mero auxiliar del mismo. La situación expuesta no cabe duda de que, en principio, beneficia al consumidor que de pronto tiene a su alcance una tienda virtual que es todo el planeta. Al mismo tiempo el productor ya no tiene que depender de intermediarios, sino que puede ofrecer sus productos, a mejor precio, desde un aparador o tienda virtual al que se puede acceder desde cualquier lugar del mundo. Una vez realizada la compra la mejora de las comunicaciones permite transportar el producto en pocas horas desde el vendedor al consumidor. En definitiva se ha producido una

2

Law International. 2004; MONTESINOS GARCÍA, Ana. Arbitraje y nuevas tecnologías. Ed. Thomson&Civitas. 2007.

La situación expuesta plantea un gran número de cuestiones referidas al modo en el que la globalización de ideas y comercio va a afectar a la humanidad. Desde mi punto de vista, no cabe duda de que se plantean retos de gran trascendencia, sobre todo ante la posibilidad de una dominación social masiva de los ciudadanos gracias a la Red Global. Precisamente, al momento de escribir estas líneas se ha descubierto el espionaje masivo al que, al parecer, ha sometido el gobierno de los Estados Unidos a ciudadanos gracias a la colaboración de las grandes empresas de Internet que recopilan datos de sus usuarios. Datos que dan cuenta de lo que dicen los usuarios, lo que envían, de quien son amigos, donde van, que compran, etc. Al margen de los riesgos, lo que resulta evidente es la imparable evolución hacia una auténtica concepción global y humanitaria de las distintas sociedades ahora cada vez más cerca gracias a las nuevas tecnologías que permiten la comunicación virtual entre cualquier lugar del mundo. Se trata de distintas posibilidades y consecuencias del desarrollo de la Red global que como cualquier herramienta debe ser utilizada por y para beneficio de los seres humanos en el contexto moral y político más avanzado de respeto y desarrollo de la libertad y dignidad de todas las personas.

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

revolución económica, técnica y social y un cambio de paradigma en el modo en el que se venden y compran servicios superando las tradicionales limitaciones físicas para adquirir un ámbito global. Todo ello ha redundado en un incremento del comercio mundial y debe favorecer también una mejor asignación de la participación de los productores en los beneficios del comercio y una mejora para el comprador en el precio de los productos. La nueva forma de comprar y vender en la Red global plantea ventajas, pero también importantes retos. Sobre este particular debe destacarse la mayor dificultad de reclamación al que se enfrenta el ciudadano ante cualquier problema que pueda existir en la compra de productos mediante el comercio electrónico. Estos problemas están asociados directamente a la aparente inexistencia de fronteras y límites físicos y legales que propicia Internet. Limites que, sin embargo siguen estando presentes. Efectivamente, la sensación subjetiva de cercanía entre comprador y vendedor no es tal en realidad. De hecho ambos intervinientes pueden estar situados muy lejos uno del otro. Una lejanía que más que física es jurídica, puesto que comprador y vendedor seguramente están sometidos a regímenes jurídicos distintos que pueden tratar las reclamaciones de consumo de un modo muy diferente. En este punto se plantea la dificultad de los consumidores para plantear reclamaciones frente a los vendedores de bienes y servicios adquiridos en el comercio electrónico cuando las empresas se ubican en un Estado distinto, sea de la Unión Europea o extracomunitario3. Téngase presente, en este sentido, la divergencia existente entre las legislaciones nacionales, los problemas lingüísticos o la distancia geográfica entre los actores. Todos estos elementos disuaden al consumidor a la hora de hacer valer sus derechos en un país extranjero y de hecho están limitando el progreso del comercio electrónico4. Es por esa razón que se está trabajando en el ámbito internacional en mecanismos alternativos de resolución de conflictos ADR (alternative dispute resolution) accesibles

3

4

A este cuestión se refiere el apartado I de la Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo de 29 de noviembre de 2011 en el que se expone que : « … tanto los consumidores como los comerciantes perciben las transacciones transfronterizas de comercio electrónico como operaciones arriesgadas porque temen que los litigios derivados de ellas no se puedan resolver fácilmente por el carácter virtual de la transacción».

En los informes elaborados por la Unión Europea se resalta, en primer lugar, que las compras en línea constituyen una de las principales fuentes de reclamaciones enviadas a los Centros Europeos del Consumidor. Pero, en segundo lugar, la insatisfacción de los consumidores respecto a las compras on-line no se traduce en reclamación alguna, en gran medida por considerar que «no existe medios adecuados para resolver sus reclamaciones». Si analizamos los datos por países ofrecidos en los últimos años, los de España son especialmente preocupantes: sólo el 28% de los consumidores quedaron satisfechos del curso dado a sus quejas (incluyendo las de consumidores internos) lo que supone la cifra más baja de satisfacción de toda la Unión Europea. Por poner otros ejemplos, en Francia el porcentaje de satisfacción alcanza el 52 % y en Portugal el 65 %.

527

528

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

desde desde plataformas electrónicas (ODR: on-line dispute resolution). Sistemas de resolución de litigios que deben ser accesibles de forma fácil, rápida y resultar económicos para los consumidores. A esa cuestión se está atendiendo tanto desde la Unión Europea como desde Naciones Unidas (UNCITRAL) que están desarrollando sendas normativas en esta materia, que difieren básicamente por la orientación pública y de protección al consumidor que se pretende desde la Unión Europea frente a la visión más neutral y civilista que se está adoptando desde UNCITRAL. Véase sobre esta cuestión los apartados § 5 y 6.

2. La protección procesal del consumidor en la lec y en el sistema arbitral del consumo5 Conforme con el art. 3 del RDL de defensa de los consumidores y usuarios son consumidores o usuarios: « las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Se trata de una definición de mínimos que precisa de un cierto desarrollo para su correcto entendimiento6. Así, el consumidor realiza la compra para sí mismo, al margen de una actividad comercial o profesional. De este modo, podemos decir que una mejor definición de consumidor sería la que incluye a las personas preferentemente físicas (aunque el propio precepto legal incluye, a mi juicio de modo erróneo, a las personas jurídicas) que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales, a su oficio o a su profesión y que adquieren los productos para su propio uso y consumo7. Por su parte el comerciante se define por su actividad que debe consistir en la actividad comercial de venta, de uno u otro modo, de bienes o servicios. La situación del consumidor es objeto de la permanente atención del legislador consciente de la necesidad de proteger una situación jurídica que es de debilidad frente al poder desigual de la gran empresa co-

5 6

7

Véase RUIZ JIMENEZ, José Ángel, Análisis crítico del sistema nacional español de arbitraje de consumo, Dijusa, San Sebastián, 2007.

Con más claridad se expresa la Exposición de motivos de la Ley 1/2007 al establecer que: « El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros». En el art. 4 de la Propuesta de Directiva de 12 de marzo de 2013 se establece que se entenderá por consumidor: « toda persona física que actúe con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales, a su oficio o a su profesión». Y por comerciante a: «toda persona física, o toda persona jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona que actúe en su nombre o a su cargo, con fines relacionados con sus actividades comerciales o empresariales, su oficio o su profesión».

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

mercial8. Nótese que la calidad consumidor es de naturaleza jurídica y es compatible con cualquier otra condición o situación jurídica o personal. Así, cualquier persona, incluido el presidente de una gran corporación comercial, es consumidor en el momento que accede a la adquisición de bienes y servicios para su propio consumo. En definitiva consumidores lo son todas las personas y, por tanto, la protección jurídica que se establezca es de común interés. A la finalidad de protección del consumidor, responden un buen número normativa española y europea que persigue dotar al consumidor de una especial protección que se materializa en distintos derechos entre los que se incluyen los de carácter procesal destinados a garantizar un status de protección del consumidor que tienda a equilibrar la desigual posición frente al comerciante9. La protección procesal del consumidor se materializa de un modo insuficiente en la legislación en la materia. Especialmente cuando se compara a este efecto al consumidor con el vendedor. Nótese, por ejemplo, la existencia de distintos procedimientos judiciales especiales mediante los cuales el vendedor de bienes y servicios puede hacer valer su crédito de un modo más fácil y económico frente al deudor. A este respecto sirve, por ejemplo, el procedimiento de ejecución hipotecaria, los procedimientos de desahucio o el proceso monitorio. Todos ellos tienen en común servir para la reclamación de derechos o deudas mediante un procedimiento en el que se limitan, extraordinariamente, los derechos del demandado que suele ser sencillamente un consumidor10. Especialmente interesante es la regulación del 8

9

10

De cualquier modo, conviene advertir de la simplificación que se asume en este planteamiento, ya que tal situación de desigualdad tiende a ser menor conforme disminuye el tamaño de la empresa. De modo que las pequeñas empresas suelen estar tan necesitadas de protección como lo están los consumidores. El art. 8 RDL 1/2007 para la defensa de los consumidores y usuarios establece que son derechos básicos de los consumidores y usuarios los siguientes: «

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. f ) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión».

No es posible, en este trabajo, extendernos sobre las particularidades de cada uno de los procedimientos citados, pero cabe señalar que el procedimiento de ejecución hipotecaria español ha sido declarado contrario a la normativa comunitaria sobre protección de los consumidores. Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ante la cuestión de

529

530

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

procedimiento monitorio que permite reclamar deudas documentadas de cualquier importe mediante un procedimiento rápido que se inicia con una sencilla petición, para la que no se requiere la intervención de abogado, a la que sigue una orden de pago con un requerimiento al demandado para que conteste en tiempo en forma o, en caso contrario, sea objeto de embargo y ejecución de sus bienes. La regulación de procedimientos como el monitorio responde a una necesidad real de agilizar la reclamación de deudas documentadas que, por lo general, tendrán como destinatario al consumidor. Nada que objetar. El problema aparece al comparar este cauce privilegiado, que se une a otros citados y vigentes en la regulación procesal, con la falta de una regulación protectora de los intereses procesales individuales del consumidor frente al comerciante. Efectivamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé especiales normas de protección de los derechos del consumidor. De hecho ni siquiera contempla, expresamente, la primera e inicial norma de protección que sería el establecimiento de un fuero de competencia territorial imperativo favorable al consumidor para que pudiera reclamar ante el Juez de su propio domicilio y no el que proceda según la aplicación de las normas generales de la LEC que sería el del domicilio del demandado, en este caso del comerciante11. Así resulta del análisis de los arts. 50 y ss. LEC que no prevén ningún fuero imperativo de competencia entre los relacionados en el art. 52 LEC. Ello implicaría que un consumidor que compra un producto determinado debería interponer su demanda ante el juzgado que proceda del domicilio de la demandada. Naturalmente esta circunstancia puede ser absolutamente disuasiva para el consumidor que en el caso de reclamaciones de pequeña cuantía a empresas radicada muy lejos de su domicilio probablemente preferirá con buen criterio no reclamar judicialmente. Con ello se resentiría sin ninguna duda el comercio electrónico que precisa de un marco de confianza del consumidor, tal y como se expuso en el apartado anterior. Es por ello que el Rº 44-2001 UE prevé un fuero de competencia territorial a favor del consumidor que podrá interponer la demanda: « ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor» art. 16.1 Rº 44/2001 UE; mientras que: «La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá

11

Prejudicialidad planteada por un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona declara que la regulación española infringe la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en tanto que el consumidor ejecutado no puede formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por otra parte, la ley tampoco permite al juez apreciar el carácter abusivo de esa cláusula y suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria cuando ello sea necesario. Véase la STJUE de 14 Marzo de 2013 (Asunto: C-415/2011), Ponente: Tizzano, Antonio, LA LEY 11269/2013. Véase, en esta materia, HERRERO PEREZAGUA, JF. «Jurisdicción y competencia en materia de consumidores». Ed. Aranzadi, Cizur Menor. 2007

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliado el consumidor» art. 16.2 Rº 44/2001 UE. Ahora bien, cabe señalar que el Tribunal Supremo ha declarado que en el caso de consumidores resulta aplicable el art. 52.2 LEC que prevé un fuero especial de competencia en materia de contratos de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública. Para ese supuesto la Ley prevé que será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente. Esta norma no sería aplicable estrictamente a todos los contratos realizados por consumidores, ya que se exige, básicamente, la existencia de una oferta pública. Circunstancia que sí concurre cuando se adquiere el producto en el comercio electrónico, pero no cuando la compra se realiza en una tienda física. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando a favor de la amplia interpretación de la norma, para admitir de modo general la libertad de elección del consumidor para interponer su demanda ante el tribunal de su domicilio, lo que simplifica, extraordinariamente, el procedimiento de reclamación del consumidor12. Por otra parte, es cierto que la LEC regula, aunque de un modo confuso y complejo, las acciones de grupo de consumidores, pero esta previsión no impide que se puedan y deban regular las especialidades correspondientes y equivalentes al proceso monitorio en favor, en este caso, de los intereses de los consumidores. Esta especialidad procesal podría consistir en un cauce rápido, sencillo y gratuito (sin tasa alguna) para reclamaciones derivadas de consumo. En este punto, alguien podría decir que este procedimiento ya está «inventado», puesto que a ese fin sirve el sistema arbitral de consumo. Bien, es verdad. Aunque, sólo en parte como veremos a continuación.

12

Véase a este respecto el ATS Sala Primera, de lo Civil, Auto de 26 Feb. 2013, rec. 266/2012. Ponente: Gimeno-Bayón Cobos, Rafael. Nº de RECURSO: 266/2012.LA LEY 16517/2013, que declara que: «Aplicando el criterio seguido por esta Sala en sus Autos de 17 de mayo y 5 de noviembre de 2004 (asuntos nº 24 y 73/2004 respectivamente), el presente conflicto negativo de competencia territorial debe resolverse declarando competente al Juzgado de Haro con base en la norma imperativa del apdo. 2 del art. 52 LEC (LA LEY 58/2000) , porque la demanda versa sobre un contrato de alta en compañía de telefonía móvil y se ejercita la acción individual de un consumidor, factor determinante de una interpretación favorable al mismo conforme a la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), cuya más correcta transposición al Derecho interno, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 1994, se ha llevado a cabo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (LA LEY 12793/2006), de mejora de la protección de los  consumidores  y usuarios». Véanse también los AATS de 1 Dic. 2009, rec. 269/2009. Ponente: Marín Castán, Francisco. Nº de Recurso: 269/2009. LA LEY 248037/2009 y de 27 Oct. 2009, rec. 233/2009. Ponente: Marín Castán, Francisco.. Nº de Recurso: 233/2009. LA LEY 205340/2009.

531

532

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

El arbitraje de consumo es una especialidad arbitral que se caracteriza por su vocación pública que determina que, frente al arbitraje ordinario, el de consumo se preste por servicios integrados en las administraciones públicas y que su funcionamiento esté determinado por las normas de protección de los derechos de consumidores y usuarios que establecen el derecho de los consumidores a la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces (arts. 51 CE, 57 y 58 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). El arbitraje de consumo sirve a ese fin como procedimiento legalmente regulado en el RD 231/2008 de 15 de febrero al objeto de servir de medio de resolución de conflictos desde una posición de clara vocación por la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios a los que se les proporciona un procedimiento sencillo, rápido y gratuito por el cual pueden obtener satisfacción frente a las empresas prestadoras de productos y servicios de consumo13. El ámbito del arbitraje de consumo queda delimitado objetivamente por: «los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor» art. 1 RD 231/2008. Es decir, por las reclamaciones derivadas de la adquisición de bienes y servicios, incluidos los realizados en el comercio electrónico o en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (art. 32 Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico). También es importante la delimitación subjetiva del procedimiento arbitral de consumo que únicamente permite la reclamación de consumidor a vendedor (art. 34 RD 231/2008). De algún modo se puede decir que con el arbitraje de consumo se otorga al consumidor un mecanismo procesal de exigencia de responsabilidad frente a la empresa que contrarresta los procedimientos de reclamación previstos en la LEC para la protección del crédito. Procedimientos, rápidos y sencillos que permiten la reclamación de deudas documentadas al consumidor, sin tan siquiera la intervención de abogado, mediante un procedimiento sumario. Pues bien, el arbitraje de consumo permite al consumidor reclamar al empresario el cumplimiento de sus responsabilidades en un marco procesal adecuado a las circunstancias de la clase de relación 13

Los órganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados y resuelven en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la: «decisión en derecho» art. 33 RD 231/2008 de arbitraje de consumo. También es importante destacar que los tribunales colegiados están compuestos por tres árbitros acreditados. Uno propuesto por la Administración, otro por las asociaciones de consumidores y usuarios y un tercero por las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres árbitros actuarán de forma colegiada, asumiendo, por lo general, la presidencia el árbitro propuesto por la Administración (art. 20 RD). Véase también sobre estas cuestiones el art. 57 RDL 1/2007. Véase sobre el arbitraje de consumo RICHARD GONZALEZ M., el arbitraje en el siglo XXI. Analisis del sistema arbitral ordinario y de consumo, en Nuevas perspectivas sobre justicia y arbitraje de consumo. UPNA, Pamplona 2010. págs. 175 y ss. Véase también AAVV (coordinación RICHARD GONZALEZ, RIAÑO BRUN, RIFÁ SOLER, Estudios sobre Arbitraje de consumo, Aranzadi, Pamplona 2011.

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

planteada. Sobre este particular, debe tenerse presente el problema que plantean los pleitos de escasa cuantía derivados del comercio y el consumo masivos propios de las sociedades occidentales. Pleitos de escasa cuantía que no se debe caer en el error de considerar de escasa entidad. En ese punto conviene recordar que la importancia de un asunto no se mide sólo por su cuantía económica, sino que cada asunto es importante en la medida que afecta a los derechos e intereses concretos de los interesados. Así, no cabe duda de la importancia que tienen para los ciudadanos los asuntos que le son propios con independencia de la cuantía concreta que pueda tener el procedimiento. En estos supuestos entran los asuntos relativos a la telefonía, adquisición y reparación de bienes consumo, compra de viajes y similares. Actividades de consumo de pequeña cuantía, pero de gran interés para los ciudadanos. Todas las reclamaciones señaladas pueden ser sustanciadas perfectamente y con ventaja por los Tribunales arbitrales de consumo. De ese modo se obtendría una disminución de los asuntos que deben sustanciar cada año los tribunales de justicia. Asuntos de escasa cuantía que se puede decir que, en cierta medida, son los responsables del colapso de la administración de justicia. Además la situación de litigiosidad latente no resuelta supone un freno para la actividad comercial temerosa de las consecuencias dañosas de los impagos o de la falta de respuesta ante las reclamaciones de los consumidores. A ese fin sirve, por ejemplo, el proceso monitorio (desde la perspectiva del empresario o prestador de servicios) y también a ese fin debe servir un sistema adecuado de procedimiento arbitral de consumo que sirva de medio eficaz y rápido para la resolución de quejas y reclamaciones de consumidores. Es, precisamente, desde el punto de vista de la eficacia que se estudia el sistema arbitral de consumo al que, desde mi punto de vista, debería estar adherido necesaria y obligatoriamente cualquier empresa que prestara servicios u ofreciera productos de consumo. Esta es la única forma de dotar al sistema de una dimensión e importancia suficiente para que realmente pueda servir para el fin legalmente previsto. Ahora bien, el problema que se plantea es el del carácter voluntario de adhesión de los comerciantes al sistema arbitral de consumo. Efectivamente, el arbitraje, también el de consumo, es un sistema voluntario que requiere, por tanto, la aceptación de las partes de someterse al procedimiento y al laudo que se dicte resolviendo el litigio. En su virtud el convenio arbitral podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes. En cuanto a su contenido el convenio deberá expresar la voluntad de las partes de resolver a través del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo (art. 24 RD). Pero, en el ámbito del arbitraje de consumo es más usual el sometimiento a arbitraje mediante el sistema de oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo14.

14

En ese caso, el convenio arbitral estará válidamente formalizado por la mera presentación de la solicitud, siempre que coincida con el ámbito de la oferta. Más aún, el convenio arbitral se

533

534

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

La oferta pública de adhesión al sistema arbitral de consumo constituye uno de los elementos esenciales de este sistema de resolución de conflictos. Efectivamente, el arbitraje de consumo no puede depender de la aceptación «ad hoc» y concreta de las partes a un tribunal arbitral. Lo impide la misma naturaleza de la mecánica del consumo que implica, con carácter general, un elevado número de transacciones que no se suelen documentar más que con un recibo y en las que se produce un desequilibrio entre las partes del negocio. Estos condicionantes son los que fundamentan el mandato constitucional contenido en el art. 51 CE que insta a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos. El procedimiento y requisitos de las ofertas públicas de adhesión se contienen en los arts. 25 a 32 RD 231/2008 a los que me remito. De modo que el sistema arbitral de consumo se fundamenta en la adhesión de las empresas, sin la cual no podrá sustanciarse un procedimiento de esta clase y el consumidor deberá acudir a la jurisdicción ordinaria15. Aunque, aun no existiendo convenio se puede sustanciar un arbitraje de consumo, siempre que exista acuerdo de las partes. A ese fin, cuando no conste la existencia de convenio arbitral, en cualquiera de las formas señaladas, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dará traslado al reclamado para su aceptación, conforme a lo previsto en el artículo 37.3.b RD (art. 24.4 RD). Desde mi punto de vista nada impediría la sumisión obligada de los comerciantes y prestadores de servicios al sistema arbitral de consumo, estableciendo un límite máximo que puede ser cuantitativo. Aunque, nótese que no existe límite para interponer un proceso monitorio. Se trataría de la sumisión legal de una empresa a un sistema público de resolución de conflictos, por lo que no se plantearía ninguna clase de problema. Ahora bien, los consumidores no pueden quedar sometidos «ex ante» a ninguna clase de pacto o sumisión previo al «nacimiento» del conflicto, puesto que de ese modo el consumidor estaría renunciando a su derecho de tutela judicial efectiva. Derecho que también tiene, aunque no con tanta fuerza, la empresa comerciante o vendedora del bien o servicio. Sobre esta cuestión se pronuncia la Exposición de motivos del RDL 1/2007 de defensa de los consumidores y usuarios en el que, con acierto, se señala que: « los pactos de sumisión al arbitraje se conducen al momento en el que el consumidor puede evaluar correctamente el alcance de la decisión que, en la mayor parte de los casos, se ve obligado a adoptar, y que es aquél

15

entenderá vigente si consta acreditado que la solicitud se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo público de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, aún cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma (art. 24.3 RD).

Véase, en este sentido, el art 58 RD 231/2008 que dispone que: «1. La sumisión de las partes al Sistema Arbitral del Consumo será voluntaria y deberá constar expresamente, por escrito, por medios electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que permita tener constancia del acuerdo».

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

en el que surge la controversia. Se eleva con ello la protección del usuario ante fórmulas arbitrales no siempre lícitas y se garantiza la no renuncia previa a los derechos reconocidos legalmente»16.

3. El procedimiento de mediacion y/o arbitraje on line El arbitraje electrónico es el modo en el que se puede definir lo que en el ámbito anglosajón se denomina ODR (on line dispute resolution), que se define en el art. 2.6 de la Propuesta de Reglamento de Uncitral de 28 de febrero de 2012 del siguiente modo: « Por ‘ODR’ se entenderá la solución por vía informática de controversias, que constituye un [sistema] [mecanismo] para resolver controversias [mediante una plataforma de tecnología informática y] facilitado mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y demás tecnologías de la información y de las comunicaciones. En su virtud, podemos decir que el arbitraje electrónico es una modalidad de arbitraje que se caracteriza por la utilización de un entorno virtual para la transmisión de documentos y resolución del conflicto por el árbitro. Esta clase de arbitraje entronca con el imparable progreso de las nuevas tecnologías que permiten en la actualidad realizar un buen número de diligencias y actuaciones procesales por vía electrónica. Entre estas diligencias destacan las notificaciones de toda clase que se pueden realizar por vía electrónica. También cabe destacar el progreso en la tecnología de la videoconferencia que permite en la actualidad practicar determinados actos de prueba como son las declaraciones de testigos o informes de peritos. Una de las novedades que incluye el RD 231/2008 sobre arbitraje de consumo es, precisamente, la regulación del arbitraje de consumo electrónico, que se fundamenta en el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Derecho que se ha ido concretando en otras disposiciones legales como la administración de justicia17, la

16 Art. 90 RDL 1/2007: «Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 17

1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. 2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble…/…».

Véanse, a este respecto, el RD 84/2007 que prevé la puesta en marcha el sistema LEXnet en la Administración de justicia; la Ley 41/2007 que otorga plena validez a los documentos digitalizados; la Ley 13/2009 que implanta la nueva oficina judicial o, finalmente, la Ley 18/2011 reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de justicia.

535

536

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

mediación18 y también en el arbitraje de consumo. El arbitraje de consumo electrónico se regula en los arts. 51 a 55 del Decreto 231/2008 que prevén la posibilidad de sustanciar un arbitraje de consumo que se denomina electrónico que se sustanciará completamente por medios telemáticos. No se trata, por tanto, de la simple utilización de la informática para facilitar las comunicaciones o la realización de actuaciones arbitrales concretas, sino de un procedimiento arbitral completamente sustanciado por medios telemáticos: «… sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales» (art. 51.1 RD)19. A ese fin resulta imprescindible la habilitación, por las Juntas Arbitrales de Consumo, de los sistemas electrónicos y aplicaciones tecnológicas que garanticen la compatibilidad y el intercambio de información en el seno del Sistema Arbitral de Consumo (art. 51.2 RD). La puesta en funcionamiento de un sistema arbitral electrónico resulta ser especialmente adecuada para la resolución de los litigios derivados del comercio electrónico. Y esto por varias razones. En primer lugar, por una simple cuestión de homogeneidad entre el procedimiento de compra y el de sustanciación y resolución de las reclamaciones. Así, es razonable que para la resolución del conflicto se utilice un procedimiento de resolución del litigio electrónico que permita la interposición, sustanciación y resolución utilizando para ello sistemas telemáticos de transmisión de datos. En segundo lugar, debe tenerse presente la frecuente separación física entre comprador y vendedor en el comercio electrónico. Efectivamente nada impide la compra por medio de la Red global de productos por vía electrónica procedentes de vendedores instalados en la misma población o Estado; pero lo usual es que las compras electrónicas se produzcan con vendedores que se pueden hallar en cualquier lugar del mundo. A la problemática específica del arbitraje on-line en el ámbito europeo y mundial me refiero a continuación. En cualquier caso, cabe destacar que las razones apuntadas también sirven en el caso del comercio electrónico desarrollado dentro del territorio nacional. Supuestos en los que la sustanciación electrónica del arbitraje ofrece ventajas indudables de celeridad y simplicidad. La única objeción

18

19

Art. 24 Ley de Mediación 5/2012: « 1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley».

El arbitraje electrónico constituye una modalidad de arbitraje que se caracteriza, no por el uso de medios electrónicos o telemáticos de notificación o práctica de actuaciones, sino por la vocación integral de su sustanciación por medios de presencia virtual, que puede incluir, especialmente, el uso de la videoconferencia. Así está previsto en el art. 45.4 del RD 231/ 2008 que dispone que: «4. En el arbitraje electrónico cuando se acuerde la práctica presencial de la prueba, ésta se realizará por videoconferencia o por cualquier medio técnico que permita la identificación y comunicación directa de los comparecientes».

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

que pueda hacerse a esta forma de tramitación del arbitraje será la disminución de garantías que supone la ausencia de una vista en la que el árbitro pueda inmediar directamente las declaraciones de las partes y, en su caso, de algún testigo. No obstante cabe señalar que el desarrollo de los canales de comunicación van a permitir la posibilidad de sustanciar una vista virtual mediante el uso de la video conferencia. En cualquier caso, salvo error mío, ningún Tribunal Arbitral de consumo ha puesto en funcionamiento en España ningún sistema de arbitraje on-line. Sí que existe, sin embargo la posibilidad de presentar escritos por vía telemática. También se han creado distintos procedimientos de mediación o de arbitraje electrónico a nivel nacional e internacional que ofrecen plataformas electrónicas y/o Tribunales arbitrales que utilizan procedimientos de sustanciación y resolución completamente electrónicos20.

4. Propuestas de regulación odr y adr en la Unión Europea El interés y compromiso de la Unión Europea en la protección de los consumidores resulta indudable y está reconocido en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que dispone que en las políticas de la Unión ha de garantizarse un nivel elevado de protección de los consumidores. Por su parte, el artículo 169, apartado 1 y apartado 2, letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la Unión debe contribuir a lograr un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud del artículo 114 del TFUE, referido a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Uno de los modos mediante los que la Unión Europea considera, acertadamente, que debe obtenerse la protección del consumidor es mediante el acceso a formas sencillas, eficientes, rápidas y asequibles de resolver los litigios derivados de la compraventa de mercancías o de la prestación de servicios en línea. Cuestión que reviste especial importancia cuando los consumidores realizan compras transfronterizas. A ese respecto en la Comunicación de 13 de abril de 2011 titulada «Acta del Mercado Único – Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza – Juntos por un nuevo crecimiento», la Comisión Europea identificó la legislación sobre resolución alternativa de litigios, incluida la dimensión del comercio electrónico,

20

Véase, en este sentido, la plataforma http://www.ejustic.com/ o el procedimiento de resolución de litigios de ICAAN: http://www.icann.org/en/help/dispute-resolution. Véase una lista completa de proveedores ODR en la siguiente dirección web: http://odr.info/node/32.

537

538

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

como una de las doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza en el Mercado Único. En este orden de cosas, el Parlamento Europeo aprobó el pasado 12 de marzo de 2013 dos propuestas de regulación que pueden determinar el inmediato futuro del comercio electrónico en el ámbito de la Unión Europea. Se trata de la propuesta de Directiva sobre Resolución alternativa de litigios y la propuesta de Reglamento sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo. La primera propuesta versa sobre los procedimientos de resolución alternativa de conflictos, ADR (alternative dispute resolution) según la terminología anglosajona ya consolidada21. La segunda propuesta tiene por finalidad la regulación de una plataforma electrónica de resolución en línea de conflictos, ODR (on line dispute resolution)22. La iniciativa Europea se fundamenta en la constatación de la multipicidad e insuficiencia de los sistemas de resolución alternativa de litigios con los que ya cuentan algunos Estados. Sobre este particular se destaca en Fuentes Europeas que existen unos 750 sistemas distintos de resolución de conflictos en Europa que funcionan de un modo absolutamente dispar, por lo que producen confusión en el consumidor. Entre los sistemas vigentes los hay que comprenden la mediación, el arbitraje, defensores del consumidor, oficinas de reclamaciones etc. Por otra parte cada uno de estos sistemas puede referirse a un sector específico del consumo; energía, servicios financieros, transporte. Tampoco existe uniformidad sobre la vinculación de la decisión que se adopte para la resolución del litigio23. Además de las deficiencias expuestas, los actuales sistemas estatales de resolución alternativa de conflictos no atienden al problema del comercio transfronterizo, existe poca información sobre ellos, tienen una cobertura irregular o, en algún 21 22 23

La directiva ADR fue aprobada con 617 votos a favor, 51 en contra y 5 abstenciones. Se puede consultar en la siguiente dirección electrónica: http://goo.gl/RfvS1.

El Reglamento ODR fue aprobado por 622 votos a favor, 51 en contra y 5 abstenciones. Se puede consultar en la siguiente dirección electrónica: http://goo.gl/IXq0l.

Véase sobre estas cuestiones la información contenida en la página web de la Unión europea: http://goo.gl/CPibc en la que se señala que: «There are over 750 ADR schemes in the EU today. They work differently and have different names e.g. arbitration, mediation, ombudsmen, complaints boards. In some countries, they only cover specific consumer disputes e.g. for financial services, energy supply, transport. In a few others, ADR covers all consumer disputes. Some offer the entire process online [i.e. Online Dispute Resolution (ODR)]. ADR schemes can be established by public authorities, industry or in cooperation between the public sector, industry and consumer organisations. Funding may be private, public or a combination of both. In most EU countries, ADR is national rather than decentralised at regional or local level. Procedures are based on the parties’ willingness to engage in the process. Most schemes are free for consumers or below €50, and are settled within 90 days on average. ADR decisions may be taken collegially e.g. by boards or by individuals – a mediator or ombudsman. The nature of these decisions ranges from non-binding recommendations, to decisions binding on the trader only or on both parties, and agreement of the parties».

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

caso, una sobreutilización de estos servicios. Todo ello dificulta el acceso a ellos por parte de los consumidores. Por otra parte, existe un problema de desconfianza de los consumidores y también de los comerciantes de pequeño tamaño a implicarse completamente en el comercio electrónico. A este respecto afirmaba recientemente la eurodiputada, y redactora de los textos legales, Róża Thun que: «Consumidores y comerciantes, especialmente los más pequeños, sienten desconfianza de las ventas transfronterizas por Internet porque no saben a quién recurrir en busca de ayuda si surge un problema. La directiva ODR les dará confianza para comprar y vender en toda la Unión Europea. Esto convierte a la ODR en un pilar básico en el relanzamiento del mercado único». A ese fin sirve la nueva legislación Europea, las directivas de Resolución Alternativa de Litigios (ADR, en sus siglas en inglés) y Resolución de Disputas Online (ODR), que pretende ofrecer un mecanismo conocido y seguro que evite a los consumidores hacer frente a largos y costosos trámites judiciales, especialmente en las compras transfronterizas o a través de Internet. La plataforma ODR dirigirá a los consumidores hacia el modelo de resolución de litigios más adecuado a su caso. En definitiva, la finalidad de la regulación consiste en ofrecer la regulación legal adecuada que permita plantear, sustanciar y resolver las reclamaciones derivadas del comercio electrónico en el ámbito de la Unión Europea mediante un sistema unificado en el que se combina una plataforma electrónica pública Europea (plataforma ODR) que servirá de nodo central en el que funcionarán las Instituciones de mediación o arbitraje que proveerán de los procedimientos de resolución de conflictos (Instituciones ADR). En su virtud, cualquier consumidor europeo que haya adquirido un bien por medio del comercio electrónico, aunque también será utilizable cuando la compra fuese presencial, tendrá a su disposición la plataforma digital europea que consistirá en una página Web alojada en el portal «Your Europe» (Tu Europa), en la que se alojarán los formularios de reclamación disponibles en todos los idiomas de la UE mediante los cuales podrá plantear una reclamación que tenderá a ser gratuita y que será resuelta dentro de los 90 días siguientes a su presentación. Pueden destacarse como características de la propuesta Europea las siguientes: 1º La importancia de la creación de una plataforma digital pública Europea en la que los consumidores podrán encontrar formularios de reclamación y recomendaciones para orientarles durante el proceso24. Esta plataforma tendrá

24

Véase el Considerando 18 de la propuesta de Reglamento: «La plataforma debe permitir a consumidores y comerciantes presentar reclamaciones rellenando un formulario electrónico de reclamación disponible en todas las lenguas oficiales de las instituciones de la Unión, y adjuntar los documentos pertinentes . Debe transmitir las reclamaciones a una entidad de resolución alternativa competente para conocer del litigio en cuestión. La plataforma debe ofrecer gratuitamente un sistema electrónico de tramitación de asuntos que permita a las entidades de resolución alternativa tramitar el procedimiento de resolución del litigio con las partes a través de la plataforma de resolución de litigios en línea . Las entidades de resolución alternativa no deben estar obligadas a utilizar el sistema de tramitación de asuntos».

539

540

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

2º

3º

25

26 27

28

carácter público y dependerá de la Comisión Europea. Será a partir de la plataforma como los consumidores podrán optar por el modelo de resolución de litigios más adecuado. Sobre este particular el art. 5.2 Rº dispone que: «La plataforma de resolución de litigios en línea constituirá una ventanilla única para los consumidores y comerciantes que deseen resolver extrajudicialmente los litigios incluidos en el ámbito de aplicación del presente Reglamento. Será un sitio de Internet interactivo al que se podrá acceder de forma electrónica y gratuita en todas las lenguas oficiales de las instituciones de la Unión». El establecimiento de unos plazos determinados, y relativamente breves, de trasposición e implantación del sistema. Así los Estados miembros tendrán dos años para transponer la directiva ADR, mientras que la plataforma digital prevista en el Reglamento ODR estará disponible a finales de 2015. La directiva y Reglamento ODR se aplicarán a cualquier compra realizada por internet, aunque el vendedor se encuentre fuera de la UE. Se trata de ofrecer una solución a las disputas originadas en el comercio electrónico25. Desde este punto de vista no cabe duda de que las propuestas van a contribuir a reforzar el espacio económico europeo al disponer de un sistema alternativo de resolución de conflictos sencillo, rápido y de bajo coste26. Su puesta en funcionamiento va a contribuir al desarrollo del comercio electrónico27-28.

La aprobación de estas dos iniciativas ha sido muy bien acogida. A este respecto el comisario europeo de Salud Pública y Políticas de Consumo, Tonio Borg afirmó que las dos legislaciones: « no solamente beneficiarán a los consumidores sino también a los comercios y negocios que venden sus productos y servicios, porque les permitirá «mantener buenas relaciones con sus clientes y evitar costes de litigios». Por su parte, Markus Beyrer director general de la patronal europea BusinessEurope valoró la aprobación de la directiva y del Reglamento que considero representan: «un paso importante para fortalecer la confianza de los negocios y los consumidores en el mercado único», dijo su director general. Se pretende que sea gratuito (art. 5.4.d Rº) o: «en caso de que se cobren costas, tales procedimientos deben ser accesibles, atractivos y asequibles para los consumidores. Con tal propósito, las costas no deben exceder una cuota mínima». Considerando 41 Directiva.

Sobre este particular el Comisario Europeo de Consumo Tonio Borg dijo: «Today, the European Parliament confirmed its agreement on two key proposals for boosting growth in the Single Market and strengthening the Digital economy. ADR and ODR are a win-win for consumers, who will be able to resolve their disputes out-of-court in a simple, fast and lowcost manner, and also for traders who will be able to keep good relations with customers and avoid litigation costs. It must be stressed that the EU institutions achieved a fast agreement which will significantly improve everyday life for consumers across Europe». Sobre este particular el eurodiputado Louis Grech (S&D, Malta), que lideró la elaboración de esta directiva afirmó: «La directiva ADR es positiva tanto para consumidores como para comerciantes. Un mecanismo europeo rápido y de bajo coste ahorrará a los consumidores miles de millones de euros cada año e impulsará el comercio transfronterizo, lo que supone un estímulo crucial para el crecimiento del mercado único europeo».

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

4º

5º

6º

Se parte de la base de la negación o limitación de las cláusulas «ex ante» de sumisión de los consumidores a arbitrajes pactados con el vendedor29. En cuanto a su ámbito, el procedimiento ADR se aplicará a las reclamaciones presentadas por consumidores contra comerciantes. No debiéndose aplicar a las reclamaciones presentadas por comerciantes contra consumidores, ni a los litigios entre comerciantes. Sin embargo, no debe impedir que los Estados miembros adopten o mantengan en vigor disposiciones sobre procedimientos para la resolución extrajudicial de dichos litigios. (Véase art. 2 y Considerando 16 de la Directiva) Las reglas contenidas en la regulación europea servirán para toda clase de disputas entre consumidores y comerciantes derivadas de la compra de cualquier producto, con excepción de los servicios de salud y educación. Por otra parte, a pesar de que la regulación atiende, especialmente el fenómeno del comercio electrónico, también es aplicable a cualquier clase de compra física ordinaria ya sea en un estado de la Unión o en otro estado. La información proporcionada por los consumidores estará protegida por la legislación de la UE en materia de privacidad y protección de datos. Finalmente, se establece el principio de publicidad de las entidades ADR así como la publicación de sus informes anuales de actividad con el fin de que los consumidores conozcan la información relevante relacionada tanto con los litigios nacionales como transfronterizos (art. 7 Directiva).

5. Propuestas de regulación desde UNCITRAL También desde naciones Unidas se ha manifestado un gran interés por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como son la conciliación, la mediación y el arbitraje, que son objeto de dos Grupos de trabajo en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL)30. El Grupo de Trabajo II está dedicado al Arbitraje y Conciliación, mientras que el Grupo de Trabajo III tiene por objeto el estudio de la solución de

29

30

Véase, a este respecto, el art. 10 Directiva, que establece que: «1.  Los Estados miembros velarán por que un acuerdo entre el consumidor y el comerciante de someter una reclamación a la apreciación de una entidad de resolución alternativa no sea vinculante para el consumidor cuando se haya celebrado antes de que surgiera el litigio y cuando tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir ante los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución judicial del litigio». UNCITRAL es un organismo de las Naciones Unidas que tiene por objeto la modernización y la armonización de las reglas del comercio internacional mediante la elaboración de normas aceptables a escala mundial y de guías legislativas. Así sucede al seguirse las pautas contenidas en su normativa que son seguidas en diferentes ordenamientos jurídicos, incluido el nuestro; sirva para ello como ejemplo nuestra actual y vigente Ley de Arbitraje, que tomó como modelo la normativa elaborada por UNCITRAL.

541

542

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

controversias por vía informática. El Grupo III se encuentra en la actualidad elaborando un «Reglamento sobre la solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico»31. Con esa finalidad el Grupo de Trabajo ha realizado varios periodos de sesiones que cuentan con la asistencia de los diferentes países integrantes de las Naciones Unidas. El último de ellos celebrado el pasado mes de mayo de 2013 en Nueva York32. El punto de partida de los trabajos de UNCITRAL es el de la necesidad de ofrecer mecanismos alternativos de resolución de conflictos que puedan resultar complementarios a los procedimientos jurisdiccionales previstos en las respectivas legislaciones nacionales. Aunque en este caso con un ámbito mundial que es el de Naciones Unidas. El Reglamento debatido debe funcionar como una Ley modelo que establecerá el marco de un sistema de resolución de conflictos que coexistirá, y no impedirá, con el derecho de las partes a instar los procedimientos judiciales que estime oportunos. La propuesta de UNCITRAL sustentada por los Estados miembros está alentada por las grandes empresas del comercio electrónico que consideran necesaria la previsión de procedimientos de resolución de conflictos, que tengan una estructura sencilla que ofrezcan seguridad al consumidor y posibiliten un desarrollo del comercio electrónico. A este fin, al inicio de las sesiones de trabajo se postuló un sistema consecutivo de mediación y, en su caso, de arbitraje. Sistema accesible mediante plataformas «on line» que permitieran a los consumidores obtener respuesta a su reclamación del mismo modo, y con la misma facilidad, que se adquiere el bien o servicio. Esto es mediante un procedimiento sencillo y ágil, aunque no necesariamente gratuito. Los debates sobre el Reglamento se han desarrollado con normalidad, aunque cabe destacar el punto de inflexión producido en la reunión de Viena de 2012 donde se establecieron dos posiciones distintas y al parecer difícilmente reconciliables que han determinado que el texto debatido en Nueva York 2013 haya incluido dos modalidades de redacción del Proyecto de Reglamento que se distiguen, básicamente, por la admisión y validez de claúsulas «ex ante» que puedan vincular el sometimiento del consumidor al arbitraje pactado. Claúsulas que no serían admisibles en España o en la Unión europea. El sistema de resolución de conflictos debatido en UNCITRAL se fundamenta en las siguientes características33: 31

32 33

Los trabajos relativos al arbitraje on-line se iniciaron en la reunión de Nueva York celebrada del 21 de junio a 9 de julio de 2010 (43º período de sesiones) donde la Comisión convino en que se estableciera un grupo de trabajo que se ocupara de la solución de controversias por vía informática (ODR) surgidas a raíz de operaciones transfronterizas de comercio electrónico, con particular referencia a las operaciones entre empresas y entre empresas y consumidores. Véase toda la información sobre los trabajos del Grupo de Trabajo III en: http://goo. gl/1NCTR.

Puede consultarse el proyecto de reglamento en: http://goo.gl/zckc8 (A/CN.9/WG.III/ WP.119) y http://goo.gl/tQ4EV (A/CN.9/WG.III/WP.119/Add.1).

La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación … Manuel Richard González

1º 2º

3º

4º

5º

6º

34

35

El Reglamento que se debate, tal y como se enuncia en el proyecto de artículo 1, es de naturaleza contractual y nada de lo dispuesto en él anula lo dispuesto en la legislación de los Estados de obligado cumplimiento. La aplicación del Reglamento a las transacciones de gran volumen y de escaso valor producidas entre comerciantes y consumidores sin atender, en principio, a las especificidades de las transacciones realizadas por los consumidores. Es decir servirá para plantear reclamaciones de consumidor a vendedor, vendedor a consumidor y vendedor a vendedor. Se diferencia entre las plataformas ODR (on-line dispute resolutions) y los proveedores de servicio ODR. Las plataformas son las encargadas de suministrar el soporte técnico y logistico para permitir la confluencia de vendedores de servicios y consumidores en un espacio virtual en el que pueden dirimir las controversias que se planteen en el marco de la contratación electrónica34. Estas plataformas servirían de base para el funcionamiento de los denominados «proveedores de servicios ODR» que actuarían por medio de la Plataforma y que serían los responsables de sustanciar el procedimiento de resolución del conflicto35. Todas las comunicaciones intercambiadas en el curso de las actuaciones por ODR serán comunicadas por medios electrónicos al proveedor de servicios ODR por conducto de la plataforma ODR designada por el proveedor de servicios ODR. En principio, la dirección electrónica de la plataforma ODR a la que se pueden trasmitir los documentos se especificará en la cláusula sobre solución de controversias (art. 3 Rº). En el procedimiento se diferencia entre: la negociación y arreglo entre las partes (art. 5) y, a falta de acuerdo, el arreglo facilitado (art. 8) o, en su caso, la emisión de un laudo que llevará a cabo el tercero neutral (art. 8 bis). Pero la decisión arbitral únicamente se producirá en caso de la modalidad II de Reglamento a la que me refiero en el siguiente apartado. En el 26º período de sesiones del Grupo de Trabajo, Viena 2012, se manifestaron dos planteamiento en relación con la aplicación del Reglamento: 1) con Las plataformas ODR se definen en el art. 2.2 de la Propuesta de Reglamento del siguiente modo: « Por «plataforma ODR» se entenderá una plataforma informática para la solución de controversias consistente en un sistema para la generación, el envío, la recepción, el archivo, el intercambio o toda otra técnica de procesamiento de comunicaciones electrónicas que sea utilizable por la vía ODR y que sea designada por el proveedor de servicios ODR en el procedimiento ODR». Los proveedores de servicio se definen en el art. 2.3 de la Propuesta de Reglamento del siguiente modo: « Por «proveedor de servicios ODR» se entenderá el proveedor de servicios para la solución de controversias por vía informática especificado en la cláusula sobre solución de controversias por la que las controversias se someten al procedimiento de solución por vía informática con arreglo al presente Reglamento. Un proveedor de servicios ODR es una entidad que se encarga de administrar las actuaciones por vía ODR [y designa una plataforma ODR] [, independientemente de si ese proveedor dispone o no de una plataforma ODR]».

543

544

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

arreglo al primer planteamiento, los acuerdos de arbitraje previos a la controversia se deberían aplicar a todas las operaciones entre empresas y consumidores y operaciones entre empresas y 2) con arreglo al segundo planteamiento, puesto que los acuerdos de arbitraje previos a la controversia no se consideran vinculantes para los consumidores en determinadas jurisdicciones, las controversias de los consumidores de esas jurisdicciones no se deberían solucionar mediante arbitraje (A/CN.9/762, párrs. 15, 17, 18, 20 a 22 y anexo) (véanse arts. 8 y 8 bis). En consecuencia, se propuso que el Reglamento incluyese diferentes conjuntos de disposiciones dependiendo de si el derecho interno del consumidor permite que un acuerdo de arbitraje anterior a la controversia sea vinculante para ese consumidor. La situación expuesta ha determinado la insólita redacción de dos modalidades de artículos en el Reglamento36. 7º) En cualquier caso, el procedimiento de resolución del conflicto estará informado por normas respetuosas con los derechos de las partes implicadas en el conflicto y homologable con los sistemas jurídicos ordinarios en el marco de las reglas y principios consolidados del Derecho procesal moderno.

36

No es posible en esta breve comunicación exponer toda la problemática y consecuencias derivadas de la colisión entre distintos Estados de concepciones distintas de cuál debe ser el ámbito y contenido del Reglamento UNITRAL. Baste señalar que la Unión Europea que tiene estatus de observador ha defendido opciones favorables al consumidor en línea con sus propias propuestas de Directiva y Reglamento que se han expuesto en el apartado anterior. Véase la postura de la Comisión Europea en UNITRAL en el siguiente documento: http:// goo.gl/mJV4b (A/CN.9/WG.III/WP.121).

5

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

Catedrático Emérito de la Universidad de Deusto. Ex-Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Presidente de la Asociación de Jueces y Magistrados Jubilados de España

SUMARIO: 1. Modalidades conflictivas de que se ocupa el derecho objetivo. 2. Sustracción de situaciones conflictivas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. 3. Valor y función social de los equivalentes jurisdiccionales. 4. Modernidad y elasticidad del arbitraje acomodado a la sensibilidad equitativa. 5. Servidumbre y grandeza de la mediación en los ámbitos de su equivalencia jurisdiccional. 6. Derecho justo con que los sustitutivos procesales desvanecen las actitudes de apariencia conflictiva.

1. Modalidades conflictivas de que se ocupa el derecho objetivo El Derecho objetivo propende a hacerse cargo de situaciones que, por muy retadoras que resulten, traslucen los conflictos surgidos en alguna de las modalidades siguientes: 1. Manifestaciones de solidaridad destinadas a mejorar la calidad y el emplazamiento colectivo de las personas o los grupos integrantes de la sociedad pluralista, recompensar sus merecimientos y/o dispensarles la asistencia a que son acreedores en justicia. 2. Demostraciones de flexibilidad o relajación de situaciones sujetas a tensiones sistemáticas e imperecederas, auspiciando estados de satisfacción y complacencia que incluso consisten en actitudes publicitarias o testimonios humorísticos. 3. Formas de asentimiento traducidas en la aceptación tácita y/o en la comprensión minuciosa del contenido de ciertos intereses, en la cooperación a su promoción, difusión y tutela, y en los grados de acogida de sus requerimientos. 4. Formas de sugerencia o dirección de las actitudes autónomas y creativas que se respaldan como pertenecientes a sus innovadores o defensores de origen. 5. Emisión de opiniones que pueden consistir en la transmisión de preferencias, deseos y análisis de situaciones ideadas por personas físicas, jurídicas o instituciones merecedoras de audiencia.

546

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

6.

Emisión de orientaciones tendentes a informar, revisar aspectos de un proyecto que expresa o tácitamente demanda este auxilio, y esclarecer o confirmar extremos de consideración indispensable para su rodaje o incidencias notables que acaezcan en el curso del mismo. 7. Solicitud de orientaciones consistentes en reflexionar de nuevo sobre elementos de relieve, pedir informaciones supletorias, rehacer experimentos incompletos y aprobar los que se juzgan satisfactorios y adecuados. 8. Solicitud de pareceres relativos a las iniciativas que recaban juicios de valor y diseños analíticos, sumados al haz incentivos sicológicos sobre las aspiraciones que les identifican. 9. Solicitud de ideas sobre los modos de perfeccionar determinados puntos de un proyecto definido y pendiente de una concreción inmediata. 10. Disidencia o rechazo reflexivo de la ayuda ofrecida a las personas o grupos cuyas posturas divergentes o adversas predicen los grados de inflexibilidad del conflicto y las expectativas –abundante o escasas– de su distensión espontánea. 11. Disidencia inmediata que, salvo cualificadas excepciones, muestra un recelo instintivo ante la tensión diagnosticado y la atenuación de sus fricciones. 12. Antagonismo categórico que residencia la naturaleza y el engrandecimiento del conflicto en el desprecio o la ignorancia del poder del adversario y en la intransigencia de los individuos o grupos que alardean de su presencia progresiva y hacen gala de su dominación.

2. Sustracción de situaciones conflictivas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria Hay un proceso a través del que se localiza, entre luces y sombras, el éxito de una dirección favorable al tratamiento extrajudicial y equitativo de conflictos, partiendo de las siguientes consideraciones: 1. Las sociedades mejor organizadas –gracias a una esmerada técnica de realización– y las colectividades espontáneas que las han precedido, no han apostado rotundamente por el asentamiento de la paz. Su búsqueda y la condena de la guerra encabezan los catálogos de buenas intenciones en la adjudicación de los bienes que, salvo excepciones de barbarie, los pueblos prefieren adoptar en orden a su prosperidad. 2. Los testimonios y las consignas sedicentemente pacificadoras se asocian a los programas des calificadores de las agresiones indirectas de los que ensalzan y aconsejan ese propósito de paz. 3. El andamiaje ya se hace visible cuando los adheridos a la impracticable utopía del pacto social, no dejan de apuntar serenamente –cargando, en ocasiones, las tintas– que los fundamentos de esta idea residen en el instinto de solidaridad,

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

4.

5.

6.

7.

8.

9.

que invita a comulgar con los ingredientes del bien común o conjunto de intereses generales que han de protegerse con máxima energía. Dichos elementos son la coexistencia en una paz que no es la paz de los sepulcros y sí un principio de armonía que hace suyas las soluciones justas, la colaboración o disposición activa de las cualidades que cada ser humano aporta a esa función de puesta en orden, y la participación en los resultados constitutivos del interés general que se promueve. La excelencia del bien común se impregna, en ocasiones, de una desorientación malévola y corrupta que, amparada en las fragilidades de la condición humana, aplaude los disvalores del dominio del fuerte sobre el débil, desvirtúa las bondades de una cooperación equilibrada y propugna la confiscación social de lo logrado en condiciones de igualdad material. La rotulación del pensamiento anejo a esta suerte de legítima defensa preventiva se decanta en un principio o espíritu estricto de conservación, hostil a la grandeza conceptual del bien común. La utilidad ética del achicamiento del mundo habría servido de mucho –gracias a la aproximación que fomentaba– a unos interlocutores capaces de mirarse a los ojos con la sinceridad bastante para separar las actitudes socráticas –de enfrentamiento o disidencia– de las de agresión inmisericorde. Este empequeñecimiento ha destruido, en cambio, la intimidad de las personas y los grupos sociales, avivando las confrontaciones que hacen de la existencia humana un hervidero de conflictos que, lejos de mover a reflexión sobre lo estéril sus desencuentros, se canonizan en nombre de un desmesurado egoísmo. Los numerosísimos conflictos que en esta espesura se dan cita, son conflictos jurídicos, pues nunca falta una regla –más o menos evanescente, pero perceptible y a punto de manifestarse– que gobierne las peripecias de su aparición y crecimiento. Los conflictos de intereses no dejan de constituir una especie de los conflictos jurídicos, porque se someten a unas normas extraídas del depósito del orden natural de la equidad y del vigoroso ejercicio de la recta razón. ¿Cuáles son la etiología y el trayecto de los conflictos surgidos en contextos jurídicos inestables? La inestabilidad abarcaría, por ejemplo, la fragilidad política del sistema cuya protección se planifica, la politización o el sectarismo de los órganos jurisdiccionales, la sucesión o el ensamblaje de normas jurídicas contradictorias o incompletas, el desaliento ocasionado por los frecuentes cambios de gobierno, la gravitación social de los conflictos permanentes, los estados de excepción marcados por la crisis, y las descalificaciones que una opinión pública verazmente informada se ve en la obligación de formular y difundir. La inestabilidad es también la puesta en cuestión que, por naturaleza, aqueja a todo o parte de un ordenamiento jurídico disminuido o reforzado por la decadencia o la inflación de normas jurídicas cuyas interacciones producen efectos similares a los del uso alternativo del Derecho.

547

548

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

10. El contexto jurídico afectado por la inestabilidad suele constar de normas que, amén de diferir en sus regulaciones, pertenecen a distintos campos de la decisión cuya integridad u homogeneidad están en tela de juicio. 11. El origen de estas situaciones procede, unas veces, de reivindicaciones que se satisfacen y/o de irregularidades técnico-jurídicas que se salvan sin mayor dificultad. Otras responden a inconvenientes de mayor enjundia, si, por ejemplo, no todos comparten la noción ni acatan el concepto de orden público o Derecho necesario que sitúa el conflicto en el contexto inestable que le caracteriza. 12. El peso específico de muchos de los intereses en conflicto, no se aquilata mediante las intervenciones judiciales y las capacidades técnicas de la jurisdicción competente, que, quiérase o no, padecen inevitables restricciones. 13. Ganan posiciones unos modos de proceder que –cuales, el arbitraje, la mediación y la conciliación– se acogen a las normas del orden natural de la equidad que, como principios o reglas de caso único, inspiran la más solución más atinada de cuantas reprimen la inestabilidad del conflicto. 11. Los conflictos –surgidos en contextos jurídicos inestables– se deben a colisiones o aventuras polémicas cargadas de razón si obedecen a iniciativas intelectualistas y si –más allá de la escueta eficacia normativa– su reducción depende del amor a la verdad con que se conducen los equivalentes jurisdiccionales. 12. Dichos conflictos alojan irrazonables pretensiones si son el fruto de un voluntarismo empecinado que promueve estados de cosas exclusivamente subordinados a este dato. 13. Los ingredientes del conflicto pertenecen a la sustancia del asombro filosófico –«el ser no sólo es, sino que también cambia y deviene»– a los rudimentos de la lógica –«de la discusión sale la luz»– y a la idea de que tan obligada es la persecución de la paz justa, como abominable la paz de los sepulcros que, lejos de enmendarlos, petrifica los yerros de unas voluntades necesitadas de revisión y puesta al día.

3. Valor y función social de los equivalentes jurisdiccionales El valor y la función social de los equivalentes jurisdiccionales invitan, por su parte, a las siguientes consideraciones: 1. El copioso advenimiento de novedades litigiosas heterogéneas, en particular, y de conflictos de gran dimensión, en general, inunda un escenario de situaciones inestables –frecuentemente perecederas y fugaces– que, para combatir las agresiones contra el bienestar individual y la prosperidad de los intereses generales, reclama la ayuda de los equivalentes jurisdiccionales que pacifiquen esas colisiones o moderen, al menos, sus tensiones exageradas y alarmantes. 2. Quienes denuncian –como compartimentos antagónicos– los respectivos ámbitos de la potestad jurisdiccional y de los sustitutivos procesales, des conocen

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

que esa sospecha de competitividad deteriora el derecho fundamental de la opinión pública a obtener información veraz y merma las oportunidades de mejorar la calidad del bien escaso –a saber, la justicia material– que ha de ser objeto de un equitativo reparto. 3. Los equivalentes jurisdiccionales caracterizados por la especialización originaria y exclusiva de sus componentes, difieren de aquellos cuya novedad exige un fatigoso aprendizaje –sicológico y técnico– que comúnmente se emprende y aumenta en la postmadurez profesional, cuya precedencia constituye un antecedente formativo muy valioso. 4. Ante las notas de prestigio y solvencia profesional que han de acompañar la actuación de los equivalentes jurisdiccionales, es necesario racionalizar la eficiencia de las comunidades de juristas libres que pregonan las ventajas de esos modos de composición, concurrentes con las cargas –cuantitativas y cualitativas– de una jurisdicción que, para mejorar la administración de la justicia material, tiene que poner fin al justificado reproche de que «la justicia tardía equivale a una justicia mal administrada». 5. Los valedores de la lucha por el Derecho justo se afanan en elevar las normas del Derecho objetivo a ejemplificaciones de la justicia material que distribuyen los órganos jurisdiccionales y los sustitutivos procesales. Son ellos los intérpretes de una civilización cuyas experiencias conflictivas aconsejan recuperar la distensión que, según la recta razón y no la arbitrariedad precipitada, requieren hoy la estabilidad de las relaciones sociales y las premisas del desarrollo sostenible. 6. Amén del alcance de sus decisiones específicas, el testimonio genérico de los equivalentes jurisdiccionales proscribe –por empobrecedoras– las disidencias metódicas o los cismas de base en las iniciativas de las personas y grupos deseosos de desahuciar a la injusticia de los espacios en que hace o está punto de hacer acto de presencia. 7. La justicia de máxima intensidad equitativa –que la jurisdicción ordinaria y los sustitutivos procesales tratan de obtener– soporta desafíos plasmados en la intolerancia de quienes– pudiendo y debiendo prestar su apoyo más solícito– no facilitan el entendimiento feliz e inteligente entre los moradores de este mundo. 8. El derecho a la convicción y conformidad de los interesados con las garantías ofrecidas por la formación y el buen funcionamiento de los equivalentes jurisdiccionales, lleva camino de erigirse en un derecho cuasifundamental que se vislumbra en el horizonte constitutivamente histórico de la razón práctica. 9. La idea del bienestar y la productividad social cuenta con la contribución –como miembros de los equivalentes jurisdiccionales– de quienes, tras una adscripción duradera a la judicatura, han superado, sin deficiencias residuales, la rigidez y la habitualidad del sometimiento exclusivo al imperio de la ley. 10. El ejercicio continuado de la independencia –avalando la idoneidad de quienes fueron jueces y/o Magistrados profesionales– garantiza que su eventual

549

550

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

11.

12.

13.

14.

15.

incorporación a los equivalentes jurisdiccionales no va a resentirse de las vacilaciones típicas de los espíritus irresolutos o hipercríticos. El núcleo de la independencia –requerida para formar parte de los equivalentes jurisdiccionales– se alimenta también del espíritu que inspira este mensaje: «Aprende a dejar de decir que no eres, cuando aun sigues siendo; que nada puedes, cuando tu voluntad –enérgica y amable– se encuentra en condiciones de conseguirlo casi todo; que estás atado, cuando te sientes invenciblemente libre». El recurso a los equivalentes jurisdiccionales capitaliza el aliciente del sentimiento saludable y fulmina la paradoja con que un espeluznante lema –«hágase la justicia, aunque perezca el mundo»– defendió el mecanicismo de un Derecho cuyos módicos componentes de justicia material perdían las batallas libradas contra un positivismo indiferente a la esencia y significación de la equidad. Los equivalentes jurisdiccionales ocupan –con el asentimiento de cuantos comparten los postulados de la recta intención y el buen sentido– los yacimientos de un Derecho justo que encuentra salidas insustituibles para cada caso y brinda soluciones individualizadas para cada persona. La oferta de los equivalentes jurisdiccionales incluye los servicios esenciales para el bien común o interés general de las comunidades –cifrado en la convivencia pacífica, la cooperación responsable y la justa participación en sus resultados– que se degradan a colectividades inorgánicas si se defraudan las oportunidades de amparar equitativamente sus objetivos éticos y pacificadores. La difusión –consciente y responsable– de los equivalentes jurisdiccionales tiende a rebajar los niveles de injusticia material de los contextos jurídicos inestables, que crispan la buena fe de las relaciones interpersonales, escarnecen los ideales más caros a la persona humana, exageran los miedos a un porvenir sombrío y disipan las ilusiones de una existencia llamada a ser vivida en dignidad.

4. Modernidad y elasticidad del arbitraje acomodado a la sensibilidad equitativa La condición del arbitraje de equidad mueve a las reflexiones que se enuncian a continuación: 1. La excelencia del arbitraje equitativo reside en la credibilidad –notoria o sabida de los medios que reclaman a su auxilio– de un equivalente jurisdiccional que zanja los conflictos en circunstancias aptas para calificar la indemnidad de los intereses inviolables, decir la última palabra sobre el problema que suscita sus intervenciones y desterrar los obstáculos formales que minan los valores sustantivos cuya preponderancia se defiende.

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Las afinidades de comunicación, vitalidad jurídica y atención social entre el ejercicio de la jurisdicción y el equivalente jurisdiccional del arbitraje, neutralizan las divergencias obstantes a la efectividad de los modos que, en el terreno de la justicia material, ambos tienen de complementarse y percibirse. El arbitraje de equidad acredita la fe en los llamamientos –comprometidos y tenaces– a la eminencia de la justicia material. Los fenómenos reveladores del apremio y el sinfín de sus expresiones, facilitan los modos peculiares de aquilatar su relevancia y encasillar sus episodios. La sorpresa y la osadía del asombro –despertado por ellas– determinan que la curiosidad de los árbitros – sujetos a una escrupulosa vigilancia– se acreciente ante los resultados positivos de su voluntarioso entrenamiento. La torpeza culta de los jueces continentales –dotados de una educación universitaria hostil a las divagaciones del pensamiento libre o ansioso de derrochar sus excursiones– difiere de la sapiencia multidireccional con que los jueces de formación anglosajona entienden que la rigidez de un Derecho sin aderezo equitativo empobrece, cuando no arruina, la calidad de la vida moral de la ciudad terrestre. El deber de estar fundamentalmente –– como cobertura general y preferente de las excursiones y/o atisbos interpretativos– al espíritu y finalidad de las normas jurídicas, si las demás pautas de su comprensión son insuficientes o inservibles, obliga a adueñarse de un vacío que, como legislador ocasional, el equivalente jurisdiccional de la equidad colma con las reglas de la justicia material y el buen sentido que, sin previo enunciado, construye la inteligencia emocional regida por la voluntad –no menos emocional– del intérprete. Las dificultades con que tropezaron los jueces ordinarios para familiarizarse con el título exclusivo de sus decisiones, encomiaban las bondades del llamamiento arbitral equitativo frente a la tiranía del positivismo legalista y el secuestro de las oportunidades de administrar una justicia material que se estaba tocando con la mano. La equidad es reciprocidad, porque –frente a los conflictos que se aprovechan de ella en los marcos jurídicamente inestables de sus derivaciones– aporta la diversidad –rectius, infinidad– de soluciones que, en la era de la globalización, cierran sus filas para que, sin incurrir en los dislates del pensamiento único, la justicia material pueda estallar en un mundo cuyo achicamiento no mengua la ferocidad de los retos dirigidos a las verdades del orden natural que recogen el guante de ese desafío. Quienes asumen las funciones del arbitraje de equidad han de consolidar las bases de un discurso que, rehuyendo el entumecimiento intelectual, fluya de continuo y genere, para cada tentativa pacificadora, la norma irrepetible que, aplicada a la fisonomía del problema, agota la crónica de su tratamiento y solución.

551

552

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

9.

Los arbitrajes de equidad no escapan a la necesidad de mejorar el arte de inventar o intuir la traza de la norma –cuya versión enuncian– y de valorar los elementos de convicción que subsumen en su imagen rectora la realidad –indivisible y exhaustiva– de los hechos que se reconocen. 10. Quienes ejercen el equivalente jurisdiccional de la equidad han de evitar los riesgos que, a impulsos de un precipitado acto de fe, lleven a comulgar con las aseveraciones y verdades de corte colectivo que esos especialistas fundan sólo en su auctoritas y no transmiten con el tino y el tono didácticos que exige un análisis satisfactorio del problema. 11. El arbitraje, encomendado a personas físicas o instituciones, requiere la concatenación necesaria para enhebrar el raciocinio y difundir sus conclusiones, aunque el mérito de sus argumentos debe reposar en la creatividad del pensamiento y en la dosis de su cantidad y calidad de ilustración. 12. Los factores sobrevenidos –de inadaptación y/o desgaste de la voluntad del legislador– depauperan la aplicación originaria de una norma en virtud de los giros históricos que mudan el escenario del debate, donde –sólo gracias a la equidad restauradora y a las vigilias de su actualización– puede acudirse, para dilucidar el conflicto, al equivalente jurisdiccional del arbitraje equitativo.

5. Servidumbre y grandeza de la mediación en los ámbitos de su equivalencia jurisdiccional No está de más reflexionar sobre los ámbitos en que la mediación gana en predicamento y acredita una victoriosa vocación. 1. Pese a la imagen de causalidad eficiente que adquiere la intervención del mediador, el acuerdo final –fomentado por la imaginación y el empeño tenaz de su apoyo– nace del concurso de voluntades o consentimiento que, sin incurrirse en error sustancial, atañe a la suerte de los intereses que la mediación se propone racionalizar. 2. La injerencia creativa y la función orientadora de la mediación se predican de los aspectos de hecho, que integran la presuposición o base del negocio, y de los puntos de Derecho que, como parte de la causa de pedir, conciernen a las normas del orden natural de la equidad aplicables a los aspectos interlocutorios y definitivos de las cuestiones debatidas. 3. La paz –efecto de las inclinaciones a instalar reciamente la coexistencia, la colaboración y la participación– agrupa, por derecho de conquista moral e intelectual, los ideales de una humanidad más humana y prueba la excelencia del equivalente jurisdiccional a que, usando de los oficios mediadores, se acude para salvaguardarla.

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11. 12. 13.

A medida que las comprobaciones fiables difunden el verdadero rostro y exhiben la fenomenología de la mediación, ésta deja de ser sólo acreedora a los pareceres de amable complacencia y, ante la previsión de novedades probables e intuidas, sugiere cuestiones que el mediador debe abordar inexcusablemente. La intensidad con que los mundos circundantes fomentan la óptima constancia de las verdades capitales de la mediación, justifica la figura de las mediaciones binarias que definen los papeles de los electores de las normas del depósito del orden natural y delimitan esmeradamente la verdad material que importa reconstituir. El contenido de la mediación sobre los hechos incluye los hechos cosmológicos, sujetos a las leyes de la naturaleza, los hechos síquicos, dependientes de las disciplinas del espíritu y los hechos sociales, expuestos a paliativos o errores de diagnóstico. La mediación provoca más adhesión que el arbitraje y suaviza los recelos que origina su práctica, si ambos equivalentes jurisdiccionales –que deben disminuir la languidez y el coste de los procesos judiciales– no entorpecen las probabilidades de acceder al beneficio de la justicia material. El arraigo cultural de la mediación choca con la enemiga de los prejuicios endémicos y las inmadureces culturales, cuya agresividad emocional alimenta las reservas y los falsos reparos con que algunos juristas obstinados rehúsan su contribución a ensanchar los fueros de la justicia material. La conciliación usa de una metodología pedagógica que, para sortear ciertas complejidades de la mediación, trata de convencer de que sus propuestas –en cuanto claramente formuladas y entendidas– son insustituibles para rehabilitar la suerte de los intereses en peligro o expuestos a una demolición irreversible. Los reparos que distinguen la mediación y la conciliación no se disipan mientras la prosperidad del valor superior del pluralismo político no dote a este concepto jurídico indeterminado de los perfiles culturales que esbozan el rostro visible de la mediación equitativa y la sitúan en las zonas de moralidad legalizada que han de cultivarse. Es en los pagos novísimos de la mediación donde la justicia material acaso encarne el óptimo de la igualdad y la libertad concentradas en una efectividad más ambiciosa que la que hasta el momento se dice conseguida. Hay que diferenciar la mediación instantánea, en unidad de acto, de la mediación gradual que encadena y/o refunde los acuerdos de voluntades –condicionados sucesivamente– que en el curso de su procedimiento se concluyen. Los escollos de las operaciones mediadoras no quiebran el espíritu de continuidad que, como propio de ellas, veda la introducción y revisión de cuestiones sustancialmente nuevas sobre temas pacificados firmemente o inconmovibles por definición.

553

554

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

14. La crónica de la mediación ha de ofrecer información veraz sobre los puntos que influyen centralmente en la solución del conflicto –aplicación útil de las normas del orden natural de la equidad– o justificar la esterilidad de los esfuerzos hechos para suprimir las fricciones que se han mostrado irreductibles. 15. Los poderes públicos –comprometidos con los resultados positivos de la mediación equitativa– deben potenciar su entorno cultural que abarca las garantías de una paz social devota de la dignidad y la integridad moral del individuo, el destaque del derecho fundamental a la educación –que impulsa y flexibiliza esos avances– y la funciones sociales de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. 16. Para el crédito de la mediación adquiere máxima importancia el hallazgo de la verdad material de los hechos incompatibles con el dogmatismo de lo convencional y los flacos servicios del garantismo a ultranza. La teoría no mejora aumentando la lista de sus vaporosos ideales y se enriquece cuando, sumida en las arenas movedizas de la mediación, explota exhaustivamente el repertorio de los hechos probados que fundamentan el discurso y sus consecuencias decisorias. 17. Se pregunta cómo estructurar la mediación en las relaciones colectivas de trabajo, donde el conflicto industrial se disuelve o distiende a causa de los impactos globalizadores que, al dispersar geográficamente los factores productivos, debilitan y/o escinden la autenticidad y la soberanía sindicales. 18. Lejos de figurar como el pariente pobre en el elenco de los equivalentes jurisdiccionales, la mediación es el óptimo deseable para que la rudeza economicista de las relaciones humanas adquiera el atractivo amable de una fisonomía libre de asperezas superabundantes. 19. Los experimentos mediadores son parte de las reacciones éticas de transformación que, fieles a los dictados de la justicia material, apoyan los movimientos sociales inspirados en el orden natural de la equidad y prestos a combatir las demasías del neoliberalismo salvaje.

6. Derecho justo con que los sustitutivos procesales desvanecen las actitudes de apariencia conflictiva Las inclinaciones –innecesaria y sistemáticamente conflictivas– que los equivalentes jurisdiccionales pueden moderar, admiten alguna que otra precisión: 1. La intervención de los órganos de equivalencia jurisdiccional en la solución de conflictos es una variante de la difusión extrajudicial del Derecho justo o de la acumulación de principios del orden natural de la equidad que se extraen de un depósito de justicia material administrado, en su más amplio sentido, por comunidades universales de juristas libres.

Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos Manuel Mª Zorrilla Ruiz

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

No se concibe un conflicto sustraído a la posibilidad de que sus peripecias admitan soluciones materialmente justas, porque –debido a su peso específico, a las posturas de los protagonistas y a la identidad de los sujetos concernidos por su aparición– la tensión hacia los beneficios del depósito del orden natural y sus aderezos complementarios recomiendan el tratamiento extrajudicial de sus vicisitudes. La frecuencia de la justicia material –que los equivalentes jurisdiccionales conciben como la mejor de las terapias posibles y pensables– lleva a preguntarse si sus ímpetus se congelarán en unos pagos donde las potencias del alma no aciertan a contestar a esa llamada, o si está en marcha un proceso que –galvanizado por la denuncia profética de los historiadores– inaugura un estado de inocencia original que alienta la creación de ambientes de solidaridad y entendimiento mutuo. Los equivalentes jurisdiccionales de equidad –integrados en las comunidades universales de juristas libres– se componen de personas que, ajenas a las esferas del poder, exaltan la verdad con una devoción que santifica sus libertades electivas y arrostran las afrentas que, corroyendo lo cotidianamente edificante de la vida, generan los roces indeseables y la perversión del juego limpio en la sociedad globalizada. Las adquisiciones de la justicia material y el Derecho justo –que colman el depósito didáctico de los equivalentes jurisdiccionales– sustentan la dignidad de la persona individual, cuya cosmoeminencia moderniza el arte de una existencia saludablemente arriesgada en las zonas de la ciudad terrestre que registran su esfuerzo de transformación. Los equivalentes jurisdiccionales actúan en los espacios de identidad evolutiva donde la efectividad del Derecho justo exige –además del hallazgo de las normas del orden natural– la revisión de la modernidad de las parcelas que gozan de una tradición inobjetable o requieren indagaciones concienzudas para averiguar su verdadero rostro. Los componentes que, en su gestión interior y exterior de los equivalentes jurisdiccionales, pertenecen a la comunidad universal de juristas libres, ponderan los alicientes del orden natural de la equidad para acceder a reductos –distintos y distantes– que, sin merma de sus identidades, comulgan con los justos requerimientos de la modernidad. La creciente desigualdad económica entre países y personas es el mayor de los peligros que asedian al empeño pacificador del mundo achicado, donde los equivalentes jurisdiccionales pretenden disminuir o eliminar el enorme ingrediente de injusticia material a cuyo crecimiento contribuyen la institucionalización y la racionalización de la mentira. La acción –fundada en las iniciativas que, como integrantes de la comunidad universal de juristas libres, desencadenan los equivalentes jurisdiccionales en

555

556

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

los ámbitos de identidad evolutiva– incluye la resistencia a las tentativas de convertir en injusto un vacío o espacio de Derecho que originariamente no lo era. 10. No fue cómoda la posición de resistencia que, en los climas históricos de antaño, concertaba la lucha de un puñado de pobladores de la tierra contra los desgobiernos difíciles de desbaratar o combatir. Hoy hace falta un inmenso acopio de fuerzas morales para que la empobrecida condición humana no se limite a discurrir veladamente sobre la necesidad o la exención de ser libre, sino que mantenga incólumes el vigor y las defensas de su dignidad, tras de las cuales sólo es posible resistir. Resistencia que contribuye a ganar toda esperanza en las permanentes vigilias del hombre civil que ama, sin restricciones, la paz justa y que –para reiterar el poder formidable de su advenimiento y consistencia– guarda dentro de sí, aun en trances de consternación apocalíptica, una fuerza de amor más poderosa que la muerte.

6

CAPÍTULO VIII EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de conflictos en el ámbito de la contratación del sector público Cristina Clementina Arenas Alegría

Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 3. ¿SON LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS UN SISTEMA PARALELO AL ARBITRAL? 4. EL ARBITRAJE EN EL AMBITO DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. 4.1. La progresiva admisión del arbitraje en la legislación sobre contratación pública. 4.2. Contratos pueden someterse al arbitraje en el ámbito de la contratación del sector público. 5. EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

1. Introducción Actualmente resulta indiscutible que acudir a los tribunales como medio para solucionar los conflictos resulta una vía larga, compleja y gravosa. A la excesiva duración de los procesos hay que añadir el coste que supone la asistencia de abogado y procurador al que recientemente hay que añadir recientemente el de las tasas judiciales. Desde hace tiempo se vienen intentando generalizar medios alternativos que, con la misma seguridad, pero sin estos inconvenientes, nos permitan evitar esta vía como medio para solucionar controversias. El arbitraje es la solución por excelencia, una fórmula para resolver controversias con plenas garantías de independencia y calidad técnica, previsibilidad de plazo y certeza sobre los costes1. Con todo ello, tal y como apunta MERINO MERCHÁN2 sería injusto considerar el arbitraje como un mero expediente para la reducción de los conflictos judiciales. Ello sería relegar esta institución a una fórmula para minorar la conflictividad

1 2

DORREGO DE CARLOS, Alberto.: «El arbitraje en los contratos públicos», Revista jurídica de Castilla Y León, núm. 29, Enero de 2013. pág. 3.

MERINO MERCHÁN, José Fernando.: El equivalente jurisdiccional en el Derecho Público español, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2002, pág. 97.

558

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

y el número de procesos judiciales. Al contrario, el arbitraje es una institución jurídica que tiene sus propia naturaleza y cuenta con una justificación doctrinal propia e independiente.

2. El arbitraje en el derecho administrativo Ahora bien, si esta solución ha cuajado desde hace tiempo en el ámbito del derecho privado, se ha admitido, sólo muy recientemente y con recelos en el derecho administrativo. Varias han sido las razones de estas reticencias. • En primer lugar, la sujeción de toda actuación administrativa al principio de legalidad. Este principio somete a la Administración y le vincula en sus propias decisiones hasta tal punto que ninguna resolución particular dictada por la Administración puede vulnerar una disposición general incluso si ésta se dictó por un órgano jerárquicamente inferior. Es lo que se conoce como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. • En segundo lugar, la indisponibilidad de potestades públicas. Uno de los elementos básicos del arbitraje es la disponibilidad sobre el objeto litigioso y, precisamente, la indisponibilidad impregna, de manera absoluta, el interés general. Los conflictos donde el interés público se debate, es decir, las controversias jurídico-administrativas, aparecen a priori, fuera de las posibilidades de composición arbitral. En estos conflictos el monopolio judicial actúa con todo su rigor, impidiendo, o eso es lo que parece, cualquier método de resolución de conflicto que conlleve la exclusión del control judicial de la actividad de las Administraciones Públicas3. Una consecuencia de esta indisponibilidad la encontramos en el hecho de que para poder disponer de la acción procesal, los Abogados del Estado necesitan de autorización expresa de la Abogacía General del Estado y el visto bueno del organismo o entidad pública correspondiente. • En tercer lugar, los recelos a la admisión del arbitraje provienen del principio de interés público como criterio delimitador de toda intervención administrativa. En efecto, los actos administrativos suponen un ejercicio de poder en los que se encuentra ínsito el interés público. De ello deriva la consideración de que sólo otro «poder», el judicial, pueda revisarlos. A todo esto hay añadir que dejar en manos de terceros la posibilidad de resolver conflictos en lo que intervenga la Administración se ha considerado tradicionalmente como una abdicación del poder propio del Estado. Esta circunstancia

3

ROSA MORENO, JUAN.: El arbitraje administrativo, Universidad de Alicante, 1998, pág. 74.

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de … Cristina Clementina Arenas Alegría

unidad a una extremada concepción del principio de separación de poderes llevó al ordenamiento jurídico francés a impedir cualquier injerencia del poder judicial sobre el actuar administrativo. En nuestro país, está concepción fue el origen de una jurisdicción, la contenciosa, especializada. En suma, si se admitió con recelos el control jurisdiccional de la Administración pública, resultan lógicas las objeciones que se producen a un control por simples particulares. En el ámbito de la contratación pública, como se verá, hay además otro factor que ha obstaculizado la admisión del arbitraje. Las prerrogativas con que cuenta la Administración pública a la hora de contratar hacen que no pueda considerarse un sistema de equilibrio entre dos partes lo que dificulta un posterior sometimiento de esta a un sistema que exige esa paridad.

3. ¿Son los recursos administrativos un sistema paralelo al arbitral? Los recursos administrativos, como mecanismo previo a la vía judicial, pueden entenderse en cierta forma como una vía para poder resolver los conflictos al margen de los tribunales o, cuando menos, evitarlos. ¿Podemos considerar entonces estos recursos como un sistema similar al arbitral? Para entender nuestra absoluta postura en contra basta con analizar brevemente la naturaleza de los recursos administrativos. Sin negar que en ocasiones puedan evitar la vía contenciosa, esta ventaja no debe apartarnos de su verdadera consideración. Son obligatorios en ocasiones (para agotar la vía administrativa), tiene carácter preclusivo en cuanto a las pretensiones y cierran la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva en el supuesto de no interponerlos en plazo cuando el acto recurrido no ultima la vía gubernativa. En todo caso, y pese a lo que se expondrá, ha resultado muy meritorio el reconocimiento en artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de la posibilidad de sustituir estos recursos por otros sistemas alternativos. Según este precepto: «Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada en supuestos o ámbitos sectoriales determinados… por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación y arbitraje ante órganos colegiados o comisiones específicas…» Como decimos, si bien resulta loable esta previsión, no podemos considerarlo como un verdadero sistema arbitral, y ello por varias razones. En primer lugar, porque las técnicas alternativas sólo quedan enunciadas nominativamente, pero de momento carecen de contenido y eficacia pues han de ser configuradas legalmente

559

560

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

para que tomen virtualidad plena4. En segundo lugar, no estamos ante un sistema alternativo a la vía judicial sino exclusivamente a la vía previa, a la administrativa. Finalmente, la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para acudir a los tribunales contencioso-administrativos casa mal con la consustancial naturaleza del arbitraje como un sistema voluntario. En efecto, dadas las bondades del arbitraje ha habido quienes se han planteado si no resultaría conveniente imponerlo obligatoriamente a las partes en conflicto. Un precedente en este sentido lo encontramos en el artículo 38.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transportes Terrestre. Este precepto presuponía que todo contrato incorporaba el sometimiento al arbitraje. La STC 174/1995 de 23 de noviembre declaró inconstitucional el precepto por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes al no poder acudir a los tribunales para resolver el conflicto. Cierto es que con posterioridad al arbitraje las partes podía recurrir la resolución antes lo vía judicial, pero era únicamente admitida por cuestiones de forma, no de fondo. En efecto, dada la formulación regulada en la Constitución respecto al acceso a la jurisdicción, la configuración del arbitraje requiere que la voluntariedad sea un requisito fundamental de su naturaleza, siendo imposible encajar la figura del arbitraje como un sistema obligatorio5. En resumen, no debe confundirse el arbitraje administrativo con los medios alternativos de resolución de los recursos administrativos. Los sistemas que se puedan crear al amparo del artículo 107. 2 LPAC no pueden ser sustitutivos de la vía judicial, no pueden ser irrevisables judicialmente, dado su carácter de vía previa6.

4. El arbitraje en el ambito de la contratación del sector público La contratación pública en España es uno de los motores económicos de nuestro país. Pese al momento de crisis en el que nos encontramos aún alcanza el 10 % del PIB.

4 5

6

MERINO MERCHÁN, JOSÉ FERNANDO.: El equivalente jurisdiccional en el Derecho Público español, ob cít. pág. 93.

Tal y como manifiesta HERNANDEZ VILLALON, Yolanda en «Potenciación del arbitraje administrativo en materia de consumo», Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 20, 01, enero 2005, pág. 9, se ha planteado si a través del artículo 107.2 de la Ley 30/92, se puede justificar el arbitraje obligatorio. El artículo permite al legislador sustituir los recursos administrativos por un sistema alternativo de resolución. Se trata por tanto de una medida a imponer obligatoriamente por norma lo que no permitiría a los particulares optar entre este sistema y el articulado en la Ley 30/92. GRANADO HIJELMO, Ignacio.: «El arbitraje en derecho administrativo: algunas reflexiones sobre su fundamentación», pág. 49.

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de … Cristina Clementina Arenas Alegría

En este sentido no es de extrañar que si en otros ámbitos se esté haciendo cada vez más evidente la necesidad de arbitrar sistemas alternativos a la resolución de conflictos, sea también en este donde expertos se afanan últimamente para adecuar estas fórmulas a las posibilidades de la contratación del sector público. A las dificultades vistas para adecuar el sistema arbitral a los conflictos en el ámbito del derecho administrativo hemos de añadir las propias del sistema de contratación pública. La gran cantidad de prerrogativas7 con que cuenta la Administración en este ámbito ha propiciado que algún sector doctrinal abogue, incluso, por abandonar el término contratación por no ajustarse a las características propias de este ámbito en el que, dejando de lado los llamados contratos de adhesión, la igualdad de partes resulta consustancial.

4.1. La progresiva admisión del arbitraje en la legislación8 sobre contratación pública En la normativa administrativa, y por las causas que se han señalado anteriormente, se ha impuesto tradicionalmente una prohibición general de someter a arbitraje cualquier contienda en la que el Estado se vea implicado. Solo a partir de la Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1988) comienza a admitirse, eso sí, muy excepcionalmente9 tal posibilidad. La Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas mantiene la excepcionalidad del arbitraje en idénticos términos a la LGP. Sin embargo no solo lo admite si no lo promueve respecto a la contratación en el extranjero10. 7 8 9 10

Entre otras, la Administraciones cuentan con la posibilidad de variar el contenido del contrato, de interpretar las cláusulas oscuras, de resolver el contrato.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal en Sentencias 15/89, de 26 de enero y 62/91, de 22 de marzo la creación por las comunidades autónomas de órganos de naturaleza arbitral son temas reservados al Estado en virtud de los artículos 149,1º, 5 y 6 CE. Solo a través de un Real Decreto del Consejo de Ministros podía autorizarse el sometimiento a arbitraje de las contiendas que se suscitasen respecto a la Hacienda Pública.

Tal y como apunta DORREGO DE CARLOS DORREGO DE CARLOS, Alberto en «El arbitraje en los contratos públicos», ob cita, pág. 9, la progresiva incorporación del arbitraje, y, en general, de las técnicas no jurisdiccionales de solución de conflictos en el ámbito de la contratación pública se ha producido precisamente de la mano de la práctica internacional. En el ámbito de la contratación pública pronto surgió como exigencia por parte de los empresarios privados, y como una garantía de seguridad jurídica el de su internacionalidad, bien designando como lex mercatoria las normas de contratación de organizaciones internacionales bien sometiendo contractualmente las controversias relativas a estos contratos a arbitraje internacional

561

562

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

El artículo 117.3 disponía: «….En los contratos con empresas extrajeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje...» El RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas mantuvo este mismo sistema de diferenciar dentro de la contratación pública la realizada en territorio nacional y la realizada en el extranjero. Por ello, se recibió como aparente novedad la previsión de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público en su artículo 39 al permitir que, «Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren» Esta misma referencia se contiene en artículo 50 del Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Decimos aparente novedad porque realmente lo que hace la Ley 30/2007 es reconocer la posibilidad de utilizar el arbitraje en el ámbito de la contratación privada, siempre y cuando uno de los contratantes no tenga la consideración de Administración Pública11. Resulta del todo lógica esta referencia en la mencionada ley. Como sabemos, la Ley 30/2007 es fruto de la trasposición a la legislación española de la Directiva 200418/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y de servicios. Pues bien, esta ley amplía el ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación a todos los entes del sector público. Sin embargo esto no puede implicar elevar el rango de estos últimos a la categoría de contratos públicos porque no lo son. Así lo declara el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Son contratos privados a los que en lo que se refiere a los actos separables, se les aplica la normativa pública.

11

De hecho ya había sido admitido por la jurisprudencia la posibilidad del arbitraje privado cuando la Administración actúa desprovista de facultades de imperium, porque entonces se comporta como un particular y puede someterse al arbitraje como cualquier otro operador jurídico. Así en STS, 1ª de 6 de marzo de 1987 (Ar. 1419).

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de … Cristina Clementina Arenas Alegría

4.2. Contratos pueden someterse al arbitraje en el ámbito de la contratación del sector público Si tan sólo un tipo de contratos, y respecto a ellos, tan solo una parte puede someterse al arbitraje, se hace preciso delimitar con claridad, subjetiva y objetivamente los mismos. Desde el punto de vista subjetivo, el Texto Refundido de la ley distingue tres tipos de entidades a las que resulta aplicable, eso sí con distinto rigor. 1. Las Administraciones públicas en sentido estricto 2. Los poderes adjudicadores, que no son Administraciones públicas 3. Otros entes que no tienen la consideración de poderes adjudicadores De la lectura del art 50 se extrae que solo pueden someterse al arbitraje los entes del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas. Cabe preguntarse, por tanto, qué entes tienen tal consideración. Esta cuestión ha sido objeto de constantes «llamadas de atención» de la Comisión Europea al legislador español. Según la Comisión12, el ámbito de aplicación personal la legislación española sobre contratación pública no coincidía con el de las Directivas 93/36 y 93/37, ya que la normativa española se aplicaba exclusivamente a las entidades sujetas a un régimen de Derecho público en el sentido del Derecho español, mientras que la forma jurídica de la entidad de que se trate era ajena a la definición de «organismo de Derecho público» aplicada en dichas Directivas. Basándose en varias sentencias del Tribunal de Justicia (en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, y de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-44/96, Rec. p. I-73), la Comisión sostenía que el concepto de entidad adjudicadora definido en el artículo 1 de las Directivas 93/36 y 93/37 debe recibir una interpretación funcional. Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/3713.

12

13

La Comisión invocaba la Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. p. I-73), apartados 17 a 35, y recuerda que el Tribunal de Justicia ha considerado que por «organismo de Derecho público» ha de entenderse un organismo que reúna los tres requisitos acumulativos que se enuncian en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37. Ente creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o

563

564

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

El Gobierno español sin embargo abogaba por una interpretación literal del concepto de «organismo de Derecho público». A juicio del Tribunal, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad como organismo de Derecho público, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas Directivas14. Ante esta resolución el legislador español aprobó la normativa de 2007 en la que se utiliza ese mismo concepto funcional de ente del sector público. Concepto que supone entender que a este tipo de entes se les aplicará parte de la normativa pública sin que el contrato pierda su naturaleza privada. Esta Ley no sólo cambia su propia denominación expresando que ahora se dirige a todo el sector público, sino que incluye en la línea europea un nuevo concepto, el de poder adjudicador, al que se aplicará, independientemente del tipo de personificación, una parte de la normativa pública. Así, el art. 3.3.b) de la mencionada Ley establece que, «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades…. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia».

A efectos de interpretar detenidamente este precepto seguimos la Instrucción de la Abogacía del Estado de 1/2008 de 5 de febrero, sobre Contratación de las Fundaciones del Sector Público Estatal, Sociedades mercantiles del Estado y Entidades Públicas Empresariales dependientes de la Administración general del Estado. La circunstancia de que una sociedad tenga forma mercantil no permite afirmar que haya sido creada para satisfacer fines de carácter industrial o mercantil y que por lo tanto nunca puedan tener consideración de poderes adjudicadores. Habrá

14

cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público. (véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-44/99, Rec. p. I-73, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-44/00, Rec. p. I-73, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-44/00, Rec. p. I-73, apartado 69). Sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España.

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de … Cristina Clementina Arenas Alegría

que examinar caso por caso si han sido creadas para satisfacer necesidades de interés general, sin dicho carácter. Si bien los requisitos de financiación, control o nombramiento resultan claros en cuanto a su determinación, no así, como ocurre en muchas ocasiones, el que se fundamenta en la aplicación del concepto jurídico indeterminado, interés general15. En lo referente a qué debemos entender por carácter industrial o mercantil el Tribunal de Justicia de las Comunidades16, haciendo abstracción nuevamente de la forma de la entidad y su categorización conforme al derecho interno, ha entendido que lo determinante para concluir si existe no dicho carácter industrial o mercantil, es: 1. El objeto de la entidad. La vinculación del objeto a potestades públicas y, como consecuencia de ello, la inexistencia de un mercado para los bienes o servicios que proporciona la entidad orienta su calificación hacia una actividad de interés general no mercantil o industrial. En este sentido ha de tenerse en cuenta, precisamente, las razones o circunstancias que el poder público apreció para la creación de la propia entidad u organismo. 2. La existencia o no de competencia desarrollada. La circunstancia de que dicha entidad actúe en una situación de competencia en el mercado que pueda considerarse normal constituye indicio de que se trata de una entidad que persigue fines de carácter mercantil o industrial 3. La existencia o no de mecanismos para compensar pérdidas. El hecho de que la entidad cuente con mecanismos17 que le impidan soportar riesgos económicos derivados de su actividad, o que, aún soportándolos el poder público que la ha creado, recapitalice la entidad evitando situaciones concursales, apunta a una entidad sin fines mercantiles o industriales. 4. El sistema de fijación de precios. La fijación de precios de los bienes que produzca o de los servicios que preste la entidad con arreglo a las leyes de la 15 16

17

A este respecto resulta clarificadora la sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 6ª, S 1610-2003, nº C-283/2000.

Entre otras sentencias Adolf Truley y Riita Korhonen Oy, de 27 de febrero de 2003, 373/000; según la cual «la existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes relativos a la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Además sentencias: Feria de Milán de 10 de Mayo de 2001, asuntos acumulados C-233/99 y C-260/00; Gemeente Arnhem de 10 de noviembre de 1998, C-360/96; Korhonem de 22 de mayo de 2003, C-18/01, Irish Forestry Board de 17 de diciembre de 1998, C-353/96; SIEPISA de 16 de octubre de 2003, C-283/00, C-237/99; BFI Holding de 10 de noviembre de 1998, C-360/96. Estos mecanismos suelen consistir ordinariamente en transferencias presupuestarias.

565

566

CAPÍTULO VIII. EL ARBITRAJE COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS

oferta y la demanda orienta la calificación hacia el carácter mercantil o industrial. Por el contrario, la fijación de los precios de los bienes o servicios por los órganos del poder público inclina a la negación de tal carácter. En base a esta y otras sentencias podemos concluir que por carácter industrial o mercantil, el Tribunal de Justicia de las Comunidades, haciendo abstracción de la forma de la entidad y su categorización conforme al derecho interno, ha entendido que lo determinante, para entender que existe dicho carácter industrial o mercantil, es: • Que la entidad en cuestión opere en condiciones normales de mercado. • Tenga ánimo de lucro como objetivo principal. • Asuma de los riesgos derivados de la actividad. Como puede verse son diversos los criterios utilizados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, pero no todos han sido utilizados conjuntamente. Por ello el informe de la Abogacía que comentamos aconseja que, atendiendo principalmente al objeto de la entidad u organismo que encada caso se considere, se proceda a una ponderación del conjunto de dichos criterios. Desde el punto de vista objetivo, el Texto Refundido se refiere a las «… las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren» Como sabemos en el ámbito de la contratación pública rige la doctrina de los actos separables en virtud de la cual las «partes sensibles» de la contratación, esto es, preparación y adjudicación, se separan del resto a efectos de su regulación. En los contratos celebrados por entes del sector público, hemos de diferenciar claramente dos partes. La que incluye, preparación y adjudicación del contrato y la relativa al cumplimiento, efectos y extinción. Los conflictos relativos al proceso de adjudicación y preparación difícilmente pueden someterse a arbitraje por la presencia de terceros y de intereses públicos generales. Sin embargo los conflictos que se susciten en relación con la vida del contrato, siempre y cuando no sean celebrados por la Administración, son los que sin género de dudas pueden resolverse por vía arbitral18. Y es que, en la fase de preparación y adjudicación las razones que imponen la exigencia de una normativa distinta en el ámbito de la contratación pública, diferenciada a la normativa civil, siguen vigentes en cualquier contrato que celebre la Administración, sea o no privado, e incluso en los celebrados por otros entes del sector público. Tratándose de contratos privados, estas razones no se imponen en lo que al cumplimiento, efectos y extinción se refiere. 18

FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL, TESO GAMELLA, PILAR Y AROZAMENA LASO, ÁNGEL.: El arbitraje: ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo, Consejo General del Poder Judicial, 1004, pág. 132.

El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de … Cristina Clementina Arenas Alegría

En resumen, las exigencias de la Unión Europea en materia de contratación pública exigen «extraer» de la normativa privada ciertas partes del contrato privado celebrado por entes del sector público. Sin embargo no se extiende al resto del contrato que, tratándose de un contrato privado, se regirá por su propio derecho. Y es aquí donde podemos concluir que a nuestro juicio nada ha innovado o añadido la LCSP respecto a lo hasta ahora vigente. Del artículo 50 del TRLCSP no podemos concluir una admisión del arbitraje en el derecho administrativo, porque no hay tal derecho en los supuestos contemplados.

5. El Tribunal de Arbitraje de la contratación pública En todo caso resulta meritorio el esfuerzo de realizado por parte de la Asociación Europea del Arbitraje por impulsar la creación del Tribunal de Arbitraje de la Contratación pública, presentado públicamente en el año 2011. Para poder utilizar el arbitraje acudiendo al TACOP en caso de conflicto es necesario incorporar una cláusula arbitral en el contrato, con el objetivo de que el procedimiento sea rápido, económico y eficaz, y ofrezca seguridad jurídica a las partes intervinientes. El Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública (TACOP) cuenta con una lista de árbitros en la que se integran exclusivamente, previa aprobación por el Comité de Dirección y Designaciones, juristas de reconocido prestigio nacional e internacional, con acreditada experiencia profesional no inferior a quince años en el ámbito del Derecho Administrativo y la contratación del sector público. La decisión de la controversia mediante laudo es definitiva en cuanto a sus efectos. Al igual que en cualquier otro arbitraje de derecho privado su impugnación solamente es posible en los limitados casos que establece la Ley de Arbitraje por motivos de forma. Las partes que sometan sus conflictos al TACOP de Aeade, aceptan el procedimiento establecido en su Reglamento pero disponen de autonomía para modificar las reglas del procedimiento a utilizar, para elegir a los árbitros, el lugar de desarrollo del arbitraje, las leyes aplicables al fondo de la controversia, todo ello en función del tipo de conflicto, número de partes afectadas y la complejidad del mismo. En conclusión, nos parece que nada aporta de nuevo el arbitraje previsto por el TRLCSP. Solo puede serlo respecto a determinados contratos, los privados, realizados por entes del sector público que no tengan la consideración de Administraciones públicas. Solo puedes serlo, además, respecto a determinada parte del contrato, y, finalmente, sólo si se incorpora en los mismos una cláusula arbitral.

567

CAPÍTULO IX

MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.

MECANISMOS EX ANTE, DURANTE Y EX POST DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA REDUCCIÓN DE LA LITIGIOSIDAD ENTRE LOS ENTES PÚBLICOS Y LOS CIUDADANOS Antonio J. Alonso Timón 2.

3. 4. 5.

LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL María Burzaco Samper LÍNEAS DE CONTROL DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL Carlos de Miguel Perales PROMOCIÓN Y SANCIÓN. DOS CAUCES NECESARIAMENTE COMPLEMENTARIOS PARA PROTEGER LOS MERCADOS. ALGUNAS EXPERIENCIAS DE LA AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA María Pilar Canedo Arrillaga

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros procedimientos sancionadores Amaya Angulo Garzaro

1

CAPÍTULO IX MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos Antonio J. Alonso Timón

Profesor propio adjunto de la Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. ABSTRACT. 2. MECANISMOS EX ANTE, DURANTE Y EX POST DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA REDUCCIÓN DE LA LITIGIOSIDAD ENTRE LOS ENTES PÚBLICOS Y LOS CIUDADANOS.

1. Abstract La necesidad de regular mecanismos que sirvan para reducir la litigiosidad entre la administración y los ciudadanos se hace cada vez más patente si se tienen en cuenta los importantes costes que tanto para el Estado como para la Sociedad dicha litigiosidad presenta. La comunicación que se propone tiene como objetivo identificar mecanismos que sirvan para reducir tal litigiosidad ex ante, mediante la mejora de la técnica normativa para la consecución de unas reglas de juego claras conocidas por todos los llamados a aplicarlas y cumplirlas, durante, mediante la mejora de las técnicas de participación ciudadana en el proceso de elaboración de normas e, incluso, en la aplicación e interpretación de las mismas a través del fomento de mecanismos de participación orgánica, y ex post, mediante la mejora de los mecanismos de transacción entre los entes públicos y los ciudadanos. Los beneficios de una reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos no sólo tendría una traducción económica sino que también tendría un reflejo en la paz social y en el mayor respeto por las instituciones democráticas, mejorando el progresivo deterioro que vivimos en nuestros días debido al distanciamiento entre Estado y Sociedad.

572

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

2. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos Las situaciones excepcionales reclaman medidas excepcionales. Desde que en el año 2007 brotase con intensidad inusitada la crisis en la que actualmente estamos inmersos se han manifestado de manera clara y rotunda todos y cada uno de los síntomas que el enfermo Estado Democrático de Derecho había estado incubando a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, cuadro clínico que se ha complicado notablemente por las sinergias sintomáticas generadas por el proceso de integración política supranacional y la interdependencia económica global. Volvemos a insistir, como lo hicimos en la comunicación presentada al Congreso UNIJES del año 2012 celebrado en la Universidad de Deusto, que lo que tenemos ante nosotros no es tan sólo una crisis económica sino una crisis mucho más profunda que afecta no sólo al ámbito económico, aunque posea unas fuertes y tangibles aristas económicas. Fundamentalmente, esta crisis, como todas las crisis importantes, tiene unas fuertes raíces políticas y sociales que afectan de lleno al funcionamiento mismo del Estado y a sus relaciones con la Sociedad. La evolución en positivo de las relaciones entre el Estado y la Sociedad en el Estado contemporáneo es indudable desde que el ejercicio del poder se limitó y sometió a unas reglas escritas, públicas y, por ende, potencialmente conocidas por los ciudadanos y desde que el Estado se relaciona con los ciudadanos a través de una institución que ha jugado un papel esencial en el desarrollo de las Sociedades occidentales en los últimos dos siglos, cual es la Administración Pública, auténtica cara visible del Estado actual para la Sociedad. La Administración pública, como reza el artículo 103, apartado 1, de nuestro texto constitucional vigente, sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. La carga de profundidad del precepto citado no escapa a nadie y es consecuencia directa y fiel reflejo de la evolución histórica en el progresivo sometimiento del poder público al Derecho. El que la Administración Pública, auténtica vicaria de los intereses generales, como afirma el aludido artículo, tenga que servir esos intereses generales con objetividad y sometida a los principios de actuación y de organización que allí se recogen, especialmente al principio de legalidad como límite fundamental de todas sus actuaciones, supone un notable avance respecto a épocas pretéritas y redunda en una mayor y mejor interactuación entre la cara visible del Estado, la Administración Pública, y la Sociedad.

Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la … Antonio J. Alonso Timón

Asimismo, no muy lejos del precepto anteriormente citado, el artículo 106, apartado 1, de la Constitución española de 1978 dice que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. De nuevo debemos llamar la atención sobre el importante contenido del aludido apartado, que refleja claramente, en este caso, la larga lucha mantenida durante mucho tiempo contra las inmunidades del poder, al someter al control de los Tribunales toda la actuación que lleven a cabo las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias o potestades. El gran logro del siglo XIX, por lo que al Derecho público hace referencia, fue el sometimiento de la Administración Pública (organización creada por el Estado para la consecución de los fines generales o colectivos) al principio de legalidad. A dicho logro decimonónico se añadió en el siglo XX la consecución del sometimiento pleno o casi pleno de toda actuación administrativa al control judicial como complemento indispensable que sirve para controlar el ejercicio del inmenso poder acumulado por el Estado a lo largo de los últimos dos siglos. Es necesario advertir la relación directamente proporcional entre los límites impuestos al ejercicio del poder y el crecimiento exponencial del poder asumido por los Estados en los últimos doscientos años. De hecho, esta circunstancia o correlación se ha llegado a convertir en una de las señas de identidad del Derecho Administrativo moderno, tendente a equilibrar necesariamente las prerrogativas administrativas para la defensa de los intereses generales con las garantías reconocidas por el ordenamiento jurídico a los ciudadanos para poder reaccionar frente al ejercicio de esas prerrogativas por parte de los distintos entes administrativos. Ambos logros tienen una trascendencia indudable y han supuesto una mejora notable en el funcionamiento de los Estados (que actúan hoy a través de sus Administraciones Públicas) y en sus relaciones con los ciudadanos, pero ello no es, todavía hoy, suficiente, sino que, como se está viendo, dichas relaciones adolecen de algunas deficiencias o desajustes que deberían ser tomados muy en serio si queremos mejorar sustancialmente nuestra calidad democrática y, por ende, nuestra convivencia en Sociedad. En definitiva, nuestra paz social. Para ello, debemos afrontar el reto de introducir nuevas técnicas o fórmulas que mejoren el funcionamiento de nuestras Administraciones Públicas y de sus relaciones con los ciudadanos. El complejo escenario actual, presidido por la enorme acumulación de poder en manos de la Administración Pública, la gran cantidad de entes administrativos existentes con capacidad normativa (supranacionales, nacionales, regionales y locales) y la creación por parte de éstos de entes instrumentales que también interaccionan con los ciudadanos, hace que los costes de transacción se hayan multiplicado exponencialmente en los últimos tiempos y que sea necesario reflexionar acerca de la restructuración del funcionamiento de las Administraciones Públicas y de sus relaciones con los ciudadanos, tratando de racionalizar los costes derivados de las disfunciones presentes en la actualidad y anteriormente aludidas.

573

574

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Uno de los principales costes de transacción ha sido el aumento de la litigiosidad entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos. Serían muchas las cuestiones a tratar acerca de las causas, las manifestaciones y las consecuencias de este aumento de litigiosidad pero centraremos los objetivos de esta comunicación en la necesidad de mejorar la implantación de medidas ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de una litigiosidad insostenible económicamente e inaceptable socialmente, puesto que mina la credibilidad democrática de los Estados y Sociedades actuales. La principal medida ex ante que cabría señalar para la reducción de la litigiosidad pública sería la mejora de la técnica normativa en el sentido de hacer, probablemente, menos leyes, pero hacerlas mejores. La inflación normativa es un hecho evidente hoy. Hay muchas y malas normas. El enjambre normativo y la deficiente calidad de nuestras normas conducen a la frustración colectiva y a la sensación de desamparo normativo. Hoy se regula todo, pero ese incremento de la cantidad en la regulación ha supuesto un detrimento importante de la calidad regulatoria. Existen esfuerzos tanto a nivel nacional como internacional por mejorar la calidad normativa. En el terreno internacional se puede citar la apuesta de la Unión Europea por la consecución de una legislación inteligente en el año 2020. En el ámbito nacional son numerosas las iniciativas legislativas llevadas a cabo en los últimos años para tratar de mejorar la calidad de nuestras normas. Es imprescindible una racionalización de nuestro ordenamiento jurídico, una verdadera simplificación normativa, en el sentido expresado por la disposición adicional segunda del Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que suponga una reducción de normas y una apuesta por la calidad y no por la cantidad. De esta manera, se reduciría notablemente el impacto económico que supone una mala calidad normativa, reduciéndose asimismo los costes de litigiosidad que lleva aparejada y mejorando incluso la propia transparencia pública, puesto que la simplificación y la calidad normativa redundan en una mayor transparencia de la actuación de los poderes públicos. Precisamente, la mejora de la calidad normativa como medida ex ante estaría directamente relacionada con la necesidad de otorgar una mayor importancia a la participación ciudadana en el proceso de elaboración normativa como medida igualmente coadyuvadora en la reducción de la litigiosidad pública. La participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de normas se ha mostrado como una herramienta muy útil para reducir la litigiosidad en los países donde más avanzada está, primordialmente en EEUU. La participación de los sectores potencialmente afectados por la aprobación de una normativa buena tiene indudables efectos positivos, como el mejor conocimiento de la misma o el mayor respecto por su contenido, fruto en muchos casos de las aportaciones llevadas a cabo por dichos colectivos, lo que redunda en una menor conflictividad en la aplicación de las mismas. Los problemas derivados de la posible influencia de lobbies poderosos en el procedimiento de elaboración normativa no puede hacernos abandonar los intentos de profundizar por

Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la … Antonio J. Alonso Timón

ese fructífero camino si se articulan bien los mecanismos de participación para que la Administración no haga dejación de su primordial papel protagonista e impulsor como regulador. Impulsar la participación ciudadana como forma de integrar Estado y Sociedad es uno de los retos a afrontar por los poderes públicos en este siglo. La participación ciudadana a todos los niveles supone abrir el Estado a la Sociedad, favoreciendo asimismo el cumplimiento práctico del principio de transparencia, y dotando de legitimidad democrática a todo el sistema. El artículo 105 de la Constitución española de 1978 (primer precepto de nuestra historia constitucional dedicado por completo a la participación ciudadana) ya venía anunciando este hecho que debe confirmarse de manera decidida y rotunda. Por último, una vez que ya está aprobada la regulación normativa, en la fase de aplicación de la misma, sería conveniente reforzar los mecanismos de transacción entre la Administración y los ciudadanos como forma de reducir los indeseables costes de una litigiosidad que, en muchas ocasiones, se puede solventar sin tener que poner en marcha los mecanismos de revisión normativa y para lo que bastaría con meros acuerdos formales entre Administración e interesados. Esta es la línea que se ha intentado fomentar en los últimos años, desde que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común diese cobertura legal global a la celebración de acuerdos entre la Administración y los ciudadanos a través de su artículo 88, el cual ha sido desarrollado por numerosas normas sectoriales que propician la celebración de Pactos, Acuerdos o Convenios con los ciudadanos en ámbitos tan sensibles como, por ejemplo, el Urbanismo. La posibilidad de que la Administración y los ciudadanos lleguen a Pactos, Acuerdos o Convenios otorga más beneficios que perjuicios y supone un enorme ahorro de costes de transacción jurídicos y económicos, por lo que nuestro ordenamiento jurídico debería perseverar en esta senda de entendimiento entre Estado y Sociedad que, regulados bien sus límites concretos, también coadyuva en la mejora de la transparencia de la actividad pública. También sería necesario reflexionar acerca del papel que juegan en la actualidad los recursos administrativos, auténticas herramientas de discapacitación jurídica necesitadas de una mejora normativa que les haga servir objetivos bien distintos a los que tienen en la actualidad como elementos de dilación y disuasión ciudadana desde el lado de la Administración y de abuso por su gratuidad desde el lado ciudadano. La apuesta por la propia supresión de los mismos no se nos antoja descabellada sino adecuada a los efectos de reducción de una litigiosidad pública que, en la mayoría de los casos, viene provocada por la ausencia de costes que supone recurrir las actuaciones administrativas. Prueba de ello es que es un porcentaje muy bajo de ciudadanos los que acuden posteriormente a la vía judicial cuando han recurrido previamente en vía administrativa. No obstante, esta supresión de los recursos administrativos para evitar el abuso ciudadano derivado de su ausencia de coste debería

575

576

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

estar acompañado de mayores exigencias de actuación ajustada a Derecho para la Administración mediante la imposición de verdaderas costas en aquellos supuestos en que se anulase la actuación administrativa en vía judicial y de la necesaria e ineludible expiación de responsabilidades personales a los funcionarios que no han obrado conforme a Derecho por dolo, culpa o negligencia grave. La conclusión que cabe extraer de cuanto se ha expuesto en esta comunicación es que la implantación de las medidas propuestas supondría una reducción de la litigiosidad entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos y, consecuentemente, la generación de un marco jurídico más estable, con un aumento de la calidad democrática que redundaría en la consecución de un contexto económico más estable y una paz social más duradera.

2

CAPÍTULO IX MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial referencia a la mediación intrajudicial María Burzaco Samper

Profesora propia adjunta de Derecho Administrativo Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. Apunte preliminar. 2. La mediación administrativa: sus diversas proyecciones. 2.1. Mediación administrativa como fórmula convencional. 2.2. Mediación administrativa y conflictos en vía administrativa. 2.3. Mediación intrajudicial. 3. Mediación intrajudicial: análisis de algunos de sus aspectos. 3.1. Somero recorrido por los elementos que conforman la transacción y sus principios informadores. 3.2. La figura del mediador. 3.2.1. Dificultades y límites de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo. 3.2.1.1. En cuanto al aspecto material. 3.2.1.2. Aspectos procedimentales. 3.2.1.3. Las exigencias a que se somete la voluntad de las Administraciones Públicas. 3.2.2. Control judicial y ejecución del acuerdo transaccional. 3.2.3. Las ventajas de la mediación. 4. Comentario final.

1. Apunte preliminar El endémico colapso de la Jurisdicción contencioso-administrativa y el elevado índice de conflictividad en torno a la actividad de las diversas Administraciones Públicas, han llevado a proponer, con renovado brío, la posibilidad de acudir a los métodos alternativos de resolución de conflictos en este ámbito1. No en vano la Re-

1





MASUCCI achaca «este incremento patológico de la labor jurisdiccional» al «creciente aumento en la actividad de la Administración Pública de comportamientos jurídicamente relevantes», a la ambigüedad (y mala calidad, añadiríamos) de la normativa de aplicación y a una práctica administrativa «no siempre coherente y transparente». En España a esos factores se une el retraso en la puesta en marcha de la planta judicial, como pone de manifiesto ZAPATA HÍJAR.

Por orden de cita, MASUCCI, Alfonso. «El procedimiento de mediación como medio alternativo de resolución de litigios en el Derecho Administrativo. Esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa». Revista de Administración Pública, núm. 178, enero-abril 2009, p. 10. ZAPATA HÍJAR, Juan Carlos. «La distribución de competencias en el orden contencioso-administrativo: un proceso en evolución». Cuadernos Digitales de Formación, núm. 6/2009 (monográfico dedicado a «Potencialidades no desarrolladas de la Jurisdicción contenciosoadministrativa»), CGPJ, 2010, p. 6. Por lo demás, esta situación no es ni mucho menos exclusiva de España; de ahí la trascendencia que pueden tener para nosotros las soluciones alternativas de resolución de conflictos

578

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

comendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa Rec (2001) 9 sobre alternativas a la litigación entre las autoridades administrativas y los particulares, animaba a emplear las diversas técnicas de ADR2 no sólo para resolver conflictos ya existentes, sino incluso para evitar los que eventualmente pudieran producirse en las relaciones entre aquellos. De entre los diversos métodos alternativos de resolución de conflictos, situaremos nuestro foco de atención en el procedimiento autocompositivo de la mediación que, como veremos, en Derecho Administrativo ofrece diversas vertientes3, siendo la que se materializa en el seno del proceso contencioso-administrativo en la que nos detendremos especialmente.

2. La mediación administrativa: sus diversas proyecciones MEJÍAS GÓMEZ define la mediación como «sistema de resolución de conflictos por el cual son las propias partes las que consiguen poner fin al litigio mediante un acuerdo adoptado tras un verdadero proceso de negociación, en el seno del cual, el mediador o mediadores únicamente intentarán aproximar las posiciones o incluso proponer el acuerdo, pero, en ningún caso la solución del conflicto es decidida, ni mucho menos impuesta a las partes, por el mediador o mediadores»4. CARBALLO MARTÍNEZ, apoyándose en LE GARS, explica la incorporación de la mediación administrativa en dos motivos: de un lado, la capacidad de la mediación de adaptarse a las nuevas estrategias sociales y a la creciente complejidad de las realidades a las que se enfrentan tanto los ciudadanos como los poderes públicos. De otro, la mediación se erige en un instrumento coherente con modelos

2 3

4

ideadas en otros países. La obra de MASUCCI aporta un riguroso e interesante estudio en perspectiva de Derecho Comparado (pp. 9-35). También en clave comparada, AAVV. Libro Blanco de la Mediación en Cataluña. Barcelona: Generalitat de Catalunya, 2011, pp. 802-808. Acrónimo de Alternative Dispute Resolution.

Sobre las diferencias entre mediación y otras figuras afines, véase GARCÍA VICARIO, Mª Concepción. «La mediación como sistema alternativo y complementario de resolución de conflictos en la Jurisdicción contencioso-administrativa». Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 29 (monográfico «Arbitraje y mediación: problemas actuales, retos y oportunidades»), enero 2013. Ejemplar consultado en: http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/ es/Plantilla100Detalle/1215245063566/_/1284253653789/Redaccion (última consulta 4 de febrero de 2013), p. 6. MEJÍAS GÓMEZ, Juan Francisco. «Antecedentes: concepto y fundamentos básicos». Cuadernos Digitales de Formación núm. 21/2009. Consejo General del Poder Judicial, 2010, p. 2. Ejemplar consultado en: https://www3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones//2013/06/05/CF09021/5_PDF/CF0902101.pdf (última consulta: 20 de mayo de 2013)

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

basados en la participación, la transparencia y el acceso a la información5. La mediación se mueve, por tanto, en dos planos –el «derecho material pacífico y el derecho procesal litigioso»6– lo que explica que su encaje constitucional se haya estudiado desde esos dos distintos enfoques.

2.1. Mediación administrativa como fórmula convencional Es la modalidad contemplada en el art. 88 LRJAP-PAC, que bajo el rótulo «Terminación convencional», señala: «1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin. 2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. 3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano. 4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos».

5

6

CARBALLO MARTÍNEZ, Gerardo. «La mediación administrativa. Algunas propuestas para su implementación en el régimen jurídico administrativo y procesal». Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 29 (monográfico «Arbitraje y mediación: problemas actuales, retos y oportunidades»), enero 2013. Disponible en: http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/1215245063566/_/1284253691237/Redaccion (última consulta 4 de febrero de 2013).

CARBALLO MARTÍNEZ, Gerardo. La Mediación Administrativa y el Defensor del Pueblo. Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi/ Defensor del Pueblo, 2008, p. 50. Sobre el engarce constitucional de la mediación, esta misma obra, pp. 50-54; y DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. «El fundamento constitucional de la mediación». Cuadernos Digitales de Formación, núm. 21/2009 (monográfico dedicado a «La Mediación penal», CGPJ, 2010, pp. 2-24. Disponible en: https://www3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones//2013/06/05/CF09021/5_PDF/CF0902102.pdf (última consulta: 6 de junio de 2013).

579

580

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Indudablemente las limitaciones propias de este trabajo impiden entrar en la nutrida bibliografía a que ha dado pie este precepto7. Baste destacar, con GONZÁLEZ NAVARRO8, que la denominación «terminación convencional» sirve para designar tres cosas distintas: a) Terminación convencional stricto sensu, en la que el acuerdo entre el interesado y la Administración tiene la consideración de acto finalizador del procedimiento. b) Acuerdo o pacto entre la Administración y el interesado (o, en su caso, la Corporación profesional a la que pertenezca) que fija o determina con carácter vinculante los datos que luego han de ser tenidos en cuenta al dictar el acto terminal correspondiente. c) Acuerdo o pacto entre la Administración y el particular, o acto de sumisión de éste, que se inserta en el procedimiento y que sirve de antecedente con carácter no vinculante, del acto terminal.

2.2. Mediación administrativa y conflictos en vía administrativa Esta vertiente es la contemplada en el art. 107.2 LRJAP-PAC: «Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado.

7

8

Entre otros, PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 332; AAVV (coord. PENDÁS, Benigno). Administraciones Públicas y Ciudadanos. Barcelona: Praxis/Wolters Kluwer, 1993, p. 580-582. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) II, Madrid: Civitas, 1997, p. 1489-1490; AAVV. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2ª edición, 2002, pp. 561-570. GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. «Comentario al art. 88 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común». En AAVV. Estudios y Comentarios Legislativos (Civitas). Editorial Aranzadi, Junio de 2007. BIB 2012/5539.

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley» 9.

En este punto hemos de recordar el incumplimiento del mandato contenido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/1999, conforme al cual el Gobierno, en el plazo de dieciocho meses, remitiría a las Cortes Generales «el proyecto o proyectos de ley que resulten necesarios para regular los procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y reposición»10. Catorce años después todavía seguimos a la espera.

2.3. Mediación intrajudicial Dentro de los modos de terminación del proceso judicial, el art. 77 LJCA establece: «1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos. 2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia. 3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento,

9

10

El primer párrafo de este artículo sufrió una leve modificación respecto de su redacción original, de suerte que la Ley 4/1999, de 13 de enero, eliminó la expresión «incluidos los de» que precedía a las menciones a la conciliación, mediación y arbitraje («...otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación,...»), y mejorando así la redacción del artículo.

Sobre el origen transaccional de esta previsión, véase HUESCA BOADILLA, Ricardo. «Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/1999, de 13 de enero». En AAVV. Comentarios a la Reforma de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Estudio de la Ley 4/1999, de 13 de enero). Elcano (Navarra): Aranzadi, 1999, p. 271 y nota al pie 226. Acerca de los problemas que genera la formulación del art. 107.2 LRJAP-PAC, DEL OLMO ALONSO, Jesús. Medios alternativos de resolución de conflictos en Derecho Administrativo. Alcalá de Henares (Madrid): Universidad de Alcalá, 2004, pp. 250 y ss. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=13751.

581

582

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».

Al margen de las incógnitas que encierra el precepto y de la lectura que del mismo han hecho después los tribunales, el art. 77 LJCA parte del papel del Juez como «premediador», esto es, sitúa a las partes en el camino hacia una posible mediación. Ello no obstante, y ante la inexistencia de un asidero de mayor calado, es este precepto (en conjunción con el art. 19 LEC) el que está sirviendo de paraguas de la mediación intrajudicial. De ella nos ocuparemos más detenidamente en el siguiente apartado.

3. Mediación intrajudicial: análisis de algunos de sus aspectos 3.1. Somero recorrido por los elementos que conforman la transacción y sus principios informadores Aunque no podemos detenernos en un examen exhaustivo de los elementos que conforman la transacción resultado de la mediación, sin duda conviene enunciarlos. Los sintetiza de modo clarificador el Consejo de Estado en los siguientes términos: «De acuerdo con una consolidada construcción conceptual de la que este Consejo se ha hecho eco en muy numerosas ocasiones, la transacción viene caracterizada esencialmente por tres elementos: (…) a) La existencia de una situación o relación jurídica incierta. En su estricta literalidad, y dada la mención que contiene al pleito comenzado o en ciernes, el artículo 1809 de nuestro Código Civil es tributario de la orientación del Código Civil francés, que refiere básicamente la transacción a una disputa litigiosa. Sin embargo, tal y como está firmemente establecido en la jurisprudencia, en la doctrina legal de este Consejo y en la más autorizada doctrina científica, el concepto español de transacción es más amplio que el que rige estrictamente en el ámbito francés, puesto que no se limita a los casos en que exista un pleito ya iniciado o en fase de inminencia, sino que comprende todos los supuestos en que exista una situación o relación jurídica dudosa o incierta. Precisamente por tales notas, la transacción es aplicable siempre que exista, en último término, una controversia o conflicto entre las partes afectadas, puesto que esa contraposición de puntos de vista es la que da origen, en último término, a una relación jurídica incierta. (…) b) La decisión de sustituir una situación o relación jurídica incierta por una clara y diáfana. (…) No parece caber duda de que el resultado de esa propuesta

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

c)

es radicalmente distinto de su punto de partida, en la medida que concreta los derechos de cada parte afectada y prevé un claro orden de proceder para hacerlos efectivos. (…) La instrumentación de esa voluntad mediante recíprocas concesiones (…)»11

En relación con los principios informadores, no plantea muchas dudas la pertinencia de acoger los reseñados en los arts. 6 a 10 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles12: voluntariedad y libre disposición, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, neutralidad, confidencialidad, lealtad, buena fe y respeto mutuo entre las partes.

3.2. La figura del mediador La figura del mediador conoce de diversas propuestas que, al menos, dejamos aquí esbozadas13: a) Considerando que la invitación a la mediación no garantiza el éxito de la misma –situación que, por tanto, obliga a que el Juez resuelva el conflicto–, parece evidente que el mediador no debe ser este mismo Juez ya que puede verse comprometida su imparcialidad y afectada la confidencialidad. Sin embargo esta opción suele incluirse como modelo y en la práctica puede desarrollarse siempre que el Juez sepa mantener el difícil equilibrio entre las funciones de mediación y la labor jurisdiccional.

11

12 13

CONSEJO DE ESTADO. Dictamen núm. 760/1999. Fecha de aprobación: 29/7/1999. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=1999-760 En similares términos se ha manifestado la jurisprudencia. Sirva de ejemplo FJ 3º, STSJ Castilla y León (Sede Burgos) núm. 68/2002, de 31 de mayo de 2002; recurso 33/2002. Ponente: García Vicario, Concepción. Base de Datos El Derecho (en adelante, EDJ) 2002/20400.

En cuanto al primero de los elementos, la jurisprudencia, desde antaño, ha puesto de relieve que la necesidad de una relación jurídica incierta no precisa de la existencia de un proceso actual o inminente, sino sólo su posibilidad; por su parte la idea de incertidumbre lo es tanto en sentido objetivo como meramente subjetivo (SSTS de 8 de marzo de 1962, 20 de octubre de 1954 y de 3 de mayo de 1958). Jurisprudencia citada por Consejo de Estado. Dictamen núm. 535/1991. Fecha de aprobación: 30/5/1991. Disponible en: http://www.boe.es/buscar/ doc.php?coleccion=consejo_estado&id=1991-535 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. En adelante LMCM.

GARCÍA VICARIO, Mª Concepción, op. cit., pp. 16-17. EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, Mª Jesús. «Seminario sobre mediación contencioso-administrativa: soluciones prácticas a planteamientos masivos de recursos/unificación de criterios». Conclusiones de Seminarios, CGPJ, 2011, pp. 5-7. Ejemplar consultado en: https://www3.poderjudicial. es/search/pjpublicaciones/EVER/Docs/PJPUBLICACIONES/000/0000/00009481/ SE1100101_1.0.0.pdf

583

584

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

b)

Un juez ajeno al proceso. En este sentido se indican alternativas diversas: desde magistrados eméritos hasta jueces destinados en otros órganos jurisdiccionales, pasando por jueces específicamente formados en mediación. c) De un modo análogo a lo preceptuado en el art. 84 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social, podría atribuirse esta función a los Secretarios judiciales14. d) Personas o entidades ajenas a las partes en el proceso (singularmente relevante en este punto es la «ajenidad» respecto de la Administración Pública implicada), especializadas en mediación15. En este contexto se ha destacado el papel que pueden jugar las Universidades y que, por razones obvias, cobra singular interés para nosotros. Con independencia de cuál sea el modelo, es incuestionable la importancia de la labor premediadora del Juez del proceso, que es el mejor conocedor de las circunstancias del caso, la naturaleza del objeto del conflicto y, por tanto, quien está en mejor posición para decidir si es factible y aconsejable intentar la transacción.

3.2.1. Dificultades y límites de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo Está fuera de discusión que el campo de juego de los métodos alternativos de resolución de conflictos es sustancialmente más amplio en las relaciones de Derecho

14





15

El mencionado art. 84 LJS señala: «1. El secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. Del mismo modo, corresponderá al secretario judicial la aprobación del acuerdo alcanzado por las partes antes del día señalado para los actos de conciliación y juicio. (…) La conciliación alcanzada ante el secretario judicial y los acuerdos logrados entre las partes aprobados por aquél tendrán, a todos los efectos legales, la consideración de conciliación judicial.

2. Si el secretario judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes o para terceros, de fraude de ley o de abuso de derecho o contrario al interés público, no aprobará el acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio (…)» (la cursiva es nuestra)

Aplaude esta opción, MOYA MEYER, Luis Helmuth. «Apuntes sobre la mediación en el proceso contencioso– administrativo». Estudios de Derecho Judicial núm. 154/2009 (monográfico sobre Claves de la especialidad del proceso contencioso-administrativo), CGPJ, 2010, p. 2. Ejemplar consultado en: https://www3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones//2013/06/05/ED09154/5_PDF/ED0915409.pdf Este es el modelo de los arts. 5 y 11 LMCM y por el que abogaron los participantes en el Seminario sobre mediación contencioso-administrativa celebrado en enero de 2011 (referencia bibliográfica ya citada).

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

privado por el también mayor margen de maniobra que ofrece en ellas la autonomía de la voluntad. Por contraposición, el mundo del Derecho Público está plagado de potestades, límites derivados del principio de legalidad y procesos rígidos de toma de decisiones. Perfecta muestra de ello es que la propia LMCM excluye de su ámbito de aplicación la «mediación con las Administraciones Públicas» (art. 2.2 b) En línea con lo expuesto, una de las principales dificultades radica en la delimitación de las materias susceptibles de la mediación administrativa, aunque no es éste el único aspecto problemático. Apuntemos, siquiera brevemente, algunos de ellos: 3.2.1.1. En cuanto al aspecto material El propio art. 19.1 LJCA que faculta a los litigantes para disponer del objeto del juicio, coloca la frontera de la transacción en los casos en que la «ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero». Por su parte, el art. 77.1 LJCA alude a «materias susceptibles de transacción», y en particular los conflictos que versen sobre estimación de cantidad; y el apartado 3 del mismo precepto, permite la transacción siempre que lo acordado «no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros». La generalidad e indeterminación de las expresiones legales explican las diversas interpretaciones y discrepancias sobre el alcance de la misma, aunque se advierte una clara tendencia expansiva que se manifiesta en dos direcciones: 1) De una parte, en cuanto en la apertura del elenco de materias susceptibles de mediación, abogándose por una interpretación reduccionista de los límites16. Las limitaciones de la ponencia no permiten entrar en la diatriba sobre si la mediación es posible únicamente respecto de potestades discrecionales o, por el contrario, puede operar también en potestades regladas17, pero la realidad demuestra que algunas limitaciones vivamente defendidas sobre el papel (vgr. 16



17

En el citado Seminario sobre mediación contencioso-administrativa los intervinientes defendieron que «cualesquiera materias de Derecho Administrativo pueden ser susceptibles de mediación-transacción, salvo aquellas que afecten de manera directa a los derechos fundamentales de la persona, sean contrarios al orden público o perjudiquen intereses de terceros», razón por la cual se decantaron «por no establecer una lista reglada de materias mediables», sino una lista abierta, ejemplificativa.

Entre los aspectos no susceptibles de mediación parece no ofrecer dudas «la impugnación directa de disposiciones de carácter general, actos administrativos dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas, ni las ejercitadas en el uso de la acción pública». EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, Mª Jesús. «Seminario…, op. cit., p. 11. Sobre estas cuestiones VÁZQUEZ GARRANZO, Javier. «La conciliación en el procedimiento ordinario en la LJCA». Junio 2008, pp. 149-150. BIB 2008/4309. Para un análisis más completo de estos extremos, CARBALLO MARTÍNEZ, Gerardo. «La mediación…op. cit.¸pp. 14-17.

585

586

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

2)

mediación en materia sancionadora, ejemplo prototípico de potestad reglada) no encuentran resistencia en la experiencia práctica18. De otra, en relación con el alcance del acuerdo que no tiene por qué extenderse a la totalidad del objeto del proceso, pudiendo afectar únicamente a partes del mismo, en línea con lo previsto en el art. 23.1 LMCM. 3.2.1.2. Aspectos procedimentales

De la lectura del art. 77.1 LJCA se desprende que el sometimiento a la consideración de las partes de la posibilidad de mediación se produce por parte del Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación. Y ello en relación con los procedimientos en primera o única instancia. Por su parte el apartado 2 del mismo art. 77 LJCA permite que la conciliación se produzca en «en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia»19. Sin embargo, el art. 19 LEC establece que «los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán (…) someterse a mediación o a arbitraje»

18 19

ROJAS POZO, Casiano. «La mediación intrajudicial en la jurisdicción contencioso– administrativa». Estudios de Derecho Judicial, núm. 154/2009 (monográfico sobre «Claves de la especialidad del proceso contencioso-administrativo»), CGPJ, 2010, p. 3.

La importancia de este art. 77.2 in fine se destaca en STSJ Castilla y León núm. 68/2002, de 31 de mayo de 2002 (cit.), FJ 2º. La misma viene a estimar la apelación presentada contra la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo que resuelve un proceso respecto del que las partes habían llegado a un acuerdo que se puso en conocimiento del Juzgado el mismo día en que se notificó la sentencia a las partes. Pues bien, el TSJ estima la apelación señalando: «En definitiva, como quiera que el acuerdo transaccional fue anterior al día en que las partes tuvieron conocimiento que el pleito quedaba concluso para sentencia, y con anterioridad a la notificación de la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta que la transacción –en palabras del Tribunal Supremo STS 29-7-98– borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva y, desde esta óptica, esa Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 26 de abril de 1963, 27 de noviembre de 1987, 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida. Y teniendo en cuenta, que en el presente caso (…) el juicio inicial quedó agotado en el instante de la transacción, pues, con la admisión de la permanencia de los efectos jurídicos de una sentencia novada, se aceptaría la posibilidad de instrumentalizar la administración de justicia al servicio de una sola de las partes, quién, además de apreciar subjetivamente el incumplimiento del convenio, podría intentar la satisfacción de sus pretensiones en base a situaciones procesales pretéritas y caducadas, hemos de concluir que no había impedimento legal alguno para que las partes llegasen a un acuerdo transaccional sobre el objeto del litigio, quedando por examinar si era una materia susceptible de transacción, y si ésta se ha producido en legal forma».

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

(apartado 1), pudiendo realizarse los correspondientes actos «en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia» (apartado 3) El análisis de la jurisprudencia evidencia que los acuerdos se han aceptado en momentos procesales distintos y respecto de procedimientos de instancia y de recurso, aplicándose por tanto lo previsto en el art. 19 LEC y no las constricciones del art. 77 LJCA20. Desde las iniciativas mediadoras puestas en práctica en el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Badajoz, el titular del mismo (Magistrado ROJAS POZO) entiende que el momento ideal para iniciar el trámite de transacción es21: • En el procedimiento ordinario, después de la proposición de prueba por las partes. Afirma que ello permite que la comparecencia para intentar el acuerdo se desarrolle con más libertad, ya que las partes no podrán aprovechar lo que acontezca en la misma para proponer prueba posteriormente. • En el procedimiento abreviado, una vez que la Administración ha remitido el expediente, puesto que ello permite conocer la posición de las partes; y sin perjuicio, claro está, de que la mediación pueda intentarse en la vista oral. En cualquier caso, y dada de la flexibilidad que caracteriza la mediación, no hay que desechar otras opciones. Así, el también Magistrado MOYA MEYER constata que, aunque en la mayor parte de los casos está justificado que el señalamiento no se realice hasta después de contestada la demanda, nada impediría hacerla cuando el Juez se ha instruido en un momento anterior con ocasión, por ejemplo, del incidente de medidas cautelares22, propiciando de este modo los llamados «juicios provisionales»23. 20

21 22 23

SSTS (Sala 3ª, Sección 2ª) de 23 de febrero de 2011; recurso núm. 4129/2006. Ponente: Garzón Herrero, Manuel Vicente (EDJ 2011/16571); de 31 de marzo de 2011; recurso núm. 473/2007. Ponente: Trillo Torres, Ramón (EDJ 2011/51425). Sin perjuicio de esa tendencia que estimamos mayoritaria, no faltan tampoco resoluciones judiciales que realizan una lectura restrictiva del art. 77 LJCA. Sirva de ejemplo el ATS (Sala 3ª, Sección 5ª) de 4 de junio de 2010; recurso n 5328/2008. Ponente: Teso Gamella, Pilar. EDJ 2010/115077. En él se entendía que «el acuerdo alcanzado entre las partes, y aportado con el escrito en el que se solicita la terminación del procedimiento, resulta impropio y ajeno a este recurso de casación, por incompatible con las exigencias procesales a las que se anuda, en el citado artículo 77 de la LJCA, el instituto de la transacción». Dicho lo cual, el TS termina reconduciendo el acuerdo a un desistimiento que entendieron subyacente en quien pedía dar por terminado el proceso con la aquiescencia de la otra parte. ROJAS POZO, Casiano, op. cit., p. 2.

MOYA MEYER, Luis Helmuth, «Apuntes…op. cit., p. 5.

MOYA MEYER, Luis Helmuth. «La conciliación en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo. Los juicios provisionales». Revista del Poder Judicial, núm. 74, 2004, p. 231240. Desde la experiencia vivida en el Tribunal contencioso-administrativo de Berlín, este Magistrado aboga por esta técnica de conciliación que se produce en el procedimiento de

587

588

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Por otra parte, el mismo Magistrado ROJAS POZO relata que el modo en que plantea el intento de mediación lo canaliza de dos modos24: • Mediante auto expreso en el que realiza una propuesta de solución transada que se notifica a las partes (a las que no se ha oído previamente) para que den respuesta escrita, y sin que ello suponga paralización del procedimiento. • Mediante providencia por la que se convoca a comparecencia a la recurrente (cuya presencia se demuestra importante de cara a conseguir el acuerdo), y los letrados de ambas partes. Finalmente, y ya en un plano más adjetivo, se pone de manifiesto la necesidad de que el escenario físico sea el idóneo25, de suerte que ha de evitarse simbología del proceso judicial. 3.2.1.3. L as exigencias a que se somete la voluntad de las Administraciones Públicas Los requisitos legalmente previstos para que la Administración parte en el pleito pueda transar constituye, a juicio de los que han escrito sobre mediación intrajudicial, una de las trabas más importantes para la expansión de aquella26. Así, en el ámbito de la Administración General del Estado, el art. 7.3 de la Ley General Presupuestaria, exige Real Decreto acordado en Consejo de Ministro, previa audiencia del Consejo de Estado en pleno. De igual modo, el art. 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas no permite «transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno». Análogos requisitos se exigen en los niveles autonómicos y local.

24 25 26

medidas cautelares y consiste en «la emisión de juicios provisionales sobre las cuestiones jurídicas que son planteadas por las partes, de tal forma que éstas pueden conocer al inicio del proceso cuál es la opinión provisional del tribunal sobre dichas cuestiones y valorar si les conviene continuar con el proceso, porque advierten puntos débiles en la argumentación del tribunal, o, en cambio, llegar a un acuerdo». En nuestra opinión resulta de sumo interés la descripción del modo en que opera la conciliación en los procesos contenciosos en Alemania, basado fundamentalmente en diálogos jurídicos entre todos los intervinientes sostenidos en el carácter oral del proceso. ROJAS POZO, Casiano, op. cit., p. 3. Sobre pautas a seguir por el Juez que propone la mediación, MOYA MEYER, Luis Helmuth, «Apuntes…op. cit., pp. 4-5.

ROJAS POZO advierte que, en muchos casos, el escenario ideal es aquel terreno en el que se asienta el conflicto, procediéndose en tales casos a un reconocimiento judicial (op. cit., p. 4).

Estas limitaciones no juegan, sin embargo, respecto de otros sujetos indirectamente ligados a la Administración a través de relaciones jurídico-administrativas, tales como empresas concesionarias STS (Sala 3ª, Sección 6ª), de 26 de marzo de 2012; recurso núm. 1242/2009. Ponente: Del Riego Valledor, José Mª. EDJ 2012/50102.

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

No parece que estos severos requerimientos formales sean proporcionados y estén justificados habida cuenta del control judicial que se cierne sobre el acuerdo transaccional. De él nos ocuparemos a continuación.

3.2.2. Control judicial y ejecución del acuerdo transaccional El Consejo de Estado pone de relieve que en los acuerdos transaccionales, tras la verificación de los aspectos procedimentales y de los elementos/requisitos de la transacción, resta, en tercer lugar, «la valoración de las propuestas contraprestaciones entre las partes desde la perspectiva de la defensa de los intereses públicos, la recta aplicación del Ordenamiento jurídico y los criterios de justicia»27. Dicha valoración se materializa a través del pertinente control judicial del acuerdo transaccional que, según CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA28 y GARCÍA VICARIO29, se concreta en: a) Garantizar el cumplimiento de los presupuestos de la transacción y los elementos reglados del acuerdo transaccional, singularmente la competencia del órgano que transige y el procedimiento de adopción del acto. b) Verificar la concurrencia de la causa legitimadora de la transacción, lo que implica la comprobación de la propia existencia de la causa, la rectitud entre causa y fines (en evitación de la desviación de poder) y la adecuación y proporcionalidad entre las concesiones recíprocas de las partes. c) Comprobación del modo en que la transacción pudiere afectar a los intereses públicos y a terceros. De acuerdo con el art. 77.3 LJCA «si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento» siempre que no se contravengan los límites reseñados. El impulso de la mediación contencioso-administrativa exigiría reforzar esta fórmula y en este sentido las propuestas coinciden en la pertinencia de someter el acuerdo final a aprobación judicial30. Por lo demás, la ejecutividad del acuerdo transaccional queda subrayada en el art. 113 LJCA conforme al cual transcurrido el plazo de ejecución fijado en el

27

28 29 30

Dictamen 760/1999, cit. Un interesante caso de acuerdo en fase de ejecución de sentencia contraviniendo el ordenamiento jurídico y con causa ilícita fue el resuelto por STS (Sala 3ª, Sección 5ª) de 28 de mayo de 2008; recurso núm. 579/2006. Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto. EDJ 2008/73239. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Manuel. «Alternativas no jurisdiccionales a la resolución de litigios». Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 18, 2006, pp. 417-419. GARCÍA VICARIO, Mª Concepción, op. cit., p. 20.

EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, Mª Jesús. «Seminario…, op. cit., p. 10.

589

590

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

acuerdo, cualquiera de las partes puede instar su ejecución forzosa; y caso de que no se hubiere fijado plazo, la parte perjudicada podrá requerir a la otra su cumplimiento, de modo que transcurridos dos meses podrá instar su ejecución forzosa.

3.2.3. Las ventajas de la mediación Los obstáculos anteriores no empecen el reconocimiento de la mediación como un sistema que, sin sustituir el modelo de justicia, puede colaborar decisivamente a que éste mejore. Tal vez desde una visión optimista se ve en la mediación una fórmula que permitiría descargar la ingente cantidad de conflictos que plagan los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, permitiendo, además, que los mismos se resolvieran en plazos razonables. En este sentido, no se trata sólo de que la solución sea más rápida y económica31, sino sobre todo más eficaz por cuanto el cumplimiento voluntario es más probable en el caso de acuerdos que satisfacen a ambas partes32. La conciencia creciente de la necesidad de incorporar la mediación al orden jurisdiccional contencioso-administrativo se ha materializado recientemente en una serie de iniciativas entre las que despunta el Proyecto piloto para la mediación en los litigios entre ciudadanos y Administraciones Públicas dentro de la Jurisdicción contencioso-administrativo33.

31



32

33

No olvidemos que el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, bajo el rótulo «Derecho a una buena administración», establece en su apartado 1: «Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable» (DOUE núm. 83, de 30 de marzo de 2010) Esta idea de rapidez y menor coste se repite como un «mantra» en las distintas obras escritas sobre la materia y está en la base de las soluciones adoptadas en otros países. Entre otras, ZAPATA HÍJAR, Juan Carlos, op. cit., p. 7; GARCÍA VICARIO, Mª Concepción, op. cit., p. 4.

Véanse también las interesantes aportaciones hechas desde diversos enfoques contenidas en «Foro de opinión: mediación y reducción de la litigiosidad». Revista del Poder Judicial, núm. 94, 5ª época, 2012, pp. 23-44. La relación entre solución consensuada del conflicto, tasas judiciales y costas del proceso, es estudiada por VIVES DE LA CORTADA FERRERCALBETO, Joaquín María. «Propuestas para la reforma de la Jurisdicción contenciosoadministrativa». Cuadernos Digitales de Formación, núm. 18 (número dedicado a «Reforma de la justicia y su repercusión en la economía»), CGPJ, 2009, pp. 23 a 25. Insiste en este aspecto EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO, Mª Jesús. «La mediación intrajudicial». Estudios de Derecho Judicial núm. 154/2009 (monográfico sobre «Claves de la especialidad del proceso contencioso-administrativo»), CGPJ, 2010, pp. 1 y 5. Ejemplar consultado en: https://www3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones//2013/06/05/ ED09154/5_PDF/ED0915411.pdf Sobre este particular, véase: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Proyecto_piloto_para_la_mediacion_en_los_litigios_entre_ciudadanos_y_administraciones_publicas_dentro_de_la_jurisdiccion_contenciosa_administrativa

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial … María Burzaco Samper

4. Comentario final Se subraya que la mediación ni comporta una externalización de la función jurisdiccional, ni es tanto una alternativa a la justicia, cuanto una justicia alternativa34. Ciertamente en España vamos a la zaga respecto de otros países y ese retraso es aún mayor en el contexto del proceso contencioso-administrativo, achacándose esa situación a diversas causas: falta de cultura en mediación, la propia resistencia (o desconocimiento) de los Jueces y Tribunales, la inexistencia de un marco normativo adecuado,…Sin embargo, no es menos cierto que hay iniciativas que no deben despreciarse, destacando entre ellas la labor de la asociación Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME35). Con todo, el mayor impulso ha de venir desde la experiencia práctica. En este sentido los proyectos piloto puestos en marcha y promovidos desde el Poder Judicial son, sin duda, esperanzadores por cuanto no se traban únicamente a la faceta de la mediación-litigiosidad, sino que subrayan también el componente mediación-participación. Un elemento éste singularmente importante en el ámbito de la nueva gobernanza y que puede resultar trascendental de cara a salvar las reticencias aún presentes respecto del papel de esta técnica en el proceso contencioso-administrativo36.

34

GARCÍA VICARIO, Mª Concepción, op. cit., p. 22.

36

CARBALLO MARTÍNEZ, Gerardo. «La mediación…op. cit., p. 7 recalca que la mediación crea «una relación diferente entre la Administración y la sociedad, un modo de abordar los conflictos que surjan en el diseño y aplicación de las políticas públicas a través del diálogo y la búsqueda de soluciones satisfactorias para las partes implicadas».

35



GEMME nació en Francia en 2004 con el fin de promover los ADR, y en especial la mediación, desde los propios tribunales de justicia, siendo su primer presidente y principal impulsor Guy Canivet, Presidente de la Corte de Casación francesa. Con secciones y miembros asociados de prácticamente todos los países europeos, la sección española se constituyó en 2007 y ha tenido una participación decisiva en el diseño y elaboración del Libro Blanco para la resolución de conflictos y la mediación en Cataluña. Sobre GEMME España: http:// www.gemme.eu/nation/espana

Resulta significativo el Convenio Marco de colaboración entre la Fundación Valsaín y el Consejo General del Poder Judicial para la Mediación intrajudicial en la Jurisdicción contencioso-administrativa, firmado en Madrid el 30 de abril de 2013. Así en el apartado III de las manifestaciones previas al Acuerdo, puede leerse: «Que resulta interesante la posibilidad de introducir esta fórmula de resolución de conflictos en la jurisdicción contencioso-administrativa, de una parte por el importante incremento de asuntos ingresados y resueltos de los últimos años en esta jurisdicción, pero sobre todo, por las especiales características de la misma, tan estrechamente vinculada con el control de la «buena administración», y a la consecución de los intereses generales, a los que en muchos casos entendemos que no se puede llegar sin la colaboración de sus destinatarios» (la cursiva es nuestra). Este convenio puede encontrarse en: http://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2013/05/convenio-marco-colaboracic3b3n-entre-cgpj-yfundacion-valsac3adn.pdf

591

3

CAPÍTULO IX MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

Profesor Colaborador Asistente. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). Abogado. Despacho Uria Menéndez-Madrid.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN AL PÚBLICO Y PARTICIPACIÓN DEL PÚBLICO EN LA TOMA DE DECISIONES. 3. COLABORACIÓN ENTRE LOS INTERESADOS. 4. REGÍMENES AUTORIZATORIOS. 5. REGÍMENES DE RESPONSABILIDADES AMBIENTALES. 6.TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 7. VALORACIÓN. 8. PROPUESTAS DE MEJORA.

1. Introducción 1.1. En este trabajo se tratan de identificar mecanismos legales que puedan conducir a una menor conflictividad en materia de protección ambiental1. Como punto de partida, tratándose de medio ambiente, puede decirse que prevenir conflictos significa, ante todo, prevenir daños ambientales. Uno de los conceptos básicos que subyacen a cualquier ámbito del medio ambiente es el de pre-

1







Me voy a referir a cuestiones de Derecho público. No debe obviarse, no obstante, que en medio ambiente las relaciones entre particulares (y, si se me permite el juego de palabas, los intereses particulares) pueden conseguir, de manera quizás contraria a una primera intuición, mayores efectos de prevención de conflictos que las normas administrativas, lo que conlleva, a su vez, una más eficaz protección del medio ambiente. Una empresa que tenga un buen nombre en el mercado perseguirá cumplir las normas de protección ambiental para evitar afectar al medio ambiente y la mala publicidad que ello conlleva. Más aún: intentará que terceros que sean su contraparte en relaciones comerciales (por ejemplo, proveedores) también cumplan las normas ambientales, siquiera sea para poder decir que lo hace, y que intenta que toda la cadena de producción en la que interviene es respetuosa con el medio ambiente.

De igual modo esa empresa, si va a adquirir un determinado negocio, exigirá a su vendedor garantías de que se da cumplimiento a las normas aplicables, incluyendo de forma destacada las ambientales. Esto forzará al vendedor a conseguir que su empresa cumpla efectivamente dichas normas, ya que de lo contrario el precio de venta se reducirá – eso, si no se impide la compraventa. Los anteriores son ejemplos de mecanismos de prevención privados, pero no por ello menos efectivos. Al contrario: en ocasiones puede llegar a pensarse que estos mecanismos son en la práctica más eficaces que los que en teoría se consiguen mediante el control de las actividades a través de instrumentos públicos, como son los regímenes sancionadores administrativos y penales.

594

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

vención: siempre es mejor evitar un daño que repararlo. Se trata de un principio que viene recogido ya en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 191.2, que establece que la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tiene como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión, y que se basará en el principio (entre otros) de acción preventiva. Este artículo también se refiere al principio de cautela2. Mientras que en la prevención se trata de evitar que se produzca un daño que se conoce, en la cautela el daño que cuya producción se pretende evitar no se conoce (sea totalmente, sea en alguno de sus aspectos). Una recta aplicación de estos dos principios debe llevar, qué duda cabe, a una menor conflictividad en el campo de la protección del medio ambiente, ya que deben llevar a una menor generación de daños. Así debe ocurrir en mecanismos donde la idea de prevención está presente de forma especialmente intensa, como es el caso de la evaluación ambiental, en sus dos modalidades: de proyectos3 y de planes y programas. La norma estatal básica es la Ley 21/2013 de evaluación ambiental. 1.2. La evaluación de impacto ambiental de proyectos es un procedimiento administrativo instrumental a través del cual se analizan los posibles efectos significativos sobre el medio ambiental (cfr. artículo 5.1.a de la Ley 21/2013). Se trata por tanto de integrar los aspectos ambientales en el proyecto de que se trate (cfr. artículo 1.a), anticipando los efectos que sobre el medio ambiente puede tener una determinada actividad antes de que ésta tenga lugar, para así prevenirlos y permitir la actividad en cuestión sólo si se desarrolla con las medidas necesarias para que el impacto sobre el medio ambiente sea admisible. Esta misma idea se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 1998, de acuerdo con la cual la evaluación de impacto ambiental es un instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada que les permita decidir sobre un determinado proyecto

2 3

Los otros principios a que se hace referencia en este artículo son los de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y el de quien contamina paga.

El principio de prevención se recogía en textos anteriores al TFUE. Así, el Quinto Programa de la Unión Europea, artículos 174 a 176 del Tratado de Ámsterdam, principio 17 de la Declaración de Río, y Convenio de Espoo, Finlandia, de 25 de febrero de 1991). Sobre la idea general de prevención, v. el ameno artículo de MATEY TORTUERO, «Actitud ante la crisis medioambiental. La nueva era ambiental», Gestión ambiental, abril 199.

Que puede tener otros fines adicionales, además del de prevención. Así, la utilización racional de los recursos naturales (cfr. ROSA MORENO, Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Madrid, 1993, p. 157). Sobre la finalidad de la evaluación de impacto ambiental en el sentido indicado en el texto, véase la STJUE de 16 de marzo de 2006.

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

con pleno conocimiento de sus impactos significativos en el medio ambiente, de modo que se puede así cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente. La evaluación de impacto ambiental aparece configurada como una técnica o instrumento de tutela ambiental preventiva –con relación a proyectos de obras y actividades– de ámbito objetivo global o integrador y de naturaleza participativa. En este mismo sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002 que la evaluación de impacto ambiental es una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos con incidencia importante en el medio ambiente, que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio ambiente en que vivimos y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones. 1.3. Por su lado, la evaluación ambiental estratégica es también un procedimiento administrativo a través del cual se analizan los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de los planes y programas (cfr. artículo 5.1.a). 1.4. Pero si se trata de prevenir conflictos, estos principios de prevención y precaución deben concretarse en mecanismos específicos que, bien aprovechados, deberían llevar a una menor conflictividad en este campo. Así, puede pensarse en el suministro de información al público; en la participación del público en la toma de decisiones administrativas; en la colaboración entre los interesados; en ciertos regímenes autorizatorios; y en regímenes de responsabilidades ambientales. En las líneas que siguen se explican brevemente estas alternativas.

2. Suministro de información al público y participación del público en la toma de decisiones 2.1. En principio, debe entenderse que si el público está bien informado, y tiene la posibilidad de expresar su opinión sobre las decisiones que otros puedan tomar y que les puedan afectar, se podrá tener en cuenta esa opinión y, de ese modo, se tendrá una oportunidad de evitar conflictos futuros (aunque, obviamente, no se podrá tener seguridad de que tal objetivo se vaya a cumplir). En este punto hay que hacer mención, ante todo, a la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 2.2. El artículo 6 de la Ley obliga a las autoridades públicas a adoptar las medidas oportunas para asegurar la paulatina difusión de la información ambiental y su puesta a disposición del público de la manera más amplia y sistemática posible, particularmente por medio de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones siempre que pueda disponerse de ellas. Esta información debe estar actualizada, y debe incluir, entre otros extremos, normas de todo tipo relacionadas con el medio ambiente, desde tratados internacionales hasta normas locales; políti-

595

596

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

cas, programas y planes relativos al medio ambiente, y sus evaluaciones ambientales cuando proceda; informes sobre el estado del medio ambiente; y autorizaciones con un efecto significativo sobre el medio ambiente y los acuerdos en materia de medio ambiente (artículo 7). Además, las administraciones públicas deben elaborar y publicar, como mínimo, cada año un informe de coyuntura sobre el estado del medio ambiente y cada cuatro años un informe completo, que incluyan datos sobre la calidad del medio ambiente y las presiones que éste sufra, así como un sumario no técnico que sea comprensible para el público (artículo 8).

Por último, establece el artículo 9 que en caso de amenaza inminente para la salud humana o para el medio ambiente, las administraciones públicas deben difundir inmediatamente y sin demora toda la información que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otros sujetos en su nombre, de forma que el público que pueda resultar afectado pueda adoptar las medidas necesarias para prevenir o limitar los daños que pudieran derivarse de dicha amenaza.

2.3. Todo lo anterior tiene como base el principio general de transparencia con que deben actuar las Administraciones públicas en sus relaciones con los ciudadanos (artículo 3.5 de la Ley 30/1992), y el derecho de acceso a la información tal como se regula en la Ley 27/2006, según se acaba de resumir, y que puede sintetizarse en el artículo 3.b: derecho a ser informado de los derechos que le otorga la Ley 27/2006 y a ser asesorados para su correcto ejercicio.

2.4. Además de lo que se establece con carácter general en la Ley 27/2006, hay normas específicas que regulan el suministro de información al público, cada una dentro de su ámbito. Así, artículo 8.5 de la Ley 16/2002, sobre la autorización ambiental integrada; artículo 8 de la Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera; artículo 10 de la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados; artículo 14.1º del Real Decreto Legislativo 1/2001, de aguas; y artículos 189 ss. del Real Decreto 849/1986, sobre el Registro de Aguas.

2.5. Como puede verse, no son pocas las previsiones que contienen las leyes para que el público esté suficientemente informado en cuestiones de medio ambiente, con las consiguientes obligaciones para las administraciones. Estas previsiones se complementan, a los efectos de este trabajo, con aquellas otras que prevén la participación del público en la toma de ciertas decisiones.

Así, las administraciones públicas, al establecer o tramitar los procedimientos que resulten de aplicación en relación con disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente, deben velar porque se informe al público (según se determine en cada caso) de forma inteligible, y se les permita expresar observaciones y opiniones cuando estén abiertas todas las posibilidades, antes de que se adopten decisiones sobre la disposición de carácter general; similar previsión, si bien con un objeto más reducido, se aplica a planes y programas (artículos 16 a 18 de la Ley 27/2006).

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

2.6. Además, esta Ley crea el Consejo Asesor de Medio Ambiente, adscrito a efectos administrativos al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que tiene por objeto la participación y el seguimiento de las políticas ambientales generales orientadas al desarrollo sostenible. Así, por ejemplo, le corresponde emitir informes sobre los anteproyectos de ley y proyectos de reglamento con incidencia ambiental, y asesorar sobre los planes y programas de ámbito estatal que la presidencia del Consejo le proponga (artículo 19). Lo que importa, teniendo en mente estas funciones, es que el Consejo está integrado, entre otros miembros, por representantes de organizaciones no gubernamentales cuyo objeto es la defensa del medio ambiente y el desarrollo sostenible, representantes de organizaciones sindicales, representantes de organizaciones empresariales, representantes de organizaciones de consumidores y usuarios, y representantes de organizaciones profesionales agrarias y de la Federación Nacional de Cofradías de Pescadores. Es decir: se tiene una muy amplia representación de muy diversos sectores sociales, lo cual fortalece (aunque no asegura) la propia representatividad del Consejo. 2.7. Todo lo anterior tiene su base en el derecho a la participación pública tal como se regula en la Ley 27/2006, artículo 3.a: derecho a participar de manera efectiva y real en la elaboración, modificación y revisión de aquellos planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley. 2.8. Como puede verse, las previsiones de la Ley 27/2006 son amplias en el sentido de permitir la participación del público en la toma de decisiones administrativas relevantes en materia de medio ambiente, y ello sobre la base de la información ambiental que se le debe suministrar4. Sobre esta base hay, además, normas especiales que concretan este derecho de participación para las situaciones específicas que regulan. Así, en materia de evaluación de impacto ambiental, el artículo 36 de la Ley 21/2013 establece que debe haber un trámite de información pública que debe evacuarse en aquellas fases del procedimiento en las que estén aún abiertas todas las opciones relativas a la determinación del contenido, la extensión y la definición del proyecto, y que tendrá una duración no inferior a 30 días. En lo que se refiere a la evaluación ambiental estrategica, la Ley 21/2013 establece que uno de los documentos que debe prepararse, el llamado estudio ambiental estratégico, debe hacerse con la amplitud, detalle y especificación que se determinen por el órgano ambiental (artículo 5.1.c), tras identificar y consultar, entre otros, a las personas interesadas (artículo 19). Luego habrá una fase de información pública sobre la versión inicial del plan o programa (incluyendo el estudio ambiental estratégico) (artículo 21). 4

Además de aquella información ambiental a la que tiene acceso libremente previa solicitud, según se regula en los artículos 3.1 y 10 a 15 de la misma Ley 27/2006.

597

598

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

2.8. Todavía pueden encontrarse otros supuestos de participación del público: artículo 17 de la Ley 34/2007, en relación con los planes y programas para la protección de la atmósfera y para minimizar los efectos negativos de la contaminación atmosférica; artículo 10 de la Ley 22/2011, en relación con los planes y programas de gestión de residuos, y programas de prevención de residuos; artículo 3 bis de la Ley 1/2005, sobre mesas de diálogo social y Consejo Nacional del Clima; y artículo 41.3 del Real Decreto Legislativo 1/2001, en relación con la planificación hidrológica.

3. Colaboración entre los interesados 3.1. Junto con el derecho de participación del público, sustentado por el derecho a acceder a información ambiental, existe otro mecanismo de prevención de conflictos que debe destacarse: la colaboración entre las partes interesadas. Hay dos casos claros: la colaboración que debe existir entre el promotor de un proyecto y la Administración, y la que debe existir entre distintas administraciones con competencias concurrentes en una misma situación. 3.2. Dentro del proceso de evaluación de impacto ambiental5, existen trámites que ponen en relación a las partes interesadas (me refiero fundamentalmente al promotor, a las Administraciones públicas y a otras personas concretas, ya que al público en general me he referido en las sección 2 anterior). Esto hace (debe hacer) que se eviten conflictos a posteriori. Destaco los siguientes trámites: • Tras la solicitud por el promotor del inicio del procedimiento, el órgano ambiental debe determinar el alcance del estudio de impacto ambiental. Para ello, el órgano ambiental consultará a las Administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas (artículo 34). • Para que el promotor pueda preparar debidamente el estudio de impacto ambiental, la Administración debe poner a su disposición los informes y cualquier otra documentación que obre en su poder (artículo 35.2). • El órgano sustantivo debe consultar a las Administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas que hubiesen sido previamente consultadas en relación con la definición de la amplitud y el nivel de detalle del estudio de impacto ambiental (artículo 37). 3.3. En la misma Ley 21/2013 también se recogen previsiones sobre colaboración entre partes interesadas en lo que se refiere a la evaluación ambiental estratégica.

5

Me refiero al procedimiento aplicable a las actividades del anexo I de la Ley 1/2013, por ser el más relevante, pero las mismas ideas pueden predicarse, mutatis mutandi, de las actividades del anexo II.

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

Así, el artículo 2 recoje como principio de toda evaluación ambiental, entre otro, los de cooperación, coordinación y colaboración entre administraciones, lo cual es importante especialmente en el caso de la evaluación ambiental estratégica (y también en la de impacto ambiental, por supuesto). El procedimiento administrativo aplicable para la elaboración y aprobación de planes y programas también destaca por servir para la prevención de conflictos –en este caso, entre Administraciones públicas, pero la ausencia de conflictos entre ellas repercutirá, sin duda, en una menor conflictividad entre ellas y los particulares, y entre los propios particulares. Así, ya se ha visto que este proceso debe incluir un estudio ambiental estratégico con la amplitud, detalle y especificación que se determinen por el órgano ambiental (artículo 5.1.c), tras identificar y consultar no sólo al público interesado, como se señalaba en la sección 2.8 anterior, sino también a las Administraciones públicas afectadas (artículo 19.1). Habrá después una fase de consultas sobre la versión preliminar del plan o programa (incluyendo el estudio ambiental estratégico), lo que implica la consulta a las Administraciones públicas afectadas (además de la puesta a disposición del público y la consulta al público interesado, como se ha señalado en la sección 2.8 anterior). 3.4. Hay otras normas que establecen la necesidad de la colaboración entre Administraciones. Pueden citarse en este sentido el artículo 6 de la Ley 16/2002, sobre autorización ambiental integrada; artículo 6 de la Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera; artículo 13 de la Ley 22/2011, por la que se crea la Comisión de coordinación en materia de residuos; artículo 3 de la Ley 1/2005, por la que se crea la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático; artículos 19 y 20, y 41.3, del Real Decreto Legislativo 1/2001, sobre el Consejo Nacional del Agua y planificación hidrológica; y artículos 110 y 248.2 del Real Decreto 849/1986, en materia de concesiones de aguas superficiales y de autorizaciones de vertido de aguas residuales. Todo ello sobre la base de los principios generales de cooperación y colaboración con que deben regirse las Administraciones públicas en sus relaciones (artículo 3.2 de la Ley 30/1992, complementado por los artículos 4 ss.).

4. Regímenes autorizatorios La autorización puede ser un mecanismo de prevención de conflictos, y de control de actividades, en cuanto que deja claro cuáles son los parámetros en que debe desarrollarse una actividad – al menos desde el punto de vista administrativo. Pero con la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, vamos hacia una situación en la que la autorización es la excepción (cf.

599

600

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

artículo 5), sobre la base de perseguir una mayor libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios (artículo 1). La autorización se sustituye así por otros mecanismos (declaración responsable, comunicación previa) que, por definición, son menos preventivos, ya que las actividades pueden iniciarse sin control previo, de tal forma que este control se puede ejercer sólo a posteriori, cuando la actividad está ya en marcha. Esta tendencia puede suponer una mayor conflictividad; a ello puede coadyuvar el hecho del cada vez mayor número de normas aplicables a un mismo supuesto de hecho, de su mayor complejidad y de su peor calidad. El futuro, en este punto, no puede verse con optimismo si seguimos con esta tendencia. En medio ambiente, sin embargo, la situación es en gran medida la que venía siendo antes, ya que es uno de los casos en que se permite imponer a los prestadores un régimen de autorización si concurren las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad a que se refiere el artículo 5 de la Ley 17/2009, de tal manera que aunque se han eliminado en normas recientes la exigencia de autorización en ciertos supuestos (por ejemplo, para la producción de residuos peligrosos, artículo 29.1 de la Ley 22/2011), esta exigencia se mantiene en muchos supuestos, tales como los referidos a autorización ambiental integrada (Ley 16/2002, artículo 9), tratamiento de residuos (Ley 22/2011, artículo 27), vertido de aguas residuales (RDLeg. 1/2001, artículo 100), emisiones a la atmósfera (Ley 34/2007, artículo 13.2), o emisiones de gases de efecto invernadero (Ley 1/2005, artículo 4).

5. Regímenes de responsabilidades ambientales 5.1. Los regímenes de responsabilidad ambiental pueden ser también instrumentos de prevención de conflictos, al menos por dos razones. La primera es ya conocida: los regímenes de responsabilidad tradicionales previenen la realización de la acción infractora mediante el anuncio de las consecuencias negativas que su comisión acarrea. Es una función educadora importante, aunque su eficacia práctica puede ponerse en duda, siquiera sea a la vista de la inflación de delitos que se vienen introduciendo en el Código Penal desde hace ya algún tiempo, que puede evidenciar la inutilidad real del régimen sancionador administrativo (véanse, a título de ejemplo en materia de protección ambiental, los artículos 328 y 337 del Código Penal). Pero, además, de lo anterior, la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, introduce una nueva perspectiva en este ámbito: ya no se trata de prevenir conflictos mediante el aviso de posibles sanciones; ni siquiera se trata de avisar que «quien contamina, paga». En esta Ley se introduce la obligación de prevenir daños ambientales, y de evitar que cuando se ha producido uno, vaya a más (artículo 9). Obviamente, la finalidad principal es proteger el medio ambiente, pero lo que se consigue con ello, qué duda cabe, es reducir la conflictividad en este ámbito en la

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

medida en que se consigue que todos nos comportemos de forma más responsable con el medio ambiente6. 5.2. Esta finalidad se refuerza al hacerse responsable, junto con el responsable directo (el «operador»), a otras personas. Destaco, entre otros y como responsables subisdiarios, a los gestores y administradores de hecho y de derecho cuya conducta haya sido determinante de la responsabilidad de aquéllas (artículo 13.2.a); a los gestores o administradores que hayan cesado en sus actividades, en cuanto a los deberes y obligaciones pendientes en el momento de dicho cese, siempre que no hubieren hecho lo necesario para su cumplimiento o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del incumplimiento (artículo 13.2.b); a los que sucedan por cualquier concepto al responsable en la titularidad o en el ejercicio de la actividad causante del daño, por las responsabilidades contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio, así como por las responsabilidades derivadas de su falta de cumplimiento –lo cual debería incluir, en principio, sanciones– con los límites y las excepciones previstos en el artículo 42.1.c de la Ley 58/2003, general tributaria (artículo 13.2.c); y a los integrantes de administraciones concursales y los liquidadores de personas jurídicas que no hubieran realizado lo necesario para el cumplimiento de los deberes y las obligaciones devengados con anterioridad a tales situaciones (artículo 13.2.d). Añádase a lo anterior que si la empresa forma parte de un grupo de sociedades, según lo previsto en el artículo 42.1 del Código de Comercio, la responsabilidad medioambiental regulada en esta Ley podrá extenderse igualmente a la sociedad dominante cuando se aprecie utilización abusiva de la persona jurídica o fraude de ley (artículo 10). Finalmente, hay que recordar que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley, en los casos de muerte o extinción de las personas responsables, sus deberes y en particular sus obligaciones pecuniarias subsiguientes, se transmitirán y se exigirán conforme a lo dispuesto para las obligaciones tributarias7.

6

7

«Todos» no incluye a la Administración en sus relaciones de contratación. De acuerdo con el artículo 2.10 de esta Ley, en el concepto de «operador» no se incluye a los órganos de contratación de las Administraciones públicas cuando ejerzan las prerrogativas que les reconoce la legislación sobre contratación pública en relación con los contratos administrativos o de otra naturaleza que hayan suscrito con cualquier clase de contratista, que será quien tenga la condición de operador a los efectos de lo establecido en esta Ley. Es un ejemplo poco edificante constatar cómo es la propia Administración, la primera que debe cumplir con la norma, la que se aprovecha de su posición privilegiada como redactor de aquélla para otorgarse privilegios injustificados.

Artículos 39 y 40 de la Ley 58/2003, cuya aplicación al supuesto que nos ocupa no será en absoluto pacífica. Como resumen, baste apuntar lo siguiente: respecto de personas físicas las responsabilidades se transmitirán a los herederos, sin perjuicio de lo que establece la legislación civil en cuanto a la adquisición de la herencia, y a los legatarios en las mismas condiciones que las establecidas para los herederos cuando la herencia se distribuya a través de legados y en los supuestos en que se instituyan legados de parte alícuota. En ningún caso se transmitirán las

601

602

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

5.3. Existen en la Ley 26/2007 otros mecanismos que van en esa misma línea de prevenir daños ambientales y, en esa medida, prevenir conflictos –aunque, en los casos a que ahora me referiré, ese objetivo se logre a costa de hacer más difícil la posición de los operadores. Así, la presunción de causalidad entre acción y daño (para operadores de actividades recogidas en el anexo III, artículo 3.1, segundo párrafo); el hecho de que el cumplimiento de los requisitos, de las precauciones y de las condiciones establecidos por las normas legales y reglamentarias o de los fijados en cualesquiera títulos administrativos cuya obtención sea necesario para el ejercicio de una actividad económica o profesional, no exonera de responsabilidad medioambiental (también para operadores de actividades recogidas en el anexo III, artículo 9.1). De la misma manera que ocurriera con la evaluación ambiental, en la Ley 26/2007 también se establecen mecanismos de información y colaboración entre Administraciones públicas en casos de daños transfronterizos (art. 8).









sanciones, ni la obligación del responsable, salvo que se hubiera notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes del fallecimiento. Mientras la herencia se encuentre yacente, el cumplimiento de las obligaciones del causante corresponderá al representante de la herencia. Por lo que se refiere a las personas jurídicas y entidades sin personalidad, hay que distinguir varios supuestos.

Las obligaciones pendientes de las sociedades y entidades con personalidad jurídica disueltas y liquidadas en las que la ley limita la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares se transmitirán a éstos, que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda y demás percepciones patrimoniales recibidas por los mismos en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren el patrimonio social que debiera responder de tales obligaciones; en los casos en los que la ley no limite la responsabilidad patrimonial de los socios, partícipes o cotitulares, las obligaciones se transmitirán íntegramente a éstos, que quedarán obligados solidariamente a su cumplimiento. El hecho de que la obligación (devengada) no estuviera liquidada en el momento de producirse la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o entidad no impedirá su transmisión a los sucesores.

Si se trata de la extinción o disolución sin liquidación de sociedades y entidades con personalidad jurídica, sus obligaciones pendientes se transmitirán a las personas o entidades que sucedan o que sean beneficiarias de la correspondiente operación. Esta norma también será aplicable a cualquier supuesto de cesión global del activo y pasivo de una sociedad y entidad con personalidad jurídica. En el caso de disolución de fundaciones, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado, sus obligaciones pendientes se transmitirán a los destinatarios de los bienes y derechos de las fundaciones, o a los partícipes o cotitulares del resto de entidades. Las sanciones que pudieran proceder por las infracciones cometidas por todas estas sociedades y entidades serán exigibles a sus sucesores, en los términos establecidos en los apartados anteriores y, en su caso, hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda.

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

6. Terminación convencional del procedimiento administrativo 6.1. Junto con las formas de prevención de conflictos ambientales a través de la prevención de impactos sobre el medio ambiente, puede hablarse también de formas de evitación de conflictos una vez que estos han surgidos. La forma principal es la terminación convencional. Se trata pues no tanto de un mecanismo de prevención de conflictos, sino como de una forma de facilitar la resolución de un conflicto ya existente. No deja de ser, en todo caso, una forma que me parece muy aconsejable en la práctica siempre que sea viable. Beneficia, como fórmula convencional, a todos los que participan en ella. Hay que partir, en primer lugar, del artículo 88 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico y procedimiento administrativo común, cuyo contenido básico puede resumirse en la siguiente idea: según se determine por la norma legal concreta que regule cada situación, las Administraciones Públicas pueden celebrar acuerdos siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado8. El acuerdo puede tener la consideración de acto finalizador del procedimiento administrativo. Sobre esta base, interesa destacar dos supuestos de terminación convencional. 6.2. Por un lado, nos encontramos con la Ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental, de acuerdo con cuyo artículo 46 en cualquier momento del procedimiento pueden suscribirse acuerdos entre la autoridad competente y el operador responsable con el fin de establecer el contenido de la resolución final en cuanto se refiere a los siguientes extremos: • El contenido y alcance de las medidas que se deban adoptar por el responsable. • La forma y plazos de su ejecución, y sus fases y prioridades. • Los medios de dirección o control administrativo, y las medidas que deba ejecutar la autoridad competente a costa de los responsables.. • Las garantías de cumplimiento. Es de suponer que en la mayoría de las ocasiones la exigencia de responsabilidad medioambiental será una cuestión compleja, tanto técnica como jurídicamente. Por ello, hay que destacar la utilidad práctica de esta alternativa.

8

Lo cual no es más que plasmación concreta del artículo 103.1 de la Constitución Española, de acuerdo con el cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Y, en el mismo sentido, artículo 3 de la Ley 30/1992.

603

604

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

6.3. El segundo supuesto que debe citarse es otro no menos complejo. Me refiero a los casos de suelos contaminados. La Ley 22/2011, en su artículo 38, prevé que la descontaminación del suelo podrá llevarse a cabo, sin la previa declaración del suelo como contaminado, mediante un proyecto de recuperación voluntaria aprobado por el órgano. De nuevo, hay que felicitarse por esta previsión legal, ya que la resolución de las cuestiones que plantean los suelos contaminados no son menores tampoco.

7. Valoración 7.1. Como puede comprobarse a la vista de todo lo expuesto hasta este momento, no faltan normas, cada una de ellas con múltiples previsiones, que regulan distintos mecanismos que, bien empleados, pueden prevenir muchos conflictos. La práctica, lamentablemente, parece ir por otros derroteros. Por ejemplo: a pesar de que hay participación del público, no son infrecuentes los supuestos en que los que han realizado alegaciones en el trámite de información pública impugnan luego el acto administrativo en cuestión si sus alegaciones no han sido admitidas por la Administración. Debería tratar de evitarse estas situaciones por los interesados, esto es: por los que participan, aceptando que la Administración puede tener cierto ámbito de discreción (que no de arbitrariedad); por la propia Administración, tomando en consideración, y aceptando, las alegaciones que coadyuven al mejor cumplimiento de los fines que aquélla tiene encomendados. 7.2. La colaboración entre los interesados es otro ámbito en el que también hay posibilidad de mejora, especialmente entre las propias administraciones implicadas. Si en cualquier supuesto es necesaria una colaboración fluida, más lo es en un caso como el nuestro: tenemos un Estado complejo, con un nivel de intervención ambiental que, en muchas ocasiones, involucra al menos a tres administraciones (estatal, autonómica y local). Debe hacerse un esfuerzo especial, y real, en este sentido. 7.3. El papel preventivo de la autorización se refuerza si su ámbito es más comprensivo, en cuanto que evita, precisamente por su ambición comprensiva, la posibilidad de contradicciones entre permisos. De ahí la relevancia, en el ámbito de la protección medioambiental, de la autorización ambiental integrada, que integra en un solo acto de intervención administrativa todas las autorizaciones ambientales existentes en materia de producción y gestión de residuos (incluidas las de incineración de residuos municipales y peligrosos y, en su caso, la de vertido de residuos) y de vertidos a las aguas (incluidos los vertidos a las aguas continentales, al sistema integral de saneamiento y desde tierra al mar), así como las determinaciones de carácter ambiental en materia de contaminación atmosférica, incluidas las referentes a los compuestos orgánicos volátiles.

Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental Carlos de Miguel Perales

Debe pues prestarse especial atención a esta autorización, máxime cuando su papel se ha visto reforzado con la reciente Ley 5/2013, por la que se modifica la Ley 16/2002. 7.4. No pueden dejarse de lado, en su función preventiva, los regímenes de responsabilidad, pero debería reservarse la responsabilidad penal para aquellos casos de afecciones verdaderamente graves para el medio ambiente. 7.5. También deben aprovecharse las oportunidades de terminación convencional de procedimiento administrativos allí donde la ley lo permite. En mi opinión, las ventajas son claras: mayor rapidez, y, sobre todo, mayor garantía de ejecución. Y no debe conllevar una menor garantía de protección medioambiental, dados los rígidos parámetros dentro de los cuales se pueden mover las administraciones públicas.

8. Propuestas de mejora En este punto, la respuesta es fácil de decir, y difícil de ejecutar, según demuestra la experiencia: tenemos normas más que suficientes (quizás demasiadas) para proteger debidamente el medio ambiente y, en gran medida, evitar conflictos. Lo único que hace falta es aplicarlas.

605

4

CAPÍTULO IX MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. Algunas experiencias de la autoridad vasca de la competencia María Pilar Canedo Arrillaga

Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad de Deusto. Titular de la Cátedra Jean Monnet en Derecho Transnacional de la Universidad de Deusto. Presidente de la Autoridad Vasca de la Competencia

SUMARIO: 1. La respuesta sancionadora en derecho de la competencia. La denominada defensa de la competencia. 1.1. Los poderes de investigación de las autoridades de competencia. 1.2. Los programas de clemencia. 2. La promoción de la competencia. 2.1. Regulación y competencia. 2.1.1. Informe de la avc sobre el anteproyecto de ley de garantía de la unidad de mercado. 2.1.2. Estatutos de los colegios profesionales. 2.1.3. Valoración de la labor de promoción en materia normativa. 2.2. Contratación y competencia. 2.2.1. Alegaciones a los anteproyectos para el establecimiento de la concesión del servicio público de transporte de viajeros, regular y de uso general, de competencia del departamento de obras públicas y transportes de la diputación foral de Vizcaya. 2.2.2. El informe de la avc sobre euskotren en las licitaciones públicas. 2.2.3. Valoración de la labor de promoción en materia de contratación. 3. Conclusiones.

1. La respuesta sancionadora en derecho de la competencia. La denominada defensa de la competencia La libre competencia entre los operadores económicos es un principio que comenzó a considerarse digno de protección en el ordenamiento jurídico español debido a diversas influencias externas a nuestras tradiciones jurídicas históricas1. Todas esas influencias han llevado al legislador español a considerar fuera de cuestión la existencia de un bien jurídicamente protegido que es la competencia en los mercados. La razón que convierte a la libre competencia en un bien jurídico digno de protección es clara: la libre competencia entre empresas consigue beneficios para el mercado y en última instancia para la sociedad y los consumidores. Esta

1

BEL, G., CALZADA, J., FAGEDA, X., «Liberalización y Competencia en España: ¿Dónde estamos?», en Productividad y Competitividad de la Economía Española. Marzo-Abril 2006. N.º 829, p. 123.

608

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

ventaja se traduce en bajadas de precios de los productos, en mejoras en la calidad, en apuesta por la innovación e investigación en los productos, en esfuerzos de mejoras en la distribución y por todo ello y en última instancia en ventajas para el entramado económico e industrial de una economía y en ventajas para los consumidores2. Fue la aportación de evidencia desde la teoría económica de esas bondades la que permitió el desarrollo de un régimen legal de limitación de la autonomía de la libertad de las empresas en el ámbito del derecho mercantil tradicionalmente inspirado por los principios del derecho privado. El derecho de la competencia prohíbe, en aras del bien común, la celebración de determinados acuerdos, es decir, la realización de ciertos contratos, así como la realización de ciertas prácticas unilaterales que limitan las capacidades de acción comercial de las empresas. Las posibilidades de las empresas se limitan cuando las empresas maximizan el beneficio en perjuicio de terceros, sean éstos empresas competidoras o consumidores. Así, prácticas tales como fijar precios, limitar la producción, repartir los mercados geográficos, limitar el acceso a infraestructuras esenciales en ciertos mercados o establecer barreras artificiales a la entrada en un mercado a los competidores, genera una posición de ventaja competitiva para quienes llevan a cabo la práctica que les permite mantener artificialmente unos beneficios en lugar de esforzarse por innovar y mejorar sus productos para conseguir mantener sus cuotas de mercado3. El beneficio obtenido por las empresas por medio de estas prácticas es tal que el sistema debe arbitrar mecanismos de disuasión lo suficientemente efectivos como para frenar la voluntad de las empresas de llevar a cabo prácticas netamente beneficiosas para sus intereses4.

2

3 4

Véanse BELLO MARTÍN-CRESPO, M. P.; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, F. (Coords.), Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009; BENEYTO PÉREZ, J. M. (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia. Unión Europea y España, Bosch, Barcelona, 2005; VELASCO SAN PEDRO, L. A. (Coord.), Derecho Europeo de la Competencia (Antitrust e intervenciones públicas), Lex Nova, Valladolid, 2005; CALVO CARAVACA, A. L.; CARRASCOSA GONZÁLEZ, A. L., Mercado único y libre competencia en la Unión Europea, Colex, Madrid, 2003; PACE, L. F., Derecho Europeo de la Competencia, Pons, Madrid-Barcelona, 2007. OCED, Better policies for better lives. Recommendations for Policy Coherence, 2011, disponible en http://www.oecd.org/pcd/48110465.pdf, última consulta 21 julio 2013.

Véanse los documentos de la Comisión Europea en materia de competencia recogidos en EU Competition Law. Rules Applicable to Antitrust Enforcement (2 Vols.), así como Antitrust Manual of Procedures. Internal DG Competition working documents on procedures for the application of Articles 101 y 102 TFEU, de marzo de 2012 (cuyo capítulo 12 está dedicado al acceso al expediente y la confidencialidad), que pueden consultarse en la página web de la Dirección General de Competencia. Destacan especialmente los documentos de Best practices en relación con la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE de 2011 (DOUE 20/10/2011 C 308) y sobre las concentraciones económicas de 2004.

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

Así se generan los modelos sancionadores de base penal o administrativa que se han desarrollado de forma solvente en todos los sistemas jurídicos de las economías que intervienen en el comercio internacional5. Estos sistemas se complementan con modelos, más o menos efectivos de compensación de daños y perjuicios que tratan de completar el modelo sancionador permitiendo que los perjudicados por las prácticas tengan un cauce de restitución de los daños sufridos6. El asentamiento de estos modelos exige un cambio de paradigma de funcionamiento empresarial que se va estableciendo a medida que se desarrollan sistemas sancionadores previsibles, solventes y seguros que prevean sanciones proporcionadas al beneficio obtenido por las prácticas ilícitas y que tengan a la vez el adecuado factor de disuasión7. La relación entre proporcionalidad y disuasión de las sanciones exige una ponderación altamente difícil de alcanzar8. Las prácticas ilegales generan un elevado beneficio para los infractores y se llevan a cabo de manera privada sin que resulte sencillo encontrar pruebas de la existencia de las infracciones9. El riesgo (no siempre elevado) de que las infracciones más graves sean descubiertas debe ser ponderado a la hora de calcular el montante de las sanciones que se recogen en las normas de competencia, sin desconocer el respeto a los derechos de defensa de las empresas en los procedimientos diseñados al efecto y el de proporcionalidad de las sanciones previstas10. La aplicación de la normativa de competencia se enfrenta en este momento en el sistema español a 50 años de desarrollo, de los que no todos ellos pueden recibir la misma 5

6

7 8

9 10

Véase MACCULLOCK, A., «National criminalisation of international cartels», Lancaster University Working Paper, September 1, 2009, p. 10; TREBILCOCK, M. J.; WARNER. P. L., «Rethinking Price-fixing law», McGill Law Journal, Vol. 38, Issue 1, October 1993, pp. 681-682.

WILS, P. J., Wouter, «Should private antitrust enforcement be encouraged in Europe?», World Competition: Law and Economics Review, Vol. 26, Issue 3, 2003, pp. 473-488, disponible en < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1540006>; COMISIÓN EUROPEA, Overview on Competition Law, disponible en la página web de la Comisión Europea, < http://ec.europa.eu/competition/index_en.html>, última consulta: 21 Julio 2013. KOLASKY, W., «Mario Monti’s Legacy: a US perspective», Competition Policy International, Vol. 1, Issue 1, Spring 2005, pp. 160-161.

CALVO CARAVACA, A. L.; CANEDO ARRILLAGA, M. P., «El principio non bis in ídem en Derecho Comunitario de Defensa de la competencia», en CALVO CARAVACA, A. L.; BLANCO MORALES, P., Derecho Comunitario de Defensa de la Competencia, Colex, Madrid, 2000, pp. 407-429. CANEDO ARRILLAGA, M. P., El procedimiento en Derecho Comunitario de Defensa de la Competencia. Análisis del principio de proporcionalidad y otros afines. ProQuest, Madrid, 2000, p. 453. CALVO CARAVACA, A. L.; CANEDO ARRILLAGA, M. P., «Non bis in ídem en Derecho Antitrust», Estudios de Deusto, Vol. 54/1, enero-junio 2006, pp. 11-39.

609

610

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

valoración, debido a diversas razones económicas y políticas, pero que tiene como grandes hitos más recientes la aprobación de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia y la descentralización en la aplicación de la normativa operada por mor de una histórica resolución del Tribunal Constitucional que reconoce la competencia autonómica para la aplicación de la normativa de competencia en España. Esta opción reconocida por el Alto Tribunal ha permitido la creación en España de un entramado de autoridades de competencia que tratan de conseguir que las ventajas de la libre competencia lleguen a la totalidad de los mercados y a las prácticas más próximas a los consumidores11. En el ámbito comunitario la experiencia es más prolongada en el tiempo, dado que la política de competencia se recoge entre las que, desde su inicio, constituyó uno de los objetivos primordiales de la organización. El papel preponderante que desde sus orígenes ha jugado la Comisión Europea en el desarrollo e impulso de esta política no ha hecho sino reforzarse por medio del impulso a la descentralización en la aplicación de la normativa comunitaria operada por el Reglamento 1/200312. Esta norma, junto con el aparato de soft law que la acompaña buscan establecer los mecanismos de solvencia y seguridad jurídica necesarios para la aplicación firme y uniforme de la normativa de competencia, tratando de conseguir que los beneficios de la competencia se hagan extensivos a todos los ciudadanos de la Unión Europea13. Todas estas iniciativas y esfuerzos, siendo imprescindibles y encomiables, se han demostrado sin embargo insuficientes para conseguir frenar todas las infracciones a la competencia que se verifican en nuestros mercados. Varios son los escollos a los que se enfrentan las autoridades de competencia a la hora de conseguir sus fines en su totalidad. Las dificultades para conseguir pruebas de las prácticas más graves resultan evidentes: Los afectados por las prácticas son en muchos casos consumidores indeterminados que carecen de las posibilidades y capacidades para identificar o perseguir las prácticas. Las empresas conocedoras de las prácticas ilegales tienen en numerosas ocasiones incentivos más altos para tratar de integrarse en las prácticas que para tratar de oponerse a ellas por miedo por ejemplo a boicots comerciales. La complejidad y sofisticación de las practicas llevadas a cabo por las empresas es creciente debido a la tecnificación de los mercados y a la evolución pareja de los sistemas jurídicos14. 11 12 13 14

LENCE, C., «Procedimiento en el Derecho Comunitario», en Derecho de la Libre Competencia Comunitario y español, cit., pp. 246-265.

CANEDO ARRILLAGA, M. P., «El Reglamento 1/2003 del consejo sobre procedimiento en materia de Derecho de la competencia y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico interno», Ekonomiaz: Revista vasca de economía, núm. 61, 2006, pp. 82-107. BERNATT, M, «Convergence of Procedural Standards in the European Competition Proceedings», Competition Law Review, Vol. 8/3, December 2012, p. 257.

WILS, Wouter P. J., «Optimal antitrust fines: theory and practice», World Competition, Vol. 29, Issue 2, June 2006, disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883102.

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

Para enfrentarse a estas dificultades los sistemas jurídicos van ideando diversas respuestas que someramente recogemos a continuación.

1.1. Los poderes de investigación de las autoridades de competencia Los poderes de investigación de la Comisión Europea están recogidos en el Reglamento 1/2003 CE. Esos poderes permiten a la Comisión realizar investigaciones por sectores económicos y por tipos de acuerdo. Cuando la evolución de los intercambios entre Estados miembros, la rigidez de los precios u otras circunstancias hagan presumir que pueda limitarse o falsearse la competencia dentro del mercado común, cabe proceder a llevar a cabo una investigación general en un sector determinado de la economía o en un tipo concreto de acuerdos comunes a diversos sectores económicos. Para ello la Comisión puede recabar de las empresas o asociaciones de empresas de que se trate la información necesaria e incluso efectuar inspecciones15. También puede la Comisión realizar solicitudes de información. En ese caso, la Comisión puede solicitar a las empresas, mediante decisión o simple solicitud, que le faciliten toda la información que estime necesaria. El tercer instrumento de que la Comisión dispone para llevar a cabo su tarea es el poder de recabar declaraciones. Esta opción implica la posibilidad de oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la recopilación de información en relación con el objeto de una investigación16. Más directas (y también más eficaces) resultan los poderes para llevar a cabo inspecciones. Para llevarlas a cabo los agentes estarán facultados para acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y asociaciones de empresas; examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material; hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación; colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el tiempo y en la medida necesarios para la inspección; solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relativas al objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.

15

16

En particular y para realizar este tipo de informes la autoridad administrativa puede solicitar a las empresas o asociaciones de empresas del sector que le comuniquen todos los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas. Además puede publicar un informe con los resultados de su investigación que afecte, bien a un sector o a un tipo particular de acuerdo y puede pedir a las partes que emitan sus observaciones al respecto. ORTIZ BLANCO, L., Manual de Derecho de la competencia, Tecnos, Madrid, 2008. FEDERICO PACE, L., Derecho Europeo de la Competencia. Prohibiciones antitrust, control de las concentraciones y procedimientos de aplicación, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 57.

611

612

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

La experiencia desarrollada en los años de aplicación del derecho comunitario de la competencia ha tenido como consecuencia que los poderes de inspección de la Comisión se abran a otros locales. En estos casos resulta preceptiva la existencia de un mandamiento judicial emitido por el juez nacional del estado donde va a emitirse la inspección. Los poderes de inspección de las autoridades nacionales siguen el mismo espíritu de la normativa comunitaria y, con matices derivados de la idiosincrasia de cada sistema, persiguen los mismos objetivos con facultades semejantes17. Estos poderes, aparentemente amplios, se han demostrado insuficientes para alcanzar el fin general de detección de las infracciones de competencia más lesivas para los mercados. Por ello el legislador comunitario y nacional ha dado pasos para buscar soluciones eficaces.

1.2. Los programas de clemencia Uno de los sistemas que se han puesto en marcha para tratar de paliar las carencias del sistema sancionador tratando de frenar las disfunciones en el mercado son los sistemas de clemencia18. Estos sistemas implican la colaboración de las empresas que han participado en la comisión de una infracción en el descubrimiento de la misma. La colaboración que suponga una contribución decisiva a la apertura de una investigación o a la comprobación de una infracción puede justificar la concesión a la empresa en cuestión de una dispensa del pago de la correspondiente multa, con tal de que se cumplan ciertos requisitos adicionales. La cooperación de una o varias empresas que refleje la contribución real de la empresa, por su calidad y por el momento en que se produce, al establecimiento de la existencia de la infracción por parte de la Comisión puede justificar una reducción del importe de la multa por parte de la Comisión. Las reducciones se limitarán a aquellas empresas que faciliten a la Comisión elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo a los datos que ya obren en su poder. Además de proporcionar documentos existentes con anterioridad a la solicitud de clemencia, las empresas pueden facilitar declaraciones voluntarias en las que expongan su conocimiento del cártel y la función que desempeñan en él, preparadas de forma específica para su presentación en el ámbito de este programa de clemencia. 17 18

En el ordenamiento español, los poderes están regulados en la reciente Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que refuerza los recogidos en la Ley 15/2007, de defensa de la competencia.

Véase en este sentido la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel. DOUE n° C 298 de 08/12/2006 p. 17 – 22, o la recientemente aprobada Comunicación de 19 de junio de 2013, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre el Programa de Clemencia, BOE de 16 de agosto de 2013, p. 6078.

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

Para que se conceda la exención del pago de la multa, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la correspondiente solicitud deberá cumplir los requisitos de cooperar plena, continua y diligentemente con la autoridad de competencia, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación; poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de prueba, excepto en aquellos supuestos en los que la autoridad de competencia estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección; no haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de las autoridades de competencia, su intención de presentar la solicitud o su contenido; no haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción. No cabe dudar del efecto que los procedimientos de clemencia han tenido ante la Comisión Europea y los que están comenzando a tener ante las autoridades nacionales de competencia. Sin embargo tampoco cabe ocultar los problemas jurídicos y sociológicos que plantea el procedimiento de clemencia en el que la delación se convierte en la base de la detección de las infracciones de competencia.

2. La promoción de la competencia Ante esta situación, cobra fuerza la que se ha venido en denominar actividad de promoción de la competencia. Por medio de este cauce las autoridades de competencia tratan de fomentar y favorecer un entorno competitivo en los distintos sectores económicos. Algunas de las disfunciones más nocivas para el mercado, los consumidores y el bien común tienen origen en prácticas que están amparadas por la actuación pública, sea de manera directa o indirecta, consciente o inconsciente. Esta labor se desarrolla mediante funciones de divulgación, formación, verificación y análisis. Entre los instrumentos utilizados en la promoción de la competencia destacan los informes sobre propuestas normativas y situaciones concretas y la legitimación para impugnar actuaciones anticompetitivas de las administraciones y la elaboración de guías y recomendaciones.

2.1. Regulación y competencia Los informes sobre normativa analizan los efectos sobre la competencia en los mercados que pueden tener las normas jurídicas vigentes, sean de rango legal de rango inferior a la Ley19. 19

Comisión Nacional de Competencia, Recomendaciones a las administraciones públicas para una regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia, Madrid. 2008.

613

614

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

El análisis de las normas se puede realizar en la fase de desarrollo normativo en cuyo caso se pueden emitir recomendaciones al órgano legislativo. En caso de que el legislador desconozca el contenido del informe o en el caso de que las normas ya estén vigentes, cabe realizar informes normativos respecto de normas vigentes. En los informes se señalan los problemas de competencia que puede suscitar la norma en cuestión y, en su caso, se plantean alternativas más favorecedoras de la competencia. En el caso de normas y actos con rango inferior a la Ley, las autoridades de competencia tienen además la posibilidad de instar la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa siempre que se verifique que puedan presentar obstáculos a la competencia efectiva en los mercados. De entre los informes emitidos por la Autoridad Vasca de la Competencia destacaremos dos por su diferente enfoque.

2.1.1. Informe de la AVC sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado El Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, sobre el cual la AVC hizo un análisis de la compatibilidad con las normas de competencia. El objeto de dicho Anteproyecto es la eliminación de trabas en el mercado, ya sea en el acceso de los operadores económicos al mismo, en el ejercicio de su actividad, o en la libre circulación de bienes. El anteproyecto establece que el fundamento de la unidad de mercado es la libre circulación de bienes y servicios en todo el territorio por lo que regula el acceso y ejercicio de actividades económicas en condiciones de mercado. Para conseguir el citado objetivo fundamental se establecen los siguientes principios de garantía de la libertad de establecimiento y circulación necesarios para garantizar la unidad de mercado: no discriminación; cooperación y confianza mutua; necesidad y proporcionalidad, exigiéndose siempre la salvaguardia de una razón de interés general; eficacia; simplificación de cargas; transparencia; garantía de las libertades de los operadores económicos. Junto con estos principios, se establecen las garantías al libre establecimiento y circulación, cuyo punto de partida es el principio de libre iniciativa económica, y que regulan la instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad considerando los supuestos en los que pueden exigirse regímenes de autorización, declaración responsable y comunicación. Por último, se crea el Consejo para la Unidad de Mercado. A la vista del Anteproyecto, la AVC realiza las siguientes recomendaciones: • Con relación al ejercicio legítimo de las competencias por parte de todas las autoridades, considera especialmente relevante subrayar la necesidad de que dicho ejercicio se realice en pie de igualdad sin que existan asimetrías en las

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

•

•

•

• •

relaciones entre las Administraciones Públicas. En el ámbito de la relación interadministrativa, por encima de los principios específicos de cooperación y confianza mutua está el principio básico de lealtad institucional, siendo los primeros una concreción «ad casum» del principio básico de lealtad institucional para la consecución efectiva de la unidad de mercado, que quedaría sin contenido si no se garantiza que la ejecución se realiza en pie de igualdad. En relación con la composición del Consejo para la Unidad de Mercado, se debería precisar quiénes son «[…] los Consejeros competentes por razón de la materia». Además, en aras de un mayor respeto al principio de seguridad jurídica, sería conveniente hacer referencia a las Comunidades Autónomas, garantizando al menos la paridad Estado – CCAA y definir con la mayor exactitud los miembros natos del Consejo y a qué AP pertenecen. En este mismo sentido, tampoco se hace referencia a ningún representante de las Entidades Locales, que también tienen un relevante protagonismo en la organización de la futura Ley. Por último, también debería detallarse el procedimiento de toma de decisión y adopción de acuerdos, de forma que se garantizara el respeto al principio de igualdad. Cuando se habla sobre los «medios de intervención», sería importante aclarar o definir qué se entiende englobado en dicho concepto. Del mismo modo, también se establece que cuando una norma modifique medios de intervención «se analizará» si existen otras medidas o «se asegurará» que los medios no recaen sobre los mismos aspectos. Sería importante aclarar quién debe llevar a cabo la citada valoración porque, de otro modo, podría ser tanto la denominada autoridad competente como otras entidades afectadas, pudiendo producirse en su caso juicios dispares. Cuando se hace referencia a un análisis de consistencia de los requisitos de acceso o ejercicio a una actividad económica con el resto de la normativa de las demás autoridades competentes, más bien debería hacerse referencia a un análisis de coherencia. Sobre el intercambio de información en el ejercicio de funciones de supervisión, debería señalarse la necesidad de contar con una solicitud motivada, así como la respuesta también deberá ser motivada. Se pretende crear un sistema centralizado con la función de ejercer como ventanilla única en la recepción de las reclamaciones de los operadores. La resolución de las mismas parece recaer en las autoridades competentes, creándose lo que se denominan «puntos de contacto». Dichos puntos tienen una labor mixta: intermediación entre la Secretaría y las autoridades competentes, y realización de aportaciones sobre la reclamación formulada. No obstante, parece razonable considerar la posibilidad admitir la presentación de las reclamaciones en los propios puntos de contacto, por ser oficinas más cercanas a los operadores, en lugar de exigir la presentación de todas ellas en la Secretaría

615

616

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

•

•

del Consejo. Además, dado el funcionamiento en red de los denominados puntos de contacto, no habría necesidad de poner en tela de juicio la aplicación uniforme de la regulación. Con relación a la lista de puntos de contacto, teniendo en cuenta que dichos puntos ejercen una función consultiva sobre las reclamaciones planteadas, se estima necesario que las Autoridades de competencia autonómicas que ostentes personalidad jurídica sean consideradas puntos de contacto en las CA correspondientes, con el fin de lograr un respeto a la autonomía competencial e identificarlas como veladoras y valedoras de la unidad de mercado y de la eliminación de las trabas que la impiden o dificultan. Las Autoridades de competencia autonómicas con personalidad jurídica propia deben tener atribuida legitimación activa para la interposición de recurso contencioso administrativo frente a cualquier disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que considere contraria a la unidad de mercado y afecte a su CA. Así, la eliminación de las trabas corresponderá a todas la Autoridades de Competencia, ya sean la estatal o las autonómicas.

2.1.2. Estatutos de los colegios profesionales La Dirección de Registros Administrativos y de Régimen Local del Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco ha venido remitiendo a la AVC las propuestas de Estatutos de varios Colegios Profesionales para que, de manera previa a su aprobación se realice un análisis de los mismos desde la perspectiva de competencia20. La regulación de los Colegios Profesionales tiene base constitucional (art. 36 CE), mientras que será legal la regulación del régimen jurídico y el ejercicio de las profesiones tituladas (Ley 15/2007, modificada a raíz de la Directiva 2006/123/CE: Ley 17/2009 y Ley 25/2009; Ley vasca 18/1997, modificada por la Ley vasca 7/2012). Dicho ejercicio debe ser realizado en régimen de libre competencia. Además, el sometimiento de los Colegios a la normativa no se limita al texto literal de los Estatutos, sino que el Colegio tampoco podrá adoptar decisiones, recomendaciones o imponer obligaciones y requisitos que limiten la competencia. Podríamos decir, en definitiva, que el fin de la ordenación del ejercicio de las profesiones que llevan a cabo los Colegios es la defensa de los intereses corporativos y la protección de los intereses de consumidores y usuarios, todo ello sin perder de vista los intereses generales de la sociedad.

20

Véanse los informes sobre los Estatutos Colegio Ingenieros Técnicos Agrícolas Del País Vasco, Estatutos del Consejo de Peritos, Ingenieros Técnicos Industriales y Graduados en ingeniería, Estatutos del Colegio de APIS Gipuzkoa; Estatutos del Consejo de Graduados Sociales (todos ellos de 24/07/2013) y Estatutos del Colegio de Biólogos de Euskadi (08/04/2013)

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

En estos informes, la AVC recoge dos tipos de recomendaciones: aquellas en las que existe una posible vulneración normativa y aquellas en las que existen opciones alternativas menos lesivas y más beneficiosas para el interés público. Dentro de los informes se han detectado diversos problemas algunos de los cuales se repiten en varios de ellos. La colegiación obligatoria suscita numerosos problemas, dado que la Ley la reconoce cuando exista la necesidad de servir un interés público (siendo el legislador el que impone la obligación de colegiación, de acuerdo con la STC 89/1989) o cuando concurran ciertas circunstancias (excepcionalmente, recogidas en la Ley Paraguas). El art. 30.1 de la Ley Vasca de Colegios profesionales establece que la incorporación al colegio correspondiente es requisito indispensable cuando así lo establezca la ley pertinente. La Ley Ómnibus eliminó, en general, las restricciones al acceso y ejercicio profesional, pendiente de una normativa futura la reforma de las reservas de actividad de la colegiación obligatoria, por lo que, en virtud de la Disposición Transitoria 4ª de la citada Ley, se consolidan las colegiaciones obligatorias vigentes a su fecha de entrada en vigor. La obligación de colegiación supone una reserva de actividad, lo que conlleva una barrera de entrada frente a terceros, por lo que, en tanto que la colegiación obligatoria mantiene su vigencia transitoriamente, deberían evitarse referencias a la obligación de colegiación, o incluir una referencia a que dicha obligación refleja lo establecido en una norma de rango no adecuado y es transitoria. Otra cuestión que se reitera en muchos análisis es la necesidad de colegiación única para todo el territorio nacional: si una profesión se organiza por colegios territoriales, es suficiente con la incorporación a uno solo de ellos, y así deben reflejarlo los Estatutos. El ejercicio simultáneo de varias profesiones debe considerarse permitido y sólo si la restricción está contemplada en una ley debe considerarse válido que los Estatutos establezcan algo diferente. Uno de los problemas más habituales hace referencia a los honorarios profesionales. Con relación al servicio colegial de cobro de honorarios, éste se trata de un posible instrumento de control de la actividad de los colegiados por parte de los Colegios, los cuales no pueden, ni directa ni indirectamente, fijar u orientar precios. Consecuentemente, este servicio no puede ser obligatorio, sino que el profesional debe poder solicitarlo libre y expresamente. Con respecto a los informes sobre honorarios, el Colegio tiene atribuida la función de informar en todos los procedimientos judiciales en los que se discutan honorarios profesionales y así se le requiera. Para ello, el Colegio empleará «criterios» (elementos a tener en cuenta para la tasación de costas) y no «baremos» (resultado cuantitativo de aplicar dichos elementos). Además, el Colegio empleará dichos criterios tan solo para los casos de tasación de costas, y el resto de informes no se basarán en ellos. Otra cuestión reiterada hace referencia a la exigencia de visado colegial, dada la normativa sobre visados que los limita a casos estrictamente tasados por la Ley.

617

618

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Las referencias recogidas deben manifestar de manera clara el carácter voluntario del visado (previa solicitud expresa); eliminar conceptos confusos como el «reconocimiento de firma»; evitar que el recurso a los «impresos de los certificados oficiales» pueda convertirse en vía alternativa al visado. En caso de ser expresamente solicitado, el costo del mismo recaerá exclusivamente en quienes soliciten el servicio. Las cuestiones de competencia desleal son también relevantes y habituales. Los Colegios realizan numerosas referencias a la competencia desleal por parte de diversos operadores. Sin embargo, debería incluirse una referencia expresa a los muy escasos tipos de la LCD que podrían verse afectados por las prácticas profesionales, en vez de hacer una referencia genérica a la «competencia desleal». Cabría recordar en este punto que el sometimiento del Colegio a la LDC no se limita al literal de los Estatutos, sino que se extiende a todos sus actos y decisiones.

2.1.3. Valoración de la labor de promoción en materia normativa Los ejemplos empleados ponen de manifiesto la relevante y útil labor que está abierta a las autoridades de competencia en materia de control normativo. Tal como hemos visto, la capacidad de las autoridades de competencia abarca tipos muy diferentes de normas, respecto de las cuales cabe realizar propuestas de modificación, reflexión o mejora. Debe subrayarse sin embargo, que este papel cobra mayor relevancia cuando se trata de normas con rango inferior a Ley, dado que en estos casos a esta capacidad se une la de impugnar las normas jurídicas una vez en vigor, lo que conlleva que el análisis de competencia sea finalmente analizado por las autoridades jurisdiccionales.

2.2. Contratación y competencia No es necesario resaltar la relevancia económica que tiene en nuestros días y en nuestras sociedades la contratación pública. Los datos económicos hablan por sí mismos21. Esa relevancia económica va unida a una modernización de la regulación en materia de contratación pública que, de la mano de los dictados de la Unión Europea, va exigiendo a las administraciones que redoblen sus esfuerzos en modernizar los procesos de contratación administrativa y que garanticen los adecuados estándares de protección de la competencia en los procesos administrativos de contratación.

21

Comisión Europea, Indicadores sobre contratación pública en 2008, Documento de Trabajo publicado el 27 de abril de 2010, disponible en: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2008_en.pdf

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

Con el objetivo de fomentar la competencia en los procesos de contratación pública, varias organizaciones han presentado guías sobre competencia y contratación pública22. En ellas se ofrecen pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia, y por otro, se proporcionan orientaciones para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores. Esta actividad se ha demostrado de la máxima relevancia en la Autoridad Vasca de la Competencia que ha realizado varios informes de los que vamos a destacar dos.

2.2.1. Alegaciones a los Anteproyectos para el establecimiento de la concesión del servicio público de transporte de viajeros, regular y de uso general, de competencia del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Vizcaya El TVDC realizó alegaciones a la Orden Foral 2400/2012 de la diputada foral de Obras Públicas y Transportes sobre los servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera de ciertas concesiones de transporte de viajeros por carretera. El objeto de los anteproyectos es definir en todos los extremos cada una de las nuevas concesiones23.

La Diputación Foral de Vizcaya ha venido prestando el servicio de transporte regular permanente y de uso general de viajeros por carretera a través de concesiones lineales cuyo plazo de vigencia finalizaba a lo largo de los años 2012 y 2013. Los servicios incluidos en cada uno de los anteproyectos constituyen obligaciones de servicio público para el futuro concesionario. El sector de los transportes de viajeros por carretera es un servicio de interés económico general (Reglamento (CE) 1370/2007). Este tipo de servicios observan un papel esencial entre los valores comunes de la UE, especialmente en la cohesión social y territorial; de ahí que, de una parte, la UE y los EEMM deban velar por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones económicas y financieras, y de otra, las empresas encargadas de la gestión de los servicios estén sometidas a los Tratados y a las normas de competencia. 22

23

Véase COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA, Guía sobre Contratación Pública y Competencia, Madrid, 2008. Igualmente relevante OCDE Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement que puede consultarse en: http://www.oecd.org/daf/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm Anteproyectos para el establecimiento de la concesión del servicio público de transporte de viajeros competencia de la diputación foral de Bizkaia, de 4 de junio de 2012.

619

620

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Siendo una pieza esencial en la consecución de las libertades comunitarias, la competencia sobre la materia de los transportes de viajeros por carretera se encuentra compartida entre la UE y los EEMM. Dentro del Estado, está compartida entre el Estado y las CCAA y, la CAPV en particular, tiene competencia exclusiva (art. 10.32 LO 3/1979) sobre la materia de transportes (competencia que debe ser interpretada a la luz de la STC 118/1996). Dentro de la CAPV, las Diputaciones Forales participan en la ejecución de dicha competencia (art. 4 Ley 4/2004). Por último, los municipios también gozan de competencias sobre la materia (Ley 7/1985 y Ley 4/2004). Lo que se pretende en los anteproyectos es someter a licitación pública cada una de las concesiones relativas a las zonas concesionales y no líneas concesionales durante un período de 8 años, en vez de 30. En primer lugar, debemos tener en cuenta que los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la administración. Dicho servicio se efectuará, como regla general, mediante concesión administrativa, entendiéndose las mismas otorgadas con carácter exclusivo. En este sentido, como regla general, las concesiones se otorgarán únicamente para servicios predeterminados de carácter lineal, pudiéndose otorgar concesiones zonales en casos excepcionales. Mientras que las actuales concesiones tenían una antigüedad cercana a los treinta años (el mercado estaba totalmente cerrado a la competencia), las nuevas licitaciones concesionales pretenden articularse de manera procompetitiva: concesiones zonales y plazo de vigencia de 8 años. En lo que respecta a las concesiones zonales, el TVDC señala una serie de requisitos que dicho tipo de concesiones deben cumplir para ser admisibles. En todo caso, las concesiones zonales supondrían una negación de toda competencia en el ámbito territorial al que se extienden, pues comprenden todos los servicios regulares permanentes o temporales y de uso general o especial que hayan de prestarse en una determinada zona, y no representan sino una figura contraria a los aires de liberalización y competencia que llegan desde la UE. Además, la concentración de los servicios de transporte en manos de un mismo operador en un ámbito geográfico determinado supone la reducción del grado de competencia. Por todo ello, tras analizar si existe una justificación razonable y proporcionada para la referida reducción de la competencia, el TVDC concluye que la zonificación de las concesiones no es razonada, ni razonable, ni proporcionada y que la Diputación ha optado por la opción más restrictiva de la competencia. La Diputación pretendía suprimir las disfuncionalidades e ineficacias en la prestación del servicio, evitando los solapamientos zonales, que generan coincidencias de tráficos y han impedido una explotación más racional de los recursos utilizados. No obstante, solución propuesta no es la óptima dado que el número de operadores en el mercado afectado se reduce sustancialmente y el monopolio que ya conlleva cualquier concesión se ve agravado por la reducción de operadores que pueden prestar el servicio en las zonas predeterminadas. Recuerda además el TVDC que todos los servicios afectados son considerados como obligaciones de servicio público, por tanto, aunque las empresas concesionarias actúan a riesgo y ventura, si el cómputo total de ingresos

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

derivados de las tarifas es menos al coste del servicio, la DFB otorgará una subvención, por lo que la situación de las posibles licitadoras está suficientemente protegida.

2.2.2. El informe de la AVC sobre Euskotren en las licitaciones públicas La AVC se ha manifestado, a instancias de las JJGG de Vizcaya sobre la concurrencia a concursos públicos de la empresa pública Euskotren en competencia con empresas privadas. El análisis es en este punto complejo y valora diversos aspectos24. La empresa ET fue creada para la gestión directa del servicio público de ferrocarril, que se ejercía en el País Vasco en régimen de monopolio. Su naturaleza jurídica es por tanto de empresa pública que tiene un objetivo concreto fijado en sus estatutos. El análisis de la AVC pivota en torno a la concurrencia de interés público en la actuación de la empresa pública. El interés público sirve como justificación de la Administración en la actividad empresarial pero debe ser apreciado y apreciable. Para acreditar dicho interés por parte de ET al presentarse a licitaciones, debemos atender a factores económicos, la existencia de competencia administrativa y el objeto social de ET. Los factores económicos pueden ser macroeconómicos o microeconómicos. Para lograr una eficiencia macroeconómica debería analizarse la relación coste-eficacia para compararlo con el coste de las estrategias alternativas. Desde una perspectiva microeconómica, hay factores que inciden en la eficiencia de las empresas públicas que deben analizarse en relación con los efectos que éstas pueden generar en el mercado en caso de actuar en él. Las sociedades públicas deberían concurrir en pie de igualdad con las privadas a una licitación. No podrían subvencionarse las sociedades públicas para cubrir los costes que les permitieran concurrir a licitaciones de otras Administraciones –cuestión distinta es la justa compensación, donde la Administración contratante asume las pérdidas de la ejecución del servicio– puesto que, aunque se añade un competidor más a la licitación, su oferta en la licitación no se realiza en igualdad de condiciones. Otro elemento a tener en cuenta es la competencia administrativa. El poder público, como su capacidad de iniciativa empresarial, no es ilimitado. La iniciativa empresarial presupone la actuación para la consecución de un interés público; además, la Administración Pública, con todos sus entes instrumentales, ha de operar dentro de su competencia. Al no existir ningún título de competencia de la AP de la CAPV para el servicio de transporte de viajeros por carretera, no puede existir habilitación de su ente instrumental ET, salvo que se acredite el interés público que se deriva de esa actividad.

24

Informe del Consejo Vasco de la Competencia en relación a la consulta realizada por las Juntas Generales de Bizkaia referida a la concurrencia a concursos públicos de Euskotren en competencia con empresas privadas de 31/05/2013.

621

622

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

El análisis se fija igualmente en el objeto social de ET. Siguiendo sus estatutos, su objeto principal es el transporte ferroviario, mientras que con carácter complementario puede realizar todas aquellas actividades vinculadas al transporte ferroviario –como por ejemplo, el transporte por carretera–. Por tanto, ET no podría realizar aquellas labores de transporte que resultasen totalmente ajenas al transporte ferroviario. Una vez más, ET debe ser capaz de acreditar en su actuación la consecución de objetivos de interés público (por ejemplo, la existencia de sinergias derivadas de la prestación conjunta de los servicios). Basándose en todos estos elementos la AVC concluye que resultaría inadecuada la actuación de ET en licitaciones de transporte por carretera de otras administraciones si no se consigue apreciar y acreditar la existencia de interés público, análisis complejo que debería incluir todos los factores analizados.

2.2.3. Valoración de la labor de promoción en materia de contratación La labor de la AVC en los dos informes analizados es de carácter previo. En ambos supuestos la iniciativa parte de la Administración, pero en los dos plantea un estudio que busca proteger los intereses de los administrados. La AVC ha realizado sendas recomendaciones a la Administración en fases diferentes del procedimiento. En el caso de las licitaciones de transporte de Vizcaya en la fase previa de preparación de las licitaciones. Esta situación permitiría a la administración que tome en consideración las alegaciones realizadas por la autoridad de competencia o bien que acredite las razones por las que la opción menos favorable a la competencia es la elegida por la Administración. De otro modo la propia autoridad de competencia podría impugnar las licitaciones tratando de proteger el interés común. En el caso de la situación de ET, dado que la consulta se realiza en abstracto, las consecuencias del informe pueden ser de diversa índole. En primer lugar la Administración podría corregir el comportamiento de su medio instrumental, o bien realizar una labor más detallada de justificación de la protección del interés público en su actuación. En otro caso las empresas competidoras tendrían la posibilidad de impugnar las adjudicaciones de una licitación, lo mismo que podría hacer la propia autoridad de competencia. Además la existencia de estos informes evitaría la posibilidad de alegar confianza legítima generada por la propia administración licitadora.

3. Conclusiones El derecho de la competencia es una disciplina joven y en constante evolución que se va reinventando para tratar de alcanzar la solvente y adecuada protección de un interés jurídicamente protegido que es la libre competencia.

Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. … María Pilar Canedo Arrillaga

Este bien requiere de una protección porque implica la preponderancia del bien común frente al interés particular de las empresas. Esta protección no es ilimitada y la competencia debe ponderarse por parte de la administración con otros bienes que pueden merecer mayor nivel de garantía y hacer que resulte justificada una limitación de la normativa de competencia. Esas limitaciones deben sin embargo ser motivadas y proporcionadas y recogerse en reglas de base legal. En otro caso, las autoridades de competencia tienen la obligación de poner de manifiesto las vulneraciones y, empleando las diversas vías que habilita el ordenamiento jurídico, proceder a ponerlas de manifiesto y en la medida de lo posible restituir las condiciones más favorables para la competencia. El recurso a los mecanismos coactivos, siendo de existencia imprescindible, debería constituir la última ratio del sistema de competencia. La vía de la promoción puede considerarse el medio más adecuado para responder ante algunas de las prácticas más nocivas para el mercado y el modo más eficaz para que la administración dé al traste con la confianza legítima que su propia actuación puede generar.

623

5

CAPÍTULO IX MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros procedimientos sancionadores Amaya Angulo Garzaro

Doctoranda Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. IMPORTANCIA DE LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA EN SITUACIONES DE CRISIS. 3. POTENCIALES INFRACTORES DE LA NORMATIVA DE COMPETENCIA. 4. Solución: compliance programs. 4.1. Surgimiento y definición. 4.2. Beneficios y problemas. 4.3. Necesidad de una estrategia clara y definida. 5. LIMITACIONES. 5.1. Necesidad de acompañamiento de sanciones. 5.2. Efectos de los compliance programs a la hora de fijar la sanción en la Unión Europea, Estados Unidos y Reino Unido. 5.3. No garantiza que se vayan a cumplir las normas de competencia. 6. CONCLUSIONES.

1. Introducción La protección del derecho de la competencia es bastante reciente. No fue sino hasta el colapso de la Rusia comunista, la caída del muro de Berlín, la liberalización de las economías desde Chile hasta Indonesia y el «Washington consensus» a partir del momento en el que se pudo empezar a hablar de una adopción a nivel global de medidas potenciadoras y protectoras a favor de la competencia1. El hecho de que sea una materia tan reciente, da lugar a una falta de concienciación, tanto por parte de empresarios como de empleados de las empresas, hacia las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de conductas claramente anticompetitivas. Además, el hecho de encontrarnos inmersos en medio de una crisis financiera no hace sino potenciar que empleadores y empleados intenten escapar a sus efectos a través de medios ilícitos. Por ello, una forma de educar a ambos grupos es la introducción progresiva de compliance programs.

1

FOX, E.M; SULLIVAN, L.A. y PERITZ, R.J.R. Cases and materials on U.S. Antitrust in Global Context. New York: Thomson West, 2004. 2ª ed. Pág. 1.

626

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

2. Importancia de la protección de la competencia en situaciones de crisis Hoy en día, la persecución de las conductas claramente anticompetitivas es un objetivo racional para los gobiernos2; habiendo quedado muy atrás las épocas en las que los economistas pensaban que los cárteles eran frágiles y costosos, por lo que no merecía la pena incurrir en los costes que supondría su persecución3. Ahora ya ha quedado demostrado y es aceptado de forma generalizada que los beneficios que acarrea una economía competitiva son mucho mayores que sus costes. Entre otros destacan: precios más bajos, mayor variedad de productos, mayor productividad de las empresas y mayor innovación4. Ahora bien, hay quienes en el pasado opinaron que en épocas de crisis las exigencias podían ser más laxas. No obstante, como ha quedado demostrado a través de las experiencias de crisis pasadas, es en estos momentos de dificultades económicas y financieras cuando los cárteles tienden a hacer su aparición y cuando la normativa no puede relajarse. Ejemplos de los efectos perniciosos de no aplicar la normativa de competencia podemos encontrarlos, por ejemplo, en la crisis alemana del siglo XIX, la crisis de la era de posguerra japonesa, la gran depresión de 1930 en Estados Unidos o la crisis financiera de 1998 del Este de Asia5. Los cárteles que se formen en estos momentos de dificultades económicas y financieras producirán efectos negativos tanto económicos como sociales que perdurarán incluso años después de que esta conducta haya cesado6.

2 3 4

5 6

CONNOR, John M. «Global antitrust prosecutions of modern international cartels» Journal of industry, competition and trade, septiembre 2004, Vol. 4, Nº 3, p. 243 ibid. p. 243

OFFICE OF FAIR TRADING. «The deterrent effect of competition effect by the OFT. Discussion document» noviembre 2007, p. 5 http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/ Evaluating-OFTs-work/oft962.pdf (Última consulta 14 de mayo de 2013); OFFICE OF FAIR TRADING. «Government in markets. Why competition matters – a guide for policy makers» 2009, p. 6 http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/general/OFT1113. pdf (Última consulta 14 e mayo de 2013) VITZILAIOU, Lia. «Crisis cartels: for better or for worse?» Competition Policy International Antitrust Chronicle, Marzo 2011, Vol. 2, p. 1. http://ssrn.com/abstract=1800732 (Última consulta 14 de mayo de 2013).

Como mencionó Ms. Neelie Kroes, anterior Comisionada de la Unión Europea en Política de Competencia «there may be many temptations in 2009 to cut corners, but encouraging cartelists and others would be guaranteeing disaster. It would drag down recovery, increase consumer harm and create more cartel and cartel cases into the future. No-one wins—today’s softness is tomorrow’s nightmare». SPEECH/09/454, Tackling cartels – a never-ending task, 8 de octubre de 2009. http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-09-454_ en.htm?locale=en (Última consulta 14 de mayo de 2013).

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

3. Potenciales infractores de la normativa de competencia En primer lugar, son los managers y empleadores quienes pueden elegir entre ser maximizadores de beneficios o sentir una cierta responsabilidad moral hacia las normas7. No debemos olvidar que son ellos quienes, en caso de querer realmente atenerse a la normativa, poseen numeroso medios a su alcance para asegurarse de que sus empleados seguirán la política y los códigos de conducta de la compañía8. Son ellos quienes: (i) seleccionan y contratan a sus empleados; (ii) eligen los poderes que dan a cada empleado; (iii) establecen los objetivos e incentivos para cada empleado; y (iv) son los encargados de crear una corporate culture9. Aún así, existirán limitaciones porque aún previendo sanciones individuales, como en el sistema sancionador estadounidense, podemos observar que en varios de los cárteles más importantes detectados y perseguidos han participado tanto los managers de diferentes áreas, como también los presidentes de las propias compañías (ver tabla). Tabla: Posición de los empleados en ocho cárteles perseguidos en Estados Unidos. AÑO

CARTEL

POSICIÓN DE LOS EMPLEADOS ENVUELTOS

2009

LCD screens

President of Subsidiary; Executive Vice President of Sales and Marketing; Vice President of Sales Planning

2008

Air Cargo

Director of Sales and Marketing; Commercial General Manager

2007-8

Marine Hoses

President; Product Area Manager; Managing Director; Director, Sales and Marketing; Regional Sales Manager.

2007

Passenger fuel surchage (BA/ VIRGIN)

Head of Sales; Commercial Director; Head of Communications

7

8 9

WILS, Wouter P. J. «Should private antitrust enforcement be encouraged in Europe?» World Competition: Law and Economics Review, 2003, Vol. 26, Nº 3,p. 9 http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1540006 (Última consulta 14 de mayo de 2013); no obstante, la idea que es gerneralment aceptada es que las compañías y sus ejecutivos actuan como maximizadores racionales de beneficios calculando el coste y beneficio que supone verse envuelto en estas conductas. STUCKE, Maurice E. «Morality and Antitrust» Columbia Business Law Review, 2006, p. 458 http://ssrn.com/abstract=949199 (última consulta 14 de mayo de 2013). LANDE, Robert H. y CONNOR, John M. «Optimal cartel deterrence: an empirical comparison of sanctions to overcharges», septiembre 2011, p. 17 http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1917657 (última consulta 14 de mayo de 2013). WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement» Journal of Antitrust Enforcement , abril 2013, Vol. 1, Nº 1 p. 10-11 http://ssrn.com/ abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013).

627

628

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

AÑO

CARTEL

POSICIÓN DE LOS EMPLEADOS ENVUELTOS

2007

Dutch Beer

Managing Directors

2007

Lifts & Escalators

National Sales Managers

2004-7

DRAM

Vice President, Sales & Marketing; Head of Global Sales

2006

Acrylic Glass (Methacrylates)

Regional Sales Managers; Senior Management

Source: STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programs may be ineffective at preventing cartels CCP», Working Paper, julio 2009, p.8 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=143234 (última consulta 14 de mayo de 2013).

En este respecto, resulta curioso que por ejemplo, aunque los ejecutivos de F. Hoffmann-La Roche fueron sancionados por su actuación en Citric Acid, prefirieron continuar con sus conductas colusorias en Vitamins, en vez de atenerse a la normativa10. Además del personal directivo, también puede verse envuelto personal laboral de categorías inferiores, pero con poderes sustanciales como para negociar precios o concluir contratos11. En estos casos, si bien es cierto que sus incentivos son diferentes a los del empleador12, el resultado acaba siendo el mismo: conductas anticompetitivas en perjuicio de los consumidores. Para ser más concretos, los trabajadores no estarán incentivados por maximizar el beneficio de la compañía, sino por su propia promoción, por mantener el puesto de trabajo o simplemente será el resultado de querer cumplir las expectativas que se han depositado en ellos. De hecho, según una encuesta telefónica llevada a cabo en Estados Unidos entre profesionales del derecho, la mayoría afirmaba que existían máyores incentivos para fijar los precios, que para no hacerlo13.

10

11 12

13

STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels» CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 10, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013). WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement» Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 8, http://ssrn.com/abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013).

CALVANI, Terry y CALVANI, Torello H. «Cartel sanctions and deterrence» Vol. 56, Nº 2, Summer 2011, p. 187; aunque también sería posible que un directivo o manager que ha descubierto lo que está llevando a cabo el empleado decida ocultarlo para evitar los efectos negativos que ello conllevaría y tener tiempo para corregirlo. MOOHR, Geraldine S. «On the prospects of deterring corporate crime» Journal of Business & Technology Law, 2007, Vol. 2, p. 11 http://ssrn.com/abstract=1001707 (última consulta 14 de mayo de 2013). SOKOL, Daniel. «Cartels, Corporate Compliance and What Practitioners Really Think About Enforcement» Antitrust Law Journal, 6 de junio de 2012, Vol. 78, Nº 2012, p. 229

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

Las conductas colusorias únicamente aparecen gracias a la intervención humana14 y en términos generales, pocas veces hace falta algo más que la irresistible promesa de mayores beneficios a cambio de una menor competencia15. No obstante, en cualquiera de los dos casos, está claro que la creación y manteniemiento de los cárteles son de tal complejidad que sólo pueden ser fruto de una deliberada planificación, y no fruto de un impulso16. Esto se evidencia, por ejemplo, en la utilización de móviles sin registrar, en la encripción de los mensajes, en el hecho de que se trate de evitar cualquier documentación que luego pueda hacerles responsables, en la solicitud de que los gastos en que incurran se les paguen en efectivo o se escondan entre otro gastos, etc17.

4. Solución: compliance programs 4.1. Surgimiento y definición Para evitar estos comportamientos, por tanto, básicamente hay dos opciones: educar de manera preventiva o educar desde el castigo. Si elegimos la primera y que creemos más adecuada, el instrumento del que deberán valerse las compañías serán los «compliance programs»; los cuales ayudarán a las empresas a evitar violaciones futuras18 y, además, educarán a los trabajadores que no tengan un previo conocimiento sobre esta materia19. Estos programas surgieron en Estados Unidos y

14

15 16 17 18 19

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2079336 (última consulta 14 de mayo de 2013).

CALVANI, Terry. «Competition penalties and damages in a cartel context: criminalization and the case for custodial sentences» Papers Thursday Workshop - Amsterdam Center for law, diciembre 2004, p. 9 http://www.kernbureau.uva.nl/acle/object.cfm/objectid=F07DE744C1D1-4F2E-876EEB31F7FA5B9F (última consulta 14 de mayo de 2013). STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels» CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 2 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013).

LITTLE, David R. «The case for a primary punishment rationale in EC anticartel enforcement» European Competition Journal, abril 2009, Vol. 5, Nº. 1, p. 57 (última consulta 14 de mayo de 2013).

STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels» CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 2 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013). SCHINKEL, Maarten P. «Forensic economics in competition law enforcement», Journal of Competition Law and Economics, marzo 2008, Vol. 4.1, p. 10

LITTLE, David R. «The case for a primary punishment rationale in EC anticartel enforcement», European Competition Journal, abril 2009, Vol. 5, Nº 1, p. 52

629

630

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

empezaron a expandirse a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta del Siglo XX; precisamente, por delitos contra las normas de competencia. Si bien no fue hasta el escándalo del Water-gate, cuando se desarrollaron de forma notoria20 y, más recientemente, tras el escándalo producido por el caso «Enron and Worldcom» cuando en Estados Unidos se promulgó la Ley Sarbanes-Oxley21. Esta Ley exige que las empresas dispongan de códigos de conducta y procedimientos de control internos. No obstante, el Tribunal Supremo consideró que esta obligatoriedad era contraria a la sexta enmienda, por lo que en la práctica, aunque se utilicen diversas normativas a favor de estos programas, no vinculan a los jueces22. Por otra parte, en la Unión Europea la Comisión ha publicado recientemente unas directrices bajo el título Compliance Matters: What Companies Can Do Better to Respect EU Competition Rules para promover la adopción de estos programas y dar un conjunto de herramientas a quienes buscan ayuda en este respecto. Un compliance program, además, no es otra cosa que «un mecanismo de control interno que adopta la empresa para detectar y prevenir conductas delictivas »23 y cuya traducción al español podría ser «programa de cumplimiento legal», o «programa de cumplimiento efectivo»24. En nuestro caso, relacionado con el derecho de la competencia que si bien no es una materia penal, sí que se ha llegado a considerar si las sanciones tenían un carácter quasicriminal por su alta cuantía25. Normativa esta última que no hace sino beneficiar a consumidores, trabajadores y a las propias empresas.

4.2. Beneficios y problemas Previamente es necesario señalar que los compliance programs serán valiosos en la medida en que los beneficios que se deriven sean superiores a los perjuicios que

20

21 22 23 24 25

GIMENO SENDRA,V. y GIMENO BEVIÁ, J. «Dictamen realizado a petición del Consejo General de la Abogacía para la elaboración de un «Código de buena conducta de las personas jurídicas» 12 de abril de 2012 p. 5, http://www.icava.org/documentacion/persjuridica. pdf (última consulta 14 de mayo de 2013). Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745 (30 de julio de 2002) ibid. p. 8-9 ibid. p. 3 ibid. p. 3

De todas formas, numerosos Estados Miembros han criminalizado al menos alguna forma de actividad anticompetitiva, entre los que estarían, por ejemplo, Austria, Alemania, Hungría, Italia y Polonia. En cualquier caso, no se puede hablar de criminalización a nivel global por los numerosos problemas a la hora de definir qué implicaría eso y por la complejidad legal que conllevaría SHAFFER,G. C. and NESBITT, N. H. «Criminalizing cartels: A Global Trend?» Sedona Conference Journal , 2011, Vol. 12, p. 4 http://ssrn.com/abstract=1865971 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1865971 (última consulta 14 de mayo de 2013).

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

puedan ocasionar. Es decir, que ayuden a conseguir un beneficio neto mayor a un coste más bajo; ahora bien, tenemos que asumir que podría llegar a ser imposible en la práctica conseguir información empírica que nos vaya a inclinar hacia un sentido u otro26. En otras palabras, la situación es la misma que nos encontraríamos si tratásemos de determinar si se puede obtener la prevención óptima; dado que en la medida en que el número de cárteles existente es desconocido, nos es imposible conocer cuántos dejan de formarse por la existencia de una u otra medida27. Entre los beneficios que conlleva se encuentran que, en primer lugar y a día de hoy, es la herramienta más efectiva de que disponen los empleadores para evitar incumplimientos de la normativa antitrust por ignorancia28. Dado que aunque sean plenamente conscientes de que están llevando a cabo una conducta anticompetitiva, puede que no conozcan las ramificaciones y consecuencias jurídicas que eso puede acarrear29. En segundo lugar, los empleados serán capaces de detectar con mayor facilidad si los competidores están llevando a cabo conductas colusorias, que sin ninguna duda, perjudicarán a los intereses de la empresa30. Y no sólo los empleados, también puede ser beneficioso para el propio departamento legal dado que el derecho de competencia es una especialidad de la que generalmente no hace falta disponer dentro de la asesoría interna de la empresa. Por ello, incluso abogados de alto nivel pueden ser incapaces, sin el entrenamiento adecuado, de detectar los signos que delatan una conducta colusoria y de saber cómo protegerse de ella31.

26

27 28 29 30 31

Al fin y al cabo, si la conducta no se llega a cometer, nunca será detectada y perseguida; y dado que las evidencias de que se disponen en el área de la competencia se basan en los casos perseguidos por las autoridades, no podremos saber hasta qué punto se han evitado estas conductas WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement», Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 13-14, http://ssrn. com/abstract=2176309

SOKOL, Daniel. «Cartels, Corporate Compliance and What Practitioners Really Think About Enforcement», Antitrust Law Journa, 6 de junio de 2012, Vol. 78, Nº 2012, p. 202 http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2079336 (última consulta 14 de mayo de 2013).

GERADIN, Damien. «The EU competition law fining system: a reassessment», TILEC Discussion Paper , octubre 2011, Nº 2011-052, p.5, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1937582 (última consulta 14 de mayo de 2013). ABRANTES-METZ, R. M.; BAJARI, P. y MURPHY, J. E. «Antitrust Screening: Making Compliance Programs Robust» 26 de julio de 2010, p. 1, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1648948 (última consulta 14 de mayo de 2013).

European Commission. «Compliance matters. What companies can do better to respect EU competition rules» noviembre 2011, p. 6, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/compliance_matters_en.pdf (última consulta 14 de mayo de 2013). ABRANTES-METZ, R. M.; BAJARI, P. y MURPHY, J. E. «Antitrust Screening: Making Compliance Programs Robust», 26 de julio de 2010, p. 3 http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1648948 (última consulta 14 de mayo de 2013).

631

632

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

En tercer lugar, el ahorro que potencialmente supondrá a nivel de multas y/o sanciones y todo lo que ello conlleva será mucho mayor que cualquier inversión realizada en estos programas; gracias a su prevención o, en su defecto, rápida detección32. Por tanto, deben valorarse tanto las conductas que no llegan a cometerse como las que cesan gracias a la existencia de estos programas, como también las que son puestas rápidamente en conocimiento de la autoridad y, por tanto, permiten beneficiarse de la política de clemencia (la inmunidad sólo la recibirá la primera empresa que acuda a la autoridad de competencia). Ahora bien, las empresas también suelen valorar que si se incumple será considerado como inefectivo; así como la posiblidad de que, a través de auditorías internas, puedan salir a la luz documentos que aunque debieran ser confidenciales, podrían acabar divulgándose y siendo utilizados por los demandantes en su contra. Además, es prácticamente imposible dar con un modelo que sirva de aplicación para varias empresas, lo que obliga a cada una de ellas a tener que ir adaptando el propio sin saber muy bien cómo debiera hacerse. Los empleados, por su parte, podrían tener miedo de consultar a sus superiores por si una determinada conducta pudiera exponerles a medidas disciplinarias. Aunque el mayor problema a considerar podría ser la aversión que se tiene al «chivato»33. De todas formas, para nuestros propósitos los dos efectos más negativos son que (i) a costa de los compliance programs los empleados podrían aprender cómo evitar ser detectados y castigados; y (ii) podrían dar lugar a la destrucción de la poca documentación que se pueden generar en estas infracciones34. Por tanto, estos programas no estarían cumpliendo con su función de evitar los incumplimientos de la normativa de competencia.

4.3. Necesidad de una estrategia clara y definida A la hora de implementar los compliance programs será necesario tener una estrategia clara que defina los riesgos generales y la exposición particular de la empresa; y a la misma vez, crear explícitamente una estrategia general para combatir esos riesgos; sin olvidarnos de que esto se vería muy reforzado si el apoyo por los 32 33

34

WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement» Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 13, http://ssrn.com/abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013). GIMENO SENDRA, V. y GIMENO BEVIÁ, J. «Dictamen realizado a petición del Consejo General de la Abogacía para la elaboración de un «Código de buena conducta de las personas jurídicas» 12 de abril de 2012, p. 12 - 15 http://www.icava.org/documentacion/ persjuridica.pdf (última consulta 14 de mayo de 2013).

WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement» Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 13-14 http://ssrn.com/ abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013).

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

senior managers fuera visible35. Para ello, podría comenzarse con la creación de un manual para explicar a los empleados por qué es necesario el cumplimiento de la normativa. Este manual debería contener, al menos, una descripción general de las implicaciones y finalidad del derecho de la competencia, cómo se aplica y los costes que supone contravenir las normas. En segundo lugar, sería aconsejable nombrar a un responsable de entre los senior managers que se encargara del cumplimiento del programa36 y, además, que la estrategia se extendiera por toda la estructura organizativa de la empresa, de tal modo que en un momento cualquiera de los trabajadores supiera con quien y cómo contactar37. Al mismo tiempo, deberían establecerse tres ámbitos de actuación: prevención, detección y finalización38. Gráfico: objetivos que deben de estar presentes en los compliance programs

Elaboración propia.

De esta manera, se estaría proporcionando a los empleados unas herramientas para saber cómo actuar en cada una de las fases. Además, la eficacia de su funcionamiento se reforzaría si se añadiera el uso de auditorías, la monitorización y revisiones

35 36 37 38

European Commission. «Compliance matters. What companies can do better to respect EU competition rules», noviembre 2011, p. 15-16. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ compliance/compliance_matters_en.pdf (última consulta 14 de mayo de 2013). ibid. p. 15 – 16. ibid. p. 16

GUNDERSON, James L. «Exposure of Non-U.S. Companies to U.S. Prosecution for Conduct Outside the U.S.: Implications for Compliance Programs», 31 de diciembre 2008, p. 7.

633

634

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

periódicas. Aunque estos tres últimos elementos podrían ocasionar hostilidad entre los empleados hacia la compañía y su forma de admnistración39.

5. Limitaciones 5.1. Necesidad de acompañamiento de sanciones En primer lugar, hay quien opina que únicamente tendrán éxito los compliance programs si van acompañados de sanciones dirigidas a los individuos40 puesto que quienes participan en estas conductas son muy conscientes de la conducta que están desarrollando41. El mejor ejemplo de ello es Graphite Electrodes42, donde la colusión continuó aproximadamente un año después de que la Comisión hubiera iniciado la investigación43. En segundo lugar, también se defiende la imposición de sancioens para las compañías. La explicación es clara: a no ser que las conductas sean detectadas y suficientemente castigadas, resultan rentables para las compañías. No sólo incrementan los beneficios y disminuyen las pérdidas, sino que en algunos casos pueden llegar a evitar que empresas deficitarias tengan que cerrar gracias a los beneficios artificiales44. Esto es, además, lo que diferencia a estas conductas de otras que son también cometidas en el seno de una empresa, como por ejemplo, la malversación45. Mientras que con una conducta anticompetitiva se benefician tanto la empresa como el empleado, con la malversación únicamente obtendría beneficios la persona infractora.

39 40 41 42 43 44 45

ABRANTES-METZ, Rosa M. «Why and How to Use Empirical Screens in Antitrust Compliance», CPI Antitrust Chronicle, febrero 2012, Vol. 1, p. 4, http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2006576 (última consulta 14 de mayo de 2013).

STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels», CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 2 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013). ibid. p. 1; ABRANTES-METZ, R. M.; BAJARI, P. and MURPHY, J. E. «Antitrust Screening: Making Compliance Programs Robust», 26 de julio de 2010, p. 1, http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1648948 (última consulta 14 de mayo de 2013). C-308/94 SGL Carbon AG v. Commission [2006] ECR I-05977 at 64.

STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels», CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 6 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013). WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement», Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p.9, http://ssrn.com/abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013). ibid. p. 9.

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

Además, en ausencia de una sanción suficiente, las compañías se estarían beneficiando de una conducta que no les acarrea ningún perjuicio, por lo que no sólo no intentarían prevenirlas, sino que además se verían fuertemente incentivadas a promover violaciones de la normativa, ya sea a través de incentivos o de fijación de objetivos; provocando una situación totalmente injusta46.

5.2. Efectos de los compliance programs a la hora de fijar la sanción en la Unión Europea, Estados Unidos y Reino Unido La siguiente limitación es la motivación que pueden tener las empresas a la hora de desear activamente el gasto de recursos en su implementación y cumplimiento, puesto que la Comisión Europea actualmente no los considerara como atenuantes47. El órgano comunitario considera que lo que importa no son los esfuerzos sino los resultados48. En James Budgett Sugars49 no sólo no se consideró como una posible circunstancia atenuante la implementacion de un programa de cumplimiento, sino que se aprovechó su existencia para aplicar una circunstancia agravante. Sin embargo, entre 1982 y 1992 sí que hubo siete decisiones en las que la Comisión aceptó reducir la sanción por haber implementado un compliance program después de que iniciara las investigaciones50.

46

ibid. p. 11-12.

48

«Since the existence of the compliance programme did not prevent the infringement from being committed, the mere existence of the programme cannot be taken into consideration when establishing the fine to be imposed» Case COMP/E-1/38.823, PO/Elevators and Escalators, Decision of 21 February 2007, para. 688

47

49 50

WILS, Wouter P. J. «Optimal antitrust fines: theory and practice», World Competition , june 2006, Vol. 29, Nº 2, p. 24 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=883102 p. 24; en el 2011 la Comisión Europeo publicó un folleto en el que reafirmaba su política de no reducir la multa por la existencia de compliance programmes bajo el título European Commission. «Compliance matters. What companies can do better to respect EU competition rules», noviembre 2011, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/compliance_ matters_en.pdf

James Budgett Sugars Ltd OJ [1999], L 76/1, [1999] 4 CMLR 1316, at 208.

Commission Decisions of 7 December 1982, National Panasonic, [1982] L 354/28; of 14 December 1984, John Deere, [1985] OJ L 35/58; of 16 December 1985, Sperry New Holland, [1985] OJ L376/21; of 18 December 1987, Fisher-Price/Quaker Oats – Toyco, [1988] OJ L 49/19; of 22 December 1987, Eurofix-Bauco/Hilti, [1988] OJ L65/19; of 18 July 1988, British Sugar, [1988] OJ L 284/41; of 5 June 1991, Viho/Toshiba, [1991] OJ L 287/39; and of 15 July 1992, Viho/Parker Pen, [1992] OJ L233/27 en WILS,Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement», Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 5 http://ssrn.com/abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013).

635

636

CAPÍTULO IX. MEDIDAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO DEL …

Situación similar, no obstante, a la que encontramos en Estados Unidos donde aunque la Sección 8C2.5(f ) establece una reducción de tres puntos en el índice de culpabilidad sobre aquellas empresas que dispongan de un efectivo compliance and ethics program; en la práctica, la División Antitrust se ha negado a aplicarla por considerar que si ha fallado a la hora de detectar y prevenir la violación de las normas de competencia es porque necesariamente ha tenido que «inefectivo» el programa51. El hecho de que estas dos jurisdicciones no otorguen ningún beneficio a la implementación de los compliance programs ha llevado a algunos autores a opinar que es una de las causas principales de su poco éxito, y que por tanto, si se incrementasen las ventajas, dejarían de tener un rol tan poco significativo52. Por otra parte, en Reino Unido la OFT sí que ha llegado a reducir la sanción hasta en un 10%, como por ejemplo, en Arriva and FirstGroup y Hasbro UK Ltd, aunque hay quienes opinan que a partir de las directrices del 2005, «2005 Guidance on Business Compliance», parece haber seguido el mismo camino de Estados Unidos53. No obstante, parece más adecuada la opinión de que estas reducciones han sido reafirmadas por la OFT en sus Directrices de 2012, «OFT’s Guidance as to the appropriate amount of a penalty», siempre y cuando se hayan dado suficientes pasos para asegurar su cumplimiento54.

5.3. No garantiza que se vayan a cumplir las normas de competencia Si después de todo se decide por la implementación de un compliance program, éste no garantizará que se respete la legislación. Podemos encontrarnos con empresas que la respetan sin necesidad de implementar este tipo de programas, con compañías que deciden poner fin a su historial infractor una vez que son implementados o con compañías que independientemente de que los tengan o no, prefieren seguir incumpliendo la normativa. Lo que está claro, es que el cumplimiento dependerá de una compleja interacción de varios factores, siendo uno de ellos los compliance 51 52 53

54

BEASLEY, Kathleen M. «Application of the federal sentencing guidelines to organizations in antitrust cases: a practical guide», The International Cartel Workshop , 10-12 de febrero de 2010, p. 4

ABRANTES-METZ, Rosa M. «Why and How to Use Empirical Screens in Antitrust Compliance», CPI Antitrust Chronicle, Vol. 1, febrero 2012, p. 2 http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2006576 (última consulta 14 de mayo de 2013).

STEPHAN, Andreas. «Hear no evil, see no evil: why antitrust compliance programmes may be ineffective at preventing cartels», CCP Working Paper, julio 2009, Nº 09-09, p. 12, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1432340 (última consulta 14 de mayo de 2013). WILS, Wouter P. J. «Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement», Journal of Antitrust Enforcement, abril 2013, Vol. 1, Nº 1, p. 11, http://ssrn.com/abstract=2176309 (última consulta 14 de mayo de 2013).

Los compliance programs en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros … Amaya Angulo Garzaro

programs, pero no el único. También deberemos tener en cuenta los incentivos que se fijan para los empleados, el comportamiento que tengan los directivos y managers, la existencia de una corporate culture, … 55 Sin embargo, sí que se puede afirmar que el éxito de cualquier programa de aplicación de derecho de la competencia dependerá, sustancialmente, de la cultura de cumplimiento que exista56; y, hasta ahora, no se ha concienciado a la población en general y a los empleados en particular, sobre los beneficios que acarrea su cumplimiento.

6. Conclusiones Los compliance programs son una medida preventiva adecuada pese a que de ellos no pueda derivarse un beneficio directo en caso de incumplimiento que compense los costes de su implementación. No obstante, no debiera ser necesario buscarlo si lo que queremos es evitar su comisión, ya que su mayor y principal ventaja es que no será necesario hacer uso de ese beneficio. Así mismo, los compliance programs no pueden servir para eliminar las sanciones que debieran corresponder a las compañías en caso de incumplimiento. En cualquier caso, está claro que no existe unanimidad acerca del tratamiento que debe darse a la conducta anticompetitiva una vez que ya ha surgido el problema, por lo que en principio no debiera descartarse el que en unos años pudiera volver a considerarse como una atenuante dentro de la interpretación dada por la Comisión Europea.

55 56

ibid. p. 18.

SOKOL, Daniel. «Cartels, Corporate Compliance and What Practitioners Really Think About Enforcement», Antitrust Law Journal, 6 de junio de 2012, Vol. 78, Nº. 2012, p. 203, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2079336 (última consulta 14 de mayo de 2013).

637

CAPÍTULO X

LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II 1. LA MEDIACIÓN COMO UNA SOLUCIÓN DEFINITIVA DE DISPUTAS LEGALES Ainize Iriondo Plaza 2.

LA CONEXIÓN ENTRE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL Y EL PROCESO JUDICIAL Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

3.

LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES ¿UNA VERDADERA ALTERNATIVA A LA VÍA JUDICIAL Y AL ARBITRAJE? Marta Grande Sanz

4.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL, A PROPÓSITO DE LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES Javier Larena Beldarrain

5.

UNA REFLEXIÓN SOBRE LA MEDIACIÓN COMO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS INTERCULTURALES EN ESPAÑA Paula Domínguez Tristán 6.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO ANTE LA INCERTIDUMBRE DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO Javier Pérez Duarte

1

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

La mediación como una solución definitiva de disputas legales Ainize Iriondo Plaza

Doctoranda Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN, EVOLUCIÓN Y COMPARACIÓN DE SISTEMAS. 3. MEDIACIÓN CIVIL Y MEDIACIÓN PENAL. 3.1. Mediación civil. 3.2. Mediación penal. 4. RAZONES DE ÉXITO Y SATISFACCIÓN. 5. CONCLUSIONES.

1. Introducción El objeto de este análisis es explicar la idoneidad de la mediación desde distintos ámbitos. Hasta hace no muchos años, en España ha sido un medio desconocido de resolución de conflictos, y, por ello, se comenzará con su definición. Resulta interesante el estudio conjunto de los diferentes aspectos que intervienen en esta institución, explicando la evolución que ha tenido. Precisamente, este artículo compara, primero, la mediación en los países de sistema legal continental o civil law con la mediación en los países con sistemas common law, dado que es evidente que en los segundos el uso de la mediación está mucho más desarrollado que en los primeros. Ciertamente, es importante conocer las causas de ello. Más concretamente, los países objeto de estudio han sido España y los Estados Unidos. Y, en segundo lugar, se comparan las diferencias entre la mediación en los conflictos de Derecho civil y en los conflictos de naturaleza penal. Esta segunda comparación surge de la pregunta de si la mediación es válida y exitosa para todo tipo de conflictos, dado que la protección que garantiza el ordenamiento jurídico a los distintos conflictos no siempre es la misma. Por último, se exponen los beneficios y riesgos que surgen del uso de la mediación. Igualmente, este análisis tiene gran relevancia para poder explicar las posibles aplicaciones y beneficios de la mediación en un contexto económico como el que existe en la actualidad y sus consecuencias para el sistema de justicia.

2. Definición, evolución y comparación de sistemas A lo largo de las últimas cuatro décadas han surgido varias definiciones del concepto de mediación. Sin duda, la de mayor aceptación por la doctrina es la construida por Folberg y Taylor. Es así como la definen: «El proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáti-

642

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

camente el núcleo de los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades» 1. Es la más aceptada porque es genérica. Otros autores han especificado más, dependiendo de la naturaleza del conflicto objeto de la mediación. A partir de la década de los 60, la sociedad estadounidense empieza a expresar un gran interés hacia las llamadas Alternative Dispute Resolutions, denominadas hoy en día como «MASC» (Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos) en la Unión Europea. Se trata de dar soluciones a los problemas surgidos en la sociedad, al margen de los procesos judiciales. Desde ese momento, hasta estos días, en Estados Unidos se han desarrollado estos sistemas como un medio común de solución de conflictos, y, entre ellos, la mediación ha sido y es muy utilizada. De hecho, ya en los años 80 la legislación del Estado de California requería el uso de la mediación para acuerdos relacionados con propiedades y custodias y visitas en casos de divorcios antes de acudir a un procedimiento ordinario2. En algunos países de Europa, a pesar de tener un sistema civil law, la mediación y las «ADRs» en general han tenido un desarrollo y aplicación mayores, aunque con mayor dificultad y reticencia en comparación con los países con sistemas common law. La razón principal por la que no ha sido tan fácil la introducción de estos «ADRs» en el sistema europeo, según Blankenburg, es el mito de la unidad de jurisdicción que ha existido en Europa. Además, estos medios pueden erosionar la exclusividad de los jueces. Desde un análisis económico, defiende este autor que en los sistemas civil law (en la mayoría de los países de Europa continental) los procedimientos judiciales no conllevan tantos costes respecto a un sistema como el adversary law, llevado a cabo en países con sistemas common law. No obstante, en la actualidad, con medidas como la entrada en vigor de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses3, estas diferencias se ven atenuadas, y es probable que estas modificaciones que afectan al sistema de justicia tengan como consecuencia un menor acceso al sistema judicial y por lo tanto una mayor predisposición para adoptar sistemas alternativos de resolución de conflictos y entre ellos la mediación. En España la introducción de estas técnicas para dar solución a conflictos existentes ha tenido un cierto retraso, dado que no se han potenciado estos sistemas desde ninguna de las instituciones que inciden en el campo jurídico, como son la universidad, la judicatura o en el sector legislativo. Esta afirmación surge de las com1 2 3

FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediation. A comprehensive guide to resolving conflicts without litigation. San Francisco, Jossey-Bass Publishers, 1984, pág. 78. KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Mediation Research. The Process and Effectiveness of Third-Party Intervention. San Francisco, Jossey-Bass Publishers, 1989, pág. 39. BOE de 21 de noviembre de 2012, núm. 280.

La mediación como una solución definitiva de disputas legales Ainize Iriondo Plaza

paraciones realizadas en este campo con países como Alemania y Francia, que han promovido desde los distintos sectores influyentes del campo jurídico su aplicación, introduciendo, así, los «ADRs» dentro del sistema. Por ejemplo, en Francia, en 1995 entró en vigor la Ley de Mediación Procesal, modificando está el Código de Procedimiento Civil e introduciendo explícitamente la mediación como medio de resolución de conflictos. Por su parte, el proceso de mediación en los Estados Unidos se desarrolla en varias fases4: el acuerdo para someter la disputa a mediación, la selección del mediador, la sesión preparatoria previa a la mediación, la mediación, y el arreglo de la disputa. En la actualidad, los demás países están intentando adaptar este proceso a sus modelos jurídicos.

3. Mediación civil y mediación penal En principio se considera un método para resolver conflictos de todo tipo, de modo ágil y dando fin al problema que existía entre los individuos o entidades. Ahora bien, hay que realizar un estudio de las garantías que ofrece el ordenamiento jurídico, tanto en temas de Derecho privado como de Derecho público, y es entonces cuando se plantea la necesidad de separar y diferenciar el mismo proceso de mediación, dependiendo del tipo de conflicto que ha sido planteado en cada caso concreto.

3.1. Mediación civil La mayor parte de los procesos de mediación se han llevado a cabo en conflictos de naturaleza civil. El uso de la mediación en estos casos no es tan complejo, dado que uno de los principios generales del Derecho civil que también se adopta en la normativa vigente en mediación civil es la autonomía de la voluntad de las partes que realizan un negocio jurídico, establecido en el artículo 1255 del Código Civil: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Este precepto dispone de forma clara como únicas limitaciones la ley, la moral y el orden público. Precisamente, en desarrollo de dicho precepto, en el ámbito civil está vigente la Ley 5/2012, de julio de 2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Esta ley incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Eu-

4

http://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolutionservices/mediation?_afrLoop=134193392276283&_afrWindowMode=0&–afrWindowId=11c6a3xeem_1#%40%3F_ afrW indowId%3D11c6a3xeem_1%26–afrL oop%3D134193392276283%26_ afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D11c6a3xeem_47

643

644

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

ropeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles5. La Ley 5/2012 dispone explícitamente que es importante respetar la autonomía de la voluntad en el proceso de la mediación. Así, la solución o el acuerdo alcanzado mediante este sistema de resolución de conflictos puede tener naturaleza de título ejecutivo. Las partes tienen la posibilidad de dar al acuerdo forma de contrato privado, o elevar el mismo a documento público. Consecuencia de ello es que en el supuesto de incumplimiento del mismo por alguna de las partes, la otra parte dispondrá del derecho de acudir a la vía judicial para solicitar su ejecución. La situación de la mediación y su desarrollo en cada país no depende exclusivamente de la legislación. Ésta solamente debe garantizar la calidad y eficacia de los procesos6. Sin embargo, para su efectivo desarrollo se debe fomentar la cultura de estos métodos de resolución de conflictos. Para ello, en España son las comunidades autónomas las que están desarrollando políticas de fomento. Otra cuestión a tener en cuenta, y muchas veces ignorada, es la autonomía de la propia mediación respecto a lo judicial. Esto es, el proceso de mediación debe ser autónomo, y en ningún caso depender de un proceso judicial. Solo así se conseguirá una mayor efectividad del sistema.

3.2. Mediación penal Al valorar la aceptabilidad de la mediación penal hay que tener en cuenta las garantías que ofrece el sistema jurisdiccional para con el procedimiento penal, y las diferencias, no solo con la mediación civil, sino también existentes entre los distintos conflictos penales, dado que el Derecho penal, a diferencia del Derecho civil, no tiene como principio general la autonomía de la voluntad de las partes. El Derecho público defiende otros intereses que van más allá de los intereses de las partes del proceso. Por eso, a continuación, se realizará un análisis de los conflictos que pueden surgir solo en la mediación penal, y los riesgos que la misma conlleva. En ese sentido, la siguiente afirmación resulta muy aleccionadora: «La mediación no puede convertirse en una nueva forma de privatización del Derecho penal (…). En el Derecho penal, el conflicto no se entabla solo entre víctima y victimario, sino que de alguna forma toda la sociedad está afectada. Por tanto, junto a la víctima actual ha de tenerse presente a la víctima potencial. El Derecho penal ha de buscar reparar, satisfacer, a la víctima actual. Pero también tiene como objetivo evitar que la

5

6

DOUE de 24 de mayo de 2008, núm. 136.

CALLEJO RODRÍGUEZ, Carmen y MATUD JURISTO, Marina. «La Mediación en Asuntos Civiles». En CARABANTE MUNTADE, José María (Coord.). La Mediación. Presente, pasado y futuro de una institución jurídica. La Coruña: Netbiblo, 2010, pág. 121.

La mediación como una solución definitiva de disputas legales Ainize Iriondo Plaza

víctima potencial se convierta en actual»7. Así, en la mediación tiene gran relevancia la reparación del daño causado. No obstante, debe estar presente la idea de que la reparación también puede tener efectos preventivos. La mediación, como modo de justicia restaurativa, debe ser siempre complementaria al sistema judicial, nunca sustitutiva, ya que la sustitución llevaría consigo la anulación de algunas de las garantías que ofrece el sistema judicial. Otro punto a tener en cuenta es el siguiente: aunque la mediación puede conllevar un aligeramiento en el sistema judicial penal, «no son los criterios pragmáticos los principales valedores de la justicia restaurativa»8. Se debe evitar una utilización genérica de la mediación que pueda ser instrumentalizada, sin valorar previamente sus aspectos fundamentales, en orden a descargar de trabajo a los operadores jurídicos de las instituciones penales9. Conseguir conformidades no debe ser una finalidad primordial en el proceso penal. Con esto, debe subrayarse la importancia de determinar caso por caso y previa elección, su idoneidad, para elegir adecuadamente el mejor método para cada conflicto. Un posible problema que es necesario considerar al analizar la mediación penal es la libertad a la hora de la decisión de participar o no en el proceso por cualquiera de las partes, tanto del acusado como de la víctima. La persona que acepte la mediación debe hacerlo por una decisión absolutamente libre. Ninguna de las partes del conflicto puede verse obligada a iniciar una mediación, o a mantenerse en ella, o a adoptar acuerdos que le sean perjudiciales para sus intereses. Esta libertad de participación guarda relación directa con las garantías procesales. Ni la víctima, ni el acusado, pueden sufrir consecuencias jurídicas restrictivas de derechos por el inicio o abandono del proceso de mediación.10 A continuación se exponen las posibles consecuencias jurídicas negativas que puede acarrear este método. Por un lado, el hecho de no querer participar en una mediación, directamente, es un incremento sutil de la condena, dado que acceder a un proceso de mediación conlleva atenuantes en la pena. Pero toda rebaja conlleva un agravante indirecto, y el ejercicio de estos derechos fundamentales no puede conllevar ninguna consecuencia negativa, ni explícita ni implícitamente. Estos derechos fundamentales son, entre otros, el derecho a un juicio justo y el derecho a no declararse culpable.

7

DEL MORAL GARCÍA, Antonio. Ob, cit., 2010, pág. 50

9

RÍOS MARTÍN, Julián Carlos et al. La Mediación Penal y Penitenciaria. Experiencias de dialogo en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano. Madrid: Colex, 2008, 2ª Edición, pág. 104

8

10

DEL MORAL GARCÍA, Antonio. «La Mediación en el Proceso Penal. Fundamentos, Problemas, Experiencias». En CARABANTE MUNTADE, José María (Coord.). Ob. cit., pág.53

RIOS MARTÍN, Julián Carlos et al. Ob. cit., pág.102.

645

646

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Por otro lado, la mediación puede causar controversias sobre la presunción de inocencia. Si la mediación se lleva de acuerdo con todos los principios y garantías, esto es, el secreto profesional del mediador y el carácter secreto de toda la información utilizada en la mediación, no existiría mayor problema. Ahora bien, incluso respetando la confidencialidad del proceso, la decisión de participar en una mediación puede ser por sí solo un indicio de intervención en el hecho delictivo susceptible, y aunque esto no pueda conllevar consecuencia jurídica alguna, el hecho de participar puede ser valorado por el juez, siendo este un hecho objetivo y externo11. Por último, es de gran importancia analizar la regulación de la mediación penal en el ordenamiento penal español. Para la incorporación de la mediación a las normas de Derecho penal hay que tener en cuenta tanto el Derecho sustantivo como el procesal. La parte más importante es la del Derecho procesal, que contraería modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es importante que para esto se introduzcan ciertas medidas en dicha ley12. La mediación está regulada solamente en el ámbito del Derecho penal de menores. En el Derecho penal de adultos no existe ninguna regulación, y el principio general consiste en permitir la mediación en todos los delitos que existan dos partes identificables, es decir, una víctima y un acusado, a excepción de la violencia de género, que lo prohíbe expresamente, tanto en materia civil como en la penal. Así, el artículo 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género13, establece que «en todos estos casos será vedada la mediación»14. Sin embargo, la normativa europea promueve la mediación para asuntos penales, también en el caso de la violencia de género. Además, en la práctica, en los casos relacionados con la violencia de género sí que existen conciliaciones o acuerdos privados. Por tanto, debería existir una regulación más flexible, teniendo en cuenta, en todo momento, las garantías y la protección que debe ofrecer el poder judicial, así como cada situación de violencia de género con sus particularidades. Otra cuestión olvidada por la doctrina ha sido la mediación en casos de delitos de peligro abstracto. La regla general de la mediación penal es aceptar su uso en delitos que existan dos partes identificables. En el caso de estos delitos no hay una víctima concreta. No obstante, en estos casos se puede determinar el afectado simbólicamente y poder acceder al proceso de mediación. En algunos Estados de los Estados Unidos existe una forma del procedimiento criminal que se asimila a la mediación que se denomina Plea Bargaining. Este procedimiento también se admite cuando el acusado no es una persona concreta, esto es, en delitos contra la salud pública, entre otros.

11

RIOS MARTÍN, Julián Carlos et al. Ob. cit., pág. 103.

13

BOE de 29 de diciembre de 2005, núm. 313.

12 14

RIOS MARTÍN, Julián Carlos et al. Ob. cit, pág.140.

RIOS MARTÍN, Julián Carlos et al. Ob. cit., pág. 106.

La mediación como una solución definitiva de disputas legales Ainize Iriondo Plaza

En el Plea Bargaining el acusado pide al Juez una reducción de hasta un tercio de la probable sanción. Su aplicación está permitida solamente en casos de delitos más leves. El requisito previo para esta súplica es la admisión de la culpabilidad implícita del acusado y el acuerdo entre el acusado y la víctima si se opta por este procedimiento15. Las razones principales para utilizar este proceso son la reducción del número de procesos, con una consecuente descarga en la actividad judicial y la capacidad de conseguir la información sobre actividad criminal del acusado por parte del poder judicial. El Plea Bargaining es de difícil aplicación en las jurisdicciones de civil law, porque en estas, aunque el acusado confiese, esa confesión se incorpora simplemente en evidencia, pero no se da su absolución directa. Por su lado, en los sistemas common law es más fácil su aplicación, pero el riesgo que conlleva su utilización es también mayor, dado que la confesión de un acusado es vinculante, y no simple evidencia. En los casos que se aplica el Plea Bargaining, existe el riesgo de que un acusado inocente se pueda ejercer presión para que realice una confesión, siendo esta confesión definitiva y vinculante. El Plea Bargaining también puede tener beneficios, entre ellos, la rapidez de la resolución del conflicto, la disminución de las cargas y la gravedad de las imputaciones.

4. Razones de éxito y satisfacción La mediación es un modo de resolución de conflictos que se caracteriza por su discreción, flexibilidad y la presencia constante y la involucración de las partes del conflicto durante todo su proceso. Una razón por la que esta técnica ADR ha sido muy bien recibida entre los ciudadanos es que las partes eligen el alcance del acuerdo. Tal y como se ha mencionado anteriormente, pueden elegir si el acuerdo va a plasmarse en un documento público o privado, o incluso si les parece conveniente elevarlo a nivel de sentencia o laudo. Ahora bien, esta efectividad varía mucho dependiendo del tipo de conflicto. Por ejemplo, en conflictos sobre divorcios, se ha afirmado que se llega a la satisfacción con los acuerdos alcanzados respecto al régimen de visitas. Y, en efecto, los acuerdos no han sido menos estables que los de los Tribunales16. Esto es así, porque en casos de divorcios, como en muchos otros, es positivo tomar medidas que ayuden a mantener una buena relación entre las partes a lo largo del tiempo.

15 16

Plea significa súplica en inglés, y bargaining significa negociación.

KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Mediation Research. The Process and Effectiveness of Third-Party Intervention. San Francisco, Jossey-Bass Publishers, 1989, pág. 19

647

648

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

La efectividad de los procesos de mediación depende también de las habilidades y el comportamiento del mediador, las características de los disputantes y la naturaleza de los desacuerdos17. De hecho, la labor del mediador debe ser siempre conciliadora, y depende de la adaptabilidad de su técnica en cada supuesto determinado. La psicología toma una buena parte del éxito o fracaso del proceso de mediación. La mediación trae consigo la agilidad que falta en un procedimiento judicial. Mediante este sistema la solución al conflicto concreto llega en menos tiempo. La mediación tiene la flexibilidad como una de sus características principales. Esta flexibilidad y su modo de desarrollo tienden siempre a mejorar las relaciones entre las partes involucradas en el conflicto. Ayuda a evitar y aliviar la rabia y la frustración derivada del conflicto, y muchas veces esto se consigue con una petición de perdón de la parte acusada a la víctima, porque la mediación intenta mantener y mejorar la comunicación entre las partes durante el proceso. La mediación puede ir más allá, y llegar a problemas subyacentes a los que los tribunales no llegan. En la mediación son parte del proceso tanto las discusiones de los incidentes del pasado como las relaciones futuras. Estos autores también señalan que el rol que lleva la mediación es la de ser una fuerza importante para ayudar a las comunidades a empoderarse y ser más cohesivas18. Esto no sucede en un sistema confrontador, como pueden llegar a ser los procedimientos judiciales. La mediación se puede calificar como un medio de consecución de soluciones más flexibles que las obtenidas a través de los tribunales. Además, el método analizado evita el síndrome de perdedor y ganador. En la mediación, para llevarla a cabo de una forma correcta y llegar a una resolución de conflicto exitosa, es importante que, con la ayuda del mediador, se antepongan los intereses de las partes y no sus posiciones. De esta manera sería mucho más fácil llegar a un punto que se ha calificado como la mejor posición a obtener, que se trata de llegar a un punto «win-win» (quiere decir que las dos partes ganan), y para ello se explica la comparación con una tarta. Normalmente, si tenemos una tarta de 10 trozos, el «ganador» puede llevarse, por ejemplo, 8 y el perdedor 2, y cuanta mayor cantidad de trozos se lleve el ganador, menor será la cantidad obtenida por el perdedor. Con este ejemplo de la tarta, lo que se trata de explicar es que es posible convertir la tarta en más grande, de forma y manera que cada uno llegará a una posición de ganador. El proceso de la mediación tiene la ventaja de formular preguntas que intentan alcanzar el tema concreto de lo que quieren hablar las partes, en vez de preguntar sobre información que quieren obtener unos terceros en el proceso. Así, las partes tienen más protagonismo en el conflicto, y el mediador es sólo el encargado de guiar

17 18

KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Ob. cit., pág. 24. KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Ob. cit., pág. 37.

La mediación como una solución definitiva de disputas legales Ainize Iriondo Plaza

a las partes hacia la solución más conveniente en cuanto al conflicto en cuestión. La mediación concede a las partes la oportunidad de participar en el proceso. El proceso está específicamente orientado hacia ellos, y, por lo tanto, tienen un gran compromiso con la decisión tomada. Aunque la mediación ha demostrado ser efectiva en una gran variedad de casos, existen miedos respecto a esta técnica. La aplicación de la mediación puede acarrear casos de explotación hacia los individuos de menos poder dentro del proceso, el uso de la coacción, una expansión del control estatal sobre asuntos privados y la denegación de un proceso justo19. En relación a esta última cuestión, es importante mantener este riesgo presente, principalmente en casos de mediación penal. Este método «ADR» no está regulado por reglas procesales, por eso, en este sentido, se puede afirmar que es un sistema «alegal»20. Por ello, existe un riesgo constante de que prevalezcan los sentimientos, y jueguen en contra de una parte, normalmente la parte más débil. Por ejemplo, al analizar los argumentos a favor y en contra de la mediación en los casos de violencia de género, como punto de partida hay que tener en cuenta que en la mayor parte de los casos las mujeres se encuentran en una posición de inferioridad en las negociaciones. Sin embargo, no se debe olvidar que con la mediación se pueden equilibrar las posiciones21. Normalmente lo que se revisa después de concluir un proceso de mediación que ha finalizado con un acuerdo entre las partes son los recursos por una naturaleza excesiva de los acuerdos adoptados. Es posible que exista una colisión entre normas legales y normas orientadas a las personas. Las segundas son las que prevalecen en un proceso de mediación. Éstas, de hecho, pueden ser más importantes dado que es probable que se ajusten mejor a un solo caso en concreto, adaptándose mejor a la situación. Ahora bien, es posible que estas reglas no sean válidas en los tribunales. La privacidad y la confidencialidad son cuestiones a tener en cuenta en toda mediación, y condiciones fundamentales para el éxito de ésta. Estos requisitos fundamentales deben ser tenidos en cuenta principalmente por el mediador, pero también por las partes y sus representantes. El mediador deberá hacer un esfuerzo por mantener todo lo relacionado con el proceso, la información utilizada y el acuerdo conseguido o el «no acuerdo» en secreto. El no mantener dicho secreto puede conllevar una mediación fallida y la pérdida de interés hacia este sistema de resolución de conflictos en un futuro.

19

KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Ob. cit., pág. 43.

21

FERNÁNDEZ NIETO, Josefa y SOLÉ RAMÓN, Anna María. El Impacto de la Mediación en los Casos de Violencia de Género. Un Enfoque Actual Práctico. Valladolid, Lex Nova, 2011, pag. 140.

20

KRESSEL, Kenneth y G. PRUITT, Dean. Ob. cit., pág. 244.

649

650

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

5. Conclusiones Primera. La mediación es una técnica beneficiosa en tiempos de crisis económica como los actuales. Por una parte, con el uso de la mediación se consigue una reducción en el gasto en comparación con un procedimiento en los tribunales. Por otra parte, el gasto público dedicado a la justicia también se reduce. El sector público tiene un menor gasto y se produce, además, una reducción de la carga de trabajo. No obstante, estos beneficios deben quedar en un segundo plano, y la razón de elegir la mediación como método de resolución de conflictos debe ser su adecuación al problema en cada caso concreto. Segunda. La mediación es una buena técnica, y se puede desarrollar con flexibilidad, siempre y cuando se respeten las garantías del proceso; es decir, la confidencialidad del proceso y la independencia y la libertad de las partes a la hora de elegir la mediación como medio de resolver los conflictos existentes. Para asegurar el respeto a estos principios generales de la mediación se requiere una regulación más desarrollada que la actual sobre la mediación, tanto en conflictos de naturaleza privada (Derecho civil o mercantil, por ejemplo) como en las de naturaleza pública, como puede ser el Derecho penal. Más que nada en estas segundas, que en la actualidad no están reguladas en la mayoría de los casos. Tercera. Para un adecuado desarrollo de este método de resolución de conflictos se debe dar importancia al problema y a la idoneidad o no de la mediación para cada problema, prevaleciendo esta última frente al principio de la unidad del sistema judicial. Cuarta. En todo caso, son dos los conceptos que deben prevalecer en el estudio de la mediación, a saber, la complementariedad y la autonomía. La mediación nunca debe ser un método sustitutivo del judicial. Es decir, los dos sistemas deben ser complementarios, ya que, si no fuese así, conllevaría la privatización de la justicia, y dicha consecuencia no es beneficiosa para la sociedad. Sin embargo, aunque debe ser complementaria, es conveniente que la mediación mantenga su autonomía y no dependa del sistema judicial.

2

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata

Profesora Agregada de Derecho Procesal Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

Sara Díez Riaza

Profesora Agregada de Derecho Procesal Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL JUEZ Y EL MEDIADOR. 3. LA DECLINATORIA. 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES. 5. EFECTOS SUSPENSIVOS DE LA MEDIACIÓN SOBRE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. 6. LA NO PARTICIPACIÓN EN MEDIACIÓN COMO CIRCUNSTANCIA EN LA CONDENA EN COSTAS. 7. LA DERIVACIÓN A MEDIACIÓN POR PARTE DE LOS TRIBUNALES. 8. CONFIGURACIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN COMO UN NUEVO TÍTULO EJECUTIVO.

1. Introducción La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en adelante, LM), aborda distintas cuestiones cuyo tratamiento pone de manifiesto la necesidad de cohonestar la regulación de la mediación y el proceso civil. Y ello con los siguientes propósitos: • Incentivar el recurso a la mediación y la desjudicialización de determinados asuntos, en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 19 enero de 2012, RJ 2012\307) sostiene que «La mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos…, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación»1.;

1 Y en la misma Sentencia nos recuerda como «la utilidad de la mediación que ya se contemplaba para asuntos civiles y mercantiles en la  Directiva 2008/52/CE (LCEur 2008, 803)  del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, en la Ley 15 de/2009, de 22 de julio (LCAT 2009, 523)  , de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del derecho privado y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia, el 19 de febrero de 2010». Véase también, entre otras, Así, las sentencias de esta Sala de 2 de julio de 2009 (RJ 2009, 6462) , 3 de julio de 2009 (RJ 2009, 5491) , 5 de marzo de 2010, 30 de mayo de 2010, 18 de junio de 2010 (RJ 2010, 4894).

652

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

• •

Garantizar la plena efectividad de la mediación. Introducir seguridad jurídica, evitando posibles disfunciones. Para asegurar la consecución de estos fines, la LM ha introducido reformas en determinados artículos de la LEC que serán objeto de un breve análisis en esta ponencia: declinatoria, prescripción y caducidad, título ejecutivo del acuerdo de mediación, medidas cautelares o la mediación intrajudicial. Quedan más asuntos que podrían ser examinados y que por razones de espacio dejamos para otras ocasiones, por ejemplo: la ejecución de acuerdos de mediación transnacionales o el deber de confidencialidad del perito en un proceso judicial cuando ha intervenido previamente en un procedimiento de mediación entre las partes. Pero antes de abordar estas cuestiones tan puntuales, entre las conexiones que pueden existir entre el proceso judicial y la mediación, hemos de reflexionar sobre la conexión que existe entre el juez y el mediador y el porqué de elegir uno u otro según los conflictos que se planteen.

2. El juez y el mediador Para decidir entre juez o mediador lo primero que hemos de plantearnos son las diferencias que ofrecen unos sobre otros que se convertirán en ventajas o en inconvenientes según los casos ante los que nos encontremos. El perfil de su formación es diferente. El juez es aquel licenciado en derecho que ha pasado por la criba de una oposición libre2 de dificultad alta y cuyos méritos se acreditan una vez finalizada la fase del curso teórico práctico en la Escuela Judicial3. Los requisitos para concurrir a la oposición libre son: la nacionalidad española, la mayoría de edad, y la licenciatura o el grado en Derecho y no estar incurso en ninguna causa de incapacidad tanto por impedimentos físicos o psíquicos para el ejercicio de la función judicial, como haber sido objeto de condena por delito doloso,

2

3

La convocatoria de la oposición, debe tener lugar al menos cada dos años, aunque en la práctica se hace de forma anual desde el año 1998 y desde 2001, se realiza conjuntamente con la de ingreso en la Carrera Fiscal, de modo que las personas aprobadas optan, según la puntuación obtenida y las plazas convocadas, por el ingreso en la Escuela Judicial o en el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia.

El acceso a la Carrera Judicial en España está regulado en los artículos 301 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y se basa en los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional. El proceso de selección garantiza, con objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso a todos los ciudadanos y ciudadanas que reúnan las condiciones y aptitudes necesarias, así como la idoneidad y suficiencia profesional para el ejercicio de la función jurisdiccional. El acceso puede tener lugar por cualquiera de las tres categorías que integran la Carrera Judicial: Magistrado del Tribunal Supremo, Magistrado y Juez.

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

mientras no se obtenga la rehabilitación, o haber sido objeto de procesamiento o inculpación por delito doloso en tanto no se obtenga la absolución o se dicte auto de sobreseimiento, o por no hallarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles. El mediador sin embargo, no ha de ser licenciado en derecho, pues realmente a nuestro juicio, por encima de la capacitación técnico-jurídica se encuentran otras capacitaciones también técnicas, pero sobre todo las habilidades negociadoras que deben concurrir en el mediador. La Ley de Mediación en su artículo 11 exige simplemente que «el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional». En el Proyecto de Real Decreto de Reglamento de 13 de noviembre de 2012 que desarrollaría la Ley de mediación, parte de una concepción abierta de la formación de los mediadores, sin establecer, como argumenta su exposición de motivos, requisitos estrictos o cerrados respecto a su configuración, los cuales con carácter general han de estar relacionados con la titulación del mediador, su experiencia profesional y el ámbito en que preste sus servicios. Sin embargo, establece una serie de límites que el mismo legislador enumera así: el primero es el de sus contenidos generales4, el segundo es la duración mínima de la formación, en línea con lo que han establecido los países de nuestro entorno, el tercero se refiere a la formación a distancia, que se justifican porque determinados conocimientos que ha de adquirir el mediador exigen que esas cuestiones sean tratadas y aprendidas a través de una formación asistencial y debidamente tutelada, el cuarto límite reside en la distribución de esa formación de carácter teórico o práctico, y el quinto condicionamiento consiste en la exigencia de formación continua que el mediador también debe procurarse5. 4

5

El artículo 4.2 del Proyecto de Reglamento dispone que «la formación específica de la mediación deberá proporcionar a los mediadores conocimientos suficientes para el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo, en relación con el ámbito en el que presten sus servicios, sus aspectos jurídicos, psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos.

En el ámbito autonómico, para los mediadores familiares, la legislación varía mucho de unas Comunidades a otra, así por ejemplo, muy similar a lo que prevé el Borrador de Reglamento es lo dispuesto en la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de mediación familiar de la Comunidad de Madrid, se encuentra el artículo 12, que al establecer la cualificación de los mediadores familiares, dispone que para ejercer la mediación familiar en los términos previstos en la Ley y poder inscribirse en el Registro de Mediadores Familiares de la Comunidad de Madrid, deberá acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: Estar en posesión de un título universitario de grado superior o medio con validez en territorio español y acreditar las acciones formativas teórico-prácticas específicas de mediación, en los términos que reglamentariamente se determine.

653

654

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

En definitiva de todo esto se deduce que la diferencia que hay entre uno y otro profesional es considerable o puede serlo, aunque en algunos casos se asemeje por ser el mediador un licenciado en derecho, pero no necesariamente por nada más. Los jueces gozan de una potestas y de una autoritas que les permiten, en ejercicio de la función jurisdiccional imponer la solución al conflicto creado entre las partes, pero eso no es siempre lo más conveniente. Las partes son dueñas tanto del conflicto como de la solución por lo que si en vez de imponérsela el juez, es el mediador el que les ayuda a llegar a ella, posiblemente la relación de las partes en conflicto no se resentirá al no haber vencedor y vencido como ocurre en un proceso judicial. Por todo ello la formación de un mediador se tiene que centrar en una serie de aspectos que le permitan conocer el conflicto y ayudar a que sean las propias partes las que lo resuelvan, conociendo y manejando las técnicas de negociación para lo cual creemos que también hace falta un carácter especialmente conciliador y que genere confianza entre las partes para que sea capaz de que ellas logren el acuerdo. Lo que también estamos convencidos es que de nada sirve establecer un intento de mediación obligatorio pues acarrearía el efecto perverso de hacerlo como algo mecánico, como así ocurrió con la conciliación hasta 1984 que desapareció como preceptiva. Sin embargo, los propios jueces deben ser los primeros convencidos de las ventajas de la mediación, no sólo porque ello les va a aliviar el trabajo de sus juzgados sino porque deben estar seguros de que ha de ser una alternativa eficaz a proponer a las partes que puede dar excelentes resultados y de ello han de ser transmisores los juzgadores, para lo cual es necesario que la conozcan y se realicen y promuevan desde el Ministerio sesiones de información y difusión. En este punto el «Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación» (GEMME), que está integrada por jueces, fiscales, secretarios judiciales y mediadores judiciales de catorce Estados de la Unión Europea está jugando un papel decisivo en la difusión de la mediación. La sección española de este grupo, se constituyó en el Congreso celebrado en Roma en el año 2005, cuenta en la actualidad con más cien miembros que constituyen un grupo muy entusiasta de profesionales completamente convencidos de este ADR y que continuamente se encuentran intercambiando experiencias, lo que sin duda está coadyuvando a que se conozca la metodología de la mediación y su implantación en diferentes ámbitos. La mediación va a tener éxito dependiendo de la existencia de buenos mediadores, de que estos respeten el principio de confidencialidad y de que su actuación además de estar guiada por una excelente formación, se conduzca también por una ética intachable que difunda entre los ciudadanos las bondades de este sistema alternativo de solución de conflictos. La aplicación de juez con rigor de esas conexiones que a continuación se van a estudiar con el proceso civil hará más fructífero este remedio a los conflictos, pero

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

sin perder de vista una cuestión que si las partes se ven obligadas a ejecutar el acuerdo de mediación, ésta sin duda habrá fracasado.

3. La declinatoria La mediación es voluntaria para las partes (art. 6.1). La LM incide en la idea de voluntariedad como garantía fundamental de la mediación6. Esta nota de voluntariedad ya está expresada en la definición de mediación del artículo 17. No obstante lo anterior, el artículo 6.2 dice que cuando exista un convenio de mediación «se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial». En vista de lo dispuesto en el artículo 6.2, parece que el principio de voluntariedad no es absoluto, puesto que las partes están obligadas a intentar la mediación antes de interponer una demanda judicial o arbitral cuando hayan pactado un convenio de mediación. Por tanto, el carácter voluntario de la mediación se predica, no tanto respecto de su inicio, sino más bien respecto del mantenimiento en la mediación ya iniciada y de su conclusión mediante un acuerdo, como se desprende de

6

7

DE LA VEGA JUSTRIBÓ, B., en «Mediación civil y mercantil: La ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre mediación. Cuestiones de la mediación concursal», en Revista crítica de Derecho Inmobiliario, nº 733, 2012, pág. 2980: «El principio informador de la voluntariedad y libre disposición representa uno de los aspectos más elogiables del Real Decreto Ley, si bien en los borradores de la norma es un aspecto que resulta oscuro, no en vano, la mediación se imponía como paso previo a la interposición de la demanda, siendo objeto de crítica». A modo de ejemplo, Véase Pérez Conesa, «Mediación en asuntos civiles y mercantiles», en Aranzadi civil, 4/2010.

Como expone BARONA VILAR, S., en «La incorporación de la Mediación en el nuevo modelo de Justicia*», en Blasco Gascó, F. de P., Clemente Meoro, M. E., Orduña Moreno, F. J., Prats Albentosa, L. y Verdera Server, R., (Coordinadores), en «Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 227 a 250: «Principio de voluntariedad, de manera que nadie está ni debe estar obligado ni a acudir, ni a concluir un acuerdo ni a mantenerse en un procedimiento de mediación si no quiere. Este principio, lejos de ser un mero enunciado teórico, responde al punto nuclear de la mediación. No tiene sentido desarrollar una mediación obligatoria ni exigir con carácter previo a la vía judicial el paso por un procedimiento de mediación. Son por ello criticables aquellos supuestos, como sucede en nuestro texto proyectado, en los que se exige pasar por la mediación como cauce obligatorio de resolución de los conflictos, aun cuando se trata de algunos conflictos, con el fin de que pueda desviarse o, si cabe, hacer desaparecer esta modalidad de litigiosidad de los tribunales. Convertir la mediación en obligatoria es perder la esencia de la misma, su alegría, su concepción de libertad que la envuelve y la hace sugestiva. Hacer de ella un mecanismo forzoso refuerza su condena al fracaso y otorga a la misma un valor de tutela controlada por el Estado, dirigida por el mismo y que pierde la fuerza de la libertad que la hizo nacer y perdurar».

655

656

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

lo dispuesto en el artículo 6.3, según el cual «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo». La LEC nos dice que cuando, pese a haberse sometido a mediación la controversia, una de las partes presente una demanda judicial, la parte demandada podrá denunciar mediante declinatoria la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se haya interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de esta a mediadores (arts. 39 y 63 LEC). Si el tribunal estimase la declinatoria, al entender que carece de jurisdicción por haberse sometido el asunto a mediación, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso (art. 65 LEC). De estos artículos se desprende claramente que la LM confiere al compromiso de mediación un tratamiento procesal equiparable al convenio arbitral; equiparación que en modo alguno es correcta ya que el compromiso de mediación no entraña renuncia a la jurisdicción, ni obliga a las partes a otra cosa que no sea «intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial» (art. 6.2). Si además, tenemos en cuenta que «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo» (art. 6.3 LM), el verdadero contenido del compromiso de mediación no es otro que el de acudir a la sesión constitutiva del procedimiento 8, y llegado el caso, dejar constancia de que no hay voluntad de llegar a un acuerdo; supuesto en el cuál, el acta documentará que la mediación ha sido intentada sin efecto y quedará expedita la vía judicial (art. 19.2 LM) 9 10. 8



9

10

Conforme al art. 17.1 y 2 LM: «Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial. En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva».

En este sentido, SANTOS VIJANDE, J.M., en «Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012», en Revista Internacional de estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, nº 1, 2013: «Incoadas actuaciones judiciales, para que prospere una declinatoria sustentada en el incumplimiento de un compromiso de mediación, no sólo habrá que justificar la existencia de ese compromiso sino también que la mediación se ha iniciado mediante la celebración de la correspondiente sesión constitutiva, de tal suerte que, en la práctica, deberá aportarse acta de dicha sesión que no evidencie la frustración inicial del procedimiento de mediación, esto es, que ha sido intentado sin efecto». La necesidad de intentar el procedimiento de buena fe debe relacionarse con lo dispuesto en el apartado primero del art. 395 LEC, sobre la definición de mala fe a efectos de condena en costas cuando se hubiera iniciado procedimiento de mediación por la otra parte: «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación».

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

Resulta evidente, por tanto, que  más que el planteamiento de la declinatoria, de lo que aquí se podría estar hablando es de un mero  requisito de procedibilidad, como en su día lo fue el intento de conciliación preceptiva. Y de este modo, el actor cumpliría con el requisito de procedibilidad acompañando a la demanda copia del acta del procedimiento negociador, a diferencia de lo que prevé la LM, que ante el incumplimiento del compromiso, grava al demandado con la carga de la personación en juicio y la interposición en tiempo y forma de la declinatoria11.

4. Las medidas cautelares Se echa en falta en la LM una norma expresa que se refiera a si cabe la adopción de medidas cautelares durante la tramitación del procedimiento de mediación, ya judicial, ya arbitral. Y aunque las medidas cautelares dependen de un proceso principal –incoado o de necesaria incoación en breve plazo–, a nuestro parecer, el compromiso de acudir a la mediación y la libertad para desistir del procedimiento negociador –o para no alcanzar acuerdos– no debieran suponer la renuncia a la tutela cautelar, máxime cuando pueda ser imprescindible para la efectividad de la sentencia que se dicte en un futuro proceso. El tenor del artículo 10.2 de la LM no es concluyente sobre la incompatibilidad del compromiso de mediación y las medidas cautelares cuando afirma que «durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto». Es más, se debe entender que dicho artículo establece una salvaguarda ante situaciones de urgencia respecto a las acciones que, en relación a su objeto, pueden ejercitar las partes durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, incluyendo tanto la solicitud de medidas cautelares como aquellas medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. En opinión de PÉREZ DAUDÍ, V. 12, «por un lado parece contradictorio que se solicite la adopción de medidas cautelares y se inicie posteriormente un procedimiento de mediación. Pero ello puede venir motivado por la existencia de un compromiso de sometimiento a mediación, porque la parte contraria haya iniciado

11

12

Si bien, SANTOS VIJANDE, J.M., en «Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012», cit, opina que «el tratamiento procesal menos perturbador y más coherente con la voluntariedad de la mediación, tal y como ha sido configurada por el legislador –sin los incentivos ni las sanciones sugeridas, como posibilidad, por la Directiva–, hubiera sido, lisa y llanamente, entender que la mera presentación de la demanda constituye un acto de desistimiento de la mediación».

En «La mediación y las medidas cautelares» en InDRET Revista para el análisis del Derecho, julio 2012, Barcelona, pág.6.

657

658

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

el procedimiento de mediación e impida el inicio del proceso jurisdiccional o porque concurra un periculum in mora objetivo que justifique la adopción de una medida cautelar. En cualquier caso, la adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda no impide que pueda iniciarse el procedimiento de mediación». Sobre el órgano competente para adoptar dichas medidas, debe descartarse al mediador ya que ello excede de su función, debe ser el órgano judicial. En cuanto a los requisitos y procedimiento a seguir para su adopción, son los mismos que cualquier medida cautelar establecida antes o durante la pendencia de un proceso judicial. Finalizada la mediación, como expone PÉREZ DAUDÍ, el destino de las medidas cautelares dependerá de cómo finalice el procedimiento de mediación. Si finaliza con un acuerdo que incluya las pretensiones cuya efectividad se ha asegurado, siempre que a éste se le dote de carácter ejecutivo elevándolo a escritura pública, el tratamiento es el mismo que cuando se dicta una sentencia estimatoria de la pretensión. En este caso debe mantenerse su eficacia hasta que transcurra el plazo de 20 días de cumplimiento voluntario de las obligaciones asumidas previsto en el artículo 548 LEC13. En mantenimiento de la medida queda aquí justificado por las mismas razones que en los supuestos en los que se ha adoptado una medida cautelar instrumental respecto de un proceso jurisdiccional. Si habiendo finalizado el procedimiento de mediación con acuerdo este no se eleva a escritura pública, el mismo no tendrá carácter ejecutivo. Esta circunstancia tendrá una influencia sobre la medida cautelar ya que se reanudará el plazo para iniciar el proceso declarativo. Si éste no se inicia en el plazo legalmente establecido las medidas cautelares se alzarán, imponiendo las costas y condenando a los daños y perjuicios ocasionados a la parte solicitante de las medidas. Si el acuerdo de mediación no incluye las pretensiones cuya efectividad se ha asegurado a través de la medida cautelar, ésta debe ser alzada de forma similar a cuando se dicta una sentencia desestimatoria y que regula el artículo 745 LEC.

5. Efectos suspensivos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad El comienzo de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones13. A estos efectos se considerará iniciada la mediación con la presentación de

13

Nos dice la Exposición de Motivos de la LM que «la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados».

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación. La suspensión se prolongará durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas (art. 4 LM)14. El legislador justifica su opción por la suspensión de la prescripción, y no por su interrupción, que es la regla general a tenor de lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, «con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados», de manera que no «se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes» (Exposición de Motivos). Como única excepción al régimen general de suspensión de los plazos se establece que, si no se firma el acta de sesión constitutiva en los quince días naturales siguientes al inicio de la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos (art. 4.III LM). Por otro lado, nada se dice en la Ley sobre si se impide la caducidad pero por una sola vez, es decir, no se ha incluido en la norma que solo se impide con la presentación de la primera solicitud de mediación. De este modo se evitaría mantener abierto infinitamente el periodo de caducidad mediante la presentación de distintas solicitudes de mediación15.

6. La no participación en mediación como circunstancia en la condena en costas Como señalábamos, en el art. 395 LEC se dispone que la no participación en la mediación intentada por una de las partes se interpretará como mala fe a efectos de imposición de costas, es decir, que si una de las partes, incluso aunque hubiese vencido en el proceso, no hubiera participado en la mediación que se intentó por la otra parte, será condenada en costas. Entendemos que la dicción del art. 395 ha de interpretarse de forma que sea condenado en costas la parte que no participó de buena fe en la mediación, y que no es 14

15

A través de este precepto se traspone la previsión del artículo 8 de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la Mediación en asuntos civiles y mercantiles (DOUE de 24 de mayo de 2008, L-136/3), que prevé que «Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación». TRIGO SIERRA, E Y MOYA FERNÁNDEZ, A.J. en «La mediación civil y mercantil en España y en el derecho comparado: a propósito del real decreto-ley 5/2012», en actualidad Jurídica Uría Menéndez / 32-2012: «Frente a la regulación española, en Italia el inicio de la mediación no solo puede suspender la prescripción, sino también interrumpirla, al igual que una demanda judicial. Asimismo, impide la caducidad, pero por una sola vez».

659

660

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

suficiente con que hubiera asistido simplemente a la mediación o a la primera sesión. El art. 395 ejerce de mecanismo corrector, para que incluso el ganador del proceso sea castigado con el pago de las costas si se pudo evitar el proceso. Esperemos que este artículo sea usado por los Tribunales, ejerciendo de elemento incentivador para la mediación.

7. La derivación a mediación por parte de los tribunales La LM ha escogido un modelo centrado principalmente en la mediación privada, pero también se hace referencia a lo que en otros ordenamientos se ha organizado como una forma específica de desarrollar la mediación, dada su importante vinculación al proceso, la llamada mediación intrajudicial16. Con anterioridad a la Ley de Mediación, y desde hace ya unos cuantos años, la mediación venía siendo promovida desde los Tribunales, iniciado ya un proceso, principalmente por magistrados alentados por el Consejo General del Poder Judicial o por iniciativas asociativas como es el Grupo Europeo de Magistrados para la Mediación (GEMME) 17. 16

17



En este contexto y en relación con el carácter ejecutivo del acuerdo resultante de la mediación, la Directiva, concebida por nuestro legislador como «norma de mínimos», advierte que «la mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su legislación, incluido su Derecho internacional privado, o cuando ésta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo específico. Así podría ocurrir cuando la obligación especificada en el acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia índole» (considerando 19º).

ORTUÑO MUÑOZ, P. en «El futuro de la mediación: expectativas», ponencia presentada en el I Congreso Internacional de Mediación y Conflictología. Cambios sociales y perspectivas para el siglo XXI. Sevilla: UNIA, 2011, explica «de forma similar al impulso que recibió desde los tribunales esta metodología en EEUU en la década de 1980, en Europa ha ejercido una gran influencia la asociación internacional «Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación» (GEMME), que tal como se puede observar en su web «gemme.eu», está integrada por jueces, fiscales, secretarios judiciales y mediadores judiciales de catorce Estados de la Unión Europea. La sección española, constituida en el congreso de Roma de 2005, cuenta en la actualidad con 115 miembros que constituyen un grupo muy activo de intercambio de experiencias, que favorece el conocimiento de la metodología y su implantación en diversos ámbitos». También FABREGAS RUIZ, C.F. y HEREDIA PUENTE, M, en «La mediación intrajudicial. Una forma de participación del ciudadano en la justicia» (trabajo publicado en bajo estrados revista del colegio de Abogados de Jaén, 2010) cuenta que «El Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación ( GEMME) es una asociación que tiene por finalidad promover

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

La mediación intrajudicial será aquella que se lleve a cabo una vez se haya iniciado un proceso a través de demanda, y en cualquier momento posterior, es decir, que es posible que exista mediación antes de iniciarse el proceso en fase de medidas provisionales, al principio del proceso civil, en pleno proceso e incluso, concluido, en fase de ejecución de sentencia. En la práctica, las partes acuden a la mediación bien a partir de alguna gestión de un organismo oficial, bien por iniciativa propia. En cualquiera de los casos podemos hablar de mediación intrajudicial, pues se produce una vez iniciado el proceso y el resultado tendrá efectos en dicho proceso. Pero realmente se hace referencia a mediación intrajudicial cuando la iniciativa de la mediación parte del órgano judicial o cuando se utilizan los servicios de dichos órganos jurisdiccionales18. En la Ley la mediación intrajudicial no se aborda de forma clara, y únicamente se hacen referencias a la suspensión del proceso para intentarse la mediación, así como a la información a las partes en la audiencia previa sobre la posibilidad de acudir a mediación. El art. 414 nos dice que en la Audiencia Previa, «si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma». Esta dicción apoya la práctica habitual de derivación a mediación por parte de los Tribunales, que hasta la actualidad no tenía ningún apoyo expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil; la mayoría de los programas de mediación vigentes en la fecha realizan una derivación a la mediación por iniciativa del órgano jurisdiccional, y no de las partes19. Expone MAGRO SERVET20, «este Real Decreto Ley 5/2012 se va a aplicar en asuntos civiles y mercantiles, por lo que serán los jueces de Primera Instancia y los de lo mercantil los que tengan ante sí un nuevo mecanismo de resolver conflictos ajeno a la estricta respuesta judicial que, hasta la fecha, era el sistema tradicional de

18 19 20

y difundir, desde el ámbito de los propios tribunales de Justicia, y mediante la participación democrática de los ciudadanos, los sistemas alternativos de resolución de conflictos (ADR) y especialmente, la mediación. Se creó en Francia en el año 2004. Hoy está presente en 18 países, existen secciones en Alemania, Bélgica, Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Eslovenia y Suiza y existen miembros asociados en gran Bretaña, Grecia, Hungría, Polonia y Lituania. Para profundizar sobre este tema, véase, entre otros, SOLETO MUÑOZ, H, «La mediación intrajudicial», en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, obra dirigida por esta autora, edit. Tecnos, 2011.

Como dice la Exposición de Motivos de la LM, «Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios». En «La mediación intrajudicial ante los jueces de lo mercantil (Real Decreto Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles)», Revista El Derecho, 1 de julio de 2012.

661

662

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

«los que se benefician de este sistema cuando hemos estado hablando de que estamos en un campo ajeno al judicial en la resolución de conflictos», pues porque en el Real Decreto 5/2012, de 5 de Marzo se introduce la reforma de la LEC que determina la introducción en el art. 414 LEC de la figura de la mediación intrajudicial. Un mecanismo por el que los jueces de Primera Instancia y de lo mercantil van a poder efectuar un proceso de derivación a mediadores, como más adelante veremos, en aquellos conflictos que ante ellos se presenten y que ellos perciban que pueden ser resueltos por intervención de mediadores expertos en la materia que, sin embargo, las partes han planteado ante el juez». El modo de proceder en la mediación intrajudicial es el siguiente: se lleva a cabo a petición del juez que es quien deriva a las partes a una sesión informativa de mediación, con la finalidad de que las partes accedan voluntariamente a emplear esta vía. De este modo, el juez fija una fecha en la que las partes se volverán a reunir frente a él, transcurrida la mediación, junto a sus abogados que expondrán que ha habido acuerdos y donde se solicitará el cese del proceso contencioso. En caso de no obtener acuerdos o ser éstos parciales, el proceso se reanuda y se espera la sentencia del juez para aquellos puntos en los que las partes aún discrepan.

8. Configuración del acuerdo de mediación como un nuevo título ejecutivo Conforme al art. 23 de la LM, el acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación. El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo (ello llevó a la reforma del art. 517.2.2.º LEC), para lo cual será preciso presentar al notario el acuerdo y copia de las actas de la sesión constitutiva y final de la mediación (art. 25.1.II LM) 21. Ahora bien, cuando el acuerdo se alcance en una mediación iniciada mientras está en curso un proceso judicial, las partes podrán solicitar su homologación por el tribunal conforme a lo dispuesto en la LEC (art. 25.4 LM)22.

21 22

Nótese el contraste en este punto con el Anteproyecto, que dotaba a los acuerdos de mediación de fuerza ejecutiva propia (arts. 28.3 y 30), sin necesidad de protocolización notarial ni de homologación judicial.

ÁLVAREZ SACRISTÁN, I., en «La mediación civil y mercantil (comentarios y formularios)», nº 6 Cuadernos de Práctica Procesal, edit. Gomylex, 2012, pág. 105: «Como la LMCM se remite a lo que se diga en la LEC, hemos de estar a lo que se regule en ésta, con la reforma que se contiene en la DF tercera de la LMCM. Ésta mantiene que la homologación de acuerdo de mediación –en el tránsito del juicio civil– para acordarla, el juez ha de verificar los requi-

La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza

En cuanto a la competencia para la ejecución forzosa, conforme al art. 26 LM, el tribunal competente para la ejecución del acuerdo de mediación será el que lo homologó, si el acuerdo resulta de una mediación iniciada mientras se tramita un proceso judicial o, en el resto de casos, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que se hubiese firmado el acuerdo. Por tanto, tras concluir una mediación con acuerdo, caben dos opciones, convertir o no en título ejecutivo dicho acuerdo y la decisión pasará porque ambas partes se pongan de acuerdo porque de lo contrario, en caso de que una de las partes quiere convertir en título ejecutivo el acuerdo, no dispone de medio alguno para obligar a la otra. Es por ello, que nada impide que el acuerdo no se eleve a escritura pública, y por tanto quede como acuerdo netamente privado. En caso de incumplimiento, la ejecución judicial del mismo precisará del desarrollo de un previo proceso declarativo en el que el acuerdo de mediación se aportará como prueba documental23. Podría ser bueno, para evitar problemas, en caso de existir cláusula de mediación, la inclusión en el texto de la misma del compromiso de las partes de elevar a escritura pública, en su caso, el acuerdo que se logre. Si se finaliza el procedimiento por acuerdo, se incluirá en un acta suscrita por mediador y partes, en la que se reflejará el carácter vinculante de los acuerdos adoptados. Si se han adoptado acuerdos contrarios al Derecho no podrán ejecutarse. El Juzgado competente para ejecutar será aquél que procedió a su homologación. En caso de que sea un título elevado a público notarialmente será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que se hubiere firmado el acuerdo de mediación (art. 545.2 LEC y 26 LM). Sólo se podrá denegar la ejecución si se trata de un acuerdo cuyo contenido sea contrario a Derecho (art. 28 LM).

23

sitos de capacidad jurídica y el poder de disposición, que tanto se exigen para la transacción judicial como para la mediación».

Como expone SANTOS VIJANDE, J, cit., pág. 24: «No cabe ninguna duda: la eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación se hace depender de la voluntad concorde de las partes en el otorgamiento de escritura pública, de tal manera que la negativa de una de ellas a acudir al notario frustra ab initio la deseable conversión en título ejecutivo de lo efectivamente acordado. Ante esa negativa, la efectividad de lo convenido –a falta de cumplimiento voluntario– pasará por el ejercicio de la correspondiente acción judicial solicitando el cumplimiento de lo pactado».

663

3

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial y al arbitraje? Marta Grande Sanz Abogada. Doctoranda de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL VALOR DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN COMO TÍTULO EJECUTIVO. 3. LA MEDIACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. 4. CONCLUSIONES.

1. Introducción La Unión Europea ha fomentado el uso de los métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR) en general y de la mediación en particular1 con el objetivo de reducir la acumulación de asuntos existente en los tribunales2. La mediación, como método de resolución de conflictos, va adquiriendo protagonismo en los países de nuestro entorno pero su aplicación en España resulta aún insuficiente3. No obstante, nadie pone en duda las ventajas que la mediación puede tener para los ciudadanos (mayor rapidez del proceso, ahorro de tiempo y dinero y

1

2 3

Entre las iniciativas de la Unión Europea destacan: 1) Recomendación nº R(98)1, sobre Mediación Familiar, aprobada el 21.01.1998 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa; 2) Conclusiones del Consejo sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en asuntos civiles y mercantiles; 3) Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil presentado el año 2002; 4) Dictamen de 08.04.2003 del Comité Económico y Social Europeo sobre el Libro Verde; 5) Código de Conducta Europeo para los mediadores de 2004; 6) Propuesta de Directiva al Parlamento Europeo y al Consejo, sobre determinados aspectos de la mediación en materias civiles y comerciales aprobada el 22.10.2004 y 7) Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, la Directiva). DORADO PICÓN, A. «El arbitraje y la mediación en España». Revista Jurídica de Castilla y León, nº 29, 2013, 8 págs. VIRGOS SORIANO, M. y GUAL GRAU, C. «La Mediación como alternativa». Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 20-2008, pp. 21 y ss. ANDRES CIURANA, B. «La mediación civil y mercantil: una asignatura pendiente en España (a propósito de la propuesta de Directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles)». Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 12-2005, pp. 60 y ss.

666

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

mayor probabilidad de cumplimiento voluntario del acuerdo alcanzado4) y para el sistema judicial (reducción de la carga de trabajo de los tribunales y ahorro de los costes de un proceso judicial). El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha implantado experiencias piloto de mediación intrajudicial contando con la participación voluntaria de algunos órganos judiciales. Estas experiencias que comenzaron en el ámbito familiar y penal, se han extendido a los órdenes civil, mercantil y social y actualmente se está estudiando la posibilidad de ampliarlos al orden contencioso-administrativo5. A pesar de ello, es necesario un marco normativo adecuado que permita fomentar la cultura de la mediación e impulsar su uso no sólo como sistema alternativo a la vía judicial (mediación extrajudicial) sino también como sistema complementario a ésta (mediación intrajudicial)6. A continuación, se analizan dos cuestiones que consideramos fundamentales si se quiere que la mediación sea no sólo una alternativa y un complemento a la vía judicial sino también un método de resolución de conflictos tan apto como el arbitraje. Estas cuestiones son: 1) el valor del acuerdo de mediación como título ejecutivo7 y 2) la puesta en marcha de la mediación electrónica.

2. El valor del acuerdo de mediación como título ejecutivo Si dos partes deciden voluntariamente acudir a la mediación para solucionar sus controversias y logran un acuerdo, lo lógico es que quieran que tenga fuerza

4 5

6

7

COSTAS RODAL, L. «La nueva Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles». Aranzadi Civil-Mercantil, nº 7/2012, pp. 27-36.

Puede encontrarse información sobre estos proyectos piloto en la página web del CGPJ. También es interesante el artículo: «El CGPJ suscribe hoy un convenio para preparar experiencias piloto de mediación contencioso-administrativa», Legal Today. 30 de abril de 2013, http://www.legaltoday. com/actualidad/noticias/el-cgpj-suscribe-hoy-un-convenio-para-preparar-experiencias-pilotode-mediacion-contencioso-administrativa (Última consulta 19 de mayo de 2013).

Ni antes (cuando la conciliación era obligatoria) ni ahora que es voluntaria existe la suficiente madurez social ni la cultura colectiva que conduzca a los ciudadanos a buscar la concordia y la solución de sus conflictos fuera del ámbito judicial. La ley de mediación y la mediación como sistema no pueden establecer un sistema que entorpezca el acceso a la justicia y, por este motivo, el legislador se ha esforzado para que la mediación sea una oferta alternativa y no un mero señuelo. Sin embargo, los esfuerzos del legislador deben completarse con un movimiento de aceptación social actualmente inexistente. MARTÍ MINGARRO, L. «La mediación civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio». Arbitraje y mediación, nº 20, 2013, 16 págs.

Para un estudio detallado de la cuestión: SANTOS VIJANDE, J.Mª. «Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva. El acuerdo de mediación en la Ley 5/2012». RIEDPA, nº 1, 2003, 31 págs.

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

ejecutiva. En caso contrario, si las partes no cumplieran voluntariamente el acuerdo se verían obligadas a iniciar otro pleito y se perderían muchas de las ventajas de la mediación. Como veremos a continuación, la fuerza ejecutiva concedida al acuerdo de mediación ha ido variando en las distintas propuestas legislativas que se han sucedido hasta la actual Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. La Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, la Directiva) entiende que el cumplimiento del acuerdo de mediación alcanzado no puede depender de la buena voluntad de las partes (considerando 19º) si se quiere que la mediación sea una alternativa al proceso judicial. Para ello, los Estados miembros deben garantizar que, todas las partes o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dote de carácter ejecutivo al contenido del acuerdo escrito alcanzado en una mediación, salvo que sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud o su legislación no contemple su carácter ejecutivo. El acuerdo de mediación adquirirá carácter ejecutivo «en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud» (art. 6 Directiva). Los Estados miembros debían transponer esta Directiva, consideraba «norma de mínimos» (considerando 8º) antes del 21 de mayo de 2011. Para cumplir con la obligación de transposición de la Directiva se presentó el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2010 (en adelante, Anteproyecto)8. Según el Anteproyecto, el acuerdo de mediación debía incluir: a) la identidad y el domicilio de las partes, b) el mediador o mediadores que intervinieron o, en su caso, la institución de mediación en la que se ha desarrollado; c) el lugar y fecha en que se suscribe; d) las obligaciones que cada parte asume y d) la mención expresa de que la mediación se ha realizado según lo dispuesto en la ley de mediación. Si las partes querían que el acuerdo de mediación gozara de eficacia ejecutiva debían formalizarlo según lo dispuesto en el art. 28, es decir, debían presentar el acuerdo de mediación que hubieran redactado y firmado al mediador en el plazo máximo de diez días desde la firma del acta final. El mediador, tras comprobar que el acuerdo se adecuaba con lo pactado en el acta final y que era conforme con el ordenamiento jurídico, lo firmaba.

8

GARCÍA VILLALUENGA, L. «La mediación a través de sus principios. Reflexiones a la luz del Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2010, pp. 717-757.

667

668

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

El acuerdo de mediación así formalizado producía efecto de cosa juzgada para las partes (art. 28.4 Anteproyecto y art. 1816 CC según la redacción del Anteproyecto) y era título suficiente para instar la ejecución forzosa, siempre que se acompañara a la demanda ejecutiva copia de las actas inicial y final del procedimiento (art. 30.1 Anteproyecto) 9. A pesar de ello, si el acuerdo de mediación era contrario a Derecho no podía ejecutarse (art. 33 Anteproyecto). Si el acuerdo de mediación no se formalizaba según lo establecido en el art. 28, porque en esos diez días el acuerdo de mediación no se hubiera presentado al árbitro o éste no lo hubiera firmado, se permitía que las partes lo elevaran a escritura pública. De este modo, el acuerdo de mediación era obligatorio para las partes por aplicación del régimen general de las obligaciones (art. 1816 CC) siempre que concurrieran las condiciones esenciales para su validez (art. 1278 CC) y una de las partes podía obligar a la otra a formalizarlo en la forma acordada –escritura pública– (art. 1279 CC)10. Sin embargo, este acuerdo de mediación elevado a escritura pública no tenía fuerza ejecutiva. Si el acuerdo de mediación se alcanzaba mediante una mediación intrajudicial las partes podían solicitar su homologación, mediante auto, al tribunal que estuviera llevando el proceso (art. 28.4 Anteproyecto) pero tal homologación no daba mayor ejecutividad al acuerdo que se hubiera formalizado según el art. 28 ni permitía su ejecución si el acuerdo de mediación era contrario a Derecho (art. 33 Anteproyecto). Si se trataba de un acuerdo de mediación transfronterizo11 la situación variaba un poco ya que el acuerdo que hubiera adquirido fuerza ejecutiva, según las formalidades de su país de origen, se consideraba título ejecutivo a los efectos del art. 517 LEC (art. 32 Anteproyecto). En cambio, para dotar de eficacia ejecutiva al resto era necesario, «en defecto de norma de la Unión Europea o de Convenio internacional aplicable»12 y «a solicitud de las partes o de una de ellas con el consentimiento

9

10 11

12

El CGPJ no ve la necesidad de aportar copia de las actas inicial y final del procedimiento ya que en el acuerdo de mediación debe constar que el procedimiento se ha ajustado a las previsiones de esta ley (art. 28.1.II). Además, con su firma el mediador avalaría –entre otras cosas– que el acuerdo se adecúa a lo pactado por las partes en el acta final (art. 28.3). Informe del CGPJ y dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto.

La definición de los acuerdos de mediación transfronterizos dada por el Anteproyecto no coincidía totalmente con lo dispuesto en la Directiva. ESPLUGES MOTA, C. «El régimen de la mediación civil y mercantil en conflictos transfronterizos en España tras la Ley 5/2012, de 6 de julio». Boletín mexicano de Derecho comparado, nº 2013-1, http://www.mediacionarbitraje.eu/wp-content/uploads/2013/01/R%C3%A9gimen-Jur%C3%ADdicoMediaci%C3%B3n-tras-ley-5-2012.-Esplugues.pdf (Última consulta 20 de mayo de 2013). Con esta puntualización el CGPJ pretendía reforzar el carácter subsidiario de la ley de mediación respecto de una norma internacional (Informe del CGPJ al Anteproyecto pág. 91).

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

expreso de las demás»13, que un notario español14 los elevara a escritura pública. Tanto el CGPJ como el Consejo de Estado advirtieron que, al dotar de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación por la mera intervención del mediador, se omitía el mecanismo de control de la legalidad del acuerdo de mediación exigido por la Directiva: «un mecanismo de protocolización basado en la emisión por parte de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente (en todo caso una instancia o un sujeto distintos del propio mediador), de una sentencia, una resolución o un acto auténtico, condicionando la ejecutividad del acuerdo a que éste no sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud y a que la legislación de dicho Estado admita su carácter ejecutivo» (artículo 6.1)15. Ni el mediador era «autoridad competente» u «órgano jurisdiccional» ni el resultado de su actuación podía calificarse como sentencia, resolución o acto auténtico. Por ello, el CGPJ y el Consejo de Estado aconsejaron establecer un mecanismo de formalización –preceptivo y uniforme para toda mediación (intrajudicial o extrajudicial)– que consistiera en la intervención de un órgano jurisdiccional u otra autoridad que dotara de fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación después de constatar que se adecuaba a Derecho. Si no se establecía tal control se «aumentaría el riesgo de que los acuerdos de mediación dotados de fuerza ejecutiva contraviniesen el ordenamiento jurídico»; especialmente cuando al mediador se le exige una titulación que garantice unos determinados conocimientos técnico-jurídicos. Además, la falta de control convertiría el proceso de ejecución en una especie de proceso de cognición «ya que el juez iría mucho más allá de la verificación formal propia del despacho de la ejecución (art. 551 LEC) y del alcance de las causas de oposición legalmente previstas (arts. 556 y ss LEC)». Ante el incumplimiento por España del plazo de transposición de la Directiva y la apertura del oportuno expediente por la Comisión Europea16, el Gobierno presentó el Proyecto de ley de mediación sobre asuntos civiles y mercantiles (en adelante, el Proyecto). A pesar de las advertencias, el Proyecto mantenía la eficacia ejecutiva

13

14

15 16

El CGPJ en su informe al Anteproyecto puntualizó que esta precisión –existente para los acuerdos de mediación transfronterizos– no aparecía en el art. 28 de manera que ambos preceptos deberían armonizarse sobre la base del art. 32.2, mucho más respetuoso con el art. 6.1 de la Directiva.

Para el CGPJ debía rechazarse la referencia al «notario español» porque el art. 523 LEC determinaba la fuerza ejecutiva en España de los títulos ejecutivos extranjeros, judiciales o no, debiendo tener en cuenta lo dispuesto en los tratados internacionales sobre la materia y en las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Además, según lo dispuesto en la LEC, la ejecución en España de sentencias y de otros títulos ejecutivos extranjeros es posible. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. «La limitada ejecutoriedad de la escritura pública: incoherencia del sistema». Revista del Notario del siglo XXI, nº 38, julio-agosto, 2011. Comunicado de prensa de la Comisión Europea de 24 de noviembre de 2011. http://europa. eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/1432&type=HTML

669

670

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

del acuerdo de mediación formalizado según lo dispuesto en el art. 24 (idéntico al art. 28 Anteproyecto) de manera que producía efectos de cosa juzgada para las partes (art. 24.2 Proyecto) y era título suficiente para instar la ejecución forzosa, siempre que junto con la demanda ejecutiva se aportara copia de las actas de la sesión constitutiva (el Anteproyecto la denominada acta inicial) y de la sesión final del procedimiento (art. 26). Por lo tanto, también se desoyeron las voces de quienes aconsejaron eliminar el requisito de aportar junto con la demanda ejecutiva copia de tales actas. No obstante, en relación con la solicitud de protocolización del acuerdo de mediación se produjo un pequeño avance ya que ahora podía solicitarla una sola de las partes a su costa sin que fuera necesario que lo pidan todas las partes o una con consentimiento expreso del resto. También se eliminó la referencia a los acuerdos que no fueran firmados por el mediador o que no se formalicen según el art. 24 aunque mantuvo que «el acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes y presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acto final, para su firma». El texto tampoco hace referencia expresa a los acuerdos de mediación intrajudicial aunque señala como tribunal competente para su ejecución aquel que homologó el acuerdo (art. 27). Pero, sin lugar a dudas, el cambio más importante se produjo en relación con la eficacia ejecutiva de los acuerdos de mediación transfronterizos. Ahora para considerar el acuerdo de mediación transfronterizo como título ejecutivo no es suficiente con que hubiera adquirido esa fuerza ejecutiva en otro Estado sino que además debía haber intervenido una autoridad competente con funciones equivalentes a las autoridades españolas (art. 28 Proyecto). Si el acuerdo de mediación transfronterizo a ejecutar en España no había adquirido eficacia ejecutiva era necesario que un notario español lo elevara a escritura pública, a solicitud de las partes o de una de ellas con el consentimiento de las demás. A pesar de ello, ningún documento extranjero –manifiestamente contrario al orden público español (art 28 Proyecto) o con contenido contrario a Derecho (art. 29 Proyecto)– podrá ser ejecutado. El articulado no era demasiado claro al no establecer los requisitos necesarios para que la autoridad extranjera interviniente se considere que desarrolla funciones equivalentes a las desempeñadas por las autoridades españolas. Además, se vuelve a exigir que sean ambas partes las que soliciten la elevación a escritura pública cuando para los acuerdos de mediación nacionales es suficiente con que lo pida una sola de las partes. Sin embargo, las Cortes se disolvieron y el Proyecto caducó. El nuevo Gobierno retomó la tarea de transponer la Directiva mediante el Real Decreto-ley, de 5 de marzo de 2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles17 (en adelante,

17

HUALDE MANSO, T. «Del Proyecto de Ley española de mediación (2011) al RD-ley de mediación (2012)», http://www.mediacionarbitraje.eu/wp-content/uploads/2012/04/

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

RDLMACM) que entró en vigor el 7 de marzo de 201218 y que fue la primera norma que, con carácter general y de forma sistemática, reguló la mediación civil y mercantil en España. El RDLMACM reproduce el Anteproyecto y el Proyecto en relación con la necesidad de que el mediador y las partes firmen el acuerdo de mediación alcanzado y se remita al mediador en el plazo de diez días desde la firma del acta final. Sin embargo, se produce un cambio de tendencia respecto de los textos anteriores que otorgaban fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación per se si se cumplían unas formalidades básicas (estar firmado por las partes y por el mediador y presentar junto con la demanda ejecutiva copia de las actas inicial y final). Según el RDLAMCM, el mediador debe informar a las partes del carácter vinculante del acuerdo y de la posibilidad de convertirlo en título ejecutivo mediante su elevación a escritura pública. Este enfoque es más respetuoso con el art. 6 de la Directiva ya que no otorga eficacia ejecutiva per se al acuerdo transaccional logrado entre las partes. Si las partes deciden elevar el acuerdo de mediación a escritura pública (lo que es potestativo) deben presentarlo ante el notario junto con copia de las actas de la sesión informativa y final del procedimiento y será éste el que realice el control de la legalidad del acuerdo de mediación que antes quedaba reservado a los tribunales. El notario verificará que el acuerdo de mediación cumple los requisitos exigidos en el real decreto-ley y que su contenido no es contrario a Derecho, es decir, verificará tanto requisitos procedimentales como otras cuestiones (su ámbito de aplicación, las instituciones de mediación participantes, el respeto a los principios informadores de la mediación, el cumplimiento de las condiciones para ejercer del mediador, etc.). Aunque puede parecer que, de este modo, el trabajo de los tribunales se reduce no es así, porque el acuerdo de mediación se somete, en realidad, a dos controles: primero, por el notario al elevarlo a escritura pública y después, por los tribunales al solicitar judicialmente su ejecución. Si una de las partes no quiere otorgar escritura pública el acuerdo de mediación no se convierte en título ejecutivo por lo que, ante un incumplimiento, se debe ejercitar acción judicial mediante la que se pretender ver cumplido lo pactado19.

18

19

Reflexiones-sobre-la-nueva-normativa-de-mediación.pdf (Última consulta 19 de mayo de 2013).

TRIGO SIERRA, E. y MOYA FERNÁNDEZ, A.J. «La mediación civil y mercantil en España y en el Derecho comparado: a propósito del Real Decreto-Ley 5/2012». Actualidad jurídica Uría Menéndez, nº 32, 2012, pp. 102-112. (Última consulta 19 de mayo de 2013) http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3490/documento/foro08.pdf ?id=4275

LÓPEZ JARA, M. «Incidencia del nuevo procedimiento de mediación en el proceso civil. A propósito del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles». Diario La Ley, nº 7857, 14 de mayo de 2012]

671

672

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

En relación con los acuerdos de mediación intrajudicial, las partes pueden solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con la LEC (art. 25.4 RDLMACM) y tal formalización convertirá también al acuerdo de mediación en título ejecutivo. Cuando el acuerdo de mediación deba ejecutarse en otro Estado debe elevarse a escritura pública y cumplir los requisitos que establezcan los convenios internacionales en los que España sea parte y las normas de la Unión Europea. Sin embargo, para la ejecución en España de acuerdos de mediación transfronterizos se reproduce el art. 28 Proyecto sin introducir ninguna novedad. El RDLMACM fue convalidado por el Congreso de los Diputados y tras tramitarse como proyecto de ley (con el oportuno trámite de enmiendas) se convirtió en la vigente ley de mediación que, con carácter general, reproduce el real decreto salvo en aspectos muy concretos como cuando establece que «el acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o por sus representantes» sin hacer mención ya al plazo máximo de diez días se otorgaba, desde el acta final, para la firma del acuerdo de mediación (art. 23.3 LMACM) o cuando establece que el acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañando copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea ya necesaria la presencia del mediador.

3. La mediación por medios electrónicos La Directiva ya hacía referencia, en su considerando 9º, a la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación en el procedimiento de mediación e instaba a los Estados miembros a fomentar el acceso al público por los medios que consideraran oportunos y, en particular, vía Internet (art. 9 Directiva). El Anteproyecto y el Proyecto de ley de mediación permitían que las partes acordaran realizar por medios electrónicos «todas o alguna de las actuaciones de mediación» siempre que se garantizara tanto la identidad de los intervinientes como el respeto a los principios de la mediación. Sin embargo, la mediación a través de medios electrónicos para reclamaciones de cantidad que no excedieran de 300 euros era obligatoria salvo que el empleo de éstos no fuera posible por alguna de las partes (art. 29.2). Esta regulación generaba dudas interpretativas porque no aclaraba cuáles eran esos medios electrónicos ni qué debía entenderse con la expresión que «no sea posible para alguna de las partes». Además, al citar en su art. 5.2 en relación con la necesidad de implantar sistemas de mediación electrónicos (especialmente para reclamaciones de cantidad) únicamente a las instituciones de mediación parecía que todas las reclamaciones de cantidad inferiores a 300 euros debían pasar obligatoriamente por tales instituciones. Por su parte, la disposición final 3ª habilitaba al Gobierno para promover un procedimiento simplificado de mediación por medios telemáticos para reclama-

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

ciones de cantidad en el que las partes fijaban sus posiciones en los formularios de solicitud del procedimiento pero sin incluir argumentos de confrontación de derecho. La duración máxima de este procedimiento era de un mes improrrogable, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud por la institución de mediación. El RDLACM actualizó el importe de las reclamaciones de cantidad que debían someterse a mediación electrónica pasando de 300 a 600 euros. La actual LMACM aclara que, entre las actuaciones que pueden llevarse «por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen», se incluyen «la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente» (art. 24.1). Sin embargo, el mayor cambio introducido lo encontramos en el art. 24.2 que claramente establece que el principio de voluntariedad de las partes prima también en estos casos: «la mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes». En consecuencia, es posible que una reclamación de cantidad inferior a 600 euros no se tramite por mediación electrónica. Sin embargo, al mantenerse la expresión «salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes» no queda claro si las partes deben justificar –para no someterse a mediación electrónica– tal imposibilidad o si, en realidad, con esa salvedad lo que se quiere es evitar que la utilización de medios electrónicos genere una desigualdad entre las partes. Por su parte, el art. 5.2 sigue haciendo referencia únicamente a las instituciones de mediación a la hora de permitir (ya no obliga como en el art. 5.2 RDLACM) el establecimiento de sistemas de mediación por medios electrónicos especialmente para reclamaciones de cantidad. Como veremos, el Proyecto de Real Decreto por el que se regula la mediación por medios electrónicos (Proyecto-RDMME) amplia tal posibilidad también a los mediadores. El Proyecto-RDMME considera la tecnología como un elemento cardinal y la «cuarta parte del procedimiento de mediación» ya que incide «en la rapidez, la efectividad y la disminución de los costes característicos de este sistema de resolución extrajudicial de conflictos» (Exposición de Motivos). Destaca la acogida tan positiva que la mediación electrónica ha tenido en los países de nuestro entorno al haber contribuido a eliminar barreras lingüísticas y geográficas y resultar especialmente apropiado para resolver conflictos transfronterizos pero considera que es imprescindible lograr «sistemas electrónicos fiables, compatibles con la cultura tecnológica de los ciudadanos y que generen confianza, promoviendo su utilización». Los proveedores de servicios electrónicos de mediación, de acuerdo con el Proyecto-RDMME, son responsables de la seguridad, del buen funcionamiento de la plataforma y de los sistemas electrónicos utilizados y deben garantizar tanto

673

674

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

la privacidad, integridad y secreto de los documentos y de las comunicaciones como la confidencialidad en todas las fases del procedimiento. No obstante, las partes podrán excluir algunos documentos y/o comunicaciones de la confidencialidad general aplicable al procedimiento (de acuerdo con el art. 12 bis Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico –LSSICE–). Los mediadores e instituciones de mediación serán responsables de asegurar el correcto funcionamiento del procedimiento de mediación por medios electrónicos y el respeto de los principios establecidos en la LMACM (acreditar la identidad y condición de usuario y la seguridad e integridad de las comunicaciones telemáticas). Para ello, las instituciones de mediación y, en su defecto, los mediadores deben garantizar la accesibilidad de los discapacitados (en virtud del art. 3.2 ProyectoMME y de la DA 4ª LMACM que remite a la LSSICE) manteniendo la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permite a los discapacitados participar plenamente en el proceso. En virtud del principio de transparencia en la página web deberá existir, como mínimo, la información señalada en el art. 3 Proyecto-RDMME: 1) información relativa a la normativa aplicable, a la identidad del titular de la página como prestador de servicios en virtud de la LSSICE y sobre el procedimiento de mediación a desarrollar (mediadores disponibles, información sobre el correcto uso del sistema electrónico, idiomas, métodos para el envío y recepción de documentos, coste de la mediación y forma de pago, consecuencias jurídicas de la mediación que se llevará a cabo…) y 2) los formularios o impresos electrónicos de solicitud de inicio y de contestación de la mediación por medios electrónicos con el contenido fijado en el Anexo del Proyecto-RDMME (art. 5) y los formularios que permitan la retirada de la solicitud de inicio de la mediación en línea o bien el desistimiento de las partes si ya dio comienzo el procedimiento. También corresponde a las instituciones de mediación o mediadores garantizar la acreditación de la identidad y condición de usuario de las partes y del mediador y la autenticidad e integridad de los documentos mediante un sistema de firma electrónica, en todas las actuaciones que requiera el procedimiento. En su defecto, permite que las partes y el mediador acrediten su identidad presencialmente ante el mediador o las instituciones de mediación y que acuerden un sistema de firma electrónica de mutuo acuerdo según lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (LFE). En el informe del CGPJ al Proyecto-RDMME20 se señala la inseguridad jurídica y técnica que provoca esta situación ya que primero se refiere al sistema de 20

Informe del Consejo General del Poder Judicial al Proyecto de Real Decreto por el que se regula la mediación por medios electrónicos. http://www.poderjudicial.es/stfls/ CGPJ/COMISI%C3%93N%20DE%20ESTUDIOS%20E%20INFORMES/INFOR-

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

la LFE para acreditar su identidad y la condición de usuario para, a continuación, admitir que las partes y el mediador fijen otro sistema de firma electrónica de mutuo acuerdo cuando sólo se garantizarán tales aspectos si el sistema acordado viene respaldado por las garantías técnicas y de seguridad exigidas por la LFE, es decir, se acuerda un sistema conforme a lo previsto en tal Ley. La identidad de las partes siempre deberá quedar acreditaba en la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación con el objeto de identificar a las partes en el momento de la aportación de documentación, establecimiento de comunicaciones, en la firma de las actas y del acuerdo de mediación. Esta puntualización contrasta con la obligación más general que hace referencia a que «todas las actuaciones que requiera el procedimiento». Posteriormente, el art. 11.2 especifica que en el acta de la sesión constitutiva se requerirá la identificación de las partes por firma electrónica. Con la finalidad de garantizar la autenticidad e integridad de los documentos se prevé emitir (en un formato que garantice su integridad y que permita su archivo y, en su caso, impresión) un justificante de entrega con copia de los formularios y de la documentación o información presentadas por las partes en cualquier soporte. En este justificante constarán el número de registro, la fecha y hora de presentación, la identidad de la institución de mediación o del mediador e indicará que el formulario o documento ha sido tramitado correctamente. Según el art. 6.2 sólo se admitirá el envío de documentación cuando la parte lo haya aceptado expresamente lo que en opinión del CGPJ implica que sólo se podrá realizar el envío si la parte lo aceptó expresamente y se comprometió a acceder a las comunicaciones de la mediación en la dirección electrónica indicada (art. 7). Si la parte rechaza la comunicación o transcurren diez días naturales sin acceder a la comunicación se considera que no asiste a la sesión de mediación, salvo que acreditara que le ha sido imposible acceder. Si las comunicaciones se interrumpen por problemas técnicos del proveedor de los medios electrónicos de mediación se suspenderá el plazo del procedimiento hasta que se restablezca el servicio. En estos casos, los proveedores de los medios técnicos emitirán un certificado, a petición de las partes o del mediador y corriendo con el coste el solicitante, informando de cualquier error producido. En el certificado deberá constar la causa del error, la fecha y la hora de inicio y fin del mismo. Los efectos de este certificado será únicamente justificar la suspensión de los plazos por motivos técnicos. Este hecho será de vital importancia tanto para el cómputo de plazos como para las consecuencias de la interrupción de las comunicaciones del art. 8 Proyecto-RDMME ya que los plazos de cada actuación del procedimiento se rigen por la fecha y hora reflejadas en el justificante de la actuación.

MES%20DE%20LEY/FICHERO/20130124%20Informe%20Proyecto%20RD%20 mediaci%C3%B3n%20por%20medios%20electr%C3%B3nicos.pdf (Última consulta 9 de junio de 2013).

675

676

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

El Cap. II se dedica a la utilización de medios electrónicos en la mediación. Amplía en cierto sentido lo establecido en el art. 24.1 LMACM al incluir expresamente a la sesión informativa entre las actuaciones que se podrán llevar a cabo mediante medios electrónicos (art. 10.1 Proyecto-MME); la ley sólo se refería a la sesión constitutiva y a las sucesivas que estimaran conveniente. No obstante, siempre debe garantizarse la adecuada comunicación entre las partes y el mediador (por separado o conjuntamente) con la finalidad de permitir el diálogo y el acercamiento de posturas (la LMACM no contenía tal precisión). Procedimiento de la mediación electrónica: se inicia con la presentación del formulario ante la institución de mediación o el mediador que deben ponerse en contacto con la otra parte para que consienta iniciar la mediación electrónica en un plazo razonable (también gozará de tal plazo la parte que solicitó la mediación si la otra hace una propuesta de solución del conflicto). Si no contestara en tal plazo se entiende que no consiente. Aunque el procedimiento de mediación, según la ley, será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo de sesiones, el GGPJ ha aconsejado concretar esos «plazos razonables». El procedimiento finaliza con el acta final que deberá firmarse por todas las partes y por el mediador. Una vez firmada, el negociador la pondrá a disposición de las partes mediante el medio electrónico que hubieran elegido debiendo asegurar la confirmación de la recepción por todas las partes. En cuanto a la elevación a público del acuerdo firmado electrónicamente no debería ser problema aunque dependerá de los requisitos que el notario correspondiente pueda exigir para aceptar su validez. Durante la tramitación del Proyecto de Real Decreto se ha pedido al Notariado la emisión de un informe sobre los requisitos que van a exigir para elevar el acuerdo de mediación electrónico a escritura pública21. El Capítulo III se dedica al procedimiento electrónico abreviado que se deberá utilizar preferentemente para reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros «salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes» (art. 13.1 in fine Proyecto-RDMME). Según el CGPJ, de su lectura y a pesar de que reitera el art. 24 LMACM, surgen dudas sobre si el criterio preferencial y la excepción a la posibilidad de utilización de medios técnicos afectan al principio de voluntariedad establecido con carácter general en la mediación. Parece que, salvo en caso de imposibilidad técnica, las reclamaciones dinerarias no supriores a 600 euros deben realizarse a través de mediación electrónica dejando sin sentido el establecer un cri-

21

Información dada por el Subdirector General de Política Legislativa del Ministerio de Justicia D. Julio C. Fuentes Gómez en su ponencia «Normativa y regulación de la mediación en España» durante la Jornada sobre mediación celebrada el 20 de diciembre de 2012 por el Consejo General de la Abogacía Española dentro de las actividades en la Formación Continua de la Abogacía.

La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial … Marta Grande Sanz

terio de preferencia y contradiciendo el principio y la exigencia del consentimiento expreso que la LMACM establece y que el Proyecto-RDMME cita reiteradamente. Por tanto, se recomienda una nueva redacción del precepto acorde con la necesidad de que las partes otorguen consentimiento previo y expreso. Las partes recogerán sus pretensiones en los formularios de solicitud y contestación sin alegar argumentos jurídicos. Sin embargo, sí podrán desglosar la cantidad reclamada o bien la cantidad propuesta para la solución del conflicto. Una vez recibida la contestación, se remitirá a las partes un certificado que tendrá la consideración de acta de la sesión constitutiva a los efectos de generar un número de expediente y determinar el comienzo del procedimiento de mediación (art. 14.2 Proyecto-RDMME). No obstante, el art. 16 del Proyecto-RDMME admite la negociación automática por el sistema electrónico cuando una vez recibidas las posiciones de las partes exista acuerdo sobre la cantidad reclamada. Si alguna de las partes rechaza la propuesta económica o de acuerdo final se podrá solicitar nueva propuesta con el límite de ofertas según las reglas establecidas por la institución de mediación. Si hay acuerdo, se hará constar en el acta final del procedimiento electrónico simplificado (art. 17 Proyecto)22. El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y permite una prórroga si así lo acuerdan las partes lo que no establecía la ley.

4. Conclusiones Aunque el sistema instaurado por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles se corresponde mejor con lo establecido en la Direc22



A pesar de ser un sistema que parece haber gustado en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia –según los comentarios del Subdirector General de Política Legislativa durante la Jornada antes citada– entiendo que este método de resolución de conflictos (la negociación) no es una mediación y, por lo tanto, no debería incluirse en el Real Decreto. En caso contrario, volveríamos a los problemas o imprecisiones que existieron a la hora de definir la mediación como una negociación en las primeras propuestas legislativas, por ejemplo, en el art. 1 Anteproyecto de la Ley de Mediación de asuntos civiles y mercantiles: «se entiende por mediación aquella negociación estructurada de acuerdo con los principios de esta ley, en que dos o más partes en conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención de un mediador».

El propio Libro blanco de la mediación de Cataluña hace referencia a esta técnica pero no la considera mediación sino «negociación automática» o «negociación ciega». CASANOVAS, P. MAGRE, J. y LAUROBA, Mª E. (dirs.), Libro Blanco de la Mediación en Cataluña, Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, 2011, p. 960 http://www.llibreblancmediacio.com/ phpfiles/public/libroBlancoDownloadCounter.php (Última consulta 31 de mayo de 2013).

677

678

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

tiva en lo que se refiere a las formas de adquisición de eficacia ejecutiva por parte del acuerdo de mediación, probablemente, sea un sistema menos eficaz que el inicialmente contenido en el Anteproyecto. En la ley de mediación, la eficacia del acuerdo de mediación depende de un segundo procedimiento (su elevación a escritura pública o su homologación judicial) a diferencia de lo sucede con el laudo arbitral que sí se considera título ejecutivo per se23. En el caso de la mediación electrónica al problema de la formalización del acuerdo de mediación como título ejecutivo y las lagunas actualmente existentes sobre los requisitos que se exigirán por los notarios o por los jueces, se añade que el Proyecto-MME no clarifica demasiado la mediación electrónica. Quizás lo más destacable haya sido aclarar que pueden existir mediaciones para reclamaciones de cantidad inferiores a 600 euros sin utilizar medios electrónicos. Sin embargo, la constante remisión a otras leyes (normativa sobre firma electrónica o sobre las obligaciones y los derechos de información en los servicios de la sociedad de la información, etc.) no contribuye demasiado a obtener una idea exacta de lo que el legislador pretende con la mediación electrónica. Por otra parte, incluir la negociación automática en el texto del Proyecto de Real Decreto introduce de nuevo la confusión entre estos dos métodos de resolución de conflictos claramente diferenciados. Aunque toda iniciativa que pretenda reducir la acumulación de asuntos en los tribunales sea bienvenida es necesario que aporten seguridad jurídica tanto a las partes que opten por ese sistema como al resultado que se alcance con su utilización. Parece que esa es una de las finalidades del Proyecto de Real Decreto sobre mediación electrónica. Pero ¿las garantías que pretende establecer el legislador para su utilización no son las mismas que se aplicarían, por ejemplo, en el arbitraje electrónico? Sin embargo, el legislador no ha tramitado una ley de arbitraje electrónico sino que ha bastado con que en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje permita su utilización. ¿Por qué para la mediación se ha optado por una solución distinta? ¿No hubiera sido mejor unificar en una única normativa todos los aspectos que puedan tener incidencia práctica en los métodos alternativos de resolución de conflictos llevados a cabo por medios electrónicos?

23

SANTOS VIJANDE, J.Mª ob.cit. PARDO IRANZO, V. «Y ante el incumplimiento del acuerdo de mediación ¿qué normas aplicamos?» Actualidad jurídica Aranzadi, nº 856, 2013, pp. 7 y ss.

4

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles Javier Larena Beldarrain

Doctor encargado de Derecho Procesal. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 2. REGULACIÓN VIGENTE. LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES. 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. MEDIACIÓN Y FIGURAS AFINES. 4. REVISIÓN CRÍTICA DE LA MEDIACIÓN ACTUAL. CONCLUSIONES.

1. Planteamiento de la cuestión En el proceso judicial o arbitral, es un tercero ajeno a las partes quien aplica la Ley a la controversia planteada para así tratar de solucionarla. En la mediación, sin embargo, ese tercero ayuda a las partes a aplicar sus criterios de valoración a los hechos y alcanzar así el anhelado acuerdo. Efectivamente, la mediación puede definirse como la técnica privada por la que se configura un proceso de corta duración en el que dos o más partes en conflicto son asistidas por un tercero –el mediador– con el fin de llegar a un pacto que permita resolver el problema existente. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que nos encontramos ante una vía no sólo más rápida que la judicial o arbitral, sino –y sobre todo–, mucho más económica y sencilla. A fin de cuentas, el mediador actúa en muchas ocasiones como un asesor o consejero de las partes en conflicto, si bien el acuerdo que eventualmente pueda alcanzarse sólo podrá cumplirse si media para ello la voluntad de las partes. A tal efecto, se aprobó la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles1. Esta norma comunitaria constituye un ejemplo 1

Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº. L 136, de 24 de mayo de 2008, pp. 3-8. Al respecto puede verse

680

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

evidente del sentir europeo dirigido a fomentar las conocidas como «modalidades alternativas de solución de conflictos» a través de las que se pretende solucionar problemas como el aumento de la litigiosidad, la dilación excesiva de los procedimientos judiciales o el incremento de los gastos de la administración de justicia, entre otros2. En este orden de cosas, al hilo del mandato de la dicha Directiva, el legislador español aprobó el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles3. Si bien la norma comunitaria establecía el 21 de mayo de 2011 como fecha de expiración del plazo de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, observamos palpablemente que se realizó con un marcado retraso. A esta demora hace mención el propio Real Decreto-ley en su Exposición de Motivos al aludir a su pretensión de paliar los efectos negativos que se derivan del retraso de su incorporación, tanto para la ciudadanía –inaplicación de la norma– como para el Estado –sanciones de la Unión Europea–. Finalmente, se optó por la tramitación del Real Decreto-Ley 5/2012 como Proyecto de Ley, aprobándose, tras el oportuno procedimiento, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la cual entró en vigor el 27 de julio del mismo año, dando así cumplimiento, aún con la aludida demora, a la obligada transposición de la Directiva 2008/52/CE.4 Debemos precisar que si bien el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/52/CE son los conflictos transfronterizos, la propia norma prevé que los Estados miembros puedan aplicar sus disposiciones a procedimientos de mediación de carácter interno. De ahí que, tanto el Real Decreto-Ley como la posterior Ley 5/2012, regulen de forma conjunta la mediación tanto en conflictos internos como transfronterizos, con lo que la Ley de mediación va más allá del contenido de la disposición europea.

2

3 4

CUVILLO CONTRERAS, I. del, «La Negociación y la Mediación como sistemas alternativos para la resolución de conflictos. La Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la Mediación en asuntos civiles y mercantiles», Actualidad Civil, nº. 1, tomo 1, 1 al 15 de enero de 2010, p. 4.

Son las llamadas «alternative dispute resolutions (ADR)». Vid. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil, Comisión Europea. Dirección General de Justicia y Asuntos de Interior, Bruselas, 2002, pp.4-25. Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Boletín Oficial del Estado, 6 de marzo de 2012, n.º 56, pp. 18.783-18.799.

Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Boletín Oficial del Estado, 7 de julio de 2012, nº162, pp. 49.224-49.242.

Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 … Javier Larena Beldarrain

2. Regulación vigente. La ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles El texto definitivo de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil consta de veintisiete artículos —uno menos que el Real Decreto-ley 5/2012 —, agrupados en cinco títulos bajo las siguientes rúbricas: disposiciones generales, principios informadores de la mediación, estatuto del mediador, procedimiento de mediación y ejecución de los acuerdos. El texto queda completado con una Exposición de Motivos, cuatro Disposiciones Adicionales, una Disposición Derogatoria y diez Disposiciones Finales. Así, por tanto, distinguiremos cinco ámbitos esenciales de desarrollo: el establecimiento unos principios generales de aplicación objetiva, subjetiva y territorial; la plasmación de cuáles son los principios informadores a modo de objetivos de la mediación, lo que con ella se pretende y cómo llevarla a efecto; la configuración de la indispensable figura del mediador como profesional encargado de la misma; la fijación de un procedimiento de mediación y, por último, cómo se ejecutan los acuerdos alcanzados. Una de las características más destacables de la Ley 5/2012 es que se trata de una norma que, por primera vez en nuestro ordenamiento, regula la mediación con carácter general para asuntos civiles y mercantiles, si bien la novedad no deja de ser parcial, puesto que esta vía alternativa de resolución de conflictos ya se encontraba prevista en varios sectores de aquél –Derecho laboral, Derecho de familia o responsabilidad penal de menores–. De hecho, en el Preámbulo de la Ley se advierte del impulso que ha tenido esta figura en España en los últimos años, concretamente en el ámbito de las Comunidades Autónomas5.

5

Vid. a este respecto, AGUILAR GARZÓN, M., «Reflexiones para impulsar la mediación en Andalucía. La mediación en cifras», Noticias Jurídicas, http://noticias.juridicas.com/ articulos/00-Generalidades/201103-35795147368222.html (última consulta 23 de mayo 2013). Efectivamente, existe en España, desde principios de la primera década del siglo XXI, una lista extensa de regulaciones sobre mediación familiar en numerosas Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias. Destacamos por ejemplo el caso Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana, Canarias, Castilla y Léon, Baleares y Castilla-La Mancha: Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña (Vigente hasta el 19 de Agosto de 2009); Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar (Galicia); Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana; Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar (Canarias); Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla y León; Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar (Baleares, vigente hasta el 05 de Enero de 2011); y, finalmente, Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar (CastillaLa Mancha). Por su parte el resto de Comunidades Autónomas tienen en Proyecto la Ley de mediación de su Comunidad o, al menos, tienen en su agenda política y legislativa la referida iniciativa.

681

682

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

En todo caso, la regulación de la mediación resulta necesaria no sólo por la referida obligación de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2008/52/CE, sino, y sobre todo, por el cumplimiento de lo dispuesto también en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, la cual señala en su Disposición Final tercera que el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre mediación.

3. Ámbito de aplicación. Mediación y figuras afines No siendo nuestro propósito –no procedería en este foro– proceder al análisis exhaustivo del articulado legal, sí consideramos que puede resultar interesante analizar al menos el Título I de la norma para así tomar conciencia de los campos en los que puede tener impacto su regulación. Efectivamente, el primero de los cinco títulos que estructuran la Ley 5/2012 se denomina «Disposiciones generales» y regula en cinco artículos el ámbito de aplicación de la Ley, la mediación en el caso de conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad y las instituciones de mediación. Respecto del concepto, define el artículo 1 la mediación como «aquel medio se solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». Sobre este precepto se han alzado algunas críticas, y es que el concepto legal de mediación debería haber recogido algunos de los elementos caracterizadores de esta institución a los cuales omite toda referencia. Así, entiende la doctrina que la definición en cuestión, no hace ninguna referencia al carácter alternativo de este medio de resolución de conflictos y, sobre todo, a la finalidad de la propia mediación, que no es otra que la resolución de un litigio surgido previamente entre las partes6. No obstante, en ocasiones ocurre que, dada la escasa tradición en nuestro país del empleo de medios alternativos a la resolución de conflictos y a diferencia de ordenamientos como los anglosajones, se confunden instituciones y términos relativos a las distintas herramientas que nuestro ordenamiento ofrece como alternativas al proceso judicial7. Por ello, brevemente, debemos incidir en la importancia de la

6 7

Vid. PÉREZ MORIONES, A., «La ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles: una primera aproximación», Derecho de los Negocios, Octubre 2012, La Ley (ref. 17820/2012), p. 5. Vid. LÓPEZ JARA, M., «Incidencia del nuevo procedimiento de mediación en el proceso civil. A propósito del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles», Diario La Ley, Mayo 2012, nº. 7857, La Ley (ref. 5138/2012), p. 2.

Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 … Javier Larena Beldarrain

diferencia terminológica de la mediación con otras figuras afines, tales como la conciliación y el arbitraje. Así la conciliación sería aquella modalidad en la que un tercero propone fórmulas de solución no obligatorias que ayudan a las partes a llegar a un acuerdo. En palabras de MONTERO AROCA, la conciliación puede ser definida como «la comparecencia necesaria o facultativa de las partes en un conflicto de intereses, ante una autoridad designada por el Estado, para que en su presencia traten de solucionar el conflicto que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos, asimismo jurídicos, a lo en ella convenido»8. El arbitraje, por otro lado, sería aquel medio de resolución en el que una tercera persona –el árbitro– no propone ni sugiere, sino que resuelve mediante un laudo que las partes están dispuestas a acatar desde su inicio. Así mediante esta institución se sustituye la tutela de los jueces ordinarios por la de los árbitros desde el momento en que estos últimos deciden aceptar el encargo del arbitraje y emitir el laudo9.Se configura por ello el arbitraje como un sistema heterocompositivo consistente en que dos o más personas pacten entre sí que sea un tercero quien resuelva un litigio ya surgido o que pueda surgir entre ellas, excluyendo que los Tribunales conozcan del mismo10. Por lo demás, la diferencia esencial entre arbitraje y mediación, además de que la resolución del conflicto se encomiende a un tercero y no a las partes, es el carácter obligatorio del sometimiento a arbitraje cuando así se haya pactado en el convenio arbitral –debiendo estar a lo que el árbitro finalmente decida en caso de conflicto–, frente al carácter voluntario de la mediación11. En lo que concierne al ámbito de aplicación de la Ley 5/2012, el artículo 2 de la misma recoge la posibilidad de utilizar la mediación a los asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. De esta forma la regulación española en materia de mediación es susceptible de ser aplicada siempre y cuando se trate de conflictos civiles o mercantiles y la materia objeto de

8 9 10 11

Vid. BARONA VILAR, S.-MONTERO AROCA, J.-GÓMEZ COLOMER, J.L.MONTÓN REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, 18ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010. pp. 886-888.

Vid. PÁSARO MÉNDEZ, I., «El arbitraje: método eficaz de solución de conflictos», Noticias Jurídicas, http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200509-29571222810542641.html (Última consulta 24 de mayo de 2013). Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.-VEGAS TORRES, J., Derecho Procesal Civil. Proceso concursal. Arbitraje, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2004. p. 101.

Vid. SÁNCHEZ GARRIDO, J., «La mediación y el arbitraje como medio de solución de conflictos jurídicos», Revista Dintel. Alta Dirección, nº. 6, Noviembre-Diciembre 2006, pp. 160-163.

683

684

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

la mediación sea disponible por las partes. Sin embargo, pese a extenderse el ámbito de aplicación de esta ley a todas las materias civiles y mercantiles, son varias las voces doctrinales, que plantean la conveniencia de elaborar una específica norma de mediación familiar al nivel estatal o que en su caso se hubieran recogido especialidades para la mediación en esta materia12. A continuación en el párrafo segundo del artículo 2.1 se exige que, en defecto de sometimiento expreso o tácito, para que se aplique el procedimiento de mediación regulado en la norma, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Por tanto, el ámbito de aplicación de la norma española es más amplio que el de la Directiva que transpone, ya que se incluyen no solo los conflictos transfronterizos sino también los nacionales. Para terminar con el ámbito de aplicación, el precepto mencionado enuncia las materias que no pueden ser objeto de aplicación de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil, pero no de la mediación en sí misma. Así excluye del ámbito de aplicación de esta norma la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo. Estas materias no están dentro del referido ámbito de aplicación porque la Ley 5/2012, como su propio nombre indica, se aplica exclusivamente a las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles y, obviamente, las materias enunciadas no pueden ser calificadas como tales, si bien desde algunos sectores de la doctrina se ha criticado la exclusión de los conflictos en materia de consumo, por entender que la mediación es el método más adecuado para resolver los litigios surgidos en este ámbito13. Por su parte, el artículo 3 de la Ley se dedica a la mediación en controversias de carácter transfronterizo. En su primer apartado contiene una amplia definición de lo que conocemos como tales conflictos14 y, posteriormente, establece en el apartado segundo, con relación a los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, que el domicilio se determinará de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre

12 13 14

Vid. CARRETERO MORALES, E., «Comentarios al anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles», Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, nº 1, 2011, p. 24.

Ibídem, pp. 18 y ss. Véase también FERNÁNDEZ PÉREZ, N., «Resolución extrajudicial de conflictos on line: una nueva posibilidad para la defensa del consumidor», Práctica de Tribunales, nº. 68, Febrero de 2010, La Ley (ref. 125/2010), pp. 1-16.

Señala así que «un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto.»

Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 … Javier Larena Beldarrain

de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil15. En cualquier caso, resulta fundamental el efecto que supone el uso de la mediación, y es que, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley, la solicitud de inicio de la mediación conforme a esta Ley suspenderá la prescripción o la caducidad de las acciones. Gracias a ello, no se reinicia entonces el cómputo de los plazos para aplicar la prescripción cuando termine la mediación, si aún es preciso acudir a la vía judicial. Este precepto responde al interés presente en toda la norma por favorecer la utilización de la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Así, esta paralización de los plazos de prescripción y caducidad durante el procedimiento de mediación constituye una norma esencial para el éxito de este mecanismo de resolución, puesto que evita que las partes no acudan a la mediación por temor a no poder utilizar posteriormente a la vía judicial debido al cumplimiento de los referidos plazos de caducidad o prescripción. A estos efectos, la mediación se considera iniciada desde la fecha en la que conste la recepción de la solicitud por el mediador o, en su caso, desde su depósito ante la institución de mediación. Se señala además, que la suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final, o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en la propia Ley. Por el contrario, en caso de que no se firme el acta de la sesión constitutiva en un período de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos. El último precepto del Título I es el artículo 5 que alude a las instituciones de mediación. Según este precepto gozan de tal consideración aquellas entidades públicas o privadas y las corporaciones de derecho público, que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores. Es decir, se trata de configurar unas instituciones específicas sobre las que gire el proceso de implementación de esta vía de resolución de conflictos, si bien no es necesario que los mediadores pertenezcan necesariamente a aquéllas, como así se deduce del propio texto normativo, donde se recurre reiteradamente a la expresión «mediador o, en su caso, institución de mediación». Conviene destacar aquí, para comprobar las medidas de desarrollo que irán acompañando a la Ley 5/2012, que la Disposición Final Octava de esta norma refiere, bajo la rúbrica «Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley» que se deriva al Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, la obligación de prever reglamentariamente los instrumentos precisos para la verificación del cumplimiento de los requisitos legalmente exi-

15

Reglamento (CE) nº. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Diario Oficial de la Unión Europea, nº. L 12, de 16 de enero de 2001, pp. 1-23.

685

686

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

gidos a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como su publicidad. De este modo, las instituciones de mediación se acomodarán a estos requerimientos para que así puedan ser designadas por los particulares con el fin de intervenir en el proceso de mediación. Asimismo, y para constancia de aquellos que constan como mediadores o instituciones de mediación, añade la referida Disposición Final que podrá configurarse incluso un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que, en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en la Ley, podrá darse de baja a un mediador. En referencia a la mediación mediante medios electrónicos el apartado segundo del artículo 5 autoriza a las instituciones mediadoras a implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial con el fin de participar en la negociación de aquellos conflictos que estén basados en reclamaciones dinerarias16. Sin embargo, para ser francos, tanto las instituciones públicas como las privadas, apenas han implementado a fecha de hoy los sistemas necesarios para favorecer el cauce de mediación electrónica17. Finalmente, reseñar que el Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes serán responsables de velar porque las instituciones mediadoras respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación enunciados en la Ley 5/2012, así como por la buena actuación de los mediadores.

4. Revisión crítica de la mediación actual. Conclusiones La reciente entrada en vigor de la legislación que, siquiera someramente, venimos analizando, no deja de producir recelos y generar dudas con relación a su eficacia real y al hecho de si, verdaderamente, servirá para reducir la tendencia a la judicialización de los conflictos, máxime si tenemos en cuenta el poco éxito que en muchas ocasiones han tenido instituciones como la conciliación o el arbitraje, orientadas también a la resolución extrajudicial de las controversias. De hecho, actualmente, estamos a punto de llegar ya a los diez millones de asuntos registrados en los órganos judiciales, de los que según el Consejo General del Poder Judicial18, alrededor de la quinta parte corresponden a la jurisdicción civil, que es la que

16

Este tipo de mediación se recoge en el artículo 24 y en la Disposición Final Séptima de la Ley.

18

Vid. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, La justicia dato a dato. Año 2011, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2011, pp.32 y ss.

17

Vid. BARBERO BAJO, J., «Yo medio, tú medias, él media (la mediación tras el RD-L 5/2012)», Lex Nova: La revista, Enero-Junio 2012, nº. 66, p. 38.

Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 … Javier Larena Beldarrain

quedaría afectada positivamente de resultar con éxito la experiencia de la implementación de la mediación civil y mercantil como mecanismo de solución de conflictos19. La realidad es que nos hemos acostumbrado a acudir siempre a la vía judicial como único método de solución de los conflictos, sin darnos cuenta de que hay otras fórmulas menos costosas y más ágiles para resolver las controversias20. De igual manera, la judicialización excesiva de las relaciones sociales, no ha ido acompañada de un razonable, progresivo y proporcional incremento de órganos judiciales ni de mejoras organizativas. Además, el juez, en la actualidad, encadenado por el número de asuntos que tiene que ventilar, difícilmente puede dedicar el tiempo requerido para realizar la actividad que se le encomienda en esta fase del proceso tan inicial21. De lo expuesto podemos extraer que, con el correcto funcionamiento de la mediación civil y mercantil en nuestro país, se podrían lograr distintos objetivos, entre los que podemos destacar los siguientes22: • La descongestión de los órganos judiciales, logrando así el desatasco de la pendencia en la justicia y la disminución del registro de asuntos. • El buen funcionamiento de la mediación civil y mercantil. Ello repercutirá sin duda en una nueva vía de trabajo para muchos profesionales. Es más, la mediación debe concebirse como una de las apuestas jurídicas de futuro para los estudiantes en las Facultades de Derecho. • Esta vía es indudablemente más rápida: la mediación puede ser resuelta en el plazo de dos meses, lo que supone una clara ventaja frente a la tradicional lentitud de procedimientos civiles y mercantiles, derivada de la «congestión» existente en nuestra administración de Justicia. Quizá por todas estas razones se ha procedido a la firma de un convenio entre el Consejo General del Poder Judicial y las Cámaras de Comercio, intensificando sus relaciones para utilizar la mediación civil y mercantil, potenciando simultáneamente la organización de actividades formativas y de investigación en relación con dicha materia23.

19 20 21 22 23

Vid. MAGRO SERVET, V., «Análisis sobre medidas necesarias de desarrollo legal y reglamentario de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil para el éxito del sistema», Práctica de Tribunales, Marzo 2013, nº. 2254-948X, La Ley (ref. 1696/2013), p. 1. Vid. MAGRO SERVET, V., «Hacia la articulación de un protocolo de mediación intrajudicial», Diario La Ley, Julio 2012, nº. 7892, La Ley (ref. 6140/2012), p.1. Vid. GUTIÉRREZ SANZ, M. R., La conciliación en la audiencia previa: análisis y técnicas para una gestión eficaz, La Ley, Madrid, 2010, pp. 109.

Vid. GARCÍA ÁLVAREZ, M. R., «Lo procedimientos de mediación y arbitraje en la reforma. Una oportunidad perdida», Diario La Ley, nº. 7488, 14 de octubre de 2010, La Ley (ref. 13244/2010), pp. 1-6. Así, puede verse «Jueces y Cámaras de Comercio firman un convenio de colaboración para desarrollar la mediación». Europa Press. http://www.europapress.es/nacional/noticia-eco-

687

688

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Tampoco podemos dejar de resaltar que el propio Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de referirse al proceso de mediación señalando que «podría una mediación llegar a soluciones menos traumáticas que el proceso y el acuerdo a que se podría llegar siempre sería menos duro que la resolución judicial, que se apoya exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica, basada en los hechos que se han declarado probados»24. Sin embargo, no todo son ventajas y excelencias en esta alternativa: la actual regulación nos ofrece multitud de lagunas y aspectos que hacen que resulte cuando menos dudoso que con el marco normativo actual el resultado sea tan positivo como esperamos. Es por ello que muchos siguen reclamando una adecuación del mismo a la realidad actual, para así obtener una herramienta verdaderamente eficaz25. La conclusión es evidente: hay que tratar de optimizar el sistema actualmente configurado, ya que se han detectado distintas carencias o errores en la redacción del texto de la Ley 5/2012 que, por un lado, dificultan la aplicación de la norma; y, por otro, la hacen poco operativa y eficaz ante una regulación en materias importantes que supondrá un claro freno al uso de esta herramienta jurídica26.

24 25 26

nomia-legal-jueces-camaras-comercio-firman-convenio-colaboracion-desarrollar-mediacion-20121010133845.html (Última consulta 2 de junio de 2013). STS de 5 de marzo de 2010 (rec. 2559/2005).

Vid. MAGRO SERVET, Vicente. «Análisis sobre medidas necesarias de desarrollo legal y reglamentario de la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil para el éxito del sistema», op. cit, p. 2. Así por ejemplo, la configuración del proceso mediador como una opción y no como una obligación y, sobre todo, la falta de fuerza ejecutiva de los acuerdos no elevados a escritura pública, constituyen dos carencias fundamentales que pueden dar al traste con la vía establecida. El marco normativo actual tampoco hace mención a la regulación de los costes de la mediación, aspecto clave para determinar su utilización futura. Véase a este respecto PIERALLI, Alessandro. «La mediación en asuntos civiles y mercantiles: una ocasión perdida». Legal Today. http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/civil/la-mediacion-enasuntos-civiles-y-mercantiles-una-ocasion-perdida (Última consulta 2 de abril de 2013).

5

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales en España Paula Domínguez Tristán

Profesora Titular de Universidad (Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona) y profesora colaboradora de la Facultad de Derecho ESADE – Universidad Ramón Llull

SUMARIO: 1. PLURALISMO CULTURAL, MULTICULTURALIMO E INTERCULTURALIDAD. 2. NECESIDAD DE LA MEDIACIÓN INTERCULTURAL. 3. PANORAMA GENERAL DE LA MEDIACIÓN INTERCULTURAL EN ESPAÑA. 3.1. Definición de la mediación intercultural. 3.2. Su configuración y marco normativo. 3.3. Algunas consideraciones sobre el mediador-a intercultural. 3.4. Ámbitos de la mediación intercultural. 3.5. A modo de conclusión final.

1. Pluralismo cultural, multiculturalimo e interculturalidad El objeto del presente estudio, como refleja su título, aconseja, en primer término, aclarar y delimitar, brevemente, conceptos tan relevantes como pluralismo cultural, multiculturalismo e interculturalidad, pues es evidente que dichas nociones constituyen punto de partida ineludible en cualquier trabajo que, como éste, aborde algunos aspectos de la mediación intercultural (en adelante, MI). Se trata, en palabras de LAGHRICH1, de conceptos vinculados al fenómeno social de la inmigración, si bien cabe anticipar ya con GARCÍA CASTAÑO y BARRAGÁN RUIZMATAS2, que la práctica de la MI, debe entenderse en un sentido más amplio, esto es, no sólo como una herramienta necesaria ante la presencia de inmigrantes extranjeros en una determinada sociedad, sino también como un instrumento que permite la convivencia de múltiples culturas en el ámbito social. De este modo se desvincula la mediación de la inmigración, abriéndola al campo de la diversidad cultural. Dicho esto los fenómenos migratorios que vienen aumentando desde los años 90, y España no es una excepción, están forzando la reflexión política y social en toda

1 2

«Reflexiones sobre la mediación intercultural y experiencias desde la Comunidad valenciana». Revista electrónica de estudios filológicos. Diciembre 2004, nº VIII.

«Mediación intercultural en sociedades multiculturales: hacia una nueva conceptualización». Revista Portularia, 2004, nº 4, p. 123.

690

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Europa3. Nadie puede prescindir de la realidad que en el mundo actual el pluralismo cultural se encuentra presente, en mayor o menor medida, en todos los espacios sociales. El pluralismo cultural entendido como la concurrencia de diversas culturas en un mismo territorio es algo positivo por la riqueza que supone la visión amplia de lo propio desde diferentes puntos de partida. Este pluralismo se basa en dos principios, así, el de igualdad, que busca la no discriminación por razón de raza, religión, origen…etc., y el de la diferencia o la aceptación de «la Otra, tal y como es»4. Los referidos principios esconden posturas diversas frente a la población inmigrante. Por un lado y dentro de la lógica moderna se encuentra la «corriente de multiculturalismo» que pone el acento en la cultura e historia propias, en la identidad de cada uno, señalando las diferencias, pero que en la praxis, desde la «cultura del poder», pretende la homogeneidad cultural y, por tanto, no se aleja mucho de las prácticas asimilacionistas vividas y aprobadas en otros tiempos. Por otro lado, dentro de la lógica postmoderna está la «corriente de la interculturaliadad», que pone el énfasis en la relación entre las diversas culturas, identidades e historias, así como en el aprendizaje mutuo, la cooperación y el intercambio cultural, buscando las convergencias, los vínculos y los puntos en común5. En última instancia, el multiculturalismo y la interculturalidad representan dos perspectivas distintas ante el pluralismo cultural, ya que mientras una, el multiculturalismo, parte de la inclusión, en la práctica puede generar modelos de exclusión, como son la segregación, asimilación6, marginación…; la otra, por el contrario, parte de la exclusión, pero busca la inclusión de todos/as. La interculturalidad, además de buscar el respeto de las diferencias y el ejercicio de derechos para las personas inmigrantes, persigue otro principio que es el de la interacción positiva entre los sujetos y entidades culturalmente diversas. Así pues, en la perspectiva intercultural las personas de diferentes culturas conviven e interactúan, dando lugar a cambios culturales que pueden llegar a generar entre ambos una cultura nueva. Por ello, es necesario y urgente trabajar en común para que la convivencia entre los autóctonos y los de fuera sea pacífica, enriquecedora y positiva. Éste es, pre-

3 4 5 6

Vid. BELLOSO MARTÍN, Nuria. «Inmigrantes y mediación intercultural». Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. 2003, nº 7, con amplia bibliografía sobre el tema.

ACCEM. Guía de Mediación intercultural. Barcelona: ACCEM, 2009, pp. 32-33. Disponible en la Web http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_publicaciones/guia_mediacion. pdf (última consulta 10 de mayo de 2013). Id. n. anterior, p. 33.

Estados Unidos, Reino Unido y Francia constituyen claros ejemplos del modelo asimilacionista.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

cisamente, el punto de partida de la interculturalidad, que va más allá de la multiculturalidad, ya que plantea las relaciones interétnicas, interlingüísticas e interreligiosas fundamentadas en la convivencia de la diversidad7. A tenor de lo expuesto, me sumo a aquellas voces que están convencidas que sólo tendremos una sociedad pacífica, libre, solidaria y respetuosa, en suma, una sociedad intercultural, si estamos juntos y mezclados, dispuestos a escucharnos los unos a los otros, si todos nos esforzamos por cuestionar las verdades absolutas sobre una u otra cultura. Una sociedad intercultural se edifica sobre el principio básico del derecho a la diferencia, tanto del que acoge como del acogido y, por ello, resulta tan difícil, ya que eso comportaría empezar de cero. Lo dicho, sin embargo, no significa que no sea posible conseguir la mentada sociedad, siempre y cuando seamos conscientes que tal logro exige una voluntad política, ciudadana y, sobre todo, medios que hagan factible que la convivencia sea intercultural, pacífica y positiva para todas las partes implicadas. En consecuencia, como observan RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS8, urge desarrollar unos fundamentos sólidos y lo más universales posibles para la gestión de las diferencias, así como la creación de nuevas relaciones sociales y de las bases necesarias para una convivencia pacífica y mutuamente enriquecedora.

2. Necesidad de la mediación intercultural En los últimos años del siglo XX, la globalización de la economía y la aceleración del proceso de concentración urbana ha aumentado la pluralidad de grupos y comunidades social y culturalmente diferentes de las ciudades, a través del proceso de migraciones nacionales e internacionales, que conducen a la interpretación de poblaciones y formas de vida dispares en el espacio de las principales áreas metropolitanas del mundo9. Hoy en día encontrarse con otras culturas y religiones, otras cosmovisiones, otras formas de vestir, expresar, sentir…, resulta una experiencia cotidiana en nuestros barrios y ciudades. Los contextos pluriculturales actuales ponen de manifiesto la interacción entre personas o grupos cuyas identidades se han formado en marcos de referencia distintos y, por tanto, con una concepción desigual de lo

7 8 9

LAGHRICH, Saloua. «Reflexiones sobre la mediación intercultural y experiencias desde la Comunidad valenciana», cit. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible». Revista de Estudios Sociales y Sociología aplicada. Enero/marzo 2008, pp. 133 ss, p. 139.

FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO. Retos en los contextos multiculturales. Competencias interculturales y resolución de conflictos. Serie de materiales de trabajo, nº 32. Madrid: Ed. FSG, 2007, p. 7. Disponible en la Web http://www.gitanos.org/centro_documentacion/ publicaciones/fichas/23731.html.es (última consulta 13 de mayo de 2013).

691

692

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

cultural, lo simbólico, lo espiritual. En definitiva, de todo aquello que estructura la personalidad y permite establecer los vínculos con el entorno social10. Si a esta diversidad entre los distintos sistemas de valores en aspectos clave para la persona (como son su relación familiar, con la comunidad, el trabajo…), le añadimos un contexto de interacción donde están siempre presentes la concepción de superioridad de una cultura respecto de otra, la desigualdad social y las relaciones internacionales de dominación entre los respectivos pueblos, el conflicto puede surgir con facilidad en el encuentro entre personas culturalmente diversas (AEP Desenvolupament Comunitari y Andalucía Acoge)11. Resulta interesante observar con GARCÍA CASTAÑO y BARRAGÁN RUIZ-MATAS, que la necesidad de la MI ha surgido de modo paralelo a la confirmación de una presencia más o menos estable en Europa de población procedente de países extracomunitarios, esto es, de países considerados «pobres»12. En esta línea y siguiendo lo manifestado por la FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO13, cabe destacar que en los contextos multiculturales hay ciertas particularidades que hacen distintas e importantes las necesidades de mediación comparados con otros: Primero, porque nos referimos a personas que pertenecen a grupos socioculturales y étnicos distintos que comparten un mismo espacio social. Un colectivo mayoritario cuyos valores y códigos culturales son los dominantes y varios colectivos minoritarios que reclaman el derecho a la diferencia y a que la hegemonía cultural no termine con sus particularidades. Y segundo, porque a nivel socio-económico se aprecia que la media de los miembros de estos colectivos minoritarios en situación de desventaja social es más alta que la de los miembros del colectivo mayoritario. Esto condiciona de forma determinante su capacidad de desenvolvimiento, de comprensión y manejo de los códigos de la cultura mayoritaria. Dicho esto hay que coincidir con GARCÍA CASTAÑO y BARRAGÁN RUIZ-MATAS que la MI es en realidad necesaria en todos y cada uno de los momentos de la vida cotidiana de cualquier persona, en cualquier parte del mundo. Las relaciones entre generaciones, entre sexos, entre clases sociales, todas ellas pueden ser

10 11 12 13

RICHARTE VIDAL, Inés y DÍE OLMOS, Luís. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., pp. 138-139.

Vid. VV. AA. Mediación Intercultural. Una propuesta para la formación. Madrid: Ed. Popular, 4ª ed. 2008 (1ª ed. 2002). Vid también recensión de esta obra por MALAGÓN TERRÓN, Fco. Javier. Mediaciones Sociales. II semestre 2009, nº 5, pp. 181-186. GARCÍA CASTAÑO, Javier y BARRAGÁN RUIZ-MATAS, Cristina. «Mediación intercultural en sociedades multiculturales: hacia una nueva conceptualización», cit., p. 134.

Retos en los contextos multiculturales. Competencias interculturales y resolución de conflictos, cit., p. 158.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

calificadas como «interculturales», ya que las claves organizativas del mundo que usan las personas de cada uno de estos grupos es única para el grupo y el individuo y, por tanto, puede ser fuente de conflicto y de falta de satisfacción en sus relaciones sociales14. En nuestra sociedad pluricultural y diversa, los factores culturales son o pueden ser causa de conflictos inherentes a las situaciones interculturales15 y, por ello, en un encuentro intercultural, los riesgos de desacuerdo aumentan por malentendidos interculturales y surge la dificultad de llegar a una relación de confianza. Estos malentendidos y desencuentros han generado, en ocasiones, actitudes de incomprensión, de rechazo y desconfianza por la sociedad receptora, lo que hace necesario una gestión activa de la diversidad cultural en las instituciones y espacios públicos que nos faciliten una convivencia armónica con los otros16. Así pues, a tenor de lo manifestado es necesario esforzarse por situar la comunicación como fundamento de las relaciones entre personas de culturas distintas, ya que esto permitirá colocarnos en otra perspectiva, reconduciendo modalidades de violencia y generando la posibilidad de negociaciones y mediaciones creadoras de un espacio común, en el que puedan encontrarse vías para prevenir y resolver conflictos, así como mecanismos y estrategias innovadoras para una intervención social competente en el ámbito de la inmigración y la interculturalidad17. Aunque podría decirse, en cierto sentido, que todas las situaciones sociales son de multiculturalidad, desde el momento en que la «cultura» se comparte de modo distinto según edades, género, clases, regiones…, etc.18; a los efectos del análisis de la MI es necesario y pertinente circunscribirse a aquellas situaciones en que las diferencias socioculturales entre los actores sociales que conviven en un mismo territorio, se erigen, por la razón que sea, en una cuestión relevante y central o, cuando menos, influyente19. 14 15 16 17 18

19

GARCÍA CASTAÑO y BARRAGÁN RUIZ-MATAS, «Mediación intercultural en sociedades multiculturales: hacia una nueva conceptualización», cit., p. 135. Respecto a los principios sobre los que debería asentarse una relación intercultural, vid. op. cit., pp. 135-137.

Sobre las peculiaridades del conflicto intercultural, vid. PÉREZ GONZÁLEZ, Normely. «Interculturalidad: ¿un ámbito de la mediación?». Revista Portularia. 2007, vol. VII, nº 1-2, pp. 117-118. RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., p. 139. En esta línea, id. n. anterior, pp. 140-141.

Sobre el concepto de «cultura» y el amplio abanico de conceptos que con él se relacionan, puede consultarse MALGESINI, Graciela y GIMÉNEZ ROMERO, Carlos. Guía conceptual sobre migraciones, racismo e interculturalidad. Madrid: Ed. Catarata, 2ª ed. 2000; PÉREZ GONZÁLEZ, «Interculturalidad: ¿un ámbito de la mediación?», cit., pp.116-117; ACCEM. Guía de Mediación intercultural, cit., pp. 29-36.

GIMÉNEZ ROMERO, «La naturaleza de la mediación intercultural». Revista Migraciones. 1997, nº 2, p. 133. Sobre la diversidad de situaciones de multiculturalidad, vid. id., op. cit., pp. 134-138.

693

694

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

En última instancia, la necesidad, conveniencia y oportunidad de la MI viene dada por distintos motivos, entre los que cabe destacar: a) para promocionar el reconocimiento del otro como interlocutor; b) para favorecer la mejor comprensión del otro, la comunicación efectiva; c) para superar barreras que impiden la relación (como prejuicios y estereotipos); d) para incentivar el aprendizaje de la convivencia; e) para evitar, prevenir o regular situaciones conflictivas; f ) para facilitar la cooperación, con frecuencia indispensable, entre sujetos étnicamente distintos20.

3. Panorama general de la mediación intercultural en España Hace apenas 20 años que la MI empezó a desarrollarse en algunos países centroeuropeos, en Estados Unidos y en Canadá, en los que el descubrimiento de la necesidad de la MI fue bastante posterior respecto a la llegada de personas migrantes. Algo distinto ha ocurrido, sin embargo, en Italia, Portugal y España, donde se ha empezado a hablar y a valora la MI, aproximadamente, al mismo tiempo en que han ido llegando los inmigrantes21. En el caso de España estamos ante un proceso que tuvo sus inicios a mediados de la década de los 90, a partir de las iniciativas de varios grupos, en concreto, en Cataluña, Madrid y Andalucía, que facilitaron el establecimiento de una nueva figura profesional, desarrollando experiencias de formación, poniendo en marcha experiencias de intervención pioneras y produciendo unas primeras elaboraciones teóricas y metodológicas. En este proceso se pueden distinguir varias etapas en el diseño de la MI como ideal de intervención en las relaciones entre personas de distinta cultura22: • Una primera de origen o génesis, entre 1994 y 1997. En esta etapa la MI nace como práctica, al intervenir entre personas de diferente cultura, casi espontáneamente y porque la realidad lo va exigiendo, en particular, entre personas que pertenecen a diversas minorías étnicas, y entre las que proceden de diversos países.

20

21 22

GIMÉNEZ ROMERO, «La naturaleza de la mediación intercultural», cit., p. 140. En la misma línea, DE FRUTOS DOMÍNGUEZ, Ana. «El Mediador intercultural: una figura imprescindible en los centros educativos de Moguer». Revista digital «Innovación y experiencias educativas». Marzo 2011, nº 40, p. 9. Cfr. RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., p. 142.

Lo expuesto a continuación es una síntesis del proceso descrito por GIMÉNEZ ROMERO. «Cómo hemos llegado y por qué estamos aquí? Sobre las etapas, retos, oportunidades y riesgos de la Mediación Intercultural». I Encuentro estatal de mediadores y mediadoras interculturales. Revista De@cuerdo. Diciembre de 2007, pp. 8-11.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

•

Una segunda etapa de desarrollo o primer despliegue, entre 1998 y 2002, en la que se empieza a hacer un estudio, tal vez más teórico, de lo que es o tiene que ser la MI, se amplía el número de proyectos y servicios, las universidades comienzan a incorporar en sus programas la especialidad de la MI, en cursos y postgrados, se crea el primer Congreso internacional de MI, se empieza a incluir ésta en planes autonómicos y municipales de inmigración e integración, se incrementa el número de comunidades autónomas que apuestan por la MI,…etc. Al final de esta fase se forma el Grupo Triángulo23, cuya relevancia en el ámbito de la MI española es por todos conocida. • Y una tercera de expansión, entre 2003 y 2007, en la que podría hablarse de «boom» e incluso moda y que se caracteriza por la acelerada ampliación, crecimiento e intensificación de los equipos y entidades incorporadas al movimiento de la MI24. A partir de entonces esta disciplina, cada vez más, es una necesidad en materia de intervención social, no sólo en el ámbito de minorías étnicas e inmigración, sino también respecto a las diferentes manifestaciones culturales que se presentan en la población autóctona. Ante el interrogante, ¿cómo se está configurando actualmente la MI en España?25, a modo de síntesis, cabe destacar las siguientes características26: • Vinculación predominante, aunque no exclusiva, entre MI e inmigración. • Promoción desde entidades públicas o privadas relacionadas con las minorías étnicas. • Énfasis en mediación social y comunitaria. • Diversidad de entidades patrocinadoras y de esquemas adoptados en los programas de intervención, con papel relevante de las administraciones locales. • Práctica y acción mediadora previa a su teorización y fundamentación conceptual, en muchas ocasiones.

23

24 25 26

Espacio para la MI, integrado por entidades de Andalucía, Cataluña y Madrid que trabajan la MI en los ámbitos de la inmigración y el mundo gitano, a saber: Sevilla Acoge, Fundación Secretariado General Gitano, Desenvolupament Comunitari, Andalucía Acoge, Etnic, Programa Migración y Multiculturalidad de la UAM, Asociación para la Cooperación Internacional y la Solidaridad Internacional (ACISI). En el 2008 se incorpora CEPAIM (de ámbito nacional) y la Fundación CeiMigra (Comunidad de Valencia). Un ejemplo de ello es la multiplicación de mediadores y de unidades municipales y comarcales de MI en Cataluña.

Sobre las implicaciones de la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, para el ejercicio de la MI, vid. infra, pp. 700ss.

RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., pp. 149-150.

695

696

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

•

Proliferación de cursos de formación en mediación intercultural con poca posibilidad de incorporación al mercado laboral. • Falta de reconocimiento institucional y social de la figura, así como de su adecuada regulación. • La mayor parte de los trabajadores y trabajadoras de la MI son mujeres de origen extranjero, con una presencia de personas nacionalizadas o con doble nacionalidad. • En cuanto a su contratación, suelen tener contratos temporales de obra o servicio determinados, y en algunos Ayuntamientos empiezan a realizarse oposiciones para la contratación indefinida de mediadores interculturales. • Respecto a dónde desempeñan su actividad, vemos que la mayoría la realiza en los Servicios Sociales municipales o autonómicos, seguidos del ámbito educativo o formativo y, últimamente, en los alojamientos de emergencia para personas sin hogar. La situación descrita plantea, in fine, la exigencia actual de clarificar el perfil profesional asociado a la MI, concretando sus funciones y definiendo sus límites con respecto a otras modalidades de intervención social, desde un modelo en el que la MI esté vinculada a cambios en los paradigmas de comunicación intercultural y de relaciones interpersonales en una sociedad cada vez más compleja y diversa.

3.1. Definición de la mediación intercultural La nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, Ley 5/2012) define la mediación como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador» (art. 1). Entre las numerosas definiciones sobre MI, una de las más conocidas en España es la de GIMÉNEZ ROMERO, quien la conceptúa como «una modalidad de intervención de terceras partes, en y sobre situaciones sociales de multiculturalidad significativa, orientada hacia el reconocimiento del OTRO y el acercamiento de las partes, la comunicación y comprensión mutua, el aprendizaje y desarrollo de la convivencia, la regulación de conflictos y la adecuación institucional, entre actores sociales o institucionales etnoculturalmente diferenciados»27.

27

GIMÉNEZ ROMERO, «La naturaleza de la mediación intercultural», cit., p. 142. En la misma línea definen también la MI el Grupo DESENVOLUPAMENT COMUNITARI Y ANDALUCÍA ACOGE, en una publicación conjunta, «Mediación intercultural. Una propuesta para la formación», cit, p. 101; y el Grupo TRIÁNGULO, que trabaja con inmigrantes y gitanos (vid. Web http://www.mediacionintercultural.org/triangulo.htm).

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

El autor propone, por tanto, una definición más amplia de la mediación intercultural y que no se limite, como en la mediación, en general, a la resolución de conflictos, sino a mejorar las relaciones entre los grupos culturalmente distintos. Esta mejora tiene como consecuencia relevante la prevención de conflictos y el establecimiento de una mejor comunicación e interacción. Con esta definición, por un lado, se entiende la MI como una modalidad más de mediación y, por otro, se muestra su distintividad precisando sobre todo su «contexto» inmediato multicultural (las relaciones interétnicas o situaciones de multiculturalidad significativas) y sus «finalidades», metas u objetivos (que van del acercamiento entre sujetos a la reconfiguración de las instituciones)28. Lo dicho hasta aquí permite, a su vez, distinguir, como hace COHEN– EMERIQUE, tres tipos o modalidades de MI29, a saber: • La «mediación preventiva», esto es, la que trata de prevenir situaciones de conflicto, consiste en facilitar el acercamiento, la comunicación y comprensión entre personas y grupos con códigos culturales diferentes. • La «mediación rehabilitadora», que interviene en la resolución de conflictos entre minorías étnicas, culturales o religiosas y la sociedad mayoritaria, o en el seno de las propias minorías. En suma, la que interviene en la regulación de conflictos y tensiones interculturales. • Y la «mediación transformadora o creativa», que consiste en un proceso de transformación que permita superar las normas, costumbres y puntos de vista particulares, en situaciones de convivencia multicultural, para alcanzar nuevas normas y modos de relación compartidos. Centrando mi atención en la denominada «mediación preventiva», cabe destacar que la labor de prevención de la MI crece en la medida en que facilita la comunicación entre personas y grupos culturalmente diversos, en cuanto contribuye al acercamiento cultural y al aumento del conocimiento mutuo de los códigos culturales. Con ello la MI, como señala la FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO, limita la afloración de los conflictos que responden a los malentendidos por falta de conocimiento de los valores del otro, reduce el peso de los estereotipos y prejuicios que constituyen una de las principales barreras para el acercamiento cultural y, en definitiva, favorece actitudes de apertura, compromiso social y pacifismo a la hora de abordar los conflictos30.

28

Id. n. anterior.

30

FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO. Retos en los contextos multiculturales. Competencias interculturales y resolución de conflictos, cit., pp. 60-61. Asimismo dicha Fundación, en

29

COHEN-EMERIQUE, Margarite. «La médiation intercurturalle, les médiateurs et leur formation». En REMOTTI, Francesco y otros. Corpi Individuali e Contesti Interculturali. Torino: L’Harmattan Italia Conessioni, 2003, pp. 58-87.

697

698

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

De conformidad con lo expresado considero oportuno subrayar que aunque antes y ahora la «mediación» aparece vinculada orgánicamente al conflicto y a su regulación, sin embargo, las experiencias formales o informales de intermediación cultural van mucho más allá del conflicto multicultural o interétnico. La intervención de una tercera parte entre actores etnoculturalmente distintos no va siempre orientada a la superación de un determinado conflicto, sino que en otras ocasiones persigue, por ejemplo, el establecimiento de «comunicación entre ellos» o, con más precisión, la mejora de esa comunicación, avanzar hacia el conocimiento mutuo31, lo que, en última instancia, permite prevenir determinados conflictos y facilitar su abordaje cuando existan. Así pues, hay que convenir con GIMÉNEZ ROMERO que la MI desborda con creces, en cuanto a su ámbito de aplicación, el campo del conflicto32.

3.2. Su configuración y marco normativo Ante las numerosas exigencias que plantea la mediación en un contexto multicultural, fue surgiendo la figura del denominado «mediador natural» como respuesta espontánea y, con frecuencia, desde la comunidad de origen, a las necesidades de la mediación. No obstante, las limitaciones de esta «mediación natural» o «espontánea» y el incremento de las necesidades, determinaron que muchas entidades privadas al inicio y públicas después apostaran por la MI profesional como recurso indispensable33. El proceso sabemos que ha sido largo y ha exigido mucho esfuerzo lograr que los poderes públicos tomaran conciencia de la problemática. El 30 de marzo de 2001 se aprobó por Acuerdo de Consejo de Ministros el Programa Global de Regulación y Coordinación de Extranjería y la Inmigración en España, el llamado «Programa GRECO». Este programa pretendía la coordinación de la extranjería y la inmigración en el ámbito estatal. Tenía cuatro grandes líneas de desarrollo plurianual y de coordinación con todas las administraciones y agentes sociales. En su línea de actuación b) «integración de los residentes extranjeros y de sus familias que contribuyen activamente al crecimiento de nuestro país», se intuía la figura de la MI, pero este programa, según los expertos, fue inoperante34.

31 32 33 34

este mismo apartado de prevención y relacionándolo con la vulnerabilidad socio-económica de determinados grupos, postula la importancia de la MI como medio para compensar determinadas desigualdades. GIMÉNEZ ROMERO, «La naturaleza de la mediación intercultural», cit., pp. 143. Id. n. anterior, pp. 144.

En contra de la creación de una figura profesional concreta, vid. GARCÍA CASTAÑO y BARRAGÁN RUIZ-MATAS. «Mediación intercultural en sociedades multiculturales: hacia una nueva conceptualización», cit., pp. 137-138.

RICHARTE VIDAL, Inés (coord. del Estudio)-MACÍAS MARASSA, Marita (coord. Transnacional). Una aproximación Transnacional a la Mediación Intercultural: Realidades en

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

Como consecuencia, en buena medida, de la inexistencia de un plan viable en el ámbito español, se ha producido un desarrollo de Planes de Integración Social por parte de casi todas las comunidades autónomas. En éstos sí aparece reflejada, de modo explícito, la figura de la MI y la creación de centros de MI35. Dicho esto es interesante destacar, como avance significativo en la formación de los mediadores-as interculturales, el RD 1368/2007, de 19 de octubre, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Calificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de seis cualificaciones profesionales de la familia profesional servicios socioculturales y a la comunidad36, entre ellas, la de mediación comunitaria, donde queda expuesto que la MI es una ocupación similar. Asimismo debe señalarse que desde el 8 de febrero de 2008 ya es factible inscribirse como «mediador intercultural» en los servicios públicos de empleo de todo el Estado37. Para esta inscripción en el SISPE (Sistema Informático del Servicio Público de Empleo) no se necesita estar en posesión de titulación universitaria38. Aunque nadie discute que en el ámbito de las necesidades formativas respecto a la MI existen grandes carencias, en España, cabe destacar, no obstante, la labor de algunos grupos que ya llevan un tiempo trabajando en este campo39. Así, de las iniciativas puestas en marcha se ha de mencionar la EMSI (Escuela de Mediadores de la Comunidad de Madrid), en estrecha colaboración con la Cruz Roja, donde se ha venido desarrollando, bajo la dirección de GIMÉNEZ ROMERO, el Programa de «Migración y Multiculturalidad». Como resultado de esta colaboración, desde 1997 funciona el SEMSI (Servicio de Mediación Social Intercultural), inspirado en sistemas similares de Italia, Suecia o Reino Unido. Otro relevante foco de atención en torno a la MI lo desarrollan la Federación Andalucía Acoge40 y el AEP Desenvolupament Comunitari de Cataluña41, que vienen

35 36

37 38 39 40 41

Francia, Italia y España. Valencia: Ed. CeiMigra, 2008, p. 31. Id. n. anterior.

Vid. anexos 319 a 324 del RD, en los que se definen dichas cualificaciones profesionales, así como sus correspondientes módulos formativos que quedan incorporados al Catálogo Modular de Formación Profesional, avanzando así en la construcción del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales. Este acuerdo se adoptó por unanimidad en todas las comunidades autónomas.

Al respecto, vid. RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., p. 150. Sobre las ofertas universitarias de formación y ofertas privadas de entidades que se dedican a la MI, vid. MORENO MORENO, Julia. «La mediación en el ámbito de la inmigración y convivencia intercultural». Acciones e investigaciones sociales. 2006, nº extra 1, pp. 7-8.

Surge en 1991 y desde entonces ha venido realizando cursos de formación para mediadores interculturales, en el marco del Programa europeo Horiz. (1992). Ha llevado a cabo el Proyecto Alcántara, en colaboración con el «Centre Bruxellois d’Action Interculturalle (CBAI), para el diseño de la formación de mediadores-as interculturales, de

699

700

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

colaborando desde 199842. Ésta es una de las propuestas más consistentes con que contamos hoy en nuestro país en cuanto a la MI y los aspectos formativos que conlleva43. Finalmente, el reto de profesionalizar la figura del mediador-a intercultural se ha alcanzado, al menos, en un plano teórico, con la nueva Ley 5/201244. Llegados a este punto veamos cuáles son las implicaciones de dicha Ley para el ejercicio de la MI. El art. 11 de la Ley se refiere a las condiciones para ejercer de mediador, en los siguientes términos: «1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. 3. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga45. La formación del mediador constituye un requisito fundamental ligado a la eficacia con la que el mediador ha de desempeñar su labor. Además de la Ley, la Directiva Europea 2008/52/CE, establece la obligación de los Estados miembros

42 43

44

45

1995 a 1998, en el marco del Proyecto euopeo Leonardo da Vinci.

Ambas iniciativas están en relación con el CBAI, que está desarrollando algunas de las tareas más interesantes en el ámbito de la MI a nivel europeo.

Cfr. SALES SALVADOR, Dora (Grupo CRIT). «Panorama de la mediación intercultural y la traducción/interpretación en los servicios públicos en España». Translation Journal. Enero de 2005, vol. 9, nº 1. Documento de Internet disponible en http://accurapid.com/ journal/31mediacion.htm. (última consulta 15 de mayo de 2013); y MORENO MORENO. «La mediación en el ámbito de la inmigración y convivencia intercultural», cit., pp. 6-7. A estos efectos cabe destacar la ORDEN 8/2011, de 19 de mayo, por la que se regula la acreditación de la figura del mediador-a intercultural y el Registro de Mediadores Interculturales de la Comunidad valenciana. Se trata de la primera Orden en el Estado español que regula la Mediación Intercultural y es de aplicación a todas las personas físicas que realizan funciones de mediación intercultural en las entidades públicas o privadas dentro del territorio de la citada Comunidad. Sobre la responsabilidad de los mediadores, vid. art. 14 de la Ley.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

de fomentar «la formación inicial y continua de mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente». Por fin, el BOE de 27-12-2013 publicó un esperado Reglamento (Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre) que viene a desarrollar determinados aspectos recogidos en las Disposiciones Finales Séptima y Octava de la reiterada Ley 5/201246, aunque al final haya resultado, a mi entender, un tanto laxo e inconcreto. Por lo que se refiere a la formación de los mediadores, dicho Reglamento estatal se limita a regular, tal y como se afirma en el Preámbulo del RD (apartado II, último párrafo), «los requisitos mínimos de esa formación, pero sin establecer de manera cerrada la que haya de realizar cada mediador)»47.

46 «Este real decreto tiene por objeto desarrollar las disposiciones de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en relación con la formación y el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores, así como la publicidad de los mediadores y de las instituciones de mediación, y el procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos» (art. 1. Objeto). 47 «El mediador deberá contar con formación específica para ejercer la actividad de mediación» (art. 3. 1).







«La formación del mediador se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitirle el dominio de las técnicas de la mediación y el desarrollo del procedimiento de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador» (art. 3.2).

«La formación específica de la mediación deberá proporcionar a los mediadores conocimientos y habilidades suficientes para el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo, como mínimo, en relación con el ámbito de especialización en el que presten sus servicios, el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos (art. 4.1). «La formación específica de la mediación se desarrollará tanto a nivel teórico como práctico, correspondiendo a este último, al menos, un 35 por ciento del de la duración mínima prevista en este real decreto para la formación del mediador. Las prácticas incluirán ejercicios y simulación de casos y, de manera preferente, la participación asistida en mediaciones reales» (art. 4.2). «La duración mínima de la formación específica del mediador será de 100 horas de docencia efectiva» (art. 5.1).

«Será válida la formación recibida ante instituciones extranjeras siempre que las mismas estuvieran debidamente acreditadas en sus respectivos países y, en su caso, se tendrá en cuenta para completar la duración mínima exigida» (art. 5.2). «Los mediadores deberán realizar una o varias actividades de formación continua en materia de mediación, de carácter eminentemente práctico, al menos cada cinco años, las cuales tendrán una duración total mínima de 20 horas» (art. 6.1).

«La realización de cursos de especialización en algún ámbito de la mediación permitirá cumplir el requisito de la formación continua del mediador» (art. 6.2).

701

702

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

A los efectos del presente estudio basta aquí destacar, por un lado, que el citado Reglamento no establece una formación específica, uniforme y obligatoria de la mediación, salvo en las horas; y por otro, la existencia de diferencias importantes entre la formación exigida en el Reglamento y la requerida en algunas de las normas de las comunidades autónomas; casi todas sensiblemente más exigentes en esta materia (a modo de ejemplo, la Orden 428/2012, de 28 de diciembre, de la Consejería de Justicia de Cataluña establece un mínimo de formación de 170 horas para poder inscribirse en el Registro de Mediadores de Derecho Privado de Cataluña, frente a las 100 horas exigidas en el Reglamento estatal de Mediación).

3.3. Algunas consideraciones sobre el mediador-a intercultural48 La figura del mediador-a intercultural se está generalizando por toda Europa, si bien con distintos matices y denominaciones: «linkworkers» o trabajadores de enlace, en Inglaterra o Suecia; «mediadores lingüístico-culturales», «mediadores culturales», en otros muchos lugares. Van surgiendo mediadores socio-jurídicos, sociolaborales, sanitarios, educativos…, siempre adjetivándose estas especialidades con el término «intercultural» u otras expresiones similares. El mediador-a intercultural, en palabras de MORENO MORENO49, se debe definir como un profesional, formado en inmigración, interculturalidad y mediación, que desarrolla su labor de intermediación, entre la población inmigrante y los servicios sociales, y más en general, entre los inmigrantes y las instituciones, entidades y recursos, públicos y privados, así como entre la población foránea y la autóctona. La persona mediadora intercultural es la que, en definitiva, actúa de enlace inter-culturas, favoreciendo la comunicación, el encuentro, el respeto de las diferencias y las interacción positiva entre las mismas. En este sentido, como observa CASTIGLIONI50, un aspecto muy importante es que el mediador lingüístico-cultural no sólo ejerce el papel de traductorintérprete, sino que es algo más, tiene que ser una persona capaz de traducir tanto



48

49 50

Respecto a los centros de formación, vid. art. 7. Asimismo es importante señalar que «La formación específica que con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto hubieran recibido los mediadores será válida y, en su caso, se tendrá en cuanta para completar los requisitos de formación exigibles» (Disposición Adicional Primera del citado RD). Conviene dejar claro que el ámbito de la mediación que aquí interesa se refiere, como ya se ha señalado, al que tiene lugar en los «contextos pluriétnicos o multulculturales» de los que habla GIMÉNEZ ROMERO, en muchas ocasiones, como consecuencia de la llegada de inmigrantes. «La mediación en el ámbito de la inmigración y convivencia intercultural», cit., p. 9.

La mediazione linguistico-culturale. Principi, strategie, esperienza. Milano: FrancoAngeli, 1997, p. 64.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

las palabras como las especificidades culturales implicadas en toda interacción comunicativa. Es decir, que quien media necesita tener una formación (continua) sobre aspectos culturales de los grupos con los que trabaja, documentándose de modo contrastado y especializado. Asimismo, el mediador ha de ser consciente que no es factible considerar al sujeto inmigrante con el que se trate en cada momento como un «miembro típico» de su cultura. Por ello, deberá tener en cuenta la variable personal de cada cual y además la adaptación o cambio que puede devenir del contacto entre culturas51. Coincido con CASTIGLIONI que la política de inmigración necesita partir de la consideración de que los inmigrantes son parte integrante de la sociedad de acogida y, por ello, son también usuarios de los servicios públicos. En este contexto, la mediación lingüística-cultural supone un espacio de prevención de conflictos, permitiendo la expresión de la demanda, descodificándola y traduciéndola en términos de derechos.52 El trabajo que desempeña el mediador-a intercultural parte del conocimiento de la realidad, de la identificación de problemáticas y del conocimiento de las posibles partes que van a entrar en juego. Lo ideal es que el mediador-a sea capaz de adelantarse a los acontecimientos de manera que se haga posible uno de sus objetivos, la prevención del conflicto53. Si el conocimiento de la realidad y la apertura hacia los protagonistas por parte del mediador-a son un principio básico, no lo son menos la búsqueda de la comunicación y el conocimiento entre ellos. De ahí que el mediador-a actúe sobre el principio de mejorar y potenciar el conocimiento mutuo entre personas de distintas nacionalidades, con distintas culturas y entre los distintos agentes sociales en general. La idea de «comunicación» es por ello clave, no sólo para lograr acuerdos cuando el conflicto se ha hecho explícito, sino también, como ya se ha indicado, para trabajar a través de ese conocimiento mutuo en la prevención y en la construcción de la convivencia intercultural54. Pese a que todavía hoy sigue abierto el debate sobre cuestiones relativas al perfil de la figura mediadora, las entidades con mayor recorrido teórico y práctico en esta actividad coinciden en afirmar, como recuerdan, a modo de síntesis, RICHARTE VIDAL y DÍE OLMOS55, que la MI requiere de un profesional:

51 52 53 54 55

SALES SALVADOR. «Panorama de la mediación intercultural y la traducción/interpretación en los servicios públicos en España», cit. Id. n. 50, p. 32.

MORENO MORENO. «La mediación en el ámbito de la inmigración y convivencia intercultural», cit., p. 12. Id. n. anterior. Sobre la comunicación en la MI, vid. MORENO MORENO, op. cit., pp. 17 ss. «La mediación intercultural y la puerta hacia otro mundo posible», cit., p. 146.

703

704

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

•

• • • • • • •

Con formación en conocimientos, habilidades y actitudes específicas en MI, interpretación lingüística y sociocultural, y en negociación para la prevención, resolución y transformación de conflictos culturales en diversos ámbitos de intervención. Que, preferentemente, pertenezca a los grupos de población implicados, aunque no de modo excluyente. Con experiencia en participación social. Con la capacitación lingüística necesaria para intervenir en la sociedad mayoritaria de cada comunidad autónoma y en las minorías con las que se pretende plantear la mediación. Polivalente, cuya especialización ha de basarse tanto en la versatilidad como en la diversidad. Con una trayectoria personal de relación con distintas culturas, con capacidad para encontrar articulaciones entre dos o más códigos culturales, en una búsqueda de compromisos y negociación interior. Con capacidades personales tales como la flexibilidad, equilibrio emocional, y habilidades para la interacción, para involucrarse y tomar distancia. Con un título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación (art. 11. 2 Ley 5/2012)

3.4. Ámbitos de la mediación intercultural56 La MI es una modalidad de mediación y, a juicio de GIMÉNEZ ROMERO, más concretamente, una modalidad de mediación social. Coincido con el autor en que lo más relevante de la nueva MI no radica en la emergencia de un nuevo campo de aplicación, sino que se trata, sobre todo, de un enfoque y metodología específica para mediar en contextos de multiculturalidad. En este sentido la MI también interviene en asuntos familiares, vecinales, laborales o educativos…, cuando en éstos se plantean esas situaciones que él denomina de «multiculturalidad significativa»57

56

57

Sobre esta cuestión, vid. entre otros, RICHARTE VIDAL (coord. del Estudio)-MACÍAS MARASSA (coord. Transnacional). Una aproximación Transnacional a la Mediación Intercultural: Realidades en Francia, Italia y España, cit., pp. 32-42; RODRÍGUEZ MOYA, Almudena-SOUTO GALVÁN, Esther (coords.). Inmigración y resolución de conflictos: La mediación intercultural. Madrid: Ed. Dykinson, S.L., 2009, pp. 167-184; SOUTO GALVÁN. «La mediación intercultural». En: SOUTO GALVÁN (Directora). La mediación. Un instrumento de conciliación. Madrid: Ed. Dykinson, S.L., 2010, pp. 170-177.

GIMÉNEZ ROMERO. «La naturaleza de la mediación intercultural», cit., pp. 144-145. En relación a los rasgos que pueden señalarse como más distintivos de la MI respecto de las demás modalidades de mediación, vid. op. cit., pp. 149-153.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

Como modalidad de mediación, la MI participa de todos lo principios que informan la «Mediación»58, recogidos hoy en el Título II de la Ley 5/2012, así: la voluntariedad y la libre disposición (art. 6); la igualdad de las partes y la imparcialidad de los mediadores (art. 7); la neutralidad de los mediadores (art. 8); la confidencialidad (art. 9); la buena fe y el respeto mutuo de las partes (art. 10). Entre los ámbitos de actuación de la MI se pueden destacar, como más comunes en los espacios de interculturaliad, entre otros, el familiar, el educativo, el laboral, el sanitario, el institucional, sin olvidar que cada uno de estos ámbitos tiene especificidades que lo diferencia de los demás y que, por tanto, requiere del mediador-a conocimientos específicos y adaptaciones de la metodología de actuación y las técnicas de prevención y resolución de conflictos a las particularidades de los actores en cada campo59. Así pues, centrándome en la MI como instrumento de prevención y gestión de conflictos, me limito aquí a apuntar, con carácter general, lo siguiente: a) En el «ámbito familiar», de vital importancia, la MI se basará en favorecer la comunicación asertiva entre los miembros de la familia para resolver las desavenencias, o en la gestión de ayudas y medios para remediar el conflicto. Puede tratarse de problemas de pareja o de matrimonios mixtos, conciliación, procesos de separación o divorcio; temas relacionados con la reagrupación familiar; problemas de adaptación cultural respecto a la adaptación social y/o laboral; o discrepancias entre padres e hijos (conflictos entre generaciones)…etc. b) En el «ámbito educativo» el fenómeno migratorio tiene una relevancia especial, por dos motivos principales: primero, porque es unos de los espacios donde la inmigración se hace más visible y, por tanto, la diversidad cultural de la sociedad en general, y segundo, porque entre los objetivos de la escolarización está la educación en valores. El mediador-a interviene, entre otros casos, en problemas de entendimiento entre profesores y alumnos, de convivencia entre alumnos, de diálogo y comunicación entre profesores y familias, con el fin último de prevenir y evitar posibles conflictos en los centros escolares. c) En el «ámbito laboral», los conflictos que se manifiestan y que condicionan la MI tienen relación con la discriminación y la no igualdad de trato a la población inmigrante en situación regular y con la explotación laboral de la población trabajadora inmigrante en situación irregular que trabaja en condiciones de economía sumergida. Asimismo la necesidad de impulsar en la empresa una política de gestión de la diversidad constituye hoy una realidad y, por ello, es en este campo de trabajo donde la MI está llamada a cumplir un papel destacado en la prevención y gestión de conflictos culturales que ya existen y que van a incrementarse en el ámbito laboral. No se puede preterir que la actual 58 59

Sobre los matices que cabe hacer al respecto, vid. id. n. anterior, pp. 145-149.

FUNDACIÓN SECRETARIADO GITANO. Retos en los contextos multiculturales. Competencias interculturales y resolución de conflictos, cit., pp. 63-64.

705

706

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

d)

e)

situación económica española, con un aumento progresivo del desempleo, ha generado un problema de competencia en el mercado de trabajo que afecta a la convivencia social y, por ello, esta acción de gestión de la diversidad y de mediación preventiva es en estos momentos trascendental60. En el «ámbito sanitario» la diversidad cultural trae asociada en distintas ocasiones concepciones de la salud, del cuidado, de formas de curación, etc. Por ello, a vece se precisa la figura de un mediador-a intercultural no sólo para resolver conflictos entre pacientes y personal sanitario, sino también para interpretar indicios, para desarrollar diversas actuaciones, etc., tanto en el área de la prevención, como en la de la planificación saludable o en la de la curación y seguimiento de alguna enfermedad, sin olvidar el asesoramiento y formación a los profesionales. El mediador-a desempeñará, entre otras funciones, la traducción lingüística para personas que no dominan el idioma, el acompañamiento para determinadas gestiones y, sobre todo, la prevención de conflictos originados por problemas de entendimiento entre usuario y profesional de la salud. El «ámbito institucional» se puede definir, en palabras de SOUTO GALVÁN, como el contexto de los organismos y entidades tanto públicas como privadas o no gubernamentales en lo que se refiere a su aspecto administrativo y burocrático. En estos contextos el mediador-a interviene en problemas suscitados en torno a las competencias administrativas de las instituciones, mediando entre usuarios y éstas o, incluso, entre dos o más instituciones61. En el caso de la población inmigrada esta situación se agrava todavía más ante la dificultad de no manejar la lengua mayoritaria y el desconocimiento del funcionamiento burocrático y administrativo.

3.5. A modo de conclusión final De todos los aspectos tratados en el presente trabajo sobre la MI, cabe concluir, en particular, por mi condición de jurista, que la mediación, tal y como la define el art. 1 de la Ley 5/2012, se limita, a mi entender, con poca fortuna, a «la solución de controversias» y, por tanto, a la existencia de un conflicto manifiesto. La vigente Ley estatal no parece tener en cuenta o, cuando menos, no se desprende del concepto que suministra, que la mediación, como ocurre con la modalidad de MI, también puede ser un importante instrumento para prevenir conflictos latentes y transformar relaciones. Tal y como ha quedado constatado en esta páginas, la práctica y experiencia de la MI, anterior a la promulgación de la citada Ley, ha ido y va mucho más allá 60 61

RICHARTE VIDAL (coord. del Estudio)-MACÍAS MARASSA (coord. Transnacional). Una aproximación Transnacional a la Mediación Intercultural: Realidades en Francia, Italia y España, cit., pp. 33-34. SOUTO GALVÁN. «La mediación intercultural», cit., pp.176-177.

Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales … Paula Domínguez Tristán

del conflicto multicultural o interétnico, ya que con la misma, en muchas ocasiones, se trata de prevenir situaciones de conflicto, facilitando el acercamiento, la comunicación y la comprensión entre personas o grupos con códigos culturales distintos. En definitiva, hubiera sido deseable que el legislador estatal definiera la mediación de forma más amplia, esto es, más allá de la resolución del conflicto, utilizando una terminología que incluyese también su función preventiva, tal vez, en la línea, por ejemplo, de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, cuyo art. 1. 2 se refiere a la mediación como «método de gestión de conflictos».

707

6

CAPÍTULO X LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

Profesor de Filosofía del Derecho y de Ética cívica y profesional Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. LA PERSONA COMO SER DE DERECHO. 2. EL DERECHO COMO CONSTRUCTOR DE REALIDAD. 3. EL RIESGO EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA. 4. JUSTICIA PRIVADA Y JUSTICIA PÚBLICA. 5. ABSTRACCIÓN Y COMPLEJIDAD DE LA VIDA HUMANA. 6. EL DERECHO ENTRE LA CONFIANZA Y LA DESCONFIANZA. 7. LA CRISIS DEL DERECHO. 8. EL IMPERIO DE NADIE. 9. LA OBJETIVIDAD FRENTE A LA TRAGEDIA DE LA COMPETENCIA. 10. SEGURIDAD Y RIESGO.

«De lo que llaman los hombres virtud, justicia y bondad, una mitad es envidia, y la otra no es caridad»1.

1. La persona como ser de derecho La perspectiva que ofrecía el Antiguo Régimen era la de ser el tiempo del riesgo, de la inseguridad. Esta visión se extendía en general a todo tiempo anterior a la aparición de la revolución industrial, incluía, por tanto, una buena parte de lo que se denomina la modernidad. El riesgo parecía haber desaparecido de Occidente, sobre todo desde la terminación de la II Guerra Mundial, aunque permanecía en una buena parte del resto del mundo. Esta contemplación se encontraba velada por una de las causas de la crisis actual, la ausencia de pensamiento. El hombre actual, vacío de sí mismo, se encuentra enajenado ante su contorno social, ahí se le plantean los problemas más urgentes, y de ese escenario lo espera casi todo. Sólo mira el inmediato mundo circundante, no ve la densidad de la perspectiva que se le ofrece más allá. La perplejidad y la desorientación ocultan la auténtica visión de los asuntos que más aparentemente le interesan, los políticos, sociales y económicos. No obstante, para resolverlos habrá que dar razón de la vida, de la vida de cada uno2.

1 2

MACHADO, Antonio. Poesías completas. Madrid: Ed. Espasa-Calpe, 1978, p. 219. MARÍAS, Julián. Introducción a la Filosofía. Madrid: Ed. Alianza, 1995, p. 80.

710

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Desde este punto de vista surge una intuición primera que puede formularse con la proposición de que «yo soy ser de Derecho», punto de partida de la ciencia jurídica, vinculada a la cuestión esencial de la dignidad de la persona. El derecho aparece como un testimonio inmediato de la conciencia, si se despliega esta realidad se descubre que el derecho incide como una forma intelectual en el fondo del pensamiento. Esta idea, dada con cierto carácter de necesidad, no debe confundirse con meras opiniones subjetivas, más o menos reflexivas y variables. Giner de los Ríos incide en esta idea, todo el mundo usa con el mismo sentido la palabra «justicia», se pone la misma idea en ella, sin embargo, sus definiciones difieren. La razón se aplica al análisis dialéctico, distingue los elementos de una idea y atribuye a cada uno el valor que le corresponde, aporta luz sobre una noción. La razón llega forzosamente en un proceso de formación en el espíritu, «con tal que atienda al testimonio irrecusable de su propio pensamiento». Se puede afirmar que el derecho se descubre imbricado en una de las realidades que caracteriza a la modernidad como es la autonomía de la persona, verdad esencial a la hora de plantear medidas preventivas de conflictos jurídicos en escenarios económicos de riesgo. No obstante, la autonomía personal ha de situarse, para que adquiera plena realidad, en la circunstancia social. El análisis experimental contribuye a la comprensión del derecho, tanto desde el punto de vista «de los fenómenos de nuestra propia vida interior y exterior como de la ajena y de las relaciones y organismos sociales». Se plantean, por tanto, problemas en la aplicación de medidas preventivas en situaciones de conflicto. Por una parte, si las llamadas medidas preventivas están ausentes del derecho y, por otra parte, si el conflicto jurídico es, en todo caso, un conflicto. El derecho aparece no sólo en la relación del conocimiento, sino también en la plenitud de la conciencia. Giner de los Ríos distingue, en este sentido, el derecho como investigación y ciencia, el derecho como sentimiento en cuanto deseo de justicia, que existe siempre en el fondo del ser del individuo y, por último, el propósito y voluntad firme de cumplir el derecho, «atemperando a ello nuestra conducta en todo el curso de la vida». El «espíritu de justicia» representa la plenitud de relaciones del derecho en lo profundo del ser humano que es la conciencia. La complejidad de la persona obliga, en ocasiones, a estudiarla en sus diversas propiedades y aparece el derecho como desligado de la vida entera, sin embargo, derecho y vida no pueden permanecer separados. La separación entre el derecho y el hecho provoca opiniones controvertidas. Si se considera a la pena como una institución jurídica que tiene sólo un fin en sí misma, se olvida, entonces, del criminal de la víctima, «fuera de las cuales no hay delito, ni pena, ni reparación, ni Derecho». El derecho pertenece, de acuerdo con Giner de los Ríos, a las propiedades de relación, «el cual no se concibe sino dándose siempre para algo y respecto de alguien (derecho de un sujeto contra tal otro y para tal cosa, obligación de aquél, etcétera)». La libertad es imprescindible para que exista relación de derecho. El fundador de la Institución Libre de Enseñanza es contundente cuando afirma que «no hay utilidad, no hay medio alguno, sin la menor excepción, que no se convierta en objeto

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

jurídico». Al mismo tiempo, los actos que constituyen el derecho «han de ser forzosamente buenos, útiles y libres. La conducta, sólo en cuanto reúne estas cualidades, es el objeto jurídico», bien se trate de actos propios, bien de otros seres libres que puedan prestar algún servicio3.

2. El derecho como constructor de realidad El derecho aparece como un poderoso ejemplo de imaginación, de construcción de mundo. El derecho, en su inquietante realidad, no pretende responder a la pregunta de si todos los actos del hombre se encuentran bajo su influencia. Conocer es construir, interpretar e intentar ordenar la complejidad del mundo. Para Jesús Ignacio Martínez, «el pensamiento no crea sus leyes partiendo de la naturaleza sino que se las impone». Es más, «cualquier filosofía no es una interpretación de la realidad: construye un concepto propio de realidad», desde este punto de vista «el derecho no se limita a regular la realidad: construye una particular realidad jurídica. En definitiva, el pensamiento es productor y no meramente reproductor o reordenador». El conocimiento no se para en una realidad objetiva y surge la gran paradoja, «el conocimiento accede a la realidad por su irrealidad». El derecho es llamado a participar en esta aventura de relación con la realidad, «la peculiar integración jurídica de realidad e irrealidad por medio de procedimientos recursivos». El derecho es un constructor de realidad4. No se olvide que la persona está integrada por una alta dosis de irrealidad, la vida humanan es, en su forma esencial, argumento.

3. El riesgo en la sociedad contemporánea Las épocas de crisis provocan las grandes interrogantes, en ocasiones parece que se vuelve al comienzo de la historia, no es así, la continuidad es real y de ella se aprende para llevar a cabo de nuevo el planteamiento de los problemas. En medio del caos, en medio del campo de ruinas, se hace necesario ponerse a pensar al estilo de Descartes. El gran período histórico posterior a la II Guerra Mundial ha visto crecer, junto al desarrollo económico, el mito de la seguridad en Occidente. El bienestar se había hecho aparente y surgía, de nuevo, el convencimiento de la prosperidad. No obstante, la realidad ha vuelto a reinstaurar la figura del hombre auténtico o de la autenticidad de la persona.

3 4

GINER DE LOS RÍOS, Francisco. Resumen de Filosofía del Derecho. Tomo I. Madrid: Ed. Espasa-Calpe, 1926, p. 40 ss.

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. La imaginación jurídica. Madrid: Ed. Debate, 1992, p. 23 ss.

711

712

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

El riesgo es protagonista en la sociedad contemporánea y, una vez más, se pone en cuestión la verdad de la mundialización. El mundo no es todavía uno, existen mundos en presencia y el riesgo adquiere jerarquías, la incertidumbre va por barrios, en unos lugares más y en otros menos. Los mundos representan a las personas y sus inquietudes. En cada mundo unas personas viven con más temor que otras y la realidad se presenta en todas sus vertientes y perspectivas, en toda su diversidad de justicia e injusticia, de solidaridad e insolidaridad. Surgen las situaciones de peligro, «en la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos». La modernidad se ha fracturado, en el sentido de que se han desdibujado los contornos de la sociedad industrial clásica y surge una nueva sociedad industrial caracterizada por el riesgo. La idea de continuidad ha sido sustituida por la de la cesura, la máquina del progreso constante encuentra paréntesis y obstáculos en su funcionamiento. De forma similar a como la revolución industrial terminó con la economía agraria del Antiguo Régimen, la economía del riesgo da por terminada la revolución industrial clásica. Esta revolución industrial se enfrentó a una naturaleza que había que conocer y dominar. «La modernización disuelve hoy los contornos de la sociedad industrial, y en la continuidad de la modernidad surge otra figura social». Se trata de una continuidad accidentada en la que una modernidad sucede a otra modernidad. La nueva sociedad de la incertidumbre se encuentra ante la paradoja de que «ha consumido su opuesto, lo ha perdido y da consigo misma en sus premisas y principios funcionales de sociedad industrial»5.

4. Justicia privada y justicia pública El des-concierto se apodera de los personajes que viven la nueva época que amanece con el siglo XXI. La inquietud se concreta en un enemigo desconocido y que resiste a identificarse. Esta sociedad del riesgo necesita imaginar un enemigo y se desdobla a sí misma reflejada como en un espejo en otra sociedad del riesgo. «La lógica del miedo desemboca en un infinito juego de espejos; cada cual debe temer que el otro tome precauciones precisamente por temor a una agresión e intentar así anticiparse para tomar la delantera». El resultado debería ser el refugio tras las murallas del derecho, sin embargo, los individuos de esta modernidad inquietante buscan que cada cual determine «lo que sea el bien en relación con su particular suum. Lo justo no estriba en su compor-

5

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ed. Paidós, 2006, p. 29 ss.

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

tamiento, sino en la opción tomada en caso de litigio para con un correlativo suum»6. Este planteamiento, que podría derivar en un derecho basado en la fuerza al estilo de Hobbes, desemboca, por el contrario, en un campo de acuerdos más basados en la desconfianza que en la confianza. Los acuerdos, en medio del riesgo, no son entre iguales, son entre fuertes y débiles, entre intereses y necesidades. El ideal de la teoría del discurso se rompe, no existe auténtico discurso, «las partes mediante amenazas y promesas, introducen en la interacción un poder de negociación» que priva al lenguaje de su poder de vínculo y el juego se convierte en estrategia, «el poder de negociación no deriva del ‘poder del mejor argumento’, sino de recursos materiales, de la potencia física, etc.»7. La verdad surgida tras esta ficción es una sociedad en la que todos los individuos representan el riesgo de todos. El derecho había intentado concertar la modernidad, al estilo de un tercero, en la que los diferentes personajes habían puesto en sus manos el símbolo de la justicia. Ahora son los individuos los que, paradójicamente, pretenden los acuerdos y observan al derecho con desconfianza, la utilidad parece suplantar a la justicia. Ya no vale la distinción entre justicia material y justicia formal, y aparece la justicia privada frente a la justicia pública. En el Estado de derecho la legislación política constituye la función central. Los tres poderes clásicos están llamados a ser los protagonistas en la producción normativa. Una parte, sin embargo, de las funciones jurídicas es delegada por el poder del Estado en «cuerpos semipúblicos o privados». Habermas lleva a cabo un análisis en la frontera del derecho cuando se refiere al derecho en sentido lato. Se entiende por tal el conjunto de «sistemas de acción jurídicamente normados», dentro de un subsistema social atento a expectativas de comportamiento y de comunicaciones sociales. Su núcleo está integrado por actos jurídicos de génesis «privado-autónoma» en términos de derecho reflexivo, que se distinguen, a su vez, de «los decursos de acción gobernados por normas jurídicas materiales». El derecho presenta, por tanto, diversas tonalidades, diferentes intensidades de color. «Se da una estratificación entre los ámbitos de interacción formalmente organizados», los constituidos por medio del derecho propiamente, que sería el derecho en sentido estricto, con sus interacciones de producción y reproducción jurídicas, y «aquellos a los que el derecho sólo presta una suerte de envoltura, pero que primariamente vienen regulados por instituciones extrajurídicas».

6

7

BRANDT, Reinhard. «Observaciones crítico-históricas al escrito de Kant sobre la paz». En ARAMAYO, Roberto R., MUGUERZA, Javier, ROLDÁN, Concha (Editores). La paz y el ideal cosmopolita de la Ilustración. A propósito del bicentenario de Hacia la paz perpetua de Kant. Madrid: Ed. Tecnos, 1996, pp. 36-63. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Ed. Trotta, 1998, p. 234.

713

714

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

En ámbitos como la economía o la Administración, formalmente organizados, todas las relaciones se encuentran regidas por el derecho, el actor tiene como referencia el sistema jurídico. En otros ámbitos como la familia o la enseñanza, afirma Habermas, «sólo en caso de conflicto abandona el derecho su difusa presencia de fondo y llega a la conciencia de los actores». Antes de que estalle el conflicto no existe una conciencia jurídica suficientemente clara en lo referente a la protección de los intereses que están en juego8. Es el derecho el que ofrece una conciencia jurídica acerca de los intereses. La cuestión se plantea, por tanto, en una doble vertiente, por una parte, la existencia de medidas preventivas cuando el conflicto jurídico aún no ha surgido y, por otra parte, el intento de solución cuando el conflicto ya se ha planteado y se pretende hacer un uso alternativo del derecho y de la mediación para evitar llegar a los tribunales. El derecho está sometido a interpretación, sin embargo, el juez está sujeto a la ley como cualquier otro miembro de la comunidad jurídica, «la tarea de interpretación consiste en concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación»9.

5. Abstracción y complejidad de la vida humana La complejidad acerca de la presencia del derecho se complica en épocas de crisis, en las que se hace más patente la diferencia entre fuertes y débiles. En esta nueva sociedad «el proceso de modernización se vuelve reflexivo, se toma a sí mismo como tema y problema». Aumenta la contradicción, «la promesa de seguridad crece con los riesgos y ha de ser ratificada una y otra vez frente a una opinión pública alerta y crítica mediante intervenciones cosméticas o reales en el desarrollo técnicoeconómico». No obstante, la paradoja se consolida, «en el proceso de modernización quedan liberadas cada vez más fuerzas destructivas, y esto en una medida ante la que la inteligencia humana queda perpleja». Esta sociedad «repartidora de riqueza» se convierte, al mismo tiempo, en una sociedad «repartidora de riesgos»10. La modernidad sólo es concebible como una modernización permanente que se convierte en obsesiva. Los problemas que se plantean quedan maquillados de una forma abreviada por medio de la «construcción de desvíos siempre nuevos y cada vez más largos», pretendidamente solucionados por la vía del atajo. Muchos de los problemas se convierten en tragedias por su mal planteamiento, por el alejamiento de la verdad que, frecuentemente, puede ser una verdad imaginada.

8

Ibídem, pp. 264-265.

10

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo…op. cit., p. 30 s.

9

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y método. Salamanca: Ed. Ediciones Sígueme, 2007, p. 401 s.

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

En la nueva modernidad, Bauman incide en la idea de que los obstáculos se plantean con una pretensión efímera, «como mucho, les confiere el estatus de limitaciones provisionales, toleradas durante un tiempo, pero que serán inefablemente desguazadas, sorteadas o apartadas del camino tras un esfuerzo más (o solamente unos pocos) de la ciencia (el reflejo pensante y depósito de inteligencia de la tecnología) y de la tecnología (el brazo práctico de la ciencia)». Se confía en que la ciencia resuelva los problemas, esta sociedad tecnológica espera de la ciencia lo que honradamente no puede ofrecer. Para Bauman, los obstáculos, incluso aquellos que llegan al límite, son «problemas, y los problemas, como bien sabemos los modernos, son retos que plantean tareas o deberes que, por definición, tienen solución»11. No obstante, la inseguridad y la incertidumbre, propias de la vida humana, recuerdan que hay problemas que no ofrecen solución. Es oportuna, desde este punto de vista la matización de Julián Marías, «la última razón de la inseguridad de la vida humana estriba en la condición intrínsecamente problemática de la persona». Si no se acepta la doble condición de continuidad y permanencia de la persona se renuncia a comprenderla. En la actualidad se está lejos de reconocer el fracaso que se ha producido en la contemplación del ser humano. «Se intenta forzar a la realidad humana a ajustarse al sistema conceptual forjado, con justificado éxito, para pensar la naturaleza, es decir, la otra forma de realidad a la que es enteramente irreductible la del hombre como persona»12. Se olvida que la otra gran realidad de la persona es su irrealidad, su condición de vida con argumento, de vida imaginada. Bauman insiste en el carácter de inmediatez y de aceleración de la sociedad moderna, «ocupada en la resolución de problemas sucesivos». La consecuencia es que «no dispone del tiempo ni del impulso interno necesarios para reflexionar sobre la oscuridad que se augura al otro extremo del largo túnel». Los desastres se convierten en sorpresas cuando el modo en que la sociedad «aborda tales desastres responde a la pauta de cerrar la puerta del establo después de que el caballo se haya desbocado y haya salido corriendo demasiado lejos para atraparlo». El problema se agrava cuando la modernización se encarga de que haya siempre un número creciente de puertas de establo que tengan que ser cerradas, las puertas se multiplican por sí mismas, y el caballo continúa al galope. El mundo actual no ha comprendido que el problema está en el caballo, no en las puertas. Queda, casi siempre, oculta una tercera dimensión de los conflictos, «del mismo modo que sospechamos, y con razón, que un gusano bidimensional imaginario sería incapaz de visualizar un desplazamiento a través de una tercera dimensión»13.

11 12 13

BAUMAN, Zygmunt. Miedo líquido. La sociedad contemporánea y sus temores. Barcelona: Ed. Paidós, 2007, p. 101 s. MARÍAS, Julián. Persona. Madrid: Ed. Alianza, 1996, p. 63 s. BAUMAN, Zygmunt. Miedo líquido…op. cit., p. 102 s.

715

716

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

Ante los efectos perjudiciales de un desvío se intenta solucionar con otro desvío, ante los efectos secundarios de un problema se aplican métodos a corto plazo, de mira estrecha. Los límites del ser humano han estado ausentes durante mucho tiempo de la vida de los contemporáneos. Se ha producido un fenómeno de abstracción de la complejidad de la vida humana, de la contemplación de sus diversas perspectivas y vertientes. La solución de los problemas, así como su método reduccionista, no tiene en cuenta que la persona es irreductible, no se la simplifica con facilidad. Heidegger acude al fondo del problema cuando afirma que «estamos muy lejos de pensar la esencia del actuar de modo suficientemente decisivo. Sólo se conoce el actuar como la producción de un efecto, cuya realidad se estima en función de su utilidad. Pero la esencia del actuar es el llevar a cabo». Sólo se puede llevar a cabo algo cuando «ya es», consecuentemente «el pensar lleva a cabo la relación del ser con la esencia del hombre». El pensamiento adquiere valor en sí mismo, el pensar «no hace ni produce esta relación. El pensar se limita a ofrecérsela al ser como aquello que a él mismo le ha sido dado por el ser». El intento de solución de los problemas se contempla, desde la perspectiva del pensamiento, no en la mera producción utilitaria de un efecto, sino en llevar a cabo. «El pensar no se convierte en acción porque salga de él un efecto o porque pueda ser utilizado. El pensar sólo actúa en la medida en que piensa», y concluye Heidegger, «este actuar es, seguramente, el más simple, pero también el más elevado, porque atañe a la relación del ser con el hombre»14. En la época actual se camina desbocadamente hacia la negación del planteamiento de los problemas. Se hace la falsa ficción de la eficacia en la búsqueda de soluciones que sólo postergan u ocultan los conflictos. La realidad adquiere los colores y los dibujos de un arte naif que, por su inmediatez, adquiere, sin embargo, dramatismo en épocas de crisis. Agustín Luna eleva las medidas preventivas y de solución de conflictos a la categoría de pensamiento jurídico cuando las define como «funciones sociales esenciales del derecho, consistentes en la protección de la persona en su dignidad y libre desarrollo y en la predisposición en la pluralidad de la cooperación social». El derecho se encuentra presente con su poder de atracción y de garantía, así se refleja en la ley de arbitraje de 2003 con su tendencia procesalista frente a la más privatista o civilista. Desde este punto de vista se establece que el árbitro debe sujetarse «a lo dispuesto en esta ley» o que «el laudo firme produce efectos de cosa juzgada», así como que los árbitros han de poseer «la condición de abogados en ejercicio», aunque es cierto que se prevé también que tal exigencia profesional puede ceder por «acuerdo expreso en contrario»15. 14 15

HEIDEGGER, Martin. Hitos. Madrid: Ed. Alianza Editorial, 2000, p. 259.

LUNA SERRANO, Agustín. «Sobre la prevención de los conflictos y el sometimiento a arbitraje de la superación de la controversia». En GARCÍA VILLALUENGA, Leticia. (Di-

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

6. El derecho entre la confianza y la desconfianza Para Luhmann el derecho adquiere protagonismo en la tensión entre la dimensión temporal y la dimensión social. El derecho consigue especial relevancia cuando soporta esa tensión a medida que se incrementa la complejidad social. El derecho se enlaza con los costes sociales que se relacionan con el tiempo, desde un punto de vista más concreto, con las expectativas que se plantean en la relación entre conflicto social y tiempo. «El derecho permite saber qué expectativas tienen un respaldo social (y cuáles no). Existiendo esta seguridad que confieren las expectativas, uno se puede enfrentar a los desengaños de la vida cotidiana; o por lo menos se puede estar seguro de no verse desacreditado con relación a sus expectativas». Aunque Luhmann plantee una interpretación hasta cierto punto de vista generosa del derecho, sin embargo, pretende recordar que, la sociedad, ámbito en el que se mueve el derecho, encuentra una seguridad o, cuando menos una ficción de seguridad, cuando el derecho representa el equilibrio entre las dos labilidades de sociedad y tiempo. El derecho pretende situarse frente al albur de cualquiera de las dos, de la complejidad de la sociedad, sobre todo en épocas de crisis, y de la voracidad del tiempo. Los protagonistas del conflicto o de la previsión del conflicto saben a qué atenerse ante la complejidad social y lo perentorio del tiempo. No obstante, se debe recordar que el derecho no es la piedra filosofal ni la panacea que puede dar solución a todos los problemas, sin embargo, «uno se permite un mayor grado de confianza (hasta la imprudencia) o de desconfianza, cuando se puede confiar en el derecho». La confianza y la desconfianza tienen cabida en la misma morada jurídica. Luhmann apunta una cuestión clave, «esto significa que es posible vivir en una sociedad más compleja en la que ya no bastan los mecanismos personalizados o de interacción para obtener la seguridad de la confianza». Sin embargo, no se debe olvidar, debido a ese equilibrio entre conflicto social y tiempo, que «el derecho tiene también propensión a las crisis de confianza que se transmiten simbólicamente». Luhmann advierte acerca de las consecuencias que surgen de la propia naturaleza jurídica, «cuando ya no se respeta el derecho o cuando, hasta donde es posible, ya no se impone, las consecuencias rebasan por mucho lo que de inmediato se presenta como violación de la ley». Aparece un mundo al margen del derecho, la alegalidad frente a la ilegalidad, «entonces el sistema tiene que recurrir a formas más naturales para restaurar, de nuevo, la confianza»16.

16

rectora). Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XXI. Madrid: Ed. Reus, 2010, pp. 17-28. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Ed. Herder, 2005, p. 188 ss.

717

718

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

7. La crisis del derecho Si se quiere conceder un valor al derecho habrá de tenerse en cuenta un breve análisis crítico de su situación. Se habla, en términos de Ferrajoli, de una «crisis de la legalidad» por diversos motivos. En primer lugar, debido a la ausencia o a la ineficacia de los controles y, por tanto, debido a «la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder». Se han degradado los límites de las reglas del juego institucional que han provocado, incluso, una crisis constitucional. Las injerencias en los territorios entre los tres poderes clásicos, sin el respeto a las fronteras correspondientes, es un ejemplo de esta crisis que afecta al derecho. En segundo lugar, la crisis se manifiesta en la falta de adecuación «estructural de las formas del Estado de derecho a las funciones del Welfare State, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado social». Esta inadecuación está provocada por la contradicción entre el paradigma del Estado liberal de derecho, construido sobre los límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos por un lado, y el Estado social como promotor de la satisfacción de derechos sociales por otro. La consecuencia es la existencia de una maraña de normas surgidas de la inmediatez que ha provocado una desconfianza hacia el derecho, por ejemplo, «el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación normativa y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales equiparables, por su capacidad de regulación y control, al sistema de garantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad». El derecho pierde su forma, se ha deformado y esta deformación afecta a su contenido, a su ámbito material. La consecuencia es que se ponen en juego no sólo la garantía sino también la existencia de los derechos sociales y económicos. El problema no termina aquí, esta ineficacia del derecho da lugar a un terreno fecundo para la corrupción y la arbitrariedad. El tercer motivo que apunta Ferrajoli es la crisis del Estado nacional. Han cambiado los lugares de la soberanía, se ha alterado el sistema de fuentes y, por tanto, se ha debilitado el constitucionalismo. El proceso paulatino de mundialización y, sobre todo, el caso de la Unión Europea, son un ejemplo de esta realidad que se sustrae a los controles parlamentarios «y, al mismo tiempo, a vínculos constitucionales, tanto nacionales como supra-nacionales». Esta triple dimensión de la crisis del derecho pone en riesgo a la misma democracia porque «equivale a una crisis del principio de legalidad» del Estado de derecho. Se reproducen «formas neoabsolutistas del poder público, carentes de límites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamientos». El derecho pierde su capacidad regulativa debido a la alta complejidad de las sociedades actuales. Se ha producido el debilitamiento de la función normativa y «en particular, la quiebra de sus funciones de límite y vínculo para la política y el mercado y, por tanto, de garantía de los derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales».

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

Ferrajoli plantea una cuestión esencial, es peligroso caer en un determinismo que admita al derecho como algo que es así porque no puede ser de otra forma. Se da en un paso irreflexivo del ser al deber ser, tanto desde un punto de vista determinista, como desde un punto de vista apologético, es el peligro que «parece está presente en muchas actuales teorizaciones de la descodificación, la deslegislación o de desregulación». El derecho es una realidad artificial construida por personas, especialmente por juristas, consecuentemente la responsabilidad no está ausente en la configuración del derecho. No hay nada de inevitable, de determinista y de irremediable en el caos normativo. «El peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus garantías depende hoy no sólo de la crisis del derecho, sino también de la crisis de la razón jurídica». Se produce una falta de confianza en el artificio de la razón, la «artificial reason» que supone la razón jurídica moderna que dio lugar al Estado de derecho. La imaginación y la razón de ser del mundo por ella elaborada se imbrican en una armoniosa simbiosis de la clásica dicotomía «ser» y «deber ser», desde la que el derecho se piensa y se proyecta «mediante el establecimiento de los valores éticopolíticos –igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales– por los que se acuerda» que las normas deben ser informadas17. El planteamiento de Ferrajoli adquiere especial relevancia en la presente sociedad del riesgo, la crisis del derecho abre un escenario inquietante dentro del caos de las profundas, complejas e incomprensibles depresiones económicas y sociales. En palabras de Ulrich Beck «el progreso sustituye al consenso». Las innovaciones tecnológicas incrementan el bienestar social, sin embargo, este supuesto nivel de vida implica efectos negativos como descualificación profesional, riesgos en cuanto a ocupación laboral, perjuicios para la salud o destrucciones de la naturaleza. El cambio se desplaza hacia decisiones de tipo científico-técnico y económico y en el mercado sólo rige la ley de la ganancia y el máximo beneficio. Todo queda preprogramado bajo la excusa del progreso técnico y económico que entra en contradicción con normas elementales de la democracia que piden «conocer los fines del cambio social, discusión, aceptación y consenso».

8. El imperio de nadie Para Beck, la impresión de tranquilidad política es engañosa. La insatisfacción por la política surge por la «desproporción» entre la autoridad oficial, representante de la política, caracterizada por su impotencia, y la transformación de la sociedad que pierde capacidad de decisión y «se encuentra relegada al terreno de lo no político». Al mismo tiempo que surge una nueva cultura política, el desarrollo científico17

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Ed. Trotta, 2009, p. 15 ss.

719

720

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

técnico deja de ser un ámbito no político debido a su poder de transformación y a la capacidad de producir daños. En la nueva sociedad el debate parlamentario o las decisiones del poder ejecutivo comienzan a no ser representativos y son suplantados por la microelectrónica, la tecnología nuclear o la genética humana. Las instancias que han controlado el proceso de modernización van perdiendo vigencia y el proceso técnico-económico se queda al margen de la legitimación parlamentaria, al mismo tiempo que se sitúa en un terreno intermedio entre lo político y lo no-político. Aparece una tercera dimensión que Beck denomina como lo «subpolítico». La consecuencia es que «el diablo de la economía se ha de santiguar con el agua bendita de la moral pública y adoptar una apariencia de santo en relación a la previsión social y a la naturaleza». Nace una extraña metamorfosis de lo político en lo no político y lo no político en lo político. «Se produce una revolución disfrazada de normalidad que recorta posibilidades democráticas de intervención». Cuando el Estado del bienestar parecía que había alcanzado un grado de autonomía con relación al sistema técnico y económico, ahora, «en cambio, el sistema político está ante la amenaza de ser desposeído de su constitución democrática». El desarrollo de la ciencia tiene como característica la ignorancia de las consecuencias y la ausencia de responsabilidad. «Lo que no vemos ni queremos siempre cambia el mundo clara y amenazadoramente». El «imperio de nadie», de consecuencias imprevisibles, se adueña de la democracia occidental18.

9. La objetividad frente a la tragedia de la competencia Georg Simmel, con la perspicacia que le caracteriza, lleva a cabo una interesante relación entre lo que es la norma jurídica y el dinero. «Se dan situaciones prejurídicas absolutas o relativas, en las cuales se establece un derecho empírico, basado sobre la violencia o sobre otros fundamentos. Pero este derecho no se establece jurídicamente; tiene vigencia legal en la medida que existe, pero su existencia no es un hecho legal», para Simmel aquí se encuentra lo esencial, «le falta la dignidad de todo lo que se apoya en la ley». Toda ley basada en la violencia o en otra circunstancia que la convierte en injusta no es un hecho legal, no adquiere la categoría de verdad y, por tanto, de realidad jurídica. «Así, la preocupación de todo poder que establece un derecho ilegal es buscar o fingir cualquier legitimación del mismo, esto es, derivarlo de un derecho previamente existente, lo que, al mismo tiempo», de forma paradójica, «constituye un homenaje a aquel derecho absoluto, que se encuentra más allá de todo derecho relativo». El derecho no se agota en este derecho relativo, «sino que encuentra su símbolo para nosotros, en la forma de una deducción continuada por la que toda orde18

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo…op. cit., p. 304 ss.

El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo Javier Pérez Duarte

nación jurídica real se deriva de otra existente con anterioridad». Simmel describe el derecho como un resultado de la imaginación que adquiere la categoría de verdad y que carece de arbitrariedad, se trata de un derecho que se convierte en derecho previamente existente, al que se acude para legitimar de forma fraudulenta el derecho ilegal. El carácter imaginativo y simbólico del derecho se extiende también en una «deducción continuada» que da lugar al ordenamiento jurídico jerarquizado. Es importante destacar el valor que Simmel concede al derecho, la ley es ya presunción de dignidad19. Este análisis del derecho se sitúa en los albores del siglo XX, cuando se acerca la tragedia de la I Guerra Mundial y Simmel observa las imágenes de la contemporaneidad. «El ser humano es el animal objetivo», la objetividad de la persona le permite «la observación y manipulación de las cosas que se sitúan más allá del sentimiento y la voluntad subjetivos». Esta objetividad «dulcifica la tragedia humana de la competencia». La objetividad adquiere el valor de elemento ético, «la única moralización posible se da a través del proceso cultural que cada vez objetiva más contenidos vitales en formas transindividuales». Así, por ejemplo, «los libros, el arte, las construcciones ideales como la patria, la cultura universal, la configuración de la vida en imágenes conceptuales y estéticas, el conocimiento de miles de cosas interesantes y significativas, todo esto se puede disfrutar sin que uno haya de quitárselo al otro». Esta constelación de objetividades humaniza las relaciones sociales. Simmel se sitúa en el umbral de lo que no debe ser objeto de conflicto, «cuanto más claramente los valores adquieren esta forma objetiva, tanto más sitio hay en ellos para cada alma, como en la casa de Dios». Los límites entre la generosidad de lo objetivo y la competencia que implica lo subjetivo están claros, «seguramente la desolación y la amargura de la competencia moderna no serían soportables, si, paralela a ella no se diera esta objetivación creciente de contenidos existenciales, tan ajenos a todo ôte-toi que je m’y mette», característica de la sociedad del riesgo. La objetividad implica «prescindir del Yo» para que el proceso histórico se encamine a un «resultado, posiblemente más noble, a la construcción de un mundo, que es apropiable sin lucha y sin opresión mutua, a la formulación de valores, cuya consecución y disfrute por parte de una persona no excluye a la otra, sino que, antes bien, abre el camino al otro». Simmel vincula, al estilo de Aristóteles, una vertiente de la justicia con el cambio de propiedad. «La justicia estricta que ocasiona el intercambio es, solamente, algo formal y relativo: el uno no tiene que recibir ni menos ni más que el otro». No obstante, el resultado es el «aumento de la suma absoluta de los valores». Georg Simmel no evita un tema que incita a la reflexión, la objetividad adquiere relevancia cuando se relaciona el dinero con el derecho.

19

SIMMEL, Georg. Filosofía del dinero. Madrid: Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1977, p. 83 s.

721

722

CAPÍTULO X. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS II

La norma jurídica necesita claridad y «ha llevado a esta limitación asombrosa de considerar como valores personales que se han de proteger contra el fraude aquellos que se pueden expresar en dinero y de reducir, por tanto, los otros a quantités négligeables». No obstante, hay que marcar la frontera, la consecuencia ha sido «la ficción de su predominio indiscutible», el problema se plantea «frente a valores que no se pueden expresar en dinero y que, sin embargo, teóricamente son los más elevados»20. Al derecho se le exige velar por todos los valores que se encuentran en juego, de lo contrario se podría llegar a su propio reduccionismo y el de la justicia, de acuerdo a criterios meramente crematísticos.

10. Seguridad y riesgo En épocas de crisis el tema de la seguridad en relación con la justicia adquiere especial relevancia. Para Pérez-Luño la seguridad se conecta con bienes jurídicos básicos que se estiman social y políticamente necesarios. La justicia abandona su dimensión ideal y abstracta para incorporar las exigencias igualitarias y democratizadoras del Estado social y democrático de derecho. Las medidas de seguridad han de estar conformes con los valores y derechos fundamentales constitucionalmente consagrados por el Estado de Derecho, y se deben aplicar con las garantías procesales y penales propias de su ordenamiento jurídico21. Se puede concluir con una reflexión inquietante, para Jesús Ignacio Martínez «cada vez que procuramos la seguridad asistimos a una revancha del riesgo. Así, cuanta más prevención más riesgo. La búsqueda de la seguridad lleva a tomar precauciones». Se da la paradoja de que «la prevención influye en la disposición al riesgo», por ejemplo, «un banco estará más dispuesto a otorgar crédito si podemos ofrecer garantías». No obstante, «los peligros vienen ahora en gran medida del derecho mismo, de acciones realizadas al amparo de la legalidad», puede ser más terrible la quiebra de un banco o el despido de un puesto de trabajo que un problema de seguridad ciudadana22. «¿Dónde está la utilidad de nuestras utilidades? Volvamos a la verdad: vanidad de vanidades»23.

20

Ibídem, p. 455 s.

22

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. «Pensar el riesgo. En diálogo con Luhmann». En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. 2010, nº 21, pp. 133-160.

21

23

PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. Barcelona: Ed. Ariel, 1991, p. 51 ss.

MACHADO, Antonio. Poesías completas…op. cit., p. 223.

CAPÍTULO XI

MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS 1. 2.

CÓMO DEBEN ACTUAR LOS ADMINISTRADORES SOCIALES PARA EVITAR UNA POSIBLE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD. ESPECIAL REFERENCIA A SITUACIONES DE CRISIS EMPRESARIALES Juana María Pardo Pardo AVANCES LEGISLATIVOS EN LAS SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES AL CONCURSO DE ACREEDORES José Carles Delgado

3.

LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN PRÁCTICA Antonio Entrena López-Peña 4.

CONTROVERSIAS MERCANTILES: COMPETENCIA OBJETIVA Y ARBITRAJE Rodolfo Fernández Fernández

1

CAPÍTULO XI MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad. Especial referencia a situaciones de crisis empresariales Juana María Pardo Pardo

Abogada asociada sénior de J&A Garrigues, S.L.P. Profesora Departamento Mercantil Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL SISTEMA LEGAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES. 3. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. 3.1. Naturaleza y función de la responsabilidad concursal. Especial referencia a la última jurisprudencial del tribunal supremo al respecto. 3.2. Formación de la sección de calificación del concurso. 4. ÁMBITO OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. GRUPOS DE CASOS EN LOS QUE LOS TRIBUNALES HAN EXIGIDO RESPONSABILIDAD CONCURSAL A LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES EN CONCURSO. 4.1. Presupuestos. 4.2. Criterio general y presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de responsabilidad concursal. Grupos de casos. 4.2.1. Criterio general. 4.2.2. Presunciones iuris et de iure. 4.2.3. Presunciones iuris tantum. 5. Ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal. 5.1. Los sujetos afectados por la calificación. 5.2. Especial referencia a la figura del administrador de hecho. 6. Coordinación de la responsabilidad concursal con el regimen general de responsabilidad de administradores tras la reforma de la lc introducida por la ley 38/2011. 6.1. Acción social y responsabilidad concursal. 6.2. Acción individual y responsabilidad concursal. 7. Reflexión.

1. Introducción La crisis económica ha pasado a formar parte integrante de nuestras vidas desde hace ya demasiados años, protagonizando las preocupaciones de políticos y ciudadanos en todo el mundo y, como no podía ser de otro modo, del legislador y los estudiosos del Derecho, ya que ésta tiene una repercusión directa en la sociedad y por tanto, también en la Ley y en los razonamientos de los que la interpretan y aplican. La presente ponencia tiene como objeto el estudio de la situaciones de insolvencia de sociedades mercantiles y como dentro del proceso concursal se puede exigir responsabilidad a los administradores de la sociedad en concurso, bien mediante la llamada responsabilidad concursal o bien, mediante las acciones de responsabilidad societaria y como los dos regímenes de responsabilidad pueden convivir en determinados supuestos para intentar paliar los daños sufridos por las personas afectadas por la insolvencia de la sociedad declarada en concurso, sin olvidar como ha afectado a esta material la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en vigor desde el 1 de enero de 2012.

726

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Como ya establecía González Huebra «cuando un comerciante se presenta en quiebra se ofrecen a los ojos del legislador tres clases de intereses, que tiene el deber de conciliar: el de los acreedores, que consiste en que no se oculten ni disminuyan los bienes con que han de ser pagados; el del comercio en general y el de la sociedad que lo tienen en que no se repitan estas escenas y el del quebrado cuya desgracia, si es verdadera, reclama la protección de la Ley, para que no se le deje expuesto al rigor de unos acreedores que, preocupados por sus pérdidas, agraven la situación, añadiendo aflicción al afligido»1. Dicha argumentación de mediados del Siglo XIX se encuentra plenamente vigente en la actualidad, ya que, efectivamente, son numerosos los intereses afectados por las situaciones de insolvencia que precisan de una regulación que los proteja. El mayor daño que los administradores pueden ocasionar a la sociedad es provocar o agravar su insolvencia. Este daño se les causa a los socios que los nombraron administradores, a los trabajadores de la empresa en cuestión, a los acreedores de ésta y, en general, al interés público, debilitando la confianza general en el sistema económico. De ahí la importancia de que el legislador, conocedor de la complejidad de amparar a todos los sujetos afectados por las situaciones de insolvencia, coordine un sistema legal que permita obtener soluciones justas para todos los sujetos afectados por ésta, siendo una figura determinante dentro del marco legal que regula la insolvencia, el de la responsabilidad de sus administradores, debiendo responder éstos de los daños ocasionados en los supuestos en que sean responsables de los mismos. Igualmente importante es la determinación de los límites al sistema de responsabilidad concursal, pues sin ellos los riesgos de ser administradores serian difícilmente asumibles por éstos, así como el análisis de su relación con el régimen de responsabilidad societario y la determinación de unas reglas de coordinación entre ambos, para evitar los supuestos de doble condena o enriquecimiento injusto.

2. El sistema legal de responsabilidad civil de administradores La responsabilidad de los administradores es uno de los temas centrales en el proceso concursal de las personas jurídicas, en especial cuando no existen socios que respondan personalmente por las deudas de la sociedad. En relación con la responsabilidad de los administradores desde un punto de vista estrictamente societario, nuestro ordenamiento nos ofrece tres tipos distintos de posibles acciones para reclamar la misma: (i) la acción social de responsabilidad (artículo 240 LSC); (ii) la acción individual de responsabilidad (artículo 241 LSC); y la acción de responsabilidad por deudas (artículo 367 LSC). En el presente trabajo,

1

González Huebra, P.: Tratado de quiebras. Madrid. 1856. Págs. 2 y 3.

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

nos centraremos en la acción individual de responsabilidad y la acción de responsabilidad por deudas por ser los tipos de acciones societarias más utilizadas. Por un lado, mediante la acción individual de responsabilidad se reclama la responsabilidad de los administradores respecto de los daños que su conducta pudiera haber ocasionado. Para que dicha responsabilidad sea declarada, será preciso acreditar que ha existido: (i) una acción u omisión negligente imputable al administrador; (ii) un daño patrimonial causado directamente a un socio o a un tercero –en este caso el impago de las deudas a un acreedor; y una relación de causalidad entre el comportamiento culposo del administrador y el perjuicio ocasionado al tercero. Esta responsabilidad individual de los administradores no es en principio incompatible con la responsabilidad concursal, como veremos. Por otro lado, se encuentra la acción de responsabilidad solidaria de los administradores o responsabilidad objetiva por deudas de la sociedad (artículo 367 LSC). Mediante esta acción se reclama la responsabilidad de los administradores respecto de las deudas generadas por la sociedad que, estando en causa legal de disolución, no ha sido disuelta ni declarada en concurso en el plazo de dos meses desde la fecha prevista para la celebración de junta –si ésta finalmente no tiene lugar–, o desde que ésta sí se celebra pero no acuerda la disolución. Lo más relevante de esta acción a los efectos que ahora nos ocupan es que, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, esta clase de acciones de responsabilidad objetiva por deudas se ven paralizadas por la declaración del concurso, de forma que será en la fase de calificación del mismo donde será previamente analizada la conducta de sus administradores y su eventual responsabilidad solidaria respecto de las deudas de la concursada y únicamente cuando el concurso haya finalizado se podrán ejercitar, o retomar, este tipo de acciones de responsabilidad objetiva por deudas frente a los administradores, como también veremos.

3. La responsabilidad concursal 3.1. Naturaleza y función de la responsabilidad concursal. Especial referencia a la última jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto Es importante hacer, al menos, una breve referencia a la naturaleza y función de la responsabilidad concursal tipificada en el Art. 172 bis LC ya que se trata de uno de los preceptos con mayor dificultad de interpretación, siendo considerado por algunos autores como uno de los «enigmas» de la Ley Concursal2. 2

De Ángel Yagüe, R.: «Un enigma de la Ley Concursal: la naturaleza de la llamada responsabilidad concursal del artículo 172.3. Panorama doctrinal y soluciones jurispru-

727

728

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Dispone el Art. 172. Bis LC: «1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. Si el concurso hubiera sido calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. (…)».

La cuestión, como es de sobra conocida, ha sido objeto de viva polémica doctrinal y ha polarizado las posiciones en torno a dos interpretaciones posibles, encontrándose la doctrina mercantilista dividida entre los que defienden un alcance sancionador y los que defienden un alcance indemnizatorio de la responsabilidad concursal. La naturaleza y función de la responsabilidad concursal ha sido y es uno de los aspectos más discutidos por nuestra doctrina y jurisprudencia, existiendo principalmente dos posturas al respecto, los que consideran que la responsabilidad concursal, materializada en la obligación de pagar total o parcialmente los créditos insatisfechos tras la liquidación, cumple una función punitiva y tiene naturaleza de sanción civil, derivada de un comportamiento doloso o gravemente culpable que ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad concursada (naturaleza sancionadora y función punitiva), y los que consideran que se trata de una responsabilidad civil resarcitoria de daños, en la que hay que demostrar la conexión causal entre la conducta de los administradores que generan o agravan la insolvencia y provocan la calificación del concurso de la sociedad como culpable y el perjuicio patrimonial a los acreedores que ven sus créditos insatisfechos por insuficiencia de la masa activa liquidada, considerando a la responsabilidad concursal como un supuesto más de responsabilidad civil por daños (naturaleza resarcitoria y función indemnizatoria). Frente a estas dos posiciones enfrentadas algunos autores se han decantado por defender una naturaleza sui generis o mixta ya que podemos encontrar elementos de ambas posiciones en este tipo de responsabilidad. La jurisprudencia, por su parte, no ha seguido una única posición al respecto sino que ha interpretado la naturaleza y función de la responsabilidad concursal de forma diferente, conllevando tal circunstancia, como veremos, importantes consecuencias prácticas muy peligrosas.

denciales. Congreso UNIJÉS 2007». Derecho de sociedades. Artículo publicado en Vlex. Id. 39127737. 2008.

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

Como paradigma defensor de la naturaleza indemnizatoria de daños de la responsabilidad concursal podemos destacar el Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006, en el que se acuerda levantar el embargo preventivo decretado por el Juez a quo sobre la base de que no se ha probado la relación de causalidad entre la conducta del administrador y un daño concreto3 Sin embargo, es mayoritaria la jurisprudencia que defiende el carácter sancionador de la responsabilidad concursal cuya sentencia más representativa, a juicio de esta parte, es la dictada por la Sección 28ª Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2008, que ha dado lugar a brillantes reflexiones doctrinales entre las que destaca la del Profesor Beltrán4, donde se analiza la naturaleza de la responsabilidad que ahora nos ocupa defendiendo una función sancionadora de la misma, En numerosas ocasiones nuestros Tribunales han tenido la oportunidad de defender esta naturaleza sancionadora del precepto, destacando, por todas, la sentencia de la misma Audiencia Provincial de 30 de enero de 2009. Cuando creíamos que la Audiencia de Barcelona se asentaba sobre una sólida base de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, llegó la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 2012 ( JUR\2012\176693) que supone un cambio en la postura que hasta entonces había venido sosteniendo. En esta sentencia, la Audiencia de Barcelona admite que no se trata de una acción estricta de resarcimiento, pero también niega que esta responsabilidad tenga carácter propiamente sancionador. Por tanto, podemos concluir que, si bien en un principio existía una confrontación entre el criterio seguido por la Audiencia de Barcelona frente a la Audiencia de Madrid, que se traducía en una defensa de la responsabilidad resarcitoria versus responsabilidad– sanción, respectivamente. Posteriormente, tras la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de abril de 2012, parecería que esa confrontación habría dejado de existir y que esa Audiencia llegaba a un planteamiento hasta cierto punto equivalente al de la Audiencia de Madrid. Y cuando creíamos que teníamos la cuestión solucionada porque las dos principales Audiencias Provinciales que tratan sobre la cuestión de la naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores ex artículo 172 Bis LC parecían

3

4

Roncero Sánchez, a.: «Naturaleza y características de la responsabilidad concursal de los administradores de sociedades de capital. A propósito de la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2007». RDCP. Núm. 7. Artículo publicado en La Ley. Id. 5648. 2007.

Beltrán: «En torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal. Comentario a la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008». Artículo integrante del Proyecto de Investigación «La Reforma del Derecho Concursal español. Antecedentes y objetivos». Proyecto SEJ 2006-11275/JURI. Anuario de Derecho Concursal. 2008. Núm. 14. 2006. Págs. 329 a 372.

729

730

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

converger y llegar a conclusiones similares, nos encontramos con un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre esta cuestión que lejos de zanjar la discusión, abre un nuevo marco de incertidumbre. Nos referimos a la sentencia de nuestro Tribunal Supremo sobre calificación del concurso y la naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores, Sentencia 298/2012, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 21 de mayo de 2012, y el voto particular del Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, el cual no ha hecho sino reavivar nuevamente el debate existente a este respecto. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 y la determinación de la responsabilidad de los administradores que allí se hace, viene a aplicar un sistema de responsabilidad-sanción, pero introduce la necesidad de apreciar una justificación añadida para establecer esa responsabilidad concursal del administrador en la cobertura del déficit. Tal variedad jurisprudencial tiene una importante trascendencia práctica y conlleva una absoluta falta de seguridad jurídica, ya que dependiendo del Juzgado que tramite el concurso, un administrador puede quedar sujeto a una responsabilidad indemnizatoria adicional a la establecida en el art. 172.2.3 LC o puede quedar sujeto a una responsabilidad de tipo sancionador que puede llegar a interpretarse de forma extremadamente dura por el juzgador que conoce del concurso de la sociedad. Como hemos visto, eso genera inseguridad jurídica pues el administrador que se enfrenta a un juicio de responsabilidad concursal de su actuación no podrá conocer de antemano qué tiene que ocurrir –o dejar de ocurrir– para que se le condene a pagar todo o parte del déficit concursal. Por ello se hace nuevamente necesario que se den nuevos pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal en la línea de la referida Sentencia de 21 de mayo de 2012 y a nuestro juicio acertado voto particular del Magistrado Ignacio Sancho Gargallo para arrojar mayor seguridad jurídica sobre dichas cuestiones tan importantes para el devenir de los administradores sociales y de nuestra economía en general.

3.2. Formación de la sección de calificación del concurso (i)

Aprobación de determinados convenios. Efectos del convenio sobre la responsabilidad de los administradores Como es de sobra conocido, el concurso de acreedores, tras la presentación del informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas, puede desembocar en una vía solutoria conservativa (el convenio) o liquidativa (la liquidación). El convenio viene a refundir las antiguas figuras de la suspensión de pagos mercantil y la quita y espera civil y es propio de un Derecho prevalentemente conservativo como el que ha intentado instaurarse en nuestro país con la Ley Concursal y la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, si bien, con limitados efectos

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

prácticos si atendemos al elevado porcentaje de concursos de acreedores (en torno al 95%5) que finalizan en liquidación en la actualidad. Debemos señalar que, es posible que se alcance un convenio, si bien ello no determina que no se abra la pieza de calificación del concurso, circunstancia que acontecerá si finalmente se aprueba judicialmente un convenio con quita superior a un tercio del importe de los créditos y/o con una espera superior a tres años, ex art. 167.1, párrafo segundo, de la LC. En tal supuesto, aun tratándose de una calificación del concurso como culpable, no se permitirá la condena por responsabilidad concursal ex artículo 172 bis LC, y ello a pesar de que en tal supuesto se habrá producido objetivamente un daño para los acreedores, por ejemplo, si es aprobado un convenio con una quita superior a un tercio de los créditos. (ii)

Riesgo de aprobación de «convenios trampa» condenados a ser incumplidos pero propuestos por administradores para retrasar la apertura de la sección de calificación. Eventuales responsabilidades personales que puede conllevar La pieza de calificación concursal se formará en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación ex art. 167 LC. Por tanto, si el convenio se incumple, ello conducirá a la sociedad concursada a la liquidación y procederá la reapertura de la sección de calificación en los términos previstos en el artículo 167 LC, lo que determinará la apertura de la sección de calificación y la posible responsabilidad concursal de los administradores. Es decir, que es posible que exista calificación sin liquidación en los supuestos en los que se alcance un convenio, pero no a la inversa. En este caso debemos tener en cuenta que si no se ha formado aún la sección de calificación ex art. 163.1 LC, en la resolución judicial que se declare la conversión de fases, en virtud de lo previsto en el art. 167.1 LC deberá decretarse la apertura de la sección de calificación. Si, por el contrario, se hubiera formado durante la fase de convenio, continuará su tramitación durante la fase de liquidación sucesiva. El supuesto de la conversión del convenio a la liquidación plantea en la práctica interesantes cuestiones, entre las que destaca el supuesto de concurso culpable por incumplimiento del convenio imputable al concursado, encontrándose éste entre los grupos de casos en los que puede existir condena frente al administrador ex art. 172 bis LC. (iii) Apertura de la fase de liquidación y efectos (artículo 142 LC). Según dispone el artículo 142 LC la apertura de la fase de liquidación se puede producir por solicitud de: (i) el deudor: El concursado está facultado para

5

«El 95% de las empresas españolas que entran en concurso acaban en liquidación, según informe de PwC» Europapress. http://www.europapress.es/economia/macroeconomia-00338/ noticia-economia-95-empresas-espanolas-entran-concurso-acaban-liquidacion-informepwc-20130321130129.html (última consulta 5 de julio de 2013).

731

732

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

solicitar en cualquier momento la liquidación, pero en particular, está obligado a hacerlo cuando, estando vigente el convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad al mismo. Tras ello el Juez acordará la apertura de la fase de liquidación mediante auto; (ii) un acreedor: Si la liquidación no es solicitada por el concursado, puede pedirla cualquier acreedor (en principio sea o no parte de convenio) que acredite una nueva situación de insolvencia. En este caso se sigue el procedimiento previsto para la declaración del concurso necesario; o (iii) la Administración Concursal: Sólo en caso de cese de la actividad empresarial. Igualmente debe ser acordado por auto del Juez previa audiencia al deudor. La apertura de la fase liquidación restaura los efectos propios de la declaración del concurso previstos en el Título III de la LC (artículo 147 LC). (iv) Proceso de calificación. La sentencia de calificación La sección sexta o de calificación es una de las novedades más importantes que introdujo la LC, pudiendo calificarse el concurso como fortuito o como culpable en los casos en que establece la normativa concursal, tramitándose la oposición a la calificación por los tramites del incidente concursal. En la regulación legal de la sección de calificación del concurso se conjuga la protección de los intereses individuales de los acreedores con la tutela del interés público que justifica la intervención del Ministerio Fiscal. Uno de los objetivos que informan la LC consiste en separar la suerte de la empresa de la del deudor, siendo este uno de los principios básicos de las sociedades de capital6. Según dispone el art. 172 LC, la sentencia de calificación declarará el concurso como fortuito o como culpable, debiendo pronunciarse sobre la causa o causas en que se fundamente la calificación, en su caso, del concurso como culpable y deberá contener, además, los siguientes pronunciamientos: (i) La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. (ii) La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el

6

Principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios. A este respecto, cabe destacar lo establecido por la SAP de Madrid, de 5 de febrero de 2008 en su Fundamento de Derecho cuarto.

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. (iii) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. El efecto que puede considerarse más relevante de la calificación de un concurso como culpable es el que recoge el apartado tercero del art. 172 Bis LC el cual establece que el juez podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa (el llamado «déficit patrimonial»), en el supuesto en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Esta condena a indemnizar los daños y perjuicios causados en el contexto de la norma es, en principio, complementaria de la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor –antes del concurso– o hubiesen recibido de la masa activa –durante el concurso–; así como la condenada al pago de los daños y perjuicios causados (Art. 172.2.3º LC). La condena a la responsabilidad concursal establecida en la sentencia de calificación del concurso se declara por el juez sin que los acreedores ni la administración concursal puedan ejercitar una acción específica solicitándola. Asimismo, es importante señalar que la sentencia de calificación del concurso como culpable produce importantes consecuencias (inhabilitación, pago a los acreedores concursales, etc.) sobre las personas afectadas y en su caso, sus cómplices, si bien a estos últimos no se les aplica los mismos efectos que a las personas afectadas, como por ejemplo el pago del «déficit patrimonial», como veremos al analizar el ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal. Finalmente debemos resaltar que la calificación del concurso como culpable tiene sólo efectos civiles (autonomía de la jurisdicción penal, en especial en el caso de concursos punibles), declarándose su independencia de las actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor o sus administradores que pudieran ser constitutivas de delito (ex art. 163.2 LC)7.

7

Ramos Ibós, T: «La calificación del concurso. Sinopsis de la nueva Ley Concursal». Artículo publicado en Vlex. Id. 288477. 2006.

733

734

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

4. Ámbito objetivo de la responsabilidad concursal. Grupos de casos en los que los tribunales han exigido responsabilidad concursal a los administradores de sociedades en concurso 4.1. Presupuestos La responsabilidad concursal sólo es exigible si se cumplen determinados presupuestos: (a) en caso de calificación por liquidación concursal –nunca en aquellos supuestos en que se forme la sección de calificación por convenio, a pesar de que, como hemos visto, éste puede resultar más gravoso para los intereses del concurso en determinados supuestos en los que las quitas y esperas sean muy elevadas–; (b) cuando el concurso sea calificado como culpable –lo que nos remite a un complejo sistema de cláusula general y de supuestos concretos regulados en la Ley Concursal, y combinados además con un conjunto de presunciones de dolo o culpa grave que admiten prueba en contrario (siendo necesario analizar por grupos de casos para conocer aquellos comportamientos de los administradores y liquidadores en que el concurso será calificado de este modo)–; (c) cuando la masa activa no permita satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales –a diferencia de la opinión de determinados autores entendemos que estos créditos incluyen tanto los créditos concursales como aquellos contra la masa–; y (d) siendo necesario que existe una decisión judicial condenatoria que atribuya la responsabilidad a los sujetos que pueden verse afectados por ésta, siendo en este campo muy amplia la discrecionalidad que el legislador ha otorgado al juez: en el propio hecho de condenar o no al establecer el art. 172 bis LC el término «podrá»; en el contenido cuantitativo de la condena al establecer el citado precepto «total o parcialmente», por lo que la condena puede alcanzar a todo o parte del importe no percibido de los créditos; y en la determinación del ámbito subjetivo de responsabilidad y el carácter solidario o mancomunado de ésta. En nuestra opinión entendemos que la regla general de la mancomunidad defendida por parte de la doctrina no implica que el legislador no pueda expresamente imponer la solidaridad fundamentándola en un criterio razonable, ya que la discrecionalidad de la que goza se lo permite.

4.2. Criterio general y presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de responsabilidad concursal. Grupos de casos 4.2.1. Criterio general El criterio general para calificar un concurso como culpable es cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho (ex Art. 164. 1 LC).

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

Del citado precepto nuestra jurisprudencia8 ha deducido que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: (i) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho. (ii) Generación o agravación del estado de insolvencia. (iii) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve. (iv) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones a las que nos referiremos más adelante, previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal, que son las presunciones iure et de iure y iuris tantum, respectivamente. No obstante, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente referidos, debiendo ser conscientes de la dificultad probatoria que ello acarrea fuera del amparo de las presunciones legales.

4.2.2. Presunciones iuris et de iure La Ley Concursal, tal y como se ha indicado anteriormente, regula determinados supuestos en los que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable, encontrándose tales supuestos tipificados en el art. 164. 2 LC. Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 LC que ahora nos ocupan, y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 LC, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que: «en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos»:

8

Así lo ha establecido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2007.

735

736

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

a)

Incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad Se da en los supuestos en que existan irregularidades tan relevantes en la contabilidad de la concursada que no permitan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Este es uno de los supuestos más frecuentes de calificación culpable del concurso por nuestros Tribunales, destacando, entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, de fecha 16 de septiembre de 2008, de Madrid de fechas 24 de septiembre de 2007 y 17 de marzo de 2009, de Alicante, de fecha 18 de diciembre de 2008, de Pontevedra, de fechas 20 y 27 de noviembre de 2008 y de Zaragoza de fecha 10 de septiembre de 2008. Establece la primera de las resoluciones referidas lo siguiente: «basta que se haya realizado una conducta tipificada en el art. 164.2 LC, en este caso en el nº 1, como es el incumplimiento sustancial del deber legal de llevar la contabilidad, para que pueda calificarse culpable el concurso, conforme a lo previsto en el art. 172.1 LC». b)

Inexactitud grave o falsedad en la documentación presentada para la declaración del concurso Al igual que en el supuesto anteriormente analizado, la inexactitud o falsedad en la documentación presentada por el administrador de la sociedad junto a la solicitud de declaración del concurso, es otra de las presunciones de concurso culpable reguladas en la Ley Concursal que no admiten prueba en contra, lo cual es comprensible si tenemos en cuenta que la documentación presentada al solicitar la declaración del concurso será la base en la que se sustentará el juez que conozca de éste y la administración concursal para determinar cada uno de los hitos del proceso. c)

Incumplimiento imputable del convenio Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, se presumen que el concurso será calificado como culpable, si bien, como hemos visto, al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contra de sus administradores sociales. Así lo establece, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de julio de 2006 al indicar que: «Es posible, así, abrir la pieza sexta de calificación por la apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio anteriormente aprobado (…).», siendo en tales supuestos presumible la calificación culpable del concurso si el incumplimiento se debió a la actuación negligente de sus administradores, salvo que éstos acrediten prueba en contra. d)

Alzamiento de bienes y/u obstaculización de embargos y/o ejecuciones El alzamiento de bienes o la obstaculización de embargos y/o ejecuciones son otros de los supuestos que no admiten prueba en contra, correspondiendo calificar el concurso como culpable en todo caso. Este es, por ejemplo, el caso resuelto por la Au-

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

diencia Provincial de Asturias, en su sentencia de 8 de enero de 2009 o la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 17 de julio de 2008, entre otras muchas. e)

Transmisiones en fraude de acreedores en los dos últimos años Otro de los supuestos recogidos en el art. 164.2 LC como presunción iuris et de iure es el caso de las transmisiones en fraude de acreedores, tales como la realización de disposiciones de tesorería sin contraprestación alguna a la entidad accionista principal de la concursada, que es el supuesto resuelto, por ejemplo, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31 de julio de 2008. Otro supuesto de concurso culpable por transmisiones en fraude de acreedores es el resuelto la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 29 de noviembre de 2007. f )

Realización de actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia de apariencia de solvencia realizada antes de la fecha de la declaración de concurso Por último, el art. 164.2 LC prevé los supuestos en los que se realizan actos jurídicos tendentes a simular una apariencia ficticia de solvencia cuando la entidad se encuentra en situación de solicitar necesariamente el concurso.

4.2.3. Presunciones iuris tantum Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores incumplan las obligaciones referidas en el art. 165 LC. A diferencia de las presunciones anteriormente analizadas, podemos entender que las presunciones del artículo 165 LC que ahora nos ocupan sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 LC presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 LC sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave. Los supuestos en los que se aplican las presunciones iuris tantum son los siguientes: a)

Incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso en plazo Si los administradores sociales hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, es decir, no haber solicitado el concurso en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia de la sociedad deudora (art. 5.1 LC). Infringir la obligación de los administradores sociales de solicitar el concurso es la primera de las presunciones que admiten prueba en contra que regula la Ley Concursal. Ésta ha sido aplicada por nuestros Tribunales en numerosas ocasiones, destacando, entre todas, lo establecido por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

737

738

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

b)

Incumplimiento de la obligación de colaborar con la tramitación del concurso Si los administradores incumplen el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o bien no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta de acreedores. En todos estos supuestos se presume que el concurso debe ser calificado como culpable, salvo prueba de las personas supuestamente afectadas por la calificación que destruya dicha presunción. Destacamos lo establecido por la Audiencia Provincial de Córdoba a este respecto, entre otras muchas, concretamente en sus sentencias de 28 de marzo y 15 de julio de 2008. c)

Incumplimiento de la obligación de formular y depositar las cuentas anuales La última de las presunciones previstas en el art. 165 LC prevé que si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso se presume que el concurso de la entidad que ha incumplido estas obligaciones legales debe ser calificado culpable, salvo que las personas interesadas acrediten que no procede dicha calificación. Para finalizar el apartado relativo a los grupos de casos en los que un administrador puede ser condenado por responsabilidad concursal debemos señalar que, a su vez, existen determinadas circunstancias que pueden determinar la no imposición de responsabilidad concursal a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, afectados por la calificación: (i) por ausencia de dolo o culpa grave en relación a alguno de los supuestos tipificados en el art. 164.2 LC; y (ii) Error! Bookmark not defined.por ausencia de un perjuicio real en relación a alguna de las presunciones del art. 165 LC.

5. Ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal 5.1. Los sujetos afectados por la calificación Los sujetos afectados por la calificación culpable del concurso de persona jurídica pueden ser: (i) Los administradores y liquidadores de derecho de la concursada; (ii) Los administradores y liquidadores de hecho de la concursada; (iii) Aquellos que han actuado como administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, en los dos años anteriores a la declaración de concurso; y (iv) Los cómplices de los anteriores.

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

En el primero de los supuestos en principio no se plantea ninguna duda sobre su ámbito de aplicación entendiendo por administradores o liquidadores aquellos que gozan de un nombramiento formal inscrito registralmente. Por el contrario, el segundo de los supuestos, los administradores o liquidadores de hecho de la concursada, plantea mayores problemas interpretativos puesto que no existe una regulación legal específica que delimite que debe entenderse por tal, por ello, le dedicaremos una especial atención más adelante. El tercero de los sujetos afectos por la calificación requiere, además de lo anterior, delimitar la fecha de cese de su condición de administrador puesto que a partir de la misma puede responder por el déficit patrimonial de la sociedad que administró si ésta es declarada en concurso en los dos años siguientes al cese de su cargo, ahí radica la importancia de inscribir el cese del mismo, si bien, también pueden considerarse afectos a la calificación y responder por las deudas de la sociedad aquellos administradores que, aunque cesaron formalmente en el cargo continuaron actuando como administradores de hecho de la entidad. Esta limitación a la responsabilidad concursal, que determina que sólo será exigible a quienes han ejercido el cargo en los dos últimos años, ha sido fuertemente criticada por la doctrina, al entender que es perfectamente posible que los administradores sean culpables de originar o agravar la insolvencia por actuaciones cometidas con más de dos años de antigüedad desde la declaración del concurso, por ejemplo, celebrando contratos de larga duración dañosos para la sociedad o falseando la contabilidad, y sin embargo no podrán ser responsables ex art. 172.3 LC (Art. 172 bis LC), y ello a pesar de que el art. 949 CCo establece un plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores de cuatro años9. Finalmente, entre los sujetos afectos por la calificación culpable del concurso se encuentran los cómplices. Esta figura que será analizada a continuación queda fuera del ámbito de responsabilidad concursal ex art. 172.3 LC (Art. 172 bis LC) por lo que, aunque su consideración como cómplices puede tener importantes consecuencias, queda exentos de la responsabilidad concursal que ahora nos ocupa.

5.2. Especial referencia a la figura del administrador de hecho Al no existir una definición legal de administrador de hecho debemos acudir a los supuestos calificados como tal por nuestros Tribunales –y en especial a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo–, pudiendo concluir que el administrador de hecho es aquel que lleva a cabo:

9

Alonso Ureba: «La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el artículo 171.3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad», en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, de GARCÍA VILLAVERDE y otros. Ed. Dilex. 2002. Pág. 535 y ss.

739

740

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

(i)

el ejercicio positivo de dirección, administración o gestión en la persona jurídica de que se trate, intervención que además debe revestir una importancia no siendo suficiente con actuaciones de escasa importancia, (ii) así como la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional, y (iii) exigiendo a su vez una total autonomía decisional, sin subordinación al órgano de administración de derecho. Por todo lo anterior debemos concluir que ante la ausencia de precepto legal que defina la figura del administrador de hecho si no concurren los requisitos previstos por la doctrina y jurisprudencia más cualificada anteriormente referidos, en absoluto podemos entender que nos encontrarnos ante un administrador de hecho, cuya calificación conlleva importantes consecuencias, ya que, por ejemplo, pueden llegar a responder por todo el déficit del concurso ex artículo 172 Bis LC.

6. Coordinación de la responsabilidad concursal con el regimen general de responsabilidad de administradores tras la reforma de la lc introducida por la ley 38/2011 6.1. Acción social y responsabilidad concursal En lo que respecta al ejercicio de la acción social durante el concurso debemos concluir que su ejercicio por las personas legitimadas para ello –incluida la administración concursal– permite la reintegración de la masa activa para el posterior reparto entre los acreedores según las normas concursales, configurándose la acción social como un sistema de responsabilidad de administradores, tendente a la reintegración de la masa activa del concurso que puede concurrir sin limitación alguna con la responsabilidad concursal. Con el actual art. 48 quáter de la LC introducido con la reforma operada por la Ley 38/2011, se ha optado acertadamente por concentrar la legitimación activa en la administración concursal una vez declarado el concurso, dándole carácter de legitimación exclusiva. Con ello se evitan supuestos de dispersión en el ejercicio de la acción, en beneficio de la unidad de objetivo, a la vez que, como indicaba, se ha recompuesto la competencia del juez del concurso con la nueva redacción del art. 8.7º LC.

6.2. Acción individual y responsabilidad concursal En lo que respecta al ejercicio de la acción individual por daños debemos concluir que la declaración de concurso de la sociedad no es obstáculo para que

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

los acreedores que se consideren directamente perjudicados por la conducta ilícita de los administradores sociales ejerciten la acción individual de responsabilidad frente a éstos, siendo necesario analizar en cada supuesto la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad extracontractual previstos en el art. 1902 Cc y, en especial, la acreditación del daño directamente producido por los administradores sociales a los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción. Por tanto, cuando concurran los presupuestos de la acción individual por daño anteriormente referidos, los acreedores podrán intentar la satisfacción de su crédito frente a la sociedad comunicando la existencia del mismo en el proceso concursal con independencia del ejercicio de la acción individual de responsabilidad por daño, no influyendo la indemnización que en su caso pueda derivarse de dicha acción en la masa pasiva del concurso, lo que justifica que no se le otorgue competencia al juez del concurso para su conocimiento ni legitimación a la administración concursal para su ejercicio. El nuevo artículo 51.1 LC, introducido por la Ley 38/2011, sólo permanece la acumulación de la acción social (reclamaciones por daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores) y no la de la acción individual por lo que dicha acción no se ve afectada por el contenido de dicho precepto. Lo mismo sucede respecto a los nuevos artículos 50.2 y 51 bis de la LC, ya que entendemos que estos preceptos se refieren exclusivamente a la acción de responsabilidad por deudas de la sociedad concursada y no a la acción individual por daño. Por tanto, debemos concluir que la Ley Concursal no prevé la suspensión de dicha acción por la declaración de concurso ni prohíbe el ejercicio de la misma durante el concurso, por lo que entendemos que es posible su ejercicio, si bien será necesario que exista una cierta coordinación entre ambos procedimientos para determinar el quantum del daño sufrido y evitar supuestos de enriquecimiento injusto y el riesgo de doble condena. No obstante, a pesar de que la Ley Concursal no prevé en ninguno de sus preceptos la prioridad de la responsabilidad concursal sobre la acción individual, para evitar que se infrinja el Principio de la par conditio creditorum que rige en Derecho Concursal podemos entender que dicha prioridad se encuentra en la práctica asegurada por la figura del embargo preventivo de bienes y derechos previsto en el art. 48.3 ter LC y que impide que los acreedores más rápidos o con mayores recursos cobren preferentemente frente al resto de acreedores de la concursada.

6.3. Responsabilidad por deudas y responsabilidad concursal En lo que respecta a la responsabilidad por deudas podemos concluir que se trata de un supuesto de responsabilidad sanción que no se vincula a los presupuestos comunes de la responsabilidad civil indemnizatoria, pero que debe ser subjetivamente imputable a los administradores sociales.

741

742

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Hasta la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 no habían faltado posiciones doctrinales y jurisprudenciales que defendían la suspensión de estas acciones de responsabilidad societaria durante el concurso, si bien en nuestra opinión, al igual que indicábamos en el caso del ejercicio de la acción individual por daños, entendíamos que, mientras no hubiera una norma expresa (como de hecho ahora existe), nada impida el ejercicio de las acciones de responsabilidad societarias durante el concurso. No obstante, ello no significaba que no debamos atender a determinadas normas de coordinación entre uno y otro régimen de responsabilidad para evitar que se produzca una «fuga» de acreedores del concurso que ejerciten estas acciones fuera del concurso e infrinjan así el Principio de la par conditio creditorum e incluso «vacíen» el patrimonio del administrador social que podría haber servido para satisfacer el déficit patrimonial si finalmente fuera condenado por responsabilidad concursal. La reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 ha modificado las reglas de coordinación de la responsabilidad por deudas con la responsabilidad concursal, especialmente en supuestos de pérdidas cualificadas y no disolución o no solicitud del concurso. En concreto la reforma lo ha resuelto con una doble medida: (i) el art. 50.2 LC ordena la no admisión a trámite, desde la declaración del concurso hasta su conclusión, de demandas que exijan esta responsabilidad por deudas de la sociedad concursada, y, si se admitieran, todo lo actuado carecerá de validez; y (ii) el art. 51 bis LC, por su parte, ordena la suspensión de los procedimientos iniciados, siendo de aplicación, además, la regla de interrupción de la prescripción de acciones suspendidas que el art. 60.3 LC ha explicitado. Por tanto, desde la entrada en vigor de dicha reforma el 1 de enero de 2012 no cabe iniciar, ni continuar, el ejercicio de acciones de responsabilidad por deudas una vez declarado el concurso de la sociedad administrada, evitándose así la eventual interferencia que podría producirse con la responsabilidad concursal.

7. Reflexión Para finalizar entendemos apropiado traer a colación las directrices del Profesor Garrigues10 que predicaba que «La interpretación jurídica no se agota en un pensar lo ya pensado, sino que es un pensar soluciones justas que, se han de adaptarse a una realidad siempre cambiante, tienen que ser diversas en cada caso. El Derecho no es una ciencia pura, ni una ciencia exacta. El exceso de razonamiento lógico nos llevará a soluciones dialécticamente impecables, cuando lo que debemos buscar no son soluciones exactas sino justas», lo que nos lleva a concluir que, si bien resulta muy útil conocer los grupos de casos en los que nuestros Tribunales han resuelto supuestos similares al que nos ocupa en

10

Garrigues, J.: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Madrid. 1947. Págs. 9 y 10.

Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad … Juana María Pardo Pardo

cada momento, no debemos olvidar que ello solo es una herramienta pues habrá que atender a las circunstancias de cada caso en concreto para con objeto de alcanzar las soluciones más justas para todos los intereses que están en juego en el proceso concursal que, recordando las palabras de González Huebra citadas al comienzo de la presente ponencia, son los de la sociedad en concurso y sus administradores, los de sus acreedores y los del sistema económico en general.

743

2

CAPÍTULO XI MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

Socio. CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P.

SUMARIO: 1. EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO ÚNICA SOLUCIÓN ANTE LA INSOLVENCIA EN LA LEY CONCURSAL DE 2003. 2. LA REFORMA DE 2009. LA COMUNICACIÓN AL JUZGADO DE LAS NEGOCIACIONES PARA LA OBTENCIÓN DE ADHESIONES A UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO Y LA PREVISIÓN EXPRESA DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. 3. LA REFORMA DE 2011. LA UNIFICACIÓN DE LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES PARA LOS ESTADOS DE INSOLVENCIA ACTUAL E INMINENTE Y LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. 4. ALTERNATIVAS AL CONCURSO DE ACREEDORES EN DERECHO COMPARADO. LAS SOLUCIONES PREVENTIVAS DE LA INSOLVENCIA EN DERECHO FRANCÉS. 4.1. La información contable exigida en el régimen francés y los sistemas de alertas. 4.2. El régimen previsto para las empresas en dificultad: el mandataire ad hoc y el procedimiento de conciliation. 5. PROPUESTA DE REFORMA DE LA ACTUAL LEY CONCURSAL ESPAÑOLA. INTRODUCCIÓN DE UN MEDIADOR CONCURSAL EN EL MARCO DE LAS NEGOCIACIONES A LAS QUE SE REFIERE EL ART. 5 BIS.

1. El concurso de acreedores como única solución ante la insolvencia en la Ley Concursal de 2003 La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, «LC»), preveía, en su redacción inicial de 2003, que el deudor tenía el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores en un plazo de dos meses desde que hubiera conocido o hubiera debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC).

Es decir, todo deudor que no pudiera cumplir regularmente sus obligaciones de pago por no disponer de liquidez suficiente (insolvencia actual) se veía abocado, por imperativo legal y en un plazo de dos meses, a un procedimiento de concurso de acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil competente.

Solo para el caso de que el deudor aún dispusiera de liquidez, pero previera que en el corto o medio plazo fuera a tener dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones de pago de una forma puntual y regular (insolvencia inminente), la Ley Concursal preveía la facultad –que no obligación– de ampararse en el procedimiento concursal. Cabía (y cabe) identificar como indicios de insolvencia inminente, por ejemplo, aquellos supuestos en los que se preveía que una drástica reducción de la cifra de negocios, una reducción de la partida de Reservas por pérdidas de la sociedad o unas pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (causa de disolución prevista en el antiguo art. 260.1.4º

746

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

LSA, introducido por la Disposición Final 20ª de la Ley Concursal de 2003 y actual apartado e) del art. 363.1 LSC) no fueran a permitir cumplir, de forma puntual, las obligaciones que aún estaban por vencer. Es decir, la Ley Concursal de 2003 reguló, como medida de prevención de crisis económicas empresariales, la anticipación de la declaración de concurso para las empresas en situación de insolvencia inminente. Y para ello previó incentivos para la solicitud de concurso ante situaciones de insolvencia inminente tales como: (i) el régimen de conservación de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, con la mera intervención de la administración concursal, inherente, como regla general, a todo concurso voluntario (solicitado por el propio deudor), ex. art. 43.1 LC y (ii) la clara inexistencia, en estos supuestos, de responsabilidad concursal en una eventual pieza de calificación por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso –pues en estos casos el deudor se anticipaba incluso a su deber legal, no pudiéndose considerar la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de su estado de insolvencia–. Por ende, no fue previsto ningún régimen específico para aquellas empresas en situación de insolvencia inminente que, con mayor diligencia, se adelantaban a sus futuros desajustes de tesorería, sometiendo a éstas (aunque de forma más temprana) a la misma solución que la de aquellas menos previsoras que ya se encontraban en una situación de insolvencia actual: el concurso de acreedores. Habría siempre margen, eso sí, a la adopción de acuerdos bilaterales extrajudiciales con acreedores para evitar la insolvencia actual, de conformidad con las reglas generales de Derecho Civil. Como bien puso de manifiesto PULGAR EZQUERRA, Juana1 «No se regulan, así, en la reforma española los convenios extrajudiciales, lo que parece acertado, pues la posibilidad de que el deudor acuerde modos preventivos de arreglo de situaciones de pre-crisis económicas, al margen de toda intervención judicial y reglamentación legal, por los que, de otro lado muestra su preferencia el mundo empresarial y, en particular, la gran empresa, debe situarse en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes, con los límites genéricos a la libertad contractual, esto es, Ley, moral y orden público (art. 1255 CC), sin que se introduzca reglamentación legal alguna al respecto con el fin de propiciar su conclusión». La previsión legal de la tramitación de un procedimiento de concurso de acreedores como única solución ante las situaciones de insolvencia inminente supuso, por tanto, someter la viabilidad de la empresa a que ésta alcanzase un con-

1

PULGAR EZQUERRA, Juana. «La prevención de las crisis económicas de las sociedades de capital en la reforma del Derecho Concursal español». En PULGAR EZQUERRA, Juana (Dir.). El concurso de sociedades en el Derecho europeo (una experiencia comparada). Monografía asociada a la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Madrid: Ed. La Ley, 2004, pp. 222-264.

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

venio con los acreedores (con sus correspondientes quitas y esperas) en el seno del procedimiento concursal. Procedimiento que, como es bien sabido, lleva asociado el denominado «estigma concursal» (es decir, una pérdida de confianza de los agentes del mercado en la empresa concursada, dada la extendida asociación entre concurso de acreedores y liquidación de la empresa)2 y no se caracteriza precisamente por ser de rápida tramitación (por lo que no permite soluciones rápidas y flexibles a situaciones que así lo requieren). De lo anteriormente expuesto es fácil deducir que las mercantiles en situación de insolvencia inminente no tenían incentivo en la práctica para hacer uso de su facultad de instar su concurso de acreedores, por lo que intentaban llegar a desesperados acuerdos de refinanciación (que, según se ha adelantado, no se encontraban regulados) y acudían únicamente al concurso de acreedores cuando, agotados ya sus recursos, la solicitud de concurso ya no era una mera facultad sino un deber por ser su insolvencia actual.

2. La Reforma de 2009. La comunicación al juzgado de las negociaciones para la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y la previsión expresa de acuerdos de refinanciación El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica previó la introducción de un nuevo apartado 3 en el artículo 5 LC, en los siguientes términos: «El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.»

Con la clara finalidad de fomentar la solución de convenio en el concurso de acreedores (y acortar, por ende, los plazos de tramitación de los concursos de

2

Vid., en relación con el «estigma concursal», FERNÁNDEZ, Antonio, THERY, Adrián y CARLES, José. «La aprobación judicial acelerada de la propuesta anticipada de convenio (AJM 1 Barcelona 27.9.2010 y SJM 1 Barcelona 29.10.2010)». Anuario de Derecho Concursal. 2012. Nº 25, pp. 445-464.

747

748

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

acreedores)3, la novedad consistió en flexibilizar el plazo de dos meses con que contaban los deudores en situación de insolvencia actual para solicitar su declaración de concurso. De este modo, si en ese plazo de dos meses en que debía solicitar su concurso, la empresa insolvente ponía en conocimiento del Juzgado que se encontraba negociando con sus acreedores una propuesta anticipada de convenio, el Juzgado habría de concederle un plazo adicional de tres meses para negociar dicha propuesta, más el plazo adicional de un mes para preparar la solicitud de concurso (a la que acompañaría, en caso de éxito de las negociaciones, la correspondiente propuesta de convenio con las adhesiones suficientes –de la décima parte del pasivo, de cualquier clase– de conformidad con lo establecido en el art. 106.1 LC). Nótese, como es lógico, que dicha negociación sólo podía ser llevada a cabo si el deudor no se encontraba incurso en ninguna de las prohibiciones para la presentación de propuesta anticipada de convenio previstas en el art. 105 LC (condena en sentencia firme a ciertos delitos o incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en los últimos tres años). Es decir, la obligación de presentar solicitud de concurso podía posponerse hasta seis meses desde el momento en que la empresa insolvente conocía (o debía conocer) su estado de insolvencia actual. Para que dicha medida fuera efectiva, fueron también modificados los artículos 15.3 LC y 22 LC en el sentido de (i) «bloquear» las posibles solicitudes de concurso necesario que pudieran ser presentadas por los acreedores en el plazo referido en el 5bis, que solo serían proveídas si, pasado el plazo, el deudor insolvente no hubiera presentado su solicitud de concurso y (ii) tener por realizada la solicitud de concurso voluntario (presentado por el propio deudor) en la fecha en que fue presentada la comunicación prevista en el art. 5.3 LC. Con el art. 5.3 LC surgieron, por tanto, diferencias en el tratamiento de la insolvencia actual y de la insolvencia inminente. Y ello en cuanto según el tenor literal del art. 5.3 LC el nuevo régimen para la negociación de una propuesta anticipada de convenio era únicamente aplicable a las empresas en situación de insolvencia actual. ¿Qué solución tenían entonces las empresas en situación de insolvencia inminente? En realidad, parece que nada obstaba a los acreedores en situación de insolvencia inminente a negociar una propuesta anticipada de convenio para el caso de un eventual concurso, pese a no contar con la protección del 5.3 LC. Y ello en tanto, al 3

En términos de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en su Auto de 5 febrero de 2010, «El legislador ha introducido una reforma legislativa con una vocación muy definida, cual es dar un mayor margen de tiempo al deudor que ya se encuadra en insolvencia actual, y sometido por tanto al deber de someterse al concurso en un plazo predeterminado, para que pueda acabar de negociar con ellos una salida más ágil y deseable mediante un convenio anticipado».

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

no tener obligación de instar su concurso (pues no concurrían los hechos reveladores de la insolvencia actual regulados en el art. 2.4 LC)4, la protección prevista en el art. 5.3 LC no resultaba necesaria, en tanto un acreedor no tendría base para instar un concurso necesario. Además, como ya se ha puesto de manifiesto, hasta la reforma de 2009, los deudores cuya insolvencia era inminente participaban en procesos de refinanciación que, al no estar regulados, podían ser perseguidos (y de hecho lo eran) como actos perjudiciales para la masa activa mediante la correspondiente acción rescisoria en el seno de un posterior concurso, de conformidad con lo previsto en el art. 71 LC. Las entidades financieras no parecían tener, por tanto, mucho incentivo en la firma de dichos acuerdos, dado que existían resoluciones que no sólo rescindían las operaciones de refinanciación, sino que incluso valoraban una mala fe por su parte. Pues bien, la reforma introdujo, a través de la Disposición Adicional Cuarta, una regulación expresa de los acuerdos de refinanciación con la finalidad de añadir una serie de garantías tanto para el deudor como para sus contrapartes (pensando, sobre todo, en entidades financieras). Así, se requería que la refinanciación consistiera en una ampliación significativa del crédito disponible o una modificación de sus obligaciones –piénsese, por ejemplo, en una prórroga del plazo de vencimiento– y se preveía que la empresa habría de tener visos de continuidad en el corto y medio plazo con sustento en un plan de viabilidad. En estos casos, el acuerdo de refinanciación quedaba «blindado» frente a acciones rescisorias (aunque continuaban pudiendo ser impugnados por la administración concursal) siempre que (i) viniera suscrito por acreedores cuyos créditos representaran, al menos, un sesenta por ciento del pasivo del deudor, (ii) viniera informado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil y (iii) fuera formalizado en documento público. El deudor en situación de insolvencia inminente podía, por tanto, negociar un acuerdo de refinanciación con sus principales acreedores con mayor objetividad, al contar con un informe de experto independiente –el cual se manifestaba, entre otros extremos, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, lo que permitía una valoración externa a la empresa sobre la posibilidad real de continuidad del negocio–. Las entidades financieras gozaban, por su parte, de una mayor protección frente a acciones rescisorias. Nótese que, frente a la mera autonomía de la voluntad a la que hacíamos referencia en el apartado anterior, la reforma de 2009 previó una serie de requisitos 4

Como señaló el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, en su Auto de 17 de abril de 2009, «Solo cuando hay insolvencia actual hay posibilidad de incumplir el deber de solicitar el concurso y solo cuando se incumple puede tener consecuencias perniciosas para el afectado, vía art. 165 LC. En consecuencia, en los supuestos de insolvencia inminente no tiene trascendencia la comunicación del inicio de negociaciones, con el efecto de no exigir el deber de solicitar la declaración de concurso, y por lo tanto la comunicación que se efectúe no puede desprender los efectos pretendidos por el legislador (…)».

749

750

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

para que la negociación del acuerdo de refinanciación estuviera revestida de mayores garantías para las partes intervinientes. En definitiva, en 2009 fue regulada, por primera vez, una alternativa al concurso de acreedores que parecía prevista para los deudores en situación de insolvencia inminente pero a la que en la práctica también se acogieron empresas en situación de insolvencia actual que habían realizado al Juzgado de lo Mercantil la comunicación a la que se refiere el art. 5.3 LC (las cuales podían, a la vez que negociaban una propuesta anticipada de convenio según lo previsto en el art. 5.3 LC, negociar un acuerdo de refinanciación para remover la insolvencia)5.

3. La Reforma de 2011. La unificación de los institutos preconcursales para los estados de insolvencia actual e inminente y la homologación de los acuerdos de refinanciación Como venimos de referir, el régimen del art. 5.3 LC sólo era aplicable a empresas en situación de insolvencia actual. Asimismo, y pese a que en la práctica las empresas utilizaban el período del art. 5.3 LC para negociar un acuerdo de refinanciación ante situaciones de insolvencia actual, dicha solución parecía estar reservada, de conformidad con el tenor literal de la Ley Concursal, a empresas en situación de insolvencia inminente. Pues bien, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que sustituyó el art. 5.3 LC por un nuevo art. 5bis LC, vino a unificar los denominados institutos preconcursales para empresas en situación de insolvencia actual e inminente. Desde entonces, en ambos supuestos (i) puede acudirse 5

Pese a que un sector de la doctrina consideraba lo contrario (cítese AZNAR GINER, Eduardo. «Presupuestos de la comunicación». En AZNAR GINER, Eduardo. La comunicación del art. 5.3 de la Ley Concursal. Pamplona. Ed. Aranzadi, 2010, pp. 29-43), no parece tener mucho sentido que persistiera la obligación de presentar el concurso si el deudor había eliminado su situación de insolvencia actual (presupuesto objetivo del concurso) mediante la suscripción de un acuerdo de refinanciación en el período del 5.3 LC. En este sentido, GARCÍA-VILLARUBIA, M. y ROGRÍGUEZ, L.E. «Los acuerdos de refinanciación tras la comunicación ex artículo 5.3 Ley Concursal». Anuario de Derecho Concursal. 2010-2. Nº 20, pp. 587-598 señalan que «(…) puede concluirse que la comunicación del artículo 5.3 no es incompatible con los acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional Cuarta. Cabe, así, que después de la comunicación indicada y, al propio tiempo que el deudor negocia con sus acreedores las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (o incluso como consecuencia de ello), se realicen las negociaciones que culminen en la celebración del acuerdo de refinanciación y que se lleven a cabo las actuaciones encaminadas a que dicho acuerdo sea objeto de informe por el experto independiente designado por el Registro Mercantil.»

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

al régimen de protección del art. 5bis LC y (ii) puede utilizarse el plazo adicional previsto en el art. 5bis LC tanto para negociar una propuesta anticipada de convenio como para negociar un acuerdo de refinanciación, regulado ahora en el art. 71.6 LC6. El art. 5bis LC (redacción que continúa en vigor a junio de 2013), relativo a la «Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso» dispone que: «1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.»

Ante las dudas que había suscitado el anterior artículo 5.3 LC sobre la forma que había de revestir el escrito dirigido al Juzgado7, el art. 5bis LC deja claro que ha de tratarse de una mera comunicación, sin mayores formalismos, de la que el secretario judicial dejará constancia «sin más trámite». Como es evidente, una ágil y sencilla

6

7

Señala el apartado III del Preámbulo de la citada Ley 38/2011 que: «Ante todo, la ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación.

La ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes.»

Tesis más formalistas (seguidas, por ejemplo, por los Juzgados de lo Mercantil de Granada, Huelva, Cuenca o Sevilla) exigían la acreditación, en el mismo momento de la presentación del escrito al que hacía referencia el art. 5.3 LC, de (i) la situación de insolvencia actual, (ii) las negociaciones mantenidas con acreedores y (iii) la inexistencia de causa de prohibición para presentar propuesta anticipada de convenio. Por el contrario, tesis más flexibles consideraban que dichos extremos únicamente habrían de ser tenidos en cuenta a posteriori, en caso de que finalmente fuese declarado el concurso, de cara, sobre todo, a la pieza de calificación (pues si el plazo adicional que otorgaba el 5bis LC no era realmente utilizado para negociar una propuesta anticipada de convenio, podría llegar a pensarse que el art. 5bis fue utilizado en fraude de ley, posponiendo sin justificación alguna varios meses las expectativas de cobro de los acreedores y agravándose así la situación de insolvencia del deudor).

751

752

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

tramitación de la comunicación parece casar mejor con el espíritu de los institutos preconcursales y beneficia no sólo al deudor sino también a los propios Juzgados de lo Mercantil –al evitar un incremento de su actual sobrecarga de trabajo–. Asimismo, la unificación de soluciones para la insolvencia actual e inminente ha sido, en mi opinión, un gran acierto en tanto, en la práctica, el poder negociador del deudor (ya sea para negociar una propuesta anticipada de convenio o para suscribir un acuerdo de refinanciación) se ve incrementado al presentar la comunicación a la que se refiere el artículo 5bis LC. En efecto, la existencia de una fecha límite en la que, de no resolverse la situación, el deudor habrá de solicitar su concurso, determina que los acreedores tomen una decisión más ágil en relación con los acuerdos de refinanciación planteados (téngase en cuenta, además, que de no evitarse la declaración de concurso, las entidades financieras habrán de dotar las correspondientes provisiones, por lo que es lógico pensar que, en casos de negocios viables con tensiones de liquidez temporales, éstas tengan interés en inyectar nueva liquidez para evitar la declaración de concurso y por ende, el reconocimiento de pérdidas en sus balances –más aún cuando al cincuenta por ciento del fresh money inyectado se le dará la consideración, en caso de que finalmente el deudor termine en concurso, de crédito contra la masa, según lo previsto en el art. 84.2.11º LC, y al restante cincuenta por ciento se le dará la consideración de crédito con privilegio general ex art. 91.6º LC–). Por tanto, desde el año 2011, el deudor en situación de insolvencia inminente también puede beneficiarse de esta mayor agilidad práctica que supone la existencia de un límite temporal en el que ha de ser solicitado el concurso de acreedores tanto para negociar una propuesta anticipada de convenio como para llegar a un acuerdo de refinanciación que permita la viabilidad de su actividad empresarial en el medio plazo. La reforma de 2011 va más allá de la mera previsión de los acuerdos de refinanciación de la anterior reforma de 2009 y regula, además, la homologación judicial de estos acuerdos en la nueva versión de la Disposición Adicional Cuarta. Así, puede ser solicitada la homologación judicial de los acuerdos que cumplan las condiciones del art. 71.6 LC (que vienen a coincidir a grandes rasgos con los previstos en la anterior Disposición Adicional Cuarta, aunque merece mención particular que ahora se especifica que el informe del experto independiente ha de ser favorable)8, si cuentan, además, con el voto favorable del setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras. Cabe destacar que la homologación judicial supondrá una extensión de las esperas previstas en el acuerdo de refinanciación a las entidades financieras no firmantes, siempre que éstas no tengan garantizados sus créditos con garantía real y que 8

Frente a los acuerdos de refinanciación del art. 71.6 LC sólo la administración concursal está legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que pudieran plantearse, de conformidad con lo previsto en el nuevo apartado 2 del art. 72 LC.

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

no les suponga un sacrificio desproporcionado9. En términos de GÓMEZ LÓPEZ, Eduardo10, «se produce una superación del principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil, lo que se salvaguarda con un derecho de oposición, y bajo la premisa de un doble control judicial al efectuar la homologación, un control de legalidad (cumplimiento de los requisitos del artículo 71.6 LC y de los porcentajes correspondientes) y otro de oportunidad (no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedores que no lo suscribieron).» En la solicitud de homologación puede pretenderse, además, que se paralicen las ejecuciones singulares promovidas por las entidades financieras acreedoras (efecto que no se consigue con la presentación de la comunicación a la que se refiere el art. 5bis LC, pues sólo la declaración de concurso tiene como consecuencia la paralización de las ejecuciones singulares seguidas frente a la concursada), que podrá ser declarada por el Juzgado Mercantil competente durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años. En cuanto a la publicidad del proceso de homologación, el decreto por el que el secretario judicial admite a trámite la solicitud de homologación se publica mediante anuncio en Registro Público Concursal. Asimismo, la resolución por la que el Juzgado de lo Mercantil aprueba la homologación es publicada en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado. Todo ello, en garantía de las entidades financieras que no prestan su consentimiento, para que puedan conocer el contenido de la resolución e impugnarla (bien porque no reúne los porcentajes necesarios para la homologación, bien porque valoran que existe desproporción en el sacrificio exigido). Puede concluirse, por tanto, que la reforma de 2011 ha profundizado en los acuerdos de refinanciación como alternativa al concurso de acreedores. Acuerdos en los que, como se ha visto, tienen una importante implicación las entidades financieras acreedoras dado que, para que puedan ser homologados judicialmente, se exige que tres cuartas partes del pasivo bancario suscriban la propuesta del deudor. Dicha exigencia puede comprenderse para empresas cuyo pasivo es eminentemente bancario, pero no se entiende para empresas que han optado por una menor financiación bancaria y se financian, básicamente, vía proveedores dadas las diferencias entre sus períodos medios de pago y sus períodos medios de cobro. Como puede verse, a fecha actual no se prevé en España, en realidad, ningún instituto realmente preventivo de la insolvencia. Se prevén únicamente soluciones a la misma que han de pasar bien por un concurso de acreedores (solución judicial), bien por un acuerdo de refinanciación (solución extrajudicial, si bien puede participar el Juzgado de lo Mercantil tanto si se realiza bajo la protección del art. 5bis LC –dejando 9 10

No se extienden los efectos, sin embargo, a los obligados solidariamente con el deudor frente a las entidades financieras, ni a sus fiadores o avalistas.

GÓMEZ LÓPEZ, Eduardo. La Última Reforma Concursal. Primera lectura de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch, 2012.

753

754

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

constancia sin más trámite– como si se solicita su homologación judicial de conformidad con la Disposición Adicional Cuarta –básicamente, revisando que el acuerdo presentado para su homologación cumple con los requisitos legalmente establecidos–). Llama la atención, además, que para el caso de los acuerdos de refinanciación, la Ley Concursal ha optado por una «desjudicialización» tal del procedimiento que supone un abandono de los deudores a su propia suerte, al no prever ningún tipo de supervisión ni colaboración externa en las negociaciones para la suscripción del acuerdo. Parece desprenderse que el legislador ha tenido en mente a empresas sofisticadas, con capacidad de negociación con sus entidades financieras y conocimientos concursales, pero que ha olvidado a empresas que, sin ningún tipo de ayuda externa, serán incapaces de (i) negociar con sus acreedores y (ii) hacerlo en términos de los que ni pueda derivarse ulterior responsabilidad en un concurso de acreedores ni haya de temerse una posterior rescisión.

4. Alternativas al concurso de acreedores en derecho comparado. Las soluciones preventivas de la insolvencia en derecho francés Una vez analizada la evolución legislativa en nuestro país con respecto a las alternativas al concurso de acreedores hemos de hacer una obligada referencia al Derecho francés, que puede calificarse como el derecho preventivo de la insolvencia por excelencia al haber contado desde 1984 con una expresa regulación de un régimen preventivo para las dificultades de las empresas. La finalidad perseguida por el legislador francés ha sido la de facilitar una actuación temprana en las empresas con problemas para evitar un ulterior procedimiento concursal. Y no sólo con la introducción de institutos preconcursales, sino también a través de la configuración de unas obligaciones contables que permitan detectar los problemas con antelación suficiente para que la empresa tenga capacidad de reacción.

4.1. La información contable exigida en el régimen francés y los sistemas de alertas Como decíamos, en ese afán por facilitar la detección de los primeros indicios de dificultades económicas en la empresa, ha de destacarse la ampliación de la documentación contable que han de presentar las empresas francesas –siempre que cumplan ciertos niveles de facturación, número de trabajadores y cifra del total del balance–. Entre dicha documentación cabe destacar (i) un estado de las fianzas, avales y garantías otorgadas por la sociedad como anexo al balance (art. L232-1-1º y 2º del Code de Commerce), (ii) una situación del activo inmediatamente realizable y del

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

pasivo exigible –lo que permite conocer el fondo de maniobra de la empresa, esto es, la medida en que el pasivo vencido puede ser satisfecho con el activo a corto plazo– y (iii) una cuenta de resultado previsional, una cuenta y un plan de financiación previsionales (art. L232-2 del Code de Commerce). Sobre la base de los documentos contables, el sistema francés prevé un sistema de alertas (clignotants) internas en el que, en su caso, deben intervenir los auditores de cuentas de la empresa y pueden intervenir también el Comité de Empresa o los propios socios. Asimismo, se prevén alertas externas como la intervención del Presidente del Tribunal de Comercio –que, pese a no poder imponer medidas obligatorias a la empresa, tiene la facultad de convocar a la dirección de la empresa en dificultades a una entrevista para conocer las medidas concretas que se van a adoptar para salvar la empresa11– o la de los groupements de prévention agrées –que pueden proponer la intervención de un experto–. El sistema de alertas francés persigue, por tanto, que la dirección de la empresa en crisis tome conciencia de los indicios de las dificultades por las que está atravesando la empresa para que pueda adoptar, a tiempo, las medidas oportunas. Dicho sistema, como se ha visto, no existe en nuestro país, donde partimos de menores exigencias contables –no hay, por ejemplo, obligación en torno a los documentos contables previsionales–. En España, por tanto, la contabilidad (de carácter retrospectivo) no permite una temprana detección de situaciones de crisis empresarial, sino que suele conllevar que los empresarios reaccionen mal y tarde (no llegando, por regla general, a solicitar su declaración de concurso en situaciones de insolvencia inminente).

4.2. El régimen previsto para las empresas en dificultad: el mandataire ad hoc y el procedimiento de conciliation El régimen francés de prevención de crisis empresariales está previsto en el Libro VI del Code de Commerce, titulado «Des difficultés des entreprises». El art. L611-3 del Code de Commerce regula la figura del mandatario ad hoc (mandataire ad hoc), que puede ser nombrado por el Presidente del Tribunal a solici-

11

En términos de SAINT-ALARY HOUIN, Corinne. «La prevención de las crisis económicas en el Derecho Francés». En PULGAR EZQUERRA, Juana (Dir.). El concurso de sociedades en el Derecho europeo (una experiencia comparada). Monografía asociada a la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Madrid: Ed. La Ley, 2004, pp. 191-221: «En definitiva, la intervención del Presidente del Tribunal en la prevención de crisis económicas ha puesto de manifiesto que éste ejerce una especie de «magistratura moral» de gran utilidad práctica, sobre todo para resolver los problemas planteados por el endeudamiento frente a los bancos en el sector inmobiliario.».

755

756

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

tud de la dirección de la empresa (que puede, incluso, proponer la persona que ha de ser designada como mandatario ad hoc). El nombramiento es confidencial. Las funciones del mandatario ad hoc no están tasadas, sino que serán delimitadas para la resolución de las dificultades de la empresa en el caso concreto. Su labor no es, por tanto, de sustitución de los órganos de administración, sino de asistencia a los mismos, proponiendo medidas concretas de reestructuración empresarial y soluciones negociadas con los acreedores. Es clara la ayuda que pueden suponer dichos mandatarios ad hoc para casos de empresas menos sofisticadas o con pocos conocimientos de reestructuraciones empresariales, que pueden contar con la asistencia de un experto a la hora de elaborar su plan de viabilidad o tomar las decisiones oportunas para reflotar su negocio. Además, dicha medida cuenta con la ventaja de que es secreta. Como puede verse, dicha figura nada tiene que ver con la del experto independiente que ha de informar los acuerdos de refinanciación en España, pues éste –designado a su prudente arbitrio por el Registrador Mercantil, no por el Juez– no asiste en los planes de reestructuración o en la elaboración del plan de viabilidad de la empresa en crisis, sino que únicamente se pronuncia sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan y sobre la proporcionalidad de las garantías que sean otorgadas en el marco de la refinanciación. Asimismo, es destacable que desde marzo de 1984 se reguló en Francia un procedimiento extrajudicial de conciliación (art. L611-4 y ss. del Code de Commerce) para la suscripción de un acuerdo amistoso (règlement amiable) entre el deudor y sus principales acreedores y que prevé, además, una serie de medidas de viabilidad de la empresa –es decir, sólo puede utilizarse en caso de que la empresa aún pueda ser salvada (no ha de llevar en cesación de pagos más de cuarenta y cinco), pues, de lo contrario, el procedimiento de conciliación será rechazado por el Presidente del Tribunal de Comercio. Si se abre el procedimiento de conciliación, el Presidente del Tribunal de Comercio nombra, por un plazo máximo de cuatro meses (prorrogable un mes más), un conciliador (conciliateur), que ha de ser un profesional (abogado, experto contable, administrador judicial, etc.) y cuya función principal es la de mediar entre el deudor y sus principales acreedores12. Por tanto, aunque se realiza bajo la autoridad del Presidente del Tribunal de Comercio, el procedimiento de conciliación no es judicial, sino que es de naturaleza contractual. 12

En los términos del art. L611-7 del Code de Commerce, « Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi.»

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

A diferencia de la designación del mandatario ad hoc, este procedimiento no es secreto: la resolución por la que se nombra al conciliador ha de ser puesta en conocimiento de los auditores de cuentas, y se informa al Ministerio Público y al Comité de Empresa. Para poder conocer la situación económica, social y financiera de la empresa, el Presidente del Tribunal de Comercio puede nombrar un experto para que realice el correspondiente análisis y requerir tanto a entidades financieras como a organismos de seguridad o de previsión social para que les facilite información que sea necesaria al respecto. De llegarse a un acuerdo, el Presidente del Tribunal de Comercio constata el acuerdo alcanzado –la decisión del Presidente del Tribunal de Comercio por la que constata el acuerdo no se publica ni puede ser objeto de recurso–, lo que le otorga fuerza ejecutiva. El règlement amiable, además de modificar términos financieros con respecto a los pagos de los acreedores, puede contener medidas concretas para asegurar la salvaguarda del negocio como, por ejemplo, de carácter social, de obligatoria ejecución por el deudor. El acuerdo tiene eficacia inter partes y conlleva que los acreedores que sean parte del règlement amiable no podrán iniciar ejecuciones ni reclamaciones de cantidad respecto de los créditos que sean objeto del acuerdo amistoso. No obstante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1244-1 del Code Civil, el Presidente del Tribunal puede aplazar o escalonar (con el límite de dos años) el pago de las cantidades debidas no incluidas en el acuerdo13. En caso de ser homologado el acuerdo por el Presidente del Tribunal de Comercio, se remite a los auditores de cuentas y la resolución de homologación es publicada en greffe (no es publicada, sin embargo, la resolución, en caso de rechazar la homologación). Si finalmente es declarado un procedimiento concursal, se prevé (i) que aquellas aportaciones de fresh money o provisiones de nuevos bienes y servicios que se previeron en el règlement amiable para asegurar la continuidad del negocio sean consideradas como crédito privilegiado y (ii) que el règlement amiable –homologado o no– deje de tener eficacia, recobrando los acreedores sus créditos en su totalidad (salvo, claro está, las cantidades percibidas). En cuanto a la eficacia que en la práctica tienen los règlements amiables, concluye SAINT-ALARY HOUIN, Corinne (op. cit. 12) que «seis de cada diez empresas que recurren al «règlement amiable» se quedan in bonis durante tres años al menos. Estos procedimientos, además, han permitido resolver la crisis inmobiliaria de los noventa, en 13

Al respecto, señala SAINT-ALARY HOUIN, Corinne (op. cit. 12) que puede «imponerse igualmente el acuerdo amigable al tesoro público, lo que refuerza considerablemente la eficacia del acuerdo amigable (…). Esta solución se ha sostenido también respecto de los créditos de la Seguridad Social».

757

758

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

la cual muchos bancos estaban implicados». No pasa desapercibido, por tanto, el efecto positivo de estos procedimientos preventivos de la insolvencia sobre la situación económico-financiera de las empresas en dificultades, lo que habría de tenerse en cuenta a la hora de introducir nuevas reformas en la Ley Concursal española.

5. Propuesta de reforma de la actual Ley Concursal Española. Introducción de un mediador concursal en el marco de las negociaciones a las que se refiere el art. 5 bis Pese a los avances de las reformas de 2009 y 2011 –que han supuesto, como se ha explicado, (i) un intento de propiciar las propuestas anticipadas de convenio y, por tanto, una mayor agilidad en los concursos de acreedores y (ii) la introducción de acuerdos de refinanciación que remuevan la situación de insolvencia y, por tanto, la obligatoriedad de solicitar el concurso de acreedores–, convendría explorar nuevas soluciones para «desjudicializar» los concursos en un marco eminentemente preventivo. En efecto, lejos de evitar el concurso, los acuerdos de refinanciación suelen resultar una mera antesala del mismo, con lo que el concurso únicamente se difiere en el tiempo. Piénsese que, a diferencia de los mecanismos preconcursales franceses, en los que el Juez puede nombrar un experto que asista a la empresa en dificultades en la elaboración de su plan de viabilidad y proponer concretas medidas de reestructuración empresarial a adoptar, en España los planes de viabilidad pueden ser elaborados por la propia empresa, que ni sabe de soluciones de crisis ni suele ser capaz de tomar decisiones objetivas y a tiempo. Es cierto que el experto independiente español ha de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor y sobre el carácter razonable y realizable del plan, pero nada tiene que ver tal pronunciamiento o revisión con la posibilidad de que, junto con el deudor inexperto, un experto externo pueda diseñar un plan de actuación, incluso ante los primeros indicios de dificultades (siendo también el factor tiempo esencial para tener margen de actuación). Además, en la práctica nos encontramos a menudo que los deudores no tienen conocimientos concursales y, por tanto, desconocen cómo actuar frente a sus acreedores ante los primeros indicios de dificultades (en particular, a qué pagos pueden o deben hacer frente y de qué manera). Por todo ello, sería importante establecer, en la propia Ley Concursal, una figura similar al mandatario ad hoc francés que pudiera asistir al deudor tanto en sus conversaciones con los acreedores como en la toma de las decisiones empresariales de reestructuración en un momento de crisis. Para ello, es evidente que el mandatario ad hoc habrá de poseer conocimientos de Derecho Concursal, así como poseer acreditadas capacidades negociadoras.

Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores José Carles Delgado

Como en Francia, convendría que el nombramiento del mandatario ad hoc tuviera carácter secreto, lo que, además, permitiría que empresas en situación de insolvencia inminente que huyen del 5bis LC ante el temor al ya citado «estigma concursal» pudieran acogerse, sin miedo, a este mecanismo preconcursal. Asimismo, para facilitar una temprana detección de los problemas y, por tanto, una intervención del mandatario ad hoc lo suficientemente temprana en el tiempo como para poder suponer un cambio ante la dificultad empresarial, el legislador español habría de analizar la conveniencia de exigir, junto a la documentación contable tradicional, documentos previsionales o pro futuro –sobre todo, aquellos que permitan conocer las previsiones de disponibilidad de caja o valorar modificaciones en el fondo de maniobra–, que hagan posible, efectivamente, «prevenir antes que curar». En otro orden de cosas, en la previsión de los acuerdos de refinanciación (de naturaleza eminentemente contractual aunque se realicen en el marco del art. 5bis LC y puedan ser homologados por el Juzgado de lo Mercantil competente) se echa en falta la posibilidad de que el deudor pueda solicitar del Juzgado la asistencia de un experto en el período de negociaciones con los acreedores. A mi parecer, dicho experto podría configurarse como un «mediador concursal», para lo que también habría de tener acreditados conocimientos tanto en mediación como en Derecho Concursal. De contar con la participación del «mediador concursal», el plan de viabilidad de la empresa en dificultades que habría de revisar el experto independiente sería, en mi opinión, más objetivo y prevería unas medidas más integrales de reestructuración. Lo que, en definitiva, revertiría en beneficio tanto del deudor como de sus acreedores y facilitaría que el acuerdo de refinanciación fuera finalmente adoptado y de verdad solventara las dificultades del deudor (no sólo en cuanto a los pagos a los que debería hacer frente, sino también en cuanto a una nueva configuración de la actividad empresarial de conformidad con las necesidades reales del mercado). Asimismo, y dado que, como decíamos, los acuerdos de refinanciación son muchas veces una mera antesala del procedimiento concursal, el apoyo del «mediador concursal» podría conllevar que un experto con conocimientos concursales informase al deudor sobre todas operaciones que este desee llevar a cabo en la época más cercana al concurso, lo cual resulta altamente positivo en aras a que la solución sea definitiva. Piénsese que de nada sirve alcanzar un acuerdo de refinanciación si, a nivel global, el deudor no tiene claro cómo actuar frente a todos sus acreedores en el marco del desarrollo de su actividad empresarial. Dichas medidas preventivas de la insolvencia, como es evidente, habrán de suponer siempre una facultad para el deudor (como lo son en el sistema francés) y nunca una imposición, pues ello violaría el principio de libertad de empresa consignado en el art. 38 CE. Como conclusión, convendría mirar hacia nuestro país vecino para profundizar en la prevención de situaciones concursales, tanto regulando una contabilidad

759

760

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

pro futuro que permita una pronta detección de los problemas, como incorporando figuras como el mandatario ad hoc o el mediador concursal que asistan a las empresas españolas en sus actuaciones preconcursales. Asistencia que trasciende lo meramente jurídico, profundizando en la actividad del deudor y previendo también medidas económicas concretas de reestructuración que hagan viable la continuidad empresarial.

3

CAPÍTULO XI MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña

Socio del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues

Daniel Pérez García Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues Elisa Vicente Maravall Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRINCIPALES CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN LA APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 2.1. Grado de vinculación y coercibilidad. 2.2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos 3. CONCLUSIÓN: CONVENIENCIA PRÁCTICA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS.

1. Introducción En los últimos años, al calor del auge que experimentan el arbitraje y otros métodos alternativos de resolución de conflictos, han proliferado en los contratos mercantiles las cláusulas escalonadas de resolución de disputas. Estas cláusulas, que prevén en cascada diversos mecanismos de resolución de controversias, han tenido particular acogida en aquellos contratos mercantiles suscritos entre compañías que tienen como uno de sus intereses primordiales la preservación de las relaciones comerciales con la otra parte. Y su fundamento real –no nos referimos ahora a los no pocos intentos, que en la práctica se dan, de intentar subvertirlas– está al servicio del deseo de las partes de buscar vías de solución a sus problemas más ágiles y menos costosas que la que proporciona la vía jurisdiccional o arbitral y que, sobre todo, permitan evitar una tensión o incluso una ruptura de relaciones como las que estas vías en muchos casos comportan. En efecto, en su concepción teórica la ventaja de recurrir a procedimientos alternativos de resolución de controversias en donde las partes cooperan para lograr un acuerdo es que normalmente las soluciones alcanzadas buscan satisfacer el interés de ambas partes, con lo que la dinámica de las relaciones comerciales queda preservada. Mientras, los procesos judiciales o arbitrales se orientan a determinar qué parte tiene razón en relación con la controversia planteada, cuestión en la que la importancia

762

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

de salvar los vínculos comerciales pasa a un segundo plano, por lo que su finalidad resulta menos ambiciosa desde un punto de vista empresarial. Y, por eso, es cada vez más habitual encontrar en los contratos cláusulas en las que las partes prevén, con carácter previo a un litigio o a un arbitraje, mecanismos de resolución de disputas menos traumáticos, más rápidos y económicos, tales como un periodo de negociaciones, una conciliación, una mediación entre las partes o incluso el sometimiento de cuestiones de apreciación técnica a una comisión de expertos. No obstante sus obvias ventajas teóricas, en la práctica forense no son pocas las veces que dichas cláusulas plantean importantes problemas tales como su grado de vinculación y coercibilidad, cuál es su incidencia en el litigio o arbitraje que se establece como mecanismo de cierre de la cláusula o las consecuencias y remedios disponibles ante su incumplimiento por alguna de las partes. El modesto propósito de este trabajo es hacer algunas reflexiones sobre las referidas cuestiones.

2. Principales cuestiones controvertidas en la aplicación de las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos Las cláusulas escalonadas, tanto por el propósito al que sirven como por su naturaleza, son instrumentos complejos que dan lugar a multitud de cuestiones prácticas que, en muchas ocasiones, distan de estar claramente resueltas. Algunas de esas cuestiones, como el grado de vinculación o coercibilidad de dichas cláusulas, derivan del ambicioso propósito que las preside: alcanzar una solución rápida y mutuamente satisfactoria entre dos partes, en alguna medida, enfrentadas. Otras, como los efectos que los procedimientos previos tienen sobre el mecanismo de cierre de la cláusula, derivan de su naturaleza mixta como estipulaciones contractuales que tienen también relevancia en el plano procedimental. La complejidad de estas cláusulas al establecer diversos mecanismos de resolución de disputas conlleva un alto riesgo de que se conviertan en los que algunos autores han calificado como «cláusulas patológicas»1, incapaces de funcionar en la práctica. Dicho riesgo puede mitigarse con un gran cuidado y precisión a la hora de redactar2 que, por desgracia, no siempre se da en las cláusulas de resolución de controversias, habitual (y equivocadamente) relegadas a ser la última cuestión que

1 2

BERGER, Klaus Peter, en «Law and Practice of Escalation Clauses», Arbitration International (Kluwer Law International 2006 Volume 22 Issue 1) pp. 1-17. PRYLES, Michael, «Multi-tiered Dispute Resolution Clauses», Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International 2001, Volume 18, Issue 2) pp. 159-176.

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

se negocia en un contrato (no en vano, las cláusulas de resolución de disputas son generalmente conocidas como las «midnight clauses»). Repasaremos a continuación algunos de los problemas más comunes que se suscitan en la práctica en relación con las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos y, en particular, (2.1) su grado de vinculación y coercibilidad y (2.2) el incumplimiento de las obligaciones contenidas en dichas cláusulas y sus efectos sobre los procedimientos arbitrales o judiciales.

2.1. Grado de vinculación y coercibilidad Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos prevén que, con anterioridad a la resolución heterónoma, imperativa y vinculante de una controversia propia de un proceso judicial o arbitral, las partes intenten resolver el conflicto de manera amistosa o, al menos y en todo caso, de una forma alternativa, más ágil y menos traumática3. Pues bien, al respecto, interesa reseñar las siguientes cuestiones acerca del grado de vinculación y coercibilidad de dichos procedimientos previos: 1. En primer lugar, la forma en la que puede plantearse esa solución amistosa es muy variada: en las cláusulas más sencillas, puede preverse únicamente un intento de negociación previo a la sumisión de la disputa a la jurisdicción de un tercero, mientras que en las más complejas se contemplan varias fases de solución de los conflictos para ser intentadas sucesivamente con anterioridad al recurso a la jurisdicción, ya sea ordinaria o arbitral. La cuestión relativa al grado de vinculación que dichos mecanismos comportan queda supeditada al análisis e interpretación de la cláusula que las prevé, cuya redacción literal tiene, por tanto, especial importancia. Así, es imprescindible que, si así lo quieren, las partes establezcan de forma clara e inequívoca su voluntad de tener por obligatorios los mecanismos de resolución de controversias previos al arbitraje o al litigio para que exista una vinculación efectiva: si la cláusula queda redactada en términos de los que se extraiga que esos mecanismos se configuran como una potestad de las partes, estas no quedarán vinculadas y, por tanto, podrán acudir al arbitraje o a la jurisdicción correspondiente sin necesidad de iniciar la vía de resolución previa4. 3 4

Por ejemplo, si se trata de una cláusula orientada a buscar soluciones provisionales y urgentes a los problemas, susceptibles de ser después revisadas.

BORN, Gary B., «Formation, Validity and Legality of International Arbitration Agreements– G. Failure to comply with Pre-Arbitration Procedures», en BORN, Gary «International Commercial Arbitration», (Kluwer Law International 2009) pp. 841-849; Scott v Avery (1856) 10 ER 1121, visto en http://www.duhaime.org/LegalDictionary/S/ScottvAveryClause.aspx (última consulta 13 de septiembre de 2013); Caso CCI nº 4230, en el que la cláusula escalonada preveía que «todas las disputas relacionadas con el presente contrato pueden ser resueltas de forma amistosa».

763

764

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Al respecto, algunas opiniones sostienen que, por el propósito y la función de estas cláusulas, resultaría más conveniente que las mismas se previeran siempre con carácter genérico como un marco flexible para la resolución de las controversias, basado en la voluntariedad. Según este modelo, estas cláusulas no deberían imponer un sistema rígido y obligatorio entre las partes que deba ser ejecutado contra su voluntad antes de poder recurrir al arbitraje o litigio previsto, ya que son las propias partes quienes se encuentran en mejor posición para decidir si el cumplimiento estricto del procedimiento escalonado es razonable dadas las circunstancias individuales o si, por la entidad del conflicto, las partes se encuentran tan alienadas que es preferible que la disputa sea directamente sometida a un proceso arbitral o judicial5. No compartimos esa opinión. Nos parece preferible pactar en términos claramente vinculantes una senda de resolución de controversias que deba sin lugar a dudas ser respetada por las partes y, si ambas se encontrasen convencidas de que, por las circunstancias especiales del caso, esa senda no resulta útil, siempre podrán novar la cláusula de mutuo acuerdo (expresa o tácitamente) para acceder directamente al proceso arbitral o judicial. Pero confiar a la apreciación coyuntural y subjetiva de cada parte el juicio sobre la utilidad u oportunidad de los mecanismos pactados es tanto como no darles ninguna efectividad. 2. Por eso, en la práctica contractual es común establecer cláusulas que prevén expresamente la necesidad de cumplir con la fase preliminar de solución de controversias, agotando toda posibilidad de solución amistosa antes de poder someter la disputa a arbitraje o litigio. Y es en estos casos cuando parece necesario plantearse la cuestión de la coercibilidad de los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en las cláusulas escalonadas, una cuestión controvertida a la que se han dado respuestas muy diversas por parte de los autores, tribunales y cortes de arbitraje. ¿Cuál es la potestad de que dispone un tribunal al que se le ha sometido un asunto litigioso para forzar a las partes implicadas a llevar a cabo una negociación, una mediación, o cualquier otro mecanismo contemplado con carácter previo en la cláusula escalonada? Las respuestas de los tribunales son diversas, aunque, con carácter general, pueden identificarse una serie de elementos comunes a los que normalmente se asocia tal propiedad y que permiten forzar a la parte incumplidora a participar en el mecanismo previo previsto: 1) Ante todo, la formulación de la cláusula debe ser clara y precisa en el sentido de indicar que la negociación, mediación o conciliación, son un requisito

5

Al analizar las cláusulas redactadas en términos meramente voluntarios, menciona dicha línea de pensamiento BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

2)

3)

6 7 8 9

10

obligatorio previo al recurso a los subsiguientes medios de solución de controversias previstos6. Además, la cláusula debe prever con detalle las condiciones materiales bajo las que se llevará a cabo la negociación, la mediación, etc., estableciendo de ese modo determinados parámetros procedimentales y sustantivos que puedan servir para valorar si la obligación ha sido cumplida7. Y, por eso, un gran número de tribunales consideran esencial que la cláusula prevea con detalle cómo se ha de regir el procedimiento, negando la coercibilidad de obligaciones de negociar de buena fe en sentido genérico. No obstante, algunos tribunales han admitido excepcionalmente que el simple hecho de que las partes no hayan fijado un proceso detallado para llevar a cabo la negociación o la mediación no excluye directamente la coercibilidad de la cláusula escalonada siempre y cuando pueda llegar a determinarse de forma razonable el procedimiento a seguir8. En definitiva, y en relación con la exigencia de que la cláusula contenga con detalle los parámetros que debe orientar el procedimiento, lo fundamental reside en que el procedimiento previsto pueda seguir su cauce sin necesidad de negociar posteriormente la forma en la que debe realizarse, esto es, que no sea un mero acuerdo para pactar (agreement to agree)9. El procedimiento previo debe ser aún posible. Y es que, en ocasiones, las cláusulas escalonadas prevén estos mecanismos amistosos para controversias que solo pueden surgir durante determinadas fases de la ejecución del contrato o en relación con determinados hitos en la ejecución contractual10. Esto resulta común en contratos de construcción en los que a partir del cumplimiento de ciertas obligaciones, hay determinados procedimientos de los previstos que

White v. Kampner, 641, A.2d, 1385 (Conn. 1994), citado en BORN, Gary B., sup. cit.; Caso CCI nº 4230. Mocca Lounge Inc. v. Misak, 99 AD. 2d761 (2d Dept. N.Y.S. 1883); Fluor Enters. Inc. v. Solutia Inc., 147 F.Supp.2d 648, 651 (S.D.Tex. 2001), citados en BORN, Gary B., sup. cit.

Cable & Wireless Plc (C&W) v. IBM United Kingdom Ltd (IBM) (2002) 2 All E.R., citado en BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

PRYLES, Michael. sup. cit.; Walford v. Miles (1992) 2 A.C. 128.; Hooper Bailie Associated Ltd. V. Natcon Group Pty Ltd. (1992) 28 N.S.W.L.R. 194; Elizabeth Bay Developments Pty Ltd. V. Boral Building Services Pty Ltd. (1995) 36 N.S.W.L.R. 709, citados en KAYALI, Didem, en «Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses», Journal of International Arbitation (Kluwer Law International 2010 Volume 27 Issue 6), pp. 551-577. LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Álvaro, «Multi-Step Dispute Resolution Clauses» en FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. y ARIAS, David (eds), Liber Amicorum Bernardo Cremades, (La Ley 2010), pp. 738-742); Tekmen & Co. v. Southern Builders Inc., citado en LÓPEZ DE ARGUMEDO PIÑEIRO, Álvaro, cit. sup.

765

766

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

pierden el sentido que determinó su inclusión en el contrato (por ejemplo, una mediación sobre la forma de subsanar, con carácter urgente y de forma provisional, los defectos constructivos que se aprecien durante la ejecución de la obra carece de sentido cuando la construcción ha sido terminada o cuando el defecto es claramente insubsanable). 3. La existencia de cláusulas escalonadas que imponen la obligación de negociar o participar en un mecanismo previo de resolución de controversias lleva de manera natural al debate sobre la admisibilidad de una solicitud de arbitraje o de una demanda ante un órgano judicial sin haber cumplido con el mecanismo previo. Esa incertidumbre no desaparece por completo ni siquiera en supuestos que tienen expresa regulación legal, como ocurre con la regulación dada en España a la mediación en el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, «Ley de Mediación»), cuyo artículo 6.2 se limita a señalar que, de haberse pactado la mediación11 como mecanismo previo de resolución de disputas, las partes deberán acudir a ésta con anterioridad al inicio de un arbitraje o un litigio: «Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.»

Y cuyo artículo 6.3, a su vez, previene que: «Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.»

De donde se deduce que, si se ha pactado, la mediación constituye un procedimiento al que debe acudirse con carácter preceptivo con anterioridad a iniciar un litigio o un arbitraje; y también que, una vez iniciado el procedimiento de mediación, ninguna parte tiene la obligación de mantenerse en el procedimiento. Sin embargo, y a la hora de abordar las consecuencias prácticas derivadas de lo anterior la Ley de Mediación se limita a establecer, mediante su Disposición Final Tercera en la que modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, que quien sea parte en un procedimiento civil tramitado ante la jurisdicción ordinaria podrá invocar, mediante declinatoria, la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda por estar sometido el conocimiento de ésta a mediación. Equiparando, pues, a estos efectos la eficacia del convenio de mediación y la del convenio arbitral. 11

Entendida la mediación en los términos en que se define en el artículo 1 de la Ley de Mediación: «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.»

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

Aparte de eso, sin embargo, –y dejando al margen lo sorprendente que puede resultar la equiparación en el tratamiento que vía declinatoria el legislador depara a instituciones tan dispares como el arbitraje y la mediación12– la Ley guarda silencio sobre otras muchas cuestiones de considerable importancia práctica: como si puede actuar de oficio (y, en ese caso, de qué modo) el juez que aprecia la existencia de un compromiso de mediación no observado ni invocado por las partes; o hasta dónde deben avanzar las partes en el seno de una mediación iniciada tras estimarse una previa declinatoria de cara a poder apartarse del procedimiento de mediación y volver a acudir de nuevo a los tribunales de justicia. Y eso, tratándose de litigios ante los tribunales de justicia; tratándose de arbitraje, la incertidumbre es aún mayor porque la Ley no contiene ninguna disposición sobre el tratamiento que debe dispensarse a un posible compromiso de mediación previo a la vía arbitral. La regulación sobre este punto es algo más explícita en una regla de soft law relativa, en este caso, a los procedimientos de conciliación: la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional13, cuyo artículo 13 dispone que: «Cuando las partes hayan acordado recurrir a la conciliación y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los derechos que, a juicio de las partes, les correspondan. El inicio de tal procedimiento no constituirá, en sí mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliación ni la terminación de ésta.»

4. En defecto de norma expresa, la cuestión de si una cláusula escalonada de resolución de disputas es o no coercible y cuáles son sus efectos sobre una eventual demanda o solicitud de arbitraje es sumamente casuística y tiene una amplia diversidad de respuestas en el panorama internacional. Así, por ejemplo, los tribunales estadounidenses han sido tradicionalmente favorables a dotar de coercibilidad a estas cláusulas (incluso a las que simplemente 12

13

Por razones evidentes, de las que no son las menores que el arbitraje sea un método heterocompositivo de resolución de controversias que, una vez pactado, obliga a las partes a someterse al mismo hasta su conclusión normalmente mediante una resolución vinculante, imperativa y coercible que se impone a las partes sin necesidad del concurso de su voluntad; mientras que la mediación es un método autocompositivo que sólo resolverá la disputa de forma definitiva si las partes llegan a un acuerdo al efecto en el seno del procedimiento de mediación que, además, tiene entre sus principios inspiradores el derecho de las partes a no mantenerse en el mismo. Pese a su nombre, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de dicho cuerpo legal, la Ley Modelo de de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional regula también los supuestos de mediación.

767

768

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

implican una negociación de buena fe)14, mientras que Inglaterra o Australia han sido foros mucho más reticentes a la hora de admitir la coercibilidad de ese tipo de pactos15. Con frecuencia, en el ámbito internacional solo se han entendido coercibles aquellos métodos de resolución de controversias que estaban expresamente pactados como una condición suspensiva del arbitraje. Así, cuando los escalones de resolución de disputas están redactados ya no sólo de manera claramente vinculante sino también como una condición necesaria para proceder al litigio o arbitraje, tanto tribunales ordinarios como arbitrales han dado efecto a esos mecanismos16. Como se anticipó, los concretos términos en que el escalón de resolución de conflictos está previsto serán decisivos. Los tribunales serán más propensos a dotar de coercibilidad a los escalones previos si se prevén en detalle todas aquellas condiciones que especifican la obligación tales como la duración, el número de sesiones a celebrar, si el mecanismo se somete a las normas de alguna institución, etc.17. Y también el concreto mecanismo previo que se haya pactado puede comportar diferencias importantes a la hora de valorar su coercibilidad. En efecto, para los tribunales no siempre tienen la misma consideración métodos de resolución de conflictos tan diversos como una negociación, una conciliación, una mediación o la determinación por un experto de una cuestión técnica. En relación con esta cuestión, algunos autores destacan que mecanismos como la negociación, la conciliación o la mediación tienen una naturaleza consensual que pone en tela de juicio su coercibilidad18. Su argumento es que, mientras que otros mecanismos como la determinación de una cuestión técnica por un experto no requieren una colaboración de ambas partes, resulta imposible conducir una negociación, una conciliación o una mediación en ausencia de una de ellas. 14

15 16

17

18

Channel Home Centers, Div. of Grace Retail Crop. V. Grossman, 795 F.2d 291, 293 (3rd Cir. 1986), citado en CARTER, James H., «Part I – Issues arising from Integrated Dispute Resolution Clauses», en VAN DER BERG, Albert J. «New Horizons in International Commercial Arbitration and Beyond», ICCA Congress Series, 2004 Bejing Volume 12 (Kluwer Law International 2005) pp. 446 – 469. POS Media Online Ltd. v. Queensland Investment Corporation, 2000 WL 1245195, [2000] FCA 1154, citado en CARTER, James H., sup. cit. BORN, Gary B., sup. cit.

Ejemplos de tribunales del mundo que han dado eficacia procesal a este tipo de cláusulas cuando las mismas estaban redactadas en términos suficientemente precisos y vinculantes, son: la Corte de Casación Francesa en Peyrin and others v. Société Polyclinique des Fleurs; la Corte Comercial de Inglaterra en Cable & Wireless Plc v. IBM United Kingdom Ltd; el Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur en Hooper Bailie Associated Ltd v. Natcon Group PTY Ltd o el Tribunal Supremo de Irlanda en Euro Petroleum Trading Ltd v. Transpetroleum International Ltd, entre otros, citados en BERGER, Klaus Peter, sup. cit. PRYLES, Michael. sup. cit.

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

Por el contrario, otra posible aproximación a estos mecanismos que requieren la colaboración de ambas partes explica que la cooperación y la colaboración entre las partes no es siempre un presupuesto de los mismos y que no se trata de obligar a las partes a cooperar o a colaborar, sino que lo que se busca es dotar de coercibilidad a unos mecanismos pactados por las partes en el seno de los cuales pueden surgir la cooperación y la colaboración entre las mismas19. En la práctica, algunos tribunales han negado carácter vinculante a las obligaciones de negociar (y, en ocasiones, de conciliar o mediar) por entender que su sentido y utilidad práctica era escaso atendidas las circunstancias concurrentes20. En efecto, si por la posición de las partes en el conflicto o por las peculiaridades del caso el mecanismo previo pactado se revela poco menos que como una pérdida de tiempo, algunos tribunales han optado por la pragmática solución de no dotar de coercibilidad a dicho mecanismo21. No obstante, la amplia mayoría de tribunales han adoptado como principal criterio de decisión la interpretación de las cláusulas, dotando únicamente de coercibilidad a aquellas obligaciones de negociar, conciliar o mediar cuyos términos se encuentren contractualmente definidos con precisión y que se hayan constituido por la voluntad de las partes como condiciones suspensivas –o precedentes– al litigio o arbitraje que actúa como mecanismo de cierre de la cláusula22. Por su parte, los mecanismos alternativos de resolución de disputas heterocompositivos (por ejemplo, la determinación por un experto de una cuestión técnica) plantean menos dudas en cuanto a su coercibilidad. Siempre y cuando la redacción de la cláusula sea clara, ninguna duda puede haber sobre la obligatoriedad de las partes de pasar por un mecanismo previo de este tipo, ya que el mismo ni requiere ni busca ninguna colaboración o cooperación entre las mismas. 5. Y en los casos en que los tribunales dotan de coercibilidad a los mecanismos previos, ¿en qué se traduce dicha decisión? A nivel internacional, las respuestas han variado desde la suspensión del procedimiento hasta el archivo del mismo. En concreto, el archivo de las actuaciones se ha acordado en algún caso en que los tribunales han interpretado la cláusula escalonada como un pactum de non petendo23, concluyendo que el incumplimiento de los mecanismos previos de resolución de controversias supone que los requisitos para acceder al último escalón

19 20 21

22 23

Hooper Bailie Associated Ltd. v. Natcon Group Pty Ltd. (1992). Lo explica asimismo CARTER, James H., sup. cit. Allco Queensland Pty Ltd v. Torres Strait Pty Ltd. Caso CCI nº 8445.

PRYLES, Michael. sup. cit.; Casos CCI nos. 4229 y 8073. BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

769

770

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

previsto en la cláusula no se han cumplido y que, por tanto, el litigio o el arbitraje es prematuro24. No creemos, sin embargo, que esta solución sea la más idónea en la mayoría de los supuestos. La solución más sensata y más acorde al principio de economía procesal pasa, en nuestra opinión, por la suspensión del procedimiento y la simultánea conminación a las partes para que lleven a cabo el o los mecanismos previos no atendidos. De esta forma, en caso de que dichos mecanismos fracasaran en su intento de solucionar la controversia, se podría retomar la sustanciación del procedimiento sin mayores dilaciones25.

4.2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos El incumplimiento de estas cláusulas puede analizarse desde muy diversos prismas y conlleva aparejadas normalmente varias cuestiones que, en ocasiones, se prestan a polémica: 1. La primera cuestión que se plantea en relación con el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la cláusula escalonada que culmina con un compromiso de sumisión a arbitraje se refiere a quién debe valorar ese incumplimiento: el tribunal arbitral o un órgano judicial. En caso de existir un convenio arbitral válido, es cuestión pacífica que es el tribunal arbitral el competente para resolver si los procedimientos pre-arbitrales han sido cumplidos o no. Este resultado se deriva del principio Kompetenz-Kompetenz y se basa en la idea de que si la controversia ha surgido del acuerdo que contiene la cláusula arbitral, entra dentro de la jurisdicción del tribunal la resolución de la misma. De la misma forma, será el tribunal arbitral quien ostente la competencia para exigir el cumplimiento específico de las obligaciones contenidas en la cláusula escalonada si la ley aplicable lo prevé26. 2. En segundo lugar, en relación con el incumplimiento de la obligación de iniciar procedimientos previos al arbitraje, en ocasiones se plantea la cuestión acerca de si los órganos judiciales o los tribunales arbitrales pueden entrar a valorar de oficio este aspecto si ninguna de las partes plantea una objeción a su jurisdicción.

24

Caso CCI nº 6276.

26

En este sentido, la decisión de la Corte de Apelación de Zúrich de 9 de noviembre de 2001, publicada en ZR 101 (2002) No. 21, 77-81, citado en JOLLES, Alexander, en «Consequences of Multi-tier Arbitration Clauses: Issues of Enforcement» (2006) 72 Arbitration 329-338 Ed. Thomson.

25

Opinión ésta que es compartida por la práctica totalidad de la doctrina científica.

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

Autores como BERGER27 explican que, en jurisdicciones como la alemana, únicamente podrá considerarse el incumplimiento de los escalones previos de la cláusula si es invocado por las partes. Desde una perspectiva de derecho español creemos que la respuesta debe ser la misma. Lo impone la naturaleza necesariamente disponible de los hitos pactados en una cláusula escalonada, que lleva necesariamente a la conclusión de que habrán de ser las partes quienes denuncien el incumplimiento de los mecanismos previos: la falta de tal denuncia y la continuación del procedimiento por ambas partes equivaldrían a una sumisión tácita que enervaría la obligatoriedad de los escalones previos pactados en su día por las partes y, por tanto, fundamentaría sin duda la competencia del tribunal (judicial o arbitral) que conozca del caso. 3. Un problema igualmente común es el que se plantea en aquellos casos en que la cláusula exige que las partes acuerden conjuntamente que la negociación o la mediación ha fracasado, porque, normalmente, tal formalidad no se cumplirá al finalizar las partes el procedimiento en términos hostiles. En esos casos, existirá incertidumbre sobre si es posible iniciar el arbitraje o el litigio ya que no será determinable cuando puede entenderse que el procedimiento previo ha fracasado. En casos como estos algunos tribunales extranjeros han inferido el fracaso del mismo del intercambio de comunicaciones entre las partes28. Pero la incertidumbre que esta solución comporta y la inseguridad derivada de que la parte demandada pueda presionar intentando la anulación de un hipotético laudo por no haberse cumplido el procedimiento pactado por las partes, nos lleva a considerar más aconsejable huir de cláusulas de este tipo. Otro supuesto frecuente es el de las cláusulas que exigen que sea una de las partes o un tercero el que manifieste su convencimiento sobre el fracaso de la negociación o la mediación. Y el problema surge en estos casos cuando el demandado alega que el demandante ha puesto de manifiesto tal circunstancia prematuramente, sin dar oportunidad alguna al proceso. En estos casos sí resulta de aplicación el principio por el cual las partes están en la mejor posición para decidir si la continuación del procedimiento previo tiene aún sentido, ya que este se basa primordialmente en la cooperación29. La opinión generalizada en Alemania (que nosotros compartimos) defiende que debe ser cada una de las partes en conflicto quienes puedan decidir unilateralmente cuando ha fracasado la negociación o la mediación, y así, iniciar el proceso legal correspondiente para la defensa de sus intereses30. 27

BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

29

BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

28

30

Vekoma BV v. Maran Coal Corp., decisión del Tribunal Federal de Suiza de 1996 (ASA Bulletin 673), citado en BERGER, Klaus Peter, sup. cit. HUENE, Von Hoyningen, en «Rechtspolitik Zivilprozess Schlichtung» (1997), en Juristische Schulung 352, citado en BERGER, Klaus Peter, sup. cit.

771

772

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Y, naturalmente, en los casos en los que queda acreditado el intento del demandante de iniciar los procedimientos previos, así como el rechazo o la obstrucción del demandado, deben resolverse considerando cumplidos los requisitos pre-arbitrales o pre-jurisdiccionales, ya que el demandante ha realizado sus mejores esfuerzos para lograr el cumplimiento de la cláusula escalonada. Las alegaciones de contrario deberán ser consideradas como una contravención de los actos propios y, por tanto, rechazadas. Así, por ejemplo, en el Caso Nº 8462 de la Corte Internacional de Arbitraje («CCI»), el demandado declinó la competencia de los árbitros alegando que el demandante no había comunicado de forma precisa en la notificación de mediación los asuntos que debían resolverse. El tribunal rechazó la objeción porque el demandado se limitó a guardar silencio ante la notificación del demandante, sin dar oportunidad a éste para subsanar el defecto detectado. El tribunal estimó que el demandante había realizado sus mejores esfuerzos de resolver la controversia por medio del procedimiento amistoso. En el caso Nº 9977 de la CCI, surgió una problemática similar, puesto que el demandado comenzó las negociaciones con los representantes del demandante sin objetar que las personas designadas por la contraparte no tenían la cualidad negociadora suficiente. En el posterior arbitraje, el demandado alegó esta circunstancia objetando que comportaba un incumplimiento del procedimiento previo, pero el tribunal consideró –con todo acierto– que el demandante había intentado la negociación y que el demandado debió advertir a la contraparte de semejante circunstancia. Por último, cuando la cláusula no contenga unos parámetros de negociación o mediación precisos, algunos tribunales han defendido que basta con apreciar un esfuerzo sincero y razonable que haya permitido al demandante llegar de buena fe al convencimiento de que se ha alcanzado un punto muerto persistente31. Así, en estos casos, una vez que se haya constatado fehacientemente que se ha iniciado el mecanismo previo previsto, la decisión acerca de si se ha cumplido con el mismo o no dependería del criterio subjetivo del tribunal sobre los esfuerzos realizados por las partes y su resultado. 4. En caso de incumplimiento de lo establecido en la cláusula escalonada cabe preguntarse por los remedios que la parte perjudicada por la infracción puede solicitar de los árbitros o de los órganos judiciales. Con carácter general, existe acuerdo en otorgar naturaleza procesal a los efectos del incumplimiento de las obligaciones contraídas en la cláusula escalonada. No obstante, no faltan resoluciones judiciales e incluso arbitrales que abordan el incumplimiento de la cláusula escalonada en su vertiente sustantiva32.

31 32

Caso CCI nº 6276.

Decisión de la Corte de Casación de Zúrich de 15 de marzo de 1999, ZR 99(2000) Nº 29 (ASA Bulletin 2002, pp. 376-381), citado en JOLLES, Alexander, sup. cit.

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

Esta perspectiva plantea algunas dificultades por cuanto uno de los remedios típicos disponibles bajo la legislación sustantiva en materia contractual es la indemnización por daños y perjuicios, y la parte perjudicada por el incumplimiento tendrá serias dificultades para acreditar el daño sufrido por el incumplimiento de la cláusula escalonada así como para cuantificar dicho daño. Además, el otro remedio típico, el cumplimiento in natura, no tiene utilidad práctica sin acudir necesariamente a las consecuencias (o, mejor dicho, remedios) procesales del incumplimiento, puesto que el cumplimiento de los mecanismos previos sólo sería satisfactorio si antes se paraliza el procedimiento judicial o arbitral incoado por la parte infractora.

3. Conclusión: conveniencia práctica de las cláusulas escalonadas Las cláusulas escalonadas pueden considerarse como un arma de doble filo: por un lado pueden aportar una solución especializada y ad hoc para evitar arbitrajes o litigios innecesarios con el consiguiente ahorro de costos pero, por otro, si adolecen de ambigüedades o incorrecciones, o simplemente no están bien «pensadas», pueden dar lugar a estrategias que traten de retrasar o, directamente, torpedear los procedimientos pactados e, incluso, fomentar el intento de las partes de emplearlos para finalidades distintas –rectius, contrarias– a las que fundaron su razón de ser. Con el fin de evitar estas estrategias y lograr la aplicación eficaz de las cláusulas escalonadas, algunas recomendaciones básicas a la hora de valorar si incluir estas cláusulas en los contratos serían: (i) No incluirlas de manera automática o con carácter general, sino sólo cuando su inclusión obedezca a una finalidad específica, justificada por las circunstancias de la relación contractual; (ii) Redactarlas ad hoc, en función del contrato y sus características específicas; (iii) Delimitar de forma precisa el ámbito objetivo de las cláusulas que remiten a cada procedimiento, con el fin de evitar posibles incompatibilidades o contradicciones entre los procedimientos pactados; (iv) Indicar con precisión si las partes están meramente facultadas para iniciar los procedimientos previstos en la cláusula, o si se encuentran bajo la obligación de hacerlo; (v) Determinar claramente la forma en la que debe acreditarse el cumplimiento o finalización de un procedimiento previo para activar la siguiente fase dentro de la escalera procesal; (vi) Y, por supuesto, la más complicada de todas: redactarlas bien. Idealmente por expertos en medios alternativos de disputas con el apoyo de expertos en el asunto material objeto del contrato.

773

774

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Y si, pese a todo lo anterior, una parte pretende hacer un uso patológico de una cláusula de estas características, la respuesta tendrá que venir de la mano de los principios básicos que inspiran nuestro derecho de contratos. Y, muy en particular, del principio que en materia de interpretación de los contratos otorga primacía a la indagación de la intención común de las partes a partir del tenor literal del contrato, que la Sala Primera del Tribunal Supremo establece sobre la base del artículo 1.281 del Código Civil33; además, naturalmente, del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos que resulta del artículo 7.1 del Código Civil. Principios, como se ve, muy elementales y que precisamente por eso constituyen referencias seguras cuando, tan a menudo, en el contexto de una disputa contractual, hasta la cláusula de resolución de disputas se convierte en disputada. Un contexto en el que conviene detenerse un momento a reflexionar sobre datos como que, si las partes decidieron en su día incluir en su contrato una cláusula escalonada de resolución de disputas lo hicieron, con toda probabilidad, con la intención de facilitar la solución de las controversias que pudieran llegar a plantearse entre ellas. Y no exactamente con la intención contraria como parece inferirse de las posiciones que, en ocasiones, adoptan en torno a estas cláusulas, su aplicación y consecuencias, las partes enfrentadas en un litigio. Imaginemos, por ejemplo, un contexto de una disputa contractual con acusaciones cruzadas de incumplimiento. Una de las partes pretende de la otra que pague y ésta se opone al pago sobre la base de que la primera se encuentra en situación de previo incumplimiento; en concreto, de determinadas obligaciones de hacer de naturaleza constructiva y comercial. La primera de las partes (llamémosle «A») inicia un arbitraje para exigir a la otra las cantidades que alega debidas. Y frente a la reconvención de la segunda («B»), objeta la competencia del tribunal sobre la base de que los incumplimientos objeto de la reconvención estaban sometidos por las partes a un procedimiento de mediación técnica previo al arbitraje. Y A solicita al tribunal arbitral, no ya que suspenda el arbitraje hasta intentar esa mediación previa, sino que inadmita la demanda reconvencional de B y continúe adelante con el arbitraje limitando exclusivamente su objeto a las pretensiones de la demanda. Pues bien, en el caso descrito, B sostuvo, entre otras cosas, y así entendió el tribunal, que la demandante A, al presentar la solicitud de arbitraje sin acudir antes al procedimiento de mediación previa para discutir los incumplimientos técnicos que B le atribuía, había renunciado a la posibilidad de acudir a éste y con ello también de obligar a la demandada reconviniente a someterse al mismo en caso de que esta optase –como de hecho, hizo– por hacer valer directamente dichos incumplimientos a través de una demanda reconvencional en el seno del arbitraje.

33

Así, por ejemplo, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 [STS 294/2012] (Id Cendoj: 28079110012012100320) y 5 de junio de 2013 [STS 358/2013] (Id Cendoj: 28079110012013100333).

Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall

Y es que, con independencia de cualquier otra consideración, no parece, a nuestro juicio, lógico pensar que provocar una división de la continencia de la causa como la que se podría haber generado de estimarse una posición como la de A pudiese haber sido la intención común de las partes en el momento de pactar una cláusula escalonada de resolución de disputas. Ni tampoco que B pudiese quedar indefensa frente a la demanda de A en caso de ver expulsada del procedimiento arbitral la posibilidad de discutir los incumplimientos contractuales de A que B esgrimía como motivo de oposición al pago. Lo anterior, en fin, demuestra que, pese a su indudable utilidad, las cláusulas escalonadas deben emplearse con cuidado y redactarse con acierto para evitar patologías y provocar discusiones en torno a las mismas que, a la postre, alargan y complican la solución de los conflictos entre las partes: exactamente lo contrario de lo que normalmente habrán querido las partes al incluirlas en sus contratos. Por ello, a nuestro juicio, no deben tratarse como una suerte de cláusula general, debe evitarse su empleo de modo indiscriminado y pactarse caso a caso en función del tipo de contrato de que se trate, las partes y las demás circunstancias concurrentes, tras haber ponderado cuidadosamente las ventajas y riesgos que comportan. Máxime en el ámbito interno patrio considerando la aún escasa tradición en materia de métodos de resolución de disputas alternativos a la jurisdicción y el arbitraje, y la escasez, por el momento, de pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia.

775

4

CAPÍTULO XI MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje Rodolfo Fernández Fernández

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Lull

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANÁLISIS DE ALGUNAS CONDUCTAS FRECUENTES EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES. 3. COMPETENCIA OBJETIVA Y ACUMULACIÓN DE ACCIONES. 4. ALGUNAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN.

1. Introducción Las controversias mercantiles que se acaban judicializando han crecido de forma exponencial en los últimos años, al socaire de la actual crisis económica. Se ha producido una judicialización creciente de la vida empresarial y ello se percibe tanto en las relaciones internas –acciones de los socios contra la sociedad o sus administradores–, como también externas –conflictos derivados de incumplimientos contractuales o de su denuncia, por competencia desleal de los competidores o de los propios empleados–. Desde la creación de los juzgados mercantiles por la reforma de la LOPJ realizada por la LO 8/2003, de 9 de julio, se creó una planta de jueces especializados en derecho mercantil que ha supuesto un cambio sustancial. La calidad de los profesionales que dirigen los juzgados mercantiles, además de su dedicación y denuedo, son conocidas por los abogados y académicos de esta especialidad. Del mismo modo también es cierto que el legislador que impulsó tan loable iniciativa de especialización judicial, no consideró la inclusión entre las materias sometidas a los jueces especializados en el art. 86 ter de la LOPJ, de algunas típica y propiamente de derecho mercantil como son las relativas a los contratos y negocios jurídicos mercantiles, que siguen resolviéndose por los juzgados de primera instancia del territorio o población que sea competente. Vamos a analizar algunos casos reales en los que se producen frecuentemente los conflictos de competencia objetiva y comentaremos algunas de las resoluciones que los han resuelto, lo que nos permitirá calibrar la importancia del problema y la necesidad de las reformas que apuntamos en este trabajo. En los contratos de distribución comercial, y en sentido amplio también otros de colaboración empresarial, la extinción del contrato puede venir acompañada de circunstancias que lleven a las partes al ejercicio de acciones combinadas con las de-

778

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

rivadas del contrato y de su extinción. Así es frecuente que la parte que se considera perjudicada por la extinción contractual, ya sea por expiración del término, por resolución, desistimiento o cualquier otra, pretenda la existencia de hechos anteriores, coetáneos o posteriores a la extinción que sean constitutivos de competencia desleal. Acusación esta que habitualmente suele ejercer el distribuidor. También se producen situaciones que pueden vulnerar la normativa de defensa de la competencia, particularmente en los contratos verticales que contienen cláusula de exclusiva o cláusulas que de algún modo restringen la libre competencia y cualesquiera otros acuerdos colusorios. Acontece respecto de tales acuerdos verticales que determinadas cláusulas pueden resultar prohibidas por la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, o por el Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010. Con la reforma de la LOPJ y la creación de los juzgados de lo mercantil, y en particular, por la atribución de competencia que realiza la Disposición Adicional Primera de la Ley 14/2007, los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la LDC. Los problemas de competencia objetiva se producen frecuentemente también en otras materias, como acontece con las acciones contra los administradores sociales de las sociedades de capital y la reclamación de la deuda que la sociedad administrada debe al actor. De un lado la cuestión prejudicial sería, entendemos, la infracción contractual por el impago por la sociedad de sus obligaciones, mientras que la cuestión principal, por ser más específica, sería la de responsabilidad de los administradores1 En efecto, antes de la creación de los Juzgados Mercantiles por la reforma de la LOPJ realizada por la LO 8/2003, de 9 de julio, la cuestión tenía un relativo interés y, aunque como veremos la combinación de elementos de una y otra figura existía del mismo modo, la repercusión práctica era mínima ya que los juzgados de primera instancia eran los únicos competentes. En este trabajo proponemos algunas soluciones de lege ferenda. De un lado el refuerzo de la planta judicial especializada de los juzgados de lo mercantil y de este modo atribuirles más competencias en aquellas materias en las que se está produciendo continuamente esta perniciosa situación. Y de otro, más allá de la Administración de Justicia ordinaria, es recomendable un verdadero y decidido impulso del legislador a favor del arbitraje, con el objetivo que sea el método natural y habitual en la solución de las controversias mercantiles, en particular en las societarias y en la contratación mercantil.

1

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, establece con claridad la preeminencia de la cuestión principal siendo la responsabilidad de los administradores la acción que en el caso examinado se ejercita ante los juzgados de lo mercantil. Más adelante desarrollaremos en este trabajo el comentario sobre esta importante resolución del Alto Tribunal.

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

2. Análisis de algunas conductas frecuentes en el ejercicio de las acciones La creación de los juzgados de lo mercantil ha provocado en los últimos años el interés de las partes – dirigidas lógicamente por sus abogados– que astutamente intentan aprovechar las nuevas posibilidades que abre la reforma. Así son diversas las situaciones y la casuística es de lo más rica. Comentamos brevemente algunos ejemplos que nos parecen significativos. Ante una extinción contractual por resolución notificada por el empresario principal –un tour operador– y fundamentada en el incumplimiento del contrato, se presenta por la empresa colaboradora en un contrato de receptivo turístico –empresa de receptivo– una demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia alegando una resolución injusta que aparece fundamentada prácticamente en toda su extensión en cuestiones de competencia desleal. Se trata del Auto, ya firme actualmente, de fecha 1 de octubre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arenys de Mar. La parte actora ejercita la acción de impugnación de la resolución contractual que había notificado la demandada y presenta por ello la demanda en el Juzgado de 1ª Instancia territorialmente competente. Sin embargo, la demanda – en la que se reclama por el colaborador una indemnización al empresario principal de casi 14.000.000 de Euros– está trufada de acusaciones que podrían ser constitutivas de competencia desleal por el principal, sin ejercitarse expresamente. De todo ello el Juez de Instancia concluye que los comportamientos relatados en los HECHOS de la demanda, tienen la naturaleza de competencia desleal. En particular incardinables en el art. 5 (actual art. 4) y en los artículos 13, 14 y 16 de la LCD. «En conclusión, teniendo en cuenta que la competencia de los Juzgados de lo Mercantil no orbita simplemente cuando se ejercita de modo exclusivo una acción que en puridad no traspase las cuestiones del artículo 86 ter apartado 2º de la LOPJ, sino que por conexidad o por ser una cuestión prejudicial civil, se debe tratar unida a otra con la que guarda nexo, es por ello que la acción de daños y perjuicios al resolverse anticipadamente el contrato…., con pacto de exclusividad, no es algo aislado que deba decidirse por un Juzgado de Primera Instancia, sino que forma parte de un conglomerado de actos o comportamientos que tienen un mismo fin, según resulta de lo invocado en la fundamentación fáctica del escrito de la demanda y sirven como causa petendi de la pretensión…» Otras veces puede ocurrir justamente lo contrario. Es el caso incoado ante un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en el que ha recaído Auto resolviendo declinatoria, que no ha ganado firmeza al ser apelado por la actora. Sin embargo el supuesto es de interés para lo que aquí nos ocupa. En este caso entre partes pertenecientes a Estados distintos y con el fin de evitar el sometimiento a arbitraje foráneo y la aplicación de la ley extranjera por la que se rige el contrato mediante sometimiento expreso de las partes, la actora alega que la cuestión no es principalmente la ilícita extinción contractual y sí, en cambio, la deslealtad de la conducta del principal. De

779

780

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

modo que se presenta la demanda ante el Juez Mercantil vistiéndola de conductas que son objeto de competencia desleal y argumentando expresamente la aplicación de la LCD, con la intención de evitar la aplicación de la cláusula arbitral del contrato de distribución que con claridad somete la controversia a un tribunal arbitral en el extranjero. En este caso el Juez declina su competencia admitiendo la declinatoria, y acepta la cláusula arbitral que excluye su jurisdicción, remitiendo así la solución de la controversia a una instancia no judicial y además ajena al territorio español, ya que el contrato sometía la solución de controversias a un tribunal arbitral extranjero2. En sentencias de las Audiencias Provinciales la coexistencia de ejercicio de acciones de competencia desleal con acciones puramente contractuales se ha resuelto frecuentemente a favor de estas últimas. Es sabido que la presunción de lealtad no es fácil de desvirtuar en numerosas ocasiones, especialmente cuando la relación entre las partes se fundamenta en un contrato de distribución o de colaboración empresarial. Así podemos observar que en varias sentencias las conductas presentadas al abrigo de la LCD, en cambio, son consideradas legítimas por la Sala, formulando incluso cierta crítica respecto de la adecuada formulación de la demanda, indicando que debió fundarse en ejercicio de las acciones contractuales derivadas del contrato de distribución3.

3. Competencia objetiva y acumulación de acciones La norma general es que para que pueda aceptarse la acumulación es preciso que el tribunal que conozca de la acción principal posea jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las acciones acumuladas, y así lo exige el art. 73.1.1º de la LEC. Sin embargo, como es sabido, el problema se produce en la medida en que la acción de incumplimiento contractual es competencia del Juez de 1ª Instancia, en cambio, las acciones derivadas de la competencia desleal deben ejercitarse ante los jueces de lo mercantil, en conformidad a la redacción del art. 86 ter. 2 de la LOPJ. En los supuestos en que se ejercitan acciones de responsabilidad contra los administradores sociales, que responderán solidariamente, como el caso de la acción de responsabilidad por no promover la disolución en los supuestos en que se produce la disminución del patrimonio social en el caso del art. 363 y 367 de la Ley de Sociedades 2

3

Lo que no resuelve el Auto es si cabría también la aplicación de la cláusula arbitral para resolver las acciones por competencia desleal, en la medida en que el origen la relación es el contrato de distribución y por tanto el arbitraje debía regir cualquier controversia que tenga su origen en esa relación jurídica. Podemos citar la Sentencia de la AP de Barcelona de 2 de diciembre de 2010 (caso CODHE vs PRIMA). La Sentencia de la AP de Barcelona de 23 de marzo de 2005 (caso MEDIR FERRER y CIA vs SIBERHEGNER IBÉRICA). La Sentencia AP Valencia de 12 de marzo de 2003 (caso COMATEL S.L.U vs FUNWORLD, S.A.)

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

de Capital, es requisito previo y necesario que exista una deuda social que ha resultado impagada o bien se ha incumplido el contrato correspondiente. En estos casos la vinculación entre ambas pretensiones y por tanto entre las acciones correspondientes es evidente, lo que ha motivado muchas resoluciones favorables a la acumulación, sin dividir la continencia de la causa, debiendo el juez de lo mercantil determinar la existencia o no de la deuda social como presupuesto ineludible de la responsabilidad del administrador. En efecto no puede existir responsabilidad solidaria del administrador si previamente no existe deuda y se declara y determina en la sentencia, con carácter prejudicial entendemos, pues no por ser previo y necesario resulta que sea la acción principal, sino que por principal entre ambas deberemos entender la más específica y particular. En la Sentencia citada de 10 de septiembre de 2012, el Tribunal Supremo considera que la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil tiene su razón de ser en la existencia de una acción principal, más específica, como es la de la responsabilidad de los administradores. En cambio la acción por incumplimiento social opera con carácter prejudicial con respecto de la primera, y la competencia corresponderá al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En cambio señala parte de la doctrina, en particular destaca GONZÁLEZ NAVARRO4, que en el caso del contrato de distribución, agencia o franquicia el Juez puede entrar a conocer sobre si el comportamiento del agente, el distribuidor o el franquiciado es constitutivo o no de un acto de competencia desleal, sin necesidad de saber si ha existido anteriormente un incumplimiento en su relación contractual con el principal. Entiende este autor que la interconexión de ambas pretensiones no existe, ni siquiera en los casos en que conductas constitutivas de competencia desleal sean a la vez claros incumplimientos contractuales, como sería por ejemplo la infracción de un pacto de no competencia, o una infracción de secretos que reúna las características propias del art. 13 de la LCD5. Existen tres posturas en torno a la acumulación desde la reforma de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio y la consiguiente modificación de la LOPJ 6/1985 por la Ley Orgánica 19/2003. • La postura que defiende que las acciones no son acumulables en las provincias donde exista un juzgado de lo mercantil.

4 5

GONZÁLEZ NAVARRO, B. «Agente, distribuidor o franquiciado y competencia desleal», capítulo en el libro Contrato de agencia, distribución y franquicia, dirigido por José María Fernández Seijo, edita Consejo General del Poder Judicial, 2007, páginas 369 a 374. GONZÁLEZ NAVARRO considera que a lo sumo en estos casos podría existir vinculación entre las acciones por el dato fáctico, a modo de prejudicialidad, y concluye que no cabe el ejercicio de las acciones ante un Juez incompetente por razón de la materia, negando la competencia objetiva a los Jueces de lo Mercantil para conocer de la demanda sobre el incumplimiento negocial, que deberá interponerse ante el Juez de 1ª Instancia, sin perjuicio de que se presente la demanda de competencia desleal ante el Juez de lo Mercantil una vez resuelta la primera o bien simultáneamente.

781

782

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

•

La postura que entiende que las acciones sí son acumulables, que a su vez se divide en dos, con resultado bien distinto: la que considera que la acumulación debe producirse en los juzgados de lo mercantil y, en cambio, la postura que entiende que son competentes para ello los juzgados de primera instancia. La primera postura, que considera que deben ejercitarse acciones separadas en tribunales distintos, afirma que debe existir en tal caso suspensión por prejudicialidad civil conforme al art. 43 de la LEC, quedando en suspenso una de ellas que será la acción que corresponda al juzgado de lo mercantil. A favor de esta tesis aunque criticando que sea ésta y no otra la solución legal vigente, se pronuncian algunos autores6, destacando los argumentos críticos de PICÓ JUNOY, como la homogeneidad competencial, que no se daría cuando las acciones acumuladas deban conocerse por un tribunal que no sea competente por razón de la materia. De modo que según el Dr. Picó no sería de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que persigue flexibilizar dicha acumulación –SSTS de 30 de mayo de 1998 y 28 de junio de 1994 que son citadas por la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 30 de marzo de 2006–, siendo la sanción procesal por falta de competencia objetiva la nulidad de pleno derecho (art. 238.1º LOPJ). A favor de la acumulación, y en concreto para el conocimiento por los juzgados de lo mercantil se han pronunciado destacadamente autores como GARCÍAVILLARRUBIA BERNABÉ7, que tras analizar la cuestión se decanta por la necesidad de una reforma legislativa, sin embargo acepta de lege data la posición favorable a la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil con la tesis de las materias conexas. Otros autores se decantan también por la tesis de la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil8, como BANACLOCHE PALAO que considera que 6

7 8

En particular PICÓ JUNOY, Joan. «El problema de la acumulación de acciones ante los Juzgados de lo Mercantil. La legalidad versus la lógica: un problema que debe resolverse.» Diario La Ley, 7 de junio de 2006. Se decanta por la imposibilidad o prohibición legal de acumulación por faltar el presupuesto básico de la homogeneidad competencial del art. 53.1º LEC. Y del mismo modo otros autores en la doctrina, como GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. También en contra de la tesis de la acumulación GONZÁLEZ NAVARRO B., en materia de contratos de distribución y competencia desleal, no en cambio en materia de deudas sociales y responsabilidad de los administradores, op. citada. También SANTOS REQUENA, A. «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil», InDret, abril de 2007, págs. 13 y 14. Parece decantarse por la imposibilidad de acumulación, aunque no se pronuncia abiertamente. GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, M. «La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil». Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento /número extraordinario – 2006.

GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. «Los nuevos tribunales de lo mercantil», Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 150. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. «Juzgados de lo Mercantil» Aranzadi Civil, núm. 16/2005, Navarra, 2005, págs. 1 a 3. ARROYO MARTÍNEZ, I y FRANCO ARIAS, J. «La competencia de los juzgados de lo mercantil en materia de responsabilidad civil de administradores. Examen de la denominada jurisprudencia menor sobre la

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

debe aplicarse el art. 73.1 de la LEC y ello en la medida en que el art. 86 ter 2 LOPJ no incorpora ninguna norma dirigida a regular los procesos conexos. Considerando que sólo podrá admitirse la acumulación si: 1) no existe incompatibilidad material entre las acciones acumuladas; 2) el juzgado de lo mercantil tiene competencia objetiva para conocer de todas ellas; y 3) ninguna de ellas debe tramitarse por un procedimiento distinto al que se va a emplear.9 Al respecto son muchas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que han acogido la tesis de la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil. Destacamos por la claridad argumental y contundencia el Auto de la AP de Madrid de 24 de junio de 2005, Fundamento Jurídico Tercero. En la demanda la actora acumulaba la acción de reclamación de cantidad contra una mercantil junto con la de responsabilidad solidaria del Administrador único de la misma mercantil demandada. La Sala revoca el Auto del Juez de lo Mercantil conforme a los siguientes argumentos: • Las acciones están íntimamente relacionadas entre sí de modo que difícilmente pueden escindirse. Si se incoaran procedimientos distintos podrían existir sentencias contradictorias. • El corto plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores, conforme al art. 949 del Código de Comercio, que es de cuatro años, aconseja la acumulación, ya que de otro modo podría ser ilusoria la exigencia de responsabilidad. • La ausencia de acumulación afectaría a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso sin dilaciones, que ampara el art. 24 de la Constitución. • Y muy especialmente conviene valorar que la Sala interpreta el art. 73 de la LEC y el art. 86 ter. de la LOPJ en el sentido de que no son en ningún caso obstáculos insalvables para la acumulación pretendida, siempre que la materia se acumule a favor de los juzgados de lo mercantil, ya que los juzgados de primera instancia carecen de competencias para conocer de demandas contra administradores de sociedades mercantiles fundadas en su normativa reguladora. En particular, afirma el Auto, si bien la competencia en materia concursal se califica por el art. 86 ter apartado primero como exclusiva y excluyente, en cambio las relacionadas en el número segundo del mismo cuando dice que los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, deben interpretarse con mayor flexibilidad.

9

posible acumulación de acciones de reclamación de cantidad frente a la sociedad y de responsabilidad de los administradores sociales». Revista de Derecho Mercantil, núm 259, enero-marzo 2006, págs 171-192. OLARZA ZORROZÚA, J.C. «Acumulación objetiva de acciones y juzgados de lo mercantil: ¿una laguna legal?», Diario La Ley, núm. 6173, 21 de enero de 2005.

BANACLOCHE PALAO, J. «Los Juzgados de lo Mercantil: Régimen jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación. Thomson Civitas, Navarra, 2005, págs. 195 a 200.

783

784

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

Por lo tanto, el art. 86 ter. 2 atribuye competencia a los juzgados de lo mercantil sobre materias que sean competencia del orden jurisdiccional civil y dicha competencia puede y debe interpretarse, en mi opinión, de forma no estricta, precisamente porque la acepción de competencia exclusiva y excluyente se reserva literalmente para la materia concursal, luego cabe entender que el legislador ha querido una interpretación más flexible. Por lo tanto no hay ninguna norma que impida o prohíba expresamente a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas, sin necesidad de que estén subordinadas o dependan una de la otra, siempre que se interprete con la debida cautela. Y a esta interpretación debe llegarse también por lo argumentado en los párrafos precedentes10. Entre los argumentos examinados en el Auto citado de la AP de Madrid de 24 de junio de 2005, el correspondiente a la prescripción, siendo importante en sede societaria, lo es más todavía en el ámbito de la competencia desleal, por el brevísimo plazo de un año que con carácter general establece el art. 32 LCD. También es loable el argumento de la preeminencia de la seguridad jurídica y de la economía procesal, que impediría acudir a dos procesos ante órganos distintos y ello en una interpretación integradora y conciliadora del art. 73.1 de la LEC, ya que la finalidad de la Ley no es entorpecer la tutela judicial efectiva y menoscabar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado por la Constitución que como norma suprema debe regir nuestra interpretación. En este sentido el Auto de la AP de Barcelona de 13 de febrero de 2006, abunda en tales argumentos y añade otro también de peso: el art. 73.1 no puede interpretarse en sentido literal, toda vez que fue redactado con antelación a la creación y deslinde competencial de los juzgados de lo mercantil, y por tanto no pudo prever el legislador en su redacción la problemática que aquí analizamos. Sin embargo el Auto, referido nuevamente a un supuesto de acción de responsabilidad frente a los administradores y a la antecedente deuda en una sociedad mercantil, afirma que el Juzgado de 1ª Instancia no puede conocer de la acción de responsabilidad contra el administrador, pero no puede decirse que el Juez Mercantil no pueda hacerlo de la acción ejercitada contra la sociedad, pues la existencia y legitimidad de la deuda so-

10

Termina el Auto afirmando en relación al art. 86 ter 2º «Dicha norma implica, pues, la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de materias que sean competencia del orden jurisdiccional civil, competencia que puede ser interpretada de forma no tan estricta como las de materia concursal, sin infringir por ello el artículo 73 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al no existir norma específica que impida a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones conexas o íntimamente relacionadas a las que se señalan en los distintos apartados del número 2 del mencionado artículo 86 ter, aunque dicha extensión deberá ser sin duda cautelosa, debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil.»

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

cial debe ser objeto de enjuiciamiento, no sólo como cuestión incidental. Y concluye en este caso que existe relación no ya de «una conexidad que pueda justificar la acumulación, cuanto de admitir su dependencia en régimen de subordinación.» Por tanto parece defendible, en nuestra opinión, que la dependencia o subordinación entre las acciones ejercitadas no es un requisito sine qua non para admitir la acumulación, siendo suficiente con que exista conexidad suficiente o vinculación entre ambas acciones, como sí parece exigir expresamente el Auto de la AP de Madrid de 24 de junio de 2005, antes analizado. No sería, en cambio, a nuestro juicio, argumento suficiente la supuesta vis atractiva de los juzgados de lo mercantil, que no es obvia desde mi punto de vista, sino más bien al contrario, pues podría también alegarse lo mismo a favor de los de 1ª Instancia, sin que esto sea tampoco un argumento que permita la acumulación a favor de estos últimos11. El Auto del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona de 18 de mayo de 2010, en una demanda por nulidad de un contrato bancario por vicios del consentimiento incardinados en el Código Civil, en la que la actora hace referencia a condiciones generales de la contratación, nulidad de cláusulas abusivas y a una posible publicidad engañosa, declara la competencia del Juez Mercantil, al entender que tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la Ley General de Publicidad se encuentran dentro de la competencia de los juzgados de lo mercantil. Resulta en este caso también de aplicación suficiente, a nuestro juicio, el criterio de la vinculación o conexión de las acciones ejercitadas, que permitiría la acumulación, sin necesidad que exista subordinación o previa determinación de una acción como principal y la otra como subsidiaria. El Auto de la AP de Baleares de 4 de marzo de 2010, tras un minucioso análisis de ambas posiciones principales, la que se inclina por la acumulación que aquí defendemos y la que la niega, abona finalmente la tesis de la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil, citando otras resoluciones del mismo tribunal e igualmente del Tribunal Supremo12.

11

12

El Auto citado de la AP de Barcelona de 13 de febrero de 2006 parece indicar esta atracción, que como decimos no nos parece por sí sola un argumento suficiente, al decir en su FJ 4º «… el órgano jurisdiccional mercantil debe atraer el conocimiento de ambas demandas acumuladas, pues en todo caso, se pretenda o no la condena de la sociedad, debe resolver sobre la materia que constituye su objeto, teniendo en cuenta, además, que aquéllos pertenecen al orden jurisdiccional civil, dentro de cuyo ámbito se desenvuelve la pretensión contra la sociedad.» Los Autos de la AP de Palma de Mallorca de 6 de abril de 2009 y de 19 de febrero de 2010, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y también la de 30 de noviembre de 2000. Alegando igualmente los principios de seguridad jurídica y de economía procesal como argumentos a favor de la acumulación.

785

786

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

El Auto de la AP de Madrid (Sección 28) de 18 de noviembre de 2011, desestima la declinatoria y declara competente al Juzgado de 1ª Instancia estimando el recurso, toda vez que la materia argumentada en la declinatoria como de competencia desleal lo era en realidad de índole contractual, ya que se trataba del incumplimiento de una cláusula de no competencia13. Mención aparte merece la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2010, pues sienta las bases de la doctrina que, esperamos, acabará imponiéndose. La demandante ejercita una acción de cumplimiento de contrato frente a las demandadas en reclamación de cantidad, y también simultáneamente una acción de responsabilidad contra el administrador, del art. 68 de la LSRL, en relación con los antiguos arts. 133 y 135 de la LSA, e igualmente por incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad derivado de los antiguos arts. 104 y 105 LSRL. La Sala desestima el recurso extraordinario de infracción procesal porque la demanda se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia, que sí tenía competencia objetiva ya que en ese momento no habían entrado todavía en funcionamiento los juzgados de lo mercantil. Ampliándose luego la demanda ejercitando la acción de responsabilidad contra el administrador, esta era acumulable también en el mismo procedimiento seguido y ya iniciado ante el Juez de Primera Instancia, por el principio perpetuatio iurisdictionis, que alcanzaría según el art. 411 LEC a las modificaciones del objeto del proceso una vez iniciado este. Sin embargo, aunque desestima el recurso por esa razón, recoge la doctrina de la acumulación a favor de los juzgados de lo mercantil, contraria a la de la Audiencia Provincial de Las Palmas que es objeto del recurso. Podemos glosarla en lo siguiente: • La Sala considera que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la misma entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil. Existe una estrecha conexión entre ambas acciones pues entre ambas hay una relación de prejudicialidad: no puede prosperar la acción contra los administradores si no se declara la deuda de la sociedad. La finalidad perseguida por la actora es única, y es precisamente el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad. • Si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exi-

13

En el Auto, que resuelve un recurso relativo a declinatoria en un procedimiento sobre un contrato de franquicia, no se discute la posible acumulación ya que se rechaza la declinatoria toda vez que con claridad la materia es contractual. Sin embargo, de su lectura entendemos que nada obsta a que de haberse entendido que las acciones realmente interpuestas se referían a competencia desleal se habría admitido la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil.

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

gencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia y otra ante los juzgados de lo mercantil. Y considera la Sala que esta carga es desproporcionada y sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. • Por tanto la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, …»… habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados (art. 73.2 LEC)…» y en el presente caso al ser acciones estrechamente vinculadas y por aplicación real del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por la CE, debe prosperar la acumulación. La resolución del Alto Tribunal merece sin duda una opinión favorable y constituye un avance sustancial en la materia que aquí estudiamos. Sin embargo a la vez debemos decir que limita la decisión al supuesto enjuiciado, en el que habría una acción de carácter prejudicial para que pueda acumularse la otra acción, exigiendo entre ellas conexidad suficiente en relación de subordinación. Consideramos que en futuras sentencias, en tanto no se solucione la laguna legislativa, debe flexibilizarse el criterio fundamental expuesto, ampliándose a aquellas acciones entre las que exista una relación de vinculación suficiente, aunque no exista subordinación entre ellas o prejudicialidad. Como es el caso habitualmente de las acciones derivadas de la eficacia o resolución de contratos de distribución o colaboración empresarial, de naturaleza netamente mercantil aunque sometidas todavía a los juzgados de primera instancia, con conductas que puedan ser constitutivas del ejercicio de acciones por competencia desleal o defensa de la competencia, entre otras. Pues solamente así podremos paliar la falta de seguridad jurídica que en este momento nos envuelve en esta materia, la división de la continencia de la causa y, en definitiva la ausencia de tutela judicial efectiva que la Constitución Española proclama. Finalmente la postura que considera acumulables las acciones a favor de los Juzgados de 1ª Instancia, más minoritaria. Defiende que la acumulación debe producirse a favor del tribunal del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás, aplicando así la previsión del art. 53 LEC. Sin embargo el criterio de la subordinación no nos parece admisible pues no es presupuesto o antecedente necesario, en la línea de la argumentación antes expuesta. Igualmente se alega una competencia residual para los juzgados de 1ª Instancia conforme al art. 45 LEC y 85.1 LOPJ, si bien hay que decir que del mismo modo también podría alegarse la supuesta vis atractiva de los Juzgados Mercantiles, que tampoco nos parece un argumento suficiente a favor de ninguno de los dos casos. También en el Auto de la AP de Las Palmas de 20 de enero de 2006, se afirma que el conocimiento de la acción de reclamación de cantidad, por razón de incumplimiento de un contrato de compraventa, corresponde al Juzgado de Primera Instancia pero también le corresponderá el conocimiento de la conexa acción acumulada de responsabilidad del administrador

787

788

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

por no tener el Juzgado de lo Mercantil al respecto competencia exclusiva y excluyente14. No es tampoco un argumento admisible ya que el art. 86 ter 2 no excluye ni prohíbe expresamente la competencia de otras materias del orden civil, que habría sido lo que el legislador lógicamente hubiera impuesto de quererlo así, aunque señale el carácter exclusivo y excluyente solamente en materia concursal.

4. Algunas propuestas de solución Es evidente la inseguridad jurídica que actualmente se produce en el ejercicio de acciones e inicio de procedimientos en derecho mercantil. La naturaleza civil o mercantil de las acciones no puede calificarse por el juzgado de instancia o mercantil que deba conocer de las mismas. La tradicional distinción académica y científica en nuestro derecho privado entre derecho civil y mercantil, que no acontece en otros ordenamientos próximos, debería servir para atribuir a unos y a otros aquello que realmente les es natural, pero en cambio en la práctica la distinción todavía perjudica más al propósito. Lo cierto es que las materias propias del derecho mercantil deberían ser conocidas por jueces especializados, y cuando se ejercitan acciones diversas que son todas ellas propias del derecho mercantil, no debería existir discusión para que los juzgados especializados en la materia conozcan en exclusiva del procedimiento en el que se ejercitan todas esas acciones. De este modo se evitarían procedimientos y, sobretodo, desaparecería la inseguridad jurídica que ahora persiste y con la que debe terminarse. De otro lado, también debemos detenernos un instante para reflexionar si las controversias propias del comercio y de la empresa tienen su cauce natural en la jurisdicción ordinaria, incluso aunque sea especializada, siendo quizá idóneo que el legislador potencie con verdadera determinación el arbitraje como sistema natural de solución de las controversias mercantiles. Existe un clamor en la doctrina por una solución legislativa15 para solventar la cuestión. Y por supuesto esa es la opción idónea y nos sumamos a ese frente, en general cuando concurren acciones fundamentadas en materia de competencia propia de los juzgados de lo mercantil con la que lo sea propia de los de primera instancia. La solución legislativa sin embargo podría ser diversa. De un lado puede limitarse a atribuir las materias conexas o vinculadas a las ya objeto de competencia a los juzgados mercantiles, como ya se planteó en el Senado en la tramitación legislativa de la reforma que incluyó el art. 86 ter, y finalmente el legislador desestimó

14 15

A favor de la tesis de la acumulación a favor de los Juzgados de 1ª Instancia, se decantan también varios Autos de la AP de las Palmas de 28 de noviembre de 2005, 2 de diciembre de 2005 y 14 de junio de 2010. Entre otros, PICÓ JUNOY, J. Op. Citada.

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

esta opción, y ello fue así, entendemos, porque el legislador consideró que la flexible interpretación del texto vigente ya permite optar por la solución que proponemos en este trabajo. Sin embargo, debería ampliarse el elenco de materias y atribuir expresamente a los juzgados mercantiles el conocimiento de las acciones sobre contratos mercantiles. En realidad si los contratos con condiciones generales de la contratación, entre otros, ya son materia de competencia de los juzgados de lo mercantil, con mayor razón deberían serlo todos los contratos mercantiles. Al menos desde el punto de vista de aplicación del Derecho sustantivo no vemos ningún argumento que justifique continuar con la distribución actual de competencias que sitúa en los jueces de primera instancia el conocimiento de las demandas en las que existan acciones negociales en contratación mercantil. Aunque es cierto que, de adoptarse tal solución literalmente, preveo que los problemas de competencia se dispararían y con ello la dilación procesal y la sobrecarga de los tribunales, toda vez que la calificación de un contrato como mercantil ya implicaría para el Juez un análisis del fondo, y nuestro Código de Comercio y normativa que lo desarrolla presenta problemas de interpretación en ciertos contratos mercantiles para establecer su mercantilidad, lo que significaría solventar un problema para crear otro incrementando incluso la inseguridad jurídica. Es por ello que la cuestión se simplificaría enormemente si se atribuyera la competencia a los juzgados de lo mercantil de todos los contratos entre empresarios, es decir sin necesidad de discutir sobre su naturaleza civil o mercantil. En segundo lugar, el arbitraje se configura como medio idóneo de solución de controversias en la mayoría de los contratos mercantiles, y lo es sin duda también en el caso del contrato de distribución y cualquier otro de colaboración empresarial, como el de agencia, franquicia, joint venture, entre otros16. Sin embargo para que el arbitraje sea factible y no quede en un mero deseo de la parte actora, será conveniente y en la práctica imprescindible que el convenio arbitral se haya previsto adecuadamente en el contrato. Y ello de modo que la cláusula de sometimiento a arbitraje esté redactada adecuadamente, sin necesidad de que sea omnicomprensiva. De ejercitarse acciones derivadas de actos desleales la cláusula arbitral podrá ser también de aplicación, ya que la relación entre las partes procede de un contrato de colaboración. En efecto, si bien es cierto que no deben confundirse las acciones contractuales con las derivadas de competencia desleal o de defensa de la competencia, también lo es que los hechos alegados como desleales tienen su origen en la relación contractual que existe o existió entre las partes, aunque se haya extinguido 16

Cuestión distinta es que las instituciones arbitrales y de mediación deben crear sistemas de solución de conflictos de escasa cuantía o implicación económica que ofrezcan soluciones de un modo ágil y a la vez proporcionado a la cuantía de los intereses en juego. Pueden verse las conclusiones del reciente congreso internacional de arbitraje celebrado en Barcelona. Internacional Arbitration Congress, ICAB, Barcelona, octubre 2012.

789

790

CAPÍTULO XI. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS

el contrato por resolución o se pudiera declarar ineficaz por cualquier causa. La relación económica y jurídica entre las partes tiene su fuente en el contrato, y las partes quisieron que sus relaciones jurídicas derivadas directa o indirectamente del contrato se sometieran a arbitraje. Entendemos que esa es la interpretación correcta de la cláusula arbitral en estos casos, en un sentido pro arbitraje. Sin embargo, la tradicional cláusula arbitral en los contratos mercantiles no solventa la mayor parte de las situaciones en que se produce ejercicio de acciones que pueden corresponder a juzgados distintos. Del análisis de la jurisprudencia menor se desprende que la situación más frecuente en que se debate la acumulación de acciones es aquella en la que no existe un previo contrato entre las partes, o bien su grado de elaboración jurídica es deficiente, o a lo sumo ha existido una perfección contractual por la vía de un pedido que se ha confirmado en una comunicación electrónica vía email, por tanto sin pacto arbitral. Y estamos pensando en las acciones de reclamación por deudas, normalmente ejercitadas por empresas que contratan con sociedades de capital y que se acumulan a acciones contra los administradores sociales. Es cierto que se trata de contratos habitualmente de compraventa mercantil o suministro, por tanto contratos mercantiles que son los que fundamentan el origen de la reclamación que ha resultado impagada. Y efectivamente, son obligaciones que tienen su causa en contratos no escritos y por tanto normalmente no existe cláusula arbitral que permita la sumisión a arbitraje. Del mismo modo las típicas cláusulas estatutarias propias del arbitraje societario no bastan para someter a arbitraje las controversias con terceros, de modo que tanto la acción negocial para reclamar las deudas pendientes de pago como también la acción de responsabilidad contra los administradores sociales, ya sea la acción individual de responsabilidad, como también la acción por no promover la disolución, quedarán fuera del arbitraje. A la vez resulta cierto que el arbitraje, que tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, no puede ser impuesto por el Estado a través de una norma imperativa. Sin embargo, nada obstaría a que con carácter dispositivo, en la medida que ello favorece la seguridad jurídica y permitiría la indudable acumulación de acciones en el procedimiento arbitral, pueda el legislador establecer que las controversias entre empresarios, ya sean de naturaleza contractual o de cualquiera otra, como por ejemplo de competencia desleal, se resolverán mediante arbitraje en todos los casos en los que el contrato o la ley no establezca expresamente lo contrario. Entendemos que la propuesta que aquí presentamos, siendo ambiciosa, no ataca la naturaleza convencional del arbitraje, pues las partes al iniciar su relación jurídica tendrían plena libertad para excluir el sometimiento a arbitraje de las controversias que surjan entre ellos. Se trataría de un régimen de solución de controversias supletorio, que podría limitarse a los supuestos de acumulación de varias acciones negociales con otras que no lo sean, y que debería establecerse como sistema supletorio o general de solución de las controversias en derecho mercantil, o lo que resulta menos controvertido, de las controversias entre empresarios con independencia de la naturaleza del contrato o institución que es origen de la misma.

Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje RODOLFO Fernández Fernández

Desde luego, la reforma exigiría modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil y también la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la Ley de Arbitraje. Los resultados se percibirían rápidamente: 1) disminución radical de la judicialización de las controversias empresariales y su sustitución por el arbitraje con reducción de costes para el Estado; 2) procesos arbitrales más cortos y económicos que los judiciales, en los que las instituciones arbitrales deberían prestar un servicio y precio adaptado a la cuantía de los asuntos e intereses en disputa; 3) la justicia mercantil privada no sustituiría a la justicia mercantil pública, pero permitiría a los empresarios optar entre ambos escenarios cuando actualmente ni se plantea la cuestión por la dinámica, a menudo precipitada, de las relaciones comerciales entre las empresas; 4) dotaríamos de seguridad jurídica y de tutela efectiva al comercio evitando la división de continencia de la causa y la proliferación actual de procedimientos que tan dolorosos resultados ha producido; 5) los viejos miedos que antaño recomendaron en el siglo XIX la eliminación de los tribunales especializados del comercio, carecen hoy en día de sentido, pues contamos con un sistema arbitral sólido, maduro y prestigiado y con una Ley de Arbitraje que lo ha venido perfilando con éxito en los últimos años.

791

CAPÍTULO XII

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO 1.

SOLUCIONES ANTE LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO EN UN CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA Arnau Guasch Sol 2.

LA NO MODERACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS A LA LUZ DE LA STJUE DE 14 DE JUNIO DE 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

3.

¿EXISTE (O DEBE EXISTIR) UN DEBER DE RENEGOCIAR LOS CONTRATOS? Jorge Castiñeira Jerez

4.

LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO: NUEVAS PERSPECTIVAS Francisco de Elizalde Ibarbia

5.

MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y LA DACIÓN EN PAGO Francisco Lledó Yagüe



1

CAPÍTULO XII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de crisis económica Arnau Guasch Sol

Abogado. Despacho Uría Menéndez– Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La cláusula rebus sic stantibus: panorámica general. 2.1. La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus. 2.2. Breve bosquejo histórico. 3. La cláusula rebus sic stantibus en nuestro derecho positivo. 4. La cláusula rebus sic stantibus en nuestra jurisprudencia. 4.1. Formulación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus. 4.2. Últimas tendencias jurisprudenciales: la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis económica. 5. Iniciativas regulatorias ante la alteración de las circunstancias del contrato. 6. Algunas propuestas de futuro. 7. Conclusiones.

1. Introducción Ni que decir tiene que el Derecho es una disciplina que, más allá de las formulaciones teóricas y abstractas que toda ciencia presupone y exige, tiene una conexión muy directa con los avatares económicos, políticos y sociales de la comunidad humana sobre la que está llamado a desplegar sus efectos. Tanto es así que los grandes cambios económicos, políticos y sociales –e incluso de otra índole– suelen reclamar una adaptación del ordenamiento jurídico al nuevo statu quo implantado; en otros casos, es precisamente la modificación del marco jurídico la que precede y configura los cambios antes apuntados. Siendo ello así, parece indiscutible que, en estos años convulsos que estamos viviendo, uno de los mayores desafíos –si no el mayor de ellos– a los que los operadores jurídicos, junto con los demás actores sociales, deben hacer frente es la crisis económica que desde 2008 azota nuestro país, con particular ensañamiento en determinados sectores económicos como el inmobiliario. Cierto es que la economía es cíclica y que ésta no es, ni de lejos, la única crisis económica de los últimos decenios; además, antes de que ello ocurriera, algunas voces –honestamente hay que reconocer que más bien tímidas, aunque no sea fácil augurar desgracias futuras a una sociedad satisfecha y autocomplaciente– se habían levantado ya alertando sobre un posible pinchazo de la burbuja inmobiliaria. Sin embargo, no parece que, con anterioridad a su estallido, fuera previsible una crisis económica de la envergadura y duración de la que actualmente asuela Europa y el mundo en general y España en particular, hasta tal punto que, para hallar un pre-

796

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

cedente que le pueda comparar, probablemente sea necesario remontarse al crack de 1929. Ante este estado de cosas, que inevitablemente ha supuesto en muchos casos una alteración sustancial del equilibrio originario de muy diversas relaciones contractuales, no carece de fundamento preguntarse por la necesidad –o, al menos, por la conveniencia– de un aggiornamento de los mecanismos de que el Derecho dota a la parte contratante perjudicada para reaccionar frente a la ruptura del equilibrio contractual. En puridad, ésta era una cuestión que probablemente constituía una de las asignaturas pendientes de nuestro ordenamiento jurídico positivo ya desde mucho antes del estallido de la actual crisis, pero, como no podía ser de otro modo, ha sido la crisis la que ha despertado en algunos autores la urgencia por replantear la cuestión. Nihil novum sub sole: lo mismo ocurrió en Europa tras el trauma de la Primera Guerra Mundial o en España tras la no menos traumática Guerra Civil. En cualquier caso, se trata sin duda de un debate absolutamente legítimo y oportuno al que el presente trabajo pretende muy modestamente contribuir. A tal fin, y para analizar las posibles soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de crisis económica, centraremos el análisis fundamentalmente en la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, que, si bien convive con otras teorías dirigidas a idéntico propósito y de las que no siempre es deslindada con claridad, es la más frecuentemente invocada por nuestros Tribunales –aunque en la inmensa mayoría de casos sea sólo para desestimar su aplicación–. Entre estas teorías, cabe mencionar la doctrina alemana de la base del negocio (Geschäftsgrundlage), la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación recogida en el Código Civil italiano de 1942, la teoría de la frustración del fin del contrato –propia del common law– o la teoría del interés contrapuesto o de la equivalencia.

2. La cláusula rebus sic stantibus: panorámica general 2.1. La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus Los contratos, suscritos entre personas dotadas de libertad, raciocinio, conciencia y dignidad, deben lógicamente obligar a las partes que los hayan suscrito a lo largo de toda la duración del contrato, y ello con independencia de los vaivenes que en este lapso de tiempo casi irremisiblemente se producirán en la relación entre las partes. Así lo exigen el principio pacta sunt servanda y, en cierto modo, también el principio contractus lex inter partes, recogidos ambos en nuestro ordenamiento en el artículo 1091 del Código Civil, según el cual «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos». Desde un punto de vista más amplio, lo anterior no es más que una concreción, en sede de obligaciones y contratos, del principio de seguridad jurídica, que consti-

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

tuye sin duda alguna uno de los grandes soportales de nuestro Estado de Derecho, garantizado además por la Constitución de 19781. Asimismo, este principio es una manifestación de la necesaria síntesis entre libertad y justicia, dos de los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico consagrados por nuestra Carta Magna2. En cualquier caso, hay que señalar que la fuerza obligatoria de los contratos únicamente precisa ser invocada en aquellos supuestos en los que, por mor de las circunstancias concurrentes, el cumplimiento del contrato ha dejado de ser beneficioso para una de las partes o cuando se ha visto reducido el beneficio que esta parte esperaba obtener con la ejecución contractual. En otras palabras: los contratos se suscriben precisamente para garantizar su cumplimiento en circunstancias –distintas de las concurrentes en el momento de la perfección del contrato– que podrían invitar al desistimiento unilateral o a un cumplimiento diferente al pactado. En consecuencia, ha de entenderse que una alteración de las circunstancias en que se suscribió el contrato no constituirá, al menos prima facie, una excepción al principio pacta sunt servanda, sino más bien el presupuesto de su invocación. Con carácter general, esta alteración habría de considerarse incluida dentro de los riesgos asumidos por cada una de las partes, que serán pues más elevados cuanto mayor sea la duración del contrato. Los supuestos que resultan en cierto modo problemáticos son aquellos en que la alteración de las circunstancias, además de ser sustancial, reviste un carácter extraordinario e imprevisible y perjudica a una de las partes hasta tal punto que para ésta el cumplimiento contractual resulta excesivamente oneroso, destruyéndose el justo equilibrio entre las prestaciones de las partes. Es precisamente para dar una respuesta equitativa a supuestos como los descritos en el párrafo anterior que ha cristalizado la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (literalmente, «estando así las cosas»), que considera implícita en todos los contratos una cláusula según la cual las partes sólo permanecerán vinculadas por el contrato mientras las circunstancias bajo las cuales éste fue concluido no se hubieran modificado sustancialmente.

2.2. Breve bosquejo histórico A pesar de que los autores no son unívocos en cuanto al origen remoto de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, todo parece indicar que su primera formulación propiamente jurídica3 se halla en el Derecho canónico. Así, en el Decretum

1

Véase su artículo 9.3.

3

En este sentido, téngase en cuenta que la doctrina suele identificar el origen último de la cláusula rebus sic stantibus en un pasaje de De Officiis, de Cicerón, citado más tarde por San

2

Véase su artículo 1.1.

797

798

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

de Graciano, monumental obra redactada entre 1140 y 1142 por este insigne monje camaldulense y profesor de la Universidad de Bolonia, se incluyó una sentencia en cuya virtud se faculta al deudor a no restituir la espada al acreedor que, en el ínterin, haya perdido la razón, lo que de algún modo da pie a modificar o resolver un contrato por la alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes al tiempo de su celebración. Todo ello, además, sería años más tarde refrendado por Santo Tomás de Aquino, de la mano de su denuncia del enriquecimiento sin causa y de la falta de equidad sobrevenida en las relaciones contractuales. Con el discurrir de los siglos, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus iría siendo paulatinamente perfilada con más detalle por sucesivas generaciones de canonistas, así como por los post-glosadores y por la doctrina y la jurisprudencia de los siglos XVI, XVII y XVIII. Sin embargo, con la Revolución Francesa y, en general, con la irrupción del liberalismo la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus cayó en un cierto desuso, siendo ampliamente rechazada por la doctrina y la jurisprudencia y desechándose su inclusión en el Code Napoleon de 1804. Por lo que se refiere al ámbito del common law, lo cierto es que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus nunca había sido plenamente acogida, por el mayor alcance que en él se otorga al principio de vinculación de las partes a la literalidad de lo pactado. No obstante lo anterior, la Primera Guerra Mundial trajo consigo un fuerte resurgir de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, debido a las muy notables distorsiones causadas por la guerra en el equilibrio de las relaciones contractuales establecidas con anterioridad al fatídico verano de 1914. Del mismo modo, la Gran Depresión y la Segunda Guerra Mundial siguieron aportando las circunstancias idóneas para que la doctrina que aquí se analiza volviera a tener cierta acogida. Tanto es así que en la primera mitad del siglo XX se aprobaron diversas normas posibilitando la resolución o modificación de contratos por alteración sobrevenida de las circunstancias en países como Francia, Italia, Bélgica, Grecia o incluso el Reino Unido. En el caso particular de España, el devenir de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus es en cierto modo paralela a sus vicisitudes en los países de nuestro entorno. Así, habida cuenta de que en 1889 tal doctrina resultaba contraria al liberalismo decimonónico imperante, se desechó su inclusión en el Código Civil. En nuestro país, la recuperación de esta doctrina vino –no podía ser de otro modo– a la zaga de la calamitosa Guerra Civil, si bien la jurisprudencia fue siempre harto cautelosa en su admisión.

Agustín y que acabaría dando lugar a la primera formulación jurídica en el Decretum de Graciano.

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

3. La cláusula rebus sic stantibus en nuestro Derecho positivo A pesar de no haberse incluido en el Código Civil de 1889 ni en ninguna de sus posteriores modificaciones, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus no es del todo extraña a nuestro ordenamiento jurídico positivo. Así, en el presente apartado repasaremos algún ejemplo de regulación expresa de dicha doctrina. En primer lugar, hay que hacer una especial referencia a la Ley de 5 de noviembre de 1940 sobre contratación en zona roja, cuyo artículo séptimo reza lo siguiente: «Las obligaciones pendientes de cumplimiento a que vengan obligados los contratantes por suministro o suministro y obra, pactadas antes del dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis o bajo dominio marxista, se regirán por los precios del contrato, solamente modificables equitativamente para restablecer una más justa reciprocidad en el caso de que circunstancias posteriores al contrato y derivadas de la revolución o de la guerra hubiesen determinado una grave desproporción que alcanzare a significar una lesión superior a más de la tercera parte de su verdadero valor».

Es ésta la primera regulación positiva sobre la materia en el ordenamiento jurídico español, junto con alguna otra norma (por ejemplo, sobre suspensión de plazos contractuales) contenida en la misma Ley. En cualquier caso, se trata de una legislación de excepción –como en buena medida lo fue la legislación europea sobre la cuestión dictada al concluir una y otra guerra mundial–, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe al descrito en la propia norma. En segundo lugar, resulta obligada una mención a la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, que en su Ley 493, párrafo tercero, establece lo siguiente: «Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución».

Aun tratándose de una norma de Derecho foral no aplicable más que a una pequeña parte del territorio nacional, debe destacarse que, por el momento, es la única norma positiva del ordenamiento jurídico español que recoge la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus en sus rasgos esenciales y con carácter general para todo tipo de relaciones contractuales de largo plazo o tracto sucesivo, cualquiera que sea la naturaleza de las circunstancias sobrevenidas. También en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 (a la que España se adhirió por Instrumento de fecha 2 de mayo de 1972) se contiene una regulación expresa del cambio fundamental

799

800

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él, si bien ello forma parte del corpus del Derecho Internacional Público, que excede el ámbito al que pretenden circunscribirse estas breves consideraciones. Por otra parte, en ocasiones se ha querido ver algún otro ejemplo de regulación de la cláusula rebus sic stantibus implícita en normas administrativas o laborales e incluso en el propio Código Civil, si bien entendemos que en estas regulaciones difícilmente puede apreciarse la doctrina que venimos analizando tal como ésta suele formularse, y, en todo caso, no parece que estas normas puedan ser susceptibles de aplicación analógica a supuestos contractuales que pudieran interesar a los efectos del presente trabajo.

4. La cláusula rebus sic stantibus en nuestra jurisprudencia La desregulación de la cláusula rebus sic stantibus ha motivado que, en nuestro país, se trate de una doctrina de formulación eminentemente jurisprudencial. En el presente apartado serán objeto de somero comentario –sin ninguna pretensión de exhaustividad– los principales criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Supremo desde las postrimerías de la Guerra Civil hasta nuestros días, incluyendo las últimas tendencias que se atisban en alguna reciente sentencia por lo que se refiere a la posibilidad de aplicar la cláusula en un contexto de crisis económica.

4.1. Formulación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus Como es bien sabido, el Tribunal Supremo ha adoptado siempre una posición muy cautelosa –prácticamente recelosa– respecto de la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus, concediendo un alcance particularmente amplio al principio pacta sunt servanda. Así, puede citarse como ejemplo la STS 1048/2000, de 15 de noviembre, que –citando numerosas sentencias anteriores4 que en lo esencial reiteran los criterios apuntados en la STS 127/1957, de 17 de mayo– resume la línea jurisprudencial clásica del Tribunal Supremo en relación con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus concluyendo: «A) Que dicha cláusula «rebus sic stantibus» no está legalmente reconocida. B) Que no obstante, dada su elaboración doctrinal y principios de equidad a que puede servir, existe 4

Entre otras, SSTS de 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990\9927); 969/1992, de 6 de noviembre; 53/1994, de 4 de febrero; 209/1994, de 15 de marzo; 38/1995, de 4 de febrero; 29/1996, de 29 de enero; 441/1996, de 29 de mayo; 502/1996, de 19 de junio; 65/1997, de 10 de febrero, y de 23 de junio de 1997 (RJ 1997\5201).

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales. C) Pero que se trata de una cláusula peligrosa y debe admitirse con mucha cautela. D) Que su admisión precisa: a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes que aniquilen el equilibrio de las prestaciones; y c) que todo acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

Nótese en el fragmento reproducido el rigor de los requisitos y lo hiperbólico de la redacción, que han conducido a que, en la práctica y a pesar de su invocación muchas veces indiscriminada, la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus por los Tribunales haya sido siempre especialmente restrictiva. Como botón de muestra de la extrema contención jurisprudencial valga la STS de 23 de junio de 1997 (RJ 1997\5201) –que, a su vez, cita las SSTS 969/1992, de 6 de noviembre; 53/1994, de 4 de febrero; 209/1994, de 15 de marzo y 29/1996, de 29 de enero–, que señala que «la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, con cautela y moderación, la aplicabilidad de la referida cláusula, manteniéndose exigente en la necesidad de la concurrencia de los requisitos que propician su aplicación –con especial referencia a la imprevisibilidad–, los que deben de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva, pues se ha de rechazar cuando se hace abstracta e imprecisa alegación de la cláusula de referencia». La mayoría de los casos en los que se desestima la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se deben a que el Tribunal Supremo no aprecia que lo acontecido constituya una alteración extraordinaria de las circunstancias y que ello pueda ser calificado como radicalmente imprevisible. A este respecto, estimamos algo desafortunada la exigencia de este carácter «radicalmente imprevisible» de las circunstancias sobrevenidas, pues, stricto sensu, nada hay que no pueda haber sido previsto o imaginado (incluso los supuestos de conflagración bélica, que son los que históricamente en mayor medida han propiciado la aplicación de la cláusula, pudieron en cierto modo ser previstos meses o incluso años antes de su estallido). Mucho más adecuado nos parecería la exigencia de circunstancias que razonablemente no hubieran podido ser previstas por las partes y que efectivamente no lo fueron. Adicionalmente, para la aplicación de la cláusula se exige también la nota de la subsidiariedad, esto es, que se carezca de otro medio para salvar el perjuicio, pues la existencia de otros posibles remedios jurídicos excluye por principio la aplicación de la cláusula5. Además, la jurisprudencia suele considerar inaplicable la cláusula rebus sic stantibus en supuestos de operaciones con riesgo –y, por ende, intrínsecamente unidas al cambio de circunstancias, como pueden ser las operaciones bursátiles–, en casos de devaluación de la moneda –cuyos efectos pueden ser eliminados mediante 5

A modo de ejemplo, vid. SSTS de 8 de julio de 1991 (RJ 1991\5376); 129/2001, de 20 de febrero, y 274/2003, de 21 de marzo.

801

802

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

cláusulas de estabilización– o cuando la alteración de las circunstancias cae dentro de la esfera de influencia de quien invoca la cláusula. En ocasiones, la jurisprudencia ha tomado en consideración la asunción y reparto contractual de riesgos entre las partes. Así, entre otras, la STS 240/2012, de 23 de abril, pronunciándose sobre la resolución de un contrato de arrendamiento para la explotación de dos minas de carbón, celebrado en 1980 y prorrogado en 1989 hasta el año 2020, señala que la cláusula rebus sic stantibus no puede ser invocada por el arrendatario que prorrogó el contrato alegando el agotamiento del carbón o la falta de rentabilidad de las minas, ya que el arrendatario venía explotándolas durante varios años y por tanto se encontraba en condiciones de calcular el riesgo empresarial que asumía al prorrogar la vigencia del contrato hasta 2020. Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado que los contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida son los que más fácilmente pueden admitir la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, mientras que en los contratos de tracto único como la compraventa –aunque la prestación se difiera en el tiempo– la aplicación de la cláusula tendría un carácter si cabe aun más excepcional6. Por último, en cuanto a los efectos de la cláusula rebus sic stantibus, cabe citar, como representativa de la línea tradicional mayoritaria de la jurisprudencia, la STS 313/2004, de 22 de abril, la cual, con cita de abundante jurisprudencia anterior, señala que «hasta el presente, [la jurisprudencia] le ha negado los [efectos] rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones, doctrina que se mantiene en posteriores resoluciones de esta Sala7». En otro orden de cosas, y como ya se ha apuntado, cabe destacar que la cláusula rebus sic stantibus convive en nuestra jurisprudencia con otras teorías como la de la alteración o ruptura de la base del negocio8, haciéndose referencia también en ocasiones a la doctrina de la excesiva onerosidad de las prestaciones o de la frustración del fin del contrato. En cualquier caso, a la vista de que a menudo el supuesto de hecho y los efectos que se siguen de tales doctrinas no difieren en lo esencial de los de la cláusula rebus sic stantibus, en ocasiones incluso se ha llegado a entender que existe una única doctrina con múltiples variantes.

6

A modo de ejemplo, SSTS 65/1997, de 10 de febrero, y 313/2004, de 22 de abril.

8

Véanse, entre otras, las SSTS 84/2012, de 20 de febrero; 514/2010, de 21 de julio, y 129/2001, de 20 de febrero.

7

Entre otras, SSTS 441/1996, de 29 de mayo; 65/1997, de 10 de febrero; 1048/2000, de 15 de noviembre; 518/2002, de 27 de mayo, y 274/2003, de 21 de marzo.

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

4.2. Últimas tendencias jurisprudenciales: la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis económica El Tribunal Supremo ha dictado recientemente algunas resoluciones relativas a la cláusula rebus sic stantibus que permiten valorar su aplicabilidad en un contexto de crisis económica. Alguna de ellas, además, introduce ciertas novedades respecto de la jurisprudencia tradicional en el sentido de flexibilizar ligeramente la admisión de la cláusula, si bien está aún por ver si ello marcará o no un punto de inflexión claro en los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia. En primer lugar, en la STS 243/2012, de 27 de abril, se plantea la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a un contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado en 1977 con la finalidad de revisar al alza la renta contractualmente fijada, al ser considerada excesivamente onerosa –por baja– para el arrendador, a la vista de la más que notable mejora económica de España desde 1977. Al respecto, la sentencia dispone que «el transcurso del tiempo en contratos de tan prolongada duración como son los de arrendamiento, y la transformación económica de un país, producida, entre otros motivos, por dicho devenir, no puede servir de fundamento para el cumplimiento de los requisitos requeridos por la jurisprudencia para llegar a la existencia de un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones fundado en circunstancias imprevisibles, pues las circunstancias referidas no pueden tener tal calificación». A pesar de que el caso enjuiciado no se enmarcaba en un trasfondo de crisis económica, sino todo lo contrario, tiene interés en la medida en que el Alto Tribunal expresamente declara que la transformación económica de un país (tanto a mejor como a peor, se entiende) no puede considerarse imprevisible ni por tanto dar lugar a la aplicación de la cláusula; con todo, debe también apuntarse que en este supuesto el contrato contenía ya cláusulas de actualización de renta, amén de que en la Ley de Arrendamientos Urbanos se contienen también normas al respecto. En cierta contraposición a lo anterior, merece ser especialmente comentada la reciente, novedosa9 y muy clarificadora STS 820/2013, de 17 de enero (ponente: D. Francisco Marín Castán), que sugiere la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de una compraventa de vivienda en casos de imposibilidad de obtención de financiación. Aunque la sentencia considera inaplicable al caso que resuelve la cláusula rebus sic stantibus, a la vez parece introducir unas claves interpretativas de la misma algo más flexibles de lo que hasta la fecha permitían los monolíticos

9

Con todo, siquiera de pasada, la STS 644/2012, de 8 de noviembre, ya admitió «que aunque la crisis económica, por sí sola, no permita al comprador desistir del contrato, no se puede descartar, en términos generales, su posible valoración a través de la aplicación de la regla «rebus sic stantibus» (estando así las cosas) cuando de la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes, y de la propia configuración jurídica de la regla, se desprenda su posible y correcta aplicación al ámbito de la compraventa de viviendas realmente afectadas por la tipicidad jurídica que se derive de la crisis económica».

803

804

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

pronunciamientos del Tribunal Supremo. Probablemente sea pronto para aventurar la repercusión y el alcance que ello pueda tener en futuras sentencias, pero sin duda parece haberse abierto una primera brecha en considerar la actual crisis económica como una alteración extraordinaria de las circunstancias que pueda tener una incidencia jurídicamente relevante en las relaciones contractuales. La referida sentencia versa sobre una compraventa de vivienda unifamiliar en construcción formalizada en fecha 28 de abril de 2008 y cuya entrega se pactó para antes del 31 de octubre del mismo año, previéndose una prórroga de hasta 10 meses. Cuando el vendedor emplazó a los compradores a fijar fecha para el otorgamiento de la escritura pública, los compradores le comunicaron su intención de rescindir el contrato, alegando la imposibilidad de obtener financiación (nótese sin embargo el poco tiempo transcurrido entre la suscripción del contrato y la pretensión de rescindirlo, además de que la imposibilidad de obtener financiación fue a todas luces insuficientemente acreditada). Al respecto, el Tribunal Supremo recuerda que por regla general se ha desestimado la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria10, debidas en muchos casos al rechazo de la subrogación del comprador en el correspondiente préstamo hipotecario. Ello no obstante, matizando esto último y abstrayéndose del caso enjuiciado, el Tribunal Supremo parece poner los cimientos de una nueva tendencia al afirmar que «lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos, como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes [...]11. Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso de produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento [...]. En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesidades de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habi-

10 11

Vid., entre otras, la STS de 23 de junio de 1997 (RJ 1997\5201). El subrayado es nuestro.

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

tual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo que tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación o las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia». Hemos citado literalmente el extenso fragmento anterior porque creemos que es suficientemente diáfano como para que el lector pueda percibir lo novedoso del pronunciamiento y sacar sus propias conclusiones al respecto. En cualquier caso, merece una alusión expresa que el supuesto de hecho versara sobre un contrato de compraventa, que tradicionalmente habían sido excluidos del ámbito de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Finalmente, obligado resulta también mencionar la reciente STS 309/2013, de 26 de abril, que estima la resolución de un contrato de compraventa de vivienda por la entrega extemporánea del inmueble y la negativa de la entidad bancaria a la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario obtenido en su día por el vendedor, y ello como consecuencia de la crisis económica que se evidenció y agudizó notablemente en ese lapso temporal. Fundando la resolución de la compraventa en la aplicación de la doctrina de la base del negocio en relación con la cláusula rebus sic stantibus, la sentencia afirma que «no se cumplió ni el plazo ni la subrogación. Separadas ambas cuestiones, pueden parecer que no da lugar a la resolución del contrato, como han entendido las sentencias de instancia. Pero puestas en relación una y otra, es claro que el comprador ha quedado sin posibilidad material (económica) de adquirir el objeto de la compraventa». El principal interés de la sentencia es que efectivamente se estimó la resolución pretendida, si bien, como se ha apuntado, no se trataba de un caso de simple alteración de circunstancias ajena al contrato, sino que tenía su causa en un incumplimiento en el plazo de entrega del inmueble.

5. Iniciativas regulatorias ante la alteración de las circunstancias del contrato Como se ha apuntado en los dos apartados precedentes, nuestro ordenamiento jurídico no ofrece, en Derecho positivo, ninguna solución de carácter general frente a la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato –cuestión especialmente perentoria en el actual contexto de aguda crisis económica–, siendo por tanto la jurisprudencia la que ha tratado de llenar este vacío. El comedimiento con que el Tribunal Supremo se ha empleado en esta tarea bien puede tacharse de excesivo, pero sin duda es comprensible por la falta de amparo legal.

805

806

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

Son por ello especialmente laudables las iniciativas regulatorias que han sido impulsadas en los últimos años. A este respecto, y a pesar de constituir una recopilación internacional de los principios generales del Derecho de los contratos sin fuerza vinculante, merecen especial atención los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004, que propugnan la renegociación, resolución o adaptación del contrato cuando concurra una «excesiva onerosidad» o «hardship», estableciéndose en su artículo 6.2.2 que: «Hay «excesiva onerosidad» (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja».

En parecidos términos, también, se ha incluido una regulación al respecto en los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (Principles of European Contract Law), si bien tampoco éstos son normativa vigente que pueda invocarse ante los Tribunales españoles, a pesar de su carácter ilustrativo12. Probablemente espoleada por las iniciativas mencionadas e inspirándose en ellas, la Comisión General de Codificación elaboró en 2009 una propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, que supondría un importante avance, mediante la inclusión de un nuevo artículo 1213, cuyo tenor literal se propone que sea el siguiente: «Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato».

12

Así se señala expresamente en la STS 309/2013, de 26 de abril.

Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de … Arnau Guasch Sol

A nuestro humilde entender, se trata de un artículo en líneas generales muy ponderado, cuyo máximo logro probablemente sea el de no constituir una mera positivización de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus. Así, por un lado se elimina el excesivo rigor de la terminología utilizada por el Tribunal Supremo ya comentada anteriormente; por otro, la redacción parece amalgamar teorías distintas de la cláusula rebus sic stantibus formuladas también para dar respuesta a la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato (excesiva onerosidad –o hardship–, frustración del fin del contrato o distribución de riesgos entre las partes). Si finalmente este precepto se aprobara y llegara a entrar en vigor, habría que atender a cuál es la interpretación que la jurisprudencia hace de determinados conceptos necesariamente indeterminados, pero, en cualquier caso, el primer efecto que sin duda produciría sería la eliminación de las reticencias de los Tribunales a aplicar una doctrina sin reconocimiento legal.

6. Algunas propuestas de futuro A fin de que nuestro ordenamiento jurídico ofrezca una respuesta adecuada frente a la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato –máxime en un contexto de grave crisis económica como el actual– juzgamos especialmente conveniente que, en primer lugar, se recupere el ya comentado proyecto de modificación del Código Civil, al menos en lo que al nuevo artículo 1213 se refiere; entendemos que la redacción de este precepto propuesta en 2009 no debería suscitar ningún encontronazo político que entorpeciera el trámite parlamentario. Por el momento, en tanto no se cuente con esta regulación positiva, no quedará otra alternativa que ahondar en el desarrollo jurisprudencial de soluciones satisfactorias (algunas sentencias dictadas en los últimos meses parecen ya denotar una mayor sensibilidad en apreciar la incidencia de la crisis económica en la cuestión que aquí se analiza), lo cual debe necesariamente ir precedido de las imprescindibles aportaciones doctrinales y de argumentaciones suficientemente convincentes cuando ante los Tribunales se invoque la cláusula rebus sic stantibus u otras doctrinas análogas. A este respecto, puede coadyuvar a dotar de mayor fortaleza a tales pretensiones la referencia a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004 o los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, antes referidos. Tales principios, que no colisionan con nuestra tradición jurídica, pueden –o deberían poder– dar luz a las partes contratantes y, sobre todo, a Jueces y Tribunales, sobre el alcance que razonablemente hay que dar a los requisitos exigidos para apreciar una alteración sobrevenida de las circunstancias susceptible de justificar el reequilibrio de las prestaciones contractuales e incluso la resolución del contrato. Sobre este particular, nótese que estos principios son expresamente citados –junto

807

808

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

con la propuesta de nuevo artículo 1213 del Código Civil– por la STS 820/2013, de 17 de enero, antes comentada. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que en muchos casos los propios efectos de la crisis económica obligan a la parte no perjudicada por el cambio de circunstancias a renegociar el contrato, ante el riesgo, por ejemplo, de que la contraparte entre en concurso o resuelva unilateralmente el contrato y a su vez los Tribunales moderen la indemnización que dicha contraparte hubiera estado obligada a abonar. Por último, y en lo que se refiere a contratos que hayan de suscribirse en el futuro, parece obligada una llamada a adaptarlos a la mayor complejidad y volatilidad del actual contexto económico, pues precisamente en este contexto será difícil que en el futuro pueda defenderse que un ulterior cambio en las circunstancias no pudo ser previsto por las partes. Así, particularmente en contratos de tracto sucesivo debieran preverse remedios tales como la revisión periódica del contrato o la inserción de cláusulas de estabilización del precio.

7. Conclusiones A pesar de la amplia atención que la doctrina científica y jurisprudencial ha prestado a las consecuencias de la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato, en la práctica sólo se ha llegado a admitir la revisión o resolución del contrato en supuestos excepcionales. En términos generales, entendemos que es bueno que así sea, pues lo contrario implicaría socavar el principio pacta sunt servanda y, con él, la seguridad jurídica sobre la que descansa nuestro ordenamiento jurídico y, en buena medida, también nuestra economía. Sin perjuicio de lo anterior, la actual crisis económica ha propiciado el debate sobre el probablemente excesivo rigor con que la jurisprudencia ha venido despachando la cuestión. Y, en efecto, resulta indiscutible la necesidad de paliar en la medida de lo posible los desajustes y desequilibrios contractuales provocados por los bruscos cambios en el escenario económico, pero deben evitarse en todo caso las medidas draconianas adoptadas al dictado de la presión social, pues –aunque fueran bienintencionadas– seguramente acabarían resultando en una injusticia mayor que la que se pretende atajar. Viene aquí muy al caso la famosa máxima de San Ignacio de Loyola, que tantas lecciones de sabiduría nos legó sobre lo divino y lo humano, según la cual «en tiempo de desolación nunca hacer mudanza». A nuestro entender, el enfoque correcto es el que puede hallarse en las iniciativas normativas que se han comentado y, en cierto modo, también en los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia. Aunque sea, pues, de la mano de una grave crisis económica, todo parece indicar que finalmente la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato tendrá en nuestro ordenamiento la respuesta ponderada que siempre debió tener.

2

CAPÍTULO XII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

Abogado. Socio de CGC Abogados. Licenciado en Derecho Económico por la Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción, y antecedentes. 2. Normas aplicables. 3. Cuestiones prejudiciales. 3.1. La apreciación de oficio. 3.2. La facultad de integración judicial del contrato. 4. Conclusiones.

1. Introducción De la propia denominación de este Congreso Internacional, esto es, «Los medios de prevención de conflictos en contextos económicos inestables», podemos colegir dos realidades con las que convivimos: de un lado, la proliferación de la litigación dimanante de conflictos relacionados con la crisis económica; y de otro, el debate que suscita la prevención de los mismos. En este sentido, son muchas las iniciativas tomadas en aras de la evitación del conflicto, no obstante, me ocuparé de una muy concreta y que proviene de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 14 de junio de 2012, en la que precisamente uno de sus pronunciamientos más contundentes hace referencia al efecto disuasorio que se pretende con respecto a la incorporación de cláusulas abusivas, cuestión ésta íntimamente relacionada con la antedicha prevención. Efectivamente, en el actual contexto histórico existe una gran preocupación en torno a determinadas cláusulas abusivas, que son incorporadas a contratos de adhesión suscritos con consumidores, y redactados de forma unilateral por el profesional de que se trate. A raíz de este debate conviene analizar detenidamente la referida Sentencia, y, en particular, dos aspectos relevantes de la misma, como son la facultad del juzgador de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas, así como la potestad de moderar el contenido de las mismas, integrando por ende el contrato discutido, aún en el supuesto de que no exista oposición por parte del demandado. Así, conviene comenzar señalando que la Sentencia que nos ocupa tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 del TFUE, por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona, en un litigio entre una entidad financiera y un particular, en el que ésta reclamaba el saldo deudor de una póliza de préstamo vencida anticipadamente por incumplimiento del deudor. De esta forma, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell dictó Auto en el que declaró la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, reduciéndo-

810

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

los del 29% al 19% anual, y requiriendo a la entidad financiera un nuevo cálculo del importe a liquidar. Sin embargo, la entidad bancaria recurrió en apelación, señalando la imposibilidad del Juzgado de Primera Instancia de declarar la nulidad de la estipulación, así como de modificarla. Ambas cuestiones fueron examinadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, quien, albergando dudas con respecto a las mismas, planteó la decisión prejudicial ante el TJUE. Partiremos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, y de su interpretación a la luz de un procedimiento nacional concreto, como es el monitorio, para así analizar si éste se opone a la referida Directiva, habida cuenta de la imposibilidad del juzgador de estudiar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato que sirve como base de la litis. Si bien partimos del procedimiento monitorio, lo relevante de la doctrina es su traslación a cualquier otro en el que se susciten dudas semejantes. En segundo término, y teniendo como base el artículo 6.1, de la Directiva antes citada, veremos si existe contradicción de éste precepto con el artículo 83 del TRLGDCU, y leyes complementarias, que atribuyen al juez nacional una clara facultad integradora y moderadora una vez declarada la nulidad de una estipulación abusiva contenida en un contrato celebrado entre profesional y consumidor. Bajo estas dos premisas, contenidas en el análisis de la STJUE, se centrará el estudio, si bien, asimismo, se examinará de forma sucinta la jurisprudencia nacional que nace al socaire de la Sentencia comunitaria. Sin embargo, de forma previa, se hace necesario conocer el marco normativo ante el cual nos encontramos.

2. Normas aplicables Las normas aplicables al asunto, y, en particular, a los efectos que nos interesan, son numerosas en lo cual evidenciamos la proliferación de un claro espíritu tuitivo que nace en la legislación comunitaria y nacional nacida a partir de mediados de los años ochenta. Así, la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias, y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, ya preveía en su artículo 6, una incipiente protección a la parte débil de la negociación contractual, formulándose su tenor literal en aras del logro de la transparencia y de la debida información al consumidor. De igual manera, la relevante Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ahondó sobremanera en la referida materia. En concreto, y a los efectos que nos interesan, su artículo 6 señaló que los Estados miembros establecerán que «no vincularán al consumidor (…) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». Esta protección será objeto de especia-

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

les matices, como en adelante veremos, no obstante, asimismo, los artículos 7 y 8 de la misma Directiva también ahondan en el precitado carácter tuitivo. Por otro lado, la Directiva 2005/29, de 11 de mayo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, también dispensa una relevante protección, toda vez que en su artículo 11 llega a señalar que los Estados miembros conferirán a los tribunales competencias que les faculten para tomar medidas necesarias para la protección del consumidor. Con igual objeto, las Directivas 2008/48, de 23 de abril, relativa a los contratos de crédito al consumo, y que profundiza en las exigencias de claridad, transparencia y sencillez, y 2009/22, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, son especialmente importantes en cuanto a la protección antedicha. En cuanto al Derecho Español, la protección vino lograda, en primer lugar, por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Sin embargo, especial relevancia cobra el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones. En particular, de esta última norma conviene destacar el artículo 83 que señala que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas», de modo que «el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato, y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario», precepto íntimamente ligado al principio de conservación de los contratos, así como al artículo 1.258 del Código Civil, que señala que los contratos obligan a lo pactado, y a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Esta facultad que se prevé en el artículo 83 será objeto de una notable discusión, como tendremos ocasión de ver.

3. Cuestiones prejudiciales Tal y como hemos podido advertir, el debate sugerido gira, en primer lugar, en torno a si, con arreglo al Derecho Comunitario, el juez nacional está obligado a pronunciarse de oficio, ab limine litis, y en cualquier fase del proceso, sobre la nulidad de cláusulas que considere abusivas, así como su moderación sin necesidad de la iniciativa de la parte deudora efectuada a través de su oposición a través del instrumento procesal oportuno. En segundo término, la cuestión dimana de la interpretación y alcance del citado artículo 83 del TRLGDCU, que establece la nulidad de las cláusulas abusivas,

811

812

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

y que permite al juez que declare la integración contractual, a la luz del artículo 6.1 de la Directiva, que señala que dichas cláusulas no vincularán al consumidor. Me refiero a continuación a ambas cuestiones prejudiciales de forma separada:

3.1. El control de oficio del carácter abusivo de la cláusula contractual La STJUE parte de la base de la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto del profesional, en cuanto a la capacidad para negociar las estipulaciones, y en cuanto al nivel de información, cuestiones éstas que llevan al sujeto a adherirse a las condiciones que redacta el propio profesional. Para ello, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 fija la no vinculación de tal cláusula abusiva, disposición imperativa ésta, que pretende reequilibrar una desproporción impuesta por una de las partes contratantes. Así, ha de ser un elemento externo a la relación contractual, quien proceda a equilibrar las condiciones, y es precisamente éste el papel otorgado por el Derecho Comunitario al juez nacional en la materia que tratamos. A este respecto, el juzgador ha de pronunciarse de oficio sobre la materia abusiva, como la propia STJUE señala, y ello tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para tal fin1. Este hecho, aclara el TJUE, contraviene nuestra normativa, que no permite al juez apreciar dicho carácter abusivo cuando el demandado no formule oposición, en el caso que nos ocupa, en el procedimiento monitorio. Así, tal y como conocemos, las circunstancias analizadas por el juez para la admisión del mencionado procedimiento, únicamente se circunscriben al aspecto formal de los documentos acompañados con la demanda, conforme señalan los artículos 815.1 y 818.1 de la LEC, sin adentrarse el juzgador en cuestiones de fondo, tal y como lo sería una cláusula abusiva por incorporación de un interés moratorio desproporcionado. Pues bien, este razonamiento es el que lleva al TJUE a declarar que «procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un pro1

Esta misma idea ha sido seguida por la SAP de las Islas Balearse, Sección 3ª, nº552/2012, de 28 de noviembre, que afirma que la nulidad de las cláusulas abusivas por imposición de intereses de demora excesivos, determina la apreciación de oficio de la nulidad sin posibilidad de integración judicial.

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

fesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición». Es, por ende, la consideración de que la normativa española no es conforme con el principio de efectividad, la que lleva al TJUE a realizar el razonamiento precedente. La mencionada decisión se toma tras una línea jurisprudencial paladina, de la que se extrae que el juez nacional debe determinar de oficio si se encuentra ante una cláusula abusiva, analizando si ha sido, o no, negociada individualmente, para, en su caso, acordar incluso diligencias de prueba para determinar tal carácter, por ejemplo, en aquellas cláusulas atributivas de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figuen en el contrato objeto de litigio2. No obstante, observamos con claridad que la intervención de oficio del juzgador va más allá en el caso al que atendemos, ya que entraría en el fondo de los pactos suscritos por las partes. Por este motivo la Abogada General discrepa del TJUE en el asunto que tratamos, toda vez que, en el caso del procedimiento monitorio, éste olvida la inexistencia de carácter contradictorio, motivo por el cual el profesional vería cercenado su derecho a ser oído, ya que si el juez se pronunciase desde un inicio de oficio, y desestimase la petición de requerir a la contraparte, el demandante vería cercenada su posibilidad de realizar observaciones con respecto a las cláusulas de que se trate3. Adicionalmente, hay que advertir de que no baladí la tesitura ante la que se coloca al juez nacional, toda vez que se debe realizar un pronunciamiento en torno a la abusividad en un momento inicial del estudio de los elementos con los que cuenta, o puede contar. En este sentido, una adaptación del juicio monitorio, incluyéndose en el mismo la posibilidad de formular observaciones, conllevaría además una desnaturalización de dicho proceso, así como de las ventajas que para el tráfico mercantil supone sus propias características4. Desde esta perspectiva, no cabe olvidarse que la ulterior resolución, pronunciada ab limite litis, vendría a significar la protección del consumidor incluso antes de que se dicte una resolución con fuerza de cosa juzgada, añadiéndose, en el caso del procedimiento monitorio, un instrumento adicional y cautelar, que bien podría ser sustituido por las manifestaciones que el deudor pudiera hacer en sede de oposición. Los críticos de esta teoría, no obstante, aluden a la complejidad que ha ido cobrando la actividad comercial, y el desconocimiento, por parte del común de los ciudadanos, de los derechos, mecanismos, y herramientas a su disposición, lo que ha de ser sustituido por la intervención del juez. Como puede verse no se trata de una medida exenta de consideración política. 2

STJUE de 9 de noviembre de 2010, asunto VB Pénzügyi Lizing, apartado 56.

4

LETE ACHIRICA, Javier. Proceso Monitorio y determinación de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Comentario a la STJUE de 14 de junio de 2012). Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7976, 2012.

3

Conclusiones de la Abogada General, punto 52.

813

814

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

En definitiva, se trata de la nunca fácil tarea de dimir a quién corresponde la iniciativa en un procedimiento civil en el que se discuten intereses privados. Parece, en cualquier caso, que el TJUE ha acudido al interés público para sostener sus pronunciamientos, y ello con base en el momento histórico en el que nos encontramos, marcadamente influenciado por el carácter tuitivo de la legislación relativa al consumo. En este sentido, así se pronuncia la propia Sentencia que analizamos: «Existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen». Su tenor es suficientemente claro, y pocas dudas deja al respecto de la primera cuestión prejudicial que traemos al estudio.

3.2. La facultad de integración judicial del contrato La segunda de las cuestiones que pretendemos analizar sucintamente, se refiere al alcance e interpretación de los artículos 2 de la Directiva 2009/22, y 6.1 de la Directiva 93/13, en consonancia con el artículo 83 del TRLGDCU, toda vez que esta última norma señala que, cuando el juez declara la nulidad de una cláusula abusiva, éste tiene la facultad de integrar el contrato, moderando la cláusula así declarada. De este modo, el TJUE comienza señalando que el artículo 6.1 citado, impone la obligación de establecer que tales cláusulas no vinculen al consumidor, de forma y manera que el juzgador ha de examinar el carácter abusivo, deduciendo todas las consecuencias que, conforme al Derecho nacional, se deriven de ello, reequilibrando así las posiciones contractuales de las partes. No obstante, el tenor literal del artículo 6.1 señala que el contrato seguirá siendo obligatorio «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas», lo que genera una especial polémica con respecto a los intereses moratorios. Este último inciso lleva al TJUE a señalar que los jueces nacionales están sólo obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual de que se trate, a fin de que la misma deje de producir efectos, pero sin estar facultados para modificar el contenido de dicha estipulación. Esto es, el contrato subsistiría una vez suprimida la cláusula, siempre que las normas de Derecho interno indiquen que tal persistencia sea jurídicamente posible. Adicionalmente, para alcanzar esta solución, el TJUE argumenta con respecto al interés público que tal medida protege. Efectivamente, la relación del consumidor con el profesional descansa sobre una situación de inferioridad del primero, razón por la cual, de dotarse al juzgador de la posibilidad de moderar la cláusula declarada abusiva, se estaría perdiendo el efecto disuasorio que supone declarar su supresión pura y simple «en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales5.» Por lo tanto, parece que subyace un considerable interés público del TJUE en sus palabras, ya que éste está tomando una decisión enérgica en aras de la protección del consumidor, según señala, habida cuenta de que garantizar la integración judicial, y moderar las cláusulas conforme a Derecho, no tendría el efecto disuasorio que una materia de marcado espíritu tuitivo como la que nos ocupa ha de tener. Es por ésta razón por la cual el TJUE responde a la cuestión prejudicial señalando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva». Esta idea ha sido asimismo trasladada a recientes pronunciamientos. Así, la SAP de Alicante de 28 de noviembre de 2012, ya ha acogido la doctrina del TJUE, señalando, en un caso de cláusula suelo hipotecaria, que no cabe la integración de la parte del contrato afectada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil, otorgándose al juez facultades moderadoras, sino que cabe, pura y sencillamente, la supresión de la misma. Observamos con claridad cómo nace una doctrina que se funda en una consideración de evidente política legislativa como lo es prevenir las conductas abusivas. Por este motivo algunos autores6 hablan de pretendido impacto in terrorem del profesional, que, de otra manera, incluiría la cláusula, sin perjuicio de su posterior moderación judicial, mal menor éste frente al dictado por la STJUE. No obstante, varios problemas técnicos surgen de la aplicación de esta doctrina, siendo el primero en subrayarse la inaplicación del artículo 1.154 del Código Civil a las relaciones de consumo, en las que el juez dejaría de tener potestades para moderar la cláusula penal, contraviniendo por ende el espíritu de nuestro Código Civil7.

5 6 7

Son pocos aún los juzgados que siguen una doctrina tan reciente, pero, por ejemplo, cabe citarse el Auto del JPII de Amurrio, de 24 de octubre de 2012, que reafirma la doctrina de la imposibilidad de integración contractual.

CARRASCO PERERA, Ángel. Las cláusulas abusivas se eliminan, sin más: no cabe reducirlas, moderarlas o modificarlas. Actualidad jurídica Aranzadi, ISSN 1132-0257, Nº 846, 2012, pág. 3 Está plenamente admitida la facultad del juez a este respecto. Así, la SAP de Orense de 20 de noviembre de 2006: «Con arreglo a lo expuesto, la presencia de una cláusula penal a favor de solo una de las partes no tiene por qué considerarse nula de pleno derecho en cuanto determinante del desequilibrio entre las prestaciones de las partes cuando la misma tiene función simplemente sustitutiva del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, significando que, en este caso, aún tienen los tribunales, con arreglo al contenido de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código civil la facultad de moderar la indemnización debida.»

815

816

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

Sobre la cláusula penal, conviene subrayar la reciente SAP de Barcelona de 17 de diciembre de 2012, que, amén de extender la aplicación de la doctrina del TJUE a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusula que pudiera considerarse abusiva, realiza una muy interesante reflexión con respecto al carácter principal o accesorio de la cláusula que se suprime: «dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.8» Por lo tanto, existe un deslinde en cuando a la moderación, tratándose de elementos esenciales para la validez del contrato, o elementos netamente accesorios, como puede llegar a considerarse el interés moratorio que se estipule de forma abusiva. En cualquier caso, la segunda crítica dimana del hecho de que existen cláusulas que, determinando un plazo, excesivamente largo, o excesivamente corto, y, por este motivo, perjudicial para el consumidor, su eliminación pura, simple, y sin moderarse, causaría la exclusión de un elemento esencial, perjudicando en última instancia al consumidor. Piénsese, por ejemplo, en los cortos plazos impuestos para manifestar disconformidades: su eliminación, y subsistencia del contrato, no parece la solución más ortodoxa, sino que lo será la extensión del plazo en beneficio del consumidor. Un problema análogo también subyace en una cláusula que determine la duración de un contrato que, si bien lo extiende sobremanera abusivamente, parece perjudicial declarar su desaparición de la relación negocial, pues la consecuencia sería la nulidad por falta de objeto cierto. Parece más lógico otorgar al juzgador en estos casos la facultad de moderar cuantitativamente lo pactado, matizándose por tanto las palabras del TJUE. De igual forma, es criticable la eliminación de determinadas partes del contrato, cuando ello arrastra indefectiblemente al resto, razón por la cual se requerirá del examen conjunto de las consecuencias derivadas de la referida supresión. De ello colegimos que la doctrina es plenamente válida cuando la abusividad se declare en torno a una parte del contrato independiente del resto, y que no arrastre consecuencias indirectas. Sin embargo, cuando ocurra lo contrario, quizá sea más conveniente acudir al Derecho supletorio, del cual extraer reglas para otorgar una salida equitativa al contrato, sin tan drásticas soluciones. En el ejemplo paradigmático de los intereses, encontramos precisamente en el artículo 1108 del Código Civil, u otros, soluciones a su eliminación pura y simple, que también se recogen en la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

8

De forma análoga, la SAP de Málaga de 26 de noviembre de 2012.

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

Así, por ejemplo, la SAP de Ciudad Real9 de 4 de octubre de 2012, acogiendo la doctrina que dimana de la analizada STJUE, elimina «la cláusula abusiva en cuanto al interés moratorio concreto fijado, no estimando planteable, en este supuesto, cuestionar su aplicabilidad. En definitiva, afecta a un elemento accidental del contrato, y por lo tanto el contrato puede subsistir sin perjuicio para el consumidor. Por lo expuesto y acogiendo dicha doctrina, la cláusula de fijación de intereses de demora ha de tenerse por no puesta, sin que pueda integrarse el contrato moderando dicha cuantía como ordinariamente venía siendo acogido por los tribunales. Sin embargo, la propia Audiencia, posteriormente, matiza el tenor de su decisión con una cuestión nada baladí, a saber: «la consecuencia que conlleva la eliminación de la presente cláusula no deriva en la ausencia de imposición de interés alguno por mora. En este sentido, la aplicación de las consecuencias establecidas en el código civil para la mora, determina en sí una especie de modulación legal, por cuanto, aunque no pueda tenerse por fijado un interés moratorio pactado, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 1108 del código civil en cuanto al devengo del interés legal y desde sentencia lo dispuesto en el art. 576 de la LEC (incrementado en dos puntos).10» Obsérvese, que quizá siendo el resultado el mismo, el distinto tenor de las palabras que usa el juzgador hace diez años, en la SAP de Tarragona de 10 de julio 2.00311, ante un caso muy semejante: «cuestión distinta es la relativa a la alegación del carácter usurario del préstamo, o en términos de la legislación de protección de los consumidores, la consideración como abusivos de los intereses pactados, pues aunque el demandado plantea este extremo también como un problema de nulidad contractual, lo cierto es que, si el Tribunal estima este motivo de oposición, la consecuencia no es la nulidad radical y absoluta del préstamo sin obligación de devolver cantidad alguna, sino la posibilidad de

9

10

11

La misma AP, en su Sentencia de 24 de julio de 2007, acudía a la moderación de los intereses, con base en la facultad concedida en el art. 10 bis 2 L. G. D. C. U. (RCL 1984, 1906) y lo dispuesto en el artículo 1.154 C. C (LEG 1889, 27) que atribuye dicha facultad moderadora al juez en supuestos de cláusula penal convencional. En análogo sentido, la SAP de Valencia de 5 de diciembre de 2.012: «Ahora bien la declaración de la nulidad de las citadas cláusulas no determina la desestimación integra de la demanda pues al artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de otras leyes complementarias, y el 10 bis de esa Ley recoge la facultad de los Tribunales para integrar el contrato: teniendo las cláusulas abusivas por no puestas e integrando el contrato afectado por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva; sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato. Dentro de estos límites debo moderar las consecuencias de la resolución que, acudiendo a lo usual en la contratación de servicios de ahí que se estime que debe indemnizar en el importe de un trimestre, 441,97 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios atendiendo a que la resolución unilateral causó un perjuicio al demandante y ser el trimestre el periodo normal de facturación.» Asume la tradicional solución, que por ejemplo también comparte la SAP de 6 de julio de 2000, que modera los intereses que considera abusivos.

817

818

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

moderar la cuantía de los intereses excesivos. Al respecto, como decíamos en sentencias de 7-5-01 y 28-2-02 (entre otras muchas), se trata del problema de la facultad moderadora de los Tribunales con respecto a los intereses moratorios pactados en contratos bancarios de préstamo que puedan considerarse desproporcionados, cuestión que ha recibido respuesta positiva –siempre valorando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso– en la jurisprudencia, y en esta misma Audiencia y Sección (entre otras, sentencias de 13-10-98 y 15-2-99, con cita de las SSTS de 30-11-96, 4-12-96, 1-2-97, 20-2-98 y 4-5-98), y que concretamente en relación con los supuestos, como el presente, de préstamos a consumidores, tiene su apoyo en el artículo 10.1.c) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». No obstante, no se trata de una cuestión pacífica entre la jurisprudencia, pudiéndose hablar de una clara división, tal y como lo demuestra la SAP de Soria de 26 de noviembre de 201212, que elimina la cláusula relativa al interés moratorio, y no la sustituye por ningún índice, dejando únicamente como aplicable el interés retributivo pactado: «y en la aplicación de esta Jurisprudencia (la del STJUE analizada), impide que una vez declarada la nulidad, se pueda modificar el contenido de la cláusula declarada nula por abusiva para integrarla en el contrato, lo que conlleva necesariamente tenerla por no puesta, siendo la consecuencia lógica de ello, la imposibilidad de aplicar interés moratorio, con estimación del motivo. Por tanto, la cantidad objeto de condena queda limitada al principal e intereses retributivos, debiendo descontarse del certificado aportado por la entidad bancaria (folio 13, documento nº 2 de la demanda) las anotaciones por intereses moratorios, (92,77 €) lo que arroja un saldo a favor de la demandante, s. e. u o. de 11.954,84 €.»

4. Conclusiones La importancia de la Sentencia analizada reside, en primer lugar, en la atribución al juzgador de la facultad de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula dispuesta por el profesional, y ello con independencia del procedimiento de que se trate, de modo que si existiere un procedimiento que coarta tal posibilidad (es el caso del monitorio), las normas que lo rigen no serían acordes a la Directiva 93/13. Se trata de una cuestión pacífica, aunque no exenta de crítica de índole político legislativa, ya que se coloca al juez como garante del interés público ante situaciones abusivas.

12

De forma análoga, la SAP de Cáceres de 9 de noviembre de 2012: «Resulta ya clara la imposibilidad de moderar el tipo de interés moratorio pactado, pues como se establece en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (…)». Y también la SAP de 13 de julio de 2012: «Por ello, a la vista de esta sentencia he de modificar nuestro criterio y declarar sin aplicación la cláusula contractual que entendemos abusiva relativa a los tipos de interés pactados, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, de modo que se ha de suprimir y tener por no puesta sin otra modificación que la resultante de esta supresión.»

La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012 José Ignacio Carnero Sobrado

En segundo término, la antedicha importancia, dimana de la reducción conservadora de la validez de la estipulación, que se rechaza a fin de interponer un marcado carácter disuasorio para los comerciantes, cuestión ésta de marcado interés público, por cuanto prima la función preventiva que la declaración de nulidad proyecta en el mercado. De nuevo vemos aquí el espíritu de los tiempos, ya que se pretende generar por esta vía una potenciación de los correctos usos comerciales, y financieros. En este sentido, la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha venido a arrojar nuevos matices al objeto de la discusión, no en vano, aunque en un ámbito concreto, fija, negro sobre blanco, unos baremos determinados en los que se ha de mover el juzgador, evitando así su libre apreciación. Adicionalmente, dicha norma incluye en su artículo 7, la potestad del juzgador de dar plazo a las partes si observase cláusulas abusivas, para así, una vez oídas, dictar lo que proceda. Como se puede ver, la reciente reforma ha arbitrado una solución menos radical que la que dimana del tenor literal de la STJUE que hemos analizado. Por otro lado, la antedicha reforma, con su modificación del artículo 695 de la LEC, incorporando nuevas causas de oposición a la ejecución, también recoge el espíritu del Derecho Comunitario, de lo que tenemos que colegir necesariamente, que la desmedida legislación que en los últimos meses encontramos en materia procesal, tiene gran parte de su origen y fundamento en sentencias como la estudiada, fallo que, sin ningún género de duda, marcará un antes y un después en las relaciones comerciales de determinados sectores, y su litigación.

819

3

CAPÍTULO XII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO

¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos? Jorge Castiñeira Jerez

Investigador del programa FPU del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EJERCICIO DEL DEBER/DERECHO A LA RENEGOCIACIÓN. 3. EL DEBER DE RENEGOCIAR Y LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS. 4. CONCLUSIÓN.

1. Introducción La imposición de un deber de renegociación ante el conflicto contractual parece un sin sentido. La génesis de todo contrato, también del renegociado, es la voluntad de las partes expresada libremente. Ciertamente, no puede obligarse a las partes a renegociar los términos de un contrato si eso implica que necesariamente deben alcanzar un acuerdo. Lo que sí podría imponerse en determinados casos es el deber de renegociar de buena fe con anterioridad a solicitar ante el juez medidas tan drásticas como la extinción del contrato. Así, el deber de renegociar podría configurarse como un requisito previo para solicitar ante el juez otro tipo de acciones (así se regula el deber de renegociación, por ejemplo y como veremos, en el artículo 6.2.3 de los Principios Unidroit: como un requisito previo a la solicitud de resolución o adaptación del contrato por parte del tribunal ante la excesiva onerosidad de la prestación). Otro modo de incentivar la renegociación podría ser la introducción de una regla de carácter procesal que vincule los gastos y costas del procedimiento al comportamiento de las partes durante la renegociación o incluso al resultado de dicha renegociación. Cuestión distinta, aunque tan importante como la anterior, es determinar cuándo procede imponer a las partes un deber de renegociación. A priori, este deber solo existirá en aquellos supuestos que las partes lo hayan contemplado contractualmente1 o en aquellos otros en los que las partes puedan acreditar que un suceso o circunstancia imprevista ha afectado el «equilibro contractual» (en sentido amplio).

1

En este sentido, AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C.: La cláusula rebus sic stantibus. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 295 a 341.

822

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

En otro tipo de casos, las partes simplemente no deberían tener deber alguno de renegociar el contrato: pacta sunt servanda. En el supuesto en que las partes hayan contemplado contractualmente la existencia de un deber de renegociación del contrato ante determinados supuestos, deberemos preguntarnos, en primer lugar, cuál es el alcance de dicho pacto: ¿Es posible su cumplimiento in natura?; ¿El suceso que determina o activa el deber de renegociar pactado por las partes exime del cumplimiento?; ¿A qué obliga el deber de renegociar de las partes?; ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de este deber? Si de lo que se trata es de un pacto libremente alcanzado, no cabe duda de que debemos atender, en primer lugar, a cuáles son los términos de ese pacto. A priori, y salvo que se contravengan los límites a la autonomía de la voluntad o el principio contemplado en el artículo 1256 del Código Civil (en adelante, «CC»), está claro que debe estarse a lo que las partes hayan contemplado en torno a los supuestos en los que el contrato debe renegociarse, así como los términos en los que debe cumplirse esa obligación y, como no, a las consecuencias del incumplimiento. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones, esto es, a los supuestos en lo que las partes deben proceder a renegociar el contrato (o alguno de sus términos) parece claro que no puede dejarse al arbitrio de la voluntad de una de las partes el deber de renegociar si este deber implica una excepción al cumplimiento. Nótese que ello sería contravenir el artículo 1256 CC: la obligación contractual debe cumplirse salvo que una de las partes considere que debe renegociarse el acuerdo en cuyo caso el cumplimiento queda suspendido o, lo que es más grave, definitivamente excepcionado o extinguido con independencia de que pueda producirse un incumplimiento del deber de renegociar. Para evitar contravenir el artículo 1256 CC, las partes deberían fijar las condiciones objetivas (no dependientes de la mera voluntad de una ellas2) en las que debe producirse esa renegociación salvo que el deber de renegociación no implique la exoneración del cumplimiento del contrato. En ese caso, si la renegociación no implica la exoneración del cumplimiento, podría justificarse que el deber de renegociación fuera activado por la mera voluntad de una sola de las partes. De hecho, incluso podría llegar a admitirse que se suspendiera temporalmente la obligación de cumplimiento o el plazo que las partes habían pactado para que este se produjera.

2

Creemos que debe aplicarse a este respecto el mismo principio de la condición meramente potestativa recogido en el artículo 1115 CC, aunque la consecuencia en este caso sería tener por no puesto el deber de renegociar el contrato.

¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos? Jorge Castiñeira Jerez

2. Ejercicio del deber/derecho a la renegociación En lo que respecta al contenido del deber de renegociar, los contratantes son plenamente libres de pactar las condiciones en las que la renegociación debe producirse: calendario, contenido de la negociación, participación de asesores externos, etc. Cuestión particularmente importante es la de determinar el tiempo durante el que las partes deben renegociar el contrato. Si las partes han estipulado contractualmente un determinado plazo, entonces (en principio) deberá estarse a lo pactado salvo que, antes de que se cumpla el plazo previsto contractualmente, resulte evidente que las partes, a pesar de haber negociado conforme a la buena fe, no llegarán a un acuerdo. Para determinar el plazo durante el que las partes deben negociar es preciso atender al que, a nuestro juicio, es el elemento clave a la hora de determinar si el deber de renegociar ha sido cumplido o no: la buena fe contractual. Las partes deben intentar llegar a un acuerdo de buena fe y deben intentarlo durante el tiempo que sea necesario siempre y cuando el acuerdo parezca posible. Lo que parece claro, sin embargo, es que no se puede pactar ni asegurar contractualmente que la renegociación tendrá un resultado positivo. De la misma manera que no se puede obligar a las partes a contratar, no puede obligárseles tampoco a que la renegociación llegue a buen puerto. Ni tan siquiera, creemos, puede obligarse a las partes a que realmente se «sienten» a renegociar el contrato. El cumplimiento in natura del deber de renegociar es imposible. A lo único que obliga el deber de renegociar debidamente pactado es a indemnizar los daños y perjuicios que se generen como consecuencia del incumplimiento de dicho pacto, sin que esos daños puedan identificarse nunca con lo dejado de percibir o de ganar con el contrato renegociado que finalmente no se ha podido perfeccionar. Adviértase que ello sería tanto como equiparar el deber de renegociar con la obligación de alcanzar un nuevo contrato. Los daños deberán consistir en los gastos incurridos por la parte durante la negociación cuando esta se haya producido de mala fe, o incluso (podrían consistir) en la pérdida de oportunidades de negocio por el hecho de estar negociando un contrato que de antemano la parte incumplidora sabía que no consentiría. Adviértase que el cumplimiento del deber de renegociar no se produce por el solo hecho de intentar llegar a un acuerdo formalmente. Debe intentarse de buena fe (procurando acercar posiciones) y durante un tiempo razonable. Es necesario que insistamos en ello. Lo verdaderamente relevante para determinar si las partes han cumplido con el deber de renegociar el contrato es la buena fe. Nótese como incluso la buena fe podría justificar que las partes, a pesar de existir el deber de renegociar, ni siquiera lo intentaran. A nuestro juicio, ello no sería un incumplimiento contractual si de antemano estuviera claro que un acuerdo no es posible a pesar de la buena voluntad de las partes.

823

824

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

3. El deber de renegociar y la alteración sobrevenida de las circunstancias Además de aquellos supuestos en los que las partes han alcanzado un pacto concreto sobre el deber de renegociar, este deber podría surgir en otros supuestos en los que el contrato en sus términos originales haya dejado de tener sentido. En concreto, este deber de renegociación podría surgir en aquellos supuestos en que una circunstancia imprevista provoque que el contrato sea extremadamente dificultoso de cumplir (hardship o excesiva onerosidad) o que pierda sobrevenidamente su fundamento (frustración). Si se atiende a las propuestas que en los últimos tiempos están surgiendo para la unificación del derecho de obligaciones y contratos, parece claro que una de las soluciones posibles a la alteración sobrevenida de las circunstancias es la renegociación del contrato. Así, en el segundo apartado del artículo 6:111 PECL, donde se contiene la regulación sobre el cambio de circunstancias, se regula el deber de renegociación de las partes como solución prioritaria a la adaptación o extinción del contrato por parte del juez. En efecto, en el apartado 2º del artículo 6:111 PECL, previamente a la regulación de los requisitos de aplicación del cambio de circunstancias, se regula la consecuencia inmediata de la excesiva onerosidad ante el cambio de circunstancias: el deber de renegociar de las partes. Este deber de renegociación tiene como objeto que las partes alcancen un acuerdo en lo que respecta a las consecuencias definitivas y siempre presentes ante el cambio de circunstancias que cause una excesiva onerosidad, esto es, la adaptación del contrato (a las nuevas circunstancias) o su terminación. Las consecuencias últimas del cambio de circunstancias regulado en el artículo 6:111 son siempre, en efecto, la adaptación o terminación del contrato. Sin embargo, esa adaptación o terminación del contrato siempre van acompañadas de una consecuencia mediata o indirecta, cual es el deber de renegociación del contrato. Si ese deber de renegociación contractual es fructuoso serán las partes quienes apliquen, en la medida y con el alcance que precisen, la adaptación o terminación contractual previstas por el artículo 6:111 y, en caso contrario, si no hay acuerdo, será la autoridad judicial la que adopte una de esas dos decisiones posibles (apartado 3º del artículo 6:111 PECL)3. El juez competente podrá (no parece imperativo y no se comprende muy bien por qué si se trata de la infracción de una norma imperativa)

3

Opina SAN MIGUEL PRADERA, L.P. («La excesiva onerosidad sobrevenida: una propuesta de regulación europea.» ADC: T. LV, Fasc. III, julio-septiembre-2002, pp. 1115 a 1132) que los tribunales, en aplicación del artículo 6:111 PECL, no solo podrían modificar o resolver el contrato sino también «remitir de nuevo la cuestión a las partes para que hagan un último intento de renegociación cuando estimen que todavía hay posibilidad de salvar el contrato».

¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos? Jorge Castiñeira Jerez

imponer el resarcimiento de los daños causados a la contraparte por negarse a la negociación o por romperla injustificadamente o de mala fe. No cabe duda de que los redactores del Draft Common Frame of Reference DCFR4 tuvieron en consideración el artículo 6:111 PECL a la hora de redactar el precepto en el que se regula la adaptación o terminación del contrato ante el cambio de circunstancias. En este artículo (III. 1:110) se establece, como punto de partida, la obligación de cumplir el contrato incluso cuando su cumplimiento resulte más oneroso. En este artículo se mantienen, así mismo, todos y cada uno de los requisitos que ya hemos analizado con el estudio del artículo 6:111 PECL. Las diferencias entre una y otra regulación son de matiz. Por su parte, en el artículo 6.2.3 de los Principios Unidroit el deber de renegociación se contempla como la consecuencia inmediata de la alteración. Así, en efecto, si se cumplen los requisitos de aplicación del hardship, la parte en desventaja puede solicitar a la contraparte la renegociación del contrato sin que ello le autorice a suspender el cumplimiento5. En caso de que en un tiempo prudencial no se llegue a un acuerdo, cualquiera de las partes6 puede acudir a un tribunal y este, siempre que lo considere razonable, puede resolver el contrato o adaptarlo con el fin de restablecer su equilibrio. La regulación contenida en el artículo 89 de la Propuesta de reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (en adelante, «la Propuesta») es muy similar, prácticamente idéntica, a la contenida en el DCFR7. Así, en efecto, tal y como se regula en el DCFR, la obligación de cumplir el contrato según lo estrictamente pactado también se ve excepcionada –aunque en la Propuesta no se presente a modo de excepción (V. Apartado 2º del artículo 89)– en el supuesto en que esa mayor onerosidad sea excesiva y venga provocada por un cambio excepcional de las circunstancias. En este supuesto, las partes deben entablar negociaciones para adap-

4

5

6 7

Sobre el DCFR, V. AA. VV. EN ALPA, G., IUDICA, G., PERFETTI, U. Y ZATTI, P. (Coord.). IL DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE DEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO. Milán: Ed. CEDAM, 2009 y AA. VV. Unificación del derecho patrimonial europeo. Marco común de referencia y Derecho español. Barcelona: Ed. Bosch, 2011.

Sobre la interpretación de este artículo, V. MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M.: La alteración de las circunstancias contractuales: Un análisis jurisprudencial. Madrid: Civitas, 2003, p. 31 a 73 y D’ANGELO, A.: «Economia del contratto e adattamento delle condizioni convenute», en AA.VV.: I contratti in generale: aggiornamento 1991-1998. Vol.1. Dirigido por Guido Alpa y Mario Bessone. Turín: Utet, 1999, pp. 263 a 373. Tanto en los PECL como en el DCFR parecía que la opción de acudir a la vía judicial se circunscribía en exclusiva al deudor o parte en desventaja.

Sobre la Propuesta, V. GÓMEZ POMAR, F. y GILI SALDAÑA, M. «El futuro instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos.» Indret. Enero 2012.

825

826

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

tar o resolver el contrato8 y, en caso de que no lleguen a un acuerdo y que se cumplan los requisitos de aplicación del apartado 3º del artículo 89, el órgano jurisdiccional puede adaptar o resolver el contrato. No cabe duda de que, al menos a nivel internacional, el deber de renegociar los contratos ante el cambio sobrevenido de las circunstancias es una de las propuestas que más fuerza tiene. Nótese como, a pesar de que no existe acuerdo en la doctrina (ni en las propuestas antes citadas) en lo relativo a si ante la alteración sobrevenida de las circunstancias el juez debe adaptar o extinguir el contrato ni cuál de estas dos soluciones es preferente, sí parece existir acuerdo sobre la necesidad de que exista un deber de renegociar el contrato una vez este se ha vuelto extremadamente difícil de cumplir o carente de sentido ante un cambio sobrevenido e imprevisto de las circunstancias presentes en el momento de contratar. Como es fácilmente apreciable, este deber de renegociar el contrato entronca extraordinariamente bien con las doctrinas que relacionan el cambio de circunstancias con el principio de la buena fe contractual. Si la buena fe contractual es lo que justifica (siempre que se admita la exoneración del cumplimiento ante el cambio de circunstancias) que una de las partes quede eximida del cumplimiento o incluso que el juez pueda adaptar o modificar el contrato, con más razón aun justifica este principio que se imponga a las partes un deber de renegociación. Es conforme (y obligatorio) al principio de buena fe que las partes intenten alcanzar un acuerdo cuando el acuerdo originario ha perdido su sentido9. El deber de renegociar el contrato ante el cambio de circunstancias también puede justificarse en el principio de conservación del contrato. Obviamente, si la renegociación tiene como resultado un nuevo acuerdo, no puede afirmarse en sentido estricto que el contrato originario ha sido «conservado». Lo que se ha conservado y respetado en todo caso es la idea de que el vínculo contractual solo puede ser el resultado de lo libremente acordado por las partes. Adviértase, de hecho, que al contrario de lo que ocurre con las soluciones de la adaptación del contrato por parte del juez o la consistente en la extinción del vínculo, el deber de renegociación sí es plenamente compatible con el principio pacta sunt servanda.

8 9

En la Propuesta tampoco se establece consecuencia alguna para el supuesto en que se rompan las negociaciones de forma abrupta ni tampoco para el caso en que las partes se nieguen a la negociación.

En este sentido, dispone SALVADOR CODERCH, P. («Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos.» Indret: octubre-2009) que «[e]ste tipo de reglas responde al buen sentido y, desde luego, a las exigencias del principio de buena fe: normalmente, las partes estarán mejor informadas que el Juez para adaptar el contrato y sus costes de hacerlo así serán, al menos en principio, menos elevados que los de un litigio; conviene además alinear los intereses de abogados y clientes evitando el optimismo interesado o ignorante y la autonegación de la probabilidad de obtener un resultado negativo en el pleito.»

¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos? Jorge Castiñeira Jerez

La extinción del contrato ante el cambio sobrevenido de circunstancias supone el fracaso del programa contractual y, por lo tanto, la «imposibilidad» de llevar a cumplimiento lo prometido. La adaptación o modificación judicial del contrato, además, supone prescindir de la voluntad de las partes, lo que no solo implica la imposibilidad de que se cumpla lo prometido sino una contradicción, a nuestro juicio, con el principio pacta sunt servanda. En cambio, como decíamos, la imposición de un deber de renegociación parte del respeto absoluto a la idea de contrato basada en el consentimiento prestado libremente10. Quizás el contrato original no deba ser cumplido. Y quizás (o seguro), por ese motivo, el principio pacta sunt servanda se excluya. La solución a esa exclusión, quizás también, pueda ser menos traumática si las partes se ven obligadas a renegociar un nuevo acuerdo o incluso las consecuencias de la alteración sobrevenida de las circunstancias. A nivel nacional, en cambio, en la principal propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos, si bien se ha incluido la figura de la alteración sobrevenida de las circunstancias (artículo 1213 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Comisión general de codificación), no se contempla el deber de las partes de renegociar el contrato11. Esta omisión, sin embargo, no debe considerarse como total en la medida en que de los términos del artículo 1213 parece entreverse la necesidad de una renegociación previa a la extinción del vínculo contractual. Así, en efecto, el segundo apartado del artículo 1213 exige, para poder solicitar la resolución

10 11





Así lo expone ZIMMERMANN, R.: Estudios de Derecho privado europeo. Madrid: Civitas, 2000, pp. 140 a 145. Dispone este artículo que «[s]i las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que esta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato»

En cambio, en la reciente STS de 17 de enero de 2013 (RJ 2013/1819), el TS subordina la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el mercado inmobiliario a la existencia de varios factores entre los que se encuentra las oportunidades de renegociación ofrecidas por las partes y, en concreto, por el vendedor.

Un detallado comentario a esta STS puede ser consultado en SÁNCHEZ MARTÍN, C.: «La cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Aplicación a los supuestos de imposibilidad de financiación en la compraventa de viviendas. Comentario a la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala primera el 17 de enero de 2013». Diario La Ley, nº 8077, Sección Tribuna, 7 mayo 2013, año XXXIV, p. 7.

827

828

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

contractual ante el cambio sobrevenido de circunstancias, que las partes previamente hayan propuesto (parece que al juez) la revisión del contrato y que ninguna de estas propuestas sea capaz de restaurar la reciprocidad de intereses del contrato. Obviamente, las propuestas de las partes podrían ser unilaterales y de hecho el precepto no parece exigir que exista una renegociación en regla. Aun así, si lo que debe conseguirse con las propuestas es la restauración de la reciprocidad de intereses, creemos que el Juez podría exigir que las propuestas de las partes sean siempre producto de un periodo de renegociación basado en los principios de buena fe contractual. Por más que se impusiera un deber de renegociación ante la alteración sobrevenida de circunstancias (tal y como ocurre en las propuestas internacionales antes analizadas), no puede obviarse que ese deber no puede implicar la obligación de las partes de llegar a un acuerdo. La renegociación es, como contratar, siempre voluntaria (o casi siempre). Lo máximo a que se puede obligar a las partes es a intentar renegociar de buena fe el contrato si se quiere evitar las otras consecuencias posibles de la alteración sobrevenida de las circunstancias, esto es, la adaptación judicial del contrato o la terminación. También podría anudarse al incumplimiento del deber de renegociar de buena fe una indemnización por los daños y perjuicios creados ante esa negativa. Esta indemnización debería circunscribirse a aquellos supuestos en que la negativa a renegociar el contrato no sea conforme a la buena fe. La indemnización debería circunscribirse únicamente a aquellos daños que se deriven directamente de la negativa a renegociar o de la renegociación de mala fe (lo que viene a ser equiparable).

4. Conclusión A modo de conclusión debe destacarse que la renegociación del contrato no puede ser impuesta a las partes. A nivel general, por lo tanto, no existe un deber de renegociar los contratos. De hecho, ese deber de renegociar, para que exista, debería basarse siempre en la voluntad contractual: (i) bien porque las partes hayan pactado su existencia y condiciones de ejercicio; (ii) bien por la concurrencia de circunstancias que no fueron ni debieron ser previstas por las partes en el momento de contratar. En el primer caso, cuando las partes han previsto un deber de renegociar el contrato, dicho deber se basa en la necesidad de cumplir con la palabra dada (pacta sunt servanda). En el segundo caso, ante la alteración sobrevenida de las circunstancias, el deber de renegociar se fundamenta en la necesidad de que sea la voluntad de las partes la que solucione (si es posible) un problema no previsto por los propios contratantes (y, por lo tanto, ajeno al principio pacta sunt servanda). Tanto en uno como en otro caso, el deber de renegociar no puede configurarse como una obligación de resultado. Como un deber basado en la buena fe, a lo máximo que puede dar derecho su incumplimiento es a una indemnización de daños y perjuicios o, en su caso, a la consecución de algún efecto concreto y, en particular, la terminación o adaptación judicial del contrato.

4

CAPÍTULO XII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

Profesor de Derecho Civil. IE Universidad Profesor en los programas Master de la Universidad de Navarra Investigador externo del Instituto de Cultura y Sociedad (ICS) de la Universidad de Navarra

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La construcción del contenido del contrato: el principio. 2.1. La autonomía de la voluntad en la construcción y en la interpretación de la «lex contractus». 2.2. La integración legal del contenido contractual. 2.3. Las cualidades de las cosas y su relación con la regla contractual. 2.3.1. La exclusión de las cualidades no convenidas. 2.3.2. Remedios que no derivan de la infracción del contenido contractual. 3. La evolución. 3.1. Preliminar: razones de la evolución. 3.2. El modo objetivo de vinculación. 3.2.1. Fundamento. 3.2.2. Cauces jurídicos. 3.3. El modo subjetivo de vinculación. 3.3.1. El principio y sus excepciones. 3.3.2. Los criterios de incorporación de la información al contrato. 4. Consecuencias y conclusiones.

1. Introducción Con este trabajo pretendo destacar los nuevos modos a través de los cuales las partes de un contrato quedan vinculadas, distintos del tradicional consentimiento, que deriva de la autonomía de la voluntad. Es decir, expondré las razones que conducen a incorporar al contrato reglas vinculantes cuando no han sido expresamente convenidas. Para ello abordaré, aunque sea someramente, las siguientes cuestiones: (i) en primer lugar, cómo se construye el contenido del contrato, según los principios generales de nuestro ordenamiento; para a continuación, (ii) explicar los nuevos modos de incorporación de reglas vinculantes, que pueden agruparse en dos categorías: (a) el modo objetivo de incorporación, que depende del tipo de contrato y (b) el modo subjetivo, que tiene en cuenta la conducta «in contrahendo» de las partes. La amplitud del tema me obliga a ceñirme a sus aspectos principales y, por este motivo, voy a prescindir de un detalle exhaustivo de normas, centrándome, en la medida de lo posible, en los principios que de ellas se deducen. Además, intentaré realizar una comparación, en ese plano de los principios, entre los dos grandes sistemas jurídicos occidentales: el continental (de raigambre latina o germana) y el Common Law. Para una mayor claridad, expondré la cuestión a partir de dos ejemplos, ambos del contrato de compraventa de una cosa específica, y, a través de los mismos, expli-

830

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

caré el criterio rector de nuestro ordenamiento y la evolución de sus excepciones. Los ejemplos son: (i) la compraventa de una vivienda, en la que el vendedor no realiza ninguna afirmación sobre sus cualidades y (ii) la compraventa de una obra de arte, un cuadro, que el vendedor afirma ser de Picasso.

2. La construcción del contenido del contrato: el principio 2.1. La autonomía de la voluntad en la construcción y en la interpretación de la «lex contractus» El principio general en el que se asienta la creación de cláusulas contractuales en los sistemas continentales y en el Common Law es la autonomía de la voluntad1. El acuerdo tiene «fuerza de ley entre las partes contratantes»2, obligándolos como la ley misma3. Es un principio que alcanza máximo vigor entre finales del s. XVIII y comienzos del XIX4, con la consabida influencia del liberalismo económico («laissez faire») y de las proclamas revolucionarias en el plano político, que en el aspecto jurídico, se traducen en el presupuesto normativo de que las partes son libres e iguales («liberté, égalité»)5. La libertad e igualdad de las partes explica que, para esta concepción –voluntarista– del contrato, las prestaciones convenidas sean necesariamente justas y equivalentes en cuanto consentidas6. Lo libremente acordado no sólo es ley, sino

1 2 3 4 5 6

Cfr. Lando, O., «Salient Features of the Principles of European Contract Law», en P. Šarčević/P. Volken (Ed.), The International Sale of Goods Revisited, Kluwer, The Hague, 2001, p. 167. Arts. 1091 CC y 1134 del Código civil francés. Cfr. art. 1197 del Código civil argentino.

Atiyah, P. S., The rise and fall of the freedom of contract, Clarendon Press, Oxford, 1979, p. 506, ubica el momento de máximo apogeo en Inglaterra, en el año 1870.

Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, p. 137.

Arechederra, L. I., La equivalencia de las prestaciones en el Derecho contractual, Montecorvo, Madrid, 1978, p. 69, explica la imposibilidad de impugnar lo convenido por referencia a un término real u objetivo: «en la relación contractual inter partes la equivalencia de las prestaciones, a través de la onerosidad, resulta inalcanzable». Castro y Bravo, F. de, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, § 320 (p. 262), destaca la ruptura del hermetismo de este principio frente a terceros, en casos como la simulación o el fraude de ley, en los que, apartándose del voluntarismo, se permite una comparación real u objetiva que el autor denomina «realidad social de la reciprocidad de intereses».

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

que, además, conduciría imperiosamente a un resultado de justicia, como sintetiza la famosa frase de Fouillé: «qui dit contractuel, dit juste»7. Para que la soberanía de la voluntad fuera absoluta, se reservó a las partes, adicionalmente, la interpretación del contrato. Ésta busca descifrar, en primer lugar, la intención común de los contratantes8, vinculando al juez, que no puede desconocerla por razones de equidad9. El contrato creado por la voluntad es sagrado e intocable, lo que los juristas ingleses denominan «sanctity of contracts»10. Aunque en la forma de buscar la intención, los sistemas continentales difieren del Common Law. Los primeros suelen privilegiar la voluntad real de las partes11 y admiten como prueba cualquier medio que la acredite. En cambio, el Common Law, con su histórica preocupación por la certeza del Derecho y la seguridad jurídica que favorezca el comercio12, prioriza la voluntad declarada: lo que importa es lo que las partes declararon, y no se admite, en principio, prueba de que no coincide con la voluntad real, por aplicación de la «Parol Evidence Rule»13.

7 8 9

Fouillé, A., La science sociale contemporaine, Bibilobazaar, Charlestone, South Carolina, 2009 (reimp. de la edición de Librairie Hachette, París, 1880), p. 410. V. gr. art. 1281 CC.

PLANIOL, M./RIPERT, G./ESMEIN, P., Traité Pratique de Droit Civil Français, VI, LGDJ, Paris, 1952, pp. 20 y 486.

10 Vid., sobre el concepto, Parry, H., The Sanctity of Contracts in English Law, Stevens & Sons Ltd., London, 1959. 11 12

V. gr. art. 1281.II CC.

El Common Law y, en particular, el Derecho inglés, mantiene una concepción preponderantemente comercial del contrato. Al respecto, KAHN-FREUND, O./LÉVY, C./RUDDEN, B., A source-book on French law: systems, method, outlines of contract, Clarendon Press, Oxford, 1979, p. 318, sostienen: «Parece ciertamente que el Derecho contractual inglés fue diseñado para una nación de tenderos («shopkeepers»). De ser esto así, el jurista ingles podría replicar, entonces, que el sistema francés fue pensado para una raza de campesinos («peasants»)». KÖTZ, H., “Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective”, European Journal of Law and Economics, núm. 9, 2000, pp. 9-10, retoma la frase de KAHN-FREUND et al, destacando que la diferencia entre la concepción jurídica inglesa y la francesa o alemana respecto del contrato puede deberse a que, mientras las altas instancias judiciales de Inglaterra (y Gales) tratan mayormente complejos asuntos comerciales internacionales, contratos de transporte de mercancías y seguros, en cambio, en Francia o Alemania los temas objeto de decisión por los tribunales superiores versan principalmente sobre propiedad inmobiliaria, en el que al menos una de las partes no actúa en ejercicio de su profesión. KÖTZ entiende que, actualmente, debe ajustarse la expresión de KAHN-FREUND et al, reemplazando «tenderos» por «ejecutivos agresivos de negocios internacionales (hard-nosed international business executives)» y «campesinos» por «consumidores (consumers)».

13 Treitel, G. H./Peel, E., The Law of Contract, Sweet & Maxwell, London, 2011, § 6-013 (p. 211): «The parol evidence rule states that evidence cannot be admitted (or, even if admitted, cannot be used) to add to, vary or contradict a written instrument».

831

832

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

2.2. La integración legal del contenido contractual Corresponde precisar a lo expuesto precedentemente, que no es del todo exacto concluir que las partes sólo se obligan a lo que acordaron expresamente. La ley, en sentido material, ostenta un rol en la integración del contenido contractual, aunque de distinto alcance, en los sistemas continentales y en el Common Law, según se trate de normas imperativas o dispositivas. En primer lugar, hay que reconocer la primacía de las normas imperativas que, en ambos sistemas, se imponen a lo convenido14. V. gr., el control de licitud de las cláusulas pactadas. En cambio, no existe una uniformidad en lo que respecta a las normas dispositivas. El Common Law parte del principio «caveat emptor», que literalmente significa «que el comprador esté atento»15, pero su sentido jurídico es más amplio, aplicándose no sólo a la compraventa sino a cualquier tipo de contrato16, y se entiende como la exigencia de que cada cual cuide de sus intereses al negociar, asumiendo la responsabilidad de sus decisiones17. La consecuencia es que las partes sólo se vinculan por lo que convienen expresamente. Pese al latinajo de la expresión, es un concepto que se formula entre finales del S. XVIII y principios del XIX18 –evolución nocional que se puede parangonar con la situación del continente en esos momentos, los albores de la codificación–, aunque no es de descartar que rigiera en el Derecho inglés primitivo19. En cambio, en los sistemas continentales los Códigos contemplaron, desde el inicio, un conjunto de reglas dispositivas para cada tipo de contrato, cuya función principal era integrar en el contenido vinculante extremos que las partes no pactaron.

14

V. gr. art. 1255 CC y, en el Common Law, Pearce v Brooks (1866) LR 1 Exch. 213.

16

Nicholas, B., «The Pre-contractual Obligation to Disclose Information. English Report», en D. Harris/D. Tallon (Eds.), Contract Law Today. Anglo-French Comparisons, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 169. Atiyah, The rise and fall…, op. cit., p. 467.

15 Voz «Caveat emptor» en Rapalje, S./Lawrence, R. L., A dictionary of American and English Law, with definitions of the technical terms of the canon and civil laws, I, Rothman, Littleton (Colorado), 1997, p. 182.

17 18 19

Walford v Miles [1992] 2 AC 128, 138.

Hamilton, W. H., «The ancient maxim caveat emptor», 40 Yale LJ 1133 (1931), p. 1186: «(…) the phrase «caveat emptor» is a Latin proverb of late Anglican vintage».

En su estadio primitivo, como sucedió en el Derecho de otros países (por ejemplo, el alemán –Augen auf, Kauf ist Kauf–) y al igual que el Derecho romano más antiguo, es probable que la regla «caveat emptor» (si bien no enunciada con esas palabras) haya regido, como principio, en el Common Law. Cfr. Zimmermann, R., The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta, Cape Town, 1992, p. 306.

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

Aunque su rol ha ido variando con los tiempos. En un principio, acorde con una concepción voluntarista del contrato, se las consideró como meras reglas supletorias llamadas a integrar lagunas u olvidos de las partes. Más adelante, ya en el siglo XX, se les reconoció una función de arquetipo de una relación jurídica, un conjunto de normas que establecían un justo equilibrio entre las prestaciones de las partes, y servían para valorar los pactos que de ellas se apartaran20. Además, los sistemas continentales suelen contener una referencia a la buena fe, que puede servir de fuente a la integración del contrato21, en desmedro de la soberanía de la voluntad. Aunque su eficacia dependerá del alcance que se reconozca al concepto sobre el contenido del contrato que, en el caso español, ha ido cambiando con el transcurso de las décadas, ampliando progresivamente su ámbito de actuación (ex art. 3.1 CC).

2.3. Las cualidades de las cosas y su relación con la regla contractual Habiendo descrito, en grandes rasgos, el punto de partida de los sistemas continentales y del Common Law, considero que puede resultar clarificador recurrir a los ejemplos que he propuesto, para constatar las consecuencias prácticas de los principios. Lo que nos permitirá, luego, comparar los efectos de su evolución. Para ello, asumiremos que el objeto que se entrega en virtud del contrato de compraventa no se ajusta a lo que el comprador presupuso. Es decir, la vivienda no resulta habitable y el cuadro no es obra de Picasso, sino de un artista ignoto.

2.3.1. La exclusión de las cualidades no convenidas En los sistemas continentales, y me refiero tanto a los de raigambre latina (como el Code francés o el Código Civil español), así como al Derecho alemán (antes de la reforma del BGB22), el vendedor no se encuentra obligado a entregar una cosa con las cualidades que el comprador le presupone existentes. En los ejemplos que nos sirven de hilo conductor, el vendedor de un inmueble no está obligado a entregar una

20 21 22

Castro y Bravo, F. de, «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad», ADC, 1982, pp. 1060-1062. V. gr. art. 1258 CC.

La reforma, que moderniza el Derecho de Obligaciones, se ordenó por la «Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts», de 26 de noviembre de 2001, que entró en vigor el 1 de enero de 2002. El actual § 433 (1) BGB obliga al vendedor a entregar una cosa libre de defectos materiales, que posea las cualidades pactadas o, en su defecto, la utilidad –subjetiva u objetiva– atendible por el comprador [ex § 434 (1) BGB].

833

834

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

vivienda habitable y el vendedor del cuadro no garantiza que sea un Picasso, por muy extraño que pueda parecer. La razón de que las cualidades no se incorporen al contenido vinculante del contrato es que estos ordenamientos consideran al objeto –el inmueble o el cuadro– tal cual existe en la realidad, al tiempo de contratar, siempre que se trate de cosas específicas, como a las que me estoy refiriendo. El vendedor sólo se obliga a una prestación de dar, y cumple entregando la cosa tal cual existe23, porque lo contrario, es decir, entregar una cosa con las cualidades deseadas por el comprador –que el objeto no posee–, supondría un problema de imposibilidad inicial de la prestación dado que no se puede entregar lo que no existe24. Adaptando un ejemplo de Larenz25, el comprador no compra una vivienda habitable o un cuadro de Picasso, sino una vivienda determinada y un cuadro en concreto. Exigirle al vendedor que la vivienda sea habitable o que el cuadro sea de Picasso, cuando no lo son, resulta imposible y, por lo tanto, inexigible. Es un concepto de obligación muy dependiente del deber jurídico del vendedor-deudor, que deja fuera del vínculo la otra cara de la moneda, las expectativas razonables del comprador-acreedor (consistentes, p. ej., en recibir una vivienda habitable o un cuadro de Picasso)26. El Common Law, en cambio, no tiene inconvenientes en incorporar al contrato promesas sobre el estado de las cosas –v. gr., que la vivienda es habitable o que el cuadro es un Picasso–. La disquisición filosófica sobre la validez de un deber de cumplir con algo que puede no existir, es ajena, en el Common Law, al Derecho27: se promete un resultado que no depende del cumplimiento de un deber sino que se constituye como garantía28.

23

24

25

26 27 28

Art. 1468.I CC y art. 1614 del Código Civil francés. El BGB anterior a la reforma no contenía una norma similar, pero la doctrina había concluido que el objeto debía entregarse tal como se encontraba al momento de la transmisión del riesgo (la entrega, en el caso alemán). Vid. Larenz, K., Derecho de Obligaciones, II, trad. J. Santos Briz, EDERSA, Madrid, 1952, p. 91. Cfr. Larenz, Derecho…, II, op. cit., p. 90. Larenz, Derecho…, II, op. cit., p. 90.

Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 647. Atiyah, P. S., An Introduction to the Law of Contract, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 169-170.

Zweigert, K./ Kötz, H., An introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 503. Recoge la opinión de estos autores, así como la previa de Atiyah, Morales Moreno, A. M., «Comentario al art. 35», en L. Díez-Picazo (Dir. y Coord.), La compraventa internacional de mercaderías. Comentario a la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, pp. 290 (nota 8), 291 (nota 12) y 292.

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

Es una forma distinta de entender la obligación, según la cual, resulta jurídicamente posible y lícito que el vendedor se vincule por estados de la realidad pero, reitero, siempre que se pacte expresamente, porque de lo contrario rige como principio, el «caveat emptor», la no vinculación. Adelanto que este iter –en lo que respecta a la inclusión de una garantía en el concepto de obligación– es el que sigue la evolución del Derecho contractual español y europeo-continental.

2.3.2. Remedios que no derivan de la infracción del contenido contractual Llegados a este punto, considero oportuno abrir un pequeño paréntesis. Que el vendedor no se vincule a entregar una cosa que satisfaga las expectativas del comprador no significa que éste carezca de remedios por la falta de consecución de la utilidad perseguida. Los presupuestos tenidos en mira la contratar importan en el Derecho contractual, pero deben distinguirse del contenido vinculante del contrato. Tanto en los sistemas continentales como en el Common Law, la parte perjudicada puede recurrir a las acciones que conceden los vicios del consentimiento –error, dolo, misrepresentation, etc.–, si concurren los presupuestos que las habilitan. Por ejemplo, si el vendedor afirma que el cuadro es obra de Picasso, probablemente prospere en cualquiera de los sistemas –aunque dependerá de los hechos concretos– una acción de anulación del contrato. El comprador podrá desvincularse del negocio jurídico, pero no exigir su cumplimiento, como sucedería si hubiera pactado una cláusula por la cual el vendedor garantizara la autenticidad del cuadro. Además, en los sistemas continentales se ha generalizado una solución que el Derecho romano aplicaba en determinadas compraventas, el saneamiento por vicios ocultos, que permite rescindir el contrato o solicitar una reducción del precio, pero, al igual que sucede con la acción de anulación, no autoriza a exigir el cumplimiento de las cualidades presupuestas29: que se le entregue una vivienda habitable o un cuadro de Picasso. Cabría preguntarnos si el comprador perjudicado no podría recurrir a la buena fe, como fuente de integración del contrato, para exigir que el vendedor cumpla. La respuesta es negativa. Nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, ha limitado la intervención de la buena fe en la construcción de las cláusulas contractuales cuando la ley ya contempla remedios específicos30, como las acciones que concede el saneamiento por vicios ocultos.

29 30

Vid. Morales Moreno, A. M., «El alcance protector de las acciones edilicias», ADC, 1980, p. 681. SSTS de 3 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 8906) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2349).

835

836

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

3. La evolución Tras haber expuesto el principio general que rige la incorporación de las cualidades del objeto en el contenido del contrato, nos adentramos a continuación en sus excepciones, que han surgido como consecuencia de una evolución conceptual.

3.1. Preliminar: razones de la evolución Con carácter preliminar, encuentro oportuno poner de manifiesto las razones que impulsan esa evolución, que son comunes a los sistemas continentales y al Common Law. En primer lugar, existe una ruptura del presupuesto de igualdad de las partes, reconociéndose en una multiplicidad de ámbitos la desigualdad como presupuesto normativo31. En algunos casos, como el Derecho de consumo, esa desigualdad es motivo de una especial protección. La desigualdad se refiere, en ocasiones, a un diverso poder de negociación de las partes32; en otras, a una distinta relación con el objeto contractual, que incide en la información que se posee de la cosa, como sucede, por ejemplo, cuando el vendedor se encuentra en una mejor posición de conocer que la empresa transmitida carece de una determinada licencia33. En la llamada «sociedad de la información», las desigualdades informativas reciben, paulatinamente, un tratamiento más adecuado al equilibro prestacional. Por otra parte, asistimos a una vuelta a una concepción más realista del negocio jurídico, reconociéndose, de manera creciente, la función social que le corresponde y la necesidad de que contribuya a satisfacer la finalidad de las partes –que es lo que las lleva a contratar– y, por ello, que no sea un mero instrumento de transformación jurídica. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se persigue que el negocio jurídico no sólo recoja la obligación de transmitir un inmueble, sino que incluya, además, el deber de garantizar que sea habitable34. 31 32

33 34

La existencia de un Derecho particular para los contratos celebrados por consumidores (v. gr., entre otras, la Directiva 93/13/CE, del Consejo Europeo, de 5 de abril de 1993) supone una ruptura de la noción unitaria del contrato, basada en la igualdad de las partes. Este diverso poder de negociación es susceptible de grados y no afecta exclusivamente a los contratos celebrados entre un consumidor y un profesional (llamados B2B: «Business to Consumers»), pudiendo acaecer entre empresarios. Vid., al respecto, Albiez Dohrmann, K. J., La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Una perspectiva española y europea, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2009. Como sucede en los hechos de la STS de 30 de junio de 2000 (RJ 2000, 6747).

Fue el profesor Castro quien difundió con mayor énfasis, en el Derecho español, la relevancia de la finalidad que las partes se proponen alcanzar –el «propósito práctico»– a través del negocio jurídico. Vid. Castro y Bravo, El negocio…, op. cit., § 27 (pp. 27-31). El propósito práctico cumple diversas funciones en el contrato; en este trabajo nos ceñimos a su

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

Se comprenderá mejor si explico concretamente la evolución de la construcción del contenido contractual. Reitero que las vías de erosión del concepto de origen decimonónico pueden agruparse en un modo objetivo, según el tipo de contrato, y otro subjetivo, que depende de la conducta de las partes. Me ocuparé de ellos en ese orden.

3.2. El modo objetivo de vinculación Una primera vía de evolución del contenido vinculante del contrato se ha llevado a cabo en determinados tipos de contratos, principalmente la compraventa –que suele servir de arquetipo a los demás–, cuando el vendedor actúa en el ejercicio de su profesión. Se distingue, así, las compraventas en las que el vendedor reviste la condición de profesional y que, por ello, queda obligado a entregar una cosa que satisfaga al comprador –v. gr., una vivienda habitable–, de los casos en los que el vendedor es un particular, que no se obliga a ello, siguiendo el principio general. La distinción tiene un fundamento económico que recibe un reconocimiento jurídico.

3.2.1. Fundamento En la realidad económica que subyace en la codificación, la fabricación de objetos nuevos se realiza por encargo del adquirente y se regula mediante el contrato de obra, que obliga al fabricante a entregar una cosa que reúna las cualidades deseadas. Utilizando una terminología posterior, es una obligación de resultado. La compraventa, en cambio, considera objetos usados35. En la economía contemporánea, el papel del fabricante se ha transformado y su rol en el mercado también: es él quien produce y vende los bienes sin previo encargo. Por consiguiente, la regulación de la compraventa experimenta un cambio inicial por cuanto el vendedor es, además, fabricante36.

35

36

incorporación a la regla contractual por una distribución normativa del riesgo. Sobre la distribución del riesgo en relación con el propósito práctico, vid. Morales Moreno, A. M., «El «propósito práctico», y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro (Notas en torno a la significación de la utilidad de la cosa en los negocios de tráfico)», en A. M. Morales Moreno, La modernización del Derecho de Obligaciones, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, pp. 337-340. Morales Moreno, A. M., «El dolo como criterio de imputación de responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa», ADC, 1982, pp. 670-672. El mismo autor en «El derecho a la reparación o sustitución de la cosa no conforme y la naturaleza de la obligación del vendedor», en La modernización…, op. cit., p. 194. Morales Moreno, «El dolo…», op. cit., p. 671. Incluso cuando existe encargo, la legislación moderna tiende a integrar la prestación en el contrato de compraventa –y no

837

838

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

Por otra parte, los bienes que vende suelen ser nuevos y genéricos. Por ejemplo, un televisor marca tal, modelo cual. O un coche de una determinada marca y modelo. El vendedor se encuentra obligado a entregar bienes que contengan las características del género37 y no puede ampararse en el defecto que presenta una cosa determinada, v. gr., el televisor en concreto que adquirió el comprador. Una tercera razón que justifica la responsabilidad del vendedor profesional es que es habitual que realice atribuciones de calidad a los productos38 o, incluso, que se deduzcan de su posición en el mercado39. Por ejemplo, de una tienda de prestigio se asumen bienes de una determinada calidad. Por último, el vendedor profesional puede asumir la garantía de calidad por la posibilidad de repercutir su coste en el precio, cuyo aumento no es significativo por la multiplicidad de operaciones que ejecuta, en un mercado de masas40. Las anteriores características no concurren en una venta efectuada por un particular y justifican la distinción entre estos contratos y los celebrados por un profesional, en cuanto al alcance de su vinculación.

3.2.2. Cauces jurídicos Las excepciones al principio general (según el cual la utilidad del objeto queda al margen de la «lex contractus») se han canalizado mediante la técnica de incorporar

37 38 39

40

en el de obra–, como ordena el art. 3.1 de la Convención de Viena (Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980) o el art. 1.4 de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de consumo. Estudia detalladamente la cuestión Perales Viscasillas, P., «Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: desde la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías hasta y después de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías en la venta de bienes de consumo», AC, 2003, núm. 47-48, pp. 1199-1224. Cfr. art. 1096.II CC.

Así sucede, v. gr., en las SSTS de 10 de junio de 1983 (RJ 1983, 3454) y 4 de julio de 1997 (RJ 1997, 5842). Cfr. Morales Moreno, «El dolo…», op. cit., p. 656.

Parisi, F., «The Harmonization of Legal Warranties in European Law: an Economic Analysis», Law and Economics Working Papers Series, George Madison University School of Law, 2001, p. 11 (nota 7), disponible en http://papers.ssrn.com/abstracts=276993 (última consulta el 18/10/2012). Peden, E., «Policy concerns behind implication of terms in law», (2001) 117 LQR 459, pp. 471-472, considera que la posibilidad de repercutir los costos es una de las razones que justifica la deducción, por los tribunales ingleses, de «implied terms in law», cláusulas implícitas que distribuyen los riesgos entre las partes, obligando al deudor a garantizar la utilidad esperada por el acreedor, como excepción al principio «caveat emptor».

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

al contrato, como cláusula, la garantía de que los bienes incluyen la utilidad razonablemente esperada por el comprador. A nivel mundial, esa garantía se exige en las compraventas entre empresarios, por mor de la Convención de Viena, de compraventa internacional de mercaderías41, y en el plano europeo, a través de la Directiva 1999/44/CE42, que regula las ventas de consumo entre un profesional y un consumidor. En ambos casos, la exigencia se impone por medio del denominado principio de conformidad. Las dos normas se encuentran incorporadas al Derecho español43, el cual, por obra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya venía reconociendo la responsabilidad reforzada del vendedor profesional, aplicando la doctrina del «aliud pro alio» o sancionando como incumplimiento la inhabilidad del objeto44. La distinta condición del comprador en estas normas –en una, empresario, en la otra, consumidor–, nos muestra que, a diferencia de lo que se suele entender, el elemento determinante no es el comprador, sino la condición necesariamente profesional del vendedor. La condición del comprador no influye en la garantía que se incorpora al deber de prestación, aunque puede determinar el carácter imperativo o dispositivo de la ley, como sucede, en materia de consumidores, en la que priman las normas imperativas, para dotarles de mayor protección45. En el Common Law, concretamente, en el Derecho inglés, la responsabilidad del profesional se ha exigido mediante la técnica de los «implied terms in law», cláusulas que la ley o la jurisprudencia consideran implícitas en el contrato y que, por este motivo, vinculan46. Es una forma de sortear el principio «caveat emptor», obligando

41 42 43

44

45 46

Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de consumo.

España se adhirió a la Convención de Viena mediante Instrumento de adhesión de 17 de julio de 1990 (BOE de 30 de enero de 1991). La Directiva 1999/44/CE fue traspuesta por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. Actualmente, se encuentra incluida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial que comienza con la STS de 23 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1500). En realidad, la primera sentencia que menciona la doctrina del aliud pro alio, tal como la conocemos, es la STS de 12 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1372). Sin embargo, no es operativa (a efectos de doctrina jurisprudencial, ex art. 1.6 CC) ya que el Tribunal Supremo considera que no resulta aplicable, encuadrando el caso en los vicios ocultos. Vid. Lando, «Salient Features…», op. cit., p. 167.

Peden, «Policy concerns…», op. cit., p. 459.

839

840

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

al vendedor profesional a garantizar la utilidad del objeto, incluso en ausencia de un pacto expreso. En consecuencia, existe en la actualidad un primer modo de quedar vinculado contractualmente, por causas ajenas a la voluntad, en determinados tipos de contratos, como la compraventa, que afectan a la parte que actúa en el ejercicio de su profesión. Y se exige en todos los países de la Unión Europea.

3.3. El modo subjetivo de vinculación Un segundo modo de construcción de cláusulas contractuales puede denominarse «subjetivo», ya que tiene en cuenta la conducta «in contrahendo» de las partes.

3.3.1. El principio y sus excepciones Todo contrato, ya sea en los sistemas continentales como en el Common Law, se perfecciona por el encuentro entre la oferta de una parte y la aceptación de la otra, que determina el consentimiento. Ese consentimiento es fuente de la vinculación contractual y de las cláusulas que se establecen47. Una concepción voluntarista del contrato, que asumen en cierta medida tanto los sistemas continentales como el Common Law –más este último, en su vertiente declaracionista– conlleva que las partes no queden vinculadas contractualmente, por lo que afirman u omiten durante la fase de negociación del contrato, antes de su perfeccionamiento, si luego no lo incluyen como cláusula48. Lo que no sacraliza la voluntad común, no es exigible. Ello, con independencia de que pudiera originar una responsabilidad de naturaleza precontractual. Volviendo a nuestros ejemplos, sucedería que si el vendedor de una vivienda declarara en el proyecto de obra que el inmueble contará con una piscina pero no se incluyera este extremo en el contrato, no le sería exigible. Lo mismo ocurriría si el vendedor del cuadro afirmara que es un Picasso mientras el potencial comprador lo examina o lo hace constar en el folleto de la subasta, pero no lo garantizara en el contrato. Lo expuesto resulta de aplicar las normas, por ejemplo, del Código Civil español49 o de la «Parol Evidence Rule» del Common Law, que es incluso más grave, 47 48 49

V. gr. en el Derecho español, arts. 1255, 1261 y 1262 CC. Vid. Díez-Picazo, Fundamentos…, I, op. cit., pp. 326-328. Lo mismo sucede en el Derecho inglés, Treitel/Peel, The Law…, op. cit., § 2-001 (p. 8).

Cfr. Morales Moreno, A. M., «Información publicitaria y protección del consumidor (reflexiones sobre el art. 8º de la LGCU)», en La modernización…, op. cit., pp. 231 y 233.

La primacía de la intención común en la interpretación del contrato (ex art. 1281 CC), que relega a los restantes criterios a una aplicación subsidiaria, excluye, en la mayoría de los

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

por cuanto termina confundiendo el contrato con el documento contractual, ya que nada existe fuera de él. Las limitaciones de una voluntad omnímoda –en sus facetas voluntarista o declaracionista–, nos llevan a cuestionarnos si resulta razonable que la información que una parte transmite a la otra durante la negociación del contrato quede fuera del mismo. Y cuando menciono la información transmitida, debería incluir también, en nuestro Derecho, la información omitida. Tan perjudicial es adjudicar la autoría del cuadro a Picasso como que el vendedor calle ante la creencia errónea del comprador, siendo consciente de su error. La información que se transmite o que se omite, sobre todo si es importante, puede generar en el comprador la expectativa de recibir una cosa con determinadas cualidades que, en realidad, no ostenta. Y puede influir, en consecuencia, tanto en su decisión de contratar como en el precio que paga por el objeto. Paulatinamente, ambos sistemas han ido percatándose de los excesos a los que conducía una interpretación del contrato asentada sólo o principalmente en la voluntad común, que desconociera la información precontractual, y han ido desprendiéndose, de modo inconsciente o por lo menos no siempre admitido, de su ropaje voluntarista. Nuestro Derecho, primero por obra de la jurisprudencia, ha reconocido, por ejemplo, el valor contractual de la publicidad50. Las características informativas del producto que se publicitan pasan a integrar el contrato, como si se tratara de cláusulas convenidas. Actualmente, la ley lo exige expresamente en contratos celebrados por consumidores, sancionando, además, las omisiones de información51. También se ha extendido la vinculación contractual, por afirmaciones, a la información no necesariamente publicitaria, como la que es habitual que se transmita durante la negociación de una compraventa de acciones. El Tribunal Supremo ha integrado al contrato, como cláusula, las afirmaciones «in contrahendo» del vendedor, por ejemplo, respecto de la situación financiera de la empresa –elemento decisivo del precio– aun cuando no se hubiera garantizado expresamente52.

50 51 52

casos, la posibilidad de incorporar al contenido del contrato las informaciones transmitidas u omitidas «in contrahendo» que no fueran consentidas por las partes. La jurisprudencia ha soslayado, en ocasiones, el poderío de la autonomía de la voluntad, para vincular al deudor por la publicidad comercial, recurriendo al criterio de buena fe del art. 1258 CC [v. gr. SSTS de 27 de enero de 1977 ( J. Civ. 1977, núm. 26) y 23 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5315)]. Sin embargo, no deja de parecerme una aplicación forzada de esa norma, cuya función auténtica es la de integrar las lagunas del contrato y no, como se la utiliza, en la interpretación de la declaración de voluntad contractual.

SSTS de 27 de enero de 1977 ( J. Civ. 1977, núm. 26); 20 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1386); 23 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5215), entre otras. Arts. 61.2 y 65 del Real Decreto Legislativo 1/2007. STS de 19 de enero de 2001 (RJ 2001, 1320).

841

842

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

El Common Law lleva más tiempo reconociendo valor de cláusula contractual a las afirmaciones realizadas durante la fase previa al contrato, siempre que sean importantes para quien las recibe, y tiene en cuenta, para ello, la posición de las partes respecto de esa información. Para mitigar el rigor del principio «caveat emptor» recurre a la ficción de que, además del contrato principal, las partes celebraron un contrato colateral (verbal) que se adiciona al principal convenido, por el que la información adquiere fuerza vinculante53. Dos ejemplos clásicos ilustran la solución que adopta el Derecho inglés: los casos Oscar Chess Ltd. v Williams54 y Dick Bentley Productions Ltd. v Harold Smith (Motors) Ltd.55. Ambos versan sobre la venta de un coche usado, en la que los vendedores transmitieron a los compradores datos equivocados respecto de la antigüedad y el millaje del coche, respectivamente, que influyeron en el precio del contrato. La diferencia es que, en el primer caso, el vendedor era un particular que vendía a un experto en la materia y, en el segundo, al revés, un profesional que vendía a un particular. La solución fue distinta. En Oscar Chess se consideró que la afirmación del vendedor no constituía una cláusula del contrato, ya que el comprador, perito en la materia, podría haberse cerciorado de su veracidad; en Dick Bentley, por el contrario, se resolvió a favor del comprador, incluyendo la afirmación del vendedor como cláusula del contrato.

3.3.2. Los criterios de incorporación de la información al contrato Llegados a este punto, interesa establecer los criterios que determinan la incorporación, como cláusula contractual, de la información transmitida u omitida antes de la perfección del contrato. Considero, al respecto, que los parámetros que deduce el Derecho inglés de la casuística sirven también para explicar la evolución de nuestro Derecho. Esos criterios son: la importancia de la información trasmitida56 y la posición de las partes respecto de esa información57. La importancia de la información se explica por sí sola. En el ejemplo del cuadro de Picasso, las afirmaciones sobre su autoría son importantes.

53 54

55 56

57

Cartwright, J., Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, Sweet & Maxwell, London, 2007, § 8.06 (pp. 293-295). [1957] 1 W.L.R. 370, CA. [1965] 1 W.L.R. 623, CA.

Cartwright, Misrepresentation…, op. cit., § 8.08 (pp. 295-298).

Cartwright, Misrepresentation…, op. cit., § 8.09 (pp. 298-302). En el mismo sentido, Atiyah, P. S., «Misrepresentation, Warranty and Estoppel», en P. S. Atiyah, Essays on Contract, Clarendon Press, Oxford, 1990, p. 300.

La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas Francisco de Elizalde Ibarbia

En cambio, quiero formular una breve aclaración sobre lo que se entiende por la posición de las partes respecto de la información. No se refiere con ello al desigual poder de negociación de las partes –como podría suceder entre un empresario y un consumidor– sino a la posibilidad relativa de conocer la exactitud de la información que se transmite o se omite. Lo que puede afectar por igual a un vendedor profesional o a un particular. Tan sancionable es un vendedor particular que realiza dolosamente una afirmación –que el cuadro es obra de Picasso cuando conoce que pertenece un artista ignoto– como un profesional en la misma situación. Aunque es verdad que en los supuestos de afirmaciones de buena fe, es decir, formuladas con la creencia de que la información que se transmite es correcta, la condición profesional o particular de las partes incide en la determinación del carácter vinculante de la afirmación, normalmente por el diferente grado de diligencia exigible a uno y otro en el conocimiento de la exactitud de la información que comunican.

4. Consecuencias y conclusiones En este último apartado quiero destacar brevemente las consecuencias que se derivan, para el Derecho español en concreto, de las dos vías de evolución del contenido contractual comentadas: la objetiva y la subjetiva. En primer lugar, mencionaré las consecuencias comunes a ambas para, a continuación, referirme a las particulares de cada una de ellas. Como característica común, entiendo que se avanza hacia un concepto más realista, menos voluntarista, de contrato, que incluye dentro del contenido vinculante las expectativas razonables de las partes. El contrato da un paso más en dejar de ser un mero instrumento de transformación jurídica para satisfacer, además, los motivos relevantes que llevan a las partes a contratar. Y tiene en cuenta, en la integración, la desigualdad que, en distintos aspectos, presentan los contratantes. Ello conduce, en cierto modo, a la ruptura de las estructuras dogmáticas decimonónicas, en favor de un mayor realismo del contrato que, a su vez, deriva en una nueva puesta en valor de la justicia conmutativa. Lo que no debe perderse de vista para evitar caer en un nuevo dogmatismo sin sustento real, como sucede en algunas propuestas europeas de unificación del Derecho contractual. Refiriéndome ahora a las consecuencias particulares, el criterio objetivo de integración del contenido contractual, que parte del tipo de contrato y del carácter profesional de una de las partes, supone, a mi juicio, una correcta adecuación del vínculo a la realidad socio-económica presente. Y una fuente nada despreciable de normas dispositivas o, en su caso, imperativas, como sucede en el Derecho de consumo. Por último, el criterio subjetivo incide de lleno en la supremacía del consentimiento, trastocando, necesariamente, la interpretación del contrato.

843

844

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

Ya no alcanza con escrudiñar la intención común de las partes para establecer las cláusulas que contiene el contrato, por intervención de las propias partes (es decir, no a causa de una integración legal, como pueden ser las normas dispositivas o imperativas) sino que corresponde interpretar, adicionalmente, el sentido de su conducta precontractual –la información transmitida u omitida–. En el fondo, de lo que se trata es de determinar si una de las partes, por ejemplo, el comprador, puede legítimamente confiar en la información que le transmite la otra, para lo cual se analiza, como vimos, la posición relativa de las partes respecto de esa información. La interpretación busca establecer si esa confianza es razonable, lo que nos lleva a encontrar una fuente de vinculación contractual, generada por las propias partes, distinta del consentimiento (la confianza). Y si bien la asignación de riesgos corresponde a la norma (la ley, la buena fe o los usos), debe complementarse con la interpretación de la conducta in contrahendo de las partes, a fin de valorar la razonabilidad de la confianza. La interpretación de esa conducta –distinta de la voluntad– justifica nuevas reglas hermenéuticas o, como sucede en el Derecho inglés desde hace algo más de una década –a partir de la sentencia recaída en el caso Investors Compensation Scheme Ltd. v West Bromwich Building Society58– la reformulación de las existentes para que recojan la evolución que han experimentado las fuentes del contenido contractual. No pretendo concluir que la voluntad desaparece como fuente de las reglas del contrato. Todo lo contrario. Sigue siendo primordial, pero su reinado absoluto se ha ido convirtiendo en una monarquía parlamentaria59. Y, termino ya, ¿quién le fija los límites? En el caso de la integración objetiva, el legislador, a través de leyes específicas. En los criterios subjetivos, el juez que realiza la interpretación de la conducta precontractual de las partes y determina la razonabilidad de la confianza. Por lo tanto, la antigua sacralidad del contrato se resiente por una mayor intervención de los distintos poderes públicos.

58 59

[1998] 1 W.L.R. 896, HL.

Según lo expresa, con ironía, respecto de la evolución del principio «caveat emptor», Hamilton, «The ancient maxim…», op. cit., p. 1187.

5

CAPÍTULO XII MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E HIPOTECARIO

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago Francisco Lledó Yagüe

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Deusto. Abogado y socio fundador Iurelicet

SUMARIO: 1. Sucinta explicación a la tramitación parlamentaria de la ley. 2. La preterición de la iniciativa legislativa popular en el proyecto de ley aprobado por el gobierno. 3. Los antecedentes legislativos previos: Real Decreto Ley de 9 de marzo de 2012 y Real Decreto de 15 de noviembre de 2012. 4. Omisiones injustificadas en la ley 1/2013, de 14 de mayo: algunas notas sobre la ley de la segunda oportunidad (fresh start). 5. Reflexiones obligadas al inservible texto legal: ley 1/2013, de 14 de mayo. 6. Inconvenientes de la dación en pago: consideraciones obligadas siguiendo las reflexiones técnicamente correctas de romero flor.

1. Sucinta explicación a la tramitación parlamentaria de la ley La Ley 1/2013 de 14 de mayo de protección de deudores hipotecarios, no ha recogido ninguna enmienda significativa de las proposiciones de Ley presentadas, y que infra nos referiremos. La Ley actual no recoge «la pluralidad de las Cámaras ni las distintas sensibilidades». En conclusión, examinando los antecedentes parlamentarios, se percibe claramente, como la intención del Gobierno era a todo trance evitar la discusión en el Pleno de la Cámara, de ahí, el procedimiento utilizado de urgencia y su discusión en la Comisión de Economía y Competitividad. Que esto es así, lo demuestra la heterodoxa articulación del texto legislativo que llegó a ser Ley, sin aprobar ninguna enmienda de las presentadas por los distintos grupos parlamentarios. La historia comienza con la aprobación del Real Decreto Ley de 9 de marzo de 2012 y la inclusión en un anexo del Código de Buenas Prácticas. Un mecanismo «buenista», opcional, y poco resolutivo, pues dependía (y ahora en la Ley en el Cap. IV, se repite el mismo criterio) de la decisión discrecional de la entidad financiera. Pues bien, a este Real Decreto (curioso mecanismo de legitimación democrática, que ha usado el Gobierno bueno, todos los Gobiernos, cuando tienen mayoría absoluta, y prescinden de la discusión parlamentaria), siguió otro Real Decreto de 27/2012 de

846

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

15 de noviembre, con la intención de paralizar los «lanzamientos» en las ejecuciones hipotecarias. Precisamente a este Real Decreto de 15 de noviembre, el Gobierno propuso que se tramitara como proyecto de Ley. Así fue sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de Diputados en su sesión del día 29 de noviembre de 2012 en la que se acordó su convalidación, así como su tramitación como proyecto de Ley. Y el mismo día de la convalidación, la mesa del Congreso (4 de diciembre de 2012) acordó su remisión a la Comisión de Economía y Competitividad. Asimismo, también se tomó en consideración la iniciativa legislativa popular, para su tramitación que el Pleno del Congreso acepto a trámite. A mayor abundamiento, las iniciativas legislativas (CIU, PSOE) se recondujeron a la proposición de Ley del Grupo Popular, también la propia Iniciativa legislativa popular. En línea con lo expuesto, el resto de las iniciativas, se tomaron en consideración, para lisa y llanamente sea rechazarlas después. En fin, la curiosa peripecia parlamentaria, condujo a que todas estas iniciativas se subsumieran en la ponencia de la Comisión de Economía que se discutía como único texto.

2. La preterición de la iniciativa legislativa popular en el proyecto de ley aprobado por el gobierno En conclusión, el texto legislativo es la proposición de Ley del Grupo Popular discutida, aprobada y dictaminada en la Comisión de Economía y Competitividad que ha refundido (verdaderamente solapado) todas las iniciativas legislativas. Precisamente el proyecto de Ley del Gobierno tuvo su desencadenante en la iniciativa legislativa popular firmada por más de un millón y medio de personas. Quizá lo más reglamentario hubiera sido que el Grupo Popular hubiese votado en contra de la Iniciativa legislativa popular y que el Gobierno hubiera presentado un proyecto de Ley que hubiera tenido su propia tramitación, lo más absurdo es que una iniciativa legislativa popular, se retransforme en una Ley totalmente alejada de la sensibilidad social, y que no supone más que un parche, un periodo de carencia (nunca mejor dicho), que en nada resuelve el drama de las ejecuciones hipotecarias. En este sentido, estamos de acuerdo con las observaciones de GUILLOT (el Grupo Parlamentario Entesa por el Progreso de Catalunya), que criticaba que se había deslegitimado una discusión parlamentaria avalada no sólo por un millón y medio de firmas sino por más de 400.000 lanzamientos de 2008-2012, y en donde el tema de la dación en pago sólo se considera como parte del Código de Buenas Prácticas y no una «segunda oportunidad» para dar solución al sobreendeudamiento familiar. En otro orden de consideraciones también se reprochaba al Gobierno a través de su Grupo Parlamentario, el «lavado de cara» que suponía el Código de Buenas Prácticas (que se mantiene, –diríamos con la misma inutilidad que en su antecedente

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago Francisco Lledó Yagüe

en el Real Decreto de 9 de marzo– en el Capitulo IV de la Ley 1/2013 de 14 de mayo), que en todos estos meses desde su aprobación en el Real Decreto de 9 de marzo de 2012 hasta el momento presente, ha demostrado todo, menos ser útil a las familias hipotecadas. Un lavado de cara, que el Parlamentario COSCUBIELA CONESA explicaba acertadamente que no podía esconder lo evidente: «deja fuera a una inmensa mayoría de las familias» (lo que ocurre también con la Ley aprobada, conforme a nuestro criterio, porque es del todo punto casi una «imposibilidad metafísica» cumplir los requisitos del umbral de exclusión y vulnerabilidad en las familias afectadas). No debe olvidarse además que tanto entonces, como ahora es voluntario para los Bancos. La voluntad última depende de las entidades financieras, y no hay mecanismo distinto a éste para buscar un acuerdo. Finalmente queda por ver, como funciona, el «alquiler social», y los acuerdos con las entidades financieras en la acumulación de todos estos «activos inmobiliarios tóxicos».

3. Los antecedentes legislativos previos: Real Decreto Ley de 9 de marzo de 2012 y Real Decreto de 15 de noviembre de 2012 Recapitulando la historia inicial, con la que explicábamos la gestación del texto legislativo aprobado por el Gobierno, es curioso la explicación y fundamento precisamente de los dos Reales Decretos aludidos, el 9 de marzo de 2012 y el de 15 de noviembre del mismo año. La argumentación motivada del Gobierno y de su Grupo Parlamentario es que el primero, el de 9 de marzo, no se presentó como proyecto de ley, por las circunstancias de aquel Decreto, es decir, por la incorporación del Código de Buenas Prácticas. La explicación «pública y publicitada» por el Gobierno es que tramitarlo como proyecto de Ley hubiera generado «incertidumbres a las entidades financieras», ya que era necesario que se adhiriesen al Código de Buenas Prácticas. Y así una vez adheridos, ya resultaba obligatorio. La argumentación es tan pueril, que perder el tiempo en explicar lo contrario, supone precisamente una pérdida de tiempo para el lector. Sólo decir, no vaya a ser que el silencio en la contrarréplica se entienda como falta de argumento, que el sofisma de esta aseveración (del Grupo Parlamentario Popular), cae por su base, por un lado, porque a quien tiene que defender es a la ciudadanía en general, ese es el «interés social» no caer en particularismos como la defensa de las entidades financieras, (responsables, sino totales, sí en gran medida del drama social de los desahucios) y por otra parte, es que aprobarlo por Real Decreto, es precisamente fácil para burlar el trámite parlamentario. Se explicaba que la iniciativa legislativa popular, era posterior, precisamente de diciembre de 2012, incluso posterior al segundo Real Decreto del Gobierno de 15 de noviembre del mismo año. De suerte que se pensó que se incorporasen los

847

848

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

dos, para su tratamiento en una ponencia conjunta, uniendo asimismo el texto de la iniciativa legislativa popular (lo que ocurrió en la práctica es que se desnaturalizó en esa transmutación legislativa, desapareciendo en forma y fondo). La conclusión fue que en esa ponencia conjunta se rechazó por un lado de entrada, las restantes iniciativas parlamentarias, pero por otra, el texto conjunto de las dos ponencias que concluyeron con el texto legislativo que hoy es lege lata (Ley 1/2013 de 14 de mayo), desoyó las propuestas incorporadas en la iniciativa legislativa popular. Rechazándose de plano las diferentes enmiendas de los distintos grupos parlamentarios. El texto legislativo que hoy es ley no fue el fruto del «consenso» de los grupos parlamentarios. A no ser que se piense que el criterio de la mayoría absoluta, es un argumento demoledor por su talante democrático…. Y así, no es verdad que en esta Ley se haya considerado el «conocimiento legislativo», pues existió un «olvido deliberado» en la aceptación de las distintas enmiendas.

4. Omisiones injustificadas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo: algunas notas sobre la Ley de la Segunda Oportunidad (fresh start) Después hablaremos, de algunas cuestiones que trata la Ley vigente (1/2013) de 14 de mayo, pero también, conviene traer a colación cuestiones que la Ley no aborda y que sin embargo fueron objeto de enmiendas que el Grupo Parlamentario Popular rechazó. En este sentido conviene llamar la atención del olvido en el texto de la Ley de las llamadas «clausulas suelo». El Gobierno no ha sido sensible a este mecanismo claramente usurario y leonino, y que constituye uno de los mayores casos de abuso a los casi cuatro millones de personas hipotecadas, y que permite a la Banca, a la que se refinancia, a costa del crédito al consumo para el sufrido ciudadano, recaudar «entendemos que fraudulentamente más de cinco mil millones de euros al año». El texto de la Ley aprobada, hace caso omiso de esta práctica leonina y no es que las prohíba sino que considera que serían legales, siempre que el consumidor se le informe adecuadamente, por el notario en la firma de la escritura. En otro orden de consideraciones, y nos parece fundamental y muy criticable su no inclusión en el texto de la Ley es la absoluta falta de regulación de la llamada «segunda oportunidad o fresh start». A mi juicio la Ley, en buena medida es absurda, por un argumento tan objetivo como que su capitulo I está supeditado a un plazo de caducidad. Nos referimos a la suspensión de los lanzamientos durante dos años a partir de la aprobación de la Ley. ¿Y entonces en el 2015 que ocurrirá? ¿Se habrán resuelto todos los desahucios?, ¿Habrá desaparecido la crisis? ¿Se reflotará el empleo a través de esta taumatúrgica reforma laboral?.... En fin, creemos, que mientras no se acometa esta Ley de «segunda oportunidad» el problema seguirá, no se resolverá. Es más, se acrecentará con más virulencia.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago Francisco Lledó Yagüe

Recogemos a continuación una selección de países, que han trabajado en esta línea de investigación de la «segunda oportunidad» y que extraemos su contenido sucinto de la aportación de la documentación del Congreso de Diputados que se aportó como «dossieres» para la información de los grupos parlamentarios. En este sentido comenzamos esta documentación con Estados Unidos, que fue uno de los primeros países en adoptar medidas legislativas destinadas a ayudar a las familias endeudadas y cuyas viviendas habían sido objeto de ejecución hipotecaria. La primera de estas medidas fue la Mortgage Forgiveness Debt Relief Act of 2007, que contemplaba su aplicación temporal hasta el año 2009. El plazo fue ampliado hasta el 2012 y, en estos momentos, ha sido objeto de una nueva prórroga que incluye el año 2013. En el año 2009, se aprobó la ley Preventing Mortgage Foreclosures and Enhancing Mortgage Credit, con el fin, entre otros, de evitar los fraudes por parte de los proveedores de servicios hipotecarios, promover las buenas prácticas de estos servicios, disminuir las ejecuciones hipotecarias y ayudar a la restructuración y modificación de los préstamos. En línea con estas dos leyes, se incluye un documento del Departamento de Justicia, Federal Government and State Attorneys General Reach $25 Billion Agreement with Five Largest Mortgage Servicers to Address Mortgage Loan Servicing and Foreclosure Abuses. Este documento contiene el acuerdo aprobado en 2012 por el Gobierno Federal y los Gobiernos estatales con los 5 grandes bancos del país proveedores de servicios hipotecarios. En él se destinan 25 mil millones de dólares en apoyo a las familias con deudas hipotecarias perjudicadas por una mala actuación bancaria, al tiempo que se establecen mecanismos de control para evitar en el futuro nuevos casos de mala praxis por parte de los bancos. Finaliza el apartado de Estados Unidos con el enlace a la página web (en español) Making Home Affordable (MHA), que informa de manera detallada de todos los programas adoptados por el Gobierno federal para ayudar a los propietarios de viviendas a evitar la ejecución hipotecaria y estabilizar el mercado inmobiliario. Francia aborda el tema de la ejecución inmobiliaria en su Libro III del Code des procédures civiles d´exécution (Partie réglementaire). El Code de la Consommation, por otra parte, dedica su Libro III a la Comisión encargada de valorar las situaciones de sobre-endeudamiento de los particulares. Finalmente, la Circulaire du 19 décembre 2011 relative au traitement des situations de surendettement constituye un documento actualizado de los diferentes mecanismos articulados, hasta el momento, para tratar estas situaciones de sobreendeudamiento. Al igual que Estados Unidos, Gran Bretaña ha aprobado, desde el año 2010, un buen número de medidas destinadas a proteger a propietarios e inquilinos de los embargos hipotecarios. Entre ellas, la ley Mortgage Repossessions (Protection of Tenants etc) Act 2010 o el Statutory Instrument The Dwelling Houses (Execution of Possession Orders by Mortgagees) Regulations 2010. A estas disposiciones

849

850

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

le sigue el documento publicado por el Department for Communities and Local Government, en julio del 2010, bajo el título Evaluation of the Mortgage Rescue Scheme and Homeowners Mortgage Support. Este informe evalúa el alcance de las diferentes medidas (Mortgage Recue Scheme) adoptadas por el gobierno, a partir del año 2009, para apoyar a los propietarios con problemas de endeudamiento y evitar las ejecuciones hipotecarias. El folleto del Gobierno Government mortgage rescue scheme. What will it mean for me and my family?, de octubre del 2011, explica de forma breve y estructurada el programa de rescate del Gobierno. El apartado de Gran Bretaña concluye con dos documentos publicados por la biblioteca de la Cámara de los Comunes, Mortgage Repossession: Rights of Tenants, de 2011, y Mortgage Arrears and Repossessions, de 2012. El primero se centra en los embargos a inquilinos y el segundo en los embargos apropietarios con problemas de endeudamiento. El interés de ambos documentos radica en los numerosos enlaces desde los cuales se accede a los textos citados. Italia, en el texto consolidado «Testo único delle leggi in materia bancaria e creditizia», aprobado en 1993, dedica el capítulo VI a los créditos hipotecarios y su art. 41 a la ejecución hipotecaria. Por último, en Portugal se aprobó, en noviembre de 2012, la Lei nº 58/2012, Cria um regime extraordinário de proteção de devedores de crédito à habitação em situação económica muito difícil, que aprueba un paquete de medidas para ayudar a las familias con deudas hipotecarias. Irlanda, otro de los países más afectados por los casos de deudas hipotecarias, aprobó en el 2009 la Land and Convenyancing Law Reform Act, que dedica sus artículos 96 a 111 al tema de los derechos y obligaciones de los acreedores hipotecarios. El Banco Central de Irlanda publicó en el año 2010 el Code of Conduct on Mortgage Arrears, que entró en vigor el 1 de enero de 2011. Este Código establece los procedimientos a los que tienen que ajustarse las entidades de crédito para dar un tratamiento adecuado a las personas con deudas hipotecarias. El documento Mortgage Interest Suplement proporciona información a los ciudadanos con deudas hipotecarias sobre los diferentes mecanismos existentes a los que pueden recurrir para hacer frente a las mismas. En otro orden de cuestiones, antes hablábamos que el texto de la Ley mantenía un interés de demora que se nos antojaba usurario ya que lo fijaba como gran éxito en el 12%, tres veces el interés legal del dinero, a nuestro juicio verdaderamente usurario, sobre todo, cuando se objetaba con razón que la Ley de contratos de crédito al consume prevé que el interés máximo es de un 10%. O sea, que si uno se compra un barco de lujo o un «masserati» el interés máximo de demora sería del 10%, y para una vivienda con proceso de ejecución hipotecaria un 12%. Otro de los aspectos que hablaremos después, y que tampoco resuelve certeramente el texto de la Ley, es precisamente el tenor de las «clausulas abusivas»,

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago Francisco Lledó Yagüe

ahora basta comentar que ni el notario ni el registrador pueden eliminar una clausula abusiva cuando ambas partes (prestatario y prestamista) están de acuerdo. La Ley 1/2013 de 14 de mayo introduce una modificación en las causas de oposición de ejecución hipotecaria que es precisamente el incurrir en una clausula abusiva. Lo que generará en la práctica litigios, en base, a que se ha prescindido de un instrumento tan valido, como la propia competencia del Banco de España para clarificar y testimoniar el listado de clausulas, que por ende son abusivas, por el desequilibrio contractual.

5. Reflexiones obligadas al inservible texto legal: Ley 1/2013, de 14 de mayo El ciudadano se pregunta perplejo, y sin un conocimiento de los críticos datos macroeconómicos, como es posible que la Banca se le provisione o dote de ingentes capitales, más de 180.000 millones de euros, en el año en curso (2013), y no sea capaz el sistema financiero de responsabilizarse de la parte de culpa colectiva que ha tenido en este drama de la crisis inmobiliaria financiera. Sobre todo por mantener una política de financiación que es claramente usurera, como ocurre con los intereses de demora o son «insensibles» a este problema nacional para las cargas sociales mas depauperadas que sufren las consecuencias de las ejecuciones hipotecarias. Se criticaba antes de la publicación de la Ley, objeto de comentario que se mantuviese el precio de tasación de la vivienda fijada a la sazón en la escritura del préstamo hipotecario en una época de bonanza económica, y en su caso hasta sobrevalorar el inmueble. Pues bien, la Ley 1/2013 de 14 de mayo, modifica el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que queda redactado del siguiente modo. 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente

Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Como vemos, el legislador, ha considerado el desajuste y desequilibrio económico que suponía esta sobrevaloración, tan perjudicial en la época de la burbuja inmobiliaria por los efectos tan devastadores de la crisis económica y la devaluación de los precios de las viviendas en el momento de la ejecución, muy diferente al momento de la constitución del préstamo hipotecario.

851

852

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

6. Inconvenientes de la dación en pago: consideraciones obligadas siguiendo las reflexiones técnicamente correctas de Romero Flor1 A continuación extractamos algunas notas de interés al asunto que nos ocupa, tomando como punto de referencia las observaciones conclusivas del autor citado, Romero Flor. 1. La dación en pago puede aumentar la tasa de morosidad y franquear una puerta al fraude, habida cuenta de que personas desaprensivas podrían abandonar inmuebles que ya no les interesan, compeliendo a la entidad bancaria prestamista a aceptarlo en pago. Además, podría potenciar la adquisición de inmuebles de manera irresponsable, al conocer el deudor la posibilidad de dejarlos en manos de la entidad financiera si no puede seguir pagando el préstamo. 2. La generalización de la dación en pago puede comportar un gran perjuicio para las entidades financieras. No se puede desconocer que no se satisface del mismo modo el interés del acreedor recibiendo el dinero prestado más los intereses que adjudicándose en pago el inmueble ofrecido en garantía puesto que nada asegura al Banco que el bien no se encuentre con desperfectos o que no pesen sobre el mismo ciertas deudas que deba soportar como las de tributos (arts. 78 LGT, 194 LH, 65 RGR) o la entidad bancaria siempre puede enajenar el inmueble a un tercero y obtener una ganancia económica al venderlo por un precio superior al que se lo ha adjudicado, pero también es verdad que dada la actual coyuntura económica puede resultar harto complicado. Actualmente, la dación en pago, han aumentado alarmantemente los activos inmobiliarios de los Bancos y Cajas de Ahorro y este fenómeno se aceleraría de manera desorbitada si se admitiera la dación en pago, lo que acabaría por convertir a dichas entidades en auténticas inmobiliarias de venta y alquiler de inmuebles. En relación con expuesto explica muy bien CASTEDO BARTOLOME, el papel de las sociedades de tasación, que son «independientes» pero que en un país tan bancarizado como España los ingresos de estas sociedades dependen fuertemente de unas entidades de crédito que son las principales demandantes de sus servicios. A través de sus filiales que gestionan los mayores fondos de pensiones o de inversión. En línea con lo expuesto explica el autor que en un informe de la consultora Oliver wyman (VELASCO JAIME, YAGUE MIGUEL, CAMPOS PABLO. Repercusiones de un eventual cambio de las garantías. Informe encargado por la asociación española de la 1 ROMERO FLOR, La dación en pago, un mal menor. Tratamiento fiscal de la dación en pago. Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 4, pp. 15 y siguientes, de 2012. http://www. revista.uclm.es/index.php/cesco

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago Francisco Lledó Yagüe

Banca a la citada consultora (Oliver Wyman 2011) explicaba que con la supresión de la garantía personal se estrecharía con el mercado hipotecario de forma que la concesión anual para el segmento de particulares seria de 75.000 a 80.000 millones de euros por año, un 10% menos. Desde el punto de vista de los prestatarios, la reducción del número o importe de los prestamos sería negativo, porque la ley de la oferta conllevaría una subida del precio de los prestamos el tipo de interés al ser menor la cantidad ofertada. En EEUU la subida del precio de los prestamos es una realidad al ser las hipotecas mas caras, como lo seria en España si se diese la dación en pago como única garantía. Explica CASTEDO BARTOLOME. En EEUU el tipo de interés oficial (el tipo al que se financian los bancos en la reserva federal es virtualmente del 0% pero allí la mayoría de las hipotecas se concede a un tipo de interés fijo situado en el entorno del 5%. También allí se sigue la regla del 20-80, el propietario pone el 20% del precio de la vivienda y el banco el 80%. Hay que pagar un seguro extra que cubra el banco en caso de impago a lo que habría que añadir un 7% de gastos fijos entre documentación, otros seguros y comisiones. 3. Asimismo la dación en pago ocasionaría una retracción del crédito, frenando la concesión de préstamos, lo que elevaría los tipos de interés, se exigirían garantías adicionales y a la larga perjudicaría a los ciudadanos al dificultarles el acceso al dinero y la posibilidad de adquirir una vivienda en propiedad, afectando a la propia solidez del sector bancario. 4. Las cédulas hipotecarias son bonos que emite una entidad financiera pagando unos intereses al comprador y devolviendo al mismo el importe del bono en el plazo fijado. Dichas cédulas facilitan liquidez a las entidades financieras, lo que les permite a su vez conceder nuevos créditos, y al propio tiempo reducen los intereses de los préstamos, al recuperar el dinero prestado en un tiempo menor. Si se aceptara la dación en pago, con carácter retroactivo las cédulas hipotecarias colocadas en los mercados podrían convertirse en un activo tóxico, siendo que hasta ahora se consideraban un producto seguro y de gran demanda dado que tienen como garantía los préstamos hipotecarios de la entidad. 5. La dación en pago no siempre resulta adecuada para el deudor, ya que puede ocurrir que quedándole tan sólo por satisfacer una pequeña parte del préstamo, se vea en la imposibilidad de seguir abonando lo que le resta y, a pesar de haber estado largos años de su vida sacrificando una parte importante de sus ingresos para pagar las cuotas de la hipoteca, se encuentre en la tesitura de tener que entregar su vivienda en pago, sin tener derecho al sobrante aunque aquélla fuere de valor muy superior a lo adeudado. 6. La dación en pago también podría resultar perjudicial para los otros acreedores del deudor cuando la entidad bancaria que hubiera otorgado la hipoteca se adjudicara en pago el inmueble con independencia de la cantidad que restare de abonar y sin entrega del sobrante a los acreedores posteriores

853

854

CAPÍTULO XII. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL E …

7. La dación en pago podría llegar a atentar contra el derecho de igualdad previsto en nuestra Carta Magna (art. 14), ya que supondría conceder un privilegio a favor de los deudores hipotecarios, respecto de los que resultaría inaplicable el principio de responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 CC (LA LEY 1/1889), en detrimento del resto de deudores que podrían sufrir el embargo de todos sus bienes mientras que quienes hubieran garantizado el préstamo con una hipoteca tan sólo perderían el bien hipotecado2. En fin, no podemos olvidar que para la entidad financiera supone una pérdida directa en su cuenta de resultados, ya que en muchos casos el valor del inmueble adjudicado vía «dación» tiene un valor de mercado inferior al de la deuda y se pierden las garantías adicionales no hipotecarias otorgadas por el titular y avalistas del préstamo. El Gobierno no ha adoptado la solución de la dación en pago, porque con una crisis económica como padecemos (por muchos cantos de sirena y brotes verdes que no brotan…) en las cuentas de resultados de las entidades financieras supondría una merma de los beneficios previstos y perjudicarían su solvencia. El problema, como explica MARTÍN BRICEÑO3, de la «datio in solutum» de los activos inmobiliarios se encuentra precisamente en su clara depreciación del mercado. Es este hecho el que obliga a las entidades financieras a realizar provisiones dinerarias de riesgo. Compete a las entidades financieras realizar provisiones de fundos para tener en sus balances unos activos inmobiliarios depreciados, plantearía cuestiones como su recapitulación con dinero público o incluso su desaparición. La aplicación de esta figura (dación en pago) conllevaría la necesaria modificación del art. 105 LH. Coincide con esta doctrina que no es la mejor solución para resolver la insolvención en los préstamos hipotecarios.

2 ROMERO FLOR, op. cit. (La dación en pago, un mal menor.), Revista CESCO de Derecho de Consumo nº 4, de 2012. 3 MARTÍN BRICEÑO, «La dación en pago: sustitución del incumplimiento estricto en una relación obligatoria», Revista crítica de Derecho inmobiliario, nº 375, pp. 384 y siguientes.

CAPÍTULO XIII

MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL 1.

EL ‘CONSTITUCIONALISMO ATENUADO’ COMO VÍA PARA EVITAR LOS CONFLICTOS ENTRE ORDENAMIENTOS Luis I. Gordillo Pérez 2. 3.

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, COHESIÓN SOCIAL Y DEMOCRACIA: LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INDIVISIBILIDAD Mª Dolors Oller Sala EL DERECHO Y SU APLICACIÓN FRENTE A LOS MODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. RAZONES Y PROPUESTAS Krystyna Wojcik Radkowska

1

CAPÍTULO XIII MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS CONCEPCIONES PLURALISTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL GOBIERNO MUNDIAL. 3. LAS CONCEPCIONES CONSTITUCIONALISTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL GOBIERNO MUNDIAL. 4. EL «CONSTITUCIONALISMO ATENUADO» COMO ALTERNATIVA.

1. Introducción 1. La inestabilidad de las relaciones entre ordenamientos de naturaleza constitucional, más allá de revestir un interés académico indudable y además de afectar a lo que se ha dado en llamar «gobernanza» o «gobierno mundial» acaba teniendo una incidencia sobre la seguridad jurídica (en términos de predictibilidad) y los derechos fundamentales de los individuos. Las dificultades más importantes a la hora de resolver los conflictos entre ordenamientos jurídicos y, por ende, articular las relaciones interordinamentales han surgido esencialmente en torno al Derecho constitucional nacional, al Derecho de la Unión Europea, al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la Carta de las Naciones Unidas. Las soluciones a esta situación que se han propuesto van desde el establecimiento de un sistema jurídico global integrado por el resto de subsistemas, basado en el principio de jerarquía y en el que la Carta de las Naciones Unidas figuraría a modo de cúspide de la pirámide kelseniana (llamadas «constitucionalistas») hasta concepciones llamadas «pluralistas» que, en lo esencial, pretenden extender la concepción de libertad propia de los sistemas anglosajones a las relaciones interordinamentales. Sin embargo, todas estas propuestas tienen sus problemas y ninguna acaba de ser aceptada por los máximos intérpretes de los ordenamientos en liza. 2. La tesis que que el autor viene defendiendo consiste en que la solución a la inestabilidad interordinamental y la gestión de los conflictos reales que dicha inestabilidad (producto del solapamiento desordenado de los distintos sistemas jurídicos) produce en el ámbito europeo pasa por la adopción de un modelo «constitucionalista» atenuado. Es decir, un modelo en el que se asuma la existencia de una comunidad internacional o global de algún tipo, en el que los principios que inspiran los distin-

858

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

tos ordenamientos puedan ser universalizables y, finalmente, en el que existan unas normas comunes o principios para reconducir los conflictos que puedan producirse. El presente trabajo analizará someramente los distintos modelos que, a la luz de la evolución del Derecho internacional, la doctrina ha ido desarrollando, para centrarse, finalmente, en el modelo propuesto1.

2. Las concepciones pluralistas del derecho internacional y del gobierno mundial 3. Existe una creciente y activa doctrina que aboga por una concepción pluralista del Derecho internacional y del gobierno mundial2. Aunque parte de la literatura inicial sobre el pluralismo jurídico era de naturaleza más sociológica que normativa, la doctrina más reciente sobre el pluralismo jurídico internacional y global destaca

1

2

Vide, in extenso, Gordillo Pérez, L. I., Constitución y ordenamientos supranacionales. Las constituciones de entonces ya no son las mismas, CEPC, Madrid, 2012, donde se desarrolla la tesis del ‘constitucionalismo atenuado’. Igualmente, vide, Gordillo, L. I., Interlocking Constitutions. Towards an Interordinal Theory of National, European and UN Law, Hart Publishing, Oxford, 2012, donde se habla del concepto homólogo en inglés ‘interordinal constitutionalism’. Para una lectura crítica de estas posiciones, vide las recensiones de Bustos Gisbert, R., Teoría y Realidad Constitucional, núm. 31, 2013, pp. 665-671, Martinico, G., Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario núm. 6, 2012, pp. 1291-1293, Martinico, G., Common Market Law Review, Vol. 50/1, 2013, pp. 314-316, Lixinski, L., British Yearbook of International Law, 2012, 518-519, Oehling de los Reyes, A., Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2012, pp. 694-697. Vide, inter alia, Berman, P. S., «Global Legal Pluralism», Southern California Review, Vol. 80/6, 2007, pp. 1155-1238, Berman, P. S., «A pluralist approach to international law», The Yale Journal of International Law, Vol. 32/2, 2007, pp. 301-330, Krisch, N., «The Pluralism of Global Administrative Law», European Journal of International Law, Vol. 17/1, 2006, pp. 247-278, Walker, N., «The Idea of Constitutional Pluralism», The Modern Law Review, Vol. 65/3, 2002, pp. 317-359, Halberstam, D., «Constitutionalism and Pluralism in Marbury and Van Gend», Maduro, M. P., Azoulai, L., The Past and the Future of EU Law: Revisiting the Classics on the 50th Anniversary of the Rome Treaty, Hart Publishing, Oxford, 2010, pp. 26-36, Tamanaha, B. Z., «Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global», Sydney Law Review, Vol. 30, 2008, pp. 375-411, y MacCormick, N., «Juridicial Pluralism and the Risk of Constitutional Conflict», MacCormick, N., Questioning Sovereignty. Law State and Nation in the European Commonwealth, OUP, Oxford, 1999, pp. 97-121, especialmente en la p. 120, donde caracteriza al pluralismo como el modelo de relación en la Unión Europea. Igualmente, y relacionando el pluralismo jurídico con el gobierno mundial (gouvernance, en francés), vide la trilogía: Delmas-Marty, M., Les Forces imaginantes du droit I. Le relatif et l’universel, Seuil, Paris, 2004, Delmas-Marty, M., Les Forces imaginantes du droit II. Le pluralisme ordonné, Seuil, Paris, 2006 y DelmasMarty, M., Les Forces imaginantes du droit III. La Refondation des pouvoirs, Seuil, Paris, 2007.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

por su defensa de las ventajas normativas de esta concepción3. Sus defensores sostienen que enfatiza el valor de la diversidad y la diferencia entre los distintos sistemas normativos y de gobierno nacionales e internacionales y critican que los enfoques constitucionalistas no son deseables y resultan poco plausibles en tanto persiguen alcanzar la coherencia entre los distintos niveles de los ordenamientos jurídicos y de gobierno. Existen, sin embargo, distintos hilos argumentales dentro de la creciente doctrina sobre el pluralismo jurídico global, algunos de los cuales defienden una posición más ortodoxa y otros, sin embargo, se inclinan por una variante más suave. En este sentido, uno de los autores que defiende estas tesis, aboga por la existencia de un pluralismo jurídico más atenuado en el contexto europeo, resultante de la interacción entre la UE y el sistema del CEDH, que el que propone para el contexto global. Así, en el ámbito europeo hace hincapié en la importancia de la persuasión mutua, incluso al mismo tiempo que se enfatiza la autonomía y la autoridad de cada uno de los ordenamientos4. 4. La literatura sobre el pluralismo jurídico internacional va acompañada con la de las formas de articular el gobierno mundial (global governance). De hecho, los desarrollos más interesantes en la materia, tienen que ver con el problema de la responsabilidad y la rendición de cuentas de actores internacionales como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y su posición en el gobierno mundial, especialmente a través de la imposición directa de sanciones económicas sobre los particulares, como se viene analizando en este trabajo. Así, los representantes del pluralismo jurídico sostienen que los ajustes de tipo pragmático que defiende este pluralismo son preferibles a los enfoques basados en ideales de coherencia y unidad5. De este modo, sostienen que la aproximación pluralista, en comparación con la constitucionalista, llevaría hacia un mayor nivel de responsabilidad transnacional. En general, defienden el «desordenado» (y desconectado) panorama global de responsabilidad internacional y de rendición de cuentas en el plano administrativo esgrimiendo que ello permite la influencia mutua y una aproximación gradual, al tiempo que evita

3

4 5

Como muestras de la inclinación sociológica del primer pluralismo jurídico vide, inter alia, Galanter, M., «Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law», Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 19, 1981, pp. 1-47, Griffiths, J., «What is Legal Pluralism?», Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. 24, 1986, pp. 1-56 y Merry, S. E., «Legal Pluralism», Law & Society Review, Vol. 22/5, 1988, pp. 869-896. Sobre la doctrina más reciente, vide MacCormick, N., «Juridicial Pluralism and the Risk of Constitutional Conflict», op. cit., pp. 97-121. Krisch, N., «The Open Architecture of European Human Rights Law», The Modern Law Review, Vol. 71/2, 2008, pp. 183-216.

Krisch, N., «The Pluralism of Global Administrative Law», op. cit., pp. 247-278. Igualmente, vide MacCormick, N., «Juridicial Pluralism and the Risk of Constitutional Conflict», op. cit., pp. 97-121, especialmente, p. 121, donde concluye que «esta concepción ayudaría a disminuir el riesgo de colisiones normativas».

859

860

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

que los distintos niveles o planos jurídicos y de gobierno ejerzan un control los unos sobre los otros6. Las concepciones pluralistas, de este modo, aventajarían a las constitucionalistas, que adoptan la unidad como el ideal de la normatividad y fuerzan al ordenamiento jurídico-político hacia un marco unificado restando importancia a la amplitud de la legítima diversidad de la comunidad global. Entender el ordenamiento internacional desde la concepción pluralista lleva a asumir que las relaciones entre los diferentes sistemas estarían reguladas por la política más que por el Derecho, con distintos actores y normas que compiten en una carrera por la autoridad a través de la política más que la argumentación jurídica7. Los ajustes mutuos operados caso por caso entre los distintos ordenamientos que predica el pluralismo serían, así, preferibles a la imposición de nuevas concepciones soberanistas o esquemas de armonización universales8. 5. Las aproximaciones pluralistas al ordenamiento jurídico internacional defienden la preservación de un espacio para la discusión, la resistencia y la innovación, fomentando, asimismo, la tolerancia y los reajustes recíprocos entre ordenamientos9. Además, hay quien, abogando por un ordenamiento jurídico que asuma el pluralismo jurídico, niega la existencia del concepto de «comunidad internacional»10. Incluso con el creciente interés que despierta en la doctrina el llamado «pluralismo constitucional», que presenta el ordenamiento global como una pluralidad no solo de sistemas jurídicos sino de sistemas constitucionales nacionales, transnacionales y en red, se hace hincapié en la proliferación de sistemas separados que se relacionan principalmente a través de «agónicos procesos de negociación»11. Y a pesar del énfasis normativo que se pone en la tolerancia, la acomodación y la deferencia y aprendizaje mutuos, existe un cierto acuerdo en que la proliferación de sistemas constitucionales autointegrados que buscan establecer sus propia autoridad puede más bien acentuar

6

Ibídem.

8

Berman, P. S., «Global Legal Pluralism», op. cit., pp. 1155-1238, especialmente, p. 1163.

7

9

10

Ése es, en efecto, el presupuesto que sustentaría las tesis de Delmas-Marty en su trilogía, op. cit. Vide, especialmente, las conclusiones de su extenso trabajo, Delmas-Marty, M., Les Forces imaginantes du droit III. La Refondation des pouvoirs, op. cit., pp. 253-279. Igualmente, vide Krisch, N., «The Open Architecture of European Human Rights Law», op. cit., pp. 183-216. Ibídem, especialmente, p. 1237. En el mismo sentido, vide Cohen, J. L., «A Global State of Emergency or the Further Constitutionalization of International Law: A Pluralist Approach», Constellations, Vol. 15/4, 2008, pp. 456-484.

KENNEDY, D., «One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the Cosmopolitan Dream», New York University Review of Law and Social Change, Vol. 31/3, 2007, pp. 641-660. En el mismo sentido, KENNEDY, D., «The Mystery of Global Governance», Ohio Northern University Law Review, Vol. 34/3 , 2008, pp. 827-860, especialmente, pp. 839 y 853.

11 Walker, N., «The Idea of Constitutional Pluralism», op. cit., pp. 317-359, especialmente, p. 359.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

el conflicto y enrarecer la comunicación o, incluso, «alentar un fundamentalismo estridente, un rechazo al diálogo con otros sistemas y procesos»12. 6. En suma, lo que une a los enfoques pluralistas del ordenamiento jurídico internacional es el énfasis común (y su interpretación) del significado de la existencia de una multiplicidad de diversos y distintos sistemas normativos, y la probabilidad de colisiones de reclamaciones de autoridad y legitimidad y la lucha por la primacía en ciertos contextos. Desde el punto de vista de sus defensores, los múltiples y variados puntos de fricción del pluralismo jurídico global y el riesgo constante del rechazo mutuo de reclamaciones de autoridad provenientes de diversos ámbitos territoriales y funcionales, es un caldo de cultivo ideal para la promoción del gobierno mundial sensible y responsable, al contrario que los modelos constitucionalistas o cosmopolitas, que ponen el énfasis en la coherencia o unidad. Los defensores de un pluralismo ortodoxo deniegan la posibilidad de un sistema común de valores de orientación universal y cuestionan la utilidad misma de la idea de una comunidad internacional. No buscan el desarrollo de un marco de comunicación común para reconducir las distintas reclamaciones de autoridad de las distintas entidades políticas o de los diferentes ordenamientos jurídicos. Más que defender la coordinación entre los sistemas jurídicos, el pluralismo más ortodoxo promoverían procesos de interacción ad hoc, pragmáticos y de marcado cariz político13. Los enfoques pluralistas abrazan la diversidad, competencia y falta de coordinación entre los ordenamientos por ser, en su opinión, la forma más adecuada de llegar a un grado óptimo de responsabilidad y rendición de cuentas internacionales. Y en su gran mayoría, las concepciones pluralistas de la escena internacional han sido conscientemente defendidas como un medio de corrección al monismo constitucional o a las posiciones soberanistas, que serían así presentadas como posturas ingenua, engañosa e incluso peligrosamente volcadas en la ideas de unidad, universalismo y consenso14. Los enfoques constitucionalistas, por su parte, son caracterizados por la doctrina pluralista como intentos mal entendidos o incluso peligrosos de extrapolar

12

Ibídem, p. 358.

14

Krisch, N., «The Pluralism of Global Administrative Law», op. cit., pp. 247-278, Berman, P. S., «Global Legal Pluralism», op. cit., pp. 1155-1238, Kennedy, D., «One, Two, Three, Many Legal Orders: Legal Pluralism and the Cosmopolitan Dream», op. cit., pp. 641660, Kennedy, D., «The Mystery of Global Governance», op. cit., pp. 827-860, Cohen, J. L., «A Global State of Emergency or the Further Constitutionalization of International Law: A Pluralist Approach», op. cit., pp. 456-484.

13

De Búrca, G., «The European Court of Justice and the International Legal Order after Kadi», Jean Monnet Working Paper 01/09, disponible en , última consulta: junio 2013, p. 48. Este excelente trabajo fue posteriormente publicado como De Búrca, G., «The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi», Harvard International Law Journal, Vol. 51/1, 2010, pp. 1-49.

861

862

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

el modelo del gobierno nacional, sus soluciones políticas y sus estructuras y modelos políticos a la escena internacional.

3. Las concepciones constitucionalistas del derecho internacional y del gobierno mundial 7. A diferencia de la doctrina en el campo del pluralismo jurídico que, aunque creciente, no es excesiva y relativamente reciente, existe una abundantísima literatura sobre las concepciones constitucionalistas del Derecho internacional15. Una parte importante es la doctrina alemana del siglo pasado cuyos orígenes suelen colocarse en el cosmopolitismo kantiano16. Y como podría esperarse de tan amplia literatura en un concepto tan sugerente y complejo de acotar como es el constitucionalismo, existe una amplia variedad de argumentaciones y concepciones en este campo17. Un riesgo inherente al concepto de «constitucionalismo» consiste en la extensión y el ex15

16

17

Sin ánimo de exhaustividad, vide, inter alia, los trabajos recopilatorios de MacDonald, R. S. J., Johnston, D. M. (eds.), Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community, Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, Joerges, C., Petersmann, E. U. (eds.), Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social Regulation, Hart, Oxford, 2006, Dunoff, J. L., Trachtman, J. P., (eds.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, University Press, Cambridge, 2009. En castellano, vide el trabajo de Bustos Gisbert, R., La Constitución Red: Un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, op. cit., especialmente, pp. 177-205. Igualmente, vide las contribuciones de Simma, B., «From bilateralism to community interest in International Law», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 250/VI, 1994, pp. 217-384, Tomuschat, C., «Obligations arising for states without or against their will», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 241/IV, 1993, pp. 195-374, Fassbender, B., «The United Nations Charter as Constitution of the International Community», Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 36/3, 1998, pp. 529-619 y la actualización de ese trabajo bajo el mismo título, Fassbender, B., The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Martinus Nijhoff, Leiden, 2009.

Concretamente, el pensamiento cosmopolita hundiría sus raíces en el ensayo del filósofo de Königsberg Sobre la paz perpetua. Un esbozo filosófico, comúnmente denominada simplemente Sobre la paz perpetua escrito por Inmanuel Kant en 1795, vide Kant, I., Zum ewigen Frieden: ein philosophischer Entwurf, Meiner Verlag, Hamburg, 1992 (reimpresión del original de 1795). Para una versión en español, vide Kant, I., Sobre la paz perpetua, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 2005. Para una crítica reciente de esta obra vide Höffe, O. (Hrsg.), Immanuel Kant: Zum ewigen Frieden, 2. Auflage, Akademie, Berlin, 2004. Para una panorámica crítica de las teorías cosmopolitas, vide Arriola Etxaniz, N., «El cosmopolitismo como teoría defensora del gobierno mundial», Estudios de Deusto, Vol. 56/2, 2008, pp. 11-72. Para una presentación de tres de las posibiles aproximaciones de la doctrina constitucionalista sobre el ordenamiento internacional, vide Fassbender, B., «The United Nations Charter as Constitution of the International Community», op. cit., especialmente, pp. 585593.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

ceso de su uso que se ha hecho, hasta el punto de que no aclara demasiado el describir una determinada aproximación al Derecho internacional y el gobierno mundial como «constitucionalista»18. De esta forma, no falta quien ha criticado duramente el uso inflacionista de la palabra Constitución equiparándola con un incremento en la regulación o con la evolución de un sistema normativo jerárquico19. 8. Sin embargo existen numerosas variantes de las concepciones «internacional-constitucionalistas» que podrían ser consideradas como tales en el sentido de los términos «internacional» y «constitucionalista». Entre ellas, cabría destacar la influyente escuela germana representada por Verdross, Simma y Tomuschat, que recalcan la idea de un ordenamiento jurídico internacional basado en una comunidad internacional y en la solidaridad internacional como opuesta a la concepción fundada en los intereses separados y distintos de los Estados nacionales individualmente considerados20. En este último sentido hay quien tajantemente concluye que el objeto esencial del constitucionalismo internacional ha consistido en

18

19

20

En este sentido, sobre la complejidad del concepto de Constitución, vide Bustos Gisbert, R., La Constitución Red: Un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, op. cit., especialmente, pp.-19-24 y pp. 75-87. En el mismo sentido, alertando de los peligros de emplear conceptos propios del constitucionalismo estatal al ordenamiento internacional, vide Walker, N., «Making a World of Difference? Habermas, Cosmopolitanism and the Constitutionalization of International Law», Payrow Shabani, O. A., (ed.), Multiculturalism and Law: A Critical Debate, University of Wales Press, Cardiff, 2007, pp. 219-234.

Así, vide Fassbender, B., «The Meaning of International Constitutional Law», MacDonald, R. S. J., Johnston, D. M. (eds.), Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community, Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, pp. 837-851. Sin embargo, este mismo autor también ha defendido que la Carta de la ONU debería ser considerada como la Constitución del ordenamiento jurídico internacional. En este sentido vide Fassbender, B., «The United Nations Charter as Constitution of the International Community», op. cit., especialmente, pp. 568-584.

Verdross, A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf der Grundlage der Völkerrechtsverfassung, Mohr, Tübingen, 1923, Verdross, A., Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, Springer, Wien-Berlin, 1926, Simma, B., «From bilateralism to community interest in International Law», op. cit., pp. 217-384, Tomuschat, C., «Obligations arising for states without or against their will», op. cit., pp. 195-374, Tomuschat, C., «International Law: ensuring the survival of mankind on the eve of a new century. General Course on Public International Law», Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 281, 1999, pp. 9-438, especialmente, pp. 72-90, donde defiende la existencia de una comunidad internacional (aunque, ciertamente, niega que la comunidad internacional sea equivalente a un superestado en el que los Estados actuales sean meras «provincias») e incluso de una «Constitución de la humanidad». Esta tesis ya la había defendido en su trabajo Tomuschat, C., «International Law as the Constitution of Mankind», United Nations (ed.), International Law on the Eve of the Twenty-first Century. Views from the International Law Commission / Le droit international à l’aube du XXIe siècle: réflexions de codificateurs, United Nations, New York, 1997, pp. 37-50.

863

864

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

obligar a los Estados a cumplir con los principios constitucionales de la comunidad internacional21. 9. Otra variante sería la que sigue las tesis de Hayek sobre el papel de la economía en el gobierno mundial, y que vendría a ser una versión del constitucionalismo internacional que postula la limitación del poder político y plantea la necesidad de un Derecho global de la integración que proteja los derechos y libertades económicos, con efecto directo y judicialmente exigible22. 10. Otra visión del constitucionalismo internacional es la del Derecho de los procesos normativos («law of lawmaking»), que plantea la necesidad de un Derecho a través del cual los procesos de toma de decisiones transnacionales puedan ser estructurados de forma que quede asegurada su legitimidad y el imperio del Derecho («rule of law»)23. Lo que subyace a estos planteamientos es el deseo de que las variadas formas de gobierno transnacional que, de otra forma, escaparían al control de constitucionalidad nacional deben estar no obstante sometidas al Derecho. Concretamente, dichas concepciones esgrimen la necesidad de trasladar, al contexto transnacional, un conjunto de principios constitucionales análogos a aquellos que se han desarrollado en el contexto constitucional nacional como el imperio del Derecho, la separación de poderes y los controles mutuos entre éstos, la protección de los derechos fundamentales y la democracia24. Muchos defensores del enfoque constitucionalista del ordenamiento internacional han querido ver en el desarrollo de la Unión Europea con su extraordi-

21 22

23 24

Bryde, B. O., «International Democratic Constitutionalism», MacDonald, R. S. J., Johnston, D. M. (eds.), Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community, Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, pp. 103-125, especialmente, p. 115.

Su principal exponente sería el profesor Petersmann. Así, vide Petersmann, E. U., «Constitutionalism and the Regulation of International Markets: How to Define the ‘Development Objectives’ of the World Trading System?», European University Institute Law Working Papers, No. 23, 2007, Petersmann, E. U., «Why Rational Choice Theory Requires a Multilevel Constitutional Approach to International Economic Law – A reponse to The Case for Reforming the WTO’s Enforcement Mechanism», University of Illinois Law Review, 2008/1, 2008, pp. 359-382, Petersmann, E. U., «Justice in International Economic Law? From the ‘International Law among States’ to ‘International Integration Law’ and ‘International Constitutional Law’», The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence, Vol. 2006/I, 2007, pp. 105-146 y Petersmann, E. U., «State Sovereignty, Popular Sovereignty and Individual Sovereignty: From Constitutional Nationalism to Multilevel Constitutionalism in International Economic Law?», Shan, W., Simons, P., Singh, D. (eds.), Redefining Sovereignty in International Economic Law. Studies in International Trade Law, Hart, Oxford, 2008, pp. 27-60. Joerges, C., «Constitutionalism in Postnational Constellations: Contrasting. Social Regulation in the EU and in the WTO», Joerges, C., Petersmann, E. U. (eds.), Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social Regulation, Hart, Oxford, 2006, pp. 491-527.

Peters, A., «Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures», Leiden Journal of International Law, Vol. 19/3, 2006, pp. 579-610.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

nariamente denso ordenamiento jurídico un argumento a favor de que sea posible y plausible un planteamiento constitucionalista más allá del Estado25. Lo que las concepciones ortodoxas del constitucionalismo internacional tienen en común es su defensa de una suerte de unidad sistémica, que implicaría la existencia de un conjunto de normas y principios básicos previamente aceptados para articular el gobierno mundial. El pensamiento más ortodoxo, por su parte, propone el establecimiento, previamente pactado, de una jerarquía entre estas normas y principios básicos para resolver los conflictos de autoridad entre los distintos niveles y ámbitos de gobierno26. 11. Las aproximaciones constitucionalistas al orden y al ordenamiento internacionales han suscitado críticas y debates, incluso desde la doctrina internacionalista27. En efecto, uno de los más activos exponentes de la escuela germana ha concluido que el constitucionalismo internacional, como proyecto jurídico, podría simplemente ser demasiado ambicioso y podría llevar a una sobreproducción normativa excesiva28. Otras objeciones se referirían a que el objetivo del constitucionalismo internacional (o mundial) puede ser percibido como una amenaza por razones jurisprudenciales, éticas, culturales, sociales y políticas: «Las objeciones jurisprudenciales vendrían de la mano de los defensores del realismo jurídico que temen que un exceso de ideología constitucionalista en el Derecho internacional refuerce la corriente de la interpretación estricta de la norma en la comunidad profesional (…) y están reforzadas por reservas de tipo ético sobre la impropia situación en la que se encontrarían los jueces internacionales que estarían obligados a decidir disputas sobre la interpretación de textos constitucionales (…). Quienes critican el constitucionalismo global desde argumentos culturales y éticos tienen muchas posibilidades de encontrar aliados en el sector afín de las actividades sociales, que abanderan la causa de las comunidades locales consideradas vulnerables a la explotación o a prácticas poco sensibles de la autoridad central del Estado y del poder de las grandes multinacionales»29. 25 26

27 28 29

Inter alia, vide, De Wet, E., «The International Constitutional Order», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 55/1, 2006, pp. 51-76, especialmente, pp. 52-53.

La teoría más desarrolla en este sentido es, sin duda, la del profesor Christian Tomuschat en Tomuschat, C., «International Law: ensuring the survival of mankind on the eve of a new century. General Course on Public International Law», op. cit., pp. 9-438, especialmente, pp. 305-434.

Vide, entre otros, Dunoff, J. L., «Constitutional Conceits: The WTO’s ‘Constitution’ and the Discipline of International Law», European Journal of International Law, Vol. 17/3, 2006, pp. 647-675. Von Bogdandy, A., «Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany», Harvard International Law Journal, Vol 47/1, 2006, pp. 223-242, especialmente, p. 242.

Johnston, D. M., «World Constitutionalism in the Theory of International Law», MacDonald, R. S. J., Johnston, D. M. (eds.), Towards World Constitutionalism: Is-

865

866

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

En tanto en cuanto la Unión Europea se emplea como el modelo de base, existirían dificultades evidentes a la hora de extrapolar categorías y estructuras desde este ejemplo, dado que, incluso, el significado de la idea de constitucionalismo en el contexto de la UE ha sido puesto en tela de juicio30. 12. Sin embargo, y a pesar de las críticas, algunos de los otrora escépticos se están uniendo al club de los defensores del enfoque constitucionalista y, partiendo ciertos postulados kantianos han alabado las ventajas de una visión constitucionalista y cosmopolita del Derecho internacional31. De este modo, para Habermas, el principal atractivo del proyecto cosmopolita del filósofo universal sería el procedimiento cognitivo de universalización y de adopción de perspectivas mutuas que Kant asociaría con la razón práctica32. Según un intérprete autorizado, para Habermas el constitucionalismo del Derecho internacional parece residir por partes iguales en la calidad sustantiva de las normas generales, en su eficacia institucional y en su capacidad de universalización33. Habermas perseguiría la reafirmación del cosmopolitismo kantiano como la base del ordenamiento jurídico internacional, en lugar del realismo propio de Schmitt del unilateralismo hegemónico34. Sin embargo, a pesar de abrazar

30

31

32 33

34

sues in the Legal Ordering of the World Community, Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, pp. 3-29. La cita es de la p. 19. Aunque es cierto que esta postura es minoritaria. Vide Grimm, D., «The Constitution in the process of Denationalization», Constellations, Vol. 12/4, 2005, pp. 447-463, especialmente, pp. 458-459. Igualmente, Grimm, D., «Integration by Constitution», International Journal of Constitutional Law, Vol. 3/2-3, 2005, pp. 193-208.

Así, por ejemplo nótese el contraste entre Koskenniemi, M., «Global Legal Pluralism: Multiple Legal Regimes and Multiple Modes of Thought», lección impartida en el marco del seminario titulado The politics of international law and human rights, Universidad de Helsinki, 18 de noviembre de 2005, disponible en , última consulta: junio 2013, especialmente, p. 21, con Koskenniemi, M., «Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes About International Law and Globalization», Theoretical Inquiries in Law, Vol. 8/1, 2007, pp. 9-36, especialmente, pp. 31-36.

Habermas, J., El Occidente escindido: pequeños escritos políticos X, Trotta, Madrid, 2006, (título original: Der gespaltene Westen: Kleine Politische Schriften X, traducido por José Luis López de Lizaga), pp. 113-187.

Walker, N., «Making a World of Difference? Habermas, Cosmopolitanism and the Constitutionalization of International Law», Payrow Shabani, O. A. (ed.), Multiculturalism and Law: A Critical Debate, University of Wales Press, Cardiff, 2007, pp. 219-234, especialmente, p. 228.

En este sentido abre el último capítulo de su reciente libro con la pregunta: ¿Tiene todavía alguna posibilidad la constitucionalización del Derecho internacional? (p. 113), se entiende frente a la primacía que parece venir demostrando la fuerza bruta sobre el Derecho (p. 114). Habermas, J., El Occidente escindido: pequeños escritos políticos X, op. cit., pp. 113-187.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

los ideales de paz de Kant o los objetivos de la garantía de la libertad y seguridad del constitucionalismo, rechaza la idea de una república mundial y apuesta por una vía distinta para constitucionalizar el Derecho internacional35. Describiendo el proceso de constitucionalización en el desarrollo de los modernos Estados naciones como aquel en el ya no es un mero instrumento del poder que pretende hacer valer hegemónicamente los intereses dominantes, sostiene que las grandes potencias son más propensas a cumplir las expectativas de justicia y cooperación cuanto más se han acostumbrado a verse a sí mismas en el nivel supranacional como miembros de una comunidad global, y «cuanto más se las perciba en esta función desde la perspectiva de sus propias esferas públicas nacionales, ante las que deben legitimarse»36. Otros nuevos conversos, releyendo el pensamiento kantiano, han defendido una suerte de «idiosincrasia constitucionalista» en relación con el ordenamiento jurídico internacional37. Así, además de criticar el recurso a una terminología de jerarquías institucionales por parte de la doctrina internacionalista, defiende que el constitucionalismo que inspiraría el pensamiento de Kant sería no tanto un proyecto institucional o estructural, sino más bien un «programa de moral y regeneración política»38. De esta manera, el filósofo de Königsberg habría pretendido institucionalizar una suerte de pensamiento o, más concretamente, de idiosincrasia constitucionalista desde la que aprehender el mundo de forma que tienda hacia la universalidad y la imparcialidad39. Siguiendo esta línea argumental, se concluiría que dado que la terminología constitucional no solo estructura el pensamiento interno de los políticos, sino que también informa los debates políticos y es empleada por la burocracia técnica, categorías como los derechos fundamentales, la división de poderes y la responsabilidad de los poderes públicos, con toda su importancia histórica, contestarían las lagunas estructurales de las instituciones actuales y llevarían al debate político lo que de otra forma serían meras rutinas administrativas40.

4. El «constitucionalismo atenuado» como alternativa 13. En este contexto e inspirada en estos postulados neokantianos, emergería una tercera vía que se ha denominado la «concepción constitucionalista atenuada» 35 36 37

Ibídem, p. 121, donde expone la propuesta kantiana de la república mundial y pp. 132-135, especialmente, p. 133, donde la rechaza. Ibídem, pp. 138-139.

KOSKENNIEMI, M., «Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes About International Law and Globalization», op. cit., pp. 9-36.

38 Ibídem, p. 18. 39 40

Ibídem, p. 33. Ibídem, p. 34.

867

868

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

(«soft constitutionalist approach») y que tomaría elementos de las versiones menos ortodoxas del pluralismo constitucional41. Lo interesante de esta última postura es que ofrecería a Tribunales supranacionales como el TJUE una atractiva alternativa a los planteamientos constitucionalistas y pluralistas más ortodoxos42. Los postulados de este «constitucionalismo atenuado» podrían resumirse en tres. En primer lugar, se asumiría la existencia de una comunidad internacional de algún tipo. En segundo lugar, y derivado de la moral kantiana y de su imperativo categórico, este modelo haría énfasis en la posibilidad de la universalización de los principios que inspiran los distintos ordenamientos que conviven en esa comunidad43. En tercer lugar, se hace necesaria la existencia de unas normas comunes o principios de comunicación entre estos ordenamientos que permitan reconducir los conflictos reales que puedan producirse. Estas tres características distinguirían el constitucionalismo atenuado claramente de los enfoques pluralistas, dado que estos asumen la existencia de una pluralidad distinta y separada de entidades desechando la idea de una comunidad global, hacen hincapié en los procesos decisorios autónomos y basados en su propia autoridad y en los valores autóctonos de cada una de las entidades, al tiempo que canalizan la comunicación y la resolución de conflictos a través de procesos políticos «agónicos», negociaciones ad hoc y ajustes puntuales y de tipo pragmático. El enfoque constitucionalista atenuado también se diferenciaría de las concepciones constitucionalistas más ortodoxas en que no insistiría en una clara jerarquía de normas, sino más bien en una serie de principios comúnmente negociados y compartidos para reconducir los conflictos. 14. Los autores que comparten en mayor o menor medida este enfoque atenuado se distinguirían de la doctrina estrictamente monista o la que se basa en una concepción claramente jerárquica del ordenamiento internacional en que se identifican con el pensamiento pluralista (a secas) en la asunción de la diversidad y de los mecanismos de negociación y concertación para gestionar los conflictos. Así, la doctrina constitucionalista «atenuada» viene reclamando el empleo de unos estándares

41 42

43

De Búrca, G., «The European Court of Justice and the International Legal Order after Kadi», op. cit. También publicado como De Búrca, G., «The European Court of Justice and the International Legal Order After Kadi», op. cit., pp. 1-49. Vide los Asuntos acumulados C‑402/05 P y C‑415/05 P, Kadi y Al Barakaat International Foundation vs. Consejo, Sentencia del TJUE de 3 septiembre 2008, Recueil de jurisprudence 2008, p. I-6351 y la crítica a la decisión adoptada en Gordillo Pérez, L. I., Constitución y ordenamientos supranacionales, op. cit., pp. 471-484.

Vide Kant, I., Crítica de la razón práctica, Espasa-Calpe, Madrid, 1975 (título original: Kritik der praktischen Vernunft, publicado por primera vez en 1788, la traducción es del texto de la la 4ª ed. de 1797, traducción del alemán por Emilio Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente), pp. 39-55. Para un análisis de esta obra, vide Colomer, E., El pensamiento alemán de Kant a Heidegger. Vol. I. La Filosofía Trascendental: Kant, Herder, Barcelona, 1986, especialmente, pp. 203-250.

El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos Luis I. Gordillo Pérez

universalizables, la mutua deferencia, la coherencia general y el compromiso con un ordenamiento internacional común44.

44

En este sentido, pueden encontrarse algunos elementos de la versión «atenuada» en Walker, N., «The Idea of Constitutional Pluralism», op. cit., pp. 317-359, especialmente, pp. 355-356, Von Bogdandy, A., «Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship between international and domestic constitutional law», International Journal of Constitutional Law, Vol. 6/3-4, 2008, pp. 397-413, Burke-White, W. W., «International Legal Pluralism», Michigan Journal of International Law, Vol. 25/4, 2004, pp. 963-979, Slaughter, A. M., A New World Order, University Press, Princeton, 2004, especialmente, pp. 65-103, donde se refiere específicamente al papel de los jueces y pp. 216-271, donde presenta sus recetas para un «Ordenamiento Mundial Justo». Igualmente, vide Kumm, M., «Constitutional Democracy Encounters International Law: Terms of Engagement», Choudhry, S. (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Choudhry, S. (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, University Press, Oxford, 2006, pp. 256-293, Halberstam, D., «Constitutionalism and Pluralism in Marbury and Van Gend», op. cit., Cohen, J. L., «A Global State of Emergency or the Further Constitutionalization of International Law: A Pluralist Approach», op. cit., pp. 456-484.

869

2

CAPÍTULO XIII MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

Profesora de Derecho Constitucional. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Una mirada a nuestro presente. 1.1. Constitución económica, integración europea y derechos sociales. 1.2. La individibilidad de los derechos. 1.3. Derechos sociales, cohesión y legitimidad democrática. 2. Derechos sociales y unión europea. 2.1. Una Europa con acento social. 2.2. La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. 2.3. La importancia de la creación jurisprudencial del tjce; influencia del contenido internacional de los ddhh en la regulación interna. 3. Conclusión: refundar Europa.

En las Constituciones de los estados democráticos los Derechos Humanos tienen un lugar destacado. Por lo que respecta a Europa, podemos decir que forman parte de la cultura política de los estados que la integran. Sin embargo, el legado histórico que supone el Estado Social como construcción europea está siendo hoy cuestionado por el proceso de globalización, lo que se ha hecho más evidente en esta época de grave crisis económica. Así, la constitución económica española, en la que estaba presente el modelo social, se ha visto desvalorizada en la práctica como consecuencia de la progresiva penetración interna del Derecho comunitario que, con una clara deriva neoliberal, está afectando de forma especial a los Derechos sociales, lo que supone deslegitimación para el sistema democrático. Y sin embargo los Derechos Humanos continúan formando parte del acervo de principios de la Unión Europea. Esta ponencia tiene por objeto valorar en qué medida continúa siendo hoy posible apostar por una democracia social en el ámbito europeo, en el bien entendido que resulta cada vez más imperiosa la necesidad de proceder a una refundación de la UE, indispensable si queremos equilibrar los acentos económicos con los sociales. La reflexión se hace teniendo en cuenta el nuevo paradigma emergente que aborda los Derechos Humanos desde su indivisibilidad, interrelación e interdependencia. Un enfoque indispensable para la paz y la cohesión social y para que la democracia no se desvirtúe.

1. Una mirada a nuestro presente El legado histórico que supone el Estado Social, construcción europea por antonomasia, está siendo cuestionado por las medidas económicas tomadas para hacer frente

872

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

a la crisis y ello está afectando a los derechos sociales, que se hallan en franco retroceso. Los impactos de la crisis económica en términos sociales están siendo muy profundos y preocupantes para los estados de la Unión Europea, si bien con características e intensidad distintas según los países. El proyecto europeo está cada vez más desprestigiado por la forma en que las élites de la UE están gestionando la crisis, lo que ha hecho crecer la «desafección» de sus ciudadanos. Lo cierto es que la duración de la crisis económica, su amplitud y su profundidad, ha extendido sus efectos adversos en un amplio segmento social, y se hace sentir especialmente sobre los grupos más vulnerables. La desigualdad puede, asimismo, también predicarse a nivel global porque el proceso de globalización, tal como ha venido siendo liderado hasta hoy, si bien ha producido una enorme cantidad de riqueza, ello se ha hecho de forma muy asimétrica. En consecuencia, la desigualdad se ha erigido como un claro signo de nuestro tiempo: en el mundo el 10% más rico controla aproximadamente la mitad de los ingresos mundiales. Esta constatación refleja una dinámica económica que beneficia a unos pocos a costa de una gran mayoría, lo que entorpece sobremanera el horizonte de una recuperación sostenible con cohesión social. En realidad, en el ámbito europeo, las políticas de ajuste y austeridad, muchas de ellas impuestas desde la Unión, de claro signo neoliberal, basadas en el adelgazamiento del Estado, la disminución del gasto social, la privatización de los servicios básicos y una mayor liberalización de la economía han dado como resultado sociedades cada vez más polarizadas, con una gran dualización social. Por eso, se ha podido decir que la crisis financiera de 2008 ha significado el fin de lo que, después de la Segunda Guerra Mundial, se convino en llamar «capitalismo democrático», una convivencia siempre tensa entre los intereses de aquellos que quieren maximizar sus lucros y los intereses de los trabajadores en tener salarios justos y trabajo con derechos. Dicha convivencia fue el resultado de un pacto por el cual los trabajadores renunciaron a las reivindicaciones más radicales a cambio de concesiones del capital que hicieron posible el Estado social o del bienestar. Pero dicho pacto social-liberal empezó a entrar en crisis después de los años 70 y el modelo colapsa en la crisis iniciada el 2008, especialmente por el modo de intentar resolverla, a favor del capital financiero que fue su origen, de suerte que las decisiones formalmente democráticas han sido substancialmente imposiciones del capital financiero internacional para garantizar la rentabilidad de sus inversiones, poniendo a su servicio las instituciones democráticas de los Gobiernos nacionales. Los gobiernos han devenido, así, gobiernos de ciudadanos que gobiernan contra los ciudadanos; gobiernos que legitimados por la ciudadanía, ejercen su actividad violando y destruyendo sus derechos y, por tanto, no respetando las Constituciones. Se ha resquebrajado la cohesión social y nuestras sociedades se hallan cada vez más dualizadas y polarizadas, lo que nos hace pensar en el peligro de explosión social. La crisis de legitimidad que ello supone es clara.

1.1. Constitución económica, integración europea y Derechos sociales Como va siendo cada vez más evidente, el acelerado proceso de globalización y las fórmulas de gobernanza global hasta ahora planteadas están afectando las cons-

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

tituciones económicas de los distintos estados y agrandando los déficits democráticos y la brecha que separa la ciudadanía de la clase política. Ello redunda en deslegitimación del propio Estado democrático al no sentirse la ciudadanía suficientemente representada y al ver que muchas de sus necesidades no tienen eco suficiente en las políticas públicas que se están impulsando, mientras contempla sin entender cómo las propias normativas son desplazadas por otras supraestatales. Asimismo, también se produce una progresiva deslegitimación de la instancia supraestatal, en nuestro caso la UE. a) El retroceso de las Constituciones económicas nacionales: ello lo podemos constatar viendo cómo la Constitución económica española, es decir, el amplio marco jurídico del sistema económico fijado por la CE de 1978, se ha visto afectada por la gobernanza global, desplazada en gran parte su virtualidad en favor de una Constitución económica europea emergente, con grandes déficits de legitimidad democrática y que han introducido políticas de corte neoliberal que rompen el pacto social y político en el que se asienta nuestro texto fundamental. A la vez que imponen la lógica económica sobre la lógica social en el ámbito comunitario, con todos los costes humanos que ello acarrea, han puesto en crisis la legitimidad democrática consagrada en el art 1,2 CE, «base de toda nuestra ordenación jurídico-política» (STC 6/1981). b) Efectos del proceso de integración europea: como hemos dicho, la adhesión de España a las Comunidades Europeas, ha supuesto una limitación cada vez más acusada de nuestra Constitución económica, al propiciar un deslizamiento hacia Europa en lo relativo a las normas básicas de la intervención pública en la economía, lo que trae como consecuencia que sea desplazada en parte la Constitución en este cometido fundamental, cerrándose así opciones del texto constitucional que parecían abiertas, y saliendo perjudicado el disfrute de derechos sociales reconocidos en nuestro texto fundamental. Y más aún: el derecho de la UE, con sus características de primacía y de efecto directo, penetra, se incorpora y condiciona el marco jurídico interno en el que se desenvuelve la intervención pública en la economía. Es así como el Derecho comunitario se ha ido imponiendo a través de la creación de un mercado único que ha puesto en marcha las cuatro libertades comunitarias de libre circulación y las políticas comunes y medidas complementarias previstas en los Tratados, a través del establecimiento de un régimen común de disciplina de la competencia y especialmente a través de la unión económica y monetaria. Por otra parte, los objetivos económicos que deben orientar la intervención de los poderes públicos han quedado también condicionados por la normativa europea, que deja márgenes muy estrechos para las opciones que puedan tomar internamente los Estados miembros. Todo ello no sólo atañe a la política económica general sino que también afecta al ámbito de las políticas sociales. Lo mismo podríamos decir de los instrumentos de intervención que se han visto también muy influidos por el Derecho comunitario, y que o bien han sido entre-

873

874

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

c)

1

gados a instancias comunitarias (por ejemplo, la política comercial exterior y arancelaria, la política monetaria) o han sido sometidas a restricciones (como la política presupuestaria que ha de desenvolverse dentro de los límites de convergencia y estabilidad), por no hablar de cómo afecta a otras formas y medios de intervención pública la política comunitaria de la competencia y el régimen comunitario de ayudas públicas. Finalmente, hay que constatar que la normativa europea ha provocado también diversos efectos sobre el Estado Autonómico, puesto que no hay que olvidar que la UE absorbe tanto poderes del Estado como de las CCAA, con la consiguiente traslación de competencias, lo que repercute en las relaciones entre el Estado y las CCAA, alterando los equilibrios de poder que diseña la Constitución, en favor del Estado. Ruptura del modelo de sociedad: la clara deriva neoliberal de la UE ha influido en las normativas internas de los estados miembros. Para superar la crisis, se han puesto en marcha políticas de recortes y se han variado normativas estatales que no han hecho sino agravar la situación de desigualdad existente, poniéndose cada vez en más peligro la cohesión social. Se ha ido incluso más allá, violándose normas de la propia Unión protectoras de derechos sociales. Tal es el caso, por ejemplo, de las reformas laborales introducidas en España a partir de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado del 2012, que tienen como punto de mira una Europa definida solo por los mercados y no percibida como un marco jurídico de derechos, también sociales. Así, tales reformas vulneran claramente las normas y el acervo comunitario, que tienen en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE su marco de referencia. Este es el caso, por ejemplo, de la regulación de la contratación a tiempo parcial, la contratación temporal o los permisos parentales que tal como están regulados en España nos alejan del marco comunitario, puesto que vulneran no sólo Convenios de la OIT, sino Directivas europeas de las que emanan una serie de principios y derechos a tener en cuenta para las legislaciones de los países miembros. Hay que tener presente, al respecto, que el Derecho del Trabajo es un pilar fundamental en el modelo de sociedad y pieza clave en la construcción de sociedades democráticas. Por ello, cualquier reforma puede romper el difícil equilibrio conseguido y favorecer la descohesión. Es lo que ocurre con la citada reforma laboral ya que, al modificar ciertos aspectos del Estatuto de los Trabajadores, ha conculcado, además de una serie de pactos y tratados a nivel internacional1, el propio texto constitucional, erosionando gravemente las bases en que se fundamenta nuestro modelo social.

La reforma laboral vulnera el Convenio 158 de la OIT en lo relativo al despido, y el Convenio 102 de la OIT en lo relativo a la Seguridad Social. Además, incumple las Directivas 97/1981, de 15 de diciembre sobre trabajo a tiempo parcial y 1997/1970, de 28 de junio sobre la contratación temporal. La reforma viola también las normas comunitarias que reconocen permisos parentales, en concreto la Directiva 2010/18, de 8 de marzo que tiene por objetivo

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

Éste se halla consagrado en la Constitución que proclama en su art. 1,1 que: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»2. Asimismo, y habida cuenta que los conflictos están presentes en todas las relaciones, tanto privadas como públicas, no hay que olvidar que el Derecho del Trabajo cumple además otra función social importantísima, que es la integración de los conflictos sociales, pues constituye un mecanismo capaz de integrar y equilibrar las divergencias en el seno de la sociedad. Y en última instancia, estos mecanismos de integración de los conflictos son los que garantizan niveles deseables de paz social.

1.2. La individibilidad de los derechos La defensa y promoción de los Derechos Humanos se ha convertido en el lenguaje indiscutible de la política global, aunque su realidad deje mucho que desear. El lenguaje de los Derechos Humanos legitima o deslegitima los estados y también las organizaciones supraestatales. En el mundo de la globalización, que es el mundo de la interdependencia, y en el debate contemporáneo de los Derechos Humanos, –que pertenecen el núcleo irrenunciable de la dignidad humana–, cada vez va cobrando más fuerza el tema de la unidad de los mismos en un doble sentido: por un lado se ve la urgente necesidad de repensar el concepto de universalidad de los Derechos Humanos para que en él juegue un papel importante la diversidad, de suerte que pueda entenderse lo universal como unidad en lo distinto; por otro lado, hoy se plantea la necesidad de lograr la confluencia de las diferentes concepciones de los Derechos Humanos, en el bien entendido que la lucha actual por la realización práctica de los mismos como una unidad, constituye una nueva dimensión de las aspiraciones de los pueblos. Para que todo ello pueda ser una realidad, no hay más camino que abolir barreras culturales a la libertad humana y la justicia social y contar también con la sensibilidad y la presión de una sociedad civil, que se ha hecho a su vez global. Vamos a centrarnos en este trabajo en el segundo aspecto de esta unidad. Podríamos decir que un nuevo paradigma acerca de los derechos humanos está arraigando con fuerza y la crisis económica sistémica que padecemos no hace sino corroborar lo que hace tiempo ya estaba en cierto modo presente en el ámbito internacional, no así en el interior de los estados, donde la mayoría mantiene una distinción en cuanto efectividad y garantías entre derechos de tradición liberal y derechos socia-

2

establecer condiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan.

Ver, en este sentido, LÓPEZ, Julia, «Injusticia e ineficacia. Un análisis crítico de la reforma laboral 2012», colección virtual, nº 4, Cristianismo y Justícia, Barcelona,. www.cristianismeijusticia.net/es. (enero 2013).

875

876

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

les, de tradición socialista. Y es que, en realidad, los derechos son complementarios e inseparables y ha de rechazarse cualquier jerarquización entre los diferentes tipos. Todos, sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, o bien derechos colectivos, son derechos indivisibles, interconectados e interdependientes. El disfrute de uno facilita el de los demás y la privación de un derecho, afecta al resto, porque la realización de cada derecho depende del cumplimiento de los demás. Una tal visión de los derechos ayuda a la cohesión social y a que la democracia no se desvirtúe y corre paralela con el mundo interdependiente de la globalización, en el cual el estado no puede actuar a través de un dirigismo intervencionista sin más, sino que ha de buscar cooperación tanto con el mercado como con el Tercer Sector. Hay que percatarse de la relación existente entre democracia y Derechos Humanos: concretando un poco más, la satisfacción de derechos sociales es indispensable para la existencia de derechos civiles y políticos que, a su vez, para poderse ejercer, requieren también al menos una satisfacción de las necesidades humanas básicas. Inversamente, los derechos civiles y políticos son indispensables para que puedan cumplirse las obligaciones que emanan de derechos sociales, su respeto es imprescindible. De todo ello se desprende que los derechos sociales sirven para llenar de contenido a la democracia; negar a los ciudadanos derechos sociales básicos es negarles los mismos derechos de ciudadanía, puesto que democracia significa participación, también en la riqueza del país. En suma, podemos afirmar que existe una conexión necesaria entre los distintos tipos de derechos. Todos tienen como base la dignidad humana, como recogió el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las NNUU de 19483 y apuntan a un mismo objetivo: la realización de la persona humana, considerada un fin en sí misma, y a la que debe servir tanto la política como la economía. Es precisamente de la dignidad humana de la que dimanan los Derechos Humanos que no son otra cosa que formas de protección y realización de una tal dignidad.

1.3. Derechos sociales, cohesión y legitimidad democrática Uno de los fundamentos más importantes para una democracia estable es la cohesión social, que ha de concebirse desde la noción fundamental de pertenencia a un colectivo caracterizado porque se organiza de forma que reduce las desigualdades y las disparidades y fracturas socioeconómicas, y entenderse como derecho ciudadano el poder disfrutar de unos mínimos acordes con los niveles de progreso y bienestar medios de una sociedad4. De ahí nace el concepto de ciudadanía social, entendida 3 4

Dicha Declaración considera que «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana». La Estrategia del Consejo de Europa para la cohesión social, define dicho término como «la capacidad de una sociedad para asegurar el bienestar de todos sus miembros, minimizar las disparidades y evitar la polarización: una sociedad cohesionada es una comunidad de apoyo

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

como pertenencia a una comunidad política y que implica un freno a las desigualdades económicas a través de la acción positiva (niveladora) del Estado, ya que las desigualdades, más allá de cierto punto, excluyen a quienes se hallan en ellas de una real pertenencia a la sociedad y vulneran los derechos de ciudadanía; la democracia se ve socavada en sociedades con pobreza generalizada y brechas crecientes entre los grupos sociales. En suma, la cohesión social comporta tanto un cierto grado de consenso de los miembros de un grupo social en la percepción de pertenencia a un proyecto o situación común como mecanismos de integración social. Asimismo, si el ser titulares de derechos sociales encarna la efectiva pertenencia a la sociedad, ya que implica que todos los ciudadanos están incluidos en la dinámica del desarrollo, la interrelación entre ciudadanía y pertenencia también implica la interrelación entre derechos sociales positivados y solidaridad social internalizada, es decir, transformada en disposición de los actores a ceder beneficios, en aras de reducir la exclusión y la vulnerabilidad de grupos en peores condiciones. La cohesión social es, pues, el punto de encuentro de la democracia social con la democracia política. Puesto que la cohesión social se refiere a las relaciones e interacciones de las personas en la sociedad, incluyendo el papel de la ciudadanía, podemos concluir que la democracia y la cohesión social son partícipes de forma complementaria de la acción de incluir en la toma de decisiones públicas a una ciudadanía activa tanto con derechos como con responsabilidades. Mientras el espíritu democrático busca, con el poder del pueblo, salvaguardar el bien común, la lógica de la cohesión estriba en garantizar el bien común para que exista el poder del pueblo. Si la primera busca la equidad que la sociedad le niega a muchos ciudadanos, la segunda es un sistema de garantías que permite a la ciudadanía ejercer su libertad, en un orden político de justicia y tolerancia. En este sentido, la democracia y la cohesión social apuestan por el establecimiento de una ciudadanía con derechos y responsabilidades por caminos distintos, pero de un modo complementario. En otras palabras, el concepto de libertad que inspira la democracia debe jugarse en lo social y, en consecuencia, estar basado en la posibilidad de una vida digna para todos los ciudadanos, en una sociedad donde la vida personal y colectiva estén amparadas por un conjunto de derechos inherentes a la dignidad de cada persona, evitándose, así, la fractura social. De ahí que la cohesión, entendida como el conjunto de relaciones e interacciones de las personas en sociedad, surge como un esfuerzo democrático para conseguir establecer equilibrios sociales. Y, a su vez, puede considerarse como el terreno donde los seres humanos tienen capacidad de influir en los procesos de decisión que afectan sus vidas, es decir, favorece la mayor autodeterminación de los actores en juego. En el modelo del Estado Social, al reducir las disparidades territoriales y socioeconómicas, la cohesión social contribuye a nive-

mutuo compuesta por individuos libres que persiguen estos objetivos comunes por medios democráticos». Ver al respecto, www.coe.int, «European Strategy for Social Cohesion».

877

878

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

lar las diferencias sociales mediante instituciones que funcionan y por medio de programas que fortalecen los controles sociales y políticos sobre la economía, tendentes a evitar la desintegración social. Ello, sin lugar a dudas conlleva una profundización de la democracia. A su vez, democracia y Derechos Humanos también están interrelacionados, al ser éstos factores de cohesión social: la democracia presupone la existencia de un orden político creado libremente y que se sustenta en principios que imponen normas para limitar el uso arbitrario del poder y de los privilegios y posibilitan el desarrollo de las potencialidades de sus ciudadanos; comporta un sistema de garantías para que la ciudadanía ejerza su libertad, en un orden político de justicia y tolerancia. La democracia debe generar condiciones que les permitan a hombres y mujeres disfrutar plenamente de sus derechos de ciudadanía y llevar adelante una «vida digna» que a la vez les permita contribuir desde su propia identidad a la vida pública. Desde un punto de vista histórico, la expansión de los Derechos sociales ha venido unida a procesos de democratización. Fruto de la forma en que han cristalizado ciertas demandas sociales dirigidas a la protección de intereses o a la satisfacción de necesidades consideradas relevantes para alcanzar el desarrollo humano, adquieren un reconocimiento constitucional de forma generalizada tras la II Guerra Mundial, con el nuevo consenso social que alumbró lo que se conoce como Estado social de derecho. La formulación de los Derechos sociales se conecta al desarrollo del principio democrático y al reconocimiento de una igualdad de los ciudadanos, que se extiende de esta suerte de la esfera política a los ámbitos social y económico.

2. Derechos sociales y Unión Europea La pregunta por el lugar que ocupan los Derechos sociales en el proceso de integración europea tiene una respuesta compleja, no fácil. Si por un lado somos conscientes de cómo cada vez más las políticas neoliberales tienen como consecuencia la clara dualización de las sociedades de los distintos estados de la Unión, y que no se puede desvincular la gestación antidemocrática de la integración europea del sentido mercantilista que adoptó el proyecto europeo desde sus inicios5, no menos cierto es que los Derechos sociales tuvieron su papel en el origen y naturaleza de la Europa Comunitaria. En el ámbito internacional, los Derechos sociales han seguido una evolución distinta de la de los Derechos civiles y políticos, que continúan siendo los que gozan de mayores garantías. Recibieron un gran impulso merced a los instrumentos del sistema de Naciones Unidas, en el que hay que destacar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).

5

En este sentido, PEDROL, Xavier, «Derechos Sociales y Unión Europea. Historia de un desencuentro», www.ub.edu/.../pedrol-xavier-derechossociales–.

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

2.1. Una Europa con acento social Sin embargo, en el caso de Europa, tratándose de una Comunidad de índole básicamente económica, los derechos sociales merecieron escaso tratamiento y protección en los Tratados constitutivos. Y es a partir de mediados de los años 70 del pasado siglo cuando las instituciones comunitarias empiezan a plantear modificaciones en el Derecho originario, bien sea para dar cabida a disposiciones protectoras de los Derechos Fundamentales ante el Tribunal de Justicia europeo (TJCE), bien incorporando al Derecho originario una tabla de derechos comunitarios. De esta suerte, podemos concluir que la voz y la lucha por los Derechos sociales estuvieron en la propia génesis de la Unión. A destacar que se debe a la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo la introducción de la temática social: por vía interpretativa dicho Tribunal abordó los Derechos sociales sobre la base de los principios de indivisibilidad y de universalidad de los Derechos Humanos, dotando a su jurisprudencia de una nueva dinámica 6. Ciertamente, la que ha sido hasta ahora la historia de la integración europea ha configurado la dimensión social en franco desequilibrio respecto a la dimensión económica, pero de ahí no cabe deducir la inexistencia de aquella dimensión. Por el contrario, no debemos olvidar que las aspiraciones que impulsaron la creación del modelo europeo no fueron solo económicas sino también sociales y, a la postre, políticas. En realidad, el llamado Derecho Social Comunitario, aun teniendo en cuenta que sólo es efectivo en el marco de las competencias de la UE, se ha convertido en el eslabón entre la «unión económica» y la «unión política», pues de manera discreta, pero persistente, ha ido aportando fundamentos a la construcción europea a través de la progresiva creación de un concepto y un cierto sentimiento de ciudadanía europea. En este proceso, inacabado todavía, sin duda ha jugado un papel destacado el Tribunal de Justicia de la Unión que ha dotado a dicha ciudadanía de determinados derechos sociales, recuperando así el proceso de integración el sentido que ya estaba presente en el origen y la concepción de la propia naturaleza de la Europa Comunitaria. Porque ya entonces la esencia de lo que luego sería la UE radicaba en este contenido social capaz de moldear una Economía social de mercado como modelo de identidad europea. Podríamos incluso decir que una integración económica exige, a su vez, un refuerzo de la legitimidad y, por tanto, de la democracia, lo que supone ineludiblemente una integración política, con todo lo que ello conlleva en relación a la soberanía de los estados miembros7. Frente a otras respuestas, la europea ha sido que la plena titularidad de Derechos sociales constituye la manera más universal y 6 7

La idea de la indivisibilidad de los derechos se formuló en el caso Airey, en 1979 (STEDH, 9 oct. 1979, Airey, Rec. Série A 32). Sobre el proceso de desarrollo de la preocupación social en Europa, ver, MUÑOZ MACHADO, MESTRE, ALVAREZ GARCÍA. «La europeización de las garantías de los derechos y la universalización en Europa de algunas políticas de bienestar». En VVAA, Las estructuras

879

880

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

democrática de promover la cohesión social. No es, pues, sólo cuestión de prestaciones que las personas reciben del Estado en su calidad de vulnerables o pobres, sino de derechos que se ejercen en calidad de ciudadanos. Éste es el hecho diferencial europeo. Porque el sentido de pertenencia a la sociedad se juega sobre todo en esta condición de ser «un igual» en cuanto a derechos, por el hecho de formar parte de la misma sociedad8. Aunque el Derecho Comunitario no ha entrado a regular las materias centrales del Derecho Social (como los salarios) sí que existe una constante producción de normas que regulan distintos aspectos, por ejemplo, de la vida de los trabajadores europeos. Y juega a favor de tal derecho la propia globalización, que está exigiendo la regulación social en el espacio europeo como forma de consolidar un modelo estable que garantice el bienestar social de los ciudadanos.

2.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Tras numerosos avatares, finalmente la UE consiguió formalizar su propio concepto de Derechos Fundamentales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, proclamada en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre del 2000. Ello supuso un paso adelante en el proceso de integración europeo, esta vez con un claro acento político. Sin embargo, se dejó sin definir la naturaleza jurídica del documento, perdiéndose la oportunidad para hacerlo texto de obligado cumplimiento. Precisamente uno de sus objetivos fue «hacer visibles» los Derechos Fundamentales de la Unión y no se le puede negar al texto su carácter innovador, puesto de manifiesto en la proclamación de tales Derechos fundamentales como verdaderos «valores fundadores» de la Unión, por estar basados en unos valores comunes que se garantizan a toda persona en razón de su dignidad humana. Se presume, así, una «comunidad de valores» en la Europa Comunitaria, que en relación a los Derechos sociales hacen referencia a la igualdad social y a la igualdad material ante necesidades vitales de la persona9. En este sentido, resulta revelador el redactado del Preámbulo de la Carta en el que se afirma que «Consciente de su patrimonio espiritual y moral, la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y el Estado de Derecho. Al instituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su actuación».

8 9

del bienestar en Europa, MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DELGADO, GONZÁLEZ SEARA (Dir.), Madrid: Civitas, 2000. BOBBIO, Norberto. Derecha e izquierda. Madrid: Santillana-Taurus, 1995, p. 151.

FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Ed. Trotta, 2001, pp. 287 y 333.

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

Uno de los objetivos de la Carta fue precisamente hacer «visibles» los Derechos Fundamentales de la Unión, entre ellos los Derechos sociales que aparecen en el texto bajo la rúbrica de «Derechos de solidaridad», lo que evoca una terminología más moral que jurídica y responde a la idea de un derecho solidario que limite los intereses individuales en nombre de los intereses comunes. Tales derechos, en algunos aspectos van más allá de la Carta Social Europea y de la Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores y, por supuesto, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de escaso contenido social. Lo cierto es que tras un largo proceso de evolución, los Derechos sociales han llegado a ocupar una posición relevante y comparten protagonismo, en un mismo documento, con los Derechos civiles y políticos. A pesar de la ambigüedad acerca del estatus jurídico de la Carta y de las dificultades interpretativas en relación a llamadas cláusulas horizontales, es obvia la trascendencia de este texto en el proceso de integración europea: la Carta se ha ido convirtiendo en un texto de referencia obligada para los Estados miembros, y Unión la ha ido tomando como parámetro de adopción de sus decisiones, informes, resoluciones, etc. Asimismo, es importante la construcción jurisprudencial en materia de Derechos Humanos procedente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En la reseña de Derechos Fundamentales aparecen 6 grandes rúbricas: Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía y Justicia. De esta suerte, se establecen una serie de valores que unen a los Derechos Fundamentales según los principios de indivisibilidad, interdependencia y universalidad. De esta manera, la Carta elimina la clásica división entre Derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos y sociales, por otro, tan familiar a los derechos internos y también al Derecho Internacional hasta este momento. Y no debería infravalorarse tal opción por la indivisibilidad de los Derechos Humanos, llamados todos Fundamentales, lo que supone un realce de los Derechos sociales, comúnmente menos protegidos10. Y hay que tener presente que el principio de indivisibilidad hace que se aproxime cada vez más el nivel de protección dado a los Derechos civiles y políticos y al contemplado para los Derechos económicos y sociales, aunque todavía existen diferencias entre estos dos grupos de derechos, procedentes tanto de la doctrina y la práctica nacionales, como del propio Derecho Comunitario. En concreto los «derechos de Solidaridad» o sociales recogen aspectos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH, 1950), de la Carta Social Europea (1961, revisada 1996) y de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (1989). El Tratado de Lisboa, después de los intentos fallidos del Tratado de Niza y del Tratado Constitucional, reconoció finalmente valor jurídico a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ahora bien, el Tratado de Lisboa no incorpora

10

Ver, BRAIBANT, G. «La Charte des Droits Fondamentaux». Droit Social nº 1, janvier 2001.

881

882

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

el texto de la Carta, sino que se remite a la misma atribuyéndole «el mismo valor jurídico que los Tratados». Así, la aparición de la Carta en el escenario del Derecho originario no es sino fruto de la remisión del art. 6.1 TUE11, en línea con el esfuerzo de «desconstitucionalización» del Tratado de reforma después del fracaso del proyecto constitucional y de acuerdo con el mandato del Consejo Europeo (Bruselas, junio 2007). Se ponen, así, de manifiesto los temores y reticencias aún presentes, sobre todo desde la perspectiva de la relación entre ordenamientos. Ello no obstante, existen razones para pensar que el reconocimiento de fuerza obligatoria a la Carta puede reforzar la tendencia a la expansión de su ámbito de aplicación a los Estados miembros, así como impulsar la actividad legislativa de las instituciones europeas para la promoción de estos derechos sobre la base de poderes ya existentes12. El texto de Lisboa, pues, no ha de ser considerado como un punto de llegada sino más bien como un punto de partida en la configuración de una Europa valedora de los Derechos Humanos. Y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea puede decirse que es una realidad que no puede ignorarse y que forma parte de la cultura política, jurídica y ética de Europa. Además, difícilmente se puede dejar de lado a la Carta en la configuración jurisprudencial de los Derechos Fundamentales.

2.3. La importancia de la creación jurisprudencial del TJCE; influencia del contenido internacional de los DDHH en la regulación interna El acervo comunitario en materia social no se compone solo de las normas contenidas en los Tratados o en la legislación adoptada por las instituciones europeas, sino que se nutre también de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y en este sentido hay que hacer notar la importancia de esta institución en el proceso de expansión del Derecho Comunitario europeo de los Derechos Fundamentales. Al TJCEl debemos el desarrollo de un concepto europeo de Derechos Fundamentales, puesto que la inexistencia de una Constitución formal europea no ha sido –ni ha de ser– ningún obstáculo para el desarrollo de la Unión en cuanto a los valores esenciales que deberían cada vez en mayor medida, conformarla e impulsarla. Y cobra, en ello, especial relieve la labor interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión

11

12

El art. 6,1 fija los principios generales básicos para la TUE: la libertad, la democracia, el Estado de derecho y el respeto de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. La violación grave y persistente de esos principios puede conducir a la aplicación del mecanismo de sanción previsto en el art. 7 TUE. El párrafo 2º del art. 6 TUE especifica que la UE respetará los Derechos Fundamentales como Principios generales del Derecho Comunitario, tal como se garantiza en el CEDH y tal como resulta de las tradiciones constitucionales de los estados miembros. Ver al respecto, TORRES PÉREZ, A. «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», www.upf.edu/.../PDFs/Torres_Pxrezx_Aida.pdf.

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

en su actividad jurisprudencial, que ha sido muy notoria, de forma que se puede afirmar que dicho Tribunal es un verdadero artífice de la integración europea. Fue la jurisprudencia del TJCE la que, utilizando varios Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que vinculaban a los estados europeos y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TEDH así como las tradiciones constitucionales de los estados miembros, fue introduciendo progresivamente en el seno de la Unión los Derechos Fundamentales. Piénsese también en el importante cometido del TJCE en la definición de los criterios de articulación del Derecho de la Unión con los derechos nacionales, lo que ha quedado plasmado en los Principios generales del Derecho Comunitario, dándose el caso que muchas de las controversias que han favorecido la conformación de tales principios se sitúan de pleno en el ámbito social, lo que subraya la trascendencia del Derecho Social Europeo como nexo entre la Europa económica y la Europa Política. Estos principios son el de autonomía o sustantividad propia del Derecho Comunitario respecto a los derechos internos y al Derecho Internacional vigente, el principio de primacía, que supone que las normas comunitarias habrán de aplicarse con preferencia, cualquiera que sea el rango de la norma interna y con independencia de que ésta haya sido aprobada con posterioridad; principio de eficacia directa del ordenamiento europeo, lo que trae consigo que la legislación europea no sólo sea aplicable a los estados miembros sino también a los ciudadanos; el principio de responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario que deriva de la eficiencia de los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho Comunitario, y que es un principio totalmente construido por el TJCE a partir, precisamente, de decisiones emitidas en materia social; el principio de subsidiariedad, que limita su ámbito de intervención a aquel en el que la Unión carece de competencias exclusivas, como es fundamentalmente la materia social, ofreciendo las pautas a seguir y operando de manera que actúe la instancia territorial más cercana siempre que sea eficaz en su actuación; y el principio de proporcionalidad, que afecta a todas las competencias, sean o no exclusivas, y que se refiere a la intensidad de la intervención comunitaria. Al Tribunal de Justicia de la Unión, en cuanto motor de la construcción europea, le compete seguir siendo juez institucional y juez constructor de una Europa en la que se garantice un equilibrio entre la eficiencia del mercado y la justicia distributiva. Sus actuaciones pueden también ayudar a velar por la garantía de los Derechos sociales en el interior de los estados miembros ante el retroceso de los mismos propiciado por la actuación de gobiernos nacionales que se ven, por paradójico que parezca, en parte constreñidos a ello por presiones de una Europa que se ha construido más poniendo el acento en los mercados que en las necesidades reales y el bienestar de sus ciudadanos. Bástenos recordar al respecto la reciente e histórica sentencia del Tribunal de Justicia europeo a propósito de un caso de desahucio, sentencia en la que el TJCE asegura que la legislación española no garantiza protección suficiente al ciudadano frente a cláusulas abusivas en las hipotecas, considerando en consecuencia ilegal artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española así como de

883

884

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

la Ley hipotecaria, por vulnerar la Directiva 93/13/CEE de Protección de los Consumidores13. Se puede impulsar por vía una revisión de normativas internas antisociales, aunque para ello se requiere la implicación positiva del juez, cosa no de entrada garantizada. Es interesante aludir aquí a cómo la Jurisprudencia del TJCE ha conformado el Principio de primacía del Derecho Comunitario. Concretamente el Tribunal de Justicia europeo ha clarificado que los conflictos entre normas internas y europeas sólo pueden ser dirimidos en función del Derecho de la Unión y que la última palabra ha de recabarse, por vía de la cuestión prejudicial, al Tribunal de Justicia de la Unión y no a los Tribunales Constitucionales estatales (art. 267 TFUE), pronunciamiento que ha sido admitido de forma expresa por el TC español (SSTC 28/1991 y 64/1991, entre otras, en las que el TC reconoce su falta de jurisdicción). En consecuencia, se acepta la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito del derecho que le es propio, es decir, en el de las competencias constitucionales cedidas a Europa; en caso de conflicto, el juez español viene obligado a inaplicar de oficio la ley española, que queda desplazada, en virtud de los principios del ordenamiento europeo14, aplicándose la normativa comunitaria, en un claro ejemplo de mutación constitucional de los preceptos constitucionales españoles que regulan el sometimiento de los jueces al imperio de la ley. Entra aquí en acción otro importante principio, el de interpretación conforme al Derecho Comunitario de las normas internas, que encuentra su fundamento en la obligatoriedad de aplicación de las mismas establecida por el art. 10 TCE. La utilización de este principio, que se impone a todas las autoridades de los estados miembros, incluidos los jueces, en el ámbito de sus respectivas competencias, posee una gran trascendencia práctica porque, por ejemplo, permite resolver los problemas de aplicación del ordenamiento comunitario en las relaciones entre empresarios y trabajadores. Exige, sin embargo, una posición activa del juez, no siempre asegurada. Este principio persigue una función uniformizadora y, con ello, promotora de un espíritu europeo. Abundando sobre el particular, cabe hacer mención a que nuestra Constitución, en el art. 10,2, hace referencia a la especial recepción interna de determinados Tratados Internacionales, los relativos precisamente a Derechos Humanos ratificados por España. Así, establece que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». De ahí que, por mandato de la Constitución, tales Tratados, así como su interpretación por parte del TEDH –y podríamos también añadir del TJCE– constituyen un criterio de interpretación de los Derechos Fundamentales reconocidos por la Cons-

13 14

Sentencia de 14 de marzo del 2013; asunto C-415/11 del TJCE. STJCE Simmenthal II, de 9 de marzo de 1978; asunto 106/77.

Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad Mª Dolors Oller Sala

titución. Con ello el contenido internacional de los Derechos Humanos se integra en el ámbito de protección española de los Derechos Fundamentales y adquiere rango constitucional. Este apartado del art. 10 aporta una regla interpretativa que ha sido analizada y utilizada en numerosas ocasiones por el TC. Sin embargo, la posición que otorga la Jurisprudencia constitucional a esta regla no es muy clara. Por un lado, se da a los Tratados y Convenios un mero carácter interpretativo de las normas constitucionales; pero, por otro lado, este carácter interpretativo es obvio que llena de contenido a estas normas constitucionales en la medida que, como dice la Jurisprudencia del TC «configura el sentido y alcance de los derechos» (STC 254/1993, fj.6) o «los perfiles exactos de su contenido» (STC 28/1991, Fj. 5). De ahí su trascendencia. En todo caso, nuestra Jurisprudencia constitucional es tajante en que los Tratados o Convenios internacionales no son parámetro de constitucionalidad, al no constituir «canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales» (STC 64/1991, Fj. 4). Deberíamos poder valorar el juego del art. 10,2 CE en relación, muy especialmente, con la jurisprudencia del TJCE, con los propios Tratados de la UE y con la Carta de Derechos Fundamentales. Y ello con el fin de intentar no solo la eficacia de los Derechos Fundamentales en toda su extensión, sino también enfatizar los Derechos sociales, en unos momentos de crisis del modelo de garantías de los mismos a escala estatal.

3. Conclusión: refundar Europa Los Derechos sociales aparecen hoy como una exigencia de justicia en los procesos de globalización. Son en este sentido, un valor en alza, y más en época de crisis. Europa se ha construido hasta el momento poniendo el acento en lo económico, aunque ya en sus orígenes y en su naturaleza estaba presente lo social. Es hora, pues, de pasar de los intereses estatales a los intereses comunitarios para poder avanzar hacia una Europa con acento social. Pero construir una Europa donde estén garantizados los Derechos sociales y donde haya cohesión implica recuperar la política y la implicación participativa de los ciudadanos. La crisis nos urge a resituar la economía al lugar que le corresponde, al servicio de las necesidades reales de los ciudadanos. El desarrollo de políticas públicas con efectos en la cohesión social requiere el fortalecimiento democrático simultáneo de las instituciones y la descentralización política del Estado. Dicho en otras palabras, los Derechos sociales hallan su mejor garantía, en el marco de la globalización, en un sistema articulado de niveles, ya que el Estado se nos muestra como una instancia pequeña e ineficaz para la tarea de controlar y limitar los poderes de un mercado que se nos ha hecho global, pero, al mismo tiempo, el nivel estatal se nos representa como un nivel muy alejado para atender a las necesidades que pretenden satisfacer los Derechos sociales en el ámbito local, de ahí que cobre especial relevancia, en el presente contexto, el principio de

885

886

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

subsidiariedad, al posibilitar la actuación de los niveles más cercanos que son los que saben mejor de las necesidades de los distintos colectivos. La Europa de un único mercado y de la unión monetaria nos queda corta. Necesitamos hoy más que nunca avanzar hacia una Europa política que ponga, además, freno a la cada vez más acusada deriva autoritaria en que se encuentran nuestras democracias. Y ello precisa de la apertura de un proceso de verdad constituyente, que haga posible la participación e implicación de la ciudadanía europea, única forma de superar los déficits democráticos actuales y de avanzar hacia una democracia social, legitimada por la ciudadanía. Nos urge refundar Europa, que no puede seguir construyéndose en lo económico sin construirse en lo político teniendo en cuenta criterios de justicia social. Porque el modelo social es la única garantía del ejercicio de los derechos y el único modo de hacer justicia a la dignidad de la persona, de toda persona humana.

3

CAPÍTULO XIII MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y propuestas Krystyna Wojcik Radkowska

Profesora de Filosofía del Derecho y de Ética Cívica y Profesional Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. Cambios sociales que demandan nuevas formas de utilización del derecho. 2. Evolución de los modos de definir el derecho y de su funcionamiento desde la filosofía en relación al contexto social. 3. Fundamentación metodológica de los modelos alternativos de solución de conflictos. 4. Conclusiones.

The courts are the capitals of law’s empire, and judges are its princes (...)1

Ronald Dworkin

1. Introducción. Cambios sociales que demandan nuevas formas de utilización del derecho Desde finales del siglo XX apreciamos un cambio de modelo de la organización social, lo que se denomina como el paso de la modernidad a la postmodernidad o de la sociedad industrial a la postindustrial.2 Este cambio en el ámbito jurídico se discute en referencia a dos problemas fundamentales: por un lado, si el modelo positivista del derecho, su creación y aplicación responden a las necesidades de la sociedad actual y por el otro, cómo racionalizar y ajustar a la nueva realidad el funcionamiento del derecho configurado según este modelo. Los acelerados procesos de globalización y de glocalización presentes en nuestra actualidad alteran sustancialmente las formas de convivencia, influencian la estructura política del Estado, cambian las relaciones económicas y, sobre todo, 1 2

Dworkin, R., Laws´s Empire. Harvard,1989, p.407.

Lyotard, J.F., »Odpowiedz na pytanie, co to jest postmodernizm», En: Czerniak S., Szahraj A., (coord.), Postmodernizm a filozofia. Warszawa 1996, p.36; y también: Zirk-Sadowski, M.,»Postmodernistyczna jurisprudencia». En: Blachuta, M.,(coord.), Z zagadnien teorii i filozofii prawa. Ponowoczesnosc. Wroclaw, 2007, p.13.

888

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

provocan que la sociedad se convierta en una estructura cada vez más plural, multicultural, multiétnica.3 Distintos grupos étnicos, religiosos, de identidad territorial demandan el reconocimiento de su identidad y de su autonomía. En esta situación parece necesario buscar nuevas formas de organización política y jurídica que puedan responder de modo eficaz y adecuado a los desafíos de la actualidad. Frente a la mayor autonomía de las estructuras y de los grupos sociales, y también de la autonomía individual necesitamos el derecho creado y aplicado en función de la diferenciación social, de la complejidad y de los riesgos sociales, que sea capaz, a la vez, de garantizar una convivencia flexible, ajustada a las necesidades del momento, asegurando la paz, la seguridad y la cohesión social. Varios autores subrayan que los procesos de diferenciación cultural y social están acompañados de una creciente diferenciación de los sistemas de valores y criterios éticos lo que directamente repercute en el ámbito jurídico; la uniformidad jurídica del derecho se hace cada vez más problemática. La idea de un orden social fundamentado en criterios morales comunes y sistemas valorativos entra en crisis, las mayorías ya no tienen legitimidad para imponer sus valores al conjunto de la sociedad, sobre todo, a aquellos que revindican sus valores autónomos.4 Todos estos acontecimientos provocan que el Estado pierda su monopolio en la regulación de muchos aspectos sociales, políticos, culturales y económicos; la normatividad jurídica y su aplicación influenciadas por la visión positivista del derecho y fundamentada en el principio de universalidad, que propone la regulación de los comportamientos sociales a través de las reglas máximamente generales y abstractas, resulta ineficaz. El no tomar en cuenta los procesos culturales objetivos, los de diferenciación de las estructuras sociales, conduce a la puesta en cuestión de la efectividad de la regulación jurídica, incluso a la crisis de la legitimidad del derecho. Esa crisis se expresa como abierto o tácito rechazo a obedecer al derecho cuando impone arbitrariamente una regulación que no tiene en cuenta los intereses y reivindicaciones de determinados grupos sociales o individuos, lo que provoca que la regulación jurídica y, sobre todo, su aplicación no resulten eficaces para aportar un deseado nivel de cohesión e integración social. El Estado por un lado debe «negociar» el contenido de las regulaciones jurídicas con distintos agentes sociales, y por otro admitir modos alternativos de solución de conflictos, permitiendo que las partes con sus propios criterios se impliquen en la búsqueda de las soluciones.5 De este modo, teniendo en cuenta los indicados rasgos de nuestra actualidad, parece justificada la reflexión sobre

3

Bauman, Z., Globalizacja i co z tego dla ludzi wynika. Warszawa 2000, p.85.

5

MacCormic, N., Questioning Sovereignty, Oxford 1999. p.116.

4

Gessner, G., «Europäische Rechtskultur» En: Skompska G (coord.) Prawo w zmieniajacym sie spoleczenstwie. Krakow, 1992; y también: Guldo, P., Postmodernistyczne motywy w prawie europejskim. Gdanskie Studia Prawnicze, 2000, T.VII.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

los nuevos modos de definir el derecho y sobre las vías alternativas de su utilización y de su aplicación.

2. Evolución de los modos de definir el derecho y de su funcionamiento desde la filosofía en relación al contexto social Ante la insuficiencia del concepto liberal del Derecho, entendido únicamente como un marco institucional para los procesos sociales espontáneos, a principios del siglo XX se propuso la idea de la creación «científica» del Derecho, del fenómeno jurídico entendido como una técnica social, como un instrumento de intervención funcional en los procesos sociales. Aparece la idea de «ingeniería social« propuesta por sociólogos como M. Weber, filósofos y juristas como K. Llewellyn, R. Pound o L. Petrazycki. La idea del uso «tecnológico» del derecho propicia los programas de intervencionismo económico y social del Estado social. Se elaboró el nuevo modelo del derecho «positivo» intervencionista, que no actúa solamente a través de la liberal regulación jurídica «negativa», aquella que recurre a la coacción. La puesta en práctica del derecho basado en la racionalidad instrumental, provoca el aumento del aparato burocrático del Estado que realiza determinados programas intervencionistas en las estructuras sociales. El derecho utilizado como técnica social adquiere nuevos rasgos: aparecen regulaciones cada vez más «detalladas» y selectivas, para poder, de modo efectivo, intervenir en determinados ámbitos sociales, fomenta la discrecionalidad de su aplicación, el uso de las directrices que proponen los objetivos a cumplir, permitiendo que los destinatarios elijan los modos de actuación para realizar de manera efectiva los objetivos propuestos por el derecho, y además aumenta la regulación administrativa.6 El modelo «tecnológico» del derecho introduce una regulación más abierta que estimula los cambios sociales, asegurando una relativa libertad de actuación para los destinatarios, lo que permite, a la vez, al derecho acomodarse de modo más «elástico» y flexible a los dinámicos e imprevisibles procesos sociales, modifica también su aplicación, aumentando la discrecionalidad y permitiendo ajustar las decisiones a la dinámica y cambiante realidad. En los años setenta podemos apreciar crecientes críticas del modelo tecnológico del derecho y la demanda de su cambio. Sobre todo se demuestra la relativa ineficacia del uso instrumental del derecho para estimular los cambios sociales y, en particular, el rechazo de la instrumentalización de la sociedad, de su manipulación

6

Sobre este tema, en general: Kozak, A,.»Postnowoczesna teoria prawa». En: Blachuta, M.(coord.), Z zagadnien teorii i filozofii prawa. Ponowoczesnosc. op.cit. y también: Morawski, L. Glowne problemy wspolczesnej filosofii prawa. Prawo w toku przemian. Warszawa 2003.

889

890

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

socio-técnica.7 Se pone en evidencia que los espontáneos e imprevisibles procesos sociales no se ajustan a los objetivos «técnicos» de la regulación jurídica8. Además la crisis de efectividad de la regulación jurídica causa un aumento de la intervención legislativa en los procesos sociales y una mayor utilización de las normas que imponen prohibiciones y obligaciones. Algunos autores incluso resaltan que estos aspectos provocan la limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos en los contextos sociales de intervención instrumental legislativa.9 La regulación a través de los estímulos, según M. Focault, puede provocar la pasividad de los individuos, provocando una mayor dependencia de las instituciones estatales, lo que influencia de modo negativo el desarrollo social.10 Además este tipo de regulación demanda mayor centralización del poder que debe coordinar y controlar las actuaciones sociales. El derecho «tecnológico» crea ciertas amenazas a los sistemas democráticos, ya que instrumentaliza a las personas, las convierte en objetos de estimulación sociotécnica.11 La respuesta a la crisis de las normativas intervencionistas vino de las políticas neoliberales y conservadoras en varios países en los años setenta. Se formulan propuestas de desregulación, privatización, limitación de los programas sociales, pero los postulados del Estado social ya se instauraron durablemente en muchos sistemas políticos y jurídicos. Frente a la controversia presente en los sistemas entre el modelo liberal y social, aparece la discusión acerca de la necesidad de encontrar el «tercer camino». Una de las respuestas viene de las teorías de los sistemas autopoiéticos, que también impactan en el ámbito jurídico dando origen a la nueva idea del derecho.12 Los criterios más relevantes que aporta la visión autopoiética del derecho, hacen referencia a la descentralización de las funciones organizativas del Estado y a la transmisión de estas funciones hacia las organizaciones sociales. El concepto de gestión horizontal exige la sustitución de las técnicas impositivas por métodos de negociación, de búsqueda de acuerdos informales. En este contexto A. Giddens habla sobre

7

Bauman, Z., Intimation of Postmodernity. London 1992, p.178.

9

Por ejemplo: Stewart, R.B., «Regulation and the Crisis of the Legislation in the United States». En: Danitith T. (coord.), Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches. Berlin-New York. 1988. p. 98.

8

10 11 12

MacIntyre, A., Dziedzictwo cnoty. Studium z teorii moralnosci. Warszawa 1996. sobre todo: capítulo VII.

Focault, M., Politics, Philosophy, Culture. London 1990, p.160. y también: Oliwniak, S., «Michael Foucault. Genealogia dyscyplin. Wprowadzenie». En: Blachuta, M., Z zagadnien teorii i filozofii prawa. Ponowoczesnosc. op.cit. p.99. Morawski, L., «Legal Instrumentalism» En: Justice, Morality and Society. Lund 1997.

Luhmann, N.,»The Unity of Legal System». En: Teubner G. (Ed.) Autopoietic Law – a New Approach to Law and Society. Harvard 1987; y también : Teubner, G., «Evolution of Autopoietic Law». En: Autopoietic Law op.cit.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

la democracia fundamentada en el diálogo (dialogic democracy).13 La gestión horizontal modifica la posición del Estado, que se convierte en participante en las negociaciones, en el coordinador de las decisiones comunes. El derecho adquiere rasgos del discurso, del dialogo entre el poder y los ciudadanos, no se reduce a la imposición autoritaria de soluciones. La técnica más eficaz resulta la regulación procedimental y no material, lo que significa que el derecho organiza la convivencia social creando las estructuras de organización, estableciendo las competencias, los procedimientos para las decisiones y la solución de conflictos. Así la regulación legal antes de imponer de modo directo las formas de comportamiento, formula los métodos de actuación, que aumentan la autonomía de los sujetos implicados. El otro rasgo de la nueva idea del derecho es la descentralización de la gestión del poder y su delegación hacia distintas organizaciones incluidas las sociales. La teoría autopoiética del derecho, ha resultado ser más una propuesta normativa que una descripción de la realidad. Algunas de sus ideas hallaron su efectiva realización en la vida social y jurídica siendo, a la vez, verificadas y discutidas. Entre otras cosas se estaba subrayando que las negociaciones alargan el tiempo de la toma de decisiones, aumentan sus costes y no siempre resultan más efectivas. En el proceso decisorio participan distintos sujetos, que representan intereses diversos y que a menudo encaran posiciones no igualadas en la estructura del poder; aunque, en la práctica, esta forma de actuación aporta mayor consenso y eficacia. Por otro lado, la eficacia no es siempre un criterio de funcionamiento y de aplicación del derecho. R. Posner señala que preferimos muchas veces nuestra libertad antes que la eficacia y los beneficios.14 No podemos tratar los sistemas de negociación solamente desde el punto de vista pragmático, ya que su eficacia esta estrechamente relacionada con los criterios éticos. La autonomía de la acción tiene sus límites en los derechos fundamentales y en los valores morales.15 Precisamente estas demandas encuentran su reconocimiento en la teoría de J. Habermas quién define el derecho como una institución fundamentada en el proceso comunicativo. Su teoría aporta propuestas para la búsqueda de soluciones a los problemas fundamentales de las sociedades postindustriales, atribuye al derecho el significativo papel de estructurador de las sociedades contemporáneas.16 J. Habermas distingue entre la acción funcionalista fundamentada en la utilización técnica de conocimientos empíricos y la acción comunicativa de interac13 14 15 16

Giddens, A., «Living in a Post-traditional Society» En: Beck, U., Giddens, A., Lash S. Reflexive Modernization. Oxford-Cambridge, 1994, p.106. Posner, R., The Problems of Jurisprudence. Harvard 1990. p. 375,379.

Morawski, L., «Autopoiese i prawo refleksyjne w ujeciu G.Teubnera» En: Skapska G. (coord.) Prawo w zmieniajacym sie spoleczenstwie. Krakow 1992. p. 182.

Habermas, J., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático en términos de teoría del discurso. 1992. p. 21.

891

892

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

ción social a través del lenguaje y los elementos simbólicos. Las acciones comunicativas se enfocan hacia el cumplimiento de las intersubjetivamente reconocidas reglas sociales y demanda la justificación razonable de nuestras normas de actuación. La racionalidad comunicativa asegura la interacción entre los individuos en el contexto social libre de coacción y de represión, aumenta la expresión discursiva de la voluntad social, permite encontrar, de modo consensuado, soluciones a los conflictos sociales. Desde el plano sociológico esto le permite también hablar sobre el mundo de la vida en la que los procesos comunicativos están activos y es experimentable tanto la racionalidad como la posibilidad del consenso. En este mundo de la vida es donde se configura la interacción entre los sujetos y por tanto los contenidos materiales de las formas de vida así como las convicciones morales, las prácticas lingüísticas y todo tipo de producciones simbólicas. Con el mundo de la vida están relacionados dos conceptos del derecho: el derecho como medio que regula las relaciones en los sistemas en base a la racionalidad instrumental y el derecho como institución que pertenece al mundo de la vida y está sometido a la racionalidad comunicativa.17 Las acciones funcionales y la racionalidad instrumental estructuran no solamente los sistemas sino que también se introducen en el mundo de la vida y en sus instituciones. Así las directivas instrumentales organizan tanto la vida social como fundamentan el funcionamiento de las instituciones, lo que conduce a la instrumentalización y cosificación de la sociedad. En este contexto Habermas sitúa el Estado intervencionista, en el que, por ejemplo, la regulación administrativa influencia y regula las relaciones familiares, la educación y la cultura. La racionalidad instrumental resulta muy efectiva en el progreso material de la humanidad, pero no cuando se impone en los aspectos prácticos, subordinados a los criterios éticos, en nuestro modo de vivir. El progreso social no se reduce a los elementos materiales, necesitamos que nuestras relaciones puedan configurarse sin una innecesaria coacción, necesitamos comunicarnos y consensuar soluciones a los conflictos sociales en base a criterios éticos, criterios que favorecen la libertad asumida por los humanos.18 El derecho como institución configura las prácticas sociales que no están producidas por las reglas, y que no dependen de estas como condición necesaria; en este sentido, el término institución significa precisamente una anterioridad respecto a la intervención regulativa, externa, artificial.19 El discurso constituye una medida crítica para poder valorar y racionalizar nuestras instituciones, asegurando el cumplimiento de dos condiciones fundamentales: la comunicación según las exigencias éticas y los

17 18 19

Habermas, J., «Law as Medium and Law as Institution». En: Teubner. (coord.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlin-New York 1986. Habermas, J., Teoria i praktyka. Warszawa 1983. p. 401.

Palombella, G., Filosofía del Derecho. Moderna y contemporánea. Tecnos, Madrid 2001. p.282.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

criterios ideales del discurso.20 En el ámbito del derecho el discurso delimita las formas ideales de creación y de aplicación del derecho, a la vez, siendo un modelo ideal de organización de las instituciones y de las relaciones sociales. La base de los procesos de solución de conflictos la constituye el diálogo; el consenso fundamentado en la sinceridad y no en una imposición autoritaria por parte del poder. El derecho se configura como un modo de construcción del acuerdo, el acuerdo libre, sincero y motivado por los criterios éticos. Las instituciones político-jurídicas deben garantizar a los ciudadanos el necesario y máximo ámbito de libertad, crear los mecanismos discursivos y consensuados de solución de conflictos sociales, asegurar la autonomía social. El derecho fundamentado en los criterios discursivos indicados tiene carácter procedimental y su legitimidad también. La conformidad de los actos del poder con las reglas preestablecidas no tiene suficiente fuerza de legitimación, porque necesita la justificación argumentativa de las normas. Esta justificación y legitimidad viene establecida por los procedimientos legales de carácter discursivo.21 Las ideas de la racionalidad comunicativa, los criterios de mayor eficacia y consenso acerca de las posibles soluciones a los conflictos, la fundamentación social de la legitimidad del poder, influenciaron el pensamiento jurídico y promovieron las reformas del sistema jurisdiccional de los tribunales de justicia bajo la inspiración «mejor conciliar que juzgar», y también tuvieron impacto en el desarrollo de los modos alternativos de solución de conflictos.22 Pero hay más ejemplos institucionales en los que el aspecto comunicativo juega un rol muy importante, por ejemplo en el derecho civil en el ámbito de contratos, en la regulación de la protección de datos o del funcionamiento de los mass media.23 Todos ellos demuestran que la visión comunicativa del derecho, resaltando la importancia de la honestidad en la comunicación e interacción humanas, permite al derecho acercarse a la realidad, responder mejor a las necesidades sociales, gestionar más eficazmente los conflictos. Las críticas a la teoría de Habermas le reprochan su carácter utópico, que no responde a las demandas de la sociedad tecnológica. Evidentemente es una propuesta, una idea regulativa que, de modo parecido al iusnaturalismo, indica la dirección y los criterios para la racionalización de las instituciones sociales, aporta componentes normativos para la crítica de su funcionamiento. En sus más recientes trabajos Habermas suaviza sus primeras ideas, reconociendo que los sistemas y el mundo de la vida, la racionalidad instrumental y comunicativa se influencian mutuamente.24 Cla20 21 22 23 24

Zirk-Sadowski, M.,»Dyskurs jako mowa regulowana wymogami moralnymi». En: Skapska, G., Prawo w zmieniajacym sie spoleczenstwie. Krakow 1992. p.64. Habermas, J., Communication and Evolution of Society. Boston 1979. p. 185.

Morawski, L., Argumentacja, racjonalnosc prawa, postepowanie dowodowe. Torun 1988, p.171. Morawski, L., Glowne problemy wspolczesnej filozofii prawa. op.cit. p.153.

Skompska, G., «Lad porozumien zbiorowych i jego instytucjonalne uwarunkowania» En: Mucha, J., (coord.) Spoleczenstwo polskie u progu przemian. Krakow, 1991. p.132.

893

894

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

ramente ninguna institución ni organización social está condicionada por un único tipo de racionalidad, lo que demuestra que hay que evitar las posiciones extremas, hay que buscar el equilibrio en este contexto. No existen respuestas claras sobre las proporciones y el peso de los dos tipos de racionalidad en cada estructura, tenemos que establecerlas en función de sus objetivos y finalidades. La civilización tecnológica recurre más a los sistemas instrumentales y por esta razón no tenemos que olvidar y, por consiguiente, reconocer y tomar en cuenta los criterios comunicativos. En el ámbito de las relaciones humanas, en las que las normas éticas poseen una especial importancia para la configuración de la convivencia, su significación es evidente. Z. Bauman en sus escritos considera que la postmodernidad puso en cuestión la idea moderna de una legislación universal fundamentada en criterios éticos comunes.25 Si queremos mantener la diversidad de las culturas, tradiciones y modos de vivir, asegurando la autonomía a las personas, tenemos que cambiar la forma de entender la universalidad; el derecho debe tomar en cuenta la pluralidad social y cultural de la sociedad contemporánea. Por un lado hay que reconocer la necesidad de descentralización de los procesos de creación del derecho, hasta ahora monopolizados por los parlamentos y órganos administrativos, y por oto lado, promoviendo la ética de de los acuerdos intersubjetivos y de solución de conflictos, permitir que la sociedad por su cuenta organice su convivencia y pueda recurrir a modos alternativos de solución de conflictos, monopolizados por los tribunales de justicia. En este sentido Habermas formula su idea de la comunidad ciudadana, aquella que agrupa a las personas de distinto origen, de distintas creencias y criterios morales y que es capaz de asegurar la convivencia bajo principios democráticos comunes (el patriotismo constitucional).26 El derecho, su funcionamiento, su aplicación debe evolucionar para responder a las necesidades de la sociedad actual, postmoderna. No tenemos un modelo universal para la regulación de las relaciones sociales. La diversificación de los sistemas e instituciones sociales demanda la flexibilización y diversificación de los métodos y técnicas de regulación y de aplicación jurídica. Esta tesis se corresponde con la reconocida pluralidad de los métodos de argumentación jurídica utilizada por los juristas para justificar sus decisiones. La comunicación entre los sistemas sociales autónomos debe asumir el dialogo como un método de referencia, acompañado por la descentralización de las estructuras sociales, hasta ahora centralizadas alrededor del poder estatal. Parece que la autogestión, la autoorganización permitirán construir las relaciones y la convivencia social eficazmente y de manera más justa.

25 26

Bauman, Z., Postmodern Ethics. Oxford – Cambridge, 1993. pp. 21, 31, 38, 223.

Habermas, J., Obywatelstwo a tozsamosc narodowa. Rozwazania nad przyszloscia Europy. Warszawa 1993. p.25.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

3. Fundamentación metodológica de los modelos alternativos de solución de conflictos Los sistemas legales establecen las reglas de reparto de derechos y obligaciones que configuran la convivencia en la comunidad y las instituciones y procedimientos a los que recurrir para solucionar los problemas y los conflictos entre los miembros de la misma. Teniendo en cuenta la relación entre las reglas y procedimientos en el contexto de la aplicación a los casos concretos distinguimos dos modelos de toma de decisiones llamados: la legislación de los buenos principios y la legislación de las debidas garantías.27 En la legislación de los buenos principios las normas constituyen el instrumento de regulación de problemas sociales y los procedimientos aseguran el estricto cumplimiento de las normas. Las instituciones que adoptan las decisiones en los casos concretos deben aplicar las normas, sus decisiones no pueden alejarse de ellas. Los procedimientos tienen carácter puramente técnico y aseguran su correcta aplicación. En la legislación de las debidas garantías los procedimientos adquieren un peso especial, ya que las instituciones utilizan las normas como uno de los posibles referentes para la solución de conflictos, incluso pueden apartarse de ellas si lo consideran justificado por las necesidades del caso en cuestión. Los procedimientos no funcionan como garantías técnicas de aplicación, sino que se configuran como un elemento autónomo de modos de toma de decisiones en casos concretos. Los dos modelos precisan distintos modos de legitimación de las decisiones aunque en ambos casos la legitimidad se relaciona con la justicia, pero entendida de manera distinta. En la legislación de los buenos principios la decisión justa es aquella que es coherente, aplica correctamente las normas. Las reglas siendo generales y abstractas deben ser aplicadas conforme a los principios de justicia formal y además deberían responder a una determinada concepción de la justicia material.28 Los procedimientos deben garantizar la coherencia de la decisión con las normas, aunque en la mayoría de situaciones, no lo consiguen de modo evidente. Esta modalidad de aplicación y justificación de decisiones la encontramos en el modelo jurisdiccional de solución de conflictos. En el caso de la legislación de las debidas garantías la justicia se entiende de manera distinta, proviene de las características de los mismos procedimientos. Estos deben garantizar el proceso probatorio, la argumentación y finalmente la toma de decisión para que pueda ser reconocida por las partes como debida (fair). J. Rawls

27 28

Morawski, L., Two concept of Process – Theoretical Reflection. Studies in the Theory and Philosophy of Law. vol.IV, 1988, p.75. Rawls, J., A Theory of Justice. Harvard – Cambridge. 1972. p. 83.

895

896

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

habla sobre el estándar de pura justicia procedimental.29 Cuando en la actuación objetiva no hay discriminación de las partes, los resultados obtenidos pueden ser apreciados como fair. Los procedimientos deben asegurar la sinceridad, honestidad, probidad y el resultado conforme a la voluntad y los intereses de las partes implicadas; el contrato honesto o la correcta negociación aseguran este resultado Si consideramos la relación entre las normas materiales y los procedimientos en el contexto de la toma de decisiones en casos concretos, encontramos que la legislación de los buenos principios y de las debidas garantías responde a dos modelos de aplicación del derecho. La legislación de buenos principios constituye el modelo material y la legislación de debidas garantías el modelo procedimental.30 En el modelo material la prioridad la tienen las normas del derecho material, prevalecen sobre los procedimientos; en el modelo procedimental los procedimientos tienen el mismo valor que las reglas materiales, incluso pueden convertirse en un elemento independiente que asegure la solución del conflicto y fundamente la decisión tomada por los órganos que aplican el derecho. Claramente el modelo material responde al proceso judicial de aplicación del derecho. El juez está estrictamente vinculado al derecho material, normas que provienen del legislador y que a través de su cumplimiento aseguran la realización efectiva de un determinado modelo de convivencia y de orden social. El procedimiento «guía» a este proceso, funciona como un instrumento que ayuda a obtener un resultado deseado. La clásica visión del proceso judicial fue objeto de varias críticas que ponían en evidencia que el derecho material debe ser utilizado en el contexto establecido por la justicia procedimental, es decir, el procedimiento tiene el papel preponderante en la realización de la justicia, lo que permite configurar el concepto de honesto y probo proceso (fair trial), aquel que encuentra su fundamentación ideológica en la institución de due process of law americano.31 Existen dudas acerca de si el proceso judicial debe ser reconocido como el mejor y exclusivo modo de solución de conflictos sociales. El clásico modelo judicial tiene como objetivo establecer quién ha violado las reglas del derecho material y en base a esta fundamentación condenar al responsable. En este contexto no tiene relevancia cuáles son los orígenes del conflicto, ni tampoco cómo se puede subsanar el enfrentamiento y llegar al acuerdo entre las partes enfrentadas. Las rigideces de las normas materiales y el formalismo del procedimiento no siempre permiten encontrar la mejor solución al conflicto, ya que limitan el proceso probatorio a la verdad formal establecida en función de los criterios legales, muchas veces, sin tener en cuenta las verdaderas causas del conflicto. El proceso judicial mira al pasado, se fija 29

Rawls, J., A Theory of Justice. op. cit. pp. 87, 280.

31

Wiercinski, A., «Prawa czlowieka oskarzonego o popelnienie przestepstwa». En: Prawa czlowieka. Model prawny. Krakow, Ossolineum, 1991, p. 76.

30

Morawski, L., Proces sadowy a instytucje alternatywne. Panstwo i Prawo, nº 1, 1993.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

en quién incumplió la regla, no tiene visión prospectiva, acerca de cómo organizar en el futuro las relaciones entre las partes y evitar conflictos. La estructura contradictoria del proceso dificulta a menudo el compromiso y el consenso, en algunos casos enfrenta a las partes implicadas, no concilia. El remedio que se propone es la incorporación de elementos de conciliación y mediación tanto en la reforma del modelo judicial como en los mecanismos alternativos de solución de conflictos.32 Podemos concluir señalando que existe una evolución de los procedimientos judiciales influenciada por los cambios del concepto de derecho desde el modelo del derecho entendido como técnica instrumental hacia el modelo discursivo, y acompañada, por la progresiva incorporación de las técnicas de conciliación y mediación. Los procedimientos empiezan a jugar una función independiente de la norma material, incluso sustantiva, convirtiéndose en el criterio de legitimidad de las decisiones judiciales y, al mismo tiempo, la reconciliación empieza jugar un rol más importante en los tribunales de justicia. Además podemos añadir, que la progresiva diferenciación social, el aumento de los conflictos sociales provocado por la convivencia de distintas culturas, etnias y religiones, demuestra la necesidad de acompañamiento o incluso de sustitución, en algunos ámbitos, del modelo material de aplicación del derecho y una mayor introducción de los procedimientos alternativos. Los cambios en las estructuras sociales, el aumento de pluralidad y de diversificación ya están provocando la diferenciación de los tribunales de justicia, cada vez más especializados.

4. Conclusiones El proceso judicial de solución de conflictos en el contexto de la sociedad postmoderna exige mayor flexibilidad y apertura de los procedimientos. Los procedimientos de mediación y conciliación pueden efectivamente realizar el postulado «mejor reconciliar que juzgar»33. El papel autoritario del juez no ayuda a encontrar el acuerdo entre las partes. La búsqueda del acuerdo demanda un determinado grado de sinceridad al presentar las razones del conflicto y al formular los argumentos que pueden ayudar a solucionarlo. Además los conflictos cambian de carácter, cada vez aparecen distintos conflictos colectivos, con diferentes partes implicadas, a menudo, con intereses muy diversos. El proceso judicial bipolar e individual no responde a estas necesidades. También la diferenciación y especialización de los problemas sociales demanda unos árbitros cada vez mejor preparados con conocimientos muy 32

33

Marek, A., «Porozumiewanie sie i uzgadnianie roztrzygniec prez uczestnikow postepowania karnego w niektorych innych panstwach». En: Szwrc, A., (coord.) Porozumiewanie sie i uzgadnianie roztrzygniec przez uczestnikow postepowania karnego. Warszawa – Poznan, 1993, p.15. Sulikowski, A., «Trzy filary logosu sadzenia i ich postmodernistyczna krytyka». En: Blachuta, M., Z teorii i filozofii prawa. Ponowoczesnosc. op.cit. p.214.

897

898

CAPÍTULO XIII. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO …

específicos, lo que implica que los jueces pueden sentirse cada vez menos competentes, en particular, para valorar las opiniones de los peritos y expertos. El proceso judicial, tal como he indicado, tiene carácter «puntual», mira al pasado y muchas veces no responde a las expectativas de las partes con la vinculación continua o institucional (relaciones económicas o familiares) que esperan, no tanto una solución concreta, sino el establecimiento de las condiciones de una futura cooperación y convivencia sin conflictos. Los procedimientos son lentos, costosos no responden a las expectativas sociales, así que todos estos condicionantes propician la aparición y el desarrollo de modos alternativos de solución de conflictos, entendidos sobre todo como procedimientos extrajudiciales. En el contexto de los modos alternativos de solución de conflictos, lo primero que podemos constatar, es que el especial reconocimiento de los tribunales de justicia como órganos de relevante importancia para la organización de la convivencia social no es algo universal. Es un modo de resolución de las controversias individuales propio de las sociedades occidentales organizadas bajo el ethos de legalidad; las culturas orientales, por ejemplo las del sureste asiático, demuestran cierto rechazo hacia los sistemas judiciales formalizados, buscando acuerdos dentro de las estructuras grupales, en las relaciones informales.34 En las sociedades occidentales parece que también la función del jurista como mediador o conciliador adquiere cada vez mayor importancia, sobre todo si tomamos en cuenta la diferenciación social, la indicada realidad postindustrial. Los modos alternativos funcionan en distintos ámbitos de la actividad social, se desarrollan en función de la complejidad de las estructuras organizativas y sus modos de funcionamiento,35 por ejemplo: en las relaciones económicas, laborales, familiares, de vecindad, en la protección de los consumidores, en los asuntos marítimos, en la construcción. Este tipo de servicios los ofrecen distintos organismos que actúan en estos contextos, siendo parte de las estructuras corporativas como autónomos. Tal como se indica, los procedimientos alternativos están menos formalizados, son más flexibles, aseguran mayor influencia de las partes sobre el resultado final y tienen en cuenta los intereses subjetivos y no tanto criterios y normas objetivos, además, tienen un enfoque prospectivo, pueden asegurar una futura cooperación y una convivencia menos conflictiva, un mayor nivel de cooperación, lo que permite planear mejor la actividad futura disminuyendo riesgos e incertidumbres. Evidente-

34

35

Leszczynski, L., Zjawiska prawne w kulturze spoleczenstw Japonii. Studia Prawnicze, nº 1, 1991, p.48. y también: Stepien, M.,»Konfucjanski porzadek normatywny. Pomiedzy struktura a communitas». En: Borucka-Arctowa, M.(coord.), Prawo-Wladza-Spoleczenstwo-Polityka.Ksiega jubileuszowa profesora Krzysztofa Paleckiego. Torun, 2006, p. 383.

Blankenburg, E., Tanigushi, Y., «Informal Alternatives to and within Formal Procedures.» En: Justice and Efficiency. General Reports II, 8th World Conference on Procedural Law. Utrecht, 1987, p.24.

El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y … Krystyna Wojcik Radkowska

mente demuestran ciertas deficiencias, sobre todo porque pueden ser asimétricos, en casos, por ejemplo de clientes o consumidores frente a organizaciones corporativas. En general, aparecen como métodos que complementan el sistema judicial, aunque a pesar del incremento de utilización de estos modos mantienen su posición privilegiada. El monopolio del sistema judicial no siempre conjuga con la idea de sociedad libre, plural. Finalmente podemos indicar que la evolución desde el clásico modelo judicial hacia los modelos alternativos está provocada por la «procedimentación» de las estructuras legales. El derecho actúa cada vez menos como una técnica autoritaria para imponer modos de comportarse debidos y se convierte en un dialogo, un discurso entre los actores sociales quienes a través de la negociación y el acuerdo de modo autónomo o en cooperación solucionan los problemas de su convivencia36. La universalidad de los procedimientos judiciales no responde a la creciente diferenciación de los sistemas sociales, la diversidad social obliga a los tribunales a crear nuevas estructuras organizativas y procedimentales. Pero, tal como hace tiempo han resaltado E. Blankenburg e Y. Tanigushi, en términos de latente actualidad, los modos alternativos solamente suavizan la dominante tendencia a la formalización de los procedimientos judiciales y a su expansión a cada vez nuevos ámbitos de la vida social.37

36 37

Leszczynski, L., «Kierunki zmiany spolecznej i pozasystemowe podstawy decyzji stosowania prawa.» En: Boruca-Arctowa, M.(coord.), Prawo-Wladza-Spoleczenstwo-Polityka. Ksiega jubileuszowa profesora Krzysztofa Paleckiego. op.cit. p.81. Blankenburg, E., Tanigushi, Y., «Informal Alternatives to and within Formal Procedures.» op.cit. p.31.

899