Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos La resolución alternativa de conflictos


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Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos La resolución alternativa de conflictos Josep Lluís Martí Màrmol P01/83010/00643

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Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos

Índice

Introducción .............................................................................................. 5 Objetivos ..................................................................................................... 6 1. El derecho y el conflicto .................................................................... 7 1.1. El derecho imperativo: el derecho que prohíbe la negociación de conflictos ..................................................................................... 8 1.2. El derecho dispositivo no tutelar: el derecho que permite la negociación de conflictos ............................................................. 9 1.3. El derecho dispositivo tutelar: el derecho que regula la negociación de conflictos ............................................................. 11 1.4. El caso del derecho laboral: derecho público y derecho privado ..... 14 1.5. Los efectos del derecho sobre la negociación de conflictos ............. 17 1.6. El papel del abogado en la negociación de conflictos ...................... 19 2. Los medios alternativos de resolución de conflictos ................. 20 2.1. Principales procedimientos alternativos de resolución de conflictos ..................................................................................... 22 2.2. La negociación no asistida o directa ................................................ 24 2.3. La negociación asistida ..................................................................... 25 2.3.1. La conciliación ...................................................................... 27 2.3.2. La mediación ......................................................................... 28 2.3.3. El arbitraje no vinculante ...................................................... 30 2.4. Los procedimientos mixtos .............................................................. 32 2.5. Los ADR vinculantes ......................................................................... 33 2.5.1. El arbitraje vinculante ........................................................... 34 2.5.2. Otros procedimientos vinculantes ........................................ 35 2.6. El med-arb ......................................................................................... 36 3. El debate sobre la resolución alternativa de conflictos y su tutela jurídica ............................................................................. 37 3.1. Las ventajas de la resolución alternativa de conflictos .................... 37 3.2. Los problemas de los medios privados de resolución de conflictos ..................................................................................... 41 3.3. El debate entre la solución de conflictos y la protección de los intereses públicos o básicos .................................................... 44 3.4. El papel del derecho en la tutela de la solución de conflictos ......... 46 Resumen ...................................................................................................... 48 Actividades ................................................................................................. 49

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Ejercicios de autoevaluación ................................................................. 49 Solucionario ............................................................................................... 51 Glosario ....................................................................................................... 51 Bibliografía ................................................................................................ 52

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Introducción

El conflicto y el derecho son dos fenómenos muy relacionados. De hecho, es imposible obtener una visión integral de lo que significa el conflicto en una sociedad y, sobre todo, de las formas de superación o solución de este conflicto, sin conocer la perspectiva que el derecho tiene del mismo, el tratamiento que hace de éste y las vías de solución que permite. En efecto, la aparición y la existencia del derecho como fenómeno social van precisamente vinculadas a la aparición inevitable del conflicto en cualquier ámbito de convivencia humana. El derecho, en tanto que regulación de comportamientos sociales de los seres humanos, tiene como una función primordial evitar la generación del conflicto en general o, si procede, ofrecer vías de solución de éste. Por este motivo, resulta necesario comprender la perspectiva jurídica del conflicto para realizar un buen análisis global de éste. Las vías de solución de conflictos que ofrece el derecho consisten básicamente en dos pasos: promulgar una legislación general que establezca pautas de comportamiento, y construir un entramado sofisticado de órganos judiciales que resuelvan los conflictos posteriores todavía generados entre los miembros de la sociedad. Ahora bien, aunque decimos que una función primordial del derecho es la solución de los conflictos sociales, el derecho no es la única vía de solución posible para estos conflictos. Es más, el derecho ni siquiera ofrece una solución propia para algunos tipos determinados de conflictos. De esta manera, encontramos un espacio apropiado para los métodos alternativos de resolución de conflictos (que también denominaremos de manera genérica negociación de conflictos). Estos procedimientos alternativos de resolución de conflictos son mecanismos no violentos y, por lo general, voluntarios que funcionan con independencia de las soluciones jurídicas de los conflictos, con independencia, por tanto, de los órganos judiciales. En este sentido, se llaman procedimientos extrajudiciales. Lo que podremos ver a continuación es que el derecho responde de tres maneras distintas a esta negociación alternativa de conflictos, y esto marca tres perspectivas jurídicas diferentes del ámbito de la resolución de conflictos.

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Objetivos

Los objetivos que podéis alcanzar mediante el desarrollo de este módulo son los siguientes: 1. Comprender la relación que se establece entre derecho y conflicto. 2. Entender las tres principales perspectivas del derecho en relación con la resolución de conflictos, establecidas por el derecho imperativo, el derecho dispositivo no tutelar y el derecho dispositivo tutelar. 3. Reconocer los efectos que el derecho produce directa o indirectamente en la negociación de conflictos. 4. Aprender qué son los medios alternativos de resolución de conflictos y por qué están vinculados a la negociación de conflictos. 5. Obtener unos conocimientos básicos sobre los principales medios alternativos de resolución de conflictos (como la conciliación, la mediación, el arbitraje, etc.). 6. Conocer y valorar las ventajas y desventajas de recurrir a la negociación privada de conflictos (a la resolución alternativa de éstos) y no a la vía jurisdiccional correspondiente. 7. Valorar cuál es la tendencia social que vivimos con respecto a la resolución de conflictos y reflexionar sobre cuál debería ser el papel del derecho en el futuro.

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1. El derecho y el conflicto

El conflicto, como fenómeno, está inevitablemente vinculado a la convivencia humana. Si fuera posible que los seres humanos vivieran aislados los unos de los otros, no se generarían conflictos porque, más allá de un uso metafórico de la expresión, no tiene sentido decir que una persona sola tiene conflictos con ella misma. El conflicto implica, pues, la existencia y la interrelación de dos o más personas.

Por otra parte, ¿podríamos imaginar sociedades en las que no hubo conflicto? Deberían ser sociedades en las que no hubiera escasez de recursos, que estuviesen formadas por individuos con intereses del todo coincidentes y en las cuales la cooperación fuera la única regla social necesaria. Si todos los miembros de una sociedad tienen idénticos intereses o preferencias y disponen de recursos ilimitados, no se dan las condiciones que provocan que surja el conflicto. Sin embargo, esto es empíricamente imposible, porque nunca dispondremos de recursos ilimitados, ni nunca encontraremos individuos cuyas preferencias (todas y cada una de ellas) sean coincidentes.

En este sentido, decimos que el conflicto es un fenómeno social. La existencia de una estructura social de convivencia humana es una condición necesaria de la existencia de conflictos. Sin embargo, por razones empíricas, la existencia de una sociedad también es condición suficiente de la existencia de conflictos. En otras palabras, sólo si existe convivencia social aparece el conflicto, y siempre que hay convivencia social aparece el conflicto. En conclusión, dado que el ser humano siempre ha vivido socialmente (aunque en sus inicios la estructura social fuera muy primitiva), el conflicto es tan antiguo como él mismo.

Por esta razón, toda organización social más o menos articulada se ha dotado a sí misma de unas reglas de ordenamiento, unas reglas de convivencia. Cuanto más articulada es la organización social, más establecidas y sofisticadas son las reglas de las que se dota. Para finalizar, cuando estas reglas de regulación social alcanzan un determinado nivel de sofisticación y articulación, diremos que estamos ante un ordenamiento jurídico, ante el derecho.

La presencia de un derecho o, dicho con más precisión, de un ordenamiento jurídico, que es el conjunto de normas jurídicas que componen lo que de forma habitual llamamos derecho, es, pues, una característica inherente y fundamental de todo grupo social mínimamente estructurado. Nace precisamente

Incluso en sociedades como ésta… … surgirían inevitablemente conflictos, al menos conflictos de coordinación. Por ejemplo, todos podemos tener intereses absolutamente coincidentes, pero de la misma forma necesitaremos una regla que marque por qué carril debemos conducir nuestro automóvil, por la derecha o por la izquierda. Así que la presencia de algún tipo de conflicto es inevitable incluso en sociedades ideales.

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con la voluntad de resolver los conflictos que se generan por la convivencia humana en el seno de este grupo social.

Por ello decimos que derecho y conflicto son dos fenómenos indisociables. Las sociedades humanas originan necesariamente conflictos y, al mismo tiempo, se dotan de un ordenamiento jurídico que pretende dar respuesta más o menos acertada a estos conflictos.

Una vez asumido este punto de partida, tenemos que ver de qué formas fundamentales el derecho trata el conflicto. Dicho en otras palabras, cuáles son los tipos básicos de respuesta que el derecho puede dar al conflicto. A continuación, veremos que existen tres tipos básicos: el derecho puede ser, en primer lugar, imperativo o dispositivo y, en segundo lugar, podemos distinguir entre derecho dispositivo tutelar y no tutelar.

1.1. El derecho imperativo: el derecho que prohíbe la negociación de conflictos La primera manera como el derecho se enfrenta con el conflicto es centralizando su solución. Es decir, a veces el derecho mismo ofrece una solución a los conflictos generados en la sociedad: impide el acceso a otros tipos de resolución y, por lo tanto, hace obligatoria la aplicación de la respuesta jurídica. Los órganos en los cuales se ha delegado típicamente la facultad de esta aplicación son los tribunales de justicia.

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Diremos que el derecho es imperativo cuando él mismo se encarga de solucionar los conflictos de manera excluyente y obligatoria. De manera independiente a la voluntad de las partes del conflicto, los tribunales de justicia resuelven el caso al apelar al contenido del ordenamiento jurídico previsto a este efecto.

Este tipo de respuesta por parte del derecho es característico de los ámbitos que se consideran valiosos socialmente y a los que el ordenamiento jurídico quiere dar una protección especial. Esto sucede típicamente en lo que se llama derecho público (que agrupa las ramas del derecho constitucional, el derecho penal, el derecho administrativo y el derecho tributario). Por ejemplo, en principio hay que aplicar obligatoriamente la legislación penal, incluso contra la voluntad de la víctima, y los tribunales penales son los únicos habilitados por el ordenamiento jurídico para resolver los conflictos de esta naturaleza. Las conductas que contravienen normas penales se llaman típicamente delitos o faltas (por lo general, se considera delito cuando la conducta es muy perjudicial y falta, cuando es poco perjudicial). Cuando alguna persona comete un delito o una falta, por ejemplo un robo, los tribunales penales tienen que juzgarla obligatoriamente y aplicar las sanciones correspondientes. Este juicio y la imposición de sanción son independientes de la voluntad de las partes del conflicto. Aunque la víctima del robo no quiera que el ladrón sea castigado, el derecho impone la solución al conflicto mediante la sanción penal. Lo mismo sucede con respecto a la protección de los derechos humanos recogidos en la Constitución mediante los derechos y libertades básicos de los ciudadanos. Un contrato de esclavitud, por ejemplo, se considera nulo por la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales porque vulnera la libertad individual, incluso si las dos partes del contrato (los que pretenden convertirse en dueño y esclavo, respectivamente) lo han acordado libremente.

Hemos dicho que el derecho público es típicamente imperativo. En cambio, el derecho privado es típicamente dispositivo, como veremos más adelante. No obstante, esta afirmación sólo es una generalización, porque el derecho público contiene regulaciones dispositivas y el derecho privado, imperativas. El derecho imperativo, en tanto que impone soluciones imperativas a los conflictos, impide que los particulares resuelvan autónomamente estos conflictos. Y además, no permite la negociación de los conflictos. Por ello, aun siendo una función típica de buena parte de las ramas del derecho actual, no nos interesa en especial en este módulo.

1.2. El derecho dispositivo no tutelar: el derecho que permite la negociación de conflictos Así como el derecho imperativo es por completo obligatorio para todos los ciudadanos y, más en concreto, para las partes de un conflicto y centraliza en exclusividad la resolución de los conflictos, el derecho dispositivo está, utilizando una expresión afín, “a disposición” de los particulares, las partes del conflicto. En otras palabras, los particulares disfrutan de autonomía reconocida jurídica-

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mente para definir los términos de sus propias relaciones jurídicas con otros particulares y, en consecuencia, también para resolver de forma privada los conflictos que se generen en el seno de estas relaciones jurídicas. Así, los particulares pueden aspirar a resolver estos conflictos mediante los procedimientos extrajudiciales o alternativos de resolución de conflictos. No es que la función de los tribunales desaparezca, de hecho los particulares también pueden acudir a ésta para que el juez ponga fin a la controversia. Sin embargo, esta vía jurisdiccional sólo es opcional. Por esta razón, decimos que el derecho dispositivo no atribuye en exclusividad a los tribunales la función de resolución de conflictos. Por ejemplo, cuando dos particulares firman un contrato civil o mercantil de cualquier tipo, utilizan su autonomía personal y su capacidad jurídica, y también las regulaciones normativas de los contratos, de carácter dispositivo, que reconocen la validez del mencionado contrato. Este contrato define en privado la relación jurídica que se establece entre ambos particulares. Si, en la continuación de la relación jurídica, aparece algún conflicto, el tratamiento de éste también puede estar regulado por el contrato y los particulares pueden tratar de resolverlo en privado. La vía jurisdiccional o judicial para la solución de la controversia, que queda siempre abierta, sólo es opcional.

Gran parte del derecho privado en nuestros países consta de normas de derecho dispositivo, mientras que, como decíamos, buena parte del derecho público tiene carácter imperativo. La causa de esta diferencia es que en el derecho privado raramente se protegen intereses públicos, y cuando no existe un interés público en juego, el principio general que rige nuestros ordenamientos de raíz liberal es el de la autonomía personal.

Por otra parte, llamaremos derecho dispositivo no tutelar al que, reconociendo la autonomía de la persona para definir en privado las relaciones jurídicas que se establecen y para resolver los conflictos que se generen, se abstiene de regular los mecanismos extrajudiciales de solución de estos conflictos. Por este motivo, decimos que permite la negociación de conflictos, pero no la tutela.

Pongamos un ejemplo. Hasta hace muy pocos años, los ordenamientos jurídicos no regulaban el uso de la mediación, pero tampoco la prohibían. En aquellos momentos, si los dos particulares de los que antes hablábamos tenían un conflicto en la interpretación de alguna de las cláusulas del contrato, por ejemplo, además de tener la posibilidad de negociar la solución del conflicto, también podían acudir a una mediación privada que les ayudara a resolver la controversia. Si la mediación finalizaba en un acuerdo, éste tenía la misma validez que un contrato privado. Por lo tanto, la legislación amparaba este tipo de situaciones. No prohibía el uso de la mediación, pero tampoco la regulaba. Éste es el esquema que corresponde a un derecho dispositivo no tutelar.

Hemos dicho que buena parte del derecho privado tiene carácter de derecho dispositivo. Todavía en la actualidad, en su mayoría se trata de derecho dispositivo no tutelar, aunque ya empezamos a ver una transformación en este sentido, una tendencia a regular de forma parcial los medios alternativos de resolución de conflictos, es decir, una tendencia a extender el derecho dispositivo tutelar.

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1.3. El derecho dispositivo tutelar: el derecho que regula la negociación de conflictos La tercera actitud que el derecho puede tener con respecto a la negociación de conflictos o, de manera más general, la resolución alternativa de conflictos, no es sólo la de permitir el uso de estos procedimientos alternativos, sino también la de regularlos parcial o totalmente. Es decir, que el derecho puede ser dispositivo para las partes, pero puede tener en cuenta ciertas limitaciones impuestas por la regulación o “tutela” de los medios alternativos operativos de superación del conflicto disponibles para las partes.

Llamamos derecho dispositivo tutelar al que, reconociendo la autonomía de la persona para definir en privado las relaciones jurídicas que se establecen y para resolver los conflictos que se generen, regula parcial o totalmente los mecanismos extrajudiciales de solución de estos conflictos, con el objetivo de proteger determinados intereses o bienes que considera valiosos.

¿Qué significa exactamente “tutelar” los mecanismos de resolución de conflictos? Cómo veíamos en el subapartado “El derecho dispositivo no tutelar: el derecho que permite la negociación de conflictos”, el derecho ha amparado tradicionalmente el uso de la negociación, la mediación, o métodos afines, en virtud del principio de autonomía personal y libre contratación. Esto suponía dar un margen de libertad a los ciudadanos, a menudo no del todo definido, para que regularan autónomamente sus relaciones jurídicas y también para que resolvieran ellos mismos (al menos en la medida de lo posible) los conflictos o controversias que se generasen en el seno de estas relaciones jurídicas. Ahora bien, la distinción entre derecho dispositivo y derecho imperativo nunca ha sido del todo nítida por la siguiente razón: el legislador se encontraba con que en determinados ámbitos, dejar una total libertad a los particulares para definir sus relaciones jurídicas finalmente perjudicaba intereses considerados valiosos. Dicho en otras palabras, la libertad total de contratación podía esconder abusos de derechos o perjuicios a terceros. Por esta razón, en algunos ámbitos que son típicamente de derecho dispositivo se introducen regulaciones de derecho imperativo que marcan límites a la autonomía personal. Éste es el caso, por ejemplo, del derecho laboral, sobre el que tendremos oportunidad de hablar más adelante. Sin embargo, otra posibilidad que el derecho adopta últimamente es la de permitir de forma explícita la resolución alternativa de conflictos y, al mismo tiempo, la de regular determinados aspectos básicos de esta resolución alternativa. Cuando se comporta de esta manera, no podemos decir que se trate de un derecho con carácter claramente imperativo, pero tampoco de un derecho

Lecturas recomendadas Sobre las relaciones entre el sistema legal y los medios ADR, puede consultarse la siguiente bibliografía: L. Singer (1996). Resolución de conflictos (cap. 8). Barcelona: Paidós; K. Grover, J. Grosch y P. Olczak (1996). La mediación y sus contextos de aplicación (cap. 12). Barcelona: Paidós.

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con carácter claramente dispositivo. El derecho se limita a “tutelar”, a regular como mínimo, los mecanismos disponibles de resolución alternativa de conflictos. En los siguientes ejemplos veremos claramente cada una de las tres actitudes del derecho con respecto a la resolución alternativa de conflictos. El artículo 138 del Código penal español dice lo siguiente: “El que matare a otro será castigado como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Esta disposición impone una obligación a los ciudadanos de no matar a otros y, junto con las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento criminal que regula los procesos judiciales penales, significan una regulación de derecho imperativo. Las obligaciones jurídicas que generan estas disposiciones no son negociables por las partes implicadas. En este ámbito de aplicación del derecho, la negociación o la resolución alternativa de conflictos está, en principio, prohibida. En cambio, el artículo 1.255 del Código civil español dice lo siguiente: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. En este caso, el derecho abre un ámbito en el que la autonomía personal de las partes puede generar en privado obligaciones jurídicas que se derivarán del contrato correspondiente. Interpretado junto con las disposiciones de la Ley de enjuiciamiento civil que regula los procesos judiciales civiles, permite de forma implícita el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos, aunque sin regularlos ni siquiera mínimamente. Por lo tanto, esta disposición tiene carácter de derecho dispositivo no tutelar. De todas maneras, fijémonos en que el mismo artículo del Código civil impone ciertos límites a la autonomía personal (por ejemplo, que no sea contrario a la ley). Esto abre la puerta al hecho de que determinadas disposiciones de derecho civil, en este caso imperativas, fijen límites más concretos a la disposición de las partes. Sin embargo, veamos otro ejemplo de derecho dispositivo no tutelar bastante interesante. Decíamos que el derecho penal es derecho imperativo en la mayoría de las disposiciones. No obstante, existen pequeños ámbitos en los cuales se comporta de una forma diferente. El artículo 16.3 de la Ley de tribunales tutelares de menores, en virtud de la reforma realizada por la Ley orgánica 4/1992 (que ya no está vigente), disponía lo siguiente: “En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores, [...], podrá decidir la suspensión del fallo por tiempo determinado y máximo de dos años, siempre que, de común acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten una propuesta de reparación extrajudicial [...]”. El cumplimiento de las obligaciones penales continúa siendo imperativo. Ahora bien, este artículo permite a las partes del conflicto (en este caso, el menor que ha cometido el delito y la víctima) llegar a un acuerdo sobre la solución del conflicto y evitar, así, el proceso judicial. En este aspecto, se comporta como una disposición de derecho dispositivo. En la práctica, este artículo ha permitido que en los tribunales de menores de distintas zonas del Estado español actuasen grupos de mediación formados básicamente por psicólogos, que trataban de facilitar un acuerdo entre la víctima y el agresor y, por lo tanto, evitar la condena penal. El derecho ha permitido el uso de estos instrumentos alternativos de resolución de conflictos, pero sin regularlos de forma explícita. Sin embargo, como decíamos, esta regulación ya no está vigente. La nueva ley vigente, la Ley orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, ha modificado la situación, con lo cual ha dado un paso más hacia el derecho dispositivo tutelar. El artículo 19.1 de esta ley permite al juez el sobreseimiento del caso, es decir, cerrar el expediente judicial, si los hechos delictivos han sido poco graves y se ha producido una conciliación entre el menor y la víctima (y también si el menor ha reparado el daño causado). El segundo epígrafe de este mismo artículo define la conciliación así: “A efectos de lo dispuesto en el anterior apartado, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas [...]”.

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Hasta aquí, la regulación no es muy diferente a la de la ley anterior. No obstante, el epígrafe tercero del mismo artículo 19 establece lo siguiente: “El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y su grado de cumplimiento”. Y el artículo 51.2 establece que la misma conciliación permitirá al juez dejar sin efecto las medidas de condena ya impuestas al menor en la finalización del proceso judicial. Dejando ahora de lado la confusión conceptual que tiene la ley que considera que la conciliación y la mediación son lo mismo, el hecho relevante para nosotros en este momento es que la misma ley establece que los equipos técnicos de psicólogos que dependen del mismo tribunal de justicia son los que ejercen las funciones de conciliación entre el menor y la víctima. Es decir, que el derecho no se limita a permitir que haya un acuerdo privado entre las partes, sino que establece el procedimiento tutelado que las conducirá a este acuerdo. El cambio que se ha producido entre la regulación del año 1992 y la del año 2000 en materia de derecho penal de menores es muy significativo del cambio de un derecho dispositivo no tutelar a un derecho dispositivo tutelar. Para finalizar, veamos un ejemplo todavía más radical de derecho dispositivo tutelar. La reciente Ley catalana de mediación familiar (Ley 1/2001, del Parlamento de Cataluña) permite a las partes de un conflicto que tenga por objeto determinados ámbitos de la regulación civil de derecho de familia acudir a una mediación que evite la necesidad de acudir a los tribunales ordinarios. Además, la ley regula las características básicas del procedimiento de mediación, establece los mínimos esquemas procesales, etc. Hasta aquí ya sería suficiente para afirmar que se trata de una disposición de derecho dispositivo tutelar. Sin embargo, la ley hace más que esto. Prevé la creación de un Centro de Mediación Familiar Catalana, que dependerá de la Consejería de Justicia y que velará de forma centralizada para que los procedimientos de mediación se lleven a cabo con las máximas garantías. Además, impone a los mediadores la obligación de velar por el interés de los hijos menores de la pareja en los conflictos en los que intervengan. Toda esta configuración responde perfectamente al esquema de lo que entendemos por derecho dispositivo tutelar. El derecho permite el uso de las mediaciones, pero regula sus aspectos generales e, incluso, toma partido para centralizar la administración de estos procedimientos. En este caso concreto, esta intervención activa de los poderes públicos en la tutela de los medios alternativos de resolución de conflictos se justifica por la protección de los intereses de terceros (en este caso, los hijos menores). La Ley catalana de mediación familiar sería un ejemplo casi extremo de allí donde puede llegar la tutela jurídica en derecho dispositivo.

Los anteriores ejemplos nos han permitido comprender mejor la significación de las tres actitudes que el derecho puede tomar con respecto a la resolución alternativa de conflictos. También nos sitúan en el camino de las siguientes conclusiones importantes.

Una disposición jurídica o bien tiene carácter de derecho imperativo, o bien tiene carácter de derecho dispositivo. No hay término medio. No obstante, a menudo en la práctica encontraremos que en todos los ámbitos jurídicos se mezclan de forma indistinta disposiciones de un carácter y del otro. Por otra parte, el concepto de derecho dispositivo tutelar es un concepto gradual. Esto significa que entre un derecho dispositivo tutelar y uno no tutelar existe un continuo en el que encontraremos casos intermedios que pueden llegar a ser dudosos.

Ahora podemos matizar una afirmación que antes habíamos hecho. Aunque por lo general se considera que el derecho privado es dispositivo y el derecho público es imperativo, en ambas ramas del derecho encontramos disposiciones de las dos naturalezas. Por lo tanto, esta afirmación es sólo cierta grosso modo.

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Con respecto al carácter gradual de la diferenciación entre derecho dispositivo tutelar y derecho dispositivo no tutelar, debemos tener claro que la “tutela” de los medios alternativos de resolución de conflictos por parte del derecho implica una intervención, por una parte, de la misma legislación en la regulación de determinados aspectos procedimentales de estos medios alternativos y, por la otra, una intervención de los poderes públicos en el desarrollo de éstos. Y ambas intervenciones pueden ser más o menos activas, pueden poner más o menos límites. Por esta razón, decimos que la distinción entre ambos tipos de actitudes es sólo de grado.

1.4. El caso del derecho laboral: derecho público y derecho privado Cuando los juristas discuten sobre qué disciplinas o qué ámbitos del derecho pertenecen al derecho privado y cuáles pertenecen al derecho público, existe unanimidad con respecto a la mayoría de las ubicaciones. Sin embargo, hay un ámbito que es típicamente problemático, el ámbito del derecho laboral. Este ámbito es precisamente el que más nos interesa en esta asignatura. Acabamos de ver que en todos los ámbitos del derecho coexisten disposiciones jurídicas de carácter imperativo y carácter dispositivo. Ahora bien, en el derecho civil, por ejemplo, la mayoría de sus disposiciones continúan siendo de derecho dispositivo, mientras que en el derecho penal, la mayoría de éstas es de carácter imperativo. Esto permite situar con facilidad ambas disciplinas en la rama del derecho privado y del derecho público, respectivamente. En cambio, el derecho laboral está formado a partes iguales por disposiciones de un tipo y del otro. Por ello, no puede enmarcarse en exclusiva en una de las dos ramas. Por esta razón, el derecho laboral en su conjunto nos ofrece un buen ejemplo de las diferentes formas en que el derecho trata la resolución de conflictos y la finalidad que persigue cada una de estas formas. Tratamos de comprender bien este fenómeno. Por una parte, en casi la totalidad de los países actuales el derecho laboral parte de un principio de autonomía personal (y, por lo tanto, de disposiciones de derecho dispositivo), que permite, en principio, la libre contratación laboral entre empresario y trabajador. Esta libre contratación de inicio tiene una doble vertiente. Primero, el empresario puede elegir y contratar a la persona que él crea más conveniente y también el trabajador, en principio, puede elegir cuál es la empresa u organización con la que quiere trabajar. Y, segundo, el empresario y el trabajador definen en principio libremente el contenido de la relación jurídica laboral, es decir, las obligaciones y derechos de cada parte del contrato. Ahora bien, este esquema que funciona por lo general con algunos matices en el ámbito del derecho civil y mercantil, en el ámbito laboral se ha mostrado

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claramente deficiente. Teniendo presente lo que sucedió durante los inicios del capitalismo y la industrialización, sobre todo durante el siglo XIX, uno observa enseguida cómo la pretendida igualdad en la libertad de contratación entre el empresario y los trabajadores era ficticia. Por lo general, el empresario ocupa una posición de clara superioridad, en un esquema de total libertad. Dicho en otras palabras, posee un poder negocial desproporcionado y altísimo, que provoca que pueda definir autónomamente la relación contractual según sus intereses, y que el trabajador se vea forzado a aceptar las mencionadas condiciones exigidas. En un esquema de libertad de contratación total, los salarios tienden a ser ínfimos, las jornadas laborales interminables, las funciones y obligaciones del trabajador draconianas y las condiciones ambientales de trabajo pésimas. Las transformaciones que se producen desde finales del siglo XIX y durante la primera mitad del

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precisamente se dirigen a impedir que se dé esta

situación claramente perniciosa. El legislador toma conciencia de que existen varios intereses que debe proteger, incluso a costa de limitar la autonomía personal o el poder de disposición de los particulares que firman un contrato laboral. Por esta razón, se considera adecuado introducir disposiciones de derecho imperativo en el ámbito del derecho laboral, que limiten la libertad de contratación (también la libertad de que disponen los trabajadores) con la finalidad de proteger los mencionados intereses de los mismos trabajadores. Las instituciones jurídicas que se establecen mediante estas disposiciones de derecho imperativo son, por ejemplo, el salario mínimo obligatorio, la limitación de la jornada laboral, las contribuciones a la Seguridad Social, las indemnizaciones por despido, la regulación de las funciones del puesto de trabajo, las condiciones laborales obligatorias, etc. Es decir, el derecho impone ciertas condiciones que necesariamente deben formar parte del contrato de trabajo. Continúa habiendo una parcela de libertad y autonomía en la contratación, pero está delimitada por todo el conjunto de disposiciones de derecho imperativo que formen parte de nuestras legislaciones. Algunos estados han sido más intervencionistas que otros. Los llamados estados de bienestar (con ejemplos paradigmáticos como Suecia, Alemania o Francia) son más intervencionistas. Sin embargo, incluso en países como Estados Unidos o Japón, con mercados de trabajo ampliamente desregularizados (esto es, con más derecho laboral dispositivo), tienen disposiciones que limitan la total libertad de contratación. Por ejemplo, en Estados Unidos (como en los demás países) un empresario no puede discriminar a alguien por razones de sexo en un proceso de contratación, porque esto vulneraría el principio de igualdad que protege un interés público considerado valioso, lo que implica una determinada limitación en la libertad de contratar. Los países comunistas han tenido el grado más alto de intervención estatal en la contratación laboral. En la idea de economía planificada, podía parecer que en estos estados no regía el principio de libre contratación. En efecto, este principio no tenía valor jurídico. Aun así, tal como somos los seres humanos, y tal como es el derecho, empíricamente es imposible regular todos los aspectos de nuestra vida, incluso de la parcela más reducida del ámbito laboral. Por este motivo, en algún sentido incluso en estos países podemos hablar de un cierto poder de disposición para las partes. Sin embargo, de todos modos, éste es un sentido que no nos interesa en esta discusión.

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Al margen del principio de libre contratación, que de forma implícita ya permite el uso de medios alternativos de resolución de conflictos, el derecho laboral siempre ha sido puntero en el reconocimiento explícito de este tipo de mecanismos, y también en su potenciación. En Estados Unidos, por ejemplo, desde finales del siglo

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la legislación en materia laboral reconoce y reco-

mienda el uso de procedimientos alternativos. Un fenómeno similar se ha producido en las legislaciones del resto de los países. En el marco de las relaciones entre empresarios (o asociaciones empresariales) y sindicatos (o agrupaciones de trabajadores) realizadas de manera colectiva, el derecho laboral ha utilizado y ha desarrollado de forma considerable la figura de la negociación. Para finalizar, estas negociaciones colectivas a las que nos referimos han adquirido un papel muy relevante en todo el ámbito del derecho laboral, ya que surgen de las mismas los convenios colectivos que definen en concreto las relaciones laborales que se establecen en la práctica. Sin embargo, el derecho ha respondido regulando de forma parcial estos procedimientos, estableciendo límites, guiando a veces los mismos procedimientos. Por esta razón, podemos decir que, en cuanto a la regulación de las negociaciones colectivas, el derecho laboral ya cumple la función de tutela. Por lo tanto, el derecho laboral, en su evolución, es un magnífico ejemplo de las tres posiciones que el derecho puede adoptar ante el conflicto en general, y la resolución alternativa de conflictos en particular. Veamos los siguientes ejemplos extraídos del derecho español. Como ejemplo de derecho laboral imperativo valen todos los deberes del trabajador y el empresario que están recogidos por la legislación laboral, y también los requisitos exigidos legislativamente para la validez contractual. Basta con citar el artículo 3 del Estatuto de los trabajadores, cuando dice que los derechos y obligaciones correspondientes a la relación laboral derivan, en primer lugar, de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y sólo en segundo y tercer lugar, de los convenios colectivos y el contrato individual de trabajo. En cuanto al derecho dispositivo, es interesante ver la regulación general de los convenios colectivos. Los dos primeros epígrafes del artículo 82 del Estatuto de los trabajadores dice lo siguiente: “1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten”. Hasta aquí se trata claramente de una disposición de derecho dispositivo no tutelar. El artículo 91.2 del mismo Estatuto da un paso más: “No obstante lo anterior, en los convenios colectivos [...] se podrán establecer procedimientos, como la mediación o el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos”. Aquí ya encontramos un reconocimiento explícito, aunque todavía no podemos hablar de tutela. Ahora bien, la puerta abierta por el Estatuto ha permitido la activación de diferentes procedimientos alternativos tutelados directa o indirectamente por los poderes públicos, como los previstos por el Acuerdo de solución extrajudicial de conflictos colectivos (ASEC) aplicable a todo el Estado español.

Lecturas complementarias E. Perdiguero Bautista (1995). “Mediación, conciliación y arbitraje en el derecho laboral”. En: Varios autores. Arbitraje, mediación, conciliación (págs. 245-295), Cuadernos de derecho judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. L. Singer (1996). Resolución de conflictos (cap. 5). Barcelona: Paidós. Varios autores (1987). Conciliación y arbitraje en los conflictos de trabajo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra. M. Alonso García y otros (1979). La solución de los conflictos colectivos de trabajo. Madrid: Instituto de Estudios Autonómicos.

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Otro ejemplo más claro de derecho dispositivo tutelar lo encontramos en los requisitos de conciliación previa y judicial (artículos 63 a 68 y 83 y 84 del Estatuto de los trabajadores), sobre los que volveremos en el apartado “Los medios alternativos de resolución de conflictos” de este módulo.

1.5. Los efectos del derecho sobre la negociación de conflictos Hasta ahora hemos visto cuáles son las tres formas con las que el derecho puede afrontar el conflicto y, más en concreto, la resolución alternativa de conflictos. Ahora, en la conjugación de estos tres tipos de regulaciones jurídicas que coexisten en nuestros ordenamientos jurídicos actuales encontramos la posibilidad de explorar cuáles son los efectos que producen sobre las negociaciones de conflictos. En otras palabras, lo que trataremos de ver en este subapartado es de qué manera las normas jurídicas (sean del tipo que sean) afectan a la negociación de conflictos o, más en concreto, qué consecuencias se derivan de las mismas para las partes que afrontan esta negociación.

Básicamente, podemos identificar cinco efectos principales de la regulación jurídica sobre la negociación de conflictos: 1) la fijación del marco de cuestiones negociables, 2) la estabilización de las expectativas de las partes del conflicto, 3) la determinación de los valores de reserva respectivos, 4) la limitación de las estrategias negociadoras y 5) la provisión de procesos tutelados de resolución de conflictos.

1) La fijación del marco de cuestiones negociables

Antes veíamos que, en ocasiones, el derecho establece obligaciones, deberes y derechos jurídicos que no son transigibles, es decir, que no son disponibles para las partes. Cuando el derecho es imperativo, prohíbe la posibilidad de negociación. Esto delimita una frontera, una línea por encima de la cual no podrá negociarse. Dicho en otras palabras, acota el conjunto de cuestiones negociables.

Por ejemplo, la mayoría de los ordenamientos jurídicos limita legislativamente el número de horas de que se componen las jornadas laborales. En Francia, por ejemplo, la nueva legislación prevé para un tipo determinado de empresas una jornada laboral máxima de treinta y cinco horas semanales. Cuando un sindicato de una empresa de este tipo se reúna a negociar un convenio colectivo, no podrá negociar jornadas superiores a las treinta y cinco horas (puede negociar jornadas de horas extra, u otros mecanismos similares, pero no podrá acordar una jornada laboral de sesenta horas semanales). El límite de las treinta y cinco horas es imperativo para las dos partes del conflicto. Por lo tanto, la legislación laboral establece que determinadas cuestiones son innegociables.

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2) La estabilización de las expectativas negociales de las partes En primer lugar, cuando la legislación es imperativa y fija el marco de cuestiones negociables, también estabiliza expectativas. Las cuestiones que se consideren innegociables pasan a formar parte del horizonte de expectativas racionales que uno puede tener. Como en el ejemplo anterior, dado que las jornadas laborales no pueden sobrepasar el máximo de treinta y cinco horas semanales, las expectativas del empresario quedan estabilizadas en su horizonte. El empresario ya no puede tener una expectativa de pactar una jornada laboral superior a ésta y, por lo tanto, esto provoca que tenga que estabilizar sus expectativas a la baja. 3) La determinación de los valores de reserva respectivos El valor de reserva de una parte es la utilidad estimada de su mejor alternativa en caso de desacuerdo. Es decir, lo que obtendrá esta parte si no es capaz de llegar a un acuerdo en la negociación del conflicto. Y lo que obtendrá suele estar muy relacionado con el contenido de las normas jurídicas que son aplicables al caso, porque en muchos de estos conflictos, si se produce un desacuerdo, las partes se verán en la necesidad de acudir a un tribunal ordinario. De manera similar a lo que sucede en la estabilización de expectativas, el derecho marca mínimos que las partes pueden obtener en un proceso judicial, y que contribuyen a formar el valor de reserva. Por lo general, esto pasa cuando la legislación establece de manera aparentemente imperativa determinadas obligaciones para una de las partes, que, en cambio, son disponibles para la otra parte. Veamos el siguiente ejemplo La legislación laboral prevé que en caso de despido improcedente de un trabajador, le corresponde una indemnización (calculada según varios baremos establecidos por la misma ley) de la cual el empresario es responsable. Esta norma jurídica es aparentemente imperativa, pero, en cambio, las partes la pueden negociar. Es decir, puede suceder que el trabajador se conforme con cobrar una indemnización inferior en lugar de cobrarla enseguida (y no esperar a una decisión judicial), y un acuerdo como éste tendrá toda la validez jurídica. Sin embargo, esto no convierte la norma jurídica en irrelevante. La cualidad de la indemnización calculada según los baremos oficiales determinará, en gran manera, los valores de reserva respectivos en la negociación. Un empresario por lo general no querrá (salvo que confluyan otros condicionantes) pactar una indemnización superior a la establecida legislativamente. Por otro lado, esta indemnización legal por lo general fijará el valor de reserva del trabajador, descontando la prisa que tenga en cobrarla.

4) La provisión de procesos tutelados de resolución de conflictos. Ya hemos visto que el derecho puede tutelar determinados procedimientos alternativos de resolución de conflictos. Ahora bien, estos procedimientos tutelados pueden ser obligatorios o voluntarios para las partes. Por ejemplo, la legislación puede establecer que, para determinados casos de conflicto, es obligatorio acudir a una mediación o a un arbitraje antes de recurrir a los tribunales ordinarios. O bien puede ponerlos a disposición de las partes para que

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acudan a éstos si lo consideran oportuno. En cualquiera de ambos casos, el hecho de que se trate de procedimientos tutelados provoca que, a la hora de negociar, las partes tengan disponible un procedimiento alternativo más, un proceso con unas características especiales que determinará la ley. Esto amplía la posibilidad de solución del conflicto de manera extrajudicial y, por lo tanto, es un efecto directo del derecho sobre la negociación de conflictos.

1.6. El papel del abogado en la negociación de conflictos Ya sabemos que la negociación de conflictos se produce en un contexto extrajudicial. A diferencia de lo que sucede en la mayoría de los procesos judiciales ordinarios (en los cuales las partes actúan preceptivamente con la representación de un abogado), la presencia del abogado no es necesaria. Es decir, las partes pueden tratar de resolver su controversia negociando de forma directa, sin representantes, o incluso acudir a una mediación o a un arbitraje sin consultar a un abogado. Ahora bien, ya hemos podido comprobar en el subapartado “Los efectos del derecho sobre la negociación de conflictos” que el ordenamiento jurídico tiene varios efectos de primer orden sobre las negociaciones: determina qué cuestiones son negociables o no, estabiliza expectativas, determina valores de reserva, etc. No es posible afrontar de forma racional una negociación sin haber tomado conciencia de cada uno de estos efectos para cada caso concreto. No todas las situaciones negociales tienen un objeto con relevancia jurídica, pero sí buena parte de éstas. En especial, en el ámbito de las relaciones de trabajo, podemos afirmar que casi la totalidad de las controversias o los conflictos que podemos aspirar a negociar tiene una dimensión jurídica. En otras palabras, para analizar de forma conveniente las situaciones negociales que tienen alguna relevancia jurídica, es necesario conocer lo suficiente la regulación jurídica existente sobre la materia. En definitiva, esto también hace aconsejable el asesoramiento de un abogado en los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos.

Lectura complementaria Para ver algunas reflexiones sobre el papel que debe cumplir el abogado en estos procesos, podéis consultar: L. Riskin y J. Westbrook (1987). Dispute Resolution and Lawyers (cap. 1.C, págs. 21-27). St. Paul (Minnesota): West Publishing Company

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2. Los medios alternativos de resolución de conflictos

En los últimos veinte años sobre todo se ha generado una enorme literatura sobre los medios alternativos de resolución de conflictos. Este hecho, junto con las progresivas transformaciones que se han producido en nuestros ordenamientos jurídicos, es bastante indicativo del interés considerable que estos procedimientos han despertado en el mundo del derecho, y también en otras disciplinas implicadas, como la sociología y la psicología. Sin embargo, lo cierto es que todavía resulta difícil definir con precisión qué entendemos por medios o procedimientos alternativos de resolución de conflictos. Los autores que se han ocupado de ello discrepan sobre qué definición utilizar, sobre cuáles son estos medios alternativos o, incluso, sobre qué implican con exactitud cada uno de estos procedimientos. No obstante, las discrepancias conceptuales y prácticas sobre esta materia se deben en gran manera a que estamos ante una disciplina todavía joven y un fenómeno relativamente nuevo (como mínimo tal como se configura en la actualidad). En ningún caso este obstáculo impide que el interés continúe creciendo y, en consecuencia, que los estudios sobre la materia proliferen. A continuación, haremos una aproximación conceptual a los medios alternativos de resolución de conflictos, en la cual se trata de recoger los usos más habituales existentes, para disponer de un amplio panorama que nos permita comprender este fenómeno.

Cuando hablamos de medios alternativos de resolución de conflictos, hacemos referencia a todos los procedimientos ajenos a los aparatos judiciales estatales (es decir, procedimientos extrajudiciales) que permiten a dos o más partes implicadas en un conflicto la superación del mencionado conflicto, por lo general por medio de un acuerdo voluntario.

Por lo tanto, en primer lugar, hacemos referencia a procedimientos, es decir, a modelos que determinan pautas procesales para conseguir una finalidad concreta. En segundo lugar, se trata de procedimientos alternativos. Y podemos preguntarnos: ¿alternativos a qué? Pues alternativos a la forma oficial de resolución de controversias, que como ya sabemos, estaba tradicionalmente centralizada en exclusividad en los aparatos judiciales del estado. Por ello también se llaman medios extrajudiciales. En tercer lugar, estos procedimientos tienen como finalidad la resolución de un conflicto o disputa entre dos o más partes. Su diseño responde a este objetivo y, en consecuencia, diremos que los procedimientos tienen éxito en la medida en que resuelvan con efectividad el conflicto.

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Para finalizar, hemos dicho que estos medios alternativos tratan, por lo general, de poner fin a la controversia por medio de un acuerdo voluntario de las partes. Para algunos autores, ésta (la voluntariedad de los acuerdos) es una característica relevante, definitoria y, por lo tanto, necesaria de estos tipos de medios. Para estos autores, un procedimiento como el arbitraje vinculante no entraría dentro de esta categoría, ya que, como ya estudiaremos más adelante, en esta forma de arbitraje la solución del conflicto no es un acuerdo voluntario de las partes. Sin embargo, para la mayoría de los autores, el arbitraje sí que es un medio alternativo de resolución de conflictos. Nosotros nos quedaremos con la posición mayoritaria, incluiremos el arbitraje vinculante dentro de esta categoría y, por lo tanto, diremos que el acuerdo voluntario sólo es la forma más habitual de concluir los procedimientos alternativos de resolución de conflictos, pero no la única. Las discrepancias conceptuales a las que hacíamos referencia han provocado que tampoco haya acuerdo sobre el nombre exacto que tenemos que dar a estos procedimientos, si bien todos los nombres utilizados tienen bastante similitud. Las etiquetas y las siglas más comunes son: medios alternativos de resolución de conflictos, resolución alternativa de conflictos (RAC), medios alternativos de solución de conflictos (MASC), resolución alternativa de disputas (RAD) o, por último, el nombre más utilizado por los expertos norteamericanos que hace más tiempo que trabajan sobre el tema, alternative dispute ressolution (ADR). De ahora en adelante utilizaremos las siglas anglosajonas, ADR, dado que la mayor parte de los estudios serios que se han realizado de la materia proviene de este ámbito. No es extraño que sean los juristas y los psicólogos norteamericanos los que más han estudiado rigurosa y profundamente los ADR. De hecho, Estados Unidos es el país que más rápidamente ha evolucionado en el tratamiento y aplicación de este tipo de procedimientos. Veamos enseguida cuál ha sido esta evolución. En el año 1898, la ley conocida como ley federal Erdman ya reconocía la mediación como un medio alternativo de resolución de conflictos en el ámbito laboral, y en el año 1913 el Departamento de Trabajo creaba a los comisionados de conciliación. Poco después, en el año 1926, se creó el American Arbitration Association (AAA) que nacía para impulsar el uso de los ADR en general y del arbitraje en particular. En el año 1947, la Ley de relaciones laborales (conocida como Taft-Hartley) transformaba los omisionados en el Servicio Federal de Mediación y Conciliación (FMCS), que ejercía de mediador en las negociaciones de los convenios colectivos. Otro momento importante en esta evolución tuvo lugar en 1964, cuando la Ley de derechos civiles recogió la creación del Servicio de Relaciones de la Co-

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munidad (CRS) y los centros de justicia vecinal (NJC), que tenían por misión resolver los conflictos de convivencia racial y social a pequeña escala utilizando medios alternativos, como las conciliaciones y las mediaciones. No obstante, probablemente el punto de inflexión más importante lo constituyó el acto de la Pound Conference, en el año 1976, en el cual se reunió buena parte de los mejores juristas del país, que coincidieron unánimemente en criticar la lentitud, el alto coste y el colapso de los procedimientos judiciales ordinarios, y en el cual algunos de los participantes defendieron el uso y la institucionalización de los ADR para resolver estas patologías. Desde entonces hasta ahora han prosperado las experiencias llevadas a cabo en los ámbitos de aplicación de los procedimientos, los estudios y las discusiones teóricas, etc. Sin embargo, de hecho, estos avances se han producido con respecto a algunos de los medios de resolución alternativa de conflictos (la conciliación, el arbitraje, la mediación, etc.). No obstante con respecto a otro de los ADR, la negociación en sentido estricto, podemos afirmar que la cultura norteamericana siempre ha sido proclive al uso de este método para resolver las controversias. Por ejemplo, los abogados norteamericanos utilizan con más profusión la negociación para evitar el hecho de acudir a los tribunales. Aunque también es cierto que la sociedad norteamericana en su conjunto es más litigante (es decir, suele recurrir más a los tribunales para resolver conflictos de cualquier tipo) que otras sociedades.

2.1. Principales procedimientos alternativos de resolución de conflictos Como ya hemos dicho, no hay un acuerdo generalizado entre los estudiosos con relación a la definición de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos. Esto provoca que tampoco haya acuerdo con respecto a cuáles son los principales procedimientos a los que se hace referencia. Sin embargo, el problema conceptual todavía es más grave. También existe desacuerdo sobre cómo se dividen los ADR e, incluso, sobre en qué consiste cada uno de estos procedimientos. Así, si hacemos una revisión de los principales estudios que se realizan en varios países del mundo, comprobaremos que los dos procedimientos que provocan más confusiones son el de conciliación y el de mediación. Algunos llaman conciliación a lo que otros llaman mediación, y a la inversa. Incluso, no se ponen de acuerdo sobre qué características precisas debe tener cada uno de estos procedimientos. Este hecho, una vez más, dificulta el estudio serio y la discusión teórica entre unos expertos y otros. Se debe, como ya hemos anticipado, a dos razones fundamentales: 1) estamos ante una disciplina aún muy joven, y 2) los procedimientos ADR son modelos muy flexibles que pueden ser adaptados por las partes a las especificidades de cada caso concreto que deben resolver.

Lecturas recomendadas Podréis encontrar una presentación de los principales procedimientos alternativos de resolución de conflictos en los siguientes libros: B. Martínez de Murguía (1999). Mediación y resolución de conflictos. Una guía introductoria. México: Paidós. S. Goldberg; E. Green y F Sander (1985). Dispute Resolution. Boston: Little Brownard. L. Susskind y P. Cruikshank (1987). Breaking the Impasse. Nueva York: Basic Books. L. Riskin y J. Westbrook (1987). Dispute Resolution and Lawyers, St. Paul (Minnesota): West Publishing Company.

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No obstante, tratamos de establecer una clasificación de los ADR para comprender a qué hacemos referencia:

Por una parte, encontramos procedimientos en los cuales la decisión final que resuelve el conflicto es un acuerdo voluntario entre las partes (y, por lo tanto, las partes nunca pierden la capacidad de abandonar el proceso y bloquear el acuerdo). Este primer tipo de ADR se denomina de procedimientos no vinculantes. Y, por la otra, encontramos procedimientos a los cuales se someten las partes voluntariamente, pero en los que la decisión final corresponde a una tercera persona; esta decisión es vinculante (obligatoria para las partes). Por esta razón, los llamamos procedimientos vinculantes. Para terminar, encontraremos algunos procedimientos con naturaleza mixta, que empiezan siendo no vinculantes, pero acaban siendo vinculantes (como el med-arb).

Esta primera división, aunque no está aceptada, como hemos dicho, por todos los autores, es importante hacerla básicamente por el siguiente motivo: los procedimientos no vinculantes implican una situación negocial. Es decir, en tanto que las partes conservan la capacidad de llegar a un acuerdo o bloquearlo, comparten una misma estructura negocial, y permiten a las partes aplicar técnicas y estrategias negociadoras. En cambio, en los procedimientos vinculantes la estructura cambia (ya no es negocial) y la relación que se establece entre las partes es más parecida a la que se genera en un procedimiento judicial ordinario.

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En otras palabras, sólo podemos hablar de negociación de conflictos en sentido estricto cuando estamos en un procedimiento no vinculante. Lo que sucede en los procedimientos vinculantes es que las partes anticipan el acuerdo y se someten de forma voluntaria a un proceso en el que ya no será preciso continuar negociando, y se desviará la responsabilidad de la decisión a una tercera persona.

Podemos dividir los procedimientos no vinculantes en procesos de negociación no asistida y procesos de negociación asistida. En los primeros, las partes del conflicto negocian por sí solas, sin la ayuda o la intervención de una tercera persona. Por este motivo, decimos que en estos casos estamos ante una negociación en sentido estricto (lo que habitualmente llamamos una negociación). En cambio, en los segundos la negociación está asistida por la intervención de un tercero neutral que, en algún grado, ayuda a las partes a alcanzar un acuerdo que resuelva el conflicto.

En general, podemos decir que siempre es mejor resolver los propios conflictos de manera autónoma e independiente por medio de una negociación no asistida. Esto permite el máximo grado de flexibilidad y libertad de movimientos para las partes. No obstante, a veces las partes no son capaces de resolver el conflicto por sí mismas, bien por la complejidad del problema, bien por la incapacidad propia de las partes, bien por la presencia de obstáculos que dificultan la comunicación, etc. Cuando esto sucede, la negociación asistida en alguna de sus variadas formas ofrece una vía de solución que evita el hecho de tener que acudir a los tribunales.

Por último, los tres principales procedimientos de negociación asistida son la conciliación, la mediación y el arbitraje no vinculante. Éstos serían los tres modelos básicos, los más habituales y mejor conocidos en la actualidad. Ahora bien, todavía existe una pluralidad de procedimientos mixtos (en el sentido de que mezclan características de los tres procedimientos anteriores) de naturaleza muy distinta: minitrial, summary jury trial, ombudsman, etc.

A continuación, tendremos ocasión de ver con cierto detalle los ADR más importantes que corresponden a esta clasificación.

2.2. La negociación no asistida o directa Como ya hemos anticipado, la negociación no asistida o directa es lo que podríamos llamar la negociación en sentido estricto. Es decir, aquella que se da di-

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rectamente entre las partes sin la intervención ni ayuda de una tercera persona imparcial. Una situación negocial es una situación de interdependencia estratégica y conflicto, en la que, por lo tanto, las partes tienen intereses parcialmente comunes y contrarios con respecto a una misma cosa: el objeto de la negociación. En esta situación, la interdependencia estratégica provoca que las acciones de uno repercutan en las expectativas y los movimientos del otro y, al mismo tiempo, que estas acciones o movimientos se puedan llevar a cabo para alcanzar un determinado objetivo, es decir, tener un carácter estratégico. La negociación no asistida es el procedimiento de ADR más famoso y utilizado en nuestras sociedades por razones obvias. Primero, resulta temporalmente prioritario con respecto a la negociación asistida (por la sencilla razón de que para llegar a una negociación asistida se debe haber negociado de forma directa al menos el hecho mismo de recurrir a la negociación asistida). Segundo, la negociación no asistida deja más espacio de libertad y, por lo tanto, más autonomía a las partes tanto con respecto al fondo del conflicto como de los movimientos que se pueden hacer para resolverlo. En cambio, por más flexible que sea el procedimiento que se siga, la negociación asistida debe tener determinadas reglas procesales básicas que limiten de forma parcial esta autonomía. Por estos dos motivos, sólo es aconsejable recurrir a una negociación asistida cuando la negociación directa ha fallado.

2.3. La negociación asistida

La negociación asistida es aquella en que interviene una tercera persona (o personas) que es necesariamente neutral e imparcial y ayuda a las partes a llegar a un acuerdo voluntario que resuelva el conflicto. Esta tercera persona (conciliador, mediador, árbitro), que llamaremos de manera genérica el asistente a la negociación, suele ser un particular experto en resolución de conflictos y, en ocasiones, un técnico experto en el tipo de conflicto concreto que tiene que resolverse. Sin embargo, también en algunos países se prevé en ciertos ámbitos que esta función la desempeñe directamente un juez.

Todos estos procedimientos de negociación asistida tienen algunos aspectos en común, que son los siguientes: 1) Aceptabilidad del procedimiento: las partes deben aceptar libremente las reglas que implican el procedimiento y deben comprometerse a seguirlas. Además, las partes deben tener una intención sincera de poner fin al conflicto.

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2) Flexibilidad del procedimiento: se trata de procedimientos flexibles que pueden adaptarse a las necesidades del caso concreto para cada parte. 3) Voluntariedad del acuerdo: el procedimiento tiene como objetivo que las partes alcancen un acuerdo completamente voluntario que ponga fin al conflicto. A veces, el tercer asistente puede proponer vías de solución, pero las partes siempre deben tener la capacidad de aceptarlas o rechazarlas libremente. 4) Neutralidad del tercer asistente: el tercer asistente que interviene debe ser del todo neutral. Es decir, que no debe tener en juego intereses de ningún tipo en el conflicto. 5) Imparcialidad del tercer asistente: el tercer asistente que interviene debe ser del todo imparcial. Es decir, que debe tratar con igualdad las dos partes, sin concederles privilegios ni darles tratos discriminatorios. Incluso en este aspecto de la imparcialidad, se considera que el tercer asistente no tiene que asesorar a las partes sobre qué les conviene más hacer en cada momento, ya que esto podría generar una cierta desigualdad. 6) Confidencialidad: salvo si las partes pactan algo en contra, se entiende que estos tipos de procedimientos son estrictamente confidenciales. Esto quiere decir que tanto las partes del conflicto como el tercer asistente se comprometen a no revelar externamente información que se haya intercambiado o descubierto a lo largo del proceso. Como ya hemos dicho con anterioridad, sólo en algunos casos resulta recomendable recurrir a la negociación asistida, y todos tienen que ver con alguna deficiencia de la previa negociación no asistida. Básicamente los casos son los siguientes: a) Cuando las partes, por problemas en sus relaciones mutuas o por cualquier otra causa, no pueden establecer una buena comunicación, calmada y racional entre ellas y, por lo tanto, tienen dificultades para negociar de forma directa. b) Cuando las negociaciones directas llegan a una situación de impasse en la cual nadie quiere ceder más, o bien no tienen la suficiente creatividad para encontrar una solución satisfactoria para ambos. c) Cuando el conflicto es en extremo complejo y las partes no son capaces por sí solas de comprender todo su alcance. La complejidad se puede deber a que existen muchas partes implicadas, o que el conflicto tiene muchas ramificaciones, o que la naturaleza del objeto de conflicto mismo es muy técnica. d) Cuando las partes cometen errores en el análisis negocial o, simplemente, consideran que es mejor la presencia de un tercero con conocimientos técnicos y experiencia en la resolución del conflicto.

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e) Cuando las partes están en una situación de dilema del prisionero. Ya hemos dicho que los tres tipos básicos de negociación asistida son la conciliación, la mediación y el arbitraje no vinculante, y que también hay muchos procedimientos mixtos. A continuación, veremos estos procesos uno por uno.

2.3.1. La conciliación La conciliación es el mecanismo de negociación asistida en el cual la intervención del tercero neutral es menos intensa. Por esta razón, a veces también se le llama facilitación.

La conciliación (o facilitación) es un procedimiento de negociación asistida en el cual las partes se reúnen ante un tercero neutral (conciliador) que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo tratando de mejorar la comunicación entre éstas, resolviendo errores o malentendidos, manteniendo, si conviene, reuniones separadas con cada parte, o fijando un orden en las discusiones.

El conciliador, como su propio nombre indica, tiene como objetivo “conciliar” las partes o “facilitar” un acuerdo. Por este motivo es importante que mejore el tono de las conversaciones, que procure que las partes no se desvíen del núcleo del problema o, simplemente, que les ayude a identificar este núcleo del problema. Incluso el conciliador puede intervenir en la confección de una agenda de la discusión que centre el debate o en la fijación de las fechas y el lugar de las discusiones. También puede actuar como moderador. Sin embargo, en ningún caso el conciliador propone soluciones al conflicto. Su función no es buscar el mejor acuerdo posible, sino poner simplemente de acuerdo a las partes. Por ello, la conciliación es el procedimiento de negociación asistida en que el tercero neutral interviene de forma menos activa. A veces, el conciliador deberá reunirse con cada parte por separado para tratar de que acepten ciertas reglas de debate o que accedan a considerar los argumentos del otro, etc. Por lo general, el conciliador es un particular experto en la resolución de conflictos. Sin embargo, no siempre es así. En ocasiones se busca a una persona de confianza de las dos partes del conflicto, y también a veces el conciliador es el mismo juez. Es más, en algunos ámbitos la conciliación se considera obligatoria por alguna disposición legislativa. En el Estado español, por ejemplo, el artículo 63 de la Ley de procedimiento laboral establece que las partes que quieren iniciar un procedimiento judicial de forma obligatoria deben intentar una conciliación prejudicial para tratar de evitar el proceso judicial.

Lectura recomendada Un buen análisis de la aplicación de los principales procedimientos de resolución alternativa de conflictos en el ámbito del derecho laboral lo encontraréis en: Varios autores (1995). “Arbitraje, mediación, conciliación”. Cuadernos de derecho judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial.

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Artículo 63: “Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de una conciliación ante el servicio administrativo o ante el órgano que asuma estas funciones [...]”. Si esta conciliación prejudicial falla, entonces se inicia el procedimiento judicial. Sin embargo, la ley obliga al mismo juez a intentar una vez más la conciliación entre las partes. Artículo 84: “El órgano judicial, constituido en audiencia pública, intentará la conciliación, advirtiendo a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles [...]”. En las legislaciones laborales de la mayoría de los países suele haber disposiciones como éstas, y también, en menor medida, en otros ámbitos del ordenamiento jurídico.

2.3.2. La mediación La mediación es seguramente, después de la negociación, el ADR más conocido y utilizado en la actualidad y, sin duda, el mecanismo de negociación asistida de más éxito.

Se trata de un procedimiento más intenso que la conciliación, tanto en lo que concierne a la intervención del tercer asistente como por el mismo proceso, que suele ser más complejo y contener más reglas.

La mediación es un procedimiento de negociación asistida en el cual las partes se reúnen ante un tercero neutral que interviene de forma activa para resolver el conflicto. En esta intervención, el mediador no sólo ayudará a mejorar la comunicación entre las partes, sino que las ayudará a efectuar el análisis del conflicto, las conducirá en la discusión y, por último, les podrá proponer soluciones al problema o posibles acuerdos.

Así pues, la principal diferencia entre la conciliación y la mediación es que el papel del mediador es mucho más activo que el del conciliador: participa en el análisis del conflicto y propone soluciones. Sin embargo, además existe otra diferencia que ya hemos mencionado. Las mediaciones suelen ser procesos más elaborados y lentos de discusión. En la conciliación, dado que se utiliza para conflictos de menos intensidad o complejidad, las conversaciones conjuntas suelen ser más informales. A veces, ni siquiera se elabora una agenda de discusión. En cambio, las mediaciones suelen estar muy bien programadas y diseñadas.

Esto no implica que la mediación sea menos flexible que la conciliación. Es flexible en la medida en que las reglas procesales (de ritmo de debate, puntos de discusión, o agenda, etc.) son elegidas por las partes de forma directa (o bien aceptadas por éstas a propuesta del mediador). Por lo tanto, también puede adaptarse el procedimiento a cada situación negocial concreta. Ahora bien, se trata de un proceso menos informal que la conciliación.

Lecturas recomendadas Podréis encontrar buenos tratamientos de la mediación en los siguientes libros: C. Moore (1997). El proceso de mediación. Barcelona: Granica; D. Kolb (1989). Los mediadores. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; E. Vinyamata (1999). Mediación y resolución de conflictos. Barcelona: Ediuoc; M. Suarés (1996). Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Barcelona: Paidós.

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Por otra parte, también la mediación es el ADR que ha despertado más interés en los teóricos (tanto en juristas como en psicólogos) que han estudiado este fenómeno. Por ello hay muchos trabajos que analizan este procedimiento en profundidad, que identifican sus características principales, las fases de que consta, las técnicas de que dispone el mediador, etc. Aquí no veremos con detalle todas estas cuestiones, para las cuales necesitaríamos un curso entero, pero trataremos de definir con más precisión en qué consiste el mismo proceso de mediación. Como nos ha venido sucediendo en otros aspectos relativos a los ADR, tampoco existe unanimidad entre los autores con respecto a cuáles son las fases concretas de un proceso de mediación. No obstante, todos coinciden en algunos aspectos centrales. Y tratando de elaborar una síntesis entre las aportaciones de los principales teóricos, podríamos señalar que básicamente la mediación se compone de cinco fases.

Las cinco fases de un proceso de mediación son fases conceptuales. Esto quiere decir que marcan un itinerario aconsejable que nosotros podemos identificar de forma conceptual, y que deberían darse por separado y en el orden en que están dispuestas. Sin embargo, en la práctica a veces encontraremos que algunas de éstas se dan conjunta y confusamente.

La primera fase corresponde al momento en que las partes exponen su propia visión del problema o conflicto que les ha llevado a recurrir a la mediación. Intercambian información y tratan de definir cuál es con exactitud el objeto de la negociación. Sin embargo, todavía no es el momento de definir cuáles son sus intereses, ni sus peticiones ni, todavía menos, de dar propuestas de solución. Algunos autores consideran que esta fase debe ir precedida por un momento en que de forma conjunta (entre las partes y el mediador) se definan las reglas procesales de la mediación. La segunda fase inmediatamente posterior corresponde al momento en que las partes, con la ayuda del mediador, elaboran lo que se llama la agenda de discusión, es decir, la delimitación de los puntos que hay que debatir y que corresponden a cada una de las partes del conflicto general. Cuanto más se pueda precisar y delimitar cada uno de estos puntos, más sencilla resultará la discusión. La elaboración de la agenda es un momento clave de la mediación. A menudo, las partes no pueden comprender por sí solas la significación o la relevancia de todos los puntos por discutir. Por esta razón, la intervención del mediador en este aspecto resulta necesaria. La tercera fase corresponde propiamente a la discusión mediada de los puntos de la agenda. En este momento, las partes definen sus intereses, formulan peticiones, argumentan sus posiciones, etc. El mediador interviene para conducir los debates, para facilitar la comunicación, para evitar o eliminar obstáculos en el debate, etc. También puede reunirse por separado con cada parte para con-

Lectura recomendada Una de las mejores reconstrucciones y análisis del proceso de mediación es la que lleva a cabo Christopher Moore en el siguiente libro: C. Moore (1997). El proceso de mediación. Barcelona: Granica.

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vencerla de que ceda en algunos puntos o que acepte valorar y considerar sin prejuicios las peticiones del otro, etc. La cuarta fase, que a menudo se presenta en la realidad junto con la anterior, corresponde al momento de generación de propuestas definitivas de acuerdo que traten de integrar de forma satisfactoria los intereses de cada parte y la valoración y discusión de estas propuestas. Es un momento en que la creatividad a la hora de buscar propuestas imaginativas y satisfactorias ejerce un papel determinante. Por ello el mediador, en tanto que experto en la resolución de conflictos, puede intervenir de forma activa y presentar él mismo propuestas que deben ser imparciales y tratar de favorecer los intereses de ambas partes. Existe una variedad considerable de técnicas que el mediador puede utilizar para ayudar a las partes a generar propuestas de solución o para convencer a las partes de que acepten las suyas propias. Por ejemplo, la lluvia de ideas (brainstorming), que busca la generación imaginativa de múltiples propuestas que se considerarán después, o la técnica del texto único de negociación (SNT), en la cual el mediador formula una propuesta de acuerdo sobre la cual las partes continúan trabajando para mejorarla y adaptarla a sus intereses.

Para finalizar, llegamos a la quinta fase, que corresponde al momento de acuerdo o desacuerdo final, en el cual las partes valoran las propuestas generadas y tratan de llegar a un entendimiento mutuo. En caso de que se produzca acuerdo, en esta quinta fase también se lleva a cabo su formalización, por lo general en forma de convenio o contrato con valor jurídico, momento en que la asesoría jurídica de los abogados de cada parte, si la tienen, o la ayuda del mediador puede resultar de gran utilidad para que la formulación sea correcta (tanto desde el punto de vista jurídico como en el sentido de que transmita con fidelidad el espíritu del acuerdo verbal al que se había llegado). Como es obvio, en cada caso de mediación cada una de estas fases puede tener una relevancia y una complejidad diferentes, dependiendo de la misma complejidad del conflicto, el tiempo de que dispongan las partes, las relaciones que tengan entre ellas, etc. Sin embargo, comprender bien la significación de cada fase nos permite tener una guía orientativa para diseñar ad hoc cada procedimiento. En definitiva, la mediación es uno de los procedimientos de ADR más utilizados en la práctica y uno de los que experimentan un mayor crecimiento. Muchos de los procedimientos mixtos que veremos están inspirados en algún grado en las experiencias que ya se han llevado a cabo en el terreno de la mediación.

2.3.3. El arbitraje no vinculante Aunque en la actualidad el tipo de arbitraje más conocido y utilizado para resolver conflictos es el vinculante (un procedimiento que, además, está regulado jurídicamente en la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales),

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razón por la que postergaremos buena parte de la explicación de las reglas generales del arbitraje al subapartado “Los ADR vinculantes” de este módulo, la variante del arbitraje no vinculante es lo que corresponde a un modelo de negociación asistida.

En general, un arbitraje es un procedimiento en el cual una tercera persona neutral ajena al conflicto, el árbitro, después de escuchar a las partes en sus presentaciones del problema y en sus alegaciones y peticiones, analiza el objeto de discusión y toma una decisión que pone fin a la controversia. Esta decisión se denomina laude arbitral.

A veces habrá un solo árbitro, pero otras se exige la presencia de un tribunal arbitral (formado, por lo general, por tres árbitros, pero pueden ser más), dependiendo de cuál sea la voluntad de las partes o los compromisos previos que hayan adquirido. El procedimiento concreto en que se desarrolla el arbitraje suele estar determinado previamente por las partes, suele prever una fase en la cual las partes presentan su visión del conflicto e, incluso, admite que se presenten pruebas que fundamenten esta visión; otra fase en la cual las partes formulan sus peticiones y, finalmente, el árbitro debe considerar toda esta información y tomar una decisión en forma de laude arbitral. Por todas estas características de procedimiento, suele afirmarse que el arbitraje implica un proceso muy similar a los procedimientos judiciales ordinarios.

Una característica definitoria importante del arbitraje es que las partes se someten libremente al procedimiento. A nadie se le puede obligar a someterse a un arbitraje. Y, además, en el arbitraje no vinculado, el laude arbitral no es obligatorio para las partes, sino sólo consultivo.

Una vez que el árbitro o tribunal arbitral emite el laude final, las partes examinan la decisión y valoran si les conviene aceptarla. Por este motivo, continúa siendo un proceso de negociación asistida, porque las partes conservan la capacidad de aceptar el acuerdo o no aceptarlo.

Aunque en el arbitraje no vinculante las partes tienen más incentivos para aceptar el laude arbitral, ya que éste tiene más apariencia de imparcialidad y justicia, la mediación tiene importantes ventajas con respecto a la ayuda que el mediador puede ofrecer a las partes durante el proceso de discusión del problema. Por lo tanto, en general se entiende que es mejor recurrir a una mediación. Sin embargo, de todas maneras pueden surgir casos en los cuales se considere preferible someterse a un arbitraje de este tipo.

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2.4. Los procedimientos mixtos

Ya hemos visto los tres mecanismos básicos de ADR, pero todavía hay muchos otros procedimientos mixtos que reúnen características de dos o más de estos tipos básicos, o bien que se parecen parcialmente a los procedimientos judiciales. Veremos de forma rápida algunos de los que ya se han empezado a utilizar con una cierta profusión en Estados Unidos.

Minitrial. Se trata de un procedimiento voluntario en el cual las partes acuden con representantes expertos (que suelen ser abogados) que forman una comisión. Éstos deben tener pleno poder para llegar a un acuerdo entre ellos que

Lecturas recomendadas Para tener una exposición más detallada de estos procedimientos mixtos, se puede ver la siguiente bibliografía: S. Goldberg; E. Green y F Sander (1985). Dispute Resolution. Boston: Little Brownard; y L. Riskin y J. Westbrook (1987). Dispute Resolution and Lawyers. St. Paul (Minnesota): West Publishing Company.

vincule a las partes. Y también está presente una tercera parte neutral con conocimientos jurídicos (suele ser un juez o un abogado). En la primera fase, las partes exponen su reconstrucción del conflicto y una descripción de sus intereses y formulan sus peticiones. Todo esto de manera muy similar a la manera como lo harían en un juicio. En un segundo momento, el tercero neutral efectúa una valoración del caso y trata de hacer una hipótesis de cómo se resolvería en caso de llegar a los tribunales ordinarios. Y, por último, los representantes plenipotenciarios negocian entre ellos, con el objetivo de llegar a un acuerdo satisfactorio para todos.

Summary jury trial. Se sigue un procedimiento muy similar al que se sigue en un proceso judicial con jurado, pero abreviando todas las fases. Las partes presentan directamente o por medio de abogados su posición en el caso. Un jurado privado contratado para la ocasión, después de escuchar a las partes, delibera y toma una decisión que no es vinculante. Tiene una función básicamente consultiva.

Fact-finding no vinculante. Se trata de un procedimiento en el que una tercera parte neutral ofrece un dictamen sobre los hechos relevantes en el con-

Podéis consultar el subapartado “Los ADR vinculantes“ de este módulo.

flicto. Este tercer asistente suele ser un técnico en cuestiones legales, o bien un técnico experto en la materia sobre la que se disputa. Suele ser muy útil cuando el objeto del conflicto tiene una gran complejidad técnica. Pensemos en materias como construcción, energía, ingeniería, contabilidad, etc. En la variante a la que hacemos referencia, el dictamen no es vinculante. Sin embargo, también existe un proceso similar con carácter vinculante.

Early neutral evaluation. Un procedimiento que se desarrolla en el mismo tribunal judicial. En una fase prejudicial de un proceso abierto, las partes y sus abogados presentan sumariamente sus posiciones ante el juez. Este juez o, a veces, otro experto neutral analiza las alegaciones y les da su opinión sobre cuál puede ser el resultado del proceso judicial si se deciden a continuarlo. Una vez que disponen de esta información, las partes tienen un tiempo para continuar negociando y tratar de llegar a un acuerdo que sea mejor para ellas que la misma resolución judicial.

Desarrollado a mediados de los años ochenta en la Corte Federal de San Francisco, en la actualidad se utiliza en varios tribunales estatales y federales en materia civil.

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Judge-hosted settlement conference. Es un proceso que tiene lugar en los mismos tribunales de justicia, pero en el que las partes negocian de forma directa una solución al conflicto. El juez de forma habitual desarrolla tareas de conciliador o, incluso, mediador para ayudar a las partes a resolver la controversia. Por lo tanto, se convierte en una especie de mediación llevada a cabo en un tribunal y con el juez mediador.

Ombudsman. Es un instrumento informal de resolución de conflictos utilizado de forma interna en determinadas organizaciones o empresas. Una persona neutral y ajena a la organización se encarga de velar para que no se produzcan conflictos internos o entre la organización y personas externas, y procura resolverlos una vez que ya se han producido.

Las empresas que quieren regularizar sus relaciones con los consumidores utilizan cada vez más este mecanismo, y también diarios de prensa y otros tipos de organizaciones. A escala pública, en el Estado español la figura del defensor del pueblo responde con exactitud a la filosofía del ombudsman.

Reg-neg. El nombre completo de este mecanismo de ADR es regulatory negotiation. Consiste en que las reglamentaciones internas de algunas administraciones públicas asumen la obligación de negociar con los principales agentes interesados o afectados por una futura regulación. Es decir, que antes de dictar la nueva regulación que se prevé conflictiva, se convoca a los posibles opositores de ésta para pactar el contenido de la regulación y evitar, así, conflictos o recursos judiciales futuros.

En Estados Unidos esta medida ha conocido una considerable expansión en los últimos años, sobre todo en materia medioambiental o de educación. Además de las ventajas que implica en la evitación o resolución de conflictos, permite la actuación de las asociaciones ciudadanas en los procesos decisorios políticos, lo que se considera un indicador de buena salud democrática.

2.5. Los ADR vinculantes

Hasta ahora hemos visto los procedimientos ADR que encajan con el modelo de la negociación, ya sea asistida como no asistida, porque se trata de mecanismos no vinculantes en los cuales las partes conservaban su capacidad de llegar a un acuerdo o no. Sin embargo, como ya hemos dicho antes, existen otros mecanismos que con frecuencia se consideran también ADR y que presuponen decisiones externas vinculantes para las partes.

Estos mecanismos suelen dar entrada a un tercer asistente y neutral que toma una decisión final y obligatoria para las partes, pero en un marco extrajudicial. Esta característica implica, claro está, una pérdida de autonomía de las partes, y esto suele ser un demérito de los procedimientos vinculantes. No obstante, a veces las partes prefieren trasladar el peso de la decisión a una tercera persona, y no ser ellas las que corran con los posibles costes de esto.

Es un proceso cada vez más común en los tribunales estatales y federales de Estados Unidos, y en algunos ámbitos en Japón.

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Por otra parte, los procedimientos vinculantes continúan ofreciendo ventajas con respecto a los procesos judiciales ordinarios: rapidez en la resolución, menos costes económicos, más privacidad para todos, etc.

2.5.1. El arbitraje vinculante Como hemos anticipado cuando nos referíamos al arbitraje no vinculante, aquél es sólo una variante actual de la figura tradicional y muy conocida del arbitraje vinculante, que es, sin embargo, un procedimiento muy conocido en los ámbitos jurídicos y que suele tener regulación jurídica específica, ya sea por los ordenamientos nacionales o por la legislación de derecho internacional.

El arbitraje vinculante es un procedimiento en el cual un árbitro neutral o más, después de escuchar los argumentos, las pruebas y las peticiones de cada parte, delibera sobre la mejor solución al conflicto y toma una decisión vinculante (obligatoria) en forma de laude arbitral. Las partes tienen que someterse de forma voluntaria al proceso, pero una vez iniciado se comprometen con las obligaciones que se deriven del laude, que tendrá los mismos efectos que una sentencia judicial.

Así pues, las partes se someten de forma voluntaria al procedimiento arbitral. A veces esta decisión libre de acudir a un arbitraje se da una vez que se ha generado el conflicto y no se ha podido llegar a un acuerdo negociado de forma directa. Sin embargo, lo más frecuente es que las partes pueden haber previsto con antelación la posibilidad de conflicto y haber firmado una cláusula compromisoria que prevea la sumisión a arbitraje en caso de futuros conflictos. En cualquiera de los dos casos, las partes pueden buscar un árbitro o un tribunal arbitral de forma privada, o acudir a alguno de los centros de arbitraje públicos o privados que hay en todos los países. Por ejemplo, cuando dos empresas firman un contrato, pueden incluir una cláusula (que se llama cláusula compromisoria) con el siguiente redactado estándar: “Todas las controversias que se deriven del contrato serán resueltas de forma definitiva de acuerdo con las reglas de arbitraje del Centro de Arbitraje [...]”. Se pueden añadir a éstas otras indicaciones concretas referidas al propio proceso del arbitraje. Esta figura se aplica cada vez con más frecuencia en los ámbitos comerciales o mercantiles.

Si el arbitraje se desarrolla en un centro especializado, se siguen las reglas propias de este centro en la selección de árbitros (recordamos que pueden ser uno o más dependiendo del caso). En cambio, si el arbitraje es estrictamente privado, son las partes las que tienen que definir todas las reglas aplicables y elegir de mutuo acuerdo el nombre de los árbitros que intervendrán en las mismas. Existen dos tipos fundamentales de arbitraje en general: el arbitraje en derecho y el arbitraje en equidad. En el primero, el arbitraje en derecho, la deci-

Lectura recomendada Para ver una exposición y comentarios sobre cómo funciona la ley de arbitraje en el Estado español, podéis consultar: Varios autores (1985). “Arbitraje, mediación y conciliación”. Cuadernos de derecho judicial (págs. 193-212). Madrid: Consejo General del Poder Judicial.

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sión expresada en el laude arbitral tiene que ajustarse a derecho. Es decir, el árbitro tomará la decisión final y aplicará la normativa jurídica vigente, de la misma manera que habría podido hacer un juez. En cambio, en el arbitraje en equidad, la decisión final se toma por consideraciones de justicia y eficiencia en la solución. El árbitro, desvinculado de la aplicación de la legislación (recordamos que debe estar siempre en materia de derecho dispositivo), analiza el conflicto y trata de ofrecer una solución que se ajuste a los intereses de ambas partes y que considere justa. Por otra parte, también podemos distinguir entre un arbitraje técnico, llevado a cabo por expertos en la materia sobre la cual versa la controversia, y un arbitraje no técnico, llevado a cabo por alguien con conocimientos jurídicos generales y en resolución de conflictos, pero sin ser específicamente experto en la materia de discusión. Por ejemplo, pensemos en un conflicto generado entre una central nuclear y sus trabajadores ingenieros con respecto a una definición del perfil de su contrato de trabajo. Si la discrepancia nace como resultado de la interpretación diferente de las funciones que estos trabajadores tienen que desarrollar en un sector muy específico de la central nuclear, puede ser de gran utilidad que el árbitro que resuelva el conflicto tenga conocimientos sobre estas funciones de ingeniería.

Como hemos dicho, el arbitraje es uno de los procedimientos de resolución de conflictos más ampliamente utilizado por todos. El ámbito en que adquiere más prestigio es en el del derecho internacional privado que regula las transacciones comerciales entre empresas de diferentes países. La explicación reside en el hecho de que este recurso permite evitar las variadas regulaciones jurídicas de todos los países implicados que suelen ser diferentes entre ellas.

2.5.2. Otros procedimientos vinculantes

Además del arbitraje, existen otros mecanismos de ADR que imponen decisiones vinculantes:

Juicio privado (private judging). En este procedimiento, el tercero neutral asistente actúa de la misma manera que un juez (de hecho, muchas veces se trata de jueces retirados o en excedencia). Todo el procedimiento emula el proceso judicial ordinario, al final del cual el juez privado emite una sentencia (no oficial) que es obligatoria para las partes. Como es obvio, esta decisión debe estar fundamentada en derecho. La diferencia con el arbitraje vinculante en derecho es que este último no sigue con exactitud el mismo procedimiento que se lleva a cabo en los tribunales ordinarios.

Fact-finding vinculante. Es exactamente el mismo proceso que hemos visto en el fact-finding no vinculante, pero las partes tienen que acatar de forma obligatoria el dictamen que el experto emite.

Podéis consultar el subapartado “Los procedimientos mixtos”, dentro de este módulo.

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Todavía existen otras figuras de menos importancia que no es necesario repasar aquí. En general, y con excepción del arbitraje, los procedimientos vinculantes se utilizan poco en la práctica porque restan autonomía a las partes y, por lo tanto, no son tan ventajosos.

2.6. El med-arb El último mecanismo de ADR que estudiaremos es el procedimiento de mediación-arbitraje, conocido como el med-arb. Si lo hemos dejado para el final es precisamente porque no se trata exactamente ni de un procedimiento vinculante ni de uno no vinculante, sino precisamente de un modelo mixto entre ambos. Cuando dos partes se someten a un procedimiento de med-arb, se inician las sesiones como si se tratara de una mediación. Por lo tanto, valen todas las consideraciones que ya nos hemos planteado con respecto a esta figura. Si en esta mediación las partes son capaces de alcanzar un acuerdo, el procedimiento finaliza sin más. En cambio, la diferencia se manifiesta en el caso de que no se alcance ningún acuerdo en la fase de mediación. Llegadas a este punto, las partes (que se habían comprometido con anterioridad a hacerlo así), se someten a un arbitraje vinculante. A partir de aquí valdrán todas las consideraciones que hemos realizado con respecto a este tipo de arbitraje. El sentido de este mecanismo es el siguiente. En principio la mediación siempre es preferible al arbitraje, ya que las partes conservan más autonomía, y tanto ellas como el mediador centran sus esfuerzos en encontrar una mejor solución para todos. En el arbitraje, las partes se comprometen a cumplir el laude arbitral, sea cual sea éste. Sin embargo, si la mediación falla, es posible que las partes, por varias razones, prefieran el arbitraje a un proceso judicial ordinario. Por este motivo, estructuran desde el principio el proceso de manera que entren las dos figuras de resolución de conflictos.

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3. El debate sobre la resolución alternativa de conflictos y su tutela jurídica

Como ya hemos visto, existe una fuerte tendencia en nuestras sociedades actuales a utilizar con más profusión los medios alternativos de resolución de conflictos. El proceso de extensión y fortalecimiento que se produce en Estados Unidos se ha empezado a reproducir en la mayoría del resto de los países del mundo occidental. Esta nueva tendencia transforma lentamente la visión del conflicto en las mismas sociedades y también el enfoque que se tiene del mismo desde el ámbito jurídico. ¿Por qué se producen estas transformaciones? ¿Por qué existe una tendencia clara a fortalecer los procesos extrajudiciales de resolución de conflictos? La respuesta a estas preguntas es, como suele pasar en estos casos, multifactorial, responde a una diversidad de causas. Sin embargo, en cualquier caso, la explicación que ahora nos interesa más tiene que ver con la pluralidad de ventajas que los ADR presentan con respecto a la solución judicial tradicional de las controversias. Ahora bien, también se debe advertir que la aceptación de estos procedimientos alternativos no ha sido homogénea en todo el ámbito jurídico. Destacados juristas han presentado algunas objeciones en el uso de los ADR que tienen que ver con desventajas importantes de éstos. A continuación, veremos cuáles son las principales ventajas de la resolución alternativa de conflictos y también sus posibles problemas. Nos fijaremos en especial en las tensiones que se producen entre el ideal de la solución efectiva de las controversias y la aplicación de justicia. Finalmente, reflexionaremos sobre si el derecho, por su función de tutela, puede resolver al menos de forma parcial los problemas que se atribuyen a la resolución alternativa de conflictos.

3.1. Las ventajas de la resolución alternativa de conflictos Si tratamos de analizar cuáles son las ventajas principales de la resolución alternativa de conflictos, debemos distinguir entre las ventajas que tienen los mecanismos extrajudiciales de ADR con respecto a los procesos judiciales ordinarios y las consecuencias favorables que se derivarían de forma global de fortalecer estos mecanismos. Veamos primero las ventajas que presentan los procedimientos de ADR con respecto a los procesos judiciales ordinarios (algunos de los cuales son específicos de algún procedimiento de ADR en concreto):

Con frecuencia, el enorme coste temporal… … que supone recurrir a la vía judicial disuade a las partes de acudir a la misma. Es un coste que, por lo general, perjudica a las dos partes. Cuando beneficia a una de ellas, suele ser la parte más poderosa. Por ejemplo, si una empresa negocia una indemnización por despido improcedente con un trabajador, a la empresa le conviene demorar la decisión judicial tanto como sea posible, mientras que el trabajador prefiere justo lo contrario.

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1) Rapidez en la solución del conflicto

La vía judicial demora en exceso la solución de los conflictos. Primero, porque suele transcurrir mucho tiempo desde que surge el conflicto hasta que se inicia realmente el procedimiento. Segundo, porque el proceso por sí mismo también se suele prolongar durante demasiado tiempo. En cambio, por lo general los ADR se inician justo después de producirse el conflicto. Además, por sus propias características, son procedimientos muy cortos (algunos duran sólo unas horas). La duración depende, obviamente, de la complejidad del caso y la predisposición de las partes, pero incluso en los conflictos más complicados, una mediación no dura más de unas cuantas semanas.

2) Ahorro económico

La vía judicial resulta siempre muy cara para las partes. Sólo a veces a la parte que gana le sale gratuita la litigación. Sea como sea, esto sólo será una expectativa. De forma comparativa, los procesos de ADR resultan mucho más baratos. Si el proceso de ADR es una negociación no asistida, el coste es casi cero. Sin embargo, incluso si conviene recurrir a una negociación asistida, el coste de una mediación o un arbitraje (que lo pagan las partes por mitades) es menor que el de iniciar un proceso judicial.

3) Flexibilidad del proceso

Los procedimientos judiciales están regulados de forma rígida, y es bueno que así sea, ya que esto permite garantizar el principio de tutela judicial efectiva. Ahora bien, esta rigidez no permite adaptar el proceso a las especificidades de cada caso concreto. Pensemos que nuestros ordenamientos jurídicos establecen, por lo general, cuatro, cinco, ocho tipos diferentes de procedimientos judiciales de acuerdo con las características del caso, precisamente para relajar un poco la rigidez a la que hacemos referencia. Sin embargo, estos tipos no pueden nunca abarcar la variedad casi infinita de casos que se presentan en la realidad. En cambio, los procedimientos ADR responden a una lógica de flexibilidad casi absoluta. De hecho, lo más común es que sean las mismas partes las que, guiadas por el mediador o el conciliador, definan en cada caso las reglas básicas que rigieron el proceso.

4) Voluntariedad del acuerdo

Como ya hemos visto, en los mecanismos ADR las partes conservan siempre el poder de aceptar o denegar el acuerdo. En consecuencia, presuponemos que, por lo general, las partes aceptarán sólo acuerdos que les sean beneficiosos. En la vía judicial, en cambio, las partes deben obedecer de forma obligatoria la decisión del juez, sea adecuada o no.

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5) Acuerdo beneficioso para todos Muy relacionado con la anterior ventaja, los procedimientos de resolución alternativa de conflictos permiten adoptar una lógica que algunos especialistas llamaron win-win (ganar-ganar). Es decir, es posible tratar de encontrar un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes. De hecho, el papel del mediador, por ejemplo, es precisamente éste. Los ADR tienen como objetivo buscar espacios de cooperación o colaboración entre las partes de acuerdo con sus intereses comunes.

win-win y win-lose Esta lógica win-win, en la cual todos aspiran a ganar algo, se contrapone a una lógica adversarial o win-lose, típica de los procesos judiciales. Según esta lógica, por lo general una de las dos partes ve satisfechos sus intereses, mientras que la otra resulta vencida.

6) Eficiencia del acuerdo También en relación con las anteriores ventajas, la misión del mediador no sólo es la de buscar un acuerdo satisfactorio para todos, sino el mejor acuerdo posible, el acuerdo más satisfactorio. Es decir, si el mediador cumple bien con su trabajo, propondrá un acuerdo que resultará eficiente (en sentido paretiano) desde el punto de vista del análisis y gestión del conflicto. Se trata de encontrar la solución que maximice el beneficio independientemente de las partes, a la vez que sea el mejor resultado conjunto. 7) Confidencialidad del proceso La vía judicial está regida por el principio general de publicidad de los procesos (derivado del concepto mismo de estado de derecho), que la mayoría de las veces impide que se mantenga la confidencialidad sobre la información relevante del caso. Este principio de publicidad está justificado por el principio de tutela judicial efectiva (o de proceso debido), y sirve como mecanismo de control del mismo poder judicial, que evita situaciones de injusticia y abusos por parte de los jueces. En cambio, pasando a la lógica de un procedimiento ADR, puesto que no hay un poder equiparable al de los jueces, y dado que las partes conservan siempre el poder de aceptar o denegar el acuerdo, no es necesario dar publicidad al proceso, de manera que se puede mantener una estricta confidencialidad sobre el objeto, las partes y los elementos del caso. 8) Más accesibilidad de la solución para todos Como consecuencia de las ventajas de rapidez, menos coste económico y confidencialidad, los ADR permiten resolver conflictos que nunca se habrían llegado a plantear ante los tribunales por diferentes razones. En general, esto sucede en casos de menos importancia, o en casos para los cuales el tiempo que transcurre hasta la solución es determinante. Pensemos en el siguiente ejemplo. En las asociaciones de defensa de los consumidores se ofrecen servicios de mediación (muchos de éstos gratuitos) para resolver pequeños conflictos entre consumidores y pequeños establecimientos comerciales, o entre pequeños profesionales y sus clientes. Estos casos no llegarían casi nunca a un tribunal ordinario y, en cambio, con frecuencia encuentran una solución más o menos satisfactoria en estos mecanismos de mediación.

Confidencialidad Pensamos en la importancia de esto en casos entre empresas que involucren, por ejemplo, altos intereses comerciales, o simplemente en asuntos de derecho de familia, en los cuales las partes quieren por encima de todo conservar su privacidad.

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9) Menos agresividad en los procedimientos La misma lógica de los procedimientos ADR, tal como se deriva de los principios de voluntariedad, flexibilidad, confidencialidad, etc., provoca que estos procedimientos sean mucho menos agresivos para las partes. Éstas no se ven en la obligación de acudir ante un tribunal, con la solemnidad de un proceso judicial, ni tienen la percepción de disputar una batalla la una contra la otra, sino que acuden a una discusión (que se presupone con ánimo constructivo) en la cual ellas mismas (o con la ayuda de un tercero neutral asistente) tratarán de llegar a una solución. 10) Más respeto para la autonomía individual Todos los procedimientos de ADR están regidos en algún momento por el principio de la autonomía individual como única fuente de validez. Por eso resulta obvio que potenciar mecanismos de este tipo para resolver los conflictos significa, a grandes rasgos, proteger esta autonomía de los ciudadanos. Estas ventajas que acabamos de ver son las que podemos predicar de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos con respecto a los procesos judiciales ordinarios. Sin embargo, como hemos dicho, existen otras consecuencias positivas de alcance social que se derivarían de potenciar de forma global este tipo de mecanismos extrajudiciales. No obstante, cuando hablamos de potenciación global, debemos tener en cuenta que no se trata de que estos ADR sustituyan ni excluyan a los tribunales ordinarios, sino de que los complementen. Estas consecuencias son las siguientes. 1) Descongestión del aparato judicial De hecho, el objetivo primigenio del impulso de instituciones como la conciliación o la mediación tiene que ver con la denominada crisis del aparato judicial, una crisis que tiene como principal factor la enorme congestión de las oficinas judiciales que se ha producido en todos los países occidentales. Esta congestión ha provocado que los tribunales se vean desbordados de asuntos y que, en consecuencia, tarden mucho tiempo en resolverse. Solucionar con anterioridad algunos conflictos mediante mecanismos extrajudiciales como los que hemos aprendido permite que lleguen menos casos a los tribunales y, de forma indirecta, permite que estos tribunales puedan gestionar mejor los casos que les llegan. Por lo tanto, esto tendría un efecto final de mejora de la tutela judicial efectiva. 2) Mejora sustancial de las soluciones de los conflictos

Los procedimientos ADR están diseñados para encontrar la mejor solución a un conflicto, la solución que satisface mejor los intereses de las partes. En términos generales, podemos decir que un conflicto resuelto en negociación

Tercer asistente Sobre todo si hablamos de una conciliación o una mediación, pensemos que el papel de este tercer asistente es el de hacer que el debate sea agradable y constructivo. Por lo tanto, el clima será mucho menos agresivo que el de un tribunal ordinario.

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(asistida o no asistida) obtiene una mejor solución que si ha sido resuelto en sede judicial (por la rapidez, el menor coste, la adecuación del resultado a los intereses de las partes, etc.). Sin embargo, además, como decíamos en el punto anterior, el hecho de descongestionar los aparatos judiciales provoca que los tribunales puedan dedicar más tiempo a cada caso que les llega y, por lo tanto, en general también mejora la solución judicial para estos casos. En definitiva, potenciar los mecanismos de ADR mejora de manera general la solución de los conflictos generados en una sociedad.

3) Un mayor número de conflictos solucionados El hecho de que los mecanismos de ADR sean más rápidos y menos costosos que los procesos judiciales permite que se resuelvan casos que antes no habrían llegado a un tribunal. Por ejemplo, si un consumidor tiene un problema con un producto comprado en una pequeña tienda y el valor de este producto es bajo, este consumidor no puede plantearse nunca interponer de forma racional una demanda judicial (por la desproporción enorme en los costes). En cambio, si los organismos de protección de los consumidores habilitan procedimientos de conciliación (como, de hecho, ya lo hacen) rápidos y baratos, es probable que pueda buscar una solución a su conflicto. Trasladando este ejemplo al resto de los ámbitos de interacción social, encontraremos que el impulso firme de estos mecanismos sin duda generaría que muchos conflictos que en la actualidad no encuentran solución pudieran encontrarla en el futuro, lo que supone una clara ventaja social. 4) Más respeto global por la autonomía individual de los ciudadanos

Una sociedad que apuesta por impulsar mecanismos de ADR cubre con cemento un contexto en el cual los ciudadanos autónomamente tratan de superar sus propios conflictos y, como hemos visto en diferentes apartados de este módulo, un mayor respeto por la autonomía individual. En una sociedad moderna y emancipada, las instituciones públicas pueden descansar más en la responsabilidad autónoma de sus ciudadanos y limitar sus intervenciones a los conflictos más importantes y complejos.

3.2. Los problemas de los medios privados de resolución de conflictos

Hasta ahora, hemos visto ventajas y consecuencias favorables de la implementación de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos. Sin embargo, ya hemos dicho que también presentan algunos inconvenientes de los que conviene ser plenamente conscientes, para medir de forma adecuada el grado y la forma de implementación aconsejables.

Lectura recomendada El primer estudio norteamericano famoso por poner de relieve de forma anticipada estos problemas es el que realizó el profesor de Yale Owen Fiss. Se puede ver publicado en su artículo (1984) “Against Settlement”, publicado en Yale Law Journal (núm. 93).

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1) Problemas de desequilibrios entre las partes En primer lugar, los procesos judiciales están pensados para que haya una igualdad estructural entre las partes del conflicto. Esto quiere decir que ambas son iguales ante la ley y ante el juez. En un conflicto entre un trabajador (o un grupo de trabajadores) y su empresario, en la gran mayoría de los casos, el trabajador está en una situación de desigualdad. El empresario es quien suele tener más recursos económicos, quien puede esperar más tiempo para resolver el conflicto y, en última instancia, quien puede prescindir del trabajador. Esta situación de desigualdad en las relaciones entre ambas partes se convierte en indiferente en lo que concierne a los procesos judiciales. La ley trata precisamente de dar más protección a la parte más débil, en este caso el trabajador. El juez aplicará la ley sin privilegiar al más poderoso. Por esta razón, el proceso judicial se organiza al seguir el principio de igualdad entre las partes. Ambas partes tienen los mismos derechos en el proceso, los mismos turnos de palabra o de defensa, los mismos recursos disponibles, etc. En cambio, en los procesos privados de resolución de conflictos las desigualdades estructurales influyen de forma decisiva sobre el resultado. La parte más poderosa, por ejemplo el empresario, tiene más facilidad para imponer sus preferencias a la otra parte. Es cierto que si la solución es negociada, en principio tenemos que decir que se ha alcanzado libremente y que, por lo tanto, nadie puede obligar al otro a aceptarla. Sin embargo, en la realidad los desequilibrios de poder provocan que la parte más poderosa pueda coaccionar a la otra y forzar el acuerdo. 2) Problemas de legitimación de los interlocutores Uno de los primeros pasos que se sigue como regla general en un proceso judicial es el de comprobar la legitimación de las partes que intervienen en el proceso. Es decir, se verifica que las personas que actúan como parte en el proceso sean en realidad parte del conflicto o tengan un interés legítimo en éste. Así no se cometen errores con respecto a quién tiene la capacidad de instar una solución o de aceptarla. En cambio, en los procedimientos privados puede suceder que no se determine con suficientes garantías quiénes son parte efectiva del conflicto y quién puede pactar una solución. Esto provoca que, a menudo, se produzcan pérdidas de tiempo y costes y que no se llegue a encontrar una verdadera solución al problema. Por ejemplo, para seguir con el caso del trabajador que reclama a su empresario, imaginemos que este trabajador decide negociar con su jefe el cumplimiento de la cláusula contractual exigida. Ambos negocian y, puesto que no llegan a un acuerdo, acuden a una mediación privada. Puede ocurrir que, después de invertir esfuerzos considerables en encontrar una solución, el trabajador descubra que su jefe no tenía en realidad competencia para negociar sobre el cumplimiento de la mencionada cláusula. Esto puede suceder si este cumplimiento depende de alguna decisión que involucra a algún órgano superior de dirección de la empresa.

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Estos problemas para identificar la legitimación de las partes del conflicto no se presentan en los procesos judiciales, porque el mismo juez debe controlar esta legitimación. En cambio, sí que se dan en los medios privados de resolución de conflictos. 3) La protección de intereses básicos. Interés público Otro argumento que se da en contra de los mecanismos privados de resolución de conflictos consiste en señalar que una de las funciones del derecho es la de regular el acceso a determinados bienes básicos, por una parte, y la de proteger y/o garantizar determinados intereses también básicos, por la otra. Esta función no la pueden sustituir los medios privados de solución de conflictos. Hay una gran discusión con respecto a cuáles son los bienes básicos y sobre cuál es el fundamento (la justificación) de que determinados bienes sean básicos y otros no lo sean. De la misma manera, no es sencillo saber en qué se distingue un bien básico de un interés básico. Sin embargo, aquí no necesitamos entrar en esta discusión. Con el siguiente ejemplo será suficiente para comprender la idea a la que nos referimos: Por lo general se considera que un bien básico en nuestras sociedades (o un interés básico de todos los individuos) es el de disfrutar de unas determinadas condiciones mínimas de vida. Por ejemplo, tener acceso a unos alimentos mínimos para la supervivencia, o disponer de una vivienda, o de ropa. También generalmente se entiende que para disfrutar de estas condiciones mínimas es recomendable garantizar a la gente un nivel mínimo de ingresos por su trabajo. En otras palabras, se considera que es bueno asegurar un salario mínimo interprofesional a todo el mundo. No todos los autores opinan igual, pero de momento damos por buena la argumentación. Lo que hace el derecho a partir de aquí es asegurar mediante una ley que siempre que haya una contratación laboral legal, ésta cumplirá con los niveles salariales mínimos fijados anualmente. Esta exigencia es obligatoria para las partes del contrato laboral. El empresario y el trabajador no pueden acordar un salario que esté por debajo del nivel mínimo fijado. Por lo tanto, es un límite a la libertad de contratación (un límite al principio de autonomía). Se hace así porque históricamente ha podido comprobarse (durante el periodo de la primera Revolución Industrial) que cuando no existe un límite obligatorio como éste, los empresarios consiguen que los trabajadores acepten el trabajo por unas contraprestaciones abusivas. En este sentido, aunque la ley restringe la autonomía personal de los trabajadores, sirve en realidad como una protección de sus intereses básicos.

El ejemplo anterior nos permite comprender que no siempre las soluciones de un determinado conflicto están en manos de la autonomía personal de las partes del conflicto, la solución que éstas proponen es la más adecuada. Incluso podemos decir que a veces no es lo más adecuado desde el punto de vista de sus propios intereses. El derecho actúa en estos casos de manera paternalista, protegiendo a los individuos mediante el derecho imperativo. Consideramos, por lo general, que esta función es positiva, y que no puede garantizarse por los medios privados de resolución de conflictos. Estas consideraciones provocan que el impulso de mecanismos de ADR nunca debe sobrepasar los ámbitos de derecho dispositivo (como veíamos en el apartado “El derecho y el conflicto” de este módulo).

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4) La aplicación de justicia Los procedimientos de ADR resuelven conflictos, imparten paz, pero no justicia. Ésta es una de las críticas que se han presentado en contra de estos mecanismos. La función de los procedimientos extrajudiciales es conseguir un acuerdo, prácticamente al precio que sea. En cambio, a los tribunales de justicia no les preocupa tanto que la decisión que tomen sea satisfactoria para las partes como justa. Esta afirmación es un poco problemática, porque el mismo concepto de justicia lo es. No está demasiado claro lo que significa exactamente “impartir justicia”. Precisamente existe una larga discusión en el terreno de la filosofía del derecho sobre lo que significa esta expresión y, de manera más general, sobre lo que significa la palabra derecho. En todo caso, ésta es una discusión en la que no entraremos. Digamos, de momento, que aplicar justicia significa aplicar de manera general e imparcial el contenido de las normas jurídicas que pertenecen a nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, si tratamos de desarrollar mejor el argumento, veremos que esta crítica a los ADR no añade demasiado a las ya formuladas. Cuando se dice que los procedimientos ADR no imparten justicia, puede querer decir que no todos los casos se resolverían de la misma manera, o también puede querer decir, relacionado con lo que antes hemos dicho, que no se les aplicaría el contenido de las normas jurídicas generales. No obstante, estas dos consecuencias sólo son problemáticas, por lo que ya sabemos, si se trata de una aplicación de derecho imperativo, es decir, si se trata de un conflicto que afecta a intereses básicos o públicos. Sin embargo, esto es precisamente lo que ponía de relieve la anterior objeción. Por lo tanto, ésta no añade nada.

3.3. El debate entre la solución de conflictos y la protección de los intereses públicos o básicos De los cuatro argumentos anteriores en contra de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, sin duda el más importante es el tercero (y también el cuarto en la medida en que remite de forma directa al tercero). Por ello, antes de efectuar un balance global entre los argumentos a favor y en contra y de ver de qué manera el derecho puede ayudar a superar los problemas señalados, es conveniente que analicemos con más detalle esta objeción. Hemos dicho que el derecho ofrece de manera general una protección más o menos adecuada de lo que cada sociedad entiende como intereses públicos o básicos. Esto todavía no nos dice nada sobre cuáles son estos intereses básicos. Que sean los unos o los otros dependerá de varios factores, entre los que podemos mencionar cuáles son los valores morales de la sociedad correspondiente. En cualquier caso, no es necesario para nuestros propósitos identificar cuáles son

Intereses públicos Se pueden identificar determinados elementos comunes en las concepciones de los intereses básicos de la mayoría de nuestras sociedades, pero también están presentes determinadas diferencias significativas.

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estos intereses públicos. Basta con decir que en nuestras sociedades actuales la protección de estos intereses se ejecuta por medio del derecho que hemos llamado imperativo. Visto de forma superficial, la objeción de la protección de los intereses básicos como una de las funciones de los órganos judiciales nos señalaría que en ningún caso podemos plantearnos la aplicación de mecanismos extrajudiciales en los conflictos que afecten a materias de derecho imperativo. Por lo tanto, la respuesta sencilla sería la de limitar la aplicación del uso de estos medios a las materias de derecho dispositivo. Sin embargo, recordamos que éste ya era uno de los presupuestos de partida de este tipo de procedimientos alternativos. Es decir, que hasta ahora lo único que recuerda la objeción es cuáles son los límites aconsejables de aplicación. Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla como parece. A veces resulta muy fácil identificar cuáles son los intereses públicos en juego y retirarlos del ámbito de aplicación de los medios alternativos. Por ejemplo, la protección de la vida humana se considera un interés básico. Por lo tanto, es sencillo prohibir el uso de la negociación, la conciliación o la mediación en un conflicto en el que se pretende disponer de la vida humana. Sin embargo, existen casos en los cuales no resulta tan fácil distinguir las cuestiones de interés público de las de interés privado. Por ejemplo, en principio un divorcio es una cuestión de interés privado estricto. Si dos cónyuges han decidido divorciarse de forma voluntaria, las normas jurídicas aplicables son, en general, de derecho dispositivo. Por lo tanto, nada les impide negociar directamente las condiciones del divorcio. Sin embargo, tengamos en cuenta que una de las cuestiones sobre las que con probabilidad tienen que ponerse de acuerdo las partes es quién se queda la patria potestad de los hijos menores y el régimen de visitas, si procede. Estas dos cuestiones que afectan de forma directa a los menores son por lo general consideradas de interés público. Es decir, que en muchas de las materias que parecen en principio puramente de derecho dispositivo se mezclan cuestiones de interés público que merecen un tratamiento imperativo por parte del derecho. Por esta razón, en la práctica no es sencillo distinguir unas cuestiones de las otras. ¿Qué debería hacer el derecho ante un caso como el del divorcio y el interés del menor? Podría establecer, por ejemplo, que en principio la materia es dispositiva para las partes, pero que las partes tienen que velar imperativamente por el interés del menor. Sin embargo, ¿quién controla que esto se haga efectivamente así? Tradicionalmente esta tarea la ha ejercido el juez, pero impulsar los medios alternativos de resolución de conflictos provoca que al menos en algunos casos el juez no pueda desempeñar esta función.

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Ante problemas de este tipo, necesitamos instrumentos jurídicos más precisos que nos permitan salvar la situación sin poner en riesgo intereses básicos por una parte, y sin prohibir de forma sistemática el uso de los medios extrajudiciales de resolución de disputas, por la otra. Parte de la solución puede venir de la mano de lo que hemos llamado la función de tutela del ordenamiento jurídico sobre los ADR.

3.4. El papel del derecho en la tutela de la solución de conflictos Como ya hemos visto, la configuración de los ordenamientos jurídicos occidentales sufre una transformación considerable, siguiendo la tendencia de dejar más espacio a los individuos para resolver sus conflictos de manera privada. Es decir, que el derecho se inhibe de resolver de forma imperativa los conflictos y se limita a ejercer una función tutelar de los procesos privados de gestión de conflictos. También hemos visto que esta función de tutela implica que el derecho sólo regula determinados aspectos básicos de la solución de conflictos y que establece algunos límites a lo que las partes privadas pueden hacer en cada caso. En otras palabras, el derecho establece el marco dentro del cual los individuos pueden resolver de forma privada los conflictos con los que se encuentran.

Estructurar el ordenamiento jurídico partiendo de una función estrictamente tutelar implica considerar a los individuos como seres autónomos capaces de resolver por sí mismos los problemas que generan. Por lo tanto, implica un modelo de regulación jurídica en el cual la autonomía de la persona se considera un valor central. Si el derecho no asumiera este principio de autonomía, no podría limitarse a tutelar los procedimientos de solución de los conflictos, sino que él mismo tendría que establecer estos procedimientos y proporcionar las soluciones.

Ahora, vistos los argumentos a favor y en contra de la implementación de mecanismos de resolución alternativa de conflictos, ¿qué papel debe tener el derecho con respecto al conflicto? Si observamos con atención las objeciones presentadas en contra de los ADR, veremos que todas hacen referencia a cuestiones que podrían resolverse con procedimientos más rígidos diseñados para ofrecer ciertas garantías a las partes, o con la intervención de algún poder público que vele por la protección del interés público. Ambas cosas pueden ser cubiertas de forma parcial por los procedimientos tutelados jurídicamente. Por ejemplo, los procedimientos que están muy tutelados por el ordenamiento jurídico, como es el caso de la Ley catalana de mediación familiar, entre las

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funciones del tercer asistente en la negociación pueden prever la obligación de velar por determinados elementos o por tratar de aliviar las desigualdades naturales entre las partes, etc. El artículo 19.c) de la Ley 1/2001, de mediación familiar, del Parlamento de Cataluña, establece que el mediador tiene la obligación de velar por el interés de los hijos menores de la pareja, cuando proceda, durante todo el procedimiento y, sobre todo, que el acuerdo final al que se llegue proteja correctamente este interés.

Debemos tener claras dos cosas: 1) los procedimientos alternativos tutelados no resolverán todos los problemas que puedan derivarse de la adopción generalizada de los mecanismos ADR, pero sí los mitigarán de forma parcial, y 2) no todos los procedimientos alternativos de resolución de conflictos pueden tutelarse jurídicamente. Por lo tanto, en conclusión, aunque la función tutelar del derecho se muestra aconsejable en el desarrollo del tratamiento jurídico de los medios alternativos de resolución de conflictos (recordemos que es una tendencia imparable), no es el único parámetro que debemos tener en cuenta. Es un hecho que los medios alternativos de resolución de conflictos (la negociación de conflictos en general) se promoverán cada vez más en nuestras sociedades. En general, es una tendencia que debemos valorar de forma positiva, por todas las ventajas que ya hemos visto. Sin embargo, no debemos olvidar que estos procedimientos no sirven para todos los casos y que a veces tienen importantes deficiencias con respecto a la tutela judicial efectiva que no pueden cubrirse. Estos factores deben hacer que reflexionemos sobre el derecho que tenemos y el que queremos tener, y deben llevarnos a encontrar la justa medida del tratamiento que el derecho tiene que hacer del conflicto.

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Resumen

En este módulo hemos presentado cuál es la perspectiva del derecho con respecto al conflicto y, más en concreto, con respecto a la resolución alternativa de conflictos. Hemos visto que el derecho puede ser imperativo, dispositivo no tutelar o dispositivo tutelar, y que cada uno de estos tres tipos de regulaciones jurídicas marca una relación diferente con la resolución de conflictos. Hemos aprendido cuáles son los motivos que justifican que tengamos tres tipos diferentes de regulación jurídica, y en qué ámbitos se pretenden aplicar cada uno. Sin embargo, hemos podido ver cuáles son los principales efectos del derecho sobre la negociación de conflictos: la fijación del marco de cuestiones negociables, la estabilización de las expectativas de las partes del conflicto, la determinación de los valores de reserva respectivos y la regulación o tutela de los mismos procesos de resolución. Hemos conocido cuáles son los principales procedimientos alternativos de resolución de conflictos y en qué consisten. Hemos visto que se dividían en vinculantes (como el arbitraje) y no vinculantes, y que al mismo tiempo los no vinculantes se dividen en los de negociación no asistida y los de negociación asistida (entre los cuales está la conciliación, la mediación y el arbitraje no vinculante). Por último, hemos conocido cuáles son las principales ventajas de estos procedimientos alternativos de resolución de conflictos y algunos de los argumentos en contra. También hemos podido reflexionar sobre cuál debe ser el papel del derecho, vistas estas ventajas e inconvenientes, con respecto a estas vías de superación del conflicto.

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Actividades 1) Buscad dos ejemplos de derecho imperativo, derecho dispositivo no tutelar y derecho dispositivo tutelar. 2) Imaginad unas negociaciones colectivas entre el sindicato de trabajadores del metro y la entidad de transporte para la que trabajan. Desde vuestro punto de vista, ¿qué aspectos de las negociaciones deberían quedar fuera del ámbito de la autonomía individual y colectiva y, por lo tanto, bajo el amparo del derecho imperativo? 3) Buscad toda la información que podáis sobre un conflicto internacional de actualidad (por ejemplo, el conflicto árabe-israelí) y analizadlo desde el punto de vista de la resolución alternativa de conflictos. ¿Partiendo de qué procedimiento se resuelve? ¿Una negociación directa, una conciliación, una mediación, un arbitraje? ¿Se cumplen las características básicas de los procedimientos que habéis estudiado? ¿Creéis que hay posibilidad de solucionar el conflicto? 4) Analizad una situación de conflicto laboral en la que hayáis intervenido o sobre la que dispongáis de información. ¿Creéis que sería útil recurrir a un medio alternativo de resolución de conflictos? ¿En qué casos? ¿Qué medio utilizaríais de forma preferente? ¿Por qué motivos? 5) Dadas las ventajas e inconvenientes de los medios ADR, reflexionad sobre si es deseable impulsar socialmente este tipo de procedimientos. ¿Hasta qué punto deberían intervenir los poderes públicos y tutelar los procesos de ADR? ¿Cuál es vuestra opinión sobre el funcionamiento de los órganos judiciales ordinarios?

Ejercicios de autoevaluación 1) ¿Cuál de las siguientes afirmaciones es verdadera? a) El derecho proporciona la única vía de solucionar los conflictos sociales. b) Los conflictos sociales los causa el derecho. c) El derecho proporciona una vía de solución de los conflictos que llamamos negociación de conflictos. d) La negociación de conflictos es una vía alternativa al derecho para resolver los conflictos generados en una sociedad. 2) ¿Qué es el derecho dispositivo tutelar? a) El derecho que pretende proteger ciertos intereses básicos y que no reconoce el principio de autonomía individual. b) El derecho que pretende regular de forma parcial los procedimientos alternativos de resolución de conflictos. c) El derecho que pretende dejar un total espacio a la autonomía individual en la resolución de conflictos. d) El derecho que dispone la tutela judicial efectiva. 3) ¿Cuáles son los efectos del derecho sobre la negociación de conflictos? 4) ¿Cuál de las siguientes afirmaciones es verdadera? a) El derecho siempre ofrece una solución a todos los conflictos. b) El derecho estabiliza las expectativas de las partes del conflicto porque tutela los medios alternativos de resolución de conflictos. c) El derecho fija automática y directamente los valores de reserva de las partes de un conflicto, porque es su única opción alternativa de solución. d) El derecho determina de forma parcial los valores de reserva de las partes, porque ofrece una alternativa de solución, pero existen otros factores que conviene tener en cuenta en el valor de reserva. 5) ¿Cuáles son los principales tipos de medios alternativos de resolución de conflictos que implican una negociación asistida y cuáles son las principales características generales de éstos? 6) ¿Cuáles son las principales diferencias entre una conciliación y una mediación? 7) ¿Qué tipos de arbitraje existen? 8) ¿Cuáles son las principales ventajas de los mecanismos alternativos de resolución alternativa de conflictos? 9) ¿Cuáles son los principales inconvenientes de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos?

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10) ¿Cuál de las siguientes afirmaciones es falsa? a) La tutela jurídica de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos puede ayudar a evitar o mitigar algunos de sus inconvenientes. b) La tutela jurídica de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos no desvirtúa el principio de autonomía individual en la superación de la disputa. c) Un ámbito concreto del derecho puede combinar preceptos de derecho imperativo con preceptos de derecho dispositivo. d) Un precepto jurídico puede ser al mismo tiempo de derecho dispositivo tutelar y de derecho dispositivo no tutelar.

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Solucionario 1) d. 2) b. 3) La fijación del marco de cuestiones negociables, la estabilización de las expectativas negociales de las partes, la determinación de los valores de reserva respectivos y la provisión de procesos tutelados de resolución alternativa de conflictos. 4) d. 5) La conciliación, la mediación y el arbitraje no vinculante. Características principales: aceptabilidad, flexibilidad, voluntariedad, neutralidad, imparcialidad y confidencialidad. 6) Por una parte, la mediación es un procedimiento más establecido y rígido y en general de más larga duración que la conciliación. Sin embargo, la diferencia básica está en la función que ejerce el mediador. El mediador toma un papel más activo durante las discusiones, analiza de forma autónoma el conflicto, e, incluso, puede llegar a ofrecer soluciones a la controversia. En cambio, el conciliador es un mero facilitador. 7) Por una parte, encontramos arbitrajes vinculantes y no vinculantes. Por la otra, encontramos arbitrajes en derecho y arbitrajes en equidad. Para finalizar, los arbitrajes también pueden ser genéricos o ad hoc, técnicos o no técnicos. 8) Las ventajas son: la rapidez, un menor coste económico, la flexibilidad, la voluntariedad, que el acuerdo es beneficioso para todos, la eficiencia de este acuerdo, la confidencialidad, una mayor accesibilidad a una solución para todos, una menor agresividad del procedimiento y un mayor respeto a la autonomía individual. 9) Los principales inconvenientes son: los problemas de desigualdad entre las partes, los problemas de legitimación de las partes, la desprotección de intereses básicos o públicos y la noaplicación de justicia. 10) d.

Glosario ADR Consultad medios alternativos de resolución de conflictos. arbitraje En general, procedimiento en el cual una tercera persona neutral ajena al conflicto, el árbitro, después de escuchar a las partes en sus presentaciones del problema y en sus alegaciones y peticiones, analiza el objeto de discusión y toma una decisión que pone fin a la controversia. Esta decisión se denomina laude arbitral. El arbitraje puede ser vinculante o no vinculante, de acuerdo con si el laude arbitral es obligatorio para las partes o no lo es. conciliación Procedimiento de negociación asistida en el que las partes se reúnen ante un tercero neutral (conciliador) que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo tratando de mejorar la comunicación entre éstas, resolviendo errores o malentendidos, manteniendo, si es conveniente, reuniones separadas con cada parte, o fijando un orden en las discusiones. sin.: facilitación derecho De manera muy general, conjunto más o menos articulado y sistemático de normas que regulan básicamente el comportamiento social de los miembros de una sociedad, que pretenden evitar los conflictos generados en el seno de aquella sociedad y ofrecer vías de solución por medio de un entramado de órganos judiciales. sin.: ordenamiento jurídico derecho imperativo Derecho que él mismo se encarga de dar solución a los conflictos de manera excluyente y obligatoria. Independientemente de la voluntad de las partes del conflicto, los tribunales de justicia resuelven el caso aplicando el contenido del ordenamiento jurídico previsto a estos efectos. Por lo general, esto sucede cuando quiere protegerse un interés público o básico. Prohíbe la resolución alternativa de conflictos.

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derecho dispositivo no tutelar Derecho que, reconociendo la autonomía de la persona para definir de forma privada las relaciones jurídicas que se establecen y para resolver los conflictos que se generen, se abstiene de regular los mecanismos extrajudiciales de solución de estos conflictos. Por eso decimos que permite la negociación de conflictos, pero no la tutela. derecho dispositivo tutelar Dispositivo que, reconociendo la autonomía de la persona para definir privadamente las relaciones jurídicas que se establecen y para resolver los conflictos que se generen, regula parcial o totalmente los mecanismos extrajudiciales de solución de estos conflictos, con el objetivo de proteger determinados intereses o bienes que considera valiosos. facilitación sin.: conciliación interés público Aquí lo hemos utilizado de forma indistinta como interés básico. Hacemos referencia a los ámbitos de la vida en sociedad que se consideran en especial valiosos y que el derecho tiene que proteger, incluso limitando la autonomía individual de los ciudadanos. mediación Procedimiento de negociación asistida en el que las partes se reúnen ante un tercero neutral que interviene de forma activa para resolver el conflicto. En esta intervención, el mediador no sólo ayudará a mejorar la comunicación entre las partes, sino que las ayudará a llevar a cabo el análisis del conflicto, las conducirá a la discusión y, por último, podrá proponer soluciones al problema o acuerdos posibles. medios alternativos de resolución de conflictos Conjunto de procedimientos ajenos a los aparatos judiciales estatales (es decir, procedimientos extrajudiciales) que permiten a dos o más partes implicadas en un conflicto la superación del mencionado conflicto, por lo general por medio de un acuerdo voluntario. A veces también nos referimos a estos medios con sus siglas anglosajonas ADR. negociación Todo lo que rodea e implica una situación negocial (ved situación negocial). negociación asistida Negociación directa entre las partes del conflicto. negociación no asistida Negociación con la intervención de una tercera parte neutral que pretende ayudar a las partes del conflicto a llegar a una solución de éste. negociación de conflictos De manera general, todos los procedimientos que técnicamente se agrupan con la etiqueta de medios alternativos de resolución de conflictos. situación negocial Situación de interdependencia estratégica y conflicto, en la cual, por tanto, las partes tienen intereses parcialmente comunes y contrarios con respecto a una misma cosa, el objeto de la negociación. En esta situación, la interdependencia estratégica provoca que las acciones de uno repercutan en las expectativas y los movimientos del otro y, a su vez, que estas acciones o movimientos se puedan llevar a cabo para alcanzar un determinado objetivo, es decir, tener un carácter estratégico. valor de reserva de una parte Utilidad estimada de su mejor alternativa en caso de desacuerdo. Es decir, lo que obtendrá esta parte si no es capaz de llegar a un acuerdo en la negociación del conflicto.

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