La pace attraverso il diritto 8834801814, 9788834801819


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La pace attraverso il diritto
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''Bisogna che sia determinata qual èla retta ragione equal èla misura che la definisce'' (Aristotele, Etica Nicomachea, 1138b). Il principio della recta ratio ha attraversato la storia del pensiero umano, suscitando reazioni contrastanti. Da criterio di verità delle azioni umane per Aristotele acriterio puramente soggettivo einesistente in rerum natura per Hobbes. In ogni caso, la problematica che esso solleva non può essere elusa o sottovalutata, poiché chiama in causa due dimensioni fondamentali della esperienza umana che costituiscono il nucleo essenziale di riflessione di ogni filosofia pratica. Innanzi tutto si tratta di sapere quale criterio di misura debba avere l'azione dell'uomo: come si possa distinguere una scelta ouna decisione razionale dal mero arbitrio. Se si vuole salvare la comunicazione intersoggettiva e con essa la convivenza sociale, ènecessario che vi sia una qualche misura comune della condotta umana, una misura che valga per • ogni uomo. La recta ratio non èsolo criterio di azione, ma èanche disposizione interiore: è il criterio in rapporto al quale ogni uomo costruisce (o distrugge) la sua identità. Nella tradizione classica, essa, come tale, veniva infatti collegata alla virtù. Anche chi non ama riconoscersi in tale tradizione non può non ammettere che la ragion pratica esige comunque un'attenzione anche per i singoli soggetti e per le situazioni particolari che essi sperimentano. Quali sono le virtù che devono caratterizzare nel mondo di oggi non solo l'operare del giudice edel giurista, ma anche quello del cittadino? Attraverso indagini scientifiche emateriali didattici, questa collana si propone pertanto di contribuire arinnovare l'inesauribile ricerca di questa misura comune edi questa disposizione interiore nell'ambito delle regole e delle azioni giuridiche.

RECTA RATIO

TESTI ESTUDI DI FILOSOFIA DEL DIRITTO

collana diretta da F. D'AGOSTINO eF. VIOLA 12 -Studi

Volumi pubblicati:

1. V. MATHIEU, Luci ed ombre del giusnaturalismo, 1989, pp. 328, Sez. STUDI. 2. D. CAMPANALE, Il diritto naturale tra metafisica estoria. Le,ibniz eVico, I. Le,ibniz, 1988, pp. 180, Sez. STUDI. 3. F. D'AGOSTINO, La sanzione nell'esperienza giuridica, 1989, pp. 164, Sez. STUDI. 4. F. VIOLA, Diritti dell'uomo, diritto naturale etica contemporanea, 1989, pp. 220, Sez. TESTI. 5. S. CorrA, Diritto persona mondo umano, 1989, pp. 11-322, Sez. STUDI. 6. B. MONTANARI, Fenomeni sociali elettura giuridica, 1989, pp. 300, Sez. STUDI. 7. C. BRUAIRE, La forza dello spirito elo spirito del diritto, a cura di PIERFRANCO VENTURA, 1990, pp. XVIII-166, Sez. STUDI. 8. B. PASTORE, Tradizione ediritto, Prefazione di Enrico Opocher, 1990, pp. 308, Sez. STUDI. 9. G. FIASCHI, Il desiderio di nulla. Compimento rivoluzionario esessualità moderna, 1990, pp. 120, Sez. STUDI. 1O. S. AMATO, Il soggetto eil soggetto di diritto, 1990, pp. 280, Sez. STUDI. 11. A. DAL BROLLO, La giustizia rivoluzionaria, 1990, pp. 172. Sez. STUDI.

Di prossima pubblicazione: P. AMsELEK (a cura), Teoria degli Atti linguistici, Etica e Diritto. B. CELANO, Dover essere eintenzionalità. Una critica all'ultimo

Kelsen. V. VILLA, Conoscenza giuridica econcetto di diritto positivo. Le,zioni di filosofia del diritto. F. VIOLA - M. URso, Scienza giuridica ediritto codificato. G. ZACCARIA (a cura), Diritto positivo epositività del diritto.

HANS KELSEN

acura di LUIGI CIAURRO

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G. GIAPPICHELLI EDITORE -TORINO

Titolo originale: Peace through Law. Copyright© by University of North Carolina Press, 1944. Copyright© 1990 -G. Giappichelli Editore -Torino -Via Po 21 -Tel. (011) 839.70.19 Traduzione di Luigi Ciaurro.

UN DIRITIO INTERNAZIONALE PER LA PACE NOTA INTRODU1TIVA DI LUIGI CIAURRO

l. Premessa. La traduzione in lingua italiana del testo inglese Peace through law assume una particolare rilevanza per una molteplicità di motivi. In primo luogo, reca un notevole contributo alla conoscenza di Hans Kelsen, icui scritti di diritto internazionale per la maggior parte non sono stati ancora tradotti nella nostra lingua 1, pur rappresentando un 2aspetto non certo secondario della sua produzione scientifica • In secondo luogo, il testo tradotto la comprende echiarisce fino in fondo, con un'incisività che non ha eguali nella pur cospicua opera scientifica di Kelsen - aparte forse la raccolta, pubblicata3 nel 1942, dal titolo: Law and Peace in international relations - ''the kelsenian concept that law is the fundamental •

Per una bibliografia delle opere di esu Kelsen pubblicate in lingua italiana si rinvia aKelsen in Italia. Una ricerca bibliografica acura di F. Riccobono, in AA. VV., Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del Novecento, ac. di C. Roehrssen, Roma 1983, 199-217. 2Al riguardo si rinvia aR. MONACO, Kelsen ela teoria del diritto internazionale, ivi, 39-51, il quale ha individuato nella Grundnorm dell'ordinamento giuridico internazionale enel monismo tra diritto internazionale ediritto statale icontributi più rilevanti di Kelsen alla scienza gius-internazionalistica. 3V. per l'appunto H. KELSEN, Law and Peace in international relations, Harvard-Cambridge (Mass.) 1942 (II ed. 1948). Il testo tradotto racchiude (come si evince anche dall'espresso ringraziamento dell'Autore alle riviste che ne hanno consentito la ripubblicazione) in forma 1

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means of achieving world peace'' 4• Infine - esi tratta forse dell'aspetto più suggestivo - l'impostazion~ kelseniana può essere condivisa omeno, ma comunque incontestabilmente getta una luce ' risignificante'' nell'ambito dell'essere (o, rectius, ancora una volta, del dover essere) giuristi, iquali proprio nel ' fronte di lotta'' della pace potrebbero trovare il senso del loro operato, al di là di una tecnicità che, seppur accettata metodologicamente, non può esaurirsi in se stessa. Ancora una volta5appare il Kelsen ' giurista'' insieme con il Kelsen ' pensatore'' , ma - enon deve sorprendere più di tanto - appare altresì il giurista ' macchiato di pacifismo'': infatti, è noto che il monismo kelseniano si risolse nella dicotomia tra tendenze (a carattere politico ed etico) di tipo nazionalistico e tendenze di tipo pacifistico, in base alle quali può effettuarsi la scelta rispettivamente tra l'ipotesi del primato del diritto statuarielaborata la maggior parte degli articoli di Kelsen - escluso il ' lontano'': La technique du droit et l'organisation de la paix. La théorie du droit devant le problème du désarmement, su Journal des Nations, Ginevra, 3febbraio 1932, 1-6 - dedicati alla ricerca della pace tramite strumenti giuridici: International Peace -by Court or Government ?, eThe Strategy of Peace, su The American Journal of Sociology, rispettivamente voi. 46, (1941), 571-81, e voi. 49 (1944), 381-9; Peace through Law, sulournal of Legai and Politica! Sociology, 1943, 52-67; The Principle of Sovereign Equality of States as abasis /or international organization, su The Yale Law Journal, voi. 1953 (1944), 207-20; Collective and individuai responsability in international law with particular regard to punishment of war criminals, su California Law Review, voi. 31 (1943), 530-71 (sull'argomento v. anche il successivo Collective and individuai responsability for acts of State in international law, su Thelewish Yearbook of international law, 1948-9, 226-39); ein parte The international legai status of Germany to be established immediately upon termination of the war, su The American Journal of lnternational Law, voi. 36 (1944), 68994. 4Cit. da O. ILLANES BENITEZ, Suggestions on World Peace through the Rule of Law and the San ]osé Conference, in AA.VV., World Peace through Law (the Athens World Conference), St. Paul Minn., 1964, 79. 5Su Kelsen ' giurista epensatore'' v. RMONACO, op. cit., 39 s.

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le 6equella del primato del diritto internazionale 7; ed è8altresì nota la preferenza di Kelsen per questa seconda ipotesi • Non acaso quindi si èsottolineato come si sia passati in una fase di transizione dal monismo all'universalismo internazionale: ' E ciò èawenuto attraverso gli strumenti della cooperazione giuridica internazionale: èmerito imperituro9del Kelsen di averne poste le basi con antiveggente genialità'' • Si tratta10non certo di cedere alle lusinghe dell'' illusionismo giuridico'' , odi dimenticare il monito di Carnelutti, per cui ' alle altissime finalità del diritto fanno riscontro le sue limitate possibilità''11, le quali devono fugare l'illusione del ' miracolismo giuridico'' ; bensì di esaltare la funzione dei giuristi,12 volta afar sì che la istituzionalizzazione della pace sia effettiva , guidando in tal senso l'azione degli uomini di Stato. ' Et c'est là ce qu'un juriste peut encore faire: aider les hommes d'Etat dans l'accomplissement de leur suprème mission'': così ammoniva Francesco Carnelutti, in un suggestivo testo, purtroppo poco conosciuto, pubblicato nel 1945 - equindi quasi contemporaneamente13 al testo di Kelsen - non acaso aquest'ultimo molto simile • Tra gli altri Zom (in quanto il diritto internazionale si baserebbe sull'autoobbligazione degli Stati: cfr. P. VIRGA, Diritto costituzionale, Milano 1976, 38). 7Tra gli altri Verdross (':rifacendosi alla teoria gradualista delle fonti esostenendo il primato dell'ordinamento internazionale, il quale dete1·1ninerebbe la loro (dei singoli Stati, n.d.r.) competenza eporrebbe vincoli ai loro poteri'': P. VIRGA, ivi). 8V. per tutti M. GIULIANO, Diritto internazionale, Milano 1974, I, 183. Cfr. espressamente anche infra, nel testo tradotto. 9Cit. da R. MONACO, op. cit., 51. 10 Espressione adoperata da G. BouTHOUL, La pace tra storia ed utopia, tr. it. ac. di D. Novacco, Roma 1976, 74, per qualificare la pretesa di provocare mutamenti di mentalità enella fede in princìpi evalori per il tramite del diritto, il quale ' si limita asanzionare situazioni geo-politiche''. 11 Cfr. F. CARNELUTII,Arte del diritto, in Discorsi intorno al diritto, Padova 1937, nn. 2e3, 82 ss. 12 In tal senso espressamente RMoRODO, La istitucionalizaci6n de la paz, in AA.VV., Derecho yPaz, Atti del ICongresso di filosofia del diritto, svoltosi aMadrid nel mese di ottobre del 1964, Madrid, s.d., 296. 13 Cit. da F. CARNELUTII, Le guerre et la paix, Roma 1945, 89. 6

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Esi tratta di un'azione alquanto significativa, anche dal punto di vista pragmatico, qualora si acceda all'autorevole tesi, secondo cui ' nella coscienza giuridica si dà una fondazione della pace di gran14 lunga superiore aquelle basate sulla paura esul benessere'' • •

2. Il primato della pace. Nonostante l'affe11narsi di un pacifismo, tanto diffuso nei suoi slogans quanto povero e contraddittorio da un punto di vista teoretico 1, non può non convenirsi che attualmente si sia in presenza di un deciso offuscarsi della valenza noologica del concetto di pace, afavore della ' cattiva infinità'' (per dirla alla Hegel) dell'effettualità della guerra; il valore della pace si trova quindi ad essere considerato in una posizione di dipendenza, di inferiorità anche lessicale, rispetto al /atto della guerra. Ai fini della definizione kelseniana del concetto di pace, risulta fondamentale l'elemento della forza: infatti, più volte ed in tempi diversi, il giurista austriaco ha riproposto un concetto negativo di pace, caratterizzato dal mancato uso della forza: ' p eace is acondition in which there is no use of3force'' 2; ' peace is astate characterized by the4absence of force'' ; ' la pace èassenza di uso della forza fisica'' ; ' la pace èuna condizione in cui non viene

Dalla guerra alla pace, Milano 1989, 155. aporie del pacifismo, su Riv. internazionale fil. dir., 1985, n. 4, 596-606. 2H. KELSEN, Law and Peace in international relations, Cambridge 1948, II ed., 12. 3H. KEI.SEN, Peace through law, New York 1944, 3. 4H. KELSEN, La dottrina pura del diritto, tr. it. ac. di M.G. Losano, Torino 1966, SO. 14 Cit. da S. CorrA, 1V. per tutti G. Cosi, Le

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usata la forza'' 5; ' peace is astate of absence of force'' 6. Atale prospettiva si collega inscindibilmente un altro dogma kelseniano, secondo cui il diritto7 si configurerebbe come una certa organizzazione della forza ; da qui il nesso problematico - sul quale si ritornerà infra - tra la pace (intesa come mancato uso della forza) e diritto (qualifiçato come organizzazione della forza). · Si tratta di un definizione del concetto di pace, non solo negativa, ma anche relativa, in quanto mancato uso della forza non equivale ad assenza di conflitti: quindi, un logico completamento della prospettiva kelseniana può considerarsi la definizione più radicale di Bobbio, secondo cui la pace può essere qualificata solo come ' assenza di un conflitto''; dal che emerge però chiaramente come la pace stessa non possa, in questa ottica, ' essere definita se non in relazione ed in stretta connessione con la definizione di guerra'' 8• In tali contesti la pace appare come un ter rnine debole, mentre la guerra, te11nine forte, indicherebbe ' lo stato di fatto esistenzialmente più rilevante'9'; tanto èvero che non esisterebbe secondo lo stesso Bobbio - una grande filosofia della pace, mentre si potrebbe persino affe1·11-1are che gran parte della filo•

5H. KELSEN, Teoria generale del diritto edello Stato, tr. it. di S. Cotta eG. Treves,

Milano 1984, 22. 6H. KELSEN, Principles of international law, Il ed., ac. di R.W. Tucker, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, London, 1966, 16. 7V. per tutti H. KELSEN, La dottrina pura, cit., 243. Ha criticato il modello hobbesiano, basato sul monopolio statale della forza, volto ad una ' costruzione artificiale della pace'', ' cui ancor oggi autorevoli giuristi (per esempio Kelsen) continuano, con monotona fedeltà aquel modello, ma scarso senso della realtà, afar ricorso per dete1·1ninare le proprietà essenziali dell'ordinamento giuridico'', S. CorrA, op. cit., 137. 8Cfr. N. Boea10, Pace (voce), in Dizionario di politica, ac. di N. Bobbio, N. Matteucci eG. Pasquino, Torino 1983, 764 s. 9/vi: ' non c'è stato altro fenomeno sociale che più della guerra abbia provocato l'interrogarsi del filosofo sul senso della storia''. 1. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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sofia politica è una continua meditazione sul problema della guerra 10• Se alivello logico-esistenziale molti concetti - secondo una metodologia (da ultimo) husserliana - si definiscono per coppia, la quale può essere simmetrica, nel caso in cui entrambi gli elementi siano su di un piano di parità (ad esempio, la coppia ' moto-quiete''), oppure asimmetrica, quando uno dei te1 mini della dicotomia sia posto in una posizione epistemologicamente superiore, a proposito specificatamente della coppia guerrapace potrebbero essere citati icenni di Veneziani 11 ,il quale ha ritenuto ite1·111ini in questione entrambi ' forti'', esprimenti stati di fatto particolari ed autonomi, configurando quindi come indipendenti l'uno dall'altro ite1·mini predetti; nonché l'ammissione da parte di Bobbio dell'esistenza anche di un significato ' positivo'' del te1·1nine pace, che indicherebbe ' uno stato giuridicamente regolato che tende ad avere una certa stabilità'' 12• Dal punto di vista dell'analisi più propriamente giuridica, una prospettiva della pace potrebbe articolarsi in tre direzioni: a) in primo luogo, la stessa pace potrebbe essere considerata solo come situazione giuridica,13 vale adire come una situazione che solo il diritto può fondare ;b) le relazioni ' fisiologiche'' tra gli Stati sono noi mali etranquille, ed ad esse si applicano le norme dei rapporti di pace, finché non subentri una situazione ' p atologica'' di guerra aperta odichiarata 14; c) l'universalismo giuPer una recente confutazione di tale sorta di primato della gue1·1 av. S. COTTA, La questione della pace. Elementi di una analisi teoretica, in Diritto esocietà, 1985, n. 2, 160 ss. 11 V. M. VENEZIANI, Otto tesi sulla guerra esulla pace, in AA.VV., Sì alla pace, no al pacifismo, Roma 1985, 186 s., il quale in particolare respinge le tesi secondo cui la condizione normale della società sarebbe la pace, mentre la guerra sarebbe una malattia; esecondo cui, viceversa, la pace sarebbe solo un intervallo tra due guerre. 12 V. N. BOBBIO, op. cit., 766. 13 Sul punto cfr. il paragrafo successivo. 14 Cfr. A. CAVAGLIERI, Note critiche sulla teoria dei mezzi coercitivi al di fuori della gue"a, in Riv. di diritto internazionale, 1915, 23 ss. 10

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ridico, proprio della civiltà romana (lo ius gentium), viene considerato il veicolo reale della pace (concezione criticata in particolare da Hegel, in quanto meramente fo1-malistica). Per quanto concerne la guerra, sempre in vista di un'analisi giuridica, potranno ricordarsi in primo luogo la teoria di Kelsen, tendente aricondurre la guerra ad una fattispecie che l'ordinamento giuri dico internazionale valuterebbe ' sempre ed esclusi-15 vamente'' come un illecito ocome una sanzione ad un illecito ; inoltre, l'elaborazione di Curti Gialdino 16, per il quale la guerra sarebbe ' l'assetto che l'ordinamento internazionale assumé per effetto della manifestazione di volontà di guerra eche èdete1 minato dalla sospensione, estinzione della attuale applicabilità di distinti gruppi di no1·me'', nonché ' una relazione giuridica che ·intercorre tra taluni soggetti internazionali''; infine, la negativistica definizione di Miglio, secondo cui si configurerebbe come ' assenza di limiti giuridici'' 17 • La prospettiva kelseniana della pace costituisce una suggestiva ripresa - forse non18del tutto asistematica, dati irapporti tra Kelsen ed il kantismo - del progetto di Kant di una ' depoliticizzazione'' dei rapporti internazionali a favore di una loro ' g iuridicizzazione'' 19; in cui l'attenzione al diritto positivo muove dalla volontà di individuare ' idee regolatrici'', nella accezione marcusiana di idee per lo sviluppo di una società (in questo caso internazionale) diversa, senza insabbiarsi nei deserti delle uto15 Cfr. in particolare H. K.EI-5EN, Théorie du droit international public, in Recuil

des cours de l'Académie de Droit international de La Haye, 1953, III, 35-55 (cfr. anche infra nel testo). 16 Cfr. A. CuRTI GIALDINO, Gue"a (dir. internaz.) (voce), in Enc. dir., voi. XIX, Milano 1970, 854. 17 Cfr. G. MIGLIO, Guerra, pace, diritto, in AA.VV., Della guerra, ac. di U. Curi, Padova 1983, 43. 18 Su cui si rinvia aG. DI GIOVANNI, Le premesse teoretiche del pensiero giuridico di Hans Kelsen, in Riv. internaz. di fil. dir., 1964, n. 3, 432-440. 19 Il riferimento èad I. KANT, Progetto per una pace perpetua, ac. di Massarelli, tr. it. di Montanari, Milano 1968.

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pie - troppo spesso, purtroppo, anche giuridiche - che consistono sempre in un abisso incolmabile tra teoria eprassi, come lo stesso Kelsen implicitamente ha rilevato nella prefazione al testo tradotto, richiamando lo ' scrittore coscienzioso'' aconcentrare la propria attenzione su ciò che può essere realmente possibile domani.

3. Kelsen ed il valore della pace. Nell'ambito della speculazione kelseniana èrinvenibile un profondo mutamento nei riguardi della caratterizzazione della pace come finalità del diritto, consistente in una sorta di ' arretramento giuridico''. Infatti, nella Generai Theory of Law and State il fine del diritto sarebbe costituito dal mantenimento della pace nella comunità, rectius, di una pace relativa, in quanto in un ordinamento giuridico l'uso della forza èproibito, omeglio, èriservato alla comunità, eccezionalmente ai fini dell'applicazione di sanzioni; per questi motivi, ' non vi èuno stato di diritto il quale èessenzialmente uno stato di pace'' 1• Nella seconda edizione della Reine Rechtslehre 2- come lo stesso Kelsen espressamente sottolinea in una nota - la pace viene definita non più la finalità, ma una tendenza del diritto; quindi, ' l'assicurare la pace, la-pacificazione cioè della comunità giuridica, non potrebbe essere designata come valore morale essenziale atutti gli ordinamenti giuridici, come minimo etico comune ad ogni diritto'' 3•Atale conclusione Kelsen perviene riCfr. H. KELSEN, Teoria generale, cit., 22. ' Si tratta di una non lieve modificazione· della mia concezione sui rapporti tra diritto epace, esposta in Generai Theory of Law and State'' (H. KEL5EN, La dottrina pura, cit., 51, nota 1). 3lvi, 49 ss. Più avanti (79 ss.) Kelsen ribadisce che il valore della pace - non essendo del resto nemmeno riconosciuto in tutti isistemi morali - non rappresenta un elemento essenziale del concetto di diritto. Contra, per la sottolineatura che il senso di coesistenzialità pacifica sarebbe proprio del diritto, v. S. COTTA, Dalla guerra, cit., 149. 1 2

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flettendo sulle fasi primitive dello sviluppo giuridico, in cui - essendo il soggetto giuridico ' legittimato areagire con l'uso della forza all'uso della forza, che egli può legittimare come reazione ad un'ingiustizia patita'' - ' non si può parlare seriamente di una pacificazione, anche soltanto relativa, della comunità giuridica''. Nè la precisazione assume una valenza solo da un punto di vista dell'analisi storico-giuridica: infatti, ènota la configurazione kelseniana del4 diritto internazionale come ordinamento giuridico primitivo •Non acaso quindi nella stessa Reine Rechtslehre Kelsen affe1·1na che ' anche la no1·1na fondamentale del diritto internazionale non contiene alcun valore trascendentale il diritto positivo; neppure il valore della pace..."5• La caratterizzazione kelseniana della pace quale ' tendenza'' del diritto si aggiunge alle molteplici elaborazioni sul rapporto tra pace ediritto, tra cui possono ricordarsi le seguenti: la pace 7, come ' vittoria'' del diritto 6, come ' fine intrinseco del diritto' ' come die zweite gru.Be Aufgabe des Rechts, dopo la giustizia 8;infine, asua9 volta il diritto èstato definito il ' presupposto'' per la pace • Cfr. esemplificatamente H. KELSEN, Teoria generale, cit., 344 ss. (con la precisazione che la preferenza, non scientifica, per la teoria del bellum iustum può consentire di concepire l'ordinamento internazionale come diritto, seppur primitivo); La dottrina pura, cit., 319 (con la specificazione che gli Stati, quando pongono in essere la sanzione di diritto internazionale, funzionano come organi della comunità internazionale, anche se non sono organi centrali); Lineamenti di dottrina pura del diritto, tr. it. ac. di RTreves, Torino 1973, 150 (dove si pone in evidenza il decentramento ed il sistema della responsabilità collettiva nell'ordinamento internazionale). 5Cit. da H. KELSEN, La dottrina pura, cit., 246. 6V. R. JHERING, La lotta per il diritto, tr. it. di RMariano, Bari 1960, III ed. ac. di P. Piovani, 47 epassim. 7Cfr. JJ. GIL CREMADES, Pazy teoria pura del derecho, in AA.VV., Derecho ypaz, cit., 202, secondo cui il Kelsen della Generai Theory edi Peace througlz Law individuava nella pace il fine intrinseco del diritto, enella sicurezza, nella libertà enella giustizia ifini estrinseci. 8Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, ac. di E. Wolf, 1950, 169. 9Cfr. C.W. JENKS, Law in the world community, London 1967, 56 s. 4

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Ma - qualunque sia l'impostazione prevalente - anostro

giudizio va affe11nato, se non l'esclusività, quanto meno il primato di una teoria giuridica della pace, nel senso che la pace stessa all'infuori del diritto non può essere concepita, pur non volendosi con ciò stesso misconoscere il significato delle altre prospettive, soprattutto morali, di recente rilanciate 10• Il diritto sembra quindi configurarsi come uno strumento di pace; ela pace medesima èla conseguenza di una regolamentazione giuridica. Parafrasando la nota fo1·1nula istituzionistica di Santi Romano, si potrebbe affe11nare che '_'ubi pax ibi ius'', nel senso che si può ben ammettere che la pace presupponga il diritto, come del resto le citate, seppur diverse, elaborazioni sembrano confer 1nare. Non potrebbe invece facilmente ed automaticamente essere accettata la massima inversa (ubi ius ibi pax), in quanto risulta difficile affe1·111are che il diritto di per se stesso configuri necessariamente uno stato di pace; ed in tal senso illuminanti sono le ricordate riflessioni di Kelsen sugli ordinamenti giuridici primitivi. Ma non basta: anche gli ordinamenti giuridici evoluti potrebbero servire cause diverse, potendo contenere no1·1ne palesemente in contrasto con le finalità di una coesistenza pacifica entro la comunità. In questo senso, ancora una volta può distinguersi tra un dover essere ed un poter essere del diritto, tra deontologia efenomenologia giuridica. Un ultimo punto resta da chiarire. Come ricordato, Kelsen fa riferimento alla nozione di ' pace relativa'', in quanto l'uso della forza non cesserebbe del tutto in un ordinamento giuridico, ma verrebbe riservato adete1·1ninati organi della collettività ai fini dell'applicazione di sanzioni. Al riguardo - per evitare confusioni ed assimilazioni tra la violenza al di fuori della regolamentazione giuridica el'uso della forza, che può essere inerente aquest'ultima - si dovrà distin•

V. in particolare I. MANCINI, Ritornino ivolti. Un 'antropologi.a per una cultura di pace, su Bozze, 1985, nn. 1-2, 75-99. 10

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guere tra la forza stessa (fenomeno misurato eproporzionato) e la violenza (fenomeno immediato, discontinuo, sproporzionato, imprevedibile edi breve durata), individuando nel diritto un'attività collegata alla misura, incompatibile con la violenza (antimisura) edistinta ma conciliabile con la forza, che può essere usata ai fini del diritto, come nel caso della sanzione penale 11 • Nel pensiero di Kelsen anche aproposito della configurazione giuridica della guerra èravvisabile un mutamento, che potrebbe definirsi, questa volta, 12di ' avanzamento giuridico''. Infatti, in un primo tempo Kelsen - pur tentando di recuperare la dottrina del bellum iustum nell'ambito gius-positivistico - ècostretto ad ammettere che unicamente ragioni politiche, enon scientifiche, consentono di attribuire la preferenza alla predetta dottrina, solo in base alla quale può essere affe11nata la giuridicità, seppur primitiva, del diritto internazionale, rendendo configurabile in tale contesto il fattore sanzionatorio, rappresentato per l'appunto dalla guerra come reazione ad·un illecito. Successivamente, Kelsen - sulla base (giuridica in senso stretto) del contenuto convenzionale del Patto Briand-Kellogg e dello Statuto delle Nazioni Unite, equindi di mutamenti intervenuti nello stesso diritto internazionale - èarrivato decisamente ad affe11nare che''appare quindi saldamente fondata l'opinione secondo cui tanto la guerra quanto la rappresaglia sono sanzioni del diritto internazionale'' 13 • Nell'ambito della speculazione complessiva di Kelsen sembra quindi aversi una sorta di ' compensazione'' implicita: se infatti si ha un ' arretramento'' per quanto concerne la pace - che da ' fine'' del diritto si trasforma in mera ' tendenza'' -, si ha al contempo un avanzamento in relazione alla guerra, che in conCOTTA, Perché la violenza?, L'Aquila 1978, 76-81. 12 Cfr. H. KELSEN, Teoria generale, cit., 346; Law and Peace, cit., 55 (con l'e·spresso auspicio che l'ordinamento internazionale possa evolversi rapidamente dal proprio stadio di sistema giuridico primitivo). 13 Cfr. H. KELSEN, La dottrina pura, cit., 354; Principles of international Law, cit., 25-7. 11 Cfr. S.

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elusione verrà configurata come un illecito od una sanzione alla stregua di un'analisi scientifica del diritto internazionale, mentre precedentemente tale configurazione era stata prospettata solo sulla base di prese di posizione di tipo politico. Estremamente problematico si presenta in Kelsen il rapporto tra pace egiustizia. Infatti, il giurista di Praga - premessa la ' netta tendenza ad identificare idue ideali, o almeno a sostituire l'ideale della pace aquello di giustizia'' 14 - affe1·1na che, dal momento che una società perfettamente solidale costituisce un'utopia del diritto naturale puro eche il contenuto dell'ordinamento giuridico positivo ' non èaltro che il compromesso tra gli inte~essi in conflitto, che non ne lascia nessuno completamente soddisfatto oinsoddisfatto'', in questi limiti, va riconosciuto che qualsiasi ordinamento giuridico positivo rappresenta un ordinamento di pace; affrettandosi, subito dopo, aprecisare che pace non significa necessariamente giustizia, nemmeno nel senso di una solidarietà di interessi, in quanto solo il gruppo icui interessi siano maggio11nente tutelati dall'ordinamento sarà interessato alla pace garantita dall'ordinamento, mentre gli altri ri··spetteranno l'ordinamento, pur ritenendolo ingiusto, data la loro debolezza ed accontentandosi del minimo di protezione garantita ai loro interessi 15• Aliunde especificamente, sempre Kelsen - premesso che la giustizia èun valore irrazionale ecome tale non può essere oggetto di conoscenza - a1·1'iva alla conclusione che ' una dottrina positivistica del diritto non sostiene che non c'è una giustizia, bensì che di fatto si presuppongono molte 16noi 1ne di giustizia differenti ed in contrasto l'una con l'altra'' , anche perché ' noi giudichiamo giusto un certo trattamento di un uomo nei confronti di un altro uomo, se questo comportamento èconfo1'1ne Cfr. H. KELSEN, Teoria generale, cit., 14. • 446 e449. 16 Cfr. H. KELSEN, Il problema della gi.ustizia, Torino 1975, 70.

14 15 Ivi,

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ad una no11na da noi ritenuta giusta'' 17• Ma allora - addentrandosi nell'ottica positivistica erelativistica di Kelsen - si potrebbe ritenere che ogni ordinamento giuridico attua la pace che èpossibile, con ilimiti ad essa connessa, fondandola su di una pa11icolare epossibile visione della giustizia: ma ogni ordinamento giuridico, proprio per realizzare quella condizione di pace in maniera sempre più efficace, dovrà quanto meno tendere ad una giustizia sempre più diffusa; altrimenti operando, con la restrizione degli ambiti di interessi tutelati ocon la sussistenza di ' minoranze pe1·manenti'' 18,èla stessa convivenza pacifica ad essere messa in pericolo. Quindi - per una sorta di combinato disposto delle citate teorie kelseniane - la ' tendenza'' alla pace può essere mantenuta solo se rimanga costante la ' tendenza'' verso livelli crescenti di giustizia; rectius, verso il soddisfacimento di un maggior numero di interessi appartenenti agruppi diversi. La complessità delle tematiche - certamente non di stretto diritto - non ne consentono certo un approfondimento in questa sede: ci si limiterà asottolineare, conclusivamente, come anche in relazione al rapporto tra pace egiustizia emerga le predilezione, tipicamente kelseniana, per la logica del compromesso, intesa soprattutto quale tutela delle minoranze, esaltata in particolare al fine di legitti!llare il sistema democratico-parlamentare 19_

Ivi, 15. Sul problema delle minoranze pe1111anenti esull'esigenza che il peso dell'ingiustizia fisiologica delle istituzioni sia ripartito tra igruppi v. J. RAwLS, Una teoria sulla gi.ustizia, tr. it. ac. di S. Maffettone, Milano 1982, 296 ss. 19 ' Tutto il procedimento parlamentare, con la sua tecnica dialetticocontraddittoria, fondata su discorsi erepliche, argomentazioni econtroargomentazioni, èinfatti rivolto al raggiungimento di un compromesso'' (H. KELSEN, Il primato del Parlamento, tr. it. ac. di P. Geraci, Milano 1982, 30). 17 18

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4. Kelsen ed il diritto internazionale. Il testo tradotto - suggestivo soprattutto per la sua progettualità - può rappresentare anche un utile punto di riferimento ai fini della comprensione dell'evoluzione del pensiero di Kelsen relativamente al diritto internazionale. Infatti, ènoto (lo si ègià accennato) come inizialmente Kelsen si fosse limitato apostulare la giuridicità dell'ordinamento internazionale, vale adire: solo aderendo alla dottrina del bellum iustum - adesione possibile solo alla stregua di valutazioni politiche, ma non scientifiche - il diritto internazionale poteva essere configurato come ordinamento giuridico, tra l'altro primitivo, in quanto la sanzione (la guerra, per l'appunto) può essere applicata solo dai soggetti tra i quali si svolgono le relazioni, enon1 da organi terzi ecentrali rispetto ai soggetti della collettività • Successivamente, il pensiero di Kelsen subisce un'evoluzione, nel senso che la rappresaglia ela guerra vengono qualificate ocome illeciti ocome sanzioni, nell'ambito del diritto internazionale considerato ordinamento giuridico primitivo, anche prescindendo dall' a desione o meno alla dottrina del bellum iustum 2• Al riguardo - anche per quanto concerne specificamente il tema della guerra edella pace - estremamente significativo appare un passo contenuto nella Prefazione alla prima edizione dei Principles of lnternational Law: ''lt is usual to divide internatioCfr. H. KELSEN, Teoria generale, cit., 346; Io., Law and Peace in international relations, cit., 55 (dove èaltresì auspicato che l'ordinamento internazionale possa evolversi rapidamente dal proprio stadio di sistema giuridico primitivo). In altra sede abbiamo fatto riferimento, onde definire la iniziale posizione di Kelsen sul punto, ad ' una giuridicità postulata'' (v., se si vuole, L. CIAURRO, Ifondamenti del diritto internazionale nella visione di Hans Kelsen, su Nuovi Studi Politici, 1988, n. 3, 13-9, postilla alla tr. it. di H. KEI.SEN, Le basi dell'obbligazione in diritto internazionale, ivi, 3). 2V. H. KELSEN, La dottrina pura, cit., 354; lo., Principles of international law, 25-7. Abbiamo per converso caratterizzato tale successivo atteggiamento kelseniano (definibile come una sorta di ' seconda fase'' del suo gius-intemazionalismo), per una ' giuridicità affermata'' (v., se si vuole, L. CIAURRO, cit., 15). 1

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nal law into two main parts, the law of peace and the law of war. I have abandoned this systematization. For• it was justified, if at all, only so long as it was possible to conceive of the state of war as existing on the same legai level as the state of peace. However, in view of the Kollogg-Briand Pact and the Charter of the United Nations, war now can be considered legai only if it is areaction against aviolation of intemational law. Hence the law of war is dealt with in this treatise in connection with the3problem of the sanctions provided for it in international law'' . Emerge evidente il nesso, nella piramide kelseniana, tra configurazione giuridica della guerra, ricerca della pace egiuridicità dell'ordinamento internazionale. Peace through law - insieme con Peace and Law - rappresenta una sintesi progettuale dell'impegno di Kelsen, al fine di individuare effettivi epercorribili indirizzi per la crescita del diritto internazionale. Prima di addentrarsi nelle singole proposte, sarà opportuno porre in risalto come in Hans Kelsen emerga una sorta di ' ottimismo giuridico'' nei confronti del diritto internazionale, che può essere contrapposto al ' pessimismo giuridico'', manifestato da Cari Schmitt, proprio aproposito dell'incapacità dello ius publicum4europaeum attuale adominare i conflitti infra ed inter statali • •

5. Kelsen: la pace attraverso il diritto. Se, nella pur rigida ottica della dottrina pura, la scienza ha anche il compito di mostrare1al giurista stesso il senso ele ragioni di alcune sue conclusioni , non stupirà l'impegno di Kelsen alfi3H.

KELSEN, Principles, cit., IX.

Ha collocato nella crisi dello ius publicum europaeum il senso dell'opera di CARL ScHMITI, P.P. PORTINARO, La crisi dello ius publicum europaeum, Milano 1982, acui si rinvia per un approfondimento al riguardo. 1V. al riguardo - sotto il profilo particolare delle conseguenze (pacifistiche o 4

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ne di individuare strumenti tecnici per la modifica del diritto internazionale positivo, che possano rappresentare un presupposto per l'avverarsi della speranza dello stesso giurista di Praga, che blochianamente possiamo definire ' amica del sogno esorella dell'utopia'' -,2vale adire un ordinamento giuridico accentrato tra le nazioni • Il primo punto del progetto kelseniano èrappresentato da un'unione internazionale di Stati (una sorta di lega pe11nanente), sufficientemente vasta da poter favorire lo svil-uppo el'accelerarsi nell'ordinamento internazionale del processo di centralizzazione. Il punto di arrivo (piuttosto iperbolico) dovrebbe essere costituito da uno Stato federale mondiale, favorito dall'omogeneità culturale edallo sviluppo del diritto internazionale. Kelsen respinge la visione cosiddetta ' imperialistica'' della nazionalistiche) ·legate . . al primato rispettivamente del diritto internazionale odel diritto nazional~• - H: KELSEN, Teoria generale, cit., 394. 2Cfr. in particolare H. KELSEN, Law and Peace, cit., 123 epassim. Sulla tematica v. anche P.C. JESSUP, An half-century of efforts to substitute law for war, in Aca.demie de droit interntional -Recueil de coz,rs, 1960, I, tomo 99, 120; C.H. W ALDoçK, The regulation of the use of force by individuai States in international· Law, Academie, cit., 1952, II, tomo 81, 455-517; G. CLARK, Introduction to world pèaçe tJ:z·rc,ugh. \YOrld law. International law: acontemporany perspective edited by Ri,"c~ard Falk; Baudler-London 1985, 73-_99; Q. WRIGHT, The role of internatiQnal law in the elimination of war, Manchester-New York 1961; G. TUNKIN, Le droit international de la coexistence pacificue, in Melanges offerts aH. Rolin, Paris 1964, 407-18; B.H. WESTON, The role of law in promoting peace and violence: a matter of defirtition, socia[ values and individuai responsability, in Toward world order and human dignity. Essays in honor of M.S. Mac Dougal, New York 1976, 114-31; R. WEHERBERG, Le problème de la mise de la gue"e hors la loi, Academie, cit., 1928, IV, 151-306; A. Cox, Prospect for peacekieping, Washington 1967; O. KIMMINICH, Peace research and international law, in The changing international Community, The H;ague-Paris 1973, 229-44; per una generale elaborazione P. COSENTINI, Code~international de la paix et de la guerre. Essai d'une codification integrale du droit des gens en 2029 articles, Paris 1929. Ancora, più in generale, v. G. KAECKENBECK, De la guerre àla paix, Ginevra 1940; J.G. STARKE, An introduction to the science of peace, Leyden 1968; R. REoSLOB, Le problème de la paix, Paris 1954.

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pace 3, basata sul prevalere di uno stato mondiale; ma ben èconsapevole, come emerge anche da altri scritti 4, del fatto che nell'immediato sarebbero possibili solo alleanze politiche tra stati per garantirsi da aggressioni esterne. L'impostazione di Kelsen, se pur ' calata'' nello specifico della dottrina pura del diritto, non rappresenta del tutto una novità originale. Infatti, da un lato numerose sono state le teorie, incentrate5 su unioni, più omeno intense, tra gli Stati per finalità di pace ; dall'altro, contemporaneamente aKelsen anche un altro 3Cfr.

l'essenziale esignificativa classificazione sulle principali concezioni teoretiche della pace, elaborata da G. DEL VECCHIO, Studi sulla guerra ela pace, Milano 1959, 36 epassim: la concezione ' imperialistica ed assolutistica'' (per esempio, quella dantesca), quella 'ascetica, di cui sarebbero espressione certe dottrine dei Quaccheri, dei Mennoniti, di Tolstoj (sul pensiero non violento di Tolstoj si rinvia aI. MANCINI, Come continuare acredere, Milano 1980, 299-434, v. il cap. Il Cristo radicale di Tolstoj), la concezione ' empirico-politica'', la quale si affida all'eventuale accordo tra isovrani, tra icapi politici (vengono citati gli esempi dei progetti di Crucè, del duca di Sully, dell'abate di Saint-Pierre); infine, la concezione e.cl. ' giuridica'', che vede nel diritto enella sua capacità unificante lo strumento per il conseguimento della pace, soprattutto mediante federazioni oconfederazioni di Stati. 4V. in particolare H. KELSEN, Law and Peace, cit., 159. Circa il principio della parità tra gli Stati, Kelsen ne adombra un'interpretazione riduttiva di tipo ' sost1nzialistico'', nel senso che lo stesso principio dell'uguaglianza giuridica significherebbe che, nelle stesse condizioni, gli Stati hanno gli stessi obblighi ediritti, ma evidentemente, se in condizioni diverse, debbono godere di differenti posizioni (v. infra nel testo tradotto). Anche C. Schmitt si era espresso, in generale, per un'interpretazione analoga del principio di uguaglianza (C. SCHMITI, Der Gegensatz von Parlamentarismus und moderner Massendemokratie, in Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles. 192339, Amburgo 1940, 59 ss.), però arrivando alla conclusione che - ' se ogni vera democrazia si basa sul fatto che viene trattato non solo l'eguale egualmente, ma, con una conseguenza inevitabile, il diseguale non egualmente'' - allora ' alla democrazia appartiene obbligatoriamente... all'occorrenza l'eliminazione el'allontanamento dell'eterogeneo''. 5Anzi, si potrebbe addirittura ritenere che tale aspirazione ' unionista epacifista'' sia da sempre presente nella speculazione dell'uomo e·ricorrentemente riemerga: v. ad esempio già il progetto di collaborazione politica ed economica tra i popoli greci elaborato da Isocrate (cfr. il De Pace). Al riguardo potrebbero essere citati numerosi progetti: di Crucè (Le Nouveau Cynée, ou discours d'Etat répresentant les occasions et moyens d'etablir une paix

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giurista di rilievo, l'italiano Francesco Carnelutti, si eprimeva quasi negli stessi te1mini, facendo riferimento all'opportunità di federazioni, società oassociazioni tra Stati, piuttosto che ad uno Stato sopranazionale 6• Parimenti, se la dottrina pura si era battuta per la dissoluzione teoretica del dogma della sovranità, ' massimo strumento dell'ideologia imperialistica del diritto contro il diritto internazionale'' 7, Carnelutti aveva specificato che non si trattava per gli Stati di rinunciare alla sovranità, internamente inalterata, la quale va distinta dalla nozione di autonomia; quindi, semmai si dovrà rinunciare ad una possibilità economica, ad 8una autonomia di fatto, ma non ad una prerogativa giuridica • In proposito, ènota la polemica tra Schmitt eJunger aproposito del ruolo che potrebbe avere uno Stato9mondiale, ai fini del1'attenuazione dei conflitti internazionali : ancora una volta è générale, 1623, su cui C. CURCIO, L'utopia pacifista in Saint-Pierre, Rousseau e Kant, premessa aSaint-Pierre, Rousseau eKant, Progetti per la pace perpetua, Roma 1946, II); di Sully (Grand Dessein, in Royales Oeconomies, 1638, ma pubblicato postumo nel 1662, su cui C. CuRCIO, ivi, 12); di Penn (Essay towards the Present and Future Peace of Europe, 1693, su cui J.P. DuROSELLE, L'idea dell'Europa nella storia, Milano 1964); di Saint-Pierre (Projet de paix perpetue/le, 1717, per il cui approfondimento si rinvia alla nota bibliografica di C. CuRCIO, op. cit., 44); di Rousseau (Il progetto di pace perpetua dell'abate di Saint-Pierre); di SaintSimon eThierry (De la réorganisation de la société européenne); ed altri ancora potrebbero essere citati. 6F. CARNELUTII, Le guerre et la paix, cit. (pubblicato in lingua francese). 7V. H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura, cit., 168. Per suggestivi spunti (sorprendentemente di derivazione schmittiana) sulla origine teologica del moderno concetto di sovranità, v. infra nel testo tradotto. 8Cfr. F. CARNELUITI, op. cit., 85. Similmente H. Kelsen ha affe1111ato che ' non è possibile far derivare dalla sovranità dello Stato - cioè dal principio secondo cui uno Stato èsoggetto solo al diritto internazionale, non al diritto interno di un altro Stato - la no1·111a secondo cui nessuno Stato può essere giuridicamente vincolato senza ocontro la propria volontà'' (v. infra nel testo tradotto). 9Cfr. E. J0NGER eC. SCHMITI, Il nodo di Gordio, Milano 1987: per lo scrittore delle ' tempeste d'acciaio'' - anche se la violenza non sarebbe di per sé sufficiente - tuttavia non si possono trarre da ciò argomentazioni contro la profezia dell'awento di uno Stato universale, ' la cui necessità sembra diventare sempre più urgente'', anche perché ' tra lo spirito dell'Occidente ela sostanza dell'Oriente

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riemerso il pessimismo del giurista di Plettenberg, il quale sostanzialmente aveva10 concluso per l'ineliminabilità delle potenzialità conflittuali • Nella stessa direzione nella sostanza si ècollocato Schnur, il quale ha qualificato addirittura come mera utopia l'ipotesi di una unità omnicomprensiva al posto dell' u nità nella molteplicità, tipica del ius publicum europaeum 11 • Ancora di recente, Portinaro ha riproposto un ' p acifismo giuridico attivo'' 12, basato sull'attivazione di un ' terzo per la padomina un rapporto di reciproco consumo edi reciproca fondazione'' (125 s.). Per converso, il giurista di Plettenberg (v. La contrapposizione planetaria tra Oriente ed Occidente, in risposta al Nodo di Gordio dilunger, ivi, 135-67) - rilevato come da un punto di vista geografico la contrapposizione predetta non si spieghi, tanto èvero che non esiste un polo orientale ed uno occidentale - afferma che uno Stato mondiale non metterebbe fine alle polarità ed al loro eterno ripresentarsi, ma non farebbe che spostarle, ' perché l'immagine polare del mondo non può essere pensata che così''. Come noto, in altro scritto lo stesso C. SCHMITI (Terra emare, in tr. it. ac. di A. Bolaffi, Milano 1986) aveva ricondotto alla dicotomia tra terra emare la storia universale del mondo. 10 Ma se dovesse instaurarsi uno Stato universale, le tensioni scomparirebbero, oppure, come evidenziato da Schmitt, verrebbero semplicemente spostate di luogo? Per avanzare una suggestiva risposta, si potrebbe far riferimento ad un accenno dello stesso Schmitt (Il concetto del politico, in tr. it. Le. categorie del politico, ac. di P. Schiera eG. Miglio, Bologna 1972, 139) secondo cui il suo Begriff des politischen, basato sull'antitesi amico/nemico, deve necessariamente presupporre l'esistenza di diverse entità sovrane sulla terra, in quanto ' l'umanità come tale non può condurre nessuna guer1·a, poichà essa non ha nemici, quanto meno su questa terra'' (la sottolineatura ènostra, n.d.r.). Quindi, nell'ipotesi di uno Stato universale, la tensione potrebbe spostarsi nei confronti di nemici (extra-terrestri) dell'umanità, sotto la minaccia di ter1·ibili guerre interplanetarie. Ma il procedimento, in questa ipotesi, potrebbe seguire anche la via inversa: proprio la minaccia nei confronti del pianeta ' terra'' potrebbe favorire, oaddirittura rendere necessario, il sorgere di uno Stato accentrato mondiale, per la difesa contro il nemico comune. 11 Cfr. RSCHNUR, Rivoluzione eguerra civile, tr. it. ac. di P.P. Portinaro, Milano 1986, 65 ss. · 12 Cfr., in generale ediffusamente, P.P. P0RTINAR0, Il Terzo. Una figura del politico, Milano 1986; mentre, più specificamente, Io., Il terzo tra pace eguerra, in Comunità, 1984, n. 186, 135-63. Sulla nozione di ' terzo interessato'' elaborata dal ' giurista aperto atutte le ,

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ce'', quale attore collettivo nato da un'alleanza internazionale con scopi di pace, organo dell'ordinamento giuridico internazionale, che fondi un pacifismo giuridico rafforzato da un sistema giurisdizionale planetario edalla risoluzione delle controversie politiche nelle attività giudiziarie. Echi kelseniani sono rinvenibili sin troppo evidentemente: il punto di fondo resta - al di là dello strumento istituzionale (federazioni, confederazioni, mere unioni convenzionali) ipotizzato - l'attivazione di un altro da sé rispetto agli Stati, se non altro (almeno nella fase iniziale, come precisato dallo stesso Kelsen) con finalità di tipo giurisdizionale. Ma non basta. In una particolare ottica, l'impostazione pacifistica fondata sul ' terzo'' potrebbe definirsi ' giuridica per13 eccellenza'': il riferimento èalla nota impostazione di Kojeve , secondo cui il fenomeno del diritto consiste nell'intervento di un terzo imparziale edisinteressato (C) nell'ambito di un rapporto azione/reazione tra altri due soggetti (A eB). La seconda parte del testo trattato - relativa alla giurisdizione (penale internazionale) su singoli individui, responsabili di crimini di guerra - appare estremamente ardita, soprattutto alla luce delle tematiche tipiche del giurista austriaco. Sarà sufficiente sottolineare il sorprendente richiamo ai precetti della morale, onde giustificare la retroattività di noi me penali di diritto internazionale, aventi come destinatari isingoli individui: infatti, Kelsen rileva che un trattato, che sancisse una responsabilità penale nei confronti degli autori di atti criminali di guerra - che però erano giuridicamente leciti al tempo della loro commissione, in quanto posti in essere dagli autori nella qualità di organi di Stato - avrebbe sì una forza retroattiva, ma in fondo non conterrebbe altro che la trasfo1·1nazione di un indiscutibile resposabilità morale in responsabilità giuridica: poco gioie dello spirito'' (come lo ha definito J. Freud), v. C. ScHMITI, Teoria del partigiano. Note complementari al concetto del politico, Milano 1981, 60. 13 Cfr. A. KoJEVE, Esquisse d'une phénomenologie du Droit, Paris 1981, 25 ss.

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male, quindi, se non viene rispettato il principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege penali. Si tratta, come èevidente, di una sorprendente ' frattura'' nell'impianto kelseni-ano, fondato sulla rigida distinzione tra morale ediritto; frattura che può forse comprendersi alla luce del periodo particolare (la seconda parte di un conflitto mondiale) in cui il testo èstato scritto 14• In ogni caso, Kelsen si rende conto della discutibilità dell'affe1·1nazione sopra riportata, ammettendo inon pochi problemi collegati al mancato rispetto del principio generale dell'irretroattività della noi rna penale, il quale però - prosegue lo stesso Se, come già ricordato nel testo, H. Kelsen ar1iva agiustificare il mancato rispetto del principio dell'irretroattività delle no1·111e penali sulla base di sorprendenti considerazioni morali (in quanto verrebbero puniti penalmente ex post facto atti che già al momento della loro commissione erano moralmente riprorevoli), anche aliunde lo stesso Kelsen (Will the judgment in the Nuremberg tria! constitute aprecedent in international Law?, su The international law quarterly, voi. I, n. 2, 164 s., in tr. it. ac. di L. CIAURRO su Nuovi Studi Politici, 1989, n. 4, 99: v. H. KELSEN, Il processo di Norimberga ed il diritto internazionale e, se si vuole, L. CIAURRO, Postilla alla critica giuridica di Kelsen sul processo di Norimberga) ha ribadito la non essenzialità del predetto principio, sottolineando altresì che in materia penale èdovunque riconosciuto il principio dell'ignorantia legis non excusat, sulla base del quale parimenti un individuo viene punito, anche se ignorava le conseguenze illecite della propria condotta, equindi senza la consapevolezza di porre in essere un reato. Ma, evidentemente, si tratta di due situazioni ben diverse, per cui il riferimento non appare pertinente: infatti, nell'ultima ipotesi il ' reo'' non era aconoscenza della vigenza di una prescrizione noi 11'!ativa di divieto della condotta posta in essere. Mentre nell'altra ipotesi la situazione èdel tutto differente: non solo enon tanto perché il soggetto pone in essere un comportamento effettivamente ' non'' vietato dalla legge nel momento in cui viene tenuto, ma anche esoprattutto perché addirittura il soggetto agente potrebbe essersi comportato in un certo modo casualmente, proprio in quanto la legge non vietava un certo tipo di condotta. Quindi, in un caso si avrebbe l'ignoranza dell'illiceità, nell'altro si potrebbe avere la conoscenza della liceità: si tratta evidentemente di fattispecie diverse, se non opposte. . Comunque, di recente la Corte costituzionale italiana (sentenza n. 364 del 234marzo 1988, sulla Gaz.zetta Ufficiale del 30 marzo 1988 -1aserie speciale n. 13), ha attenuato il principio dell'ignorantia legis non excusat, di cui all'art. 5del Codice penale, dichiarandone l'illegittimità costituzionale nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità l'ignoranza inevitabile. 14

2. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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Kelsen - nel medesimo diritto interno avolte subisce rilevanti eccezioni. Al riguardo, va innanzitutto precisato che 011nai tale principio generale rappresenta una vera epropria no1·1na ' 15transculturale'' o, se si preferisce, di ' diritto comune generale'' esi caratterizza quale un diritto fondamentale del singolo, come del resto dimostrato da innumerevoli recenti codificazioni 16• Ma non basta. Nell'ipotesi kelseniana viene acadere l'antica, eforse sacrosanta, distinzione tra nemico ecriminale, in quanto il nemico, al te1·mine della guerra, potrebbe venire ad essere punito (almeno presuntivamente) ' in nome del diritto''. Sono note le pagine dello stesso Hobbes contrarie ad una punizione17 successiva degli sconfitti in nome di diritto edella giustizia • Sul versante scientifico distinto - possiamo dire - da quello di Kelsen, enel periodo immediatamente successivo rispetto alla data di stesura del testo tradotto, Cari Schmitt ha invocato l'' ultimo avanzo di giustizia divina'', vale adire l'amnistia verso i vinti, al fine di spezzare il cerchio delle vendette effettuate in nome del diritto, richiamando aquesto proposito una18legge inglese del 1442 el'Indemnity and Oblivion Act del 1660 • 15 Sulla prima locuzione (che indica le nor 1ne presenti in tutte le culture giuri-

diche) v. G. CARCATERRA, La ' grande divisione'' sì eno, su Rivista di filosofia, 1979, 39 ss.; mentre la seconda espressione èstata usata da C. ScHMm (Le categorie del politico, cit., 207) per indicare il diritto generalmente riconosciuto dagli Stati. 16 Atitolo esemplificativo si citeranno le seguenti Carte fondamentali: l'art. 25, secondo comma, della Costituzione italiana del 1947; l'art. 7della Costituzione della Grecia dell' 11 giugno 1975; l'art. 1, comma 3, del capitolo 8della Costituzione del Regno di Svezia del 1°gennaio 1975; l'art. 29 della Costituzione della Repubblica del Portogallo del 2aprile 1976; l'art. 97 della Costituzione del Regno di Norvegia del 17 maggio 1814; l'art. 14 della Costituzione federale della Repubblica degli Stati Uniti del Messico del 31 gennaio 1917; l'art. 44 della Costituzione della Repubblica del Venezuela del 23 gennaio 1961; l'art. 1, sez. 9, della Costituzione federale degli Stati Uniti del 17 settembre 1787; l'art. 25 della Costituzione del Regno di Spagna del 1978. 17 V. T. HOBBES, Leviatano, voi. I, 166. 18 V. C. ScHMIIT, La guerra civile fredda, in Scritti politico-giuridici (1933-1942) -Antologia da ' Lo Stato'', ac. di A. Campi, Perugia 1983, 125-6.

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Di recente, sottilmente Schnur ha stigmatizzato la tendenza

ad ammettere solo un diritto alla pace, con la scomparsa conseguente delle limitazioni (giuridiche) della guerra presenti tradizionalmente nello ius publicum europaeum econ l'affe11narsi di un concetto di guerra totale, per cui il nemico - visto epropagandato come avversario del genere umano - deve essere annientato: cade così ancora una volta la distinzione tra nemico e criminale, enon hanno più senso atti (umanitari) di pace, proprio perché l'avversario deve essere annientato in quanto nemico del genere umano. In breve, secondo Schnur l'idea della pace mondiale totale comporterebbe inevitabilmente la giustificazione della guerra civile, totale emondiale 19• Aquesto punto, comunque, va precisato nei dettagli il progetto di Kelsen, il quale affe1ma l'opportunità di sancire la responsabilità individuale (di diritto penale internazionale) per icosiddetti crimini di guerra, anche se rivestenti le caratteristiche di atti statali, consistenti, da un lato negli atti che provocarono la guerra mondiale 2°, dall'altro nelle violazioni delle leggi di guerra e dei diritti 21umanitari; con l'esclusione dell'esimente dell'ordine superiore •Tale responsabilità dovrebbe essere affe11nata, traCfr. R. SCHNUR, op. cit.,., 82 ss. 20 V. il testo tradotto, infra, cap. 11. In sostanza, si tratterebbe di una sanzione, relativa aquei comportamenti di ricorso alla oprovocazione della gue11 a, illegittimi in quanto consistenti in violazioni del diritto internazionale, dai quali scaturirebbe conseguentemente una guerra illegittima ex defectu tituli (per usare l'espressione, ricavata dalle distinzioni sui tipi di tirannia, da N. BoBBIO, Il problema della guerra, cit., 102). Se poi ad una gue1·1a illegittima in quest'ultimo senso si accompagnano atti illeciti di gue1·1 a, in quanto violazioni delle leggi di gue11 aedei diritti umanitari, potrà farsi riferimento ad una sorta di ' doppio illecito'' (v. lo stesso H. Kelsen, nel testo tradotto, infra, nota n. 4del cap. 16). Sulla legittimità del ricorso alla guerra v. per tutti S. CALOGEROPOULOSSTRATIS,Jus ad bellum. Le droit de recourirà la guerre, Atene 1950; mentre per l'ipotesi contraria si rinvia aK. YOKOTA, Waras an international crime, in Grundprobleme des Internationalen Rechts. Festschrift far J. Spiropoulos, Bonn 1957, 453-60. 21 Le argomentazioni di Kelsen contro l'ammissibilità diffusa dell'esimente dell'ordine superiore si fondano sull'oggettiva difficoltà, per il soldato, di rifiuta19

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mite l'istituzione di un tribunale internazionale - ipotesi da preferire rispetto aquella della giurisdizione penale dei singoli Stati, che potrebbe essere vista come sorta di ' vendetta giudiziaria'' - competente però (ed èquesto l'elemento decisivo) nei riguardi anche degli atti criminali posti in essere da appartenenti agli Stati' vittoriosi. Equest'ultimo un punto estremamente rilevante edelicato: certamente, tale tribunale internazionale, la cui istituzione vuole caratterizzarsi quale ' atto di giustizia internazionale'' 22, non potrebbe non essere competente (per ragioni di giustizia fo1·1nale e sostanziale) anche relativamente agli eventuali crimini di guerra provenienti da singoli individui degli Stati vittoriosi. Tuttavia, il proclamato fondamento pattizio - infatti, secondo Kelsen tale tribunale avrebbe dovuto essere previsto da un apposito trattato sottoscritto dagli Stati vittoriosi edagli Stati vinti, al te1·1nine delle ostilità belliche - ne rende alquanto problematica l'attuazione in termini di giustizia internazionale. Soprattutto in un'epoca caratterizzata dalla guerra ' totale'', in cui i contendenti ricorrono atutti imezzi possibili per danneggiarsi a vicenda, enon solo al tradizionale scontro tra eserciti organizzati, sarà quanto mai improbabile che gli Stati vittoriosi acconsentano ad una sottomissione ' paritaria'' (rispetto agli Stati sconfitti) davanti ad un'autorità di tipo giurisdizionale, al fine di un giudizio sugli atti compiuti da propri appartenenti, anche nella re l'ordine del superiore e/o di riconoscere la liceità omeno del medesimo dal punto di vista internazionale; da cui conseguirebbe una probabile eccessiva applicazione di tale esimente da parte dei tribunali nazionali nei giudizi sui propri criminali di gue1·1a; eccessiva applicazione, anche per la quale Kelsen rifiuta l'ipotesi di affidare ai tribunali nazionali stessi igiudizi di cui sopra (v. il testo tradotto, infra, cap. 18). 22 ' La punizione dei criminali di guer1a dovrebbe essere un atto di giustizia internazionale, non la soddisfazione di una sete di vendetta'' (cfr. infra, nel testo tradotto). Si ricorderà che la teoria sulla responsabilità penale degli individui, discendente dal diritto internazionale, era già stata accennata da H. KELSEN, in Collective and individuai responsibility in international Law with particular regard to the punishment of War criminals, su California Law Review, 1943, vol. 31, 536 ss.

25 qualità di organi dello Stato, addirittura quindi con un coinvolgimento diretto dello Stato vittorioso. Potrebbe infatti derivarne un eno11ne nocumento alla propria immagine di Stato vittorioso, e' giustamente'' vittorioso, con evidenti danni in te1·1nini propagandistici, equindi con un'attenuazione23 delle possibilità ' imperiali'' di influenza politica eculturale • Inoltre, si potrebbe avere un ribaltamento (morale) dell'esito del conflitto bellico, nel senso che proprio lo Stato vittorioso potrebbe apparire come lo Stato che più ha fatto ricorso aviolazioni di diritto umanitario, nonché a veri e propri crimini di guerra. Ma potrebbe verificarsi anche l'inconveniente opposto: lo Stato vittorioso, forte della ' legge del più forte'', potrebbe ancor meglio giustificare epropagandare il proprio successo, facendo affe1·1nare la responsabilità dello Stato vinto per orrendi crimini di guerra, emagari mascherando le proprie responsabilità. In entrambe le ipotesi, si avrebbe sostanzialmente ' u na continuazione della guerra con procedure giudiziali'' 24 • Ma la critica al progetto kelseniano potrebbe essere ancora UN DIRITTO INTERNAZIONALE PER LA PACE

23 V. al riguardo C. SCHMITI, Il concetto imperiale di spazio, su Scritti politico-

gi.uridici, cit., 93-105, in cui viene teorizzato, accanto alla tradizionale nozione gius-pubblicistica del te1·1 itorio, il concetto di grande spazio, inteso quale i1·1 adiazione culturale, economica, industriale o organizzatoria di una potenza statale. 24 Si avrebbe quindi - con una vera epropria rivoluzione ' copernicana'' rispetto alle teorie tradizionali (sul rapporto tra pace, gue1·1 aediritto si rinvia, per tutti, aS. CorrA, La questione della pace. Elementi di una analisi teoretica, cit., 223 ss.; G. MIGLIO, Guerra, pace, diritto, cit., 45 ss.; N. Boas1O, Il problema della guerra, cit., 97-117) - un'utilizzazione dello strumento giuridico ai fini di un inasprimento,_~ non di una attenuazione, dei conflitti intersoggettivi. Se O. SPLENGLER (Il tramonto dell'Occidente, ed. it., Milano 1959, 1219), ribaltando la for 111ula militaristica di von Clausewitz, definì la politica ' una guerra continuata con altri mezzi'', nell'ottica di cui al testo si potrebbe qualificare il ricorso al diritto come una ' gue1·1ct continuata con altri mezzi'', quanto meno virtualmente.

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più radicale, investendo la stessa origine pattizia: infatti, potrebbe dubitarsi della opportunità - se non della legittimità 25 - di un trattato concluso tra Stati vinti eStati vittoriosi, iquali ultimi ben potrebbero imporre (manu militari) facilmente ai primi clausole vessatorie, ocomunque ad usum delphini. Si tratta in fondo di un'antica questione, tradizionalmente agitata aproposito dei trattati di pace, conclusi evidentemente sotto' la pressione ela minaccia (oggettive) dello Stato vittorioso. Enoto che, soprattutto nel periodo antecedente la prima guerra mondiale, la intera problematica èstata affrontata facendo riferimento alla teoria del ' male minore'': al te11nine del conflitto, l'alternativa, rispetto alla ' legalizzazione'' della situazione creatasi avantaggio dello Stato vittorioso, attraverso un trattato che lo salvaguardi anche da un nuova offensiva dello Stato vinto, sarebbe la completa debellatio della collettività sconfitta. In tale prospettiva, un trattato, seppur ineguale, concluso sotto la minaccia della forza, sarebbe senz'altro preferibile all'annientamento di una nazione. Con argomentazioni meno pragmatiche epiù giuridiche, si è anche osservato che se il diritto internazionale ammette l'uso della forza ed il ricorso all'autotutela per la suprema rivendicazione dei propri diritti ed interessi, allora deve necessariamente anche riconoscerne gli effetti, equindi la legittimità della pressione che lo Stato vittorioso esercita su quello vinto in sede di sottoscrizione del trattato di pace. Del resto, se fosse riconosciuta l'invalidità di tale trattato, sa25 Per lo meno sotto il profilo di cui all'art. 52 della Convenzione di Vienna (ra-

tificata in Italia con la legge 12 febbraio 1974, n. 112) sul diritto dei trattati conclusi tra Stati, che prescrive la nullità di ogni trattato, ' la cui stipulazione sia stata ottenuta con la minaccia ol'impiego della forza, in violazione dei principi di diritto internazionle incorporati nella Carta delle Nazioni Unite''. Si tratta di una norma che trae le proprie derivazioni logiche dal principio del divieto del ricorso alla forza oalla minaccia della forza enunciato dall'art. 2, par. 4, dello Statuto delle Nazioni Unite (che costituisce, insieme con il par. 3, ' the main obligations of the members'': v. lo stesso H. KELSEN, The Law of the United Nations, London 1950, 90).

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rebbe ritardato eforse compromesso il ristabilimento della pace,mentre l'aspirazione aripristinarla potrebbe indurre lo Stato più forte ad una moderazione, alla quale non sarebbe disposto nell'ipotesi contraria. Alla luce di queste impostazioni risulteranno comprensibili le conclusioni di Philipson 26, secondo cui inegoziati di pace sono, su un altro piano di contrasto, la continuazione delle operazioni militari degli Stati belligeranti: aqueste si sostituiscono, ed èquindi logico che siano sovente accompagnati da minacce e • • press1on1. Quindi, nessun principio giuridico potrebbe vietare ad uno degli Stati che trattano la pace di minacciare di riprendere le ostilità, se le sue proposte non fossero accettate: non acaso, in numerose occasioni igiudici internazionali hanno fatto applicazione di noi 1ne contenute in trattati di pace, in sentenze opareri consultivi, senza elevare censure di invalidità perché coatti 27• Successivamente, nel periodo tra le due guerre, èemerso in dottrina l'orientamento, secondo cui la sola fo1·1na di violenza presa in considerazione dal diritto internazionale, come causa di invalidità di un trattato, sarebbe quella della violenza esercitata direttamente epersonalmente contro la persona abilitata a rappresentare lo Stato nella conclusione di un28trattato, per costringerla aprestare il consenso ad obbligarsi • Orbene, sulla base élelle predette considerazioni, appare senza dubbio eccessivo che lo Stato sconfitto sia costretto aconcluTennination of war and treaties of peace, London 1916, 162 s. 27 Cfr. tra gli altri il parere del 5settembre 1931 che, nell'affare dell'Unione doganale austro-tedesca, applicò il Trattato di Saint-Gei 111ain del 1Osettembre 1919 (CPIJ, Publications, Series a;b, n. 41, 53); la decisione della Corte pe1111anente di giustizia che, nell'affare delle zone franche, applicò il trattato di Parigi del 20 novembre 1815 (Io., serie a, n. 1, 15 ss.); la sentenza del 17 agosto 1923, che nel caso Wimbledon applicò il trattato di Versailles del 28 giugno 1919 (Io., series ·a/b, n. 46, 171 s.). 28 Cfr. E. VITTA, La validité des traités internationaux, in Biblioteca Visseriana, Leiden 1940, 99; P. DE VISSCHER, Des traités imposés par la violence, in Revue de droit international et de légi,slation comparée, 1931, 2-16. 26 C. PHILIPSON,

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dere, oltreché un trattato di pace, anche una convenzione per la punizione retroattiva dei crimini di guerra, formalmente quali posti in essere da entrambe le parti, ma che inevitabilmente riguarderebbe solo ipropri atti: un quid pluris, che oltretutto, sul piano pragmatico, potrebbe ostacolare il raggiungimento della pace. Inoltre - soprattutto alla luce dell'attuale articolo 2, paragrafo 4, dello Statuto delle Nazioni Unite - la liceità dei patti internazionali, conclusi sotto la diretta oindiretta·minaccia dell'uso (o del riuso) della forza, sembra limitarsi ai soli trattati di pace proprio perché l'alternativa, ancora una volta, sarebbe la completa debellatio; ed appare veramente eccessivo estenderla ai trattati, sottoscritti al te1·1nine del conflitto, per la punizione degli atti di guerra 29• Comunque, con innegabile coerenza, Kelsen già nel 1947 ha avuto il coraggio di rivolgere pesanti critiche relative alle modalità di diritto edi procedura, che avevano caratterizzato il processo di Norimberga. Infatti - sebbene la sua teoria della responsabilità individuale anche per gli atti di stato può dirsi posta alla base di tale giudizio - indubbiamente il principio èstato riduttivamente interpretato come ' a rule applicable only to vaquished States by the victors'' 30, non risultando tra l'altro come conseguente ad un accordo pattizio, che prevedesse un giudizio sugli atti di entrambe le parti belligeranti. Per di più Kelsen fa notare che l'applicabilità solo nei confronti degli Stati vinti fa perdere alle no1·1ne punitive stesse l'indispensabile elemento della generalità, facendo quindi dubitare della loro stessa giuridicità 31 • Sulla problematica, diversa ma connessa, degli effetti della guerra sulla validità dei trattati v. G.J. WEBBER, The effect of war on contracts, London 1946; A. CURTI GIALDINO, Gli effetti della guerra sui trattati, Milano 1959. 3°Cfr. H. KELSEN, Will the judgment in the Nuremberg tria! constitute aprecedent in international Law?, cit., in particolare 170; critiche ribadite anche successivamente: Io., Principles, cit., 215-20. 31 Cfr. H. KELSEN, Will the judgment, cit., 153 epassim. Il giurista austriaco contesta che il giudizio di Norimberga possa configurarsi 29

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Inoltre - prosegue Kelsen - èmancato totalmente l'elemento della terzietà del giudice, in quanto ' the tribuna! established by the Agreement was composed esclusively of representatives of the vanquised States'' Tale tribunale era altresì composto da rappresentanti di uno Stato, l'Unione Sovietica, che aveva parimenti violato il diritto internazionale, invadendo la Polonia e ricorrendo alla guerra contro il Giappone 32 • Infine, come33 più volte anche aliunde Kelsen ha avuto modo di sottolineare , èstato violato il principio secondo cui per la punizione di propri appartenenti, in relazione ad atti di Stato, è necessario il consenso degli stessi Stati interessati: adifferenza di quanto avvenuto,34almeno fo11nalmente, al te11nine del primo conflitto mondiale • Ma proprio gli stessi rilievi di Kelsen, espressi in seguito·sul processo di Norimberga, confe11nano la giustezza dei dubbi manifestati circa l'ipotesi (kelseniana) di un trattato riguardante la come un ' precedente giudiziale'' - la cui nozione viene definita in maniera essenziale: ' un precedente èuna decisione giudiziale, che serve come modello per le decisioni successive di casi similari'' (ivi); per altre definizioni, specie nel diritto parlamentare, v. C. SPECCHIA, I'precedenti'' nel diritto parlamentare, su Bollettino di informazioni costituzionali eparlamentari, 1986, n. 1, 143-59 - ,in quanto non ha stabilito una nuova regola giuridica, ma ha applicato le no1·111e già contenute nell'accordo di Londra del 1945, non ha avuto forza cogente sopra altri tribunali, mentre le deliberazioni in caso contenute non saranno certo generalmente considerate come ' giuste''. La conseguente conclusione di Kelsen è racchiusa nell'espressione, con cui te1111ina il citato articolo: ' Let us hope that there is not such precedent'' (171). 32 /vi: stigmatizzando altresì che nella composizione del Tribunale di Norimberga non fossero presenti nemmeno rappresentanti (non solo degli Stati vinti, ma neanche) degli Stati neutrali. 33 ' Non èesattamente un progresso del diritto internazionale generale istituire questo tribunale senza il consenso dello Stato accusato della violazione del trattato (Briand-Kellogg,sc.)'' (ivi, 160); v. anche H. KELSEN, Principles, cit., 211 ss. (dove vengono citate però le eccezioni dello spionaggio edel tradimento di guerra); cfr. anche infra nel testo tradotto. 34 Infatti, come espressamente rimarcato dallo stesso Kelsen (Principles, cit., 213), ' la Gei 1nania, ratificando il Trattato di pace di Versailles, per ciò stesso ha dato il proprio consenso anche alle disposizioni di cui al famoso art. 227''.

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responsabilità penale individuale per gli atti di guerra criminosi, posti in essere da appartenenti ad entrambe le parti. Nella realtà, la punizione per il tramite del diritto, successiva al conflitto bellico, non può che essere un ulteriore mezzo offensivo nei confronti dello Stato sconfitto. In altre parole, realisticamente, si protraggono le ostilità con strumenti giuridici. Non ècerto questa la sede per affrontare la complessa questione del diritto penale internazionale 35, e/o della valenza di quelle36 noi n1e di diritto internazionale rivolte direttamente ai singoli : certamente possono configurarsi ' delitti naturali'' che offendono l'umanità intera - equindi sembrerebbero riguardare il diritto tra le nazioni - anche se non bisogna dimenticare l'esigenza di ' umanizzare7il diritto penale'', per usare la suggestiva espressione di Bettiol 3, la quale comporta certamente ad esem35 Si tratta di una questione ' apertasi'' soprattutto all'indomani dell'art. 227

del Trattato di Versailles, nonché dei processi di Norimberga edi Tokio: per tutti v. S. GLASER, /ntroduction al'étude du droit international penai, Bruxelles-Paris 1954, in particolare 71 ss.; P.M. CARJEV, Projet d'une juridiction penale internationale, Paris 1953, soprattutto 154 s.; G. MIGLI0LI, I.A sanzione nel diritto internazionale, Milano 1951, 30 epassim; lo stesso H. KELSEN, Principles of international Law, cit., 203 ss. Per quanto concerne la Seconda Guer1a mondiale, H. KELSEN, (cfr. infra nel testo tradotto, nota n. 1del cap. 16) - anostro awiso forse un po' awentatamente - ha ritenuto inutile sollevare la predetta questione, ' dal momento che gli Stati Uniti, la Gran Bretagna el'Unione Sovietica fecero della punizione dei criminali di guerra uno degli scopi della loro guerra''. 36 Senza voler affrontare ora tale complessa questione, ci si limiterà arichiamare l'attenzione sulla suggestiva nozione di ' delitti naturali'' elaborata da R Garofalo (su cui v. G. MIGLI0LI, op. cit., 43), vale adire idelitti che incidono sugli interessi comuni della civiltà: per esempio, per quanto concerne la pirateria v. C. ScHMITI, Il concetto di ' pirateria'', su Scritti politico giuridici, cit., 79-84, nonché lo stesso H. Kelsen, infra nel testo tradotto, il quale fa altresì espressamente riferimento alla nozione di ' crimine internazionale'', che offende gli interessi dell'intera collettività, enon solo quelli dello Stato direttamente danneggiato. 37 V. G. BE1·1·10L, Conferenza nell'Università di Buenos Ayres, in Rivista di difesa sociale, Genova 1949, nn. 1-2, 41 epassim: proprio tra gli elementi indispensabili ai fini dell'' umanizzazione del diritto penale'' si fa riferimento alla ' negazione dell'arbitrio'' (nullum crimen, nulla poena sine lege), nonché alla irretroattività della noi 111a penale.

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pio la non retroattività punitiva. L'innegabile esistenza, emergente soprattutto nei periodi bellici, di reati (in un'accezione atecnica) ' pluri-offensivi'' - nel senso che offenderebbero non solo le persone direttamente colpite, ma lo stesso genere umano - impone comunque la riflessione, da38 sempre presente sin dai primordi delle costruzioni giuridiche , sulla necessità che il diritto si dimostri efficace ai fini di una loro prevenzione erepressione. Il testo tradotto si configura significativamente sia come una ' mappa'', tramite la quale orientarsi nell'ambito39dell'elaborazione di un diritto internazionale nuovo ediverso , sia come una ' mèta'', nel senso che vengono suggestivamente esaltate le finalità di pace attraverso lo strumento giuridico, nella speranza del38 Sul punto v. supra le note precedenti. Sotto un diverso, ma connesso profi-

lo, potrà altresì ricordarsi la distinzione ciceroniana tra ius fetiale (inteso come complesso di norme giuridiche che regolano irapporti tra ipopoli, sulla base di un'indispensabile riferimento ad un collegio sacerdotale), ius gentium (l'insieme dei princìpi giuridici presenti nei diritti positivi dei diversi popoli), officia adversus hostes servanda (l'insieme dei doveri che il diritto romano prevedeva, anche nei confronti dei nemici edei belligeranti in genere) emulta iura communia (in sostanza, le no1·111e giuridiche comuni ai romani ed agli stranieri, entrambi tenuti al loro rispetto); nonché la tipologia elaborata da Zouch (cfr. V. ILARI, Guerra ediritto nel mondo antico, Mila'no 1980, 98 ss.): ius inter gentes (il diritto vigente tra i popoli, in base afondamenti pattizi), ius gentium (il complesso di 001111e fondate sul consenso generale, in quanto presenti nei diritti positivi dei vari popoli), ius naturale (l'insieme delle regole dettate dai princìpi della natura). 39 Nel disegno complessivo di Kelsen - accanto alla stipulazione di un trattato riguardante la responsabilità individuale per icrimini di guerra - dovrebbe compiersi una rifo1·111a del diritto internazionale, che veda affe111ìata in tale ambito giuridico la responsabilità individuale accanto aquella collettiva; rifo1111a attuabile solo attraverso un trattato che istituisca una lega tra le nazioni (v. infra nel testo tradotto). V. anche, più sfumatamente, H. KELSEN, Law and Peace, cit., 125 ss. Complemento naturale del disegno lçelseniano potrebbe essere il cosiddetto ' diritto costituzionale di pace'', vale adire il complesso delle no1111e di diritto costitui:ionale volte, nell'ambito interno, specificamente alimitare il ricorso alla guerra od apromuovere iniziative di pace: sul punto v. B. MIRKINE GuETZEVICH, Le droit constitutionnel et l'organisation de la paix (Droit constitutionnel de la paix), in Academie de droit international, cit., 1933, III, tomo 45, 667-773.

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l'affe111,1arsi di un diritto umanitario - nel duplice senso di un diritto riguardante il rispetto dei diritti dell'uomo (specie nel corso dei conflitti bellici), nonché vigente presso l'intera umanità che comprenda un ' code of offences against the paece and security of mankind'', applicato da una Corte internazionale quanto a composizione ecompetenze. Ese secondo Schmitt igiuristi contradditoriamente sono apparsi avolte come ' teologi dell'ordine costituito' ' , a volte come elementi stessi di una rivoluzione 40 ; ese, per converso, Santi Romano ha sottolineato la naturale vocazione conservatrice dei giuristi - forse dovuta alle stesse loro funzioni, inerenti ad un ordinamento giuridico costituito, per cui ' di solito, essi non amano le rivoluzioni e le rivoluzioni non amano i giuristi e li hanno in sospetto'' 41 -, allora atali considerazioni si dovrà aggiungere }'' ottimismo giuridico'' di Kelsen, emergente dal testo tradotto econdensato nell'affe11nazione posta achiusura di un suo saggio (dal contenuto analogo edal titolo significativo: Law and peace): ''The Ideai of law, of spite of everything, seems stili to be stronger than ony other ideology of power'' 42 • complexio dei giuristi v. C. SCHMIIT, Cattolicesimo romano efonna politica, in tr. it. ac. di G. Galli, Milano 1986, 58 s. 41 Per tale natura evocazione conservatrice dei giuristi v. S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947, 86. 42 Cfr. H. KELSEN, Law and peace, cit., 170. La decisa affe1111azione, citata nel testo, attenua la rigida posizione, manifestata da H. KELSEN in Peace through Law, secondo la quale - rifiutata l'ipotesi giusnaturalistica dell'origine contrattuale dello Stato - il diritto, ma anche la forza, sarebbero alla base della fo1·1nazione dello Stato (pur ritenendo, in tale stessa sede, recuperabile l'impostazione contrattualistica alivello di unioni internazionali tra Stati). Sempre nel testo tradotto: Peace through Law, Kelsen ribadisce la priorità dell'aspetto giuridico su quello economico, per quanto concerne il cosiddetto ' problema post-bellico''; ed affe1111a altresì che ' non èvero che la gue11 asia la conseguenza di insoddisfacenti condizioni economiche; al contrario, l'insoddisfacente situazione dell'economia mondiale èla conseguenza della gue1·1·a'', ribaltando evidentemente la teoria marxiana (per la polemica kelseniana nei confronti di tale filone di pensiero, anche soprattutto sotto il profilo della teoria del diritto, v. H. KELSEN, La teoria comunista del diritto, tr. it. ac. di G. Treves, Milano 1981, in par40 Per tale naturale

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Si tratta di un ' ottimismo giuridico'' frutto non di velleità superficiali, ma della rigorosa riflessione effettuata da Kelsen circa il rapporto tra diritto epace. Il fattore nucleare, con le sue te1~1 ibili potenzialità distruttive - oltre ad aver fatto dubitare della persistente configurabilità della teoria della guerra giusta 43 - non solo ha dischiuso nuove frontiere alla solidarietà tra gli uomini e le nazioni 44, ma soprattutto ha imposto ai giuristi la riflessione sugli strumenti giuridici da attivare allo scopo di ' alzare la soglia'' della deterrenza (giuridica) nei riguardi dell'uso di questo micidiale strumento distruttivo.

ticolare 3epassim; ID., La teoria generale del diritto ed il materialismo storico, tr. it. ac. di F. Riccobono, Roma 1979, soprattutto 60 ss.). 43 V. in particolare N. Boaa10, Il problema della guerra, cit., 109 s. 44 La ' grande paura'' del secolo ventesimo, sia essa atomica oecologica, dovrebbe uguagliare gli uomini in quanto tali, eliminando differenze culturali, nazionali eclassiste (e quindi attenuando la conflittualità): cfr. S. CorrA, L'uomo tolemaico, Milano 1975, capp. 6e7; ed ancora Io., Né giudeo né greco, owero della possibilità dell'uguaglianza, in AA.VV., Eguaglianza ed egualitarismo, Roma 1978, 35 ss.

** Si ringrazia per la preziosa collaborazione fornita nella tra-

duzione il dottor Clemente Forte.

L.C.

PREFAZIONE Quando la storia delle religioni ci fa conoscere isacrifici umano offerti dai popoli primitivi ai loro dèi; quando leggiamo che gli Incas, indiani relativamente civilizzati, immolarono perfino ipropri bambini sugli altari degli idoli in una maniera crudelissima, permettendo ai loro sacerdoti di squarciare ipetti delle vittime etirare fuori icuori ancora palpitanti; quando cerchiamo invano di comprendere come igenitori potessero volontariamente sopportare tali sofferenze, ci sentiamo risollevati nella confortevole consapevolezza di vivere in un 'era illuminata dalla benedizione di una religione superiore, che ci inculca il dovere supremo di preservare la vita dell'uomo. Ma abbiamo noi, uomini di una civiltà cristiana, realmente il diritto di ritenerci moralmente aposto? Possiamo davvero considerarci tanto progrediti rispetto agli aborigeni del Perù? Non ha il nostro ventesimo secolo portato al genere umano, insieme con le più prodigiose conquiste della tecnica, due guerre mondiali icui sacrifici umani di gran lunga oscurano le uccisioni di bambini da parte dei pagani Incas? Possiamo rifiutare di comprendere quelle madri equei padri quando noi stessi siamo così fieri di porre il fiore della nostra gioventù su altari che differiscono da quelli degli Incas solo per il fatto che nessuna religione giustifica lo spargimento di sangue prezioso come risultato di una follia nazionalistica? Queste sono verità talmente di per sè evidenti che ènecessario proclamarle ripetutamente per evitare che finiscano nell'oblio. La verità èche la guerra èun assassinio di massa, la più grande disgrazia della nostra cultura; eche garantire la pace mondiale

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dev'essere il nostro principale obiettivo politico, un obiettivo molto più importante della scelta tra democrazia edittatura, o tra capitalismo esocialismo. Non esiste, infatti, la possibilità di un sostanziale progresso sociale finché non sia istituita una organizzazione internazionale tale da impedire effettivamente la guerra tra le nazioni della terra. Sarebbe ingiusto ignorare imolti sforzi ispirati all'idea della pace mondiale che finora sono stati compiuti da statisti eintellettuali. Dobbiamo, comunque, ammettere che tutti questi sforzi sono stati vani: eche, loro malgrado, la storia sociale sotto questo aspetto registra regressi più che progressi. Questo può essere dovuto al fatto che gli statisti quasi sempre hanno osato troppo poco, egli intellettuali spesso hanno richiesto troppo. La Società delle Nazioni èstata certamente troppo poco; il sogno di uno Stato mondiale ècerta.mente troppo. L'opera del Presidente Wilson, comunque, nonostante tutte le sue iperfezioni, èstata almeno un utilissimo inizio, laddove un pacifismo utopistico è in ogni caso un serio pericolo. Colui che, non come attivo statista ma come semplice scrittore, cerca di compiere il proprio dovere nella lotta per la pace mondiale non ha minori responsabilità del primo. Deve, per non compromettere il grande ideale, adottare ipropri postulati aciò che èpoliticamente possibile; enon aciò che era possibile ieri e, conseguentemente, èoggi reale (questo, lo sa il Cielo, sarebbe abbastanza poco). Nè il suo progetto deve puntare verso un obiettivo che, ove mai fosse raggiunto, lo sarebbe solo in un lontano futuro; quel che èirrealistico èpoliticamente meno di niente. Uno scrittore scrupoloso deve orientare le proprie proposte verso ciò che, dopo attenti esami della realtà politica, va considerato come possibile domani, anche se forse non lo èancora oggi. Altrimenti non vi sarebbe speranza di progresso. Il suo progetto non dovrebbe comportare alcuna rivoluzione nelle relazioni internazionali, ma riforme del loro ordinamento attraverso un miglioramento della tecnica sociale prevalente. La specifica tecnica dell'ordinamento, che regola le relazioni tra gli Stati, èil diritto internazionale. Colui che voglia avvici-

PREFAZIONE

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narsi in modo realistico all'obiettivo della pace mondiale deve affrontare questo problema con equilibrio, come problema di lento ecostante perfezionamento dell'ordinamento giuridico internazionale. Questo èil modo in cui il presente scritto cerca di dare un contributo per la soluzione del più scottante problema del nostro tempo. HANS KELSEN

Berkeley, Califomia, Giugno 1944.



L'autore desidera ringraziare l'Americanlournal of lnternational Law, l'American Journal of Sociology, lo Yale Law Joumal, la California Law Riview eil Journal of Legai and Politica! Sociology per il pe11nesso di ristampare parti di suoi articoli che avevano in precedenza pubblicato. 3. - H. K.ELSEN: La pace attraverso il diritto.

PARTE I

PACE GA NTITA DALLA GIURISTP"DIZIONE OBBLIGATORIA PER LE CO ROVERSIE I E AZIONALI

1. PACE CON LA FORZA OCON IL DIRTITO? La pace èuna situazione caratterizzata dall'assenza della forza. In una società organizzata, comunque, l'assenza assoluta della forza - l'idea dell'anarchismo - non èpossibile. L'utilizzo della forza nelle relazioni interindividuali èimpedito dal fatto di essere riservato alla comunità. Per garantire la pace l'ordinamento sociale non esclude tutti itipi di atti coercitivi; esso autorizza certi individui acompiere tali atti in talune condizioni. L'uso della forza, in generale proibito in quanto delitto, èeccezionalmente pe1·n1esso come reazione contro il delitto, cioè come sanzione. L'individuo che, autorizzato dall'ordinamento sociale, compie atti coercitivi contro altri individui agisce come un organo dell'ordinamento sociale, oppure - ciò che èequivalente come un agente della comunità costituita da quell'ordinamento. Solo l'individuo attraverso cui agisce la comunità, solo l'organo della comunità ha il diritto di realizzare un atto corcitivo come sanzione diretta contro colui che viola l'ordine, contro il delinquente. Perciò l'ordinamento sociale fa dell'uso della forza un monopolio della comunità; ecosì facendo rende pacifiche le reciproche relazioni tra i propri membri. ' caratteristica essenziale del diritto in quanto ordine coerciE tivo istituire un monopolio della forza da parte della comunità. Anche in una comunità giuridica primitiva solo alcuni individui sono autorizzati aporre in essere atti coercitivi in dete1·1nina, te circostanze individuate in modo preciso dalla legge. El'indiviquo oil gruppo il cui diritto èstato violato ad essere autorizzato ad impiegare la forza contro l'individuo oil gruppo responsabile della violazione della legge. Sebbene nella legge primitiva prevalga il principio dell'autodifesa, l'atto coercitivo che non èconsi-

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derato un delitto - come una vendetta sanguinosa, per esempio - ha il carattere di una sanzione ed èinterpretato come una reazione della comunità giuridica contro il trasgressore econtro il gruppo responsabile del delitto. In tanto l'autodifesa èriconosciuta come un principio giuridico, in quanto la sua esecuzione è concepita come un'azione della comunità giuridica euna sanzione contro il delinquente, cioè come esercizio del monopolio della forza da parte della comunità. Quando l'esercizio di questo monopolio ècentralizzato, quando il diritto di impiegare la forza come sanzione ètolto agli individui colpiti etrasferito ad un organismo centrale, quando viene ad esistere un potere esecutivo centralizzato, la comunità giuridica diventa uno Stato. Lo Stato moderno èil più perfetto tipo di ordinamento sociale, nello stabilire un monopolio della forza da parte della comunità. La sua perfezione èdovuta alla centralizzazione dell'uso della forza (che non deve essere confusa con la sua monopolizzazione). All'interno dello Stato la pacificazione delle relazioni interindividuali - cioè la pace nazionale - èottenuta al più elevato livello possibile. Eccetto che in talune straordinarie circostanze, come una rivoluzione ola guerra civile, l'utilizzo della forza èeffettivamente eliminato dalle relazioni tra cittadini ed è riservato ad organismi centrali, come governi etribunali, iquali sono autorizzati ad usare la forza come sanzione contro atti illegali. Quando sorge la domanda sul come assicurare la pace internazionale, sul come eliminare il più terribile utilizzo della forza - vale adire la guerra - dalle relazioni interstatali, nessuna risposta sembra essere di per sé più evidente di questa: unire tutti i singoli Stati o, almeno, tanti quanto sia possibile, in uno Stato mondiale, concentrare tutti iloro strumenti di potere, le loro forze a1,1nate, eporli adisposizione di un governo mondiale sottoposto aleggi varate da un parlamento mondiale. Se agli Stati si per inette di continuare ad esistere solo come membri di una potente federazione mondiale, allora la pace tra loro sarà assicurata nella stessa effettiva misura che tra gli Stati membri degli Stati

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Uniti di America otra iCantoni della Confederazione svizzera. Questa èl'idea principale di molte proposte per il mantenimento della pace avanzate nel dibattito sulla ricostruzione postbellica. Non può esservi dubbio che la soluzione ideale del problema di una organizzazione mondiale finalizzata alla pace mondiale è l'istituzione di uno Stato mondiale federale, composto da tutte le nazioni, odi quante più possibile. La realizzazione di questa idea, comunque, si trova di fronte aserie e, almeno nel presente, inso1·montabili difficoltà. Il primo problema concerne il modo in cui uno Stato mondiale può essere costruito. Coloro che propugnano questa idea pensano di solito ad un trattato internazionale con cui gli Stati, in precedenza soggetti sovrani di diritto internazionale, si assoggettano ad una Costituzione federale icui te11nini realizzano i contenuti del trattato. Questo èl'unico modo democratico di instaurare uno Stato mondiale. La proposta di assicurare la pace internazionale attraverso uno Stato mondiale èbasata sull'analogia che si presume sussista tra uno Stato mondiale elo Stato nazionale, attraverso il quale la pace nazionale risulta effettivamente assicurata. Questa analogia, comunque, non sembra essere molto propizia agli intenti di quanti desiderano ottenere la pace del mondo con metodi che si confo1111ano ai principi della democrazia, libertà ed eguaglianza, applicati nelle relazioni internazionali. Lo Stato nazionale, con suoi effetti in te1·1nini di pace nazionale, non èil risultato di un accordo volontariamente negoziato da liberi ed eguali individui. L'ipotesi, sostenuta dalla dottrina del diritto naturale dei secoli diciassettesimo ediciottesimo, che lo Stato tragga origine da un contratto sociale concluso da individui sovrani in uno stato di natura, da molto tempo èstata abbandonata erimpiazzata da un'altra ipotesi, secondo la quale lo Stato viene all'esistenza attraverso conflitti ostili tra gruppi sociali di diversa struttura economica. Nel corso di questi conflitti a11r1ati, che hanno il carattere di guerre sanguinose, il gruppo più aggressivo ebattagliero

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soggioga gli altri eimpone loro un ordine pacifico. La pax romana ingiunta ai popoli conquistati dalle legioni di Roma èl'esempio più straordinario di un processo che, in coerenza con questa ipotesi, ha avuto luogo, sebbene in misura più contenuta, nella storia enella preistoria, in quasi tutte le parti del mondo. Lo Stato mondiale - così ragionano iseguaci di questa dottrina sulle origini dello Stato - non può venire ad esistenza in alcun altro modo rispetto ad ogni altro Stato, se non attraverso la violenta soggiogazione di tutte le nazioni del mondo; ela pace mondiale può essere instaurata solo mediante un ordine imposto al genere umano da una grande potenza. Se èvero che la pace può essere assicurata solo da uno Stato mondiale, allora credere nella possibilità di instaurare un tale Stato mediante un accordo internazionale concluso da governi indipendenti è, secondo la teoria della forza, proprio lo stesso errore della dottrina del diritto naturale secondo cui lo Stato nazionale èstato instaurato attraverso l'accordo volontario di individui dete1·1ninati dal loro ragionevole eprofondo discernimento circa ivantaggi di una pacifica collaborazione sotto un'autorità alla quale sia conferito il monopolio della forza. La storia sembra insegnare che non èla strada del 'diritto, ma la strada della forza quella che porta alla pace. Ecomunque più che probabile che né la dottrina del contratto sociale sia interamente falsa né la teoria del soggiogamento violento sia interamente corretta. Se la prima èuna costruzione basata su una ottimistica valutazione della natura umana piuttosto che su una spiegazione storica delle origini dello Stato, la seconda èevidentemente influenzata da un pessimistico giudizio di valore sulla evoluzione sociale del passato. Poiché la transizione dai gruppi primitivi, fortemente decentralizzati, all'organizzazione dello Stato èun avvenimento che accadde nei tempi della preistoria el'origine di molti Stati esistenti non è, acausa della mancanza di fonti storiche, un possibile argomento di ricerca scientifica, le ipotesi sul tema sono sempre, almeno parzialmente, dete1·1ninate da considerazioni basate sulla psicologia generale. Da questo punto di vista, sembra molto probabile che nessuna violenta soggiogazione di esseri umani possa porta-

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re ad uno stato di pace relativamente durevole senza un minimo di consenso da parte delle persone soggiogate, le quali abbiano la sensazione che l'ordine stabilito dai loro dominatori sia, dopo tutto, migliore di uno stato di guerra pe11nanente. D'altro canto, nessun contratto sociale può costituire una comunità pe1·111anentemente rappacificata senza il potere di imporre l'ordine costituente la comunità. Forza ediritto non si escludono. Il diritto è un'organizzazione della forza. L'instaurazione attraverso un trattato internazionale di un'organizzazione internazionale per il mantenimento della pace èuna operazione totalmente differente da quella acui si riferisce la dottrina del contratto sociale. Questa dottrina ècosì discutibile perché èdifficile pensare che in uno stato di natura anteriore all'esistenza di qualsiasi no11na possa essere concluso un contratto da parte di migliaia di soggetti contraenti, un contratto giuridicamente vincolante non solo per loro, ma anche per le loro mogli eiloro figli eper le ancora non nate generazioni del futuro. Nèssun contratto concluso tra individui potrebbe avere un tale effetto, specialmente se non èconcluso sulla base di un preesistente ordinamento giuridico. Il contratto sociale della dottrina del diritto naturale èin verità l'atto attraverso il quale il diritto, il diritto nazionale, viene ad esistere per la prima volta; e non èprobabile che un diritto di questo tipo sia stato creato con un contratto. ., Il trattato internazionale con il quale si fondasse una organizzazione internazionale per il mantenimento della pace sarebbe _concluso sulla base di un ordinamento giuridico che èesistito per molte centinaia di anni. Il numero di parti contraenti, paragonato aquello dei fittizi contraenti del contratto sociale, sarebbe molto ristretto. Le parti contraenti sarebbero gli Stati, equesti non cambierebbero necessariamente ad ogni generazione. Il cambiamento dei soggetti all'interno della famiglia delle nazioni non ècosì frequente come il cambiamento delle persone all'in, terno della comunità degli uomini. Eun principio generalmente accettato nel diritto positivo internazionale che isoggetti di esso, cioè gli Stati, sono vincolati dai trattati internazionali senza ri-

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guardo al cambiamento generazionale che ha luogo nella loro popolazione. Il fatto che gli Stati non abbiano avuto origine da un contratto sociale non èun argomento contro la possibilità di instaurare con un trattato internazionale una pace che assicuri un ordine. Anche se la pace nazionale assicurata dallo Stato nazionale fosse sempre edovunque il risultato di un violento soggiogamento, non v'è necessità di credere che questo sia l'unico modo per instaurare una pace internazionale eche dobbiamo restare speranzosi in attesa di un mondo migliore finché un Leviatano non ' possibile che un ragionevole e abbia inghiottito tutti gli altri. E profondo discernimento dei vantaggi di una pacifica collaborazione non abbia giocato alcun ruolo decisivo nel processo storico attraverso cui, molte migliaia di anni fa, lo Stato venne per la prima volta ad esistere in una società ancora primitiva; ma questo non èun motivo per sottovalutare l'importanza di questo fattore nelle relazioni tra imoderni Stati democratici, che agiscono sempre di più sotto l'influenza dell'opinione pubblica delle nazioni' illuminate. Eun fatto che un accordo su una effettiva organizzazione per il mantenimento della pace ètanto più agevole quanto più esiguo èil numero delle parti di cui si richiede il consenso. Sotto quest'aspetto, la seconda guerra mondiale sembra aprire migliori prospettive della prima. Se, al te11nine della seconda guerra mondiale, rimangono solo tre oquattro grandi potenze, equeste sono soddisfatte nelle loro rivendicazioni te11 itoriali, allora la possibilità di un trattato che fondi una organizzazione effettivamente internazionale per il mantenimento della pace el'idea di una pace internazionale attraverso il diritto internazionale si pongono veramente tra gli obiettivi possibili della politica. 2. STATO MONDIALE OCONFEDERAZIONE DI STATI? L'analogia tra la pace interna ela pace internazionale, che implichi la priorità della teoria della forza sulla dottrina del con-

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tratto, con riguardo alle relazioni interstatali non èdecisiva anche per un'altra ragione: la pace internazionale può essere assicurata senza l'instaurazione di uno Stato mondiale. L'alto livello di centralizzazione caratteristico dello Stato non ènecessario (o non lo sarà immediatamente dopo la fine di questa guerra) per garantire una pace duratura. Il monopolio della forza, l'elemento essenziale della comunità giuridica che assicura la pace tra i propri membri, èpossibile anche se la centralizzazione della comunità non raggiunge il livello della fo111;1azione di uno Stato. In base atrattati internazionali, èvero, possono essere esono stati creati perfino degli Stati, in particolare Stati federali. Uno Stato federale mondiale, comunque, composto di molti Stati differenti in dimensioni ecultura, può difficilmente essere fondato immediatamente dopo questa guerra. Solo idesideri el'ignoranza di fattori decisivi ci per mettono di sottovalutare le straordinarie difficoltà che dovremmo incontrare nell'organizzare un tale Stato federale mondiale; equesto èparticolar mente vero se la sua costituzione deve avere un carattere democratico. Ed èper la democrazia che gli Stati Uniti hanno accettato i sacrifici di questa guerra. Il centro di uno Stato mondiale democratico deve essere un parlamento mondiale. Ma un parlamento mondiale in cui tutte le Nazioni Unite fossero rappresentate in proporzione alla loro forza numerica aggregata sarebbe un corpo legislativo in cui l'India ela Cina avrebbero un numero di deputati pari approssimativamente atre volte quelli degli Stati Uniti edella Gran Bretagna messi insieme. Gli organi centrali dello Stato mondiale avrebbero quasi la stessa giurisdizione del governo federale negli Stati Uniti: pertanto gli Stati Uniti, che sono essi stessi uno Stato federale, non potrebbero diventare un membro dello Stato federale mondiale senza un cambiamento radicale nella loro Costituzione. Il governo di uno Stato sovrano èper propria natura portato aresistere di fronte ad ogni restrizione alla propria indipendenza; ediventare membri di uno Stato federale significa abbandonare completamente la propria indipendenza. La resistenza contro questo suicidio dello Stato èdestinata, natural-

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mente, araggiungere il più elevato livello immediatamente dopo una guerra vittoriosa, che inevitabilmente rinfocola isentimenti nazionalistici dei popoli. Certamente, ilimiti alla autodeterr1~1inazione che una Costituzione federale impone agli Stati membri devono essere compensati dai grandi vantaggi della centralizzazione. Ma questi vantaggi pesano poco quando èin gioco il diritto alla autodeter 1ninazione di un popolo impregnato di un forte sentimento nazionalistico, specialmente se questo sentimento èbasato sul possesso di linguaggio, religione, cultura edi una lunga egloriosa storia comuni. Le opinioni possono differire quanto al valore ealla giustificazione del nazionalismo; ma bisogna fare i conti con questo fenomeno econ altri fattori decisivi se si pensa alla creazione di una comunità universale di Stati. Questo èparticolarmente vero se la comunità internazionale deve comprendere nazioni così differenti l'una dall'altra, avuto riguardo al linguaggio, alla religione, alla cultura, alla storia, alla struttura politica ed economica, enella loro situazione geografica, come sono gli Stati dell'America egli Stati del continente europeo, nazioni di civiltà occidentale enazioni di civiltà orientale. Se si propone uno Stato federale che includa tutti questi Stati, no1·malmente si rimanda agli esempi degli Stati Uniti d'America edella Svizzera per dimostrare che le difficoltà non sono insuperabili. Ma questi esempi provano poco. In entrambi icasi erano alungo esistiti stretti rapporti storico-politici tra imembri che alla fine si unirono in uno Stato federale. In entrambi icasi una semplice confederazione aveva immediatamente preceduto Io Stato federale. Nel caso degli Stati Uniti, fu coinvolta una popolazione essenzialmente di lingua inglese eprevalentemente protestante; icomuni interessi economici epolitici portarono all'atto politico comune di rompere con la madre patria inglese. Lo Stato federale svizzero, èvero, presenta in effetti un'unione di parecchi gruppi etnici molto diversi per linguaggio ecultura. Ma furono solo parti insignificantemente piccole delle nazioni tedesca, francese eitaliana, separate da queste nazioni da circostanze storiche epolitiche, enon queste stesse potenti nazioni, che si •

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unirono per fo1.1nare una comunità relativamente centralizzata. Equesta comunità èprobabilmente tenuta insieme meno da forze interne che dalle pressioni esterne che il sistema politico delle grandi potenze confinanti con la Svizzera esercitano su questo piccolo Stato. Una modifica radicale nelle reciproche relazioni di queste potenze sarebbe decisiva per l'esistenza dello Stato federale svizzero. Infine, non va trascurato che, nel caso della Svizzera come in quello degli Stati Uniti, te1·1itori contigui geograficamente furono uniti per fo1·111are il territorio di un unico Stato; eche èuna proposta del tutto diversa quella di unire Stati di tutti icontinenti, separati da due oceani, in un solo Stato. Basare la speranza della creazione di un tale Stato federale mondiale solo su esempi come quelli degli Stati Uniti edella Svizzera sarebbe una pericolosa illusione. ,Eppure l'obiettivo non deve essere visto come irraggiungibile. Eabbastanza possibile che l'idea di uno Stato federale mondiale universale possa essere realizzata, ma solo dopo un lungo e lento processo di livellamento delle differenze culturali tra le nazioni del mondo, specialmente se questo processo sarà sostenuto da un consapevole lavoro politico ed educativo in campo ideologico. Al momento, comunque, un tale Stato mondiale non è nell'ambito delle possibilità della realtà politica, poiché èanche incompatibile con ' il principio dell'eguaglianza sovrana'' sul quale, sulla base della Dichiarazione sottoscritta dai governi degli Stati Uniti, del Regno Unito, dell'Unione Sovietica edella Cina il Inovembre 1943 aMosca, sarà basata l' o rganizzazione internazionale da istituire dopo la guerra 1• Se si accetta uno Stato mondiale come un obiettivo desiderabile, èpiù che probabile che esso possa essere conseguito solo attraverso una serie di passaggi. Da un punto di vista strategico, non v'è che una domanda seria: qual èil prossimo passo da compiere su questa strada? Ovviamente, in un primo tempo potrebbe essere costituita New York Times, 2novembre 1943. Cfr. infra, cap. 8.

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so

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solo un'unione internazionale di Stati, non uno Stato federale. Questo significa che la soluzione del problema di una pace durevole può essere reperita solo all'interno della struttura del diritto internazionale, vale adire mediante un'organizzazione che, nella misura della propria centralizzazione, non ecceda quella normale delle comunità internazionali. Queste comunità sono caratterizzate dal fatto che la no1·1na che regola le reciproche relazioni degli Stati membri conserva il proprio carattere internazionale senza essere convertita in no1·1na nazionale. La costituzione di uno Stato mondiale con un governo mondiale eun parlamento mondiale, comunque, ·sebbene no111·1a internazionale in quanto contenuta in un trattato internazionale, sarebbe al tempo stesso una noi n1a interna, dal momento che costituirebbe la base dell'ordinamento dello Stato mondiale. 3. MAGISTRATURA INTERNAZIONALE. Un attento esame della natura delle relazioni internazionali e della specifica tecnica del diritto internazionale presenta una difficoltà di fondo per ogni sforzo di rendere pacifiche le relazioni tra Stati. Il fatto èche in caso di controversie tra Stati non esiste un'autorità accettata generalmente eobbligatoriamente come competente aregolare le controversie internazionali, cioè a rispondere imparzialmente alla domanda su quale delle parti in conflitto abbia ragione equale abbia torto. Se gli Stati non raggiungono un accordo onon sottopongono volontariamente le loro controversie ad un arbitrato, ciascuno Stato èautorizzato a decidere da sé la questione se l'altro Stato abbia violato ostia per violare isuoi diritti; elo Stato che si considera danneggiato èautorizzato afar rispettare il diritto - cioè quello che esso ritiene il diritto - facendo ricorso alla guerra oalla rappresaglia contro i presunti violatori. Poiché l'altro Stato ha la stessa competenza a decidere da sé la questione di diritto, il problema giuridico di fondo rimane senza una soluzione decisiva. L'obbiettivo esame el'imparziale decisione della questione se la legge sia stata viola-

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tao meno èil passaggio più importante ed essenziale in ogni procedura legale. Finché non èpossibile togliere agli Stati interessati la prerogativa di risolvere la questione di diritto etrasferirla una volta per tutte ad una autorità imparziale, cioè ad una corte internazionale, ogni ulteriore progresso sulla strada della pacificazione del mondo èdel tutto escluso. Conseguentemente, il passo successivo su cui inostri sforzi debbono essere concentrati èquello di peivenire ad un trattato internazionale concluso dal maggior numero possibile di Stati, vincitori ovinti, che istituisca una Corte internazionale titolare di una giurisdizione obbligatoria. Questo significa che tutti gli Stati della Lega costituita in questo trattato dovrebbero essere obbligati arinunciare alla guerra ealle rappresaglie come strumenti di regolazione dei conflitti, asottoporre tutte le loro controversie senza eccezione alla decisione della Corte e ad applicare fedelmente le sue decisioni 1• Un tale trattato può essere Per molti anni l'autore ha tentato di dimostrare che l'instaurazione di una Corte con giurisdizione obbligatoria èil primo eindispensabile passo per una effettiva rifo1111a delle relazioni internazionali. Cfr. H. KELSEN, The Lega! Process and International Order, The New Commonwealth Research Bureau Relations, Series A, No.1, London (1934); Law and Peace in lnternational Relations, Oliver Wendell Holmes Lectures, Harvard Universi ty Press (1941); Essential Conditions of International Justice, Proceedings of 35th Annual Meeting of the American Society of International l.Aw (1941), 70 ss.; lnternational Peace by Court or Government, The American Journal of Sociology (1941), vol. 46, 571 ss.; Discussion of Post War Problems, Proceedings of the American Academy of Arts and Sciences (1942), voi. 75, n. l, 11 ss.; Revision of the Convenant of the League of Nations, World Organization, ASymposium of the lnstitute on World Organization (1942), 392 ss.; Compulsory Adjudication of International Disputes, American Journal of lnternational lAw (1943), voi. 37,397 ss.; Peace through Law,Journal of Legai and Politica! Sociology (1943), voi. 2, 52 ss.; The Strategy of Peace, The American Journal of Sociology (1944), voi. 49, 381 ss. Dallo scoppio della seconda guerra mondiale la richiesta di una Corte internazionale con giurisdizione obbligatoria come strumento per il mantenimento del diritto edella pace èstata crescentemente sostenuta dalla opinione pubblica americana. La sezione americana della lnternational Law Association, l'American Foreign l.Aw Association ela Federai Bar Association hanno adottato la seguente risoluzione: ' 1. la lotta primaria el'obiettivo di pace delle Nazioni Unite èl'instaurazione 1

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concluso immediatamente dopo la fine della guerra; epuò essere stipulato anche con gli Stati vinti. Più ambiziosi accordi riguardanti l'organizzazione mondiale, specialmente con gli Stati sconfitti, potranno essere negoziati solo dopo un periodo abbastanza lungo di transizione durante il quale le potenze dell'Asse, attuato un completo disa1mo, saranno tenute sotto il controllo politico emilitare delle Nazioni Unite. Possiamo aspettarci che anche l'Unione Sovietica si unisca ad una Lega internazionale il cui solo fine sia quello di mantenere la pace all'interno della comunità internazionale mediante l'istituzione di una Corte con giurisdizione obbligatoria. Ma non abbiamo ragione di ritenere che un governo sovietico possa entrare afar parte di una Lega che imponga ai propri membri obblighi diversi dal dovere di non far ricorso alla guerra oalle rappresaglie contro un altro membro, di sottoporre tutti i propri conflitti alle decisioni della Corte, edi eseguire le decisioni giudiziali. Avere la Russia sovietica dentro enon fuori l'organizzazioeil mantenimento nel più breve tempo possibile di una effettiva pace internazionale tra tutte le nazioni sulla base del diritto edi una amministrazione ordinata della giustizia; 2. l'amministrazione della giustizia internazionale richiede l'organizzazione di un sistema giudiziario di pe1111anenti corti internazionali intercorrelate, con giurisdizione obbligatoria; 3. mezzi, uffici eprocedure dovrebbero essere istituiti esviluppati per dichiarare erendere effettiva la volontà considerata della comunità delle Nazioni''. Risoluzioni in qualche modo simili furono adottate dalla House of Delegates del1'American Bar Association. Il Federai Council of Churches of Christ in America (New York), la National Catholic Welfare Conference (Washington) eil Synagogue Council of America adottarono una dichiarazione comune cattolica, ebraica e protestante sulla pace nel mondo, il cui punto 5recita come segue: ' Devono essere organizzate istituzioni internazionali per mantenere la pace con giustizia. Una pace durevole richiede l'organizzazione di istituzioni internazionali che (a) svilupperanno un corpo di no1111e internazionali, (b) garantiranno la fedele attuazione degli obblighi internazionali eli rivedranno quando necessario, (c) garantiranno la sicurezza collettiva con drastiche limitazioni e controlli continui sugli a1·111amenti, con arbitrati obbligatori egiurisdizione obbligatoria su controversie, econ l'uso, quando necessario, di adeguate sanzioni per attuare il diritto.

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ne internazionale che dovrà essere istituita dopo la guerra ècomunque essenziale per il futuro della pace.

4. APPROCCIO ECONOMICO OGIURIDICO? Per eliminare la guerra, che èil peggiore di tutti imali sociali, dalle relazioni tra Stati mediante l'istituzione di una giurisdizione obbligatoria internazionale, l'approccio giuridico ad una organizzazione del mondo deve precedere ogni altro sforzo per una rifo1·1na dei rapporti internazionali. Tra idue aspetti del problema post-bellico, l'economico eil giuridico, il secondo ha una certa priorità sul primo. Non èuna semplificazione eccessiva dire che tutte le difficoltà ele assurdità nelle relazioni economiche internazionali hanno origine quasi esclusivamente nella possibilità della guerra, cioè nel fatto che un governo ne ha paura el'altro vi spera, edi conseguenza entrambi tentano di trasfo1111are ipropri paesi in organismi economicamente autosufficienti. Quando la possibilità di guerra sia realmente eliminata dalle relazioni internazionali, quando nessun governo debba temere qualche svantaggio osperare in qualche vantaggio prodotto dalla guerra, sparirà il maggiore ostacolo sulla via di una ragionevole rifo11na della situazione economica, almeno nella misura in cui il miglioramento della situazione economica sia un problema internazionale, enon nazionale. Non èvero che la guerra sia la conseguenza di insoddisfacenti condizioni economiche; al contrario, l'insoddisfacente situazione dell'economia mondiale èla conseguenza della guerra. ' La paura della guerra - scrive un eminente economista, Pigou - sia direttamente sia attraverso la sua indiretta influenza sulla politica, èuna delle sue cause principali'' 1•Èuna specifica teoria 1A.C.

PIGOU, The Politica/ Economy of War (1941), 28. Pigou scrive: ' In un

mondo esposto alla guerra non solo può accadere, ma può essere saggio per un paese sacrificare qualcosa dell'opulenza in tempi no1111ali per proteggersi con4. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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marxiana quella per cui il fatto che una guerra abbia luogo èesclusivamente, oalmeno in via predominante, dovuto acause economiche, specialmente nel sistema capitalistico. Nel suo eccellente studio sulle cause economiche della guerra, Robbins ha2 dimostrato che questa teoria ' non regge all'evidenza dei fatti'' • Sarebbe naturalmente un'esagerazione dire che le guerre non hanno cause economiche. Conflitti di interessi economici nazionali possono realmente portare alla guerra 3, ma non ne sono la causa di fondo. ' L'ultima condizione che dà luogo aquegli scontri di interessi economici nazionali che portano alla guerra internazionale - affe11na quindi Robbins, aconclusione del suo saggio - èl'esistenza di sovranità nazionali indipendenti. Non il capitalismo - equesto si adatta aogni altro sistema osituazione economica - mal' organizzazione politica4anarchica del mondo èla malattia di fondo della nostra civiltà'' •Se la storia degli ultitro una carenza di cibo edi altri beni essenziali nel caso dovesse scoppiare una guerra. Se l'ombra della guerra fosse rimossa, questo sacrificio di ricchezza per difesa non sarebbe necessario''. 2LIONEL ROBBINS, The Economie Causes of War, 1940, 15 ss., 57. 3J.H. JONES, Economics of Warand Conquest, (1915), 160, scrive: ' Sebbene una guerra di conquista probabilmente comporta qualche ritorno di ricchezza, e può, sul lungo periodo, comportare un ritorno commisurato alla spesa, la chance di un guadagno eguale omaggiore del costo non èmai un adeguato compenso per la spesa stessa. Anche se provasse che la chance di un guadagno ha un valore materiale maggiore di una certa perdita, il conquistatore, come già detto, non avrebbe giustificato la propria azione. Considerazioni economiche dovrebbero essere interamente subordinate ad altre considerazioni. Ein quasi tutte le questioni internazionali che mettono in pericolo la pace nell'Occidente èprobabile che le questioni economiche occupino una posizione subordinata''. Cfr. pure QuINCY WRIGHT, AStudy of War (1942), voi. II, 717 ss., 1284 ss. 4RoBBINS, op. cit., p. 99. Robbins scrive, 104 ss.: ' Nel senso in cui una causa può essere definita una condizione in assenza della quale gli eventi conseguenziali non sarebbero potuti accadere, l'esistenza di Stati sovrani indipendenti dovrebbe essere giustamente vista come la causa fondamentale di conflitto... Nel senso che èsignificativo per l'azione politica, il caos delle sovranità indipendenti èla condizione ultima di un conflitto internazionale. Non èsolo perché gli Stati indipendenti hanno il potere di dichiarare la guerra, che la guerra èqualche volta dichiarata; èanche perché essi hanno il potere di adottare politiche che implica-

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mi trent'anni ci ha insegnato qualcosa, questa èil primato della politica sull'economia.' L'eliminazione della guerra èil nostro problema dominante. Eun problema di politica interazionale, e il più importante strumento di politica internazionale èil diritto internazionale. Abbiamo già uno strumento giuridico internazionale che esclude la guerra nelle relazioni internazionali, il cosiddetto Patto Briand-Kellogg, ratificato da quasi tutte le nazioni del mondo. Questo trattato generale per la rinuncia alla guerra sembra essere oggi un argomento piuttosto pesante contro un approccio giuridico al problema della pace. L'insuccesso del patto BriandKellogg, comunque, èdovuto alla sua insufficienza tecnica. Da un lato, il Patto ha osato troppo proibendo ogni tipo di guerra, anche la guerra in quanto reazione contro una violazione del diritto, senza sostituire questa sanzione di diritto internazionale con un altro tipo di sanzione, con una sanzione organizzata internazionalmente; perciò ha favorito gli Stati inclini aviolare i diritti degli altri Stati. D'altro canto, il Patto ha osato troppo poco obbligando gli Stati aricercare pacifiche composizioni delle loro controversie senza obbligarli asottoporre tutti iloro conflitti, senza eccezione, alla giurisdizione obbligatoria di una Corte internazionale. . no scontri di interessi nazionali rispetto ai quali la guer1a sembra l'unica soluzione. Se ècosì, allora il rimedio èchiaro. La sovranità indipendente dev'essere limitata. . Sappiamo oggi che, ameno di non distruggere lo Stato sovrano, lo Stato sovrano distruggerà noi''. Èdi grande importanza che queste affe1111azioni siano il risultato di una ricerca scientifica su1le cause economiche della gue11·a eche un economista riconosca un fatto politico - la illimitata sovranità degli Stati come la causa decisiva della gue1·ra. Possono esservi pochi dubbi sul fatto che il rimedio suggerito da Robbins, la limitazione della sovranità, sia corretto. L'unico problema ècome raggiungere questo risultato. Equesto problema deve essere inquadrato come un problema di strategia di pace, se le soluzioni suggerite non avranno un'impostazione utopistica.

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5. MAGISTRATURA SENZA POTERE ESECUTIVO CENTRALIZZATO ELEGISIAZIONE.

La prima obiezione alla proposta di creare una Corte con giurisdizione obbligatoria riguarda l'esecuzione delle decisioni della Corte nel caso in cui uno Stato non adempia all'obbligo di obbedire alla Corte ofaccia ricorso alla guerra o alla rappresaglia ' evidente che il metodo più efficace per in dispregio dei patti. E far rispettare gli ordini eigiudicati della Corte èl'organizzazione di un potere esecutivo centralizzato, cioè una forza di polizia internazionale diversa eindipendente dalle forze a1·1nate degli Stati membri, ponendo questa forza a1·111ata adisposizione di una unità amministrativa centrale, la cui funzione sia quella di eseguire le decisioni della Corte. Una forza di polizia internazionale èefficace solo se fondata sull'obbligo degli Stati membri di disa1·rnare odi limitare radicalmente il proprio a11namento, sicché solo alla Lega sia permesso di mantenere una forza a1 mata di considerevole potenza. Una forza di polizia di questo tipo è ' internazionale'' solo in relazione alla sua base giuridica, il trattato internazionale; ècomunque ' nazionale'' per quanto concerne il suo livello di centralizzazione: per cui una Lega con un potere esecutivo centralizzato non èpiù una Confederazione internazionale di Stati, ma èuno Stato essa stessa. Non vi può essere dubbio che lo sforzo di organizzare una tale forza di polizia deve fare iconti con una tenace resistenza dei governi; eil trattato internazionale che istituisca la forza di polizia internazionale deve ottenere la ratifica di tutti igoverni interessati. Una pubblica opinione più omeno favorevole all'organizzazione di una polizia mondiale non èsufficiente. Una forza di polizia chiamata ' internazionale'' rappresenta una restrizione radicale, se non la totale distruzione, della sovranità dello Stato. Essa èincompatibile con il principio dell'eguaglianza sovrana proclamato nella Dichiarazione di Mosca. L'organizzazione di un potere esecutivo centralizzato, il più difficile di tutti i problemi dell'organizzazione mondiale, non può essere il primo passo: può solo essere uno degli ultimi passi,

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un passo che in ogni caso non può essere intrapreso con successo prima che la Corte internazionale sia stata istituita eabbia, con la propria attività imparziale, ottenuto la fiducia dei governi. Poiché allora, esolo allora, vi saranno sufficienti garanzie che le forze an11ate della Lega saranno usate esclusivamente per preservare il diritto, sulla base di un giudicato di un'autorità imparziale. Finché il Patto che istituisce la Corte internazionale non crea una forza armata centrale, le decisioni della Corte internazionale possono essere eseguite contro uno Stato riluttante solo dagli altri Stati membri della comunità internazionale, se necessario usando le loro forze a1·1nate sotto la direzione della predetta unità amministrativa. Questa unità amministrativa può essere autorizzata dal Patto anominare un funzionario con il compito di controllare gli obblighi militari degli Stati membri; e, se una sanzione militare deve essere eseguita in confo1·1nità di una decisione della Corte, anominare un comandante in capo della Lega. Il fatto che il principale obiettivo della unità amministrativa sarà quello di eseguire le decisioni della Corte faciliterà considerevolmente la sua organizzazione, specialmente con riguardo alla procedura. Perciò la risoluzione con cui il consiglio amministrativo attua le decisioni della Corte deve essere adottata dalla maggioranza dei suoi membri enon richiedere l'unanimità, come per le decisioni del Consiglio della Società delle Nazioni. In realtà, nel campo delle relazioni internazionali il principio della maggioranza non èapplicato, con una sola eccezione. L'eccezione ècomunque estremamente significativa; èla procedura delle Corti internazionali. Qui, equi solo, ègeneralmente accettato il principio del voto amaggioranza; ela sottomissione alvoto di maggioranza di una Corte internazionale non èconsiderata incompatibile con la sovranità di uno Stato. Questa èuna delle ragioni per cui èconsigliabile fare di una Corte, enon di un governo, il principale strumento di una rifo11na dei rapporti inter, nazionali. Equesta la linea di minore resistenza. Un'altra ragione èil fatto che itrattati di arbitrato si sono dimostrati finora ipiù efficaci. Raramente uno Stato ha rifiutato di

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eseguire una decisione di una Corte alla cui autorità si èsottomesso in un trattato. L'idea del diritto, nonostante tutto, sembra essere ancora più forte di ogni altra ideologia di potere. Una terza ragione èfornita dalla storia del diritto. Il problema dell'organizzazione mondiale èun problema di centralizzazione; el'intera evoluzione del diritto dai suoi primi inizi alla situazione di oggi èstata, da un punto di vista tecnico, un continuo processo di centralizzazione. Nel campo della legislazione locale questo processo ècaratterizzato dal sorprendente fatto che la centralizzazione della funzione di applicazione della legge cioè la istituzione di Corti - precede la centralizzazione della funzione di creazione della legge, cioè la istituzione di organi legislativi. Molto prima che iparlamenti venissero ad esistere come corpi legislativi, furono istituite le Corti per applicare il diritto acasi concreti. Ed èinteressante notare che il significato del te1·111ine ' parlamento'' originariamente fosse quello di ' corte''. In una società primitiva le Corti difficilmente erano qualcosa di più che tribunali di arbitrato. Esse dovevano decidere solo se il delitto fosse stato effettivamente commesso omeno, come sostenuto da una parte, equindi, qualora il conflitto non potesse essere regolato con un accordo pacifico, se una parte fosse autorizzata ad eseguire la sanzione contro l'altra secondo il principio dell'autodifesa. Solo in un momento successivo divenne possibile abolire completamente la procedura dell'autodifesa erimpiazzarla con l'esecuzione di una decisione di una Corte attraverso un potere esecutivo centralizzato, una forza di polizia dello Stato. La centralizzazione del potere esecutivo èl'ultimo passo in questa evoluzione dalla comunità decentrata prestatuale alla comunità centralizzata che noi chiamiamo Stato. Abbiamo buone ragioni per ritenere che il diritto internazionale - cioè il diritto della comunità interstatale, completamente decentrata edominata dal principio dell'autodifesa - si sviluppi nella stessa maniera del diritto primitivo delle comunità prestatuali. Se ciò è vero,. possiamo con un certo grado di probabilità prevedere la di. puo' essere .intrapreso con succesrez1one verso cui.un tentativo so per assicurare la pace internazionale ed eliminare dal diritto

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internazionale il principio dell'autodifesa, accentuando erafforzando la tendenza verso la centralizzazione. La naturale evoluzione tende anzitutto verso la magistratura internazionale, enon verso il governo ola legislazione internazionale. Questo produce un'altra obiezione, che ècontinuamente avanzata contro l'istituzione di una giurisdizione internazionale obbligatoria: l'ordinamento giuridico internazionale, che dev'essere attuato dalla Corte, sarebbe insufficiente ela giurisdizione internazionale non sarebbe possibile senza un corpo legislativo internazionale che abbia il potere di adattare il diritto internazionale alle mutevoli circostanze. Dal fatto che èimpossibile fo11nare un tale corpo legislativo si evince che una giurisdizione internazionale obbligatoria èpure impossibile. Questo argomento non ècorretto da alcun punto di vista. Come èstato già messo in luce, lo sviluppo del diritto nazionale indica, al contrario, che l'obbligo di sottomissione alle decisioni delle Corti precede di molto la legislazione, cioè la consapevole creazione di diritto da parte di un organo centrale. All'interno del singolo Stato, le Corti per secoli hanno attuato un ordinamento giuridico che non avrebbe potuto essere modificato da alcun legislatore, ma che si èsviluppato, esattamente come il diritto internazionale dei tempi presenti, fuori dalla consuetudine edagli accordi; ein quel sistema giurdico la consuetudine era per la maggior parte fo1·1nata"dall'operato delle Corti stesse. Una Corte internazionale che eserciti la giurisdizione nel senso di decidere tutte le controversie giuridiche delle parti sottoposte alla legge, anche se èautorizzata dalla Costituzione ad applicare solo il diritto positivo, gradualmente ed impercettibilmente adatterà questo diritto, nelle sue concrete decisioni, ai bisogni reali. La storia del diritto romano eanglo-americano mostra come le decisioni giudiziali creino diritto. Un famoso giurista americano ha detto: ' tutto il diritto èun giudice fatto diritto'' 1•Questa affe1·1nazione va forse troppo in là. Ma ci salva dalla sopravvalutazione della 1JOHN GRAY,

The Nature and Sources of the Law, (2 aed., 1927), 125.

60 LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO funzione della legislazione eci fa capire perché non vi può essere legislatore senza giudice, mentre vi può benissimo essere un giudice senza un legislatore. 6. CONFLil"l'I POLITICI EGIURIDICI. In stretta connessione con l'argomento dell'inadeguatezza del diritto che deve essere applicato dal tribunale internazionale èla distinzione tra conflitti giuridici econflitti politici. Questa distinzione viene fo1mulata per giustificare l'esclusione di alcune controversie internazionali dalla giurisdizione dei tribunali internazionali. Si dice che queste controversie sono per loro natura esenti dalla sottoposizione adecisioni giudiziarie vincolanti essendo controversie ' politiche'' epertanto non sottoponibili a giurisdizione, adifferenza di altre che sono ' giuridiche'' epertanto sottoponibili agiurisdizione. Qualche volta si dice anche che le più importanti cause dei conflitti internazionali sono di carattere economico epolitico, enon giuridico; che il diritto gioca solo una parte minore nel controllo sociale internazionale; e che conseguentemente la posizione delle Corti nelle relazioni internazionali èaapriori limitata. L'ultimo argomento implica un errore. Ogni conflitto tra Stati così come tra persone private ha un carattere economico opolitico; ma questo non impedisce di trattare le controversie come controversie giuridiche. Un conflitto èeconomico opolitico in relazione agli interessi che sono coinvolti; ègiuridico (o non giuridico) tenuto conto dell'ordinamento noi 1nativo che controlla questi interessi. Se Areclama una proprietà che èin possesso di Be Brifiuta di conformarsi alla richiesta di A, la controversia ha un carattere economico; ma dire che questa controversia non ègiuridica in quanto èeconomica èovviamente assurdo. Né fa differenza che AeBsiano Stati e che la disputa riguardi, invece che una proprietà, una parte del te11 itorio. Le controversie territoriali sono usualmente considerate ' politiche'' par ex.cellence. In una controversia di confine tra il

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Rhode Island eil Massachusetts che fu portata davanti alla Corte Suprema nel 1838, fu sollevata un'eccezione alla giurisdizione della Corte sulla base del fatto che la controversia era politica e non giuridica. Questa tesi fu comunque rigettata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti. Nella sua decisione, il giudice Baldwin dichiarò: ' Tutte le controversie tra nazioni sono, in questo senso, politiche enon giuridiche, in quanto nessuno che non sia il sovrano le può risolvere;'' ma ' non vi sono né l'autorità del diritto né ragione per la tesi secondo cui il confine tra nazioni oStati è, per natura, una questione politica più di ogni altro tema intorno al quale essi possono essere in contrasto. . ". Eproseguiva: ' Noi quindi rivolgiamo l'attenzione alla vera linea di confine tra il potere politico egiuridico, eai relativi interrogativi. Un sovrano decide sulla base della propria volontà, che èla legge suprema all'interno dei propri confini (6 Peters, 714; 9Peters, 748); una corte, oun giudice, decide sulla base della legge dettata dal potere sovrano e quella legge èla noi 111a per il giudizio. La sottoposizione da parte dei sovrani, oStati, ad una Corte di diritto odi equità, di una loro controversia senza la previsione di alcuna regola di decisione, conferisce il potere di decidere secondo la legge appropriata al caso (11 Ves.294), che dipende dalla materia dell'oggetto, dall'origine edalla natura delle richieste delle parti edalla legge che li regola. Apartire da questa sottoposizione, la questione cessa di essere una questione politica che deve essere decisa dal sic volo, sic jubeo del potere politico; essa èrimessa alla Corte per essere decisa dai giudicati di quest'ultima, dal discernimento giuridico edalla considerazione solenne delle noi 1ne di diritto consone alla sua natura in quanto questione giurisdizionale, dipendente dall'esercizio della potestà giudiziale, vincolata ad agire sulla base di principi conosciuti èconsolidati di giurisprudenza nazionale olocale, come il caso richiede'' 1• Peters 657, 737. Il caso èriportato da George A. Finch, Direttore del Carnegie Endowment for lnternational Peace, nell'Annua! Report for 1943 of the Division of International Law, 11. Finch scrive: ' Non ha bisogno di essere particolarmente sottolineato che, in ogni programma per un mondo dopo la guerra basato sul diritto esull'ordine, una Corte internazionale di giustizia debba essere parte della struttura proposta. Nell'opinione del Direttore, il maggiore difetto dei pre112

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Se i rapporti tra persone - individui privati oStati - sono compiutamente regolati da un ordinamento giuridico, tutti i possibili conflitti tra queste parti, di carattere sia economico sia politico, sono allo stesso tempo conflitti giuridici se giudicati dall'ordinamento giuridico; e, obiettivamente, quantunque possano essere sempre giudicati dall'ordinamento giuridico, dal punto di vista di certi interessi soggettivi può non essere opportuno trattarli come problemi giuridici. L'affe1,1nazione secondo cui il diritto gioca una parte minore nel controllo sociale internazionale, se presa letteralmente, è senza significato. Se il diritto positivo internazionale èriconosciuto come un sistema di noi 1ne giuridiche che regola rapporti internazionali, la parte che questo diritto gioca negli affari internazionali non èné minore né maggiore della parte che il diritto ' possibile che la parte che il diinterno gioca negli affari interni. E ritto internazionale gioca nei rapporti tra Stati sia meno soddisfacente di quella che il diritto interno gioca nelle relazioni tra individui privati. Non può essere comunque negato che pure il cedenti tentativi in ordine ad un'organizzazione internazionale èstata l'indebita enfasi posta sulla regolazione di dispute internazionali da parte di organismi politici ela minimizzazione della maggiore efficacia con cui molte questioni cosiddette politiche potrebbero essere affrontate se ridotte in te1111ini giuridici edeferite ad una Corte internazionale''. Dopo aver richiamato l'attenzione sulla . summenzionata decisione della Corte Suprema, Finch affe11na: ' E interessante osservare aquesto proposito che gli sforzi meticolosi per definire sottili distinzioni nelle modalità di regolazione tra questioni giuridiche epolitiche hanno ecceduto gli sforzi di questo secolo per fo1111ulare no1·111e per l'arbitrato obbligatorio in relazione afuture controversie. Tali distinzioni non trovano alcun posto nei numerosi arbitrati ad hoc relativi aprecedenti dispute che ebbero luogo nei secoli passati. Gli Stati Uniti sono stati parte negli arbitrati di numerose ed importanti controversie di confine con altre nazioni. La Gran Bretagna certamente non considerò che la controversia con gli Stati Uniti sulle richieste dell'Alabama non era altro che politica, efu necessario per gli Stati Uniti stabilire in un trattato di arbitrato iprincìpi di diritto che avrebbero dovuto essere applicati dal tribunale. Centinaia di altri casi meno conosciuti sono stati decisi con arbitrato da parte di molti paesi, implicando una gran varietà di questioni che avrebbero potuto facilmente essere classificate come politiche enon giuridiche se non vi fosse stata la volontà dell'arbitrato''.

63 diritto interno regola in materia insoddisfacente molti rapporti tra individui privati. Ciò nonostante, nessuno direbbe che pertanto il diritto interno gioca solo una parte minore nel controllo sociale interno. Vi può essere una differenza qualitativa tra idue sistemi giuridici nella misura in cui uno sia più giusto dell' a ltro. ' esclusa comunque una differenza quantitativa, nel senso che E un sistema regola più rapporti, l'altro meno, sicché con il secondo più rapporti non sono regolati che non con il primo. La funzione di un sistema giuridico èdi obbligare le persone ad esso soggette acomportarsi in una certa maniera verso ciascun'altra. Se una persona - individuo privato oStato - ègiuridicamente non obbligata acomportarsi in una certa maniera nei confronti di un'altra persona, èlegalmente autorizzata acomportarsi a quel proposito come ad essa piaccia di comportarsi. Ciò che giuridicamente non èvietato, ègiuridicamente permesso. Se il diritto internazionale, consuetudinario oconvenzionale, non obbliga lo Stato Aape1·1nettere l'immigrazione ai cittadini dello Stato B, lo Stato Aègiuridicamente libero di permettere omeno l'immigrazione acittadini dello Stato Benon viola un diritto dello Stato Bnon pe1·1nettendo l'immigrazione dei cittadini di quest'ultimo. Sotto questo riguardo, la relazione tra lo Stato Aelo Stato Bègiuridicamente non meno regolata del caso in cui il diritto internazionale, consuetudinario oconvenzionale, obbliga lo Stato Aape1 rnettere l'immigrazione ai cittadini dello Stato B. Irapporti che rientrano nella sfera di quel che èlegalmente pe1·messo non sono meno regolati giuridicamente dei rapporti che rientrano nella sfera di quello che ègiuridicamente vietato. Su questo punto non v'è differenza tra il diritto interno eil diritto internazionale; equindi non v'è ragione di dire che il diritto gioca nel controllo sociale internazionale una parte più piccola che in quello interno. Il vero significato di quest'affer1nazione non è, come sembra, l'asserzione di un fatto, ma piuttosto l'espressione di un desiderio, cioè di eliminare, non il diritto internazionale, che èimpossibile, ma la giurisdizione internazionale da alcuni rapporti fra Stati, al momento regolati dal diritto positivo internazionale. PACE GARANTITA DALLA GIURISDIZIONE OBBLIGATORIA

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Questa èla reale funzione della distinzione tra conflitti giuridici epolitici così come èdefinita dalla nota fo11nula del Trattato di Locarno del 1925: le controversie giuridiche sono controversie in cui le parti sono in conflitto per quanto riguarda iloro ri-. spettivi diritti giuridici, laddove tutte le altre controversie sono controversie politiche. Questa definizione non èsoddisfacente. Essa si riferisce solo ai diritti giuridici, sebbene le controversie riguardino al primo posto obblighi giuridici. La for1nula di Locarno crea la falsa impressione che la differenza tra controversie politiche egiuridiche si riferisca alla materia del conflitto, con la conseguenza che le controversie giuridiche possano essere distinte da quelle politiche da una caratteristica obiettivamente accertabile inerente al conflitto. Questo non èvero. La differenza consiste nel modo in cui le parti in conflitto giustificano iloro rispettivi atteggiamenti. Il criterio èperciò puramente soggettivo. Le controversie giuridiche sono controversie in cui entrambe le parti basano le loro rispettive richieste ela reiezione della richiesta dell'altra parte sul diritto positivo internazionale; laddove le controversie politiche sono controversie in cui almeno una parte basa la propria richiesta ola propria difesa non sul diritto positivo internazionale, ma su altri principi osu nessun principio. Se un trattato internazionale, che preveda la giurisdizione di una Corte internazionale per la regolazione dei conflitti internazionali, riconosce una differenza tra conflitti giuridici epolitici ese questo trattato_sottopone solo iconflitti giuridici alla giurisdizione della Corte, l'effetto di una tale previsione èche ogni Stato ha nel proprio potere di ritirare qualsiasi conflitto dalla giurisdizione della Corte equindi di liberarsi dell'obbligo di sottoporre almeno alcuni dei propri conflitti con gli altri Stati alla giurisdizione della Corte. Il carattere giuridico opolitico di un conflitto dipende dunque esclusivamente dall'atteggiamento delle parti. Se lo Stato A reclama una parte del te1~1 itorio dello Stato BeBrifiuta di confo11narsi alla richiesta di A, ese entrambi basano irispettivi atteggiamenti sul diritto internazionale positivo esistente, allora, e solo allora, il conflitto èun conflitto giuridico. Se, però, Abasa la

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propria richiesta non sul diritto positivo internazionale (equesto implica che Ariconosca che secondo il diritto positivo internazionale Bha il diritto giuridico al te11itorio in questione o, almeno, che Anon nega il diritto giuridico di B), allora il conflitto è un conflitto politico. Lo stesso avviene quando Bbasa il proprio rigetto della richiesta di A, basata sul diritto positivo, non sul diritto positivo; il che implica che Briconosce oalmeno non nega che Aha un titolo giuridico di reclamare il diritto in questione. Se una parte in conflitto desidera evitare la giurisdizione di una Corte competente aregolare conflitti giuridici, deve solo riconoscere onon negare il diritto giuridico dell'altra parte egiustificare la propria richiesta ola reiezione della richiesta dell'altra parte con i principi di giustizia esimili, omantenere il proprio atteggiamento senza alcuna giustificazione. Anche la Corte dovrebbe riconoscere il carattere politico di una controversia se una parte giustifica la propria posizione conflittuale nei confronti dell'altra parte in maniera diversa dall'invocazione del diritto positivo internazionale. Reclamare qualcosa orespingere richieste altrui senza basare il proprio atteggiamento sul diritto positivo, equindi riconoscendo onon negando il diritto giuridico dell'altra parte, normalmente implica che la parte che basa la propria posizione non sul diritto positivo considera quest'ultimo insoddisfacente, ingiusto esimili, epertanto desidera che il diritto sia cambiato. Questo non implica, come talvolta si deduce, che non v'è no11na di diritto positivo secondo la quale iconflitti possono essere risolti eche, conseguentemente, il diritto positivo non può essere applicato al conflitto. Una tale situazione èimpossibile. Un ordinamento giuridico positivo può sempre essere applicato aqualsiasi conflitto. Solo due casi sono possibili: ol'ordinamento contiene una regola che obbliga una parte acomportarsi come l'altra parte richiede, oppure l'ordinamento giuridico non contiene una tale norma. Nel primo caso, l'applicazione dell'ordinamento giuridico al conflitto ha l'effetto di riconoscere la richiesta; nel secondo caso, l'applicazione dell'ordinamento giuridico ha l'effetto di respingere la richiesta. Il sistema normativo del-

LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO 66 l'ordinamento giuridico internazionale èapplicabile in entrambi i casi; conseguentemente iconflitti politici così come quelli giuridici sono sottoponibili agiurisdizione nel vero senso del te1·1nine, cioè possono essere regolati da una decisione giurisdizionale che applichi il diritto positivo alla controversia. Ma l'effetto che deriva dall'applicazione delle esistenti no11ne giuridiche può essere, da alcuni punti di vista, insoddisfacente, nel primo come nel secondo caso. Pertanto, dichiarare che un conflitto èpolitico implica solo che la parte che basa la propria richiesta oil rigetto della richiesta dell'altra parte non sul diritto positivo, considera quest'ultimo insoddisfacente, ingiusto e via dicendo. Se un trattato internazionale che preveda la giurisdizione di una Corte per la regolazione dei conflitti riconosce la distinzione tra conflitti giuridici epolitici, esso autorizza le parti in conflitto aritirare ogni controversia dalla giurisdizione della Corte ogni qualvolta la parte consideri insoddisfacente l'applicazione del diritto alla controversia stessa. Conseguentemente, l'effetto di una clausola che ammetta solo conflitti giuridici alla giurisdizione di una Corte internazionale èquello di annullare il trattato che obbliga lo Stato asottomettere iconflitti alla giurisdizione della Corte. Questo effetto èparadossale, poiché la limitazione della giurisdizione della Corte ai conflitti giuridici autorizza la parte arifuggire dalla giurisdizione nel caso che questa parte riconosca, oalmeno non neghi, il diritto giuridico dell'altra parte. La distinzione tra conflitti giuridici epolitici gioca un ruolo analogo aquello della famigerata clausola rebus sic stantibus Oa dottrina secondo cui un trattato internazionale cessa di essere vincolante quando le circostanze nelle quali è stato concluso risultino essenzialmente alterate). Proprio come quest'ultima invalida la no1·ma pacta sunt servanda (i trattati sono vincolanti), così la prima abolisce l'obbligo della giurisdizione. L'opinione di una parte secondo cui il diritto che la Corte deve applicare alla controversia èinsoddisfacente non può essere una legittima ragione per escludere il conflitto dalla decisione giurisdizionale odall'arbitrato, cioè dall'applicazione del diritto

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esistente. Una tale opinione èbasata su un giudizio di valore soggettivo dalla parte interessata. Eanche se vi fosse un più omeno obiettivo criterio per dete1·r11inare la presunta insufficienza del diritto - enon esiste - una tale insufficienza non potrebbe mai giustificare la non applicazione del diritto. Perché questo diritto è, secondo una dottrina generalmente accettata, riconosciuto da tutti gli Stati della'comunità internazionale equindi anche dalle parti in conflitto. Esu questo riconoscimento che la dottrina basa la forza vincolante del diritto internazionale. La sua non applicazione porta all'anarchia enon alla modifica del diritto quale apparentemente èvoluta da una parte che dichiara politico un conflitto. L'esclusione delle cosiddette controversie politiche dalla giurisdizione delle Corti internazionali non può essere compensata sottoponendo queste controversie alla conciliazione attraverso organi non giudiziali, come il Consiglio della Società della Nazioni. Poiché può non ottenersi alcuna unanimità eperfino alcuna maggioranza in ordine ad una positiva raccomandazione per la regolazione del conflitto epoiché, se ottenuta, la raccomandazione fatta da un organo di conciliazione non èvincolante per le parti, la conciliazione non porta necessariamente alla composizione del conflitto. Questo èvero anche se una decisione unanime dell' o rgano di conci.,liazione abbia forza vincolante per le parti 2•Icasi in cui l'unanimità può essere raggiunta in un orga2In The International Law of the Future.

Postulates, Principles, Proposals. A statement of aCommunity o/ Views by North American (Intemational Conciliation, Aprii, 1944, n. 399), la distinzione tra controversie giuridiche epolitiche è confe11nata. La proposta 17 risulta come segue: ' (1) La Corte Pe1111anente di Giustizia Internazionale dovrebbe avere giurisdizione su tutte le controversie in cui gli Stati sono in conflitto peri rispettivi diritti giuridici eche non si trovano innanzi al Consiglio Esecutivo, apatto che tale giurisdizione sia esercitata sulla base di un'applicazione ad opera di ogni parte alla controversia... ". La proposta 18: ' (1) Agendo di propria iniziativa oarichiesta di ogni Stato, il Consiglio Esecutivo dovrebbe potere avere la competenza su ogni controversia tra due opiù Stati che non sia pendente innanzi alla Corte Pe11r1anente di Giustizia Internazionale. (2) Il Consiglio Esecutivo dovrebbe avere il potere di prendere le misure le quali si

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nismo più omeno politico sono molto rari. Niente èpiù pericoloso per. la pace dell'esistenza di un conflitto che non ècomposto eper la cui pacifica composizione non èprevista alcuna procedura obbligatoria. Una tale situazione costituisce la più grande tentazione per comporre il conflitto mediante l'impiego della forza, perfino se la forza come mezzo di composizione dei conflitti èvietata da un apposito trattato. Il completo fallimento del Patto Briand-Kellogg chiaramente dimostra che èinutile bandire la guerra senza eliminare la possibilità di conflitti giuridicamente non composti enon componibili. Mantenere questa pericolosa possibilità èla vera funzione della distinzione tra conflitti giuridici epolitici. 7. CONCILIAZIONE.

Una giurisdizione obbligatoria di una Corte internazionale non esclude una procedura di conciliazione. Se le parti sono d'accordo, il conflitto può essere anzitutto sottoposto ad una possa stimare essere necessarie per prevenire un aggravamento ol'estensione di una controversia; e, con un voto di maggioranza, richiedere un parere consultivo della Corte Pe11nanente di Giustizia Internazionale su ogni questione giuridica connessa alla controversia. (3) Se il suo sforzo di peivenire ad una composizione della controversia attraverso un accordo delle parti non ha successo, il Consiglio Esecutivo dovrebbe avere il potere, con un voto unanime, di emettere una decisione vincolante per le parti; in assenza di tale decisione, esso dovrebbe avere il potere, con un voto di maggioranza, di adottare epubblicare un rapporto contenente un'esposizione dei fatti ele raccomandazioni considerate giuste eproprie in relazione aciò. . ' . Se il Consiglio Esecutivo non può raggiungere un voto unanime, la controversia rimane non composta. Questo èil principio che sottostà anche agli articoli nn. 12-15 del Patto della Società delle Nazioni. Le proposte dell'International Law of the Future tendono ad un progresso notevole in relazione alle rispettive previsioni del Patto della Società delle Nazioni, solo in quanto una decisione unanime del Consiglio Esecutivo dovrebbe essere vincolante per le parti, che, conseguentemente, sarebbero obbligate ad eseguire la decisione; laddove una relazione unanime del Consiglio della Società delle Nazioni ha il solo effetto che una guerra contro una parte che si adegua alle raccomandazioni èespressamente vietata.

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commissione di conciliazione; ela Corte diventa competente solo nel caso di insuccesso della conciliazione. Questo èprevisto dall'Atto Generale del 1928 per il regolamento pacifico delle controversie internazionali. L'Atto Generale sottopone anche le dispute politiche alle decisioni giurisdizionali (articoli 21-28). Ma questo progresso ècompletamente neutralizzato dalle clausole dell'articolo 39, che permette agli Stati di sottoporre ariserve la loro accettazione dell'Atto Generale. Tra le riserve ammesse dall'Atto Generale la più discutibile èquella che si riferisce alle ' questioni che sulla base del diritto internazionale si collocano unicamente all'interno della giurisdizione interna degli Stati''. Questa èla ben conosciuta fo11nula dell'articolo 15, sezione 8, del Patto della Società delle Nazioni; una fo11nula che è molto contestata. Non vi sono questioni che, per la loro natura, si collocano ' unicamente all'interno della giurisdizione interna'' di uno Stato. Ogni materia può diventare oggetto di un trattato internazionale equindi cessare di collocarsi unicamente all'interno della giurisdizione interna degli Stati contraenti. Una materia si pone ' unicamente'' all'interno della giurisdizione interna di uno Stato solo finché non èsoggetta ad una no1·rna di diritto internazionale, consuetudinaria, oconvenzionale. Ma questo non significa che una tale materia non possa essere la causa di un conflitto internazionale, oche il diritto internazionale non possa essere applicato ad un tale conflitto. Perciò una disputa tra Stati che sorga su una materia che ' sulla base del diritto internazionale si colloca unicamente all'interno della giurisdizione interna'' di una delle parti non significa nient'altro che questo: il diritto internazionale non obbliga la parte acomportarsi nella maniera richiesta dall'altra parte, econseguentemente la prima ha, sulla base del diritto internazionale, un diritto di disconoscere la pretesa della seconda. L'affer1nazione, secondo cui una materia acausa della quale èsorta una disputa internazionale si colloca unicamente all'interno della giurisdizione interna di una delle parti, implica la applicazione del diritto internazionale aquesto caso; perciò è ' sulla base del diritto internazionale'', secondo l'articolo 15, se5. -H. K.ELSEN: La pace attraverso il diritto.

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zione 8, del Patto della Società delle Nazioni, così come per l'articolo 39 dell'Atto Generale, che la materia si colloca unicamente all'interno della giurisdizione interna della parte in controversia. Quindi non v'è nulla, nella natura del caso, che possa giustificare l'esenzione di una tale controversia dalla giurisdizione di una Corte internazionale.

8. EGUAGLIANZA SOVRANA DEGLI STATI COME BASE PER UNA ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE PER IL MANTENIMENTO DELLA PACE.

Poiché la Conferenza di Mosca ha dichiarato il principio del1'' eguaglianza sovrana'' come base dell'organizzazione internazionale che deve sussistere dopo la guerra, ènecessario esaminare se una Corte internazionale con giurisdizione obbligatoria nel senso sopra detto sia compatibile con questo principio. Il termine ' eguaglianza sovrana'' probabilmente significa sovranità ed eguaglianza, due caratteristiche generalmente riconosciute degli Stati come soggetti di diritto internazionale. Parlare di eguaglianza sovrana ègiustificato in quanto le due caratteristiche sono considerate usualmente connesse l'una all'altra. L'eguaglianza degli Stati èfrequentemente spiegata come una conseguenza ocome un'implicazione della loro sovranità. Qual èil significato del termine (molto ambiguo) di ' sovranità'' usato dalla Dichiarazione delle Quattro Potenze? Possiamo assumere che in questa Dichiarazione il te11nine ' sovranità'', usualmente definito come suprema autorità, abbia un significato non incompatibile con l'esistenza di un diritto internazionale che imponga doveri econferisca diritti agli Stati. Perciò ' il ristabilimento della legge odell'ordine el'inaugurazione di un sistema di sicurezza generale'' sono, secondo la stessa Dichiarazione, obiettivi bellici delle Quattro Potenze. La ' legge e(l') ordine'' che dovranno essere ristabiliti con l'effetto di inaugurare un sistema di sicurezza generale possono solo essere il diritto delle genti el'ordinamento giuridico internazionale come complesso di noi 1ne vincolanti per gli Stati. Se si assume che gli Stati hanno

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doveri imposti econseguentemente diritti loro conferiti dal diritto internazionale, essi devono essere considerati come soggetti al diritto internazionale. Con l'espressione figurata ' essere sog.getti'' non si intende niente altro che il rapporto di ' soggetti'' rispetto ad un ordinamento giuridico che impone loro doveri e conferisce diritti. La sovranità degli Stati come soggetti di diritto internazionale èl'autorità giuridica degli Stati sotto l'autorità del diritto internazionale. Se sovranità significa ' suprema'' autorità, la sovranità degli Stati come soggetti di diritto internazionale non può significare una autorità assoluta, ma solo una autorità relativamente suprema; la potestà di diritto degli Stati è' suprema'' in quanto non assoggettata alla potestà giuridica di alcun altro Stato. Lo Stato è' sovrano'' poiché èassoggettato solo al diritto internazionale, non al diritto interno di qualsiasi altro Stato. La sovranità dello Stato nei confronti del diritto internazionale è l'indipendenza giuridica dello Stato rispetto agli altri Stati. Questo èil noi male significato attribuito al te1·1nine ' sovranità'' dagli studiosi di diritto internazionale. La sovranità èqualche volta definita come ' potere'' supremo. In questo senso, potere significa autorità, cioè potere giuridico, capacità di imporre econferire diritti. Se ' potere'' non ha questo significato in relazione all'ambito delle no1·111e edei valori, quanto piuttosto il significato di ' capacità di produrre un effetto'' - un significato relativo all'ambito della realtà dete11ninato dalle leggi della causalità - allora èfacile dimostrare che la sovranità come potere supremo in quest'ultimo senso non può essere caratteristica degli Staticome entità giuridiche. Con riguardo al loro potere effettivo ivari Stati differiscono moltissimo l'uno dall'altro. Comparato con una cosiddetta Grande Potenza, uno Stato come il Liechtenstein non ha alcun potere, anche se èdenominato ' potere'' nella fraseologia diplomatica. Se ' potere'' significa potere effettivo, ossia la capacità di realizzare un effetto, ' potere supremo'' significherebbe essere la causa prima, una prima causa. In questo senso, solo Dio come creatore del mondo èsovrano; un tale concetto di sovranità èmetafisico, non scientifico. Ma la tendenza adeifica-

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re gli Stati porta ad una teoria politica che èteologia piuttosto che scienza dello Stato; ein questa teologia politica il concetto di sovranità assume un significato metafisico. ' Sovranità'' nel senso del diritto internazionale significa invece autorità giuridica o competenza di uno Stato limitata elimitabile solo dal diritto internazionale enon dal diritto interno di un altro Stato. Il te1n1ine ' eguaglianza'' inteso come caratteristica essenziale degli Stati quali soggetti di diritto internazionale sembra, aprima vista, significare che tutti gli Stati hanno gli stessi doveri egli stessi diritti. Quest'affe1mazione, comunque, èovviamente non vera, poiché idoveri eidiritti stabiliti dai trattati internazionali dete11ninano una grande diversità tra gli Stati. Conseguentemente, l'affe1·1nazione dovrebbe essere ristretta al diritto internazionale consuetudinario generale. Ma anche secondo il diritto internazionale consuetudinario generale tutti gli Stati non hanno gli stessi obblighi egli stessi diritti. Uno Stato costiero ha doveri ediritti diversi da uno Stato interno. L'affe11nazione in esame ècorretta solo se modificata come segue: secondo il diritto internazionale generale, tutti gli Stati hanno la stessa capacità di essere assoggettati adoveri edi acquisire diritti. Eguaglianza non significa dunque eguaglianza di doveri edi diritti, ma piuttosto uguaglianza nella capacità per doveri ediritti. Non èuguaglianza incondizionata di diritti edoveri; èil principio che, nelle stesse condizioni, gli Stati hanno gli stessi obblighi egli stessi diritti. Questa, comunque, èuna fo1·1nula vuota epriva di significato, poiché èapplicabile anche in caso di diseguaglianze radicali. Una noi 1na di diritto internazionale generale che conferisca privilegi alle Grandi Potenze potrebbe essere interpretata come confo1 me con il principio dell'eguaglianza, poiché la no1·n1a può essere proposta come segue: ogni Stato, acondizione che sia una Grande Potenza, gode dei privilegi previsti. Il principio dell'eguaglianza, come sopra for1nulato, èsolo un'espressione tautologica del principio di legalità, ossia del principio secondo cui le no1·me generali di diritto debbono essere applicate in tutti icasi in cui, secondo il loro contenuto, debbono essere applicate. Que-

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sta èla ragione per cui il principio dell'eguaglianza giuridica, se non èaltro che un vuoto principio di legalità, sarebbe compatibile con ogni diseguaglianza effettiva. ' pertanto del tutto comprensibile che la maggior parte degli E studiosi di diritto internazionale tentino di attribuire un valore più sostanziale al concetto di eguaglianza. Quando caratterizzano gli Stati come eguali, essi intendono dire che secondo il diritto internazionale generale nessuno Stato può essere giuridicamente vincolato senza o contro la propria volontà; che, conseguentemente, itrattati internazionali sono vincolanti solo per gli Stati contraenti; che la decisione di un organismo internazionale non èvincolante per uno Stato che non sia rappresentato in quell'organismo oil cui rappresentante abbia votato contro la decisione; che il principio del voto amaggioranza èescluso dall'ambito del diritto internazionale. Altre applicazioni di questo principio di eguaglianza sono le no1·11~1e secondo cui nessuno Stato ha la giurisdizione su un altro Stato (e questo significa sugli atti di un altro Stato) senza il consenso di quest'ultimo -par in parem non habet imperium - eche le Corti di uno Stato non sono competenti amettere in dubbio la validità degli atti di un altro Stato, in quanto questi atti pretendano di avere effetto nella sfera di validità dell'ordinamento giuridico nazionale del secondo Stato. Il principio di eguaglianza, interpretato in questo senso, èil principio di autonomia degli Stati come soggetti di diritto internazionale. Secondo la dottrina internazionale, l'eguaglianza degli Stati nel senso dell'autonomia deriva dalla loro sovranità. Comunque, non èpossibile far derivare dalla sovranità dello Stato cioè dal principio secondo cui uno Stato èsoggetto solo al diritto internazionale, non al diritto interno di un altro Stato - le norme secondo cui nessuno Stato può essere giuridicamente vincolato senza ocontro la propria volontà; itrattati internazionali sono vincolanti solo nei confronti degli Stati contraenti; uno Stato non può legalmente essere vincolato dalla decisione di un organismo internazionale se non èrappresentato in questo organi~ smo ose il rappresentante dello Stato ha votato contro la deci-

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sione; nessuno Stato ha giurisdizione sugli atti di un altro Stato; evia dicendo. Queste noi 1ne possono essere opossono non essere no1·me di diritto internazionale positivo, ela sovranità degli Stati potrebbe essere una conseguenza di queste no1111e, non le noi '1ne la conseguenza della sovranità. Eun'illusione credere che noi n1e giuridiche possano derivare da un concetto come quello di sovranità oda qualsiasi altro concetto giuridico. Le no1·111e giuridiche sono valide solo se sono create dalla legislazione, dalla consuetudine oda un trattato; ele no1·1ne giuridiche che costituiscono la cosiddetta eguaglianza degli Stati sono valide non perché gli Stati siano sovrani, ma perché queste noi 1ne sono noi 1ne di diritto positivo internazionale. Esono effettivamente no1·me di diritto positivo internazionale; ma queste no1n1e hanno, secondo lo stesso diritto internazionale, rilevanti eccezioni. Esistono trattati internazionali che, secondo il diritto internazionale generale, impongono obblighi per Stati terzi, per esempio trattati che stabiliscono cosiddette seIVitù internazionali otrattati che fondano un nuovo Stato eimpongono allo stesso tempo obblighi aquesto Stato (Danzica, lo Stato Vaticano). Questi sono casi nei quali uno Stato ha giurisdizione sugli atti di un altro Stato senza il consenso di quest'ultimo. Con un trattato può essere istituito un organismo internazionale, in cui solo una parte degli Stati contraenti sono rappresentati, e questo organismo può essere autorizzato dal trattato ad adottare no1·1ne tramite votazioni basate sul principio di maggioranza, vincolanti per tutti gli Stati contraenti. Questo trattato non èincompatibile con il concetto del diritto internazionale ocon il concetto dello Stato come soggetto di diritto internazionale; eun tale trattato fa eccezione alla noi ma secondo cui nessuno Stato può essere giuridicamente vincolato senza ocontro la propria volontà. Non si può correttamente dire, come usualmente si fa, che tutte le decisioni di un organismo istituito da un trattato internazionale sono adottate con il consenso di tutte le parti contraenti del trattato eche, conseguentemente, nessuna decisione èadottata senza ocontro la volontà di qualcuno degli Stati vincolato dalla decisione. Questa èuna finzione, che èin aperta con-

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traddizione con il fatto che uno Stato non rappresentato nell'organismo non può in alcun modo aver espresso la propria volontà in relazione alla decisione eche uno (Stato, n.d.t.) rappresentato può aver votato contro la decisione epertanto avere espressamente dichiarato la propria opposta volontà. Il fatto che uno Stato, concludendo il trattato, abbia dato il proprio consenso alla competenza dell'organismo istituito dal trattato èdel tutto compatibile con il fatto che lo Stato possa modificare la propria volontà. Comunque, questo cambiamento di volontà ègiuridicamente i1·1·ilevante; lo Stato contraente rimane giuridicamente vincolato dal trattato, perfino se cessa di volere ciò che ha dichiarato di volere al momento in cui ha concluso il trattato. Solo in questo momento ènecessaria la concordanza di volontà tra gli Stati contraenti allo scopo di porre in essere idoveri eidiritti stabiliti dal trattato. Il fatto che lo Stato contraente rimanga giuridicamente vincolato dal trattato senza riguardo ad una modifica unilaterale di volontà prova chiaramente che uno Stato può essere vincolato perfino contro la propria volontà e che l'autonomia dello Stato riguardo al diritto internazionale non èenon può essere illimitata. La volontà la cui espressione è un elemento essenziale per la conclusione del trattato non ènecessariamente la stessa volontà che lo Stato ha, onon ha, in relazione alla decisione adottata dall'organismo istituito dal trattato. Poiché èindubbiamente possibile che un tale trattato possa essere concluso da uno Stato sovrano sulla base del diritto generale internazionale, èun cattivo uso del concetto di sovranità sostenere che èincompatibile con la sovranità degli Stati come soggetti di diritto internazionale istituire un organismo dotato della competenza di vincolare, con un voto di maggioranza, Stati rappresentati onon rappresentati nell'organismo stesso. Questa non èuna impossibilità logica, come suppongono coloro che basano iloro argomenti sul concetto di sovranità. Ma ciò che èlogicamente possibile può essere politicamente inopportuno. Con un trattato che istituisce un organismo competente aprendere decisioni vincolanti sugli Stati . contraenti che non vi sono rappresentati oche hanno votato contro la decisione, la libertà di a-

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zione degli Stati contraenti ècertamente molto più limitata che non con qualunque altro trattato. Ma la differenza èsolo quantitativa, non qualitativa, poiché sotto un ordinamento giuridico l'illimitata libertà d'azione èimpossibile. Con l'istituzione di un organismo dotato di vero potere noi 1nativo, una comunità internazionale èqualcosa di costituito, che differisce da ogni altra comunità internazionale per il livello della propria centralizzazione. Ma anche questa èsolo una differenza relativa, non assoluta, poiché perfino questa comunità centralizzata èbasata su un trattato internazionale econseguentemente ha un carattere internazionale. Non èdel tutto corretto dire che una tale comunità, acausa della sua centralizzazione, èuno Stato e, per conseguenza, cessa di essere una comunità internazionale. Non esiste alcuna linea assoluta di confine tra questi due generi di comunità, uno dei quali ècostituito dal diritto interno, l'altro da quello internazionale, poiché non v'è una assoluta linea di confine tra la sfera del diritto interno equella del diritto internazionale. Il diritto interno può derivare dal diritto internazionale come, per esempio, la Costituzione di uno Stato federale istituito da un trattato internazionale. Una tale Costituzione èlegge interna poiché èla base della legge dello Stato; ed èallo stesso tempo diritto internazionale poiché èil contenuto di un trattato internazionale. Solo il pregiudizio dogmatico di una interpretazione dualistica della relazione tra diritto interno einternazionale può impedire il riconoscimento di questo fatto. Né il fatto che un trattato che istituisce un organismo no11nativo restringa la libertà d'azione degli Stati contraenti, né il fatto che la comunità costituita da un tale trattato sia più centralizzata di quanto non siano altre comunità internazionali giustifica l'argomento che l'istituzione di un organismo no1111ativo èincompatibile con la natura del diritto internazionale o, ciò che èlo stesso, con la sovranità degli Stati. Ma può essere incompatibile con gli interessi degli Stati icui governi non desiderino essere limitati nella loro libertà d'azione da una organizzazione internazionale relativamente centralizzata, epertanto rifiutino di concludere un trattato che costituisce una comunità centralizzata.

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Naturalmente, possiamo definire la sovranità come ci piace, equindi definirla in maniera tale che la sottomissione ad un organismo dotato di potere no11nativo sia incompatibile con la sovranità. Non possiamo comunque far derivare dal concetto di sovranità nulla di più di quanto abbiamo volutamente messo nella sua definizione. Conseguentemente, la incompatibilità derivata dalla nostra definizione significa, in, definitiva, che qualcosa èincompatibile con inostri desideri. Eun espediente caratteristico di un discutibile - ma tra igiuristi prediletto - modo di presentare come logicamente impossibile ciò che in verità èsolo politicamente inopportuno poiché èin disaccordo con certi interessi. Questa èstata una delle più importanti funzioni del concetto di sovranità sin dall'epoca in cui lo scrittore francese Jean Bodin introdusse l'idea nella teoria dello Stato, per provare che il potere del suo re ' non può'' essere limitato, perché esso èper sua natura sovrano; equesto significa ' l'assoluto eperpetuo potere all'interno dello Stato''. Dalla sua definizione di sovranità egli dedusse i' diritti di sovranità'' eperciò assicurò alla dottrina della sovranità isuoi tremendi successi. La dichiarazione secondo cui le Potenze della Conferenza di Mosca intendono fondare un'organizzazione internazionale basata sul principio dell'' eguaglianza sovrana di tutti gli Stati amanti della pace'' significa probabilmente che queste Potenze non sono desiderose di concludere un trattato costituente una comunità internazionale più centralizzata di quanto le comunità noi 111almente siano. Certamente significa che igoverni implicati non hanno in vista la istituzione di un organismo internazionale dotato di potere legislativo oesecutivo, un organismo avente il carattere di un vero governo. Per quanto concerne le funzioni di governo della futura comunità internazionale, il cui obiettivo sarà di mantenere il ' sistema della sicurezza generale'', possiamo difficilmente aspettarci una competenza più soddisfacente di quella che il Patto della Società delle Nazioni conferì al Consiglio ealla Assemblea. Entrambi furono impediti dal principio dell'eguaglianza sovrana, attentamente sostenuto da] Patto; il principio secondo cui nessuno Stato può essere vincolato senza

78 LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO ocontro la propria volontà. Conseguentemente, entrambi gli organismi potevano adottare decisioni vincolanti per imembri solo con un voto unanime e, dunque, come regola, con il consenso dei ..membri icui interessi erano toccati dalle decisioni. . Eun fatto, come in precedenza menzionato in questo studio, che i soli organi internazionali la cui procedura èattualmente non soggetta alla noi ma secondo cui nessuno Stato può essere legalmente vincolato senza ocontro la propria volontà sono le Corti internazionali. Questi organismi sono competenti ad adottare decisioni con un voto amaggioranza, ele loro decisioni sono vincolanti sugli Stati che hanno creato la Corte con un trattato internazionale. Ma gli Stati contraenti non sono ' rappresentati'' nella Corte. Una persona èlegalmente ' rappresentata'' da un'altra persona se quest'ultima èvincolata dalle istruzioni della prima. Un giudice internazionale, nel vero senso del te1·111ine, comupque, è, almeno in linea di principio, indipendente, in particolare indipendente dallo Stato da cui èstato nominato. Essere nominato da un'autorità non implica necessariamente essere assoggettati atale autorità. Un ' giudice'' internazionale, nel vero senso del te1·mine, non ' rappresenta'' lo Stato da cui èstato nominato, adifferenza di un membro di un governo internazionale, che rappresenta il ' proprio'' Stato - cioè quello Stato che lo ha nominato odelegato - dal momento che egli deve attuare le istruzioni fornitegli dal proprio Stato. Una persona ha la caratteristica del ' giudice'' solo se non ègiuridicamente vincolata alle istruzioni del governo che l'ha nominata. Vi sono Corti internazionali icui membri non sono, in tutto oin parte, nominati dagli Stati che possono essere vincolati dalle decisioni della Corte. Per esempio, la Corte pe11namente di Giustizia Internazionale, icui membri sono eletti dal Consiglio edall'Assemblea della Società delle Nazioni, non dagli Stati in contesa; oun tribunale di arbitrato, composto egualmente di giudici nominati dagli Stati in contesa eautorizzati ascegliere insieme un presidente oun arbitro. L'istituzione di una Corte internazionale composta di giudici che non sono rappresentanti degli Stati in contesa eche funzioni

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mediante decisioni di maggioranza vincolanti per gli Stati in lite ègeneralmente considerata compatibile con la sovranità el'eguaglianza degli Stati. Ciò èdovuto all'idea che le Corti internazionali siano competenti solo nell'applicare il diritto positivo internazionale alle controversie che debbono regolare, eche esse non possano imporre con le loro decisioni nuovi obblighi oconferire nuovi diritti agli Stati in contesa. Sembra che il principio dell'eguaglianza sovrana sia mantenuto, in primo luogo, per evitare la possibilità dell'imposizione di nuovi obblighi ad uno Stato riluttante. Conseguentemente, l'istituzione di una Corte con giurisdizione obbligatoria non èincompatibile con questo principio nella misura in cui la Corte applichi il diritto positivo internazionale alle controversie sottoposte alle proprie decisioni. Questo rimane valido anche rispetto alle decisioni di conflitti politici, poiché èpossibile, come èstato dimostrato sopra, applicare il diritto positivo internazionale ai cosiddetti conflitti politici. Se agli Stati non si pe1'1nette di regolare iconflitti (inclusi icosiddetti conflitti politici) mediante l'utilizzo della forza, ese ogni Stato èobbligato asottoporre ogni equalsiasi controversia adecisioni giudiziali quando l'altra parte si appella alla Corte, allora gli Stati sono obbligati atrattare tutte le loro controversie come controversie giuridiche. Con il patto Briand-Kellogg gli Stati sono stati obbligati anon usare la forza per il regolamento delle controversie, incluse le controversie politiche. L'instaurazione di una giurisdizione obbligatoria, che va un passo oltre, non abolisce l'eguaglianza sovrana degli Stati nel senso in cui il te11nine ègeneralmente inteso. Essa mette puramente fine alla possibilità di controversie che non possano essere per nulla regolate; equindi pe11nane, nonostante il patto Briand-Kellogg, un pericolo continuo per la pace, solo perché il diritto da applicare aquesta controversia èconsiderato da una oda un'altra parte in conflitto come insoddisfacente per ipropri interessi. L'instaurazione di una giurisdizione obbligatoria per le controversie internazionali èuno strumento, forse lo strumento più efficace, per il mantenimento del diritto positivo internazionale.

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Una Corte dotata di giurisdizione obbligatoria non applicherà solo ed esclusivamente il diritto positivo internazionale alle controversie sottoposte alle proprie decisioni, anche se la Corte non èespressamente autorizzata dal suo statuto ad applicare altre noi 1ne. Come in precedenza messo in luce, èprobabile che una Corte che abbia il potere di decidere tutte le controversie senza eccezione alcuna adatterà, nel caso in cui la stretta applicazione del diritto positivo sembri essere insoddisfacente per igiudici, il diritto positivo alla loro idea di giustizia edi equità. Allora un nuovo obbligo può essere imposto eun nuovo diritto conferito agli Stati in conflitto, sicché l'instaurazione di una Corte con giurisdizione obbligatoria può essere considerata come non compatibile con l'eguaglianza sovrana degli Stati, almeno in quanto una tale Corte non applichi solo ed esclusivamente il diritto positivo internazionale; ed èdifficile impedire ad una Corte internazionale dotata di giurisdizione obbligatoria di applicare altre noi 1ne che non quelle di diritto positivo internazionale. Questo non èun argomento decisivo contro la compatibilità di una Corte con giurisdizione obbligatoria con il principio del1'eguaglianza sovrana. Per quanto riguarda la creazione di nuovi obblighi attraverso decisioni della Corte, non esiste alcuna differenza fondamentale tra una tale Corte ealtri tribunali internazionali limitati all'applicazione del diritto positivo. L'opinione secondo cui le decisioni di tali tribunali, sebbene adottate secondo il principio del voto di maggioranza da giudici che non sono propriamente rappresentanti degli Stati vincolati alle decisioni, sono compatibili con la sovranità ela eguaglianza degli Stati, è basata sull'idea che l'applicazione del diritto positivo attraverso una decisione giudiziale ha solo un carattere dichiarativo, non costitutivo, eche l'applicazione della legge differisce essenzialmente dalla creazione della legge. Secondo la dottrina internazionale, la noi 111a che deve essere applicata da una decisione giudiziale preesiste alla decisione; questa preesistente no1·1na èsolo contestata nel rapporto tra le parti in conflitto. La controversia può riferirsi ai fatti (quaestio facti) oalla norma (quaestio juris), cioè all'esistenza di una no11na generale di diritto oalla sua in-

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terpretazione. In definitiva, comunque, perfino una controversia che dibatta su meri fatti ruota intorno aquestioni giuridiche. Non èl'esistenza ol'interpretazione di una no1·n1a generale di diritto che èin contestazione; èl'applicabilità di questa no1·1na nel caso concreto, in cui una parte chieda el'altra parte neghi. Questo significa che la no1·1na individuale, il concreto dovere odiritto, ècontestata, epuò onon può essere derivata dalla noi 1na generale aseconda che ifatti sussistano ono. La dottrina tradizionale sostiene che una decisione giudiziale che applica il diritto positivo non crea diritto; essa pone solo fine alla controversia fissando in modo autoritario la no1·1na valida per il caso in questione. Essa trasfo1 ina, per così dire, leggi contestate in leggi incontestate e, alla fine, incontestabili, individuando la noi 1na generale ospeciale che, sebbene oggettivamente esistente, è soggettivamente contestata dalla parti. L'errore di questa dottrina èche la dete11ninazione in via autoritaria di un fatto controverso, così come di una nor ma controversa, non èun atto meramente dichiarativo, ma èun atto altamente costitutivo. Nel caso che un fatto sia contestato, la decisione giudiziale che asserisce che il fatto èaccaduto giuridicamente ' crea'' il fatto econseguentemente pone ipresupposti per l'applicabilità della noi n1a generale di diritto che si riferisce al fatto. Nella sfera del diritto il fatto ' esiste'', anche se nella sfera della natura il fatto non èacéaduto. Se un tribunale di ultima istanza dichiara che un individuo ha concluso con un altro individuo un contratto enon vi ha adempiuto, oche un individuo ha compiuto un omicidio, l'inadempimento del contratto oil compimento dell'omicidio di cui al giudizio sono fatti giuridici, anche se in realtà il convenuto non ha concluso un contratto ol'accusato non ha compiuto l'omicidio. Come fatto ' giuridico'', cioè come fatto al quale il diritto riconosce certe conseguenze (doveri, diritti, sanzioni), il fatto equindi le sue conseguenze sono ' create'' dalla decisione giuriziale; ed èsolo in quanto fatto giuridico che esso ha rilievo. Nel caso sia controversa una noi 1na generale di diritto, poiché l'esistenza oil significato della no1°1na èin dubbio, la decisione della Corte che interp.reti l'ordinamento giuridico o

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LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO 82 una no1·1na speciale di questo ordinamento non èmeno creativa dell'asserzione autentica e definitiva di un fatto come condizione essenziale per l'applicazione di una regola giuridica generale. Non esiste alcun antagonismo assoluto tra la applicazione ela creazione del diritto, poiché anche un atto di applicazione del diritto èallo stesso tempo un atto di creazione del diritto. Sussiste, adire il vero, una certa differenza tra una decisione giudiziale che applica una non controversa epreesistente no1·111a di diritto positivo ad una controversia, euna decisione giudiziale che applica una nuova, cioè non preesistente, noi 1na, tale da alterare quindi l'ordinamento esistente eadattarlo alle mutevoli circostanze. Ma questa differenza non ècosì fortemente marcata come sembra essere, poiché l'interpretazione del diritto positivo, necessariamente connessa con ogni atto di applicazione del diritto, implica sempre più omeno un'alterazione del diritto. Le ordinarie corti nazionali autorizzate ad interpretare il diritto e non ad alterarlo, tuttavia lavorano sempre nella direzione di una graduale evoluzione del diritto. Conseguentemente, la differenza tra un Corte internazionale dotata di giurisdizione obbligatoria epertanto più incline di altri tribunali internazionali ad adattare il diritto esistente alle mutevoli circostanze, ealtre Corti internazionali, non ègrande atal punto che la sottomissione alle prime possa essere rifiutata per non essere compatibile con il principio dell'eguaglianza sovrana degli Stati. Avuto riguardo a questo principio, non èdecisiva la differenza tra Corti ' con'' e Corti ' senza'' giurisdizione obbligatoria; lo èla differenza essenziale che esiste tra la lenta equasi impercettibile evoluzione del diritto attraverso le decisioni giudiziali eil più omeno drastico cambiamento del diritto attraverso gli organismi legislativi, ossia attraverso organi creati per il solo scopo di sostituire nuove no11ne avecchie no1·me. Questa differenza spiega perché la sottomissione ad organi legislativi, ma non la sottomissione alle Corti, sia considerata incompatibile con il principio dell'eguaglianza sovrana. Questo principio funziona come una protezione contro veloci erelativamente importanti cambiamenti del di-

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ritto, ma non contro tutti icambiamenti, in quanto il diritto, per sua stessa natura, èun sistema dinamico, non statico. La vera ragione dell'opinione generalmente accettata secondo cui la sottomissione alla decisione di una Corte internazionale non èincompatibile con il principio dell'eguaglianza sovrana non ètanto la considerazione secondo cui la Corte non può imporre nuovi obblighi agli Stati in contestazione; questo effetto è quasi inevitabile. La ragione di una tale opinione èche le decisioni giudiziali sono oggettive eimparziali enon sono decreti politici emanati in base al principio, che èla negazione del diritto, secondo cui la forza viene prima del diritto. Anche se la decisione di una Corte internazionale non costituisce la stretta applicazione di una no1·1na giuridica preesistente, si suppone che essa sia fondata almeno su un principio di diritto, cioè su una noi 1na che, quantunque non ancora diritto positivo, dovrebbe, secondo la convinzione dei giudici indipendenti, diventare diritto eche realmente diventa diritto positivo per il caso regolato dalla parti. . colare decisione giudiziale. Ela sottoposizione al diritto, al diritto non come un sistema di valori immodificabili, ma come un corpo di no1·1ne che cambia lentamente ecostantemente, anon essere incompatibile con il principio dell'eguaglianza sovrana, poiché èsolo questo diritto che garantisce la1 coesistenza degli Stati in quanto comunità sovrane ed eguali • " Una Corte con giurisdizione obbligatoria era l'oggetto del Patto per la fondazione di una Corte di giustizia dell'America Centrale, siglato il 20 dicembre 1907 aWashington dai governi delle Repubbliche di Costarica, Guatemala, Honduras, Nicaragua eSalvador. Nell'articolo 1del Patto si legge: ' ...emantenere un tribunale pe1·111anente che sarà chiamato Corte di giustizia dell'America Centrale, al quale essi si vincolano di sottoporre tutte le controversie ole questioni che possano sorgere tra loro, di qualsiasi natura esenza riguardo aquale origine esse possano avere, nel caso irispettivi Ministeri degli affari esteri non ahbiano potuto raggiungere un'intesa''. Secondo il Preambolo, il Patto fu concluso dai paesi contraenti ' allo scopo di garantire efficacemente iloro diritti emantenere la pace el'a1111onia senza modifiche nelle loro relazioni esenza essere obbligati aricorrere in ogni caso all'utilizzo della forza''. La sottoposizione alla giurisdizione obbligatoria della Corte fu non solo considerata compatibile con la sovranità e 1

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9. L'ESPERIENZA DELLA SOCIETÀ DELLE NAZIONI. La tesi secondo cui il prossimo epiù importante passo verso la pace internazionale èl'instaurazione di una Corte internazionale con giurisdizione obbligatoria èconfe11nata dall'esperienza della Società delle Nazioni. Questa unione di Stati, che èfinora la più grande comunità internazionale fondata per assicurare la pace internazionale, èfallita del tutto. Il suo insuccesso può essere attribuito avarie cause. Una delle cause più importanti, se non la decisiva, èstato un fatale errore nella sua costruzione; il fatto che gli autori del patto posero al centro di questa organizzazione internazionale non la Corte pe1·1nanente di giustizia internazionale, ma una specie di governo internazionale, il Consiglio della Società delle Nazioni. L'Assemblea della Società, il suo altro organo, posto accanto al Consiglio, dà l'impressione di un corpo legislativo internazionale. Il dualismo tra governo eparlamento era probabilmente più omeno distintamente presente nella mente dei fondatori quando essi crearono idue più importanti organi della Società. Si poteva prevedere fin dall'inizio che un governo mondiale non avrebbe avuto successo se le sue decisioni avessero dovuto essere adottate all'unanimità, non vincolando alcun membro contro la propria volontà, ese non vi fosse stato alcun potere centralizzato per eseguirle. Non èda meravigliarsi che un parlamento mondiale (oin qualsiasi altro modo l'Assemblea della Società delle Nazioni possa essere denominata) abbia solo un valore nominale se il principio di maggioranza èquasi del tutto escluso dalla sua procedura. Ma il principio di maggioranza, escluso, come regola, dalla procedura del Consiglio edell'Assemblea, èstato introdotto senza alcuna difficoltà nello Statuto della Corte pe1111amente di giustizia internazionale. l'eguaglianza degli Stati contraenti, ma anche come mezzo per garantire iloro diritti in quanto soggetti sovrani ed eguali del diritto internazionale. Il Patto fu concluso solo per dieci anni (art. XXVII). La Corte cessò di esistere nel 1918.

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Un'analisi critica del Patto eun esame imparziale dell'attività della Società dimostrano che sarebbe stato più corretto costituire come organo principale una Corte internazionale piuttosto che un organo amministrativo internazionale. Di tutti gli obiettivi politici affidati alla Società dalla sua costituzione, solo la funzione stabilita negli articoli da 12 a17, concernenti il regolamento delle controversie, èstata svolta con qualche successo. I risultati ottenuti in questo campo non sono stati, comunque, proporzionali alle dimensioni dell'organizzazione odel suo apparato burocratico. La ragione èche né un organo amministrativo internazionale, quale il Consiglio della Società delle Nazioni, né un falso parlamento, quale l'Assemblea, sono coerenti con l'obiettivo, che per sua natura può essere soddisfacentemente realizzato solo da una Corte internazionale. Il Patto della Società delle Nazioni ha posto il Consiglio, non la Corte pe1n1anente, al centro dell'organizzazione internazionale, perché ha conferito alla società non solo il compito di mantenere la pace all'interno della comunità risolvendo controversie e limitando l'aimamento degli Stati membri, ma anche l'obbligo di proteggerli contro l'aggressione da parte di Stati non membri della Società. Questa protezione degli Stati membri contro l'aggressione dall'esterno era tanto più necessaria in quanto il disa1mo era posto come un importante obiettivo della Società. La costituzione di una comunità internazionale può obbligare uno Stato membro alimitare ipropri a11namenti in misura considerevole solo se questo Stato può fare assegnamento su un efficace aiuto da parte della comunità nel caso sia attaccato da un altro Stato non appartenente alla comunità epertanto non obbligato al disa1 mo. Questo èpossibile solo se il disa11no dei membri èaccompagnato da un ria1mo della comunità, se viene fo1·mata una forza ai 1nata che sia adisposizione dell'organo centrale. Una tale centralizzazione del potere esecutivo non è possibile all'interno di una comunità di diritto internazionale, la cui organizzazione non ecceda un grado noi 111ale di centralizzazione eacui non provveda di conseguenza il Patto della Società. Se èimpossibile istituire una forza a1·1nata per la comunità degli 6.-H. K.ELSEN: La pace attraverso i/ diritto.

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Stati - in altre parole, se non èpossibile creare uno Stato federale - allora l'assistenza resa dalla comunità allo Stato vittima di aggressione dall'esterno può consistere solo nell'obbligo, da parte di altri membri, di difendere lo Stato attaccato. In queste circostanze l'obbligo si disa11r10 diventa contraddittorio rispetto alla necessità di difesa contro l'aggressione. Tuttavia, il Patto della Società pone l'obbligo del disa11no in primo piano. Il disa11no èla realizzazione del primo obbligo dei membri della Società, posto [com'è, n.dt.] immediatamente dopo gli articoli da 1a7, che trattano dell'organizzazione della Società. Il dovere di uno Stato, che sia membro di una comunità internazionale universale, di difendere un altro Stato membro dall'attacco da parte di uno Stato non membro, èmolto problematico, specialmente se l'organizzazione internazionale abbraccia molti Stati che non hanno alcuna frontiera comune, se questi Stati si sono riuniti in primo luogo per l'obiettivo di mantenere la pace tra loro ese, aparte questo obiettivo, essi non hanno alcun interesse politico in comune che possa unirli contro l'aggressore. Può essere molto difficile per un governo adempiere all'obbligo di difendere uno Stato membro ed entrare in guerra contro uno Stato con cui esso si trova in buoni rapporti politici ed economici, specialmente se l'aggressione èbasata su motivi non del tutto disapprovati dalla pubblica opinione dello Stato obbligato afornire il proprio soccorso. La situazione della Gran Bretagna edella Francia nel conflitto tra la Cecoslovacchia ela Gei mania che portò al trattato di Monaco ne èun tipico esempio. Itrattati che obbligano gli Stati contraenti ad una guerra comune contro Stati terzi sono efficaci solo se conclusi tra Stati aventi in comune molti interessi, einteressi più importanti di quelli che fo1·1nano la base di una comunità internazionale la cui tendenza sia di divenire quanto più possibile universale. Non èquindi sorprendente che non solo le prescrizioni della Società delle Nazioni concernenti il disa11110, ma anche la prescrizione concernente la reciproca difesa nei confronti dell'aggressione da parte degli Stati non membri (articolo 1O) siano completamente fallite. La violazione della integrità te1·1·itoriale di uno Stato membro

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eperfino la totale distruzione della sua indipendenza politica, come risultato dell'aggressione da parte di uno Stato non membro, non furono neanche fatte oggetto di deliberazione all'interno della Società; e questo nonostante la lettera e lo spirito dell'articolo 1O1• Questo articolo del Patto della Società delle Nazioni obbliga imembri della Società apreseivare la integrità te1·1itoriale el'indipendenza politica di tutti imembri contro aggressioni estenie, anche se l'aggressore non èun membro della Società. Il Consiglio raccomanderà gli strumenti per adempiere quest'obbligazione. Il Consiglio può così raccomandare ai membri di far ricorso alla guerra contro l'aggressore. L'obbligo di prendere parte ad un'azione militare può essere imposto ai membri di una comunità internazionale, non allo scopo di difendere uno Stato membro contro l'aggressione da parte di uno Stato non membro, ma. per reagire contro l'aggressione intrapresa da uno Stato membro in violazione dello Statuto della Società. Un'azione militare contro uno Stato membro che, in contrasto con lo Statuto, abbia attaccato un altro membro della 1L'articolo 1O del Patto della Società delle Nazioni recita: ' I membri della So-

cietà si impegnano arispettare eapreservare contro un'aggressione esterna la integrità te1·1itoriale el'indipendenza politica di tutti imembri della Società. Nel caso di una tale aggressione, onel caso di qualsiasi minaccia opericolo di una tale aggressione, la Società esprimerà una raccomandazione in ordine agli strumenti con cui quest'obbligo sarà adempiuto''. L'aggressione da parte di Stati non membri el'aggressione da parte di Stati membri non èchiaramente distinta nel testo di questo articolo. Con il te1·111ine aggressione ' esterna'', iniziative contro l'integrità te1·1itoriale econtro la indipendenza politica di uno Stato membro che vengano dall'interno dello Stato stesso - cioè movimenti rivoluzionari - restano escluse dalla garanzia dell'articolo 10 (Cfr. HANS KELSEN, Legai Technique in International Law, Atextual Critique of the League Covenant, 1939, 66 ss.). Poiché questo articolo si riferisce all'aggressione esterna in generale, enon all'aggressione da parte di Stati membri, èstato interpretato nel senso di stabilire soprattutto l'obbligo di preservare l'integrità territoriale el'indipendenza politica di tutti i membri della Società contro l'aggressione da parte di Stati che non sono membri. L'aggressione da parte di uno Stato membro contro un altro Stato membro èl'argomento specifico dell'articolo 16 in tema di sanzioni economiche emilitari contro uno Stato membro colpevole. Riguardo aquesto argomento, l'articolo 1Oel'articolo 16 coincidono.

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Società non costituisce, dal punto di vista dell'ideologia della Società, ' guerra'' nello stesso senso di un'azione militare contro uno Stato aggressore non membro, ma èuna sanzione, cioè una reazione ad una violazione del diritto, diretta contro un membro colpevole. L'obiettivo di fissare una tale sanzione èquello di prevenire la guerra edi mantenere la pace all'interno della Società. Se lo Statuto di una Lega internazionale obbliga imembri asottomettere tutte le loro controversie alle decisioni di una Corte e, conseguentemente, stabilisce che nessun membro deve in nessuna circostanza di propria iniziativa fare ricorso alla guerra o alla rappresaglia contro un altro membro, lo Statuto deve prevedere la possibilità del rifiuto da parte di un membro, in dispregio del proprio obbligo, di eseguire un ordine ouna decisione di una Corte. Anche in questo caso l'azione ha il carattere di una sanzione eil fine di stabilire tale sanzione èquello di mantenere la pace all'interno della Società. Il Patto della Società delle Nazioni, èvero, non obbliga i membri asottoporre tutte le loro controversie alla giurisdizione obbligatoria di una Corte enon esclude completamente guerra e rappresaglie nelle relazioni tra imembri. Ma il Patto proibisce la guerra tra membri, almeno in certe circostanze, eprevede all'articolo 16 sanzioni economiche emilitari contro imembri della Società che, in dispregio dei propri obblighi, facciano ricorso al, la guerra contro un altro membro. Eun fatto, la cui importanza non èpossibile sottovalutare per la comprensione della funzione di una comunità internazionale, che gli accordi dell'articolo 16 in materia di sanzioni contro gli Stati membri aggressori sono risultati più efficaci delle clausole dell'articolo 1Oche prevedono misure contro gli Stati non membri. In realtà la Società delle Nazioni, nonostante il completo fallimento nel caso di aggressione da parte di uno Stato non membro, ha almeno realizzato molti sforzi per adempiere il proprio dovere nel caso di aggressione illegale intrapresa da Stati membri contro altri Stati membri. Questo èstato il caso del Manchukuo, dell'Abissinia e della Finlandia. L'esperienza della Società delle Nazioni dimostra che, finché

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la Società non comprenda tutti gli Stati o, almeno, tutte le Grandi Potenze, ènecessario fare una chiara distinzione tra il mantenimento della pace tra imembri ela protezione contro l'aggressione che viene dall'esterno; eche difficilmente èpossibile adempiere a quest'ultimo compito con i mezzi a disposizione di un'organizzazione internazionale che comprenda molti Stati di, versi. Equesto un obiettivo con il cui conseguimento una Corte ' una funzione che sta al internazionale non ha nulla ache fare. E di là della possibile attività di una Corte internazionale, perfino al di là del potere di un'unione internazionale di Stati la cui organizzazione non ecceda un noi male grado di centralizzazione. Finché èimpossibile costituire questa unione di Stati come uno Stato federale, sembra più corretto limitare il suo compito al mantenimento della pace interna elasciare la protezione contro l'aggressione esterna alle alleanze politiche tra gli Stati membri. Queste alleanze possono perfino avere il carattere di unioni permanenti, molto più centralizzate di qualsiasi Lega. Una tale unione più ristretta può essere istituita specialmente ad opera degli Stati Uniti d'America edell'Impero britannico, edeve essere istituita se questi Stati accettano la responsabilità del controllo politico degli Stati vinti. Una unione del genere può essere istituita ad opera di tutti gli Stati dell'emisfero americano, edeve essere istituita se, per una ragione ol'altra, gli effetti della guerra dovessero deter 1ninate l'unificazione politica ed economica del continente europeo edell'area del Pacifico, come il Primo Ministro Chrurchill ha lasciato intendere in un discorso del 21 marzo 1943 alla Camera dei Comuni 2•

10. UNA LEGA PERMANENTE PER IL MANTENIMENTO DELLA PACE. La costituzione di una Lega più ampia, che affidi la protezione contro l'aggressione dall'esterno ad organizzazioni regionali, 2New

York Times, 22 marzo 1943.



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dovrebbe cercare di stabilire una garanzia la più forte possibile per il mantenimento della pace all'interno della Lega, ossia l'obbligo per gli Stati membri di sottoporre tutte le loro controversie, senza eccezione, alla giurisdizione obbligatoria di una Corte internazionale. Se il principale organismo della Lega internazionale per il mantenimento della pace èuna Corte internazionale con giurisdizione obbligatoria, lo Statuto della Lega deve garantire aquesta Corte il livello più alto possibile di indipendenza edi imparzialità. L'organizzazione di una Corte diviene il problema centrale dell'organizzazione della pace. Lo Statuto della Corte pe1·1nanente di giustizia internazionale, che fu istituita secondo il Patto della Società delle Nazioni nel 1920, fornisce un utile punto di partenza. Questa vecchia Corte non ha alcuna giurisdizione obbligatoria. La cosiddetta giurisdizione ' obbligatoria opzionale'' prevista dall'articolo 36 dello Statuto non èobbligatoria nel vero senso del te1·1nine, poiché imembri della Società sono liberi di sottoporsi aquesta giurisdizione anche soltanto per un certo periodo di tempo elimitatamente ad alcune controversie. L'indipendenza dei giudici dai loro governi el'imparzialità delle decisioni giudiziali con riguardo agli Stati interessati possono e debbono esser assicurate in una maniera più efficace di quanto sia stato garantito dallo Statuto della Corte pe1·manente di giustizia internazionale, che concede ai governi troppa influenza in ordine alla selezione dei giudici. Se fosse possibile organizzare la nuova Corte in maniera tale che la pubblica opinione dei paesi interessati abbia fiducia nella sua indipendenza eimparzialità, potremmo ragionevolmente sperare che igoverni ratifichino il trattato istitutivo di una tale Corte. Questa speranza èconfortata dal summenzionato discorso del Primo Ministro Churchill. Egli ha detto che dobbiamo cercare di tradurre l'organizzazione internazionale da istituire dopo questa guerra ' in una Lega realmente efficace, con tutte le più potenti forze interessate raccolte nella sua struttura, con un'Alta Corte per risolvere le controversie econ forze a1·111ate, nazionali ointernazionali oentrambe, pronte afar rispettare queste deci-

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sioni eaprevenire rinnovate aggressioni, nonché la preparazione di guerre future.'' Churchill, èvero, parlava in questo contesto solo di una Lega europea. Ma possiamo supporre che il governo britannico accetterà lo stesso principio per la comunità universale, di cui la Lega europea sarà solo un gruppo regionale. La speranza di costituire una tale organizzazione internazionale, con una Corte internazionale con giurisdizione obbligatoria al suo centro, poggia su una base più solida che non il sogno di uno Stato mondiale. Il Patto di una Lega pe1·1nanente per il mantenimento della pace (PLMP) 1, presentato nell'allegato I, èredatto secondo i principi stabiliti nei paragrafi precedenti. Sono utilizzati alcuni contenuti del Patto della Lega delle Nazioni (L.O.N.) 2elo Statuto3 della Corte pe11nanente di giustizia internazionale (P.C.I.J.) • Ma nei punti essenziali il progetto differisce da entrambi questi strumenti. La P.L.M.P. èaperta ad ogni Stato che voglia assumere le obbligazioni stabilite dal Patto. Pertanto èsufficiente una dichiarazione unilaterale da parte dello Stato che desidera associarsi alla Lega (art. 1). Non ènecessaria alcuna espressa ammissione con voto di maggioranza da parte dei membri della Lega (art. 1, sez. 2, del Patto della L.O.N.). Gli organi della P.L.M.P. sono l'Assemblea, la Corte, il Consiglio, il Segretariato. La Corte èl'organo principale (art. 2). L'Assemblea (art. 3) eil Consiglio (art. 27) sono organizzati nella stessa ·maniera dell'Assemblea edel Consiglio della L.O.N. Ma le loro decisioni richiedono una maggioranza semplice di voti, salvo quando sia altrimenti espressamente previsto nel Patto (come, per esempio, agli articoli 38 e39). Nel progetto èfo1·1nulata una distinzione tra decisioni dell'Assemblea vincolanti per i membri erisoluzioni non aventi alcun effetto giuridico. Tali risoluzioni possono essere il risultato della discussione di materie ri1•2•3P.L.M.P., L.O.N.

inglese [(N.d.t.)].

eP.C.I.J., secondo l'ordine delle co11 ispondenti parole in

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guardanti la situazione internazionale, con il fine di manifestare l'opinione prevalente all'interno della Lega. Il Consiglio altro non èche un organismo sussidiario della Corte. La sua competenza èdeterminata dagli articoli 30, 35 e36. La differenziazione tra membri del Consiglio pe1 n1anenti enon pe1·1nanenti èconfe1 mata. La questione di quali Stati saranno membri per 111anenti del Consiglio èpolitica. Il progetto ipotizza: gli Stati Uniti d'America, la Gran Bretagna, l'Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche, la Cina. La parte più importante del Patto ècostituita dagli articoli riguardanti l'organizzazione della Corte. L'articolo 4del progetto, riguardante le condizioni generali che devono essere realizzate dai giudici, differisce dal co1·1 ispondente articolo 2dello Statuto della P.C.I.J., che èil seguente: ' La Corte permanente di giustizia internazionale sarà composta da

un corpo di giudici indipendenti, eletti senza riguardo della loro nazionalità tra persone di carattere altamente morale, che posseggano le qualificazioni richieste nei loro rispettivi paesi per la nomina ai più alti uffici giudiziari osiano giureconsulti di riconosciuta competenza nel diritto internazionale''. L'articolo 4del progetto non menziona l'indipendenza dei giudici. Questo carattere dei membri della Corte èstabilito in un

separato articolo (art. 13). Lo stesso articolo 4non stabilisce che imembri della Cort~ siano eletti ' senza riguardo della loro nazionalità''. Queste parole sono superflue dal punto di vista della tecnica giuridica, se nel procedimento di selezione dei giudici non viene dato realmente alcun rilievo alla nazionalità dei giudici. Comunque, la nazionalità dei giudici gioca un ruolo importante nello Statuto della P.C.I.J. L'articolo 9prescrive: ''Ad ogni elezione, gli elettori ricorderanno che non solo tutte le per-

sone nominate membri della Corte dovrebbero possedere le qualifiche richieste, ma anche l'intero corpo dovrebbe rappresentare le principali forme di civiltà e i principali sistemi giuridici del mondo''.

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L'articolo 1Ostabilisce: ' Quei candidati che ottengano una maggioranza assoluta dei voti nell'Assemblea enel Consiglio saranno considerati eletti. Nel caso che sia eletto più di un candidato nazionale dello stesso membro della L~ga con ivoti dell'Assemblea edel Consiglio, solo il più anziano di essi sarà considerato eletto''.

L'articolo 31 dispone, per i cosiddetti giudici nazionali: ''I giudici della nazionalità di ciascuna delle parti in contesa manter-

ranno il proprio diritto di sedere per il caso innanzi alla Corte. Se all'interno della Corte sussiste un giudice di nazionalità di una delle parti, l'altra parte può scegliere una persona che funga da giudice. Tale persona sarà scelta preferibilmente tra quelle che sono state nominate candidate ai sensi degli articoli 4eS. Se nella Corte non èincluso alcun giudice della nazionalità delle parti in contesa, ciascuna di queste parti può procedere ascegliere un giudice come previsto nel paragrafo precedente''.

Il progetto non fa proprie queste clausole. In ultimo, l'articolo 4del progetto differisce dall'articolo 2 dello Statuto della P.C.I.J. per il fatto che il requisito alternativo della ' qualifica per la nomina al più alto incarico giudiziale'' non èstato inserito. Si propone che la Corte sia composta di diciassette membri (art. 4), laddove la P.C.I.J. ècomposta di quindici membri. Il più alto numero di giudici si giustifica con il fatto che, secondo l'articolo 16, sez. 2, del progetto, giudici che hanno lanazionalità delle parti in contesa sono esclusi dalla decisione di ogni caso in cui il loro Stato di provenienza sia una delle parti in contesa. ' possibile comunque che perfino il numero di diciassette giudici E non sia sufficiente quando il numero dei casi che deve essere deciso dalla Corte aumenti acausa del carattere obbligatorio della giurisdizione. Conseguentemente l'articolo 39, sez. 2, prevede che gli emendamenti concernenti solo il numero dei giudici avranno effetto se votati dall' A ssemblea a maggioranza semplice. ' consigliabile tener conto della possibilità di decidere taluni caE

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si con un collegio speciale di cinque osette membri (art. 24, sez. 2). . Secondo lo Statuto della P.C.I.J., igiudici sono nominati solo per nove anni; essi sono eletti dall'Assemblea edal Consiglio della L.O.N. in una lista di candidati designati dai cosiddetti ' gruppi nazionali''. Un ' gruppo nazionale'' èun gruppo di quattro persone al massimo, nominate dai rispettivi governi degli Stati. Ogni gruppo nazionale designa non più di quattro persone, enon più di di due di esse della propria nazionalità. L'articolo 6dello Statuto della P.C.I.J. stabilisce: \

' Prima di eseguire queste nomine, si consiglia ogni gruppo nazionale di consultare la propria più alta Corte di giustizia, le facoltà giuridiche ele scuole di diritto, le Accademie nazionali ele sezioni nazionali delle Accademie internazionali che si dedicano allo studio del diritto''.

Il Segretario Generale della L.O.N. prepara una lista in ordine alfabetico di tutte le persone così designate dai gruppi nazionali. Sulla base di questa lista imembri della P.C.I.J. sono eletti dall'Assemblea edal Consiglio della L.O.N. Nell'Assemblea come nel Consiglio, gli Stati sono rappresentati dai membri dei loro governi oda delegati nominati dai loro governi. L'influenza dei governi sulla scelta dei giudici èdunque decisiva. Il giudice rimane, durante la carica, un cittadino del proprio Stato econseguentemente deve essere fedele al proprio governo. Questo èil punto più critico, in quanto la rielezione di un giudice èpossibile eperfino desiderabile per conservare alla Corte la sua preziosa • espenenza. Il progetto allegato tenta di rafforzare l'indipendenza dei giudici dai loro governi con le seguenti misure: (1) Igiudici sono nominati avita, ma possono essere collocati in pensione dalla Corte se diventano fisicamente omentalmente inidonei ad esercitare le loro funzioni (art. 17, sez. 2). Il progetto contiene, comunque, una previsione alternativa secondo cui un giudice èobbligato ad andare in pensione quando ha finito il settantesimo anno. La previsione dell'articolo 17, sez. 3, corrisponde aquella •

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dell'articolo 18 dello Statuto della P.C.I.J. (2) Il progetto elimina igiuppi nazionali econcede alle istituzioni che si occupano del1'amministrazione e dell'insegnamento del diritto negli Stati membri - cioè le loro Corti Supreme, le facoltà giuridiche etc., che sono più omeno indipendenti dai loro governi - una diretta influenza sulla scelta dei giudici (art. 6-12). ·La nomina dei giudici èdiversa per la prima istituzione della Corte eper la copertura dei posti vacanti. La prima istituzione della Corte avviene secondo due differenti procedure. Nove giudici sono direttamente scelti dalle summenzionate istituzioni degli Stati membri (art. 10). Questi giudici sono nominati dalle istituzioni degli Stati membri rispetto ai quali i candidati non hanno la stessa nazionalità. Questo èil risultato dell'aver stabilito (art. 8) che la prima parte della lista dei candidati conterrà i nomi di persone nominate da istituzioni che non hanno la stessa nazionalità dei candidati eche le prime nove persone registrate in questa parte della lista saranno considerate come nominate giudici della Corte. La possibilità per una persona di diventare uno di questi nove giudici èdete1 minata in primo luogo dal numero degli Stati le cui istituzioni hanno nominato la persona; in secondo luogo, dal numero delle istituzioni che hanno nominato la persona. Otto giudici sono eletti dall'Assemblea all'interno di quella parte della lista di candidati che contiene inomi di persone nominate da istituzioni dei propri Stati (art. 9). L'ultima copertura di posti vacanti ha luogo secondo il principio della cooptazione dalla Corte ed ècombinata con l'elezione da parte dell'Assemblea. (3) L'articolo 14 del progetto stabilisce che la cittadinanza dei giudici ela fedeltà ai loro governi èsospesa durante le loro funzioni. Allo scopo di compensare gli svantaggi del1'essere temporaneamente senza nazionalità, èprevisto che il documento che certifica l'essere membro nella Corte sia riconosciuto come passaporto diplomatico. Allo scopo di garantire il grado più alto possibile di imparzialità, il progetto differisce essenzialmente dallo Statuto della P.C.I.J. L'articolo 31 dello Statuto (citato prima), che dispone per igiudici nazionali, ovviamente presuppone che !'imparziali-

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tà di un giudice sia indebolita quando una delle parti in contesa ha la sua stessa nazionalità. Lo Statuto cerca di neutralizzare la parzialità di questo giudice con la parzialità di un altro giudice che può avere la nazionalità dell'altra parte. Questa non èla soluzione ideale del problema. L'alternativa sembra essere una migliore garanzia di imparzialità giudiziale: anessun giudice dovrebbe essere consentito di partecipare alla decisione di un caso in cui il proprio Stato di provenienza sia una delle parti in contesa. Il suo Stato di provenienza èlo Stato di cui egli era cittadino prima che fosse nominato membro della Corte, edi cui sarà nuovamente cittadino dopo che avrà cessato di essere un membro della Corte, poiché la sua cittadinanza èsolo sospesa durante questo periodo di tempo. Questa èla soluzione suggerita dall'articolo 16, sez. 2. La giurisdizione obbligatoria della Corte èstabilita dagli articoli 31-37. Il progetto non prevede, ma non esclude una procedura di conciliazione. Secondo l'articolo 31, la controversia deve essere risolta con decisione giudiziale se una parte la sottomette alla Corte; conseguentemente, una procedura di conciliazione è possibile solo se entrambe le parti si accordano su questo. Untale accordo ècompatibile con il Patto. Nel caso che le parti siano d'accordo nel far ricorso alla conciliazione, l'articolo 31 del Patto èapplicabile solo se la conciliazione non ha successo. L'articolo 38 del progetto costituisce uno sforzo di migliorare l'articolo 19 del Patto della L.O.N.. Quest'ultimo articolo recita: ' L'Assemblea può di tanto in tanto consigliare la riconsiderazione da parte dei membri della Società dei trattati che sono diventati inapplicabili ela considerazione delle condizioni internazionali la cui pe1·111anenza può mettere in pericolo la pace del mondo''. ' facile capire perc~é quest'articolo non sia stato mai appliE cato. Esso era, fin dall'inizio, inapplicabile, perché l'Assemblea poteva decidere solo con un voto unanime, eanche in questo caso la sua decisione non avrebbe avuto alcun effetto giuridico. Non valeva la pena di pervenire ad una decisione unanime del-

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l'Assemblea con il solo risultato di dare consigli non vincolanti ai membri. L'articolo 38 del progetto tenta di istituire una specie di legislazione negativa. L'Assemblea non èautorizzata avarare norme positive vincolanti per i membri; essa può solo invalidare trattati internazionali che mettano in pericolo la pace. Ma quest'articolo non èaffatto essenziale. L'articolo 39, sez. 1, del progetto, concernente gli emendamenti al Patto, co1·1isponde in generale all'articolo 26 del Patto della L.O.N., tenendo conto dell'emendamento aquesto articolo votato nel 1921. Sussiste comunque una notevole differenza nel fatto che, secondo l'articolo 39 del progetto, non èrichiesta alcuna ratifica della decisione dell'Assemblea da parte dei governi, e un membro della Lega che abbia votato contro un emendamento non può evitare l'efficacia vincolante ritirandosi dalla lega, come èprevisto espressamente dalle clausole dell'articolo 26, sez. 2, del Patto della L.O.N. Il Patto della P.L.M.P., come redatto nell'allegato, non conferisce ai membri il diritto di recessione, come il Patto della L.O.N. fa all'articolo 1, sez. 3, eall'articolo 26, sez. 2. Né il Patto della P.L.M.P. stabilisce la espulsione di un membro come sanzione contro una violazione dell'Accordo, come il Patto della L.O.N. fa all'articolo 16, sez. 4. La possibilità di ritirarsi dalla Lega èpraticamente nient'altro che la possibilità di liberarsi dell'obbligazione di non far ricorso alla guerra contro un membro della Lega. La differenza tra la L.O.N. ela P.L.M.P. su questo punto consiste, praticamente, solo nel carattere della reazione contro l'aggressore. Se un membro della L.O.N. si èritirato dalla Lega per trovarsi nella situazione di attaccare un membro della Lega senza violare il Patto, l'articolo 10 del Patto della L.O.N. deve essere applicato. Questo significa che la reazione della Lega contro l'aggressore ha il carattere di una guerra odi una rappresaglia. Secondo il progettato Patto della P.L.M.P., l'aggressione èsempre una violazione del Patto, ela reazione della P.L.M.P. sempre una sanzione diretta contro un violatore del Patto. Una confederazione internazionale di Stati, icui membri non

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hanno diritto di recesso, non èsenza precedenti. Il Patto BriandKellogg ne fornisce un esempio importante. Esso non conferisce alle parti contraenti la possibilità giuridica di denunciare il trattato unilateralmente, che equivale al ritiro di uno Stato membro, con una dichiarazione unilaterale, dalla comunità giuridica costituita dal trattato. Un'altra differenza essenziale tra la L.O.N. ela P.M.L.P va identificata nel fatto che la funzione dell'ultima èlimitata al mantenimento della pace all'interno della comunità attraverso la regolazione di tutte le controversie tra i membri mediante decisioni giuridiche. Quindi, nessun obbligo di mutua protezione contro l'aggressione dall'esterno (art. 10 del Patto della L.O.N.) èimposto ai membri; conseguentemente non èfissato alvun obbligo di disa11no dei membri (artt. 8e9del Patto della L.O.N.). Il disa1·1no degli Stati vinti sarà stabilito dai trattati di pace, da cui il Patto della P.L.M.P. deve essere separato. Il grande errore che fu commesso facendo del Patto della4L.O.N. una parte del trattato di Pace del 1920 deve essere evitato •La P.L.M.P. sa• rà una comunità giuridica, non politica. ***

Se fosse possibile ottenere, per un trattato come quello qui ipotizzato, la ratifica degli Stati Uniti, della Gran Bretagna, della Cina edell'Unione Sovietica, sarebbe quasi certo che queste Grandi Potenze rispetterebbero coscienziosamente le clausole del trattato e,- se ordinato dalla Corte odal Consiglio, eseguirebbero le decisioni giudiziali contro ogni membro della Lega che osasse violare il Patto, ein particolare rifiutasse obbedienza alla Corte. Il solo fatto che le quattro Grandi Potenze debbano essere Cfr. HANS KELSEN, The Separation of the Covenant of the League of Nations from the Peace Treaties, in The World Crisis, Symposium of Studies Published on the Occasion of the Tenth Anniversary of the Gradaute lnstitute of International Studies, Genova, (1938), 133-159. 4

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considerate garanti del Patto renderebbe improbabile ogni sua seria violazione. L'obiezione secondo cui un tale Patto istituirebbe un'egemonia dei quattro garanti sugli altri membri della Lega non èdel tutto giustificata. Finché igaranti stessi rispettano il Patto, la loro ' egemonia'' ènient'altro che l'applicazione della legge. Essi sono il potere ' dietro la legge'', che irealisti che concepiscono il diritto come una mera ideologia della forza potrebbero richiedere. Da un tale realistico punto di vista la vera funzione del Patto può essere quella di assicurare l'esercizio da parte delle Grandi Potenze della loro inevitabile preponderanza, in vista di nessun altro scopo ein nessuna altra fo11na che non siano quelli di diritto. Prevedere la possibilità che igaranti stessi possano cessare di obbedire alla legge èimpossibile, non solo in relazione al trattato proposto, ma anche in relazione ad ogni ordinamento giuridico, poiché nessun ordinamento giuridico può risolvere il problema del quis custodie! custodes. Nel suo discorso del 24 maggio 1944, il Primo Ministro Churchill ha detto ai Comuni: ' Intendiamo fissare un ordine mondiale eun'organizzazione dotata di tutti inecessari poteri allo scopo di impedire guerre future ola loro programmazione in anticipo da parte di inquiete eambiziose Nazioni''. L'' organizzazione mondiale'' da lui proposta, ha detto, incarnerebbe molto della struttura della Società delle Nazioni, ma5questa volta deve essere piena di ' schiacciante potere militare'' •Tanto più effettivo èil potere conferito all'organizzazione internazionale, tanto maggiori sono le garanzie che devono essere date dal suo Statuto in ordine al fatto che questo potere sarà esercitato solo per il mantenimento del diritto; el'unica seria garanzia per l'esercizio legale del potere èla previsione che le forze a11nate adisposizione della Lega - ouna vera forza di polizia internazionale, ole forze a1111ate di uno opiù Stati membri - verranno impiegate non agli ordini di un corpo politico ma in esecuzione della decisione di una Corte. 5New York

Times, 25 maggio 1944.



PARTE II PACE ,GA

ITA DALLA SPONSABILITA INDIVIDUALE PER VIOLAZIONI DEL DIRITTO I E AZIONALE

7. - H. KELSEN: La pact attraverso il diritto.

11. RESPONSABILITÀ INDIVIDUALE DEGLI AUTORI DI GUERRA. Uno dei mezzi più efficaci per prevenire la guerra eper garantire la pace internazionale èl'approvazione di regole che stabiliscano la responsabilità individuale delle persone le quali, come membri di governo, hanno violato il1diritto internazionale ricorrendo alla/o provocando la guerra •Èun fondamentale principio di diritto internazionale generale che la guerra èper1nessa solo come una reazione ad un torto sofferto - vale adire, come una sanzione - eche ogni guerra che non ha questo carattere è un delitto, cioè una violazione del diritto internazionale. Questa2 èla sostanza del principio del bellum justum (guerra giusta) • Quasi tutti gli Stati hanno aderito al Patto Briand-Kellogg, con il quale viene bandita la guerra come mezzo di politica nazionale. Il ricorrere alla guerra può essere un delitto non solo secondo il diritto internazionale generale osulla base del Patto BriandKellogg, ma anche in conf011nità di uno speciale trattato concluso da due Stati, come ·nel patto di non aggressione. Non vi può essere dubbio che la Gei 1nania, ricorrendo alla guerra contro la Polonia el'Unione Sovietica, l'Italia ricorrendo 1Cfr.

HANS KELSEN, Collective and Individuai Responsability in International

IAw with Particular Regard to the Punishment of War Criminals, in California IAw Review (1943), voi. 31, 530 ss. 2Molti degli scrittori di diritto internazionale non riconoscono il principio della guerra giusta come una regola di diritto positivo. In HANS KELSEN, Law and Peace in International Relations (1942), 34 ss., sono presentati iprincipali argomenti pro econtra questa visione.

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alla guerra contro la Francia eil Giappone ricorrendo alla guerra contro la Cina egli Stati Uniti hanno violato non solo il principio di diritto internazionale generale del bellum justum, ma anche il Patto Briand-Kellogg, del quale le potenze dell'Asse sono parti contraenti. Inoltre la Ge1·1nania, ricorrendo alla guerra contro la Polonia el'Unione Sovietica, ha violato ipatti di non aggressione conclusi con questi Stati. La richiesta di punire icriminali di guerra è, odovrebbe essere, soprattutto, la richiesta di punire gli autori della seconda guerra mondiale, come moralmente responsabili di uno dei più grandi crimini nella storia del genere umano. Punire gli autori di una guerra significa sancire la responsabilità di certe persone, punendole per atti commessi da loro direttamente, su loro ordine ocon la loro autorizzazione. Questo non significa punire uno Stato come tale, come ente materializzato. Molti studiosi sostengono che le sanzioni previste dal diritto internazionale nei confronti degli Stati come tali - cioè le rappresaglie ela guerra - non sono ' pene'' nel senso del diritto penale. La differenza, comunque, tra le specifiche sanzioni di diritto internazionale, dirette contro gli Stati, ele sanzioni di diritto penale, contro gli individui, non èdel tutto chiara. La pena consiste nella forzata privazione della vita, della libertà odella proprietà ascopi di retribuzione odi prevenzione. Questa definizione è applicabile anche alle specifiche sanzioni di diritto internazionale, guerra erappresaglie. Il fatto che il soggelto agente deve avere un'intenzione colpevole, che deve aver causato l'effetto dannoso della sua condotta volontariamente edolosamente ocon colpevole negligenza, non esclude, come pure si è sostenuto, che gli Stati possano essere ' puniti''. La regola della mens rea (l'intenzione colpevole) non èsenza eccezioni. Non è completamente escluso, persino nel moderno diritto penale, che un individuo debba essere punito pur non avendo agito volontariamente edolosamente ocon colpevole negligenza: si pensi ai casi della cosiddetta ' responsabilità oggettiva''. Inoltre, secondo alcuni autori, uno Stato èresponsabile per i suoi atti se sono stati commessi dai suoi organi volontariamente •

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edolosamente, ocon colpevole negligenza 3• L'opinione che lo Stato, come ente materializzato, non può avere un'intenzione colpevole, perché non ha funzioni psichiche, non èconclusiva. Lo Stato agisce solo tramite individui; gli atti dello Stato sono atti compiuti da individui nella loro qualità di organi dello Stato, e perciò imputati allo Stato. Se solo gli atti compiuti dagli organi dello Stato ' volontariamente edolosamente ocon colpevole negligenza'' sono attribuibili come delitti allo Stato, èpossibile affe1·mare che lo Stato deve avere un'' intenzione colpevole'' per renderlo responsabile per un delitto. Se èpossibile attribuire allo Stato atti fisici posti in essere da individui, sebbene lo Stato non abbia un corpo fisico, deve essere possibile attribuire allo Stato atti psichici, sebbene lo Stato non abbia un'anima. L'imputazione allo Stato èuna costruzione giuridica, non la descrizione di una realtà naturale. Al fine di confutare la prevalente dottrina secondo cui societas delinquere non potest - la società non può commettere un delitto - edi provare che gli Stati possono incorrere in una responsabilità penale, non ènecessario fare il disperato tentativo di dimostrare che lo Stato, inteso come persona giuridica, non è una finzione legale, ma un essere reale, un organismo superindividuale, esimili 4•La questione fondamente non èse lo Stato sia una finzione legale oun'entità reale, ma se le sanzioni che debbono essere dirette contro lo Stato come tale, cioè la guerra ele rappresaglie, possano essere interpretate come ' pene''. Una tale interpretazione ècertamente possibile. C'è, comunque, un'importante differenza tra le sanzioni che il diritto internazionale prevede nei confronti degli Stati e le sanzioni previste dal diritto penale. La differenza consiste nel fatto che la pena - almeno nel moderno diritto penale - implica una responsabilità individuale, L. OPPENHEIM, International Law, (V ed., 1937), voi. I, 227. 4Per esempio: VESPASIAN V. PELLA, De l'influence d'une jurisdiction crimine/le internationale, in Revue lnternationale de Droit penai (1926), voi. 3, 391 ss. 3Cfr.

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mentre le specifiche sanzioni di diritto internazionale implicano una responsabilità collettiva. La pena èdiretta contro l'individuo che, con la propria condotta, ha violato la legge, ha personalmente commesso il reato; perciò il diritto penale indirizza le sue sanzioni contro un individuo, precisamente dete11ninato come quell'individuo che con la propria condotta ha compiuto l'atto che costituisce il reato. Il diritto penale stabilisce una responsabilità individuale. Le specifiche sanzioni di diritto internazionale, le rappresaglie ela guerra, non sono dirette contro l'individuo la cui condotta ha violato il diritto internazionale; le rappresaglie ela guerra sono dirette contro lo Stato come tale, cioè contro i cittadini di quello Stato, contro individui che non hanno commesso il delitto oche non hanno avuto la capacità di prevenirlo. Gli individui contro iquali le rappresaglie ela guerra sono dirette sono icittadini dello Stato il cui organo ha violato il diritto internazionale. Alla domanda: ' Contro chi debbono essere indirizzate le sanzioni?'' il diritto internazionale non risponde come fa il diritto penale interno - riferendosi ad un essere umano individualmente deter 1ninato, ma riferendosi ad un gruppo di individui che si trovano in una certa relazione giuridica con l'individuo che, con la propria condotta, ha compiuto l'atto costituente il delitto; cioè icittadini dello Stato il cui organo ha commesso il delitto. Questo èlo schema della responsabilità collettiva. L'affer inazione che, secondo il diritto internazionale, lo Stato èresponsabile per isuoi atti, significa che icittadini dello Stato sono collettivamente responsabili per gli atti degli organi dello Stato; el'affer inazione che il diritto internazionale impone doveri agli Stati, enon agli individui, significa - in primo luogo che le specifiche sanzioni di diritto internazionale, le rappresaglie e la guerra, sono applicate in riconoscimento di una responsabilità collettiva, enon individuale.

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12. RESPONSABILITÀ INDIVIDUALE STABILITA DAL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE.

L'istituto della responsabilità collettiva nel diritto internazionale, comunque, costituisce una regola con importanti eccezioni. Vi sono noi 1ne di diritto internazionale generale secondo le quali la persona contro cui la sanzione deve essere indirizzata è individualmente dete1 minata come la persona che, con la propria condotta, ha violato il diritto internazionale. Queste noi me fissano una responsabilità individuale. Una no1·ma del genere è, nel diritto internazionale generale, la no1'1na che proibisce la pirateria: il delitto, commesso in mare aperto, èdirettamente configurato dal diritto internazionale generale, che autorizza gli Stati ad attaccare, catturare epunire il pirata. Il diritto internazionale non autorizza gli Stati aricorrere arappresaglie oalla guerra contro gli stati icui cittadini ovascelli abbiano commesso atti di pirateria: autorizza gli Stati ad eseguire sanzioni solo nei confronti degli individui che hanno commesso atti di pirateria. La nor·ma di diritto internazionale generale che conferisce agli Stati il potere legale di perseguire ipirati rappresenta una limitazione di un'altra regola di diritto internazionale generale, cioè la regola che stabilisce la libertà nel mare aperto. Se il diritto internazionale non conferisse agli Stati il diritto di attaccare, catturare e punire il pirata, questi atti costituirebbero violazioni del principio della libertà sul mare aperto. Solo attraverso una [altra, n.d.t.] no1·111a di diritto internazionale generale può essere limitata la noi 1na che stabilisce la libertà nel mare aperto. Il fatto che la dete1·1ninazione della pena èlasciata al diritto interno eil giudizio del pirata alle corti nazionali non priva il delitto ela sanzione del loro carattere internazionale. Uno Stato che nel suo diritto penale dete11nina per la pirateria una certa pena, epunisce un pirata per il tramite dei propri tribunali, esegue il diritto internazionale efunziona come un organo della comunità internazionale, fa osseivare il diritto internazionale esattamente come uno Stato che ricorre alle rappresaglie contro un altro Stato che ha violato il diritto del primo. Le rappresaglie sono sanzioni di tipo

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internazionale perché la loro base giuridica èil diritto internazionale, sebbene esse siano eseguite da organi dello Stato offeso. Lo stesso vale per la punizione di pirati attraverso itribunali nazionali; un tribunale èun organo dello Stato, proprio come lo sono i suoi uffici amministrativi ole sue forze a1·1nate, tramite i quali lo Stato applica le rappresaglie. La regola di diritto internazionale generale che proibisce la pirateria èuna regola di diritto internazionale penale, che impone un dovere giuridico direttamente agli individui estabilisce una responsabilità individuale. Conseguentemente, non ècorretta la dottrina secondo cui il diritto internazionale, per sua natura, non può obbligare gli individui, equindi non può avere carattere di diritto penale. Altre no1·1ne di diritto internazionale generale, per le quali gli individui sono direttamente obbligati ela responsabilità individuale viene affe1·mata, sono quelle che concernono la rottura del blocco eil trasporto di contrabbando. In questi casi, il diritto internazionale generale non solo dete11nina direttamente gli individui contro iquali una sanzione deve essere indirizzata, ma anche specifica la sanzione, che èla confisca del battello edel carico. Itribunali nazionali competenti, nel decidere su casi di blocco odi contrabbando, eseguono non solo il diritto interno, ma anche il diritto internazionale, equindi funzionano come organi del diritto, non solo nazionale, ma anche internazionale. Se la sanzione ha in questi casi il carattere di ' pena'', oppure,assomiglia di più ad un'esecuzione civile, ha poca importanza. Efondamentale che una regola di diritto internazionale generale stabilisca la responsabilità individuale, cioè la responsabilità del proprietario del battello edel carico, autore della rottura del blocco odel trasporto di contrabbando. Un altro esempio di precetto direttamente rivolto asingoli individui edi responsabilità individuale, stabilito dal diritto internazionale generale, èla regola riguardante atti di guerra illecita, talora caratterizzati come ' crimini di guerra''. La regola di diritto internazionale generale vuole che iprivati individui, non appartenenti alle forze a1·1nate del nemico, iquali portano le ai mi contro le forze a1·111ate dello Stato occupante, possono essere

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considerati da quest'ultimo come criminali. Il diritto internazionale conferisce allo Stato occupante il diritto di punire questi individui per atti di guerra illecita, anche se iloro atti non sono delitti secondo la legge del loro paese esebbene lo Stato occupante sia, di regola, obbligato ad applicare agli abitanti del territorio occupato la loro legge. Questi atti sono proibiti direttamente dal diritto internazionale. La Corte militare, nel punire gli atti, esegue il diritto internazionale, anche se applica nello stesso tempo noi 1ne del proprio diritto militare. La base legale del giudizio èil diritto internazionale, che stabilisce la responsabilità individuale delle persone che commettano un atto di guerra illecita. Se si ammette che il diritto internazionale dà allo Stato occupante il ' diritto'' di punire gli abitanti del te11 itorio occupato per atti di guerra illecita, diventa poi inconsistente affe1·111are che il diritto internazionale, in quanto diritto solo tra Stati, non può proibire agli individui privati di portare le a11ni edi commettere ostilità contro il nemico. Proibire giuridicamente una certa condotta significa niente altro che fissare per quella condotta una sanzione; eil diritto internazionale, nel dare allo Stato occupante il ' diritto'' di punire gli atti di guerra illecita, proibisce questi atti, che possono non essere inibiti dal diritto nazionale di coloro che li commettono. Le violazioni di diritto internazionale possono essere commesse con atti di person·e private, commessi nel te1·1 itorio di uno Stato ma offensivi per un altro Stato; per esempio, taluni individui possono preparare una spedizione a11r1ata nel ter1 itorio dello Stato Acontro lo Stato B. Questi atti non sono atti statali, ma atti peri quali lo Stato nel cui te11itorio sono commessi èresponsabile, essendo obbligato aprevenire questi atti e, se la prevenzione non èpossibile, apunire coloro che li hanno commessi ea costringerli apagare idanni. Questi sono icasi della cosiddetta responsabilità vicaria dello Stato per atti che non sono suoi propri. Nel punire coloro che li commettono, lo Stato esegue il diritto internazionale, anche se applica la legge nazionale ai trasgressori. Se la legge nazionale stabilisce sanzioni per questi atti, lo fa in esecuzione del diritto internazionale. Conseguentemente, si

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può affe11nare che il diritto internazionale impone agli individui l'obbligo di astenersi dagli atti offensivi per un altro Stato, eche il diritto internazionale anche in questi casi stabilisce una responsabilità individuale. 13. RESPONSABILITÀ INDIVIDUALE STABILITA DAL DIRITTO INTERNAZIONALE PA'l"l'IZIO.

' logico che una responsabilità individuale per violazioni di E diritto internazionale può essere stabilita da no11ne particolari del diritto internazionale, quali sono quelle che derivano da un trattato internazionale. Un esempio èil prematuro trattato relativo all'uso dei sottomarini, concluso aWashington il 6febbraio 1922. L'articolo 3di quel trattato stabilisce che chiunque al servizio di uno Stato violi una qualsiasi regola del trattato relativa all'attacco, alla cattura oalla distIUzione di navi commerciali, sia omeno agli ordini di un superiore governativo, ' verrà considerato come trasgressore delle leggi di guerra esarà soggetto al giudizio ed alla pena come per un atto di pirateria; epotrà essere portato davanti all'autorità civile omilitare di qualsiasi Paese nella cui giurisdizione possa venire atrovarsi''. Secondo il diritto internazionale generale, una persona che, al seIVizio di uno Stato, abbia violato una regola di diritto internazionale, non èresponsabile; ma può essere considerata responsabile in base alle no1·me di un trattato internazionale. Il trattato di Washington èdiscutibile, in quanto non limita la sua validità agli Stati contraenti. Come vedremo infra, un individuo che, nella sua qualità di organo di uno Stato, abbia violato il diritto internazionale può essere considerato responsabile da un altro Stato per tale atto solo con il consenso del suo Stato di appartenenza. Il tentativo di superare questa difficoltà mediante la finzione che la violazione di noi me del trattato di Washington deve essere considerata alla stregua della pirateria, per la quale il diritto internazionale generale stabilisce una responsabilità individuale, non appare valido, in quanto una violazione del tratta-

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to di Washington non èpirateria. La pirateria non può essere un atto di Stato, mentre idelitti previsti dal trattato di Washington possono essere eper lo più sono atti di Stato. La Convenzione internazionale per la protezione dei cavi sottomarini telegrafici, fir1nata aParigi il 14 marzo 1884, èpure un esempio di regola di diritto internazionale che obbliga direttamente gli individui estabilisce una responsabilità individuale. L'articolo II della Convenzione recita: ' La rottura oil danneggiamento di un cavo sottomarino, compiuti volontariamente o per negligenza colposa, che si risolvano nella totale oparziale interruzione oin difficoltà delle comunicazioni telegrafiche, sono punibili, ma la pena inflitta non sarà di ostacolo all'azione civile per il risarcimento dei danni''. Una no1°111a di diritto internazionale definisce direttamente un delitto estabilisce sanzioni sia penali che civili per un atto commesso da un individuo, configurato dalla no1111a stessa. La convenzione obbliga gli Stati aspecificare, secondo il loro diritto interno, le sanzioni (pena ed esecuzione civile) previste dall'articolo 11, ed obbliga lo Stato al quale il battello appartiene ed abordo del quale il delitto definito dall'articolo II èstato commesso ad applicare tali sanzioni. I tribunali nazionali, nel punire un individuo per la rottura oil danneggiamento di un cavo sottomarino onell'ordinare la riparazione del danno causato dal delitto, eseguono il diritto inteni·azionale, anche se applicano nello stesso tempo il diritto interno. Le persone sono obbligate dal diritto internazionale ad astenersi da un delitto dete11ninato dal diritto internazionale, anche se pure la loro legge nazionale prescrive una tale condotta. La loro responsabilità, tanto penale quanto civile, èdirettamente stabilita dal diritto internazionale, in aggiunta alla sua previsione nella legge nazionale. Questa interpretazione ècorretta, anche se le Corti sono obbligate dalla Costituzione del loro Stato ad applicare solo la legge nazionale, cosicché la cosiddetta trasformazione di una norma di diritto internazionale in no1·1ne di diritto interno è necessaria, al fine di una sua esecuzione all'inten10 dello Stato. La necessità di trasfo1·1nare la no11na di diritto internazionale in

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no1·1na di diritto nazionale, imposta da una Costituzione nazionale, non può alterare il fatto che l'approvazione di una legge, per cui la trasf01 inazione èrealizzata, nonché la sua applicazione da parte delle Corti, rappresentano un'esecuzione del diritto internazionale, il completamento di un obbligo internazionale dello Stato, icui organi legislativi egiudiziari funzionano qui come organi di diritto internazionale. 14. RESPONSABILITÀ INDIVIDUALE PER ATTI DELLO STATO. La pubblica opinione chiede che gli autori della presente guerra, gli individui che ne sono moralmente responsabili, le persone che hanno, quali organi degli Stati, in dispregio del diritto internazionale generale opattizio, fatto ricorso a/o provocato questa guerra, debbano essere considerati giuridicamente responsabili dagli Stati offesi. Se questa richiesta deve essere affrontata in confo1·1nità al diritto internazionale, ènecessario prendere in considerazione che gli atti per iquali le persone colpevoli debbono essere punite sono atti di Stato, cioè, secondo il diritto internazionale generale, atti del governo, oppure compiuti su ordine governativo, ocon la sua autorizzazione. Il significato giuridico della statuizione, secondo cui un certo atto èun atto di Stato, èche questo atto va imputato allo Stato, e non all'individuo che ha compiuto l'atto. Se un atto compiuto da un individuo - etutti gli atti statali sono compiuti da individui va imputato allo Stato, questo èresponsabile per tale atto; eciò, in te11nini di diritto internazionale generale, significa che lo Stato offeso da questo atto èautorizzato aricorrere alla guerra oa rappresaglie contro lo Stato icui atti costituiscano violazioni di diritto. Queste sanzioni, come già rilevato, implicano una responsabilità collettiva, non individuale. Se un atto èimputato allo Stato enon all'individuo che lo ha compiuto, l'individuo, secondo il diritto internazionale generale, non può essere considerato responsabile per questo atto da un altro Stato senza il consenso dello Stato del cui atto si tratta. In te11nini invece di rap•

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porto dello Stato con ipropri agenti osoggetti, viene in considerazione il diritto nazionale, enel diritto nazionale prevale lo stesso principio: un individuo non èresponsabile per il proprio atto se esso èun atto di Stato,1se cioè l'atto non èimputabile all'individuo ma solo allo Stato • L'altro Stato, offeso da tale atto, può, senza violare il diritto internazionale, considerare responsabile dell'atto solo lo Stato, il cui atto costituisca una violazione del diritto internazionale: ecioè può ricorrere arappresaglie oalla guerra contro lo Stato responsabile. Ma pure la persecuzione di un individuo presso una Corte dello Stato offeso per un atto che, secondo il diritto internazionale, èun atto di un altro Stato, si tradurrebbe in esercizio della giurisdizione sopra un altro Stato, in violazione della regola di diritto internazionale generale secondo cui nessuno Stato èsoggetto alla giurisdizione di un altro Stato. Poiché l'esistenza giuridica di uno Stato si manifesta solo con atti di individui che, secondo il diritto internazionale, sono 1Questa regola non sembra essere senza eccezioni. Un individuo che nella

sua qualità di organo dello Stato abbia compiuto un atto illegale deve essere considerato responsabile per esso. Perciò, secondo il diritto di alcuni Stati, un Primo Ministro, epersino un Capo di Stato, possono essere accusati epuniti per aver violato la Costituzione con uno dei propri atti. Ma quando l'atto èdichiarato illegale dalla competente autorità in relazione alla legge interna dello Stato, esso cessa di essere un atto di Stato; vale adire, l'atto non può ulterio1111ente essere imputato allo Stato, sia onon sia annullabile. Imputare allo Stato un atto, che dalla autorità competente èdichiarato illegale in relazione al diritto nazionale, è incompatibile con il fatto che lo Stato-persona èla personificazione di questo diritto interno, cioè dell'ordinamento giuridico nazionale (oppure, che èlo stesso, la personificazione della comunità costituita secondo questo ordinamento giuridico). All'interno del diritto nazionale un atto posto in essere da un individuo può essere imputato allo Stato solo in base ad una no1111a giuridica; l'imputazione di un atto allo Stato èla sussunzione dell'atto sotto una specifica no11na di diritto; ed un individuo può essere considerato come organo dello Stato solo in quanto produce atti imputabili allo Stato. Se un atto èconsiderato illegale alla stregua della legge dello Stato, èdifficile poter interpretare tale atto come atto dello Stato; enell'ambito della legge nazionale la fo1·111ula ' atto di Stato'' èuna specifica configurazione di un atto compiuto da un individuo ed imputato allo Stato sulla base di una no1111a giuridica. Lo Stato non può compiere illegalità nei riguardi del proprio diritto, sebbene possa compiere illegalità nei riguardi del diritto internazionale.

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atti di Stato, la regola generalmente accettata secondo cui nessuno Stato può esercitare la sua giurisdizione sopra un altro Stato significa che nessuno Stato può esercitate la sua giurisdizione civile openale sopra l'atto di un altro Stato. La immunità dalla giurisdizione di un altro Stato, qual ègeneralmente fo11nulata, non èmessa in relazione con la reale ' persona'' dello Stato - la ' persona'' dello Stato èuna costruzione giuridica - bensì con gli atti dello Stato, come atti compiuti dal governo, su suo ordine ocon la sua autorizzazione. Il principio generalmente riconosciuto secondo cui le Corti di uno Stato non sono competenti nei riguardi di un altro Stato significa che le Corti di uno Stato non sono competenti nei riguardi degli atti di un altro Stato. Conseguentemente, questo principio si applica non solo quando l'accusato èespressamente designato come ' Stato X'' ocome ' persona'' dello Stato X, ma anche quando l'accusato èun individuo citato personalmente in giudizio per un atto da lui posto in essere come atto dello Stato X2•La responsabilità collettiva di uno Stato per ipropri atti esciude, secondo il diritto internazionale generale, la responsabilità individuale della persona che, come membro del governo, su comando o con l' a utorizzazione del governo, ha compiuto l' a tto 3. Questa èuna conseguenza dell'immunità dello Stato dalla Nella relazione adottata dal Comitato di esperti per la codificazione progressiva del diritto internazionale nella sua terza sessione, marzo-aprile 1927, relatore Matsuda (Pubblicazioni della Lega delle Nazioni, Legai, 1927, v. 9, inAmerican Journal of lnternational Law, 1928, voi. 22, supp., 125), èdetto: ' L'incapacità delle Corti ad esercitare la giurisdizione nei riguardi di un atto sovrano di un governo straniero dovrebbe applicarsi quando l'accusato èchiamato personalmente a rispondere per atti da lui fatti nella sua veste di pubblico ufficiale - sebbene egli non mantenga più tale veste al tempo del processo - osulla base dei poteri alui conferiti da uno Stato straniero''. 3Nel famoso caso di McLeod (membro di una forza britannica mandato nel 1837 nel ter1itorio degli Stati Uniti al fine di catturare la Caroline, arrestato nel 1840 nello Stato di New York, ed accusato per l'assassinio di un cittadino americano in occasione della cattura del Caroline), Mr. Webster, Segretario di Stato, scrisse aMr. Crittenden, Procuratore Generale, il 1Smarzo 1841: ' Tutto ciò che va detto al presente è- dal momento che l'attacco alla Caroline èdichiarato co2

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giurisdizione di un altro Stato. Si tratta di una regola che non è senza eccezioni; ma ogni eccezione deve essere basata su una speciale regola di diritto internazionale, consuetudinario o convenzionale, che limiti la precedente 4• Sotto questo aspetto non esiste differenza 5tra il Capo di uno Stato egli altri pubblici ufficiali di quello Stato •Che il Capo di uno Stato non sia individualmente responsabile nei confronti di altro Stato per gli atti compiuti nella sua qualità di organo del suo Stato, non èdovuto al personale privilegio di esenzione dalla giurisdizione penale ecivile di altro Stato, garantita al Capo di Stato dal diritto internazionale generale. La non responsabilità del Capo di Stato per isuoi atti di Stato èconseguenza della regola di diritto internazionale secondo cui nessuno Stato può reclamare competenza giurisdizionale, esercitata dalle sue Corti, sopra atti di altro Stato. me un atto di una nazione, che può giustificare rappresaglie, opersino una guerra generale, se il Governo degli Stati Uniti, nel giudizio che dovrà fo1111ulare sulla transazione esul suo proprio dovere, dovesse in questo senso decidere - che sorge una questione interamente pubblica epolitica, una questione tra nazioni indipendenti; egli individui coinvolti in essa non possono essere arrestati egiudicati davanti ai tribunali ordinari, come per una violazione della legge locale. Se l'attacco della Caroline fosse ingiustificabile, come questo Governo ha asserito, la legge che èstata violata èquella delle nazioni; ela riparazione che deve essere richiesta èla riparazione autotizzata, in questi casi, dalle previsioni di quel codice''. Cfr. JOHN BASSET MooRE, ADigest of International Law (1906), voi. II, sec. 179. Cfr. inoltre: Woerterbuch des Voelkerrechts und der Diplomatie, Herausgegeben von Karl Strupp (1925), voi. II, 2: ' Lo Stato èresponsabile per gli atti di tutti i suoi organi, ma gli organi non sono responsabili del tutto, in quanto essi agiscono nella loro qualità di organi dello Stato''. 4V. infra, cap. 16 (ultima parte). 5Nel memorandum dei membri americani della Commissione sulle responsabilità, f01111ata alla fine della prima guerra mondiale dalla Conferenza preliminare di pace (American Journal of International Law, 1920, voi. 14, 136), èdetto che ' i processi... contro un individuo in carica'' sono ' in effetti'' processi ' contro lo Stato''. Imembri americani della Commissione sulle responsabilità avanzarono questo argomento per giustificare la loro opposizione nei confronti dell'intenzione di assicurare Guglielmo II alla giustizia davanti aun tribunale internazionale. Essi rifiutarono di assoggettare un Capo di Stato ' ad una grave responsabilità, finora sconosciuta al diritto interno ointernazionale''.

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Il personale privilegio di esenzione dalla giurisdizione civile e penale di altro Stato, garantita dal diritto internazionale ai Capi di Stato, si riferisce, in primo luogo, non agli atti di Stato compiuti dal Capo di uno Stato, quanto piuttosto agli atti posti in essere all'estero dal Capo di uno Stato nella sua veste di soggetto privato. Conseguentemente, lo stesso privilegio può essere ed è garantito dal diritto internazionale alla moglie del Capo di uno Stato, che non può mai compiere un atto di Stato. Il privilegio personale dell'extra-territorialità deve essere garantito ad un Capo di uno Stato solo per il tempo in cui egli èin carica, non dopo che èstato deposto oha abdicato, odopo che la sua carica ècessata. Per l'atto di Stato, invece, egli non èip.dividualmente responsabile verso altro Stato anche dopo la sua deposizione, abdicazione, ocessazione dalla carica, dal momento che l'atto fu fo1mato quando egli era ancora in carica; altrimenti l'atto non potrebbe essere stato un atto di Stato. La non responsabilità del Capo di uno Stato per isuoi atti di Stato, basata sulla regola secondo cui nessuno Stato p~ò reclamare giurisdizione sopra gli atti di un altro Stato, vige anche nel caso in cui il Capo di uno Stato sia caduto nelle mani dei suoi nemici come prigioniero di guerra, pur se il suo personale privilegio dell'extra-te11 itorialità non vige perché esso èlimitato al tempo di pace enon si applica in tempo di guerra. Questa non èuna ragione sufficiente per affe1·1nare che la regola di diritto generale consuetudinario, per cui nessuno Stato può reclamare la giurisdizione sopra gli atti di altro Stato, sia sospesa dallo scoppio della guerra, econseguentemente non si applica nelle relazioni tra belligeranti 6• L'esclusione della responsabilità individuale costituisce la differenza che sussiste tra la responsabilità collettiva dello Stato per ipropri atti, la sua ' originale'' responsabilità, ela responsabilità collettiva dello Stato per atti diversi da quelli propri, cioè per violazioni del diritto internazionale commesse da individui V. supra, cap. 13.

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non al comando ocon l'autorizzazione del governo, cioè la responsabilità ' vicaria'' dello Stato. La responsabilità vicaria dello Stato non esclude la responsabilità individuale delle persone che hanno posto in essere gli atti costituenti la violazione del diritto internazionale; al contrario, la loro responsabilità individuale èimplicata dalla responsabilità dello Stato, in quanto questo èobbligato dal diritto internazionale apunire tali individui ed acostringerli ariparare il danno illegalmente causato. Se taluni individui debbano essere puniti, per atti che abbiano compiuto come atti di Stato, da una Corte di un altro Stato, o da una Corte internazionale, di regola la base legale del giudizio deve essere un trattato internazionale concluso con lo Stato icui atti debbono essere puniti: trattato che conferisca la giurisdizione sopra questi individui ad una Corte nazionale ointernazionale. Se la Corte èuna Corte nazionale, allora funziona, almeno indirettamente, come una Corte internazionale: se ènazionale come composizione, in quanto igiudici sono designati solo da un governo, essa èinternazionale, comunque, come la base legale della sua giurisdizione. Il diritto di uno Stato non contiene noi 1ne che fissano sanzioni per atti di un altro Stato, iquali violino il diritto internazionale. Il ricorrere alla guerra in dispregio di una regola di diritto internazionale generale oparticolare èuna violazione del diritto internazionale, ma non èuna violazione del diritto penale interno, in quanto viola le regole di diritto internazionale che disciplinano la guerra. Il diritto sostanziale, applicato da una Corte competente apunire individui per il delitto di aver fatto guerra, può essere solo il diritto internazionale. Il trattato internazionale, menzionato nel precedente paragrafo, deve dunque non solo prevedere il delitto, ma anche la pena, odeve autorizzare la Corte afissare una pena considerata adeguata. Se una Corte nazionale èautorizzata ese la Costituzione nazionale obbliga le Corti ad applicare solo le no1·1ne emanate dall'organo legislativo (o altro con potestà legislativa) dello Stato, le noi 1ne di diritto internazionale che autorizzano lo Stato apunire gli individui che, quali organi di un altro Stato, abbiano violato il diritto internazionale 8. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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debbono essere trasfo1·mate in noi 1ne di diritto interno dello Stato, alla cui giurisdizione questi individui sono soggetti secondo il trattato. Un trattato internazionale che autorizza una Corte apunire individui per atti che abbiano posto in essere come atti del loro Stato costituisce una no1·1na di diritto internazionale penale con forza retroattiva, se gli atti, nel momento in cui furono compiuti, non erano delitti per iquali gli individui agenti fossero responsabili. Non c'è alcuna regola di diritto internazionale consuetudinario generale che inibisca l'approvazione di no1·me con forza retroattiva, le cosiddette ' leggi ex post facto''. Alcune Costituzioni nazionali proibiscono tuttavia espressamente questo tipo di norme; ed èun principio di diritto penale, riconosciuto da molte delle nazioni civilizzate, che nessuna pena può essere stabilita per un atto che non era giuridicamente punibile nel momento in cui èstato commesso. Alcuni scrittori, abbandonando la visione positivistica, sostengono che non solo la consuetudine eitrattati, ma anche iprincìpi generali del diritto debbono essere considerati quali fonti del diritto internazionale. Questa dottrina èmolto discutibile e, anche se accettata, non esclude un trattato internazionale che autorizzi una Corte apunire le persone moralmente responsabili per la seconda guerra mondiale. Il principio, che proibisce l'approvazione di no1me con forza retroattiva quale regola di diritto positivo nazionale, non èsenza molte eccezioni. La sua base èl'idea morale secondo cui non è giusto considerare responsabile un individuo se egli, mentre poneva in essere l'atto, non sapeva enon poteva sapere che quel suo atto costituisse una illegalità. Se, comunque, l'atto era, nel momento del suo compimento, moralmente, sebbene non giuridicamente, ingiusto, una legge che dete1minasse ex post facto una sanzione per l'atto èretroattiva solo da un punto di vista legale, non morale. Una tale legge non ècontraria all'idea morale che è alla base del principio in questione. Ciò èvero, in particolare, per un trattato internazionale per il quale gli individui siano considerati responsabili per aver violato, nella loro qualità di organi di uno Stato, il diritto internazionale. Moralmente essi erano re•



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sponsabili per la violazione del diritto internazionale nel momento in cui ponevano in essere gli atti costituenti un'illegalità, non solo da un punto di vista morale, ma anche da un punto di vista giuridico. Il trattato trasfo1111a solo la loro responsabilità morale in una responsabilità giuridica. Il principio, che proibisce leggi ex post facto è, agiusta ragione, inapplicabile ad un tale trattato. 15. LA QUESTIONE DELI.A COLPA DELIA GUERRA NELIA PRIMA ENELIA SECONDA GUERRA MONDIALE.

Nella relazione presentata alla Prima Co[!ferenza preliminare di pace il 29marzo 1919, la Commissione sulle responsabilità degli autori della guerra esulla comminazione di pene distinse ' due classi di atti colpevoli: (a) gli atti che provocarono la guerra mondiale ed accompagnarono il suo inizio; (b) le violazioni delle leggi edelle consuetudini di guerra edei diritti unitari''. La Commissione ravvisò che gli atti iquali avevano provocato la guerra non dovevano essere addebitati ai loro autori né1dovevano essere materia di procedimenti davanti atribunali •Ciò nonostante, il trattato di pace di Versailles stabiliva all'art. 227: ' Le Potenze alleate ed associate pubblicamente accusano Guglielmo II di Hohenzollern, -precedentemente Imperatore della Germania, per una suprema offesa nei confronti della moralità ·internazionale edella santità dei trattati. Uno speciale tribunale sarà costituito per provare l'accusa, assicurando alui le guarentigie essenziali al diritto di difesa. Esso sarà composto da cinque giudici, uno designato da ciascuna delle seguenti Potenze: gli Stati Uniti d'America, la Gran Bretagna, la Francia, l'Italia eil Giappone''. La fo1111ula ' per una suprema offesa nei confronti della moralità internazionale edella santità dei trattati'' èfalsa ed inconsiAmerican Journal of International Law (1920), voi. 14, 95 ss. e 117 ss.

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stente. La vera ragione per richiedere la sottoposizione dell'ex Kaiser ad una Corte penale era che egli fu considerato il principale responsabile di questa guerra, il ricorrere alla guerra fu considerato un crimine. L'articolo 227 parla di ' un'offesa contro la la moralità internazionale'' al fine di evitare di parlare di una violazione del diritto internazionale. Ma se una no1·ma giuridica - una norma stabilita da un trattato internazionale dete11nina una pena per una offesa alla moralità, un pena che una Corte deve infliggere al soggetto reo, l'offesa assume ex postfacto il carattere di una violazione di diritto. L'articolo 227 parla anche di un offesa nei confronti della ' santità dei trattati'' .Questo significa una violazione di trattati, che èun delitto secondo il diritto internazionale. Le principali ragioni per il parere contrario della Commissione sulle responsabilità furono, in primo luogo, che, secondo l'opinione della Commissione, ' una guerra di aggressione non può essere considerata come un atto direttamente contrario al diritto positivo, oun atto che può essere utilmente portato davanti ad un tribunale; in secondo luogo, ogni inchiesta sugli autori della guerra deve, per essere esaustiva, estendersi su tutti gli eventi che si sono succeduti durante molti anni in alcuni Paesi d'Europa, edeve sollevare molti difficili ecomplessi problemi che potrebbero essere più adeguatamente investigati da storici oda statisti piuttosto che da un tribunale competente a giudicare i trasgressori delle leggi edelle consuetudini di guerra''. La validità della propòsizione secondo cui una guerra di aggressione non èun atto contrario al diritto positivo èquanto meno dubbia. Il principio del bellum iustum èconsiderato, èvero, non da molti ma da alcuni eminenti autori come una regola di diritto internazionale positivo. Esono, comunque, proprio il trattato di pace di Versailles egli altri trattati di pace del I919-'20 che confe1·1nano la dottrina della guerra giusta. Itrattati di pace non hanno obbligato gli Stati vinti apagare un'indennità di guerra, quanto piuttosto ad effettuare riparazioni. L'obbligo di riparazione èconsiderato come una conseguenza stabilita dal diritto internazionale generale per una violazione •

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di legge. Che itrattati di pace sostituiscano con l'obbligazione di riparazione, stabilita dal diritto internazionale generale especificata dai trattati di pace, un'indennità di guerra, presuppone che idanni inflitti dalla guerra siano considerati come causati illegalmente. Questo èil significato dell'articolo 231 del Trattato di Pace di Versailles, che stabilisce la colpa della Gei 1,1~1ania per la guerra: ' I governi alleati ed associati affer1r1ano, ela Gei 1nania accetta, la responsabilità della Gei 1nania edei suoi alleati per aver causato tutte le perdite eidanni ai quali iGoverni alleati ed associati ed iloro cittadini sono stati assoggettati in conseguenza della guerra imposta loro dalla aggressione della Germania e dei suoi alleati. Lo stabilire che la guerra fu ' imposta'' sopra iGoverni alleati ed associati ' dalla aggressione della Gei 1nania edei suoi alleati'' significa che la Ger1nania ed isuoi alleati avevano violato il diritto internazionale ricorrendo alla guerra. Altrimenti l'obbligo di riparazione del danno causato dalla guerra non sarebbe giustificabile, dal momento che il danno non sarebbe stato illegalmente causato. Solo sulla base della dottrina del bellum iustum èpossibile la ' colpa per la guerra''. Quando scoppiò la seconda guerra mondiale, la situazione giuridica era differente rispetto aquella esistente al momento dello scoppio della prima guerra mondiale. Le Potenze dell'Asse erano parti contraenti ciel patto Briand-Kellogg, dal quale il ricorrere alla guerra di aggressione èconsiderato un delitto; ela Ge1·1nania, attaccando la Polonia ela Russia, violò, in aggiunta al patto Briand-Kellogg i patti di non aggressione con gli Stati attaccati. Una inchiesta sugli autori della seconda guerra mondiale non dete1·1nina problemi di problematica complessità. Nè la quaestio iuris nè la quaestio facti offrono serie difficoltà ad una Corte. Non c'è dunque ragione di rinunciare ad un'accusa penale rivolta contro le persone moralmente responsabili per lo scoppio della seconda guerra mondiale. In quanto questa èpure una questione del diritto costituzionale delle Potenze dell'Asse, la risposta èresa semplice dal fatto che questi Stati erano più o

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meno, sotto regimi dittatoriali, sicché il numero di persone che ha il potere giuridico di condurre il proprio paese èin ciascuno degli Stati dell'Asse molto piccolo. In Ge11nania èprobabilmente solo il Fuehrer; in Italia, il Duce ed il Re; in Giappone, il Primo Ministro el'Imperatore. Se l'asserzione attribuita aLuigi XIV: ' l'Etat c'est moi'' [in francese nel testo, n.d.t.] èapplicabile in qualsiasi dittatura, la punizione del dittatore equivale quasi alla punizione dello Stato. Altra questione èse sarà certamente possibile catturare queste persone al fine di sottoporle agiudizio davanti ad una Corte nazionale ointernazionale.

16. LA PUNIZIONE DEI CRIMINI DI GUERRA. La pubblica opinione chiede non solo di colpire la responsabilità degli autori della guerra, ma anche, in particolare, di sottoporre agiudizio icosiddetti ' criminali di guerra'', vale adire le persone che hanno violato le regole di guerra. Que_sta richiesta gioca un importante ruolo nella dichiarazione di Mosca 1• Dal momento che gli Stati Uniti, la Gran Bretagna, el'Unione Sovietica hanno fatto della punizione dei criminali di gue1 ra uno degli scopi della guer1 a, èinutile sollevare la questione se sia consigliabile, dal punto di vista della futura pace, istituire, dopo la conclusione della gue11a opersino durante la guerra, procedure legali per la punizione dei crimini di guer1 a. In una discussione sull'istituzione di una Corte internazionale penale, che ebbe luogo alla trentatreesima Conferenza dell'associazione di diritto internazionale tenuta aStoccolma nel 1924, SirGraham Bowerdisse: ' Non c'è nazione al mondo che non abbia violato le leggi di guerra, enon c'è esercito omarina che non abbia commesso crimini di gue1·ra''. Ed inoltre: ' Quale sarà la conseguenza [di una punizione di criminali di guerra]? Quando isoldati eimarinai hanno finito di combattere, quando sono pronti astringere un accordo intorno ad un trattato di pace, gli avvocati dovrebbero iniziare una gue1·1 adi accuse econtro-accuse erecriminazioni che sarebbe peggiore di una guerra. Il generale She1111an ha detto: La guerra èl'inferno, eha detto il vero; ma con tutto il dovuto rispetto, io affe1·1r10 che, se questa proposta fosse accettata, si farebbe della pace un inferno''. Sir Graham Bower te1·111inò il suo discorso dicendo: ' Abbasso la gue1·1a dei processi, viva la pace dell'oblìo e della speranza'', 11ze International La.w Association, Report of the Thirty-third Conference (tenuta aStoccolma, 8-13 settembre 1924) (London 1925), 93, 95. 1

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Icrimini di guerra, nel senso specifico del te1111ine, sono atti, con iquali le regole di diritto internazionale che regolano la condotta di guerra sono violate. Essi sono commessi da membri delle forze a1·n1ate dei paesi belligeranti. L'espressione ' crimini di guerra'' qualche volta comprende pure gli atti di ostilità a1·1nata commessi da persone che non sono membri delle forze a1n1ate, atti di guerra illecita commessi da soggetti privati che prendono le a1·1ni contro il nemico, e, inoltre, lo spionaggio, itradimenti di guerra egli atti di saccheggio. La maggior parte degli atti che costituiscono violazioni delle regole di guerra sono allo stesso tempo violazioni di diritto penale generale, come l'assassinio, il saccheggio, il ladrocinio, l'incendio, la rapina esimili. ' Il principio - scrive Garner - secondo cui il singolo soldato che pone in essere atti in violazione delle leggi di guerra, quando questi atti sono allo stesso tempo offese contro il diritto penale generale, dovrebbe essere assoggettato al giudizio ed alla punizione dalle corti dell'avversario offeso, nel caso2 in cui cada nelle mani di questo, èstato alungo conservato'' •Gli atti in questione sono considerati da punire per mezzo delle Corti dello Stato offeso, perché costituiscono delitti secondo la propria legge nazionale. Ma quasi tutti gli atti di guerra, compresi gli atti di guerra lecita, costituiscono crimini secondo la legge penale, dal momento che gli atti di guerra sono atti di forzata privazione della vita, della libertà, della proprietà, vietati dal diritto penale. Ciò nonostante, gli atti di guerra lecita non sono punibili dalle Corti degli Stati icui soggetti sono le vittime. Uno Stato che punisce per assassinio oincendio soldati che, quali membri delle forze ar1nate del nemico, abbiano ucciso in battaglia soldati delle forze a1·1nate dello Stato che rivendica la giurisdizione, oabbiano bruciato case di cittadini di quest'ultimo, aCfr. pure: C. ARNOLD ANDERSON, The Utility of the Proposed Tria! and Punishement of Enemy Leaders, The American Politica/ Science Review, 1943, voi. 37, 1081 ss. 2J.W. GARNER, lnternational Law and the World War (1920), voi. II, 472.

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pertamente viola il diritto internazionale. Che cosa priva questi atti dal loro carattere criminale? Che cosa esclude la responsabilità penale degli individui che hanno compiuto questi atti? La risposta usuale èche questi atti sono in confo1·mità con il diritto internazionale, che pe1 mette ai belligeranti di privare forzatamente imembri delle forze a1·1nate del nemico della loro vita elibertà, di distruggere la proprietà dei loro cittadini, esimili. Questi sono atti ' legittimi'' di guerra, solo quando sono f01 mati in conformità al diritto internazionale; ' altrimenti essi sono assassinii oladrocinii, come secondo il caso possono essere, e i loro autori .sono assoggettabili apena come dei criminali'' 3•Il principio elaborato da questa dottrina può essere fo1·111ulato come segue: il fatto che un atto vietato come un delitto· dalla legge nazionale sia ' confo1·rne a'' (vale adire: per1nesso da) il diritto internazionale, priva l'atto del suo carattere delittuoso; se l'atto è proibito pure dal diritto internazionale, esso mantiene il suo carattere delittuoso. Questa dottrina èinsostenibile. Affe11nare che gli atti di guerra leciti sono ' pe11nessi'' dal diritto internazionale significa che il diritto internazionale non li ' proibisce''. L'essere giuridicamente ' consentito'' significa essere giuridicamente non proibito. Un atto ègiuridicamente proibito se èla condizione di una sanzione. Lo stabilire che il diritto internazionale non proibisce una dete1 minata azione significa che il diritto internazionale non prevede una sanzione per esso.Il fatto negativo che il diritto internazionale non- proibisce certi atti in quanto non prevede sanzioni per essi, non può escludere la possibilità giuridica che il diritto nazionale stabilisca sanzioni per essi eperciò li proibisca. Il diritto nazionale stabilisce sanzioni per molti atti che non sono proibiti - il che significa ' consentiti'' (nel senso negativo del terIbidem, 473, seguendo R.ENAULT, De l'application du droit penai aux faits de guerre, in Revue Generale de Droit lnternational Public, 1918, voi. 25, 1O. 3

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mine) - dal diritto internazionale, senza violare il diritto internazionale stesso. Un individuo, cittadino dello Stato A, quando commette furto nei confronti di un individuo cittadino dello Stato B, nel te1·1 itorio dello Stato A, non viola il diritto internazionale. Quest'ultimo non proibisce un tale atto enon rende lo Stato A responsabile per esso. Ma lo Stato Bnon viola il diritto internazionale, punendo il ladro quando egli cade nelle mani delle sue autorità. Infatti, che un atto considerato come delitto dalla legge nazionale non sia proibito (e quindi ' consentito'' nel senso negativo) dal diritto internazionale, non lo priva del suo carattere criminale. Comunque, il te11nine ' pe1·1nesso'' può avere un senso positivo. Esso può significare ' autorizzato''. Il diritto ' autorizza'' un individuo, conferendogli un potere legale, un ' diritto'' nel senso tecnico del ter 1nine. Il diritto ' autorizza'' un individuo afo1·111are un atto per il quale il diritto prevede un effetto giuridico, l'effetto giuridico voluto dall'agire individuale. Uccidere, ferire, catturare essere umani in guerra, differentemente dalle transazioni legali odalle azioni portate davanti auna Corte, non sono atti icui effetti giuridici siano voluti. Essi sono ' per 1nessi'' dal diritto internazionale solo nel senso negativo del te1·1nine. Questo èspecialmente vero se la guerra, come molti scrittori assumono, non è una azione legale, autorizzata dal diritto internazionale come reazione ad un ' delitto'' internazionale, cioè, come ' giusta guerra'' ealtrimenti proibita come un delitto. Ed èesattamente sulla base della teoria del bellum iustum che può essere provata la fallacia della dottrina, secondo cui un atto che èpe1·111esso dal diritto internazionale deve non essere punito dalla legge nazionale; e secondo cui, come logica conseguenza, un atto che èproibito dal diritto internazionale può essere punito dalla legge nazionale. Ino1·1nali atti di guerra, fo11nati da membri delle forze ai 1nate coinvolti in una guerra ingiusta, proibita dal diritto internazionale generale oda un particolare trattato, come il Patto BriandKellog, non possono essere considerati ' pe1·n1essi'', nel senso sia positivo che negativo, in quanto la guerra come tale èproibita e, conseguentemente, tutti isingoli atti che nella loro totalità co-

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stituiscono la guerra debbono essere considerati come proibiti 4• Ciò nonostante, uno Stato che punisce un membro delle forze a11r1ate del nemico responsabile di una guerra ingiusta, per avere ucciso in battaglia un membro delle forze a1111ate che reclama la giurisdizione, viola il diritto internazionale. Il fatto che l'atto sia proibito dal diritto internazionale non conseiva all'atto il carattere criminale che può essere stabilito dalla legge nazionale. Che uno Stato violi il diritto internazionale se punisce, sulla base del proprio diritto interno, un membro delle forze a1·111ate del nemico per un atto di guerra lecito, può essere spiegato con il fatto che, così facendo, uno Stato rende un individuo responsabile per un atto di un altro Stato. Secondo il diritto internazionale, l'atto in questione deve essere attribuito allo. Stato nemico e non all'individuo che al servizio di questo Stato ha compiuto l'atto. Esso non può essere considerato come un delitto dell'individuo, perché non può essere considerato come un suo atto del tutto personale. Il diritto internazionale generale, di regola, proibisce ad uno Stato di rendere una persona individualmente responsabile per un atto compiuto come atto di un altro Stato. Conseguentemente, l'individuo che ha posto in essere l'atto di guerra come atto del suo Stato non deve essere punito per questo atto dallo Stato nemico, anche se l'atto costituisce una violazione del diritto internazionale, pur se la guerra come tale èproibita ose l'atto in sé costituisce un cosiddetto crimine di guerra: poiché un atto compiuto da un individuo al comando ocon l'autorizzazione del suo governo èun atto di Stato, anche se costituisce una violazione del diritto internazionale; ela responsabilità La distinzione tra atti di guerra ' leciti'' ed atti di gue1·1a ' illeciti'', posti in essere in una gue11a proibita dal diritto internazionale generale opattizio, èpossi4

bile solo in quanto che un atto di guerra ' lecito'' costituisce solo la violazione della regola che proibisce la guerra, mentre un atto di gue11 a' illecito'' costituisce una violazione non solo di quella regola, ma anche di una regola concernente la guerra. Èdel tutto possibile che da uno stesso atto siano violate, due differenti regole giuridiche, eche due differenti regole stabiliscano per uno stesso atto due differenti sanzioni.

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per tale violazione del diritto internazionale resta, secondo il diritto internazionale generale, sopra lo Stato collettivamente, non5 all'individuo che al servizio di questo Stato ha compiuto l'atto • Altrimenti nessuna violazione del diritto internazionale in generale edelle regole riguardanti la guerra in particolare da parte degli Stati sarebbe possibile. ' Le violazioni delle regole concer-. nenti la guerra - scrive Oppenheim - sono crimini di guerra solo quando sono compiute senza un ordine del governo belligerante interessato. Se membri delle forze a1·1nate commettono violazioni su ordine del loro governo - eciò significa se la violazione delle regole di guerra ha il carattere di un atto di Stato essi non sono criminali di guerra enon possono essere puniti dal nemico; quest' u ltimo può, comunque, ricorrere a rappresaglie'' 6•La responsabilità dello Stato, attuata con le rappresaglie, ècollettiva, non èresponsabilità individuale. Se il crimine di guerra èun atto di Stato, la responsabilità collettiva dello Stato per questo7 atto, di regola, esclude la responsabilità individuale per esso •Il fatto che l'atto sia proibito dal diritto internazionale non fa mantenere il carattere penale che può avere secondo il diritto nazionale. Se un atto èproibito dal diritto internazionale quale crimine di guerra, colui che lo commette può essere punito personalmente dallo Stato offeso, secondo la sua legge nazio• 5HUGH H.L. BELL0T, APermanent International Criminal Court, The Interna-

tional Law Association, Report of the Thirty-first Conference (1923), voi. I, 73. ' Un ordine del. . Governo non può rendere lecito ciò che èillecito per il diritto internazionale''. Ciò èvero, ma il fatto che un atto sia ' illecito per il diritto internazionale'' non sancisce necessariamente la responsabilità individuale del soggetto agente. Di regola, esso costituisce solo la responsabilità collettiva dello Stato il cui governo impartì l'ordine. 6L. OPPENHEIM, International Law (dalla prima alla quinta edizione), voi. II, par. 253. 7A. VON VERDROSS, Voelkerrecht (1937), 298, correttamente fo11nula la regola in questione come segue: ' La punizione (di un prigioniero di gue1·1 aper un crimine di gue1·1a) èinammissibile, se l'atto non èstato compiuto (dalla persona accusata) per proprio conto, ma può essere imputato al suo Stato originario''. Un atto che va attribuito allo Stato èun atto di Stato.

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nale, se cade nelle mani delle sue autorità come prigioniero di guerra, solo nel caso8 in cui si riconosce che l'atto non èun atto dello Stato nemico . Questa èla conseguenza del principio generalmente riconosciuto, secondo cui nessuno Stato ha giurisdizione sopra gli atti di un altro Stato. La sospensione di questo principio non deve essere considerato come uno degli effetti dello scoppio della guerra sulle relazioni tra ibelligeranti 9• Le regole di diritto internazionale generale consuetudinario rimangono, di no1·ma, in vigore in tempo di guerra. La regola secondo la quale la responsabilità collettiva dello Stato per isuoi atti esclude la responsabilità individuale del soggetto agente è, secondo la sua natura, destinata agiocare un importante ruolo non solo in tempo di pace, ma anche in tempo di guerra. La guerra stessa èuno dei più caratteristici atti di Stato; il principio in questione èuna protezione necessaria degli individui che dalla legge nazionale sono obbligati oautorizzati, in quanto organi del loro Stato, acompiere atti considerati necessari nello interesse dello Stato. Comunque, la regola di diritto internazionale generale consuetudinario, che stabilisce per gli atti di Stato l'immunità dalla giurisdizione di un altro Stato, ha alcune eccezioni, come già rilevato. La regola secondo cui iprigionieri di guerra sono sottoposti alla legge ed alla giuridizione dello Stato che li ha catturati costituisce, nei riguardi delle violazioni delle regole di guerra, una restrizione al principio dell'immunità dello Stato dalla giurisdizione di un altro Stato? Senza esaminare quella parte del problema che coinvolge il principio di un'immunità dello Stato dalla giurisdizione di un altro Stato, alcuni autori hanno affer8Cfr. GEORGE MANNER, The Legai Nature and Punishment of Criminal Acts of

Violence Contrary to the Laws of War, American Journal of International Law (1943), voi. 37, 407 ss., 433. 9A. MÉRIGNHAC, De la sanction des infractions au droit des gens, Revue Généra· le de droit intemational public, 1917, voi. 24, 49, affe1111a: ' La teoria dell'atto di governo èuna teoria di pace, che scompare nel corso delle ostilità''. Questa as-

serzione èsenza fondamento nel diritto internazionale positivo.

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mato che il fatto che un crimine di guerra sia commesso come atto di Stato non priva l'atto del suo carattere di crimine, 10punibile dallo Stato offeso secondo la propria legge nazionale •Questa visione, comunque, èpiù che discutibile. La giurisdizione penale dello Stato che ha proceduto alla cattura di guerra costituisce una eccezione alla regola secondo la quale imembri delle forze a1111ate di uno Stato straniero sono esenti dalla giurisdizione dello Stato sul territorio del quale si trovino. Poiché la giurisdizione sui prigionieri di guerra èbasata sulla eccezione ad un'altra regola, èben provata una interpretazione restrittiva della regola che conferisce la giurisdizione sui prigionieri di guerra allo Stato che ha proceduto alla cattura. Non c'è invece alcuna ragione per interpretare la regola citata come una eccezione ad un'altra regola ancora, cioè alla regola secondo cui nessuno Stato ha giurisdizione sopra gli atti di un altro Stato, eper consentire allo Stato che ha proceduto alla cattura di punire un prigioniero di guerra per gli atti compiuti come atti del suo Stato senza che quest'ultimo consenta. La giurisdizione dello Stato sugli individui che, come prigionieri di guerra, si trovino sul proprio territorio si può anche basare sul generale principio secondo cui ogni Stato ha l'esclusiva giurisdizione su tutte le persone e le cose all'interno del suo te1·1 itorio. Tra le restrizioni aquesto principio, la regola riguardante l'immunità di uno Stato straniero si colloca certamente al primo posto. Uno Stato non può eludere questa regola di diritto internazionale generale dichiarando l'atto di uno Stato straniero un ' crimine'' nel senso del suo (del primo stato) diritto nazionale eperseguire l'individuo autore dell'atto se cade nelle mani delle sue autorità. La perseQuesto punto di vista èadottato pure nella sesta edizione di OPPENHEIM, op. cit., 1940, voi. II, par. 253, edito da H. Lauterpacht. , Qui èdetto dell'opinione sostenuta in tutte le cinque precedenti edizioni: ' E difficile considerarlo come l'espressione di un solido principio giuridico''. Nella sesta edizione il fatto che un crimine di guerra sia un atto di Stato non èchiaramente distinto dal fatto che esso ècompiuto per un ordine superiore. V. infra, cap. 18. 10

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cuzione di un individuo per un atto che èstato fo1·1nato come un atto di uno Stato straniero èdiretta contro lo Stato straniero stesso. Una chiara eccezione èstabilita dalle regole riguardanti lo spionaggio eil tradimento di guerra. Il diritto internazionale generale autorizza gli Stati contro iquali atti di spionaggio odi tradimento di guerra siano stati compiuti apunire isoggetti agenti come criminali, anche se gli atti in questione sono stati commessi al comando ocon l'autorizzazione del governo nemico. Adifferenza degli altri crimini.di guerra, gli Stati nel cui interesse lo spionaggio oil tradimento di guerra ècompiuto non sono obbligati aprevenire oapunire atti di questa natura. Lo Stato, che impiega spie ofa uso del tradimento di guerra nel suo proprio interesse, non 11viola il diritto internazionale enon èresponsabile per questi atti . L'individuo, comunque, che commette tali atti può, secondo il diritto internazionale, essere punito dallo Stato offeso. In questi casi, il diritto internazionale generale stabilisce solo la responsabilità individuale dei soggetti agenti. Poiché la responsabilità individuale per la violazione delle regole di guerra, posta in essere con atti di Stato, è, secondo il diritto internazionale generale, esclusa, la punizione per tali atti da parte di una Corte nazionale del nemico odi una Corte internazionale, senza violazione del diritto internazionale, èpossibile solo con il consenso dello Stato originario del delinquente, vale a dire sulla base di un trattato internazionale concluso con lo Stato, per icui atti l'individuo deve essere punito. Solo sulla base di un tale trattato la giurisdizione sopra gli individui coinvolti può essere conferita ad una Corte nazionale del nemico oad una Corte internazionale. La no1·ma di diritto internazionale convenzionale che stabilisce la loro responsabilità individuale può avere forza retroattiva. Un trattato internazionale come base legale di giudizi di criminali di guerra èpure necessario se prigionieri di guerra deb11 OPPENHEIM,

op. cit., voi. II, 328 ss. •

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bano essere giudicati dopo la conclusione della pace per violazione delle regole di guerra, non compiute come atti di Stato. Poiché, secondo il diritto internazionale generale (come pure secondo la Convenzione di Ginevra del 1929), tutti iprigionieri di guerra debbono essere rilasciati dopo la conclusione della pace, ogni restrizione di questa regola èpossibile solo con il consenso dello Stato originario del prigioniero. Ciò porta ad argomentare che pure lo Stato originario del criminale di guerra ha giurisdizione sopra di lui. La giurisdizione dello Stato che ha proceduto alla cattura sul prigioniero di guerra per crimini di guerra non compiuti come atti di Stato, èsolo una giurisdizione concorrente. Mentre lo Stato che ha proceduto alla cattura èautorizzato dal diritto internazionale apunire imembri delle forze a1·1nate del nemico per crimini di guerra, lo Stato originario èobbligato apunire ipropri criminali di guerra; elo Stato offeso ha diritto a richiedere la punizione. L'articolo 3della Convenzione dell'Aja del 1907 concernente le leggi ele consuetudini di guerra su terrafe11na recita: ' Una parte belligerante che violi le previsioni delle anzidette Regolamentazioni (annesse alla Convenzione) sarà, se il caso lo richiede, obbligata apagare un risarcimento. Essa sarà responsabile per tutti gli atti compiuti dalle persone facenti parte delle sue forze a1"Inate. ' Ciò significa che uno Stato belligerante èresponsabile per le violazioni delle regole di guerre commesse dai membri delle sue forze armate, abbiano onon abbiano il carattere di atti di Stato. La responsabilità per icrimini di guerra,che non hanno il carattere di atti di Stato, implica il dovere di punire icriminali.

17. CRIMINI DI GUERRA COME VIOLAZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE OCOME VIOLAZIONI DEL DIRITTO INTERNO.

Molti scrittori di diritto internazionale sostengono che icrimini di guerra costituiscono solo offese penalmente rilevanti contro il diritto nazionale ehanno carattere ' locale'', in quanto il

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diritto internazionale non prevede pene per icriminali 1• Questo ragionamento non ècorretto. Se le violazioni delle regole internazionali di guerra sono atti dello Stato, non hanno, in base all'attuale diritto positivo, alcun carattere ' penale'', in quanto i loro autori non sono punibili in base al diritto penale statale; ma sono crimini internazionali per iquali lo Stato èresponsabile, esoggetto a sanzioni che possono essere interpretate come ' pene'' 2• Se le violazioni delle regole di guerra non sono atti di Stato e se sono allo stesso tempo crimini in base al diritto nazionale, esse hanno una duplice caratteristica: sono reati penali allo stesso tempo contro il diritto il diritto internazionale e contro il diritto interno. Il diritto internazionale generale, in verità, non dete1·1nina direttamente la pena da infliggere al criminale. Ma il diritto internazionale obbliga gli Stati, i cui sudditi hanno, come membri delle loro forze a1·n1ate, violato il diritto di guerra, apunire icriminali; eil diritto internazionale generale autorizza ibelligeranti ·apunire un suddito nemico che sia caduto nelle mani delle loro autorità come prigioniero di guerra per aver violato, prima della sua.. cattura, le leggi di guerra. Eriferendosi aquesta autorizzazione apunire criminali di guerra nemici che icrimini di guerra sono di solito definiti come ' atti ostili di soldati oaltri individui tali che possono essere dal nemico puniti con la cattura dei soggetti agenti'' 3•' Questa definizione non èdel tutto corretta, in quanto si riferisce solo ai crimini di guerra in rapporto al nemico eignora il fatto che icrimini di guerra sono reati anche in rapporto allo Stato icui sudditi hanno commesso idelitti, che questi crimini sono direttamente disciplinati dal diritto internazionale eche lo Stato nazionale dei criminali èobbligato dal diritto internazionale (non solo ' autoCfr. MANNER, op. cit., 407. 2Cfr. supra, cap. 11. 3OPPENHEIM, op. cit., voi. II, 451. 1

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rizzato'', come èil nemico) apunire i criminali stessi. Obbligando gli Stati apunire iloro criminali di guerra eautorizzando gli Stati apunire icriminali di guerra nemici, il diritto internazionale provvede, almeno indirettamente, apunire icriminali di guerra. Ma riserva al diritto nazionale di specificare la pena; eanche la pena di morte non èesclusa dal diritto internazionale. Di conseguenza, non ècorretto parlare di ' mancanza di reati internazionali di _guerra''. L'obbligo degli Stati di punire ipropri criminali di guerra non èaltro che una conseguenza del loro obbligo generale di dare esecuzione al diritto internazionale nella sfera di validità dei loro propri ordinamenti giuridici. Questo obbligo èespressamente sancito, ad esempio, dall'art. Idelle Convenzioni dell'Aja sulla guerra terrestre del 1899 e 1907, dall'art.8 della Convenzione della Croce Rossa del 1906, dall'art. 29 della Convenzione della Croce Rossa del 1929 edall'art. 21 della Convenzione dell'Aja del 1907 riguardante l'adattamento dei principi della Convenzione di Ginevra alla guerra navale. Le leggi penali nazionali che fissano le pene per icrimini di guerra, cioè per gli atti proibiti dal diritto internazionale di guerra, sono emanate in adempimento dell'obbligo dello Stato di rendere applicabile il diritto internazionale all'interno della sfera di potere dello Stato stesso. L'applicazione della legge nazionale al criminale di guerra è allo stesso tempo esecuzione del diritto internazionale. La legge nazionale costituisce uno stadio inte1·1nedio, reso necessario dalla Costituzione dello Stato, che autorizza igiudici ad applicare solo le norme emanate dagli organi legislativi dello Stato. Se non esiste una tale restrizione costituzionale ose, in base alla Costituzione, il diritto internazionale èconsiderato parte del diritto statale, èpossibile l'applicazione diretta delle regole internazionali di guerra da parte dei giudici dello Stato. Poiché comunque queste regole non specificano le pene, èsempre necessario un atto del diritto statale che dete1·1nini le pene per icrimini 9. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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di guerra, se questi crimini di guerra non costituiscono allo stesso tempo crimini ordinari in base al diritto penale dello Stato stesso. Se icrimini in questione costituissero semplici offese del diritto nazionale, se le loro pene non fossero applicazione del diritto internazionale, allora sarebbe difficilmente possibile parlare di crimini di guerra. Sono crimini di guerra solo in quanto costituiscono violazione delle regole della guerra, equeste regole sono in primo luogo noi 1ne di diritto internazionale. Il diritto penale statale attribuisce pene ai reati comuni, come l'assassinio, il furto esimili. Se un codice penale militare ·attribuisce pene achi uccide iferiti, achi rifiuta il soccorso, achi usa veleni, ai saccheggi da parte delle forze a11nate esimili, lo fa per dare esecuzione alle nor·1ne di diritto internazionale che vietano questi atti. In assenza di un tale codice di diritto statale edella possibilità di applicazione diretta del diritto internazionale, icosiddetti criminali di guerra potrebbero essere puniti solo per aver commesso delitti comuni. L'abuso della bandiera della Croce Rossa non farebbe mai sorgere un crimine da parte del diritto penale statale, se quest'ultimo non avesse l'obbligo di dare esecuzione alla Convenzione di Ginevra. 18. LA ESIMENTE DELL'ORDINE SUPERIORE. Itribunali nazionali che, sulla base della legge nazionale, puniscono persone per crimini di guerra, si trovano di fronte ad una seria difficoltà quando l'atto che costituisce crimine di guerra sia stato commesso per ordine superiore. Ciò non implica necessariamente che l'atto in questione sia un atto proprio dello Stato. Lo èsolo se l'ordine stesso èun atto dello Stato eciò si verifica se l'ordine èstato emanato dal Governo (dal Capo di Stato, dal Gabinetto, dal Parlamento), oemanato su ordine ocon autorizzazione del Governo. Il fatto che un atto sia atto dello Stato costituisce, in primo

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luogo, un problema di diritto internazionale generale 1che, di no1·ma, esclude la responsabilità individuale per un atto dello Stato. Il fatto che un atto sia posto in essere per ordine superiore costituisce un problema di diritto penale nazionale. Esso consiste nella questione se la esimente dell'ordine superiore possa essere ammessa dal diritto penale nazionale quale difesa contro la persecuzione di una persona accusata di crimini di guerra, ese colui che esegue l'ordine, osoltanto la persona che lo ha emanato, possa essere considerato responsabile e punito per tale atto. Anche sull'ammissibilità della esimente ordine superiore, le diverse disposizioni specifiche ele opinioni dei giuristi differiscono. Da un punto di vista militare, la esimente deve essere certamente ammessa. La disciplina èpossibile solo sulla base dell'ubbidienza incondizionata del subordinato verso il superiore; e l'ubbidienza del subordinato ha il suo necessario complemento nella responsabilità esclusiva del superiore. L'articolo 347 del Basic Field Manual: ' No1·1ne di guerra terrestre'' pubblicato dal Dipartimento Militare degli USA nel 1940 (dopo l'enumerazione dei possibili reati commessi da appartenenti alle forze ar1nate) così recita: ' Gli appartenenti alle forze a11nate non saranno puniti per questi reati nel caso in cui essi siano commessi su ordine osanzione del loro governo odei loro superiori. Isuperiori che hanno emesso l'ordine di commettere tali atti osotto la cui autorità l'esercito ha compiuto tali azioni, possono essere puniti dal belligerante nelle cui mani vengono acadere''. Alcuni ordinamenti giuridici nazionali non ammettono la esimente dell'ordine superiore, se l'ordine stesso èillegale ecome tale invalido ab initio. La esecuzione di un comando legale non può mai essere punita come delitto. Se l'ordine èemanato come no1·1na generale o La responsabilità per gli atti statali è, naturalmente, non solo un problema di diritto internazionale, ma anche di diritto interno. Cfr. supra, cap. 14. 1

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individuale dal governo oda un organo subordinato autorizzato da un ordine del governo stesso, l'ordine èraramente illegale nel senso di essere invalido sin dall'inizio. La no1·ma generale osingola emanata dal Governo non ènormalmente invalida ab initio, sebbene essa possa essere annullabile, anche se non èconfo1·1ne ad una noi 1na superiore della legge nazionale. Questo èil caso in cui il crimine di guerra sia stato commesso sotto la sanzione di una legge ' incostituzionale'' odi un decreto governativo ' illegittimo'' odi un regolamento militare ' illegittimo''. Fintantoché una no11na non sia invalidata dall'autorità competente, essa èvalida; efintantoché èvalida deve essere considerata, rispetto alla persona che la esegue, come un ordine legittimo. Casi di nullità assoluta (non di mera annullabilità) degli atti del governo sono molto rari. Per di più, il potere legittimo conferito dalla legge nazionale e, in particolare, dalla legge di Stati autocratici, quale la Ge11nania nazista, al governo (e ciò significa al Capo dello stato come comandante in capo delle forze ar 1nate, con riguardo alla condotta della guerra) èquasi illimitata. Il governo èquasi sempre in una posizione tale da giustificare isuoi atti dal punto di vista della legge nazionale, opponendo le necessità di guerra. Conseguentemente, èdifficile rifiutare la esimente dell'ordine superiore con l'argomentazione che l'ordine era· illegittimo, nel caso in cui l'ordine sia stato emanato dal governo osi basi su un suo commento. L'argomento dell'illegittimità dell'ordine, come giustificazione del rifiuto della esenzione dell'ordine superiore, èin pratica ristretto ai casi di ordini emanati da organi relativamente subordinati operanti senza autorizzazione da parte del loro governo. Secondo la legge di alcuni Stati, l'esimente dell'ordine superiore può essere rigettata solo se esso sia manifestatamente eindiscutibilmente contrario alla legge. Non èsufficiente che il comando fosse oggettivamente illegale. L'ordine deve essere ' universalmente noto atutti, compresa la persona accusata, co-

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2• me indubbiamente contrario alla legge' ' Ma questi• casi sono molto rari. Se l'illegittimità dell'ordine consiste in una violazione del diritto internazionale, èquasi impossibile supporre che l'ordine sia ' universalmente conosciuto'' da essere ' senza alcun dubbio alcuno'' contro la legge. In questo caso la situazione ècompletamente diversa da quella in cui l'illegalità dell'ordine costituisce una violazione del diritto penale generale. Ognuno sa oha la possibilità di sapere, ciò che il diritto penale generale del suo Paese vieta. Ma si può ragionevolmente presumere che ogni soldato conosca ciò che il diritto internazionale vieta? D'altra parte atti, che altrimenti costituirebbero violazioni del diritto internazionale, sono considerati come legittima rappresaglia dallo stesso diritto internazionale. Questo èdi particolare importanza rispetto alle no1·n1e di guerra, giacché le un·iche sanzioni previste dal diritto internazionale contro una violazione di tali noi me sono costituite dalle rappresaglie. Come può un soldato sapere che un ordine che viola le regole di guerra non sia una rappresaglia ecome tale legittima? Come può considerare un tale comando ' senza alcun dubbio alcuno'' contro la legge? L'idea di giustizia che èalla base della legge penale nazionale, ein particolare della legge penale militare, non ècertamente favorevole aperseguire coloro che commettano crimini di guerra aseguito di un comando superiore. Da quando la maggior parte dei crimini di guerra dei quali si pretende la punizione, ein particolare molti dei crimini di guerra polticamente rilevanti, sono commessi su ordini superiori, che difficilmente si può supporre siano manifestatamente eindiscutibilmente illegittimi, itribunali nazionali, nell'applicare la legge penale interna, non sarebbero chiaramente idonei ad imporre pene ai criminali di guerra, se la esimente dell'ordine superiore non dovesse essere ammessa. In tale condizione, itribu-

2Decisione del Gei 111an Reichgericht in Leipzig nel caso Llandovery Costle, citato da CLAUD MULLINS, The Leipzig trials, (1921), 131.

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nali nazionali degli accusati si presenterebbero come particolarmente inadatti. Questi tribunali sarebbero ancora più inclini ad ammettere la esimente dell'ordine superiore di quanto non lo siano itribunali del nemico. Equesto èstato dimostrato dai noti processi ai3criminali di guerra tedeschi dopo la prima guerra mondiale • 19. LA GIURISDIZIONE SUI PRIGIONIERI DI GUERRA. Secondo l'opinione più comunemente accettata, citata sopra, uno stato belligerante ha giurisdizione sui prigionieri di guerra per crimini di guerra commessi prima della cattura. Itribunali militari nazionali che esercitano la giurisdizione sui prigionieri di guerra sono messi aconfronto con la difficoltà consistente, adir poco, nella dubbia questione se itribunali militari possano perseguire criminali di guerra del nemico dopo la conclusione della pace. Come già sottolineato, se non èstato violato il diritto internazionale, iprigioneri di guerra devono essere rilasciati al te1·1nine del conflitto, anche se sono stati condannati per aver commesso crimini di guerra eanche se i te1· 1 11ini della loro detenzione non siano ancora scaduti 1• In ogni caso, i prigionieri di gue1·1a accusati di crimini di guerra, ma non ancora processati egiudicati, debbono essere rilasciati. Riguardo aquesta difficoltà èstato suggerito ' che l'accordo di a11nistizio contenga previsioni circa la resa dei criminali di guerra del nemico, al fine di fornire alle Potenze vincitrici l'opportunità di far processare icriminali dai2loro tribunali nazionali prima della conclusione della pace'' • 3Cfr. MuLLINS, op. cit., passim.

ATreatise of lnternational Law (1924), Sec. 135. OPPENHEIM, op. cit., voi. II, 459, ritiene che un belligerante abbia il diritto di imporre la pena inflitta ad un criminale di guerra anche oltre la durata del conflitto. 2Suggerimento del Lord Chancellor nella Camera dei Lords, ott. 1942, citato da MANNER, op. cit., 433. 1W.E. HALL,

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Tuttavia èdubbio se le persone consegnate da un belligerante all'altro sulla base di un trattato internazionale - l'accordo armistiziale - siano realmente ' prigionieri di guerra''. Prigionieri di guerra sono, secondo la definizione data dall'articolo 1, sezione 2, della Convenzione riguardante il trattamento dei prigionieri di guerra, siglata aGinevra il 27 luglio 1929 (peri prigionieri catturati in battaglia marittima oaerea) ' ... persone appartenenti alle forze a1mate dei belligeranti che sono state catturate dal nemico nel corso delle operazioni di guerra marittima oaerea..... ". Le persone estradate da uno dei belligeranti all'altro in esecuzione di un trattato di a1·1nistizio possono essere difficilmente considerate come catturate nel corso delle operazioni militari. La base giuridica della giurisdizione rivendicata su tali persone dal nemico non èla no1·ma di diritto internazionale concernente la giurisdizione sui prigionieri di guerra, bensì il trattato internazionale con il quale uno Stato, icui sudditi sono ricercati per un giudizio, consente asottoporli al giudizio del tribunale del nemico. Tramite le previsioni contenute nell'accordo a1-1nistiziale, la giurisdizione sulle persone in questione può essere conferita al nemico. Dal momento in cui tali persone non sono prigionieri di guerra, nello stretto significato del te1·mine, itribunali del nemico non sono obbligati adefinire il processo prima della conclusione della pace. Le persone accusate sono nella stessa posizione giuridica delle p-ersone estradate in confo11nità di un trattato di estradizione in tempo di pace. Da un punto di vista giuridico non esiste una differenza sostanziale tra un tale accordo a1·1nistiziale eun trattato di pace che prevede le stesse clausole. Con un tale trattato, gli ostacoli giuridici che impediscono la giurisdizione post-bellica del nemico sui criminali di guerra possono essere rimossi. Inoltre con un tale trattato la giurisdizione può essere estesa sui crimini di guerra aventi carattere di atti dello Stato, ele persone possono essere considerate responsabili per gli atti dello Stato. Questo sembra essere il reale significato dell'articolo 228 del trattato di pace di Versailles, che così recita: ' Il Governo tedesco riconosce il diritto delle Potenze Alleate eAssociate adeferire ai tribunali militari



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persone accusate di aver commesso azioni in violazione alle leggi eagli usi di guerra. Tali persone, se giudicate colpevoli, saranno condannate alle pene previste dalla legge''. Nello scegliere il te1 n1ine ' riconosce'' gli autori del trattato di pace sembrano avere attribuito all'articolo 228 un carattere meramente declaratorio. Ma senza il consenso dato dal governo tedesco all'articolo 228, itribunali militari delle Potenze Alleate e Associate non avrebbero avuto il diritto agiudicare persone per crimini di guerra dopo la conclusione della pace. L'articolo 228 non include espressamente icrimini di guerra che abbiano carattere di atti dello Stato. Ma per il fatto che non li escluda eche, secondo la sua for1nulazione, il governo tedesco accetta la persecuzione, da parte dei tribunali nazionali nemici, dei propri connazionali per tutti gli atti commessi in violazione delle leggi edegli usi di guerra, l'articolo 228 può essere interpretato come il necessario consenso del governo tedesco alla sanzione contro la Ge1·1nania per aver commesso crimini di guerra aventi carattere di atti dello Stato eal riconoscimento della responsabilità individuale delle persone in questione. Onde evitare qualunque dubbio alla fine della seconda guerra mondiale sarebbe auspicabile inserire in qualche futuro trattato internazionale sulla giurisdizione dei tribunali nazionali einternazionali sui criminali di guerra una espressa disposizione comprendente i crimini di guerra che abbiano il carattere di atti dello Stato 3. ·· Nel caso che il territorio di un belligerante sia occupato dalle forze a1·111ate dell'altro belligerante, l'occupante sembra essere in una posizione tale da poter istituire un tribunale speciale per giudicare isudditi dello Stato nemico, anche membri del suo governo, arrestati dopo l'armistizio dalle autorità dell'occupante sul te1·1·itorio occupato (e dunque non considerati prigionieri di guerra) per aver commesso crimini di gue1·1a. Questa . . èl'ipotesi sulla quale si basa ' The Day of Reckoning'' di Max Radin (1943). Ecomunque dubbio se le noi 111e del diritto internazionale generale concernenti idiritti eidoveri degli occupanti consentano tale procedura. 3

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20. LA GIURISDIZIONE CRIMINALE INTERNAZIONALE. Circa la questione del tipo di tribunale che deve essere autorizzato agiudicare icriminali di guerra - nazionale ointernazionale - non sembra dubbio che una Corte internazionale sia molto più adatta per questo compito di una Corte nazionale, civile omilitare 1•Solo una Corte prevista da un trattato internazionale, del quale siano parti contraenti non solo gli Stati vincitori, ma anche quelli sconfitti, non si imbatterà con le difficoltà con cui dovrebbe misurarsi una Corte nazionale: giacché un trattato che conferisca la giurisdizione sui criminali di guerra ad una Corte internazionale può stabilire una responsabilità individuale per icrimini di guerra che hanno il carattere di atti di Stato. Il trattato può anche escludere l'esimente dell'ordine superiore, se ciò sembri necessario per lo sviluppo della giustizia internazionale. Solo una Corte internazionale - internazionale rispetto non solo alla sua base giuridica, ma anche alla sua composizione - può essere al di sopra di ogni sospetto di parzialità al riC.C. HYDE, Punishment of War Criminals, Proceedings of the American Society of lnternational Law at Its Thirty-Seventh Annua! Meeting Held at .. Washington, D.C. (1943), 43, affe1111a: ' E concepibile che le potenze alleate possano preferire di rimanere separatamente libere di giudicare edi punire tali nemici stranieri, quando gli sono consegnati dai tribunali nazionali investiti del potere di pronunziare un giudizio sulla condotta di questi individui e di applicare condanne. Aprima vista, questa apparirebbe una semplice eincontestabile procedura, priva di certe difficoltà che si possono incontrare in altre procedure. Se, comunque, il ricorso aquesto metodo producesse giudizi di massa el'applicazione di innumerevoli pene, ivincitori accusatori potrebbero aver difficoltà nel convincere la società che itribunali impiegati per lo scopo non sono altro che strumenti politici; ele persone acui èinflitta la pena potrebbero essere considerate sia all'esterno che in patria come dei martiri. Una corte opiù corti composte solo di cittadini neutrali otterrebbero più facilmente rispetto per le decisioni contro iricorsi ele difese delle persone accusate e, ameno che indebitamente ostacolate dai termini del trattato in questione, si dimostrerebbero molto più utili come interpreti del diritto internazionale. Inoltre, la propensione delle Potenze Alleate asottoporre eafar conoscere le loro doglianze davanti agiudici neutrali ispirerebbe un diffuso eadeguato rispetto per la loro presa di posizione''. 1

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guardo. Le Corti nazionali, ein particolare le Corti nazionali militari, suscitano inevitabilmente sospetti. Iprocessi aprigionieri di guerra condotti da Corti militari durante la guerra possono indurre il nemico ad adottare misure di rappresaglia dello stesso genere, sebbene le rappresaglie contro iprigionieri di guerra siano proibite dalla Convenzione di Ginevra. Tale uso improprio del diritto può essere evitato trasferendo la punizione dei criminali di guerra ad una Corte internazionale, che cominci la sua attività dopo la conclusione della pace econseguentemente nella condizione di svolgere il suo compito in una atmosfera non avvelenata dalle passioni di guerra. L'internazionalizzazione delle procedure giuridiche contro icriminali di guerra avrebbe il grande vantaggio di applicare la punizione, entro un certo grado, in modo unif01·1ne. Se icriminali di guerra sono soggetti alle "·arie Corti nazionali, come previsto dall'articolo 229 del trattato di Versailles, èmolto probabile che le sentenze di queste Corti ' s i risolveranno in decisioni confliggenti ein pene varie'' 2• 2BELLOT, op. cit., 421. L'art. 21 dello Statuto della Corte penale internazionale,

adottato della 34a Conferenza dell'Associazione di diritto internazionale del 1962 (Report of the thirty-fourth Conference, p. 118) così recita: ' La giurisdizione della Corte si estenderà atutte le accuse di: a) violazioni di obblighi internazionali acarattere penale commesse dai sudditi odai cittadini di uno Stato oda un apolide contro un altro Stato oisuoi sudditi oi suoi cittadini; b) violazioni di ogni trattato, convenzione odichiarazione vincolanti per gli Stati parti della Convenzione, che regolano i modi ela condotta di guer·ra; c) violazioni di leggi econsuetudini di gue11a generalmente accettate come vincolanti dalle nazioni civili. Senza pregiudizio della giurisdizione originaria della Corte in precedenza definita, la Corte avrà il potere di occuparsi dei casi di carattere penale ad essa deferiti dal Consiglio odalla Assemblea della Lega delle Nazioni per giudicare oper compiere inchieste eper riferire. Nel caso di una controversia riguardante se la Corte abbia ono giuridizione, la questione sarà definita dalla Corte. Nel ' Report of the Permanent Intemational Criminal Court Committee'' (ibid., p. 11 O) si dice: ' Il corpo di opinioni che appoggia la creazione di una Corte internazionale criminale èmolto considerevole. In uno scritto letto alla Grotius Society nel marzo del 1916, epubblicato nel numero di settembre del Nineteenth Century, il dottor Bellot suggeriva la creazione di tale Corte. Era

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La dichiarazione delle tre Potenze firmata aMosca richiede una giurisdizione degli Stati vittoriosi sui criminali di guerra del nemico. Le persone che hanno commesso crimini di guerra debbono ' essere ricondotte sulla scena dei loro delitti egiudicate sul luogo dai popoli che hanno oltraggiato''. Icrimini di guerra che ' non hanno una particolare localizzazione geografica'' saranno puniti da ' d ecisioni congiunte dei governi degli Alleati' ' . ' del tutto comprensibile che durante una guerra ipopoli che E sono vittime di crimini di guerra desiderino prendere il diritto nelle loro proprie mani epunire quelli che essi giudicano criminali. Ma, dopo che una guerra èfinita, le menti, che sono state chiuse, si aprono ancora alla considerazione che la giurisdizione penale esercitata dagli Stati offesi sui soggetti nemici può essere vista come vendetta piuttosto che come giustizia, non èconseguentemente il mezzo migliore per garantire la futura pace. raccomandata dal Bn.tish Committee of Enquiry into Breaches of the laws of war; equesta raccomandazione fu approvata dalla Commissione internazionale sui crimini di guerra istituita dalla Conferenza di Versailles con una maggioranza di otto auno. La raccomandazione fu comunque respinta dal Consiglio Supremo. Fu successivamente raccomandata da parte del Committee of Haque Jurists, che for 111ulò lo Statuto per la Corte pe11nanente di giustizia internazionale. Fu sostenuta da Lord Phillimore edat dottor. Bellot in scritti letti alla Conferenza di Buenos Aires dell'Associazione di Diritto internazionale nel 1922. Entrambi gli autori di questi scritti proponevano che la giurisdizione della Corte si estendesse ai reati non militari come aquelli militari. Ma la Conferenza la limitò aquesti ultimi; efu deciso 'che, aparere di questa Conferenza, la creazione di una Corte internazionale penale èessenziale nell'interesse della giustizia; ela Conferenza è dell'opinione che la questione sia urgente'' . Nel 1926 l'Associazione internazionale di Diritto Penale in una Conferenza tenutasi aBruxelles propose di attribuire la giurisdizione penale alla Corte pe1111anente di giustizia internazionale. Alla Conferenza internazionale sulla repressione del terrorismo, tenutasi per la iniziativa del Consiglio della Società delle Nazioni aGinevra dal 1°al 16 novembre 1937, fu fii 111ata una Convenzione per la creazione di una Corte penale internazionale per giudicare le persone accusate di atti di ter1orismo. V. Proceedings of the lnternational Conference on the Regression of Terrorism, Series of League of Nations Publications Legai, 1938, V. 3. Cfr. anche M.0. HuosoN, The proposed lnternational Criminal Court, Americanlournal of lnternational Law, 1938, voi. 32, pp. 549 ss.

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Questo èparticolarmente vero rispetto ai crimini che sono atti dello Stato nemico. Anche se il principio che nessuno Stato ha giurisdizione sugli atti di un altro Stato fosse considerato come non applicabile3 in tempo di guerra - cosa che è, quanto meno, molto dubbia - sarebbe molto consigliabile da un punto di vista politico giudicare persone accusate di tali atti davanti ad una Corte internazionale con il consenso del loro Stato. Ottenere questo consenso nell'ar1nistizio onel trattato di pace concluso con gli Stati vinti non sarà troppo difficile: giacché il nuovo Governo instauratosi dopo la sconfitta ha sufficienti ragioni per ripudiare, nel proprio interesse, gli atti internazionalmente illeciti del suo predecessore. La punizione dei criminali di guerra dovrebbe essere un atto di giustizia internazionale, non la soddisfazione di una sete di vendetta. Non ècompatibile con l'idea di giustizia internazionale che solo gli Stati vinti debbano essere obbligati asottoporre iloro soggetti alla giurisdizione di una Corte internazionale per la punizione dei crimini di guerra. Anche gli Stati vittoriosi dovrebbero essere disposti atrasferire la giurisdizione sui propri soggetti che abbiano violato le leggi di guerra allo stesso tribunale internazionale, indipendente ed imparziale 4• Solo se ivincitori 3Cfr. supra,

cap. 16. 4HYDE, (op. cit., 43), affe1·111a: ' Dovrebbe il lavoro di un tribunale essere ristretto (riguardo all'oggetto) al giudizio eall'eventuale condanna dei membri delle forze dell'Asse odovrebbe comprendere imembri delle forze alleate accusati dai loro nemici di aver violato le leggi di guerra? La questione necessita di un attento esame. La fiducia nell'alto scopo delle Potenze Alleate sarebbe senza dubbio rafforzata dovunque, se le Corti da istituire fossero dotate di una giurisdizione generale sulla condotta di qualsiasi persona di qualunque nazionalità, senza riguardo al belligerante che ha servito. Se, comunque, un membro di una forza alleata fosse trovato colpevole in quanto accusato, la materia della comminazione della pena richiederebbe una sistemazione definitiva. Si suppone che una potenza alleata sarebbe portata adeclinare un accordo per rendere un membro condannato delle sue forze a1111ate ad una potenza dell'Asse ai fini di una punizione sotto isuoi uffici. Senza dubbio una potenza alleata insisterebbe su uno schema di punizione dei membri dei propri servizi da parte dei propri uffici all'interno della propria sovranità, se essi dovessero essere soggetti a persecuzione''.

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sottomettono loro stessi alla stessa legge che vogliono imporre agli Stati sconfitti, l'idea di giustizia internazionale èpreservata. Quando le pene sono previste, il trattato che stabilisce la giurisdizione della Corte dovrebbe autorizzare questa ultima ad infliggere alle persone colpevoli la pena prevista dal diritto penale del loro proprio Stato. Se la Corte ha giurisdizione sulle persone che, nella loro funzione di organi di uno Stato, abbiano violato il diritto internazionale ricorrendo a/o provocando la guerra, il trattato che istituisce la Corte può stabilire le sanzioni oautorizzare la Corte a fissarle secondo il suo giudizio discrezionale. La punizione dei crimini di guerra per mezzo di una Corte internazionale, eparticola1·1nente la punizione dei crimini che hanno il carattere di atti di Stato, incontrerebbero certamente una minore resistenza, in quanto offenderebbero molto meno i sentimenti nazionali, se fosse realizzata nel quadro di una generale riforma del diritto internazionale. Lo scopo di questa riforma dovrebbe essere quello di perfezionare la responsabilità collettiva degli Stati per le violazioni di diritto internazionale mediante la responsabilità individuale delle persone che, come agenti dello Stato, abbiano commesso gli atti da cui il diritto internazionale sia stato violato 5. Una tale riforma può essere reaConferenza dell'Associazione di diritto internazionale penale tenutasi a Bruxelles nel 1926 approvò all'unanimità le seguenti risoluzioni: '' 1) che la giurisdizione penale sia attribuita alla Corte pe1·111anente di giustizia internazionale; 2) che sia consultata, riguardo alla risoluzione di conflitti di giurisdizione, giudiziali olegislativi, che possono nascere fra Stati diversi . . 3) che la Corte per 111anente penale ascolti tutti icasi di responsabilità penale portati contro gli Stati, conseguenti ad una ingiusta aggressione, edi violazione del diritto internazionale. Dovrà applicare sanzioni penali emisure di sicurezza allo Stato aggressore; 4) che la Corte per111anente sia adita per tutti icasi di responsabilità individuale che possono derivare dal delitto di aggressione, così come da crimini ecrimini accessori oinfrazioni, eper tutte le violazioni del diritto internazionale commesse in tempo di pace oin tempo di guerra, eparticola1·11r1ente per le trasgressioni al diritto comune che in ragione della nazionalità delle vittime dei pre5La

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lizzata con successo solo sulla base di un trattato che istituisca una lega degli Stati, il cui organo principale sia una Corte dotata di una giurisdizione obbligatoria, così come proposto nella prima parte del presente studio. La giurisdizione penale può essere conferita ad una corte competente adecidere le controversie tra imembri della Lega oad una speciale sezione di questa corte. Se la Corte ha competenza in materia penale, alcuni tra i giudici debbono essere esperti in diritto penale 6• Se la responsabilità individuale in tutti irapporti internazionali fra gli Stati deve essere stabilita prevedendo la punizione delle persone colpevoli, sorge la questione delle condizioni per cui un atto, che costituisca una violazione del diritto internazionale, abbia il carattere di un crimine punibile, nel senso stretto del te1·mine. Non ogni atto, che costituisce una violazione di legge, èun crimine punibile. Quali violazioni di diritto internazionale commesse da uno Stato sono di una tale natura da giustificare la punizione degli individui che nella loro veste di organi dello Stato abbiano posto in essere gli atti che costituiscono la violazione di legge? Non c'è alcuna difficoltà nel rispondere alla domanda se, come nel caso di un crimine di guerra, l'atto costituisce una violazione del diritto internazionale ed allo stesso tempo una violazione del diritto penale interno. Ma se l'atto non èun ' delitto'' secondo il diritto penale interno, la sua punizione, prevista da un trattato internazionale, si giustifica solo se esso è sunti criminali possono essere considerati in questo oquell'altro Stato come crimini internazionali e come rappresentanti una minaccia per la pace del mondo; S) che la Corte pe1111anente sia dotata di giurisdizione sugli individui accusati di aver commesso crimini oinfrazioni, iquali non possano essere rimessi alla giurisdizione di uno Stato particolare, per il fatto che il te1·1 itorio su cui si èverificata l'infrazione sia ignoto osia oggetto di disputa''. - Revue Internationale de Droit Pènal (1926), vol. 3, 466. 6Nell'allegato n. 2èpresentata una bozza di trattato, da inserirsi nello schema di una Convenzione per il P.L.M.P. (allegato n. 1), nel caso che sia stabilita la responsabilità individuale per violazione del diritto internazionale (giurisdizione criminale internazionale).

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un ' delitto'' per sua natura. Ma che cosa èun ' delitto'', distintame11te da altre violazioni di legge, eche cos'è il criterio per individuare un ' delitto'' - non de lege lata, ma de lege ferenda - che giustifichi la specifica sanzione caratterizzata come ' pena''? La risposta usuale aquesta domanda èche un atto èun crimine punibile se, secondo l'opinione del legislatore, esso èdannoso non solo per l'individuo direttamente offeso, ma per l'intera comunità. Questa definizione può essere applicata anche alle violazioni di diritto internazionale. Una violazione di diritto internazionale commessa da uno Stato èun crimine per il quale l'individuo agente èresponsabile penalmente se l'atto èdannoso non solo per lo Stato direttamente offeso da esso, ma anche per l'intera comunità internazionale. Il comitato consultivo di giuristi, nominato dal Consiglio della Lega delle Nazioni nel febbraio del 1920 con il fine di preparare progetti per l'istituzione di una Corte penale di giustizia internazionale, discusse la questione relativa al conferimento ad una Corte della competenza in materia penale. Nel corso della discussione, il barone Descamps formulò la domanda: ' Esistono crimini contro il diritto delle genti?''. Erispose alla domanda affe1mativamente, definendo questi ' crimini'' come atti ' di tale natura che7 la sicurezza di tutti gli Stati sarebbe da essi messa in pericolo'' •La fo11nula: ' mettere in pericolo la sicurezza di tutt.i gli Stati'' significa circà la stessa cosa rispetto alla forse migliore fo11nula: ' dannosi per la comunità internazionale''. Il Comitato non chiarì la questione relativa aquali violazioni di diritto internazionale ' mettono in pericolo la sicurezza di tutti gli Stati''. Sembra che Descamps accettò come certo che non tutte le violazioni di diritto internazionale sono ' crimini'', nel senso della sua definizione. Egli considerò questo necessario per autorizzare la di giustizia internazionale, Comitato consultivo dei giuristi, Processo verbale degli Atti del Comitato, 16 giugno - 24 luglio, 1920 (L'Aja, 1920), 498. 7Corte pe1·111anente

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Corte internazionale a' definire il carattere dell'offesa'' 8: con il che probabilmente affe1 mò che la Corte avrebbe dovuto decidere se l'offesa avesse il carattere di ' crimine'' ono. Comunque, èdifficile segnare una linea precisa di distinzione tra le violazioni di diritto internazionale che sono dannose per la comunità internazionale, eperciò costituiscono crimini per iquali l'individuo agente può essere punito, ele violazioni di diritto inteffiazionale che non hanno tale natura. Dal momento che ogni violazione di legge èdannosa per la comunità, l'ordinamento giuridico dete1·rnina per ogni violazione una sanzione. La sola differenza concerne il grado in cui un delitto èdannoso per la comunità. Per gli atti considerati più dannosi l'ordinamento giuridico interno fissa le sanzioni penali; per gli atti considerati meno dannosi, l'esecuzione civile. Una differenza di sanzione tra la pena ela esecuzione civile difficilmente può essere introdotta nel diritto internazionale. Mà, come vedremo più avanti, le sanzioni dirette contro gli individui considerati responsabili della violazione del diritto internazionale possono essere differenziate molto di più rispetto aquanto lo siano in genere nel diritto penale interno. Non èpossibile, secondo un criterio assoluto, distinguere , la ' pena'' da una sanzione che non abbia questo carattere. Eperciò consigliabile non usare il termine ' pena'' in connessione con il problema della responsabilità individuale per le violazioni di diritto internazionale; meglio parlare di sanzioni individuali, distinte rispetto alle sanzioni collettive del diritto interIbidem, 512. Il barone Descamps derivò questa idea dalle discipline della responsabilità ministeriale stabilita dalla Costituzione del suo Stato. Disse (512): ' La Costituzione belga, che ècosì liberale, ecosì scrupolosa nel rafforzare le pene, non esita astabilire che la Camera dei Rappresentanti possa accusare iministri econdurli in giudizio innanzi la Corte di Cassazione, che èesplicitamente investita del potere di definire la violazione edete1111inare la pena''. La responsabilità individuale degli organi di uno Stato per violazione del diritto internazionale è, in verità, analoga alla responsabilità individuale di un membro del Governo per violazione della Costituzione odi un'altra regola del diritto statuale (impeachment in Gran Bretagna). 8

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nazionale generale. Oppure, se si usa il te1·111ine ' pena'', può essere consigliabile definirlo come una sanzione diretta contro un individuo considerato responsabile per una violazione di diritto internazionale. Nei riguardi della responsabilità individuale da stabilirsi per le violazioni del diritto internazionale, dobbiamo distinguere le violazioni mediante atti statali, dalle violazioni mediante atti che non hanno questo carattere. Tra le prime si può distinguere tra quattro gruppi di offese: 1) ricorrere alla guerra, in dispregio al diritto internazionale generale oparticolare (il patto BriandKellog esimili); 2) provocare la guerra, vale adire, commettere il delitto internazionale contro cui la guerra costituisce una giusta reazione; 3) violazione delle regole di guerra; 4) violazione di altre no1·111e di diritto internazionale generale oparticolare 9• Il processo ad un individuo che, nella sua veste di organo di Stato, sia ritenuto responsabile della violazione del diritto internazionale da parte del proprio Stato può svolgersi in congiunzione con la procedura della Corte per una azione, tramite uno Stato ouna agenzia internazionale (come il Consiglio della Lega), contro uno Stato accusato di aver commesso una delle violazioni menzionate sub 1-4. Dopo aver deciso che uno Stato ha violato il diritto internazionale, la Corte può, su richiesta dello Stato offeso, aprire una procedura contro l'individuo che, quale organo dello Stato colpevole, deve essere considerato responsabile per la violazione del diritto da parte di quest'ultimo. Nel caso delle offese menzionate sub 1e2, la procedura contro l'individuo responsabile può essere aperta anche su richiesta dell'agenzia internazionale. La pena inflitta dalla Corte all'individuo ritenuto responsabile per la violazione del diritto internazionale da parte del suo StaNel dibattito del Comitato consultivo dei giuristi, Lord Phillimore distinse: 1) atti connessi in tempo di pace; 2) crimini di guerra; 3) il crimine di aver fatto la gue11a. Ibidem, 507. 9

10. - H. KELSEN: La pace attraverso ii diritto.

150 LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO to non impedisce alla Corte di imporre allo Stato colpevole l'obbligo di riparare il torto fatto. Le pene da infliggere agli individui responsabili dovrebbero essere dete1 rr1inate dalla Corte in consonanza con il diritto penale dello Stato dell;accusato. Dal momento, comunque, che gli atti menzionati sub 1e2non costituiscono crimini secondo il diritto nazionale, la Corte può essere autorizzata ad infliggere all'individuo, in caso di un'offesa menzionata sub 1e2, una pena che la Corte reputi essere adeguata. La pena di morte, comunque, dovrebbe essere esclusa se il diritto penale dello Stato dell'accusato non prevede tale pena. In caso di un'offerta menzionata sub 3(crimine di guerra), la Corte dovrebbe infliggere all'accusato la pena che il diritto penale del suo Stato prevederebbe per quell'atto, se non avesse il carattere di un atto di Stato ma fosse un crimine ordinario. Le offese menzionate sub 4, come quelle sub 1e2, non costituiscono, di regola, atti che secondo il diritto interno sarebbero crimini se non fossero atti di Stato. Nella maggior parte di questi casi, il delitto dell'organo responsabile per la violazione del diritto internazionale da parte del suo Stato èmolto meno dannoso per la comunità internazionale rispetto ai casi menzionati dall' 1 al 3. Conseguentemente, le sanzioni individuali da fissare per questi delitti, se non costituiscono crimini secondo il diritto penale generale, debbono essere molto meno severe rispetto a quelle inflitte ai criminali di guerra oagli autori di una guerra. Lo scopo della pena, nel caso delle offese menzionate sub 4, dovrebbe essere quello di stigmatizzare le persone colpevoli moralmente epoliticamente, piuttosto che quello di infliggere loro un danno fisico, come la reclusione, ouna multa. Questi pene sono: la perdita dei diritti politici, l'esclusione dai pubblici uffici, etc. La Corte può anche limitare la sua sentenza alla dichiarazione che l'accusato ha violato il diritto internazionale (oppure èpersonalmente responsabile per la violazione del diritto internazionale da parte del suo Stato). Le violazioni del diritto internazionale, tramite atti di individui che non sono atti di Stato, si possono dividere in due gruppi: 1) atti che gli Stati ai quali gli individui sono assoggettati sono

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obbligati apunire; aquesto gruppo appartengono icrimini di guerra commessi non al comando ocon l'autorizzazione del Governo (quando il delinquente ècaduto nelle mani delle autorità dello Stato offeso, esiste, di regola, la concorrente giurisdizione di quest'ultimo); 2) atti che lo Stato al quale gli individui sono assoggettati non èobbligato apunire, ma che otutti gli Stati ogli Stati offesi sono autorizzati dal diritto internazionale apunire, o contro iquali sono autorizzati ad iITlporre una sanzione non avente propriamente il carattere di pena; aquesto gruppo appartengono atti quali la pirateria, la rottura del blocco, il trasporto di contrabbando, lo spionaggio, il tradimento di guerra, esimili. Se una Corte internazionale èistituita con la competenza a dete11ninare sanzioni non solo contro gli Stati per violazioni del diritto internazionale, ma anche contro gli individui responsabili per tali violazioni, non ènecessario conferire aquesta Corte, come ad un tribunale di prima istanza, una giurisdizione su gli individui accusati di aver violato il diritto internazionale con atti che non hanno il carattere di atti di Stato. Se il loro Stato, come nel caso menzionato sub l, èobbligato apunirli, ese non adempie aquest'obbligo, lo Stato offeso èin condizione di portare lo Stato colpevole eil suo organo responsabile agiustificarsi da, vanti ad una Corte internazionale. E, comunque, possibile econsigliabile dare allo Stato offeso il diritto di appellarsi ad una Corte internazionale se la sentenza della Corte nazionale non sembri soddisfacente. Se il delinquente si trova nell'ambito del potere giuridico di~no Stato terzo, membro della Lega, lo Stato obbligato apunirlo sarebbe costretto achiedere la sua estradizione elo Stato terzo obbligato aconcederla. Quando un delinquente ècondannato non da una Corte del proprio Stato, ma da una Corte di uno Stato straniero e, in particolare, da una Corte dello Stato offeso, l'individuo condannato, così come il suo Stato, avrebbe diritto di appello ad una Corte internazionale. Il diritto sostanziale da applicarsi da parte di una Corte internazionale deve essere il diritto della Corte, nei confronti delle cui sentenze l'appello èstato proposto. Nei casi menzionati sub 2, èsimilmente consigliabile con-

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ferire all'individuo condannato da una Corte nazionale e, se l'accusato ècittadino di un altro Stato membro, al suo Stato il diritto di appello presso una Corte internazionale. Se la Corte nazionale ha applicato nella sua sentenza il diritto penale interno, come nel caso della pirateria, la Corte internazionale come Corte di appello deve applicare lo stesso diritto nazionale. Se la Corte nazionale ha decretato una sanzione direttament.e stabilita dal diritto internazionale, come nel caso della rottura del blocco odel trasporto di contrabbando (la confisca del battello edel carico), la Corte internazionale deve applicare il diritto internazionale. Gli atti di individui che non sono atti di Stato, di regola, costituiscono violazioni del diritto internazionale, dal momento che sono internazionalmente dannosi. Il ter111ine ' internazionalmente dannosi'' significa che l'atto offende uno Stato diverso rispetto allo Stato che porta la responsabilità vicaria per esso, dal momento che l'atto èstato commesso nel suo territorio (come, per esempio, un insulto alla bandiera di uno Stato estero). Gli atti di privati individui peri quali nessuno Stato èresponsabile, come, per esempio, la pirateria, sono internazionalmente dannosi, in quanto che violano gli interessi di uno Stato autorizzato apunirli' dal diritto internazionale. Epossibile, comunque, che un trattato internazionale obblighi gli Stati contraenti astabilire sanzioni penali perdeterrninati crimini che non costitt1iscono offese nei confronti di un altro Stato, ma la cui punizione ènel comune interesse degli Stati contraenti, come il traffico dell'oppio esimili. Pure in questi casi, la Corte internazionale ·può avere giurisdizione come una corte di appello, el'accusato, così come ogni Stato contraente, può avere il diritto di appellare il verdetto della competente Corte nazionale alla Corte internazionale. Questa può anche decidere conflitti di competenza tra Corti nazionali. Ogni persona direttamente offesa dal delitto, oggetto della procedura giudiziaria, se autorizzata dalla Corte, esubordinatamente aqualsiasi condizione che essa può imporre, può costituirsi parte civile davanti alla Corte; questa persona non parteciperà ai dibattimenti, salvo quando la Corte stia trattando dei

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danni 10• Su richiesta della Corte internazionale, ogni Stato, quale membro della Lega, sarebbe obbligato aconsegnare aquella Corte qualsiasi individuo che stia sotto la giurisdizione enel1'ambito del potere dello Stato interessato. La Corte può decidere se un individuo consegnato ad essa sarà posto agli arresti, ed a quali condizioni può essere messo in libertà. Lo Stato nel cui territorio èposta la Corte, deve mettere adisposizione della Corte stessa tutti imezzi necessari per un'efficiente procedura giudiziaria, come una sede adatta, uno staff di 11agenti per la custodia delle persone messe agli arresti, esimili • Le ordinanze ele sentenze della Corte internazionale sarebbero eseguite dallo Stato designato nell'ordinanza onella sentenza della Corte. Se uno Stato manca di adempire al suo obbligo di eseguire un'ordinanza o una sentenza della Corte internazionale, entrerebbero in funzione le sanzioni collettive previste dalla Convenzione che _istituisce la Lega quale comunità dotata di poteri giurisdizionali.

"

V. l'art. 26 della Convenzione per l'istituzione di una Corte internazionale penale, Proceedings of the International Conference on the Repression of Terrorism, Pubblicazioni della Lega delle Nazioni, Legai, 1938, v. 3, 23. 11 V. l'art. 31 della sopra citata Convenzione, ibidem. 10

ALLEGATI

ALLEGATO I

ACCORDO PER UNA LEGA PERMANENTE PER IL MANTENIMENTO DELLA PACE

Membri della lega. Art. 1 1. Membri della Lega permanente per il mantenimento della pace sono le Parti Contraenti egli altri Stati che aderiranno senza riserva alla presente Convenzione. L'adesione si effettua mediante una dichiarazione depositata presso il Segretariato, della quale viene inviata comunicazione atutti gli altri membri della lega. 2. La Corte decide, quando necessario, se la comunità che ha aderito alla Convenzione sia uno Stato ai sensi del diritto internazionale.

Organi della lega. Art. 2

Organi della Lega sono: a) l'Assemblea; b) la Corte; c) il Consiglio; d) il Segretariato.

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L~ssemblea. Art. 3

1. L'Assemblea ècomposta dai rappresentanti dei membri della Lega. 2. L'Assemblea si riunisce ad intervelli stabiliti eperiodicamente nel caso questo sia richiesto, nella sede della Lega opresso altro luogo che possa essere deciso. 3. Alle sedute dell'Assemblea ogni membro della lega ha diritto ad un voto enon può avere più di un rappresentante. 4. Il Governo di ....... convocherà la prima seduta dell'Assemblea. Il suo rappresentante ne avrà la Presidenza durante la prima sessione. 5. Irappresentanti nell'Assemblea presiederanno le successive sessioni arotazione, secondo l'ordine alfabetico in inglese dei nomi degli Stati che rappresentano. Un Presidente entra in carica all'inizio della sessione eresta in carica fino all'apertura della sessione successiva. 6. L'Assemblea ècompetente ad adottare decisioni vincolanti per gli Stati membri solo nelle materie contemplate dalla presente Convenzione. Le decisioni dell'Assemblea (incluse le elezioni) sono adottate a maggioranza semplice dei voti dei membri presenti alla seduta, salvo i casi in cui nella presente Convenzione sia espressamente prevista una maggioranza diversa. 7. L'Assemblea può dibattere qualsiasi questione riguardante la situazione internazionale ed esprimeré la sua opinione attraverso risoluzioni adottate dalla maggioranza dei membri presenti alla seduta. 8. L'Assemblea può adottare un proprio Regolamento.

La Corte. Art. 4 La Corte ècomposta da 17 membri designati tra personalità di alta levatura morale, che siano esperte di diritto intemazionele. Art. 5 Imembri della Corte sono nominati avita, secondo le disposizioni seguenti.

ALLEGATI

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oppure: Art. 4 1. La Corte ècomposta da 17 membri. 2. Imembri della Corte sono nominati tra personalità di elevata levatura morale che siano esperte in diritto internazionale, secondo le disposizioni seguenti (in questo caso l'art. 5sarebbe eliminato) . • Art. 6 1. Ogni Governo di uno Stato membro della Lega inviterà le sue Alte Corti di Giustizia, le sue Facoltà eScuole di diritto, le sue Accademie nazionali ele Sezioni nazionali di Accademie internazionali che si dedicano allo studio del diritto, adesignare due persone in condizione di accettare idoveri propri di un membro della Corte. 2. Solo una di queste persone sarà della stessa nazionalità dell'istituzione designante. Una stessa persona può essere designata da istituzioni diverse dello stesso Stato, così come da istituzioni di Stati diversi. 3.11 Governo inserisce il nome della persona designata dalle istituzioni del suo Stato in una lista, ela invia al Segretario generale della Lega. Art. 7 Il Segretario generale predispone una lista di tutte le persone designate, in conformità alle seguenti disposizioni: Art. 8 1. La prima parte della lista comprende inomi delle persone designate dalle istituzioni che non sono della loro nazionalità. 2. L'ordine nel quale queste persone sono registrate nella lista èdeterminato dal numero degli Stati esteri le cui istituzioni hanno designato la persona in questione. Una persona designata dalle istituzioni di un maggior numero di Stati esteri precede una persona designata dalle istituzioni di un minor numero di Stati esteri. Una persona designata non solo dalle istituzioni di uno opiù Stati este-

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ri, ma anche da istituzioni del proprio Stato, precede persone designate dalle istituzioni dello stesso numero di Stati esteri, ma da nessuna istituzione del proprio Stato. 3. Persone designate da istituzioni dello stesso numero di Stati (incluso il proprio Stato) sono classificate in base al numero di istituzioni dalle quali sono state designate. Nel caso siano state designate dallo stesso numero di istituzioni, sono registrate in ordine alfabetico. 4. Lo stesso principio si applica alle persone designate solo da istituzioni di uno Stato estero.

Art. 9 La seconda parte della lista redatta dal Segretario generale comprende le persone designate da istituzioni del proprio Stato. Queste persone sono registrate in base all'ordine alfabetico dei nomi dei loro Stati. All'interno di ogni gruppo nazionale le persone sono classificate in base al numero delle istituzioni dalle quali sono state designate. Art. 10 1. Le prime nove persone registrate nella prima parte della lista degli esperti sono nominate membri della Corte. Gli altri otto membri della Corte sono eletti tra quelli registrati nella seconda parte della lista dal1'Assemblea della Lega con con voto amaggioranza dei presenti. 2. P~r ognuno degli otto seggi si effettua un'elezione separata. Se due (tre) scrutini non dete1·1ninano una maggioranza, inove giudici nominati in base al l comma di questo articolo eleggono gli altri giudici tra le persone registrate nella seconda parte della lista. Art. 11 Se uno dei membri della Corte muore, osi dimette oviene destituito dalla Corte in base all'art. 17, la Corte elegge un membro scegliendolo in quella parte della lista dalla quale era stato selezionato il membro deceduto, dimissionario odestituito.

oppure: Se uno dei membri della Corte selezionato nella prima parte della lista (art. 8) muore, si dimette oviene ritirato oèdestituito in base all'art.

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ALLEGATI

17, la Corte elegge un giudice fra le persone registrate in quella parte della lista; se si tratta invece di un membro selezionato tra le persone registrate nella seconda parte della lista (art. 9), l'Assemblea elegge un giudice tra le persone registrate in questa parte della lista. Se in due (tre) scrutini non si èdete1·1ninata una maggioranza, la Corte elegge un giudice tra le persone registrate nella seconda parte della lista. Art. 12 La lista di esperti preparata dal Segretario generale viene rinnovata ogni quattro anni, nei modi previsti dagli articoli da 6a9. Art. 13 I membri della Corte sono indipendenti. Art. 14 Imembri della Corte debbono godere dei privilegi edelle immunità diplomatiche in tutti gli Stati membri della Lega; la cittadinanza (e la fedeltà) degli Stati di appartenenza èsospesa durante lo svolgimento delle funzioni di membri della Corte. Un documento attestante l'appartenenza alla Corte sarà riconosciuto come passaporto diplomatico in tutti gli Stati membri della Lega. •

Art. 15 1. Imembri della Corte non possono svolgere alcuna funzione politica oamministrativa, né impegnarsi in qualsiasi altra occupazione di natura professionale. 2. La Corte adotta ogni eventuale decisione aproposito di quanto stabilito dal comma precedente. Art. 16 1. Nessun membro della Corte può svolgere attività di agente, consigliere oawocato. 2. Nessun membro può partecipare alla discussione ealla decisione dei casi in cui sia parte il proprio Stato di origine odei casi in cui egli abbia preventivamente svolto un ruolo attivo come agente, consigliere, av-

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vocato di una delle parti in causa, ocome membro di Corte nazionale o internazionale, oppure di una Commissione di inchiesta, oin qualsiasi altra competenza. 3. La Corte adotta ogni eventuale decisione in relazione aquanto stabilito dai commi precedenti. Art. 17

1. Il giudice può dimettersi dal proprio ufficio. 2. Qualora un giudice diventi fisicamente omentalmente incapace di svolgere le sue funzioni può essere collocato ariposo in base ad una decisione della Corte adottata dalla maggioranza degli altri membri. oppure: 2. Quando un giudice raggiunge il 70° anno di età, ècollocato ariposo (può essere collocato ariposo in base ad una decisione della Corte adottata amaggioranza dei membri). 3. Qualora un giudice non soddisfi più irequisiti richiesti dall'art. 4, può essere destituito, in base ad una decisione della Corte adottata all'unaminità dei membri. Art. 18

Ciascun membro della Corte, prima di assumere le proprie funzioni, deve dichiarare solennemente dinnanzi alla Corte, aporte aperte, che eserciterà isuoi poteri con imparzialità esecondo coscienza. Art. 19

1. La Corte elegge un Presidente eun Vice Presidente per tre anni, con possibilità di rielezione. 2. La corte nomina un Segretario. Art. 20

1. La Corte ha sede nella sede della Lega. 2. Tutti i membri della Corte debbono risiedere nella sede della Corte.

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Art. 21 la Corte siede in sessione per1nanente, fatta eccezione per iperiodi feriali, la data ela durata dei quali sono stabiliti dalla Corte stessa. Art. 22 1. Se, per.un motivo particolare, un membro della Corte ritiene di non dover prendere parte alla decisione in un dete1·111inato caso, deve info1·111ame il Presidente. 2. Se il Presidente ritiene che, per un motivo particolare, uno dei membri della Corte non debba giudicare su un caso dete1111inato, deve informarlo al riguardo. 3. Se in uno dei casi pendenti sussiste disaccordo fra il Presidente eil membro della Corte, la questione viene risolta con decisione della Corte. Art. 23 1. la Corte si riunisce in seduta plenaria, salvo quando sia altrimenti previsto. 2. Un quorum di 11 giudici èsufficiente per costituire la Corte. 3. Le decisioni sono adottate amaggioranza dei presenti alla riunione. In caso di parità di voti, prevale il voto del Presidente odel suo delegato. Art. 24 1. la Corte èautorizzata astablire le regole per il suo funzionamento (il Regolamento della Corte). 2. Il Regolamento della Corte può prevedere l'istituzione di Sezioni composte da cinque [sette] giudici e dete1·111inare i casi in cui debbono riunirsi. Art. 25 la lingua ufficiale della Lega èl'inglese, ma ogni Parte può usare la propria madre lingua. la Corte adotta appropriate misure per la traduzione in inglese di qualsiasi dichiarazione scritta oorale rivolta alla Corte in altre lingue.

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Art. 26 1. I membri della Corte ricevono uno stipendio annuale. 2. Il Presidente riceve una speciale indennità aggiuntiva. 3. Il Vice Presidente riceve una speciale indennità per ogni giorno in cui abbia svolto le funzioni di Presidente. 4. Gli stipendi e le indennità sono stabiliti dall'Assemblea della Lega.

Il Consiglio. Art. 27 1. Gli Stati Uniti, il Regno Unito, l'Unione Sovietica ela Cina sono membri permanenti del Consiglio. 2. Imembri non permanenti sono scelti dall'Assemblea solo per un periodo determinato. 3. L'Assemblea stabilisce le regole per l'elezione dei membri non pe1·111anenti del Consiglio, con particolare riguardo al loro ufficio ealle condizioni per la rieleggibilità. 4. Alle riunioni del Consiglio ciascun membro che vi èrappresentato ha diritto ad un voto eanon più di un rappresentante. 5. Il Governo di ...... convocherà la prima riunione del Consiglio; il suo rappresentante presiederà la prima sessione. 6. Per le sessioni successive, irappresentanti al Consiglio assumeranno la Presidenza arotazione, secondo l'ordine alfabetico inglese dei nomi degli Stati che rappresentano. Il Presidente assume la carica all'inizio della sessione ela _mantiene fino all'apertura della successiva. 7. Il Consiglio ècompetente ad adottare decisioni vincolanti per gli Stati membri solo nelle materie previste da questa Convenzione. 8. Le decisioni del Consiglio sono adottate amaggioranza dei presenti, salvo i casi in cui la Convenzione preveda una maggioranza diversa. 9. Il Consiglio può adottare un proprio Regolamento.

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Il Segretariato. Art. 28 1. Il Segretariato èistituito nella sede della Lega. Il Segretariato ècomposto dal Segretario generale edal personale • necessano. 2. Il Segretario generale ènominato dall'Assemblea. Può essere rimosso dal suo ufficio con analoga decisione. Può anche dimettersi. 3. Il personale del Segretariato ènominato dal Segretario generale con l'approvazione del Consiglio. 4. Il Segretario generale partecipa in quanto tale atutte le riunioni dell'Assemblea edel Consiglio. Art. 29 Le spese della Lega vengono sostenute dai membri della Lega nella proporzione decisa dall'Assemblea.

Sede della Lega eprivilegi dei rapp1·esentanti. Art. 30 1. La sede della Lega èfissata a......... 2. Il Consiglio può in ogni momento decidere che la sede della Lega sia trasferita altrove. 3. Irappresentanti dei membri della Lega eifunzionari della Lega nell'esercizio delle loro funzioni godono dei privilegi edelle immunità diplomatiche. 4. Gli edifici ele altre proprietà occupati dalla Lega odai suoi funzionari o dai rappresentanti che partecipano alle sue sedute sono inviolabili.

11. - H. KELSEN: La pace attraverso il diritto.

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LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO

Competenze della Corte. Art. 31 1. Se sorge una controversia fra imembri della Lega, ciascuna delle parti può sottoporre la questione alla Corte. 2. La Corte ècompetente adecidere le controversie fra i membri della Lega che le sono sottoposte da una delle parti della controversia. Art. 32 La Corte ècompetente adecidere una controversia fra uno Stato membro euno Stato non membro della Lega, se quest'ultimo, con dichiarazione depositata presso la Corte, accetta le disposizioni degli articoli dal 33 al 36, con idiritti_e idoveri di uno stato membro ai fini della soluzione della controversia. Art. 33 1. Nel decidere le controversie menzionate negli articoli 31 e32, la Corte applica le no1·111e del diritto internazionale. 2. Iprincipi generali del diritto riconosciuti dalle nazionali civili sono considerati come facenti parte del diritto internazionale. 3. La Corte decide il caso secondo equità, se le parti lo consentono.

Divieto delle guerre edelle rappresaglie. Art. 34 Anessuno Stato membro della Lega èconsentito di far ricorso alla guerra oarappresaglie contro un altro Stato membro, tranne nei casi previsti negli articoli 35 e36, comma 2, di questa Convenzione.

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Sanzioni contro stati membri. Art. 35

Se uno Stato membro della Lega ricorre alla guerra oarappresaglie contro un altro Stato membro della Lega in violazione dell'articolo 34, la Corte può, arichiesta dello Stato leso odel Consiglio, decidere se lo Stato membro accusato abbia violato la Convenzione. In ottemperanza alla decisione, il Consiglio ordina le necessarie sanzioni economiche e militari contro lo Stato membro dichiarato responsabile della viola• z1one.

Esecuzione. Art. 36

1. Tutti gli ordini ele decisioni della Corte edel Consiglio devono es sere eseguiti in buona fede dallo Stato membro designato nell'ordine o nella decisione. 2. Se uno Stato membro non adempie aquesto obbligo, il Consiglio può, su richiesta della Corte odi sua iniziativa, ordinare le misure necessarie per assicurare l'esecuzione. 3. Qualora lo Stato membro interessato opponga all'ordine oalla decisione da eseguire il vizio di eccesso di giurisdizione, la questione viene risolta con una decisione della Corte. ., Art. 37

Se lo Stato membro della Lega contro il quale sono dirette le misure previste dagli articoli 35 e36 èun membro del Consiglio, il suo rappresentante èescluso dall'esame edalle decisione di questa questione.

Annullamento di trattati. Art. 38

L'Assemblea può, amaggioranza dei due terzi, dichiarare inapplicabili itrattati di cui sono parte isoli membri della Lega, se ritiene che tali

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LA PACE ATTRAVERSO IL DIRI'I"I'O

trattati non si adattino alle condizioni internazionali esistenti. Un trattato dichiarato inapplicabile diviene invalido sei mesi dopo questa declatoria.

Emendamenti. Art. 39 1. Gli emendamenti alla presente Convenzio~e entreranno in vigore se votati dall'Assemblea con una maggioranza dei tre quarti (nella quale dovranno essere compresi ivoti di tutti imembri del Consiglio rappresentanti nella seduta). 2. Gli emendamenti riguardanti solo il numero di giudici componenti la Corte entreranno in vigore se votati dall'Assemblea amaggioranza semplièe. 3. Il testo della presente Convenzione, gli emendamenti successivamente adottati ele decisioni della Corte saranno pubblicati in un Giornale ufficiale dal Segretario generale. Il testo della Convenzione eisuoi emendamenti così pubblicati sono autentici.

Ratifica. Art. 40 La presente Convenzione entrerà in vigore quando sia ratificata dagli Stati Uniti, dal Regno Unito, dell'Unione Sovietica, dalla Cina eda dieci altri paesi fi1·1natari. ·

ALLEGATO II

ClAUSOLE DEL TRATTATO RElATIVE ALIA RESPONSABI.. LITA INDIVIDUALE PER VIOlAZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE (GIURISDIZIONE PENALE INTERNAZIONALE)

Gli articoli 4, 6, 7, 8, 9, 1O, 11, 12 e24 della Convenzione di cui all'allegato 1possono essere sostituiti omodificati dalle seguenti disposizioni: Art. 4 La Corte ècomposta di 24 membri [17] designati tra persone di alta levatura morale, di cui 17 (12] esperti di diritto internazionale e7[S] esperti di diritto penale. Art. 5

Invariato.

oppure:

Art. 4 1. La Corte ècomposta di 24 [17] membri, di cui 17 [12] esperti di diritto internazionale, 7[S] esperti di diritto penale. 2. Imembri della Corte sono designati fra persone di alta levatura morale secondo le seguenti disposizioni (in questo caso, l'art. 5 viene soppresso). Art. 6 1. ..... adesignare due esperti di diritto internazionale edue esperti di diritto penale, in condizioni .....

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LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO

2. Solo una di queste persone in ciascun gruppo sarà.....

3. .....in due liste, una comprendente le persone nominate come esperti di diritto internazionale, l'altra comprendente gli esperti di diritto penale. Entrambe le liste saranno ...... Art. 7 ...due liste di persone così designate, comprendenti l'una esperti di diritto internazionale, l'altra di diritto penale, in accordo con il ...... Art. 8 1. La prima parte di ogni lista..... 2. Invariato 3. Invariato -4. Invariato

Art. 9 La seconda parte di ogni lista..... Art. 10 1. Le prime nove [sei] persone registrate nella prima parte della lista di esperti di diritto internazionale ele prime quattro [tre] persone registrate nella prima parte della lista di esperti di diritto penale sono nominate membri della Corte. Gli altri otto [6] membri esperti in diritto internazionale egli altri tre [2] membri esperti.in diritto penale sono eletti tra quelli registrati nella seconda parte della rispettiva lista di esperti dal..... 2. Per ognuno degli 8[6] membri esperti in diritto internazionale e dei 3[2] membri esperti in diritto penale si effettua una elezione separata. Se nell'elezione di uno degli 8[6] membri esperti in diritto internazionale non si ottiene la maggioranza dopo due [3] scrutini, inove [6] giudici esperti di diritto internazionale, nominati in confor11·1ità al primo comma di questo articolo, eleggono il giudice tra le persone registrate nella seconda parte della lista di esperti di diritto internazionale. Se nell'elezione di uno dei tre [2] membri esperti di diritto penale non si raggiunge la maggioranza dopo due [3] scrutini, i4[3] giudici esperti in. diritto penale nominati in base al 1°comma di questo articolo eleggono

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il giudice tra le persone registrate nella seconda parte della lista di esperti di diritto penale. Art. 11 ... da quella parte della rispettiva lista dalla quale...

oppure: Se uno dei membri della Corte selezionato dalla prima parte di una delle due liste di esperti (art.8) muore..... la Corte elegge un giudice tra le persone di quella parte della rispettiva lista; se èstato scelto dalla seconda parte di una delle due liste (art. 9), l'Assemblea elegge un giudice tra le persone di quella parte della rispettiva lista. Se con 2[3] scrutini non si raggiunge la maggioranza, la Corte elegge il giudice tra le persone della seconda parte della rispettiva lista di esperti. Art. 12 Le due liste di esperti da prepararsi dal .....

Art. 24 1. Invariato 2. Invariato 3. In ogni Sezione una parte dei giudici deve essere esperta in diritto internazionale, l'altra parte in diritto penale. All'articolo 35 possono essere aggiunti gli articoli seguenti. Art. 35-bis

Competenza della Corte come tribunale penale di prima (e ultima) istanza. 1. Dopo che la sanzione disposta dal Consiglio in base all'art. 35 è stata eseguita, la Corte individua, su istanza dello Stato membro che è stato leso, odel Consiglio, isoggetti che in quanto organi dello Stato colpevole sono responsabili della violazione della Convenzione. 2. La Corte èautorizzata ad imporre alle persone giudicate colpevoli le sanzioni ritenute adeguate. La pena capitale, in ogni caso, èesclusa se

LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO 172 l'ordinamento dello Stato il cui organo èstato riconosciuto colpevole non prevede tale pena. •

Art. 35-ter 1. Ogni violazione delle leggi di guerra commessa da un componente del Governo di uno Stato membro, oppure in base aun ordine oaseguito di un'autorizzazione di tale Governo, può essere deferita alla Corte su richiesta dello Stato membro leso odel Consiglio. 2. La Corte èautorizzata ad infliggere al soggetto colpevole la pena che il diritto penale dello Stato il cui organo èresponsabile del crimine di guerra prevede per l'atto, nel caso in cui quest'ultimo non sia un atto dello Stato. Se l'ordinamento di quello Stato non prevede sanzioni per tale atto, la Corte stabilisce la sanzione asua discrezione. Art. 35-quater Se lo Stato icui organi sono stati deferiti dinnanzi alla Corte èun membro del Consiglio, il suo rappresentante èescluso dall'esame edalla decisione sulla questione. La decisione dovrà essere disposta dal Consiglio in base all'art. 35-bis, 1°comma, eart. 35-ter, I comma. O

Art. 35-quinquies 1. Dopo aver deliberato in ordine alla questione prevista negli articoli 31 e32, la Corte individuerà, su richiesta dello Stato che secondo la decisione della Corte èstato leso dall'altro Stato, isoggetti che in quanto organi di quest'ultimo siano responsabili della violazione del diritto internazionale. 2.• La• Corte èautorizzata ad infliggere ai colpevoli le seguenti sanz1on1: a) decadenza dalla carica; b) interdizione dai pubblici uffici; c) perdita dei diritti politici. 3. Le sanzioni previste nei punti sub b) esub e) possono essere inflitte per un periodo di tempo determinato oper sempre. 4. In caso di violazioni meno gravi del diritto internazionale, la Corte può limitare la sentenza alla mera dichiarazione del fatto che l'imputato èresponsabile della violazione del diritto internazionale commessa dallo Stato acui appartiene.

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Competenza della Corte come tribunale penale d'appello. Art. 35-sexies 1. La Corte ha giurisdizione come corte d'appello in tutti icasi decisi dal tribunale nazionale dello Stato membro, in cui èstato provato che un soggetto ha violato il diritto internazionale ouna no1·1na del diritto nazionale il cui scopo sia quello di rinforzare il diritto internazionale. 2. Hanno diritto di appello alla Corte: a) coloro che sono stati giudicati da un tribunale nazionale; b) lo Stato membro leso dal delitto per il quale la persona sia stata accusata; c) se nessuno Stato èstato direttamente leso, ha diritto di appello lo Stato in relazione al quale lo Stato che ha esercitato la giurisdizione è obbligato aperseguire il colpevole; d) se una persona ègiudicata da un tribunale che non èun tribunale dello Stato di cui ècittadino, quest'ultimo Stato ha diritto di appello; e) il Consiglio della Lega. 3. Se lo Stato contro il cui tribunale il Consiglio intende ricorrere in appello èun membro del Consiglio, il suo rappresentante èescluso dall'esame edalla decisione sull'oggetto in questione. Art. 35-septies Se la sanzione da infliggere al colpevole da parte del tribunale nazionale nei casi previsti dall'art. 35-sexies èstabilita solo dal diritto nazionale, la Corte deve applicare nella sua decisione il diritto applicato dal Tribunale nazionale. Se la sanzione èdirettamente dete1111inata dal diritto internazionale, la Corte deve applicare nella sua decisione il diritto internazionale.

Estradizione. Art. 35-octies Quando uno Stato membro èinternazionalmente obbligato aperseguire un crimine equando il presunto colpevole si trova nel territorio di un altro Stato membro, quest'ultimo èobbligato, su richiesta del primo, ad estradare la persona in questione, purché siano soddisfatte le condizioni di estradizione generalmente riconosciute.

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LA . PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO

Parte civile. Art. 35-nonies Qualsiasi persona direttamente lesa dal delitto oggetto del provvedimento indicato negli articoli dal 35-bis al 35-quinquies può, se èautorizzata dalla Corte ese soggiace alle condizioni che essa può imporre, costituirsi parte civile dinnanzi alla Corte. La suddetta persona non potrà prendere parte al dibattimento, tranne quando la Corte discute del risarcimento dei danni.

Ri.nvio di persone davanti alla Corte. Art. 35-decies 1. Su richiesta della Corte, ogni Stato membro èobbligato arinviare di fronte alla Corte qualunque persona che sia sotto la sua giurisdizione ecompetenza . 2. La Corte può decidere se una persona che sia stata rinviata agiudizio di fronte ad essa possa essere tratta in arresto, eaquali condizioni possa essere rimessa in libertà.

Obblighi dello stato nel cui territorio la Corte ha la sua sede. Art. 35-undecies Lo stato nel cui te11 itorio la Corte ha la sua sede èobbligato amettere adisposizione della Corte tutte le agevolazioni necessarie per il concreto svolgimento delle procedure giudiziali.

ALLEGATI

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Diritto di indulto. Art. 35-duodecies 1. Il diritto di indulto potrà essere esercitato dal Consiglio della Lega. 2. Se la persona che èstata giudicata dalla Corte secondo gli Articoli 35-bis o35-ter èorgano di uno Stato membro del Consiglio, ose la persona giudicata dalla Corte, secondo l'art. 35-sexies èstata condannata in prima istanza dal Tribunale di uno Stato membro del Consiglio, il rappresentante di tale Stato èescluso dall'esame edalla decisione riguardante l'oggetto in questione.

INDICE pag.

UN DIRITIO INTERNAZIONALE PER lA PACE

1

NOTA INTRODlJ'l'l'IVA DI LUIGI CIAURRO PREFAZIONE

PARTE I

PACE GARANTITA DALLA GIURISDIZIONE OBBLIGATORIA PER LE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI 1. Pace con la forza ocon il diritto? 2. Stato mondiale oConfederazione di Stati? 3. Magistratura internazionale 4. Approccio economico o·giuridico? 5. Magistratura senza potere esecutivo centralizzato e legislazione 6. Conflitti politici egiuridici 7. Conciliazione 8. Eguaglianza sovrana degli Stati come base per una organizzazione internazionale per il mantenimento della pace 9. L'esperienza della Società delle Nazioni 1O. Unà lega pe1·1nanente per il mantenimento della pace

41 46 50 53 56 60 68 70 84 89

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INDICE

PARTE II

pag.

PACE GARANTITA DALLA RESPONSABILITA' INDIVIDUALE PER VIOLAZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE 11. Responsabilità individuale degli autori di guerra 12. Responsabilità individuale stabilita dal diritto internazionale generale 13. Responsabilità individuale stabilita dal di1;tto internazionale pattizio 14. Responsabilità individuale per atti dello Stato 15. La questione della colpa della guerra nella prima e nella seconda guerra mondiale 16. La punizione dei crimini di guerra 17. Crimini di guerra come violazioni del diritto internazionale ocome violazioni del diritto interno 18. La esimente dell'ordine superiore 19. La giurisdizione sui prigionieri di guerra 20. La giurisdizione criminale internazionale

103 107 11 O 112 119 122 131 134 138 141

ALLEGATI ALLEGATO I

ACCORDO PER UNA LEGA PERMANENTE PER IL MANTENIMENTO DELIA PACE 157

ALLEGATO II

CIAUSOLE DEL TRATTATO REIATIVE ALIA RESPONSABILITA' INDIVIDUALE PER VIOIAZIONI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE (GIURISDIZIONE PENALE INTERNAZIONALE) 169

Finito di stampare nel mese di novembre 1990 nella M.S./Litografia s.r.l. di Torino Via Mazzini 24

nato aPraga nel 1881 e morto aBerkeley nel 1973, fu professore aVienna ed aColonia dal 1919 al 1933; successivamente a Ginevra ea Praga fino al 1940; infine, negli Stati Uniti presso le Università di Harvard edi Berkeley. Insegnò diritto pubblico, diritto internazionale e filosofia del diritto. Èstato fondatore epromotore della dottrina pura del diritto. Opere principali: Hautprobleme der Staatsrechtslehre (1911); Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts (1920); Allgemeine Staat_slehre (1925); Vo1n Wesen und Wert der Demokratie (1929; tr. it. 1966); Reine Rechtslehre (1934; tr. it. 1952); Society and Nature (1946; tr. it. 1953); Generai Theory of Law and State (1946; tr. it. 1954); The Communist Theory of Law (1955; tr. it. 1981).

HANS KELSEN,

'

nato aRoma, si èlaureato in giurisprudenza esi èspecializzato in Filosofia del diritto presso la Scuola di perfezionamento dell'Università di Ro1na ' La Sapienza''. Attualmente èfunzionario del Senato della Repubblica ecollabora avarie riviste, tra cui: ''Rivista internazionale di filosofia del diritto'', ''Hermeneutica'' e ''Nuovi Studi Politici''. Ha altresì scritto voci per l'Enciclopedia del diritto e per l'Enciclopedia giuridica italiana. LUIGI CIAURRO,

ISBN 88-348-0181-4

Q788834 80181Q

Euro 11,36