Kindeswohl im Recht: Begründung, Ausgestaltung und Verlust der elterlichen Sorge [1 ed.] 9783737009225, 9783847109228

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Beiträge zu Grundfragen des Rechts

Band 29

Herausgegeben von Stephan Meder

Marko Oldenburger

Kindeswohl im Recht Begründung, Ausgestaltung und Verlust der elterlichen Sorge

Mit 2 Abbildungen

V& R unipress

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet þber http://dnb.d-nb.de abrufbar.  2018, V& R unipress GmbH, Robert-Bosch-Breite 6, D-37079 Gçttingen Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich gesch þtzt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen FÐllen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Umschlagabbildung:  Marko Oldenburger Vandenhoeck & Ruprecht Verlage j www.vandenhoeck-ruprecht-verlage.com ISSN 2198-5405 ISBN 978-3-7370-0922-5

Inhalt

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1: Elternschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transsexualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leihmutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausländische Bestätigung . . . . . . . . . . . . b) Eintragung im Personenstandsregister . . . . . c) Eingeschränkte natürliche Mutterschaft . . . . 3. Co-Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen für das Sorgerecht . . . . . . . . . . . . . . 3. Sozial-familiäre Beziehung . . . . . . . . . . . . . a) Nachrangigkeit der biologischen Abstammung b) Vorrangige Kontinuität . . . . . . . . . . . . . c) Auflösung der sozial-familiären Gemeinschaft .

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Kapitel 2: Begründung des Sorgerechts . . . . I. Verheiratete Eltern . . . . . . . . . . . . II. Nicht verheiratete Eltern . . . . . . . . . 1. Gemeinsame Sorgeerklärung . . . . . 2. Gerichtliche Übertragung . . . . . . 3. Sorgerechtsreformgesetz 2013 . . . . a) Unterschiedliche Lebensumstände b) Prima inter pares . . . . . . . . . III. Familiengerichtliche Verfahren . . . . . 1. Zuständigkeit des Familiengerichts . 2. Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligte Akteure . . . . . . . . . . .

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Inhalt

a) Regelungen im FamFG . . . . . . . . . . . . b) Unterschiedliche Blickwinkel . . . . . . . . . 4. Besonderheiten im EU-Recht . . . . . . . . . . . a) HKÜ-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . b) Europäisches Familienrecht . . . . . . . . . . 5. Vereinfachtes Verfahren . . . . . . . . . . . . . 6. Sorgevollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicht des Kindesvaters . . . . . . . . . . . . . b) Sicht der Kindesmutter . . . . . . . . . . . . IV. Tragfähige soziale Beziehung . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen der Kommunikation . . . . . . . . 2. Ehestatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Break-even-Point . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Qualität der Kooperation . . . . . . . . . . . b) Bedeutung von Umgangsproblemen . . . . . c) Schwerwiegende Störungen . . . . . . . . . . (1) Beleidigungen . . . . . . . . . . . . . . . (2) Hartnäckigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (3) Besonderheiten von Patchwork-Familien Kapitel 3: Ausgestaltung des Kindeswohls . . . . I. Allgemeine Inhalte des Sorgerechts . . . . . 1. Befugnisse des Ehegatten . . . . . . . . . 2. Konflikt und Trennung . . . . . . . . . . a) Maßnahmen des täglichen Lebens . . b) Fragen von erheblicher Bedeutung . . 3. Gerichtliches Verfahren (§ 1628 BGB) . . II. Besonderheiten beim Wechselmodell . . . . 1. Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . 2. Alltagsangelegenheiten . . . . . . . . . . III. Weitere Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . 1. Recht auf gewaltfreie Erziehung . . . . . 2. Genehmigung der Unterbringung . . . . a) Freiheitseinschränkende Maßnahmen b) Altersgerechtheit . . . . . . . . . . . . 3. Beschneidungen . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechte enger Bezugspersonen . . . . . . 5. Umgangsrechte . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

Kapitel 4: Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls I. UN-Kinderrechtskonvention . . . . . . . . . . 1. Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . II. Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute . . . 1. BGB von 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drittes Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . b) Menschenrechtsverletzungen . . . . . . . 3. Bonner Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . 4. Sorgerechtsgesetz von 1979 . . . . . . . . . . 5. Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 . . 6. Abkehr vom Mittelschichtsblick . . . . . . . III. Systematisierungsversuche . . . . . . . . . . . 1. Fortwirkung im aktuellen Recht . . . . . . . 2. Gerichtliche Orientierungshilfe . . . . . . . 3. Ampelsystem der Jugendämter . . . . . . . . 4. Inobhutnahme von Gefährder-Kindern . . . a) Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz vor Gefährder-Eltern? . . . . . . . IV. Stellung des Jugendamtes . . . . . . . . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrenskompetenzen . . . . . . . . . . . 3. Öffentliche Wahrnehmung . . . . . . . . . . 4. Augenhöhe und Partnerschaft . . . . . . . . 5. Schutzaufsicht der Niederlande . . . . . . . 6. Barnevernet in Norwegen . . . . . . . . . .

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Kapitel 5: Sorgerecht nach elterlicher Trennung (§ 1671 BGB) I. Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positive Erwartung zum Kindeswohl . . . . . . . . . . . 1. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lebensmittelpunkt des Kindes . . . . . . . . . . . . . a) Old fashioned Residenzmodell? . . . . . . . . . . . b) Aufgabe eines funktionierenden Wechselmodells . c) Kindeswille im Konfliktfall . . . . . . . . . . . . . 3. Tragfähige Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kollision von Kindeswille und Elternrechten . . . . . . . 1. Alter und Verstandesreife . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freier Wille und Motivationsbeiträge . . . . . . . . . 3. Entscheidungshelfer . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt

a) Weiche Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Äußere Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Richterliche Filter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 6: Abänderung von Entscheidungen (§ 1696 BGB) I. Nicht miteinander verheiratete Eltern . . . . . . . . II. Besonders triftige Gründe des Kindeswohls . . . . . 1. Status quo ante? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ermittlung des Sachverhalts . . . . . . . . . . . b) Fehlende Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . 2. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eltern- und Kindeswünsche . . . . . . . . . . . . a) Reduzierte Versagungsschwelle . . . . . . . . . b) Tatsächliche Verbesserungen . . . . . . . . . . 4. Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erziehungskontinuität . . . . . . . . . . . . . . 5. Anwendung durch das Familiengericht . . . . . . 6. Probleme der Überzeugungsbildung . . . . . . . . a) Richterliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . b) Ungeklärte Bedürfnislage . . . . . . . . . . . . III. Beachtlichkeit des Kindeswillens . . . . . . . . . . .

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Kapitel 7: Kriterien des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bewertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedürfnislage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geplante Gesetzesnovelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kindeswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Vorrang der persönlichen Betreuung . . . . . . . . . . . 4. Umzug ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abbruch der Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umgang als kindliches Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedeutungslosigkeit des Umgangs in Sorgerechtsverfahren 5. Eltern- und Kindesinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ 1697a BGB) . . . . . . . . . . 1. Positive Bestimmbarkeit von basic needs? . . . . . . . . . . . a) Ergebnisse des Innocenti Report 2016 . . . . . . . . . . . . b) Resilienzforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Handlungsmöglichkeiten der Kinder- und Jugendhilfe . . . . . 3. Staatliche Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ineffizienter Schutzauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 8: Verfahren in Kindschaftssachen . . . . . . . . . . . I. Familiengericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Iura novit curia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Überzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorgaben des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermittlung und Dokumentation des Sachverhalts . . a) Innere Überzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deskription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Homogenisierung . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fehlende Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . b) Koalitionsvertrag 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensbevollmächtigte . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage des Mandats . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenwahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkung der Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachargumente auf Augenhöhe . . . . . . . . . . . b) Fehlende Expertise . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Co-Mandant Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Berufsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fachanwaltsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Patenanwaltsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Qualitätsverbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Jugendamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besonderheiten bei Inobhutnahmen . . . . . . . . . . 2. Funktion im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kontrollmitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Jugendamt und Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verantwortungslose Gewaltenteilung . . . . . . . . b) Kontrollkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 27. 07. 2017 d) Gründe des Schutzversagens . . . . . . . . . . . . e) Strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . . f) Installation einer Kontrollinstanz . . . . . . . . . . (1) Hausbesuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Meta-juristische Forderungen . 4. Grenzbestimmungen . . . . . . . a) Kind als Grundrechtsträger . . b) Ausreichende Kompetenz . . .

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Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(2) Gerichtliche Anordnung . . . . . . IV. Verfahrensbeistand . . . . . . . . . . . . . . 1. Qualifikationen . . . . . . . . . . . . . . a) Qualitative Standards . . . . . . . . . b) Ermittlung des Willens . . . . . . . . 2. Gerichtlicher Auftrag . . . . . . . . . . . a) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . b) Rolle im Verfahren . . . . . . . . . . . 3. Entlastung des Gerichts . . . . . . . . . . 4. Kommunikative Kompetenz . . . . . . . 5. Erweiterte Verantwortungsgemeinschaft 6. Probleme der Zusammenarbeit . . . . . V. Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausbau von Kompetenzen . . . . . . . . 3. Kritische Überprüfung durch das Gericht 4. Deskriptive Anforderungen . . . . . . . 5. Praxisbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verfahrensgerechtigkeit . . . . . . . . . . .

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Kinder leiten ihre Lebensstellung von ihren Eltern ab. Sie werden in deren Leben hineingeboren, wachsen in deren Lebensverhältnissen auf und werden nach ihren Vorstellungen erzogen. Bei dieser von den Eltern abgeleiteten Lebensstellung des Kindes sind immer auch die individuellen Bedürfnisse des Kindes zu berücksichtigen. Diese Bedürfnisse sind komplex. Eltern müssen sich derer bewusst werden und entsprechend ausreichende Ressourcen zur Verfügung stellen. Wie sie das tun, entzieht sich weitestgehend staatlichen Vorgaben. Entscheidend ist, dass sie die Grundbedürfnisse ihres Kindes befriedigen und so dessen Wohl sicherstellen. Dabei kann es vorkommen, dass Eltern- und Kinderrechte kollidieren oder der staatliche Kinderschutzauftrag es erforderlich macht, in die (grundrechtlich geschützte) familiäre Lebenswelt einzugreifen. Nur, wenn dort Grenzen überschritten werden, die zu einer besorgniserregenden Gefährdung des Kindes Anlass geben, ist der Staat berechtigt, aber auch verpflichtet, im Rahmen des ihm übertragenen Wächteramtes einzugreifen. Dazu wurden die Jugendämter im Rahmen des Kinder- und Jugendhilferechts des SGB VIII im Jahr 1991 mit neuen Aufgaben und Kompetenzen ausgestattet,1 beispielsweise erzieherische Hilfemaßnahmen, Kontrollmitteilungen an das Familiengericht oder Inobhutnahmen. Da durch solche Maßnahmen in elterliche Grundrechte – und gegebenenfalls auch in diejenigen des Kindes – eingegriffen werden kann, bedarf es dafür immer einer besonderen familiengerichtlichen Legitimation. Im Zentrum aller jugendamtlichen und familiengerichtlichen Entscheidungen und Maßnahmen steht dabei das Kindeswohl. Es besitzt im deutschen Recht eine Doppelfunktion. Wird das Kindeswohl als besonders gefährdet angesehen, dient es als Eingriffslegitimation (Kapitel 4), müssen Entscheidungen im Konflikt streitender Eltern getroffen werden, ist es Entscheidungsmaßstab (Kapitel 5 und 6). Justizielle Hilfen für Eltern in Trennungssituationen gemäß § 1671 BGB sind von den Familiengerichten daher genauso zu leisten wie die Erfüllung von 1 Gesetz zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts vom 26. 06. 1990, BGBl I, S. 1163.

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Einleitung

Schutzmaßnahmen bei Kindeswohlgefährdungen im Rahmen von § 1666 BGB. In beiden Rollen ist das Kindeswohl zu beachten2, um der Verwirklichung von Gerechtigkeit als Staatsauftrag3 gerecht zu werden. Die Aufgabe von Rechtsdogmatik hat sich damit gewandelt. Sie stellt nicht mehr nur bloß Entscheidungsmaximen im rechtsformalistischen methodenreinen Sinne zur Verfügung.4 Die immer wieder aufs Neue erforderliche Ausfüllung des offenen Rechtsbegriffs des Kindeswohls führt zu richterlichen Akten der Rechtsschöpfung.5 Jeweils sind dabei Kinder in ihrer (auch) von den Eltern abgeleiteten Lebensstellung betroffen. Wann beginnt diese unbestimmte, aber doch so bedeutsame und immer wieder hoch emotional und kontrovers diskutierte, elterliche Verantwortung (Kapitel 1 und 2), wann endet sie (Kapitel 4, 5 und 6), wie wird sie ausgeübt (Kapitel 3 und 7), was dürfen Eltern, was müssen sie für ihre Kinder tun, wann darf und muss der Staat eingreifen, um seinen Auftrag Kinderschutz zu erfüllen (Kapitel 4), welche Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeiten haben Eltern und Kinder bei staatlichen Eingriffen (Kapitel 4 und 8), welche Hilfen stellt ihnen die Justiz zur Verfügung, wenn sich Eltern inhaltlich über Fragen der Erziehung oder des Lebensmittelpunktes ihrer Kinder nach Trennung nicht verständigen können (Kapitel 5, 6 und 8), welche Anforderungen werden an die Familiengerichte gestellt, und: Können Familienrichter/innen das überhaupt leisten (Kapitel 8)? Bereits die Frage, wer überhaupt Elternteil eines Kindes ist, kann nicht einfach beantwortet werden: Ist Kindesmutter, auch bei einer im Ausland zulässigen Leihmutterschaft, die gebärende Frau? Oder doch die Frau, deren Eizelle befruchtet und von der Leihmutter ausgetragen wurde? Kann eine nach dem Transsexuellengesetz als Mann geltende Frau Mutter sein? Ist der Vater immer der mit der Mutter verheiratete Mann, auch, wenn das Kind gar nicht von ihm stammt (Kapitel 1)? Der bei all dem maßgebliche und zu beachtende unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls reflektiert reale Lebensumstände. Reflexion bezeichnet diese Beziehung indes nicht vollständig, da die Assimilation des Lebens durch Dogmatik (und umgekehrt) immer eine wertende Betrachtung einbezieht, also Gewolltes und Gesolltes hervorbringt. Eine wertfreie Bestimmung des Kindeswohls wird es deshalb nicht geben können. Die Vielschichtigkeit dessen, was das Kindeswohl ist oder besser : sein soll, wird den Familienrichtern/innen jedoch von den verfahrensbeteiligten Akteuren immer wieder aufs Neue präsentiert. 2 Zur Bedeutung und Entwicklung des Kindeswohls im englischen Recht vgl. Oldenburger S. 220f. 3 Coester (1983) S. 143. 4 Dazu Weber (1972) S. 397, 469, 507ff.; Hesse (1985) S. 170 f; Henke (1976) S. 392f. 5 Die von Weber (1972), S. 512, noch als antiformal und als Rückschlag gegen die Herrschaft des Fachmenschentums und den Rationalismus kritisiert wurden.

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Individuelle Wahrnehmungen und Wertungen von Eltern und ihrer bevollmächtigten Anwälte6 stehen den Einschätzungen und Empfehlungen von Jugendamt, Verfahrensbeistand und gegebenenfalls Sachverständiger/m gegenüber. Am Kindeswohl auszurichtende Entscheidungen verlangen deshalb von dem/der Richter/in, den Wirrwarr aufzulösen. Dazu sollen eigene Wertvorstellungen neutralisiert werden; der richterliche Blick soll ein solcher sein, der die individuellen familiären, milieubedingten, sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen, religiösen und weltanschaulichen Besonderheiten berücksichtigt – und als hinzunehmende Lebensumstände des Kindes akzeptiert. Nicht nur bei Entscheidungen in Kindschaftsangelegenheiten von in Deutschland lebenden Migranten ist dafür ein großes Fingerspitzengefühl erforderlich. Mit anderen Worten: Familienrichter/innen müssen aus ihrer Sicht durchaus merkwürdig anmutende Ausgestaltungen in der privaten Lebensführung akzeptieren, also auch, wenn sie von ihnen persönlich als unpassend empfunden werden oder von als allgemeingültig anerkannten Werten abweichen – jedenfalls solange sich nicht eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls feststellen lässt. In diesem Sinne und auf diesem Weg soll von ihnen das Kindeswohl (grundlegend Kapitel 7) ermittelt und diesem gemäß entschieden werden. Gefährdungen oder gar schon Beeinträchtigungen des Kindeswohls müssen aufgrund von aus der jeweiligen verfahrensrelevanten Gemengelage zu kondensierenden konkreten Tatsachen vom Familiengericht positiv festgestellt werden, um erforderliche Schutzmaßnahmen anordnen zu können. Aufgrund der elterlichen Autonomie und der angeordneten staatlichen Neutralität in allen Erziehungsfragen fällt es indes regelmäßig schwer, festzustellen, ob im Einzelfall die Toleranzgrenze zum Kinderschutz überschritten ist. Nur dann kann und darf der Staat eingreifen und schützend tätig werden. Befindet sich das Kind allerdings noch innerhalb tolerabler Leitplanken von Lebensumständen, dürfen Eingriffe nicht erfolgen und von daher auch nicht gerichtlich legitimiert oder angeordnet werden. Die von den Eltern subjektiv erlebten und anwaltlich zielorientiert gefiltert vorgetragenen Lebenssachverhalte liefern in den allermeisten Fällen für Gericht und Jugendamt ein äußerst heterogenes Bild. Aus dem so für den/die Tatrichter/ in erfahrbaren rudimentären Fragment eines Lebenssachverhalts müssen schwerwiegende Entscheidungen getroffen werden. Von der höchstrichterlichen Rechtsprechung werden deshalb ganz besonders hohe Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung der Familienrichter/innen gestellt. Ist einmal eine familiengerichtliche Beschlussentscheidung getroffen worden, gelangen zudem Überprüfungs- und Kontrollkompetenzen in Bezug auf dessen 6 Deren Qualität der Mandatsführung determiniert nicht nur unwesentlich, ob es tragfähige Kompromisse im Sinne des Kindeswohls oder streitige Entscheidungen gibt.

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Wirkungen in den Blick. Sie stellen in der Praxis ein großes Problem dar. Aktuell wird dieses Defizit im Fall des Freiburger Missbrauchskandals öffentlich – und dementsprechend kritisiert.7 Hintergrund ist, dass Familiengerichte die Jugendämter nicht mittels Entscheidung zu Kontroll- und Überprüfungsmaßnahmen verpflichten können. Es besteht allenfalls die Option, um Informationen (Rückmeldungen) zu Hilfemaßnahmen oder auflagengemäßem Verhalten der Eltern zu bitten. Quantität und Qualität von dafür erforderlichen Kontrollen sind indes nicht anordbar (in Form einer besonderen Kindesschutzbehörde ist das in den Niederlanden anders gelöst).8 Die Einhaltung der den Eltern mittels gerichtlichem Beschluss auferlegten Bedingungen zum Schutz des Kindes bleibt daher vielfach im Dunkeln. Es existieren keine verbindlichen Überprüfungsund Kontrollinstanzen. Nachfragen und Bitten an das Jugendamt oder die Sorgeberechtigten, dem Gericht ein Update zur Entwicklung des Kindeswohls nach der getroffenen Entscheidung zu geben, sind alles, was das Familiengericht zur Überprüfung und gegebenenfalls Änderung oder Aufhebung der Entscheidung unternehmen kann. In der großen Zahl der Fälle informiert das häufig personell defizitär ausgestattete Jugendamt das Familiengericht nur, wenn angeordnete und weiterhin erforderliche Hilfemaßnahmen abgelehnt werden und dadurch (erneut) eine Kindeswohlgefährdung besteht; Verbesserungen des Kindeswohls und damit verbunden Aufhebungen von gerichtlich angeordneten Maßnahmen beschäftigen die Gerichte selten – die Akten werden, wenn keine weiteren Informationen an das Gericht gelangen, weggelegt. Von Seiten der Politik wurden allerdings im Lichte des nicht verhinderten Kindesmissbrauchs in Staufen verpflichtende Fortbildungen von Familienrichtern/innen zu den Themen Missbrauch und Gewalt gefordert, außerdem sollen die Beteiligten effizienter zusammenarbeiten.9 Konkrete Lösungen oder Lösungsvorschläge gibt es dazu noch nicht. Auch nicht im nach zähen Verhandlungen Anfang 2018 verfassten Koalitionsvertrag der Bundesregierung. 7 http://www.sueddeutsche.de/panorama/missbrauchsfall-in-staufen-blick-in-die-hoelle-1.39 49249; https://www.stern.de/panorama/stern-crime/missbrauchsfall-von-staufen-viele-wus sten-es-niemand-handelte-7846580.html; https://www.suedkurier.de/nachrichten/baden-wu erttemberg/Wer-hat-versagt-Die-wichtigsten-Fragen-und-Antworten-zum-Missbrauchsfallin-Staufen;art417930,9703512; https://www.focus.de/panorama/welt/kind-wurde-an-freiervermietet-behoerdenversagen-in-freiburg-gericht-schickt-jungen-in-missbrauchs-familie-zu rueck_id_8303450.html; http://www.sueddeutsche.de/panorama/freiburg-missbrauchsfalljugendamt-1.3836911; http://www.sueddeutsche.de/panorama/kriminalitaet-kindesmissbrau ch-im-breisgau-ein-kollektives-versagen-1.3833183; https://www.welt.de/vermischtes/article 172555970/Missbrauch-in-Freiburg-Auf-die-eigene-Mutter-kam-kein-Richter.html. 8 Dazu näher Kapitel 4 – IV. 5. 9 So die Forderung der Bundesjustizministerin Katarina Barley in https ://www.stuttgarterzeitung.de/inhalt.nach-missbrauchsfall-im-raum-freiburg-familienministerin-barley-for dert-mehr-sachverstand-an-gerichten.00ee97c8-277c-4f8a-9fa2-7a54d5b95d34.html; Heilmann (2018); auch Salgo (2018).

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Dort ist lediglich vorgesehen, das Verhältnis der Kooperation von Familiengericht und Jugendamt zu optimieren. Wie das geschehen soll, bleibt offen und letztlich vage.10 Um das erforderliche Wie einer solchen Kooperationsverbesserung näher zu ergründen, müssen die maßgeblichen Ursachen der bestehenden Defizite aufgezeigt werden (dazu v. a. Kapitel 8.). Es ist davon auszugehen, dass jede gesetzliche Neuregelung zunächst kritisch auf die Unzulänglichkeiten der bisherigen Regelung schauen muss, um effektive Alternativen zur Verbesserung des Kinderschutzes formulieren zu können.11 Und dabei ist es nicht nur das materielle Recht, sondern auch das gerichtliche Verfahren selbst, das für die Umsetzung eines wirksameren Kinderschutzes von großer Bedeutung ist. Der Fokus auf das Kindeswohl erfordert also auch eine besondere verfahrensrechtliche Perspektive. Anhand von Beispielen aus der familiengerichtlichen Praxis werden deshalb die einzelnen Akteure in ihrer Funktion und Rolle vorgestellt (Kapitel 8 – I.–V.). Dabei gelangen auch nicht immer öffentlich zugängliche Interaktionen und Strategien in den Blick. Sie zeigen, wie die Akteure die Entscheidung zu beeinflussen versuchen und welche Auswirkungen ihr Handeln auf das exponierte Kindeswohl hat. Auch außerhalb von Verfahren bei Kindeswohlgefährdungen kommt es immer wieder zu streitigen Auseinandersetzungen vor den Familiengerichten und negativen Folgen für das Kindeswohl. Dabei ist häufig die Frage zu beantworten, ob aufgrund der Trennung der Eltern das Kind künftig bei der Mutter oder dem Vater leben soll. Ob die eine oder andere Option besser für das Kind ist, muss vom Familiengericht entschieden werden. Anders als bei Gefährdungslagen wird hier eine originär im Rahmen der Ausgestaltung des Sorgerechts den Eltern obliegende Entscheidung auf das Familiengericht übertragen. Es müssen Bindungen des Kindes, erzieherische Konzepte und Kompetenzen, kommunikative Fähigkeiten und vieles mehr festgestellt und in Anbetracht der darauf fußenden aktuellen Bedürfnislage prognostisch bewertet werden. Das Familiengericht hat damit die Perspektive eines idealtypisch kindeswohlorientiert handelnden Elternteils einzunehmen und zu entscheiden, was für das Kind in Anbetracht der bestehenden Optionen und aller damit in Verbindung stehenden Auswirkungen das Beste oder Günstigste ist. Die Verantwortung für eine jede solche Entscheidung, die der Staat den Familienrichtern/innen auferlegt, ist hoch. Ihre Entscheidungen ändern Lebenswelten und beeinflussen Lebensschicksale. Sowohl für die Übernahme elterlicher Entscheidungsverantwortung als auch zur Feststellung und Anordnung von Maßnahmen des Kinderschutzes müssen 10 Koalitionsvertrag 2018, S. 21f. 11 Fegert/Kliemann beleuchten die Forderung nach Richterfortbildung im Familienrecht beispielsweise aus kinder- und jugendpsychiatrischer und psychotherapeutischer Sicht.

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Familienrichter/innen allerdings ihren juristischen Fachblick verlassen und sich außerjuristischen Professionen wie Pädagogik, Entwicklungspsychologie, Entwicklungsphysiologie, Kindschaftswissenschaften u.s.w. zuwenden. Selbst Fachgutachten von Kinder- und Jugendpsychologen müssen von den Richtern/innen kritisch überprüft werden, wenn sie der eigenen Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen. Dazu bedarf es der Überzeugung von der Richtigkeit der dortigen Feststellungen und darauf basierenden Empfehlungen. All das wird von den Familienrichtern/innen gefordert, indes weder in der universitären Ausbildung noch richterlichen Schulung ausreichend berücksichtigt. Auch die Verfahrensordnung sieht keine verbindlichen Regeln vor, wie sich in Ermangelung dazu fehlender Fachkunde beispielsweise durch obligatorische Hinzuziehung externer Fachprofessionen eine solche Überzeugung des/der Tatrichters/in bilden soll. Neben diesen Schwierigkeiten der Rechtsfindung haben Familiengerichte keine rechtlich verbindlichen Kontrollinstanzen und -möglichkeiten in Bezug auf beschlossene richterliche Auflagen zur Gewährleistung des staatlichen Kinderschutzauftrages. Wo steht das Kindeswohl demnach im geltenden Recht? Und: Ist das Kindeswohl (überhaupt noch) im Recht?

Kapitel 1: Elternschaft

Es gibt viele rechtliche Bereiche, in denen das Kindeswohl eine Rolle spielt. Keiner dieser Regelungskomplexe ist aber so bedeutsam wie das Familienrecht des BGB. Es regelt, unter welchen Voraussetzungen Eltern die gemeinsame Sorge für ihr Kind ausüben (dürfen), bei wem das Kind unter welchen Voraussetzungen nach einer Trennung lebt und auch, wann der Staat in die grundrechtlich geschützte elterliche Kompetenz eingreifen und beispielsweise Schutzmaßnahmen für das Kind bis hin zur Unterbringung in einer Pflegefamilie anordnen kann. Zentraler Bereich der Regelungen zum Kindeswohl im BGB ist das 4. Buch, 5. Titel, also die §§ 1626ff. BGB. Explizit genannt werden dort in § 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB die Personen- und Vermögenssorge. Gemäß § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB haben die Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln bei all ihren Entscheidungen zu berücksichtigen. Die Entwicklung der Fähigkeit, in der Gemeinschaft zusammen zu leben – ein wichtiger Aspekt des Kindeswohls – ist als ein Ziel auch in § 1 Abs. 3 SGB VIII definiert.12 Daneben ist das in § 1697a BGB ausdrücklich als maßgeblich genannte Kindeswohl zu berücksichtigen, wenn sich Eltern trennen und einer von ihnen gemäß § 1671 BGB beantragt, ihr/ihm das Sorgerecht, auch in Teilen, allein zu übertragen. Der Staat wiederum ist berechtigt, aber auch verpflichtet, Gefährdungen des Kindeswohls zu verhindern. Ihm kommt ein Wächteramt zu. Dieses Wächteramt, abgeleitet aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG, ist in allen Verfahren des § 1666 BGB bei Gefährdungen des Kindeswohls zu berücksichtigen, die Eingriffsvoraussetzungen in geschützte Rechtspositionen sind von den Familiengerichten in jedem Fall kritisch zu überprüfen. Dabei geht es um die elterlichen Sorgerechte, grundgesetzlich geschützte Rechtspositionen von Kindern, weitestgehende staatliche Toleranz, Neutralität und Eingriffsabstinenz, aber auch um die Legitimation aktiven Schutzhandelns, wenn nötig. 12 Vgl. dazu Coester (1983) S. 183ff.; OLG Karlsruhe FamRZ 1974, 661; Bayerisches Oberstes Landesgericht FamRZ 1983, 86.

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Elternschaft

Erstmals wird das Kindeswohl als Begriff in § 1626 Abs. 3 BGB angeführt: Zum Wohl des Kindes gehört danach in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Näher geregelt ist der Umgang mit den Eltern dann in § 1684 BGB. Umgangsrechte können aber auch in Bezug auf andere Personen bestehen (§ 1685 BGB). Zu ihnen muss das Kind jedoch zum einen Bindungen besitzen, zum anderen ist es erforderlich, dass die Aufrechterhaltung oder Einrichtung solcher Umgänge für die Entwicklung des Kindes förderlich ist.13 Nun bestehen Umgangsrechte aber grundsätzlich unabhängig von der elterlichen Sorge. Auch, wenn ein Elternteil kein Sorgerecht innehat, kann oder muss ein Umgangsrecht eingeräumt und quantitativ konkretisiert werden.14 Es verwundert daher schon etwas, dass der Umgang im Recht der elterlichen Sorge des BGB zu Beginn dessen 5. Titels verwendet wird, um den Begriff des Kindeswohls einzuführen. Bevor allerdings über die Ausgestaltung von Umgängen, Eingriffe in elterliche Sorgerechte und Schutzmaßnahmen für Kinder zu entscheiden ist, muss die Frage geklärt werden, wer überhaupt Elternteil des Kindes ist und wie sich diese Elternschaft auf das Sorgerecht auswirkt. Denn die Berechtigung zur Ausübung der elterlichen Sorge hängt maßgeblich von der Frage ab, wer Mutter und wer Vater des Kindes ist. Das scheint auf den ersten Blick einfach beantwortet werden zu können. Jedoch: In Anbetracht der fortschreitenden medizinischen Entwicklung und damit verbundenen Möglichkeiten künstlicher Befruchtung, Geschlechtsumwandlungen unter Einschluss und Berücksichtigung des Transsexuellengesetzes sowie im Ausland zulässiger Leihmutterschaften ergeben sich eine Vielzahl von Problemen.15

I.

Mutterschaft

Gemäß § 1591 BGB ist die Mutter eines Kindes die Frau, die es geboren hat. Diese rechtliche Mutterschaft kann indes aufgrund aktueller Entwicklungen der Reproduktionsmedizin (dazu sogleich unter 2.), aber auch einer Geschlechtsänderung bzw. -anpassung nach dem Transsexuellengesetz (TSG), problematisch werden: Danach ist es möglich, dass eine zum Mann gewordene Frau ein Kind entbindet. Ist dann der Mann Mutter des Kindes?

13 Vgl. dazu BGH FamRZ 2017, 1668, mit Anmerkung Schürmann in juris-PR FamR 10/2018, Anm. 6. 14 Vgl. Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1684 Rz. 2. 15 Vgl. dazu Campbell.

Mutterschaft

1.

19

Transsexualität

Der Bundesgerichtshof hat durch Beschluss vom 06. September 2017 eine im Personenstandsregister als Mann eingetragene Person nicht zum Vater, sondern zur Mutter seines Kindes erklärt.16 Dabei hatte zunächst einmal unabhängig von der standesamtlichen Eintragung des Geschlechts im biologischen Sinne eine Frau ein Kind geboren. Zuvor war sie jedoch gerichtlich zum Mann erklärt worden, weil sie sich im falschen Körper befand. Gemäß § 10 TSG richten sich die Rechte dieses neuen Mannes nach dessen neuem eingetragenen Geschlecht. Im Hinblick auf die Bestimmung der Abstammung sieht der Bundesgerichtshof aber gleichwohl erhebliche Probleme. Es komme seiner Ansicht nach nicht so sehr auf die rechtliche Bewertung des Geschlechts und der Person an, sondern auf die biologische Abstammung. Und in dieser Hinsicht habe nur eine als Mann geltende Frau ein Kind geboren, sodass er nach Auffassung des Bundesgerichtshofs fraglos zur Mutter des Kindes geworden sei.17 Damit wurde höchstrichterlich geklärt, dass Geschlechtsänderungen nach dem Transsexuellengesetz bei späteren Geburten nicht dazu führen, dass ein Kind mutterlos geboren wird; Männer können so zur Mutter werden.

2.

Leihmutterschaft

Ein Kind muss nach Auffassung des Bundesgerichtshofs also immer eine Mutter haben, auch, wenn es sich bei ihr im Rechtssinne um einen Mann handelt. Die Entbindung eines Kindes begründet per se immer die rechtliche Mutterschaft. Auf die genetische Abstammung des Kindes, also u. a. die Frage, von wem die befruchtete Eizelle stammt, kommt es für diese rechtliche Mutterschaft im Sinne von § 1591 BGB nicht an. Der Gesetzgeber akzeptiert, dass die ein Kind entbindende Frau nicht unbedingt dessen genetische Mutter ist. Es besteht folglich auch keine Möglichkeit, eine abweichende genetische Mutterschaft feststellen zu lassen; das dafür erforderliche Eltern-Kind-Verhältnis wird grundsätzlich abgelehnt.18 Nur die Niederkunft bestimmt den rechtlichen Status, wer Mutter des Kindes ist.19 Aufgrund der im Ausland mittlerweile etablierten legalen Leihmutterschaften kann es allerdings in Betracht kommen, neben einer natürlichen Mutterschaft qua Geburt auch eine genetische Mutterschaft anzunehmen. Das 16 17 18 19

BGH, Beschluss vom 06. 09. 2017, Az.: XII ZB 660/14. BGH FamRZ 2017, 1855. Friederici in Weinreich/Klein, § 1591 Rz. 12. Einzige Ausnahme ist die Feststellung der genetischen Mutterschaft beim Verdacht, das Kind könne vertauscht worden sein, so OLG Bremen FamRZ 1995, 1291, unter Hinweis auf das seinerzeit in § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a. F. geregelte Statusverfahren.

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Elternschaft

Kind wird dabei zwar von einer Leihmutter geboren, stammt genetisch aber von der Frau ab, deren befruchtete Eizelle ihr eingesetzt worden war ; man spricht in diesen Fällen auch von einer sogenannten gespaltenen Mutterschaft.20 a)

Ausländische Bestätigung

Paare, denen eine Schwangerschaft unmöglich und eine Adoption zu mühselig (oder aus anderen Gründen ausgeschlossen) ist, suchen daher im Ausland nach Lösungen. In vielen Ländern sind Leihmutterschaften legal etabliert.21 In Florida beispielsweise besteht die Möglichkeit einer solchen legalen Leihmutterschaft, das heißt, einer Frau wird die befruchtete Eizelle einer anderen Frau zum Austragen des in vitro gezeugten Kindes eingesetzt. Hierfür zahlen die Eltern respektive die nicht gebärfähige Frau Summen zwischen 40.000,00 USD und 100.000,00 USD.22 Ohne andere richterliche Bestimmung wird die das Kind entbindende Frau (in Florida) zur Mutter. Vertraglich wird sie allerdings wirksam verpflichtet, das Kind unmittelbar nach der Geburt ihrer Vertragspartnerin zu übergeben.23 Sie wird von allen Pflichten, aber auch Rechten, freigestellt. Es besteht somit für die Frau, von der die befruchtete Eizelle stammt, schon vor der Entbindung, aber auch noch 2 bis 3 Wochen danach, die rechtliche Möglichkeit, als Kindesmutter (vom Bundesstaat Florida) festgestellt zu werden. Das u. a. für die richterliche Bestätigung dieser besonderen Form der genetischen Mutterschaft der Frau, von der lediglich die befruchtete Eizelle stammte, erforderliche Abstammungsattest stellt ein (häufig anderes) Krankenhaus aus. Das ist in dieser Form u. a. auch in Kalifornien und Georgien möglich. Nach der Entbindung, aufgrund der vertraglichen Inhalte regelmäßig durch Kaiserschnitt, wird die Leihmutter zwar formal als Mutter vom Krankenhaus registriert, dieser Eintrag dann aber aufgrund der davon abweichenden offiziellen Feststellung der Mutterschaft mittels gerichtlichem Beschluss ersatzlos wieder gelöscht und durch den Namen der genetisch-rechtlichen Mutter ersetzt.24 Denn die entbin20 Dazu Wellenhofer in MüKo BGB, § 1591 Rz. 11ff. m. w. N. 21 Beispielsweise ist diese Form der Leihmutterschaft in Indien, Israel, Russland und einigen anderen Ländern auch im nicht altruistischen Sinn erlaubt; ein Überblick findet sich bei Wellenhofer in MüKo BGB, § 1591 Rz. 17 m.w.N. 22 Das erfolgt meistens in Form eines Trusts Management Agreement, in dem dann auch die konkreten Fälligkeiten der Teilzahlungen bestimmt werden, siehe das Beispiel als Anlage 1. 23 Als Anlage 2 ein Beispiel für ein Surrogate Parenting Agreement, welches die Besonderheit aufweist, dass der Leihmutter nicht die befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingesetzt wird, sondern eine künstliche Befruchtung durch den Samen eines Mannes erfolgt; die Leihmutter überträgt dem Mann sogleich sämtliche elterlichen Rechte (einschl. des Sorgerechts) für das von ihr gegen Entgelt auszutragende Kind. 24 Beispielsweise durch die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung eines amerikanischen Gerichts zur Eltern- und insbesondere Mutterschaft, hier des Superior Court in

Mutterschaft

21

dende Mutter stellt nach Auffassung des Gesetzgebers in Florida nur eine Art Medium dar,25 da sie lediglich die von einer anderen Frau stammende befruchtete Eizelle für diese austrage; sie werde daher nicht zur Mutter des Kindes, auch, weil eine entsprechende wirksame Vereinbarung darüber vorliege.

b)

Eintragung im Personenstandsregister

In Ansehung von Art. 19 Abs. 1 EGBGB entfaltet eine ausländische Leihmuttergeburt in Deutschland allerdings keine unmittelbare rechtliche Wirkung.26 Die Leihmutter würde nach deutschem Recht vielmehr fraglos selbst zur Mutter ihres Kindes. Das wiederum ist nach dem ausländischen Recht anders, denn die Leihmutter wird dort regelmäßig nicht zur rechtlichen Mutter, diesen Status erhält die genetische Mutter.27 Problematisch wird dieser Umstand immer dann, wenn in Deutschland eine nachträgliche Anerkennung der im Ausland überwiegend richterlich dokumentierten genetischen Mutterschaft erfolgen soll. Der Wortlaut des § 1591 BGB spricht gegen eine Anerkennungsfähigkeit und Eintragung. Der deutsche Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang mittels des Embryonenschutzgesetzes klargestellt, dass jegliche Leihmutterschaft verboten ist: Die Insemination einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter einer anderen Frau darf von Ärzten in Deutschland nicht durchgeführt werden. Ob das Kind durch Samenspende oder durch künstliche Befruchtung gezeugt wurde, spielt darüber hinaus für die alleinige Mutterschaft der das Kind entbindenden Frau genau so wenig eine Rolle wie der Umstand, dass die befruchtete Eizelle nicht von ihr stammt. Auch, wie das Kind zur Welt kommt, also durch Kaiserschnitt oder natürliche Geburt, ist für die Anerkennung der Mutterschaft qua Geburt bedeutungslos. Mit einer offiziellen Bestätigung, Mutter des Kindes zu sein, kann demgegenüber gleichwohl in Deutschland eine Eintragung im Personenstandsregister erfolgen: Obschon das Kind also im Ausland von einer Leihmutter entbunden wurde, kann die genetische Zahl- oder Wunschmutter nach deutschem Recht – trotz Verbots von Leihmutterschaften in Deutschland – zur Mutter i. S. v. § 1591 BGB werden.28 Diese Form einer im Sinne von § 1591 BGB nicht natür-

25 26 27 28

Kalifornien/ USA, siehe AG Heidenheim, Beschluss vom 11. 04. 2017, Az.: 9 F 191/17; so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1638; BGH FamRZ 2015, 240, mit Anmerkung Strohal in jurisPR FamR 6/2015, Anm. 5; kritisch dazu Frie. Sie wird als Carrier bezeichnet. Dazu Duden in jurisPK-BGB, Art 19 EGBGB Rz. 18ff. Vgl. dazu Duden S. 106f. Nach OLG Celle FamRZ 2017, 1496, genügt dafür bereits eine ausländische standesamtliche Eintragung; BGH FamRZ 2015, 240, mit Anmerkung Strohal in jurisPR-FamR 6/2015, Anm. 5; anders als OLG Celle a. a. O. in Bezug auf die Ukraine aber OLG München MDR 2018, 678, mit Anmerkung Löhnig in NZFam 2018, 38.

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Elternschaft

lichen Mutterschaft widerspricht dem deutschen Recht.29 Auf die Tatsache, dass die Leihmutter eine fremde befruchtete Eizelle ausgetragen hat, kommt es nach deutschem Recht nicht an. Gleichwohl akzeptiert es die Rechtsprechung, dass bei einer Geburt im Ausland aufgrund offizieller richterlicher Bestätigung über die dortige (rechtliche) Mutterschaft eine Eintragung dieser Mutterschaft im deutschen Personenstandsregister möglich ist.30 Der Bundesgerichtshof hat sich kürzlich explizit mit dieser Frage befasst und entschieden, dass eine Eintragung als Mutter auch bei ausländischer Niederkunft mittels Leihmutter grundsätzlich erfolgen könne. Ein wichtiges Argument dafür sei das Kindeswohl. Sollte eine Anerkennung in Deutschland nicht erfolgen, hätte das Kind gar keine Mutter, so der Bundesgerichtshof.31 Wie der Bundesgerichtshof herausgestellt hat, ist dafür allerdings sowohl die genetische Abstammung des Kindes von der Wunschmutter als auch ein dem ordre public entsprechendes ausländisches Feststellungsverfahren erforderlich.32 In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist jedoch auch weiterhin, ob ausländische Bestätigungen überhaupt Entscheidungen i. S. v. § 108 FamFG sind, oder, ob sich die Eintragungsvoraussetzungen nach Art. 19 EGBGB richten.33 c)

Eingeschränkte natürliche Mutterschaft

Die Exklusivität einer biologischen Mutterschaft qua Entbindung gemäß § 1591 BGB wird damit aufgeweicht. Zwar wird die biologische Abstammung auf der einen Seite betont, wenn eine in rechtlicher Hinsicht zum Mann gewordene Frau zur Mutter seines Kindes wird. Auf der anderen Seite akzeptiert die Rechtsprechung die Eintragung einer Mutter ins Personenstandsregister, auch, wenn sie 29 Gegen eine Änderung von § 1591 BGB spricht sich Campbell aus. 30 AG Heidenheim, Beschluss vom 11. 04. 2017, Az.: 9 F 191/17, in Bezug auf ein mittels Leihmutterschaft in Kalifornien, USA, geborenes Kind; AG Konstanz FamRZ 2016, 248; OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1638; anders aber OLG Braunschweig FamRZ 2017, 972 (nicht rechtskräftig, die Rechtsbeschwerde ist beim BGH unter dem Az. XII ZB 224/17 anhängig). 31 BGH FamRZ 2015, 240; in Italien dagegen darf aufgrund des Verbotes von Leihmutterschaften ein durch eine Leihmutterschaft geborenes Kind von seinen Wunscheltern weggenommen und in ein Heim oder Pflegefamilie gebracht werden, entschied am 24. 01. 2017 die Große Kammer des EGMR zum Az.: 25358/12, das Kindeswohl habe gegenüber dem staatlichen Verbot und der damit bezweckten Verhinderung einer Kommerzialisierung solchen Vorgehens zurückzutreten, so der EGMR in zweiter Instanz, vgl. EGMR, Urteil vom 24. 01. 2017, Az.: 25358/12. 32 BGH FamRZ 2015, 240, mit Anmerkung Strohal in jurisPR-FamR 6/2015, Anm. 5. 33 Siehe dazu insbesondere den Abschlussbericht des Arbeitskreises für Abstammungsrecht aus 2017 unter : https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/07042017_ AK_Abstimmung_Abschlussbericht.pdf;jsessionid=4B9F5613F3457 A3746E6402CA06268 EC.1_cid297?__blob=publicationFile& v=4; Unger ; Löhnig in NZFam 2018, 38; OLG Celle FamRZ 2017, 1496; BGH FamRZ 2015, 240; OLG München FamRZ 2018, 696; dazu auch BGH FamRZ 2017, 1687, mit Anmerkung Duden; Duden S. 29f.

Mutterschaft

23

das Kind nicht selbst geboren hat. Diese Möglichkeit besteht aufgrund der schon vor der Geburt feststellungsfähigen zweifelhaften, nach ausländischem Recht aber möglichen, richterlichen Bestätigung einer rechtlichen Mutterschaft der weiblichen Auftraggeberin der Leihmutter. Damit werden Frauen zu Müttern, die selbst kein Kind entbunden haben, und mit den in Deutschland exklusiv als Mutter geltenden Frauen, die ein Kind geboren haben, gleichgestellt. Es fällt in diesem Zusammenhang auf, dass die Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung als Keimzelle der eigenen Existenz bei Vätern besondere Bedeutung erlangt, in dem eine Statusklärung erfolgen kann.34 Demgegenüber ist das bei Müttern grundsätzlich nicht vorgesehen.35 Gleichwohl bestätigt der Bundesgerichtshof die Anerkennungsfähigkeit einer genetischen Mutterschaft bei im Ausland durch Leihmütter geborenen Kindern.36 Zu Recht fordert der Arbeitskreis für Abstammungsrecht daher einen Anspruch (auch) auf Klärung der Mutterschaft.37 Nach einer aktuellen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) dürfte jedoch zweifelhaft sein, ob die Anerkennung einer Mutterschaft in Bezug auf mittels Leihmutter geborener Kinder grundsätzlich und weiterhin mit Art. 8 EMRK in Einklang zu bringen ist: Im Fall eines italienischen Paares, die Eltern eines in Russland mittels Leihmutterschaft geborenen Kindes werden wollten, wurde der Nachrang des Kindeswohls in Bezug auf das vorrangige Durchsetzungsinteresse des Staates herausgestellt. Das in Italien geltende Verbot der Leihmutterschaft führe dazu, dass der Staat anstelle der dieses Verbot umgehenden Eltern die Sorge für das Kind erhalte.38 Anders als im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall stammte das in Russland geborene Kind allerdings genetisch nicht von dessen Wunscheltern ab, so dass diesem Aspekt in der weiteren Diskussion eine große Bedeutung zukommen wird.39 Das gilt auch für die Bindungen und das Wohl des Kindes, denn es kann keinem Zweifel unterliegen, dass das Kindeswohl ein wesentliches Argument dafür sein

34 35 36 37

Dazu nachfolgend II. Kritisch auch Wellenhofer in MüKo BGB, § 1591 Rz. 24ff. m. w. N. BGH FamRZ 2015, 240, mit Anmerkung Strohal in jurisPR-FamR 6/2015, Anm. 5. Siehe Unger ; Bericht, insbesondere S. 23ff., unter : https://www.bmjv.de/SharedDocs/Down loads/DE/News/Artikel/07042017_AK_Abstimmung_Abschlussbericht.pdf;jsessionid=4B9 F5613F3457A3746E6402CA06268EC.1_cid297?__blob=publicationFile& v=4. 38 EGMR, Urteil vom 24. 01. 2017, Az.: 25358/12 (Paradiso und Campanelli gegen Italien). 39 Siehe beispielsweise Unger ; das gilt auch für die in FN 23 skizzierte Leihmutterschaft, bei welcher die Eizelle des Carriers mittels Samen des Wunschvaters befruchtet wird und eine Sorgerechtsübertragung allein auf den Wunschvater erfolgt, das Kind also keine genetische, sondern nur eine natürliche Mutter hat, die indes ausschließlich eine leihmutterschaftliche Funktion erfüllt.

24

Elternschaft

kann, den Verbleib in der Wunschfamilie trotz innerstaatlich geltenden Leihmutterschaftsverbots zu akzeptieren.40

3.

Co-Mutterschaft

Ob ein Kind formal nur eine Mutter haben kann, beschäftigte die Rechtsprechung auch im Kontext einer gleichgeschlechtlichen Ehe zweier Frauen: Bei gleichgeschlechtlichen Ehen, die seit 2017 auch in Deutschland zulässig sind,41 können nach dem gesetzlichen Wortlaut zwei verheiratete Frauen nicht Eltern ihres Kindes sein. Das wäre nur dann anders, wenn sich die Regelung des § 1592 Nr. 1 BGB seinem Wortlaut nach nicht auf den Vater und damit biologisch betrachtet einen Mann, sondern auf den Ehepartner (unter Einschluss gleichgeschlechtlicher Eheleute) beziehen würde. Da es dem ursprünglichen Gesetzeszweck entsprechend nicht auf die biologische Vaterschaft des in der Ehe geborenen Kindes ankommt, auch nicht bei einer heterologen Insemination, sondern auf die Geburt während der Ehezeit, wird man in Ansehung der Gesetzesänderung auch der mit der Mutter verheirateten Frau in diesem Sinne eine gesetzliche Elternschaft zusprechen müssen. Terminologisch ist dabei allerdings nicht von einer Vaterschaft, sondern von einer Co-Mutterschaft auszugehen.42 Der Bundesgerichtshof hat bei einer vergleichbaren Konstellation – das Kind wurde durch künstliche Befruchtung gezeugt – die Anerkennungswürdigkeit einer gleichgeschlechtlichen Elternschaft akzeptiert und insbesondere klargestellt, dass eine solche Co-Mutterschaft nicht dem Kindeswohl widerspricht.43

II.

Vaterschaft

Vater eines Kindes ist unabhängig von einer biologisch-genetischen Vaterschaft der mit der Mutter verheiratete Mann, ersatzweise derjenige, der die Vaterschaft anerkannt hat. Darüber hinaus kann die Vaterschaft gerichtlich festgestellt werden (vgl. § 1592 BGB). Die Anerkennung gemäß § 1592 Nr. 2 BGB kann kostengünstig beim Jugend- oder Standesamt erfolgen. Es handelt sich um eine einseitige, aber zustimmungsbedürftige Willenserklärung.44 Die gerichtliche 40 Zur Bedeutung sozial-familiärer Beziehungen BGH FamRZ 2018, 41. 41 Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts, BGBl. I 2017, S. 2787. 42 Zu den Voraussetzungen unter Einbeziehung internationalen Rechts siehe Duden in jurisPKBGB, Art. 19 EGBGB Rz. 31 m.w.N. 43 Vgl. BGH, Beschluss vom 20. 04. 2016, Az.: XII ZB 15/15; dazu Thorn/Paffhausen. 44 Vgl. Friederici in Weinreich/Klein, § 1594 Rz. 4 m.w.N.

Vaterschaft

25

Feststellung der Vaterschaft gemäß §§ 1592 Nr. 3, 1600d BGB basiert wiederum, neben den weiteren Voraussetzungen, auf einem entsprechend qualifizierten Sachvortrag und dann vor allem auf einem genetischen Abstammungsgutachten.

1.

Anfechtungsmöglichkeiten

Besteht in Bezug eine gemäß § 1592 Nr. 1 und 2 BGB bestehende Vaterschaft die Vermutung, dass ein anderer Mann Vater des Kindes sein könnte, wird eine Anfechtung der bestehenden Vaterschaft in Betracht kommen. Damit einher gehen Eingriffe in bestehende Statusrechte von (Putativ-)Vaterschaften: Behauptet ein anderer Mann, Vater des Kindes zu sein, welches aufgrund Heirat oder gemeinsamer Erklärungen bereits einen rechtlichen Vater hat, kann er dessen Vaterschaft anfechten und gerichtlich feststellen lassen, selbst Vater des Kindes zu sein. Berechtigt ist dazu aber auch bei begründeten Zweifeln der rechtliche Vater, also derjenige, der mit der Mutter bei der Geburt verheiratet war oder die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter bei nicht verheirateten Eltern anerkannt hat (§ 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Anfechtungsberechtigt ist überdies derjenige, der sich als biologischer Vater sieht, weil er mit der Mutter während der Empfängniszeit sexuellen Verkehr hatte (vgl. § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Eine gesetzliche Ausnahme gilt dabei allerdings für Samenspender (§ 1600 Abs. 4 BGB); gemäß § 1600d Abs. 4 BGB kann zudem kein Samenspender als Vater des durch dessen Samen gezeugten Kindes festgestellt werden.45 Im Übrigen können auch das Kind selbst und die Mutter eine bestehende rechtliche Vaterschaft anfechten. Zur Überprüfung des Verdachts kann die Mitwirkung an einer (vom Anfechtenden zu zahlenden) genetischen Untersuchung verlangt werden (§ 1598a BGB). Die medizinische Überprüfung der Vaterschaft erfolgt dann nach entsprechender Probenentnahme durch ein genetisches Abstammungsgutachten. Bei fehlender Zustimmung besteht die Möglichkeit einer familiengerichtlichen Ersetzung gemäß § 1598a Abs. 2 BGB. Diese kann vollstreckt werden, wobei der Einwand der Unzumutbarkeit gemäß § 96a Abs. 1 FamFG zu beachten ist. Weigert sich ein Beteiligter trotz gerichtlichem Beschluss, einen Arzt aufzusuchen und eine Probe entnehmen zu lassen, eine Speichelprobe reicht regelmäßig 45 Seit dem 01. 07. 2018 in Kraft aufgrund des Gesetzes zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen (SaRegR), BGBl. I Nr. 48 2017, S. 2513; gemäß § 10 SaRegG besteht nunmehr aber ein Auskunftsanspruch gegenüber dem DIMDI (Deutsches Institut für Medizinische Dokumentation und Information) über die personenbezogenen Daten des Samenspenders, die im Samenspender-Register gespeichert sind.

26

Elternschaft

aus, kann das Gericht die Vorführung zur Probeentnahme gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 FamFG anordnen und ggf. sogar mit Zwangsmitteln durchsetzen.46 Durch die Anfechtung entstehen allerdings regelmäßig Konflikte, insbesondere in der Beziehung des Kindes zu seiner Mutter und dem Putativvater. Folge kann bei nachhaltigen negativen Beeinträchtigungen des Kindeswohls die Aussetzung des Verfahrens sein (§ 1598a Abs. 3 BGB).47 Die Ursachen für Anfechtungen sind mannigfaltig: Die Mutter kann ihren Ehemann oder Lebensgefährten bewusst über die durch einen anderen bewirkte Schwangerschaft täuschen, sie kann das abgestimmt mit ihm tun, sie kann es nicht wissen und gutgläubig von der Vaterschaft ihres Ehemannes oder Freundes ausgehen, sie kann es ahnen, aber sich nicht trauen, die tatsächliche Vaterschaft feststellen zu lassen u. v. m.

2.

Folgen für das Sorgerecht

Geht ein vermeintlich biologischer Vater erfolgreich gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor, verliert der Putativvater seinen Vaterschaftsstatus, der Anfechtende erlangt ihn. Es entsteht zugleich, neben beachtlichen erbrechtlichen Folgen, die Pflicht, Kindesunterhalt zu zahlen.48 Die Übernahme von elterlicher Verantwortung ist damit indes noch nicht verbunden. Denn die aufgrund familiengerichtlichem Beschluss durch Vaterwechsel neu zusammengesetzten Eltern des Kindes sind (auch nach erfolgreicher Anfechtung) nicht miteinander verheiratet. Es besteht lediglich die Vaterschaft eines Mannes, der, wie so häufig, mit dem Kind (und dessen Mutter) nicht in einem Haushalt zusammenlebt. Die Übernahme von elterlicher Verantwortung in Form der elterlichen Sorge richtet sich in diesen Fällen nach § 1626a BGB. Ist die Mutter mit der Übernahme von Sorgeverantwortung nicht einverstanden, müsste das Familiengericht über einen dementsprechenden Antrag des Vaters gemäß § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB entscheiden. Dazu wäre gerichtlich festzustellen, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater zur Ausübung gemeinsam mit der Mutter dem Kindeswohl nicht widerspricht.49 Das Sorgerecht muss also trotz festgestellter Vaterschaft gesondert verhandelt und gegebenenfalls mittels familiengerichtlicher Entscheidung durchgesetzt 46 So bspw. AG Bremerhaven, Vorführungsbefehl vom 06. 06. 2018, Az.: 151 F 982/17 AB. 47 Auf psychische und physische Belastungen des Kindes weist bereits die Gesetzesbegründung hin, siehe Bt. Drucks. 16/6561, S. 13; dazu auch OLG Schleswig FamRZ 2001, 1805. 48 Denkbar ist aber auch, dass der Scheinvater seine Unterhaltsleistungen gegenüber dem neuen Vater regressiert, dazu OLG Celle FamRZ 2018, 98; BGH FamRZ 2017, 900; BVerfGE 138, 377; Wohlgemuth; kritisch Rauscher. 49 Dazu näher insbesondere in Kapitel 2 – II. 2.

Vaterschaft

27

werden. In der Praxis zeigen sich immer wieder Auffassungen, die betonen, aufgrund der entstehenden Unterhaltsverpflichtung sogleich auch elterliche Verantwortung übernehmen zu wollen. Die aus der (neuen) Vaterschaft resultierende Barunterhaltspflicht führt so in vielen Fällen dazu, quasi als Gegenleistung, elterliche Verantwortung zu verlangen. Ohne gewachsene Vater-KindBeziehung ist das indes nur schwer durchsetzbar, wenn sich die Mutter dem versperrt.50 Es bleibt dann nur die Übernahme monetärer Verantwortung des leiblichen Vaters.51 Das zeigt eine Divergenz beider Aspekte in Bezug auf die angenommene Bedürfnislage des Kindes. Diese Unterscheidung ist dem deutschen Recht allerdings nicht fremd. Beim in Deutschland geltenden asymmetrischen Unterhaltsmodell fallen beispielsweise auch nach Trennung der Eltern wirtschaftliche Belange und die tatsächliche Betreuung und Versorgung auseinander.52 Ein Elternteil zahlt, der andere betreut. Der festgestellte Vater muss also zahlen und kann dann versuchen, Sorgerechte zu erhalten.

3.

Sozial-familiäre Beziehung

Beachtlich ist im Kontext dieser Anfechtungsregeln (§§ 1599ff. BGB) indes, dass dort in § 1600 Abs. 2 BGB ein rigoroser Feststellungsausschluss formuliert ist: Besteht zwischen dem Kind und dessen rechtlichem Vater eine sozial-familiäre Beziehung, die beim Zusammenleben als Familie regelmäßig anzunehmen ist, ist eine Anfechtung nicht möglich. Obschon der biologischen Abstammung grundsätzlich eine besondere Bedeutung zukommt, was zuletzt in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf ein von einem Mann i. S. d. Transsexuellengesetzes (TSG) geborenes Kind bestätigt wurde,53 schränkt der Gesetzgeber die Anfechtung der Putativvaterschaft durch den vermeintlichen biologischen Vater damit erheblich ein. Unabhängig von dem Umstand, dass der anfechtende Mann tatsächlich leiblicher Vater des Kindes ist, soll er – aus Gründen des Kindeswohls – die bestehende sozial-familiäre Beziehung von vornherein nicht stören oder gar auflösen dürfen. Die gewachsene Kontinuität und Verlässlichkeit für das Kind soll erhalten bleiben (vgl. § 1600 Abs. 2 BGB).54

50 51 52 53 54

Dazu Kapitel 2 – II. bis IV. Einen rechtshistorischen Blick auf das deutsche Kindesunterhaltsrecht wirft Meder (2010). Dazu Oldenburger S. 13ff. m. w. N. BGH, Beschluss vom 06. 09. 2017, Az.: XII ZB 660/14 (FamRZ 2017, 1855). So BGH FamRZ 2018, 275, mit Anmerkung Maes in juris-PR FamR 9/2018, Anm. 3; BGH FamRZ 2018, 41, mit Anmerkung Adamus in jurisPR-FamR 10/2018, Anm. 4.

28 a)

Elternschaft

Nachrangigkeit der biologischen Abstammung

Die Ausübung der elterlichen Sorge basiert auf der Elternschaft. Einer genetischen Vaterschaft wird insofern unter den Voraussetzungen des § 1600 Abs. 2 BGB jedoch eine Absage erteilt. Die dementsprechend als schützenswert angesehene rechtliche Elternschaft kann nur dann geändert werden, wenn die bestehende Vater-Kind-Beziehung bei einer häuslichen Gemeinschaft einschließlich der Übernahme sogenannter tatsächlicher Verantwortung einen Eingriff zulässt.55 In der Regel ist das nicht der Fall, wie sich aus der gesetzlichen Formulierung des § 1600 Abs. 2 BGB ergibt. Die Erlangung seiner Elternschaft scheidet für den Vielleichtvater damit faktisch aus. Etablierte Beziehungen zu rechtlichen Vätern werden vorrangig geschützt. Die gewachsene Bindung eines Kindes zum rechtlichen Vater erhält im Hinblick auf § 1600 Abs. 2 BGB den Vorzug zu jener eines biologischen Vaters.56 Das ist beachtlich. Die in Art. 6 GG formulierten elterlichen Grundrechte orientieren sich von daher in großen Teilen an der rechtlichen, nicht aber an einer streng biologischen Elternschaft. Damit wird auch im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die herausgestellte Bedeutung der biologischen Abstammung, wie schon bei der (Leih-)Mutterschaft, eingeschränkt.57 Der Kontinuität einer sozial-familiären Beziehung kommt für die Begründung der rechtlichen Vaterschaft der Vorrang vor einer Übernahme von Verantwortung des biologischen Vaters zu, und zwar bereits auf der Ebene der Statusfeststellung. Damit wird für den leiblichen Vater nach – von der Mutter durchaus steuerbaren – Jahren der Unkenntnis, überhaupt ein Kind zu haben, jede Übernahme sorgerechtlicher Verantwortung ausgeschlossen. Entspricht das wirklich dem Kindeswohl? b)

Vorrangige Kontinuität

Zweifelsfrei ist es emotional aufwühlend, nach Jahren zu erfahren, dass der im Haushalt lebende Vater nicht der eigene leibliche Vater ist. Oder, dass es einen bisher unbekannten biologischen Vater gibt. Gleichwohl erscheint die gesetzgeberische Vermutung eines leitbildhaften Vorrangs der sozial-familiären Kontinuität vor einer biologisch verankerten Verantwortlichkeit bedenklich. Dem tatsächlichen Vater wird jede Möglichkeit genommen, überhaupt elterliche Verantwortung übernehmen zu können; er kann sich nicht einmal als Vater seines Kindes feststellen lassen, da bereits die Anfechtung der Putativvaterschaft i. S. v. § 1600 Abs. 1 Nr. BGB aufgrund von § 1600 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist. Kontinuitätsaspekte können dabei freilich für das Kindeswohl streiten, da eine 55 BVerfG NJW 2003, 2151; EGMR FamRZ 2016, 437. 56 BGH FamRZ 2018, 41, mit Anmerkung Adamus in juris-PR FamR 10/2018, Anm. 4. 57 Siehe BGH FamRZ 2018, 41; BGH FamRZ 2018, 275.

Vaterschaft

29

Veränderung durch das Hinzutreten einer zunächst durchaus fremden Person bedenklich für die kindliche Entwicklung sein kann. Wenn diese Person, also der leibliche Vater des Kindes, indes bereit und in der Lage ist, sich fortan intensiv mit seinem Kind zu befassen und dessen Wünsche, Eigenheiten, Vorlieben, Abneigungen u.s.w. zu erfahren, Hilfen anzubieten, vielleicht sogar als Vater einen Platz im Leben seines Kindes zu implementieren, kann das nicht von vornherein als kindeswohlwidrig angenommen werden.58 Diese Schlussfolgerung vertritt jedoch der Gesetzgeber in § 1600 Abs. 2 BGB. Und er unterstellt diesen Aspekt nicht erst dem Sorge-, sondern bereits dem Statusrecht. Dem (möglichen) biologischen Vater steht der Erlangung von Elternrechten somit die familiäre Beziehung des Kindes zu dessen rechtlichem Vater, und die darin zum Ausdruck kommende nachhaltig praktizierte Verantwortlichkeitsgemeinschaft, im Weg. Im Kern soll das Kindeswohl durch diese grundlegende (Divergenz-)Entscheidung geschützt werden. Die gewachsenen Bindungen des Kindes zu dessen rechtlichem Vater werden als vorzugswürdig im Vergleich zu denjenigen des biologischen Vaters angenommen. Damit wird sogleich die Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung hinter den Kontinuitätsaspekt der sozial-familiären Beziehung zurückgestellt. Eingriffe in die vorhandene familiäre Beziehung stören nach Auffassung des Gesetzgebers eine kontinuierliche Entwicklung des Kindes und können zu Beeinträchtigungen des Kindeswohls führen. Der Begriff der Elternschaft ist von daher geprägt von einer a priori schützenswerten familiären Bindung des Kindes zu dessen rechtlichem Vater, und zwar auch dann, wenn es sich nicht um den biologischen Kindesvater handelt.59 Die Rechte biologischer Väter werden vor diesem Hintergrund eingeschränkt. Es ist ihnen bereits unmöglich, überhaupt als Vater festgestellt zu werden. Damit entfällt eine elementare Voraussetzung zur Erlangung väterlicher Sorgerechte. Es bleibt in Folge dessen, gegebenenfalls ein Leben lang, unklar, wer der tatsächliche (genetische) Vater des Kindes ist. Das hat nicht nur Auswirkungen auf Fragen zur eigenen Herkunft, sondern beispielsweise auch in erbrechtlicher Hinsicht. Folge kann nach vielen Jahren und erst im Erwachsenenalter des Kindes eine postmortale Vaterschaftsfeststellung mittels Probenentnahme nach Exhumierung zur Ermittlung eigener Erb- und Pflichtteilsansprüche sein.60 Der in § 1600 Abs. 2 BGB vorgesehene Ausschluss erscheint (auch) von daher bedenklich.

58 Anders aber EGMR FamRZ 2014, 1257; ders. FamRZ 2016, 437. 59 Dazu auch Siede. 60 So BGH FamRZ 2015, 39; Schwonberg.

30 c)

Elternschaft

Auflösung der sozial-familiären Gemeinschaft

Nun kann sich die entstandene harmonische sozial-familiäre Beziehung des Kindes zu dessen Vater aufgrund elterlicher Trennung ändern. Dadurch entstehen neue rechtliche Möglichkeiten, die Vaterschaft überprüfen zu lassen. Das bis dato bestehende Feststellungshindernis des § 1600 Abs. 2 BGB entfällt. Kann die Kindesmutter dann beispielsweise Barunterhalt für ihr Kind vom rechtlichen Vater aufgrund dessen eingeschränkter Leistungsfähigkeit nicht erlangen, hat sie die Möglichkeit, die bestehende Vaterschaft selbst anzufechten und den biologischen Vater, der von ihr als leistungsfähig angesehen wird, in die Verantwortung zu nehmen. Aber auch hierfür hat der Gesetzgeber wiederum Einschränkungen definiert, denn eine Anfechtung der Vaterschaft kann nur binnen 2 Jahren erfolgen. Die Frist beginnt, wenn, wie beispielsweise die Mutter, Umstände erfährt, die gegen die bestehende Vaterschaft sprechen (vgl. § 1600b Abs. 1 BGB). Bei der Mutter wird man das bereits aufgrund eines Sexualverkehrs mit einem anderen Mann während der Empfängniszeit annehmen müssen,61 sodass im Regelfall mit dem zweiten Geburtstag des Kindes für die Mutter die Anfechtungsfrist abgelaufen sein wird. Das Kind selbst kann jedoch auch noch nach Volljährigkeit eine Überprüfung vornehmen, es muss sich nicht an die Verjährung durch Passivität seiner Mutter binden lassen.62 Für den biologischen Vater ist eine Anfechtung und Vaterschaftsfeststellung nach Wegfall des Ausschlussgrundes i. S. v. § 1600 Abs. 2 BGB möglich, allerdings gilt auch dafür die Zweijahresfrist, wie § 1600b Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB bestimmt. Es ist aufgrund der gesetzlich für den Fristbeginn vorgesehenen Kenntnis von Umständen, die gegen die bestehende (rechtliche) Vaterschaft sprechen, denkbar, dass dann noch keine Verjährung eingetreten sein wird. Eine erfolgreiche Anfechtung würde aber gleichwohl unmöglich sein, wenn bereits zuvor, also zu Zeiten der (jetzt weggefallenen) sozial-familiären Beziehung, von ihm ein Anfechtungsantrag gestellt und zurückgewiesen wurde.63

61 So BGH FamRZ 2006, 771; OLG Karlsruhe FamRZ 2016, 249. 62 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. 03. 2014, Az.: II-7 UF 35/13. 63 So Bt. Drucks. 15/2253, S. 11.

Kapitel 2: Begründung des Sorgerechts

Eltern haben gemäß § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB die Pflicht und das Recht, für ihr minderjähriges Kind zu sorgen. Der Gesetzgeber unterscheidet dabei zwischen verheirateten und nicht miteinander verheirateten Eltern.

I.

Verheiratete Eltern

Unabhängig von den Qualifikationen und tatsächlichen, persönlichen, psychischen, kulturellen etc. Verhältnissen verheirateter Eltern steht ihnen von Gesetzes wegen die elterliche Sorge gemeinsam zu. Spätere Eingriffe sind nur unter besonderen Voraussetzungen möglich, beispielsweise gemäß § 1666 BGB bei Kindeswohlgefährdung oder gemäß § 1671 BGB aufgrund der Trennung der Eltern. Es hat auf die gemeinsame Sorge qua Heirat keinerlei Auswirkung, ob der Vater wirklich der biologische Vater ist, ob die Eltern zusammenleben oder Ähnliches. Das gilt auch aufgrund der Heirat, nachdem ein Kind geboren wurde (§ 1626 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Der Gesetzgeber stellt formal auf die Eheschließung ab, um den Eheleuten die gemeinsame Verantwortung für ein Kind zu übertragen (§ 1626 Abs. 1 BGB). Es wird damit gesetzlich vermutet, dass in der Ehe (von der Ehefrau) geborene Kinder64 von ihrem Ehemann stammen. In § 1592 Nr. 1 BGB drückt sich dementsprechend ein Ehebild einer monogamen Beziehung aus. Inwieweit es noch aktuell ist, dürfte fraglich sein.65 Folge dieser letztlich ungeprüften genetischen Elternschaft, soweit es den Vater des Kindes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB betrifft, ist in jedem Fall aber die Erlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch des Ehemannes. Eine Orientierung am Kindeswohl erfolgt dabei nicht. Das ist vergleichbar mit der 64 Zur Problematik von Leihmutterschaften siehe Kapitel 1 – I. 2. 65 Siehe dazu auch den in Frankreich eingeführten Pacte civil de Solidarit8, der auch in Deutschland diskutiert wird, vgl. FAZ http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/die-wildeehe-ehe-light-ist-auch-in-deutschland-thema-13535481.html.

32

Begründung des Sorgerechts

rechtlichen Folge im Falle der elterlichen Trennung, wenn der Übertragung auf einen Elternteil i. S. v. § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB zugestimmt wird.66 Die darin zum Ausdruck kommende Annahme, in beiden Fällen könne eine Gefährdung des Kindeswohls ausgeschlossen werden bzw. es liege eine positive Wirkung darauf vor, basiert auf – gesetzlich nicht näher dokumentierten – Vermutungen, wenn nicht gar Hoffnungen. Die Zustimmung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterstellt: Der Vater ist sich seiner abgebenden Verantwortung bewusst und reflektiert, dass es besser für das Kind ist, wenn die Mutter künftig allein über wesentliche Belange entscheidet. Außerdem wird dem mindestens 14-jährigen Kind zugetraut, sich selbst darüber im Klaren zu sein, ob sein Vater (weiter) elterliche Verantwortung neben der Mutter ausüben soll oder nicht. Diese Vorstellung orientiert sich an der besonderen grundrechtlichen Position des Kindes, die mit zunehmendem Alter immer beachtlicher wird und das elterliche Sorgerecht in Teilen verdrängt.67 Gegen dessen Willen kann die elterliche Sorge dann nicht mehr gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB übertragen werden.68

II.

Nicht verheiratete Eltern

Bei nicht miteinander verheirateten Eltern wird der Mann durch die Geburt eines Kindes, wie in Kapitel 1 – II. dargelegt, nur dann zum Vater, wenn er die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter anerkannt oder das Gericht durch Beschluss die Vaterschaft festgestellt hat (siehe § 1600d BGB). Biologische und rechtliche Vaterschaft können von daher auseinanderfallen.

1.

Gemeinsame Sorgeerklärung

Immer dann, wenn sich die Mutter und ein Mann darüber einig sind, dass dieser völlig unabhängig vom biologischen Akt der Zeugung sowie genetischen Vaterschaft der sorgeberechtigte Vater des von ihr geborenen Kindes sein soll, können entsprechend übereinstimmende Erklärungen abgegeben werden. Eine Überprüfung findet, ähnlich wie bei der Vaterschaft des mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt verheirateten Ehemannes, nicht statt.69 66 Dazu genauer Kapitel 5 – I. 67 BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08; BVerfG, Beschluss vom 10. 09. 2009, Az.: 1 BvR 1248/09. 68 Dazu insbesondere Kapitel 5 – III. 69 Freilich hätte der biologische Vater die Möglichkeit, die (anerkannte) Vaterschaft anzufechten und seine eigene feststellen zu lassen (dazu bereits ausführlich in Kapitel 1 – II. 1.) Das setzt entsprechende Kenntnisse über die Geburt, die eigene Vaterschaft sowie einen

Nicht verheiratete Eltern

2.

33

Gerichtliche Übertragung

Einen solchen Automatismus zugunsten einer gemeinsamen elterlichen Sorge gibt es bei nicht miteinander verheirateten Eltern allerdings dann nicht, wenn die Mutter keine Sorgeerklärung abzugeben bereit ist. Es ist für den Vater bedeutungslos, ob die Eltern in einem gemeinsamen Haushalt leben und er Verantwortung übernehmen möchte. Auch auf seine Kompetenzen kommt es (zunächst) nicht an. Anders als ein Ehemann erhält der Lebensgefährte aufgrund fehlenden Ehestatus‹ kein Sorgerecht. Er kann nur einen gerichtlichen Antrag nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB stellen. Er hat zur Begründung darzulegen, dass die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Die sorgerechtliche Situation verheirateter Eltern unterscheidet sich damit grundsätzlich von derjenigen nicht verheirateter Eltern: Der (unverheiratete) Vater kann das gemeinsame elterliche Sorgerecht nach aktueller Gesetzeslage immer nur dann erlangen, wenn – öffentlich beurkundete Sorgeerklärungen abgegeben werden (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB), wenn – die Eltern nach der Geburt heiraten (§ 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB) oder, und das ist häufig Gegenstand von Streitigkeiten und gerichtlichen Verfahren, wenn ihnen – das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt (§ 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB). Gibt es keine gemeinsame Sorgeerklärung oder Heirat, steht die elterliche Sorge bei nichtverheirateten Eltern allein der Mutter zu (§ 1626a Abs. 3 BGB).

3.

Sorgerechtsreformgesetz 2013

Bis zur Gesetzesänderung am 19. Mai 201370 war es dem Kindesvater noch überhaupt nicht möglich, gegen den Willen der Mutter das gemeinsame Sorgerecht zu erhalten. Die diesen Zustand im Jahr 2013 ändernde Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB fußte sowohl auf einer Entscheidung des BVerfG71 als auch – und letztlich maßgeblich – auf einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte:72 Dieser hatte im Fall Zaunegger das grundWillen zur Übernahme von väterlicher Verantwortung (einschließlich von Unterhaltszahlungen) voraus. Kumulativ liegen diese Faktoren selten vor. 70 Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16. 04. 2013, BGBl. I 2013, S. 795. 71 BVerfG FamRZ 2010, 1403. 72 EGMR FamRZ 2010, 103.

34

Begründung des Sorgerechts

sätzliche Fehlen der rechtlichen Möglichkeit im deutschen Recht, als Vater das Sorgerecht erlangen zu können, moniert.73 Es liege insoweit ein Verstoß gegen das in Art. 14 EMRK verbriefte Diskriminierungsverbot vor. Der deutsche Gesetzgeber musste daraufhin den vormaligen europarechtswidrigen Zustand ändern.74 Das Bundesverfassungsgericht stellte am 21. 07. 2010 klar, dass übergangsweise für den Erhalt elterlicher Sorge des Vaters festgestellt werden müsse, dass deren gemeinsame Ausübung mit der Mutter dem Kindeswohl entspreche.75 Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum daraufhin neu eingeführten § 1626a BGB findet sich dazu die bestätigende Wertung, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehung zu beiden Elternteilen entspreche und verdeutliche, dass beide Eltern gleichermaßen Verantwortung zu tragen bereit seien.76 Gleichwohl weicht die gewählte gesetzliche Formulierung davon ab, denn es wird nicht eine dem Kindeswohl entsprechende Sorgerechtsausübung gefordert, sondern nur eine, die dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Anlässlich der von Vätern eingeleiteten Feststellungsverfahren gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB kommt es folglich auf die inhaltliche Qualität der Replik der Mutter an. Nur, wenn sie keine nachhaltigen kindeswohlwidersprechenden Gründe vorträgt und das Gericht diese auch sonst, vielleicht durch Informationen von Jugendamt oder Verfahrensbeistand, nicht erkennen kann, wird dem Antrag des Vaters stattzugeben sein.77 Es wurde durch das Sorgerechtsreformgesetz 2013 also nicht geregelt, dass beide Elternteile – die Eltern! – die gemeinsame Sorge auch dann, wenn sie nicht verheiratet sind, ausüben, sondern dem Vater lediglich eine rechtliche Option eingeräumt, das Mitsorgerecht erhalten zu können. Verheiratete Männer werden demgegenüber sogleich zu Vätern, wenn ihre Ehefrau während der Ehe ein Kind zur Welt bringt. Es bedarf darüber hinaus keiner weiteren Erklärung, Prüfung oder (gerichtlichen) Feststellung, um das gemeinsame Sorgerecht zu erhalten. Der nicht mit der Mutter verheiratete Vater hat diese natürlichen Rechte nicht, er kann aber darum kämpfen und bei (häufig vorkommender) Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, unter Beachtung des Kindeswohls eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB herbeiführen. Anderenfalls behält die Mutter gemäß § 1626a Abs. 3 BGB das alleinige Sorgerecht.

73 74 75 76 77

EGMR FamRZ 2010, 103. EGMR FamRZ 2010, 103. BVerfG FamRZ 2010, 1403. Bt. Drucks. 17/11048, S. 17. Zum familiengerichtlichen Verfahren nachfolgend III., zu den besonderen inhaltlichen Anforderungen unten IV.

Nicht verheiratete Eltern

a)

35

Unterschiedliche Lebensumstände

Ob diese Neuregelung den Anforderungen von Art. 14 EMRK entspricht, ist fraglich und von daher zu Recht umstritten.78 Die Bundesregierung hat dazu die Auffassung vertreten, dass sich die Lebensverhältnisse von in der Ehe geborenen Kindern von jenen unterscheide, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind: »Dabei muss eine Regelung dem Umstand Rechnung tragen, dass die Lebensverhältnisse, in die Kinder nicht miteinander verheirateter Eltern hineingeboren werden, unterschiedlich sind. Sie umfassen sowohl solche Beziehungen, in denen die Beziehung der Eltern über eine lose Bekanntschaft nicht hinausgeht und in denen der Vater keine Verantwortung übernehmen will, als auch solche, in denen das Kind in Lebensverhältnissen aufwächst, die praktisch identisch sind mit denen, die auf einer intakten Ehe der Eltern basieren.«79

Die Vielgestaltigkeit der Familienmodelle, in denen nach einer vom BMJV in Auftrag gegebenen Studie nicht miteinander verheiratete Eltern leben, wird abgegrenzt von familiären Ehemodellen.80 Beide Modelle, so die Bundesregierung, unterscheiden sich und rechtfertigen damit auch unterschiedliche Folgen für das Sorgerecht. Dass sich jedoch diese Schlussfolgerung aus den geführten Interviews und ausgewerteten statistischen Daten ergibt, muss bezweifelt werden: »Für zusammenlebende Paare liefern weder die standardisierten Befragungen noch die qualitativen Interviews Hinweise darauf, dass kindeswohlrelevante Kriterien bei der Entscheidung für oder gegen das gemeinsame Sorgerecht eine nennenswerte Rolle spielen.«81

Selbst nach diesen Feststellungen gibt es keine überzeugenden Gründe des Kindeswohls, die eine generelle Zuweisung der elterlichen Sorge nicht verheirateter Eltern ausschließen. Und trotz dem wird argumentiert, dass als Ergebnis festgehalten werden müsse: »Eine generelle Zuweisung des gemeinsamen Sorgerechts auch für getrennt lebende Ehepaare oder Eltern, die keine gemeinsame Partnerschaft haben, erscheint demgegenüber weniger empfehlenswert.«82 78 Vgl. Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1626a Rz. 1ff.; Huber in Müko BGB, § 1626a Rz. 3ff. 79 Bt. Drucks. 17/11048, S. 1. 80 https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Endbericht_Sorgerecht_final; beachtlich ist dabei sicher auch der Umstand, dass an der Studie 9 Frauen und 1 Mann beteiligt waren. 81 https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Endbericht_Sorgerecht_final, S. 352. 82 https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Endbericht_Sorgerecht_final, S. 353.

36

Begründung des Sorgerechts

Die Begründung mit dem Hauptargument, es erscheine weniger empfehlenswert, vermag daher, auch unter Berücksichtigung der personalen Besetzung der Forschergruppe, nicht zu überzeugen. Es ist zu vermuten, dass formal viel Statistik und qualitative Sozialforschung bemüht werden musste, um ein gewolltes Ergebnis wissenschaftlich abzusichern. Es hätte aus den Ergebnissen ohne weiteres auch geschlossen werden können, unabhängig vom Ehestatus ein generelles gemeinsames Sorgerecht für alle zusammenlebenden Eltern anzunehmen. Auch diese Schlussfolgerung hätte die in der Studie dokumentierten Lebens- und Familienrealitäten adäquat erfasst. Es gibt ausweislich der abgebildeten Interviewinhalte keine erkennbaren signifikanten Unterschiede von zusammenlebenden verheirateten und nicht verheirateten Eltern in Bezug auf kindeswohlrelevante Aspekte. b)

Prima inter pares

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass das in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantierte Elternrecht als natürliches Recht vom Staat anerkannt, nicht aber von Gesetzes wegen verliehen wird.83 In Bezug auf dessen Umsetzung kommt aber im Hinblick auf die Neuregelung des § 1626a BGB der mütterlichen eine nicht mit der väterlichen Rolle gleichgestellte (natürliche?) Bedeutung zu. Die Annahme einer besonderen Beziehung des Kindes zu seiner Mutter führt unter Beachtung der Auffassung der Bundesregierung immer zur Anerkennung ihres natürlichen Sorgerechts, wohingegen der Vater nur unter den drei geschilderten Voraussetzungen Elternrechte erlangen kann. Das natürliche Recht beider Eltern auf Ausübung der elterlichen Sorge wird somit zu Lsten der Väter abgestuft eingeschränkt. Mütterliche Elternrechte werden denjenigen von Vätern vorangestellt. Die Begründungen, warum Mütterrechte besonderer sein sollen als Väterrechte, sind vielfältig. Das mag seine Ursache beispielsweise auch in der Schwangerschaft und dem Akt der Geburt haben, welche eine besondere natürliche Beziehung zum Kind entstehen lassen.84 Der Vater hat diese unmittelbare körperliche Nähe zu seinem Kind nicht. Gleichwohl können die elterlichen Beiträge zur Schwangerschaft und Geburt sowie jene der anschließenden Versorgung des Kindes nicht von vornherein unterschiedlich gewichtet werden.85 Umso mehr erscheint diese Ungleichbehandlung auch deshalb fraglich, weil die Möglichkeit der trotz Verbots von 83 BVerfG, Beschluss vom 10. 09. 2009, Az.: 1 BvR 1248/09. 84 Ähnlich Wellenhofer in MüKo BGB, § 1591 Rz. 4 m.w.N. 85 In der Psychoanalyse beispielsweise unterschied Fromm zwischen mütterlicher und väterlicher Liebe und betonte die Abhängigkeit des Kindes von der Mutter, woraus sich ein besonderes natürliches Recht der Mutter auf Erziehung und Versorgung des Kindes ableiten ließe, Fromm S. 66ff.

Familiengerichtliche Verfahren

37

Leihmutterschaften eintragungsfähigen genetischen Mutterschaft dabei nicht berücksichtigt wurde. Es ist bedenklich, Abweichungen von der in § 1591 BGB normierten Mutterschaft aufgrund einer Fremdgeburt im Ausland zuzulassen und sogleich die damit verbundenen Folgen zu ignorieren. Im Lichte des Gleichheitssatzes und der grundgesetzlichen Formulierung, dass Eltern gemeinsam das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder haben, finden sich keine überzeugenden Argumente ihrer Ungleichbehandlung. Konkrete tatsächliche Faktoren, die bei zusammenlebenden Eltern eine gemeinsame Ausübung des Sorgerechts ausschließen könnten, lieferte auch die vom BMJV in Auftrag gegebene Studie nicht.86 Betrachtet man die Entwicklung von Kinderwunschzentren und international bestehenden Möglichkeiten von Leihmutterschaften, bleibt ein grundsätzlich vorrangiges natürliches Sorgerecht von Müttern fragwürdig.

III.

Familiengerichtliche Verfahren

Zur Erlangung des Mitsorgerechts (oder der Neuregelung des gemeinsamen Sorgerechts aufgrund elterlicher Trennung)87 muss ein Antrag an das zuständige Familiengericht gestellt werden. Anwaltszwang besteht dafür, anders als in Eheund Familienstreitsachen gemäß § 114 Abs. 2 FamFG, nicht. Familiengerichtliche Kindschaftsverfahren sind jedoch teuer, denn neben dem Gericht und Rechtsanwälten, die trotz persönlicher Vertretungsbefugnis der Eltern häufig einbezogen werden, müssen Verfahrensbeistände bezahlt und gegebenenfalls sogar Sachverständigengutachten eingeholt werden. Die für ein Verfahren allein in der ersten Instanz entstehenden Kosten können durchaus 3.000,00 E und mehr betragen. Das können sich nicht alle Eltern leisten. Rechtsschutzversicherungen übernehmen solche Verfahren nur bei besonders ausgestalteten Verträgen, Prozessfinanzierer stehen in Kindschaftsverfahren grundsätzlich nicht zur Verfügung. Viele Eltern verfügen daher nicht über die Möglichkeit einer externen Verfahrensfinanzierung. Auch, wenn Eltern Verfahrenskostenhilfe beanspruchen könnten, sind aufgrund der mittlerweile restriktiveren Bewilligungspraxis der Gerichte Gebührenvorschüsse für die beauftragten Anwälte zu zahlen. Der Zugang zum Recht ist damit erschwert.88

86 https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/Endbericht_Sorgerecht_final. 87 Dazu Kapitel 5. 88 Die Direktorin des Deutschen Instituts für Menschrechte, Beate Rudolf, fordert daher beispielsweise einen Zugang zum Recht als Menschenrecht, siehe https://www.institut-fuermenschenrechte.de/rechte-haben-recht-bekommen/zugang-zum-recht-als-menschenrecht.

38 1.

Begründung des Sorgerechts

Zuständigkeit des Familiengerichts

Zuständig für alle Entscheidungen in Kindschaftssachen zur Begründung, inhaltlichen Ausgestaltung oder Beendigung der elterlichen Sorge ist das Familiengericht. Es ist Teil des Amtsgerichts und hat dort besondere Aufgaben zugewiesen bekommen, die sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) ergeben (§§ 23a, 23b GVG). Die maßgebliche Verfahrensordnung für das Familiengericht ist seit 2009 das FamFG (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit). Danach sind vom Familiengericht u. a. Entscheidungen zu treffen in Kindschaftssachen (§§ 151– 168a FamFG). Den zahlenmäßig größten Anteil daran haben Sorge- und Umgangsverfahren gemäß § 151 Nrn. 1, 2 FamFG. Örtlich zuständig ist für sie außerhalb von Scheidungsverfahren das Gericht, in dessen Bezirk die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 152 Abs. 2 FamFG).

2.

Verfahrensarten

Zum Bereich des Sorgerechts gehören neben Trennungsentscheidungen nach § 1671 BGB oder Abänderungsentscheidungen gemäß § 1696 BGB alle Verfahren zur erstmaligen Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge (§ 1626a BGB). Wird das Familiengericht dementsprechend auf Antrag des Kindesvaters tätig, um zu prüfen, ob ihm die elterliche Sorge gemeinsam mit der Kindesmutter eingeräumt werden kann, besteht in Abhängigkeit der Qualität der Antragserwiderung die Möglichkeit eines vereinfachten Verfahrens gemäß § 155a Abs. 3 FamFG. Die Übertragung der elterlichen Sorge auch auf den Kindesvater durch einen familiengerichtlichen Beschluss setzt dann materiell-rechtlich voraus, dass deren künftige gemeinsame Ausübung dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB). Es besteht insoweit allerdings die bereits erläuterte gesetzliche Vermutung, dass in Ermangelung von konkreten tatsächlichen Argumenten, die gegen eine Übertragung sprechen, die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl tatsächlich nicht widerspricht (§ 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB). Wann das der Fall ist, entscheidet das Familiengericht in jedem Einzelfall; eine konkrete gesetzliche Regelung dazu fehlt. Die Möglichkeit der Erlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist damit zwar gegeben, die Durchsetzbarkeit in materiell-rechtlicher – und anschließend auch tatsächlicher – Hinsicht aber durchaus schwierig, wenn die Kindesmutter sich dem widersetzt.

Familiengerichtliche Verfahren

3.

39

Beteiligte Akteure

Die Familiengerichte werden in diesen Verfahren unterstützt von externen Beteiligten. Dazu gehören das Jugendamt, ein/e Verfahrensbeistand/-beiständin und Sachverständige (meistens Kinder- und Jugendpsychologen/innen).89 a)

Regelungen im FamFG

Die Rollen dieser Beteiligten sind allerdings nur rudimentär in der maßgeblichen Verfahrensordnung, dem FamFG, geregelt – vielmehr überwiegend vage angedeutet oder gar nicht konkretisiert: Das Jugendamt ist gemäß § 162 Abs. 1 FamFG anzuhören, in Verfahren nach § 1666 BGB zu beteiligen. Zum Verfahrensbeistand ist in § 158 Abs. 1 FamFG aufgenommen, dass er/sie geeignet sein soll. Darüber entscheidet der/die Familienrichter/in nach eigenem Ermessen, denn die Geeignetheit selbst ist gesetzlich nicht definiert. Das ist in Bezug auf Sachverständige anders: § 163 Abs. 1 FamFG bestimmt, dass er/sie »mindestens über eine psychologische, psychotherapeutische, kinder- und jugendpsychiatrische, psychiatrische, ärztliche, pädagogische oder sozialpädagogische Berufsqualifikation verfügen soll. Verfügt der Sachverständige über eine pädagogische oder sozialpädagogische Berufsqualifikation, ist der Erwerb ausreichender diagnostischer und analytischer Kenntnisse durch eine anerkannte Zusatzqualifikation nachzuweisen.«

Konkrete formale Anforderungen an Sachverständigengutachten ergeben sich jedoch ebenfalls nicht aus dem FamFG. Sie wurden vielmehr durch die Rechtsprechung und innerprofessionell formulierte Ausbildungsstandards modelliert. b)

Unterschiedliche Blickwinkel

Die beteiligten Akteure betrachten aus ihrer jeweiligen Rolle und Funktion heraus das Kindeswohl. Diese Blickwinkel sind recht unterschiedlich. Das basiert auch auf der jeweiligen Ausbildung und Kompetenz, die juristisch geprägt sein kann, aber auch sozialpädagogisch, psychologisch oder durch die Ausbildung zum/r Sozialarbeiter/in. In Folge dessen bestehen regelmäßig rollenspezifische Definitionen davon, was das Kindeswohl ist, aus welchen (unbefriedigten) Bedürfnissen heraus es einmal als gefährdet angesehen wird und ein anders Mal nicht. Für die Fachkräfte der Jugendämter spielt dabei das Kinderund Jugendhilferecht des SGB VIII eine herausragende Rolle.90 Dort wird ihr 89 Siehe dazu genauer Kapitel 8. 90 Siehe Kapitel 4 – IV. und Kapitel 8 – III.

40

Begründung des Sorgerechts

maßgeblich zu erfüllender Auftrag des Kinderschutzes präzisiert und alle zulässigen Maßnahmen, diesen Schutzauftrag umzusetzen, benannt. Vorgesehen sind insbesondere Beratungen der Eltern, Hilfen zur Erziehung, sozialpädagogische Familienhilfe, aber auch Gefährdungsmeldungen nach § 8a SGB VIII sowie Inobhutnahmen gemäß § 42 SGB VIII. Den Fachkräften wird so ein rechtlicher Rahmen vorgegeben, den sie in jedem Einzelfall mit Leben füllen müssen. Das Familiengericht wiederum muss aus diesen jeweiligen Perspektiven und darauf basierenden Einschätzungen die für die Sachverhaltsermittlung maßgeblichen und das Kindeswohl determinierenden Aspekte destillieren. Es entsteht, jedenfalls wird er gefordert, ein multifokaler juristischer Fachblick.

4.

Besonderheiten im EU-Recht

Familiengerichte entscheiden aber nicht nur über Anträge auf Umgang oder Sorgerecht unter Anwendung des Familienrechts des BGB, sondern auch auf Grundlage von europäischen Vorschriften. Dazu müssen sie international zuständig sein. Abschnitt 9 Unterabschnitt 2 des FamFG regelt diese internationale Zuständigkeit. Gemäß § 97 Abs. 1 FamFG gehen diesen Regelungen indes nur dann völkerrechtliche Vereinbarungen vor, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind. Dabei handelt es sich für die Ehescheidung um die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, kurz Brüssel IIa–VO oder auch EU-Eheverordnung (EU-EheVO) genannt. Weitere vorrangige Zuständigkeitsregelungen finden sich im Haager Übereinkommen vom 19. 10. 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahme zum Schutz von Kindern (KSÜ), dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. 10. 1980 (HKÜ), der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EG-UntVO), dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 09. 1968 und vier Beitrittsabkommen von 1978, 1982, 1989, 1996 (EuGVÜ), dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen geschlossen in Lugano am 30. 10. 2007 (LugÜ II) und die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung

Familiengerichtliche Verfahren

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von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I oder EU GVVO). Ausnahmen von den so vorgesehenen internationalen Zuständigkeiten folgen wiederum aus Art. 6 und Art. 7 EU-EheVO. a)

HKÜ-Verfahren

In Verfahren nach dem HKÜ besteht bereits seit langem eine besondere Zuständigkeit: Die Familiengerichte am Sitz von Oberlandesgerichten sind ausschließlich für Rückführungsanträge nach dem HKÜ zuständig. In Deutschland bestehen so 22 besonders zuständige Familiengerichte. Die dortigen Richter/ innen werden dementsprechend intensiv in Verfahrensabläufe und dem materiellen Recht des HKÜ aus- und weitergebildet. Das HKÜ betrifft indes nur einen kleinen Bereich des EU-Rechts und bedingt im Regelfall nicht die Anwendung fremden Sachrechts. Das Verfahren wird im Übrigen durch die zentrale Behörde beim Bundesamt für Justiz in Bonn transparent dargestellt, es gibt Broschüren und Formulare sowie weitere Hinweise auf der Internetseite.91 In 2014 wurden 837 neue internationale Sorgerechtsverfahren einschließlich Verfahren nach dem HKÜ in Deutschland anhängig, die Zahl aller neuen familiengerichtlichen Verfahren betrug 628.886.92 Dass nun für die internationalen Sorgerechtsverfahren, dort v. a. nach dem HKÜ, eine besondere Zuständigkeitskonzentration besteht, überrascht. Denn es handelt sich bei ihnen lediglich um 0,1 % der gesamten familiengerichtlichen Neueingänge. Zudem sind das Verfahren und das anzuwendende Recht durch das HKÜ einschließlich des FamFG vorgegeben. Anders ist das bei Verfahren mit materiell-rechtlichem Auslandsbezug. Statistische Daten dazu sind indes nicht veröffentlicht. Aus den vorhandenen Daten kann aber geschlossen werden, dass sich deren Zahl oberhalb derjenigen von HKÜ-Verfahren bewegt. Im Jahr 2013 waren laut Statistischem Bundesamt 4.261 weitere Verfahren außerhalb des Kanons von familienrechtlichen Verfahren des FamFG in Deutschland geführt worden.93 b)

Europäisches Familienrecht

In der aktuellen Forschung gibt es vor diesem Hintergrund Ansätze, Rechtsgrundlagen für eine Europäische Ehe und ein Europäisches Familienrecht zu erarbeiten. Ziel ist u. a. die Harmonisierung und damit Gleichschaltung des anzuwendenden Rechts für alle Mitgliedstaaten. Insoweit wurde am 01. 09. 2001 91 www.Bundesjustizamt.de/DE/Themen/Bürgerdienste/HKUE/Hinweise. 92 https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/HKUE/Taetigkeitsbericht _2014.pdf ?__blob=publicationFile& v=2. 93 https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Fa miliengerichte2100220137004.pdf ?__blob=publicationFile.

42

Begründung des Sorgerechts

in Utrecht eine Kommission für Europäisches Familienrecht (Commission on European Family Law, kurz CEFL) gegründet. Vorsitzende der CEFL ist Frau Katharina Boele-Woelki. Von Seiten der Kommission wurden zunächst Prinzipien für ein einheitliches europäisches Scheidungs- und Unterhaltsrecht, anschließend zur elterlichen Verantwortung und zuletzt zum ehelichen Güterrecht erstellt und veröffentlicht.94 Forschungsansätze, die eine Anpassung des jeweiligen innerstattlichen Verfahrensrechts bei internationalen materiell-rechtlichen Bezügen zum Gegenstand haben, finden sich nicht. Die einzelnen europäischen Rechtsordnungen fußen auf sehr unterschiedlichen Entwicklungen und Rahmenbedingungen, sodass es nicht sehr wahrscheinlich sein dürfte, eine vereinheitlichende allgemeingültige Regelung zum Familienrecht in der EU durchzusetzen.95 Gerade in rechtspolitischer Hinsicht dürfte es anzunehmen sein, dass die jeweiligen besonderen Errungenschaften und Rechtsprinzipien der Mitgliedsstaaten nur ungern zugunsten einer – nicht immer passenden – europaweiten Regelung aufgegeben werden.

5.

Vereinfachtes Verfahren

In Verfahren zur Begründung des gemeinsamen Sorgerechts kann das Familiengericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und Anhörung von Eltern und Jugendamt treffen (§ 155a Abs. 3 FamFG). Ein solches vereinfachtes Verfahren ist möglich, wenn der Antrag des Kindesvaters schlüssig substantiiert und die Argumente der Kindesmutter unzureichend sind. Ein relevanter Bewertungsfaktor ist dabei in vielen Fällen die Rolle eines neuen Lebenspartners oder Ehemannes. Bei qualitativ profunden Schilderungen von elterlichen Kommunikationsstörungen oder Belastungen und Beeinträchtigungen des Kindes durch das Hinzutreten des antragstellenden Vaters kann die Mutter ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 155a Abs. 3 FamFG verhindern.96 In einem dann durchzuführenden regulären Hauptsacheverfahren zur elterlichen Sorge bestehen für die den Antrag ablehnende Mutter weitere Möglichkeiten, die gesetzgeberische Mutmaßung einer nicht dem Kindeswohl widersprechenden Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge zu problematisieren. Sie kann u. a. versuchen, Verfahrensbeistand und Jugendamt von ihrer Auffassung, dass eine Beteiligung des Vaters dem Kindeswohl widersprechen würde, zu über94 Boele-Woelki/ Ferrand/ Beilfuß/ Terää-Jareborg/ Lowe/ Martini/ Pintenz. 95 Anders aber wohl Dethloff. 96 Nicht ausreichend ist nach AG Bergen (Rügen) KirchE 63 (2014), 118, die Tatsache, dass der Vater ein strenggläubiger Moslem ist; ebenfalls unzureichend sind pauschale Befürchtungen über etwaig entstehende Probleme bei der Versorgung des Kindes aufgrund fehlender Erfahrungen des Vaters, so AG Neustadt a. Rbge., Beschluss vom 13. 06. 2018, Az.: 38 F 7/18.

Familiengerichtliche Verfahren

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zeugen. Ziel von Müttern ist in solchen Fällen fast immer, den Antrag zurückweisen zu lassen, allenfalls eine vergleichsweise Regelung abzuschließen, die nicht sogleich schon die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Folge hat. Das kann beispielsweise eine Art Erprobung der väterlichen Kompetenz sein, die durch Gespräche beim Jugendamt begleitet wird.

6.

Sorgevollmacht

Viele Familienrichter/innen nutzen in dieser Verfahrenssituation die Möglichkeit (und im FamFG vorgesehene Option), einen Vergleich vorzuschlagen. Als vermeintlich probates Mittel zur Vermeidung zusätzlicher Rechtsstreitigkeiten wird angeregt, der Kindesmutter eine Sorgevollmacht zu erteilen, mit der diese maßgebliche Entscheidungen künftig alleine treffen kann.97 Sie soll sich im Gegenzug im Rahmen der vergleichsweisen Erledigung verpflichten, zu erklären, dass sie von der Vollmacht nur Gebrauch machen wird, wenn unaufschiebbare Maßnahmen anstehen (wobei in diesen Fällen keine gemeinsame Entscheidung, beispielsweise bei Unfällen oder ähnlichem, eingeholt werden müsste),98 oder in Fällen, dass nach einer 2-Wochen-Frist vom mitsorgeberechtigten Vater keine Rückmeldung erfolgt. a)

Sicht des Kindesvaters

Der Kindesvater erhält dann zwar formal das gemeinsame elterliche Sorgerecht i. S. v. § 1626a Abs. 2 BGB, wird aber durch die zu erteilende Vollmacht sogleich wieder faktisch von dessen Ausübung ausgeschlossen. Das widerspricht dem Sinn und Zweck der beabsichtigten Ausübung der elterlichen Sorge als Ausdruck der gemeinsamen Verantwortung für das Kind.99 Durch eine Sorgevollmacht werden sowohl die Ausübung als auch die Erprobung der gemeinsamen elterlichen Sorge verhindert. Positiv für den Kindesvater ist bei einem solchen Vorgehen allenfalls, dass nach Widerruf seiner erteilten Sorgevollmacht ein Sorgerechtsentzug nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 1671 Abs. 1 BGB erfolgen kann, worauf § 1696 Abs. 1 Satz 2 BGB hinweist.100 Ein solches Verfahren unterscheidet sich inhaltlich deutlich von jenem gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB, welches engere Voraussetzungen vorsieht; indes erfordert auch eine solche Abänderungsentscheidung die Berücksichtigung des 97 98 99 100

Dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 01. 02. 2013, Az.: 5 UF 315/12. Siehe § 1687 Abs. 1 BGB. So auch OLG Düsseldorf FamRZ 2018, 693. Nach OLG Frankfurt a. a. O. kann indes auch ein Entzug gemäß § 1666 BGB in Frage kommen, wenn dessen Voraussetzungen nach erklärtem Widerruf vorliegen.

44

Begründung des Sorgerechts

Kindeswohls.101 Dabei wird aber dasjenige, was unter dem Begriff des Kindeswohls verstanden wird, anders beurteilt als im Rahmen der Frage, ob die Einräumung der gemeinsamen Sorge i. S. v. § 1626a Abs. 2 BGB erfolgen kann. Danach darf die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widersprechen. Bei einer Abänderung i. S. v. § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB muss die Alleinsorge der Mutter demgegenüber dem Kindeswohl am besten entsprechen. Der Verlust des Sorgerechts wäre demnach an höhere Voraussetzungen gekoppelt als dessen Begründung. Eine Sorgevollmacht konterkariert zudem regelmäßig die gesetzgeberische Leitidee, dass die elterliche Verantwortung im grundrechtlich geschützten Sinne durch beide Eltern wahrgenommen werden soll. Sie stellt deshalb für den Kindesvater immer nur eine vordergründig akzeptable Lösung dar. Das gilt trotz der Tatsache, dass sie als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung jederzeit von ihm selbst widerrufen werden kann. Mit ihr wäre zwar für das erste eine Legitimation der Kindesmutter gegeben. Nach – bereits am nächsten Tag möglichem – Widerruf wäre die Situation aber genauso, wie sie durch die gerichtliche Beschlussentscheidung, künftig die gemeinsame elterliche Sorge auszuüben, bestünde. Hinzu tritt allerdings das Risiko eines neuen sorgerechtlichen Verfahrens. Um ohne streitige (und rechtsmittelfähige) Endentscheidung des Familiengerichts das Sorgerecht zu erhalten, kann sich dieser Weg allerdings in wenigen geeigneten Fällen anbieten. Jedoch müssen bei der Abwägung dann auch die hinzutretenden Vergleichsgebühren der Verfahrensbevollmächtigten berücksichtigt werden. Ob es sich also lohnt, das Sorgerecht in diesem Sinne zu erkaufen, wird abhängen von der Qualität der Gegenargumente der Kindesmutter i. S. v. § 155 Abs. 4 FamFG. Sind diese eher schwach, dürfte einer Entscheidung gemäß § 155 Abs. 3 Satz 1 FamFG nichts im Wege stehen. Sind sie dagegen erheblich, spricht vieles für den Erhalt des Sorgerechts Zug um Zug gegen Erteilung einer (vorübergehenden) Sorgevollmacht.

b)

Sicht der Kindesmutter

Aus Sicht der Kindesmutter erscheint der Weg über eine Sorgevollmacht ebenfalls bedenklich, weil sie nach deren Widerruf den Vater, wie erläutert, nur noch unter besonderen rechtlichen Voraussetzungen wieer von der gemeinsamen Sorge ausschließen kann. Empfehlenswert ist ein solches Vorgehen von daher auch für sie meistens nicht. In Verbindung mit dem möglichen (und erwartbaren) Widerruf, der zu einem neuen Rechtstreit führen kann, spricht letztlich, auch aus Kostengründen, in den allermeisten Fällen nichts für einen insofern 101 Dazu näher Kapitel 6 – I.

Tragfähige soziale Beziehung

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nur vordergründigen finalen Abschluss der Auseinandersetzung mittels Vollmachtserteilung.

IV.

Tragfähige soziale Beziehung

Um die Sorge nicht gemeinsam mit dem antragstellenden Kindesvater ausüben zu müssen, gelangte anlässlich der im Jahr 2013 eingeführten Vermutung des § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB die Argumentation einer nicht tragfähigen sozialen Beziehung in den Fokus familiengerichtlicher Verfahren. Das Bundesverfassungsgericht setzt in ständiger Rechtsprechung eine solche Tragfähigkeit für die gemeinsame Sorge voraus. Dafür sei ein Mindestmaß an Übereinstimmung in erzieherischen Zielen sowie eine Kommunikationswilligkeit und -fähigkeit erforderlich.102 Diese Annahme kollidiert im elterlichen Streit regelmäßig mit der Vermutung, dass die gemeinsame Sorge grundsätzlich dem Kindeswohl nicht widerspricht. Folglich kann nur bei einer qualitativ ausreichenden Beziehung der Eltern die Sorge gemeinsam ausgeübt werden, anderenfalls tritt die Vermutung des Gesetzgebers in den Hintergrund.

1.

Grundlagen der Kommunikation

Ob also die Mutter nicht das alleinige Sorgerecht behält, sondern mit dem Vater zu teilen hat (§ 1626a Abs. 3 BGB), hängt davon ab, ob vom Vater ausreichende Argumente vorgetragen werden, die nicht gegen die gemeinsame Sorgerechtsausübung sprechen (§ 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB). In verfahrensrechtlicher Hinsicht zeigt sich darin eine Dominanz von grundlegenden Zielen und Inhalten der Erziehung mütterlicherseits. Der Vater hat sich, auch nach der Gesetzesänderung im Jahr 2013, diesen Vorstellungen anzupassen. Stimmt er mit ihnen nicht überein, wird er eigene (Mit-)Sorgerechte nicht zu erlangen vermögen, jedenfalls nicht in den ersten Lebensjahren des Kindes. Immer wieder werden daher im Zusammenhang mit Sorgerechtsanträgen gemäß § 1626a Abs. 2 BGB Kommunikationsstörungen angeführt und vielfältig ausgestaltet, um nicht die elterliche Sorge mit dem Kindesvater teilen zu müssen. Im Rahmen der daraufhin verfahrensrechtlich – bei entsprechenden Argumenten der Kindesmutter – gebotenen negativen Kindeswohlprüfung muss sich das Familiengericht mit tatsächlichen Aspekten sowie prognostischen Bewertungen beschäftigen, die einer juristischen Bewertung im engen Sinne entzogen sind. 102 BVerfG FamRZ 2010, 1403.

46

Begründung des Sorgerechts

Reichen die Argumente der Kindesmutter in Bezug auf eine Kommunikationsstörung aus Sicht des Familiengerichts i. S. v. § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB aus, um das vereinfachte Verfahren gemäß § 155a Abs. 3 FamFG nicht durchführen zu können, wird im regulären Sorgerechtsverfahren verhandelt und entschieden. Aber auch dann verbessert sich die Position des Kindesvaters meist nicht. Scheitert er damit, kommunikative Störungen als noch akzeptabel oder gar überwindbar darzulegen, verbleibt es bei der alleinigen Sorge der Mutter gemäß § 1626a Abs. 3 BGB. Eine genaue Definition dahingehend, wann eine Beziehung der Eltern in diesem Sinne noch tragfähig ist, fehlt. Was tragfähig ist oder nicht, und zwar im Lichte des Kindeswohls, muss deshalb in jedem zu entscheidenden Fall individuell geklärt werden.103 Betrachtet man dazu die Begründung der Bundesregierung zu § 1626a BGB, fällt auf, dass bei der gewählten Formulierung des Leitbildes gemäß § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB eine (übliche) Kommunikationsstörung auf der Elternebene nicht als ausreichend angesehen wurde, um den Vater vom gemeinsamen elterlichen Sorgerecht auszuschließen.104 Der Gesetzgeber hielt es im Zuge der bestehenden elterlichen Verantwortung für erwartbar, dass die Eltern auch bei entsprechenden konfliktbedingten Störungen alle Mühen und Anstrengungen auf sich nehmen, um diese, regelmäßig persönlichen, Konflikte auf der Paarebene zu beseitigen und Lösungen zur künftigen gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge zum Wohle ihres Kindes zu finden.105

2.

Ehestatut

Eine solche inhaltliche Prüfung erfolgt bei verheirateten Eltern nicht. Deren Ehestatus erhält so als solcher eine maßgebliche sorgerechtliche Bedeutung. Auf die tatsächlichen Familienverhältnisse kommt es nicht an. Gemeinsame Vorstellungen und elterliche Kompetenzen werden bei verheirateten Eltern positiv unterstellt, wohingegen sie bei nicht verheirateten Eltern erst etabliert werden müssen. Verheiratete Eltern sollen demnach über eine konsensuale kommunikative Basis und damit Leitlinienkompetenz in Bezug auf erzieherische Belange verfügen. Und das völlig unabhängig von deren tatsächlicher Beziehung und individuellen Lebensumständen. Jede Ehe impliziert damit eine optimistische Grundannahme zum Kindeswohl, jede Ehe ist, mit anderen Worten, aus gesetzgeberischer Sicht getragen von einer zur Erziehung und Übernahme elterlicher Verantwortung ausreichenden kommunikativen Basis der Eheleute. Fehlt 103 Dazu nachfolgend 3. 104 Vgl. Bt. Drucks. 17/11048, S. 17. 105 Kritisch dazu unten 3.

Tragfähige soziale Beziehung

47

es dagegen an einem Eintrag im Heiratsregister, wird unterstellt, dass es eine solche gemeinsame Basis nicht gibt. Dass dieser Schluss alles andere als zwingend ist, liegt auf der Hand. Der Beweis des Gegenteils dürfte schwer möglich sein. Eine Vergleichbarkeit von kommunikativer elterlicher Kompetenz auf der einen und dem rechtlichen Status des elterlichen Zusammenlebens auf der anderen Seite ist nicht abbildbar und möglich. Beide Dimensionen sind inkompatibel. Kein Ehestatus bildet ab, ob und wie die Eltern miteinander reden, welche gleichlautenden Kompetenzen bestehen u.s.w. Das elterliche Miteinander unterscheidet sich in dieser Hinsicht nicht von demjenigen nicht miteinander verheirateter Eltern. Gleichwohl wird das vom Gesetzgeber so angenommen. Im Ergebnis liegt damit eine rein politische Wertung vor, die Gesetzesqualität in Form von § 1626a Abs. 2, 3 BGB erlangt hat.

3.

Break-even-Point

Besteht ein Konflikt der Eltern und ist deren kommunikative Basis nicht bloß gestört, sondern schwerwiegend und nachhaltig zerstört, woraus die Befürchtung resultiert, dass gemeinsame Entscheidungen nicht möglich sind und hierdurch das Kind erheblich belastet werden könnte, sind Ausnahmen vom Leitbild einer dem Kindeswohl dienenden gemeinsamen elterlichen Sorge möglich.106 Nicht, dass an dieser Stelle ein falscher Eindruck entsteht: Aus diesem Leitbild folgte bis dato noch kein Recht auf elterliche Sorge des Vaters. Es besagt nur, dass eigentlich nichts gegen die gemeinsame elterliche Sorge von Mutter und Vater spricht. Eigentlich, denn die gerichtlichen Verfahren, denen immer eine Weigerung der Mutter vorausgegangen ist, dem Vater Sorgerechte einzuräumen, sind geprägt von kontroversen Diskussionen und wechselseitigen Schuldzuweisungen. In all diesen familiengerichtlichen Verfahren zeigen sich Kommunikationsstörungen in mehr oder weniger ausgeprägtem Maße. Wenn Mütter und Väter aber die gleichen Elternrechte haben, warum werden sie dann nicht sogleich mit dem Bestehen der Elternschaft anerkannt, wie es das Bundesverfassungsgericht fordert?107 Sollte es dann doch einmal keine Grundlage für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge geben, völlig unabhängig davon, ob die Eltern verheiratet sind oder nicht, kann und darf ein Eingriff in diesen grundrechtlich geschützten Bereich unter den dafür maßgeblichen Voraussetzungen erfolgen. Den Vätern aber aufzuerlegen, nahezu gleich hohe Anforderungen wie bei einer Trennungsentscheidung gemäß § 1671 106 BVerfG FamRZ 2015, 1585. 107 BVerfG, Beschluss vom 10. 09. 2009, Az.: 1 BvR 1248/09.

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Begründung des Sorgerechts

BGB erfüllen zu müssen, um erst einmal überhaupt das Sorgerecht zu erlangen, dürfte von Verfassungs wegen kritisch zu bewerten sein. a)

Qualität der Kooperation

Beantragt der Kindesvater, ihm das gemeinsame Sorgerecht einzuräumen, muss das Familiengericht sowohl im vereinfachten Verfahren als auch in einem etwa anschließenden Hauptsacheverfahren darüber entscheiden, ob die kommunikative Beziehung der Kindeseltern tragfähig ist oder künftig wieder tragfähig werden kann.108 Es sind also Entscheidungen darüber zu treffen, ob die (auch) in den Verfahren regelmäßig aufgezeigten Probleme so schwerwiegend und nachhaltig ausgeprägt sind, um, und das ist ein entscheidender Aspekt, konkrete negative Auswirkungen auf das Kind zu haben, so dass eine psychische, emotionale, körperliche oder sonstige vergleichbare Belastung die Folge ist. Damit verbunden sind zu klärende Fragen danach, welche Qualität und welches Ausmaß die Kooperationswilligkeit und -bereitschaft haben muss, um in diesem Sinne nicht für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge bedenklich zu sein. Neben den familiengerichtlich zu treffenden Feststellungen über diese Qualität ist dazu immer eine Prognose hinsichtlich der Auswirkungen alleiniger oder gemeinsamer elterlicher Sorge auf das Kind zu stellen.109 Das führt das Familiengericht im Rahmen der juristischen Prüfung, ob die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, in die Dimension der Beurteilung der konkreten Qualität einer jeden Eltern-Kind-Beziehung. Es führt das Familiengericht damit nicht nur an den Rand der ihm ureigenen juristischen Kompetenz, sondern darüber hinaus. b)

Bedeutung von Umgangsproblemen

Finden beispielsweise Umgangskontakte statt, gibt es aber in der Abstimmung dieser Kontakte immer wieder Schwierigkeiten und Probleme auf der Elternebene, liegen zweifelsfrei elterliche Kommunikationsprobleme vor. Diese können auch einer Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen. Denn: Die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt, wie erläutert, nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, die ein Mindestmaß an Übereinstimmung sowie eine entsprechende Fähigkeit und Bereitschaft zur Kooperation 108 Zur Bedeutung dieser Frage nach Trennung der Eltern im Rahmen von § 1671 BGB siehe unten VI. B. 3. 109 Diese Fragen werden auch nach Trennung der Eltern anlässlich von Sorgerechtsverfahren gemäß § 1671 BGB zu beantworten sein, dazu genauer Kapitel 5 – II.

Tragfähige soziale Beziehung

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erfordert – Anhaltspunkte dafür können durchaus auch dem Umgangsrecht entnommen werden. Umgangskontakte, die immer wieder zu Diskussionen und Auseinandersetzungen geführt haben, können allerdings nur ein gewisses, schwaches, Indiz für die Annahme einer, auch schwerwiegenden, Kommunikationsstörung sein. Hintergrund ist, dass Umgangsproblemen im Kontext einer Sorgerechtsentscheidung keine wirklich herausragende Bedeutung zukommt, weil Sorgerechtsentscheidungen in der Regel viel seltener zu treffen sind als Absprachen zu Umgängen. Von daher wird die Auffassung vertreten, dass eher selten gemeinsam zu treffende Sorgeentscheidungen trotz aller bekannten Schwierigkeiten bei Umgängen letztlich doch im Sinne des Kindes in einen, wenn auch schwerfälligen, Entscheidungsprozess geführt und geklärt werden können.110

c)

Schwerwiegende Störungen

Um im Rechtssinne die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge abzulehnen, muss das Familiengericht davon überzeugt sein, dass die festgestellten Kommunikationsstörungen derart schwerwiegend und nachhaltig sind, dass die Befürchtung besteht, die Eltern werden gemeinsam keine Entscheidungen im Sinne ihres Kindes finden können.111 Für das Familiengericht reicht bereits die Feststellung der Möglichkeit einer Gefährdung aus, um dafür ursächliche Kommunikationsprobleme der Entscheidung zugrunde legen zu können.112 Folge ist, dass die Vermutung des § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB nicht greift und die besonderen (weiteren) Voraussetzungen des § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB geprüft werden müssen.113 Bei der dann damit verbundenen Frage, ob eine Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht, ist vorrangiger Maßstab ebenfalls das Kindeswohl. Zur inhaltlichen Ausgestaltung wird dazu von der Rechtsprechung dasjenige herangezogen, was bei einer Sorgerechtsentscheidung aufgrund der Trennung der Eltern gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB überprüft werden müsste.114 Der Bundesgerichtshof hat insofern klargestellt, dass die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge unter den gleichen Voraussetzungen abzulehnen ist, unter denen im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die gemeinsame elterliche 110 OLG Braunschweig, Beschluss vom 07. 11. 2017, Az.: 1 UF 101/17. 111 Vgl. Bt. Drucks. 17/11048, S. 17; BGH FamRZ 2008, 592ff.; OLG Braunschweig a. a. O. 112 Das führt auch dazu, dass nicht mehr bloß das vereinfachte Verfahren gemäß § 155a Abs. 3 FamFG durchgeführt werden kann, sondern ein reguläres Sorgerechtsverfahren mit Durchführung eines Verhandlungstermins und umfassender Sachverhaltsaufklärung. 113 Vgl. OLG Braunschweig a. a. O. 114 Vgl. OLG Braunschweig a. a. O.

50

Begründung des Sorgerechts

Sorge aufzuheben wäre.115 Anders als bei bestehender elterlicher Sorge, in die nach Trennung eingegriffen werden soll oder muss, kann bei einer Prognoseentscheidung gemäß § 1626a Abs. 2 BGB nicht auf die Umstände der tatsächlichen Sorgerechtsausübung in der Vergangenheit abgestellt werden. Bestehen also Kommunikationsstörungen, stellt sich konkret in jedem Einzelfall die Frage, ob der Break-even-Point einer noch hinzunehmenden Störung oder einer das Kindeswohl bereits beeinträchtigenden Fähigkeit, (nicht) miteinander reden zu können, erreicht oder gar schon überschritten ist. (1) Beleidigungen Ein Indiz für einen noch akzeptablen Bereich der Kommunikation können Beschimpfungen und Beleidigungen sein: Das OLG Braunschweig hat erklärt, dass die Tatsache, die Kindeseltern könnten ohne Beschimpfungen und Beleidigungen auskommen und es gelinge ihnen, einen zumindest formal höflichen Ton einzuhalten, für die Annahme einer noch akzeptablen Kommunikationsstörung ausreiche.116 (2) Hartnäckigkeit Einer Kommunikationsstörung als Grundlage, sich der Frage einer nicht dem Kindeswohl widersprechenden Sorgerechtsübertragung zu widmen, unterfällt auch das Beharren auf eigenen Positionen und ein Tauziehen mit Argumenten.117 (3) Besonderheiten von Patchwork-Familien In Patchwork-Familien bestehen darüber hinaus weitere besondere Konstellationen: Anders als bei lange Zeit unbekannten biologischen Vätern sind leibliche Väter mit Umgangskontakten immer parallel in das Leben des Kindes und der zwischen Mutter und vielleicht neuem Ehemann, also Stiefvater des Kindes, bestehenden sozial-familiären Gemeinschaft eingebunden. Externe Ratschläge des umgangsberechtigten und das gemeinsame Sorgerecht beantragenden Vaters könnten als Einmischung empfunden werden. Es liegt ein insgesamt fragiles System vor, das sich selbst vor An- und Eingriffen schützen möchte. Auf der anderen Seite ist der zunächst nur umgangsberechtigte Vater auch Teil dieses Systems. Es erscheint deshalb erforderlich, dessen Vorschläge und Auffassungen so zu konstruieren und zu kommunizieren, dass sie angenommen werden können und nicht als Bedrohung empfunden werden; dass der neue Partner (oder Ehemann) der Mutter, auch, wenn er nicht sorgeberechtigt ist, in die Entscheidungen beratend eingebunden ist, kann in aller Regel nicht ignoriert 115 Vgl. dazu BGH FamRZ 2016, 1439. 116 OLG Braunschweig a. a. O. 117 Vgl. OLG Braunschweig a. a. O.

Tragfähige soziale Beziehung

51

werden. Es besteht zu Gunsten des Stiefvaters – neben einem Versorgungs- und Betreuungsrecht i. S. v. § 1682 BGB unter Berücksichtigung des anderenfalls gefährdeten Kindeswohls118 – sogar eine besondere sorgerechtliche Entscheidungskompetenz aus § 1687b BGB, allerdings unter der Bedingung, dass der Mutter das alleinige Sorgerecht zusteht. Das OLG Braunschweig spricht insoweit von einer elternschaftlich und gerichtlich zu akzeptierenden Lebensrealität.119

118 Das entspricht der Wertung des § 1632 Abs. 3 BGB bei längerem Aufenthalt des Kindes in einer Pflegefamilie, wobei sich eine inhaltliche Bestimmung zur Gefährdungslage aus § 1666 BGB ergibt, vgl. Hennemann in MüKo BGB, § 1682 Rz. 12 m.w.N. 119 OLG Braunschweig a. a. O.

Kapitel 3: Ausgestaltung des Kindeswohls

Besteht bei verheirateten Eltern oder im Rahmen von § 1626a BGB die gemeinsame elterliche Sorge, soll diese nach der Vorstellung des Gesetzgebers von den Eltern einvernehmlich in eigener Verantwortung zum Wohle des Kindes ausgeübt werden (§ 1627 Satz 1 BGB). Damit wird der Bereich der formalen Begründung sorgerechtlicher Kompetenz verlassen und jener der inhaltlichen Ausgestaltung dieses Rechts betreten. Alle mit der inhaltlichen Ausübung der elterlichen Sorge verbundenen Entscheidungen werden idealiter als fremdnützig zu definieren sein, denn sie haben sich an dem Kindeswohl auszurichten.120 Freilich spielen immer auch Eigeninteressen eine Rolle, ist die jeweilige besondere Situation der Familie und ihrer Mitglieder, Coester spricht von einer komplexen personalen Intimgemeinschaft,121 einzubeziehen. Was genau ist aber mit dem Sorgerecht gemeint, welche Lebensbereiche fallen darunter und welche nicht?

I.

Allgemeine Inhalte des Sorgerechts

Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für ihr Kind zu sorgen (§ 1626 Abs. 1 BGB). Sie haben dabei die wachsenden Fähigkeiten und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln zu berücksichtigen, alle Entscheidungen mit dem Kind zu besprechen und sollen einvernehmliche Lösungen anstreben (§ 1626 Abs. 2 BGB). Kinder dürfen zudem nicht misshandelt, verletzt oder in sonstiger Weise nachhaltig gefährdet werden (§ 1666 BGB).122

120 So auch schon Coester (1983) S. 209 m.w.N. 121 Coester (1983) S. 212 m.w.N. 122 Dazu nachfolgend Kapitel 4.

54 1.

Ausgestaltung des Kindeswohls

Befugnisse des Ehegatten

Eine Besonderheit weist dabei die Regelung des § 1687b BGB auf, die im Zusammenhang mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz in Kraft getreten ist:123 Danach kann der Ehegatte (oder Lebenspartner) in Angelegenheiten des täglichen Lebens betreffend das Kind ihres/seines Ehe- oder Lebenspartners mitentscheiden, obwohl ihr/ihm kein eigenes Sorgerecht eingeräumt ist. Zum Wohl des Kindes kann der Ehegatte oder Lebenspartner außerdem bei Gefahr im Verzug alle notwendigen Entscheidungen treffen (§ 1687b Abs. 2 BGB).124 Dieses sogenannte kleine Sorgerecht hat die Rechtsprechung allerdings bis dato noch nicht beschäftigt, es finden sich zu etwaigen Auseinandersetzungen eines allein sorgeberechtigten Elternteils mit ihrem/seinem Ehegatten oder Lebenspartner keine veröffentlichten Entscheidungen.125

2.

Konflikt und Trennung

Auch Streitigkeiten von zusammenlebenden Eltern gelangen regelmäßig nicht vor die Familiengerichte. Die anwaltliche Beratungspraxis weist in dieser Hinsicht ebenfalls einen weißen Fleck auf. Eltern in intakten familiär-häuslichen Gemeinschaften sind demnach in der Lage, Entscheidungen zu treffen oder zu akzeptieren. Die nach außen zu Tage tretenden Probleme beginnen erst im Zusammenhang mit fortschreitenden Konflikten und einer Trennung. Aber auch dann sind Eltern grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, weiterhin gemäß § 1687 Abs. 1 BGB in Angelegenheiten, deren Regelungen für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, im gegenseitigen Einvernehmen zu entscheiden. Das gelingt ihnen jedoch plötzlich nicht mehr. Es werden gegenseitige Vorwürfe erhoben, dem anderen Elternteil und (noch) Ehepartner wird sogar die erzieherische Kompetenz abgesprochen; er oder sie sei nicht gut für das Kind, habe schlechten Einfluss, bevorzuge auf einmal ganz andere Methoden und erzieherische Ziele etc. Die Inkompetenzen des anderen und deren schwerwiegend negative Auswirkungen auf das Kindeswohl werden in schillernden Farben ausgemalt.126 Fragen von grundsätzlicher Bedeutung eskalieren streitig, die Ausgestaltung von Umgangs- oder Betreuungszeiten beim anderen Elternteil erscheint inakzeptabel und kindeswohlgefährdend. Sowohl bei Residenz- als

123 124 125 126

Bt. Drucks. 14/2096, S. 7. Vgl. dazu Zorn Kap. XIII. Zu den Besonderheiten sogenannter sozialer Elternschaften siehe Brosius-Gersdorf. Zum Sorgerecht nach elterlicher Trennung ausführlich unten Kapitel 5.

Allgemeine Inhalte des Sorgerechts

55

auch bei Wechselmodellen entstehen so das Kind einbeziehende elterliche Konflikte.

a)

Maßnahmen des täglichen Lebens

Kontrovers diskutiert wird dann u. a. darüber, wer überhaupt welche Entscheidungen treffen darf. Nach dem Regierungsentwurf zum Kindschaftsrechtsreformgesetz127 bestehen qualitative und quantitative Unterschiede zwischen Entscheidungen des täglichen Lebens, der täglichen Betreuung und Regelungen von erheblicher Bedeutung für das Kind. In Angelegenheiten des täglichen Lebens kann jeder sorgeberechtigte Elternteil selbst entscheiden, wenn sich das Kind tatsächlich bei ihm/ihr aufhält. Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens sind solche, die häufig vorkommen und die keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben (vgl. § 1687 Abs. 1 Satz 3 BGB). Es dürfen durch sie keine nicht nur mit erheblichem Aufwand abzuändernden neuen tatsächlichen und rechtlichen Fakten und Situationen geschaffen werden. Nur Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung unterfallen demgegenüber dem Sorgerecht und damit der Entscheidungskompetenz von Familiengerichten i. S. v. § 1628 BGB. Alltagsangelegenheiten (und auch Fragen der tatsächlichen Betreuung) können folglich allein und ohne Rücksprache mit dem anderen Elternteil entschieden werden. Aufgrund dessen ist von einem dreistufigen System128 elterlicher Entscheidungsbereiche auszugehen: – Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, – Angelegenheiten des täglichen Lebens und – Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung. Alltagsangelegenheiten der zweiten und solche der täglichen Betreuung auf der dritten Stufe sind den dem Sorgerecht unterfallenden Entscheidungen auf der ersten Stufe hierarchisch nachgeordnet.129 Fragen, die auf der dritten Stufe die tatsächliche Betreuung des Kindes betreffen, beziehen sich auf Kompetenzen des nicht sorgeberechtigten Elternteils im Zusammenhang mit Umgangskontakten (§ 1687a BGB). Lebt das Kind also gewöhnlich in einem Haushalt des Elternteils A und findet mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil B regelmäßiger Umgang statt, darf Elternteil A auch in Angelegenheiten des täglichen Lebens für das Kind gemäß § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB allein entscheiden. Das ist Elternteil B untersagt, denn dieser erhält nur die Befugnis zur Entscheidung in Angelegenheiten der 127 Bt. Drucks. 13/4899, S. 58, 107. 128 So auch Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1687 Rz. 1 m.w.N. 129 Vgl. dazu Bt. Drucks. 13/8511, S. 75.

56

Ausgestaltung des Kindeswohls

tatsächlichen Betreuung. Angelegenheiten des täglichen Lebens und der tatsächlichen Betreuung beschäftigen die Gerichte im Rahmen von § 1628 BGB allerdings regelmäßig nicht, da – neben Sorgerechtsverfahren – gemäß § 1628 BGB nur Verfahren zulässig sind, die eine erhebliche Bedeutung für das Kind haben. b)

Fragen von erheblicher Bedeutung

Nur bei sorgerechtlich relevanten Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung müssen beide sorgeberechtigten Elternteile zustimmen. Werden unter Einbeziehung des Regierungsentwurfs darunter Grundsatzfragen nach dem Aufenthalt, dem Schulbesuch, des religiösen Bekenntnisses und medizinischer Heilbehandlungen (Operationen) erfasst, müssen doch im Einzelfall immer wieder individuelle Abgrenzungen zu Alltagsfragen vorgenommen werden. Denn die Konsequenz, je nach elterlicher Perspektive, ist, entweder eine grundsätzliche Bedeutung zu reklamieren oder die zu entscheidende Frage als Alltagsangelegenheit herabzustufen. Das Resultat sind häufig schwer zu beantwortende Wertungsfragen. Brauche ich beispielsweise die Zustimmung und damit ein vorab klärendes Gespräch auf der Elternebene, wenn mein Kind hustet, erkältet ist und ich zum Arzt gehen möchte?130 Impfungen?131 Was ist mit Ohrlochstechen oder Piercings und Tattoos, Nachhilfeunterricht, Ernährung vegetarisch, kohlenhydratfrei u.s.w.?132 Wie verhält es sich bei Besuchen und Kontakten von oder zu Personen, die vielleicht von dem anderen Elternteil missbilligt werden?133

130 Wird als Angelegenheit des täglichen Lebens betrachtet, wie i.Ü. alle gewöhnlichen Arztbesuche, vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2011, 47. 131 Ist nach KG FamRZ 2006, 142, eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung; der BGH hat das kürzlich bestätigt, siehe BGH FamRZ 2017, 1057, mit Anmerkung Makowski in jurisPRMedR 8/2017, Anm. 2. 132 Wird abhängig sein vom Einzelfall, da bei erwartbaren Komplikationen oder Nebenwirkungen der Behandlung von einer grundsätzlichen Bedeutung ausgegangen werden muss, vgl. OLG Bamberg FamRZ 2003, 1403; allerdings gelangt im Falle von aus der Behandlung resultierenden Erkrankungen auch die spätere kostenmäßige Inanspruchnahme durch die gesetzliche Krankenversicherung gem. § 52 Abs. 2 SGB V in den Blick, vgl. SG Berlin GuP 2014, 117. 133 Wird als Angelegenheit von erheblicher Bedeutung angesehen, siehe OLG Jena FamRZ 2009, 894; OLG Dresden FamRZ 2005, 1275.

Allgemeine Inhalte des Sorgerechts

3.

57

Gerichtliches Verfahren (§ 1628 BGB)

Gelingt den Eltern keine Einigung, können sie eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 1628 BGB herbeiführen. Das Familiengericht entscheidet dann allerdings nicht in der Sache selbst, sondern überträgt die Kompetenz in dieser einzelnen Angelegenheit auf einen Elternteil.134 Freilich wird damit aber auch mittelbar eine Sachentscheidung getroffen, die die inhaltlich zu beantwortende Frage vorwegnimmt. Maßgeblich dafür ist immer das Kindeswohl. Entspricht es diesem eher oder besser, die eine oder andere Entscheidungsalternative zu wählen? Die fehlende Kompromissfähigkeit der Eltern im Spannungsfeld zum erklärten Wunsch des Kindes beispielsweise nach dauerhafter trendiger optischer Veränderung (Tattoo, Piercing) soll im familiengerichtlichen Verfahren durch richterlichen Beschluss beseitigt werden. Ein/e unabhängiger/e Richter/in greift damit in die Erziehung, die das ureigene Recht der Eltern ist, ein und gestaltet diese inhaltlich. Dazu ist das Familiengericht gesetzlich verpflichtet, diese ihm zugewiesene Aufgabe entspricht der Vorstellung des Gesetzgebers in Fortschreibung der vormaligen Aufgaben nach dem FGG. Es stellt sich jedoch Frage, ob Entscheidungen wie jene gemäß § 1628 BGB, also außerhalb von Gefährdungssituationen (§ 1666 BGB) und elterlichen Trennungen (§ 1671 BGB), überhaupt von einem Familiengericht entschieden werden können. Es wird zwar davon ausgegangen, dass es für diese Entscheidung keine eigene (besondere) Sachkompetenz des/der Richters/in geben müsse, sondern lediglich eine Kompetenz-Kompetenz, die regelmäßig vorliege.135 Das auch bei diesen Entscheidungen nach § 1628 BGB maßgebliche Kindeswohl führt allerdings dazu, dass der/die Richter/in beide elterlichen Auffassungen am Maßstab des individuellen Kindeswohls bewerten soll.136 Dogmatisch gibt es dafür keine formal-rational ermittelbare Lösung. Aufgrund welcher Qualifikation soll der/ die Richter/in die eine oder andere elterliche Sichtweise dann aber für besser im Sinne des Kindeswohls halten können? Ausbildungsbedingt verfügen sie nicht über besondere Qualifikationen, wie beispielsweise Grundlagen der Kinder- und Jugendpsychologie, Pädagogik u.s.w.137 Entscheiden dann tatsächlich Sympathie und eigene richterliche Wertvorstellungen, obschon beides keine Bedeutung haben darf ?138 Hinzu kommt in dieser prekären Bewertungskonstellation, dass der Wunsch 134 Vgl. Huber in MüKo BGB, § 1628 Rz. 16 m.w.N. 135 Huber in MüKo BGB, § 1628 Rz. 2 m.w.N. u. a. auf BVerfG FamRZ 1959, 416; ders. Rz. 16 m.w.N. 136 So BVerfG FamRZ 2003, 511. 137 Dazu insbesondere Kapitel 8 – I. 138 Zur Bedeutung von Richterrecht als Rechtsquelle siehe Meder (2009) S. 205ff.

58

Ausgestaltung des Kindeswohls

und Wille des Kindes grundrechtlich beachtlich ist. Er muss von den Familienrichtern/innen wertend einbezogen und berücksichtigt werden. Das mit zunehmendem Alter immer maßgeblicher werdende eigene Persönlichkeitsrecht des Kindes führt so zu einer Beachtlichkeit seiner/ihrer Wünsche und damit zu seinem/ihrem besonderen Schutz.139 Die Eltern können und dürfen in dieser Hinsicht nur intervenieren, wenn es objektiv nicht nur unerhebliche Bedenken gegen das geplante Vorgehen des Kindes gibt. Hier stehen sich dann Kindesinteressen und objektivere Kindeswohlaspekte gegenüber.140 Beachten die Eltern bei ihrer geplanten Entscheidung den Wunsch des Kindes, drückt sich darin die proklamierte Fremdnützigkeit elterlichen Sorgehandelns aus. Besteht zwischen ihnen jedoch keine Einigkeit, kollidieren Fremd- und Eigennützigkeit. Welchen Interessen kommt dann der Vorrang zu, wenn eine wohlverstandene Fremdnützigkeit mit (kritisch bewerteten) Eigeninteressen des Kindes, die mit zunehmendem Alter maßgeblich(er) sein sollen, kollidiert? Diese Frage ist schwer zu beantworten und führt zu einer individuellen Betrachtung und Bewertung gegenläufiger Interessen. Darin sind Eltern und Kind als jeweilige Grundrechtsträger einbezogen. Dass in diesen Entscheidungssituationen auf eine unterstellte richterliche Kompetenz-Kompetenz zurückgegriffen werden kann, erscheint fragwürdig. Es muss von daher als bedenklich angesehen werden, Richtern/innen derartige Verpflichtungen aufzuerlegen.

II.

Besonderheiten beim Wechselmodell

Der Konflikt über einzelne Bereiche der Ausgestaltung des Lebens mit einem Kind erhält dann eine besondere Qualität, wenn ein Wechselmodell praktiziert wird. Dabei stellen beide Elternteile paritätisch alternierend Wohnung, Betreuung und Versorgung ihres Kindes zur Verfügung. Im Hinblick auf das gesetzlich vorgesehene dreistufige Entscheidungsmodell werden sowohl die zweite als auch die dritte Stufe problematisch: Können beide Elternteile in ihrer Betreuungswoche allein über alle Alltagsangelegenheiten des Kindes entscheiden? Kann aus Kindeswohlgesichtspunkten in Kauf genommen werden, dass sich die jeweiligen Lebensumstände von Woche zu Woche und von Haushalt zu Haushalt ändern?

139 So schon OLG Karlsruhe NJW 1989, 2398. 140 Vgl. OLG Köln NJW-RR 2001, 221.

Besonderheiten beim Wechselmodell

1.

59

Gewöhnlicher Aufenthalt

Entscheidend dabei ist, ob eine gemeinsame elterliche Sorge besteht (§ 1687 BGB und § 1687a BGB) und wo sich der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes befindet (§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der offene Rechtsbegriff des gewöhnlichen Aufenthalts wird allerdings nirgends, auch nicht in EU-Verordnungen, exakt definiert. Beispielsweise im HKÜ, wo der gewöhnliche Aufenthalt in einem Vertragsstaat für den Fall einer widerrechtlichen Verbringung oder Zurückhaltung zu bestimmen ist, wird nur allgemein darauf abgestellt, dass es sich dabei um den tatsächlichen Mittelpunkt der Lebensführung handelt. Dieser wird als Schwerpunkt der sozialen Bindung, insbesondere in familiärer, schulischer und/oder beruflicher Hinsicht, betrachtet. Er wird deshalb auch als Daseinsmittelpunkt bezeichnet.141 Der gewöhnliche Aufenthaltsort im Rahmen einer Zuständigkeit im Sinne des HKÜ ist bei unterschiedlichen Wohnorten in einer Stadt unproblematisch zu bestimmen. Wenn, wie häufig bei einem Wechselmodell, das Kind in dieselbe Schule geht, Freunde und weitere Kontaktpersonen identisch sind und lediglich der Daseinsmittelpunkt von Adresse A nach Adresse B wechselt – und damit verbunden eine regelmäßige Änderung der jeweils zentralen neuen Teilfamilie erfolgt –, ist eine Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes in Bezug auf einen Schwerpunkt bei der Adresse A oder B nicht möglich. Diese Bestimmung soll nach Vorstellung der Eltern gerade durch die aufgeteilten Daseinsmittelpunkte unterbleiben, denn das Kind ist im Rahmen der gewählten modellhaften Betreuungssituation idealerweise wechselhaft an zwei gewöhnlichen Orten eingebunden. Es gibt also nicht einen, sondern zwei Daseinsmittelpunkte, die sich ihrerseits paritätisch gegenüberstehen. Von daher kann nicht von einem Versagen der Begrifflichkeit des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB gesprochen werden.142 Es ist vielmehr bei den auch im Sinne der neueren BGH-Rechtsprechung befürworteten Wechselmodellen davon auszugehen, dass die Entscheidungsbefugnis in Alltagssituationen an den Wechsel des jeweiligen gewöhnlichen Aufenthaltsortes gekoppelt ist.143 Anderenfalls würde man bei einem praktizierten Wechselmodell keinen gewöhnlich wechselnden Aufenthalt des Kindes annehmen können. Ein gewöhnlicher Aufenthalt wäre dann letztlich gar nicht bestimmbar. Die Folge dürfte sein, dass die jeweils betreuenden mitsorgeberechtigten Elternteile nur in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung entscheiden könnten. Für alle anderen Angelegenheiten müssten sie die Zu141 Vgl. dazu Hausmann Kapitel N Rz. 104 m.w.N. 142 So aber Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1687 Rz 7. 143 So auch Ziegler in Weinreich/Klein, § 1687 Rz. 5; ebenfalls Staudinger/Salgo, § 1687 Rz. 43.

60

Ausgestaltung des Kindeswohls

stimmung des anderen Elternteils erlangen und gegebenenfalls familiengerichtliche Beschlüsse herbeiführen. Das erscheint nicht der Intention des Gesetzgebers zu entsprechen. Darüber hinaus können die Angelegenheiten der täglichen Betreuung bei umgangsberechtigten und nicht sorgeberechtigten Elternteilen auch in der rechtlichen Qualität nicht gleichgestellt werden mit Angelegenheiten des täglichen Lebens bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht. Insoweit sind elementare Unterschiede zwischen Residenz- und Wechselmodell nicht erkennbar. Insbesondere fehlt es im Hinblick auf die dritte Stufe der Angelegenheiten bei tatsächlicher Betreuung an dem dafür zentralen Besuchscharakter.144 Obschon der Gesetzgeber bei der Regelung des § 1687 Abs. 1 BGB von einem Residenzmodell ausgegangen ist, kann bei zwei wechselnden Residenzen nichts anderes gelten. Die Annahme, § 1687 Abs. 1 BGB manifestiere in Bezug auf Entscheidungen des täglichen Lebens nur einen gewöhnlichen Aufenthalt, findet weder in der Gesetzesbegründung noch der gesetzgeberischen Intention eine Grundlage. Der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes divergiert bei einem insoweit zweigleisigen Residenzmodell, also einem paritätischen Wechselmodell, zwischen A und B. Das Kind hat schlicht zwei wechselnde Lebensmittelpunkte in unterschiedlichen familiären Settings und nicht bloß einen. Beide wechselnden Aufenthaltsorte werden von den mitsorgeberechtigten Elternteilen gebilligt. Es entspricht ihrer gemeinsamen Vorstellung, dass diese Art der Versorgung und Betreuung dem Kindeswohl am besten entspricht. Dann muss es zwei gewöhnliche Aufenthaltsorte geben, die sich schlussendlich nicht von einem einzigen gewöhnlichen Aufenthaltsort, den der Gesetzgeber noch maßgeblich zugrunde gelegt hat, unterscheiden.

2.

Alltagsangelegenheiten

Aus der gesetzlichen Formulierung eines gewöhnlichen Aufenthalts wird geschlossen, dass bei wechselnden gewöhnlichen Aufenthalten keine Entscheidungskompetenzen in Angelegenheiten des täglichen Lebens bestehen sollen.145 Folge wäre, dass das Fehlen einer exklusiven Residenz alle Entscheidungen zu solchen mit erheblicher Bedeutung für das Kind erhöhte. Das erforderte regelmäßig gegenseitiges Einvernehmen der Eltern. Zwingend ist diese Schlussfolgerung jedoch nicht. Der Gesetzgeber hat formuliert, dass die Alleinentscheidungskompetenz in Angelegenheiten des täglichen Lebens demjenigen Eltern144 Vgl. dazu Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1687 Rz. 8; auch Ziegler in Weinreich/Klein, § 1687 Rz. 10. 145 So Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1687 Rz. 7 m.w.N.

Weitere Aspekte

61

teil zustehen soll, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils gewöhnlich aufhält. Wenn dieser Aufenthalt wöchentlich (oder in anderen Abständen) wechselt, besteht in den jeweiligen Versorgungs- und Betreuungssituationen jedenfalls faktisch ein jeweiliger dort anzunehmender gewöhnlicher Aufenthalt, und zwar mit Einwilligung des anderen Elternteils. Beide Elternteile sind deshalb, wenn man von einem jeweiligen Aufenthalt i. S. v. § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeht, in den in ihre Betreuungs- und Versorgungszeit fallenden Alltagsentscheidungen frei und benötigen keine Zustimmung des anderen Elternteils.146 Das folgt auch aus § 1687a BGB: Entscheidungen der täglichen Betreuung, und damit auf der dritten Stufe des Entscheidungsmodells, beziehen sich zum Beispiel auf Zubettgeh- oder Fernsehzeiten, die Qualität von Mahlzeiten u.s.w. Darüber entscheidet allein der während des Umgangs betreuende nicht sorgeberechtigte Elternteil. Es wäre systemwidrig, einem sorgeberechtigten Elternteil bei einem Wechselmodell solche Entscheidungen nicht zuzugestehen. Das wäre aber die Konsequenz, wenn man davon absieht, Angelegenheiten des täglichen Lebens alleine entscheiden lassen zu dürfen. Durch die gewollte Einbindung in die jeweiligen Teilfamilien müssen dortige besondere Abläufe und Entscheidungen auch besonders berücksichtigt werden. Das ist das Besondere des Wechselmodells und unterscheidet dieses vom Residenzmodell, wo es nur einen gewöhnlichen Aufenthalt gibt.

III.

Weitere Aspekte

Es bestehen im Familienrecht des BGB jedoch nicht nur Regelungen dahingehend, welche Entscheidungsbefugnisse welcher Elternteil unter Einbeziehung der Wünsche des Kindes wann hat. Das Recht der elterlichen Sorge bestimmt daneben auch inhaltlich weitere wichtige Kernbereiche, die dem Kindeswohl dienen oder diesem abträglich sind.

1.

Recht auf gewaltfreie Erziehung

Dementsprechende Konkretisierungen der in § 1626 Abs. 1 BGB genannten Personensorge erfolgen in den §§ 1631ff. BGB. Danach umfasst die Personensorge insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen. Eine besondere und letztlich herausragende Ausprägung des elterlichen Erziehungsrechts ist in § 1631 Abs. 2 BGB aufgenommen worden: 146 So auch Löhnig.

62

Ausgestaltung des Kindeswohls

»Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig.«

Es handelt sich zwar nicht um einen einklagbaren Anspruch, die Absicht des Gesetzgebers bestand aber darin, in der Bevölkerung eine Bewusstseinsänderung herbeizuführen.147

2.

Genehmigung der Unterbringung

Bestehen Anhaltspunkte für beispielsweise Selbst- oder Fremdgefährdungen, kann eine Unterbringung des Kindes erfolgen und familiengerichtlich genehmigt werden. Aufgrund einer Gesetzesänderung ist eine solche Unterbringung seit dem 01. Oktober 2017 nur zulässig, solange sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann (§ 1631b Abs. 1 Satz 2 BGB). Folglich muss das Familiengericht Freiheitsentziehungen minderjähriger Kindern nunmehr auch dann genehmigen, wenn das betroffene Kind in einem Krankenhaus, Heim oder einer sonstigen Einrichtung (auch nur vorübergehend) aufhältig ist und durch mechanische Vorrichtung, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig in nicht altersgerechter Weise die Freiheit entzogen werden soll. a)

Freiheitseinschränkende Maßnahmen

Bei schwerbehinderten Kindern, die gegebenenfalls auch im häuslichen Umfeld nächtens fixiert oder mittels Bauchgurt im Bett gehalten werden, da andernfalls eine Selbst- oder Fremdgefährdung droht, muss auch bei einer nur temporären Versorgung in einer entsprechenden Einrichtung zur Behandlung und Versorgung eine solche Genehmigung beantragt werden.148 Damit ist klargestellt, dass jede freiheitsentziehende Maßnahme – auch eine dem Krankheitsbild immanente, um weitere Verletzungen und Beeinträchtigungen zu vermeiden – einer besonderen gerichtlichen Überprüfung und Genehmigung bedarf.

147 So ausdrücklich Bt. Drucks. 14/1247, S. 7. 148 Zur Besonderheit von Hilfsmitteln, die zwar eine freiheitsentziehende Wirkung suggerieren, indes eine Beweglichkeit überhaupt erst ermöglichen, siehe BSG, Urteil vom 10. 11. 2005, Az.: B 3 KR 31/04 R; zum erforderlichen Richtervorbehalt bei Fixierungen stationär Untergebrachter BVerfG, Beschluss vom 27. 07. 2018, Az.: 2 BvR 309/15, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPR-MedR 7/2018, Anm. 1.

Weitere Aspekte

b)

63

Altersgerechtheit

Die gesetzgeberische Forderung nach einer familiengerichtlichen Genehmigung von die Freiheit entziehenden Behandlungen oder Versorgungen ist jedoch beschränkt. Genehmigungspflichtig sind nur solche Maßnahmen, die in nicht altersgerechter Weise erfolgen. Dieser Teilaspekt soll eine Genehmigungsbedürftigkeit von anderen regelmäßig zulässigen elterlichen Handlungen abgrenzen. Und zwar auch dann, wenn sie im elterliche Haushalt stattfinden. Kleinkinder, die sich für einige Stunden in einem Laufstall oder ähnlicher Vorrichtung befinden, werden altersgerecht versorgt, es liegt keine freiheitsentziehende Maßnahme vor. Gleichwohl sollen unübliche freiheitsentziehende Maßnahmen selbstverständlich nicht erfolgen. Ist demnach ein Stubenarrest für eine 14-Jährige am Wochenende noch üblich und altersgerecht?149 Geht man von der Gesetzesformulierung aus, müsste man dazu das erzieherische elterliche Konzept danach hinterfragen, ob es sich um eine noch akzeptable altersgerechte Form der Bestrafung handelt. Und: Diese Maßnahme würde dann im Vorfeld eine familiengerichtliche Genehmigung erfordern. Das erscheint lebensfremd. Ersichtlich hatte der Gesetzgeber andere Eingriffe in die Freiheit im Blick, insbesondere bei schwerstbehinderten Kindern. Die Formulierung des Gesetzgebers, wonach maßgeblich auf das Alter und die damit verbundenen üblichen erzieherischen Maßnahmen abgestellt wird, erscheint von daher zumindest unglücklich.

3.

Beschneidungen

Ebenfalls neu aufgenommen in das BGB wurde im Kontext der Konkretisierung der Inhalte der Personensorge § 1631d BGB, der sich mit der Beschneidung des männlichen Kindes150 beschäftigt. Danach wird die Beschneidung als medizinisch nicht erforderliche Behandlung bei nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindern als Bestandteil der Personensorge der Eltern anerkannt, wenn die Beschneidung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll.151 Diese Berechtigung steht den Eltern nur dann nicht zu, wenn das Kindeswohl durch den geplanten Eingriff gefährdet würde (§ 1631d Abs. 1 Satz 2 149 Es soll eine Abwägung zwischen Eingriffsintensität, Schwere der Beeinträchtigung und ihrer Dauer erfolgen, so AG Recklinghausen FamRZ 1988, 653. Nach Staudinger/Salgo, § 1631b Rz. 12, soll Stubenarrest nicht unter die Anwendung von § 1631b BGB fallen. 150 Wapler S. 544; von Loewenich S. 75ff. 151 Zur Frage einer möglichen Verfassungswidrigkeit von § 1631d BGB siehe Herzberg; eine verfassungsrechtliche Teilnichtigkeit von Abs. 2 vertritt Schulze, Kap. 7, kommt aber dann i. E. zu einer verfassungskonformen Auslegung.

64

Ausgestaltung des Kindeswohls

BGB). Überdies hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, Beschneidungen in den ersten 6 Monaten nach der Geburt außerhalb der in § 1631d Abs. 1 Satz 1 BGB genannten ärztlichen Kunst von Angehörigen bestehender Religionsgemeinschaften vornehmen lassen zu dürfen, wenn sie dafür besonders ausgebildet sind, auch, ohne Arzt zu sein; es soll für die Durchführung der Beschneidung eine vergleichbare Befähigung bestehen (§ 1631d Abs. 2 BGB).

4.

Rechte enger Bezugspersonen

Das Kindeswohl spielt außerdem eine Rolle, wenn das Kind bei engen Bezugspersonen wohnt und der andere Elternteil nunmehr die Wegnahme beantragt; in diesen Fällen kann das Familiengericht anordnen, dass das Kind bei dieser engen Bezugsperson verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde (§ 1682 Satz 1 BGB).152

5.

Umgangsrechte

Der Umgang, der ebenfalls als Grundsatz der elterlichen Sorge anerkannt ist, findet in §§ 1684ff. BGB seine nähere Ausgestaltung.153 Danach hat das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt (§ 1684 Abs. 1 BGB). Im Streit über das Umgangsrecht kann das Familiengericht dieses regeln, einschränken oder ausschließen; zentraler Maßstab dabei ist wiederum das Kindeswohl. Jede Entscheidung über die Ausgestaltung des Umgangs, dessen Einschränkung oder gar Ausschluss, hat sich daran zu orientieren, ob dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB). Dabei können auch Anordnungen zur Erfüllung der Umgangsvereinbarungen familiengerichtlich erfolgen, die bei Verletzungen zu einer Umgangspflegschaft Anlass geben können (§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB). Soll das Umgangsrecht für längere Zeit oder auf Dauer eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, ist eine Entscheidung nur dann in diesem Sinne zulässig, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre (§ 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB). Großeltern und Geschwister haben ebenfalls ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn dieser Umgang dem Wohl des Kindes dient (§ 1685 Abs. 1 BGB). 152 Ablehnend bei streitigem Verbleib bei den Großeltern AG Dortmund FamRZ 2017, 538. 153 Dazu aus Sicht der Rechtspraxis Fröschle; BVerfG FuR 2006, 176; zum Umgangsrecht des Kindes siehe BVerfG FamRZ 2008, 2185; zur Umgangspflicht von Eltern BVerfG FamRZ 2008, 845.

Weitere Aspekte

65

Außerhalb von familiären Beziehungen können auch weitere enge Bezugspersonen Umgangskontakte und Umgangsrechte mit dem Kind haben, dazu ist wiederum die Feststellung erforderlich, dass diese Kontakte dem Wohl des Kindes dienen (§ 1685 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Kapitel 4: Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Eine besondere Berücksichtigung des Kindeswohls erfolgt im Rahmen von § 1666 BGB. Es handelt sich dabei um die zentrale Norm des Sorgerechts im BGB zum Schutz gefährdeter Kinder. Danach hat das Familiengericht Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl oder Vermögen eines Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, diese Gefahr abzuwenden (§ 1666 Abs. 1 BGB). Der familiengerichtliche Fachblick ist dabei prognostisch präventiv und soll etwaiges Fehlverhalten in der Vergangenheit nicht sanktionieren.154 Die vom Familiengericht anzuordnenden Maßnahmen zur Gefahrenabwehr werden in § 1666 Abs. 3 BGB näher definiert, sodann bestimmt § 1666a BGB den stets zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Vorrang von öffentlichen Hilfen. Diese Verfahren können auch durch das Jugendamt eingeleitet werden, wenn dort Kenntnisse von einer Kindeswohlgefährdung bekannt geworden sind (§ 8a SGB VIII). Dass das angerufene Familiengericht in Verfahren nach § 1666 BGB keinerlei Maßnahmen beschließt oder den Eltern Auflagen erteilt (die dann auch kontrolliert werden sollten), ist selten der Fall.

I.

UN-Kinderrechtskonvention

Inhaltlich entspricht diese Ausgestaltung dessen, was das Kindeswohl sein soll bzw., wie es zu schützen ist, der UN-Kinderrechtskonvention (UN CRC).

154 In diesem Sinne auch Coester (1983) S. 27 m.w.N.

68 1.

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Kindeswohl

Dort wird das Kindeswohl in Art. 3 der UN CRC wie folgt bestimmt: »Bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Die Vertragsstaaten verpflichten sich, dem Kind unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten seiner Eltern, seines Vormunds oder anderer für das Kind gesetzlich verantwortlicher Personen den Schutz und die Fürsorge zu gewährleisten, die zu seinem Wohlergehen notwendig sind; zu diesem Zweck treffen sie alle geeigneten Gesetzgebungs- und Verwaltungsmaßnahmen. Die Vertragsstaaten stellen sicher, dass die für die Fürsorge für das Kind oder dessen Schutz verantwortlichen Institutionen, Dienste und Einrichtungen den von den zuständigen Behörden festgelegten Normen entsprechen, insbesondere im Bereich der Sicherheit und der Gesundheit sowie hinsichtlich der Zahl und der fachlichen Eignung des Personals und des Bestehens einer ausreichenden Aufsicht.«

Art. 12 UN CRC bestimmt dann ein auch im Familienrecht des BGB verankertes Ziel des Kindeswohls: »Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äußern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Zu diesem Zweck wird dem Kind insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden.«

2.

Schutzverpflichtung

Art. 34 UN CRC ist im Lichte der jüngsten Entwicklung im Kinderschutz – vielmehr dessen Versagen – von besonderer Bedeutung, zeigt er doch, dass es erheblichen Nachbesserungsbedarf des Verfahrensrechts in Deutschland gibt, der – auch politisch – aus der UN CRC abgeleitet werden kann: »Die Vertragsstaaten verpflichten sich, das Kind vor allen Formen sexueller Ausbeutung und sexuellen Missbrauchs zu schützen. Zu diesem Zweck treffen die Vertragsstaaten insbesondere alle geeigneten innerstaatlichen, zweiseitigen und mehrseitigen Maßnahmen, um zu verhindern, dass Kinder

UN-Kinderrechtskonvention

69

– zur Beteiligung an rechtswidrigen sexuellen Handlungen verleitet oder gezwungen werden; – für die Prostitution oder andere rechtswidrige sexuelle Praktiken ausgebeutet werden; – für pornographische Darbietungen und Darstellungen ausgebeutet werden.«

Eine Trennung des Kindes von den Eltern kann gemäß Art. 9 Abs. 1 UN CRC nicht gegen den Willen der Eltern erfolgen, außer, diese würde dem Kindeswohl entsprechen. Wenn Eltern in ihrer Pflicht, das Kind gefährdungsfrei zu erziehen, versagen, ist eine Trennung des Kindes von den Eltern denkbar : »Die Vertragsstaaten stellen sicher, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesen getrennt wird, es sei denn, dass die zuständigen Behörden in einer gerichtlich nachprüfbaren Entscheidung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften und Verfahren bestimmen, dass diese Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Eine solche Entscheidung kann im Einzelfall notwendig werden, wie etwa wenn das Kind durch die Eltern misshandelt oder vernachlässigt wird oder wenn bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthaltsort des Kindes zu treffen ist.«

Im deutschen Recht wird das u. a. durch § 1666 BGB geregelt, wonach zum Schutz des Kindes in elterliche Rechte eingegriffen und erforderliche Maßnahmen zum Kinderschutz angeordnet werden können. Im Kinder- und Jugendhilferecht beispielsweise wird dieser notwendige Schutz durch § 42 Abs. 1 SGB VIII gewährleistet. Dieses staatliche Eingriffsrecht entspricht der Forderung des Art. 19 UN CRC: »Die Vertragsstaaten treffen alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Bildungsmaßnahmen, um das Kind vor jeder Form körperlicher oder geistiger Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, vor Verwahrlosung oder Vernachlässigung, vor schlechter Behandlung oder Ausbeutung einschließlich des sexuellen Missbrauchs zu schützen, solange es sich in der Obhut der Eltern oder eines Elternteils, eines Vormunds oder anderen gesetzlichen Vertreters oder einer anderen Person befindet, die das Kind betreut.«

Es soll aber kein staatlich definiertes Erziehungsideal geben, auch die Bundesrepublik hat sich insofern einer für alle Kinder geltenden standardisierten Vorgabe dessen, was das Kindeswohl ausmacht, zu enthalten. In Art. 27 UN CRC ist diese Neutralität – und damit verbunden die Akzeptanz individueller familiärer Verhältnisse – bis hin zur Grenze einer konkreten Gefährdung ebenfalls vorgesehen: »Die Vertragsstaaten erkennen das Recht jedes Kindes auf einen seiner körperlichen, geistigen, seelischen, sittlichen und sozialen Entwicklung angemessenen Lebensstandard an.

70

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Es ist in erster Linie Aufgabe der Eltern oder anderer für das Kind verantwortlicher Personen, im Rahmen ihrer Fähigkeiten und finanziellen Möglichkeiten die für die Entwicklung des Kindes notwendigen Lebensbedingungen sicherzustellen.«

Die Grenzbestimmung der noch hinzunehmenden individuellen Lebenssituation von Kindern beschäftigt die Familiengerichte in allen Kindschaftsverfahren, bei denen es um behauptete Gefährdungen des Kindeswohls geht. Um zu konkretisieren, wann das Kindeswohl beeinträchtigt ist, wird von den deutschen Gerichten dann auch die UN Menschenrechtskonvention herangezogen: »Vielmehr kommt ein staatlicher Eingriff in das auch durch Art. 8 EMRK geschützte Familienleben nur dann in Betracht, wenn die weitere Entwicklung des Kindes unter Berücksichtigung der milieubedingten Gegebenheiten als nachhaltig gefährdet anzusehen ist. Die gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebensverhältnisse der Eltern und deren Lebensführung rechnen dabei regelmäßig zum allgemeinen Lebensrisiko des Kindes; hieraus resultierende Fehlentwicklungen sind unterhalb der von Art. 6 Abs. 3 GG vorgegebenen Gefährdungsschwelle hinzunehmen (vgl. BVerfG, NJW 2010, 2333 ; FamRZ 2008, 492; FamRZ 2005, 585; FamRZ 1982, 567).«155

Diese Entscheidung macht deutlich, dass es in der rechtlichen Bewertung auch darum geht, jeden Mittelschichtsblick zu vermeiden, in dem milieubedingte Gegebenheiten per se nicht zu einer Gefährdung Anlass geben, nur, weil sie von als normal empfundenen Lebensumständen abweichen. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und dem gesetzlich definierten Vorrang öffentlicher Hilfen ist ein Sorgerechtsentzug also auch nach der UN CRC immer ultima ratio. Dafür bedarf es der positiven Feststellung, dass eine nicht anders abwendbare Gefahr für das Kind besteht. Eine dementsprechende Entscheidungskompetenz der Gerichte zum Schutz betroffener Kinder besteht seit der Einführung des BGB im Jahr 1900.

II.

Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute

Die zivilgesetzlichen Regelungen, Kinder in (und vor) ihren Familien zu schützen, haben sich in den letzten knapp 120 Jahren wesentlich verändert. Vor allem die inhaltliche Bestimmung dessen, was das Kindeswohl sein soll, wann es gefährdet oder verletzt ist, beschäftigt Politik, Wissenschaft und Rechtsprechung bis heute. Es gibt aufgrund der mannigfaltigen Lebensumstände kaum Möglichkeiten, eine veritable positive Definition zu formulieren. Indes ist es kaum weniger komplex, eine Verletzung oder Gefährdung eines Kindes in dessen

155 OLG Frankfurt FamRZ 2017, 1841.

Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute

71

individuellen Lebensumständen zu erkennen, um ein grundrechtlich legitimes staatliches Eingreifen zum Zwecke des Kinderschutzes begründen zu können.

1.

BGB von 1900

Der Gesetzgeber des BGB hat bereits bei Einführung des BGB im Jahr 1900 zwischen Eingriffsmöglichkeiten des Staates bei Kindeswohlgefährdungen auf der einen und Entscheidungen aufgrund von Scheidungen der Eltern auf der anderen Seite unterschieden.156 Die Kindeswohlgefährdung wurde mit Einführung des BGB im Jahr 1900 in § 1666 BGB wie folgt geregelt: »Wird das geistige oder leibliche Wohl des Kindes dadurch gefährdet, dass der Vater das Recht der Sorge für die Person des Kindes missbraucht, das Kind vernachlässigt oder sich sonst eines ehrlosen oder unsittlichen Verhaltens schuldig macht, so hat das Vormundschaftsgericht die zu Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln zu treffen. Das Vormundschaftsgericht kann insbesondere anordnen, dass das Kind zum Zwecke der Erziehung in einer geeigneten Familie oder in einer Erziehungsanstalt oder einer Besserungsanstalt untergebracht wird.«

Die Formulierung im BGB von 1900 unterscheidet sich recht deutlich von der jetzt aktuell im BGB enthaltenen Regelung. Ein grundlegender Unterschied ist die ursprüngliche Eingriffslegitimation zum Schutz des Kindeswohls dann, wenn eine schuldhafte Gefährdung vorlag. Hiervon ist der Gesetzgeber zwischenzeitlich abgewichen. Ein staatlicher Schutzeingriff erfordert heute kein schuldhaftes Verhalten oder Unterlassen mehr, es genügt eine davon unabhängig vorliegende Gefährdung. In der ursprünglichen Fassung des § 1666 BGB war jedoch ebenfalls keine konkrete Bestimmung dessen, was das Kindeswohl sein soll, formuliert. Gefährdungslagen wurden allerdings im Vergleich zur aktuellen Fassung beschränkt auf das geistige und leibliche Wohl des Kindes.157 Es nimmt von daher nicht Wunder, dass im Laufe der Zeit in einer nahezu unüberschaubaren Zahl gerichtlicher Entscheidungen versucht worden ist, diesen offenen Rechtsbegriff mit Leben zu füllen. Diese Rechtsfindung als Auftrag an die Familiengerichte hing (und hängt) in besonderem Maße ab von gesetzgeberischen Vorgaben und dogmatischen Auslegungsregeln, was das Kindeswohl sein soll und was nicht. Trotz (und wegen) offener Generalklauseln verband der ursprüngliche Gesetzgeber des BGB mit dem Begriff des Kindeswohls eine in Deutschland der Jahrhundertwende vorherrschende Sichtweise. Die bewusste Öffnung der Generalklausel Kindeswohl für richterliche Einzelfallentscheidungen setzte ein Urver156 Zur Entwicklung des Kindeswohls im deutschen Recht vgl. Parr. 157 Parr S. 38 ff; Mugdan S. 426; zur Entwicklung siehe auch Meckling.

72

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

trauen in die Justiz voraus, dem Ansinnen des Gesetzgebers zur Verwirklichung von Gerechtigkeit zu entsprechen. Im Rahmen von § 1666 BGB wurde seitdem versucht, immer wieder aufs Neue eine Eingriffsschwelle für staatliches Schutzhandeln zu bestimmen.

2.

Drittes Reich

In der Zeit der Naziherrschaft entwickelte die Rechtswissenschaft im Einklang mit Legislative und Judikative allerdings eine gänzlich andere Perspektive. Obschon es keine inhaltliche Änderung des § 1666 BGB gab, wurde die Neutralität des Staates in Bezug auf das, was dem Kindeswohl entspricht, aufgegeben. Bei der Auslegung, was das Kindeswohl im Dritten Reich sein sollte, wurde nicht mehr auf den offenen Rechtsbegriff und dessen Austarierung durch die Judikative abgestellt, sondern die Leitideen der NSDAP für dessen inhaltliche Bestimmung rechtsdogmatisch implementiert und dementsprechend judikativ verwendet. a)

Inhaltliche Vorgaben

Im BGB Kommentar von Soergel aus dem Jahr 1937 wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung, aber auch zur Anwendung durch diese, das Kindeswohl und dessen Gefährdung in diesem Sinne wie folgt beschrieben: »§ 1666 ist vom Vormundschaftsgericht so anzuwenden, wie es dem völkischen Staatsbau dient und der nationalsozialistischen Weltanschauung entspricht; es hat so zu helfen, die der Erhaltung des Volkskörpers dienenden rassehygienischen Forderungen des Nationalsozialismus in größtmöglichem Umfang durchzusetzen und den rassischen Sinn wach zu halten. Es muss daher gegen den Elternteil einschreiten, der sein Kind unter artfremdem Einfluss erziehen lässt«158

Das hat nichts mit einer ursprünglich intendierten staatlichen Neutralität zu tun, sondern ist zum einen Ausdruck einer ohnmächtigen Judikative, die Neinsager und Kritiker verstummen ließ, und zum anderen Abbild einer politischen Justiz, die alles darangesetzt hat, Menschenrechte verletzendes Nazi-Gedankengut über Generalklauseln und offene Rechtsbegriffe in die Rechtswirklichkeit zu transportieren. Sie hat das leider geschafft.159

158 Soergel BGB (1937), § 1666 S. 573. 159 Zum Beispiel LG Torgau JW 1936, S. 895; AG Bremen ZBlJugR 27, 267; LG Berlin JW 1936, S. 2487; OLG München JW 1935, 136; KG DRZ 35 Nr. 257.

Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute

b)

73

Menschenrechtsverletzungen

Obschon der Gesetzestext unverändert blieb, übernahmen Kommentatoren und Wissenschaftler inhaltliche Bewertungen zum Kindeswohl, die das diktatorische Gedankengut abbildeten. Die Gerichte orientierten sich bei der Auslegung dessen, was dem Kindeswohl entspricht, ebenfalls an diesen Einschätzungen. Unterstützt wurden sie dabei durch gerichtliche Entscheidungen, die diese Wertungen übernahmen und von Rechtsmittelgerichten, deren Besetzung politisch erfolgte, bestätigt wurden. Das war judikativer Machtmissbrauch. Ergebnis waren neben Eingriffen in Elternrechte massive Kindeswohlverletzungen. Gewaltenteilung war abgeschafft. Gerechtigkeit zu verwirklichen, ein bis heute zentraler Staatsauftrag,160 wurde im Lichte nazistischen Gedankenguts pervertiert. Gerichte haben politisch entschieden und damit der Schreckensherrschaft gedient. Nicht nur zur Legitimation gewollten Staatshandelns durfte und wurde so in elterliche Rechte eingegriffen, in diesem Sinne wurde ein Erziehungsideal vorgegeben, das nicht hinterfragt werden durfte. Jeder Abweichler musste mit Strafen und Kindesentzug rechnen. Es ging nicht um das Beste für das Kind, sondern um das, was der Staat für das Beste hielt. Im Dritten Reich definierte die Nazi-Diktatur den offenen Rechtsbegriff des Kindeswohls nach eigenem Gutdünken, und Rechtsprechung und Kommentatoren wendeten diese Vorgaben an. Damit wurde die Erziehung unter dem Deckmantel des Kindeswohls staatlich gesteuert, nationalsozialistisches Gedankengut wurde zur Richtschnur, zu bestimmen, was dem Kindeswohl dient und was nicht. Obschon neue, bessere, Zeiten angebrochen sind, zeigt dieses Beispiel die grundsätzliche Gefahr, wie offene Rechtsbegriffe durch staatliche Wertungen gesteuert, ausgefüllt und in das Rechtsleben und die Rechtswirklichkeit implementiert werden können. Die Umsetzung von Gerechtigkeit als Auftrag an die Judikative erfolgt durch rechtsdogmatische Bewertungen, die sich u. a. an (wechselnden) politischen Idealen orientiert und diese (wertend) in die Lebenswirklichkeit implementiert.

3.

Bonner Grundgesetz

Rechtsdogmatisch änderte sich durch das Bonner Grundgesetz und die Abkehr von den (auch) judikativen Gräueltaten des Dritten Reichs die Auffassung darüber, wie der Staat dem Auftrag zum Kinderschutz nachzukommen hat. Allerdings wurden auch seinerzeit noch Entscheidungen getroffen, die nicht das Kind in den Mittelpunkt stellten, sondern dessen Eltern. Deren Fehlverhalten wurde 160 So Katz S. 88.

74

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

als Maßstab dafür genommen, zu entscheiden, ob ihr Kind gefährdet war oder nicht. Entsprach der Lebenswandel und die Art und Weise der Betreuung und Versorgung ihres Kindes nicht der gängigen Auffassung von Sitte und Moral, folgte daraus in der Regel die Bejahung einer Kindeswohlgefa¨ hrdung.161 Es hatte keinerlei Bedeutung, wie es dem Kind tatsächlich ging, ob es überhaupt kindesbezogene Anhaltspunkte für eine Gefährdungslage gab. Damit wurde ein Mittelschichtsblick eingeführt, dem nicht das individuelle Kindeswohl, sondern eine Überprüfung und gegebenenfalls Sanktionierung elterlichen Fehlverhaltens zu Grunde lag. Dieser Blick war sicher nicht mit jenem des Dritten Reichs vergleichbar, zeigt aber dennoch, dass weiterhin eine Orientierung an (als richtig und moralisch) aufgefassten Verhaltens- und Erziehungsweisen zu erfolgen hatte – und in der Umsetzung der Familiengerichte auch erfolgte. Eine staatliche Neutralität gab es so auch unter dem Bonner Grundgesetz nicht. Dasjenige, was politisch als richtiger Lebenswandel angesehen wurde, gelangte über den offenen Begriff des Kindeswohls zur inhaltlichen Ausgestaltung an die Familiengerichte, die so einen Mittelschichtsblick haben mussten. Damit wurden, obschon man im Lichte der Erfahrungen des Dritten Reichs darüber sicher auch anderer Meinung sein konnte, Leitplanken gesetzt. Sie dienten der Orientierung und gaben allen Beteiligten vor, was von Ihnen erwartet wurde und welche Konsequenzen bei abweichendem Verhalten drohten.

4.

Sorgerechtsgesetz von 1979

Nachhaltig geändert wurde dieser Blick erst durch das Sorgerechtsgesetz vom 18. Juli 1979, das am 1. Januar 1980 in Kraft trat. Damit verbunden war erstmals eine neue Perspektive des Kindeswohls. Erziehung zu selbständigem Handeln und Eigenverantwortlichkeit gelangten in den Fokus.162 Zudem wurden Gefährdungen des Kindeswohls nunmehr auch bei unverschuldetem Versagen der Eltern angenommen.163 Individuelle Kindesinteressen mussten somit erfasst und juristisch bewertet werden.

161 Parr S. 116. 162 Belchaus S. 325; Kuntze S. 273; Schlüter S. 167; Coester-Waltjen S. 178. 163 Dazu auch Parr S. 155.

Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute

5.

75

Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998

Das verstärkte sich durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 01. Juli 1998.164 Allerdings regelte der Gesetzgeber nicht, wie diese Interessen verlässlich festgestellt werden sollten. In der Rechtsprechung zeigten sich dann in Ansehung von § 1666 BGB n. F. viele Einzelfälle, die eine Gefährdung des Kindeswohls feststellten oder ablehnten und dabei den Boden einer rein juristischen Argumentation verließen – oder verlassen mussten.165 Dazu einige Beispiele aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte: »Eine solche Störung ist dabei anzunehmen, wenn die Entwicklung des Kindes von seiner unter Beachtung der milieubedingten Gegebenheiten als normal zur erwartenden Entwicklung nachhaltig zum Nachteil des Kindes abweicht, insbesondere also bei körperlicher oder emotionaler Vernachlässigung oder Verwahrlosung des Kindes, bei wiederholten körperlichen Übergriffen gegen das Kind oder in Gegenwart des Kindes oder bei Verhaltensauffälligkeiten des Kindes, die Folge eines Erziehungsunvermögens der Eltern sind. Die bloße Möglichkeit des Eintritts entsprechender Entwicklungsstörungen im Falle eines nicht auszuschließenden Verhaltens der Eltern reicht für einen staatlichen Eingriff in die elterliche Sorge nicht aus. Vielmehr setzt ein solcher Eingriff das Bestehen einer konkreten, gegenwärtigen Gefährdungslage voraus, in welcher der Schadenseintritt – wie dargestellt – mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist, wobei der heranzuziehende Prognosemaßstab großzügiger zu bemessen ist, je gravierender der zu befürchtende Schaden ist (vgl. BGH, FamRZ 1956, 350; BayObLG, Der Amtsvormund 1997, 509; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1557).166

Das OLG Bremen hat die rechtlichen Anforderungen an einen Eingriff in elterliche Sorgerechte zum Schutz des Kindes wie folgt zusammengefasst: »Eine Trennung des Kindes von seinen Eltern kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, wenn die Kindeseltern nicht in der Lage sind, eine dem Kind drohende Gefährdung abzuwenden. Gemäß §§ 1666, 1666a BGB kann das Familiengericht immer, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden und dieser Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann, Maßnahmen bis hin zur Entziehung der Personensorge treffen. Hierbei muss es sich um eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr handeln, dass sich voraussagen lässt, dass bei unveränderter Weiterentwicklung der Verhältnisse bei dem Kind mit ziemlicher Sicherheit eine erhebliche Schädigung eintritt. Wegen des elterlichen Erziehungsvorrangs muss das Kindeswohl nachhaltig und schwerwiegend gefährdet sein (Palandt/Götz, BGB, 77. Aufl., § 1666 Rn. 8). Soweit es um die Trennung des Kindes von seinen Eltern als dem stärksten Eingriff in das Elternrecht geht, ist dieser allein unter den Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 3 GG zulässig. Danach dürfen Kinder gegen den 164 Bt. Drucks. 13/8511, S. 64; Schimke S. 19. 165 Zu den Auswirkungen der Reform siehe Zimmer. 166 OLG Frankfurt FamRZ 2017, 1841.

76

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen. Das elterliche Fehlverhalten muss vielmehr ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfG, FamRZ 2015, 112). Für derartige Maßnahmen gelten daher besonders hohe Anforderungen. Zudem darf Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit entzogen werden. Deshalb muss der Staat nach Möglichkeit versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (BVerfG, FamRZ 2012, 1127). Erforderlich ist eine Maßnahme nur dann, wenn aus den zur Erreichung des Zwecks gleich gut geeigneten Mitteln das mildeste, also das die geschützte Rechtsposition am wenigsten beeinträchtigende Mittel gewählt wird. Dabei ist auch zu beachten, dass ein Eingriff in das Elternrecht regelmäßig durch eine Unterbringung des Kindes bei Verwandten abgemildert werden kann (BVerfG, FamRZ 2015, 208 Rn. 18f.).167

In Bezug auf tatsächliche Feststellungen führt das OLG Schleswig aus: »Gemäß § 26 FamFG hat das Familiengericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Die Gerichte müssen ihre Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlagen einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 399; BGH FamRZ 2010, 720). Dies erfordert häufig die Einholung von familienpsychologischen Sachverständigengutachten, weil ohne diese nicht aufklärbar ist, ob eine erhebliche Schädigung des Kindes »ziemlich wahrscheinlich« ist (vgl. Britz, NZF am 2016, 1113, 1117; Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1666 Rn. 284).«168

Ein Eingriff in das gemeinsame elterliche Sorgerecht ist nach Auffassung des OLG Brandenburg erforderlich, wenn die Eltern seit vier Jahren erbittert in allen kindbezogenen Belangen streiten: »Das Elternverhältnis ist restlos zerrüttet, es gibt nicht den Hauch einer von gegenseitigem Respekt und Vertrauen in eine ausschließlich kindzentrierte Herangehensweise zur Problemlösung getragene Kommunikation oder Kooperation.«169

Kriterien zur Bestimmung des Kindeswohls nennt das OLG Brandenburg in dieser Entscheidung ebenfalls: 167 OLG Bremen, Beschluss vom 05. 01. 2018, Az.: 4 UF 134/17. 168 OLG Schleswig FamRZ 2018, 109. 169 OLG Brandenburg, Beschluss vom 06. 06. 2017, Az.: 9 UF 190/16 (FuR 2018, 87).

Kinderschutz im BGB von 1900 bis heute

77

»Die ausschlaggebenden Kriterien für das Kindeswohl sind die Erziehungseignung, das Förderungsprinzip, das Kontinuitätsprinzip, die Bindungen des Kindes und der Kindeswille. Eine feste Rangordnung besteht zwischen diesen nicht, vielmehr ist im Einzelfall eine Gewichtung und zukunftsbezogene Gesamtabwägung anhand der konkreten Bedürfnisse des betroffenen Kindes vorzunehmen (ständige Rspr. des Bundesgerichtshofes, vgl. nur : Beschluss vom 15. Juni 2016, Az.: XII ZB 419/15, Rz. 19 ff bei juris).«170

Soweit eine Trennung des Kindes von den Eltern wegen akuter Gefährdung im Raum steht, sind auch von Verfassungs wegen ganz besondere Anforderungen an die Prüfung und Deklaration der Eingriffsgründe zu stellen: »Eine räumliche Trennung des Kindes von seinen Eltern gegen deren Willen stellt den stärksten Eingriff in das Elterngrundrecht dar, der nur unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen beziehungsweise aufrechterhalten werden darf (vgl. BVerfGE 60, 79 ). Art. 6 Abs. 3 GG erlaubt diesen Eingriff nur unter der strengen Voraussetzung, dass das elterliche Fehlverhalten ein solches Ausmaß erreiche, dass das Kind bei den Eltern in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet wäre (vgl. BVerfGE 60, 79 ; 72, 122 ; 136, 382 ; stRspr). Eine solche Gefährdung des Kindes kann nur angenommen werden, wenn bei ihm bereits ein Schaden eingetreten ist oder sich eine erhebliche Gefährdung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. November 2014 – 1 BvR 1178/14 –, juris, Rn. 23, m. w. N.).«171

Stereotype Verhaltensmuster und provozierende Regelverstöße können ebenfalls Ausdruck einer Kindeswohlgefährdung sein.172 Oder ständig wechselnde Aufenthaltsorte.173 Erforderlich zum Ausschluss einer Gefährdung ist demgegenüber eine kindgerechte Unterbringung und Versorgung, wozu auch ausreichende Rückzugsmöglichkeiten des Kindes gehören.174 Lehnt ein Elternteil dann auch noch Hilfen des Jugendamtes ab, besteht eine begründete Gefahr einer Drogenabhängigkeit und eines Drogenkonsums, weil beispielsweise nichts zu einer ambulanten Drogentherapie vorgetragen ist, muss ein Eingriff in das bestehende Sorgerecht erfolgen; dieser ist alternativlos, es gibt keine milderen Mittel, den Kinderschutz zu gewährleisten.175 Besteht zum bisher umgangsberechtigten Elternteil noch kein Urvertrauen des Kindes, kann ein Wechsel hin zu diesem nur unter weiteren engen Umständen in Betracht gezogen werden.176 170 OLG Brandenburg a. a. O. 171 BVerfG FamRZ 2017, 1055; so auch OLG Bremen, Beschluss vom 05. 01. 2018, Az.: 4 UF 134/ 17. 172 BVerfG FamRZ 2017, 2055. 173 OLG Bremen a. a. O. 174 OLG Bremen a. a. O. 175 OLG Bremen a. a. O. 176 OLG Frankfurt FamRZ 2017, 1841.

78

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Diese müssen explizit vorgetragen (und gegebenenfalls sachverständigenseits bestätigt) werden: »Letztlich hätte es der Darlegungen bedurfte, welche besseren Perspektiven in persönlicher, seelischer und letztlich auch wirtschaftlicher Hinsicht er langfristig in seinem Haushalt bieten könnte.«177

6.

Abkehr vom Mittelschichtsblick

Die Forderung nach einer maximalen staatlichen Neutralität und einer Abkehr vom Mittelschichtsblick führten so zu neuen Schwierigkeiten. Familiengerichte konnten den offenen Rechtsbegriff des Kindeswohls nun nicht mehr unter Zuhilfenahme staatlicher Leitideen ausfüllen und anwenden, sondern mussten sich in jedem Einzelfall zu einer wertenden Neutralität zwingen. Vormals vorhandene Leitplanken wurden entfernt. Individuelle Lebensumstände, milieubedingte Besonderheiten u. v. m. sind von den Familiengerichten hinzunehmen. Es gibt keinen Anspruch auf eine besondere Qualität und Ausgestaltung von kindlichen Lebensumständen. Jedenfalls solange nicht, bis die Grenze zu einer Gefährdung überschritten wird. Dies festzustellen, und zwar im Rahmen der jeweiligen konkreten Lebensumstände, stellt die Richter/innen seitdem vor enorme Herausforderungen.178 Grenzbestimmungen sollen und müssen erfolgen, ohne Leitplanken fällt das aber schwer. Die Aufgabe von Wissenschaft und Rechtsprechung soll es dann sein, diese Einzelfallentscheidungen zu objektivieren, um wiederum (rationalisierte) Leitplanken für künftige Entscheidungen zur Verfügung stellen zu können: »Das ›Hineingehen des Richters in die Familie‹ muß als Konsequenz ihrer Auflösung akzeptiert werden, wenn man nicht auf Einzelfallgerechtigkeit verzichten will. Innerhalb des bestehenden Rechtssystems kann dann nach Möglichkeiten der Objektivierung und Rationalisierung der notwendigen richterlichen Beurteilung gesucht werden.«179

Es ist bereits enorm zeitaufwändig, den relevanten (und zutreffenden) Lebenssachverhalt aus den Sachvorträgen und eigenen Ermittlungen zu extrahieren (und das ist schon nicht immer möglich). Aus diesem dann aber noch ohne vorgegebene Orientierungspunkte darauf zu schließen, ob das Kindeswohl gefährdet ist oder nicht, was letztlich immer tief in erzieherische, pädagogische, psychologische und medizinische Diskussionen führt, muss von daher in einem spekulativen Bereich verortet werden. Die Rechtsprechung und -wissenschaft 177 OLG Frankfurt a. a. O. 178 Zur Bedeutung des Richterrechts siehe Meder (2009) S. 211f.; unten Kapitel 8 – I. 1. 179 Coester (1983) S. 143.

Systematisierungsversuche

79

versucht sich zu helfen, indem aus der Vielzahl von Einzelfallentscheidungen Fallgruppen gebildet werden. Ihnen soll quasi Leitplankenfunktion zukommen. Dabei wird aber verkannt, dass es sich um Entscheidungen handelt, die in einer jeweils besonderen familiären Situation eine Kindeswohlgefährdung annehmen oder ablehnen. Daraus können keine tatsächlichen Anhaltspunkte übernommen werden, um für einen ganz anderen individuellen Einzelfall Orientierungsmaßstäbe zu erhalten. Rechtsdogmatische Lösungen fehlen; aufgrund der aufgelösten Methodenreinheit der Jurisprudenz180 kann Rechtsdogmatik der Rechtsprechung beim Kinderschutz nicht mehr helfen. Verständlich bleibt allerdings der Wunsch der Rechtsprechung nach Leitplanken, der Wunsch nach Rahmenbedingungen und näheren inhaltlichen Vorgaben als Hilfen für die eigene Entscheidung – und damit nach inhaltlicher Ausgestaltung dessen, was noch akzeptabel ist und was nicht mehr. Im Lichte der politischen Gerichtsentscheidungen im Dritten Reich und dem nicht mehr gewollten Mittelschichtsblick des Nachkriegsdeutschlands ist dieser Wunsch der Rechtsprechung zugleich aber auch problematisch, zumal heute eine maximale staatliche Neutralität gefordert wird. Auf der anderen Seite fehlt es den Richtern/innen an Entscheidungshilfen, die wiederum nicht mehr ohne Bewertungen auskommen. Ein Dilemma. Die richterliche Beachtung und Gewährung von Schutz im Kindschaftsrecht entspringt nicht mehr einer reinen inneren Rechtslogik, es sind vielmehr meta-juristische Zielvorstellungen, denen das Recht zu gehorchen hat. Wertentscheidungen sind vonnöten.181

III.

Systematisierungsversuche

Die zur Überprüfung von akuten schweren Gefährdungslagen und zur Bestimmung des Break-even-Points vor diesem Hintergrund gebildeten Fallgruppen182 differenzieren zwischen – Misshandlung, – sexuellem Missbrauch, – Schwangerschaftsabbruch, – medizinischer Betreuung, – Umgangsbeschränkung, – Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, – Vernachlässigung, 180 Vgl. dazu Hesse (1983) S. 244; Raiser S. 9. 181 Zur Wertneutralität des Rechts Treiber S. 247; Stangl S. 50f. 182 Vgl. auch Walliser S. 45ff.; zu den einzelnen Aspekten siehe Schmid/Meysen; Kindler (2006) Anm. 3, 4, 5, 7, 8; Unterstaller ; Meysen (2006) Anm. 9, 10, 11; Schmid.

80

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

– Drittverhalten und – sonstige Fälle von Kindeswohlgefährdung. Büte orientiert sich, auch nach der Änderung von § 1666 BGB, an den zuvor gesetzlich definierten Gefährdungsursachen und unterscheidet vier Gruppen: – Missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, – Vernachlässigung des Kindes, – unverschuldetes Versagen der Eltern und – Verhaltensweisen Dritter.183 Für einen Missbrauch stellt er inhaltlich/ tatbestandlich ab auf: – Kindesmisshandlung, – sexuellen Missbrauch, – Tötungsversuch, – Schwangerschaftsabbruch, – Verweigerung medizinisch indizierter Maßnahmen, – unzureichende Förderung bei Schule und Ausbildung/Schulversäumnisse, – Beeinträchtigung durch Religionsausübung, – Beschränkungen des Umgangs, – Wechsel des Aufenthaltsortes sowie – sonstige Fälle wie Zwangsheirat, Wohnsitzwechsel ins Ausland und anderes. Neben dem Missbrauch stellt er die Vernachlässigung als Kindeswohlgefährdung dar, sodann das unverschuldete Versagen der Eltern (durch geistige, psychische oder sonstige Erkrankungen) und schließlich die mangelnde Bereitschaft oder Fähigkeit der Eltern zur Gefahrenabwehr in Bezug auf das Kind.184 Ähnlich versucht Schmid, die von § 1666 BGB genannten Gefährdungsbereiche zusammenzufassen. Er unterscheidet Gefährdungen bezüglich – Aufenthaltsbestimmungsrecht, – Misshandlungen durch körperliche Züchtigungen, – sexuellen Missbrauchs, – Umgangsbestimmungsrechtsmissbrauch, – schulischer Angelegenheiten, – medizinisch-ärztlicher Versorgung und – sonstiger Fälle.185

183 Büte in Johannsen/Henrich, § 1666 Rz. 27ff. 184 Vgl. Büte a. a. O. 185 Schmid in Schulz/Hauß, Familienrecht, § 1666 Rz. 6ff.

Systematisierungsversuche

81

Rakete-Dombek führt dagegen keine systematische Zusammenfassung der Gefährdungstatbestände an, sondern verweist auf einzelne Gerichtsentscheidungen und damit auf eine Kasuistik.186 Olzen ist wie Büte der Meinung, dass die Fallgruppen des vormaligen § 1666 BGB a. F. weiterhin zu verwenden sind.187 Wie Büte auch orientiert er sich also bei dem Versuch einer Systematisierung an den vier Bereichen – Sorgerechtsmissbrauch, – Vernachlässigung, – unverschuldetes Versagen und – kindeswohlgefährdendes Drittverhalten.188 Dazu formuliert er dieselben Unterfallgruppen, wie sie auch von Büte und Schmid verwendet werden, also – Misshandlung, – sexueller Missbrauch, – medizinische Betreuung, – Umgangsbeschränkungen, – Aufenthaltsbestimmungsrecht, – Vernachlässigung, – Drittverhalten und – sonstige Fallgruppen.189 Auch Ziegler ist der Auffassung, dass sich die zum alten Recht etablierten vier unterschiedlichen Gefährdungsursachen als typische Fallgruppen auch auf das neue Recht beziehen und dementsprechend weiterhin anzuwenden sind.190 Auch er stellt einzelne Entscheidungen zu diesen Fallgruppen (Sorgerechtsmissbrauch, Vernachlässigung, unverschuldetes Versagen, Verhalten Dritter) vor und ordnet sie dementsprechend den vier Bereichen zu.191

1.

Fortwirkung im aktuellen Recht

Durch die letzte Änderung des § 1666 Abs. 1 BGB im Jahr 2008 (Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen und bei Gefährdung des Kin186 187 188 189 190 191

Rakete-Dombek in BGB Familienrecht, § 1666 Rz. 10 m.w.N. Olzen in MüKo BGB, § 1666 Rz. 57 m.w.N. Olzen a. a. O. Vgl. Olzen a. a. O., § 1666 Rz. 58ff. Vgl. Ziegler in Weinreich/Klein, § 1666 Rz. 5 m.w.N. Ziegler a. a. O., Rz. 6ff.

82

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

deswohls vom 04. 07. 2008)192 wurden die bis dato noch festzustellenden Ursachen für eine Kindeswohlgefährdung aufgegeben: Seitdem muss eine Ursache für eine Kindeswohlgefährdung nicht mehr ermittelt werden, um Schutzmaßnahmen zu legitimieren bzw. anordnen zu können. Der Gesetzgeber hat sich ganz bewusst dafür entschieden, Kinderschutzmaßnahmen nunmehr völlig unabhängig von deren Ursachen anordnen zu dürfen. Maßgeblich dafür war u. a. die Rechtsprechung zu § 1666 BGB a. F. Gleichwohl ist die Beantwortung der Frage des Ursprungs der Gefährdung von Bedeutung, um geeignete Schutzmaßnahmen treffen zu können. Es besteht freilich weiterhin Einigkeit darüber, dass sexueller Missbrauch, Versagung medizinischer Behandlungen, Misshandlungen und andere gleichermaßen schwere Beeinträchtigungen und Verletzungen zur Annahme einer Kindeswohlgefährdung i. S. v. § 1666 BGB führen können. Diese Fallgruppen, die aus Entscheidungen zu § 1666 BGB a. F. gebildet wurden, letztlich aber ein generell eingriffswürdiges Verhalten abbilden, wirken fort.

2.

Gerichtliche Orientierungshilfe

Der Versuch einer Systematisierung in Fallgruppen hilft in der Praxis für die erforderliche positive Feststellung einer Gefährdung im Einzelfall also nicht, denn damit werden nur vordergründig Leitplanken installiert, die eine Orientierung ermöglichen sollen. Es ist lediglich ein Versuch, der Rechtsprechung (vier) Fallgruppen vorzustellen, die deklariert als Systematik eine leichtere Zuordnung des zu entscheidenden Einzelfalls ermöglichen und damit Entscheidungshilfe sein sollen. Bezogen auf die zu treffenden einzelnen Sachentscheidungen entlastet ein solches Vorgehen die Richter/innen indes nicht.193 Für die Fachgerichte entstehen ganz andere Probleme. Denn sie müssen unabhängig von irgendeiner Zuordnung zu einem Fallgruppenbereich zunächst einmal tatsächliche Feststellungen treffen.194 Dazu ermittelbare objektivierbare Informationen sind begrenzt und häufig aus den Sachverhaltsschilderungen heraus kontrovers. Erst im Anschluss kann eine gegebenenfalls fallgruppenspezifische 192 Vgl. BGBl 2008 I, 1188. 193 Coester (2016) weist darauf hin, dass es schlussendlich immer der/die Richter/in sei, die über die Frage der Gefährdung zu entscheiden habe. Das erscheint indes nur formal zutreffend, denn die maßgeblichen inhaltlichen Aspekte erfährt der/die Richter/in nicht durch eigene Wahrnehmung und juristische Kompetenz, sondern – auch trotz des von Coester beschriebenen Kooperationsverhältnisses – mittels externer Expertisen. 194 Dazu auch Coester (1983), S. 26f., der in Bezug auf die Familienrichter von einem Gefühl der Ratlosigkeit spricht, die durch Bemühungen der Wissenschaft, Kataloge des Kindeswohls oder der Kindesgefährdung aufzustellen, entsteht.

Systematisierungsversuche

83

Subsumtion erfolgen, wobei sich die einzelnen Bereiche bereits aus der gesetzlichen Formulierung des § 1666 BGB an sich ergeben. Eine Orientierung an solchen Fallgruppen birgt indes die Gefahr, andere (ebenfalls gefährdende) Bereiche nicht als von § 1666 BGB erfasst zu betrachten. Es wäre zudem interessant, in Erfahrung zu bringen, ob durch vorgegebene Fallgruppen quasi zielorientiert ein Sachverhalt extrahiert wird, um eine rechtlich tragfähige Lösung zu liefern. In der praktischen Umsetzung erfolgt von Seiten der Familienrichter/innen überwiegend eine Orientierung an fallgruppenspezifischen Entscheidungen, die einen etwa vergleichbaren Sachverhalt zum Gegenstand gehabt haben, sowie an diese Entscheidungen aufnehmenden Kommentaren in Fachbüchern (oder entsprechende online Fassungen). Damit wird ein eigener (freilich zeitaufwändiger) richterlicher Blick über die vorgegebenen maßgeblichen leitplankenhaften Fallkonstellationen hinaus verhindert – oder jedenfalls erschwert. Die Umsetzung effektiven Kinderschutzes ist damit eingeschränkt.

3.

Ampelsystem der Jugendämter

In den meisten familiengerichtlichen Verfahren werden tatsächliche Gefährdungshinweise durch das Jugendamt formuliert, nicht unbedingt nur im Rahmen einer Kontrollmitteilung i. S. v. § 8a Abs. 2 SGB VIII. Danach müssen gewichtige Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestehen. Das erfordert immer eine individuelle Konkretisierung am Einzelfall. Die besonderen Verhältnisse in der Familie sind zu berücksichtigen, es gilt regelmäßig das Prinzip der sogenannten Gesamteinordnung.195 Ob dies in einem dreistufigen Einordnungsprozess nach Gefährdungs-, Grau- und Leistungsbereich erfolgt oder im Rahmen eines klassischen Ampelsystems, wird bei den einzelnen Jugendämtern unterschiedlich gehandhabt. Das Grundprinzip basiert aber immer auf tatsächlichen Feststellungen, die mit besonderer Expertise und Abstimmung und Diskussion der Fachkräfte in die dreistufigen Bereiche zugeordnet werden.196 Das Vorgehen der Jugendämter erfolgt dann dergestalt, dass einzelne tatsächliche Feststellungen gefiltert werden nach Gefährdungsmerkmalen. Dann erfolgt eine Zuordnung dieser Gefährdungsmerkmale in das Ampelsystem oder in die Bereiche Gefährdung, Graubereich oder neutraler Leistungsbereich.197 Wird ein Gefährdungsmerkmal in den Gefährdungsbereich eingestuft, wird der gesamte Fall als Rot im Ampelsystem oder im Gefährdungsbereich geführt.198 195 196 197 198

Vgl. Radewagen in Praxiskommentar SGB VIII, § 8a Rz. 16. Vgl. Radewagen a. a. O., Rz. 16 m.w.N. Dazu auch Alle (2017). Vgl. Radewagen a. a. O.

84

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Aber auch hier stellt sich die Frage, ob bereits ein Merkmal ausreicht oder ob weitere hinzukommen müssen, um gewichtige Anhaltspunkte zugrunde legen zu können, um daraufhin Maßnahmen des Kinderschutzes einzuleiten und durchzuführen. Neben der Qualität ist so auch die Quantität von Gefährdungsmerkmalen entscheidend. Neben der Bedeutung des Merkmals für das Kindeswohl kommt es auch darauf an, ob die Eltern bereit und in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden oder nicht. Es kommt darauf an, zu bestimmen, welche verhältnismäßigen Maßnahmen sodann zum Schutz erforderlich sind. Die Bestimmung dieses Break-even-Points ist indes alles andere als einfach, zumal ja die elterlichen Grundrechte neben den eigenen Grundrechten des betroffenen Kindes zwingend berücksichtigt werden müssen. Juristisch allein ist nicht bestimmbar, ob noch eine (hinnehmbare) suboptimale Folge in den Lebensumständen des Kindes eintreten wird oder bereits von einer (nicht mehr hinzunehmenden) erheblichen Schädigung oder Gefährdung auszugehen ist.199

4.

Inobhutnahme von Gefährder-Kindern

In diesem Zusammenhang gelangt die Initiative der Bundesländer Niedersachsen und Bayern aus dem Jahr 2017 in den Blick: Beide Bundesländer lassen überprüfen, ob in Vorbereitung der Kultusministerkonferenz 2018 eine Empfehlung ausgesprochen werden kann, wonach die Jugendhilfe Kinder in islamischen Familien, deren Mitglieder radikale Vorstellungen verbreiten bis hin zur Planung terroristischer Angriffe und sonstiger Gefährdungen anderer, besonders schützen soll.200 Mit anderen Worten: In Anbetracht der aktuellen Gefährdungssituation sollen Interventionen beispielsweise im Rahmen von § 8a SGB VIII oder § 42 SGB VIII der Jugendämter erfolgen können, um Kinder vor ihren Eltern im Hinblick auf deren Auffassung, Auslegung und Vermittlung des Koran zu schützen. Die Möglichkeit, derartige Hilfen zu implementieren, dürfte allerdings gering sein. Zum einen werden tatsächlich einer Terrororganisation oder einer radikalen Auslegung des Koran zugetane Eltern oder Elternteile staatliche Hilfeleistungen nicht zu akzeptieren bereit sein. Und wenn, dann nur in einer sehr formalen Hinsicht. Da das gesamte System auf Freiwilligkeit beruht, sind solche primäre Hilfe zur Erziehung voraussichtlich nicht möglich.

199 So Coester (1983) S. 27 m.w.N. 200 Siehe den Bericht in focus online: https://www.focus.de/politik/deutschland/inobhutnah me-als-letzter-ausweg-kinder-aus-islamisten-familien-holen-experte-erklaert-warummassnahme-sinnvoll-ist_id_8433076.html.

Systematisierungsversuche

a)

85

Religionsfreiheit

Das andere Problem ist im Rahmen der Religionsausübungsfreiheit angesiedelt, und damit im Bereich des Grundrechtschutzes. Sollten tatsächliche Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie Leib und Leben Anderer bestehen, ist in Bezug auf die potentiellen Gefährder vorzugehen, das heißt, diese sind wegen ihrer etwaigen Planung von terroristischen Angriffen oder der Gründung einer terroristischen Vereinigung respektive deren Beteiligungen daran strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Kinder dieser Gefährder müssten im Hinblick auf legitime staatliche Eingriffe auch unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beeinträchtigt oder akut gefährdet sein.201 Wie sich das feststellen lassen soll, ohne in den Bereich von Spekulationen zu gelangen, ist fragwürdig. Der Staat als solches hat sich einer entsprechenden Neutralität verpflichtet und kann nach der aktuellen Rechtslage in die Grundrechte der Eltern zum Schutz von Kindern nur unter ganz engen Voraussetzungen eingreifen, die tatsächlich nachzuweisen sind und die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer Beeinträchtigung oder Gefährdung der Kinder in ihrer weiteren Entwicklung führen können bzw. schon geführt haben.202 Dabei wird abhängig vom Kindesalter zu bewerten sein, ob durch die Erziehung der Eltern in religiöser Hinsicht eine Entwicklung eingetreten oder zu erwarten ist, die eine Orientierung an freiheitlichen Grundwerten, wie sie das Grundgesetz vorgibt, ausschließt. Bei Kleinkindern sind solche erzieherischen Maßnahmen regelmäßig noch nicht mit den damit verbundenen späteren Auswirkungen festzustellen. Soll also ein Kleinkind von ein oder zwei Jahren, das im Haushalt eines potentiell als Gefährder eingestuften Islamisten in Deutschland wohnt, in Obhut genommen und in eine Pflegefamilie verbracht werden? Soll das bei einem 8-Jährigen anders zu bewerten sein, oder bei einem 14-Jährigen, der die Koranschule besucht und bisher selbst in der Schule völlig unauffällig gewesen ist und bei dem keinerlei emotionale, psychische oder sonstige Auffälligkeiten oder Instabilitäten festzustellen sind? Wer definiert solche Eingriffsgrenzen, die außerhalb von körperlichen Beeinträchtigungen und Gefährdungen liegen? Wandelt die Politik mit solchen Forderungen im Kindschaftsrecht (wieder) am Rand der selbst auferlegten Neutralität? 201 Dazu Bauer Kap. 2. 202 Vgl. dazu OLG Hamm FamRZ 2017, 1225, wonach das Vorleben streng islamischer Werte durch die Mutter zwar eine eingeschränkte Erziehungseignung abbilde, hierdurch gleichwohl aber eine Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf sie nicht ausgeschlossen sei; OLG Karlsruhe FamRZ 2016, 1376, sieht für eine endgültige Entscheidung der Konfession eines 3-jährigen Kindes keinen Grund; in diesem Sinne auch OLG Hamm FamRZ 2014, 1712; zur Bedeutung des Kindeswillens in Angelegenheiten der Religionsausübung siehe OLG Stuttgart FamRZ 2016, 1378.

86 b)

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Schutz vor Gefährder-Eltern?

In dieser durch die Länderinitiative verstärkten Diskussion zeigt sich erneut ein Grundproblem der aktuellen Rechtslage. Denn letztlich muss das Familiengericht über die Berechtigung eines Eingriffs und einer etwaigen Entfernung des Kindes von den Eltern entscheiden. Dieses wird sich auf die Stellungnahmen des Jugendamtes und gegebenenfalls eines/r zu bestellenden Verfahrensbeistandes/beiständin berufen. Finden sich darin keine Auffälligkeiten, ist das sehr heikle Thema einer Gefährdung durch Gefährder zu diskutieren. Nicht nur, dass bei einer solchen Maßnahme Ergebnisse und Maßnahmen des Verfassungsschutzes und der Bundespolizei unterlaufen und gefährdet würden, wären potentielle Gefährder, die unter Beobachtung stehen, durch diese Maßnahme ihrerseits gewarnt und würden eigene Handlungen und Planungen dann ohne ernsthaften Zweifel dem anpassen und/oder ändern. Es kommen dann inhaltliche Auslegungen des Korans in den Blick, die als gut, noch vertretbar oder grenzüberschreitend politisch motiviert und gefährdend auf der Elternebene zu bewerten wären. Dazu fehlen häufig (verwertbare) Grundlagen für das Gericht. Es müssten dann Gutachten über die Erziehungsfähigkeit eingeholt werden, die in hohem Maße Abgrenzungsfragen von politischen Wertentscheidungen und Positionen zu beantworten hätten. Und abhängig vom Alter wäre es wohl auch alternativlos, wissenschaftliche Grundlagen für bedenkliche oder gar gefährliche Entwicklungen in der kindlichen Psyche in Bezug zu nehmen, an denen es nach bisherigem Erkenntnisstand fehlt. Eine Umsetzung dieser Idee im Sinne eines grundrechtlich zulässigen Eingriffs wird demnach wohl nicht mit der vom Verfassungsgericht geforderten tatrichterlichen Überzeugung umzusetzen sein.

IV.

Stellung des Jugendamtes

Wird, über vorrangige Hilfeleistungen hinaus, nach aktueller Rechtslage in elterliche Rechte zum Schutz des Kindes eingegriffen, können sich die in ihren Rechten verletzt fühlenden Eltern an das Familiengericht wenden, um überprüfen zu lassen, ob die Maßnahmen des Jugendamtes rechtmäßig oder -widrig gewesen sind. Bedeutsam ist das vor allem bei Inobhutnahmen gemäß § 42 SGB VIII.203 Den Familiengerichten kommt in dieser Hinsicht eine justizielle Kontrollfunktion zu, die von ihren weiteren (eigenen) Aufgaben des Kinderschutzes (§ 1666 BGB) und elterlich gewollten Entscheidungen (§§ 1626a, 1628, 1671, 1696 BGB) abweicht. 203 Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 18. 05. 2017, Az.: 12 B 528/17, mit Anmerkung Kirchhoff in jurisPK-SozR 4/2018, Anm. 6; Trenczek/Düring/Neumann-Witt, insbesondere Kap. 4.

Stellung des Jugendamtes

87

Aber auch Kontrollmitteilungen gemäß § 8a SGB VIII führen regelmäßig zu familiengerichtlichen Auseinandersetzungen, bei denen es um die Frage geht, ob eine Verletzung oder nicht mehr tolerierbare Beeinträchtigung des Kindeswohls besteht – oder nicht.204 In diesem meistens auch äußerst emotionalen Konflikt der Eltern mit dem Jugendamt stehen sich dann bürgerlich-rechtliche Dimensionen des Kindeswohls mit einem öffentlich-rechtlichen Verständnis von diesem gegenüber.

1.

Funktion

Das Jugendamt orientiert sich bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Kindeswohls zunächst am SGB VIII, also dem Recht der Kinder- und Jugendhilfe. Dort wird das Kindeswohlprinzip in § 1 SGB VIII beschrieben. Diese Norm wird auch zur Auslegung dessen, was das Kindeswohl im bürgerlichen Recht ausmacht, herangezogen: »Zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Kindeswohls wird § 1 Abs. 1 SGB VIII herangezogen, der das Recht jedes jungen Menschen auf Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit normiert und sich seinerseits an dem in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Ziel der Erziehung zu einem gesunden, zur Selbstbestimmung und -verantwortung fähigen Menschen orientiert (vgl. BVerfG, NJW 1968, 2233).«205

Zivilrechtliche Inhalte bestimmen damit sogleich auch den Begriff des Kindeswohls im SGB VIII. Sie sind reflexiv. Die Rahmenbedingungen der Anwendung stimmen folglich sowohl für das Familiengericht als auch für die Fachkräfte der Jugendämter überein. Das sollte zu einer Homogenisierung der beiderseitigen Rechtsanwendung führen. Die Rechtswirklichkeit sieht indes anders aus:206 Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt gerügt, dass vorschnell und ohne hinreichend ermittelte tatsächliche Grundlagen in Rechte von Eltern und Kindern eingegriffen werde.207 Zwar wird auch betont, dass dies Ausnahmen seien, man i. Ü. mit den familiengerichtlichen Entscheidungen zufrieden sei.208

204 Zum Schutzauftrag des Jugendamtes Oberloskamp S. 48ff.; Familiengerichtliche Schutzmaßnahmen aus der Perspektive der Jugendhilfe beleuchtet Meysen (2008) S. 76ff. 205 OLG Frankfurt FamRZ 2017, 1841. 206 Dazu unten Kapitel 8 – III. 4. 207 BVerfG FamRZ 2017, 1577, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPK-FamR 20/2017, Anm. 2; BVerfG FamRZ 2017, 524; BVerfG FamRZ 2015, 2120; BVerfG FamRZ 2014, 1772; BVerfG FamRZ 2010, 713. 208 So Britz S. 287f.

88

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Gleichwohl besteht immer wieder Anlass, auf Defizite in der Rechtsanwendung hinzuweisen und unzulässige Grundrechtseingriffe zu korrigieren. Die Funktion des Jugendamtes geht in selbst eingeleiteten Verfahren nach § 1666 BGB über eine bloße Beteiligung am Verfahren, dem Ausspruch von Empfehlungen oder dem Angebot von Hilfeleistungen hinaus. Das Jugendamt wird zum Antragsteller, die Eltern gemeinsam zu Antragsgegnern. Es entsteht eine verfahrensrechtliche Doppelfunktion: Das Jugendamt ist Initiator des Sorgerechtsverfahrens und beteiligte Körperschaft zugleich.209 Es entscheidet selbst über die Frage, ob Maßnahmen des Familiengerichts erforderlich sind, um den Kindesschutz zu gewähren, und gibt dazu dem Familiengericht sogleich alle maßgeblichen Argumente, indem es fachlich fundiert den Sachverhalt schildert und Lösungen (zum Kinderschutz) vorschlägt. Ob, und wenn ja, durch wen und in welcher Häufigkeit, dann gerichtlich beschlossene Auflagen, die an die Eltern adressiert sind, von Seiten des Jugendamtes kontrolliert werden sollen oder gar müssen, ist rechtlich ungeklärt. Der Gesetzgeber hat sich nicht dazu entschieden, der Judikative ausdrückliche Anordnungskompetenzen gegenüber den Jugendämtern einzuräumen.210 Wie im Fall des missbrauchten Jungen in Staufen211 diskutiert, wäre eine solche Aufgabe indes wünschenswert. Es bleibt bei häufig leerlaufenden Geboten an die Eltern, öffentliche Hilfen in Anspruch zu nehmen (§ 1666 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Die bestehende Doppelfunktion des Jugendamtes könnte somit zur Verbesserung des Kinderschutzes durch Übernahme von Kontrollaufgaben in eine funktionale Trias erweitert werden.212

2.

Verfahrenskompetenzen

Anders als im Zivilrecht kann das Jugendamt als Initiator und Antragsteller selbst ein Verfahren vor dem Familiengericht initiieren.213 Das ist in gewisser Weise vergleichbar mit der Funktion von Staatsanwaltschaften, die nach durchgeführten eigenen Ermittlungen Anklagen formulieren und die Durchführung einer Hauptverhandlung beantragen können. Leitet das Jugendamt beispielsweise ein familiengerichtliches Verfahren aufgrund einer Kontrollmit209 210 211 212 213

Kritisch zu dieser Doppelfunktion nachfolgend 2. Siehe die Beiträge in Sozialpädagogisches Institut des SOS-Kinderdorf e.V. Dazu näher Kapitel 8 – III. 4. c). Näher Kapitel 8 – III. 4. Das Familiengericht ist allerdings, anders als der/die Strafrichter/in, verpflichtet, auch von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln, wenn es Kenntnisse von möglichen Gefahren für das Kindeswohl erlangt oder sich Eltern oder Kinder und Jugendliche selbst mit der Bitte um Unterstützung an dies wenden. Das Vorgehen der Familiengerichte ist mit den Verfahren vor den Strafgerichten also nicht vergleichbar, dort besteht kein Amtsermittlungsgrundsatz, sondern eine Bindung an die StPO.

Stellung des Jugendamtes

89

teilung nach § 8a SGB VIII ein, beruht das regelmäßig auf eigenen Feststellungen und darauf basierenden Bewertungen. Man kann dessen Rolle also durchaus mit der von Staatsanwaltschaften vergleichen. Aufgrund eines festgestellten Sachverhalts möchten beide Akteure eine gerichtliche Ahndung, um entweder zu bestrafen bzw. in elterliche Grundrechte durch Sorgerechtsentzug einzugreifen oder Kinderschutz durch Einsicht (Auflagen, Annahme von Hilfen, Vergleich etc.) zu bewirken. Die Ahndung außergerichtlicher Verweigerung der Eltern zur Annahme von Hilfen ist selbstverständlich nicht der zentrale Fokus des Jugendamtes zur Erfüllung des eigenen Auftrages. Es geht vielmehr darum, effektiven Kinderschutz zu gewährleisten. Das wäre ohne gerichtliche Hilfe in diesen Fällen nicht möglich. Der Druck des familiengerichtlichen Verfahrens soll die Annahme der für erforderlich gehaltenen Hilfen herbeiführen. Dabei geht es aber immer auch um inhaltliche Fragen, also darum, was genau die Eltern falsch gemacht haben oder nicht zu leisten imstande sind. Dazu trägt das Jugendamt den aus Sicht der beteiligten Fachkräfte maßgeblichen Sachverhalt vor. Und dieser ist immer geprägt von Gefährdungslagen oder gar Verletzungen aufgrund von unzureichenden Ressourcen, Lebensbedingungen und -umständen sowie weiteren zu bewertenden (auch unverschuldeten) elterlichen Verhaltensweisen. Das Jugendamt übernimmt so quasi die Rolle des Anklägers, indem den Eltern vorgeworfen wird, erforderlichen Kinderschutz zu verweigern bzw. nicht ausreichend zu gewährleisten oder gewährleisten zu können. Die Eltern werden damit im Kontext von Kontrollmitteilungen nach § 8a SGB VIII in eine faktische Verteidigungslage gebracht, wie sie auch den Angeklagten in Strafverfahren zufällt. Kooperieren sie und zeigen sich selbstkritisch, nehmen sie vom Jugendamt für erforderlich gehaltenen Hilfen an, werden sie in vielen Fällen ihr Sorgerecht behalten können (§ 1666a BGB). Ergebnis muss dabei aber immer ein effektiver und angemessener Kinderschutz sein. Erkennen Eltern die vom Jugendamt als notwendig erachteten Maßnahmen indes nicht als erforderlich an, wird durch eine dann zu treffende familiengerichtliche Entscheidung i. S. v. §§ 1666, 1666a BGB in ihre Rechte eingegriffen. Eltern haben also durchaus die Wahl, Hilfen anzunehmen, um den ansonsten drohenden (teilweisen) Entzug ihrer elterlichen Sorge zu verhindern. Ein Angeklagter, dem ein Angebot zur (vorläufigen) Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen gemacht wird, wird ebenfalls regelmäßig darauf eingehen, wenn er weiß, dass anderenfalls eine Verurteilung droht. Es ist deshalb nicht unbedingt fernliegend, dem Jugendamt auch in dieser Hinsicht eine den Staatsanwaltschaften vergleichbare Machtposition zuzuschreiben, die in der Kommunikation mit betroffenen Eltern häufig zu ganz realen Akzeptanzproblemen führt. Eltern fühlen sich gegenüber dem Jugendamt, wie eine aktuelle Studie belegt, nicht auf Augenhöhe, sie sehen in der für sie zuständigen Fachkraft keinen Partner, der sie unterstützen und

90

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

begleiten soll auf dem Weg hin zu einem (vermeintlich) besseren Kinderschutz.214

3.

Öffentliche Wahrnehmung

Aufgrund dieser rechtlichen Möglichkeiten der Jugendämter kann es eine Augenhöhe mit den betroffenen Eltern auch gar nicht geben. Denn immer dann, wenn sich Einschätzungen der fallführenden Fachkraft auf der einen von jenen der sorgeberechtigten Eltern auf der anderen Seite unterscheiden, gibt es keinen ergebnisoffenen Dialog. Die artikulierten Wünsche des Jugendamtes kommen unbedingten Aufforderungen gleich, die im Falle ihrer Nichtbeachtung zu Eingriffen und familiengerichtlichen Verfahren führen können. Argumente, die nicht überzeugen, weil sie aufgrund der hoheitlichen Stellung der Jugendämter per se nicht überzeugen können, verhindern deren Befolgung, verhindern, ihre Richtigkeit innerlich aufrichtig anzunehmen bzw. annehmen zu können. Die Rolle der Jugendämter bedarf insofern einer kritischen Überprüfung. Ihr Ruf und die Kompetenzen ihrer Fachkräfte werden zunehmend kritisch(er) wahrgenommen.215 Es dürfte von daher schwer sein, wirklich als Partner und Helfer in schwierigen Lebenslagen von Eltern und betroffenen Kindern und Jugendlichen angenommen zu werden. Das Bild, und damit auch die Aufgabe und Funktion, der Jugendämter muss sich ändern, um die staatlich definierten und zweifelsohne unantastbaren hehren Ziele des Kindeswohls auf Sicht nachhaltig gewährleisten zu können.216 In welcher Situation sind die fallführenden Fachkräfte bei der Umsetzung dieses Ziels? Was haben sie zu beachten, welcher rechtliche und tatsächliche Rahmen besteht, in dem sie sich zu bewegen haben?

4.

Augenhöhe und Partnerschaft

Für das Kindeswohl und dessen Schutz spielt es keine Rolle, ob die elterliche Sorge einem oder beiden Elternteilen zusteht. Auch, wenn beispielsweise die Kindesmutter das alleinige Sorgerecht gemäß § 1626a Abs. 3 BGB ausübt, können oder müssen ihr gegenüber zum Schutz des Kindes Hilfeleistungen angeboten werden. Darüber hinaus bestehen Eingriffspflichten, wenn diese Hilfsangebote nicht ausreichen oder abgelehnt werden, um den Schutz effektiv zu gewährleisten. Die Probleme für zu implementierende Hilfsangebote durch die 214 Lampe in Münder (Hrsg.) S. 389ff. 215 Zum Bild der Jugendämter in den Medien siehe Enders. 216 Siehe dazu auch die Beiträge in Sozialpädagogisches Institut des SOS-Kinderdorf e.V.

Stellung des Jugendamtes

91

Jugendämter werden größer, wenn eine gemeinsame elterliche Sorge besteht. Es ist dann nicht bloß ein Elternteil betroffen, sondern zwei. Beide gemeinsam von der Notwendigkeit erzieherischer Hilfen zu überzeugen, ist anspruchsvoller und letztlich komplizierter als bei nur einem Sorgeberechtigten. Gemeinsames Sorgerecht etabliert zwei (auch grundrechtlich geschützte) Individuen, die womöglich sehr unterschiedliche Perspektiven in Bezug auf ihr Kind und dessen Wohl haben. Zwei Individuen, in deren insoweit geschützte erzieherische Bereiche durch das Hinzutreten des Jugendamtes in ihre Familie und Privatsphäre eingegriffen wird. Eingriffe, die aus sehr unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden müssen. Denn es geht regelmäßig um die Qualität, mit der die Eltern (oder ein allein sorgeberechtigter Elternteil) das Kind versorgen, betreuen und erziehen. Diese Qualität ist indes nicht ohne weiteres messbar. Sie hängt von höchst individuellen Vorstellungen und Zielen ab. Eltern, denen gesagt wird, dass es ihrem Kind nicht gut gehe, fühlen sich oftmals zu Unrecht angegriffen. Ihre natürliche (nachvollziehbare) Reaktion ist Abwehr und Widerstand. Dann überzeugende Argumente zu liefern, um dem Auftrag Kinderschutz zu entsprechen und nicht in Grundrechte der Eltern einzugreifen, stellt ganz besondere Anforderungen an die kommunikativen Fähigkeiten der Fachkräfte.217 Die Kompetenzen der Fachkräfte der Jugendämter werden dabei bei gemeinsamer Sorge umso mehr gefragt sein als bei bestehendem alleinigen Sorgerecht. Sensibilität, Einfühlungsvermögen, das Gespräch auf Augenhöhe – alles wünschenswerte Szenarien. Nicht: staatliche Institution mit eigener Macht, beispielsweise ein Kind durch Inobhutnahme zu schützen, ist die dabei vorrangig zu transportierende Aussage, sondern das Angebot, wohlgemeinten qualifizierten fachlichen Rat anzubieten. Nicht der Druck, dem Rat ohne innere Überzeugung nachkommen zu müssen, anderenfalls werde das Familiengericht eingeschaltet oder das Kind in Obhut genommen, sollte daher im Vordergrund stehen, sondern das Ziel, die innere ehrliche Überzeugung von der Notwendigkeit, in der Erziehung, Versorgung und Betreuung des Kindes etwas ändern zu müssen, zu erreichen. Unter Beobachtung stehen und Sich-rechtfertigenMüssen erzeugen natürliche Widerstände und innere Abkehr, und zwar auch dann, wenn die Gründe und vorgeschlagenen Änderungen an sich als überzeugend aufgefasst werden. Helfen dabei die Machtkompetenzen der Jugendämter, die bei jedem Handeln und dem Hineingehen in auffällige Familien im Hintergrund stehen? Oder verhindern diese Kompetenzen und rechtliche Möglichkeiten, also v. a. die jedem Schutzhandeln der Jugendämter innewohnende maskierte Macht, nicht eher deren Überzeugungserfolg?

217 Coester (2009) fordert fachspezifische Fortbildungen von Jugendamtsmitarbeitern/innen.

92 5.

Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Schutzaufsicht der Niederlande

Ein Blick zu unserem westlichen Nachbarn könnte helfen, Alternativen auch für das deutsche System in Erwägung zu ziehen: In den Niederlanden sind die Aufgaben der Kinder- und Jugendhilfe, anders als in Deutschland, nicht bloß auf eine Instanz übertragen, sondern auf zwei. Es gibt dort eine besondere Abteilung, die gerichtlich angeordnete Schutzmaßnahmen ausführt und überwacht, die Vormundschafts- und Familienbeistandschaftseinrichtung – VFBE. Im Unterschied zu Deutschland wurde außerdem eine prinzipielle organisatorische Trennung zwischen der Feststellung des Hilfebedarfs – dafür ist »Bureau Jeugdzorg«, kurz BJ, zuständig – und der Durchführung der notwendigen Maßnahmen durch Leistungserbringer, u. a. dem VFBE, geschaffen. Bei den Gerichten sind zudem jeweils besondere Kinderschutzbehörden eingerichtet, die die Familiengerichte konkret unterstützen. Dort tätige Sozialarbeiter/innen nehmen im Auftrag des Gerichts oder nach sonstiger Kenntniserlangung von Gefährdungslagen Ermittlungen zum aktuellen Status des betroffenen Kindes auf und erstellen sodann einen konkreten Hilfeplan. Soweit erforderlich, kann dabei auch ein/e Psychologe/in ergänzend zu Rate gezogen werden. Der entwickelte Hilfeplan wird sodann kontrolliert und überwacht. Bleibt gleichwohl die Gefährdungslage bestehen, werden von der Fachkraft dieser Kinderschutzbehörde die diagnostizierten Probleme sowie die notwendigen Maßnahmen gegenüber dem/der zuständigen Richter/in dargestellt und konkrete Anträge gestellt. Das Gericht entscheidet dann auf der Grundlage dieses Berichts sowohl über die Anordnung der beantragten kinderschutzrechtlichen Maßnahmen als auch gegebenenfalls über die Fortführung zusätzlicher Hilfen für Kind und Familie.218 Deren Überwachung, die als Schutzaufsicht bezeichnet wird, übernimmt dann die VFBE. Dazu erteilt ein Familienbeistand den Eltern und der/ dem Minderjährigen in einen beschränkten zeitlichen Rahmen Anweisungen betreffend ihrer/seiner Versorgung und Erziehung, die diese grundsätzlich auch befolgen müssen (Art. 258 Abs. 1, 2 BW).219 Die ernstliche Missachtung solcher Anweisungen kann zum Entzug des Sorgerechts führen (Art. 269 Abs. 1 d BW). Sind die Eltern mit den Weisungen nicht einverstanden, können sie eine gerichtliche Entscheidung beantragen (Art. 259, 260 BW). Die Anordnung der Schutzaufsicht ist eine besondere Schutzmaßnahme des niederländischen Rechts, die auf die Aktivierung der Selbstheilungskräfte der Familie abzielt. Die Schutzaufsicht ist gerade auf einen Verbleib des Kindes in der Familie angelegt. Nur ausnahmsweise kann damit eine Trennung und Unterbringung in einer Pflegefamilie einhergehen, wenn die Schutzaufsicht nicht 218 De Graaf S. 9; Van Unen S. 70; Wouters/Konijn S. 3. 219 Küfner S. 22.

Stellung des Jugendamtes

93

ausreicht, um das Wohl des Kindes zu gewährleisten (Art. 263 BW). Mit den bindenden Weisungen des Familienbeistands kann besonders flexibel auf einen dynamischen Hilfeprozess und situationsabhängige Bedürfnisse reagiert werden. In Deutschland gibt es kein vergleichbares Institut; mittels § 1666 BGB lassen sich nur sehr eingeschränkt vergleichbare Ergebnisse erzielen. Auch die Erziehungsbeistandschaft gemäß §§ 55ff. SGB VIII ist mit der Schutzaufsicht niederländischer Prägung nicht vergleichbar.220

6.

Barnevernet in Norwegen

Ganz anders ist die Rechtslage in Norwegen. Die in jeder Gemeinde eingerichtete Agentur für die Wohlfahrt von Kindern (Barnevernet) steht seit längerer Zeit in der Kritik, bereits beim geringsten Anlass und nur aufgrund von ungeprüften Verdachten Kinder aus den elterlichen Familien zu nehmen und in Pflegefamilien unterzubringen. Ihr obliegt es allein, den Begriff des Kindeswohls zu definieren, ohne darüber Rechenschaft ablegen zu müssen. Unter Hinweis auf die Staatsverwaltung wird auf strikte Vertraulichkeit in den einzelnen Fällen verwiesen. Die Entscheidung darüber, ob ein Sachverhalt, der allein von der zuständigen Fachkraft erfasst und bewertet wird, Anlass für eine Gefährdung des Kindeswohls liefert, wird (und darf) allein von dieser Fachkraft entschieden (werden). Es handelt sich bei ihnen um Sozialarbeiter und Psychologen. Diese Definitionshoheit in Verbindung mit fehlendem effektiven Rechtsschutz öffnet indes subjektiv motivierten Entscheidungen Tür und Tor. In der öffentlichen Wahrnehmung wird insofern seit langem von Willkür gesprochen.221 Das System stellt sich insofern in gewisser Weise autark, geschlossen und von daher autopoietisch dar, gerichtliche Überprüfungen sind kaum möglich. Die Machtübertragung an die Behörde und das Zurücknehmen der staatlichen Aufsicht haben Ergebnisse geliefert, die in Bezug auf die Anzahl der Eingriffsmaßnahmen in Europa führend sind. Vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte sind derzeit acht Verfahren über solche nach Auffassung der Eltern rechtswidrigen Herausnahmen von Kindern anhängig.222 Die Anzahl (gut bezahlter) Pflegefamilien in Norwegen steigt. Der Auftrag, zu verhindern, dass Kinder vernachlässigt und missbraucht werden, hat in Norwegen zu einem ausgeprägten Meldesystem geführt. Jedermann kann (und soll) der Barnevernet über 220 Küfner S. 23 m.w.N. 221 Neue Zürcher Zeitung vom 9. Mai 2016. 222 In dem Verfahren Hasan gegen Norwegen wurden vom EGMR Verstöße gegen Art. 8 EMRK in Bezug auf das Vorgehen der barnevernet abgelehnt, siehe EGMR, Entscheidung vom 26. 04. 2018, Az.: 27496/15; i.E. ebenfalls EGMR, Entscheidung vom 07. 12. 2017 (M.L. gegen Norwegen), Az.: 43701/14.

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Schutz vor Gefährdungen des Kindeswohls

Auffälligkeiten in Bezug auf Kinder berichten. Dazu reichen bloße Vermutungen über Vernachlässigungen oder etwa Missbrauch. Die Behörde ist dann gesetzlich verpflichtet, sich umgehend zu informieren und rasch zu handeln. Ohne Transparenz und Offenlegung der maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen und Erläuterungen, worin konkret die Gefährdung gesehen und die Überschreitung des tolerablen Erziehungsverhaltens gesehen wird, wird dieses System weiterhin in der Kritik bleiben. Auch aus rechtsstaatlichem Gesichtspunkt dürften die systemkritisch geäußerten Bedenken begründet sein. Die Entfernung von als gefährdet angesehenen Kindern aus Familien ohne Gerichtsbeschluss im Auftrag des Staates könnte in der Tat zu Korrekturen über den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Anlass geben.

Kapitel 5: Sorgerecht nach elterlicher Trennung (§ § 1671 BGB)

Außerhalb von Gefährdungslagen i. S. v. § 1666 BGB können Anträge auf Übertragung der elterlichen Sorge bei getrenntlebenden Eltern im Sinne von § 1671 BGB an das Familiengericht gestellt werden. Das führt in das Spannungsfeld von Eltern- und Kindesinteressen. Durch einen dementsprechenden Antrag wird der Wunsch eines oder beider Elternteile nach externer Bestimmung der Zusammensetzung ihrer neuen Gemeinschaft als Teilfamilie proklamiert.223 Da der Primat des Kindeswohls in dem Sinne, die Kindesinteressen ausschließlich als maßgeblich zu beachten, unerfüllbar ist, sind und werden dabei immer auch Elterninteressen aufgrund jeweils spezifischer Familiendynamik einzubeziehen sein.224

I.

Zustimmung

Stimmt der andere Elternteil dem zu und widerspricht ein mindestens 14-jähriges Kind nicht, hat das Familiengericht dem Antrag auf Übertragung der gesamten oder Teilen der elterlichen Sorge stattzugeben (§ 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es erfolgt keine Überprüfung, ob durch diese Übertragung das Kindeswohl beeinträchtigt werden könnte.225 Das Familiengericht hat nur festzustellen, ob die Zustimmungserklärung freiwillig und ernsthaft abgegeben worden ist.226 Lediglich dann, wenn dem Familiengericht konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen oder bekannt werden, dass es durch die beantragte Übertragung zu einer Kindeswohlgefährdung i. S. v. § 1666 BGB kommt oder relativ sicher kommen könnte, kann eine abweichende Entscheidung über § 1671 Abs. 3 BGB erfolgen. Die Eingriffsschwelle ist dabei aus § 1666 BGB zu entnehmen, es reicht nach der 223 224 225 226

Coester (1983) S. 214. Coester (1983) S. 217 m.w.N. Ziegler in Fachanwaltskommentar FamR, § 1671 Rz. 10 m.w.N. So OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 1680.

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Sorgerecht nach elterlicher Trennung

überwiegenden Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung keinesfalls eine bloß dem Kindeswohl widersprechende Folge.227

II.

Positive Erwartung zum Kindeswohl

Jeder Elternteil kann bei fehlender Zustimmung des anderen beantragen, die elterliche Sorge oder Teile hiervon auf ihn allein zu übertragen, wenn – das ist ein zentraler Regelungsgegenstand einer Vielzahl von familiengerichtlichen Verfahren – zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Bei nicht miteinander verheirateten Eltern und einer bestehenden Alleinsorge der Mutter gemäß § 1626a Abs. 3 BGB steht dieses Recht auf Ausübung der alleinigen Sorge dem Vater in Abweichung von der Regelung getrenntlebender, aber verheirateter, Eltern, zu, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Diese Vorschrift hat in der familiengerichtlichen Praxis eine enorme Bedeutung, die Fallzahlen sind hoch. Initiativ geht ein solches Verfahren auf einen Antrag eines (getrenntlebenden oder getrennt leben wollenden) Elternteils zurück. Das Jugendamt wird zwar beteiligt, kann aber selbst keinen einleitenden Antrag stellen. Dessen unterstützende Funktion beschränkt sich in den allermeisten Fällen auf Angebote zur Trennungs- und gegebenenfalls Erziehungsberatung für die streitenden Eltern. Damit unterscheiden sich Rolle und Funktion deutlich von jenen bei Kindeswohlgefährdungen i. S. v. § 1666 BGB.

1.

Prüfungsmaßstab

Neben Eingriffsrechten und -pflichten bei Kindeswohlgefährdungen im Rahmen von § 1666 BGB ist nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers die Berücksichtigung des Kindeswohls also in zwei weiteren Varianten maßgeblich: Im Rahmen der Entscheidung einer Neuregelung der elterlichen Sorge gemäß § 1671 BGB bei verheirateten, getrennt lebenden, Eltern, dann, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht, oder, bei nicht 227 Ziegler in Fachanwaltskommentar FamR, § 1671 Rz. 11 m.w.N.; Jaeger in Johannsen/ Henrich, § 1671 Rz. 30; anders aber Schwab FamRZ 1998, 457.

Positive Erwartung zum Kindeswohl

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miteinander verheirateten Eltern und alleinigem Sorgerecht der Mutter, wenn die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Bei der Frage der Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist Prüfungsmaßstab gemäß § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB, dass die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.228 Damit bestehen insgesamt drei verschiedene Kategorien und Prüfungsmaßstäbe des Kindeswohls: – Gefährdungslagen, – positive Feststellung, dass Modifikationen in der elterlichen Sorge dem Wohl am besten entsprechen und – Feststellungen darüber, dass eine Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

2.

Lebensmittelpunkt des Kindes

Die Übertragung des Sorgerechts in Gänze oder in Teilen nach der Trennung der Eltern beschäftigt die Familiengerichte sehr häufig. Die Konstellationen dabei sind unterschiedlich, im Kern geht es aber fast immer um die Frage, bei welchem Elternteil das Kind nach der Trennung leben soll. Die divergenten elterlichen Auffassungen zum künftigen Lebensmittelpunkt des Kindes führen dann entweder – zu (Eil-)Verfahren der alleinigen Zuweisung der elterlichen Wohnung, – zu Sorgerechtsverfahren gemäß § 1671 BGB Abs. 1 Nr. 2 BGB, auch mittels einstweiliger Anordnung, – zu einer paritätischen Verteilung der Versorgungs- und Betreuungszeiten im gemeinsamen, aber getrennt geführten, Haushalt oder – zu einer wechselmodellhaften Regelung nach Auszug eines Elternteils. Sehr häufig nehmen die Eltern eine emotional angespannte Situation im gemeinsamen Haushalt in Kauf, um nicht vermeintlich eigene Rechte für ihr Kind dadurch zu verlieren, in dem sie ausziehen und nur Umgangskontakte wahrnehmen. Dahinter steht oft die Auffassung, dass nach einem Auszug und Wechsel des eigenen Lebensmittelpunktes – vielleicht nur eine Straße weiter – der bisherige Lebensmittelpunkt des Kindes bei dem anderen Elternteil verbleibt und daher rechtlich betrachtet Probleme entstehen, das Kind dann in den eigenen Haushalt aufzunehmen oder in den anderen elterlichen Haushalt zurück wechseln zu lassen. Gibt keiner der getrenntlebenden Eltern in Bezug auf den künftigen Le228 Dazu bereits Kapitel 2 – II. 3.

98

Sorgerecht nach elterlicher Trennung

bensmittelpunkt des Kindes nach, muss oftmals in der gemeinsamen Wohnung eine Aufteilung erfolgen und daher zwei komplett getrennte Haushalte geführt werden. Es kommt dann zu teilweise sehr skurrilen Szenarien, wenn beispielsweise nur ein gemeinsames Wohnzimmer vorhanden ist, was in der Zeit der Betreuung des gemeinsamen Kindes durch einen Elternteil im Rahmen einer Aufteilung nur von diesem genutzt werden darf. Können sich die Eltern insoweit also nicht auf einen künftigen Lebensmittelpunkt verständigen, wird irgendwann dieses Miteinander beendet werden, da die räumliche Aufteilung und temporäre persönliche Betreuung auch für das betroffene Kind in den allermeisten Fällen höchst bedrückend und konfliktträchtig sind. Folge im Rahmen eines so betrachteten Minimalkonsenses sind dann Wechselmodelle. Beide Eltern fühlen sich besonders gut geeignet, das Kind fortan zu betreuen und zu versorgen. Sie wollen, jeder für sich, den Lebensmittelpunkt zur Verfügung stellen. Beide wollen idealer Weise das Beste für ihr Kind, sind allerdings unfähig, in diesem Sinne, mit Ausnahme eines Wechselmodells, eine Lösung zu finden. Ist das Wechselmodell in diesen Situationen von daher sinnvoll und zur Deeskalation geeignet, darüber hinaus und insbesondere aber dahingehend, die beste Lösung für das Kind im Sinne dessen Wohls abzubilden?

a)

Old fashioned Residenzmodell?

Nach dem viel diskutierten Beschluss des Bundesgerichtshofs, wonach ein Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann,229 haben sich auch in der Wissenschaft Stimmen zu Wort gemeldet, die über Studien und sonstige wissenschaftliche Forschungen zu dem Ergebnis gelangen, das Wechselmodell sei in vielen Fällen praktikabel und besser als das Residenzmodell.230 Auch, wenn eine paritätische Betreuung aus einer bestimmten Perspektive heraus eine ideale Lösung zu sein scheint, kann der Gesetzgeber gleichwohl die Anordnung eines paritätischen Betreuungsmodells als Regelfall ablehnen bzw. diese als Regelfall nicht vorsehen.231 Eine solche Ungleichbehandlung sei auch in Anbetracht des Gleichheitsprinzips aus Art. 3 Abs. 1 GG zulässig. Denn für eine abweichende Umgangsregelung außerhalb eines paritätischen Wechselmodells gebe es letztlich darzustellende sachliche Gründe.232 Eine Verpflichtung zur Anordnung eines solchen paritätischen Wechselmodells folgt auch nicht, das hat das Bundesverfassungsgericht ebenfalls entschieden, aus Art. 18 Abs. 1 UN CRC. Dort werde zwar der Grundsatz der 229 230 231 232

BGH FamRB 2017, 136. Dazu Balloff S. 419ff.; vgl. auch Kraske S. 34ff. Vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1585. BVerfG FamRZ 2015, 1585.

Positive Erwartung zum Kindeswohl

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gemeinsamen Erziehungsverantwortung beider Eltern herausgestellt; dieser wurde jedoch in Art. 6 Abs. 2 GG in das Grundgesetz aufgenommen und umgesetzt. Auch Art. 9 Abs. 3 UN CRC könne eine Anordnung eines paritätischen Umgangs nicht rechtfertigen; dort sei lediglich das Umgangsrecht zu dem vom Kind getrennt lebenden Elternteil geregelt, nicht aber, in welchem Umfang dieser Umgang innerhalb der Vertragsstaaten konkret auszugestalten wäre.233 Selbst wenn der deutsche Gesetzgeber sich also für einen Regelfall eines solchen paritätischen Wechselmodells entscheiden würde,234 müsste trotz alledem im jeweiligen Einzelfall über die Frage der damit verbundenen Konsequenzen für das Kindeswohl entschieden werden, also darüber, ob die Regelung kindeswohlförderlich (oder jedenfalls nicht nachteilig für das Kindeswohl) ist oder nicht. Das ist auch anzunehmen bei Trennungsentscheidungen im Sinne von § 1671 BGB oder bei § 1684 BGB. Die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern sowie das Kindeswohl einschließlich der Individualität des Kindes als Grundrechtsträger auf der anderen Seite müssen in die Entscheidung einbezogen, abgewogen und bewertet werden.235 Als Indikator für eine Kommunikationsbasis und insoweit ein Mindestmaß an Übereinstimmung hat das Bundesverfassungsgericht beispielsweise die Verständigung und Durchführung von Elterngesprächen benannt.236 Anhaltende Spannungen und erhebliche Kommunikationsschwierigkeiten stehen damit nicht nur der Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge, sondern auch einem Wechselmodell entgegen.237 Solche erheblichen Differenzen der Eltern können sich aus der Diktion und den Inhalten der jeweiligen Schriftsätze ergeben;238 sie können sich auch in Problemen bei der Umgangsgestaltung zeigen.239 In der Praxis wird von der überwiegenden Zahl der Sachverständigen, die über diese Frage zu befinden haben, die Auffassung vertreten, dass das Wechselmodell nicht vorzugswürdiger ist als ein Residenzmodell. In neun von zehn Fällen werden Empfehlungen in Richtung des Residenzmodells ausgesprochen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich dafür ausgesprochen, ein Wechselmodell nicht als Regelfall der Betreuung getrenntlebender Eltern anzunehmen.240 233 BVerfG FamRZ 2015, 1585. 234 Siehe dazu den Gesetzesantrag der FDP-Fraktion u. a. vom 13. 03. 2018, wonach das Wechselmodell als Regelfall der Betreuung nach Trennung eingeführt werden soll, Bt. Drucks. 19/1175. 235 BVerfG FamRZ 2015, 1585; BVerfGE 64, 180, 188. 236 Vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1585. 237 BVerfG a. a. O. 238 Beispielhaft in Kapitel 8 – II. 3. 239 Dazu bereits Kapitel 2 – IV. 3. b). 240 BVerfG FamRZ 2018, 593; anders aber die Gesetzesinitiative der FDP-Fraktion u. a., Bt. Drucks. 19/1175.

100

Sorgerecht nach elterlicher Trennung

Die Frage, welches Modell dem Kindeswohl besser entspricht, liegt insoweit außerhalb einer juristischen Expertise und wird von Sachverständigen beantwortet. Je nach Tendenz hängt das Kindeswohl dann von den, wissenschaftlich überzeugend dargelegten, Auffassungen eines/einer Sachverständigen ab. Die Überprüfungskompetenz, die u. a. ja auch das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof den Familiengerichten zuweist, findet bei diesen Entscheidungen erneut Grenzen. Wenn schon in der Wissenschaft die Frage der Bedeutung eines Wechselmodells für das Kindeswohl streitig diskutiert wird und die Meinungen auseinandergehen, wie kann ein Jurist – auch im jeweiligen Einzelfall – darüber befinden, ob die Empfehlung der oder des Sachverständigen überzeugend und insbesondere im Sinne des Kindeswohl ist oder nicht? b)

Aufgabe eines funktionierenden Wechselmodells

Dazu ein Beispiel aus der Praxis: Eine Sachverständige erstellte im Auftrag des Familiengerichts ein schriftliches Gutachten. Die beteiligten Eltern haben sich hierauf unterschiedlich eingelassen, letztlich musste es vom Familiengericht der zu treffenden Entscheidung (kritisch würdigend) zugrunde gelegt werden. Trotzdem die Eltern jahrelang ein Wechselmodell praktiziert haben, bei welchem es der Tochter gut ging, hat sich die Sachverständige für die Aufgabe dieses Wechselmodells und Übernahme eines Residenzmodells ausgesprochen. Von Seiten des Verfahrensbeistandes wurde nach vielen Gesprächen und Beobachtungen die Fortführung des Wechselmodells empfohlen. Das wurde auch von den betreuenden Pädagogen im Kindergarten so gesehen, auch das Jugendamt sprach sich in diese Richtung aus. Das Familiengericht hat sodann im Hinblick auf diese Bewertungen einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, in dem die Fortsetzung des paritätischen Wechselmodells als dauerhafte Lösung empfohlen wurde. Nach vorheriger mündlicher Anhörung und Befragung der Sachverständigen wurde ein weiterer Verhandlungstermin anberaumt, zu dem die Sachverständige dann nicht mehr geladen wurde. In diesem Termin haben sich die Beteiligten dann tatsächlich auf das Wechselmodell im Wege eines Vergleichs verständigt. Das Verfahren konnte beendet werden. Im Ergebnis haben sich alle Beteiligten, insbesondere die Kindeseltern, also nicht an den Empfehlungen der Sachverständigen orientiert, sondern eine Fortsetzung des bisher praktizierten Wechselmodells für richtig gehalten.241

241 Vgl. AG Hannover, Az.: 631 F 1490/14 SO; dazu näher auch in Kapitel 8 – V. 3.

Positive Erwartung zum Kindeswohl

c)

101

Kindeswille im Konfliktfall

In einem anderen Sorgerechtsverfahren hat das Familiengericht eine Begutachtung durch eine/n Sachverständige/n nicht in Auftrag gegeben, sondern lediglich eine Sachverständige beigezogen. Diese hat die Akten studiert und kurze Gespräche mit den Kindern anlässlich ihrer Anhörung geführt. Der Sachverhalt: Die Eltern der beiden Kinder sind geschieden. Sie haben in einem Ort in getrennten Wohnungen gelebt. Die Ehefrau hatte sich bereits während der Trennungszeit einer neuen Lebenspartnerin zugewendet, die sie nun heiraten möchte. Beide Kinder haben nach der Trennung zunächst bei der Mutter gelebt und sind dann in den Haushalt des Kindesvaters gewechselt. Danach verschlechterte sich die Kommunikationsbasis auf der Elternebene zusehends, die Kinder wurden stark in den elterlichen Konflikt involviert. Sie litten zunehmend unter dem elterlichen Streit und zeigten psychische Auffälligkeiten. Ein Kind lehnte den Umgang mit der Mutter ab, das andere Kind verhielt sich noch relativ neutral. Die Kindesmutter begehrte gleichwohl das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht. Bei der gerichtlichen Anhörung erklärte ein Kind, bei der Mutter leben zu wollen, das andere Kind lehnte das weiterhin ab. Die beigezogene Sachverständige führte aus, dass der wahre Kindeswille in dieser Äußerung indes nicht zum Ausdruck komme. Beide Kinder seien hoch belastet, es drohe bei fortgesetzten Streitigkeiten die Einweisung in die Kinder- und Jugendpsychiatrie. Es liege zudem eine Konkurrenzsituation beider Kinder vor, wobei die Beziehung jedenfalls eines Kindes zur Mutter massiv gestört sei. Der geäußerte Wille des anderen Kindes sei zudem nicht eigenständig und authentisch. Es fehlten entsprechende Motive, den Lebensmittelpunkt wirklich wechseln zu wollen, die in dem Kind selbst begründet seien. Vielmehr komme in dem behaupteten Wechselwunsch die Übernahme von Vorstellungen der Mutter zum Ausdruck. Daraufhin unterbreitete das Familiengericht den Parteien einen Vergleichsvorschlag. Dieser sah vor, dass die Kinder auch weiterhin im Haushalt des Vaters leben sollten, im Gegenzug aber eine Bevollmächtigung der Kindesmutter erfolgen könne, wonach der Vater sämtliche Belange der elterlichen Sorge auszuüben berechtigt sei. Danach sei es nicht erforderlich, eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung zu treffen, es könne bei dem gemeinsamen elterlichen Sorgerecht verbleiben. Die Kindesmutter stimmte diesem Vorschlag zu und übermittelte eine Vollmachtsurkunde. Der Kindesvater hingegen lehnte das Vergleichsangebot ab. Nach Hinweis des Familiengerichts auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13. 04. 2015242 gab das Familiengericht den Beteiligten die Möglichkeit, Stellung zu nehmen. Daraufhin entzog es durch Beschluss der 242 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. 04. 2015, Az.: 18 UF 181/14.

102

Sorgerecht nach elterlicher Trennung

Kindesmutter die elterliche Sorge und übertrug diese alleine auf den Kindesvater. Das Gericht führte zur Begründung aus, dass im Rahmen von § 1671 BGB die Erziehungseignung der Eltern, die Bindung des Kindes, die Prinzipien der Förderung, der Kontinuität sowie der Kindeswille maßgeblich seien, wobei jedes der Kriterien im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein könne, was dem Wohl des Kindes am besten entspreche.243 Das Familiengericht wies dabei auf ein erforderliches Mindestmaß an Übereinstimmung hin, in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge zusammenzuarbeiten und insgesamt eine tragfähige Bindung der Eltern zu leben.244 Ein solches kooperatives Verhalten äußere sich darin, dass die Eltern in der Lage sind, persönliche Interessen und Differenzen zurückzustellen. Das sei indes nicht festzustellen gewesen. Es seien keinerlei Absprachen möglich. Es gäbe keine Kommunikation, die nicht eskaliere. Das gesamte Verhältnis der Eltern zueinander sei geprägt von Misstrauen und Ablehnung. Auf die Beschwerde der Kindesmutter hat das OLG Celle die Entscheidung des Familiengerichts bestätigt. Es hat ergänzend ausgeführt, dass die Fortsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausscheide. Die dafür erforderliche tragfähige soziale Beziehung und damit ein Mindestmaß an Übereinstimmung sei nicht festzustellen. Das Oberlandesgericht attestiert, dass gemeinsame und alleinige elterliche Sorge nicht in einem Regel-Ausnahmeverhältnis stehen, ebenso wenig existiere eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten diene.245 Das gemeinsame Sorgerecht könne im Sinne von § 1671 BGB nur dann aufrechterhalten werden, wenn und soweit es den Kindeseltern möglich sei, gemeinsam am Kindeswohl ausgerichtete Entscheidungen zu treffen; die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge komme demgegenüber immer dann in Betracht, wenn deren Aufrechterhaltung dem Wohl der Kinder nicht mehr dient.246 Neben der Anzahl von streitigen gerichtlichen Verfahren zeigten sich immer wieder vielfältige kommunikative Eskalationen. Wie von der beigezogenen Sachverständigen gefordert, sollten beide Kinder aus diesem Konflikt und Spannungsfeld der Eltern herausgenommen werden. Das könne nur dann gelingen, wenn klare und verlässliche Verhältnisse auch auf der Elternebene in Bezug auf die sorgerechtlichen Kompetenzen bestünden. Die höchst unterschiedlichen Persönlichkeiten und Stile hätten hier zu einer ausgeprägten Kindeswohlbeeinträchtigung geführt. Es sei ein solches Misstrauen vorhanden, dass 243 Vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 28. 04. 2010, Az.: XII ZB 81/09; AG Celle, Beschluss vom 10. 04. 2017, Az.: 40a F 45227/16 SO. 244 Vgl. dazu u. a. BVerfG FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 1646. 245 Vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592ff. m. w. N.; BVerfG FamRZ 2004, 354ff. m.w. N.; OLG Celle, Beschluss vom 28. 08. 2017, Az.: 17 UF 77/17. 246 Dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. 08. 2016, Az.: 17 UF 40/16.

Positive Erwartung zum Kindeswohl

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bei der Kindesmutter beispielsweise nicht mehr zwischen Paar- und Elternebene getrennt werden könne. Permanente ausschließlich negative Äußerungen über den anderen Elternteil, das Beklagen fehlender Bindungstoleranz u.s.w., hätten natürlich auch auf das Verhältnis zu den Kindern Auswirkungen. Wie von der beigezogenen Sachverständigen ermittelt, bestanden insoweit auch nicht unerhebliche Defizite in der Wahrnehmung von tatsächlichen Bedürfnissen der Kinder bei der Kindesmutter. Der Kontaktabbruch und das Zurückziehen des Kindes von ihr lägen von daher nicht im von der Mutter so propagierten Verantwortungsbereich des Kindesvaters, sondern in ihrem eigenen Verhalten begründet. Ihr gegenüber formuliert der Senat eindrucksvoll: »Den außerordentlichen Loyalitätskonflikt und die Not des Kindes hat die Kindesmutter, vor lauter Hass, Missachtung und Misstrauen dem Kindesvater gegenüber gar nicht wahrgenommen.«247

Der Senat bezieht dann auch die Empfehlung und Einschätzung des Verfahrensbeistandes ein und attestiert resümierend, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Kindesvater dem Wohl der Kinder am besten entspreche. Die alleinige Übertragung des Sorgerechts auf ihn wird mit der prognostischen Annahme, Reibungspunkte zwischen den Eltern dadurch deutlich zu reduzieren, was sich wiederum positiv auf das Wohl der Kinder auswirken werde, begründet.248 Die fehlende kommunikative Basis der Eltern hatte in diesem Fall also ein solches Ausmaß erreicht, dass von einer völlig zerstörten Beziehung ausgegangen werden musste. Und diese bewirkte nach Einschätzung der beigezogenen Sachverständigen eine erhebliche Gefährdung (und teilweise schon Verletzung) des Kindeswohls. Dass in dieser Situation das gemeinsame Sorgerecht aufrechterhalten werden konnte, wurde ausgeschlossen.

3.

Tragfähige Beziehung

Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit bereits herausgestellt, dass gemäß Art. 6 Abs. 2 GG eine gesetzliche Regelung für den Fall, dass Eltern ihre Verantwortung nicht mehr gemeinsam ausüben können, erforderlich sei.249 Trotz der Einbeziehung der Eltern in den Schutzbereich von Art. 6 Abs. 2 GG müssen nicht allen Müttern und Vätern stets die gleichen Rechte im Verhältnis zu ihrem Kind eingeräumt werden.250 Im Falle der Trennung setzt die Ausübung der El247 248 249 250

OLG Celle, Beschluss vom 28. 08. 2017, Az.: 17 UF 77/17, S. 10. Vgl. OLG Celle a. a. O. BVerfG FamRZ 2015, 1585. Vgl. BVerfGE 92, 158, 187; BVerfGE 107, 150, 169.

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Sorgerecht nach elterlicher Trennung

ternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, was ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen erfordert.251 Wie in Kapitel 2 – II. 3. erläutert, unterstellte die Bundesregierung dazu eine Erwartung, dass sich Eltern im Sinne und zum Wohl ihrer Kinder zusammenreißen und miteinander sprechen, um gemeinsame Lösungen zu finden.252 Es erscheint indes aus Praxisperspektive äußerst blauäugig, eine diesen Kindesinteressen untergeordnete Handlungsstrategie von Eltern im (Hoch-)Konflikt erwarten zu können. Natürlich bildet diese Sichtweise der Bundesregierung eine ideale Anpassung von elterlichen diskursiven Verhaltens- und Denkweisen ab, die erwünscht oder erhofft werden kann. Dass sich Eltern in besonderen Belastungssituationen jedoch derart selbstkritisch zeigen und proaktiv selbstreflexiv überprüfen, habe ich in den letzten 20 Jahren vielleicht in 1 % aller Kindschaftsverfahren feststellen können. Eine Re-Fokussierung auf von den Eltern regelmäßig kontrovers gesehene Kindesinteressen ist an sich schon schwer genug; wenn sich die Eltern aber um ihr Kind streiten und beide für sich reklamieren, der bessere Elternteil zu sein, wird die Umsetzung dieses Ansinnens nahezu unmöglich. Eltern handeln im Streit um dasjenige, was ihnen (bis dahin?) wichtig war und das sie geliebt haben, regelmäßig irrational und emotional. Im Streit um das Kind entäußern sich Streitpotenziale, die lange Zeit geschlummert haben und jetzt, vermeintlich zur Zielerreichung, aktiviert werden. Das wird i. Ü. auch von den jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten gefördert, denn ihre Aufgabe ist es, die Ziele ihres Mandanten durchzusetzen. Die Kindesinteressen vor diesem Hintergrund als dogmatischen Nordpol beider elterlichen Kompassnadeln zu verstehen, wie es die Bundesregierung getan hat,253 geht an der Lebenswirklichkeit vorbei.

III.

Kollision von Kindeswille und Elternrechten

Die Rechtsprechung hat erkannt, dass eigene Grundrechte des Kindes immer dann rechtswidrig verletzt werden, wenn seinem Wohl zuwider entschieden, der Kindeswille also quasi gebrochen wird.254

251 252 253 254

Vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1585; BVerfG FamRZ 2018, 593. Vgl. Bt. Drucks. 17/11048, S. 17 und oben in Kapitel 2 – II. 3. Vgl. Bt. Drucks. 17/11048, S. 17. So Bayrisches Oberstes Landesgericht FamRZ 1974, 534.

Kollision von Kindeswille und Elternrechten

1.

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Alter und Verstandesreife

Es gibt allerdings keinen eindeutigen Tag, ab dem der Kindeswille maßgeblich sorgerechtlichen Entscheidungen zu Grunde gelegt werden soll. Aufgrund der eigenen Grundrechtsträgereigenschaft des Kindes wird mit zunehmendem Alter und Verstandesreife jedoch ein ansteigendes sorgerechtliches Selbstbestimmungsrecht zuzugestehen sein.255 Die Bedeutung des grundrechtlich beachtlichen Kindeswillens auf die gerichtliche Bewertung, ob die Entscheidung dem Kindeswohl entspricht oder nicht, wurde vom Bundesverfassungsgericht wie folgt herausgestellt: »In allen Familienrechtssachen gilt, dass es ein Wohl des Kindes gegen seinen Willen nicht gebe, wenn dieser Wille ausreichend formuliert werden könne und auf förderliche Bedingungen zurückgehe.«256

Liegt also eine elterliche Entscheidung gegen den erklärten authentischen Willen des Kindes vor, kann diese im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kindeswohlgefährdend sein. Nur dann, wenn plausible Gründe dessen/deren Willen als nicht authentisch entlarven, kann davon abgewichen werden. Die Bedeutung des Kindes als Grundrechtsträger kommt darin in besonderem Maße zum Ausdruck.257 Die Familiengerichte haben die verfassungsrechtlichen Vorgaben in jedem Einzelfall zu beachten. Aufgrund der mit der elterlichen Entscheidung in Bezug auf das künftige Leben des Kindes verbundenen Konsequenzen werden an die Ermittlung des gegenüber Verfahrensbeistand und Gericht im Rahmen der Anhörung geäußerten Willens allerdings hohe Anforderungen gestellt. Gegen einen ermittelten authentischen Willen gerichtete gerichtliche Entscheidungen können zu einer Gefährdung der Entwicklung des Kindes führen; von daher ist immer zu prüfen, wie das Kind zu seiner geäußerten Auffassung gekommen ist und ob es entsprechende nachvollziehbare Gründe dafür gibt.258 Abweichungen sind besonders zu rechtfertigen und bedürfen einer konkreten tatsächlichen Auseinandersetzung mit Aspekten, die ausnahmsweise dem festgestellten nicht beeinflussten Wunsch des Kindes entgegenstehen.259

255 256 257 258

So BVerfG FamRZ 2008, 1737. BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08. Zum Kindeswillen und dessen Ermittlung siehe auch Peschel-Gutzeit. Vgl. AG Detmold, Beschluss vom 26. 10. 2016, Az.: 33 F 169/16; auch AG Celle, Beschluss vom 10. 04. 2017, Az.: 40a F 45227/16 SO. 259 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08.

106 2.

Sorgerecht nach elterlicher Trennung

Freier Wille und Motivationsbeiträge

Der Vorstellung eines sorgeberechtigten Elternteils, wonach beispielsweise die Aufrechterhaltung des Status quo gefährlich sei für die weitere Entwicklung, steht in den familiengerichtlichen Verfahren regelmäßig die konträre Auffassung des anderen Elternteils gegenüber. Hinzu tritt der durch eigene Grundrechte beachtliche Wunsch des Kindes, die eigene Lebensführung künftig so oder so ausgestalten zu wollen. Elterliche Sorgerechte, damit verbundene Ängste und Möglichkeiten, kollidieren dann mit ebenfalls grundrechtlich geschützten Kindesinteressen. Bekundet das Kind ernsthaft seinen Willen, dass beispielsweise eine Änderung der bestehenden Sorgerechtskompetenz (nicht) erfolgen soll, wird diesem Willen nachzukommen sein, wenn nicht ausnahmsweise nachhaltig relevante Gründe entgegenstehen.260 Die Beantwortung der Frage, ob allerdings ein ernsthafter freier und authentischer Wille des Kindes vorliegt, der beachtenswert ist respektive sein soll, muss sich daran orientieren, ob dieser Wille fern von sachfremden Motiven besteht und nicht einseitig manipuliert implementiert wurde.261 Entstammt der erklärte Wille des Kindes beispielsweise beeinflussenden Maßnahmen eines Elternteils, kann er nicht zweifelsfrei die tatsächlichen Bindungsverhältnisse und Vorstellungen zutreffend wiedergeben. Abweichungen von ihm wären aber auch dann nur mit ausreichenden tatsächlichen Gründen ohne Grundrechtsverstoß möglich.262 Kritisch bewertet werden müssen deshalb vor allem die dafür ursächlichen Motivationsbeiträge der Eltern. Es ist zu klären, ob in dem geäußerten Willen des Kindes solche – jedenfalls überwiegend – externen Motive zum Ausdruck kommen oder nicht. Liegen sie vor, muss ermittelt werden, ob gleichwohl noch ein eigener freier Kindeswillen besteht, es sich also um eine intrinsische Form der Willensbekundung handelt.263 Dazu muss in jedem Fall untersucht werden, ob vorhandene sachfremde Motive und Erwägungen den Kindeswunsch derart beeinflusst haben, dass er nicht mehr überwiegend authentisch gebildet, sondern vielmehr fremdbestimmt wurde.264 Die besondere Schwierigkeit der Familiengerichte bei der Ermittlung des freien Kindeswillens besteht also darin, der Individualität des Kindes als Grundrechtsträger zu entsprechen, sogleich aber auch die elterlichen Sorgerechte zu beachten und außerdem allgemeine Grundsätze des Kindeswohls 260 Vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2005, 745; Staudinger/Coester, § 1696 Rz. 83.; auch schon Coester (1983) S. 279 m.w.N. 261 Dazu Coester (1983) S. 264ff. m. w. N. 262 Vgl. AG Detmold a. a. O.; BVerfG FamRZ 2001, 1057. 263 Peschel-Gutzeit appelliert an die Verfahrensbeteiligten, die Beachtung des Kindeswohls beim Vortrag zum vermeintlichen Kindeswillen kritisch zu hinterfragen. 264 Vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 2005, 745.

Kollision von Kindeswille und Elternrechten

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wertend heranziehen zu müssen. Dafür stehen nur sehr eingeschränkte Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung.

3.

Entscheidungshelfer

Die im Rahmen der Rechtsprechung entwickelte Formel, dass der geäußerte Wille mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit vermehrt Bedeutung erlangt, erfordert, sich über die Auswirkungen der Willensbekundung in Abhängigkeit von der Persönlichkeit und dem Entwicklungsstand des Kindes Gewissheit zu verschaffen. Jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte für eine damit verbundene Gefahr vorliegen bzw. die Umsetzung des mit dem Willen verbundenen künftigen neuen Lebenssachverhalts noch mit dem Kindeswohl vereinbar erscheint, wird ihm nachzukommen sein. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Bekundung des Willens durch das Kind immer auch auf Motiven und Erwägungen basiert, die in ihrer vollen Bandbreite nicht erfassbar sind. Zur Überprüfung von Hintergründen und Ursachen des Kindeswillens kann die Bestellung eines Verfahrensbeistandes helfen. Zweifelsfrei ermittelbar ist der Kindeswille aber auch von diesem nicht. Es werden allenfalls durch Gespräche und Beobachtungen ermittelte höchst subjektive Informationen weitergegeben. Das Familiengericht ist dann gleichwohl aber in jedem Fall verpflichtet, sich für die eigene Entscheidung selbst die erforderliche Klarheit und Überzeugung zu verschaffen.265 Die Ausgestaltung der privaten Lebensführung, eingeräumte Freiräume, mehr oder weniger strenge Überwachungen u.s.w. spielen dabei eine große Rolle. Und in dieser Hinsicht gelangt wieder die besondere, regelmäßig fehlende, außerjuristische Qualifikation der Familienrichter/innen in den Fokus. Denn das Familiengericht kann (und darf im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) nicht ohne weiteres diffizile Feststellungen zur Beachtlichkeit des Kindeswillens ohne externe fachliche Unterstützung treffen. Steht neben den Entscheidungen aufgrund der Trennung sogar ein Eingriff wegen Gefährdung des Kindeswohls im Sinne von § 1666 BGB im Raum, sind die Anforderungen sogar noch höher : Das Bundesverfassungsgericht hat familiengerichtliche Entscheidungen auf Basis nicht durch Sachverständige festgestellter Sachverhalte aufgehoben und gerügt, dass diese nicht auf einer entsprechend erforderlichen psychologischen Sachkunde des Gerichts beruhen. Außerdem seien auch keinerlei psychologische Qualifikationen von Verfah265 So das bereits vorgestellte Verfahren AG Celle, Beschluss vom 10. 04. 2017, Az.: 40a F 45227/ 16 SO.

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Sorgerecht nach elterlicher Trennung

renspfleger und Mitarbeiter des Jugendamts ersichtlich gewesen.266 Das Familiengericht könne nicht selbst Feststellungen bezüglich des intellektuellen Entwicklungsstandes des Kindes treffen, dazu bedürfe es einer sachverständigen Begutachtung. Es müsse in jedem Fall positiv festgestellt werden, dass das betreffende Kind die Konsequenzen der Willensäußerung für die Zukunft überschaue und damit eine bewusste seinen eigenen wirklichen inneren Vorstellungen entsprechende Lebensgestaltung wünscht.267 Denn insbesondere dann, wenn beide Eltern über annähernd gleiche Erziehungseignung verfügen, komme dem Kindeswillen eine herausragend wichtige Rolle zu.268 Spricht sich ein Kind also bewusst für einen Wechsel des Lebensmittelpunktes aus, kann eine davon abweichende gerichtliche Entscheidung nur dann getroffen werden, wenn es sich dabei nicht um den intrinsischen Kindeswunsch und -willen handelt. Und dieser muss besonders qualifiziert festgestellt worden sein. Das heißt aber nichts anderes, als dass das Familiengericht sich dazu immer externer sachverständiger Hilfe bedienen muss, da es eigene demgemäß erforderliche Fachkunde nicht hat. Diese besondere externe Fachkunde, darauf wird zurückzukommen sein, soll vom Gericht aber wiederum anhand des Gutachtens selbst kritisch überprüft werden, obschon es an der dazu erforderlichen Expertise fehlt. Ein Dilemma.

a)

Weiche Faktoren

Es gibt freilich aber auch andere, weichere, Bedingungen, die an die Bewertung der Qualität des Willens von Kindern gestellt werden und einfacher überprüfbar sind. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich dabei um – Klarheit, – Konstanz, – Zweifelsfreiheit und – ein in gewisser Weise nachvollziehbarer, verstehbarer Wille.269 Bei diesen Kriterien benötigt man im Regelfall keine besondere außerjuristische Fachkompetenz, sie können von allen Beteiligten ermittelt und berücksichtigt werden. Aber auch bei ihnen können Unklarheiten und Interpretationsspielräume entstehen. Es kann im Rahmen einer kritischen Auseinandersetzung mit dem bekundeten Willen beispielsweise nicht erwartet werden, dass sich Kinder bis ins Einzelne erklären und ihre Entscheidung erläutern. Es reicht aus, dass sich der Wunsch beispielsweise durch einen behaupteten Vertrauensverlust im 266 267 268 269

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. 09. 2009, Az.: 1 BvR 1248/09. BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08. Vgl. BVerfG a. a. O. Vgl. BVerfG a. a. O.

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Hinblick auf den anderen Elternteil ergeben hat, oder, dass ein besseres Verhältnis zu dem anderen Elternteil besteht, was beispielsweise durch gemeinsame Freizeitaktivitäten unterstützt werden kann: »Zutreffend weist das Oberlandesgericht selbst darauf hin, dass von einem Kind im Alter des verfahrensbetroffenen Kindes keine bis ins Einzelne gehende Begründung erwartet werden könne. Genau dies aber fordert das Oberlandesgericht im Ergebnis von dem Jungen, ohne darzustellen, was ein 11jähriges Kind, das zum Ausdruck bringen und plausibel zu machen versucht, dass es lieber beim Vater leben will, denn noch mehr darlegen müsste, als den Vertrauensverlust bezüglich der Mutter und ein etwas besseres Verhältnis zum Vater, das – hierzu verhält sich das Oberlandesgericht nicht – auch noch durch Vater-Sohn-Aktivitäten (Fußball, Hertha-Spiele) geprägt sei. Gefühlsmäßige Bindung kann nicht immer – und wenn, dann nur teilweise – rational erfasst und begründet werden, weil sie – wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt – ein inneres Faktum ist.«270

b)

Äußere Tatsachen

Solchen schwer ermittel- und überprüfbaren inneren Faktoren stehen aber regelmäßig äußere Tatsachen gegenüber : Wenn das Kind beispielsweise in einem elterlichen Haushalt keine geregelten Zubettgehzeiten hat, Freunde besuchen oder empfangen darf, die aus Sicht des anderen Elternteils nicht gut für das Kind sein sollen, das Anschauen von Filmen mit Altersbeschränkungen der FSK i. S. d. Jugendschutzes großzügiger gesehen wird, weil auch andere Kinder in diesem Alter vielleicht solche Filme schauen, sind die darauf basierenden Erklärungen des Kindes, beispielsweise keine weitere Mitentscheidungskompetenz des anderen (kritisierenden) Elternteils zu wünschen, Ausdruck des eigenen Selbstbestimmungsrechts. Die hiervon abweichenden Auffassungen des anderen Elternteils, der im Hinblick auf die Situation im Haushalt auf eine Gefährdung abstellt und deshalb eine Änderung beantragt, um vielleicht sogar einen Aufenthaltswechsel herbeizuführen, könnten daher bereits an dem entgegenstehenden Willen des Kindes scheitern. Auch, wenn dabei eine Manipulation durch den betreuenden Elternteil erkennbar ist, wird dem Kindeswillen nur dann dessen Maßgeblichkeit abzusprechen sein, wenn darin eine Kindeswohlgefährdung zum Ausdruck kommt. Das bedeutet aber nichts anderes, als dass in der Konsequenz durch eine Prognose geklärt werden muss, ob das Fortführen der derzeitigen Versorgungs- und Betreuungssituation entgegen dem vom Kind bekundeten Willen ein derart besonderer Grund ist, dass dadurch erhebliche Nachteile für das Kind entstehen können. Auch hierbei wird der bereits an anderer Stelle diskutierte Kontinuitätsgrundsatz ergänzend einzubeziehen sein. 270 BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08.

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Sorgerecht nach elterlicher Trennung

Mit zunehmendem Alter des Kindes wird es indes schwieriger, wenn nicht gar unmöglich, beispielsweise einen Aufenthaltswechsel vorzunehmen und gegen den Willen des Kindes zu agieren. Hier sind dann pädagogische und erzieherische Maßnahmen gefragt, die in der gerichtlichen Praxis auf der Elternebene immer wieder divergent ausgestaltet sind. Die Verhaltensweisen des betreuenden Elternteils mögen subjektiv gefärbt und motiviert sein; ob sie im Einzelfall zu einer sachfremden Motivation und damit einem einzuschränkenden bewusst geäußerten Willen des Kindes führen, obliegt der Entscheidungsprärogative des Familiengerichts. Dabei ist das Familiengericht nicht gebunden an subjektive Feststellungen und Empfehlungen von Verfahrensbeistand und Jugendamt. Es kann diese berücksichtigen, muss sich aber auch im Lichte der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Überzeugung kritisch damit auseinandersetzen. Diese Auseinandersetzung muss sodann in der Entscheidung selbst überprüfbar abgebildet werden. Auch das findet sich in einer Vielzahl von familiengerichtlichen Entscheidungen nicht, oder jedenfalls nicht überprüfbar. Es werden vielmehr eigene Einschätzungen und Bewertungen dargestellt, die nicht auf unstreitigen Tatsachen, auf festgestellten Umständen und Wahrnehmungen von Verfahrensbeistand oder Jugendamt oder, im Einzelfall, auf sachverständigen Begutachtungen beruhen. Verschriftlichte Bewertungen von Lebenssituationen sind die Folge. Diese Bewertungen werden von den beteiligten Eltern, vermittelt durch Verfahrensbevollmächtigte, in den familiengerichtlichen Verfahren zum Ausdruck gebracht. Sie basieren auf den jeweiligen Auffassungen vom richtigen Inhalt des elterlichen Grundrechtsschutzes und insbesondere des ihnen übertragenen Rechts auf Erziehung und Sorge für ihr Kind i. S. v. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.

4.

Richterliche Filter

Zur Entscheidung müssen diese Auffassungen kritisch durchleuchtet und auf deren Hintergründe und Motive hin analysiert werden. Die aus den unterschiedlichsten Perspektiven in den Verfahren vorgebrachten Wahrnehmungen, Auffassungen und Argumente können in dieser Vielschichtigkeit allerdings nicht einmal ansatzweise zutreffend und umfassend erfasst, geschweige denn der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Es sind immer nur einige wenige bekannt werdende Feststellungen und Lebenssachverhalte, die bewertet werden (können). Es handelt sich immer um einen kleinen Ausschnitt der Lebensrealität, der vom und für das Familiengericht erfahrbar und erfassbar wird. Dieser rudimentäre Ausschnitt hängt natürlich auch ab vom Sachvortrag der Parteien und der Qualität der sie vertretenen Bevollmächtigten. Er hängt ab von der Kompetenz der Verfahrensbeistände und den Ressourcen und qualitativen

Kollision von Kindeswille und Elternrechten

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Kompetenzen der Mitarbeiter resp. Fachkräfte der beteiligten Jugendämter, wobei der dortige Fokus natürlich primär im Angebot von Hilfen für die Eltern liegt. Dem Familiengericht liegen also immer subjektiv gefärbte, für die Verwendung im Verfahren formulierte und damit konstruierte, rudimentäre Auffassungen einer Lebenswirklichkeit vor. Daraus muss von Amts wegen der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt als tatsächliche Entscheidungsgrundlage ermittelt, quasi kondensiert, werden. Dieser wertende Extrakt eines Entscheidungssachverhalts bildet folglich noch weniger ab als dasjenige, was in dem Verfahren bereits schon nur ausschnitthaft erkennbar geworden ist. Sowohl Sachverhaltsermittlung als auch Würdigung unterscheidet das Familiengericht damit deutlich von den Zivilgerichten. Nach den Regelungen der ZPO hängt die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von Sachvortrag davon ab, ob es sich um substantiiert schlüssigen Vortrag handelt, der dann entweder unstreitig oder streitig ist. Bei streitigem Vortrag wird den Beweisantritten nachzugehen sein. Gibt es keine solchen, wird unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Sachvortrag als unstreitig unterstellt. Gänzlich anders ist die Situation der Familiengerichte. Eigenen Erfahrungen, Einschätzungen und Bewertungen kommt eine im Vergleich zu Zivilgerichten deutlich gesteigerte Bedeutung zu. Familienrichter/innen müssen damit äußerst kritisch umgehen und ein Höchstmaß an Selbstreflektion an den Tag legen. Damit geht eine herausragende richterliche Verantwortung einher.

Kapitel 6: Abänderung von Entscheidungen (§ § 1696 BGB)

Hat das Familiengericht eine Entscheidung in einer Kindschaftssache getroffen oder die Parteien einen gerichtlich gebilligten Vergleich vereinbart, kann eine Abänderung anschließend nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB erfolgen. Diese Möglichkeit wurde durch das Kindschaftsreformgesetz allerdings nicht nur unerheblich eingeschränkt. Gemäß der vormaligen Fassung des § 1696 BGB a. F. waren entsprechende Entscheidungen oder gebilligte Vergleiche dann abänderbar, wenn dies im Interesse des Kindes angezeigt erschien. Der Gesetzgeber hat das Familiengericht nunmehr aber im Rahmen einer gebundenen Entscheidung verpflichtet, einen rechtskräftigen Beschluss nur noch dann zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Diese müssen vom antragstellenden Elternteil vorgebracht werden. Das ist qualitativ mehr, als bei einer Entscheidung zum Sorgerecht aufgrund elterlicher Trennung i. S. v. § 1671 BGB zuvor erforderlich gewesen war. Etwas anders sieht der Gesetzgeber das bei Entscheidungen und Maßnahmen anlässlich einer Kindeswohlgefährdung gemäß § 1666 BGB: Ist die Gefahr für das Kindeswohl entfallen, hat das Familiengericht die angeordnete Maßnahme gemäß § 1696 Abs. 2 BGB aufzuheben.271 In diesen Fällen wird das Familiengericht von Amts wegen tätig. Es kann dazu beispielsweise beim Jugendamt oder den Beteiligten nachfragen oder darum bitten, von den Eltern oder dem Jugendamt über den aktuellen Stand informiert zu werden.272

271 Das gilt auch, wenn sich die Maßnahme als nicht mehr erforderlich erweist. 272 Regelmäßig werden die Akten deshalb vom Gericht auf eine mehrmonatige Wiedervorlage gesetzt.

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I.

Abänderung von Entscheidungen

Nicht miteinander verheiratete Eltern

Die Verschärfung der tatsächlichen Anforderungen betrifft alle Hauptsacheverfahren und dort getroffene Vergleiche i. S. v. § 1671 BGB, nicht jedoch zuvor durchgeführte Verfahren zur Erlangung des gemeinsamen elterlichen Sorgerechts bei nicht miteinander verheirateten Eltern gemäß § 1626a Abs. 2 BGB. Der Abänderungsmaßstab solcher Entscheidungen orientiert sich als lex specialis, wie § 1696 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht, an § 1671 Abs. 1 BGB. Nach welchen rechtlichen Kriterien sind demgegenüber aber Abänderungsanträge von Sorgerechtserklärungen gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und von Sorgerechten durch Heirat gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB zu entscheiden? Denkbar sind beide Varianten, also § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 1671 Abs. 1 BGB. Der Gesetzestext des § 1696 Abs. 1 BGB sieht eine entsprechende Abänderung im Hinblick auf § 1626a Abs. 1 BGB nicht ausdrücklich vor. Es handelt sich bei den dortigen beiden Varianten (Sorgeerklärung, Heirat) weder um gerichtliche Entscheidungen noch um gebilligte Vergleiche. Die Übernahme gemeinsamer elterlicher Verantwortung durch gemeinsame Sorgeerklärung und durch Heirat wird durch von Gesetzes wegen bestimmte Umstände möglich. § 1696 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet zudem lediglich für § 1626a Abs. 2 BGB eine Änderung in Abweichung von der eigenen Abänderungsnorm an, in dem nur dort auf § 1671 Abs. 1 BGB verwiesen wird. Von daher sind bei Streitigkeiten der Eltern über die Ausübung des Sorgerechts, welches sie aufgrund Sorgeerklärung oder Heirat gemeinsam ausüben, Entscheidungen gemäß § 1671 Abs. 1 BGB herbeizuführen. Nur, wenn eine Übertragung durch Beschluss oder gerichtlichen Vergleich in diesem Sinne erfolgt ist, kann eine spätere erneute Abänderung unter den besonderen Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB durchgeführt werden. Demgegenüber richten sich die Voraussetzungen nach den erleichterten Bedingungen der §§ 1696 Abs. 1 Satz 2, 1671 BGB, sobald vom Kindesvater ein Verfahren gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB geführt worden ist, welches durch Beschluss gemäß § 1626a Abs. 2 BGB beendet wurde. Nur, wenn daraufhin bereits eine Abänderung erfolgt ist, kann eine Korrektur unter den erschwerten Bedingungen des § 1696 Abs. 1 BGB durchgeführt werden.

II.

Besonders triftige Gründe des Kindeswohls

Es ist obergerichtlich anerkannt, dass die positiven Auswirkungen für das Kind die Nachteile deutlich überwiegen müssen, um eine Abänderung gemäß § 1696 Abs. 1 BGB durchzusetzen.273 Zudem kommt dabei dem Kindeswillen, wie er273 OLG Braunschweig FamRZ 2002, 121.

Besonders triftige Gründe des Kindeswohls

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läutert, eine besondere Bedeutung zu.274 Wann genau rechtfertigt aber das im Zentrum einer Abänderung stehende Kindeswohl diese?

1.

Status quo ante?

Die besonderen Voraussetzungen einer Abänderung gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB offenbaren sich sowohl bei der Ermittlung des Sachverhalts als auch bei der anschließenden inhaltlichen Bewertung der Frage darin zum Ausdruck kommender nachhaltig das Wohl des Kindes berührender Gründe. a)

Ermittlung des Sachverhalts

Das AG Wolfenbüttel hatte den folgenden Sachverhalt zu bewerten:275 Die nicht miteinander verheirateten Eltern haben nach ihrer Trennung im Hinblick auf ihr gemeinsames minderjähriges Kind ein nahezu paritätisches Wechselmodell praktiziert. Die Kindesmutter entschied sich sodann, umzuziehen und an einem anderen Ort in Deutschland eine Ausbildung zu absolvieren. Der Kindesvater äußerte Bedenken im Hinblick auf damit verbundene tatsächliche Schwierigkeiten bei der Ausübung der elterlichen Sorge und leitete (im Rahmen der bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB) ein Abänderungsverfahren gemäß § 1671 BGB ein, mit welchem er die Übertragung jedenfalls des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich begehrte. Das Familiengericht hat nach Anhörung der Parteien, Bestellung einer Verfahrensbeiständin und Beteiligung des Jugendamtes diesem Antrag stattgegeben. Die Kindesmutter verzichtete auf Rechtsmittel. Der gemeinsame Sohn lebt seit dem Wegzug seiner Mutter im Haushalt des Kindesvaters, es finden regelmäßige Umgangskontakte statt. Die Ausbildung wurde dann nach einiger Zeit unterbrochen, weil die Kindesmutter von einem anderen Mann schwanger wurde. Sie entschieden, gemeinsam zurück an den ursprünglichen Wohnort der Kindesmutter zu ziehen. Aufgrund dessen wollte sie künftig wieder, ohne den Lebensmittelpunkt des Kindes beim Kindesvater zu ändern, mit diesem gemeinsam über das Aufenthaltsbestimmungsrecht entscheiden. Es sollten überdies großzügige Umgangskontakte stattfinden.276 Das Familiengericht bestellte im Verfahren nach § 1696 274 Kapitel 5 – III. 275 AG Wolfenbüttel, Az.: 21 F 2294/17 SO. 276 Nach Rückkehr der Kindesmutter an ihren ursprünglichen Lebensmittelpunkt gab es entgegen der Annahme des Familiengerichts immer wieder väterliche Entscheidungen, bereits abgestimmte Umgangskontakte und dem Wohl des Kindes entsprechende Treffen mit der Kindesmutter zu unterbinden; das wurde vom Familiengericht in der abgesetzten

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Abänderung von Entscheidungen

Abs. 1 BGB eine Verfahrensbeiständin und beteiligte das Jugendamt. Es hörte das Kind an. In dieser Anhörung wurde gemäß Anhörungsvermerk von der zuständigen Familienrichterin gegenüber dem Kind erklärt, es gehe in diesem Verfahren um die Frage, wo es künftig leben solle. Das entsprach jedoch nicht dem Wunsch und der Erklärung der Kindesmutter, denn an dem Lebensmittelpunkt beim Vater sollte nicht gerüttelt werden. Gleichwohl entschied das Familiengericht, dass dem Abänderungsantrag der Kindesmutter nicht stattgegeben werden könne. Denn ein Wechsel des Kindes in den mütterlichen Haushalt entspreche nicht dem Kindeswohl.277 b)

Fehlende Überprüfbarkeit

Das OLG Braunschweig signalisierte im Rahmen der eingelegten Beschwerde in einem Hinweisbeschluss, dass es keine Erfolgsaussichten des Rechtsmittels erkenne, denn der dargestellte Sachverhalt, der sich auch aus dem Anhörungsvermerk ergebe, lasse keinen Zweifel daran, dass die familiengerichtliche Entscheidung richtig sei. Man erwäge, gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zu entscheiden.278 Das ist dann geschehen.279 Das Oberlandesgericht nannte dazu indes keine tatsächlichen, dies rechtfertigende, Argumente. Das Jugendamt hatte sich entgegen Familiengericht und Oberlandesgericht dahingehend positioniert, die begehrte Abänderung als begründet anzusehen. Die Wiedererlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge unter Einbeziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei geboten und sinnvoll; der Lebensmittelpunkt des Kindes beim Vater stehe überhaupt nicht im Streit, so dass mit der abzuändernden familiengerichtlichen Entscheidung eine Befriedung der Parteien eintreten werde, was wiederum das Kindeswohl positiv beeinflussen dürfte. Gelöste Probleme der Eltern beim Umgang wurden vom Jugendamt angesprochen und als Grundlage dafür genommen, dass eine gemeinsame Entscheidung darüber im Sinne des Kindeswohls empfehlenswert und sinnvoll sei. Das Ergebnis zeigt allerdings, dass das Jugendamt und die von ihm ausgesprochene Empfehlung für das Gericht weder maßgeblich noch bindend gewesen ist. Die Feststellungen und Empfehlungen des Jugendamtes wurden, wie andere sogar unstreitige Sachverhalte, ignoriert. Das Gericht setzte eine eigene Wertung an, ohne annähernd vergleichbare tatsächliche Feststellungen überhaupt treffen zu können (und Entscheidung ebenfalls ignoriert, siehe AG Wolfenbüttel, Beschluss vom 21. 10. 2017, Az.: 21 F 2294/17 SO. 277 AG Wolfenbüttel, Beschluss vom 21. 10. 2017, Az.: 21 F 2294/17 SO; diesem Beschluss war u. a. ein Antrag auf Ablehnung der zuständigen Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit vorangegangen. Es dürfte naheliegen, dass dieser (zurückgewiesene) Antrag nicht ohne Bedeutung für die getroffene Entscheidung gewesen ist. 278 OLG Braunschweig, Az.: 1 UF 202/17. 279 OLG Braunschweig a. a. O.

Besonders triftige Gründe des Kindeswohls

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getroffen zu haben). Der vorgetragene Sachverhalt wurde unter Einschluss der Empfehlungen des Jugendamtes bewertet und damit der Änderungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Der ursprüngliche, eigentlich harmonisch funktionale Zustand der gemeinsamen elterlichen Sorge, konnte nicht wiederhergestellt werden.

2.

Fallgruppen

Die mit der Erstentscheidung zu § 1671 BGB verbundene räumliche Trennung als maßgebliche Ursache für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater allein war zwischenzeitlich weggefallen. Daher haben sich auch i. S. v. § 1696 Abs. 1 BGB maßgebliche Umstände nach Erlass der Erstentscheidung geändert. Aufgrund dessen muss es zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage, also der früheren Entscheidung, kommen.280 Diese andere Beurteilung setzt nach der gesetzlichen Formulierung triftige und das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe voraus. Liegen diese vor, besteht eine Abänderungspflicht. Es besteht kein Ermessen des Familiengerichts. Die Rechtsprechung hat dazu weiter entwickelt, dass dafür solche Gründe vorhanden sein müssen, die die mit einer Abänderung verbundenen Nachteile deutlich überwiegen.281 Diese offenen Formulierungen haben, ähnlich wie bei Eingriffen in das Sorgerecht gemäß § 1666 BGB, zu Systematisierungsversuchen durch Fallgruppen geführt. Büte nennt insgesamt 9 Fallgruppen, die für eine Abänderung herangezogen werden können.282 Ähnlich versucht Olzen eine Systematisierung.283 Hier sollen nur die zwei am häufigsten diskutierten Optionen für eine Abänderung näher betrachtet werden: eine übereinstimmende Erklärung der Eltern, das Sorgerecht künftig wieder gemeinsam ausüben zu wollen, und der ausgeprägte Wunsch des Kindes, dass beide Elternteile (wieder) über dessen maßgeblichen Belange entscheiden sollen.

3.

Eltern- und Kindeswünsche

Auch, wenn sich die Eltern darüber einig sind, dass beispielsweise aufgrund einer veränderten tatsächlichen Situation die Sorgeausübung wieder gemeinsam 280 Vgl. dazu BGH FamRZ 1993,314; Büttner FamRZ 1998, 585; OLG Köln FamRZ 1998, 1463; OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 562. 281 Vgl. OLG Jena FamRZ 2005, 52; OLG Braunschweig FamRZ 2002, 121; KG FamRZ 2008, 2302. 282 Vgl. Büte in Johannsen/Henrich, § 1696 Rz. 21ff. 283 Vgl. Olzen in MüKo BGB, § 1696 Rz. 23ff.

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Abänderung von Entscheidungen

erfolgen soll, bedarf es einer gerichtlichen Entscheidung gemäß § 1696 Abs. 1 BGB. Das heißt, das Familiengericht kann sehr wohl die ursprüngliche Entscheidung aufrechterhalten und dem Wunsch der Eltern entgegen entscheiden. Das führt zu einer Abwägung, in welche die Grundrechte der Eltern gemäß Art. 6 GG sowie deren allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 GG einzubeziehen sind.

a)

Reduzierte Versagungsschwelle

Allein der elterliche Wunsch nach gemeinsamer Sorge reicht nicht aus, diesen auch rechtlich legitimiert zu bekommen, wenn Gründe des Kindeswohls dem entgegenstehen. Hier zeigt sich die besondere Funktion und Bedeutung des Familiengerichts, wenn es um die Ausübung der elterlichen Sorge unter Einbeziehung des hierfür zentral zu berücksichtigenden Prinzips des Kindeswohls geht. Auf der anderen Seite hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, dem Wunsch der Eltern beispielsweise bei der Ausübung einer alleinigen elterlichen Sorge nach Trennung gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB eine besondere Bedeutung zukommen zu lassen. Dort wird jedenfalls die Zustimmung als Grundlage genommen, einen Eingriff in das Sorgerecht zu rechtfertigen, ohne, dass es auf eine gesonderte Kindeswohlprüfung ankommt. In der Rechtsprechung hat sich daher eine gewisse Nachsichtigkeit in Form einer reduzierten Versagungsschwelle der Änderungswünsche etabliert. Bei übereinstimmenden Erklärungen wird gerichtlicherseits regelmäßig nur danach gefragt, ob Gesichtspunkte des Kindeswohls einer entsprechenden Abänderung entgegenstehen.284 Anders wird es beurteilt, wenn nur ein Elternteil den Wunsch nach gemeinsamer elterlicher Sorge oder Teilen hiervon äußert oder, im Gegenteil, erklärt, künftig die Sorge nicht mehr gemeinsam mit dem anderen Elternteil ausüben zu wollen.285 Im Ergebnis ist die Erlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei übereinstimmenden Erklärungen also ohne weiteres möglich. Es gibt keine gesonderte Überprüfung der Auswirkungen derselben auf das Kindeswohl. Nach einer Eingriffsentscheidung wird die Wirkung auf das Kindeswohl aber überprüft und liegt so der zu treffenden Abänderungsentscheidung zu Grunde. Sind sich die Eltern einig und bestehen keine erkennbaren Gesichtspunkte, wonach das Kindeswohl gefährdet sein könnte, wird dem Abänderungsantrag entsprochen. Sind sich die Eltern anlässlich einer begehrten Abänderungsentscheidung jedoch nicht einig, basiert der Antrag vielmehr, wie in dem oben angeführten Verfahren, auf dem Wunsch nur eines Elternteils, ist 284 Vgl. dazu beispielsweise OLG Dresden FamRZ 2010, 1992; auch OLG Celle FamRZ 1985, 527. 285 Vgl. dazu OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 1046.

Besonders triftige Gründe des Kindeswohls

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die Hürde der Wiedererlangung des gemeinsamen Sorgerechts deutlich höher als bei dem ursprünglichen Eingriff in dasselbe. Dass nach Änderung der tatsächlichen Verhältnisse die Ausübung dem Kindeswohl nicht widerspricht, reicht für eine Abänderung dann nicht mehr aus. Auch der Wegfall der ursprünglich für den Eingriff verantwortlichen oder jedenfalls maßgeblichen tatsächlichen Situation genügt nicht. b)

Tatsächliche Verbesserungen

Auf der anderen Seite sollen Verbesserungen in der persönlichen oder sonstigen sorgerechtsrelevanten Situation nicht zu einer Abänderung und damit Wiedererlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge führen können, wenn die Betreuungs- und Versorgungssituation beim anderen Elternteil gut ist.286 Besteht Streit über die Frage, ob der Zustand als gut bezeichnet werden kann, kommt es entscheidend auf die tatsächlichen Sachverhaltsschilderungen und gegebenenfalls Feststellungen von Verfahrensbeistand und Jugendamt an. Überdies ist natürlich eine Bewertung der Qualität vorzunehmen, die bei einer streitigen Auseinandersetzung im Rahmen von § 1696 Abs. 1 BGB naturgemäß divergent beurteilt wird. Wer entscheidet dann über gut oder schlecht? Es sind nicht die Eltern, sondern unter Berücksichtigung des insoweit fokussierten Kindeswohls Dritte wie beispielsweise Verfahrensbeistand, Jugendamt und schlussendlich: das Familiengericht.

4.

Grundrechtsschutz

Hat die abzuändernde Entscheidung dazu geführt, dass der andere Elternteil im Hinblick auf das ihm allein übertragene Sorgerecht oder eines Teils davon Entscheidungen trifft, die aus Sicht des anderen Elternteils bedenklich sind, beispielsweise bei der Frage von Umgangskontakten, könnten sich daraus wiederum Anhaltspunkte für die geforderten triftigen das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründe ergeben. Auch die Suggestion gegenüber dem Kind, alleinentscheidungsbefugt zu sein, kann mit zunehmendem Alter durchaus zu entsprechenden Konflikten führen. a)

Umgang

Gibt es Einschränkungen im Umgangsrecht, die aus Sicht des anderen Elternteils nicht gerechtfertigt sind, soll dies also eher auf der Ebene des Umgangs disku286 Vgl. dazu u. a. Staudinger/Coester, § 1696 Rz. 89 m.w.N.

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Abänderung von Entscheidungen

tiert und gegebenenfalls geregelt werden als auf derjenigen des Sorgerechts im Rahmen von § 1696 Abs. 1 BGB. Entschieden ist, dass bei Umgangsvereitelungen oder Zuwiderhandlungen gegen gerichtliche Umgangsanordnungen durchaus Änderungen im Teilbereich Aufenthaltsbestimmungsrecht auch gemäß § 1696 Abs. 1 BGB erfolgreich sein können. Auch hierfür wird es aber immer plausibel vorgetragene Gründe geben müssen, so dass die vom Gericht zu treffende Entscheidung letztlich immer auch eine sehr persönlich gefärbte Prognoseentscheidung über diese triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründe, bedeutet. Wenn sich der Gesetzgeber grundsätzlich dafür entscheidet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, was sich beispielsweise in der Regelung des § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB ausdrückt, dann sollte die Wiedererlangung dieses gemeinsamen Sorgerechts nach Wegfall der vorherigen Eingriffsvoraussetzungen auch auf Wunsch eines Elternteils die Folge sein, solange es keine Gründe gibt, die der gemeinsamen Ausübung entgegenstehen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber aber formuliert, dass eine denkbare Wiedererlangung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht ohne weiteres erfolgen darf. Also auch in den Fällen, in denen von den Beteiligten wie Verfahrensbeistand und Jugendamt keinerlei nachhaltig das Kindeswohl beeinträchtigende Gründe festgestellt werden, kommt es nicht zu einem Reset im Sorgerecht. Es müssen unabhängig davon weitere Gründe vorliegen und gerichtlich festgestellt werden, um das Ziel zu erreichen. Was steckt dahinter?

b)

Erziehungskontinuität

Grundrechtlich sind die Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG besonders geschützt. Das staatliche Wächteramt gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt besondere Eingriffsvoraussetzungen, die im Kontext von Schutzmaßnahmen gemäß § 1666 BGB in Kapitel 4 bereits näher dargelegt worden sind. Hat es einen Eingriff gegeben, der durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig eine Änderung der ursprünglichen Sorgerechtssituation zur Folge gehabt hat, ist jedoch auch unabhängig vom Wegfall der diesen Eingriff rechtfertigenden Tatsachen eine zusätzliche Begründung zur Wiedererlangung des gemeinsamen Sorgerechts erforderlich.287 Das ist bei der Kontrolle und Abänderung von Entscheidungen i. S. v. §§ 1666, 1666a BGB nicht der Fall. Gibt es also für diesen strengeren Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB eine verfassungsrechtliche Legitimation? Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung stellen diesbezüglich auf einen 287 Vgl. dazu Olzen in MüKo BGB, § 1696 Rz. 19 m.w.N.

Besonders triftige Gründe des Kindeswohls

121

besonders vorzugswürdigen Grundsatz der Erziehungskontinuität ab.288 Die Qualität des Abänderungsverlangens muss von daher Argumente liefern, die dieser unterstellten positiven Erziehungskontinuität entgegengehalten werden können. Und es muss sich dabei um Argumente handeln, die die mit einer Änderung in diesem Erziehungskontinuum verbundenen Nachteile deutlich überwiegen.289 Wenn nun in diese Erziehungskontinuität nicht eingegriffen werden soll, weil Änderungen des Lebensmittelpunktes und der Versorgung nicht beabsichtigt sind, muss die Frage beantwortet werden, ob damit ebenfalls Veränderungen verbunden sind, die im Sinne des Kindeswohls als positiv zu bewerten sind.

5.

Anwendung durch das Familiengericht

Im dem bereits vorgestellten Verfahren hatte das AG Wolfenbüttel dies im Hinblick auf die Wünsche der Kindesmutter, ohne Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes künftig wieder gemeinsam mit dem Kindesvater die elterliche Sorge ausüben zu wollen, abgelehnt.290 Zwar hätten sich die tatsächlichen Gegebenheiten geändert, nicht jedoch in einer solchen Qualität, als dass ein Reset im Lichte des zu beachtenden Kindeswohls begründet gewesen wäre. Das hätte nur dann angenommen werden können, so das Familiengericht, wenn die Parteien geheiratet oder erfolgreich eine Familientherapie durchgeführt haben würden.291 Das Familiengericht attestiert einen Kampf um den Lebensmittelpunkt des Kindes, wofür es indes im gesamten Verfahren keine tatsächliche Grundlage gegeben hat. Dieses Argument wird zentral verwendet, um eine Beruhigung zu antizipieren, die eintreten werde, wenn es bei dem alleinigen Recht zur Aufenthaltsbestimmung beim Kindesvater verbliebe. Auch das OLG Celle ging von einer solchen Prognose aus. Diese basierte allerdings auf einer offenkundig völlig zerstörten Kommunikationsbasis der Eltern sowie sachverständiger Empfehlung.292 Die Wolfenbütteler Entscheidung dokumentiert, dass durch die zielorientierte Verwendung konstruierter Sachverhalte eine korrektive Überprüfbarkeit in der Beschwerde nahezu unmöglich wird. Die Einhaltung höchstrichterlicher Ansicht nach gebotener deskriptiver Formulierungen schützt, mit anderen Worten, die eigene Entscheidung vor einer Aufhebung oder Anpassung. Und dabei spielt es keine Rolle, ob der Sachverhalt zutreffend ermittelt und festgestellt wurde oder nicht. Gegenüber diesem Vor288 289 290 291 292

Vgl. Olzen a. a. O., § 1696 Rz. 19 m.w.N. Vgl. u. a. OLG Braunschweig FamRZ 2002, 120; OLG Köln FamRZ 2005, 1276. Vgl. AG Wolfenbüttel, Beschluss vom 21. 10. 2017, Az.: 21 F 2294/17 SO. Vgl. AG Wolfenbüttel a. a. O. Vgl. OLG Celle, Beschluss vom 28. 08. 2017, Az.: 17 UF 77/17.

122

Abänderung von Entscheidungen

gehen sind, vielleicht mit Ausnahme einer Verfassungsbeschwerde, keine wirksamen Abänderungen möglich.

6.

Probleme der Überzeugungsbildung

Die Problematik familiengerichtlicher Entscheidungen in tatsächlicher Hinsicht zeigt sich gerade in dem erläuterten Wolfenbütteler Verfahren besonders deutlich. a)

Richterliche Inhaltskontrolle

Denn eine inhaltliche Kontrolle der geplanten familiengerichtlichen Ermessensentscheidung kann wirksam nur mittels sachverständiger Hilfe erfolgen. Wie sonst kann ein Familienrichter über entwicklungspsychologische und sonstige nicht juristisch dimensionierte Folgen einer Entscheidung befinden? Inhaltlich dürfte es sich bei solchen Entscheidungen weitestgehend um tatsächliche Spekulationen handeln, wenn keine profunden Tatsachenfeststellungen erfolgt sind. Diese werden jedoch höchstrichterlich auch vom Bundesverfassungsgericht eingefordert. Sind diese Tatsachen und Bedürfnisse des betroffenen Kindes nicht ausreichend festgestellt, kann die Entscheidung von Verfassungs wegen nicht gehalten werden. Sie verletzt die Rechte des antragstellenden Elternteils. Diese Maßstäbe werden jedoch in einer Vielzahl der familiengerichtlichen Verfahren nicht eingehalten. Aus individuellem Erfahrungswissen der Familienrichter/innen werden Schlussfolgerungen auch in dem jeweils zu entscheidenden Einzelfall gezogen. Eine Überzeugungsbildung des Gerichts wird dadurch zwar möglich, sie kann aber den tatsächlichen Verhältnissen generell nicht gerecht werden, weil nicht das Gericht eine eigene Überzeugung von demjenigen, was dem Kindeswohl entspricht, darzustellen hat, sondern die elterlichen Interessen und Kompetenzen würdigen muss. Und, wie in dem Verfahren vor dem AG Wolfenbüttel deutlich geworden, besteht kaum eine Chance, familienrichterliche tatsächliche Feststellungen kritisch zu hinterfragen oder im Rechtsmittel zu korrigieren, wenn die Gerichte dazu nicht bereit sind. b)

Ungeklärte Bedürfnislage

Auch hierin zeigt sich, dass das Kindschaftsrecht in der Verantwortung, die den Familiengerichten übertragen wird, den insbesondere inhaltlich damit verbundenen Prognosen nicht gerecht wird – und auch nicht werden kann. Das Familiengericht kann Entscheidungen nicht in diesem Sinne eigenverantwort-

Beachtlichkeit des Kindeswillens

123

lich treffen, wenn es keine verbindlich zu berücksichtigenden tatsächlichen Feststellungen zur Bedürfnislage des Kindes erhält. Feststellungen und Empfehlungen des Jugendamtes werden, wie die Entscheidung des AG Wolfenbüttel ebenfalls zeigt, nicht immer maßgeblich zugrunde gelegt, Gutachten, teilweise auch aus Kostengründen, nicht eingeholt. Der in den Gründen zum Ausdruck kommende Sachverhalt basiert auf einer völlig freien Bewertung der jeweils konträren schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien. Anders als in der Zivilprozessordnung gibt es keine Darlegungs- und Beweislastregeln, das Gericht kann und muss von Amts wegen den Sachverhalt ermitteln.293 Wenn es dazu keinen Anlass sieht, kann zwar im Rechtsmittel oder gegebenenfalls nach Gehörsrüge vor dem Bundesverfassungsgericht eine Monierung erfolgen und die Verletzung von Grundrechten behauptet werden; bis zu einer entsprechenden Entscheidung vergehen aber wieder viele Monate, wenn nicht sogar Jahre, die eine unveränderte tatsächliche Betreuungs- und Versorgungssituation bedeuten. Ist das im Sinne des Kindeswohls? Ist die inhaltliche Ausgestaltung im Kindschaftsrecht einschließlich der Verfahrensordnung also auch in dieser Hinsicht noch zu rechtfertigen oder muss nicht vielmehr ein Paradigmenwechsel stattfinden?

III.

Beachtlichkeit des Kindeswillens

Für einen neuzeitlichen Blick auf das Kindeswohl und dessen tragfähige Maßgeblichkeit in Kindschaftsverfahren spricht auch der verfassungsgerichtlich geforderte tatrichterliche Umgang mit dem Kindeswillen. Diesem kommt bei einer beabsichtigten Änderung einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung oder einem gebilligten Vergleich gemäß § 156 Abs. 2 FamFG i. S. v. § 1696 Abs. 1 BGB eine große Bedeutung zu, nicht nur bei einem Verfahren nach § 1671 Abs. 1 BGB. Er ist in Sorgerechtsverfahren u. a. maßgeblich, um festzustellen, ob die zukünftige Gestaltung der Lebensverhältnisse mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Das hat das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung vorgegeben.294 Es hat in Bezug auf den Kindeswillen deutlich gemacht, dass das Kind Grundrechtsträger ist und mit eigenen Grundrechten ausgestattet in die Auseinandersetzung der Eltern, ebenfalls jeweils Grundrechtsträger, eingebunden wird: »Das Kind ist als ein Wesen mit eigener Menschenwürde und dem eigenen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit unter den besonderen Schutz des Staates gestellt. Jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen Eltern, die sich auf die Zukunft des 293 Vgl. dazu BVerfG FamRZ 2015, 210. 294 BVerfGE 55, 171, 182; BVerfG, Beschluss vom 27. 06. 2008, Az.: 1 BvR 311/08.

124

Abänderung von Entscheidungen

Kindes auswirkt, muss daher das Kind in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen (grundlegend BVerfGE 55, 171 ; stRspr ; zuletzt näher BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 7. Dezember 2017 - 1 BvR 1914/17 -, juris, Rn. 27 m.w.N.).«295 »Sorgerechtsentscheidungen müssen danach den Willen des Kindes einbeziehen. Die Grundrechte des Kindes gebieten, bei der gerichtlichen Sorgerechtsregelung den Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (grundlegend BVerfGE 55, 171 ; vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 7. Dezember 2017 - 1 BvR 1914/17 -, juris, Rn. 28 m.w.N.). Mit der Kundgabe seines Willens macht das Kind von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch. Hat der Kindeswille einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter des Kindes vermehrt Bedeutung zu. Nur wenn die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigt werden, kann das Ziel erreicht werden, das Kind darin zu unterstützen, zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu werden (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Se nats vom 7. Dezember 2017–1 BvR 1914/17 -, juris, Rn. 28 m.w.N.).«296

Die Berücksichtigung des Kindeswillens sah der Gesetzgeber dementsprechend bereits bei der Neuregelung der elterlichen Sorge aufgrund der Trennung der Eltern im Rahmen von § 1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor. Er hat dort den Willen des Kindes dann als maßgeblich herausgestellt, wenn das 14. Lebensjahr vollendet ist. Einen Hinweis auf einen vergleichbaren maßgeblichen Willen des Kindes gibt es in § 1696 Abs. 1 BGB nicht. Die Rechtsprechung hat den Kindeswillen jedoch als einen Aspekt von vielen bei der Bewertung des mit einer Änderung verbundenen Kindeswohls akzeptiert.297 Die Frage, ob der Kindeswille nach Beendigung des 14. Lebensjahres bereits maßgeblich und zwingend beachtlich für eine Abänderungsentscheidung auch i. S. v. § 1696 Abs. 1 BGB ist, konnte höchstrichterlich auch noch nicht geklärt werden.298 Es liegen lediglich obergerichtliche Entscheidungen vor, die ausdrücken, dass der Kindeswille eines von mehreren Kriterien der Kindeswohlprüfung sei.299 Es zeigt sich, dass die hierzu ergangenen Entscheidungen allerdings gut 30 Jahre zurückliegen.

295 BVerfG, Beschluss vom 22. 03. 2018, Az.: 1 BvR 399/18. 296 BVerfG, Beschluss vom 22. 03. 2018, Az.: 1 BvR 399/18; die Verankerung eines nicht näher skizzierten Kindergrundrechts in das GG ist nunmehr auch im Koalitionsvertrag 2018 absichtsvoll vereinbart, siehe Koalitionsvertrag 2018, S. 21. 297 Vgl. Olzen in MüKo BGB, § 1696 Rz. 36 m.w.N.; auch OLG Celle FamRZ 1998, 1188; Staudinger/Coester, § 1696 Rz. 79. 298 Zur Bedeutung des Alters des Kindes auch Coester (1983) S. 277ff. m.w. N. 299 Vgl. OLG Hamm FamRZ 1988, 1313; Bayrisches Oberstes Landesgericht FamRZ 1986, 38.

Kapitel 7: Kriterien des Kindeswohls

Die Vielschichtigkeit der mit dem Begriff des Kindeswohls verbundenen Fragen und Entscheidungssituationen haben dazu geführt, keine allgemeingültigen Kriterien zur Bestimmung des Kindeswohls aufzustellen.300 Gleichwohl müssen Bewertungen erfolgen. Die qualitativen Anforderungen an die Bestimmung des Kindeswohls, oder besser : seiner Grenzen, unterscheiden sich dabei nicht nur unerheblich danach, ob es um Gefährdungen i. S. v. § 1666 BGB oder § 42 SGB VIII geht oder um bloße Entscheidungen im Rahmen von § 1671 BGB.301

I.

Bewertungskriterien

In Anbetracht der besonderen Schwierigkeiten, die tatsächlichen Bedürfnisse eines Kindes im Einzelfall festzustellen und in ihrer Bedeutung für die Kollisionsprüfung von Grundrechten und etwaigen Eingriffen zu erfassen, haben sich allerdings Grundannahmen herausgebildet, die beschreiben sollen, was das Kindeswohl ausmacht. Dabei könnte es sich um die Leitplanken handeln, nach denen die Judikative, aber auch Anwaltschaft und Kinder- und Jugendhilfe, zu suchen scheinen. Es handelt sich bei diesen für wichtig erachteten Aspekten um das – Förderprinzip, die – Kontinuität, die – Bindungstoleranz und die – Bindungen des Kindes zu einzelnen Elternteilen, Geschwistern, Großeltern u.s.w. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs und der obergerichtlichen Rechtsprechung kommt den einzelnen Entscheidungskriterien kein Rangverhältnis 300 Zitelmann (2010) Rz. 499.; Jestaedt, S. 15, spricht insoweit von einer Versuchung. 301 Aus sozialwissenschaftlicher Sicht siehe Maywald S. 12ff.

126

Kriterien des Kindeswohls

zu.302 Trotz (und wegen) dieser erneut wertungsoffenen Kriterien ist es im Einzelfall schwer, festzustellen, wer am besten zur Erziehung und Betreuung des Kindes geeignet erscheint. Denn die in den genannten vier Kategorien zum Ausdruck gebrachten positiven Eigenschaften auf das Kindeswohl müssen nicht nur von den Eltern erkannt und umgesetzt werden, sondern auch vom Familiengericht.

II.

Bedürfnislage

Das Mit- und Gegeneinander dieser von der Rechtsprechung als entscheidend angenommenen Kriterien (Positiveigenschaften?) und die daraus folgende Notwendigkeit, qualitative Abwägungen vorzunehmen – unter Neutralisierung eigener Werte und ohne Mittelschichtsblick! – kommt anschaulich in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Geschlechtsdysphorie303 zum Ausdruck: Ist ein Kind, welches als Junge geboren wurde und im Verlaufe der Kindheit feststellt, im falschen Körper zu sein und daraufhin den Wunsch äußert, fortan als Mädchen leben zu wollen, darin von den Eltern zu fördern? Oder muss aus wohlverstandener Fürsorge und erzieherischer Kompetenz restriktiv mit diesem Wunsch umgegangen werden? Ist derjenige Elternteil, der diese Metamorphose billigt und unterstützt, der bessere Elternteil im Vergleich zu demjenigen, der interveniert und restriktiv korrigierend einwirkt? Das Oberlandesgericht hat die den Kindeswillen missbilligende Auffassung des Vaters bestätigt, wurde jedoch vom Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht kritisiert. Es seien keine ausreichenden tatsächlichen Grundlagen für die erforderlichen Feststellungen im Hinblick auf die Bedürfnislage des Kindes ermittelt und der Entscheidung zugrunde gelegt worden.304 Es wurde insbesondere moniert, dass die nicht konkret festgestellten Bedürfnisse auch im Hinblick auf deren Auswirkungen auf die kindliche Entwicklung hätten gewichtet, diskutiert und bewertet werden müssen. Das könne jedoch nur aufgrund von konkreten Fakten erfolgen. In der Konsequenz werden dadurch die Anforderungen an zu treffende Entscheidungen für Familienrichter/innen noch anspruchsvoller. Das Gericht wird immer eine eigene einzelfallbezogene Wertung vorzunehmen haben, die zugunsten des einen oder anderen Elternteils ausfällt. Prognosen müssen ebenfalls regelmäßig erstellt werden. Die Abhängigkeit der juristischen Entscheidung von außerjuristischen Fakten ist groß. Hinzu kommt, dass es als 302 vgl. BGH FamRZ 2011, 796. 303 BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPR-FamR 7/2018, Anm. 6. 304 Wie vor.

Bedürfnislage

127

Entscheidungsgrundlage nahezu keine entsprechend objektivierbaren Tatsachen, sondern lediglich Bewertungen und Annahmen gibt. Dieser Fall zeigt auch, wie verzahnt die vorgestellten einzelnen Bewertungskriterien untereinander sind: Derjenige Elternteil, der die Geschlechtsdysphorie unterstützt, therapeutisch begleitet, aber nicht restriktiv interveniert, wird die Kontakte zum anderen Elternteil, der genau das Gegenteil zu erreichen versucht, sehr kritisch sehen. Das wird zu einer eingeschränkten Bindungstoleranz führen. Dahinter steht die eigene Überzeugung, dass der andere Elternteil nicht das Beste für das Kind möchte, indem die Willensbekundungen, Wünsche und weitere Feststellungen, im falschen Körper zu sein, durch eigene Werte und Anschauungen ersetzt und damit nicht dem Wunsch und Willen des Kindes entsprechend toleriert und umgesetzt werden.305

1.

Geplante Gesetzesnovelle

Obschon eine staatliche Neutralität geboten und grundgesetzlich vorgesehen ist, hat sich die Bundesregierung in ihrem Koalitionsvertrag 2018 dazu entschlossen, in Bezug auf Geschlechtsumwandlungen eine gesetzliche Klarstellung vorzunehmen. Es ist beabsichtigt, Wünschen von Kindern zur Änderung ihres Geschlechts eine klare Absage zu erteilen und ein entsprechendes generelles gesetzliches Verbot von Geschlechtsänderungen bei Kindern zu installieren.306 Damit werden Eltern und Kindern entsprechende Entscheidungen abgenommen. »Wir werden gesetzlich klarstellen, dass geschlechtsangleichende medizinische Eingriffe an Kindern nur in unaufschiebbaren Fa¨ llen und zur Abwendung von Lebensgefahr zulässig sind.«307

Die Frage stellt sich jedoch, ob dies mit den Grundrechten des Kindes in Einklang zu bringen sein wird. Diese sollen nach dem vorliegenden Koalitionsvertrag (wieder einmal) explizit in das Grundgesetz aufgenommen werden: »Wir werden ein Kindergrundrecht schaffen. Über die genaue Ausgestaltung sollen Bund und Länder in einer neuen gemeinsamen Arbeitsgruppe beraten und bis spätestens Ende 2019 einen Vorschlag vorlegen.«308

Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts kann man durchaus skeptisch sein, ob die geplante legislative Entscheidung verfassungskonform sein 305 306 307 308

Vgl. zur Bindungstoleranz u. a. BVerfG FamRZ 2009, 189; BGH FamRZ 2010, 1060. Koalitionsvertrag 2018, S. 21. Koalitionsvertrag 2018, S. 21. Koalitionsvertrag 2018, S. 21.

128

Kriterien des Kindeswohls

würde. Hierin zeigt sich aber erneut, dass inhaltliche Entscheidungen über die Ausgestaltung des elterlichen Sorgerechts doch nicht wirklich frei von staatlicher Kontrolle und Vorgabe sind. Stellte das Bundesverfassungsgericht gerade noch auf eine konkret zu ermittelnde Bedürfnislage des Kindes oder Jugendlichen ab, um eine Entscheidung pro oder contra Geschlechtswechsel treffen zu können, soll das künftig qua legislativer Normsetzung keine Rolle mehr spielen. Es wird zur Lösung des Entscheidungsproblems der Eltern angeordnet, dass Kinder bis zur Volljährigkeit grundsätzlich nicht ein anderes Geschlecht annehmen und ausleben dürfen. Die Bundesregierung verlässt damit ihre selbst angeordnete Neutralität und maximale Toleranz und stellt eine eigene verbindliche Wertung eines erzieherischen Ideals vor, das in allen künftigen Fällen zu beachten sein soll. Damit wird zwar eine Leitplanke gesetzt, die verdeutlicht, was dem Kindeswohl dient, besser : ihm schadet. Aber damit gelangt dann auch eine politisch als gesollt angenommene Wertung in das den Eltern zur freien Verfügung überlassene Erziehungsrecht. Der Staat mischt sich ein. Der politische Gesetzgeber sagt, dass es den Eltern untersagt ist, einen Geschlechtswechsel ihres Kindes zuzulassen und vornehmen (lassen) zu dürfen. Ein (erwarteter) Streit darüber, der von den Familiengerichten entschieden werden müsste, soll dann nicht mehr entstehen. Damit wird eine Diskussion darüber, ob ein solcher Wunsch dem Kindeswohl dient, ausgeschlossen. Der Einzelfall wird, von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen, bedeutungslos. Eltern haben das nicht mehr zu entscheiden. Oder besser : Entscheidungen von Eltern bei solchen Änderungswünschen ihres Kindes können nur lauten, dass es verboten ist, ein anderes (wahres?) Geschlecht auszuleben, indem eine entsprechende hormonelle und anschließend auch operative Behandlung durchgeführt wird. Auch Ärzten werden entsprechende Behandlungen verboten. Ein solches kabinettsintern gewünschtes Vorgehen soll dem Kinderschutz dienen und dem Kindeswohl entsprechen. Was ist aber mit der grundrechtlich verankerten Neutralität? Es ist fraglos kindeswohlverletzend, wenn Kinder geschlagen und misshandelt werden. Von daher war der Gesetzgeber nicht gehindert, entsprechende Ge- und Verbote beispielsweise in das Grundgesetz und Bürgerliche Gesetzbuch (z. B. § 1631 Abs. 2 BGB) aufzunehmen. Vielleicht im falschen Körper zu sein, das jedenfalls subjektiv so zu empfinden, und dann nichts tun zu können, stellt demgegenüber aber eine völlig andere Dimension der politischen Gestaltung von Leitplanken dar. Auch in der Wissenschaft finden sich dazu eine Vielzahl unterschiedlicher Auffassungen, Langzeitstudien fehlen allerdings bisher, wie das Bundesverfassungsgericht ausführlich dargelegt hat.309 Es wird damit in Bezug auf diesen Teilaspekt der elterlichen Sorge ein (politischer) Mittel309 BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPR FamR 7/2018, Anm. 6.

Bedürfnislage

129

schichtsblick installiert, den der Gesetzgeber für notwendig hält. Die Familiengerichte haben diesen anzuwenden, Eltern müssen ihren Kindern die rechtlichen Hürden erklären, die eine Anpassung des Geschlechts verhindern. Und sie müssen Erklärungen finden, die überzeugen, bis zur Volljährigkeit auf den Beginn jeder Form einer entsprechenden ärztlichen Behandlung warten zu müssen. Eine staatliche Neutralität in der inhaltlichen Ausgestaltung des elterlichen Sorgerechts wird damit aufgegeben, jedenfalls aber deutlich aufgeweicht. Hinzu kommt, dass dem Grundrechtsschutz des Kindes damit nur vermeintlich entsprochen und, das erscheint von besonderer Brisanz, dessen Persönlichkeitsrecht in Bezug auf Entscheidungen über ärztliche Behandlungen in dieser Hinsicht eingeschränkt wird. Aufgrund der sich fortentwickelnden kindlichen Reife und Persönlichkeit hat der Gesetzgeber dem Wunsch und Willen des Kindes ab dem 14. Lebensjahr für Sorgerechtsentscheidungen durch § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine maßgebliche Bedeutung zugesprochen. Anders als bei Erwachsenen, bei denen davon ausgeganghen wird, dass sie über einen authentischen freien Willen verfügen, wird das für Kinder regelmäßig nicht angenommen. Zwar steigt mit zunehmendem Alter die Bedeutung des vom Kind bekundeten Willens; gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird 14-jährigen Kindern bei der Frage der Übertragung der elterlichen Sorge beispielsweise ein eigenes Widerspruchsrecht zuerkannt. Ohne ausreichende Einsichtsfähigkeit wird der geäußerte Wille des Kindes allerdings regelmäßig kompensiert durch eine externe Bestimmung dessen, was als dem Kindeswohl dienlich angenommen werden kann.310 In diesem Sinne erfordert die Feststellung des Kindeswohls ein generelles stellvertretendes Abwägen, Entscheiden und Handeln.311 In Bezug auf die geplante Gesetzesnovelle der Bundesregierung ersetzt die Legislative allerdings ohne Berücksichtigung des individuellen Kindeswillens unter dem Postulat einer angenommenen Kindeswohlgefährdung durch Geschlechtsumwandlung vor Erreichen der Volljährigkeit diesen Prozess. Entsprechende Behandlungen werden mit körperlicher Züchtigung, Körperverletzungen, sexuellem Missbrauch und anderen anerkannten Formen von das Kindeswohl verletzenden Handlungen gleichgesetzt. Das erscheint bedenklich. Es besteht die Gefahr, dass (wieder einmal) staatliche Vorgaben die Erziehungsfreiheit der Eltern und das Selbstbestimmungsrecht der Kinder zu begrenzen versuchen.

310 Vgl. Zitelmann (2010) Rz. 487. 311 Zitelmann a. a. O.; Leitner S. 39ff.

130 2.

Kriterien des Kindeswohls

Kindeswille

Entgegen seiner gesetzlich definierten Bedeutung kann der Wunsch und Wille eines mindestens 14-jährigen Kindes mit dessen objektiven Interessen kollidieren. Für die Überprüfung sind dann weitere Feststellungen zu treffen. Bei der Ermittlung des Kindeswillens ist zudem die besondere Situation getrenntlebender Eltern einzubeziehen: Regelmäßig wird ein Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil gebildet, mit dem anderen Elternteil finden Umgänge statt. Gegebenenfalls kann bei ausreichenden kommunikativen Fähigkeiten und erzieherischen übereinstimmenden Leitideen ein Wechselmodell praktiziert werden. In dieser Konstellation müssen sich die Kinder jeweils auf die wechselnden Lebensumstände im jeweiligen elterlichen Haushalt einstellen. Gerade in der Zeit nach einer Trennung sind die Verhältnisse auf der Eltern- und Paarebene regelmäßig angespannt. Das führt sehr häufig zu Konflikten. Kinder bekommen diese Konflikte bewusst oder unbewusst mit. Es ist eine feststellbare Tendenz, dass die Kinder dann im jeweiligen Haushalt den erspürten oder wahrgenommenen Wünschen, Forderungen und Vorstellungen des jeweils betreuenden Elternteils nachzukommen versuchen. Das führt dann, wie in der Praxis in einer Vielzahl von Verfahren zum Ausdruck kommend, zur Äußerung dementsprechender eigener Wünsche gegenüber dem anderen Elternteil nach beispielsweise einem Obhutswechsel, die nicht unbedingt dem wahren Willen des Kindes entsprechen müssen. Aus so verstandener jeweiliger Loyalität entstehen Konflikte und Schuldgefühle, bisweilen folgt daraus sogar die Idee, selbst Verantwortung für einen Elternteil übernehmen zu müssen. In dieser besonderen Situation muss deshalb sehr kritisch auf die Berichte und Willensbekundungen des Kindes geachtet und idealer Weise eine sensible Einbindung in die jeweiligen Settings erfolgen.312 Ob der Kindeswille im Einzelfall tatsächlich frei und unbeeinflusst von Dritten oder den äußeren Bedingungen ist, kann nicht immer in dieser Form festgestellt werden. Zweifel bleiben und führen zu einer Entscheidungssituation bei Eltern und Gerichten, in der eine gesicherte tatsächliche Basis für die zu treffende Entscheidung nicht zu finden ist – oder vielmehr : nicht gefunden werden kann. Werden die Kinder dann vom Gericht gemäß § 159ff. FamFG angehört, was regelmäßig im Beisein des/der bestellten Verfahrensbeistandes/-beiständin erfolgt, erfordert diese Gesprächssituation eine (weitere) besondere Kompetenz. Nicht nur kommunikativ geschult im Hinblick auf Kinder und Jugendliche sollten dem/der Tatrichter/in zu diesem Zeitpunkt auch die besonderen Lebensumstände des Kindes bekannt sein. Dazu sind innere Überzeugungen des Kindes beispielsweise von sachfremden Aspekten wie materiellen Erwartungen 312 Vgl. dazu Salzgeber Rz. 1138ff. m. w. N.; Hennemann in MüKo BGB, § 1671 Rz. 40 m.w.N.

Bedürfnislage

131

an einen Elternteil oder entsprechende Versprechungen abzugrenzen und kritisch wertend zu hinterfragen. Hierbei sind die Konfliktlagen des Kindes bedingt durch wechselnde Haushalte und in ihnen zum Ausdruck kommende soziale, kulturelle und sonstige persönliche Verflechtungen einzubeziehen. Inwieweit bereits im Vorfeld durch eine/n Verfahrensbeistand/-beiständin dazu verlässliche Feststellungen getroffen und zum Ausdruck gebracht worden sind, ist abhängig von dessen Kompetenz und Qualifikation.313

3.

Kein Vorrang der persönlichen Betreuung

In einem familiengerichtlichen Verfahren wurde auf der Elternebene darüber gestritten, ob eine persönliche Betreuung des 4-jährigen Kindes durch den Vater, der dazu auf eine Erwerbstätigkeit verzichten wollte, besser oder schlechter ist als eine Versorgung durch die Mutter, die demgegenüber einer Erwerbstätigkeit nachzugehen beabsichtigte und das Kind während eigener Arbeitszeiten in den Kindergarten bringt.314 Das Familiengericht hatte dem Wunsch einer persönlicheren Betreuung durch den Vater eine Absage erteilt und dessen Vorstellung als erzieherisch ungeeignet und nicht dem Kindeswohl dienlich bewertet.315 Diese Konstellation erhält in rechtlicher Hinsicht ihre besondere Bedeutung, weil sich das Gericht anstelle der Eltern, die eigentlich dafür eine Entscheidung treffen müssten, Gedanken zu machen und letztlich zu entscheiden hatte, wer für das Kind künftig die geeignetere Basis für eine stabile Versorgung und förderliche Lebensverhältnisse bietet.316 Diese Entscheidung des Familiengerichts erscheint bedenklich. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, einer Fremdbetreuung (Hort, Kindergarten) keine generellen Nachteile gegenüber einer persönlichen elterlichen Betreuung zu attestieren. Wenn es danach aber keine Vor- oder Nachteile einer persönlichen Betreuung gegenüber einer Fremdbetreuung gibt, keine Vor- oder Nachteile einer Aufnahme gegenüber einer Nichtaufnahme einer Erwerbstätigkeit, müssen andere Umstände für die gerichtliche Entscheidung in Bezug auf die derzeitigen und künftig zu erwartenden Lebensumstände herangezogen werden. Was ist dann aber die konkrete Bedürfnissituation des Kindes? Dazu müssen exakte Feststellungen getroffen werden. Diese basieren zu großen Teilen auf Absichtserklärungen der Eltern, rückblickenden Bewertungen von Erziehungsund Betreuungsanteilen und -aufgaben, Prognosen über voraussichtliche Ent313 314 315 316

Dazu ausführlich Kapitel 8 – IV. OLG Celle, Az.: 10 UF 6/18. AG Hannover, Beschluss vom 22. 11. 2017, Az.: 618 F 938/17. Dazu beispielsweise auch OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1949.

132

Kriterien des Kindeswohls

wicklungen u. v. m. Verlässliche Voraussagen lassen sich aber kaum treffen. Verfahrensmotivierte Absichtserklärungen taugen zur Überzeugungsbildung nicht. Eigene Erfahrungen und Wertungen der Familienrichter/innen fließen, jedenfalls unbewusst, ein. Diese werden dann vielfach durch rechtlich anerkannte deskriptive Formulierungen kaschiert und damit, v. a. in Bezug auf deren Rechtsmittelfestigkeit, formal der Entscheidung entzogen.

4.

Umzug ins Ausland

Ein wichtiges Bewertungskriterium in sorgerechtlichen Verfahren ist dasjenige einer künftigen Stabilität. Es erlangt besondere Bedeutung immer dann, wenn ein Elternteil aus dem bisherigen lokalen Umfeld in eine weit entfernte Stadt oder gar in ein anderes Land umzuziehen beabsichtigt. Gab es, wie üblich, bis zur Trennung zu beiden Elternteilen ausreichende Bindungen und haben diese bis dato in einem Haushalt gemeinsam zusammengelebt, kann ein beabsichtigter Wechsel des Lebensmittelpunktes des Kindes nicht ohne weiteres als dessen Wohl dienlich angenommen werden. Gerade durch einen Wechsel in eine andere, für das Kind oft neue, Umgebung entstehen Brüche im bisherigen Lebensumfeld. Ohne die Zustimmung des anderen Elternteils ist ein solcher Wechsel daher rechtlich erst einmal grundsätzlich ausgeschlossen. Auch, wenn der beispielsweise das Land verlassen wollende Elternteil, häufig ist es die Kindesmutter, die Betreuung und Erziehung in den ersten Lebensjahren des Kindes maßgeblich übernommen hat, gibt es keinen Grund- oder Erfahrungssatz dahingehend, dass eine Mutter besser als ein Vater Erziehung und Betreuung übernehmen kann. Beide gelten vielmehr als gleichermaßen geeignet, es gibt in dieser Hinsicht keine gesetzgeberische Abstufung. Die gemeinsame elterliche Sorge führt bei einem Umzug ins Ausland allerdings zu neuen, ganz konkreten Schwierigkeiten: Am neuen Lebensmittelpunkt, zunächst noch nicht gewöhnlicher Aufenthaltsort im Rechtssinne, müssen Sorgeentscheidungen getroffen werden, beispielsweise ist der andere nicht am neuen Wohnort lebende Elternteil in die medizinische/ ärztliche Versorgung und etwaige Therapiemaßnahmen einzubinden. Es ist aber regelmäßig faktisch ausgeschlossen, dass sich der zurückbleibende Elternteil vor Ort um diese Dinge kümmern kann. Hinzu kommt, dass wichtige Informationen vom behandelnden Arzt zum nicht regelmäßig betreuenden Elternteil nicht übermittelt werden und deshalb eine erforderliche Kommunikation auf dieser Ebene nicht stattfindet. Sprachbarrieren kommen hinzu. Das bedeutet, dass die tatsächlichen Grundlagen für eine verantwortungsbewusste Sorgerechtsentscheidung des anderen Elternteils nicht mehr gegeben sind bzw. sein werden. Das durchzieht viele Bereiche, sodass bei einem geplanten Wechsel ins Ausland häufig die Übertra-

Bedürfnislage

133

gung der gesamten elterlichen Sorge auf den wegziehenden Elternteil gefordert und damit Gegenstand des familiengerichtlichen Verfahrens wird. a)

Abbruch der Beziehung

Das AG Hannover317 hatte in diesem Zusammenhang folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Die noch recht jungen verheirateten Eltern lebten bis zur Trennung gemeinsam in einem Haushalt. Sie haben zwei Kinder. Die Ehefrau ist Finnin, der Ehemann Deutscher. Die Kinder haben beide Staatsangehörigkeiten. Der Vater befindet sich in einer Ausbildung. Die Mutter war ohne Beruf und hat sich gemeinsam mit dem Kindesvater um die Kinder gekümmert. Die Kindesmutter sieht für sich keine Zukunft in Deutschland und hat in der Trennungszeit erklärt, nach Finnland ziehen zu wollen. Sie werde die Kinder mitnehmen. Der Ehemann und Kindesvater war damit nicht einverstanden. Er hat seine Ausbildung abgebrochen und erklärt, dass er sich selbst um die Kinder kümmern werde. Die Kinder haben in der Trennungszeit im Haushalt der Mutter gelebt, es fanden regelmäßige Umgangskontakte mit dem Vater statt. Die Kindesmutter ist dann mit den Kindern in den Urlaub gefahren, jedoch von dort nicht zurückgekehrt. Sie befindet sich in Finnland. Ihr genauer Aufenthaltsort war längere Zeit unbekannt. Zur Begründung des beantragten alleinigen Sorgerechts gab sie an, dass sie nach Finnland umziehen wolle, der Kindesvater damit jedoch nicht einverstanden sei, deshalb müsse das Sorgerecht aufgehoben und auf sie allein übertragen werden. Sie hat dargelegt, dass sie sich in Finnland um eine Erwerbstätigkeit bemühen werde. Die Kinder würden dort in den Kindergarten und zur Schule gehen. Der Kindesvater gab an, dass er sich persönlich um beide Kinder kümmern wolle. Natürlich werden sie hier in Deutschland in den Kindergarten und zur Schule gehen. Die Umgangskontakte zwischen den Kindern seien durch die schlechte Anbindung zwischen den künftigen Lebensmittelpunkten beider Seiten allerdings sehr schwierig. Es gäbe beispielsweise keine Bahn- oder Flugverbindung von seinem Wohnort (und dem ehemaligen gemeinsamen Wohnort der Familie) zu dem neuen Lebensmittelpunkt in Finnland. Die Reisezeit würde etwa acht Stunden und die Reisekosten 400,00 Euro betragen. Das könne er sich wirtschaftlich nicht leisten. Gleichwohl hat das Familiengericht dem Antrag der Kindesmutter stattgegeben.318 Es hat ausgeführt, dass die Kindesmutter eine verlässliche und für das Kindeswohl maßgeblich kontinuierliche Versorgung und Erziehung biete. Sie habe konkret dargelegt, dass sie sich um eine Anstellung bemühen und damit einen sicheren Lebensmittelpunkt in Finnland realisieren wolle. Sie habe auch erklärt, Um317 AG Hannover, Beschluss vom 22. 11. 2017, Az.: 618 F 938/17. 318 AG Hannover, Beschluss vom 22. 11. 2017, Az.: 618 F 938/17.

134

Kriterien des Kindeswohls

gangskontakte zu ermöglichen. Dem gegenüber habe der Kindesvater seine Ausbildung abgebrochen und erklärt, er wolle sich persönlich um die Kinder kümmern. Damit verbunden sei aber eine wirtschaftliche Problematik, denn er werde vor diesem Hintergrund selbst sozialhilfebedürftig. Auf etwaige Kindesunterhaltszahlungen ist das Familiengericht nicht eingegangen. b)

Umgang als kindliches Bedürfnis

Die Entscheidung dokumentiert das Problem der Feststellung einer konkreten Bedürfnislage, denn das Familiengericht hat in der Begründung der stattgebenden Entscheidung beispielsweise nichts Konkretes zu den Umgangskontakten aufgenommen. Es hat überdies eine Absichtserklärung der Kindesmutter, die ohne jede verlässliche Grundlage gewesen ist, als vorzugswürdig in Bezug auf die Kindesinteressen und deren Wohl gegenüber jenen des Kindesvaters angenommen. Aufgrund welcher konkreten tatsächlichen Basis das geschieht, ergibt sich aus den Entscheidungsgründen nicht. Hinzu kam im Laufe dieses noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens, dass die Kindesmutter den Urlaub in Finnland als Vorwand genommen hat, Deutschland mit den Kindern endgültig zu verlassen. Unabhängig von einem möglichen Rückführungsantrag gemäß Art. 12 HKÜ dokumentiert sich in dem Verhalten der Kindesmutter letztlich genau das, was der Kindesvater bereits konkret problematisiert hatte. Es zeigt sich auch, dass die Ankündigungen der Kindesmutter, großzügige Umgangskontakte zu gewähren, motiviert gewesen sein dürften, um eine Sorgerechtsentscheidung zu erlangen, ohne, dass sie in tatsächlicher Hinsicht ernst gemeint waren und umgesetzt werden sollten. Es finden seitdem jedenfalls keine solchen großzügigen Umgangskontakte statt. Die familiengerichtliche Entscheidung dokumentiert folglich, wie wichtig es ist, auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen und die Entwicklung nicht nur aufgrund von Versprechungen und Ankündigungen in die eine oder andere Richtung als besser oder schlechter einzubeziehen, sondern diese grundsätzlich und konkret zu hinterfragen. Die Regelung von Umgangskontakten einschließlich der bereits skizzierten Kostentragung hätte hierfür in Betracht gezogen werden müssen. Die Motivation der Kindesmutter, nach Finnland zu ziehen und dort künftig zu leben, ist das Eine. Sie war in dieser Entscheidung frei und konnte tun und lassen, was sie wollte. Sie ist allerdings als Mutter mit dem Vater ihrer Kinder zusammen verantwortlich für diese und konnte daher nicht ohne weiteres, wie eine alleinstehende Person, zugleich eigenmächtig über deren Zukunft und Lebensmittelpunkt entscheiden. Sie hätte das Wohl ihrer Kinder mit einbeziehen müssen. Durch den mit dem Wegzug verbundenen (und bezweckten?) Bruch im gesamten bisherigen Leben sind die Anforderungen an eine Legitimation dieses Vorhabens hoch. Würde der

Bedürfnislage

135

Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht in diesem Sinne zuerkannt werden, würden die mit ihrem Verhalten einhergehenden Kontaktabbrüche und elterlichen Konflikte gerichtlich gefördert. Dass dies nicht dem wohlverstandenen Interesse und Wunsch der Kinder und damit ihrem Wohl entspricht, liegt auf der Hand.319 c)

Bedeutungslosigkeit des Umgangs in Sorgerechtsverfahren

Gab es bis zur Trennung vielleicht keine durchgreifenden Schwierigkeiten in der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge, ist dann allein aufgrund des Umzugs eine Prognose aufzustellen, ob die Aufhebung und Übertragung auf den wegziehenden Elternteil allein nunmehr dem Kindeswohl dient oder diesem jedenfalls am besten entspricht. Der zurückbleibende Elternteil wird faktisch aus der elterlichen Sorge katapultiert, wenn die Entscheidung des anderen Elternteils familiengerichtlich in diesem Sinne legitimiert wird. Man kann durchaus Zweifel haben, ob sich Familienrichter/innen diese Konsequenzen immer vor Augen führen, wenn sie erwartungsfroh dem wegziehenden Elternteil die Sorge übertragen, wenn sie darauf vertrauen, dass gemäß den regelmäßig anzutreffenden schriftsätzlichen Ankündigungen großzügige Umgangskontakte eingeräumt und wichtige kindbezogene Informationen weitergegeben werden. Vielfach handelt es sich dabei jedoch nur um zielorientiert formulierte leere Floskeln, die einzig und allein verwendet werden, um das Sorgerecht übertragen zu bekommen. Versuche, in diesen Verfahren als Kompensation oder gar als Bedingung des zu erwartenden Sorgerechtsentzugs eine konkrete Umgangsregelung aufzunehmen, scheitern regelmäßig. Die Gründe dafür sind mannigfaltig. Ein Vorsitzender Richter eines Oberlandesgerichts äußerte kürzlich in der mündlichen Verhandlung auf einen entsprechenden anwaltlichen Hinweis hin, dass er für Umgangsdiskussionen in einem Sorgerechtsverfahren weder Zeit noch Lust habe, denn es gehe im vorliegenden Verfahren schließlich allein um das Sorgerecht, da spiele es überhaupt keine Rolle, ob und wie sich die Parteien in der Ausgestaltung der Umgänge einigen (oder eben nicht). Die Frage, ob Umgänge nach Umzug ins Ausland tatsächlich überhaupt eingeräumt werden, müsse er nicht entscheiden. Die Kindesmutter habe erklärt, dass sie dazu bereit sei. Das genüge ihm. Diese Bemerkung zeigt, dass es in der Entscheidung über das Sorgerecht nicht darum geht, die künftige Beteiligung des zurückbleibenden Elternteils als Bedingung (im Sinne des Kindeswohls) einer Eingriffs- und Übertragungsentscheidung gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB anzunehmen. Dieser Aspekt des Kindeswohls wird allerdings durch den Wegzug und die damit einherge319 Vgl. in diesem Sinne auch OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 1042.

136

Kriterien des Kindeswohls

henden (tatsächlichen) Umgangsschwierigkeiten Teil der zu beantwortenden Frage, ob die künftige Lebenssituation dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Wie kann sie dann nicht verfahrensgegenständlich sein? Der formale Hinweis darauf, dass es sich um ein rechtlich eigenständiges Verfahren handele, ignoriert diese Besonderheiten. Für das Sorgerecht maßgebliche Umgangsregelungen können aufgrund ihrer Bedeutung nicht, auch wegen der damit verbundenen weiteren Kosten, in einem separaten Verfahren behandelt werden müssen und dennoch sogleich entscheidungserheblich für die Entscheidung zum Sorgerecht sein, ohne dort wiederum in diesem Sinne verfahrensgegenständlich zu werden. Es müsste dort vielmehr wegen der weitreichenden Konsequenzen eines Wegzugs ins Ausland im Lichte des im Zentrum stehenden Kindeswohls eine umgangsrechtliche Kompensation geben. Die Untersagung respektive Nichtermöglichung von Umgangskontakten ohne sachlichen Grund ist fraglos nicht das Beste für das Kind, sie kann sogar eine schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls darstellen – jedenfalls dann, wenn es hierdurch zu einer Entfremdung vom (noch mitsorgeberechtigten) Elternteil kommt bzw. kommen kann.320 Gleichwohl ist die Problematik von Umgangsbeeinträchtigungen im Rahmen von Sorgeentscheidungen in der familiengerichtlichen Praxis bislang weitestgehend bedeutungslos.321 Der umgangsberechtigte Elternteil ist nach geltendem Recht regelmäßig verpflichtet, das Kind am neuen (ausländischen) Wohnort beim anderen Elternteil abzuholen und dorthin zurückzubringen. Das kann bei Flugreisen nicht ohne weiteres erwartet werden. Das ist auch mit Kosten verbunden, die allein auf der Entscheidung des anderen Elternteils beruhen, Deutschland verlassen zu wollen. Bei kleineren Kindern sind überdies Flugreisen auch aus anderen Gründen problematisch, sodass faktisch eine Umgangsregelung mit Ausnahme eines vielleicht längeren zusammenhängenden Umgangszeitraums in Ferienzeiten ausgeschlossen ist. Damit wird der zurückbleibende Elternteil größtenteils aus dem Leben seines Kindes verbannt. All dies ist, neben anderen Aspekten, zu berücksichtigen, wenn über einen solchen Wegzug in sorgerechtlicher Hinsicht zu entscheiden ist. Es dürfte geboten sein, die konkrete Umsetzung der Umgangskontakte in zeitlicher, ressourcenbindender und auch monetärer Hinsicht in die Entscheidung einzubeziehen. Erscheint kein tragfähiges Konzept umsetzbar, die Kontakte nach einem solchen geplanten Umzug mit dem zurückbleibenden Elternteil im Sinne des Kindes aufrecht zu erhalten, dürften erhebliche Bedenken gegen einen auch nur teilweisen Entzug der elterlichen Sorge (beispielsweise Aufenthaltsbestimmungsrecht) sprechen. Eine das Um320 Vgl. dazu OLG Koblenz FamRZ 2008, 1973; OLG Dresden FamRZ 2003, 397; OLG Karlsruhe Jugendamt 2002, 135. 321 AG Hannover, Beschluss vom 22. 11. 2017, Az.: 618 F 938/17.

Bedürfnislage

137

gangsrecht ignorierende und ungeregelt lassende Entscheidung zum Sorgerecht wäre, bei entsprechenden Beziehungen und Kompetenzen, nach alledem kindeswohlgefährdend, jedenfalls nicht das Beste für das Kind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in einer gerichtlichen Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht, die in das elterliche Sorgerecht des zurückbleibenden Elternteils eingreift, jedenfalls ein erhebliches Zerwürfnis und ein Konflikt der Eltern zum Ausdruck gebracht werden müsste, aus denen dann konkrete negative Auswirkungen auf das Kindeswohl folgen. Auf der ersten Stufe eines solchen Eingriffs ist bei einem Streit über den künftigen Aufenthaltsort jedoch noch nicht auf die konkreten Auswirkungen einer Übertragung auf den einen oder anderen Elternteil abzustellen, sondern nur auf die Tatsache, dass eine Uneinigkeit besteht, die sich ganz konkret auf das Wohl des Kindes auswirkt. Das ist in Kindschaftsverfahren nur sehr schwer festzustellen. Es gibt eine Tendenz, in diesen Verfahren sogleich die Auswirkungen der einen oder anderen Entscheidung zu reflektieren und hiervon ausgehend, also zielorientiert, den erforderlichen Eingriff auf der ersten Ebene zu legitimieren. Die Argumentation in den familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahren in Bezug auf Eingriffe bei Aufenthaltswechseln ist in dieser Hinsicht vielfach tautologisch.

5.

Eltern- und Kindesinteressen

Das führt zu einem weiteren Problem in allen Kindschaftsangelegenheiten: Die Kollision von Eltern- mit Kindesinteressen. Die staatliche Neutralität führt dazu, dass auch gegebenenfalls von der eigenen Meinung abweichende Gestaltungen der Lebensverhältnisse nicht zu Eingriffen in die elterlichen Grundrechte führen dürfen. Geschützt sind Kinder dann über die Eingriffsschwelle des § 1666 BGB, also dann, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gefahr einer erheblichen Schädigung aufgrund einer wie auch immer entstandenen konkreten Lebenssituation besteht. Aber auch in diesen Fällen ist es den Familiengerichten und auch dem Träger der Jugendhilfe grundsätzlich untersagt, von ihren eigenen Vorstellungen abweichende erzieherische Methoden, religiöse Überzeugungen u.s.w. als Ausgangspunkt für Eingriffe zu nehmen. Der Staat hat sich zur Neutralität verpflichtet, die damit auch von den zuständigen Behörden und Familiengerichten zu beachten ist.322 Gerade das fällt jedoch zunehmend schwer, auch im Hinblick der in den letzten Jahren zunehmend in den Fokus gelangten Entscheidungssituationen bei 322 Freilich nur dann, wenn er keine gesetzlichen Definitionen über Ge- und Verbote installiert, die das Kindeswohl inhaltlich determinieren, wie bei dem von der Bundesregierung geplanten Verbot von Geschlechtsanpassungen Minderjähriger.

138

Kriterien des Kindeswohls

Konflikten und Auffälligkeiten zugezogener Eltern aus Krisengebieten. Es ist insofern beispielsweise nicht als kindeswohlgefährdend angesehen worden, wenn Töchter durch ihre Eltern unter Berücksichtigung der Inhalte des Korans vor Kontakten mit männlichen Jugendlichen beschützt werden.323 Grenzen werden indes dann gesetzt, wie die Rechtsprechung zu der Religionsgemeinschaft der Jehovas Zeugen zeigt, wenn die Ausübung der Religionsfreiheit in Bezug auf die Kinder zu akuten lebensgefährdenden Situationen führt, wie im Fall der Verweigerung einer Bluttransfusion.324 Dem gegenüber ist der tägliche Besuch von Fast-Food Restaurants, das Rauchen in der Wohnung oder eine relativ offene häusliche Sexualität nicht als kindeswohlgefährdend angesehen worden.325 Obschon in diesen Punkten die Wissenschaft Gefährdungen der Gesundheit attestiert, ist die Lebensstellung der Kinder abgeleitet von jenen der Eltern in all diesen Konstellationen noch nicht als grenzüberschreitend gefährdet angenommen worden, so dass ein Eingriff, gar in Verbindung mit einer Inobhutnahme oder Unterbringung in einer Pflegefamilie, erfolgen müsste. All diese, auch durchaus kritisch zu würdigenden, Lebensumstände sind nicht derart nachhaltig und schwerwiegend kindeswohlgefährdend, als dass sie zur Begründung eines Eingriffs herangezogen werden könnten. Die Bestimmung des Break-even-Points ist daher v. a. auch in fremdkulturellen Familiensituationen eine enorme Herausforderung.

III.

Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ § 1697a BGB)

Der Gesetzgeber hat aufgrund der erläuterten herausragenden Bedeutung des Kindeswohls das für das gesamte Sorgerecht geltende Kindeswohlprinzip in § 1697a BGB formuliert: »Soweit nichts anderes bestimmt ist, trifft das Gericht in Verfahren über die in diesem Titel geregelten Angelegenheiten diejenige Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht.«

Dazu fehlt aber, wie bereits dargelegt, eine genaue gesetzliche Definition. Das, was dem Kindeswohl entspricht oder entsprechen soll, ist nicht allgemeingültig bestimmt. Es ist höchst individuell und abhängig von den jeweiligen Verhältnissen und Weltanschauungen der Eltern. Es hängt ab von kulturell, historisch 323 Vgl. dazu beispielsweise Bayerisches Oberstes Landesgericht FamRZ 1993, 229. 324 Vgl. OLG Celle NJW 1995, 792; BVerwG NVwZ 2001, 924. 325 Vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht FamRZ 1993, 1350; OLG Stuttgart FamRZ 1995, 1470.

Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ 1697a BGB)

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zeitspezifisch oder ethnischen Menschenbildern.326 Der Staat gewährt den Eltern dabei große Freiheiten. Strenge Erziehung, Erziehung zur Ordnung, zum Gehorsam, zur Selbstverantwortlichkeit, Sportlichkeit, Musikalität, Originalität, Kreativität u.s.w. stehen nebeneinander und werden vom Staat, dem über Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG lediglich ein Wächteramt übertragen ist, toleriert und akzeptiert. Dasjenige, was im Einzelfall im Sinne des Kindeswohls ist, soll (und wird) von den Eltern eigenständig und sehr unterschiedlich definiert.327 Insoweit fällt eine positive inhaltliche Bestimmung des Begriffs Kindeswohl schwer.328 Gleichwohl gibt es dementsprechende Versuche.

1.

Positive Bestimmbarkeit von basic needs?

Das Wohl eines Kindes soll maßgeblich anzunehmen sein – bei einem gesunden Geist und Körper, – einer körperlichen Unversehrtheit und – einem insgesamt als Wohlbefinden zu bezeichnenden Status. § 1697a BGB fordert unmissverständlich, die tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie die berechtigten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen, und zwar dahingehend, was im konkreten Fall gegenwärtig und zukunftsorientiert für das Kind das Beste ist.329 Nach den Gesetzesmaterialien sollte mit der Einführung dieser Norm zum 01. 07. 1998 ein einheitlicher Entscheidungsmaßstab geschaffen und ein allgemeines Rechtsprinzip begründet werden.330 Es war vorgesehen, Abwägungskriterien für das gesamte Kindschaftsrecht zu implementieren.331 Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Beschlussentscheidung vom 07. 12. 2017 auf die vom Familiengericht in jedem Fall zu bestimmenden Faktoren der aktuellen Bedürfnislage des Kindes hingewiesen.332 Diese konkrete Bedürfnislage ist festzustellen anhand der sie kausal bestimmenden Faktoren. Diese Faktoren sind dann danach zu hinterfragen, welche Auswirkungen kurz und mittelfristig auf das Kind und seine Persönlichkeitsentwicklung folgen, 326 Schone S. 17. 327 Schone S. 17. 328 Vgl. dazu Coester (1983) S. 133ff.; Kropholler S. 164ff.; Diederichsen S. 461ff.; Gernhuber S. 229ff.; Giesen S. 594; Mnookin S. 1ff.; Büte in Johannsen/Henrich, § 1666 BGB Rz. 22 m.w.N. 329 Vgl. dazu unter anderem Jaeger in Johannsen/Henrich, § 1697a Rz. 1. 330 Vgl. Bt. Drucks. 13/4899, S. 110ff. 331 Vgl. OLG Hamm FamRZ 2010, 1745. 332 BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17.

140

Kriterien des Kindeswohls

wenn eine Sorgerechtsentscheidung zugunsten des einen oder anderen Elternteils getroffen wird.333 Welche Bedürfnisse bestehen (können), zeigt die Maslowsche Bedürfnispyramide (s. Abb. 1).334

Selbst verwirklichung Anregung, Spiel und Leistung

Seelische und körperliche Wertschätzung

Verständnis und soziale Bindung

Schutz und Sicherheit

Physiologische Bedürfnisse

Abb. 1: Maslowsche Bedürfnispyramide

Zu diesen abgebildeten basic needs zählt auch die Erziehung zu einer selbständigen und verantwortungsbewussten Person, die die Fähigkeit zum Zusammenleben in der Gemeinschaft erlernt.335 Die Orientierung am Kindeswohl zur Verwirklichung von Individualgerechtigkeit erfordert, den Familiengerichten dynamische Bewertungskriterien anhand von wissenschaftlichen Erkenntnissen an die Hand zu geben, welche die Entscheidungen transparenter und nachvollziehbarer werden lassen und damit sogar Rechtsmittel reduzieren 333 BVerfG a. a. O. 334 Nach: www.kinderschutz-niedersachsen.de. 335 Vgl. dazu Bayerisches Oberlandesgericht in FamRZ 1981, 86; OLG Karlsruhe FamRZ 1974, S. 661; Coester (1983) S. 183ff.

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könnten. Bei diesen Kriterien kann es letzten Endes sogar darum gehen, einen Positivkatalog von für das Kindeswohl elementaren und einschränkungslos zur Verfügung zu stellenden Ressourcen und Rahmenbedingungen zu entwickeln. Zu solchen basic needs von Kindern könnten beispielsweise gehören: – Eine Wohnung (Bett, Badezimmer, Küche, Heizung), – Ausreichende Ernährung (regelmäßige Mahlzeiten, nicht krankhaftes Verhältnis von Körpergröße und Gewicht sowie das Fehlen ärztlicherseits festzustellender Ernährungsmängel/Unterernährungsmerkmalen), – Emotionale Bindung zu einem Elternteil/Großelternteil, – Zugang zum Sozialisierungs- und Bildungssystem (Kindergarten, Schule), – Ärztliche Kontrolluntersuchungen/alle vorgeschriebenen U-Untersuchungen im Kindesalter. Dass es Elementarbedürfnisse von Kindern gibt, steht außer Frage. Auch, dass sich diese in den einzelnen Kontinenten und Ländern (gering) unterscheiden.

a)

Ergebnisse des Innocenti Report 2016

In einer aktuellen UNICEF-Studie336 wurde in verschiedenen Industriestaaten weltweit ein Vergleich von Mittelschichtkindern mit jenen am eher unteren Ende der Gesellschaft durchgeführt. Grundlage hierfür waren Einkommensdaten national repräsentativer Einkommensuntersuchungen, Mikrodaten der EUStatistikbehörde EU-Silc 2013, Datensätze des OECD-Programms Pisa der Jahre 2006, 2009 und 2012 sowie Daten des Health Behavior in School-aged Children survey HBSC 2013/2014. Untersucht worden sind vier eigens definierte Hauptbereiche: Es handelt sich um – Einkommen, – Bildung, – Gesundheit und – persönliche Lebenszufriedenheit. Die bestehenden Unterschiede in den einzelnen von der UNICEF-Studie beleuchteten Bereichen sollen aufzeigen, dass das Kindeswohl sehr unterschiedlich bewertet wird, sowohl im Vergleich der einzelnen untersuchten Industriestaaten, aber als auch innerhalb dieser. Von Seiten der Leiterin des UNICEF-Forschungszentrums innocenti, Sarah Cook, wurde dazu erklärt, dass das Wohlergehen von Kindern in keinem Land das zwangsläufige Ergebnis individueller Umstände oder der wirtschaftlichen Entwicklung sei, sondern bestimmt werde 336 Hudson/Kühner, Innocenti Report Card 13, 2016.

142

Kriterien des Kindeswohls

durch politische Entscheidungen.337 Daraus folge, entsprechende Forderungen werden in der UNICEF-Studie formuliert, dass alle Regierungen die Förderung des Wohlbefindens aller Kinder aktiv betreiben müssten, damit alle Kinder gleiche Chancen erhalten, ihre Fähigkeiten zu entfalten. Es werden dazu vier Empfehlungen an die Politik ausgesprochen: – Das Einkommen der ärmsten Kinder soll geschützt werden, was beispielsweise durch Sozialtransfers geschehen kann. – Bildungschancen für benachteiligte Kinder sollen verbessert werden, – die gesunde Lebensweise aller Kinder müsse gefördert werden, was beispielsweise durch öffentliche Gesundheitskampagnen realisiert werden könne, und schließlich müsse – das subjektive Wohlbefinden der Kinder ernst genommen werden, wobei die Daten zur Lebenszufriedenheit zeigten, dass größere soziale Ungleichheiten das subjektive Wohlbefinden von Kindern deutlich beeinflussen (in den von UNICEF untersuchten Ländern zeigten Kinder aus den ärmsten Haushalten im Durchschnitt eine deutlich niedrigere Lebenszufriedenheit als Mittelschichtkinder). In der Studie wird beispielsweise das Einkommen in Deutschland in Bezug auf die benachteiligten Kinder ursächlich für deren materielle Depriviertheit angeführt. UNICEF attestiert, dass ein Sich-nicht-leisten-Können von ebenfalls selbst definierten wichtigen Gütern für deren Wohlergehen in negativer Hinsicht problematisch sei. Bei diesen wichtigen Gütern werden beispielsweise Fleisch oder proteinreiche Nahrung 3 x in der Woche, eine Waschmaschine, ein Farbfernseher, Telefon und Auto definiert. Sind das aber tatsächlich Dimensionen, die für eine Definition eines Kindeswohls herangezogen werden können?

b)

Resilienzforschung

Die zwischenzeitlich etablierten Checklisten zur Prüfung, ob es Kindeswohlgefährdungen gibt bzw. wie wahrscheinlich diese sind, orientieren sich maßgeblich an der Resilienzforschung. Damit werden ausgehend von wissenschaftlichen Studien und Erkenntnissen Risiken für die seelische Entwicklung des Kindes und entsprechende Risikofaktoren definiert.338 Auf der anderen Seiten werden diese Risikofaktoren protektiven Faktoren gegenübergestellt.339 Über entsprechende Kenntnisse solcher wissenschaftlich fundierten Aspekte 337 Pressemitteilung UNICEF vom 14. April 2016. 338 Aspekte bei der Entstehung von Kindeswohlgefährdung beleuchten Reinhold/Kindler, Anm. 17, 18, 19, 20; Seus-Seberich; Raack; Spürk. 339 Vgl. Zitelmann (2010) Rz. 500ff.

Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ 1697a BGB)

143

sollten tunlichst auch alle beteiligten Akteure, neben dem/der Verfahrensbeistand/-beiständin, verfügen. Andernfalls sind das im Zentrum stehende Kindeswohl und die Kindesinteressen nicht effektiv überprüfbar, es können ohne diese Kenntnisse keinerlei profunde Aussagen formuliert und vorliegende Stellungnahmen des/der Verfahrensbeistandes/-beiständin oder Gutachters/in überprüft werden. Die besondere Schwierigkeit und Problemlage der entscheidenden Familienrichter/innen wird auch anhand dieser Konstellation deutlich.

2.

Handlungsmöglichkeiten der Kinder- und Jugendhilfe

Unter Berücksichtigung der (sich wandelnden) wissenschaftlichen Erkenntnisse aus Medizin, Kinder- und Jugendpsychologie, Pädagogik u.s.w. – und v. a. frei von allen staatlichen Werten – könnten allerdings Key-Basic-Needs für einen Industrie- und Wohlfahrtsstaat wie Deutschland als Mindeststandards definiert werden. Aber auch dann bliebe die Frage offen, ob bereits das Fehlen eines Angebots dieser Elementarbedürfnisse das Kindeswohl als gefährdet zu bestimmen ausreicht. Ohne eine entsprechende positivgesetzliche Regelung erscheint das jedoch nicht möglich. Zu bedeutsam sind die Einzelschicksale, zu wichtig die besonderen Verhältnisse gerade auch unter Einbeziehung der elterlichen Erziehungsfreiheiten und grundgesetzlich geschützten Kindesinteressen. Abweichungen von solchen Elementarbedürfnissen müssten zur Einrichtung von Hilfsangeboten für die Eltern und das Kind führen. Ablehnungen dieser Angebote sollten immer, nach eigener kritischer Prüfung und Feststellung des Sachverhalts, zu familiengerichtlichen Anordnungen Anlass geben. Es muss zur Erfüllung des Kinderschutzauftrages sichergestellt sein, dass Defizite in der ZurVerfügung-Stellung solch elementarer Elemente zu Eingriffen der Kinder- und Jugendhilfe führen. Derzeit ist das nur bei schwerwiegenden nicht anders abwendbaren Gefahren für das Kind im Sinne von § 42 SGB VIII oder mittels Kontrollmitteilungen nach § 8a SGB VIII möglich. Effektiver Kinderschutz kann damit allein aber nicht gewährleistet werden. Es besteht beispielsweise für die Kinder- und Jugendhilfe nicht die Möglichkeit, gegen den Willen der die Schulpflicht missachtenden Eltern ihr Kind morgens abzuholen, um den Schulbesuch sicher zu stellen, und danach wieder nach Hause zurück zu bringen. Auch Arztbesuche können auf diese Weise nicht wahrgenommen werden. Anders als in Norwegen bedarf es dabei zweifellos eines rechtstaatlichen Geboten entsprechenden Rechtsschutzes von Eltern und Kind gegenüber staatlichen Eingriffen. Allerdings geht es primär darum, den Schutzauftrag möglichst effektiv umzusetzen. Und dabei sollte im Zentrum nicht das Hilfeangebot für Eltern, sondern mindestens gemeinsam mit diesem, als eine Art Doppelspitze, die tatsächliche Erfüllung defizitärer Angebote stehen.

144 3.

Kriterien des Kindeswohls

Staatliche Neutralität

Das Bundesverfassungsgericht beschreibt als von Verfassungs wegen zu beachtendes oberstes Ziel des Kindeswohls, Kinder dahingehend zu unterstützen, zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu reifen.340 Nur dann, wenn Grenzen zur Kindeswohlgefährdung überschritten werden, kann, darf und soll der Staat in die bestehenden Rechte der Eltern und des Kindes eingreifen. Er hat sich aber dabei eigener erzieherischer Idealvorstellungen zu enthalten, er darf keine schichtenspezifischen Moralvorstellungen und Werte zugrunde legen, insoweit also kein eigenes staatliches Erziehungsideal definieren.341 Inwieweit das bei der geplanten Gesetzesnovelle zum Verbot von Geschlechtsangleichungen minderjähriger Kinder beachtet wird, ist fraglich. Wie verhält es sich überhaupt mit der grundrechtlich definierten staatlichen Neutralität in Erziehungsfragen? Kann der Staat überhaupt neutral sein, wenn es um den Schutz von Kindern geht? Darf er sehendes Auges Defizite in der Bedürfniserfüllung hinnehmen, weil es der Grundrechtsschutz der Eltern und die Beachtung ihrer eigenen erzieherischen Freiheiten gebietet? Wenn die Annahme zutrifft, dass die Kinder ihre eigene Lebensstellung von denjenigen ihrer Eltern ableiten, kann der ebenfalls grundrechtlich verankerte Kinderschutz über das staatliche Wächteramt überhaupt noch erfüllt werden? a)

Ineffizienter Schutzauftrag

Derzeit entfernt sich die Kinder- und Jugendhilfe von ihrem originären Kinderschutzauftrag, da sie tatsächlich erforderliche Hilfen für Kinder nicht immer umzusetzen in der Lage ist. Es ist ein stumpfes Schwert, Angebote zur Verbesserung des Kindeswohls feilzubieten und dann bei Ablehnung nicht durchsetzen zu können. Der Weg über das Familiengericht zur Realisierung dieser Maßnahmen ist für das Jugendamt sehr lang, dem Kind wird zwischenzeitlich nicht geholfen, dessen (bedenklicher) Zustand ändert sich nicht. Und dann sind angeordnete gerichtliche Auflagen für die Eltern nicht einmal verpflichtend, es droht bei fortbestehenden Nachteilen für das Kindeswohl allenfalls ein weiteres Verfahren, bei dem es dann vielleicht um die Entziehung von Teilen der elterlichen Sorge geht. Leidtragende sind die Kinder, denen in dieser Lebensphase vom Staat nicht mit dem Ziel geholfen wird, gegen die (und wegen der) Versäumnisse ihrer Eltern eine effektive Bedürfniserfüllung zu gewährleisten. Kinderschutz beschränkt auf rudimentäre Eingriffsmöglichkeiten bei schweren Gefährdungen ist ineffektiv. Die Aufnahme eines eigenen Grundrechts 340 vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. 05. 2009, Az.: 1 BvR 142/09. 341 vgl. Büte in Johannsen/ Henrich, § 1666 Rz. 22 m.w.N.

Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ 1697a BGB)

145

für Kinder, seit langem diskutiert, könnte Abhilfe schaffen.342 Dafür ist indes eine Zweidrittel Mehrheit des Deutschen Bundestages erforderlich. Obschon die derzeitige Bundesfamilienministerin (SPD) eine Verfassungsänderung gemäß dem Koalitionsvertrag angekündigt hat,343 wehren sich (auch weiterhin) insbesondere CDU-Politiker dagegen, da sie eine Gefahr für die Elternrechte sehen.344 Sie vertreten die Auffassung, dass das derzeitige System Eltern-Kind-Staat in Art. 6 GG gut austariert sei. Wie gezeigt, ist das in Bezug auf den Kinderschutz jedoch gerade nicht der Fall. Ob also die notwendige Grundgesetzänderung trotz Aufnahme in den Koalitionsvertrag in dieser Legislaturperiode erfolgen wird, ist fraglich. Wie kann dann aber der Schutzauftrag außerhalb von schweren Gefährdungslagen erfüllt werden? Oder ist auch der moderne Staat verpflichtet, sich zurückzuhalten und bestehende defizitäre Entwicklungen aufgrund nicht erfüllter Bedürfnisse weitestgehend hinzunehmen? Muss sich der Staat auch aufgrund der bewusst politischen Ausgestaltung des Kinderschutzes gemäß § 1666 BGB im Dritten Reich zurückhalten? Legt uns diese schreckliche Erfahrung noch heute auf, effektiven Kinderschutz aus angeordneter staatlicher Neutralität und Zurückhaltung auf ein Minimum zu reduzieren? Ist nicht vielmehr an dieser Stelle mehr neuzeitlicher Staat erforderlich?

b)

Meta-juristische Forderungen

Neben den hohen Eingriffsvoraussetzungen im Rahmen von § 1666 BGB und den eher moderaten Bedingungen einer dem Kindeswohl nicht widersprechenden Entscheidung ist dabei vor allem die in § 1697a BGB definierte allgemeingültige Berücksichtigung des Kindeswohls näher zu betrachten. Prüfungsmaßstab ist danach in allen Fällen, mit Ausnahme der Gefährdungseingriffe oder nicht dem Wohl widersprechenden Entscheidungen, dasjenige, was dem Kindeswohl am besten entspricht. Was das genau ist, wird im BGB nicht positiv definiert. Ursächlich dafür war die Annahme des Gesetzgebers, dass sich der Staat einer idealtypischen Vorgabe eines Leitbildes von Erziehung, Bildung u.s.w. zu enthalten habe. Es gibt also keinen maßgeblichen Mittelschichtsblick des Kindeswohls, der als Grundlage dient, von welchem also Abweichungen als Gefährdung bewertet werden könnten. Die Entscheidung darüber, was im Einzelfall die bestmögliche 342 Koalitionsvertrag 2018, S. 21; zur Diskussion siehe auch Abschlussbericht Deutscher Bundestag vom 30. 11. 2017, Wissenschaftlicher Dienst, Az.: WD 3–3000–226/17, auch unter : https://www.bundestag.de/blob/538918/06efdd794f4f562eac0cce74f8e8ba1f/wd-3226-17-pdf-data.pdf. 343 Siehe Pressemitteilung BMFSFJ vom 02. 01. 2018 unter : https://www.bmfsfj.de/bmfsfj/the men/kinder-und-jugend/kinderrechte/kinderrechte-ins-grundgesetz/115436. 344 http://www.deutschlandfunk.de/nach-jahrzehntelanger-debatte-kinderrechte-sollen-ins.7 24.de.html?dram:article_id=416242.

146

Kriterien des Kindeswohls

Lösung im Sinne des Kindeswohls ist, entzieht sich damit einer rein juristischen Dimension und Beurteilungsfähigkeit. Obschon also in einer Vielzahl von familiären Systemen berechtigte Forderungen nach einer Verbesserung der Bildungschancen, der wirtschaftlichen Ausstattung und damit insgesamt des subjektiven Wohlbefindens von Kindern bestehen, wird trotz solcher Unterschiede in den konkreten Lebenssituationen und Entwicklungschancen von Kindern (und Abweichungen von einem Standard) eine Kindeswohlgefährdung im rechtlichen Sinne regelmäßig nicht angenommen. Trotz staatlicher Neutralität bis hin zur Toleranzgrenze soll und muss der/die Familienrichter/in aber auch darüber entscheiden. Welche Bedeutung hat dann aber die Generalklausel des § 1697a BGB für die erforderlichen Einzelfallentscheidungen? Wird durch sie eine weitere oder andere Perspektive auf das Kindeswohl gelegt, die beispielsweise § 1666 BGB oder § 1671 BGB nicht vorsehen?

4.

Grenzbestimmungen

Explizit hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Geschlechtsdysphorie gerügt, dass das Oberlandesgericht keine Feststellungen zur aktuellen Kindeswohlsituation und deren aufgrund der Sorgerechtsregelung zu prognostizierenden Entwicklung in der nächsten Zukunft getroffen hat:345 »In der Entscheidung des Oberlandesgerichts finden sich keine Feststellungen zur aktuellen Bedürfnislage des Kindes und dazu, welche Faktoren diese Bedürfnislage hier bestimmen. Das Gericht hat insbesondere nicht danach gefragt, welche Auswirkungen es kurz und mittelfristig auf das Kind und seine Persönlichkeitsentwicklung hat, wenn der Vater, wie es das Gericht im Falle seiner Alleinsorge erwartet, dem Wunsch des Kindes, (zeitweise) Mädchenkleidung zu tragen, nicht entgegenkommt. Es (…) wäre hier zu fragen gewesen, wie es sich auswirkt, wenn das Kind aktuell daran gehindert wird, seinem Wunsch gemäß zeitweise als Mädchen aufzutreten.«346

Diese vom Bundesverfassungsgericht geforderten Antworten kann ein Familiengericht aus eigener Sachkunde indes nicht seriös geben. Es sind dazu individuelle Feststellungen zur konkreten Bedürfnislage des Kindes außerhalb der juristischen Dogmatik erforderlich. Können diese durch Verfahrensbeistände und/oder Fachkräfte des Jugendamtes, die in diesen Verfahren beteiligt sind, ermittelt und verwertbar für das Familiengericht zur Verfügung gestellt werden? Kann das Familiengericht sodann, das ist die weitere Forderung des Bundesverfassungsgerichts, diese Feststellungen selbst und kritisch überprüfen? Denn das Familiengericht muss sich zwingend einen eigenen Eindruck verschaffen 345 BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17. 346 BVerfG a. a. O.

Gesetzliches Kindeswohlprinzip (§ 1697a BGB)

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und seine Überzeugung darüber bilden, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Hierfür ist, das wird vom Bundesverfassungsgericht ebenfalls verdeutlicht, bei einer Sorgerechtsentscheidung i. S. v. § 1671 BGB keine Kindeswohlgefährdung erforderlich. Außerdem ist jedes Kind als Wesen mit eigener Menschenwürde und dem eigenen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit unter den besonderen Schutz des Staates gestellt.347 In ständiger Rechtsprechung verlangt das Bundesverfassungsgericht daher bei jeder gerichtlichen Konfliktlösung zwischen Eltern in Sorgerechtsstreiten, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, eine Berücksichtigung des Kindes in seiner Individualität als Grundrechtsträger.348 a)

Kind als Grundrechtsträger

Solche Forderungen nach Beachtung der Grundrechte der betroffenen Kinder werden jedoch in tatsächlicher Hinsicht nicht weiter konkretisiert, sondern richten sich immer auf den Einzelfall hin aus. In der Rechtsprechung haben sich allerdings bestimmte Prinzipien entwickelt, die ihre Grundlagen in der Erziehungswissenschaft, Pädagogik sowie Kinder- und Jugendpsychologie haben. Es handelt sich v. a. um das Förderungsprinzip, die Frage der Bindungen, Kontinuitätsaspekte349 und, gerade im Lichte der Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen nicht zu vernachlässigen, den Kindeswillen in Form des dem Kind zuzugestehenden individuellen Grundrechtsschutzes. Aber auch bei all diesen Aspekten und Prinzipien sind Antworten zu formulieren, die nicht einer juristischen Dimension entspringen. Wann ist eine Bindung enger oder gar bedenklich, wann ist eine Bindungsintoleranz gegeben, sind von dem einen Elternteil geförderte Kontakte zu dritten Personen dem Kindeswohl dienlich oder abträglich, ist es besser, das Kind im bisherigen sozialen und wohnlichen Umfeld zu belassen oder muss demgegenüber aufgrund einer bis dato vorhandenen primären Bezugsperson ein Aufenthaltswechsel als dem Kindeswohl dienlich/ förderlich angesehen werden? Bestehen auf der Elternebene Vorbehalte oder, beispielsweise aufgrund der Trennung hervorgerufene, Konflikte, muss außerdem die Frage beantwortet werden, wo die Grenze zu einem auch das Kind belastenden Umgang mit der Trennung liegt. Es muss die Frage beantwortet werden, ob die Eltern bereit und in der Lage sind, um des Kindes willen künftig wieder sachlich miteinander zu 347 BVerfG a. a. O. 348 Vgl. BVerfGE 55, 171, 179. 349 Dazu beispielsweise OLG Hamm FamRZ 2017, 1225 (eingeschränkte Erziehungseignung einer streng gläubig islamisch lebenden Mutter); OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. 08. 2017, Az.: 16 UF 139/17 (Übertragung der Kompetenz, das Kind griechisch-orthodox taufen zu lassen, auf die Kindesmutter).

148

Kriterien des Kindeswohls

reden und zu kommunizieren. Besteht eine Vermutung, dass eine entsprechende Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft/-willigkeit vorhanden ist oder sich wieder entwickelt? b)

Ausreichende Kompetenz

Hier gelangt die Rechtsprechung (erneut) an Grenzen. Diese Fragen können regelmäßig nur durch geschulte Fachkräfte beantwortet werden. Familienrichter/ innen sind das in Abhängigkeit von ihrem regelmäßigen Ausbildungsstand vielfach nicht. Es fehlen beispielsweise besondere Kenntnisse im Vergleich zu den Voraussetzungen von Insolvenzrichtern/innen i. S. v. § 22 Abs. 6 GVG. Vertiefte Kenntnisse in kindbezogenen Fachwissenschaften sind bislang nicht ausbildungsrelevant. Aus Personalnot werden häufig auch familienrichterliche Stellen von bis dahin strafrechtlich tätigen Juristen/innen besetzt. Coester attestiert daher in dieser Hinsicht zu Recht eine staatliche Verantwortungslosigkeit.350 Auch Verfahrensbeistände sind immer noch nicht in diesem Sinne ausgebildet. Verbreitete Ausbildungs- und Qualifizierungsanforderungen sehen diese besonderen Kompetenzen (trotz Zertifizierung) nicht im erforderlichen Umfang vor. Es fehlt an einheitlichen und verbindlich geregelten Ausbildungsinhalten. Bis heute können zum Beispiel Rechtsanwälte ohne besondere Weiterbildung und Qualifikation als Verfahrensbeistand für das Gericht tätig werden. Vorgeschrieben ist den Familiengerichten nicht, dass nur solche Personen bestellt werden dürfen, die über nachgewiesene besondere Kompetenzen verfügen. In Ausnahmefällen wird zwar in der Ausbildung zum/zur Verfahrensbeistand/beiständin auf Entwicklungspsychologie, Bindungstheorien und Grundkenntnisse über soziale und psychische Lebenssituationen von Kindern und Jugendlichen hingewiesen und diese erörtert; nachhaltige für eine entsprechende Tätigkeit nach diesseitiger Auffassung erforderliche Kenntnisse vermittelt die Ausbildung jedoch (immer noch) nicht. Das gilt einschränkend freilich zunächst insbesondere für Juristen. Psychologen, Pädagogen und Sozialarbeiter, die ebenfalls als Verfahrensbeistand tätig werden wollen, haben insoweit bereits bessere nichtjuristische Vorkenntnisse, beispielsweise in den Erziehungswissenschaften und kindbezogenen pädagogischen Fachbereichen, die regelmäßig weit über diejenigen von Juristen hinausgehen. Auch bei den fallführenden Fachkräften der Jugendämter, insbesondere im Allgemeinen oder Kommunalen Sozialen Dienst (ASD, KSD), kann das zugrunde gelegt werden, denn die Ausbildungsinhalte der Sozialen Arbeit und Sozialpädagogik sehen kinder- und jugendpsychologische Basics sowie pädagogische Prinzipien als Ausbildungsinhalt nicht nur nebensächlich vor. 350 Coester (1983) S. 30f.

Kapitel 8: Verfahren in Kindschaftssachen

Da es bei dem im Zentrum stehenden Kindeswohl insbesondere um Feststellungen zu körperlichen, seelischen, geistigen und psychischen Zuständen und deren künftige Entwicklung geht, stellt sich die Frage, in welcher Entscheidungssituation sich das Familiengericht dabei befindet und wie es eine solche Entscheidung überhaupt selbst treffen kann. In den entsprechenden Verfahren sind neben den Eltern oder Eheleuten deren verfahrensbevollmächtigte Anwälte, ob Fachanwalt/-anwältin für Familienrecht oder nicht, spielt keine Rolle, das Jugendamt, der/die Familienrichter/in und gegebenenfalls noch ein/e Verfahrensbeistand/-beiständin und Sachverständige/r beteiligt. Deren Aufgaben und Interessen sind höchst unterschiedlich. Diese beteiligten Akteure sollen im Folgenden näher vorgestellt und hinsichtlich ihrer Aufgaben und Kompetenzen in Bezug auf das Kindeswohl untersucht werden. Der Informationsfluss zur Erfassung des Kindeswohls in einem familiengerichtlichen Verfahren lässt sich schematisch als Kindeswohlermittlungsmodell darstellen (s. Abb. 2).

I.

Familiengericht

Das Familiengericht ist gemäß § 26 FamFG zur Ermittlung aller entscheidungserheblichen Tatsachen von Amts wegen verpflichtet. Dazu kann das Gericht erforderliche Beweise, beispielsweise durch Einholung von Sachverständigengutachten, erheben. Neben dem rechtlichen Gehör, das in § 37 Abs. 2 FamFG auch für das familiengerichtliche Verfahren präzisiert ist, resultiert die Entscheidung dann aus freier aus dem gesamten Inhalt des Verfahren gewonnener Überzeugung (§ 37 Abs. 1 FamFG). Entscheidungen in Kindschaftssachen basieren somit auf der Annahme, dass die zugrunde gelegten Feststellungen wahr sind.351 Der richterlichen Tatsachenwürdigung kommt daher, auch aus 351 Vgl. Ulrici in MüKo FamFG, § 37 Rz. 9 m.w.N.

150

Verfahren in Kindschaftssachen

Legende:

Familiengericht

Anwalt 1 u. 2

Verfahrensbeistand Sachverständige/r

Abb. 2: Kindeswohlermittlungsmodell

Jugendamt

Familiengericht

151

verfassungsrechtlicher Sicht, eine enorme Bedeutung zu. Es genügt folglich nicht, dass sich der/die zuständige Richter/in im Rahmen seiner/ihrer inneren Reflektion von den formellen Entscheidungsgrundlagen überzeugt hat, er/sie muss diese auch nachvollziehbar und vollständig in der Entscheidungsbegründung dokumentieren.352 Jede Entscheidung in Kindschaftssachen basiert insofern nach der gesetzgeberischen Leitidee auf der richterlichen Verantwortung für die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen.353

1.

Iura novit curia?

Es gilt dabei der Grundsatz, dass der/die Richter/in das Recht kennt – iura novit curia. Was aber, wenn das Recht in den Normen nicht, wie üblich, konkretisiert wird, sondern durch allgemeine Rechtssätze, wie insbesondere im Kindschaftsrecht, formuliert ist? Insofern bilden sich durch Auslegung und damit Rechtsetzung (neue) Rechtsgrundsätze heraus, die dem Gewohnheitsrecht nahestehen. Sie wurden bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts thematisiert.354 Henke wies dabei zutreffend darauf hin, dass sich solche Rechtsgrundsätze in Form einer sogenannten ständigen Rechtsprechung ausschließlich aufgrund ihrer Bedeutung am Einzelfall bilden.355 Die Aufgabe der Richter/innen in Kindschaftsverfahren ist damit auch (und insbesondere) eine rechtssetzende. Ihre Entscheidungen, beispielsweise im Rahmen von § 1666 Abs. 1 BGB bei Kindeswohlgefährdungen, sind im Hinblick auf die Materialien zur Gesetzesbegründung zwar auch durch Fremdwertungen geprägt. Jedoch gibt die Formulierung der tatbestandlichen Voraussetzungen nur den Begriff Wohl des Kindes vor, ohne diesen zu präzisieren. Es erfolgt damit eine ganz bewusst weite Formulierung, sodass letztlich v. a. Eigenwertungen des/der Richters/in erfolgen müssen, um im Einzelfall eine tragfähige Entscheidung treffen zu können. Der Umstand allerdings, dass bei § 1666 Abs. 1 BGB die juristische Auslegung der Norm respektive die Subsumtion von Tatsachen hinter die Tatsachenermittlung zurücktritt, führt zu der bereits geschilderten enormen Abhängigkeit des/der Richters/in von externen Fachprofessionen. Nur durch deren Unterstützung kann der unbestimmte Begriff des Wohls des Kindes inhaltlich ausgefüllt werden. Tatsächliche Dimensionen dominieren damit über die rechtlichen, wobei gerade die jeweils kritische Ermittlung und Verwendung von Lebenssachverhalten als Besonderheit aller kindschaftsrechtlichen Verfahren zu 352 353 354 355

Vgl. OLG Schleswig NJW 2018, 559. Ulrici a. a. O., Rz. 10. Vgl. Meier S. 91f. Vgl. Henke.

152

Verfahren in Kindschaftssachen

Tage tritt.356 Daraus folgt, dass es nicht nur rechtliche Äußerungen der am Verfahren Beteiligten sind, die auf die gerichtliche Entscheidung einwirken, sondern insbesondere tatsächliche Faktoren. Der Anteil des/der Tatrichters/in an der Entscheidung – und insoweit also ius non scriptum – ist damit im Vergleich zu anderen Regelungsbereichen vergleichsweise gering, die Anteile der außerhalb der Jurisprudenz liegenden Fachprofessionen an der tatrichterlichen Entscheidung sind demgegenüber hoch. Diesen externen Anteilen kommt damit eine herausragende Bedeutung für die Qualität der Entscheidung zu; sie beeinflussen oder bestimmen maßgeblich ehedem exklusives rechtsdogmatisches Terrain. Von daher stellt sich in diesem Zusammenhang zurecht die von Meder aufgeworfene Frage, ob der Begriff des Richterrechts überhaupt noch zutreffend ist.357 Es dürften insofern allerdings nicht so sehr die juristischen Anteile von Anwaltschaft und Rechtswissenschaft sein, die eine neue Begrifflichkeit denkbar erscheinen lassen,358 sondern vielmehr außerjuristische Fachprofessionen wie Psychologie, Pädagogik, Kindheitswissenschaften u.s.w. Allerdings kann auch eine durch Einbeziehung externer Hilfen getroffene Entscheidung als ius non scriptum zur weiteren Rechtsquelle werden, soweit sie durch ihre eigene innere Überzeugungskraft wirkt. Die Rechtsanwendung zeichnet sich daneben aber vorwiegend auch durch das Zusammentreffen von Juristenrecht, richterlicher Autonomie und Gewohnheitsrecht aus. Meder spricht von einer Rechtsquellenvielfalt.359 Das Richterrecht tritt damit als dritte Quelle nicht staatlichen Rechts neben die beiden anerkannten Bereiche des ungeschriebenen Rechts (richterlicher Autonomie und Gewohnheitsrecht).360 Und dieses Richterrecht ist in Kindschaftssachen geprägt von externen Expertisen. Interessant wird sein, die mittlerweile geführte wissenschaftliche Diskussion dahingehend, ob Deutschland auf dem Weg vom Rechtsstaat hin zu einem oligarchischen Richterstaat ist, zu verfolgen. Es dürfte dabei außer Frage stehen, dass sich die Rechtsprechung seit Jahrzehnten Befugnisse erarbeitet hat, die in gewisser Weise einen Strukturwandel der Normsetzung dokumentieren.361

2.

Eigene Überzeugung

Um von der Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen überzeugt zu sein, ist es dem/der Familienrichter/in indes strikt untersagt, die Überzeu356 357 358 359 360 361

Dazu näher nachfolgend 2. Vgl. Meder (2009) S. 211 m.w.N. So aber Meder (2009) S. 211. Meder (2009) S. 201 m.w.N. Vgl. Meder (2009) S. 183 m.w.N. Vgl. dazu Meder (2009) S. 221.

Familiengericht

153

gung von diesen Tatsachen durch Dritte, beispielsweise Sachverständige, ohne weiteres zu übernehmen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich als, freilich wenig konkreter, Standard ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit entwickelt, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sämtliche Zweifel völlig auszuschließen.362 Es fragt sich jedoch, wie der/die Tatrichter/in beispielsweise vom Verfahrensbeistand mitgeteilte (subjektiv gefilterte) Bewertungen der Kindesinteressen oder die Verlässlichkeit oder Anwendbarkeit von bestimmten Tests im Rahmen sachverständiger Gutachten, letztlich auch gutachterliche Empfehlungen als solche, in dieser Art und Weise wirklich fachlich prüfen und feststellen können soll. Das ist unter Berücksichtigung der bisherigen Ausbildungsstandards nicht möglich. Die höchstrichterliche Forderung nach einer eigenen kritischen Würdigung von Gutachten und anderen extrajuristischen Darstellungen ignoriert dazu fehlende fachliche Qualifikationen, verlässt originär juristisches Terrain und gelangt somit in den Bereich des Glaubens. Oder, wie Meder formuliert, in eine Abhängigkeit vom Zufall.363

3.

Vorgaben des BVerfG

Das Bundesverfassungsgericht fordert in allen Kindschaftssachen, insbesondere bei Entscheidungen zum Recht der elterlichen Sorge, eine Orientierung am Kindeswohl; insbesondere die Begründung der Entscheidung, gerade bei Eingriffen in elterliche Sorgerechte, muss den verfassungsrechtlichen Rahmen und die Bedeutung des Kindeswohls abbilden. Die vom Verfassungsgericht geforderten Feststellungen zur aktuellen Bedürfnislage sind dafür elementar. Es ist insofern tatrichterlich darzustellen, wie sich die eine oder andere Sorgerechtsregelung auf die Entwicklung in der nächsten Zukunft prognostisch auswirken wird. Dabei sind die aufzuzeigenden Konsequenzen auch auf die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes zu erstrecken.364 Das Bundesverfassungsgericht hat weiter geklärt, dass allein die Existenz vermeintlich besserer Alternativen in der elterlichen Sorge keinesfalls einen Entzug derselben zu rechtfertigen vermögen; das komme nur dann in Betracht, wenn im Falle der unveränderten Fortgeltung des bestehenden Sorgerechts eine nachhaltige Kindeswohlgefährdung zu befürchten sei.365 Selbst dann, wenn eine tragfähige Beziehung eines Elternteils

362 363 364 365

Vgl. BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 2011, 375. Meder (2009) S. 212f. m. w. N. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. 07. 2017, Az.: 1 BvR 1202/17.

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Verfahren in Kindschaftssachen

zum Kind fehlen sollte, rechtfertige dies allein noch nicht die Annahme einer Kindeswohlgefährdung.366 Geht es also um einen Entzug elterlicher Sorgerechte, gar um die Trennung des Kindes von den Eltern, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 6 Abs. 3 GG ein elterliches Fehlverhalten in einem solchen Ausmaß festzustellen, dass das Kind bei den Eltern in seiner körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklung, also in seinem/ihrem Wohl, nachhaltig gefährdet ist.367 Dazu muss entweder bereits ein Schaden eingetreten sein oder eine erhebliche Gefährdung mit ziemlicher Sicherheit bevorstehen.368 Neben der Berücksichtigung der Eingriffsvoraussetzungen im Spannungsfeld der Grundrechte und der sehr eingeschränkten Eingriffsvoraussetzungen des Staates geht das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Entscheidung dabei keine Auslegungsfehler erkennen lassen darf, darüber hinaus dürfen keine deutlichen Fehler bei der Ermittlung des Sachverhalts vorliegen.369 Für die danach erforderlichen Feststellungen kann das Familiengericht auf die Fachkräfte der beteiligten Jugendämter abstellen, auf die Inhalte der Feststellungen und Empfehlungen von Verfahrensbeiständen, aber auch auf Sachverständigengutachten.

4.

Ermittlung und Dokumentation des Sachverhalts

Das Familiengericht hat in Folge dessen nach individueller eigener Überzeugung (freilich unter wertender Einbeziehung von Mitteilungen und Empfehlungen des Jugendamtes und Verfahrensbeistands) eine Entscheidung zu finden, die sich am Kindeswohl zu orientieren hat. Dasjenige, was den Tatrichtern/innen als Sachverhalt zur Kenntnis gelangt oder von ihnen selbst wahrgenommen wird, hat immer das Kind und dessen Wohlergehen zu fokussieren; jedenfalls ist das die einzunehmende höchstrichterlich geforderte idealtypische Perspektive. a)

Innere Überzeugung

Die innere Überzeugung dessen, was dem Kindeswohl entspricht und was nicht, ist nicht Gegenstand von gerichtlichen Überprüfungen. Gleichwohl erlangt sie 366 BVerfG, Beschluss vom 13. 07. 2017 a. a. O.; in dieser Entscheidung wurde vom Bundesverfassungsgericht explizit ein unzutreffender Entscheidungsmaßstab des Oberlandesgerichtes gerügt. Dazu wird auf die Begründung der Entscheidung abgestellt, die eine hinreichend konkrete Kindeswohlgefährdung nicht erkennen lasse. 367 Vgl. dazu BVerfGE 60, 79, 91; ders. 72, 122, 137; ders. 136, 382, 391. 368 BVerfG, Beschluss vom 19. 11. 2014, Az.: 1 BvR 1178/14. 369 Vgl. dazu BVerfGE 136, 382, 391; ders. 60, 79, 91; ders. 18, 85, 93.

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für die qualitative Beurteilung und Bestimmung von Richterrecht große Bedeutung. Diese innere Überzeugung bleibt für die Verfahrensbeteiligten und Rechtsmittelinstanzen weitestgehend unbekannt. Warum ein/e Richter/in so entscheidet, wie er/sie es tut, interessiert in Teilen vielleicht die Anwalt- und Wissenschaft, v. a. die Rechtssoziologen, nicht aber die Rechtsmittelgerichte. Wissenschaftlich überprüfbar ist dieser innere Bereich der Überzeugungsarbeit gegebenenfalls durch Interviews, Befragungen und andere qualitative Methoden der Sozialforschung. Der einen Elternteil vertretene Rechtsanwalt in einer Kindschaftssache mag bei genauerer Kenntnis der Persönlichkeit der/des zuständigen Richterin/s an seinem Sachvortrag, an Diktion und Umfang der schriftsätzlichen Ausführungen arbeiten und ihn zielorientiert an der Person des/der Tatrichters/in ausrichten.370 Aus richterlicher Perspektive sind wiederum alle erkennbaren und von den Beteiligten übermittelten tatsächlichen Feststellungen zu Gefährdungslagen des Kindes einzubeziehen und konkret sowohl auf dessen aktuelle Bedürfnislage als auch, perspektivisch, bei Entscheidung für den einen oder anderen Elternteil, beispielsweise im Rahmen von § 1671 BGB, zu bewerten. Aus dem weiten Feld von denkbaren – und tatsächlich erfahrbaren – Gefährdungen müssen dann diejenigen herausgearbeitet werden, die dogmatisch (und gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung) entscheidungsrelevant sind. Dabei wird unterschieden werden müssen zwischen dem juristischen Begriff des Kindeswohls, der in Abhängigkeit von dem jeweiligen elterlichen Ziel oder der Gefährdungssituation unterschiedlich zu fassen und zu definieren ist, und einer kindschaftswissenschaftlich geprägten Sichtweise. Liegen bereits gerichtliche Entscheidungen vor, die bei ähnlichem Sachverhalt eine Gefährdung angenommen haben, wird häufig eine Orientierung daran erfolgen. Ob dabei ermittelbare Lebenssachverhalte den vermeintlich einschlägigen Entscheidungen zur eigenen Absicherung und Legitimation angepasst werden, ist noch nicht wissenschaftlich untersucht. Gibt es indes keine einschlägige Rechtsprechung, idealer Weise durch ein Oberlandesgericht oder den Bundesgerichtshof, muss der/die Richter/in erstmals Recht setzen.371 In diesen Fällen werden an die Überzeugungskraft der Entscheidungsgründe noch höhere Ansprüche gestellt. Da sich die jeweiligen richterlichen Fähigkeiten, Kompetenzen und Qualifikationen indes immer unterscheiden, fallen entsprechende Entscheidungen sehr unterschiedlich aus. Folge ist, dass derselbe Sachverhalt von Richter/in A anders entschieden wird als 370 Meder stellt die besondere Bedeutung der Anwaltschaft in gerichtlichen Verfahren heraus und wirft dabei die Frage nach einer anwaltlichen Spezialhermeneutik auf, siehe Meder (2009) S. 216ff. m. w. N. 371 Dazu bereits oben I. 1.

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von Richter/in B.372 Eine Korrektur könnte durch Verbesserung und Angleichung der familienrichterlichen Qualifikationen erfolgen.373 b)

Deskription

Die individuelle Entscheidungsfindung im Rahmen der inneren Reflektion ist also das eine, die (idealer Weise nicht angreifbare) Dokumentation der so gefundenen Entscheidung das andere.374 Maßgeblich für die handwerkliche Qualität der Entscheidung, hierauf legt das Bundesverfassungsgericht regelmäßig, wie zuvor erläutert, hohen Wert, sind die Darstellungen des Überzeugungsbildungsprozesses in den Entscheidungsgründen. Nur diese Deskription des wie auch immer entstandenen Überzeugungsbildes beschäftigt die Rechtsprechung, wissenschaftliche Literatur, Forschung und Lehre. Eingeschlossen darin ist die verschriftlichte, d. h. nach außen zu Tage tretende, Auseinandersetzung mit Gutachten und anderen extraprofessionellen Wertungen – was wurde tatrichterlich genau überprüft, gibt es Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens, können einzelne Inhalte trotz anderer Defizite berücksichtigt werden u.s.w.?375 Wenn aber der Deskription der Entscheidung eine derart herausragende Bedeutung zukommt, wie sie das Bundesverfassungsgericht fordert, müssen Beschlüsse in Kindschaftsangelegenheiten in dieser Hinsicht nur klar formuliert sein, um tragfähig und damit unangreifbar zu sein. Kann eine innere Überzeugung von der Richtigkeit einer Entscheidung indes nicht dementsprechend abgebildet werden, wird sie auch nicht zum Richterrecht. Das bedeutet aber zugleich, dass der eigentlich im Zentrum stehende Kern, das reale Kindeswohl, hinter das Darstell- und Beschreibbare zurücktritt. (1) Selektivität Soll eine Entscheidung nach der inneren richterlichen Überzeugung so oder so ausfallen, muss der dazu erforderliche Sachverhalt in Folge dessen nur passgenau präsentiert werden: Das AG Wolfenbüttel376 beispielsweise nahm insoweit einen Sachverhalt in seinen Entscheidungsgründen auf, den es so realiter nicht gegeben hat. Eine Sachverhaltsrüge sieht das FamFG nicht vor, so dass in dieser Hinsicht keine Angriffe erfolgen konnten.377 Es wird durch die Verwendung 372 Zur strukturellen Bedeutung des Zufalls bei der Entscheidungsfindung siehe Puchta S. 173. 373 Dazu näher unter nachfolgend 5. 374 Vgl. zur Konstruktion des Richterberufs und zur Entscheidungsfindung, insbesondere zur Blackbox des/der Richters/in bei der Entscheidungsfindung, Kaufmann. 375 Vgl. OLG Schleswig NJW 2018, 559. 376 AG Wolfenbüttel, Beschluss vom 21. 10. 2017, Az.: 21 F 2294/17 SO. 377 Lediglich durch die Einlegung der Beschwerde, die indes häufig gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zurückgewiesen wird, da von einer erneuten mündlichen Verhandlung keine zu-

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eines tatrichterlich subjektiv angenommenen Sachverhalts deutlich, dass eine Zielorientierung des Gerichts vorhanden gewesen ist. Der zur Zielerreichung erforderliche Sachverhalt wurde selektiv aus den (selbst formulierten) Anhörungsvermerken, Schriftsätzen und Empfehlungen der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes extrahiert und dann schriftlich fixiert. Damit erfüllt das Familiengericht formal die rechtlichen Anforderungen, dokumentiert den zur eigenen Überzeugung feststehenden Sachverhalt und subsumiert ihn unter die maßgebliche Norm. Sowohl Entscheidungsfindung als auch Ergebnis sind freilich bedenklich. Unbestreitbar erforderliche sprachliche Kompetenzen dominieren über den Inhalt. Bestehende Qualifikationsmängel oder -defizite legen zudem den Schluss nah, dass solche Entscheidungen als Richterrecht nicht zum ius non scriptum werden können. Neben der Tatsache, dass Sachverhalte bereits höchst subjektiv selektiert werden oder determiniert sind, bestimmt das individuelle tatrichterliche Formulierungsgeschick dann sowohl dessen Bedeutung als auch Wirkung. Es besteht deshalb die große Gefahr, dass nur noch dasjenige maßgeblich wird, was formulierbar ist. Ein solches tatrichterliches Anforderungsprofil verkennt jedoch die Bedeutung und das Ausmaß von Kindschaftsentscheidungen. Professionell versierte Deskriptivität sollte vielmehr kindeswohlspezifischen Argumenten weichen, jedenfalls aber nachstehen. (2) Homogenisierung Es gibt keinen Zweifel daran, dass Entscheidungen des Familiengerichts überprüfbar sein müssen. Dafür können allein die dort niedergelegten Gründe herangezogen werden. Von daher müssen sie Feststellungen, Abwägungen, Gewichtungen u.s.w. beinhalten. Aber : Die enorme Entscheidungserheblichkeit jeweiliger Lebenssachverhalte erfordert auf der ersten Stufe ein sehr hohes Maß an Verlässlichkeit bei den Feststellungen der Wahrheitsgehalte und, auf der zweiten Stufe und aus der ersten abgeleitet, Präzision bei der Präsentation.378 Damit würden Entscheidungen homogen erstrahlen, (mehr) überzeugen und schlussendlich deutlich weniger angreifbar sein. In den Niederlanden beispielsweise wird, wie geschildert, der kindbezogen relevante Lebenssachverhalt durch eine eigenständige Behörde (durch Psychologen, Sozialarbeiter etc. der Kinderschutzbehörde) ermittelt.379 Können passgenaue Hilfen dann im Einzelfall nicht erfolgreich implementiert werden, gelangt dieser Sachverhalt als Sachbericht an das zuständige Familiengericht und wird von diesem anlässlich dessen rechtlicher Entscheidung zu Grunde gelegt. Diese Entscheidung, oft sätzlichen Erkenntnisse erwartet werden und die Abwägung des Familiengerichts keinen Bedenken begegnet. 378 So ausdrücklich OLG Schleswig NJW 2018, 559. 379 Siehe Kapitel 4 – IV. 5.

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Verfahren in Kindschaftssachen

verbunden mit Auflagen, wird sodann von einer gänzlich anderen Instanz, der VFBE, umgesetzt und überwacht. Familiengerichte sind insofern in der oft streitigen und kontroversen Sachverhaltsermittlung entlastet. Außerdem steht damit der maßgebliche Sachverhalt, der für die gerichtliche Entscheidung herangezogen werden soll, fest, und zwar transparent und weitestgehend kritikfest. Das unterscheidet das niederländische System auch u. a. sehr deutlich von dem, teilweise zu Recht massiv kritisierten, norwegischen.

5.

Fehlende Qualifikation

Das Familiengericht muss in der schwierigen Situation, sich selbst davon zu überzeugen, ob die Aufhebung der elterlichen Sorge (oder Teilen davon) dem Kindeswohl entspricht, nicht widerspricht oder ob eine Gefährdungslage einen Eingriff gar erfordert, immer eine qualitativ ausreichende Verschriftlichung v. a. des maßgeblichen Sachverhalts erstellen. Die Richter/innen sind allerdings aufgrund der eigenen juristischen Ausbildung im Regelfall bereits zu einer wahrhaftigen Überzeugung nicht imstande. Der Gesetzgeber legt für diese besonderen Aspekte in Kindschaftssachen, die das Kindeswohl als zentralen Bewertungsmaßstab aufweisen, auch keine weitergehenden fachlichen Qualifikationen der Familienrichter/innen zugrunde. Weder werden sie in Kinder- und Jugendpsychologie geschult, noch verfügen sie über Kenntnisse der Entwicklungsphysiologie und -psychologie, kennen sich nicht in kinder- und jugendspezifischen sozialpädagogischen Grundlagen aus, sind, mit anderen Worten, für ihre Aufgabe, außerhalb ihrer juristischen Qualifikation liegende Sachverhalte zu erfassen und zu bewerten, nicht ausreichend genug ausgebildet und geschult. Wie Coester bereits formuliert hat, ist das aus staatlicher Sicht verantwortungslos.380 a)

Gesetzliche Anforderungen

Es besteht zumindest Einigkeit darüber, dass eine unbestreitbare und herausragende Verantwortung der Familiengerichte bei allen Entscheidungen in Kindschaftsangelegenheiten vorhanden ist. Es müssten doch aber zweifelsohne besondere Qualitäten und Qualifikationen der Familienrichter/innen vorhanden sein, um von fachlich qualifizierten Verfahrensbeiständen oder Kinder- und Jugendpsychologen als Sachverständige vermittelte Feststellungen und Schlussfolgerungen selbst nachvollziehen, gegebenenfalls wissenschaftlich einordnen und 380 Coester (1983) S. 30f. m. w. N.

Familiengericht

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kritisch hinterfragen zu können.381 Eine profunde fachliche Überprüfung, wie sie vom Bundesverfassungsgericht gefordert wird, kann letzten Endes in all diesen Kindschaftssachen nur dann erfolgen, wenn die zuständigen Familienrichter/ innen selbst über entsprechende Qualifikationen, die über die juristische Profession hinausgehen, verfügen.382 Das gilt freilich auch für die häufig beteiligten Fachanwälte für Familienrecht. Auch für sie sieht die Fachanwaltsausbildung in der entsprechenden Fachanwaltsordnung (FAO) keine kindschaftssachenspezifischen Module vor.383 Das GVG verlangt ebenfalls keine besonderen Qualifikationen für Familienrichter/innen. Lediglich für Richter/innen, die im Insolvenzrecht tätig sind, werden besondere Qualifikationen, die der Gesetzgeber für notwendig erachtet, gefordert. § 22 Abs. 6 Sätze 2, 3 GVG regelt, dass sie nur dann auf diesem Gebiet eingesetzt und tätig werden dürfen, wenn sie vertiefte belegbare Kenntnisse im Insolvenz-, Handels- und Gesellschaftsrecht haben sowie zumindest über Grundkenntnisse des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts verfügen. Für Familienrichter/innen hat die Legislative bis dato keine vergleichbaren Voraussetzungen geschaffen. Die Bedeutung von Insolvenzangelegenheiten, insbesondere also deren wirtschaftlicher Aspekt, wird damit herausgestellt. Zugleich verbunden ist damit eine eher geringbemessene Bedeutungsqualität von Kindschaftsverfahren. b)

Koalitionsvertrag 2018

In Anbetracht der Versprechungen und Ankündigungen im Koalitionsvertrag 2018 überrascht das schon, denn der dort verbrieften überragenden Bedeutung des Kindeswohls stehen mit Ausnahme wiederkehrender Absichtserklärungen keinerlei konkrete Maßnahmen gegenüber. Insbesondere nicht dahingehend, endlich die familiengerichtliche Kompetenz und Qualität zu stärken und so, auch im europäischen Kontext, eigene leitbildhafte Benchmarks zu setzen. In Kenntnis dieser Verantwortung hat es die Bundesregierung leider erneut dabei belassen, auf die Eigenverantwortlichkeit der zuständigen Richter/innen und der beteiligten Anwälte/innen zu vertrauen: »Von allen an familiengerichtlichen Verfahren beteiligten Berufsgruppen erwarten wir kontinuierliche Fortbildung in fachlicher und methodischer Hinsicht für ihre anspruchsvolle Tätigkeit und interdisziplinäre Zusammenarbeit.«384

381 382 383 384

So auch Heilmann S. 666ff. So bereits Coester (2009). Siehe nachstehend B. Koalitionsvertrag 2018, S. 22.

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Verfahren in Kindschaftssachen

Reichen zur Umsetzung des Kinderschutzauftrages indes bloße Absichtserklärungen, dass sich Familienrichter/innen selbst fortbilden und schulen werden? Reicht es aus, deren ausbildungsbedingt unzureichende außerjuristische Qualifikation trotz des ihnen übertragenen außerordentlich verantwortungsvollen Schutzhandelns unreguliert zu lassen und nicht bundeseinheitlich als Standard vorzugeben? Individuelle erhoffte Fortbildungen können m. E. keinesfalls eine profunde Ausbildung ersetzen. Individualität kann in qualitativer Hinsicht nicht erwartbar zu einer bundesweiten Verbesserung der Entscheidungskompetenzen der Familiengerichte führen. Die jeweilige Ahnungslosigkeit aufgrund von fehlenden Qualifizierungen von Familienrichtern/innen kann nicht allein durch den Wunsch der Aktivierung von Selbstheilungskräften verbessert werden. Die darin zum Ausdruck kommende liberalistische Idee reicht in Anbetracht des grundrechtlich verankerten Schutzauftrages des Staates nicht mehr aus, diese Ziele tatsächlich und mit der gebotenen Nachhaltigkeit zu verwirklichen. Es ist vielmehr aktives staatliches Handeln gefordert. Der Dienstherr hat selbst entsprechende Standards zu etablieren. Es sollte kein/e nicht überprofessional ausgebildete/r Familienrichter/in befugt sein, kindschaftsrechtliche Belange zu bearbeiten und entsprechende Entscheidungen zu treffen. Dazu sind vielmehr einheitliche Standards erforderlich, wie sie beispielsweise für die Ausbildung von Verfahrensbeiständen gefordert werden – und überwiegend bereits eingeführt worden sind. Warum sollten diese nicht auch für die Tätigkeit von Familienrichtern/innen in Kindschaftsverfahren zu Grunde gelegt werden?

II.

Verfahrensbevollmächtigte

Defizitäre Ausbildungsstandards finden sich aber nicht nur bei den Familienrichtern/innen, sondern auch in der Anwaltschaft. Jeder zur Rechtsanwaltschaft zugelassene Volljurist ist berechtigt, Kindschaftsverfahren gemäß der §§ 151ff. FamFG zu führen. Auch theoretisch geschulte und praktisch erfahrene Fachanwälte für Familienrecht verfügen regelmäßig nicht über Kenntnisse in der Kinder- und Jugendhilfe, in der Kinder- und Jugendpsychologie u.s.w. Die Fachanwaltsordnung sieht keine Ausbildungsstandards zu außerjuristischen Professionen und Fachkompetenzen vor. Der Bereich des Sorge- und Umgangsrechts ist dort äußerst rudimentär. Noch weniger ist das Kindschaftsrecht elementarer Bestandteil der universitären Ausbildung. Gleichwohl vertreten Familienanwälte Elternteile im Rahmen von Sorgerechtsstreitigkeiten und Umgangsverfahren. Sie stellen für ihre Mandanten Behauptungen zu Gefährdungslagen auf, die in einer Vielzahl von Fällen jeglicher tatsächlichen Grundlage entbehren. Daraus ergeben sich Probleme sowohl im Mandantenverhältnis als auch in Bezug auf die betroffenen Kinder.

Verfahrensbevollmächtigte

1.

161

Ausgangslage des Mandats

Der Fokus des Verfahrensbevollmächtigten ist regelmäßig erst einmal darauf gerichtet, ein Mandat zu erhalten. Das ist Grundlage für die eigene wirtschaftliche Existenz, der Bezahlung von Miete, Personal u.s.w., aber auch für die private Lebensführung. Ohne ein Mandat und damit verbundene Einkünfte ist eine freiberufliche anwaltliche Tätigkeit per se unmöglich. Bei dem Erstgespräch, in dem die das Mandat anzutragen beabsichtigende Partei ihre Sicht der Dinge schildert, wird sich der Blick des/der Anwalts/Anwältin natürlich auch auf die Durchsetzbarkeit der formulierten Ziele richten. Ohne eine entsprechende Erfolgsaussicht wird ein Mandat regelmäßig nicht erteilt. Auf der anderen Seite ist der/die Anwalt/Anwältin jedoch verpflichtet, auf die Risiken, Kosten und Probleme bei der Durchsetzung der Ansprüche hinzuweisen. Trennen sich Eltern beispielsweise im gemeinsamen Haus, wird auf Sicht der Wechsel des Kindes in einen der elterlichen Haushalte zu klären sein, wenn nicht im Einzelfall und ausnahmsweise ein Wechselmodell möglich ist. Einen entsprechenden Hinweis sollte es im Rahmen der Besprechung gegenüber dem Mandanten geben. Wie wird das Kindeswohl in diesen Beratungen aber vom Anwalt tatsächlich berücksichtigt, wird es überhaupt einbezogen?

2.

Interessenwahrnehmung

Berufsanfänger und nicht fachanwaltschaftlich ausgebildete Rechtsanwälte/ innen für Familienrecht haben in Kindschaftsangelegenheiten, die von offenen Rechtsbegriffen und Generalklauseln geprägt sind und bei denen das Kindeswohl gemäß § 1697a BGB im Zentrum steht, häufig diese Besonderheiten aufgrund der Mandatsbeziehung zu ihrem Mandanten nicht im Blick. Sie sehen, wie auch in zivilprozessualen Verfahren, die Interessen ihres Mandanten und versuchen, diese Interessen durchzusetzen. Nachgiebigkeit und ein Eingehen auf die eigene Mandantschaft zu dem Zweck, eine Refokussierung auf das Kindeswohl zu erreichen, ist dabei in vielen Mandatsbeziehungen nicht beobachtbar.385 Der/die mandatierte Anwalt/Anwältin in familienrechtlichen Kindschaftsangelegenheiten hat allerdings auch nach der Berufsordnung als Organ der Rechtspflege nicht die Aufgabe, die Kindesinteressen zu vertreten, sondern einseitig und ausschließlich die Interessen seines/r Mandanten/in. Auf der anderen Seite ist das Kindeswohl ein zentraler Begriff, der im Zentrum jeder familiengerichtlichen Kindschaftsentscheidung steht. Die Berücksichtigung der Kindesinteressen erfolgt dann aber aus dem klaren Vertragsverhältnis zwischen 385 So auch Balloff S. 257f.

162

Verfahren in Kindschaftssachen

Anwalt/Anwältin und Elternteil nicht in diesem Sinne, sondern das Kindeswohl wird als offenes Tatbestandsmerkmal inhaltlich mit Argumenten einseitig aus der Sphäre der vertretenen Mandantschaft gefüllt. Die anwaltliche Sicht des Kindeswohls ist, anders als beim Familiengericht, Jugendamt oder Verfahrensbeistand, aus der Elternperspektive geprägt. Es werden dabei unliebsame Aspekte herausgelassen, es werden Sachverhalte subjektiv gefärbt geschildert und leider in fast allen Verfahren Vorwürfe gegenüber dem anderen Elternteil erhoben. Hinzu kommt, dass auch bei eingeholten Sachverständigengutachten dortige Feststellungen und Empfehlungen kritisch gesehen und als falsch zurückgewiesen werden. Trotz dieser sachverständigen Expertensicht tragen Anwälte/Anwältinnen als Parteivertreter eines Elternteils immer wieder eigene vermeintlich fachlich versierte Gegenargumente vor. Sie ignorieren die wissenschaftlich fundiert ermittelten Feststellungen und Notwendigkeiten, wenn sie nicht den eigenen Interessen, und das sind die des Mandanten, dienen oder förderlich sind.

3.

Wirkung der Vertretung

Dazu ein Beispiel aus der Praxis: In einem erstinstanzlichen Sorgerechtsverfahren führte die vom Gericht beauftragte Sachverständige in der mündlichen Verhandlung aus, dass es eine massive Beziehungsstörung zwischen Mutter und Tochter gebe. Es bestünden darüber hinaus derartige Streitpotentiale auf der Elternebene, dass die Einweisung in die Kinder- und Jugendpsychiatrie drohe, wenn jetzt nicht umgehend und nachhaltig Ruhe einkehre und die Kinder entlastet würden.386 Da die Kinder im Haushalt des Vaters leben, sollte zur Vermeidung einer Sorgerechtsentscheidung eine Vollmacht zugunsten des Kindesvaters erteilt werden. Aus Sicht der Sachverständigen sei es zur Realisierung der für das Kindeswohl maßgeblichen Erfordernisse dann so, dass die Kindesmutter sich erst einmal aus den Konflikten heraushalte. Sie sollte insbesondere nicht mit zu den Elternabenden oder ärztlichen Untersuchungsterminen, weil dabei bislang immer Streit entstanden sei. Die Kindesmutter erklärte aber durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, dass sie ihre Elternpflichten in einem Minimalbereich wahrnehmen werde. Bei einer Vollmacht müsste also klargestellt sein, dass sie als Kindesmutter auch vorab Informationen bekomme und zusammen mit dem Kindesvater entsprechende Termine wahrnehmen könne.

386 AG Celle, Az.: 40a F 45227/16 SO.

Verfahrensbevollmächtigte

a)

163

Sachargumente auf Augenhöhe

Der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter hat dazu, die Interessen seiner Mandantin vertretend, sehr emotional vorgetragen. Er hat die Inhalte der sachverständigen Begutachtung nicht akzeptiert, diese allerdings weder durch ein Parteigutachten noch eine sonstige professionelle Stellungnahme relativiert, sondern lediglich die Sicht seiner Mandantin in das Verfahren eingebracht. Obschon von Seiten der Sachverständigen das Zur-Ruhe-Kommen beider Kinder alternativlos zur Vermeidung einer stationären Behandlung dargelegt und eingefordert wurde, behauptete der Bevollmächtigte der Kindesmutter aufgrund der Tatsache, dass die Umgangskontakte nur noch eingeschränkt stattgefunden hätten und die Mutter gemäß den Empfehlungen der Sachverständigen nicht mehr in wesentliche Entscheidungsfragen einbezogen worden sei, dass sich die Situation der Kinder dramatisch verschlechtert habe. Es bestehe überdies ein ausgeprägter Wunsch, dass beide Kinder in den Haushalt seiner Mandantin, also der Kindesmutter, wechseln wollen. Der Kindesvater behandle beide Kinder schlecht und ignoriere deren Wünsche. Ein Kind habe sogar dem Verfahrensbevollmächtigten gegenüber geäußert, dass es gegenüber der zuständigen Familienrichterin selbst dementsprechende Erklärungen abgeben möchte. In Bezug auf die Vorgehensweise des Kindesvaters meinte der Verfahrensbevollmächtigte, dass dessen Äußerungen von Hass, Homophobie und Ignoranz zeugten. Der Kindesvater sei psychisch nicht in der Lage, die Kinder im Verhältnis zu ihrer Mutter frei zu lassen. Es fehle jegliche Bindungstoleranz. Die Kinder seien dementsprechend von seiner Mandantin befragt worden; sie hätten geäußert, dass ihr Vater in ihrem Beisein schlecht von ihr, der Kindesmutter, rede. Schriftsätzliche Ausführungen zu hassvollem und homophobem Vorgehen des Kindesvaters wurden unter Zuhilfenahme von vermeintlichen authentischen Aussagen der Kinder weiter dahingehend entwickelt, sogar von Amts wegen ein Einschreiten gemäß § 1666 BGB anzuregen.387

b)

Fehlende Expertise

Die Kindesmutter hatte in diesem Verfahren offensichtlich die sachverständigen Darlegungen und Empfehlungen nicht zu akzeptieren vermocht. Ihr Bevollmächtigter als Interessenvertreter setzte diesen Umstand um, in dem er ohne eigene außerjuristische Fachkompetenz eine völlig andere Sicht der Dinge präsentierte und dabei den Kindesvater massiv anging. Als Bevollmächtigter übernahm er diese Erklärungen seiner Mandantin über Aussagen im Rahmen investigativen Vorgehens gegenüber den Kindern. Er hatte zwar realisiert, dass 387 AG Celle a. a. O.

164

Verfahren in Kindschaftssachen

die Kindesmutter letztlich genau das tat, was die Sachverständige vermeiden wollte. Gleichwohl benutzte er die ihm geschilderten Inhalte der Mutter-KindGespräche, um den Vater zu diskreditieren und die Sicht aller im Verfahren Beteiligten, mit Ausnahme der eigenen und seiner Mandantin, als falsch darzustellen. Es verwundert nicht, dass die Kindesmutter damit keinen Erfolg hatte. Die diametral der Auffassung und Empfehlung der Sachverständigen entgegenstehende eigene Auffassung wurde durch keine profunde fachliche Expertise gestützt. Der Verfahrensbevollmächtigte hat darauf weder hingewiesen noch eine solche einzuholen beantragt. Er hat auch in fachlicher Hinsicht gegenüber den sachverständigen Empfehlungen nichts Relevantes eingewendet, sondern einfach nur seine hiervon abweichende Sicht zum Ausdruck gebracht, und mit der gewählten Diktion eine Schärfe in das Verfahren eingeführt, die den Konflikt auf der Eltern- und Paarebene noch einmal mit aller Wucht dokumentierte. Daneben war auch die Wortwahl des Bevollmächtigten im Hinblick auf die Ziele seiner Mandantschaft sicher kontraproduktiv. Diese wurde vom OLG Celle boomerangartig seiner eigenen Mandantschaft vorgehalten.388 Das ausgeprägte und fast ausschließlich negative Reden der Kindesmutter einschließlich der gewählten Diktion ihres Bevollmächtigten gegenüber dem Kindesvater, das in Abrede nehmen von dessen Bindungstoleranz u.s.w., sei ja gerade durch die gutachterliche Feststellung als falsch festgestellt worden. Gleichwohl ließ die Kindesmutter durch ihren Bevollmächtigten all das wieder erklären und zeigte dadurch, dass sie nicht einmal ansatzweise verstanden hatte, um was es in der Sache ging. Bereits das Sorgerechtsverfahren hätte von der Kindesmutter in Anbetracht der Gesamtumstände nicht initiiert werden dürfen, wenn sie das Kindeswohl, wie sie ja behauptet, im Blick gehabt hätte. Obschon eine eindeutige Empfehlung der Sachverständigen vorgelegen hat, zog sich die Kindesmutter gerade nicht zurück, sondern versuchte, auch noch durch die Beschwerde und Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, eine Änderung des Lebensmittelpunktes der Kinder herbeizuführen. Sie erklärte auf der einen Seite, dass es keinerlei Streitigkeiten mehr gebe, auf der anderen Seite initiierte sie diese und bestätigte damit, dass schon der Lebensmittelpunkt der Kinder beim Vater von ihr nicht akzeptiert wurde. Die Ablehnung der sachverständigen Feststellungen zeigte, dass die Kindesmutter, aus welchen Gründen auch immer, nicht in der Lage oder bereit war, die Kinder in ihrem Wohlergehen zu unterstützen und ihrem Kindeswohl förderlich zu dienen.

388 OLG Celle, Beschluss vom 28. 08. 2017, Az.: 17 UF 77/17.

Verfahrensbevollmächtigte

4.

165

Co-Mandant Kind

Das ist von Seiten des Oberlandesgerichts ein relativ deutlicher Befund.389 Er zeigt, welche Verantwortung ein Verfahrensbevollmächtigter in Kindschaftsverfahren hat. Die Ziele der eigenen Mandantschaft sind nur dann zu erreichen, wenn das tatsächliche Verhalten des entsprechenden Elternteils auf der einen und die Diktion und der Inhalt schriftsätzlicher Ausführungen auf der anderen Seite die für die gerichtliche Entscheidung maßgebliche Bedeutung und den Umfang des Kindeswohls reflektieren und berücksichtigen. Damit wird das Kindeswohl quasi zu einem imaginären Co-Mandanten in jedem Kindschaftsverfahren. Ohne entsprechende ausreichende Interessenberücksichtigung in dieser Hinsicht können Kindschaftsverfahren, wie das Praxisbeispiel zeigt, in diesem Sinne auch für den Mandanten nicht wirklich erfolgreich geführt werden. Durch unangemessene und unsachliche Diktion und Wortwahl wird deren Ziel regelmäßig nicht erreicht, im Gegenteil: Durch eine aggressiv vorwurfsvolle emotionale Diktion und Wortwahl wird es vielmehr zu weiteren Zerwürfnissen und Konflikten kommen, da sich der andere Elternteil dadurch regelmäßig angegriffen fühlt. Normale Reaktion hierauf ist Widerstand und vielleicht selbst streitiges Vorgehen. Leidtragende dabei sind die Kinder. Und im Ergebnis wird aus einem solchen zunächst einmal wohlverstandenen Interesse sowohl der Mandantschaft als auch des Bevollmächtigten etwas, das gänzlich außerhalb des skizzierten Ziels liegt. Die Co-Mandatsbeziehung zu einem beteiligten Kind sollte von daher immer mit handlungs- und beratungsleitend in allen Mandatsbeziehungen in Kindschaftsangelegenheiten sein.

5.

Berufsordnung

Wie kann aber eine insofern sicher sinnvolle Optimierung der anwaltlichen Qualität in Kindschaftsverfahren erreicht werden, und zwar über den Einzelfall hinaus? a)

Fachanwaltsordnung

Die aktuelle Fachanwaltsordnung sieht in § 2 FAO vor, dass ein zu qualifizierender Rechtsanwalt besondere theoretische Kenntnisse, neben besonderen praktischen Erfahrungen, nachzuweisen hat. Diese besonderen theoretischen Kenntnisse müssen für das Gebiet des Familienrechts das übliche Maß erheblich übersteigen. § 4 Abs. 1 FAO formuliert als Voraussetzung die Teilnahme an 389 OLG Celle a. a. O.

166

Verfahren in Kindschaftssachen

einem anwaltsspezifischen Lehrgang, der alle relevanten Bereiche des Fachgebiets umfasst. Für das Familienrecht definiert § 12 FAO diese besonderen nachzuweisenden Kenntnisse dergestalt, dass dazu auch das materielle Kindschaftsrecht unter Einschluss familienrechtlicher Bezüge zum Erb-, Gesellschafts-, Sozial- und Steuerrecht sowie zum öffentlichen Recht gehören. Das bedeutet, dass kein externer Fachblick als besondere Voraussetzung für einen im Familienrecht tätigen Fachanwalt als erforderlich angesehen wird. Insoweit sehen die einschlägigen Fachanwaltskursanbieter inhaltlich auch keinerlei weitere besondere Themen wie Kinder- und Jugendpsychologie, Pädagogik u.s.w. vor. Das entspricht der dargelegten Sicht des Gesetzgebers für die Ausbildung und Qualifikation von Familienrichtern/innen. b)

Patenanwaltsordnung

Auch in Patentsachen ist aufgrund der für diese Verfahren erforderlichen Fachkompetenz eine besondere Verfahrens- und Ausbildungsordnung vorhanden. Jede/r Patentanwalt/-anwältin verfügt über ein abgeschlossenes naturwissenschaftliches oder technisches Studium, auf welches eine besondere juristische Zusatzausbildung folgte. Diese ist äußerst selektiv und fokussiert ausschließlich auf die Inhalte und v. a. das Verfahren zur Anmeldung von Patenten.390 Folge ist, dass Patentanwälte nur in diesen rechtlichen Angelegenheiten tätig werden dürfen. Wäre das nicht auch eine Denkmöglichkeit in Kindschaftsverfahren? c)

Qualitätsverbesserung

Es dürfte jedenfalls nicht ausreichen, die im Koalitionsvertrag vorgesehene Verbesserung in der Qualität von Sachverständigengutachten im Familienrecht umzusetzen. Die Verantwortlichkeit für Kinder in Gefährdungs- und Trennungssituationen muss auch zu einer besonderen Qualität der in diesen Verfahren tätigen Verfahrensbevollmächtigten Anlass geben. Bereits ohne jede Zusatzqualifikation, ohne jede praktische Erfahrung und ohne familienrechtlichen Fachanwaltstitel kann jede/r zur Rechtsanwaltschaft zugelassene Rechtsanwalt/-anwältin Kindschaftsverfahren in Deutschland bis hin zum Oberlandesgericht vertreten. Die Auswirkungen schlechter Beratung auf die Familien, insbesondere für die betroffenen Kinder, können verheerend sein. So werden eine Vielzahl von Verfahren geführt, für die es keinen plausiblen Anlass gibt und die die maßgeblichen rechtlichen und vor allem tatsächlichen Dimensionen 390 Siehe die Hinweise der Patentanwaltskammer unter : https://www.patentanwalt.de/files/ pak/pdf/pa/ausbildung/14_12_Mehr_zur_Ausbildung.pdf.

Jugendamt

167

nicht berücksichtigen. Blauäugig wird versucht, vermeintliche Interessen des mandatierenden Elternteils durchzusetzen. Zur Verbesserung der Beratungsund Vertretungsqualität in Kindschaftssachen sollte man aufgrund dessen an eine qualitative Erweiterung sowohl der anwaltlichen Berufs- als auch der Fachanwaltsordnung denken.

III.

Jugendamt

Hilfen erhält das Familiengericht in Kindschaftssachen nicht nur von Verfahrensbeiständen, sondern auch vom Jugendamt. Gemäß § 162 FamFG ist das Jugendamt in allen Verfahren, die Kinder betreffen, anzuhören. Soweit eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1666 BGB im Raum steht, ist das Jugendamt gemäß § 162 Abs. 2 S. 1 FamFG im Verfahren zu beteiligen. Die Anhörung kann dabei im Ermessenswege des Familiengerichts persönlich im Verhandlungstermin, telefonisch oder schriftlich erfolgen. Auch in Verfahren, die nicht Gefährdungen des Kindes zum Gegenstand haben, sondern andere (unterschwelligere) Sorgerechtsauseinandersetzungen der Eltern, sind die Jugendämter zu beteiligen. Ihre Funktion ist dort zwar eine etwas andere, Kennzeichen sind vorwiegend aber auch die Ermittlung und das Angebot konkreten Hilfebedarfs.

1.

Besonderheiten bei Inobhutnahmen

Die Trennung des Kindes von den sorgeberechtigten Eltern, die als ultima ratio strengen Anforderungen unterfällt, kann von Seiten des Trägers der Jugendhilfe über eine Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII durchgeführt werden. Dazu ist eine dringende Gefahr für das Kindeswohl erforderlich. Der Begriff der dringenden Gefahr ist im SGB VIII indes nicht definiert. Nach herrschender Meinung wird dieser Aspekt in Verbindung mit der Gefährdung des Kindeswohls in Verwendung der Maßstäbe des § 1666 BGB ausgelegt.391 Diese Voraussetzungen müssen im Lichte der sodann kollidierenden Grundrechte aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG geprüft werden, sie müssen letztlich bei einer nachfolgenden familiengerichtlichen Überprüfung eine solche Qualität aufweisen, dass die elterlichen Grundrechte den Befugnissen des Staates als Wächter des Kindeswohls nachgehen. Ergänzend ist bei einem Eingriff durch Inobhutnahme nach § 42 SGB VIII zu beachten, dass ein sofortiges Einschreiten ohne jede Verzögerung erforderlich 391 Vgl. dazu Möller in Praxiskommentar SGB VIII, § 42 Rz. 16 m.w.N.

168

Verfahren in Kindschaftssachen

sein muss. In den allermeisten Fällen erfolgt dann ein Widerspruch der sorgeberechtigten Eltern, die über die Inobhutnahme vom Jugendamt unterrichtet werden müssen. Daher wird in nahezu allen Fällen eine familiengerichtliche Entscheidung über die für das Kind erforderlichen Maßnahmen im Sinne von § 42 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII erfolgen. Dies geschieht in einer Vielzahl von Fällen aufgrund besonderen Eilbedürfnis’ heraus mittels einstweiliger Anordnung. In solchen Fällen sind keine Sachverständigengutachten möglich. Es erfolgt eine mündliche Verhandlung, in der das Jugendamt über die aus seiner Sicht maßgeblichen Hintergründe, Ursachen und Maßnahmen berichtet. Die Familiengerichte sind indes berechtigt, für das betroffene Kind gemäß § 158 FamFG eine/ n Verfahrensbeistand/-beiständin zu bestellen. Abhängig von dessen/ihrer entsprechend erforderlicher Qualifikation werden Gespräche mit dem Kind geführt. Das dient der Erfüllung des Auftrages, den Kindeswillen in Erfahrung und zur Geltung zu bringen. Darüber hinaus ist vom Verfahrensbeistand auch eine Gegenüberstellung zum hiervon möglicherweise abweichenden objektiven Wohl vorzunehmen; auch darüber sind die Beteiligten zu informieren.

2.

Funktion im Verfahren

Der Schutzauftrag des Jugendamtes ist in den Regelungen des SGB VIII näher ausgestaltet. Gemäß § 50 Abs. 1 SGB VIII ist es berechtigt und gegebenenfalls sogar verpflichtet, die Familiengerichte in Verfahren in Bezug auf Kinder und Jugendliche zu unterstützen. Die zuständige Fachkraft informiert die Familiengerichte und die weiteren Beteiligten über die im Raum stehenden und/oder bereits erbrachten Leistungen und weist auf Möglichkeiten weiterer Hilfeangebote hin.392 Zu den Kernaufgaben der Fachkräfte des Jugendamtes gehören also Gespräche mit Eltern und dem Kind, Feststellungen zu äußeren Lebensumständen und Übermittlung dieser Tatsachen an das Familiengericht und die Beteiligten.393 In der Rechtsprechung ist dazu anerkannt, dass das Jugendamt dabei nicht als Hilfsorgan des Gerichts auftritt und handelt, sondern in eigener Verantwortung.394 Es ist nicht selten, dass im gerichtlichen Anhörungstermin eine Fachkraft als Sitzungsvertreterin des Jugendamtes erscheint, die den Fall und das betroffene Kind nur aus den Akten oder, leider auch nicht selten, gar nicht kennt. In neun von zehn Fällen wird dann die Empfehlung ausgesprochen, für die Eltern Hilfen anzubieten und einzurichten, um die (gefährdete) Situation des Kindes zu verbessern. 392 Vgl. dazu Büte in Johannsen/Henrich, § 162 FamFG Rz. 1. 393 Büte a. a. O., Rz. 3 394 OLG Frankfurt FamRZ 1992, 206; OLG Schleswig FamRZ 1994, 1129.

Jugendamt

169

Dieser Ansatz wird von der Bundesregierung im Koalitionsvertrag 2018 ebenfalls verfolgt, indem als Anspruch und Auftrag der Kinder- und Jugendhilfe die Unterstützung der elterlichen Erziehungsverantwortung beschrieben wird.395 Solche Hilfen sind indes (auch weiterhin) nicht verpflichtend, sondern freiwillig. Das erscheint plausibel. Denn gegen den Willen von Erziehungsberechtigten kann Erziehungshilfe nicht wirksam werden. Auf der anderen Seite bleibt nur eine familiengerichtliche Schutzanordnung, wenn solche Angebote von den Eltern ausgeschlagen werden. Der Druck, der durch das Verfahren entsteht, ist immens, denn es droht der Entzug der elterlichen Sorge. Die Hoffnung im Sinne des Kinderschutzes, anlässlich des gerichtlichen Verfahrens doch noch das Ziel einer Eindämmung der Gefährdung oder gar ihren Ausschluss zu erreichen, ist damit zu Recht hoch. Zuvor abgelehnte oder nur teilweise angenommene Hilfen werden in der neuen Verfahrenssituation plötzlich doch interessant, um keine Nachteile durch eine Eingriffsentscheidung des Gerichts in das Sorgerecht zu erleiden.

3.

Kontrollmitteilung

Ein weiteres Mittel zur Erfüllung dieses Auftrages ist die Gefährdungsmeldung gemäß § 8a Abs. 2 Satz 1 SGB VIII an das Familiengericht. Sie setzt neben einer Gefährdung des Kindes auch die Erforderlichkeit des Tätigwerdens des Familiengerichts voraus. Das Jugendamt ist jedoch auch in diesem Kontext auf die Unterstützung der Eltern fokussiert und versucht, entsprechende Angebote zu unterbreiten und umzusetzen. Ziel soll es sein, ermittelte Defizite und Gefährdungspotentiale der Eltern in Bezug auf ihre Kinder durch Hilfemaßnahmen abzubauen. Sind die Eltern dazu nicht bereit oder in der Lage und besteht eine Gefahr für das Kindeswohl, erfolgen Kontrollmitteilungen gemäß § 8a SGB VIII an das Familiengericht in der Hoffnung, dadurch Einsichten in Hilfeleistungen zu bewirken. Das gelingt manchmal; in vielen Fällen sind die Fronten jedoch derart verhärtet, dass auch durch den Druck des gerichtlichen Verfahrens keine Verhaltensänderungen eintreten. Das Familiengericht wiederum stellt indes keine Instanz dar, welche die Feststellungen des Jugendamtes schlicht weiterverfolgt und entsprechend, quasi auftragsgemäß, Auflagen an die Erziehungsberechtigten erteilt oder sonstige erforderliche Maßnahmen einleitet. Es herrscht Gewaltenteilung. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass das Familiengericht die Feststellungen und Einschätzungen des Jugendamtes nicht ungeprüft übernehmen darf. Das Familiengericht muss sich ein eigenes 395 Koalitionsvertrag 2018, S. 21.

170

Verfahren in Kindschaftssachen

Bild von der Situation verschaffen.396 Von daher kann in Bezug auf das Familiengericht nicht von einem eigenen originären Schutzauftrag gesprochen werden.

4.

Jugendamt und Justiz

Überzeugen weder jugendamtliche noch familiengerichtliche Argumente im Laufe eines Kindschaftsverfahrens, bleiben die betroffenen Familien auch nach der familiengerichtlichen Entscheidung regelmäßig im Fokus des Jugendamts. In welchem Umfang, kann allerdings nicht mittels familiengerichtlichem Beschluss aufgegeben werden. Das Verhältnis zwischen Familiengericht und Jugendamt in Bezug auf diesen Aspekt ist im FamFG, mit Ausnahme einer Beteiligungsklausel, nicht geregelt. a)

Verantwortungslose Gewaltenteilung

Es dürfen gerichtlich keine Kontrollen durch das Jugendamt angeordnet werden, da Jugendamt und Familiengericht institutionell eigenständig sind. Die Judikative darf sich nach aktuellem Recht nicht des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe bedienen, auch nicht, um im Einzelfall erforderliche Absicherungen künftiger Gefährdungsfreiheit des Kindes zu gewährleisten. Das Gericht hat auf die Funktionalität des Kinderschutzes durch das Jugendamt zu vertrauen, die gerichtliche Aufgabe ist mit der Absetzung der Entscheidung erfüllt und erledigt. Ob diese wirkt, umgesetzt oder missachtet wird, spielt keine Rolle mehr. Dafür ist das Gericht nicht mehr verantwortlich. Es entlässt mit der Entscheidung die Eltern in ihre gegebenenfalls auflagengemäß zu erfüllende Rolle, es hofft auf Einsicht und künftige Gefährdungs- und Verletzungsfreiheit des Kindes. Dass das Jugendamt dann pro- oder reaktiv in die Familien geht, Gespräche führt, Feststellungen trifft, wird unterstellt. Wie kann das aber bei angeordneten Kontaktverboten funktionieren? Wenn von einer Kinderschutz-Verantwortungsgemeinschaft von Familiengericht und Jugendamt, jedenfalls in allen Fällen des § 1666 BGB, auszugehen ist, warum endet sie mit Abschluss des familiengerichtlichen Verfahrens? Ist es nicht wichtig, den Erfolg der Maßnahme zu kontrollieren, um anderenfalls (erneut) korrigierend einzugreifen? Die gemeinsame Verantwortung, wenn man in Bezug auf den betroffenen Teil der Judikative davon überhaupt sprechen kann, bezieht sich im Kern auf die Gewährung von Schutz, der zweifelsfrei nicht verfahrensspezifisch beschränkt sein kann. Obschon also regelungsbedürftig, sieht die Bundesregierung auch für 396 BVerfG, Beschluss vom 24. 03. 2014, Az.: 1 BvR 160/14.

Jugendamt

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ihre aktuelle Legislaturperiode keinen konkreten Änderungsbedarf: Zunächst wird auf das in der letzten Legislaturperiode beschlossene Kinder- und Jugendstärkungsgesetz abgestellt, dass bisher immer noch nicht in Kraft getreten ist – und wiederholt von der Tagungsordnung des Bundesrates gestrichen wurde. Dann wird die naheliegende Ansicht verkündet, dass die Kooperation der beteiligten Akteure in Kindschaftsverfahren einen höheren Stellenwert einnehmen müsse. Eine eigene politische Verantwortung auf Bundesebene wird dann aber abgelehnt, vielmehr den Ländern und Kommunen übertragen.397 Eine bundeseinheitliche Regelung soll es aus Sicht der neuen Bundesregierung zwar (wieder) geben, es verbleibt aber im Koalitionsvertrag bei vagen Absichtserklärungen. Einzig vorgesehen ist die Ankündigung einer geplanten Gesetzesinitiative, die wiederum durch einen breiten Dialog mit betroffenen Eltern, Beteiligten der Kinder- und Jugendhilfe sowie der Familiengerichtsbarkeit vorbereitet werden soll.398

b)

Kontrollkompetenzen

Maßnahmen der Jugendhilfe können und müssen familiengerichtlich überprüft und legitimiert werden können. Sollte in diesem rechtlichen Kontext von Seiten des Familiengerichts dann eine Anordnungskompetenz bestehen, hätte der Träger der Jugendhilfe wohl keine von der juristischen Dimension unabhängige Entscheidungsmöglichkeit mehr. Das wird von den Gegnern der Annahme einer gerichtlichen Anordnungskompetenz betont.399 Im Falle des in Staufen misshandelten Kindes hat trotz der angeordneten Verbote des OLG Karlsruhe400 das Jugendamt jedoch keine entsprechenden Überprüfungen durchgeführt, auch nicht stichprobenartig. Es zeigt sich, dass die Absenz einer judikativ übertragbaren Verantwortlichkeit im Einzelfall zu dramatischen Folgen führen kann. Die Beteiligung des Jugendamtes in familiengerichtlichen Kindschaftsverfahren führt immer dazu, dass der Fachkraft positive Kenntnisse von den jeweiligen gerichtlichen Entscheidungen vorliegen. Jugendamt und Träger der Jugendhilfe erfahren in allen familiengerichtlichen Verfahren, welche abschließende Entscheidung getroffen worden ist. Das Jugendamt kennt dann konkret die ausgesprochenen Gebote, Verbote und Auflagen. Eine Weisungsbefugnis besteht zwar nach herrschender Meinung nicht; sollte das Jugendamt aber nicht durch eine entsprechende familiengerichtliche Anordnung zur Gewährung auflagengemäßer Leistungen verpflichtet werden können? Das ist in der Literatur und 397 398 399 400

Koalitionsvertrag 2018, S. 21. Koalitionsvertrag 2018, S. 21f. Vgl. Möller in Praxiskommentar SGB VIII, § 42 Rz. 16 m.w.N. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 511, dazu genauer nachfolgend c).

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Verfahren in Kindschaftssachen

Rechtsprechung umstritten, wird aber von der Rechtsprechung bis heute abgelehnt.401 c)

Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 27. 07. 2017

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 27. 07. 2017402 hat in dieser Hinsicht für eine Befeuerung der aktuellen Diskussion zur Funktion und wirksamen Erfüllung des Schutzauftrages von Familiengerichten und Jugendämtern gesorgt: Dort wurden unter Berücksichtigung der bekannt gewordenen Tatsachen und Einbeziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Auflagen an die Kindesmutter erteilt. Diese hatte dafür Sorge zu tragen, dass der wegen sexuellen Missbrauchs vorbestrafte Lebensgefährte keinen Kontakt mit dem im Haushalt lebenden Sohn der Mutter haben wird. Die Verbote, dem Lebensgefährten Zutritt zur Wohnung zu gewähren und mit dem Sohn gemeinsam Freizeit zu verbringen, wurden von der Kindesmutter gegenüber dem Oberlandesgericht, nachdem eine Beschwerde gegenüber der amtsgerichtlichen Entscheidung von ihr eingelegt worden war, bestätigt und akzeptiert. Die Verbote wurden aufrechterhalten.403 Aufgrund ihrer Erklärungen und sowohl beim Jugendamt als auch Verfahrensbeistand nicht vorhandenen Erkenntnissen über den sexuellen Missbrauch des Kindes ist das Verfahren damit familiengerichtlich beendet worden. In der Folge kam es allerdings zu weiteren Kontakten unter Missachtung dieser Verbote. Das Kind wurde über einen langen Zeitraum sexuell missbraucht, was aber de facto den Mitarbeitern des Jugendamtes und anderen Dritten, die eventuell eine Information darüber hätten weitergeben können, unbekannt geblieben ist. Sie haben die familiären Verhältnisse weder kontrolliert noch überwacht. d)

Gründe des Schutzversagens

Wie leider auf das Schlimmste in diesem Fall zum Ausdruck gekommen, geht eine familiengerichtliche Auflage dann vollständig ins Leere, wenn deren Einhaltung weder tatsächlich überprüft noch konkret angeordnet werden kann. Es gibt dafür keine zuständige Behörde oder Instanz. Was sind aber die Gründe, die eine insoweit erforderliche wirksame Umsetzung in der postjudikativen Phase verhindern? Was sind die Gründe, die es als nicht denkbar erscheinen lassen, eine Überwachung angeordneter Schutzauflagen zu ermöglichen? In den Nie-

401 Vgl. dazu Möller a. a. O., Rz. 11. 402 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. 07. 2017, Az.: 46 F 798/17 (FamRZ 2018, 511). 403 OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 511.

Jugendamt

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derlanden jedenfalls funktioniert das dort eingerichtet System mit der Schutzaufsichtsbehörde hervorragend.404 Derzeit wird von einer Art altruistischen am Kindeswohl orientierten Handlungsweise der Jugendämter ausgegangen. Es wird erwartet, dass sie von sich aus Kontrollen durchführen und bei bekannt gewordenen gerichtlichen Auflagen in die Familien gehen. Dass ist aber weder zwingend, noch kann dieses idealtypische Handeln heutzutage – auch in Anbetracht der personellen Defizite der Jugendämter – überhaupt als möglich unterstellt werden. Grundsätzlich ist, wie dargelegt, das Familiengericht gegenüber dem Jugendamt nicht weisungsbefugt.405 Auch hat das Jugendamt keine durch das Gericht in Auftrag gegebenen Ermittlungen oder spezifizierte Mitwirkungshandlungen auszuführen.406 § 26a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB VIII sieht demgemäß ausdrücklich vor, dass dafür entstehende Kosten grundsätzlich nur dann zu tragen sind, wenn sie auf der Grundlage der Entscheidung des Jugendamtes nach Maßgabe eines Hilfeplans und unter Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts erbracht werden. Es wird in diesem Zusammenhang seit langem diskutiert, ob § 36a SGB VIII überhaupt verfassungsgemäß ist.407 Und selbst dann, wenn das Familiengericht Verpflichtungen zur Annahme erzieherischer Hilfen nach eigener Überzeugungsbildung als Auflage an die Eltern anordnet, besteht keinerlei gesetzliche Regelung dahingehend, wer diese Auflagen überwacht. Das Familiengericht ist dafür nicht zuständig, eine Kontrollanordnung an das Jugendamt oder sonstige (in Deutschland nicht existierende) Institutionen ist ebenfalls nicht vorgesehen. Das bestehende System versagt. In Unkenntnis der tatsächlichen nachhaltigen sexuellen Missbräuche im Haushalt der Kindesmutter kann die gerichtliche Entscheidung als solche indes nicht als falsch gerügt werden.408 Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist nach der Pressemitteilung des Gerichts in Ansehung der hohen Eingriffsvoraussetzungen für einen Eingriff in elterliche Rechte vielmehr wohl dosiert, berücksichtigt die Tatsachen adäquat und kommt unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter Anwendung der Verbote an die Kindesmutter zu einem im Sinne der Rechtsordnung gut vertretbaren Ergebnis.409 Man kann allerdings kritisch danach fragen, ob das Jugendamt Kenntnisse 404 405 406 407 408

So schon Kapitel 4 – IV. 5. Dazu Fellenberg S. 69ff. Vgl. dazu Bindel-Kögel/Hoffmann/Schone S. 256. Vgl. dazu Möller in Praxiskommentar SGB VIII, § 36a Rz. 5 m.w.N. Immerhin handelt es sich bei der zuständigen Vorsitzenden Richterin des 18. Senats des OLG Karlsruhe auch um die Ehefrau des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts. 409 Pressemitteilung OLG Karlsruhe, siehe http://www.olgkarlsruhe.de/pb/,Lde/Startseite/Me dien/Gemeinsame+Pressemitteilung+zum+Staufener+Missbrauchsfall/?LISTPAGE=114 9539.

174

Verfahren in Kindschaftssachen

über den Missbrauch hätte haben können. Man kann danach fragen, ob das Jugendamt hier mehr hätte ermitteln können, also durch vielleicht sogar pflichtwidriges Unterlassen von Kontrollen an den sexuellen Misshandlungen des Kindes (mit) schuld ist. e)

Strafrechtliche Verantwortlichkeit

In diesem Zusammenhang hat das AG Medebach410 ein bemerkenswertes Urteil gefällt, dass die Mitarbeiter der Jugendämter auch in strafrechtlicher Hinsicht in die Verantwortung nimmt: Eine Mitarbeiterin des Jugendamtes wurde nach einem Zuständigkeitswechsel der im Fokus befindlichen Familie vom vormals zuständigen Mitarbeiter über die besondere Situation und die Beeinträchtigungen des Kindeswohls informiert. Ihr wurde eine mittlere bis hohe Gefährdung des Kindeswohls angezeigt, es sei ein dringender Kontrollbedarf vorhanden. Gleichwohl wurde von der Mitarbeiterin keine Prüfung im Rahmen von § 8a SGB VIII durchgeführt. Sie blieb über viele Monate untätig. Das betroffene Kind ist schließlich gestorben. Aufgrund dessen wurde die Jugendamtsmitarbeiterin wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung gemäß §§ 222, 229, 52 StGB zu einer Bewährungsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Das Gericht führte aus, dass sie bei der Wahrnehmung des ihr obliegenden staatlichen Wächteramtes die Dringlichkeit und besondere Gefährdung des Kindes hätte erkennen können und müssen. Wären entsprechende Ermittlungen angestellt worden, wie es der Pflicht der verurteilten Mitarbeiterin des Jugendamtes entsprochen hätte, wäre über eine Kontrollmitteilung nach § 8a SGB VIII ein familiengerichtliches Verfahren initiiert worden. Dann hätten gegebenenfalls weitere Ermittlungen durchgeführt werden können, beispielsweise durch Einsetzung eines/r Sachverständigen oder Verfahrensbeistandes/-beiständin. Bei einer entsprechenden Faktenlage wären also durchaus Ergebnisse erzielbar gewesen, die den Tod des Kindes vielleicht hätten verhindern können. f)

Installation einer Kontrollinstanz

Die unterstützenden Hilfen des Jugendamtes gegenüber dem Familiengericht in Kindschaftssachen werden gesetzlich als Mitwirkung bezeichnet und im 3. Kapitel, 3. Abschnitt des SGB VIII in den §§ 50ff. SGB VIII beschrieben. Es ist von Unterstützung des Familiengerichts in allen Sorgerechtsverfahren die Rede (§ 50 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII). Dies ist eine Art Informationsbeschaffung des juristisch ausgebildeten, aber häufig nicht weiter darüber hinaus geschulten, Familien410 AG Medebach, Urteil vom 04. 05. 2017, Az.: 6 Ds – 411 Js 274/16–2013/16 (NZFam 2017, 703).

Jugendamt

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gerichts. Die Beteiligung wird in der Praxis durch Anhörung und Empfehlung von etwaigen weiteren Hilfen ausgeführt und umgesetzt. Da diese auf freiwilliger Basis beruhen und zur Beendigung des Verfahrens und zum Schutz möglicherweise ansonsten drohender weiterer gerichtlicher Entscheidungen führen, akzeptieren die betroffenen Eltern häufig diese vom Jugendamt für erforderlich gehaltenen weiteren Hilfen. Das geschieht aber in diesen Fällen meistens ohne die dafür wichtige innere Überzeugung. Folge ist, dass das Jugendamt entsprechende Hilfen einrichtet und kontrolliert. Das ist bei gerichtlichen Entscheidungen über Auflagen anders. Daran wird deutlich, dass weder Jugendämter noch andere Träger der Jugendhilfe nach derzeitig herrschender Meinung des politischen Gesetzgebers Hilfsorgane des Familiengerichts sind.411 (1) Hausbesuche In dem Verfahren vor dem OLG Karlsruhe konnten also weder das Familiengericht noch das Oberlandesgericht beispielsweise Hausbesuche zur Kontrolle der Einhaltung der beschlossenen Auflagen anordnen. Es könnte deshalb in Betracht zu ziehen sein, Familiengerichte in geeigneten Kindschaftsverfahren – freilich unter weiter Auslegung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Sinne von § 26 FamFG – zu verpflichten, selbst Hausbesuche durchzuführen und sich von den Wohn- und Lebensverhältnissen zu überzeugen. Dies wird in der familiengerichtlichen Praxis fast nie umgesetzt. Im Beispiel des AG Medebach hatte die Fachkraft des Jugendamtes, die schlussendlich verurteilt worden ist, auch keinen Hausbesuch durchgeführt. Bei entsprechender Kenntnis kann das Jugendamt diesen durchführen; verweigern die Berechtigten jedoch den Zugang, hat das Jugendamt zunächst kaum tatsächliche Möglichkeiten, sich einen unmittelbaren Eindruck zu verschaffen. Das wäre nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 32, 34 StGB möglich. Dazu ist wiederum eine akute Gefährdung des Kindes vorausgesetzt, die den Zugang erfordert, wobei eine andere Schutzmöglichkeit ausgeschlossen sein muss. Wie sich aus den Pressemitteilungen im Misshandlungsfall Staufen ergibt, waren weder dem Jugendamt noch dem Familiengericht irgendwelche Auflagenverstöße bekannt. Es waren auch keine Besonderheiten feststellbar, die eine akute Kindeswohlgefährdung oder Beeinträchtigung der Gesundheit etc. hätten nahelegen können. Diese Auffassung ist auf der einen Seite systembedingt nachvollziehbar. Auf der anderen Seite hätten solche Feststellungen und Anhaltspunkte aber bei ernsthaftem Kontrollhandeln festgestellt werden können. Es liegt auf der Hand, dass sich in Ermangelung von tatsächlichen Auflagenkontrollen Kenntnisse über den Zustand des Kindes und seiner aktuellen Gefährdungslage gar nicht erlangen ließen. Im Rahmen des eigenen Schutz411 Vgl. Bt. Drucks. 11/5948, S. 87.

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Verfahren in Kindschaftssachen

auftrages hätte das Jugendamt in Kenntnis der Entscheidung des OLG Karlsruhe jedoch stichprobenartig versuchen müssen, mit der Mutter zu sprechen, eventuell einen Hausbesuch durchzuführen u.s.w. Dass das nicht geschehen ist, kann im Hinblick auf das potentielle Risiko durch den Freund der Kindesmutter als vorbestraften Sexualstraftäter nicht durch das Argument, man habe nichts von Gefährdungen gewusst, gerechtfertigt werden. Es hat eine eigene Verpflichtung, de facto und de jure, zur Umsetzung und Kontrolle im Rahmen des nachzukommenden eigenen Schutzauftrages, auch ohne richterliche Anordnungskompetenz des Oberlandesgerichts, bestanden. Wäre das Jugendamt seinem eigenen Schutzauftrag nachgekommen, hätte es mehr als nahegelegen, beispielsweise bei wiederholter Verweigerung eines Hausbesuchs, jedenfalls im Zusammenwirken der Fachkräfte, eine Gefährdungseinschätzung gemäß § 8a Abs. 1 SGB VIII vorzunehmen; gegebenenfalls hätte in diesem Fall sogar unter besonderer Berücksichtigung des potentiellen hohen Gefährdungsrisikos eine Kontrollmitteilung über § 8a Abs. 2 SGB VIII erfolgen müssen. Dass all das nicht umgesetzt worden ist, zeigt in dramatischer Weise – neben dem Kompetenzproblem – ein Versagen der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe. (2) Gerichtliche Anordnung Es fragt sich, ob dies ein strukturelles oder nur ein einzelfallspezifisches Problem ist. In Anbetracht der verfassungsrechtlichen Diskussionen zu § 36a SGB VIII und der im Nachgang der Entscheidung des OLG Karlsruhe veröffentlichen Stellungnahmen der beteiligten Akteure könnte eine gesetzgeberische Klarstellung über eine Kontrollinstanz hilfreich sein. Es ist aufgrund der Vielzahl von (vermeidbaren) Misshandlungen, Verletzungen und Todesfällen von Kindern nach diesseitiger Überzeugung alternativlos, zu deren Schutz eine Institution zu etablieren, die die familiengerichtlichen Auflagen und Anweisungen umsetzt, kontrolliert und bei Verstößen beispielsweise über Mitteilungen an das Jugendamt oder Familiengericht weitere Maßnahmen herbeiführen kann. Es kann, wie im Fall Staufen gezeigt, nicht erwartet werden, dass die Jugendämter ihrer Verantwortung gemäß selbständig handeln. Es dürfte nicht ausreichen, eine freiwillige Annahme von Hilfen und eine nicht gerichtlich durchsetzbare Kontrolle aufrecht zu erhalten. Die Annahme eines optimal funktionierenden eigenverantwortlich selbst regulierten Kinderschutzes durch die Jugendämter hat sich als falsch erwiesen. Es muss, wenn Verletzungen und sonstige Beeinträchtigungen von Kindern wirksamer verhindert werden sollen, vielmehr eine gesetzliche Kontrollinstanz geben, die auch vom Familiengericht eingesetzt und beauftragt werden kann. In den Niederlanden ist das bereits seit langem in Form der VFBE erfolgreich etabliert. Es sollten von daher auch in Deutschland Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeiten definiert werden, die zum Schutz der Kinder, gegebenenfalls

Verfahrensbeistand

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mit hoheitlichen Rechten ausgestattet, wirksam sind bzw. sein können. Das hat letztendlich nichts mehr mit Freiwilligkeit von Erziehungshilfen sorgeberechtigter Eltern zu tun. Das hat etwas mit dem grundgesetzlich verankerten Kinderschutz zu tun. In all diesen Fällen von Gefährdungen und Verletzungen müssen elterliche Grundrechte zurücktreten. Sind potentielle Gefährdungslagen festgestellt, kann nicht weiter im Spannungsfeld der jeweiligen Grundrechte abgewogen und diskutiert werden. Es ist zu handeln, und zwar im wohlverstandenen Sinn der Umsetzung des staatlichen Schutzauftrages in Folge und verfassungsgemäßer Ausgestaltung des staatlichen Wächteramtes. Es besteht Anlass, dieses Instrument zum Kinderschutz in Erfüllung des grundrechtlich verankerten Schutzauftrages ebenfalls grundrechtlich auszugestalten. Dazu könnte Art. 6 Abs. 2 GG durch einen Satz 3 ergänzt oder alternativ Art. 6 Abs. 3 GG im Rahmen der Eingriffsvoraussetzungen bei einer festgestellten Gefährdungslage erweitert werden. Die Forderung nach einer Verankerung des Kinderschutzes im Grundgesetz wird in Folge der Entscheidung des OLG Karlsruhe412 zu Recht lauter. Diese Entscheidung zeigt, welche dramatischen tatsächlichen Folgen aus vermeintlichen Fehleinschätzungen resultieren können. Letztlich müssen aber die juristische Perspektive und die damit verbundene Verantwortung für die Schicksale von Kindern systembedingt rudimentär bleiben. Kindschaftsverfahren enden mit Rechtskraft des Beschlusses. Trotz staatlichem Schutzauftrag ist der Erfolg oder Misserfolg der Entscheidung in Bezug auf das Kindeswohl bedeutungslos. Die Fachgerichtsbarkeit ist daher nicht in der Lage, im Einzelfall realiter eintretende Verletzungen von Kindern und damit Gefährdungen im Kindeswohl zu verhindern. Diese Aufgabe wird ihr allerdings über § 1666 BGB zuteil. Zur richterlich bezweckten Abwendung der Gefahr für das Kindeswohl können zwar Ge- oder Verbote gemäß § 1666 Abs. 3 Nrn. 1, 2, 3, 4 BGB angeordnet werden. Diese richten sich indes immer nur an die erziehungsberechtigten Eltern. Es gibt zur konsequenten Umsetzung des Kinderschutzes derzeit also keine kontrollierbaren gerichtlichen Schutzanordnungen. Es sollten deshalb postjudikative Kontrollen durch exekutive Instanzen oder Institutionen installiert werden. Dazu ist eine Reform des Kindschaftsverfahrensrechts erforderlich.

IV.

Verfahrensbeistand

Das Familiengericht hat in allen Kindschaftsverfahren die Möglichkeit und gegebenenfalls sogar die Pflicht, eine/n Verfahrensbeistand/-beiständin gemäß § 158 Abs. 2 FamFG zu bestellen. Diese/r hat Gespräche mit dem betroffenen 412 OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 511.

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Verfahren in Kindschaftssachen

Kind zu führen, dessen Willen festzustellen, aber auch auf die objektive Lage und Entwicklung des Kindes hinzuweisen. Es kann daher durchaus davon gesprochen werden, dass der/die Verfahrensbeistand/-beiständin das Wohl des Kindes festzustellen und zur Geltung zu bringen hat.413 Deren Funktion unterscheidet sich folglich von jener des Jugendamtes, die Kompetenzen, Aufgaben und Verantwortlichkeiten sind divergent.

1.

Qualifikationen

Die Rolle des/der Verfahrensbeistandes/-beiständin wird in einer großen Anzahl von Fällen Familienanwälten übertragen. Diese verfügen indes nur zu einem geringen Teil über eine über die juristische Ausbildung hinausgehende besondere Qualifikation. Aber auch insoweit bestehen natürlich Ausnahmen, wie sich aus der aktuellen Untersuchung von Münder ergibt.414 Den Anforderungen und Bedürfnissen entsprechend hat dort eine befragte Richterin erklärt, dass sie als Verfahrensbeistand/-beiständin niemals eine/n Juristen/in beauftrage, weil sie jemanden benötige, der/die sozialpädagogisch oder psychologisch geschult sei und die Situation mit diesen, nicht juristischen, Augen beleuchten und dann mit den Beteiligten erörtern könne.415 Die Weiterentwicklung und Etablierung des Verfahrenspflegers, jetzt Verfahrensbeistands gemäß § 158 FamFG, ist für die Interessenwahrnehmung von Kindern von herausragender Bedeutung. Dessen dafür erforderliche Qualifikation wird in § 158 Abs. 1 FamFG als geeignet bezeichnet. Konkreter geregelt wird diese Geeignetheit allerdings nicht. Nur dasjenige, was der/die Verfahrensbeistand/-beiständin zu tun hat, wird in § 158 Abs. 4 FamFG genauer beschrieben. Aufgrund der gesetzgeberischen Motivation zur Weiterentwicklung der Verfahrenspflegschaften hin zum Verfahrensbeistand ist aber aus dem eher unbestimmten Begriff der Geeignetheit abzuleiten, dass zumindest eine fachliche Unabhängigkeit bestehen muss, um die individuellen Kindesinteressen qualifiziert vertreten zu können.416

413 414 415 416

Vgl. dazu Bindel-Kögel (2017) S. 281. Münder (Hrsg.). Bindel-Kögel (2017) S. 289. Vgl. die Standards für Verfahrenspflegerinnen der Bundesarbeitsgemeinschaft Verfahrensbeistandschaft/ Interessenvertretung für Kinder und Jugendliche – Standards der BAG 2012, in http://www.verfahrensbeistand-bag.de/sites/default/files/bag_files/infos_fuer_ver fahrensbeistaende/standards_hp.pdf.

Verfahrensbeistand

a)

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Qualitative Standards

Die Bestellung eines/r Verfahrensbeistandes/-beiständin erfolgt durch das Familiengericht. Eine Orientierung bei der Auswahl an Standards, wie beispielsweise jenen der Bundesarbeitsgemeinschaft Verfahrensbeistandschaft, ist nicht gesetzlich vorgeschrieben. Es gibt bislang auch keine einheitlichen Ausbildungsinhalte für Verfahrensbeistände. Es ist nicht einmal gesetzlich vorgesehen, dass überhaupt ein spezifischer Lehrgang erfolgreich absolviert worden sein muss und zudem nachweisliche praktische Erfahrungen vorhanden sind. So werden immer noch Rechtsanwälte/innen beauftragt, die neben ihrer juristischen Ausbildung und gegebenenfalls Qualifikation als Fachanwalt/-anwältin für Familienrecht über keine weiteren besonderen Kenntnisse verfügen. Wie sich aus den BAG-Standards417 jedoch ergibt, das ist in der Literatur und Wissenschaft einhellige Meinung, sollten alle Verfahrensbeistände neben praktischer Erfahrung und besonderen juristischen Kenntnissen insbesondere pädagogische und psychologische Fachkenntnisse aufweisen. Die Bundesregierung hat diese Aspekte in ihren Koalitionsvertrag 2018 nunmehr integriert und beschlossen: »Wir wollen die Qualita¨ tsentwicklung und -sicherung sowie die Forschung im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe, des Familienrechts und des Gutachterwesens voranbringen. Dazu wollen wir rechtlich verbindlich sicherstellen, dass auch Verfahrensbeista¨ nde über die erforderliche Qualifikation und Eignung verfügen und der begonnene Qualita¨ tssicherungsprozess bei Gutachten, insbesondere im familiengerichtlichen Verfahren, in Zusammenarbeit mit den Berufsverbänden verbindlich ausgebaut wird. Von allen an familiengerichtlichen Verfahren beteiligten Berufsgruppen erwarten wir kontinuierliche Fortbildung in fachlicher und methodischer Hinsicht für ihre anspruchsvolle Tätigkeit und interdisziplinäre Zusammenarbeit.«418

Salgo fordert in Bezug auf die Qualifizierung von Verfahrensbeiständen neben Kenntnissen der sozialen und psychischen Lebenssituation von Minderjährigen jedenfalls Grundkenntnisse in der Entwicklungspsychologie, Kompetenzen und Techniken um Minderjährige zu verstehen und um mit ihnen zu kommunizieren sowie, ausgeprägte, Vermittlungskompetenzen.419 Er stellt heraus, dass die Berufsausbildung diese erforderlichen Anforderungen nicht beinhaltet; zusätzliche Qualifikationen seien daher unausweichlich.420 Diese besonderen Qualifikationen sollen dazu verwendet werden, neben dem erkennbaren oder -frag-

417 http://www.verfahrensbeistand-bag.de/sites/default/files/bag_files/infos_fuer_verfahrens beistaende/standards_hp.pdf. 418 Koalitionsvertrag 2018, S. 22. 419 Salgo (2010) Rz. 33. 420 Salgo (2010) Rz. 34.

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Verfahren in Kindschaftssachen

baren Kindeswillen auch das Interesse des Kindes und insoweit sein Wohl zu vertreten. b)

Ermittlung des Willens

Das Kindeswohl wird häufig mit einem rein objektiven Interesse des Kindes gleichgesetzt.421 Eine solche vordergründige Objektivierung des Kindeswohls, auch darauf weist Salgo zutreffend hin, läuft allerdings Gefahr, das konkrete Kind und seine Stimme in dem Verfahren auszublenden.422 Dem gegenüber wird eine Willensvertretung gefordert, nach welcher in der streitigen Verfahrenssituation die Perspektive des Kindes maßgeblich fokussiert werden sollte.423 Im Zentrum der Entscheidung zum Kindeswohl im Sinne der Kindesinteressen, wie sie § 158 Abs. 1 FamFG ausdrückt, steht daher ein Gesamtbild und ein umfangreiches Verständnis der psychologischen Zusammenhänge, die auch eine Entscheidung des Kindes zu beeinflussen geeignet sind.424 Die besonderen Qualifikationsanforderungen für Verfahrensbeistände, die nicht über eine abgeschlossene Ausbildung als Sozialpädagoge/in oder Sozialarbeiter/in verfügen, sollten deshalb zur Verbesserung der kindeswohlorientierten Ergebnisse um diese Regelungen und Inhalte erweitert werden. Auch dürfte es in diesem Sinne förderlich sein, den nicht juristisch ausgebildeten Verfahrensbeiständen (Sozialpädagogen/innen, Diplompsychologen/innen u.s.w.) die juristischen Dimensionen ihres Handelns in der Ausbildung näher zu bringen. Dazu gehören u. a. Verfahrensabläufe, aber auch, letztlich zentral, materiell rechtliche Dimensionen vor allem des Sorge- und Umgangsrechts im BGB.

2.

Gerichtlicher Auftrag

Nun setzt § 158 FamFG in Bezug auf den Verfahrensbeistand nicht das Kindeswohl als zentralen Entscheidungsmaßstab fest, sondern beschreibt den primären Auftrag als die Interessen des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Damit könnte verbunden sein, das Kind zu fragen, was es will, wo es beispielsweise künftig leben möchte, wenn sich die Eltern getrennt haben, und dies dem Gericht dann zu übermitteln. Dieses Interesse in Form eines subjektiv bekundeten und festgestellten Willens oder 421 422 423 424

Vgl. Bt. Drucks. 16/6308, S. 239. Vgl. Salgo (2010) Rz. 72. Salgo (2010) Rz. 72. Vgl. dazu W. J. Keough S. 62.

Verfahrensbeistand

181

Wunsches ist allerdings aufgrund der besonderen Situation des Kindes in den Gesamtkontext der Situation einzubeziehen. Das Bundesverfassungsgericht spricht von einer Bedürfnislage, deren einzelne Faktoren zu ermitteln sind. Die Interessenvertretung verlangt damit vielmehr eine Einbindung der aktuellen Bedürfnislage, die regelmäßig vielschichtig ist. Zitelmann fordert insoweit zu Recht eine kind-zentrierte Ermittlung und fachlich fundierte Einschätzung der Gesamtsituation.425

a)

Geeignetheit

Regelmäßig werden von den beteiligten Eltern Aspekte des Kindeswohls zu dem Zweck angeführt, das Kind in den eigenen Haushalt aufzunehmen. Dem gegenüber soll der/die Verfahrensbeistand/-beiständin für Transparenz sorgen und insoweit dem seinerseits festgestellten Kindeswohl oder den Kindesinteressen nicht entsprechende Behauptungen entlarven respektive das (davon abweichende?) eigentliche Interesse des Kindes präsentieren.426 Hierfür wiederum ist ein fundiertes entwicklungspsychologisches und sozialpädagogisches Fachwissen unumgänglich. Darüber hinaus ist auch erforderlich, sich mit den Besonderheiten des Einzelfalls, beispielsweise aufgrund von besonderen Erkrankungen des Kindes, zu beschäftigen und weitere Kenntnisse zu erlangen, um in einem entsprechenden Prozess die Kindesinteressen wirklich in diesem Sinne feststellen und zum Ausdruck bringen zu können. Die Standards der BAG verlangen konsequenter Weise für die Bestellung geeigneter Personen eine dementsprechende besondere Qualifikation, insbesondere unter Einbeziehung pädagogischer und psychologischer Fachkenntnisse.427 Diese Voraussetzungen sind leider noch nicht bundeseinheitlich geregelt, jedem/r Familienrichter/in obliegt, wie erläutert, nach eigener Einschätzungsprärogative die Entscheidung darüber, ob ein/e Verfahrensbeistand/beiständin geeignet ist oder nicht. Sollte es daher nicht vorausgesetzt werden, dass in Kindschaftssachen tätige Verfahrensbeistände über solche Zusatzqualifikationen verfügen müssen? Es bleibt abzuwarten, was der Gesetzgeber in Umsetzung der koalitionsvertraglichen Vorhaben zur Etablierung dieser besonderen Standards428 regeln wird. Ein Erfordernis für verbindliche Qualitätsstandards und Eignungskriterien ist von der Politik gesehen worden, dessen Umsetzung könnte – ähnlich wie 425 Zitelmann (2010) Rz. 507. 426 Zitelmann (2010) Rz. 509. 427 http://www.verfahrensbeistand-bag.de/sites/default/files/bag_files/infos_fuer_verfahrens beistaende/standards_hp.pdf. 428 Koalitionsvertrag 2018, S. 22.

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bei Sachverständigen in § 163 FamFG – durch Aufnahme in den § 158 FamFG erfolgen.

b)

Rolle im Verfahren

Die Rolle der Verfahrensbeistände ist in familiengerichtlichen Kindschaftsverfahren diffus. Vergleicht man die Rolle des Verfahrensbeistandes als Interessenvertretung des Kindes mit denjenigen der Eltern, kommt der Ergründung von Wünschen und Zielen eine gleichermaßen hohe Bedeutung zu. Als Anwalt/ Anwältin des Kindes hat er/sie ihnen das Verfahren zu erläutern, insoweit rechtliche Rahmenbedingungen für den Grundrechtsträger Kind vorzuhalten und gegenüber den Beteiligten, insbesondere aber natürlich gegenüber den Eltern, die kindlichen Wünsche und Interessen zum Ausdruck zu bringen. Es liegt in der Natur der Sache, dass diese Interessen nicht immer denjenigen des Familiengerichts oder der Eltern entsprechen. In der Erwartung der die Verfahrensbeistände bestellenden Familienrichter/ innen spielt auch die Ergebnisorientiertheit eine wichtige, wenn nicht gar zentrale Rolle. Es entspricht sehr häufig tatrichterlicher Intention, die Verfahrensakte ohne streitige Entscheidung idealerweise durch einen Vergleich abzuschließen oder, durch profunde Informationen und Empfehlungen Grundlagen für eine nichtangreifbare streitige Entscheidung zu erhalten. Verbesserung der Verfahrensabläufe, Beschleunigung des Verfahrens und eine idealer Weise vergleichsweise Beendigung stehen dabei im Zentrum und beeinflussen die Auswahl, wer als Verfahrensbeistand bestellt wird.429 Mit der Bestellung verbunden sind von daher regelmäßig sehr hohe Erwartungen dahingehend, dass die Entscheidung durch die Tätigkeit des/der bestellten Verfahrensbeistandes/-beiständin obsolet wird bzw. dem/der Tatrichter/in die Entscheidung hierdurch abgenommen wird.430 Zwar wird kritisiert, dass die Tätigkeit der Verfahrensbeistände dabei über das gesetzgeberisch intendierte Maß hinausgeht; in vielen Fällen sind die Eltern aber frustriert oder in sonstiger Weise negativ beeinträchtigt in der bisherigen Kooperation mit dem Jugendamt. Die Konstellation wird als festgefahren wahrgenommen, sodass sich die weitergehenden Befugnisse und Maßnahmen eines Verfahrensbeistandes durchaus als Chance darstellen, Veränderungen herbeizuführen.431 Aber auch dabei bestehen Gefahren, denn von Seiten der Verfahrensbeistände wird erwartet, dass sie die Eltern zur Wiederannahme oder 429 Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 309. 430 Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 310. 431 Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 312.

Verfahrensbeistand

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Erweiterung von Erziehungshilfen motivieren.432 In dieser Situation ist eine enge Abstimmung erforderlich, letztlich aber auch eine genaue Kenntnis bei den Verfahrensbeiständen über die vom Jugendamt für erforderlich angesehenen Hilfen. Unabgestimmte Überschneidungen der Aktivitäten von Verfahrensbeistand und Jugendamt sind nach einer aktuellen Studie dem Kindeswohl regelmäßig nicht dienlich; das wird für den Bereich passgenauer Hilfen gemäß § 27 SGB VIII in Verbindung mit § 36 SGB VIII angenommen, aber auch in der Umsetzung von adäquaten Schutzkonzepten, bei Hausbesuchen, wenn Anhaltspunkte der Kindeswohlgefährdung nach § 8a SGB VIII vorliegen, und in vielen anderen Bereichen mehr.433

3.

Entlastung des Gerichts

Verfahrensbeiständen wird regelmäßig nach der Grundausrichtung des § 158 FamFG die zusätzliche Aufgabe übertragen, weitere Gespräche zu führen, um möglichst eine einvernehmliche Regelung zu erzielen. Diese übertragene Kompetenz entspricht wiederum zum Teil der eigenen familiengerichtlichen Vorgehensweise, denn das Gericht soll in jeder Phase des Verfahrens, insbesondere in Kindschaftssachen, eine möglichst einvernehmliche Lösung herbeiführen (§ 156 FamFG). Damit verbunden ist ein verständlicher Wunsch des Familiengerichts, selber durch (Weiter-)Übertragung dieser Aufgabe entlastet zu werden. Wie sich aus den vorliegenden empirischen Untersuchungen ergibt, ist dieser Entlastungswunsch in vielen Fällen ursächlich für die individuelle Auswahl des/der Verfahrensbeistandes/-beiständin.434 In dieser zum Regelfall erhobenen Zusatzaufgabe kommt damit sogleich aber auch ein nicht auflösbarer Widerspruch zum Ausdruck. Denn ein/e einseitige/r Interessenvertreter/in, dem es von vornherein unter Neutralisierung dieser Interessen aufgegeben ist, eine vergleichsweise einvernehmliche Regelung herbeizuführen, kann die einseitigen Interessen damit nicht mehr auftragsgemäß wahrnehmen.435 Bewusste oder unbewusste Beeinflussungen des Kindeswohls sind in Anbetracht dieser durchaus schwierigen und komplexen Aufgabe unausweichlich. Gerade in dem Spannungsfeld zwischen Interessenwahrnehmung und Vergleichsregelung mit den Eltern werden immer wieder Lösungen zu entwickeln versucht, die sich vermeintlich am subjektiven oder objektiven (?) Kindeswillen orientieren. Wiederum in vielen Fällen wird eine eigene Vorstel432 433 434 435

Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 313. Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 312 m.w.N. Siehe Bindel-Kögel (2017) S. 281. Vgl. Büte a. a. O., § 158 FamFG Rz. 16 m.w.N.

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Verfahren in Kindschaftssachen

lung von dem Wohl des Kindes zu implementieren versucht.436 Das Bundesverfassungsgericht fordert aber, den Willen des Kindes möglichst authentisch zu ermitteln und zur Geltung zu bringen. Interpretationen sollen vermieden werden. Es geht darum, dasjenige, was das Kind wirklich will, zu ermitteln. Der eigene mit dem Alter zunehmend beachtlichere Grundrechtsschutz des Kindes muss beachtet werden. In vielen Verfahren bekunden Verfahrensbeistände demgegenüber eigene Interpretationen wahrgenommener Sachverhalte und kommunikativer Inhalte. Die tatsächlichen intrinsischen Wünsche bleiben so sprachlos und werden durch perzipierte kindliche Vorstellungen ersetzt. Überprüfbar ist das von Seiten des/der Tatrichters/in meistens nicht, es sei denn, in der – regelmäßig sehr kurzen – Kindesanhörung stellen sich die Aussagen einmal anders dar.437 Zu diesem Interview des Kindes liegt dem/der Familienrichter/in aber regelmäßig schon ein Bericht des/der Verfahrensbeistandes/beiständin vor. Dieser dient bei der eigenen Interviewvorbereitung zur Orientierung; die richterlich zu stellenden Fragen basieren daher sehr häufig auf den bekannten Berichtsinhalten – und sind damit vorbestimmt.

4.

Kommunikative Kompetenz

Es besteht eine besondere Schwierigkeit der Verfahrensbeistände dahingehend, von Wünschen und Fantasien auf der einen Seite zu Risikofaktoren, Beeinträchtigungen im Kindeswohl und anderen Gefährdungslagen auf der anderen Seite zu gelangen. Es bedeutet auch eine besondere Schwierigkeit, diese, teilweise angespannten, Besuchs- und Gesprächssituationen zu lockern, um überhaupt einen Zugang zu dem Kind zu erlangen. Dazu ist eine ausgeprägte altersspezifische kommunikative Kompetenz der Verfahrensbeistände erforderlich. In Verbindung mit einem fundierten entwicklungspsychologischen und sozialpädagogischen Fachwissen könnten Grundlagen für eine Verbesserung der Bestimmung des Kindeswillens geschaffen werden. In Einzelfällen wird dieses Wissen weiter zu ergänzen sein um besondere Kenntnisse beispielsweise von ADHS, Alkoholembryopathie, Borderline-Syndrom, dissoziale Persönlichkeitsstörungen, Autismus u.s.w. Das alles soll in kommunikativer Form vom Verfahrensbeistand in einem örtlich und zeitlich sehr rudimentären Ausschnitt einer selbst gefilterten Lebenswirklichkeit erfahren werden. Die zum Ausdruck kommenden Wünsche und Nöte sind das eine, non verbal ausgedrückte As436 Vgl. dazu Bindel-Kögel (2017) S. 304. 437 Das Absehen von einer obligaten Kindesanhörung gemäß § 159 Abs. 3 FamFG ist nur aus schwerwiegenden Gründen möglich, vgl. Büte in Johannsen/Henrich, § 159 FamFG Rz. 8 m.w.N.; auch schon BGH NJW-RR 1986, 1130; OLG Frankfurt FamRZ 2017, 307.

Verfahrensbeistand

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pekte, die insgesamt viel stimmiger sein können als das gesprochene Wort, das andere.438 Lebensalterabhängig werden sodann auch besondere ErfahrungsFilter gefordert, um beispielsweise bei kindlichen Fantasien übliche alters- und situationsadäquate Tagträume und Wünsche von expliziten psychopathologischen Phänomenen zu unterscheiden.439 Dabei spielen materielle aber auch emotionale Bedingungen und Bedürfnisse eine große Rolle. Neben den basic needs440 kommen dann weitere spezifische Belastungs- und Risikofaktoren in den Blick.441

5.

Erweiterte Verantwortungsgemeinschaft

Die fragile Trias von Familiengericht – Jugendamt – Verfahrensbeistand wird als (erweiterte) Verantwortungsgemeinschaft bezeichnet;442 es finden sich insofern wenig kritische Blicke und Einschätzungen in Bezug auf deren schwieriges Beziehungsgeflecht. Das Bewusstsein über die Gefahren von Koalitionsbildungen ist wenig ausgeprägt. Der zu beobachtende, teils selbstverständliche, Ausschluss der Eltern in den, häufig vorab informellen, Gesprächen der Beteiligten wird nicht als problematisch, schon gar nicht als kindeswohlgefährdend, angesehen.443 Verfahrensbeistände sind überdies regelmäßig nicht gegenüber dem Familiengericht neutral und reine Interessenvertreter des Kindes, denn sie werden von dem/der jeweiligen Familienrichter/in bestellt und insoweit in gewisser Weise von diesem/r bezahlt. Damit besteht jedenfalls auch ein sehr großes Interesse, im Sinne der von dem/der jeweils bestellenden Richter/in erwarteten Vorgehensweise zu agieren. Dass dabei nicht in jedem Einzelfall die Neutralität gewahrt bleibt und, unbewusst, die Kindesinteressen einer gewissen eigenen Motivation weichen, wird in der Ausbildung und Literatur bislang wenig bis gar nicht problematisiert.444

6.

Probleme der Zusammenarbeit

Die Fachkräfte der Jugendämter verfügen im Regelfall durch ihre Ausbildung über besondere Kenntnisse von kinder- und jugendpsychologischen, -pädago438 439 440 441 442 443 444

Vgl. Zitelmann (2010) Rz. 523. Vgl. Fegert (2010) Rz. 565. Vgl. dazu Fegert (1997). Vgl. dazu Fegert (2010) S. 208ff. Meysen (2008) S. 85 m.w.N. u. a. auf Langenfeld/Wiesner. Vgl. Bindel-Kögel/Hoffmann S. 334. Kritisch dazu jetzt Bindel-Kögel (2017) S. 305ff.

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Verfahren in Kindschaftssachen

gischen und sonstigen außerjuristischen Inhalten. Unter Hinweis auf die Schweiz wird aufgrund ihrer exponierten Verantwortung in Kindschaftssachen gleichwohl noch eine weitere, besonders qualifizierte, Kindesschutzausbildung gefordert.445 Aber solche bereits vorhandenen, durchaus vertiefte, Kenntnisse aus der Ausbildung zum/r Sozialarbeiter/in sind bei Verfahrensbeiständen, die aus der juristischen Profession stammen, regelmäßig nicht vorzufinden. Ihr Vorgehen ist deshalb häufig von Hilflosigkeit gekennzeichnet, jedenfalls dann, wenn juristische Professionen ohne sozialpädagogische Qualifikation oder qualifizierte Fortbildung zum Verfahrensbeistand bestellt werden.446 Eine Kooperation zwischen Verfahrensbeistand und Jugendamt ist ebenfalls nicht die Regel. Daraus entstehen weitere Probleme, beispielsweise dann, wenn Verfahrensbeistände ohne Rücksprache mit dem Jugendamt – und möglicherweise schon etablierten oder geplanten Hilfemaßnahmen – vorzugehen meinen.447

V.

Sachverständige

Die weitere Unterstützung des Familiengerichts bei der Beantwortung der Frage, ob eine Entscheidung dem Kindeswohl dient, nicht widerspricht, am besten entspricht oder gar eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, erfolgt häufig durch Sachverständige.

1.

Ausgangslage

Die für die Beantwortung maßgeblichen Anknüpfungstatsachen werden regelmäßig aus der Akte zu entnehmen sein, weitere zu erhebende Tatsachen als Befundtatsachen müssen jedoch zusätzlich ermittelt werden. Was genau für den/ die Tatrichter/in und seiner/ihrer zu treffenden Entscheidung ermittelt werden soll, obliegt der Formulierung der Beweisfrage. Oft ist aber auch für den/die Tatrichter/in unklar, welche konkreten Fragen zu stellen sind. Das dafür erforderliche Know-how kann regelmäßig auch nicht bei den Verfahrensbevollmächtigten und sonstigen Beteiligten vorausgesetzt werden. Es hat sich von daher bewährt, Formulierungen zu wählen, die in Bezug auf das einzuholende Gutachten im Hinblick auf das Kindeswohl Konkretisierungen vorsehen. Denn die unterschiedlichen Voraussetzungen in der jeweiligen Entscheidungssituati445 Nett/Spratt, Kindesschutzsysteme, S. 52ff., 90; für eine Weiterentwicklung der Kompetenzen spricht sich auch Suess, S. 23f., aus. 446 Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 304. 447 Vgl. Bindel-Kögel (2017) S. 307.

Sachverständige

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on (dem Kindeswohl dienlich, nicht widersprechend, am besten entsprechend, förderlich etc.) sind für die Frage der zu ermittelnden Befundtatsachen und weiteren Feststellungen durchaus von Bedeutung. Sie können den/die Sachverständige/n von gegebenenfalls nicht erforderlichen Erhebungen entbinden; gleichwohl besteht natürlich die Verpflichtung, den Sachverhalt aus seiner/ihrer Sicht umfassend zu würdigen und durch Tests und andere Vorgehensweisen zu ermitteln.

2.

Ausbau von Kompetenzen

Bei all den Erwartungen an die Ergebnisse der Begutachtung muss aber immer berücksichtigt werden, dass niemand, auch kein/e Sachverständige/r, den Begriff des Kindeswohls in jedem Einzelfall auch nur ansatzweise allumfassend feststellen, dokumentieren und dementsprechend aufbereitet den Beteiligten zur Kenntnis geben kann. Salzgeber weist zu Recht darauf hin, dass ein/e Sachverständige/r selten über eine solche Qualifikation verfügt, bei den unterschiedlichsten Familienkonflikten alle relevanten Kindeswohlgesichtspunkte angemessen erfassen und bewerten zu können. Das fortschreitende Fachwissen in Bezug auf die Kindeswohlaspekte ist kaum vollständig zu durchdringen und zu verarbeiten, sodass sich aus vorliegenden Studien ergibt, dass Sachverständige durchaus in vielen Bereichen fachwissenschaftliche Mängel aufweisen.448 Das soll sich nach Vorstellung der Bundesregierung in der neuen Legislaturperiode ändern: »Wir wollen die Qualita¨ tsentwicklung und -sicherung sowie die Forschung im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe, des Familienrechts und des Gutachterwesens voranbringen. Dazu wollen wir rechtlich verbindlich sicherstellen, dass (…) der begonnene Qualita¨ tssicherungsprozess bei Gutachten, insbesondere im familiengerichtlichen Verfahren, in Zusammenarbeit mit den Berufsverbänden verbindlich ausgebaut wird.«449

Das war allerdings bereits in der vorherigen Legislaturperiode Gegenstand des Koalitionsvertrages. Durch das Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wurde u. a. eine Beschleunigungsrüge in den §§ 155b, 155c FamFG eingeführt, aber auch in Bezug auf Sachverständige der neue § 163 FamFG.450 Danach müssen Sachverständige schon jetzt über eine Mindestqualifikation in den Bereichen 448 Vgl. dazu Salzgeber Rz. 115 m.w.N. 449 Koalitionsvertrag 2018, S. 22. 450 BGBl 2016 I Nr. 48, S. 2222ff.

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Verfahren in Kindschaftssachen

Psychologie, Psychotherapie, Kinder- und Jugendpsychiatrie, Medizin, Pädagogik oder Sozialpädagogik verfügen. In den letzten beiden Fällen sind zudem weitere Nachweise in Diagnostik und Analytik durch eine Zusatzqualifikation zu erbringen (§ 163 Abs. 1 FamFG). Im Hinblick auf die zu beantwortende Frage nach dem Kindeswohl kommt für beauftragte Sachverständige – neben eigener besonderer Fachkompetenz – allerdings auch die Rechtsprechung in den Fokus. Entsprechende Entscheidungen der Familiengerichte bis hin zum Bundesgerichtshof und dem Bundesverfassungsgericht determinieren im Einzelnen die materiell-rechtlichen und damit dogmatisch relevanten Maßstäbe. Diese müssen freilich nicht mit den tatsächlichen sachverständigen Aspekten aus kinder- und jugendpsychologischer Sicht übereinstimmen. Gleichwohl ist der Maßstab dessen, was in rechtlicher Hinsicht das Kindeswohl sein soll, auch für die Inhalte des Gutachtens von Bedeutung. Zwischen der sachverständigen Sicht und dem materiell-rechtlichen Bedeutungsrahmen besteht eine Interdependenz. Die Ermittlungen und Feststellungen des/der Sachverständigen können von daher nicht losgelöst von rechtlichen Rahmenbedingungen erfolgen.451

3.

Kritische Überprüfung durch das Gericht

Erlangt die/der Sachverständige während der Untersuchung Kenntnis von einer Kindeswohlgefährdung, ist eine entsprechende Mitteilung an das Familiengericht erforderlich. Im Übrigen wird nach Abschluss der Begutachtung das Gutachten meistens schriftlich fixiert und den Beteiligten zur Stellungnahme übermittelt. Das Familiengericht muss sich sodann selbst kritisch mit diesem Gutachten auseinandersetzen und eine innere Überzeugung von dessen Richtigkeit erlangen.452 Dazu wird es das Gutachten auf innere Logik und Schlüssigkeit überprüfen.453 Das ist in vielen Fällen jedoch nur sehr eingeschränkt möglich. Gerade das Überprüfen von wissenschaftlichen Apparaten, Tests, fachlichen Bewertungen etc. und deren Bedeutung für die zu berücksichtigende oder zu beurteilende Sachlage führt die Familienrichter/innen an Grenzen. Die Beteiligten werden nicht in ihrem Sinne ausfallende Gutachten kritisieren und gegebenenfalls über Parteigutachten und andere ergänzende, kritische, gutachterliche Stellungnahmen formal und inhaltlich angreifen. Inwieweit diese Angriffe erheblich sind, hat wiederum allein das Familiengericht zu entscheiden. Sind alle relevanten methodischen Grundlagen für diesen Fall berücksichtigt 451 Vgl. dazu Salzgeber Rz. 106 m.w.N. 452 Das Verhältnis von Gericht und Sachverständigem/r beleuchtet Coester (2016). 453 Vgl. Salzgeber Rz. 249.

Sachverständige

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und angegeben? Sind das angewendete Instrumentarium und die zugrundeliegenden wissenschaftlichen Theorien einschlägig und von daher gerichtlich anwendbar? Hieraus können sich wiederum neue ergänzende gutachterliche Stellungnahmen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen ergeben. Im Einzelfall kann die Qualität des Gutachtens auch noch durch ein Prüfgutachten angepasst und korrigiert werden. Aber auch dann muss final eine richterliche Entscheidung darüber getroffen werden, ob das Gutachten inhaltlich übernommen wird und als maßgebliches Kriterium für die Entscheidung taugt. Durch die Forderung nach eigener kritischer Überprüfung werden aber nicht bloß fehlende gerichtliche Fachkenntnisse (extern) eingeholt. Externes Fachwissen muss über dessen Zurverfügungstellung hinaus gerichtlich überprüft und bewertet werden. Die Kooperation von Gericht und Sachverständigem/r zeichnet sich folglich durch weitaus mehr aus, als nur gerichtlicherseits fehlendes fachspezifisches Wissen zur Verfügung gestellt zu bekommen.454 Sachverständige müssen rechtliche Dimensionen kennen und in ihre Bewertungen einbeziehen, Richtern/innen wird unterstellt, über grundlegende kinder- und jugendpsychologische Qualifikationen zu verfügen. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit immer wieder betont, welche in der Entscheidung zu dokumentierenden Überprüfungen und Feststellungen das Familiengericht vorzunehmen hat.455 Eine ernsthafte tatsächliche Überprüfungskompetenz der Richter/innen wird im Regelfall aber nicht möglich sein.456 Familienrichter/ innen können Gutachten nicht ausreichend analysieren, ihnen fehlt u. a. die dazu notwendige kinder- und jugendpsychologische Fachkompetenz. Die Kooperation in Form fehlender Wissenskompensation beschreibt folglich nur einen Teil des besonderen Verhältnisses von Gericht und Sachverständigem/r.

4.

Deskriptive Anforderungen

Die Anforderungen an die Darstellungen in den Entscheidungsgründen deuten auf die besondere Wichtigkeit der Wortwahl für das Rechtssystem hin. Allerdings wird mit dieser Forderung nach einer plausiblen Präsentation letzten Endes eine fehlende, ja: unmögliche, inhaltliche Überprüfung zu kompensieren versucht. Die sorgfältige richterliche Deklaration ersetzt damit bei wohlgewählter Formulierung in Ansehung an die ober- und höchstrichterliche Recht454 So aber Coester (2016). 455 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. 07. 2017, Az.: 1 BvR 1202/17, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPR FamR 20/2017, Anm. 2; auch BGH, Urteil vom 15. 02. 2017, Az.: XII ZB 256/10, mit Anmerkung Oldenburger in jurisPR-FamR 9/2017, Anm. 4. 456 Vgl. OLG Schleswig NJW 2018, 559, mit Anmerkung Götsche in jurisPR-FamR 21/2017, Anm. 4.

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Verfahren in Kindschaftssachen

sprechung intrinsische inhaltliche Interpretationen und Überprüfungen, und wohl auch Überzeugungen. Der Appell der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Tatrichter/innen, Gründe und Abwägungen für ihre Entscheidungen zu dokumentieren, kaschiert damit deren de facto nicht vorhandene Überprüfungskompetenz. Es wird damit also nur eine scheinbare Sicherheit und Überzeugung von der Richtigkeit der Inhalte von Sachverständigengutachten dargelegt. Auf eine wirkliche innere Überzeugung kommt es in all diesen Fällen nicht an. Diese innere Überzeugung von der Richtigkeit der Inhalte des Gutachtens kann in Ermangelung vorhandener Fachkompetenz auch zu keiner Zeit gebildet werden. Das wäre nur dann möglich, wenn jede/r Familienrichter/in auch über entsprechende psychologische Kenntnisse verfügen würde. Das ist in Bezug auf im Kindschaftsrecht tätige Familienrichter/innen nicht der Fall. Weder in der universitären Ausbildung, im anschließenden Referendariat noch im Vorbereitungsdienst auf das eigenverantwortliche Richteramt werden solche Kenntnisse vermittelt. Auch gibt es keine für in Kindschaftssachen tätige Richter/innen zwingend vorgeschriebene Schulungen und Weiterbildungspflichten, wie anhand der Regelungen im GVG bereits erläutert.

5.

Praxisbeispiel

Ein Beispiel aus der Praxis soll verdeutlichen, wie familiengerichtliche Sachverständigengutachten angefordert, überprüft und der Entscheidung zu Grunde gelegt werden (können): Die Gutachtenfrage: »Entspricht die Aufhebung der gemeinsamen Sorge betreffend den einzelnen Teilbereich Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen der Elternteile dem Wohl des Kindes am besten? Wenn ja, die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf welchen Elternteil würde dem Wohl des Kindes am besten entsprechen?«457

wird durch ein ausführliches schriftliches Gutachten beantwortet. Zu Beginn des Gutachtens wird der formale Rahmen abgebildet und die Fragestellung des Gerichts unter Nennung für das Gutachten zugrunde zu legender psychologischer Kriterien konkretisiert. Danach soll aus Sicht der Sachverständigen in Übersetzung der gerichtlichen Fragestellung – die entwicklungsbezogene Ausgangslage des Kindes berücksichtigt, – die Bindungen und Beziehungen des Kindes überprüft, – Erziehungs- und Förderkompetenzen der Eltern festgestellt, – Kooperationsbereitschaft der Eltern ermittelt, 457 AG Hannover, Beschluss vom 30. 03. 2015, Az.: 631 F 1490/14.

Sachverständige

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– deren Bindungstoleranz sowie – sozioökonomische Rahmenbedingungen einbezogen werden. Bereits an dieser Stelle wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Begriff der Bedürfnislage des Kindes nicht vorgestellt.458 Danach sollen die aktuelle Bedürfnislage bestimmende Faktoren für das Kind angegeben und diese dann danach zu hinterfragen sein, welche Auswirkungen kurz und mittelfristig auf das Kind und seine Entwicklung folgen, wenn eine Entscheidung zugunsten des einen oder anderen Elternteils getroffen würde. In dem Gutachten, immerhin 68 Seiten lang, wird auf die (rechtlich geforderten) Auswirkungen in dieser Hinsicht überhaupt nicht eingegangen. Bereits die Transformation der familiengerichtlichen Fragestellung in psychologische Kriterien zu Beginn des Gutachtens zeigt, dass es für die Begutachtung der Frage aus Sicht der Sachverständigen darauf nicht angekommen ist. Die Sachverständige attestiert sodann eine durchaus solide Kooperationsfähigkeit beider Eltern, die das Kind im Wechselmodell betreuen. Grundlegende Absprachen seien möglich und würden eingehalten. Zwar bestehe eine eingeschränkte Kooperationsbereitschaft seitens der Kindesmutter, der Vater sei grundsätzlich kooperationsbereiter. Welche konkreten Auswirkungen diese Problematik jedoch auf die Bedürfnisse und deren Entwicklungen im Hinblick auf das Kind hat, wird im Gutachten nicht angesprochen. Die Sachverständige führt dann aus: »Wie bereits jetzt an unterschiedlichem Verhalten, Befinden, Wesen und Belastung während der Mama- bzw. Papawochen erkennbar ist, stellt das praktizierte Wechselmodell bei gleichzeitigem elterlichen Hochkonflikt an die Dreijährige (und auch an die Eltern!) Anforderungen, die nicht nur wesentliche Entwicklungsressourcen binden, sondern bei Fortbestand bzw. Fortführung des Modells das Mädchen deutlich überfordern!«459

Worin dieses deutliche Überfordern liegt, wird nicht benannt. Bis dato wurden keinerlei Auffälligkeiten und Defizite bei dem Kind festgestellt. Mit anderen Worten, das Wechselmodell war unauffällig und in diesem Sinne also durchaus positiv im Hinblick auf die bisherige Entwicklung. Die Sachverständige stellt dann fest, dass der Wechsel hin zu einem Residenzmodell das Risiko berge, dass die Eltern, vor allem die Mutter, sich nicht vermehrt um eine bessere Zusammenarbeit im Sinne des gemeinsamen Kindes bemühten; dem stehe aber eine vermutlich deutliche Entlastung des Kindes 458 Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2017, Az.: 1 BvR 1914/17, mit Anmerkung Oldenburger in juris PR-FamR 7/2018, Anm. 6. 459 Sachverständigengutachten S. 64f. im Verfahren AG Hannover, Az.: 631 F 1490/14.

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Verfahren in Kindschaftssachen

gegenüber, welches bei einem Residenzmodell nicht mehr wöchentlich mit den stark unterschiedlichen Lebenswelten und Erziehungsmethoden sowie -einstellungen der Eltern konfrontiert würde. Außerdem sei das Kind entlastet dadurch, dass es sich nicht mehr mit den Abwertungen des Vaters durch die Mutter auseinandersetzen müsse. Auf der anderen Seite schlägt die Sachverständige dann eine sehr großzügige Umgangsregelung von donnerstags bis montags sowie einem weiteren Tag in der Woche vor. Die in Bezug auf die Frage, ob die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes am besten entspricht unterstellte Entlastung des Kindes von den unterschiedlichen Lebenswelten wird insoweit nicht abgebildet.460 Die Vermutung einer Entlastung ist im Hinblick auf die weiter zu praktizierenden Umgangskontakte allerdings lebensfremd, diese Prognose der Sachverständigen hat mit den elterlichen Konflikten nichts zu tun bzw. bildet diese nicht adäquat ab. Denn trotz eines Eingriffs in die sorgerechtliche Kompetenz wird durch Aufrechterhaltung der Beteiligung des Kindes an beiden, unterschiedlichen, Lebenswelten keinesfalls irgendeine Entlastung erreicht. Hierauf geht das Gutachten leider gar nicht ein, obschon es aus Sicht des Kindes dessen Bedürfnislage in der Zukunft abbilden sollte. Bereits die Frage, ob das Wechselmodell zugunsten eines Residenzmodells aufgegeben werden muss, wird damit nur höchst unzureichend beantwortet. Auf Initiative des Verfahrensbeistandes wurde das Gutachten dementsprechend kritisch diskutiert. Das Familiengericht stellte sodann fest, dass sich tatsächliche Änderungen bei einem abgeschwächten Wechselmodell im Vergleich zu einem paritätischen Wechselmodell im Hinblick auf die Bedürfnisse und die Situation des Kindes wohl doch nicht darstellen lassen. Diese seien auch im Gutachten nicht konkret angegeben. Trotz der Empfehlung und ergänzenden ausführlichen Erläuterung des Gutachtens ist nach einer dementsprechend kritischen Auseinandersetzung letztlich die Fortsetzung des Wechselmodells auf der Elternebene vereinbart worden.461 Ob das Familiengericht in der Sache unter Einbeziehung der festgestellten Defizite des Gutachtens zu Gunsten des Vaters und damit im Sinne der Sachverständigen entschieden haben würde, kann nicht beantwortet werden. Das Beispiel zeigt aber, dass bereits das Fehlen eines von der Rechtsprechung anerkannten tatsächlichen Aspekts dazu führen kann, das erstattete Gutachten insgesamt mit der schlussendlich aufgenommenen Empfehlung nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres, als überzeugend und für die Entscheidung maßgeblich verwenden zu können.

460 Sachverständigengutachten S. 65f. im Verfahren AG Hannover, Az.: 631 F 1490/14. 461 AG Hannover, Az.: 631 F 1490/14 SO.

Verfahrensgerechtigkeit

VI.

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Verfahrensgerechtigkeit

In die vom Familiengericht zu treffende Entscheidung sind also neben dem/der Tatrichter/in, den Eltern und ihren Anwälten das betroffene Kind sowie als weitere Unterstützer, Informationsgeber und Helfer dahingehend, dem Kindeswohl entsprechende Entscheidungen zu treffen, die Jugendämter, Sachverständige und Verfahrensbeistände eingebunden. Vor allem die Rollen und das Verhältnis von Verfahrensbeistand und Jugendamt sind dabei ungeklärt. Die Kompetenzen der einzelnen Akteure untereinander sind verfahrensrechtlich insgesamt nicht ausreichend klar geregelt.462 Es besteht eine strukturelle Intransparenz. Von den Familienrichtern/innen kann nicht erwartet werden, dass sie den Beteiligten insoweit Regeln vorgeben, die sie zunächst erst einmal selbst aufstellen müssten. Um Eltern für etwaige erzieherische Defizite zu sensibilisieren und zu erreichen, Hilfen anzunehmen und positive Veränderungen für das Wohl ihrer Kinder zu ermöglichen, sind solche Kompetenzprobleme sicher nicht zuträglich. Luhmann hat daher bereits 1983 das Prinzip der Verfahrensgerechtigkeit in diesen Angelegenheiten gefordert.463 Hierfür ist eine Offenheit, Verhältnismäßigkeit und Neutralität erforderlich, die aufgrund der regelmäßigen Intransparenz, nicht nur in Bezug auf das Verfahren, sondern auch aufgrund der Absprachen im Vorfeld durch die beteiligten Akteure, nicht besteht und auch nicht hergestellt werden kann. Die Eltern werden in vielen Fällen unverhältnismäßig wenig beteiligt, sie erfahren im Regelfall nicht, welche Ziele die einzelnen Akteure verfolgen und welche konkrete Aufgabe ihnen zuteilwird. Auch dieser Problemkreis gibt von daher Anlass, die bestehende Verfahrensordnung kritisch zu hinterfragen. Es überrascht nach alledem schon, dass in einem vom Bundesjustizministerium in Auftrag gegebenen Gutachten zur Evaluation des im Jahr 2009 eingeführten FamFG die Perspektiven der eigentlich maßgeblich betroffenen Beteiligten, also Eltern, Kinder, Mütter, Väter etc., gar nicht berücksichtigt worden sind. Die Autoren haben ausschließlich Richter, Anwälte, Verfahrensbeistände und Mitarbeiter der Jugendämter zu Ihren Erfahrungen und Einschätzungen mit dem FamFG befragt. Das Gutachten fußt also auf einer rein professionellen Perspektive dieser in familiengerichtlichen Verfahren tätigen Akteure. Und die Auswertung ihrer Perspektive soll nach Auffassung der Autoren zeigen, dass die im Mittelpunkt der Verfahren stehenden anderen Beteiligten, also insbesondere Eltern und Kind, durch die Reform im Jahr 2009 in den Mittelpunkt gestellt

462 Für eine Gleichberechtigung der interdisziplinär beteiligten Fachleute spricht sich Meysen (2005), S. 6ff., aus. 463 Luhmann (2001).

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Verfahren in Kindschaftssachen

werden, außerdem, dass das FamFG klar strukturiert sei und insoweit gar Modellcharakter habe: »Ein wichtiges und modernes Charakteristikum des FamFG besteht darin, dass die Beteiligten in den Mittelpunkt des Verfahrens gestellt werden und damit eine Konzentration auf diejenigen erfolgt, um deren Rechtspositionen es geht. Zukunftsweisend ist auch die Verzahnung der gerichtlichen mit der außergerichtlichen Streitbeilegung, die im Familienverfahren durchgeführt ist. Schließlich ist die Struktur in ihrer Klarheit und Regelmäßigkeit hervorzuheben. Auch durch diese hebt sich das FamFG von anderen geltenden Verfahrensordnungen ab und könnte Modellcharakter erlangen.«464

Das Ministerium lobt sich selbst, da die mit dem FamFG bezweckten Ziele erreicht worden seien.465 Die Aussage über die im Mittelpunkt stehenden Beteiligten hätte doch aber erfordert, ihre Sicht der Dinge zumindest ebenbürtig in die insofern getroffene Einschätzung einfließen zu lassen. Dass eine derart kostspielige Untersuchung über die Wahrnehmung der Wirkungen des FamFG bei den unterschiedlich betroffenen professionellen Akteuren durchgeführt worden ist, soll gar nicht kritisiert werden. Eine kritische Auseinandersetzung mit den Befragungsergebnissen dergestalt, wie die jeweilige Perspektive, Profession und dementsprechende Motivlagen die Antworten beeinflusst oder gar bestimmt haben könnten, ist dabei aber genauso unterblieben wie die Diskussion nach der Qualität der unter dem FamFG ergangenen Entscheidungen. Wenn die Reformziele des Ministeriums erreicht worden sind, so die eigene Aussage, versteht das BMJV dessen Aufgabe jedenfalls nicht primär im Sinne und Lichte der Bürgerinnen und Bürger, sondern vielmehr zur Unterstützung und Entlastung der professionell in familiengerichtlichen Verfahren beteiligten Akteure. Dieser Blick ist bedenklich.

464 Ekert/Heiderhoff S. 299. 465 https://www.bmjv.de/…/Artikel/…/2018/020218_Uebergabe_Bericht_FGG_Reform.

Zusammenfassung

Sowohl die Bedeutung der Ermittlung des Kindeswohls als auch die Beachtung des Kindeswohlprinzips ist materiell rechtlich exponiert. Die geltende Verfahrensordnung nimmt diese Wertung auf und hat, neben einem Vorrang- und Beschleunigungsgebot in §§ 155ff. FamFG, besondere Akteure bestimmt, die das Familiengericht in der Entscheidungsfindung unterstützen sollen: Das Jugendamt ist dabei regelmäßig anzuhören (§ 162 FamFG), nur in Verfahren nach § 1666 BGB zu beteiligen. Kinder sind ebenfalls vom Gericht anzuhören, soweit sie 14 Jahre alt sind, anderenfalls steht ihre Anhörung im richterlichen Ermessen (vgl. § 159 FamFG). Das Gericht kann zudem eine/n nach eigener Auffassung geeignete/n Verfahrensbeistand/-beiständin gemäß § 158 FamFG bestellen. Gutachten zu Fragen von Erziehungsungeeignetheiten, Kindeswohlgefährdungen, dem Kindeswohl besser dienenden Lebensmittelpunkten etc. können ebenfalls fakultativ in Auftrag gegeben und durch geeignete Sachverständige erstellt werden (§ 163 FamFG). Immerhin sind die dafür vorausgesetzten Qualifikationen, anders als bei Verfahrensbeiständen und Anwälten, im FamFG definiert. Aus all diesen multifokalen externen sowie internen Wahrnehmungen, Meinungen und Schlussfolgerungen ist gerichtlich dasjenige zu extrahieren, was voraussichtlich das Beste oder verhältnismäßig Notwendige für das Kind ist. Dabei sind die familienrechtlich vorgesehenen Verfahren und Maßnahmen zu beachten: Verhältnismäßige Schutzmaßnahmen bei Gefährdungen des Kindeswohls im Sinne von §§ 1666, 1666a BGB unterscheiden sich von ebenfalls am Kindeswohl zu orientierenden Sorgerechtsentscheidungen nach Trennung der Eltern gemäß § 1671 BGB oder Abänderungsentscheidungen im Rahmen von § 1696 BGB. Es bestehen insoweit auch höchst unterschiedliche materiellrechtliche Inhalte dessen, was das Kindeswohl jeweils ausmacht oder besser : ausmachen soll. Richter/innen sollen selbst externe außerjuristisch fachliche Expertisen kritisch prüfen, um sie der Entscheidung zu Grunde legen zu können. Der Gesetzgeber unterstellt den Familiengerichten dabei eine besonnene und die je-

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Zusammenfassung

weiligen Anforderungen immer ausreichend berücksichtigende Verfahrensführung und Entscheidungsfindung. Es besteht auch die Erkenntnis, dass wegen der Komplexität und Bedeutung von Kindschaftsangelegenheiten besondere richterliche Qualifikationen vorhanden sein sollten. Im Sinne einer tendenziell liberalistischen Grundeinstellung wird legislativ gehofft, dass sich Familienrichter/innen selbst um die Erweiterung ihrer originär juristischen Ausbildung sorgen. Gesetzlich sind keine besonderen Zugangsvoraussetzungen für in Kindschaftsverfahren tätige Familienrichter/innen etabliert, sie werden auch künftig in Anbetracht der Inhalte des Koalitionsvertrages 2018 nicht für nötig gehalten. In familiengerichtlichen Verfahren zum Recht der elterlichen Sorge besteht wegen der unausweichlichen Schicksalhaftigkeit von entscheidungsbedingten Eingriffen in Lebensumstände eine enorme richterliche Verantwortung. In jedem Fall muss darüber entschieden werden, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht oder welche Maßnahmen zum Schutz des Kindeswohls erforderlich, aber auch noch angemessen, sind. Durch solche familiengerichtlichen am Kindeswohl zu orientierenden Beschlussentscheidungen drückt sich die Verwirklichung von Individualgerechtigkeit als Kernstück des Kindeswohls aus, so bereits Coester.466 Das Kindeswohl muss daher in jeder verfahrensspezifischen Gemengelage immer wieder neu bestimmt werden. Es gibt viele theoretisch denkbare Lösungen der Umsetzung des Schutzauftrages. Nur eine wird jedoch im Beschluss gemäß § 38 FamFG als richtig herausgestellt. Darin soll sich die gewünschte Individualgerechtigkeit präsentieren. Dem Gericht steht zur individuellen Ermittlung der sorgerechtlichen Königsentscheidung indes nicht viel dogmatisch Verwendbares zur Verfügung. Das Kindeswohlprinzip, in § 1697a BGB normiert, ist in jedem Einzelfall heranzuziehen. Positive Definitionen dessen, was das Kindeswohl ausmacht, finden sich kaum. Geregelt ist hingegen, was als gefährlich oder beeinträchtigend für das Kind gelten soll, beispielsweise Gewalt, körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen (§ 1631 Abs. 2 BGB). In Abwesenheit eines – legislativ nicht normierbaren – positiven Kindeswohlmaßstabs müssen daher Einzelfallentscheidungen getroffen werden. Die Ohnmacht des Gesetzgebers, für Kindschaftsverfahren subsumtionsfähige Gesetze zu formulieren, wird auf die richterliche Entscheidung übertragen. Familienrichter/innen übernehmen damit auch legislative Verantwortung. Jedoch ist deren Entscheidung über dasjenige, was für das Kind am besten ist, aus einer rein juristischen Profession und Expertise heraus nicht ohne weiteres möglich. Derzeit werden die familiengerichtlichen Entscheidungen noch geprägt durch die Bewertung von Einzelfällen, was grundsätzlich auch gar nicht zu beanstanden ist. Nur : Es fehlt an 466 Siehe Coester (1983) S. 161.

Zusammenfassung

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der dafür in jedem Fall erforderlichen (außerjuristischen) Fachkompetenz, und sei es auch nur, um die externen Wertungen kritisch überprüfen zu können. In der aktuellen Verfahrenssituation des FamFG werden den Familienrichtern/innen in Ermangelung eigener außerjuristischer Expertisen deshalb fachkundige Entscheidungsgehilfen an die Seite gestellt. Damit gelangen mehr und mehr außerjuristische Experten in den rechtlichen und schlussendlich richterlichen Fokus. Durch sie werden kindbezogene Sachverhalte ermittelt und kindeswohlorientiert präpariert. Daraus folgen Empfehlungen, von denen die Familienrichter/innen inhaltlich nur schwer abweichen können. Entscheidungen zum Kindeswohl fußen damit vorwiegend auf den externen Professionen überlassenen Beurteilungen dessen, was am besten für das Kind ist. Zweifelsfrei kennt das juristisch ausgebildete Gericht den rechtlichen Rahmen, der durch den unbestimmten Begriff des Kindeswohls gefüllt werden muss. Anders als es der Begriff des Richterrechts bis dato zum Ausdruck gebracht hat, gelangen allerdings bei vielen Einzelfallentscheidungen gewichtige externe Meinungen zum Kindeswohl in das Recht. Sie bestimmen damit, soweit sie verstanden und zur Begründung der eigenen Entscheidung herangezogen werden, maßgeblich die Rechtsfindung und -setzung. Einzelfallentscheidungen zum Sorgerecht verlieren damit ihre dogmatische und materiell-rechtliche DNA. Nicht nur, dass der/die Familienrichter/in in der jeweiligen Entscheidungssituation eigene Anschauungen und Überzeugungen vollständig zurückzustellen hat, er/sie soll diese dort auch nicht zum Ausdruck bringen, sondern vielmehr vermeintlich objektivierbarere externe Meinungen (kritisch prüfend) verwenden. Die geforderte Individualgerechtigkeit zeichnet sich also im Kindschaftsrecht v. a. durch das nach außen zu Tage tretende Fehlen von richterlichen Eigenwertungen und der Einbeziehung externer Meinungen aus. Externe Fachblicke werden so immer bedeutsamer. Gibt der/die Richter/in das Recht insofern damit nicht in großen Teilen aus der Hand? Es ist keine dogmatisch orientierte richterliche Eigenwertung, die an die Stelle der gesetzlichen (indes im Sorgerecht fehlenden) Fremdwertung tritt, sondern eine strukturelle Abhängigkeit von externen Professionen, die das derzeitige Bild und die Funktion des/der Familienrichters/in prägt.467 Die Einbindung der Entscheidung des/der Familienrichters/in in das geltende Recht erfolgt dabei auf Basis juristischer Standards. Die Begründung jeder Entscheidung, auf deren Überzeugungskraft höchstrichterlich so viel Wert gelegt wird, bestimmt allerdings zugleich immer auch einen eigenen, neuen, dogmatischen 467 Entgegen der Auffassung Webers soll Recht gerade wertend gesetzt werden, sollen außerjuristische Anschauungen einbezogen werden, denn der Rechtsdogmatik ist im Kindschaftsrecht die Aufgabe zuteil geworden, Gerechtigkeit herzustellen, dazu Weber (1972) S. 469; juristische Wahrheit basiert insofern zunehmend auf meta-juristischen Anteilen, dazu Hesse (1985) S. 170ff.; auch Roos S. 246; Henke (1976) S. 392f.

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Zusammenfassung

Maßstab. Die richterlichen Bindungen an das Recht sind damit zwar weiterhin vorhanden, deren Bedeutung schwindet jedoch zu Gunsten einer extraprofessionellen Abhängigkeit. Der Grundsatz iura novit curia wird aufgeweicht. Er sollte relativiert oder zumindest inhaltlich erweitert werden. Dabei könnte das Prinzip eines extern geprägten oligarchischen Richterstaates in Betracht gezogen werden, da der/die Richter/in das Recht (nur) aufgrund außerhalb des Rechts erfahrbarer maßgeblicher Wertungen neu setzt. Bestehende Wertungsfreiräume, die im Sorgerecht wie in kaum einem anderen Rechtsgebiet vorhanden sind, sollen im Kindschaftsrecht nicht durch gegebenenfalls besonders geschulte Familienrichter/innen ausgefüllt werden. Vielmehr hat eine (vertrauensvolle?) Orientierung an außerjuristischen leitplankenhaften Maßstäben zu erfolgen. Die Annahme, tatsächlich vorhandene Wertungsfreiräume würden von den Familienrichtern/innen nach objektiviertem oder auch nur objektivierbarem Ermessen gefüllt, erscheint deshalb realitätsfern.468 Wie gezeigt, spielt eine etwaige Ergebnisorientiertheit bei der Formulierung der Entscheidung genauso eine Rolle wie bei der Ermittlung und Darstellung des Sachverhalts. Dieses Ergebnis betrifft auch solche Verfahren, in denen Gutachten eingeholt worden sind. In Ermangelung eigener besonderer außerjuristischer Qualifikationen der Richter/innen kann eine eigene wertende Berücksichtigung niemals rational sein. Die gleichwohl wissenschaftlich geforderte rationale Überprüfung von Gutachten und der anschließenden eigenen Entscheidung zum Kindeswohl ist von daher nicht mehr als ein frommer Wunsch. Es muss demgegenüber akzeptiert werden, dass sorgerechtliche Beschlüsse immer auch durch persönliche Vorstellungen und Einschätzungen der Richter/innen beeinflusst sind. Bei einem (wiedererlangten) Urvertrauen in die Justiz und das Richterrecht, das schon der Gesetzgeber des BGB von 1900 angenommen hat, könnten doch gerade solche Wertungen als besonders geeignet für die bezweckte Individualgerechtigkeit angesehen werden. Gleichwohl fordert die Rechtsprechung aber vehement, die Gründe der Entscheidung frei von solchen Wertungen zu halten und vielmehr auf externe Expertenmeinung zu verweisen. Das Fehlen einer eigenen richterlichen Überprüfungskompetenz in Verbindung mit der Verpflichtung, auch innerhalb des vorgegebenen dogmatischen Rahmens eigene Weltanschauungen zu neutralisieren, bedingt deshalb Entscheidungen, die eine Pseudorationalität vorgeben.469 Sie kaschieren durch diesen Deckmantel zweifelsfrei Einfluss nehmende Eigenwertungen. Es fehlt den Richtern/innen an einer innerjuristisch ausreichend fein austa468 Dazu BGHZ 11, Anhang S. 53. 469 Roos (1984), S. 229, wies darauf hin, dass insofern eine Systemkonformität vorgespiegelt werde, die die tatsächlichen Gründe der Entscheidung verberge.

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rierten Dogmatik im Kindschaftsrecht. Eine solche kann es aufgrund der beschriebenen strukturellen externen Abhängigkeiten auch nicht geben. Die Absenz des schon von Max Weber thematisierten Rechtsautomaten als Realität der Judikative470 kann nicht geleugnet werden. Es sind also immer auch individuell wertende Vorstellungen, die eine Entscheidung so oder so ausfallen lassen. Forderungen nach einer Reduzierung der richterlichen Persönlichkeit in Bezug auf Bewertungen des Kindeswohls auf Null mögen einem Idealbild nahekommen, sie erscheinen indes lebensfremd.471 Soweit Coester solche persönlichen Vorstellungen bei der Ermittlung des Kindeswohls von vornherein ablehnt, dürfte seine Auffassung zu kurz greifen. Geht es bei familienrichterlichen Entscheidungen, die das Kindeswohl zum Gegenstand haben, denn wirklich noch darum, »das im allgemeinen bleibende vorgegebene Netz von Seins-Deutungen und Wertsetzungen fertig zu knüpfen unter den Anforderungen und im Hinblick auf den jeweiligen Einzelfall, also auch immer wieder aufs Neue?«472

Die im konkreten Fall zu treffenden Bewertungen können indes, auch bei gehöriger Anstrengung, nicht mittels juristischer Techniken dem Recht entnommen oder ermittelt werden.473 Sie folgen vielmehr externen Expertisen. Rechtsschöpfung, wie sie Coester fordert, basiert allerdings neben der Feststellung des konkreten Lebenssachverhalts auch auf Prognosen der damit verbundenen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes, und zwar ex ante und ex post. Komplexe Lebenssachverhalte in Kindschaftsverfahren tatrichterlich festzustellen und zu bewerten, ist noch heute eines der größten Probleme – und damit Herausforderungen – der Verfahrensordnung, unabhängig davon, ob es sich um Hauptsache- oder Eilverfahren handelt. Anders als in der ZPO gilt insoweit im FamFG der Amtsermittlungsgrundsatz, es fehlen damit aber auch eindeutige Darlegungs- und Beweislastregeln. Darüber hinaus ist noch zwingend eine Bewertung vorzunehmen, wie sich dieser Sachverhalt bisher auf das Kindeswohl ausgewirkt hat und voraussichtlich noch auswirken wird. Als Akt der Rechtsschöpfung in Form jeder abzusetzenden Entscheidung ist das ohne besondere eigene und externe Expertise nicht möglich. Dass es dabei zu unvermeidbaren Eigenwertungen des/der Richters/in kommt oder kommen wird, ist hinzuneh470 Für Weber stellte die Begriffsjurisprudenz, also ein streng formal rationales Recht, den idealtypischen Fall von Rechtsschöpfung und -anwendung dar, so Weber (1972) S. 507ff.; ders. (1902) S. 725. 471 Die Forderung nach Gerechtigkeit und insbesondere in die Rechtsdogmatik einzubeziehenden außerjuristischen Wertungen entzieht dem formal rational austarierten Recht die Grundlage, dazu bereits Weber (1972) S. 512; zur Kritik an einer reinen Begriffsjurisprudenz auch v. Jhering S. 347f.; Roos S. 229; Hesse (1985) S. 174; Gierke S. 1192. 472 Coester (1983) S. 169 m.w.N. 473 Anders aber wohl Coester (1983) S. 169 m.w.N.

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men. Eine Überprüfung kann im Beschwerdeverfahren erfolgen. Die Qualität von kindschaftsrechtlichen Entscheidungen kann jedoch gesteigert, die Akzeptanz bei den Beteiligten erhöht werden, wenn es der Entscheidung gelingt, die multifokalen Blicke kindeswohlzentriert zu homogenisieren. Das Problem der Wertextraktion aus der Gegenüberstellung des Sachverhalts zur Rechtsnorm dürfte deshalb nicht mehr im Zentrum stehen – wie Coester meint, sei dies bereits ein Akt konstitutiver Normvollendung und -bildung –, sondern vielmehr das Spannungsfeld von Sachverhaltsermittlung, Rechtsnorm und außerjuristischer Bewertungsvorgaben. Insoweit wären die dem Koordinatensystem der familienrichterlichen Auftragsverwirklichung zum Kinderschutz unterfallenden drei Elemente (Recht, Schöpfung und Einzelfall) um ein viertes Element zu erweitern, ohne das ein tragfähiges Kindschaftsrechts-Koordinatensystem nicht zu existieren im Stande ist. Bei dieser vierten Dimension handelt es sich um den externen Fachblick, der profund und maßgeblich den inhaltlich unbestimmten Begriff des Kindeswohls für den/die Tatrichter/in auszugestalten im Stande ist. Ähnlich wie in Schadensersatzprozessen, beispielsweise im Arzthaftungsrecht, kann die Judikative in jedem Einzelfall keine eigene Feststellung darüber treffen, ob eine Behandlung noch lege artis gewesen ist oder nicht. Wie dort auch sind in den Kindschaftsverfahren daher externe Professionen einzubeziehen, die im Rahmen der zu klärenden Fragen dem/der Familienrichter/in tatsächliche Entscheidungshilfen übermitteln, in dem die konkreten Lebensumstände und das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes überprüft, bewertet und im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung antizipatorisch und prognostisch bewertet werden. Unter Berücksichtigung eines erweiterten vierschenkligen Koordinatensystems würde in allen Kindschaftsverfahren ein wichtiger Stabilisierungsfaktor hinzutreten. Die bisherige der Rechtswirklichkeit entrückte dreischenklige Fragilität würde stabilisiert. Freilich verbliebe es aber auch dann bei dem Dilemma, dass Familienrichter/ innen zu einer eigenen Überprüfung – (auch) in Anbetracht der geltenden Ausund Fortbildungsordnungen – nicht im Stande sind, gleichwohl aber so tun müssen, als hätten sie sich mit der Fachmeinung kritisch auseinandergesetzt. Nur dann ist der eigene Beschluss nicht angreifbar. Ob er sogleich auch in der Sache gerecht ist, wird nicht überprüft, solange er den deskriptiven höchstrichterlichen Anforderungen unabhängig etwa dahinterstehender tatsächlicher Bewertungen entspricht. Es erscheint nach den durchgeführten Untersuchungen alternativlos, die Fachkompetenzen der Familiengerichte sowie der beteiligten Anwälte und Verfahrensbeistände in Bezug auf Belange von Kindern und Jugendlichen zu verbessern. In HKÜ-Verfahren wird das für die zuständigen Familiengerichte bereits seit Jahrzehnten praktiziert. Es gibt dort eine Spezialzuständigkeit sowie

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besonders geschulte Richter/innen. Denkbar ist von daher, unter Heranziehung von § 22 Abs. 6 GVG (Insolvenzrichter/innen) ähnliche Qualifikationen auch für Familienrichter/innen zu installieren und damit auf die dysfunktionalen Selbstheilungskräfte der Justiz zu reagieren. Der legislativen Verantwortung für die Kinder in Deutschland würde so viel mehr entsprochen. Darüber hinaus könnte eine spezielle Familiengerichtsbarkeit in Kindschaftssachen helfen, die bestehenden Probleme zu minimieren. Bereits seit Jahrzehnten wird eine solche Fachgerichtsbarkeit erfolgreich in der Sozial- und Arbeitsgerichtsbarkeit, aber auch in Handelsstreitigkeiten, in Form von Kammergerichten, denen neben einem/r hauptberuflichen Richter/in jeweils zwei Beisitzer mit für die Verfahren einschlägiger Berufserfahrung oder Ausbildung angehören, praktiziert. Das könnten in Kindschaftssachen aufgrund der ohnehin einzubeziehenden externen Fachprofessionen beispielsweise Sozialpädagogen, Kinder- und Jugendpsychologen/ -therapeuten oder Kindheitswissenschaftler sein. Auch, wenn in Einzelfällen ergänzende Gutachten eingeholt werden, wäre ein Kollegialgericht beim Familiengericht (Kammer für Kindschaftssachen) in der Lage, diese fachlich zu prüfen, sich darüber auszutauschen und so eine Entscheidung im Sinne des Kindeswohls zu treffen (und abzubilden), welche sowohl auf einer profunden kritischen Auseinandersetzung mit externen Expertenmeinungen basiert als auch das Sorgerecht in all seinen dogmatischen Facetten berücksichtigt. Derzeit vorhandene Defizite in der Erfüllung von Einzelgerechtigkeit wären damit obsolet, jedenfalls in großen Bereichen. Die herausragende Verantwortung für Kinder sollte auch vor Anwälten und Verfahrensbeiständen nicht haltmachen. Wie gezeigt, befinden sich beide Professionen nicht auf einem Qualifikationsstand, um ihrer Verantwortung in Kindschaftssachen entsprechen zu können. Bundeseinheitliche Qualifizierungsvoraussetzungen für die Zulassung als Verfahrensbeistand erscheinen dazu alternativlos. Das Berufsbild des Verfahrensbeistandes ist derzeit nicht besonders ausgeprägt; viele im Familienrecht tätige Anwälte/Anwältinnen meinen, diese Aufgabe nebenher und mit Leichtigkeit erfüllen zu können. Ein Irrglaube. Forderungen nach Standards haben sich in der Rechtspraxis noch nicht durchgesetzt. Es gilt, den Beruf des Verfahrensbeistandes weiter zu entwickeln und die dazu erforderliche Ausbildung verbindlich vorzuschreiben. In Kindschaftsverfahren tätige Anwälte/Anwältinnen verfügen überwiegend nur über juristische Kenntnisse. Aufgrund der Besonderheit eines jeweiligen CoMandanten, also des betroffenen Kindes, sind dahingehende Qualifikationen sinnvoll. Diese sind nicht einmal in der Fachanwaltsausbildung vorgesehen. Der Schein trügt also, dass ein/e Fachanwalt/-anwältin für Familienrecht über besondere praktische Erfahrungen und theoretische Kenntnisse im Familienrecht, also auch im Kindschaftsrecht, verfügt. Das tut er/sie letztlich nur als Jurist,

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Zusammenfassung

nicht aber in Bezug auf außerhalb des Rechts liegende Bereiche, denen aber wiederum im Kindschaftsrecht eine enorme Bedeutung zukommt. Die Forderung nach besonderen Qualifikationen in der Sache selbst, also außerhalb reiner Rechtsdogmatik, ist dem Gesetzgeber nicht fremd. In Patentsachen zum Beispiel ist aufgrund der für diese Verfahren erforderlichen Fachkompetenz eine besondere Verfahrens- und Ausbildungsordnung errichtet worden. Ein/e Patentanwalt/-anwältin verfügt regelmäßig über ein abgeschlossenes naturwissenschaftliches oder technisches Studium und über eine besondere juristische Zusatzausbildung. Er/sie darf (nur) in diesem speziellen Bereich tätig sein. Dafür ist er/sie aber besonders gut qualifiziert. Ist es daher nicht auch denkbar, in Anlehnung an die Voraussetzungen der Patentanwaltsordnung (PAO) beispielsweise auch Sozialarbeiter/innen, Sozialpädagogen/innen oder Kinder- und Jugendpsychologen/innen mit einer juristischen Zusatzausbildung im Kindschaftsrecht als Anwälte beschränkt auf Kindschaftssachen zuzulassen? Könnten so nicht auch beisitzende Richter/innen für familiengerichtliche Kammern für Kindschaftssachen ausgebildet werden? Die exponierte Verantwortung für Lebensschicksale in Kindschaftssachen erfordert zweifellos besondere Qualifikationen von Entscheidern und professionell Beteiligten. In Verbindung mit dem Einbezug externer Experten in zu begründende besondere Kammern für Kindschaftssachen bei den Familiengerichten könnten viele der aktuellen Probleme gelöst werden. Wenn darüber hinaus noch ein dem niederländischen Recht vergleichbares wirksames Kontroll- und Schutzsystem nach Abschluss familiengerichtlicher Verfahren die effiziente Realisierung des Auftrages Kinderschutz sicherstellte, wäre ein großer Schritt hin zu einem neuzeitlichen Kindschaftsrecht getan. Sollten wir von daher nicht Mut zu einem Paradigmenwechsel haben?

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Anlagen

1.

TRUST MANAGEMENT AGREEMENT

Trust Account Manager : Third Party Reproduction Trust Management, LLC Contact Information Intended Parents: Name of Intended Parent 1: Name of Intended Parent 2: ______________________________________________________________ Address: Contact Phone:

Text messages?

E-mail: Gestational Carrier : Name of Carrier : Name of Carrier’s Spouse: Carrier’s Address: Carrier’s E-mail: Carrier’s Date of Birth: A.

Phone:

PURPOSE

The purposes of this agreement is for the Intended Parents to establish a fund disbursement trust account (”Trust Account”) with Third Party Reproduction Trust, LLC ”TPR Trust” and for TPR Trust to enter into a fiduciary relationship with the Intended Parents to manage and maintain the Trust Account with the following terms and conditions.

212 B.

Anlagen

FUND MANAGEMENT SERVICES

The Intended parents are hiring TPR Trust for Trust Account Management to establish a fund disbursement trust account and manage expected fees, expenses, payments, and reimbursements in accordance with the Gestational Carrier Agreement to be executed by the Intended Parents and Gestational Carrier named above. TPR Trust will engage in Trust Account Management beginning the date in which this Agreement is signed and continuing until all payments due to the Gestational Carrier and medical bills are fulfilled. TPR Trust 1. Establish client trust account 2. Monitor trust account balance 3. Execute disbursements from the trust account including Gestational Carrier compensation, agency fees, legal fees, psychological evaluation fees, and medical bills, deductibles, and co-pays 4. Promptly respond to Client’s inquiries and communications and provide personal conferences, telephone conferences, and electronic correspondence 5. Provide full and complete electronic disclosure of and access to the trust account C.

FUND MANAGEMENT FEES AND COSTS AND FUNDING REQUIREMENTS

The Intended Parents authorize payment of the Trust Account setup fee of $ 100 and the Trust Account Manager’s fees of $ 1.000 from the Trust Account without further instruction from the Intended Parents. This fee will be immediately paid from the trust account when the trust account is funded. The Intended Parents agree to reimburse the Trust Account Manager for all expenses that may incur in performing the instructions of the authorizing party, including shipping/mailing costs and wire charges. Intended Parents will be truthful and cooperative with TPR Trust, keep TPR Trust reasonably informed of developments, notify TPR Trust of any change in address or telephone number, and will timely fund the Trust account as follows: 1. Upon the opening of the Trust Account, the Trust Account Manager shall provide the Intended Parents with wire instructions including bank, account number, and password. 2. Within ten (10) business days of receipt of the wire instructions from the Trust Account Manager or within five (5) business days of the execution of the Gestational Carrier Agreement, whichever is sooner, and prior to the Gestational Carrier commencing injectable medications, the Intended Parents shall wire to their account an initial deposit of $ 10,000 for the Gestational

TRUST MANAGEMENT AGREEMENT

3.

4.

5.

6.

D.

213

Carrier’s initial expenses, compensation payments, insurance premiums, or any other expenses requested by the Intended Parents. Within five days of the positive day 20 beta, the Intended Parents shall wire a second deposit of $ 10,000, unless the Intended Parents are using an experienced surrogate who is a second or multiple-time carrier and in that case the second deposit amount should be $ 15,000 for the Gestational Carrier’s second trimester expenses, compensation payments, insurance premiums, or any other expenses requested by the Intended Parents. If the Gestational Carrier is pregnant with multiple live fetuses, the Intended Parents shall deposit an additional $ 5,000 per additional fetus at the start of the 20th gestational week of pregnancy to cover the multiple pregnancy fee. Prior to the twenty-sixth (26th) gestational week of pregnancy, the intended Parents shall fund the trust account a minimum of $ 15,000.00 USD for the Gestational Carrier’s final trimester of expenses, compensation payments, insurance premiums, medical bills for delivery, postpartum pay or any other expenses requested by the Intended Parents. The Trust Account balance will not be allowed to fall below $ 5,000 USD. Additional funds will be deposited from time to time by the Intended Parents to cover disbursements necessary to comply with the Gestational Carrier Agreement and anticipated medical bills. The Trust Account Manager will notify the Intended Parents to wire additional funds whenever the Trust Account funds drop below $ 5,000 USD. The Intended Parents agree to make a wire transfer or deposit within seven (7) days of notice from the Trust Account Manager of an estimated deficiency. AUTHORIZING PARTY

For purposes of confirmation of payments, expenses, and reimbursements to be paid under this Agreement, the authorizing party will be Intended Parent. E.

SIGNATURES NOT REQUIRED

The parties acknowledge and agree that the Trust Account Manager is authorized to make payments and reimbursements to the Gestational Carrier, and the medical providers and facilities. Payments will be confirmed and approved based on the Gestational Carrier Agreement, medical bills, invoices, etc. The Trust Account Manager will not seek the Intended Parents approval for payments, which have already been authorized in the Gestational Carrier Agreement. The Trust Account Manager will inform the Intended Parents each time a payment is made via email. If the Intended Parents object to a payment they must notify TPR Trust via email or phone call within 48 hours of when receiving

214

Anlagen

notification by TPR Trust. For payments that are not clearly pre-approved through the Gestational Carrier Agreement, TPR Trust will first seek approval from the Intended Parents, prior to making payments. Intended Parent approval can be provided by email, text, or phone call. For reimbursement of expenses paid, the Gestational Carrier understands and agrees that she must submit a fund request by e-mail or text for each payment or reimbursement; Gestational Carrier must submit a fund request to Third Party Reproduction Trust five to seven (5–7) business days before funds are due to be disbursed per the Gestational Carrier Agreement. TPR Trust will need adequate time to process and get approval for any funds disbursed from the account. F.

TRUST ACCOUNT STATEMENTS AND BALANCES

The Trust Account Manager will provide a unique personal password to the Intended Parents so that the Intended Parents have full access to view all transactions, deposits, and disbursements at any time. In addition, the Intended Parents may request, in writing, copies of the trust statement at any time. The Trust Account Manager agrees to provide a current copy of the trust statement within five business days of such request. G.

CONTROL OF FUNDS

The Parties acknowledge that Trust Account Manager’s sole responsibility pursuant to this Agreement is as a Trust Fund Manager, and to operate according to the Gestational Carrier Agreement and under the direction of the Intended Parents. The Trust Account Manager does not control or determine the disbursements of the funds from the Trust Account. H.

CONDITIONS OF DISBURSEMENTS

Disbursements under the Gestational Carrier Agreement will only be made in accordance with the terms of the Gestational Carrier Agreement. Modification to the Gestational Carrier Agreement may only be made in writing and signed by all the Parties. Verification of the availability of funds must be done prior to the making of any disbursements. All payments made from the Trust account will be made by electronic bank check unless specifically requested otherwise by the Intended Parents. There are no fees associated with payments from the Trust Account.

TRUST MANAGEMENT AGREEMENT

I.

215

CLOSING OF TRUST ACCOUNT

The trust fund account shall remain open for a minimum of three (3) months if no pregnancy is achieved or six (6) months after a miscarriage or termination of pregnancy or birth at a minimum so long as all financial obligations have been met. When the Trust Account has been closed, all remaining monies will be returned via wire to the Intended Parents. Funds will be wired to the account of the Intended Parents. J.

DELIVERY AND SIGNATURES

All notices, documents, and funds shall be sent to the respective parties via Priority Mail to their address listed in this Agreement unless Fund Manager is specifically instructed otherwise. K.

CONTROVERSY BETWEEN PARTIES

All notices, demands, and instructions must be in writing. In the event conflicting demands are made or served upon the Trust Account Manager or any controversy arises between the parties or with any third person arising out of or relating to this Agreement, the Trust Account Manager shall have the absolute right to withhold and stop all further performance of this agreement until the Trust Account Manager receives written notification satisfactory to the Trust Account Manager of the settlement of the controversy by the Parties, or by the final judgement of a court of competent jurisdiction. L.

TRUST ACCOUNT MANAGER’S LIABILITY

The Trust Account Manager shall not be liable for any of the Trust Account Manager’s acts or omissions done in good faith, nor for any claims, demands, losses or damages made, claimed or suffered by any party to this Agreements, except such as may arise through or caused by The Trust Account Manager’s willful neglect or gross misconduct. M.

COUNTERPARTS

It is understood and agreed that this Agreement may be signed in several counterparts, each of which shall be deemed to be an original, although each may be differently formatted, with different pagination due to email or facsimile formatting, and but all of which taken together shall constitute one and the same document

216 N.

Anlagen

INTEGRATED AGREEMENT

The parties further declare and represent that no promises, inducements or agreements not herein expressed have been made to them; that this Agreement contains the entire agreement between the parties hereto; and that all of the terms of this Agreement are contractual and not mere recitals. Prior warranties, representations, agreements, understanding, contracts and other commitments, whether written or oral, are either waived by the Parties, or were merged into this agreement. O.

SUCCESSORS

This agreement applies to, insures to the benefit of, and binds all Parties, their heirs, legatees, devisees, administrators, executors, successors, and assigns. P.

WAIVER OF CONFLICT OF INTEREST

Intended Parents understand that Third Party Reproduction Escrow duties will be governed strictly by the terms of this agreement. The terms of this Agreement may create a conflict of interest. Q.

CLIENT ACKNOWLEDGMENT.

BY SIGNNG BELOW, CLIENT ACKNOWLEDGES THAT CLIENT HAS RECEIVED AND READ A COPY OF THIS TRUST MANAGEMENT AGREEMENT. CLIENT UNDERSTANDS THE TRUST MANAGEMENT AGREEMENT AND CLIENT AGREES TO ABIDE BY ITS TERMS AND CONDITIONS. INTENDED PARENT INTENDED PARENT THIRD PARTY REPRODUCTION TRUST

DATE DATE DATE

SURROGATE PARENTING AGREEMENT

2.

217

SURROGATE PARENTING AGREEMENT

This Agreement is made on ____________________ (Date), by and between ___________________________, a married woman (Referred to as Surrogate), ___________________________, her husband (Referred to as Surrogate’s Husband), who both reside at ___________________________________ (Address) and ________________________________, (Referred to as Natural Father), who resides at _________________________ (Address). RECITALS This Agreement is made with reference to the following facts: A. Natural Father is a married man over the age of __________ (______) (Eighteen (18) or Applicable Age Required by Statute) years who desires to enter into this Agreement, the sole purpose of which is to enable the Natural Father and his wife, who cannot conceive, to have a child who is biologically related to the Natural Father. B. Surrogate and Surrogate‘s Husband are over the age of _________ (______) (eighteen (18) years and both desire and are willing to enter into this Agreement subject to the terms and conditions contained in this Agreement. NOW THEREFORE, in consideration of the mutual promises, representations, terms and conditions contained in this Agreement, the parties agree as follows: SECTION ONE Surrogate represents that she is capable of conceiving children. Surrogate understands and agrees that in the best interests of the child she will not form or attempt to form a parent-child relationship with any child or children she may conceive, carry to term, and give birth to, pursuant to this Agreement. SECTION TWO Surrogate and Surrogate’s Husband have been married since _____________ (Date). Surrogate’s Husband agrees with the purposes and provisions of this Agreement and acknowledges that his wife, Surrogate, shall be artificially inseminated pursuant to the provisions of this Agreement. Surrogate’s Husband agrees that in the best interests of the child he will not form or attempt to form a parent-child relationship with any child or children Surrogate may conceive by artificial insemination, as described in this agreement, and agrees to freely and readily surrender immediate custody of the child to Natural Father. Surrogate’s Husband further agrees to terminate his parental rights to such

218

Anlagen

child. Surrogate’s Husband acknowledges he will do all acts necessary to rebut the presumption of paternity of any offspring conceived and born pursuant to this Agreement as provided by law, including blood testing and/or HLA testing. SECTION THREE Surrogate shall be artificially inseminated with the semen of Natural Father by a physician. Surrogate, upon becoming pregnant, agrees she will carry the embryo (or fetus) until delivery. Surrogate and Surrogate’s Husband agree that they will cooperate with any background investigation into Surrogate’s medical, family, and personal history and warrants the information to be accurate to the best of their knowledge and belief. Surrogate and Surrogate’s Husband agree to surrender custody of the child to Natural Father, to institute, and cooperate, in proceedings to terminate their respective parental rights to such child, and to sign any and all necessary affidavits, documents, and papers in order to further the intent and purposes of this Agreement. Surrogate and Surrogate’s Husband understand that the child is being conceived for the sole purpose of giving such child to Natural Father, its natural and biological father. Surrogate and Surrogate’s Husband agree to sign all necessary affidavits and other documents, prior to and subsequent to the birth of the child, and to voluntarily participate in any paternity proceedings necessary for the Natural Father’s name to be entered on the child’s birth certificate as the natural or biological father. SECTION FOUR The consideration for this Agreement which is compensation for services and expenses, and should in no way be construed as a fee for the termination of parental rights or as payment in exchange for a consent to surrender the child for adoption, in addition to other provisions contained in this Agreement, shall be as follows: 1. ____________ ($________) dollars shall be paid to Surrogate, for services and expenses in carrying out Surrogate’s obligations under this Agreement, immediately upon surrender to Natural Father custody of the child born pursuant to the provisions of this Agreement. 2. The consideration to be paid to Surrogate shall be deposited with _____________ (Referred to as Custodian), the representative of Natural Father, at the time of the signing of this Agreement and shall be held in escrow until completion of the duties and obligations of Surrogate as provided for in this Agreement. 3. Natural Father shall pay the expenses incurred by Surrogate, pursuant to her pregnancy, which are specifically defined as follows:

SURROGATE PARENTING AGREEMENT

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(a) All medical, hospitalization, pharmaceutical, laboratory, and therapy expenses, incurred as a result of Surrogate’s pregnancy, not covered or allowed by her present health and major medical insurance, including all extraordinary medical expenses and all reasonable expenses for treatment of any emotional, mental, or other problems related to such pregnancy. In no event, however, shall any such expenses be paid or reimbursed after a period of __________ (___) months has elapsed since the date of the termination of the pregnancy. This agreement specifically excludes expenses for lost wages or other non-itemized incidentals related to such pregnancy. (b) Natural Father shall not be responsible for any medical, hospitalization, pharmaceutical, laboratory, or therapy expenses occurring __________ (_____) months after the birth of the child, unless the medical problem incident to such expenses was known and treated by a physician prior to the expiration of the __________ (_____) month period and written notice advising of this treatment is given to Custodian, as representative of Natural Father, by certified mail, return receipt requested. (c) Natural Father shall be responsible for the total cost of all paternity testing. Such paternity testing may, at the option of Natural Father, be required prior to release of the Surrogate fee from escrow. If Natural Father is conclusively determined not to be the biological father of the child as a result of an HLA test, this Agreement will be deemed breached and Surrogate shall not be entitled to any fee, and Natural Father shall be entitled to reimbursement of all medical and related expenses from Surrogate and Surrogate’s Husband. (d) Natural Father shall be responsible for Surrogate’s reasonable travel expenses incurred at the request of Natural Father pursuant to this Agreement.

SECTION FIVE Surrogate and Surrogate’s Husband are aware, understand, and agree to assume all risks, including the risk of death, which are incidental to conception, pregnancy, childbirth, and includes, but is not limited to, complications subsequent to such childbirth.

SECTION SIX Surrogate and Surrogate’s Husband, hereby agree to undergo psychiatric evaluation by _____________________________________, a psychiatrist, as designated by Natural Father. Natural Father shall pay for the cost of such psychiatric evaluation. Prior to their evaluations, Surrogate and Surrogate’s Husband shall sign a medical release permitting dissemination to Custodian or Natural

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Anlagen

Father and his wife copies of the report prepared as a result of such psychiatric evaluations. SECTION SEVEN Surrogate and Surrogate’s Husband hereby agree it is the exclusive and sole right of Natural Father to name such child born pursuant to this agreement. SECTION EIGHT Child, as referred to in this agreement, shall include all children born simultaneously pursuant to the inseminations contemplated in this Agreement. SECTION NINE In the event of the death of Natural Father prior or subsequent to the birth of such child, it is understood and agreed by Surrogate and Surrogate’s Husband, the child will be placed in the custody of Natural Father’s wife. SECTION TEN In the event the child is miscarried prior to the ______ (____) (Fifth or as the Case May Be) month of pregnancy, no compensation, as enumerated in Section Four, Paragraph 1, shall be paid to Surrogate. However, the expenses enumerated in Section Four, Paragraph 3 shall be paid or reimbursed to Surrogate. In the event the child is miscarried, dies, or is stillborn subsequent to the _______ (_____) (Fourth or as the Case May Be) month of pregnancy the Surrogate shall receive _____________ ($______) dollars in lieu of the compensation enumerated in Section Four, Paragraph 1. In the event of a miscarriage or stillbirth as described above, this agreement shall terminate, and neither Surrogate nor Natural Father shall be under any further obligation under this Agreement. SECTION ELEVEN Surrogate and Natural Father shall each undergo complete physical and genetic examination and evaluation, under the direction and supervision of a licensed physician, to determine whether the physical health and well-being of each is satisfactory. Such physical examination shall include testing for AIDS and venereal diseases including, but not limited to, syphilis, herpes, and gonorrhea. Such AIDS and venereal disease testing shall be done prior to, but not limited to, each series of inseminations.

SURROGATE PARENTING AGREEMENT

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SECTION TWELVE In the event that pregnancy has not occurred within a reasonable time in the opinion of Natural Father, this Agreement shall terminate by written notice to Surrogate, at the residence provided to the Custodian by the Surrogate (from Custodian, as representative of the Natural Father). SECTION THIRTEEN Surrogate agrees she will not abort the child once conceived except if, in the professional medical opinion of the inseminating physician, such action is necessary for the physical health of Surrogate or the child has been determined by such physician to be physiologically abnormal. Surrogate further agrees, at the request of such physician, to undergo amniocentesis or similar tests to detect genetic and congenital defects. In the event such test reveals the fetus is genetically or congenitally abnormal, Surrogate agrees to abort the fetus on demand of Natural Father. The fee paid to Surrogate in this circumstance will be in accordance to Section Ten. If Surrogate refuses to abort the fetus upon demand of Natural Father, Natural Father’s obligations, as stated in this Agreement, shall cease except as to obligations of paternity imposed by statute. Natural Father recognizes that some genetic and congenital abnormalities may not be detected by amniocentesis or other tests, and, therefore, if proven to be the biological father, assumes the legal responsibility for any child who may possess genetic or congenital abnormalities. SECTION FOURTEEN Surrogate agrees to adhere to all medical instructions given her by the inseminating physician as well as her independent obstetrician. Surrogate also agrees not to smoke cigarettes, drink alcoholic beverages, use illegal drugs, or take prescription or nonprescription medications without written consent from her physician. Surrogate agrees to follow a prenatal medical examination schedule to consist of no fewer visits than: one (1) visit per month during the first ____________ (____) (Seven or as the Case May Be) months of pregnancy, two (2) visits (each to occur at two-week intervals) during the __________ (_____) and _________ (______) (Eighth and Ninth or as the Case May Be) months of pregnancy.

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Anlagen

SECTION FIFTEEN Prior to signing this Agreement, each party has been given the opportunity to consult an attorney of his or her own choice concerning the terms and legal significance of the agreement and the effect it has upon any and all interests of the parties to this Agreement. SECTION SIXTEEN Each party acknowledges that he or she has carefully read and understands every word in this Agreement, realizes its legal effect, and is signing this agreement freely and voluntarily. None of the parties has any reason to believe the other party or parties did not understand fully the terms and effects of this Agreement, or that the other parties did not freely and voluntarily execute this Agreement. SECTION SEVENTEEN In the event any of the provisions of this Agreement are deemed to be invalid or unenforceable, such invalid or unenforceable provision may be severed from the remainder of this Agreement and shall not cause the invalidity or unenforceability of the reminder of this Agreement. If such provision shall be deemed invalid due to its scope or breadth, then such provision shall be deemed valid to the extent of the scope or breadth permitted by law. SECTION EIGHTEEN This Agreement shall be executed in three copies, each of which shall be deemed an original. One copy shall be given to Custodian, another copy to Natural Father, and the third copy to Surrogate. SECTION NINETEEN This instrument embodies the entire Agreement of the parties with respect to the subject matter of surrogate parenting. There are no promises, terms, conditions, or obligations other than those contained in this Agreement, and this Agreement shall supersede all previous communications, representations, or agreements, either verbal or written, among the parties.

SURROGATE PARENTING AGREEMENT

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SECTION TWENTY This Agreement cannot be modified except by written agreement signed by all the original parties. SECTION TWENTY-ONE This Agreement has been drafted, negotiated, and executed and shall be governed by, and enforced in accordance with, the laws of the State of ______________________. __________________________________________________ Signature of Surrogate Mother Date __________________________________________________ Signature of Surrogate’s Husband Date __________________________________________________ Signature of Natural Father Date

Beiträge zu Grundfragen des Rechts Herausgegeben von Stephan Meder Die drei Grundfragen des Rechts, die vor gut zweihundert Jahren der Rechtsgelehrte Gustav Hugo formulierte – »Was ist Rechtens?«, »Wie ist es Rechtens geworden?« und »Ist es vernünftig, daß es so sey?« – stellen sich bis heute. Die Frage nach dem geltenden Recht zielt heute nicht nur auf dessen Prinzipien und Regeln, sondern auch auf das Verhältnis von Gesetz und Recht, juristischer Geltung und sozialer Wirklichkeit. Die Frage nach der Geschichte des Rechts betrifft auch das sich wandelnde Verhältnis zwischen den Rechtsquellen sowie das Verhältnis von Tradition und Gegenwartsbezug der Rechtsinhalte. Die Frage nach den richtigen Inhalten des Rechts bezieht sich heute vor allem auf das rechtliche Verhältnis zwischen der größtmöglichen Freiheit des Einzelnen und dem notwendigen Mindestmaß sozialer Gleichheit und Gemeinwohlbindung des Rechts. So sind die Grundfragen des Rechts niemals von lediglich theoretischer Bedeutung, sondern haben einen unmittelbar praktischen Bezug zur Rechtsentstehung, Rechtsauslegung und Rechtsanwendung. Antworten auf diese Fragen versuchen aus unterschiedlichen Perspektiven die Beiträge dieser Reihe zu geben.

Weitere Bände dieser Reihe: Band 28: Dimitrios Devetzis Die dingliche Surrogation als Rechtsprinzip Extra legem – intra ius 2018, 270 Seiten, gebunden, ISBN 978-3-8471-0902-0 Band 27: Stephan Meder / Vincenzo Omaggio / Gaetano Carlizzi / Christoph Sorge (Hg.) Juristische Hermeneutik im 20. Jahrhundert Moral und Recht als Regelsysteme für Frieden zwischen Menschen und zwischen Staaten 2018, 340 Seiten, gebunden, ISBN 978-3-8471-0871-9 Band 26: Stephan Meder (Hg.) Geschichte und Zukunft des Urheberrechts 2018, 224 Seiten, gebunden, ISBN 978-3-8471-0872-6 Band 25: Christoph-Eric Mecke Begriff des Rechts und Methode der Rechtswissenschaft bei Rudolf von Jhering 2018, 747 Seiten, gebunden, ISBN 978-3-8471-0853-5 Band 24: Karl Eckhart Heinz Die Ordnungen der Bürgerschaft Moral und Recht als Regelsysteme für Frieden zwischen Menschen und zwischen Staaten 2018, 208 Seiten, gebunden, ISBN 978-3-8471-0809-2

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