Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto 9783504383077

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Tim W. Dornis Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto Erfüllung, Pfändung, Insolvenz

Schriften der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung Band 22

Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto Erfüllung, Pfandung, Insolvenz

von

Dr. Tim W. Dornis

2005

Verlag Dr. OttoSchmidt Köln

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Für meine Großmutter und Nana lrene Briem

Vorwort Diese Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen im Sommersemester 2004 als Dissertation vorgelegen. Die bis zur Drucklegung erschienene Rechtsprechung und Literatur konnte in den Fußnoten noch vereinzelt berücksichtigt werden. Mein Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Wolfgang Ernst, der die Arbeit angeregt und betreut hat. Herrn Prof. Dr. Wolfgang Kaiser danke ich besonders für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank schulde ich auch Frau Prof. Dr. Beate Gsell für ihre ständige Bereitschaft zur Diskussion während meiner Zeit als Assistent an ihrem Lehrstuhl. Der Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung danke ich für die Auszeichnung der Arbeit mit dem Stiftungspreis 2004. Ebenso danke ich der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung e.V. für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe. Meiner Mutter und meiner Verlobten danke ich schließlich von ganzem Herzen für ihre Unterstützung und ständige Ermutigung. Vor allem aber danke ich beiden für ihre Geduld mit mir. Stuttgart, im Mai 2005

Tim Dornis

VII

Inhaltsübersicht Seite Vorwort ........................................................................................................ VII Inhaltsverzeichnis ......................................................................................... XI Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XVII Literaturverzeichnis und Entscheidungsregister. ....................................... XXI

Einleitung und Gang der Untersuchung ............................................ 1 1. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien ................................................................................... 5 I.

Grundlagen- Materiell-rechtliche Abreden und öffentlichrechtliches Verfahren ............................................................................ 5

II.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang ................... 22

III.

Abtretung und Pfändung des Kaufpreisanspruchs und des Anspruchs gegen den Notar ............................................................... 55

IV.

Notarielle Verwahrung bei Insolvenz einer Partei des Kaufvertrags ....................................................................................... 79

2. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter ................................................................................................ 105 I.

Parteivereinbarungen und Verfahren der notariellen Verwahrung ...................................................................................... 105

II.

Dar1ehensvalutierung und Gefahrübergang ..................................... 136

III.

Insolvenz eines Beteiligten beim finanzierten Grundstückskauf .............................................................................. 145

3. Teil: Ergebnisse ............................................................................. 151 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 157

IX

Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort ........................................................................................................ VII Inhaltsübersicht ............................................................................................. IX Abkürzungsverzeichnis ............................................................................ XVII Literaturverzeichnis und Entscheidungsregister ........................................ XXI

Einleitung und Gang der Untersuchung ............................................ 1 1. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien .. ................................................................................. 5 I.

3.

Grundlagen - Materiell-rechtliche Abreden und öffentlich-rechtliches Verfahren ........................................................ 5 Materiell-rechtliche Abrede der Kaufvertragsparteien - die "Verwahrungsvereinbarung" ................................................................ 5 Verhältnis der Kaufvertragsparteien zum Notar .................................. 7 a. "Verwahrungsanweisungen" an den Notar und Trennung von Verwahrungsvereinbarung und Anweisungen ........................ 7 b. Regelungen der§§ 54 a ff. BeurkG und Behandlung des einseitigen Widerrufs .................................................................... 8 c. Doppelte Betreuungstätigkeit des Notars bei Verwahrung des Kaufpreises und Vollzug der grundbuchrechtlichen Änderung ..................................................................................... 10 d. Entsprechende Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf die Betreuung des Grundbuchvollzugs ....................................... 11 e. Prüfungsumfang des Notars bei "einseitigem Widerruf" nach§ 54 c Abs. 3 BeurkG .......................................................... l5 aa. Tatsachengrundlage der notariellen Entscheidung ............... 16 bb. Rechtliche Beurteilung durch den Notar .............................. l6 f. Ansprüche der Beteiligten gegen den Notar"Rechtsposition" im notariellen Verfahren ................................. 18 aa. Anspruch auf Amtspflichterfüllung ..................................... 19 bb. Fehlerhafte Vorstellung vom Bestehen eines "Zahlungsanspruchs" des Verkäufers mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen .............................................. 20 Ergebnis .............................................................................................. 22

II.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang ... ......... 22

1. 2.

XI

Inhaltsverzeichnis

1.

2.

XII

Zahlung über das notarielle Konto als "gestreckte Erfüllung" .......... 23 a. Einzahlung beim Notar als Leistungshandlung und Teil der regelmäßigen Erfüllung ......................................................... 23 b. Notarielle Verwahrung - weder Erfüllungssurrogat noch Sicherheitsleistung ...................................................................... 25 c. Ergebnis ....................................................................................... 27 Zeitpunkte des Erfüllungseintritts und des Gefahrübergangs bei der Kaufpreiszahlung ................................................................... 27 a. Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur ............. 28 b. Notwendigkeit einer Trennung von Erfüllung und Gefahrübergang ........................................................................... 31 c. Zeitpunkt der Erfüllung für die Zahlung des Kaufpreises .......... 33 aa. Gesetzlicher Regelfall des Erfolgseintritts bei Geldschulden- "Verfügungsbefugnis" des Gläubigers ............................................................................ 33 (1) "Verfügungsbefugnis" des Gläubigers bei Überweisung auf ein Bankkonto ................................. 33 (2) "Verfügungsbefugnis" des Verkäufers bei notarieller Verwahrung ................................................ 35 (3) Zwischenergebnis ........................................................ 36 bb. Verfehlter Rückgriff auf die "Parteiinteressen" ................... 36 (1) Auslegung der Verwahrungsvereinbarung .................. 37 (2) Fehlgewichtung der Interessen durch Rechtsprechung und Literatur ..................................... 37 (a) Trugbild des "Insolvenzrisikos" bei notarieller Verwahrung ......................................... 38 (b) ZWischenergebnis ................................................. 41 (c) Unbeachtlichkeit eines Interesses an der "Aufrechterhaltung" des Vertrags bei Insolvenz des Käufers ......................................... .41 (d) Vertragliche Regelung über Nutzungen und Zinsen - kein Rückschluss auf den Zeitpunkt der Erfüllung ........................................ 42 (e) Unbeachtlichkeit des Interesses an "Rechtssicherheit" bei Erfüllung und Pfändung ............................................................... 44 (f) Gefahr einer Veruntreuung oder notarieller Auszahlungsfehler ................................................ 44 cc. Ergebnis ................................................................................ 47 d. Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Zahlung des Kaufpreises .................................................................................. 48

Inhaltsverzeichnis

aa. Ausgestaltung der notariellen Auszahlung in der Verwahrungsvereinbarung .................................................... 48 bb. Vertragliche Regelung des Gefahrübergangs ....................... 49 ( 1) Keine vertragliche Pflicht der Parteien zur Durchsetzung der Auszahlung ..................................... 50 (2) Vereinbarung einer Obliegenheit und vertragliche Risikoübemahme ..................................... 52 cc. Ergebnis ................................................................................ 54 III. 1.

2. 3.

4.

IV. 1.

Abtretung und Pfändung des Kaufpreisanspruchs und des Anspruchs gegen den Notar ............................................................ 55 Übertragbarkeit der Rechtsposition des Verkäufers im notariellen Verfahren .......................................................................... 55 a. Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur ............. 56 b. Zusammenhang zwischen kaufvertraglicher Abrede, Sicherungszweck der Verwahrung und "Mehrseitigkeit" der notariellen Anweisungen ....................................................... 57 aa. Beteiligung des Zessionars oder Pfändungsgläubigers am notariellen Verfahren ................... 58 bb. Zwischenergebnis ................................................................. 61 cc. Selbständigkeit des Anspruchs gegen den Notar ab Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen ........................ 62 c. Ergebnis ....................................................................................... 64 Abtretung des Kaufpreis- und Auszahlungsanspruchs durch den Verkäufer und "Gebot der Rechtssicherheit" .............................. 64 Pfändung des Kaufpreis- und Auszahlungsanspruchs ....................... 67 a. Isolierte Pfändung der Ansprüche durch Gläubiger des Verkäufers ................................................................................... 68 b. Kein zwingendes "Gebot der Rechtssicherheit" ......................... 69 c. Ergebnis ....................................................................................... 71 Stellung des Notars und Fortgang des Verfahrens nach Abtretung oder Pfändung ................................................................... 71 a. Notar- kein "Drittschuldner" im Sinne des§ 840 ZPO ............. 71 b. Unzulässigkeit einer "Hinterlegung" durch den Notar nach§§ 372 ff. BGB ................................................................... 72 c. Fortgang des Verfahrens und Umfang der notariellen Prüfung ........................................................................................ 74 Notarielle Verwahrung bei Insolvenz einer Partei des Kaufvertrags ..................................................................................... 79 Schicksal des Kaufvertrags bei Insolvenz einer Partei ...................... 79 a. Abkehr von der "Erlöschenstheorie" .......................................... 79 XIII

Inhaltsverzeichnis

b.

2.

3.

Möglichkeiten einer Beendigung des kaufvertragliehen Austauschs ................................................................................... 80 aa. Teilnahme des Vertragspartners am Insolvenzverfahren ............................................................... 80 bb. Streit um die Möglichkeit eines Rücktritts für den Vertragspartner ..................................................................... 81 c. Ergebnis ....................................................................................... 85 Fallgruppen der Insolvenz bei Zahlung ohne notarielle Verwahrung ........................................................................................ 85 a. Insolvenz des Verkäufers ............................................................. 86 aa. Insolvenzeröffnung zwischen Vertragsschluss und Antrag auf Eintragung .......................................................... 86 bb. Insolvenzeröffnung zwischen Antragstellung und Eintragung ............................................................................ 86 b. Insolvenz des Käufers ................................................................. 87 aa. Insolvenzeröffnung zwischen Vertragsschluss und Antrag auf Eintragung .......................................................... 87 bb. Insolvenzeröffnung zwischen Antragstellung und Eintragung ............................................................................ 91 c. Ergebnis: Das vermeintliche "Insolvenzrisiko" der Parteien ohne Verwahrung .......................................................... 94 Notarielles Verfahren nach§ 54 c BeurkG ........................................ 94 a. Unanwendbarkeitder§§ 115, 116Ins0 ...................................... 94 aa. Möglicher Umfang des Anwendungsbereichs ..................... 96 bb. Regelungszweck der§§ 115, 116 InsO ................................ 97 cc. Fehlende Vergleichbarkeit der Interessenlagen .................... 97 b. Einseitiger Widerruf des Vertragspartners infolge Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung ............................ 99 aa. Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung als Widerrufsgrund nach § 54 c Abs. 3 BeurkG ...................... 100 bb. Insolvenz des Verkäufers .................................................... 101 cc. Insolvenz des Käufers ........................................................ 103 c. Ergebnis ..................................................................................... 104

2. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter ................................................................................................ 105 I. 1.

XIV

Parteivereinbarungen und Verfahren der notariellen Verwahrung .................................................................................... 105 Vertragliche Abreden der Parteien ................................................... 105 a. Vertragliche Abreden zwischen Käufer und Neugläubiger ....... 105

Inhaltsverzeichnis

b.

2.

Vertragliche Abreden zwischen Verkäufer und Altgläubiger ............................................................................... 107 Verfahrensrechtliche Beziehungen der Beteiligten zum Notar ........ 108 a. "Einseitigkeit" und "Mehrseitigkeit" der Anweisungen bei Beteiligung Dritter. .............................................................. 108 aa. Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur .............................................................................. 110 bb. Ausgangspunkt für die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG ............................................................................... 113 b. Sicherungsinteressen und Leistungsbeziehungen bei Drittbeteiligung ......................................................................... 114 aa. Sicherungsinteressen .......................................................... 114 bb. Zwischenergebnis ............................................................... 116 cc. Leistungsbeziehungen zwischen den Beteiligten ............... 117 (1) Erfüllung der Leistungspflichten aus den Verwahrungsvereinbarungen und "Doppelwirkung" der Leistungen ............................. 117 (2) Zivilrechtliche Einordnung der "Doppelwirkung" ...................................................... 119 dd. Ergebnis ................. ;............................................................ 122 c. Notarielles Verfahren bei Beteiligung Dritter ........................... 122 aa. Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf die Kaufpreis- und Darlehensverwahrung ........................................................ 122 bb. Feststellung der "Mehrseitigkeit" durch den Notar ........... 123 (1) Standardfall eines Austauschs von "Sicherheit gegen Geld" ............................................................... 123 (2) Eintragung einer Eigentumsvormerkung und vorzeitiger Besitzübergang auf den Käufer. .............. 124 (3) Absicherung auf einem "käufereigenen Grundstück" ............................................................... 126 (4) Gleichzeitige Beteiligung von Alt- und Neugläubigem an der Abwicklung ............................ 127 (5) Sonderfall eines "befristeten" Auftrags der finanzierenden Bank .................................................. 127 cc. Entscheidung durch die ordentlichen Gerichte bei einseitigem Widerruf .......................................................... 129 dd. Trugbild der Notwendigkeit einer "Kenntnis der Bank" von den Sicherungsinteressen ................................. 130 d. Bewertung der Ergebnisse ......................................................... 131

XV

Inhaltsverzeichnis

aa. Fehlvorstellung von einem "Mehr an Rechtsmacht" und der Flexibilität des notariellen Verfahrens .................. 133 bb. Haftungsrisiko des Notars, Effizienz der Abwicklung und Rechtsfürsorge ............................................................. 135

II. 1.

2. 3.

111. 1. 2. 3. 4.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang ............................... 136 Vergleich von Kaufpreiserfüllung und Darlehensvalutierung ......... 138 a. Grundsätzliche Unabhängigkeit der Zeitpunkte der Kaufpreiserfüllung und der Darlehensvalutierung .................... 138 b. Darlehensva1utierung und Erfordernis der Verfügungsbefugnis des Dar1ehensnehmers ............................. 139 Fehlen einer vertraglichen Abrede über den Zeitpunkt der Valutierung ....................................................................................... 139 Gefahrtragung nach Einflussbereichen ............................................ 141 a. Kriterium der Rechtsprechung: "Überwiegendes Interesse" ................................................................................... 142 b. Abwicklung der dinglichen Absicherung und Zugriffsmöglichkeit der Parteien im Verfahren als maßgebliche Kriterien für den Gefahrübergang ....................... 143 c. Ergebnis ..................................................................................... 145 Insolvenz eines Beteiligten beim finanzierten Grundstückskauf ............................................................................ 145 Insolvenz der finanzierenden Bank .................................................. 146 Insolvenz des Käufers und Darlehensnehmers ................................ 146 Insolvenz des Verkäufers .................................................................. 148 Ergebnis ............................................................................................ 148

3. Teil: Ergebnisse ............................................................................. 151 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 157

XVI

Abkürzungsverzeichnis Abs. AcP AG AGBG AnwBl ArchBürgR Art. Aufl. Az. BayObLG BB Bd. BeurkG BGB BGBI. BGH BGHZ BNotO BSHG BT-Drucks. BWNotZ

DB ders. dies. DM DNoti-Report DNotZ DONot DVBI.

Absatz Archiv für die civilistische Praxis Amtsgericht, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Gesetz der allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsblatt Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Auflage Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Band Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundes gesetzblau Bundesgerichtshof Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Bundesnotarordnung Bundessozialhilfegesetz Bundestags-Drucksachen Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Der Betrieb derselbe dieselbe Deutsche Mark Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts Deutsche Notar-Zeitschrift Dienstordnung für Notarinnen und Notare Deutsches Verwaltungsblatt

XVII

Abkürzungsverzeichnis

EGinsO EWiR

f. ff. FGG

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

Fn.

fortfolgende fortfolgende Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Fußnote

GBO

Grundbuchordnung

InsO i.V.m.

Insolvenzordnung in Verbindung mit

JherJb JR JurBüro JuS JW JZ

Iherings Jahrbücher Juristische Rundschau Das juristische Büro Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KG KO KTS

Kammergericht Konkursordnung Konkurs, Treuhand, Sanierung

LG LZ

Landgericht Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht

MDR MittBayNot

Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

FGPrax FK-InsO

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

MittRhNotK MünchKomm NJW NJW-RR NotBZ

Nr. NZI

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Münchener Kommentar Neue Juristische Wochenzeitung Neue Juristische Wochenzeitung Rechtsprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung

OLG

Oberlandesgericht

RG Rz. RGBL RGRK

Rpfleger

Reichsgericht Randziffer Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar zum BGB Amtliche Sammlung der Entscheidungen des RG in Zivilsachen Rheinische Notarzeitschrift Der Deutsche Rechtspfleger

S.

Seite, Satz (bei Rechtsnormen)

u. a. Urt.

und andere Urteil

V.

vom Versicherungsrecht

RGZ RNotZ

VersR WM WuB

Wertpapier-Mitteilungen Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

ZfiR ZinsO

Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht XIX

Abkürzungsverzeichnis

ZIP zit. ZNotP ZPO ZZP

XX

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung Zeitschrift für Zivilprozess

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XXXIX

Entscheidungsregister

Entscheidungsregister Bundesgerichtshof

08.03.1952 15.05.1952 13.11.1953 06.02.1954 22.06.1954 03.12.1954 15.12.1955 14.07.1956 23.05.1957 12.12.1957 30.06.1959 21.12.1959 15.05.1961 08.11.1961 25.04.1962 20.06.1962 28.11.1962 20.12.1962 30.05.1963 10.06.1964 18.01.1967 13.07.1967 18.12.1967 16.05.1968 18.12.1969 24.02.1970 01.07.1970 29.10.1971 02.02.1972 17.03.1972 02.05.1972 30.05.1972 08.02.1974

IV ZB 11152 IV ZR 157/51 I ZR 140/52 II ZR 176/53 I ZR 225/53 VZR 96/53 II ZR 204/54 VZR 223/54 II ZR 250/55 II ZR 185/56 VIII ZR 11/59 III ZR 180/58 VII ZR 181159 VIII ZR 149/60 VIII ZR 43/61 V ZR 219/60 VIII ZR 77/61 III ZR 205/61 VII ZR 276/61 V ZR 72/62 VIII ZR 209/64 II ZR 268/64 VZB 6/67 VIIZR40/66 VII ZR 152/67 VIZR 117/68 VIII ZR 24/69 V ZR 65170 VIII ZR 152170 V ZR 53170 VI ZR 193170 VI ZR 11171 VZR21/72

17.05.1976

AnwZ(B) 39175

XL

BGHZ5, 259. BGHZ 6, 121. BGHZ 11, 80. BGHZ 12, 267. BGHZ 14, 72. BGHZ 15, 333. BGHZ 19,269. BGHZ 21, 319. BGHZ 24, 279. BGHZ 26, 167. BGHZ 30, 238. DNotZ 1960, 265. BGHZ 35, 165. NJW 1962, 153. NJW 1962, 1200. BGHZ 37,233. BGHZ 38, 295. VersR 1963, 339. NJW 1963, 1869. DNotZ 1965, 343. BGHZ 46, 338. BGHZ 48,203. NJW 1968,493. BGHZ 50, 175. BGHZ 53, 139. DNotZ 1970, 444. BGHZ 54, 214. WM 1971, 1500. BGHZ 58, 108. NJW 1972, 875. BGHZ 58, 343. DNotZ 1973, 245. DNotZ 1974, 482 (=WM 1974, 377). BGHZ 66, 297.

Entscheidungsregister

Bundesgerichtshof (fortgesetzt) 22.11.1977 15.05.1979 11.11.1981 27.11.1981 21.12.1981 10.03.1982 11.03.1982 26.03.1982 30.04.1982 26.10.1982 11.02.1983 25.02.1983

VI ZR 176/76 VIZR230/76 VIII ZR 269/80 V ZR 144/80 IIZR 270/79 VIII ZR 311/80 VII ZR 357/80 VZR 12/81 V ZR 104/81 VI ZR229/80 VZR 300/81 V ZR20/82

25.03.1983

V ZR 168/81

14.12.1983 13.01.1984

VIII ZR 352/82 V ZR 205/82

12.03.1984 17.04.1984 08.11.1984 13.12.1984

II ZR 198/82 IX ZR 153/83 III ZR 132/83 IX ZR 89/84

31.01.1985 07.03.1985 26.09.1985 30.10.1985 06.02.1986 05.05.1986

IXZR48/84 III ZR 211/83 VII ZR 19/85 VIII ZR 251/84 III ZR 109/84 III ZR 240/84

28.11.1986 29.01.1987 16.02.1987 19.03.1987

VZR257/85 IXZR 205/85 NotSt (Brfg) 1/86 IX ZR 166/86

09.07.1987 25.01.1988

III ZR 229/85 II ZR 320/87

VersR 1978, 247. BGHZ 74,281. BGHZ 82, 283. NJW 1982, 768. WM 1982, 291. WM 1982, 482. BGHZ 83, 197. DNotZ 1983, 776. BGHZ 83, 395. VersR 1983, 133. DNotZ 1983, 509. BGH NJW 1983, 1619. BGHZ87, 156 (=NJW 1983, 1605; WM 1983, 559). BGHZ 89, 189. DNotZ 1984,511 (=NJW 1984, 1784). BGHZ 90,287. BGHZ 91, 126. NJW 1985,730. NJW 1985, 1155 (=WM 1985, 238). DNotZ 1985,633. NJW-RR 1986, 140. BGHZ96, 34. BGHZ 96, 182. BGHZ97, 97. ZIP 1986, 1105 (=NJW 1986, 2947). NJW 1987, 946. NJW 1987, 1702. DNotZ 1987,558. DNotZ 1987, 560 (=NJW 1987, 3201, WM 1987, 589). WM 1987, 1125. BGHZ 103, 143. XLI

Entscheidungsregister

Bundesgerichtshof (fortgesetzt) 11.02.1988 11.02.1988 30.06.1988

IX ZR 36/87 IXZR 77/87 IXZR 66/87

25.10.1988 20.12.1988

XI ZR 3/88 IXZRS0/88

05.10.1989 14.12.1989 08.02.1990 12.12.1990 21.11.1991 23.01.1992 20.02.1992 30.06.1992

II1 ZR 34/88 IXZB 40/89 IX ZR63/89 IVZR213/89 IXZR290/90 IX ZR 94/91 II1 ZR 188/90 XI ZR 145/91

27.05.1993

IX ZR 66/92

17.02.1994

IX ZR 158/93

17.02.1995 16.03.1995 04.05.1995 19.09.1995 27.02.1997 07.03.1997 12.06.1997

V ZR267/93 IX ZR 72/94 IXZR 256/93 VIZR 377/94 IX ZR 5/96 V ZR4/96 IX ZR 110/96

26.06.1997 20.11.1997 19.03.1998

IX ZR 163/96 IX ZR 152/96 IXZR 242/97

XLII

ZIP 1988, 322. WM 1988,722. NJW 1989, 230 (=BGHZ 105, 60; DNotZ 1989, 234). ZIP 1988, 1474. BGHZ 106,236 (=ZIP 1989, 171). WM 1990,54. DNotZ 1991, 683. WM 1990, 940. BGHZ 113, 151. NJW 1992, 507. NJW 1992, 2091. BGHZ 117,240. BGHWM 1992, 1392. DNotZ 1994,485 (=NJW 1993, 2744). NJW 1994, 1403 (=DNotZ 1995, 125; MittRhNotK 1994, 168; MittBayNot 1994, 214). NJW-RR 1995, 853. NJW 1995, 1668. BGHZ 129, 336. MDR 1996, 106. BGHZ 135, 25. NJW 1997,2104. NJW-RR 1997, 1460. DNotZ 1998,621. NJW 1998,746. NJW 1998, 2134 (=BGHZ 138, 179; MittRhNotK 1998, 175; WM 1998, 921).

Entscheidungsregister

Bundesgerichtshof (fortgesetzt) 25.03.1998 14.07.1998

VIII ZR 244/97 XI ZR272/97

22.10.1999 18.11.1999

VZR401198 IX ZR 153/98

12.10.2001 18.10.2001 25.10.2001 25.04.2002

VZR 220/00 III ZR 265/00 IXZR427/98 IX ZR 313/99

12.11.2002 27.05.2003

XI ZR 47/01 IX ZR51102

NJW 1998, 2284. NJW 1998,3200 (=ZIP 1998, 1631; MDR 1998, 1301). BGHZ 143,41. NJW 2000, 734 (=WM 2000, 193). NJW 2002, 967. NJW 2002, 595. DNotZ 2002,269. ZIP 2002, 1093 (=BGHZ 150, 353). DNotZ 2003, 338. ZIP2003, 1208 (=BGHZ 155, 87).

Reichsgericht 09.04.1900 20.06.1901 28.06.1902 25.04.1903 16.12.1903 29.09.1906 11.01.1907 10.06.1908 07.07.1908 18.02.1910 08.02.1911 11.01.1912 12.04.1912 14.02.1913 17.02.1913 07.11.1914 20.02.1915 12.05.1917 21.06.1918 03.12.1920 29.10.1923

IV 36/00 VI 75/01 V 85/02 I 483/02 V 260/03 V 635/05 II 359/06 II 81108 II 64/08 III 121109 V 690/09 VI 480/10 II 506/11 II 449112 IV 556112 V 93/14 V 389/14 V 38/17 VII 140/18 VII 219/20 VI 1269/22

JW 1900, 424. RGZ49, 269. RGZ52, 92. RGZ54, 329. RGZ56, 238. JW 1906, 714. RGZ65, 79. LZ 1908, 938. RGZ69, 137. RGZ73, 58. RGZ 75,335. RGZ 78, 137. RGZ79, 209. RGZ 81,332. RGZ 81,364. LZ 1915,217. RGZ 86,247. RGZ 90,218. RGZ93, 209. RGZ 101,47. RGZ 107, 124. XLIII

Entscheidungsregister

Reichsgericht (fortgesetzt) VI 209/27 V 545/28 VI 472/31 li 421132 V 156/33 VII 57/34 V 26/35 VII 129/38

RGZ 119, 265. JW 1930, 753. RGZ 135, 167. RGZ 140,340. DNotZ 1934, 110. RGZ 145, 188. RGZ 149, 348. RGZ 160, 1.

01.06.1995

3 ZBR49/95

05.09.1997

3 Z BR 114/97

16.01.1998

3Z BR 514/97

28.11.1997

3ZBR 241197

22.12.1999

3 ZBR 378/99

MittBayNot 1995, 331. FGPrax 1997, 240 (=MittBayNotK 1998, 120). MittBayNot 1998, 200 (=DNotZ 1998, 646). MittBayNot 1998, 198. MittRhNotK 2000, 34.

15.12.1927 11.01.1930 01.02.1932 16.05.1933 14.10.1933 02.10.1934 27.11.1935 21.02.1939

BayObLG

Kammergericht Berlin 09.07.1976 09.01.1996

9 u 19176 9 u 8386/94

02.09.1997

1 w 4351197

14.10.1997

1 w 5741/97

XLIV

DNotZ 1978, 182. DNoti-Report 1996, 125 (=KGR Berlin 1996, 143). DNotZ 1998, 204 (=DNoti-Report 1997, 230; FGPrax 1998, 38). WM 1998,340 (= MittRhNotK 1998, 99 und DNotlReport 1997, 248).

Entscheidungsregister

Kammergericht Berlin (fortgesetzt) 16.03.1999 27.04.1999

1 w 8724/98 1 w 1893/99

DNotZ 1999, 994. MittBayNot 1999, 581.

ZRIWx 6/38

DJ 1938, 1077.

3 w 6/83 3 u 20/85

DNotZ 1984, 256. DNotZ 1986, 296.

Obergericht Danzig 27.04.1938

Oberlandesgericht Celle 06.12.1983 11.12.1985

Oberlandesgericht Düsseldorf 11.12.1986 01.10.1987

18 u 119/86 3 Wx 435/87

DNotZ 1987, 563. MittRhNotK 1988, 48.

Oberlandesgericht Frankfurt!M. 28.02.1969 19.03.1990

16 u 110/68 20W 465/89

24.06.1991 28.01.1998

11 u 10/91 20 w 125/96

DNotZ 1969, 513. DNotZ 1992, 61 (=MDR 1990, 559). WM 1992,91. MDR 1998,444 (=MittRhNotK 1998, 178).

Oberlandesgericht Harnburg 06.12.1995

5 u 153/95

NJW 1996, 1289.

4 u 198/59

DNotZ 1961, 220.

Oberlandesgericht Hamm 09.12.1960

XLV

Entscheidungsregister

Oberlandesgericht Hamm (fortgesetzt) 23.03.1962 29.04.1982

4 u 136/61 28 w 1182

DNotZ 1963, 635. DNotZ 1983, 61.

Oberlandesgericht Karlsruhe 05.05.1983 14.06.1984 02.12.1986 09.02.1993

28 w 13/83 15 w 256/83 15 w 416/85 15 w 198/92

12.01.1938

2 u 124, 148/37

DNotZ 1983,702. OLGZ 1984,387. DNotZ 1987, 574. DNotZ 1994, 120 (=OLGZ 1994, 115) JW 1938, 662.

Oberlandesgericht Köln 30.11.1979 17.09.1986

20W 36/79 2 W230/86

29.04.1988

2 Wx 33/87

DNotZ 1980,503. MittRhNotK 1987, 31 DNotZ 1989, 257.

Oberlandesgericht Nürnberg 18.04.1996

8 u 3213/95

NJW-RR 1997,45.

Oberlandesgericht Stuttgart 30.09.1998

9 u 125/98

ZIP 1998, 1834 (=WM 1999, 1169).

15 0 1015/86

WM 1987, 1098.

Landgericht Berlin 10.07.1987

XLVI

Entscheidungsregister

Landgericht Bremen

22.12.1994

8 T 696/94

WM 1995, 1058.

2/19 0 377/95

MittBayNot 1996, 231.

2 0 207/48

DNotZ 1950, 130.

2 0 250/93

DNotZ 1995, 892.

50 487173 11 T 237/97

DNotZ 1974, 436 MittRhNotK 1998, 180.

7 0 198/87

MittRhNotK 1988, 20.

4 T 36/00

NotBZ 2001,231.

Landgericht Frankfurt/M.

13.02.1996

Landgericht Harnburg

13.01.1949

Landgericht Karlsruhe

13.01.1994

Landgericht Köln

01.03.1974 09.02.1997

Landgericht Mainz

07.08.1987

Landgericht Schwerin

03.04.2001

XLVII

Entscheidungsregister

Landgericht Wuppertal 05.04.1984

6 T 211/84

22.06.1993

6 T 327/93

MittRbNotK 1984, 149. MittBayNot 1994, 84.

Amtsgericht Freiberg/Sa. 02.01.1947

XLVIII

1 c 240/46

NJW 1947/48,300.

Einleitung und Gang der Untersuchung Die Abwicklung eines Grundstückskaufs stellt die Vertragsparteien vor zahlreiche Probleme. Aufgrund der Regelungen des Sachen- und Grundbuchrechts, vor allem des Verlaufs der Eigentumsumschreibung durch das Grundbuchamt, ist ein unmittelbarer Austausch der gegenseitigen Leistungen praktisch unmöglich. Die beteiligten Parteien sind darum vorrangig bestrebt, eine eigene, ungesicherte Vorleistung zu vermeiden. Die Praxis des Grundstücksverkehrs hat auf dieser Grundlage zahlreiche Techniken entwickelt, die den Leistungsaustausch zwischen Eigentümer und Erwerber der gesetzlichen Rechtsfigur einer Zug-um-Zug-Abwicklung des Vertrags annähern. Eine dieser Abwicklungsvarianten ist die Zahlung des Kaufpreises auf das Treuhandkonto eines Notars. Der Notar übernimmt hierbei neben der Absicherung einer rechtzeitigen Zahlung auch die Antragstellung beim Grundbuchamt. Typischerweise erfolgt zuerst die Einzahlung des Kaufpreises auf dem Konto des Notars. Hat der Notar im Anschluss daran einen lastenfreien Erwerb des Käufers sichergestellt - was entweder durch die Antragstellung zur Umschreibung oder durch Eintragung einer Vormerkung geschieht - so kann letztlich die Auszahlung des Kaufpreises an den Verkäufer erfolgen. Ist das verkaufte Grundstück bereits mit Grundpfandrechten der Gläubiger des Verkäufers belastet, regelt der Notar deren Ablösung. Zugleich stellt er die rechtzeitige Eintragung dinglicher Sicherheiten für die Finanzierungsgläubiger des Käufers sicher. Diese zeitliche Streckung des Zahlungsvorgangs birgt Risiken für alle Beteiligten. Zu denken ist in erster Linie an die Insolvenz einer Kaufvertragspartei oder die Einzelzwangsvollstreckung durch deren Gläubiger. Überdies kann es auch von Seiten des Notars oder seiner Mitarbeiter zu Störungen kommen, so zum Beispiel bei Veruntreuung oder fehlerhafter Verwendung der verwahrten Mittel. Die Mehrzahl der Zwischenfälle in der notariellen und gerichtlichen Praxis ist allerdings bedingt durch Vollzugshindernisse, die sich unmittelbar aus den vertraglichen Abreden zwischen den beteiligten Parteien ergeben. An dieser Stelle seien nur die Anfechtung des Kaufvertrags, der Rücktritt durch den Käufer oder die Kündigung des Darlehens durch die finanzierende Bank genannt. In diesen Fällen sieht sich der Notar regelmäßig mit dem - von der Gegenseite bestrittenen - Auszahlungs- oder Rückzahlungsverlangen eines Beteiligten konfrontiert.

Einleitung

Seit 1998 existiert in den §§ 54 a ff. Beurkundungsgesetz1 eine ausdrückliche Regelung des notariellen Verwahrungsverfahrens, welches davor nur durch Verwaltungsvorschriften geregelt war2 • Neben der allgemein begrüßten Normierung des Widerrufs der notariellen Anweisungen (§ 54 c BeurkG) wurden auch die Voraussetzungen für die grundsätzliche Zulässigkeit einer Verwahrung des Kaufpreises definiert. Das Erfordernis eines "berechtigten Sicherungsinteresses" (§ 54 a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG) hat dazu geführt, dass die notariell gesteuerte Direktzahlung das Notaranderkonto als "Standardmuster" für Grundstückskaufverträge abgelöst hat3 . Die notarielle Verwahrung ist jedoch für zahlreiche Fallgestaltungen nach wie vor die einzig sinnvolle Alternative einer Abwicklung. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn der verkaufte Grundbesitz mit Rechten Dritter belastet ist, die aus dem Kaufpreis abzulösen sind, und der Käufer den Kauf mit Darlehen gleich mehrerer Kreditgeber finanziert, die ebenfalls dinglich auf dem Kaufgrundstück abzusichern sind. Sind die finanzierenden Banken nicht bereit, eine Koordinierung vorzunehmen, lässt sich das "berechtigte Sicherungsinteresse" für eine notarielle Verwahrung nicht bestreiten4 • Der Streit um die Fallgruppen, in denen ein berechtigtes Sicherungsinteresse vorliegt, soll für die nachfolgende Untersuchung darum außer Betracht bleiben5 • Schwerpunkt der vorgelegten Arbeit ist die Untersuchung der notariellen Verwahrung unter materiell-rechtlichen, zivilprozessualen und notarverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten. Im ersten Teil werden die grundlegenden Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags und deren Verhältnis zum Notar erläutert (Kapitel 1). Im Anschluss daran soll geklärt

4

2

Der Abschnitt über die notarielle Verwahrung wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BOB!. I S. 2585) mit Wirkung zum 8. September 1998 in das Beurkundungsgesetz (§§ 54 a- e) aufgenommen. §§ 11 ff. DONot aF Zum neuen Begriff der "Verwahrung" - statt bisher ,Jlinterlegung": Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 382; Brambring ZfiR 1999, 381, 382. Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 511, 5. Aufl 2003, I. I S. 14 und 19; Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Immobilienrecht, 2001, A. I. 1 S. 19. Ausführlich zu den Fallgruppen: Brambring DNotZ 1999, 381, 388 ff.; Möhrle DB 2000, 605, 606 ff.; allgemein für die Beibehaltung der notariellen Verwahrung auch: Tönnies ZNotP 1999,419, 422; Tröder AnwB11999, 633 ff. Für eine objektive Bestimmung des "berechtigten Interesses": Brambring DNotZ 1999, 381, 386 ff.; ders. DB 2000, 1319, 1320 ff.; Tönnies ZNotP 1999, 419, 420 ff.; Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Innnobilienrecht, 2001, A.l.l, S. 19 Anm. 12; für eine Bestimmung des Interesses nach dem Willen der Parteien - und damit für die weitgehend uneingeschränkte Zulässigkeit: Tröder AnwBl 1999, 633, 635 ff.; ders. ZNotP 1999, 462 ff. (Ausnahmen nur bei offensichtlich fehlendem Interesse (,,Evidenzfälle")); Möhrle DB 2000, 605 ff.; Weingärtner DNotZ 1999, 393 ff.

Einleitung

werden, in welchem Zeitpunkt der Kaufpreisanspruch erfüllt wird, und ab wann die Gefahr für die Zahlung des Kaufpreises vom Käufer auf den Verkäufer übergeht (Kapitel 2). In Kapitel 3 erfolgt eine Untersuchung der Verfügungsmöglichkeiten des Verkäufers über den Kaufpreisanspruch und seine Rechtsposition im notariellen Verfahren. Eng damit verbunden ist die Möglichkeit seiner Gläubiger, im Rahmen der Zwangsvollstreckung auf die bestehenden Ansprüche zuzugreifen. Die Abwicklung des Grundstückskaufs bei Insolvenz einer Vertragspartei (Kapitel 4) steht am Ende der Untersuchung in Teil I. Aufgrund der besonderen praktischen Bedeutung einer Fremdfinanzierung des Kaufpreises erfolgt eine gesonderte Darstellung der Zusammenhänge in Teil II. Auch hier sind Fragen der materiell-rechtlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Parteien und Besonderheiten des notariellen Verfahrens zu klären (Kapitel 1). Entsprechend der Darstellung in Teil I sollen auch für die Beteiligung finanzierender Dritter die Zeitpunkte der Valutierung und des Gefahrübergangs für die Auszahlung des Darlehensbetrags bestimmt werden (Kapitel 2). Abschließend erfolgt eine Darstellung der notariellen Verwahrung bei Insolvenz eines Beteiligten (Kapitel3).

3

1. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien I.

Grundlagen - Materiell-rechtliche Abreden und öffentlich-rechtliches Verfahren

Eine Untersuchung der Kaufpreisverwahrung durch den Notar hat von den Besonderheiten des "Rechtsinstituts Notaranderkonto" auszugehen: An erster Stelle sind die privatrechtliehen Abreden der beteiligten Parteien zu betrachten. Eng damit verbunden - wenngleich streng davon zu unterscheiden - sind die Beziehungen der Beteiligten zum Notar und die Rechtsnatur der notariellen Tätigkeit als öffentlich-rechtliches Amtsverfahren. Grundlegend für die Betrachtung sind zudem die Fragen der Prüfungspflicht des Notars bei einem einseitigen Widerruf und der verfahrensrechtlichen Stellung der Beteiligten.

1.

Materiell-rechtliche Abrede der Kaufvertragsparteien- die "Verwahrungsvereinbarung"

Bei der Vereinbarung einer Verwahrung des Kaufpreises auf einem notariellen Konto handelt es sich um eine materiell-rechtliche Abrede zwischen den Parteien des Kaufvertrags 1• Diese Vereinbarung ist regelmäßig bereits anfänglicher Bestandteil des vom Notar beurkundeten Kaufvertrags. Sie verändert in erster Linie den kaufvertragliehen Zahlungsanspruch. Daneben modifiziert sie die Pflicht des Verkäufers, die Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung zu bewirken2 • Hinsichtlich der Kaufpreiszahlung wird die Zahlungspflicht des Käufers gegenüber dem Verkäufer abgeändert in eine Pflicht, auf das notarielle Konto einzuzahlen3 . Für die typische Form

2

Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/1998, 1, 7; Lüke Z1P 1992, 150, 151; Brambring DNotZ 1990, 615, 624 f. und 627 f.; Zimmermann DNotZ 1980,451,453. Unvollständig - lediglich im Hinblick auf eine Modifikation der Kaufpreiszahlung: Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 424; Lüke Z1P 1992, 150, 153. Voraussetzung für die Auszahlung ist regelmäßig die rangrichtige Eintragung einer Eigentumsvormerkung zugunsten des Käufers. Auch ohne Verwendung eines Notaranderkontos sehen die meisten Kaufverträge die vorherige Eintragung einer Vormerkung als Fälligkeitsvoraussetzung vor. Hierzu: Tönnies, in: Beck'sches NotarHandbuch, 3. Auf!. 2000, A I Rz. 351 b, 353. Im Folgenden soll soweit erforderlich zwischen dem Antrag auf Umschreibung und auf Eintragung einer Vormerkung als Auszahlungsvoraussetzung unterschieden werden. BGH DNotZ 2002, 269, 271; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 424; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156.

5

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

der Abwicklung wird auch die Reihenfolge der von beiden Seiten zu erbringenden Leistungen abgewandelt: Während die gesetzliche Regelung des § 433 BGB grundsätzlich eine Zug-um-Zug-Leistung von Eigentum und Besitz gegen Zahlung vorsieht, schließen die Verfahrensvorschriften über die grundbuchrechtliche Eintragung einen derartigen Leistungsaustausch aus. Auch ein Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Zahlung ist ausgeschlossen4. Die Verwahrungsvereinbarung der Parteien "streckt" darum die Abwicklung des Leistungsaustauschs: Zunächst ist der Käufer zur Einzahlung auf das Konto des Notars verpflichtet5 • Im Anschlussdaranhat der Notar die vom Verkäufer bewilligte Auflassungsvormerkung6 oder die Eigentumsumschreibung7 zu beantragen. Erst nach Sicherstellung des Erwerbs des Käufers erfolgt die Auszahlung des Kaufpreises an den Verkäufer. Diese Auszahlung vollzieht sich nicht mehr unmittelbar aufgrund eines zivilrechtliehen Anspruchs zwischen den Parteien des Kaufvertrags, sondern beruht auf der öffentlich-rechtlichen Beziehung der Beteiligten zum Notar. Die Wirkungen der Verwahrungsvereinbarung sind als Teil des Kaufvertrags untrennbar mit dessen rechtlichem Schicksal verknüpft. Scheitert die Abwicklung des Kaufvertrags am Rücktritt eines Vertragspartners, unterliegt die Rückabwicklung den Regeln der §§ 346 ff. BGB. Die Verwahrungsvereinbarung gilt nicht über den Rücktritt hinaus 8 • Für den Fall der Nichtigkeit 4

6

§ 925 Abs. 2 BGB; Clemente, Immobilienrecht 1998, 155, 156; Tönnies, in: Beck'sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000, AI Rz. 351b. BGH DNotZ 2002, 269, 271 spricht von einem "Anspruch des Verkäufers auf Hinterlegung des Kaufpreises". Zur Gestaltung der Abrede: Kersten!Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Aufl. 2001, § 36Rz. 110M. Zu einer entsprechenden Vertragsklausel Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5/I, 5. Aufl. 2003, I 1 S. 9 f. und S. 27. Speziell zur so genannten "Vorlagesperre" bei Anderkonten- und Direktzahlung: Reithmann, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001, Rz. 300 ff. und Albrecht, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001, Rz. 506 ff. (in diesem Fall wird die Bewilligung bereits mit der Auflassung erklärt. Der Notar legt die erforderlichen Schriftstücke aber erst dem Grundbuchamt vor, wenn die Kaufpreiszahlung gesichert ist). Dies gilt zum Beispiel für folgende Fallkonstellation: Nachdem die Eigenturnsumschreibung vom Notar veranlasst wurde, tritt der Käufer vom Kaufvertrag zurück. In diesem Fall hat - weil die Auszahlungsreife bereits eingetreten ist - der Notar grundsätzlich eine Auszahlung an den Verkäufer vorzunehmen. Erfolgt die Auszahlung, haben sich die Parteien des Kaufvertrags außerhalb des notariellen Verfahrens über die Rückabwicklung zu einigen. Dem Käufer steht gegen den Verkäufer aber vor der tatsächlichen Auszahlung ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB auf Änderung der Verwahrungsanweisungeil an den Notar zu: Das Interesse der Kaufvertragsparteien besteht auch im Fall des Rücktritts darin, ungesicherte Vorleistungen zu verhindern. Der Verkäufer muss deshalb auf eine Auszahlung verzichten. Bereits an diesem Zusarn-

Grundlagen

des Kaufvertrags entfällt auch die Verwahrungsvereinbarung. Eine Rückabwicklung ergibt sich nach Bereicherungsrecht

2.

Verhältnis der Kaufvertragsparteien zum Notar

a.

"Verwahrungsanweisungen" an den Notar und Trennung von Verwahrungsvereinbarung und Anweisungen

Der Notar handelt als Träger eines öffentlichen Amtes. Zwischen ihm und den Beteiligten bestehen keine privatrechtliehen oder vertraglichen Beziehungen9. Die Koordination der Verwahrung vollzieht sich ausschließlich mit Hilfe von Anweisungen der Parteien an den Notar. Zwar fallen die Verwahrungsvereinbarung und die Verwahrungsanweisungen äußerlich oftmals in einer Urkunde - dem notariell beurkundeten Kaufvertrag - zusammen. Für die Rechtsbeziehungen der Parteien zum Notar sind jedoch unmittelbar nur die Verwahrungsanweisungen maßgebend 10 • Diese sind dem öffentlichrechtlichen notariellen Verfahren zuzurechnen und streng von der privatrechtlichen Verwahrungsvereinbarung zu unterscheiden 11 • Inhaltlich sind die Anweisungen darauf gerichtet, die Ausübung der notariellen Amtstätigkeit bei der Verwahrung festzulegen 12 • Die Unabhängigkeit von Verwahrungsvereinbarung und Verwahrungsanweisungen folgt nunmehr zweifelsfrei aus der Gesetzesfassung (§ 54 c Abs. 3 BeurkG). Von Brambring und Kawohl wird und wurde angenommen, dass die Vereinbarung zwischen den Parteien und die Anweisungen an den Notar untrennbar verbunden seien 13 . Anweisungen an den Notar seien deshalb nur

9

10 11 12 13

menhang wird deutlich, dass die Anweisungen im Verhältnis zum Notar nicht unmittelbar von den materiell-rechtlichen Abreden abhängen. §§ 1, 23, 24 BNotO; BGH DNotZ 1960, 265, 267; BGH NJW 1994, 1403; Brambring DNotZ 1990, 615, 623; Zimmermann DNotZ 1980, 451,453 f.; Custodis DNotZ 1976, 694, 695; S. Schmidt BWNotZ 33 (1967), 98, 99; Schneider JurBüro 1964, 779; Rings MittRhNotK 1957, 873, 874; eingeschränkt anderer Ansicht: Wettach, Rechtsprobleme bei Verwahrung, 101 ff. ("öffentlich-rechtlicher Vertrag"); Lappe EWiR 1988, 815, 816 ("öffentlich-rechtliche Verwahrung"). Hertel, in: EylmannNaasen, § 23 BNotO Rz. 10; Keidel/Winkler, Vor § 54 a BeurkG Rz. 6 f.; Zimmermann DNotZ 1980, 451,453. Zimmermann DNotZ 1980,451,456 ff.; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 92 ff.; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 2; Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, 211. Zimmermann DNotZ 1980, 451, 453. Zur konkreten Formulierung: Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 493 f. Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 51; Brambring, Festschrift Helmut Schippe!, 1996, 587, 591 f.; ders. DNotZ 1990, 615, 623 ff; anderer Ansicht: Volhard DNotZ 1987, 523, 527 ff; Reithmann WM 1991, 1493 ff.

7

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

in Verbindung mit der privatrechtliehen Verwahrungsvereinbarung denkbar und folglich auch nicht unabhängig davon abänderbar 14 • § 54 c Abs. 3 BeurkG bestimmt hingegen, dass der Notar mit der weiteren Abwicklung innezuhalten hat 15 , wenn sich ein Anweisender darauf beruft, das durchzuführende Rechtsverhältnis sei "aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln ". Damit ist die materiell-rechtliche Wirksamkeit der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ausdrücklich von einer verfahrensrechtlichen Fortgeltung der Anweisungen gelöst. Andernfalls müsste zumindest die "Unwirksamkeit" des zivilrechtliehen Verhältnisses unmittelbar zu einem Erlöschen der Anweisungen an den Notar und zur Rückzahlung führen 16 . Ein "Innehalten" mit der Abwicklung - also ein Zurückbehalten des verwahrten Geldes gegenüber beiden Seiten - bliebe bei Wegfall der Anweisungen unerklärbar 17 • Auch die in der Novelle begründete, grundsätzliche Widerrufbarkeit der Anweisungen zeigt, dass zivilrechtliche Abreden keinen unmittelbaren Einfluss auf das notarielle Verfahren haben 18 • Die Anweisungen an den Notar sind deshalb abstrakt. Sie stellen - bildlich gesprochen - das Verfügungsgeschäft der Parteien dar. Die Verwahrungsvereinbarung bildet die kausale Ebene.

b.

Regelungen der §§ 54 a ff. BeurkG und Behandlung des einseitigen Widerrufs

Die in den §§ 54 a ff. BeurkG getroffenen Regelungen stellen erstmalig eine umfassende Normierung des notariellen Verwahrungsverfahrens dar 19 • Ins14

15

16

17

18

19

8

Brambring DNotZ 1990, 615, 625; ders. ZflR 1999, 333, 337. Zwar spricht das Gesetz davon, dass sich der Notar einer Verfügung enthalten "soll". Dies räumt ihm jedoch kein Ermessen ein. Soll-Vorschriften sind unbedingte Amtspflichten. Keidel!Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 40; Hertel, in: EylmannNaasen, § 23 BNotO Rz. 60 ff.; wohl unvertretbar anderer Ansicht: Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung, 176 ff. Ebenso zur vergleichbaren Problematik der Trennung von verfahrensrechtlicher Vorlagesperre und privatrechtliehen Beziehungen der Vertragsparteien: Grein RNotZ 2004, 115, 132; Keim MittBayNot 2003, 21, 26 f. Ergänzend sei folgender Fall angeführt: Die Parteien haben einen so genannten "Schwarzkauf'' getätigt. Der Kaufvertrag und damit auch die Verwahrungsvereinbarung sind von Anfang an nichtig. Führt der Notar das Abwicklungsverfahren durch, führt dies zur Heilung. Der Notar befolgt damit die ihm erteilten Anweisungen, welche von der Nichtigkeit des Kaufvertages nicht erfasst werden. BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38: "Absatz 1 [des § 54 c] stellt als Grundsatz die freie Widerruflichkeit der Verwahrungsanweisungen auf[ ... ]". Anderer Ansicht wohl Limmer EWiR 2000, 509, 510. Davor fand sich eine nur lückenhafte Regelung in§§ 11 ff. DONot aF; vergleiche auch BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 37.

Grundlagen

besondere die Vorschrift über den Widerruf der Verwahrungsanweisungen (§ 54 c BeurkG) entspricht größtenteils dem bereits vor der Gesetzesnovelle20 in Praxis und Rechtsprechung anerkannten Verfahren21 . Der gesetzliche Begriff des "Widerrufs" bezeichnet die Änderung der dem Notar erteilten Auflagen22 • Einigkeit besteht über die Absicht des Gesetzgebers, eine grundsätzlich freie Widerruflichkeit der Anweisungen an den Notar festzuschreiben23. Einschränkungen dieses Widerrufsrechts eines Beteiligten ergeben sich aus § 54 c BeurkG. Dabei sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden24: Wurde die Anweisung an den Notar von einem Anweisenden erteilt, zum Beispiel für den umstrittenen Fall des Treuhandauftrags einer finanzierenden Bank, findet nach überwiegender Ansicht § 54 c Abs. 1 BeurkG Anwendung. § 54 c Abs. 2 BeurkG erfasst den Fall, dass mehrere Beteiligte den Notar angewiesen haben und auch den Widerrufübereinstimmend erklären. Die zentrale Vorschrift der Novelle findet sich schließlich in § 54 c Abs. 3 BeurkG für den einseitigen Widerruf durch einen von mehreren Anweisenden. Die umstrittene Abgrenzung des ersten und dritten Falls bei Beteiligung finanzierender Banken soll erst später untersucht werden25 . Bei der Kaufpreiszahlung vom Käufer an den Verkäufer ohne Beteiligung einer Bank handelt es sich um den Regelfall der mehrseitigen Verwahrung. Als Faustregel ist anerkannt, dass bis zur Fälligkeit der Einzahlung der Käufer, ab Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen (der so genannten "Auszahlungsreife") der Verkäufer einseitige Anweisungen an den Notar erteilen kann 26 . Im Zeitraum dazwischen unterliegen der einseitige Widerruf oder die Änderung der Anweisungen den Grenzen des § 54 c Abs. 3 BeurkG. Erfolgt der Widerruf durch den Käufer allein, ordnet das Gesetz an, dass sich der Notar "jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten" soll. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, die Prüfung der Widerrufsberechtigung im 20 Drittes Gesetz zur Änderung der BNotO (Berufsrechtsnovelle) vom 31. August 1998 (BGBI. I S. 2585).

21 BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38; Lerch NJW 1998, 3697, 3698;

22 23 24 25 26

Brambring ZflR 1999, 333, 337; ausführlich Weingärtner NotBZ 1998, 127, 128 ff. Zur umstrittenen Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 148 ff.; Brambring DNotZ 1990, 615, 635 ff. Reithmann NotBZ 1999, 57, 59. Keidel/Winkler, §54 c BeurkG Rz. 8; Brambring Zf!R 1999, 333, 334. Abweichend Brambring ZflR 1999, 333, der zusätzlich für den einseitigen Widerruf einer mehrseitigen Anweisung zwischen den gegen das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis vorgebrachten Einwendungen differenziert. 2. Teil, I. 2. Weingärtner NotBZ 1998, 127, 128; Keidel!Wznkler, §54 c BeurkG Rz. 11; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 c BeurkG Rz. 16.

9

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu ermöglichen, um damit Rechtssicherheit für die Beteiligten und den Notar zu schaffen27 . Eine dauerhafte Unterbrechung des Verfahrens ist ausgeschlossen, weil der Widerruf unter bestimmten Voraussetzungen unbeachtlich wird28 • Regelmäßig handelt es sich dabei um den Ablauf einer vom Notar gesetzten Frist für die Erhebung einer Klage oder die Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 29 • Auch im Hinblick auf die Begründung des einseitigen Widerrufs ist zu unterscheiden: Bereits von vorne herein unbeachtlich sind schuldrechtliche Einwendungen, die das Grundverhältnis zwischen den Anweisenden - und damit die Verwahrungsvereinbarung - in seiner Wirksamkeit nicht berühren. Dies gilt zum Beispiel für die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten, einer Aufrechnung oder der Mängeleinrede30 • Für den Notar beachtlich sind lediglich Einwendungen, die zur Folge haben, dass das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis "aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln" ist. Dies ist zum Beispiel der Fall bei Anfechtung des Kaufvertrags, Formungültigkeit oder dem Rücktritt einer Vertragspartei 31 • Für den Fall der Insolvenz einer Vertragspartei wurde die Anwendbarkeit des § 54 c Abs. 3 BeurkG bislang nicht diskutiert. Der Widerruf bei Insolvenz soll erst später erfolgen32 .

c.

Doppelte Betreuungstätigkeit des Notars bei Verwahrung des Kaufpreises und Vollzug der grundbuchrechtlichen Änderung

Die Abwicklung mittels eines notariellen Kontos beinhaltet stets zwei getrennte Betreuungsverhältnisse nach § 24 BNotO: Die Treuhandtätigkeit des Notars hinsichtlich der Umschreibung des Eigentums oder der Eintragung einer Vormerkung ist von der treuhänderischen Verwahrung des Kaufpreises zu unterscheiden. Zwar vollziehen sich beide Aufgaben innerhalb eines nach außen einheitlichen Verfahrens, doch ist Gegenstand der Treuhandtätigkeit auf der einen Seite das verwahrte Geld, auf der anderen Seite die grundbuchrechtliche Erklärung der Parteien. Erst die zeitliche Abfolge und die Verknüpfung beider Treuhandtätigkeiten verklammern den Leistungsaustausch. Zutreffend ist deshalb statt von einem "zweiseitigen Treuhandver-

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BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38. § 54 c Abs. 3 Nr. 1 bis 3 BeurkG Ausführlich Brambring Zf!R 1999, 333, 338. Weingärtner NotBZ 1998, 128, 130; Brambring ZflR 1999, 333, 337 ff. Brambring Zf!R 1999, 333, 338. 1. Teil, IV. 3.

Grundlagen

fahren" zur Absicherung von Käufer und Verkäufer33 von zwei parallel verlaufenden Betreuungstätigkeiten zu sprechen. Das nach außen hin einheitlich erscheinende "Anderkontenverfahren" ist nicht beschränkt auf die Abwicklung des Zahlungsflusses. Es umfasst zugleich die Tätigkeit im Hinblick auf die grundbuchrechtliche Veränderung. Haben die Kaufvertragsparteien vereinbart, dass die Auszahlung des verwahrten Kaufpreises nur erfolgen darf, wenn zuvor der Eigentumsübergang sichergestellt ist34, liegt es am Notar, die Umschreibung gemäß den§§ 20, 29 GBO zu beantragen. Dabei handelt es sich um eine notarielle Betreuungsaufgabe nach § 24 BNotO. Das heißt: Zusätzlich zur reinen Vollzugstätigkeit nach § 53 BeurkG35 besteht die weitergehende Treuhandaufgabe darin, Leistung und Gegenleistung zeitlich zu koordinieren 36 . Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Notar die gemeinschaftlichen Treuhandanweisungen zu beachten. Ein einseitiger Widerruf ist nur eingeschränkt möglich. In der Verknüpfung von grundbuchrechtlichem Tätigwerden und Kaufpreisverwahrung liegt die Sicherungsfunktion des Verfahrens. Haben die Parteien statt der sofortigen Umschreibung zunächst nur die Eintragung einer Vormerkung als Voraussetzung für die Auszahlung vereinbart, ist die Anweisung an den Notar im Rahmen des Verfahrens nach § 53 BeurkG zwar grundsätzlich für den Verkäufer auch einseitig frei widerruflich, da es sich nur um eine einseitige Erklärung nach § 19 GBO handelt37 . Die Anweisungen an den Notar im Rahmen des Treuhandverfahrens dienen aber auch hier der Absicherung beider Kaufvertragsparteien und beinhalten eine Einschränkung der einseitigen Widerruflichkeit bis zum Wegfall der Sicherungsinteressen des Käufers.

d.

Entsprechende Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf die Betreuung des Grundbuchvollzugs

Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage stellt sich die Frage, ob auch die notarielle Treuhandtätigkeit hinsichtlich der Umschreibung sowie der Eintragung oder Löschung dinglicher Sicherheiten in den Anwendungsbereich des § 54 c Abs. 3 BeurkG fällt.

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So Reithmann NotBZ 1999, 57, 58; Lüke ZIP 1992, 150, 155 ff. Zur Vertragsgestaltung Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5/I, 5. Auf!. 2003, I 1 S. 9. Hierzu Limmer, in: Eylmann!Vaasen, § 53 BeurkG Rz. 2. Schippei/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 29; ders., in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Auf!. 2001, Rz. 283. Ausführlich Keidel!Winkler, § 53 BeurkG Rz. 23.

11

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Kein Streit besteht darüber, dass § 54 e BeurkG keine entsprechende Anwendung des § 54 c BeurkG auf die Tätigkeit des Notars bei der Umschreibung des Eigentums auf den Käufer oder der Be- oder Entlastung des Grundstücks ermöglicht38 . Ob sich eine entsprechende Anwendbarkeit der §§ 54 a ff. BeurkG auf die notarielle Tätigkeit zum Vollzug der dinglichen Änderung aus anderen Gründen ergeben kann, ist hingegen umstritten. So ist anerkannt, dass dem notariellen Verwahrungsverfahren hinsichtlich des Kaufpreises und der notariellen Tätigkeit in Bezug auf die Umschreibung sowie die Eintragung oder Löschung von Grundpfandrechten vergleichbare Interessen zu Grunde liegen39 • Nach verbreiteter Ansicht kommt aber dennoch nur eine Anwendung der wesentlichen Rechtsgedanken der §§ 54 a ff BeurkG in Betracht. Das "spezifische gerichtliche Beschlussverfahren" des §54 c Abs. 3 BeurkG soll unanwendbar sein40 . Wie bereits aufgezeigt sind Vollzugstätigkeiten und Treuhandtätigkeiten zu unterscheiden. Die gesetzliche Pflicht des Notars aus § 53 BeurkG; beurkundete Willens- oder Verfahrenserklärungen beim Grundbuchamt einzureichen, ist eine unselbständige Vollzugstätigkeit und fällt nicht unter § 24 Abs. 1 BNot041 • Demgegenüber handelt es sich bei der darüber hinaus gehenden Herbeiführung der Auszahlungsreife auch im Verhältnis zu Dritten um eine Treuhandtätigkeit nach§ 24 Abs. 1 BNot042 • In diesem Fall sind die Regelungen bei Geltung einer reinen Vollzugstätigkeit durch die treuhänderische Natur der notariellen Aufgabe überlagert43 • Während die Vollzugstätigkeit

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Keidel/Winkler, § 54 e BeurkG Rz. 2; Hertel, in: Eylrnann!Vaasen, § 54 e BeurkG Rz. 4. So auch BT-Drucksache 13/4184 (21.06.1996), S. 38 für Fallgestaltungendes § 53 BeurkG. Limmer, in: Eylrnann/Vaasen, § 53 BeurkG Rz. 13. Hierbei bleibt unklar, was unter "gerichtlichem Beschlussverfahren" nach § 54 c Abs. 3 BeurkG zu verstehen ist; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, § 54 e BeurkG Rz. 4 ("§§ 54 a-e BeurkG weitgehend analog anzuwenden" für Betreuung nach § 24 BNotO), § 54 eRz. 18 hingegen mit der Einschränkung auf § 54 c Abs. 1 und 2 sowie § 54 d; allgemein soll sich der Notar aber an die Vorschriften des §§ 54 a ff. (früher §§ 11 ff. DONot) "anlehnen" dürfen; ausdrücklich ablehnend: Sandkühler, in: Arndt!Lerch!Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 35; implizit ablehnend auch Reithmann NotBZ 1999, 57, 61; für eine entsprechende Anwendung aber ders., in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Auf!. 2001, Rz. 290. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, § 24 BNotO Rz. 22; Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 29. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, § 24 BNotO Rz. 22. Ähnlich bereits Becker-Berke DNotZ 1959, 516, 517: "Wenn die Beteiligten nach der Beurkundung dem Notar übereinstimmend Anweisungen erteilen, sind sie sich dar-

Grundlagen

nach§ 53 BeurkG nur Verpflichtungen gegenüber einem Auftraggeber (oder mehreren Auftraggebern mit gleichgerichteten Interessen) begründet, verpflichtet die Treuhandaufgabe den Notar gegenüber mehreren Personen mit entgegen gesetzten Interessen44 • Diese oftmals vereinfacht als einheitlich angesehene Treuhandtätigkeit umfasst - wie bereits gesehen - neben der Verwahrung von Geld auch die Abgabe und Weiterleitung von Willens- und Verfahrenserklärungen durch den Notar45 . Deshalb ist festzustellen, dass es nicht allgemein um eine analoge Anwendung des § 54 c BeurkG auf das "Verfahren nach § 53 BeurkG" geht, sondern lediglich auf die notarielle Betreuungstätigkeit zur Umschreibung des Grundbuchs. Für die reine Vollzugstätigkeit nach § 53 BeurkG besteht ein durch die Rechtsprechung und Literatur umfassend ausformuliertes Regelwerk: Hat der Notar eine einseitige Willenserklärung46 zu vollziehen, genügt grundsätzlich der einseitige Widerruf des Erklärenden, um seine Tätigkeit anzuhalten47. Demgegenüber ist bei Vollzug eines Vertrags der Widerruf beider Vertragsparteien erforderlich. Lediglich ausnahmsweise genügt auch der Widerruf eines von mehreren Beteiligten, um die Tätigkeit des Notars aufzuschieben. Erforderlich ist dann aber der schlüssige Vortrag, aus dem sich mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Unwirksamkeitsgrund ergibt48 . Diese Voraussetzungen entsprechen der gesetzlichen Regelung des § 54 c Abs. 3 BeurkG und dem bereits vor der Novelle bei Geldverwahrung angewandten Verfahren insoweit, als auch dort darauf abgestellt wird, ob das durchzuführende Rechtsverhältnis "aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln" ist. Lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen bestehen Unterschiede. Im Verfahren nach § 53 BeurkG soll der Notar nach dem einseitigen Widerruf sein geplantes Vorgehen beiden Seiten durch einen Vorbescheid ankündigen. Die hierdurch belastete Seite hat dann die Möglichkeit, über § 15 BNotO eine

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über einig, daß die Vollzugstätigkeit des Notars anders verlaufen soll, als dies gewöhnlich der Fall zu sein pflegt." Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 34; ders., Festschrift Bännann, 1975, 733, 734 ff.; Grein RNotZ 2004, 115, 116. Schippel!Reithmann, § 24 BNotO Rz. 29; ders. NotBZ 1999, 57, 61 kritisch zur Beschränkung der Novelle auf die Regelung des Anderkontenverfahrens; siehe zudem BGH DNotZ 1983,509, 511; Reithmann DNotZ 1975, 324, 333 f. und 337. Zum Beispiel eine Grundschuldbestellung. WinkZer MittBayNot 1998, 141, 144; Limmer, in: EylmannNaasen, § 53 BeurkG Rz. 11 f mit jeweils weiteren Nachweisen. Ausführlich: Keidel!WinkZer, § 53 BeurkG Rz. 24-34; Limmer, in: EylmannNaasen, § 53 BeurkG Rz. 11 ff; WinkZer MittBayNot 1998, 141, 143 ff.

13

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

gerichtliche Klärung herbeizuführen49 • Der Situation einer notariellen Betreuung im Rahmen einer Abwicklung des gesamten Kaufvertrags (§ 24 BNotO) wird dies nicht gerecht: Es ist die Pflicht des Notars, der Herbeiführung einer der tatsächlichen Rechtslage widersprechenden Vermögensverschiebung entgegenzuwirken. Für die Auszahlung des verwahrten Geldes wird dies durch die Entscheidungsbefugnis der Zivilgerichte nach § 54 c Abs. 3 BeurkG sichergestellt. Hierdurch wird die notarielle Aus- oder Rückzahlung bis zur endgültigen Klärung der materiellen Rechtslage aufgeschoben. Ebenso hat der Notar auch hinsichtlich der Umschreibung die Pflicht, eine Unrichtigkeit des Grundbuches zu verhindern50 oder eine ungerechtfertigte Eigentumsübertragung zu vermeiden 51 • Kann er für diesen Fall die Entscheidung auf ein Gericht- mit erweiterten Erkenntnismöglichkeiten - verlagern, wird die Rechtssicherheit erhöht. Zugleich verringert sich das Haftungsrisiko, weil er die Vertragswirksamkeit nicht mehr prüfen muss. Das Beschwerdeverfahren kann dies nicht garantieren: Eine Entscheidung des Landgerichts nach § 15 BNotO ergeht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und beurteilt lediglich die Pflichten des Notars 52 • Eine bindende Entscheidung über die materielle Rechtslage wird nicht getroffen. Deshalb kann der Beschluss den Notar theoretisch zwar zur Vorlage an das Grundbuchamt anweisen, die nachfolgende Entscheidung vor einem ordentlichen Gericht jedoch eine Unwirksamkeit des Kaufvertrags feststellen 53 • Die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG mit Klärung der materiellen Rechtslage im Zivilprozess vermeidet derartige Widersprüche. Entsprechend verweist die Gesetzesbegründung zu § 54 c Abs. 3 BeurkG auf ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit für die betroffenen Parteien und den Notar54 • Dasselbe Bedürfnis besteht für den Fall der treuhändefischen Bewirkung der Eigentumsumschreibung, der Eintragung einer Auflassungsvormerkung oder bei Eintragung oder Löschung von Grundpfandrechten. Damit ergibt sich neben der Gesetzeslücke auch eine vergleichbare Interessenlage bei Kaufpreisverwahrung und Umschreibungstätigkeit durch den Notar. Einer entsprechenden Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auch auf die Betreuungstätigkeit des Notars für die Umschreibung, Eintragung oder Löschung steht deshalb nichts entgegen. 49

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Limmer, in: EylmannNaasen, § 53 BeurkG Rz. 15; WinkZer MittBayNot 1998, 141, 147; Keidel/WinkZer, §53 BeurkG Rz. 45 (auch zur Möglichkeit eines Erwerbsverbots mittels einstweiliger Verfügung). BayObLG MittBayNot 1998,200, 201; BayObLG MittBayNot 1998, 198, 199. WinkZer MittBayNot 1998, 141, 145; Keidel/WinkZer, §53 BeurkG Rz. 49. Ausführlich zum Beschwerdeverfahren: Fn. 366. Brambring DNotZ 1990, 615, 641 (für den Fall der Auszahlung). BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38.

Grundlagen

e.

Prüfungsumfang des Notars bei "einseitigem Widerrur' nach§ 54 c Abs. 3 BeurkG

Der Umfang der notariellen Prüfung im Fall eines einseitig erklärten Widerrufs ist ungeklärt. Bereits vor Inkrafttreten der Novelle bestand Streit. Teilweise wurde verlangt, dass der Notar nur bei "ernsthaften Bedenken" gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrags das Verfahren anhalten solle55 . Grundsätzlich müsse er dann auf die "Verständigung aller Beteiligten" hinwirken56. Etwas präziser fordert die Literatur eine Schlüssigkeitsprüfung57 oder eine "sorgfältige rechtliche Prüfung" des Notars 58 . Die Gegenansicht lehnt eine materiell-rechtliche Prüfung des Notars gänzlich ab59 . Unter Geltung des § 54 c Abs. 3 BeurkG wird sogar vertreten, dass der Notar bereits mit der Abwicklung inne halten müsse, wenn der Widerrufende einen der aufgeführten Gründe "behaupte". Die Begründung stützt sich auf den Gesetzeswortlaut60 und die Pflicht des Notars zur Unparteilichkeit. Diese sei mit einer Rechtsprüfung unvereinbar61 . Lediglich ausnahmsweise sei eine Rechtsprüfung erforderlich, wenn für den Notar eindeutig erkennbar werde, dass ein Widerrufsgrund nicht bestehe, weil ein solcher "offenkundig nicht schlüssig [vorgetragen] sei"62 • Zur Klärung der Prüfungskompetenz ist zunächst die Tatsachengrundlage der notariellen Entscheidung zu bestimmen. Erst in einem zweiten Schritt kann der Maßstab der rechtlichen Prüfung festgestellt werden.

55 Noch zum alten Recht: Brambring DNotZ 1990, 615, 640; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 48.

56 Brambring DNotZ 1990, 615, 640 f. 57 Zum neuen Recht: Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 26; zum alten Recht: Kawohl,

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Notaranderkonto, Rz. 157; Zimmermann DNotZ 1980, 415, 468 ("summarische Schlüssigkeitsprüfung"); WinkZer MittBayNot 1998, 141, 146 ff. (für Verfahren nach§ 53 BeurkG) Zum neuen Recht: Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 201; ders. NotBZ 1998, 127, 130. Zu weitgehend wohl Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung, 179 ("eingeschränkte Ermittlungspflicht"). Preuß, Notarielle Hinterlegung, 156 und 179. § 54 c Abs. 3 BeurkG ("[ ... ]wird er darauf gegründet, [ ... ]"); Brambring ZflR 1999, 333, 337; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 9; ders., in: Eylmann/Vaasen, § 54 c BeurkG Rz. 21; im Anschluss: Sandkühler, in: Amdt!Lerch!Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 132. Brambring ZflR 1999, 333, 337. Hertel, in: Eylmann!Vaasen, §54 c BeurkG Rz. 21; ders. ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 9.

15

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

aa.

Tatsachengrundlage der notariellen Entscheidung

Die der rechtlichen Bewertung zu Grunde liegenden Tatsachen ergeben sich für den Notar in erster Linie aus dem Vortrag des Widerrufenden. Die Anhörung der Gegenseite kann zu einer übereinstimmenden Anweisung auf Rückabwicklung führen. In diesem Fall findet § 54 c Abs. 3 BeurkG keine Anwendung, da die Beteiligten die mehrseitigen notariellen Anweisungen stets einvernehmlich abändern können63 . Ergibt sich aus dem rechtlichen Gehör für die Gegenseite hingegen eine streitige Tatsachenlage, ist der Notar nicht zu einer Klärung verpflichtet und in der Lage64 . Er hat dann vom Vortrag des Widerrufenden und etwaigen Zugeständnissen der Gegenseite auszugehen. Dem Widerrufenden obliegt es, diejenigen Tatsachen vorzutragen, die einen Widerrufsgrund ausfüllen65 . Die Detailliertheit seines Vortrages66 kann demnach - anders als im Zivilprozess - nicht vom Vortrag der Gegenseite abhängen. Es muss genügen, dass der Widerrufende Tatsachen67 vorträgt, aus denen sich zumindest mittelbar der Schluss auf die rechtlich relevanten (Haupt-)Tatsachen ergibt68 . Die Wahrheit der Tatsachen ist für den Notar unbeachtlich 69 •

bb.

Rechtliche Beurteilung durch den Notar

Genügt der Vortrag nicht, um nach diesem Maßstab einen Widerrufsgrund zu begründen, hat der Notar den Widerruf nicht zu beachten und das Verfahren fortzuführen. Er wird dann einen Vorbescheid erlassen. Hiergegen steht dem Widerrufenden die Beschwerde nach § 15 BNotO offen. Bei rechtlichen Zweifelsfragen auf hinreichender Tatsachengrundlage hat der Notar in seiner Beurteilung den "sichersten Weg" zu beschreiten. Er hat seiner rechtlichen Beurteilung die herrschende Rechtsprechung zu Grunde zu legen70 . Die von der Hertel und Brambring vertretene Beschränkung der Prüfung auf die schlichte Kontrolle, ob der Widerrufende einen der aufgeführten Wider-

63 Hierzu Brambring FGPrax 1998,201, 204. 64 Allgemeine Ansicht. Vergleiche nur Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 157. 65 So genannte "Darlegungslast". 66

So genannte "Substantiierungslast".

67 Nicht lediglich Rechtsbegriffe, so zum Beispiel "Ich habe angefochten". 68 Konsequenterweise wird man bereits den Vortrag von Tatsachen genügen lassen, aus 69

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16

denen sich eine Vermutung für das Vorliegen anderer Tatsachen ergibt. Zum Zivilprozess: Schellhammer, Zivilprozess, Rz. 360. Hierzu: Haug, Amtshaftung, Rz. 69 ff. (Rechtskenntnisse) und Rz. 82 (hinsichtlich einer "sichereren Lösungsmöglichkeit").

Grundlagen

rufsgründe "behauptet" haet, kommt aus zwei Gründen nicht in Betracht: Zum einen sollte eine willkürliche Blockade der Abwicklung durch unberechtigten Widerruf verhindert werden. Zum anderen ist eine übersichtliche Aufteilung der Verantwortungsbereiche zwischen Widerrufendem und Notar hinsichtlich einer möglichen Verzögerungshaftung72 erstrebenswert. Dies erschließt sich an einer vergleichenden Betrachtung. Zunächst soll davon ausgegangen werden, dass ein "Sich-Berufen" auf entsprechende Widerrufsgründe genügt. Unternimmt der Notar keine rechtliche Prüfung und führt das Verfahren nur dann fort, wenn es "eindeutig erkennbar" ist, dass kein Widerrufsgrund besteht, kann ein treuwidrig Widerrufender die Auszahlung des verwahrten Betrags zumindest um einige Wochen verzögern73 • Erfolgt ein Widerruf hingegen im guten Glauben, fehlt dem Widerrufenden selbst die Kontrolle für seine Befugnis, die Abwicklung aufzuhalten. Im Hinblick auf eine mögliche Haftung ist er jedoch grundsätzlich verpflichtet, eigene Erkundigungen einzuziehen74 • Ohne eine zusätzliche Absicherung, zum Beispiel durch anwaltliehe Beratung, besteht für den Widerrufenden die Gefahr, für die verspätete Auszahlung zu haften. Die Klärung derartiger Zweifelsfragen gehört aber gerade zur Betreuungstätigkeit des Notars im Rahmen der Abwicklung der Verwahrung und bei der Streitvorbeugung75 • Eine unter die Schwelle einer Schlüssigkeitsprüfung herabgesenkte Prüfungskompetenz des Notars stünde im Widerspruch zur Aufgabe, bei der Abwicklung der 71

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Brambring ZflR 1999, 333, 337; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 9; ders., in: Eylmann/Vaasen, § 54 c BeurkG Rz. 21. Eine Verzugshaftung des Widerrufenden aus § 286 BGB kommt nicht in Betracht, da er nach erfolgter Einzahlung seine Leistungshandlung bereits erbracht hat. Die verzögerte Auszahlung durch den Notar führt jedoch möglicherweise zu einer Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB. Ausführlicher: Fn. 74. Mindestens zwei bis vier Wochen; siehe Empfehlung der BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38 (für das Verfahren nach§ 54 c Abs. 3 Nr. 2 BeurkG). RGZ 119, 265, 268 (zur Verzugshaftung bei Rechtsirrtum und § 285 BGB aF); allgemein zur Prüfungspflicht des Schuldners: Soergel!Wiedemann, 12. Auf!. 1990, § 285 BGB aF Rz. 9 ff.; MünchKomm!Emst, 4. Auf!. 2003, § 286 BGB Rz. 109 ff. Eine Haftung nach§ 286 BGB kommt für diesen Fall zwar nicht in Betracht, die Grundsätze des Verschuldeus sind jedoch auch im Rahmen des § 280 BGB entsprechend anwendbar. Für den Eintritt der Auszahlungsreife ist die Fortführung des notariellen Verfahrens erforderlich (zum Beispiel die Umschreibung). Diese Fortführung hält der Käufer durch seinen Widerruf auf. Insoweit verstößt er gegen eine vertragliche Nebenpflicht der Verwahrungsvereinbarung. Dieser Verstoß führt letztlich zu einer - um die Dauer des Verfahrens nach § 54 c Abs. 3 BeurkG - verzögerten Auszahlung an den Verkäufer. Der entstehende Schaden besteht zum Beispiel darin, dass die Anlage des notariell verwahrten Geldes zu einem geringen Zinssatz erfolgt. Zum Zinsproblem: Tönnies, in: Beck'sches Notar-Handbuch, Rz. 358. Zur Streitvorbeugung allgemein: Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz. 23.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Verwahrung umfassend betreuend für die beteiligten Parteien tätig zu werden. Zum Vergleich soll nun davon ausgegangen werden, dass der Notar eine einfache Prüfung der vorgetragenen Tatsachen auf rechtliche Schlüssigkeit vornimmt. In diesem Fall fällt der Tatsachenvortrag des Widerrufenden in dessen ausschließlichen Verantwortungsbereich. Die rechtliche Beurteilung des Widerrufsgrundes liegt im Verantwortungsbereich des Notars. Diese Aufteilung entlastet den Widerrufenden vom Risiko einer fehlerhaften, rechtlichen Beurteilung seines Rechts zum Widerruf76 . Soweit er die ihm bekannten Tatsachen korrekt vorträgt, haftet er nicht, wenn sich später das Nichtbestehen des Widerrufsgrundes herausstellt. Der Notar hingegen ist vom Risiko einer Haftung für fehlerhafte Tatsachenermittlung befreit. Jegliche Form der tatsächlichen Zweifelsfragen ist auf die Gerichte verlagert.

f.

Ansprüche der Beteiligten gegen den Notar - "Rechtsposition" im notariellen Verfahren

Die Stellung der Beteiligten im notariellen Verfahren wird bestimmt durch den Inhalt der Verwahrungsanweisungen. Diese regeln die Amtsführung des Notars. Ab der Einzahlung des Kaufpreises auf das notarielle Konto ist der Notar verpflichtet, die Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung in die Wege zu leiten. Erst im Anschluss kann die Auszahlung an den Verkäufer erfolgen. Scheitert die Abwicklung in diesem Zeitraum, hat der Notar den Kaufpreis an den Käufer zurückzuzahlen. Aus diesem Zusammenhang zwischen den privatrechtliehen Beziehungen der Parteien und den notariellen Amtspflichten wird gefolgert, bereits ab Einzahlung bestünden sowohl für den Käufer als auch den Verkäufer aufschiebend bedingte Ansprüche gegen den Notar auf Rück- oder Auszahlung des verwahrten Betrags77 • Mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen (zum Beispiel Sicherstellung der Eigentumsumschreibung auf den Käufer) erhalte der Verkäufer einen unbedingten Anspruch auf Auszahlung der verwahrten Summe78 • Der Bundesgerichtshof spricht ausdrücklich von einem "Zahlungsanspruch" des Verkäufers gegen den Notar und stützt dies auf die historische Entwicklung des notariellen Verwahrungsrechts 79 : Vor Inkrafttreten der Bundesnotarordnung und der Reichsnotarordnung 80 wurden die76 77 78 79

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Die Einziehung der Meinung eines Rechtskundigen genügt in der Regel, um eine Haftung auszuschließen (BGHZ 74, 281, 284). Allgemein: Zimmermann DNotZ 1980,451, 471; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 132; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 107; DNoti-Gutachten, DNoti-Report 1996, 93, 95. Ausführlich: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 132. BGH NJW 1998, 2134, 2135. Vom 13. Februar 1937; RGBI. I S. 191.

Grundlagen

nunmehr von §§ 23, 24 BNotO erfassten - Verwahrungsgeschäfte als vertragliche Tätigkeit des Notars eingeordnet, weshalb ein Anspruch unmittelbar aus § 667 BGB folgte 81 . Allein die Einbeziehung der notariellen Treuhandtätigkeiten in den hoheitlichen Bereich soll keine materielle Schlechterstellung der Beteiligten bewirken82 . Diese Ansicht vom Bestehen eines direkten Zahlungsanspruchs gegen den Notar wird in der überwiegenden notarrechtlichen Literatur geteilt83 • Lediglich vereinzelt wird das Bestehen eines Anspruchs generell verneint oder auf die "Amtspflichtausübung" beschränkt84. Die Begründung stützt sich auf das Fehlen privatrechtlicher Beziehungen zwischen den Parteien und dem Notar sowie auf die fehlende Klagbarkeit vor den ordentlichen Gerichten85 .

aa.

Anspruch auf Amtspflichterfüllung

Der Notar hat sich streng an die von den Parteien erteilten Anweisungen zu halten. Ein Ermessenspielraum steht ihm nicht zu 86 . Im Hinblick auf diese Anweisungen besteht die Möglichkeit, den individuellen Interessen für den Einzelfall Genüge zu tun: Insbesondere § 54 c Abs. 4 BeurkG ermöglicht abweichende Regelungen für den einseitigen Widerruf. Darum können die Parteien durch individuelle Vereinbarungen die für den Regelfall interessen81 Zur Rechtslage vor Erlass der Reichsnotarordnung: RGZ 49, 269, 273 ("[ ... ] Dem Wesen nach besteht die Amtsthätigkeit des Notars in der öffentlichen Beurkundung im Dienste Privater. Zu den mannigfachen sonstigen Geschäften, welche die Notare betreiben, ohne daß solche zu der öffentlichen Beurkundung in Beziehung ständen, wie bei der Rechtsberatung, dem privatschriftlichen Entwerfen von Urkunden, fungiert der Notar nicht als Staatsorgan. [ ... ]"); Blümel, in: Stenographischer Bericht, DNotZ 1912, 409, 421 ("[ ... ] Darüber herrscht in der Rechtsprechung eine gewisse Übereinstimmung, daß, soweit ein Vertragsverhältnis zwischen Notar und Partei möglich ist, solches nach den Vorschriften des Dienst- oder Werkvertrags zu beurteilen ist, wenngleich auch Geschäftsbesorgung, Verwahrungsvertrag nicht ausgeschlossen ist."); ausführlich zur Rechtsprechung Cahn JW 1915,431 ff. 82 BGH NJW 1998, 2134, 2135. 83 Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 104; Lüke ZlP 1992, 150, 159; Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, 225; Volhard DNotZ 1987, 523, 547; Mümmler JurBüro 1984, 1472; Rupp/Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; Göttlich JurBüro 1960, 463, 465; zur obergerichtlichen Rechtsprechung: OLG Celle DNotZ 1984, 256, 257 ("Geldforderung des Auftraggebers"); gegen eine entsprechende Anwendung des § 700 BGB: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 79; Haug DNotZ 1987, 564, 566; anderer Ansicht: OLG Düsse1dorfDNotZ 1987,563, 564. 84 Schuschke, in: Schuschke/Walker, 3. Auf!. 2002, § 829 ZPO Rz. 10; Göbel DNotZ 1984, 257, 259; Haug DNotZ 1982, 592, 602 f.; unklar: Zimmermann DNotZ 1980, 451, 471; Schneider JurBüro 1964, 779, 781. 85 OLG Ramm DNotZ 1983, 61, 62; OLG Ramm DNotZ 1983, 702. 86 BGH VersR 1983, 133; Keidel!Winkler, §54 a BeurkG Rz. 76.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

gerechte Lösung des Gesetzes ihrer spezifischen Interessenlage anpassen87 . Über diese Verknüpfung von Verwahrungsvereinbarung und Anweisungen an den Notar gewinnen die Beteiligten Einfluss auf dessen Amtspflichten88 . In dem Maße, in dem der Notar in Ausübung seiner Amtspflichten tätig wird, erfüllt er die Interessen der Parteien und vermittelt ihnen folglich auch bei äußerlich neutraler und unparteiischer Tätigkeit für beide Seiten eine subjektive Rechtsposition durch Vollzug der privatrechtliehen Vereinbarung89. Insoweit kann ohne Bedenken von einem Anspruch eines jeden Beteiligten auf amtspflichtgemäßes Verhalten oder Amtspflichterfüllung gesprochen werden.

bb.

Fehlerhafte Vorstellung vom Bestehen eines "Zahlungsanspruchs" des Verkäufers mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen

Allein der Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen führt nicht zu einer Umwandlung des Anspruchs auf Amtspflichterfüllung in einen Zahlungsanspruch, wie vom Bundesgerichtshofund der überwiegenden Ansicht vertreten. Die Verfechter eines Zahlungsanspruchs verweisen darauf, die Amtshandlungen des Notars seien nicht "zu begrifflich" zu verstehen: Fragen der Rechtsnatur, des Rechtsweges und der Durchsetzbarkeit dürften nicht unzulässig vermengt werden 90 . Zwar sei der Anspruch auf die Vornahme von Amtshandlungen, wie zum Beispiel die Prüfung oder die Eintragung ins Verwahrungsbuch, nicht abtretbar oder pfändbar. Anders zu beurteilen sei dies jedoch bei der Pflicht zur Absendung des unterschriebenen Überweisungsträgers, da in diesem Zeitpunkt nur noch die Zahlung ausstehe91 • Das "Kriterium der Amtshandlung" werde beim letzten Akt des Verwahrungsge-

87 BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 39. 88 Keidel!Winkler, § 54 a BeurkG Rz. 65. Zu kurz greift der Ansatz von Strehle, Zwangsvollstreckung in das Guthaben, 42: Er möchte die Drittbezogenheit der notariellen Amtspflichten aus der Verpflichtung zur "Sicherstellung einer geordneten Vertragsabwicklung" herleiten. Dies allein ist aber gerade die objektive Funktion des Notars als Organ der vorsorgenden Rechtspflege; vergleiche hierzu allgemein: Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 51 III S. 342 f. 89 Ähnlich auch BGH NJW 1998, 2134, 2135: "[ ... ] dass der öffentlichrechtlichen Pflicht des Notars, [ ... ], ein entsprechender Anspruch des Berechtigten gegenübersteht." 90 Volhard DNotZ 1987, 523, 545; ihm folgend: Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 240. 91 Volhard DNotZ 1987, 523, 546 f.; ähnlich Preuß JuS 1996, 103, 105.

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Grundlagen

schäfts "durch dasjenige des Leistungsanspruches überlagert", was zu einer Konkretisierung auf einen Zahlungsanspruch führe 92 • Bei dieser Erklärung wird der Auszahlungsvorgang in seiner Bedeutung für die Rechtsnatur des Anspruchs überbewertet. Entscheidend gegen eine Umqualifizierung des Amtspflichterfüllungsanspruchs in einen reinen Zahlungsanspruch spricht die Situation einer Insolvenz der kontoführenden Bank: Geht man davon aus, dass im Verhältnis der Kaufvertragsparteien die Auszahlungsreife eingetreten ist, bestünde nach gegenwärtig herrschender Ansicht ein unbedingter Zahlungsanspruch gegen den Notar. Sollte die kontoführende Bank jedoch nach Eintritt der Auszahlungsreife und vor der tatsächlichen Auszahlung insolvent werden, wird man keinen Zahlungsanspruch des Verkäufers gegen den Notar annehmen können. Hat der Notar bei der Auswahl der Bank fehlerhaft gehandelt, findet ein mögliches Verschulden des Notars ausschließlich im Rahmen des § 19 BNotO Beachtung93 • Dieser Anspruch ist zwar ein Zahlungsanspruch, entspringt jedoch der Amtshaftung und ist deshalb nicht der Anspruch auf pflichtgemäße Auszahlung des verwahrten Betrags. Geht man davon aus, dass die Auswahl des Kreditinstituts durch den Notar pflichtgemäß erfolgt ist, beschränkt sich der Anspruch gegen den Notar bei Insolvenz der Bank auf den Bestand des Kontos: Statt einer Pflicht des Notars zur Auszahlung an den Verkäufer, kann lediglich eine Amtspflicht auf Anmeldung der Forderung und Realisierung der Quote im Insolvenzverfahren angenommen werden. Eine Umwandlung der allgemeinen Amtspflicht in eine Zahlungspflicht mit Eintritt der Auszahlungsreife ist deshalb ausgeschlossen. Aus diesem Zusammenhang wird auch die Unterscheidung zwischen Forderungen auf Zahlung aus Staatsvermögen und Ansprüchen auf Zahlung aus 92

93

Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 242; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 79. Anders wird dies von Kawohl (Notaranderkonto, Rz. 104) ausgedrückt: Mit der Auszahlungsreife reduzierten sich die Amtspflichten des Notars auf eine Auszahlung, womit das Ermessen auf Null schrumpfe. Vergleiche auch § 54 b Abs. 2 BeurkG. Die geringe Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz der dort bezeichneten Banken soll hier nicht interessieren. Allgemein Weingärtner, Vermeidbare Fehler, Rz. 272 ff.; RG DNotZ 1934, 110, 111 f.; Haug DNotZ 1982, 539, 549 f.: Neuerdings muss nur noch ein im Inland nach dem KWG zugelassenes Kreditinstitut ausgewählt werden; diese Auswahlliegt (mangels anderweitiger Anweisungen) im Ermessen des Notars. Der Notar muss lediglich begründeten Zweifeln an der Seriosität und Liquidität nachgehen; hierzu: Hertel, in: EylrnannNaasen, § 54 b BeurkG Rz. 12. Ein privatrechtlicher Anspruch aus §§ 280, 281 BGB scheidet aus. Aufschlussreich LG Harnburg DNotZ 1950, 130, 133 zur Schließung der "Bank der Arbeit" durch die Militärregierung im Jahre 1945 wodurch dort hinterlegtes Anderkontengeld verloren ging.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Sondervermögen erklärbar. Letzteren wird zum Teil - ohne Begründung die Eigenschaft als "Geldforderung" abgesprochen94 • Bei der Zahlung aus Staatsvermögen ist eine Insolvenzlage ausgeschlossen95 • Damit ist der Anspruch auf Amtspflichterfüllung mit der tatsächlichen Zahlung vollständig identisch. Bei Auszahlung aus Sondervermögen kann es hingegen zu Situationen kommen, die ein amtspflichtgemäßes Verhalten verlangen, welches im Ergebnis keine "tatsächliche Auszahlung" ist.

3.

Ergebnis

Bei der "Rechtsposition" des Verkäufers im Verfahren der notariellen Verwahrung handelt es sich - unabhängig vom Abwicklungsstand - um einen Anspruch auf amtspflichtgemäßes ·Verhalten. Zu keiner Zeit liegt ein Zahlungsanspruch vor. Der Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen lässt die Rechtsnatur des Anspruchs unverändert. Ebenso handelt es sich bei der Verfahrensposition des Käufers um einen Anspruch auf Amtspflichterfüllung.

II.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

Das wesentliche Merkmal der Kaufpreiszahlung unter Mitwirkung eines verwahrenden Notars ist die zum Teil erhebliche Zeitdauer der "Zwischenlagerung" des Kaufpreises auf dem notariellen Konto. Nach der Einzahlung kann und muss der Käufer nichts mehr unternehmen, um die Abwicklung voranzutreiben. Der Verkäufer hat den Kaufpreis jedoch noch nicht endgültig erlangt. Störungen der Abwicklung in diesem Zeitraum - insbesondere der Verlust des verwahrten Betrags - werfen deshalb die Frage einer angemessenen Risikoverteilung auf. Bevor eine Antwort durch die Bestimmung der Zeitpunkte der Erfüllung und des Gefahrübergangs gefunden werden kann, soll die Zahlung auf das notarielle Konto unter dem Gesichtspunkt der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des Käufers untersucht werden. Zudem ist zu zeigen, dass es sich bei der Verwahrung weder um eine Leistung "erfüllungshalber" noch um eine Sicherheitsleistung für den Verkäufer handelt.

94

95

22

Stöber, Forderungspfändung, Rz. 23; Göbel DNotZ 1984, 257, 258; anderer Ansicht: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 204 (demnach soll es keinen Unterschied machen, ob die Zahlung aus dem Staatsvermögen oder einem Sondervermögen zu leisten ist); ebenso gegen die Unterscheidung: Volhard DNotZ 1987, 523, 547 Fn. 106. Vergleiche§ 12 InsO.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

1.

Zahlung über das notarielle Konto als "gestreckte Erfüllung"

a.

Einzahlung beim Notar als Leistungshandlung und Teil der regelmäßigen Erfüllung

Vor der Einzahlung auf dem notariellen Konto haben die Kaufvertragsparteien regelmäßig bereits die beiderseitigen Anweisungen an den Notar erteilt. Der Notar erlangt aus den Anweisungen keinen Anspruch auf Einzahlung gegen den Käufer. Ebenso besteht vor der tatsächlichen Einzahlung kein Anspruch gegen den Notar auf Aus- oder Rückzahlung. Fraglich ist in diesem Zeitraum lediglich das Verhältnis des Kaufpreisanspruchs zum Anspruch des Verkäufers auf Einzahlung beim Notar. Die Verwahrungsvereinbarung ist Bestandteil des Kaufvertrags und modifiziert die Zahlungspflicht des Käufers bereits ab dem Vertragsschluss. Deshalb kann der Verkäufer zu keinem Zeitpunkt eine direkte Zahlung an sich selbst fordern 96 • Der Bundesgerichtshof spricht davon, dass der Verkäufer gegen den Käufer einen Anspruch auf Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto habe: Mit der Einzahlung beim Notar sei dieser Anspruch erfüllt und nach § 362 BGB erloschen97 . Diese Ansicht vom Bestehenzweier getrennter Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Vertragspartner ist unzutreffend. Während der gesamten Dauer des notariellen Verfahrens besteht ausschließlich der Kaufpreisanspruch des Verkäufers. Dabei fallen Leistungshandlung und -erfolg zeitlich auseinander. Wichtigste Folge der Verwahrungsvereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrags ist die unmittelbare Auswirkung auf die geschuldete Leistungshandlung des Käufers. Statt der Zahlung an den Verkäufer schuldet der Käufer die Zahlung auf das Konto des Notars. Über den Leistungserfolg ist jedoch nichts ausgesage 8 • Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien99 ergibt sich deshalb allein durch die Einzahlung auch keine Erfüllung des Kaufpreisanspruchs, da dies nicht nur die Vornahme der Leistungshandlung, sondern zusätzlich den Eintritt des Leistungserfolgs voraussetzen

96

Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 29; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156.

97 BGH DNotZ 2002, 269, 271. 98

99

Eine Erfüllung nach § 378 BGB scheidet aus, weil die notarielle Hinterlegung nicht den§§ 372 ff. BGB unterfallt BGH NJW 1983, 1605, 1606; BGH NJW 1994, 1403, 1404; LG Köln DNotZ 1974, 436, 437; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 141; Zimmermann DNotZ 1980, 451, 459; siehe auch bereits: Schneider JurBüro 1964, 779; Rings MittRhNotK 1957, 873 ff. Eine solche kann bereits in den Kaufvertrag aufgenommen werden, liegt aber regelmäßig nicht vor. Vergleiche nur BGH NJW 1994, 1403 ff.

23

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

würde 100 • Die Möglichkeit, den Leistungserfolg bereits mit Zahlung an den Notar als "Dritten" bewirkt zu sehen, scheidet insoweit aus, als dieser hierzu entweder als Vertreter des Verkäufers handeln 101 oder von diesem zur befreienden Annahme der Leistung ermächtigt sein müsste 102 : Die Verwahrungsvereinbarung enthält regelmäßig keine derartige Bevollmächtigung oder Ermächtigung seitens des Verkäufers, weil die dadurch bewirkte Vorleistung des Käufers dem Sicherungsziel entgegen liefe 103 • Damit bleibt es für die Zahlung auf das notarielle Konto beim gesetzlichen Regelfall des Erfüllungseintritts für Geldschulden. Dieser liegt erst vor, wenn der Gläubiger die uneingeschränkte wirtschaftliche Verfügungsbefugnis über den geleisteten Betrag erhäle 04 • Diese Verfügungsbefugnis liegt - wie im Fortgang zu zeigen sein wird - erst mit der tatsächlichen Auszahlung durch den Notar vor. Allein die durch die Parteiabrede herbeigeführte Trennung von Leistungshandlung und Leistungserfolg begründet - entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs - keinen zusätzlichen Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer. Die Einzahlung beim Notar ist darum zwar die Erbringung der Leistungshandlung, jedoch keine Erfüllung eines zusätzlich parallel zum Kaufpreisanspruch bestehenden Anspruchs des Verkäufers. Der Erfüllungsvorgang ist lediglich über die Zeitdauer des notariellen Verfahrens gestreckt.

100

101 102 103

104

24

BGH NJW 1983, 1605, 1606; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 5 I 3 S. 99; umstritten ist, ob § 364 Abs. 1 BGB für Vereinbarungen zeitlich vor der Erfüllung anwendbar ist. Dafür BGHZ 46, 338, 342; MünchKomm!Wenzel, 4. Auf!. 2003, § 364 BGB Rz. 2; speziell für das notarielle Verfahren (ohne Auseinandersetzung mit der Problematik): Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 40 Fn. 117. Verneint man die Anwendbarkeit, kommt ausschließlich eine Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB durch Herbeiführen des - zuvor vertraglich festgelegten - Erfolgs in Betracht. Vergleiche RGRK!Weber, 12. Auf!. 1976, § 364 BGB Rz. 2; Staudinger/Olzen, Neubearb. 2000, § 364 BGB Rz. 5. Hierzu: BGH WM 1971, 1500, 1501; gegen eine Vollmacht des Notars: BGH NJW 1994, 1403, 1404. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB; offen gelassen in BGH NJW 1983, 1605, 1606 f.; BGH NJW 1994, 1403, 1404. BGH NJW 1994, 1403, 1404; LG Köln DNotZ 1974, 436, 438. Außer Betracht bleibt die Frage, ob sich diese privatrechtliche Funktion des Notars überhaupt mit seiner öffentlich-rechtlichen Stellung vereinbaren lässt. Dafür BGH WM 1974, 377, 378; BGH DNotZ 1984,511, 514; kritisch: Zimmermann DNotZ 1984, 515,516 ff.; Lüderitz NJW 1975, 1, 6. Allgemein Staudinger/Olzen, Neubearb. 2000, Vorbem zu§§ 362 ff. BGB Rz. 18 f.; sowie Schön AcP 198 (1998), 401, 445 f. und BGHZ 6, 121, 124 (für die Banküberweisung).

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

b.

Notarielle Verwahrung - weder Erfüllnngssnrrogat noch Sicherheitsleistung

Eine dogmatische Einordnung der notariellen Verwahrung im Zeitraum zwischen Einzahlung beim Notar und tatsächlicher Auszahlung kommt unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Ein Teil der Literatur geht von einer Leistung "erfüllungshalber" aus 105 • Neben der beabsichtigten Erfüllungsfunktion soll die Einbindung des Kaufpreises in ein öffentlich-rechtliches Treuhandverfahren die Parteien zudem gegen eine ungesicherte Vorleistung schützen. Aus dieser Perspektive ist auch eine Einordnung als Leistung "sicherungshalber" oder als Sicherheitsleistung denkbar. Eine Sicherheitsleistung liegt dann vor, wenn der Gläubiger sich aus dem Sicherungsgut bei Verwertungsreife befriedigen darf, dies aber nicht tun muss 106 . Die Verwertung des Sicherungsgutes ist nicht intendiert 107 . Im Gegensatz hierzu besteht bei der Leistung "erfüllungshalber" eine Pflicht zur Befriedigung primär aus dem hingegebenen Gegenstand 108 . In beiden Fällen ist das Sicherungsgut oder der "erfüllungshalber" übertragene Gegenstand vom Leistungsinhalt der gesicherten Forderung zu unterscheiden. Bereits bei dieser Betrachtung wird erkennbar, dass es sich bei der notariellen Verwahrung weder um eine Sicherheitsleistung noch um eine Leistung "erfüllungshalber" handelt. Zwar dient die notarielle Verwahrung einer Sicherung des Kaufpreisanspruchs und der Absicherung des vom Verkäufer mit der Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung erbrachten Vorleistungskredits109. Der eingezahlte Kaufpreis gelangt aber weder unmittelbar noch mittelbar in das Vermögen des Verkäufers 110 . Die einzige Absicherung des Verkäufers folgt aus den Amtspflichten des Notars 111 . Diese Ver-

105 Volhard DNotZ 1987, 523, 544 Fn. 90 ("[ ... ] am ehesten vergleichbar mit der Annahme eines Schecks (oder Wechsels)"); Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 102; abweichend Preuß, Notarielle Hinterlegung, 133 ff. 106 MünchKomm/Wenzel, 4. Auf!. 2003, § 364 BOB Rz. 6. 107 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 9 I, 7 S. 164 spricht von einer "artverschiedenen Finalität" der Leistung "erfüllungshalber" und der Sicherheitsleistung. 108 Staudinger/0/zen, Neubearbeitung 2000, § 364 BOB Rz. 21; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 9 I, 11 S. 168 f; Köhler WM 1977, 242, 243 f. 109 Zum so genannten "Vorleistungskredit": Ganter, in: Schimansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rz. 3. 110 Hierzu bei fiduziarischen Sicherheiten: Lwowski, Kreditsicherung, Rz. 19. 111 Allgemein zur Sicherheitsleistung unter Einschaltung neutraler Dritter - "Doppeltreuhand": Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung II, § 19 I, 1 S. 73; speziell für die Funktion des Notars: Lüke ZIP 1992, 150, 155; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 75 ff.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

fahrensposition ist kein Zahlungsanspruch 112 und dient ausschließlich der zeitlichen Streckung des Erfüllungsvorgangs: Der Zugriff beider Vertragsparteien auf den Kaufpreis wird für die Dauer des Verfahrens ausgeschlossen. Ein zusätzliches Sicherungs- oder Erfüllungsobjekt - wie bei der Leistung "Sicherungs- oder erfüllungshalber" - wird dem Verkäufer darum nicht zur Verfügung gestellt. Gegen eine Einordnung als Sicherheitsleistung spricht überdies: Im Unterschied zur Sicherheitsleistung ist die zu sichemde Forderung - nämlich der Kaufpreisanspruch - bei notarieller Verwahrung bereits von Anfang an mit der Einwendung belastet, der Käufer habe die Leistungshandlung bereits vorgenommen. Eine nochmalige Zahlung kann nicht verlangt werden. Der verwahrte Kaufpreis ist das einzige Zugriffsobjekt des Verkäufers. Demgegenüber hat der Gläubiger bei einer Leistung "sicherungshalber" zuerst aus der gesicherten Forderung vorzugehen 113 . Zwar können die Parteien bei der Vereinbarung einer Sicherheit deren vorrangige Verwertung vereinbaren oder festlegen, dass ein Zugriff auf die gesicherte Forderung erst nach Verwertung der Sicherheit erfolgen soll. Sicherungsrechte aus der Kategorie der "gekorenen" Sicherheiten, deren Zuordnung zur gesicherten Forderung einzig dem Willen der Parteien unterliegt 11 \ ändern bei einer derartigen Gestaltung jedoch ihren Charakter vom Sicherungs- zum BefriedigungsmitteL Die Zielsetzung der Vereinbarung geht dann über den reinen Sicherungszweck hinaus und es kommt lediglich eine Einordnung als Leistung "erfüllungshalber" in Betracht115 . Auch eine derartige Qualifikation der notariellen Verwahrung ist jedoch ausgeschlossen. Eine Leistung "erfüllungshalber" ist die Leistung eines dem Schuldinhalt nicht entsprechenden Gegenstandes mit der Abrede seiner Verwertung durch den Gläubiger und der Erfüllung der Schuld aus dem Ertrag116. Das ursprüngliche Schuldverhältnis bleibt zunächst aufrecht erhalten und erlischt erst, wenn der Gläubiger sich aus dem Gegenstand befriedigt 112 1. Teil, I. 2. f. 113 114

115 116

26

Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 9 I, 7 S. 164. In Abgrenzung zu den "geborenen" Sicherheiten, bei denen die Zuordnung von Sicherheit zu Forderung durch Gesetz angeordnet wird, sind die "gekorenen" Sicherheiten durch die Parteiabrede mit der gesicherten Forderung verknüpft. Hierzu Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rz. 13; Lwowski, Kreditsicherung, Rz. 4 f. Lwowski, Kreditsicherung, Rz. 9f.; Ganter, in: Schirnansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch,§ 90 Rz. 18. Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 9 I, 1 S. 160; Soergel/Zeiss, 12. Auf!. 1990, § 364 BGB Rz. 6; Köhler WM 1977, 242.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

hatm. Die Durchsetzung der Grundforderung ist für die Dauer des Erfüllungsversuches gehemmt118 • Bei Scheitern der Durchsetzung bleibt der Rückgriff auf die ursprüngliche Forderung 119 • Die Verlagerung der Zahlungsabwicklung in das notarielle Verfahren ist im Gegensatz hierzu als Teileinwendung einzuordnen: Mit Einzahlung hat der Käufer seine Leistungshandlung erbracht. Der Verkäufer kann keine erneute Zahlung fordern. Eventuelle Probleme bei der Durchsetzung der Auszahlung vom Notar führen deshalb nicht zu einem "Wiederaufleben" der Kaufpreisforderung. Insoweit zeigt sich auch hier der formale Unterschied zur Leistung "erfüllungshalber": Bei der Leistung "erfüllungshalber" handelt es sich um ein aliud gegenüber der bisher geschuldeten Leistung 120 • Ein dem Schuldgegenstand entsprechender Erfolg wird durch Verwertung eines anderen Gegenstandes herbeigeführtl 21 • Dies ist bei der notariellen Verwahrung gerade nicht der Fall.

c.

Ergebnis

Die Auszahlung durch den Notar ist keine Verwertung eines "sicherungshalber" oder "erfüllungshalber" hingegebenen Gegenstandes. Es handelt sich lediglich um den abschließenden Vorgang bei der gestreckten Erfüllung des Kaufpreisanspruchs.

2.

Zeitpunkte des Erfüllungseintritts und des Gefahrübergangs bei der Kaufpreiszahlung

Im Zeitraum zwischen Einzahlung des Kaufpreises beim Notar und der Auszahlung an den Verkäufer kann die Abwicklung in vielfacher Hinsicht gestört werden. Sowohl der Notar als auch das kontoführende Kreditinstitut oder eine der Parteien des Kaufvertrags können insolvent werden. Überdies kann es zu einer Veruntreuung oder fehlerhaften Auszahlung des verwahrten Geldes durch den Notar oder seine Mitarbeiter kommen. Neben dem vollständigen Verlust ist außerdem an die verspätete Auszahlung oder eine II7

118

119 120 121

BGH NJW 1986, 435; SoergelJZeiss, 12. Auf!. 1990, § 364 BGB Rz. 6. Eine Leistung "erfüllungshalber" kann bereits bei der Begründung der Schuld vereinbart werden, zu deren Erfüllung sie dient; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 9 I, 8 s. 165. Zum Streit hinsichtlich der Einordnung dieser Einrede als "Stundung" oder ,,Ausschluss der Klagbarkeit": Köhler WM 1977, 242, 247 f.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 9 I, 8 S. 166 f. RGZ65, 79, 81; Gemhuber,DieErfüllungundihre Surrogate,§ 9I, 13 S. 171. Harder, Leistung an Erfüllungs Statt, 23. Gernhuber, Die Erfüllung und ihrer Surrogate,§ 9 I 1 S. 160.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Geldentwertung im Zeitraum der Verwahrung zu denken. Für die angemessene Aufteilung dieser Risiken zwischen den Parteien des Kaufvertrags insbesondere eine Entlastung des Käufers - stellen Rechtsprechung und Literatur bislang ausschließlich auf den Erfüllungszeitpunkt des Kaufpreisanspruchs ab. Im Rahmen der Diskussion werden der Eintritt des Leistungserfolgs - nach überwiegender Ansicht im Zeitpunkt der Auszahlungsreife und der Übergang der Gefahr durchweg gleichgesetzt 122 • Gefahrübergang und Erfüllung lassen sichjedoch auch unabhängig voneinander beurteilen 123 • Bei einer Trennung geht die Gefahr bereits vor Eintritt des Leistungserfolgs über. Darum setzt die Gefahrtragung einer Vertragspartei neben dem gültigen Schuldverhältnis voraus, dass noch keine Erfüllung eingetreten ist 124 • Eine Festlegung des Zeitpunkts für die Erfüllung regelt deshalb zwar auch den Gefahrübergang, vermag aber lediglich den letztmöglichen Zeitpunkt zu erfassen. Der Blick auf die Möglichkeiten einer angemessenen Risikoverteilung durch einen früheren, vom Erfüllungszeitpunkt getrennten Gefahrübergang bleibt auf diese Art versperrt.

a.

Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

Die Diskussion um den Erfüllungseintritt bei der Kaufpreiszahlung stützt sich - ohne Diskussion des Gefahrübergangs - im Wesentlichen auf die Gesichtspunkte der tatsächlichen Verfügungsbefugnis des Verkäufers über den verwahrten Betrag sowie auf eine angemessene Verteilung des Insolvenzrisikos der Vertragsparteien und die Gefahr einer Veruntreuung durch den Notar. Ein Teil der Literatur vertritt den Standpunkt, dass die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs erst mit der tatsächlichen Auszahlung an den Verkäufer eintrete125. Begründet wird dies mit der für die Erfüllung erforderlichen Verfü122

123

124 125

28

Lediglich Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 156; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 42 und Preuß, Notarielle Hinterlegung, 130; dies. JuS 1996, 103, 104 unterscheiden zwischen Erfüllung und Gefahrübergang, bejahen jedoch einen Gleichlauf. Die anderen Stinnnen gehen ohne Differenzierung vom gleichzeitigen Übergang der Gefahr mit Erfüllung aus: Vergleiche nur BGH NJW 1994, 1403; Zimmermann DNotZ 1980, 451, 461; D. Schmidt ZflR 2001,701,703. Allgemein Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 83 S. 257 f.; für die Geldschuld Planck!Siber, 4. Aufl. 1914, § 270 BOB Anm. 3; implizit Schönte, Festschrift Werner, 1984, 817, 824; speziell zur notariellen Verwahrung: Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 152. Filios, Gefahrtragung beim Kauf, 3. Soergel/U. Huber, 12. Aufl. 1991, § 433 BOB a.F. Rz. 144 und 233; Staudinger/0/zen, Neubearb. 2000, § 362 BOB Rz. 44; Erman!Westermann, 11. Aufl. 2004, § 362 BOB Rz. 15; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 15 I 2 S. 336;

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

gungsgewalt des Empfängers, welche erst bei tatsächlicher Auszahlung vorliege. Die Gegenansicht möchte Erfüllung bereits mit Eintritt der Auszahlungsreife annehmen 126 . Mit dem Wegfall der mehrseitigen Bindung des Notars und der alleinigen Anweisungsbefugnis des Verkäufers sei eine der tatsächlichen Auszahlung wirtschaftlich vergleichbare Situation gegeben. Der Verkäufer müsse sich deshalb so behandeln lassen, als habe er den verwahrten Betrag bereits in Empfang genommen 127 • Dem hat sich die Rechtsprechung im Ergebnis angeschlossen. Sie stellt für die Frage der Erfüllungswirkung jedoch vorrangig auf eine Interessenbewertung nach §§ 133, 157 BGB ab 128 • Entscheidend seien zum einen das von beiden Seiten einkalkulierte Insolvenzrisiko des Vertragspartners, zum anderen die Verlustgefahr durch Insolvenz der kontoführenden Bank oder einer Veruntreuung durch den Notar. Ein Erfüllungseintritt bereits mit Einzahlung beim Notar habe für den Käufer die Folge, dass im Fall der nachfolgenden Insolvenz des Verkäufers der Rückzahlungsanspruch oder der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks auf die Insolvenzquote beschränkt wäre 129 . Darum sei der Käufer an einem möglichst späten Erfüllungseintritt interessiert. Erst ab dem Zeitpunkt der Übereignung müsse er ein Interesse am Eintritt der Erfüllung haben, weil er sich jetzt - ohne Insolvenzrisiko - von der Verlustgefahr befreien könne. Beim Verkäufer hingegen sei ein Interesse an möglichst frühzeitiger Erfüllung der Kaufpreisschuld gegeben. Spätestens in dem Zeitpunkt, in dem der Käufer durch Antragstellung oder Auflassung ein "Anwartschaftsrecht" erwerbe, müsse erfüllt sein 130 • Denn bis zur tatsächlichen Eintragung habe der Verkäufer seine Leistung noch nicht im Sinne des § 17

126

127

128 129 130

ders. EWiR 1993, 21; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 23; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 123; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 178; OLG Köln DNotZ 1989, 257,261. Brambring DNotZ 1990, 615, 633; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 145 ff.; Volhard DNotZ 1987, 523 ff.; Zimmermann DNotZ 1983, 552, 555; ders. DNotZ 1985, 640, 641; ders. DNotZ 1987, 571, 573; ders. DNotZ 1989, 262, 264; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 42; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 138 f. Ausführlich Preuß, Notarielle Hinterlegung, 137 ff.; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 42; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 147; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 205; Zimmermann DNotZ 1980, 451,465. Hierzu und im Folgenden: BGH NJW 1994, 1403, 1404; BGH NJW 1983, 1605, 1606 f.; OLG Harnburg NJW 1996, 1289, 1290. BGH NJW 1994, 1403, 1404. BGH NJW 1994, 1403, 1404. Damit ergibt sich die Erfüllung nach der Rechtsprechung des BGH nicht erst mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen, sondern bereits ab Entstehen eines Anwartschaftsrechts für den Käufer.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

KO (§ 103 InsO) erbracht. Im Fall einer Insolvenz des Käufers 131 könne der Verkäufer nur bei Erfüllung durch diesen das Eingreifen von § 17 KO (§ 103 InsO) verhindern, wenn er am Kaufvertrag festhalten wolle 132 • Lediglich vereinzelt wird der Eintritt der Erfüllung bereits mit Einzahlung auf das Konto des Notars angenommen 133 • Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist die Trennung zwischen privatrechtlichem Vertrag und öffentlich-rechtlicher Beziehung zum Notar 134 : Für den Eintritt der Erfüllungswirkung soll es nicht entscheidend sein, ab wann der Verkäufer zivilrechtlich über den Kaufpreis verfügen könne, sondern wann der Käufer alles getan habe, was ihm im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Abwicklung obliege. Dies sei mit der Einzahlung beim Notar der Fall. Von diesem Zeitpunkt an seien Ansprüche nur noch nach§ 15 BNotO direkt gegenüber dem Notar durchzusetzen, dessen Amtspflichten von den Anweisungen der Parteien bestimmt seien. Für den Fall der Verkäuferinsolvenz könne der Insolvenzverwalter irrfolge der Regelung des § 54 c BeurkG den Auszahlungsanspruch des Verkäufers nur dann gegenüber dem Notar durchsetzen, wenn er seinerseits die Auszahlungsreife herbeiführe. Damit erlange der Käufer - trotz Insolvenz - das Grundstück gegen Zahlung des Kaufpreises. Im Fall der Insolvenz des Käufers hingegen sei das Wahlrecht des Insolvenzverwalters irrfolge des frühzeitigen Erfüllungseintritts ausgeschlossen. Damit erhalte der Verkäufer Abwicklungssicherheit gegenüber dem Vermögensverfall des Käufers. Prägnant formuliert wird dies als "Herausverlagerung der Insolvenz aus dem Zivilrecht" durch die öffentlich-rechtliche Abwicklung 135 • Ebenfalls lediglich vereinzelt vertreten wird - statt einer Alles-oder-Nichts-Lösung durch Festlegung des Erfüllungszeitpunkts - eine Schadensteilung zwischen den Parteien für den Fall eines Verlusts 136 . Die Verpflichtung zu dieser Scha-

131

132 133 134 135

136

30

Der abgedruckte Wortlaut in NJW 1994, 1403, 1404 spricht vom "Konkurs über das Vermögen des Verkäufers". Gemeint sein kannjedoch nur die Insolvenz des Käufers. Dies ist insoweit richtig wiedergegeben in: BGH DNotZ 1995, 125, 129; BGH MittBayNot 1994, 214, 216; BGH MittRhNotK 1994, 168, 170. BGH NJW 1994, 1403, 1405. Reithmann NJW 1996, 3327 f.; D. Schmidt ZflR 2001,701 ff. D. Schmidt Zf!R 2001, 701, 703 mit Verweis auf BGH NJW 2000, 734, 735. D. Schmidt ZflR 2001, 701, 705 ff. Etwas anderes solle hingegen gelten, wenn aufgrund aus der Käufersphäre stammender Abwicklungshindernisse (zum Beispiel eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts) die Abwicklung unter einer Bedingung stehe. In diesem Fall solle die Erfüllung erst mit Erledigung dieser Hindernisse eintreten. Beispielhaft: Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 155 Fn. 798; zum Österreichischen Recht: Rabl, Der untreue Treuhänder, 86 ff.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

densteilung soll sich aus § 242 BGB und den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben 137 •

b.

Notwendigkeit einer Trennung von Erfüllung und Gefahrübergang

Zieht man eine getrennte Beurteilung von Erfüllungszeitpunkt und Gefahrübergang in Betracht, ist zunächst nach den Möglichkeiten einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden vertraglichen Regelung zu fragen. Im Anschluss ist zu klären, inwieweit sich die Ergebnisse bei einer Trennung von Erfüllung und Gefahrübergang im Hinblick auf bestimmte Vollzugsstörungen unterscheiden lassen. Bei der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises handelt es sich nach herrschender Ansicht um eine Schickschuld. Dabei verbleibt die Verlustgefahr jedoch auch nach dem Abschicken beim Schuldner(§ 270 Abs. 1 und 4 BGB) 138 • Die Abwicklung über ein notarielles Konto hätte deshalb grundsätzlich zur Folge, dass erst mit Erfüllung, spätestens mit Auszahlung durch den Notar, die Gefahr auf den Verkäufer überginge. § 270 BGB ist als Regelung des dispositiven Rechts aber auch ohne ausdrückliche Vereinbarung abdingbar 139 • Eine abweichende Regelung ergibt sich in der Regel unmittelbar aus den Parteiinteressen bei der gewählten Zahlungsart 140 • Verlangt der Gläubiger zum Beispiel eine bestimmte Art der Geldüberrnittlung, über137 138

139

140

Emmerich JuS 1983,629, 630; BGH WM 1983,559,561. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 2 Vll 1 S. 41; Staudinger!Bittner, Neubearb. 2001, § 270 BGB Rz. 1 und 19; zum Teil wird deshalb auch von "qualifizierter Schickschuld" gesprochen: Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 239. Zwar wird man richtigerweise davon auszugehen haben, dass es sich bei Geldschulden - entsprechend der Absicht des Gesetzgebers - um Bringschulden handelt, da mit § 270 Abs. 4 BGB lediglich festgeschrieben werden sollte, dass trotz der Zuweisung der Leistungsgefahr an den Schuldner weder Gerichtsstand noch anwendbares Recht nach dem Wohnsitz oder der Niederlassung des Gläubigers ausgerichtet werden sollten. Für die Frage der Gefahrtragung bei notarieller Verwahrung ergibt sich hieraus jedoch kein Unterschied. Zur Geldschuld als Bringschuld: Schön AcP 198 (1998), 401, 443 f.; Fikentscher, Schuldrecht, Rz. 239 Fn. 1: § 270 BGB als "rechtshistorisches Versehen"; ausführlich zur Entstehung: von Caemmerer, Festschrift Mann, 1977, 3, 6 ff. MünchKomm!Krüger, 4. Auf!. 2001, § 270 BGB Rz. 10 f.; MünchKommHGB!Häuser, 2001, ZahlungsV Rz. B 360; Schimansky, in: Schirnansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 49 Rz. 53. Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 2 Vll 2 S. 43; Soergel!Wolf, 12. Auf!. 1990, § 270 BGB Rz. 16; Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem. zu §§ 244 ff. BGB Rz. C 25; zur Auslegung: Schimansky, in: Schirnansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 49 Rz. 53.

31

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

nimmt er stillschweigend die damit verbundenen Gefahren 141 • Auch die Verwirklichung des Erfüllungstatbestandes unterliegt als Bewirken der geschuldeten Leistung einer vertraglichen Regelung durch die Parteien 142 • Entscheidend für die Unterscheidung der Abreden über Erfüllung und Gefahrübergang ist das Interesse der Parteien an einer Absicherung gegen mögliche Abwicklungsrisiken. Eine vertragliche Abrede über den Erfüllungszeitpunkt wird regelmäßig nur insoweit getroffen, als eine Regelung des Gefahrübergangs keine angemessene Verteilung dieser Risiken bewirken kann. Von den bereits dargestellten Möglichkeiten kann die Gefahr einer Veruntreuung oder sonstigen falschen Auszahlung durch den Notar bereits durch den frühzeitigen Gefahrübergang vom Käufer auf den Verkäufer verlagert werden. Die Möglichkeit einer verzögerten Auszahlung - die Verspätungsgefahr - trägt der Verkäufer in jedem Fall bereits ab der Einzahlung durch den Käufer, da dieser damit seine Leistungshandlung vorgenommen hat 143 • Gleiches gilt für die Gefahr einer Geldentwertung. Insoweit ist keine Abrede über den Erfüllungszeitpunkt erforderlich. Lediglich im Hinblick auf die Insolvenz eines Vertragspartners und die Anwendung des § 103 InsO ist der Zeitpunkt der Erfüllung maßgebend. Nur insoweit kommt auch -ein tatsachlich bestehendes Insolvenzrisiko unterstellt - eine Vereinbarung über den Erfüllungszeitpunkt in Betracht. Im Fortgang ist zunächst der Zeitpunkt der Erfüllung zu ermitteln. Es wird zu zeigen sein, dass für die Erfüllung der Eintritt des Leistungserfolgs in Form der tatsächlichen Auszahlung durch den Notar maßgebend ist. Im Anschluss daransoll der gesonderte Gefahrübergang bei Zahlung des Kaufpreises über ein notarielles Konto untersucht werden.

141

142 143

32

Hierzu aufschlussreich: AG Freiberg/Sa. NJW 1947/48, 300, 301 mit Anmerkung Krekels (Die Gläubigerio hatte in den letzten Kriegstagen darum gebeten, den Kaufpreis durch Postanweisung zu übermitteln. Diese ging auf dem Weg verloren. Das Gericht ging davon aus, dass die Gläubigerio aufgrund ihrer eigenen Kenntnisse der möglichen Verlustgefahren einen von § 270 BGB abweichenden Parteiwillen geäußert habe, weshalb sie auch das Verlustrisiko trage). Allein die Vereinbarung eines Zahlungsorts genügt jedoch nicht, um die Verlustgefahr abweichend von § 270 BGB zu verteilen; hierzu Soergel!Wolf, 12. Aufl 1990, § 270 BGB Rz. 16. Soergel!Zeiss, 12. Aufl. 1990, Vor§ 362 BGB Rz. 4. Zur Verspätungsgefahr: MünchKomm!Krüger, 4. Aufl. 2003, § 270 BGB Rz. 16.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

c.

Zeitpunkt der Erfüllung für die Zahlung des Kaufpreises

aa.

Gesetzlicher Regelfall des Erfolgseintritts bei Geldschulden "Verfügungsbefugnis" des Gläubigers

Der gesetzliche Regelfall der Erfüllung im Rahmen des § 362 Abs. 1 BGB ist die Herbeiführung des Leistungserfolgs 144 • Bei einer Zahlungspflicht verlangt dies die uneingeschränkte wirtschaftliche Verfügungsbefugnis des Gläubigers über den geleisteten Betrag 145 • Im Fall der Erfüllung einer Geldschuld durch Zahlung ist grundsätzlich der Eingang des Geldes beim Gläubiger erforderlich 146 • Diese Verfügungsbefugnis besteht bei der notariellen Verwahrung jedenfalls im Zeitpunkt der tatsächlichen Auszahlung an den Verkäufer. Ob schon davor - insbesondere im Zeitpunkt des Eintritts der Auszahlungsvoraussetzungen ("Auszahlungsreife") - eine vergleichbare Stellung des Verkäufers gegeben ist, steht nicht fest. Unter Berufung auf die mit Auszahlungsreife entstandene, einseitige Anweisungsbefugnis des Verkäufers gegenüber dem Notar gehen Zimmermann und Preuß zwar von einer hinreichend gesicherten Zugriffsmöglichkeit auf den Kaufpreis aus 147 und führen die Vergleichbarkeit zur Zahlung mittels Banküberweisung an 148 • Hierbei werden jedoch der Einfluss der notariellen Amtspflichten auf die Verfügungsbefugnis des Verkäufers und der Unterschied zum Tätigwerden einer Bank bei Überweisung übersehen.

(1)

"Verfügungsbefugnis" des Gläubigers bei Überweisung auf ein Bankkonto

Der maßgebliche Zeitpunkt für den Eintritt der Erfüllung bei der Banküberweisung ist die Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift 149 • Allein der 144

145 146 147 148 149

BGHZ 12, 267, 268; BGHZ 87, 156, 162; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 5 I 1 a S. 92 f.; Staudinger!Olzen, Neubearb. 2000, § 362 BOB Rz. 6 ff.; Wieacker, Festschrift Nipperdey, 1965,783, 798. Schön AcP 198 (1998), 401, 445 f.; Staudinger/Olzen, Neubearb. 2000, Vorbem zu §§ 362 ff. BOB Rz. 18 f.; BGHZ 6, 121, 124 (für die Banküberweisung). Soergel!Zeiss, 12. Auf!. 1990, § 362 BOB Rz. 3; Staudinger/Olzen, Neubearb. 2000, Vorbem. zu §§ 362 ff. BOB Rz. 19. Zimmermann DNotZ 1983, 553, 554 ff.; Preuß JuS 1996, 103, 105. So Preuß JuS 1996, 103, 105; dies., Notarielle Hinterlegung, 127 ff.; ebenso Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 23 Fn. 33. RGZ 54, 329, 332; BGHZ 58, 108, 109; Canaris, Bankvertragsrecht I, 3. Auf!. 1988, Rz. 476; Staudinger/Olzen, Neubearb. 2000, Vorbem. §§ 362 ff. BOB Rz. 39. Entscheidend für die Beendigung des Überweisungsvorgangs und das Entstehen des Anspruchs aus der Gutschrift ist die so genannte ,,Abrufpräsenz" bei der Bank des Empfängers. Diese tritt ein, sobald die Bank durch entsprechenden Organisationsakt ihren Willen zum Ausdruck bringt, die Daten der Gutschrift zur vorbehaltlosen Bekannt-

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Anspruch gegen die eigene Bank auf Gutschrift 150 genügt nicht, um die Forderung des Gläubigers zum Erlöschen zu bringen 151 • Der Anspruch auf Gutschrift ist nämlich mit Einwendungen und Eimeden belastet, die der Überweisungsbank gegen die Empfängerbank aus dem Deckungsverhältnis zustehen. Im selben Umfang kann der Überweisungsvertrag 152 nach § 676 a Abs. 4 BGB vom Überweisenden bei der Bank des Begünstigten bis spätestens zu dem Zeitpunkt gekündigt werden, in dem der Betrag dieser Bank endgültig zur Gutschrift auf dem Konto zur Verfügung gestellt wird. Aufgrund dieser Abhängigkeit vom Deckungsverhältnis besitzt der Gläubiger mit dem Anspruch auf Gutschrift noch nicht die Verfügungsmacht, die es rechtfertigt, hierin eine der Leistung von Bargeld vergleichbare Position zu sehen 153 • Erst mit der Gutschrift auf seinem Konto erlangt der Gläubiger gegen seine Bank einen unwiderruflichen und selbständigen Anspruch. In diesem Zeitpunkt erlischt auch das Valutaverhältnis zwischen Überweisendem und Begünstigtem154 . Eine Kündigung durch den Überweisenden ist fortan ausgeschlossen 155 • Dies galt auch bereits vor Schaffung der §§ 676 a ff. BGB 156 • Entscheidend für die Erfüllungswirkung ist folglich die Verfügungsmacht des Gläubigers über das Buchgeld, die der Herrschaft über das übereignete Bargeld gleichgestellt werden kann 157 : Für die Erfüllung kommt es auf die Endgültigkeit der Vermögensverschiebung an 158 •

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157 158

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gabe an den Begünstigten zur Verfügung zu stellen. Ausführlich zum Zeitpunkt der "Abrufpräsenz": Möschel AcP 186 (1986), 187, 204 ff. § 676 g Abs. 1 BGB. MünchKommHGB!Häuser, 2001, Zahlungs V Rz. B 350 ff.; MünchKomm!Wenzel, 4. Auf!. 2003, § 362 Rz. 23 jeweils mit weiteren Nachweisen. Jede einzelne Überweisung erfordert einen separaten Überweisungsvertrag nach § 676 a Abs. 1 BGB. Zur Kritik: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 3. Auf!. 2003, 190. Hefermehl, Festschrift Möhring, 1975, 381, 386 f.; Schön AcP 198 (1998), 401, 445 f. BGHZ 26, 167, 170 ff.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 3. Auf!. 2003, 193. Umstritten ist die hierdurch bewirkte Aufbürdung des Insolvenzrisikos der Empfängerbank auf den Begünstigten: Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem. zu § 244 BGB Rz. C 23 und C 27; Schimansky, in: Schimansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 49 Rz. 48. Claussen, Bank- und Börsenrecht, 3. Auf!. 2003, 197. Nach altem Recht war der Widerruf einer Weisung (§§ 675, 665 BGB aF) im Rahmen der Geschäftsbesorgung durch die überweisende Bank ebenfalls ab Gutschrift ausgeschlossen. Ausführlich: BGHZ 103, 143, 145 f.; Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Auf!. 1996, 129; Canaris, Bankvertragsrecht I, 3. Auf!. 1988, Rz. 363. BGH WM 1982, 291, 293; Schön AcP 198 (1998), 401, 445 f. K. Schmidt JuS 1984, 737, 743.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

(2)

"Verfügungsbefugnis" des Verkäufers bei notarieller Verwahrung

Fragt man nach einer endgültigen Vermögensverschiebung im Verfahren der notariellen Verwahrung des Kaufpreises, bietet sich der Eintritt der Auszahlungsreife an. Ab diesem Zeitpunkt kann der Verkäufer den Notar einseitig zur Auszahlung anweisen. § 54 c Abs. 3 BeurkG findet keine Anwendung mehr, weshalb der Käufer - rein formal - keinen Einfluss mehr auf die Verwahrung zu haben scheint. Der Anspruch des Verkäufers auf amtspflichtgemäße Auszahlung steht ab diesem Zeitpunkt einem Zahlungsanspruch zumindest wirtschaftlich gleich 159 • Fraglich ist hingegen, inwieweit die Einbindung der Beteiligten in das notarielle Verfahren und die Vorschrift des § 54 d BeurkG hieran etwas ändern. Die Regelung des § 54 d BeurkG entspricht den bereits vor Geltung der Novelle von der Rechtsprechung angewandten Grundsätzen 160 : Ist dem Notar erkennbar, dass einem Beteiligten aufgrund zwischenzeitlich ersichtlich gewordener Umstände infolge der Auszahlung ein nicht mehr gut zu machender Schaden droht, oder er mit der Auszahlung an unerlaubten oder unredlichen Zwecken mitwirken würde, hat er einen einseitigen Widerruf auch noch nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen zu beachten 161 • Eine Pflicht des Notars, von Amts wegen tätig zu werden, ergibt sich auch ohne den ausdrücklichen Widerruf durch einen der Beteiligten. Ausreichend ist die Kenntnis des Notars von konkreten Umständen, die auf eine fundierte Gefahr hindeuten 162 • Daraus folgt: Auch nach Eintritt der Auszahlungsreife kann der Käufer durch einen entsprechenden Tatsachenvortrag die Auszahlung nach § 54 d BeurkG aufhalten. Ebenso kann - ohne Vortrag des Käufers - eine Situation eintreten, in welcher der Notar die Auszahlung an den Verkäufer verweigert 163 • Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob die vom Käufer vorgebrachten oder auf anderem Wege zur Kenntnis des Notars gelangten Tatsachen sich als wahr herausstellen oder nicht. Damit ist klar, dass der "Auszahlungsanspruch" gegen den Notar keine endgültige Vermögensverschiebung vom Käufer auf den Verkäufer bewirken 159 160 161

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Zur Rechtsnatur (gegen die Einordnung als ,,Zahlungsanspruch"): 1. Teil, I. 2. f. Vergleiche BGH VersR 1978,247, 248; OLG HammDNotZ 1983,702. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Novelle: BGH DNotZ 1987, 558; BayObLG MittBayNotK 1995, 331, 333; OLG Ramm DNotZ 1983, 702, 703; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 48, 49. Keidel!Winkler, § 54 d BeurkG Rn. 14; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 d BeurkG Rn. 7. BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 39: Durch § 54 d BeurkG soll die allgemeine Amtspflicht des Notars gemäß § 14 Abs. 2 BNotO für den Bereich der Verwahrungstätigkeit nochmals betont werden.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

kann. Aufgrund der über den Zeitpunkt der Auszahlungsreife fortwirkenden, verfahrensrechtlichen Bindung des Notars an § 54 d BeurkG fehlt es auch an der "Verfügungsbefugnis" des Verkäufers über den beim Notar verwahrten Betrag 164 . Dieser Zusammenhang ist eine Folge der bereits an anderer Stelle aufgezeigten Rechtsnatur des "Auszahlungsanspruchs" gegen den Notar: Es handelt sich gerade nicht um einen Zahlungsanspruch 165 • Der Anspruch gegen den Notar bleibt bis zur tatsächlichen Auszahlung ein Anspruch auf Amtspjlichterfüllung. Der Umfang der Pflichtenbindung des Notars beschränkt deshalb definitionsgemäß den dazu korrespondierenden Verfügungsbereich des Verkäufers. Dies ist der Unterschied zur abstrakten Abwicklung der Überweisung durch eine neutrale Bank. Diese hat sich grundsätzlich nicht um die mit der Zahlung verbundene Zweckbindung oder die Interessen ihrer Kunden zu kümmern 166 . (3)

Zwischenergebnis

Der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auskehrung des verwahrten Betrags ist nicht mit dem Anspruch eines Überweisungsempfängers gegen seine Bank vergleichbar. Die für den Erfüllungserfolg notwendige, tatsächliche Verfügungsbefugnis des Gläubigers tritt allein mit Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen nicht ein. Darum verbleibt es - ohne eine vertragliche Abrede der Kaufvertragsparteien - bei der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs mit tatsächlicher Auszahlung. bb.

Verfehlter Rückgriff auf die "Parteiinteressen"

Die Leistungshandlung des Schuldners besteht in der Einzahlung auf das Konto des Notars. Da allein der Eintritt der Auszahlungsreife noch nicht ausreicht, um den erforderlichen Leistungserfolg herbeizuführen, kann nur eine vertragliche Regelung der Parteien zu einem abweichenden Ergebnis führen. Grundsätzlich steht es den Parteien frei, den geschuldeten Leistungserfolg zu vereinbaren und damit die Bedingungen für eine Erfüllung des Kaufpreisanspruchs festzulegen. Für die Zahlung über ein notarielles Konto muss deshalb die Frage geklärt werden, ob die privatrechtliche Verwahrungsvereinbarung bereits eine Abrede über den geschuldeten Erfolg

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165 166

36

Anderer Ansicht: Preuß JuS 1996, 103, 105 ("Ist der Verkäufer Inhaber des Auszahlungsanspruches gegen den Notar, hat er eine gesicherte Vermögensposition, die ihn nicht schlechter stellt als eine unmittelbare Zahlung durch den Schuldner."). 1. Teil, I. 2. f. Ausführlich Schön AcP 198 (1998), 401, 434; BGH WM 1992, 1392, 1394.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

enthält. Eine ausdrückliche Abrede fehlt, wenn die Parteien auf einen störungsfreien Ablauf beim Notar vertrauen 167 . (1)

Auslegung der Verwahrungsvereinbarung

Bei der Auslegung der im Kaufvertrag enthaltenen Verwahrungsvereinbarung sind die bei Vornahme des Geschäfts erkennbar gewordenen Interessen nach ihrer Bedeutung für die Parteien zu gewichten 168 . Interessen, die erst nach Abschluss des Vertrags entstehen, sind für die Auslegung unbeachtlich169. Ebenso darf eine Auslegung nur diejenigen Interessen berücksichtigen, die bei Einigung der Parteien tatsächlich bestehen. Damit wird ein "überschießender" Erfolg vermieden: Keinesfalls darf die Auslegung der Willenserklärungen dazu führen, das tatsächlich Vereinbarte durch eine nachträglich für angemessen befundene Regelung zu ersetzen oder durch für die Parteien unbeachtliche Faktoren zu modifizieren 170 • Für die Frage des Erfüllungszeitpunkts und einer möglichen Regelung des Gefahrübergangs ist deshalb bereits vorweg festzuhalten, dass die vertragliche Absprache nur insoweit von den dispositiven gesetzlichen Regelungen der§§ 362, 270 BGB abweichen wird, als die Interessenlage dies erfordert. Eine Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts kann deshalb nur insoweit vereinbart sein, als die Regelung des Gefahrübergangs keine angemessene Risikoverteilung zu bewirken vermag. Entscheidend für eine vertragliche Regelung des Erfüllungseintritts ist darum - nach dem bereits dargestellten Zusammenhang das Bestehen der "Insolvenzrisiken" der Vertragsparteien. (2)

Fehlgewichtung der Interessen durch Rechtsprechung und Literatur

Im Vordergrund der Analyse durch die Rechtsprechung und die überwiegende Literatur steht das Risiko beider Seiten bei Insolvenz des Vertragspartners 171 • Zusätzlich angeführt werden die Gefahren einer Veruntreuung durch den verwahrenden Notar, einer Insolvenz der kontoführenden Bank sowie das Interesse aller Beteiligten an Rechtssicherheit oder möglicherweise be167 Bräu,

Verwahrungstätigkeit, Rz. 140; anders aber das Formulierungsbeispiel von Kersten/Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Aufl. 2001, § 36 Rz. 110M. 168 BGHZ 21, 319, 328; Soergel!Hefermehl, 13. Aufl. 1999, § 133 BGB Rz. 25; kritisch MünchKomm!Mayer-Maly!Busche, 4. Aufl. 2001, § 133 BGB Rz. 56; Flume, BGB AT li, § 16, 3 e S. 316. 169 Soergel!Hejermehl, 13. Auf!. 1999, § 133 BGB Rz. 26; Flume, BGB AT II, § 16, 3 c s. 310. 17 Flume, BGB AT Il, § 16, 3 a S. 308; BGHZ 19, 269, 272 f. 171 BGH NJW 1994, 1403, 1405; OLG Harnburg NJW 1996, 1289, 1290; Zeiss JR 1983, 410.

°

37

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

stehende Regelungen der Parteien über Zinsen und Nutzungen 172 • Ohne nähere Darstellung und Begründung erwähnt der Bundesgerichtshof schließlich noch ein Interesse des Verkäufers, bei Käuferinsolvenz am Vertrag "festzuhalten"173 . Im Folgenden soll gezeigt werden, dass weder das Risiko der Insolvenz eines Vertragspartners noch ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Kaufvertrags eine Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts rechtfertigen können. Lediglich die Möglichkeit eines Verlusts beim Notar kann eine abweichende Regelung des Gefahrübergangs herbeiführen.

(a)

Trugbild des "Insolvenzrisikos" bei notarieller Verwahrung

Unter dem Begriff des "Insolvenzrisikos" ist die Gefahr zu verstehen, dass der Vertragspartner insolvent wird und deshalb die bestehenden Ansprüche gegen ihn nur noch quotenmäßig erfüllt werden 174 • Ist über das Vermögen des Verkäufers das Insolvenzverfahren eröffnet, und lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, ist die Erfüllung des Übereignungsanspruchs regelmäßig ausgeschlossen. Der Käufer kann seine Schadensersatzforderung nach § 103 Abs. 2 InsO zur Tabelle anmelden, was letztlich eine Umwandlung der gegenseitigen Erfüllungsansprüche zur Folge hat175 • Irrfolge der Beendigung des vertraglichen Austauschs kann der Käufer im Verfahren nach § 54 c Abs. 3 BeurkG die Rückzahlung des verwahrten Betrags verlangen. Ist der Kaufpreisanspruch noch nicht erfüllt, wird der Notar den verwahrten Betrag zurückzahlen. Wollte man eine Erfüllung des Kaufpreisanspruchs hingegen schon mit der Einzahlung beim Notar annehmen, käme§ 103 InsO regelmäßig 176 nicht mehr zur Anwendung. Ist die Antragstellung auf Umschreibung des Eigentums bereits vor Eröffnung des Verfahrens erfolgt oder war der Käufer im Zeitpunkt der Antragstellung gutgläubig im Hinblick auf die Insolvenzeröffnung, kann der Anspruch auf Eigentumsverschaffung durch Umschreibung im Grundbuch erfüllt werden 177 . In diesem Fall wird der Vertrag ohne Risiko abgewickelt. Wurde der Antrag beim Grundbuch172 173 174

175

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BGH NJW 1994, 1403, 1405; Reithmann NJW 1996, 3327, 3328; Peter BWNotZ 1984, 86, 88. BGH NJW 1994, 1403, 1405; D. Schmidt ZfiR 2001, 701, 706 spricht in diesem Zusammenhang von "Abwicklungssicherheit". Zur Beteiligung in Form der Dividende oder Insolvenzquote nach§ 195 InsO: Smid, Grundzüge des Inso1venzrechts, § 2 Rz. 15 ff.; allgemein zum "Insolvenzrisiko": Canaris, Festschrift Larenz, 1973, 799, 803; von Caemmerer JZ 1962, 385, 389. Allein die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Erfüllungsablehnung des Verwalters führt noch nicht zu einem Erlöschen des Vertrags oder der gegenseitigen Erfüllungsansprüche; BGH ZIP 2002, 1093 ff. Zur Insolvenz: 1. Teil, IV. Zu möglichen Ausnahmen: 1. Teil, IV. 3. §§ 91, 106 InsO, §§ 878, 892 BGB.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

amt hingegen erst nach Insolvenzeröffnung gestellt, und war der Käufer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gutgläubig, ist der Übereignungsanspruch des Käufers eine Insolvenzforderung 178 • Anders als bei Anwendung der §§ 91 und 106 InsO hat der Käufer damit keinen durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung. Nicht zutreffend ist die Annahme Detlef Schmidts, der Insolvenzverwalter müsse durch eine von ihm bewirkte Übereignung an den Käufer die Auszahlungsreife herbeiführen 179 • Durch die frühzeitige Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und den Verzicht auf die Einrede nach § 320 Abs. 1 BGB hat der Käufer nämlich gerade das Insolvenzrisiko übernommen. Auch verfahrensrechtlich vermag diese Lösung nicht zu überzeugen: Der Käufer kann nicht auf Übereignung klagen. Der Notar hat keine Möglichkeit, den Insolvenzverwalter zur Umschreibung zu bewegen. Verweigert dieser dauerhaft die Mitwirkung, bleibt es bis zum Rücktritt des Käufers oder der Feststellung zur Tabelle bei einem Stillstand 180 • Ein zur Klärung der Auszahlungsberechtigung berufenes Zivilgeriche 81 muss die Rückzahlung an den Käufer irrfolge der Insolvenz verweigern und den Betrag an die Masse auskehren. Deshalb kann der Insolvenzverwalter des Verkäufers vom Käufer - richtigerweise wohl schon vor dem Rücktritt oder der Feststellung zur Tabelle - die Zustimmung zur Auszahlungsanweisung erreichen: Irrfolge der bereits zuvor eingetretenen Erfüllung des Kaufpreisanspruchs gehört der verwahrte Betrag zur Masse. Dem Käufer steht kein Recht mehr zu, die Auszahlung an die Masse zu blockieren. Ein Insolvenzrisiko des Käufers besteht folglich nur und gerade dann, wenn er den Kaufpreisanspruch bereits mit der Einzahlung erfüllt hat. Bei der Beurteilung des Insolvenzrisikos für den Verkäufer ist zunächst auf eine Ungenauigkeit des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 1994 182 hinzuweisen. Nach der Entscheidung soll der Verkäufer ein Interesse daran haben, dass der Käufer seine Kaufpreisschuld spätestens in dem Zeitpunkt erfüllt habe, in welchem er ein "Anwartschaftsrecht" auf den Grundstückserwerb erlange, das heißt, entweder eine Auflassungsvormerkung eingetragen oder der Antrag auf Eigentumsumschreibung gestellt sei 183 • Fraglich ist, was die Unterscheidung in die Zeitpunkte des "Erwerbs eines Anwartschaftsrechts" und der "Auszahlungsreife" bedeutet. Der Bundesge-

178 179 180 181 182 183

MünchKomminsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 25; Jaeger!Henckel, 9. Auf!. 1997, § 3 KüRz. 20. Anderer Ansicht: D. Schmidt Zf!R 2001, 701, 705. Zur Vertragsbeendigung bei Insolvenz: 1. Teil, IV. 1. §54 c Abs. 3 Nr. 1 und 2 BeurkG BGH NJW 1994, 1403 ff. BGH NJW 1994, 1403, 1404.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

richtshof scheint von einer Identität auszugehen. Unbestritten sind Auszahlungsreife und Anwartschaftsrecht aber nicht deckungsgleich 184 • Die sachenrechtliche Konstruktion eines Anwartschaftsrechts des Käufers auf den Grundstückserwerb stimmt nicht zwangsläufig - insbesondere nicht im zugrunde liegenden Sachverhalt der Entscheidung -mit den von den Parteien festgelegten schuldrechtlichen Auszahlungsbedingungen überein: Der Notar war angewiesen, erst nach der Sicherstellung des Eigentumswechsels und der Löschung bestehender Grundpfandrechte auszuzahlen 185 • Ein Anwartschaftsrecht des Käufers entstand jedoch bereits mit der Antragstellung auf Umschreibung 186 • Damit verkennt das Gericht die Bedeutung der Verwahrungsvereinbarung für die Sicherungsinteressen der Parteien: Ohne die Löschung dinglicher Belastungen auf dem Grundstück hätte der Verkäufer noch keine dem vereinbarten Auszahlungsbetrag entsprechende Leistung erbracht. Eine dennoch erfolgende Auszahlung wäre eine Vorleistung des Käufers. Die Beurteilung der Erfüllung nach dem Vorliegen oder Erlöschen von Sicherungsinteressen der Parteien muss sich deshalb an den schuldrechtlichen Abreden orientieren. Der Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen und das Entstehen eines Anwartschaftsrechts können zwar zeitlich zusammenfallen, sind aber nicht zwangsläufig verknüpft. Geht man bei Insolvenz des Käufers von einer Erfüllung bereits mit Einzahlung beim Notar aus, findet § 103 InsO regelmäßig 187 keine Anwendung mehr. Folglich kann der Verkäufer den Vertrag nach wie vor erfüllen und die Auszahlung des verwahrten Betrags herbeiführen. Will man den Erfüllungseintritt hingegen erst zu einem späteren Zeitpunkt annehmen, findet § 103 InsO Anwendung. Der Verwalter ist rein formal zur Ablehnung befugt. Diese hat jedoch keine Auswirkung auf das Vertragsverhältnis der Parteien, weil der Käufer seine Leistungshandlung bereits erbracht hat. Eine Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der Abwicklung ist deshalb regelmäßig nicht mehr erforderlich. Auch in diesem Fall ist es dem Verkäufer deshalb möglich, den Vertrag weiterhin abzuwickeln. Unzutreffend geht das Oberlandesgericht Hamburg 188 davon aus, für den Verkäufer bestehe ein Risiko, dass der Käufer irrfolge § 17 KO (§ 103 InsO) vom Notar die Rückzahlung des verwahrten Betrags verlange. Der Bundesgerichtshof spricht davon, dass ein Festhalten am Vertrag nur möglich sei, wenn § 17 KO ausgeschlossen wer184 185 186 187 188

40

So auch Knoche DNotZ 1995, 130, 132; Zimmermann MittRhNotK 1994, 171, 172. BGH NJW 1994, 1404 (Sachverhalt). Dies erkennt das Gericht auch unter Verweis auf BGHZ 83, 395, 399. Zu möglichen Ausnahmen: 1. Teil, IV. 3. OLG Harnburg NJW 1996, 1289, 1290; im Anschluss auch D. Schmidt Zf!R 2001, 701, 705 f.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

de 189 . Dem Insolvenzverwalter steht aber überhaupt kein Recht mehr zu, auf die Vertragsabwicklung Einfluss zu nehmen, weil § 54 c Abs. 3 BeurkG den Einfluss der Parteien auf das Verfahren abschließend regelt. Ohne eigenes Recht zur Vertragsauflösung kann der Insolvenzverwalter des Käufers die Abwicklung nicht unterbrechen. Die Erfüllungsablehnung nach § 103 InsO hilft insoweit nicht, da sie nicht zur Aufhebung des Vertrags führt. Der Verkäufer hat es allein in der Hand, den Vertrag abzuwickeln 190 •

(b)

Zwischenergebnis

Im Fall einer Insolvenz des Käufers existiert für den Verkäufer kein Insolvenzrisiko. Dies gilt unabhängig davon, wann die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs eintritt. Ein Erfüllungseintritt erst nach bereits erfolgter Einzahlung (entweder bei Auszahlungsreife oder tatsächlicher Auszahlung) schützt den Käufer vor dem Risiko eines wirtschaftlichen Verlustes durch Insolvenz seines Vertragspartners. Lediglich die Kaufpreiserfüllung bereits mit Einzahlung schafft für den Käufer ein Risiko - auch das notarielle Verfahren kann hiergegen nicht absichern. Unter dem Blickwinkel der lnteressenabwägung im Rahmen einer vertraglichen Abrede über den Erfüllungszeitpunkt scheidet die Erfüllung bereits mit Einzahlung deshalb aus. Eine Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts von der tatsächlichen Auszahlung auf den Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen lässt sich aus der Untersuchung des Insolvenzrisikos jedoch nicht herleiten.

(c)

Unbeachtlichkeit eines Interesses an der "Aufrechterhaltung" des Vertrags bei Insolvenz des Käufers

Neben dem Risiko, bei Insolvenz des Vertragspartners seine eigene Vorleistung zu verlieren, erwähnt der Bundesgerichtshof ein Interesse des Verkäufers, "am Kaufvertrag fest[zu]halten" 191 • Dieses Austauschinteresse soll dann abgesichert sein, wenn§ 17 KO (§ 103 InsO) infolge der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs oder der Eintragung des Käufers als Eigentümer nicht mehr anwendbar ist. Die Literatur spricht insoweit vom Interesse an "Abwicklungssicherheit", die der Verkäufer erhalte 192 •

189

190

191 192

BGH NJW 1994, 1403, 1405. Insofern ist Reithmann (NJW 1996, 3327 f.) und D. Schmidt (ZfiR 2001, 701, 706) im Ergebnis zuzustimmen, dass dem Insolvenzverwalter des Käufers kein Recht zusteht, die Rückzahlung zu verlangen. Dies beruht jedoch ausschließlich auf der Trennung von privatrechtlicher Verwahrungsvereinbarung und öffentlich-rechtlicher Anweisung. Eine Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts ist hierfür nicht erforderlich. Hierzu und im Folgenden: BGH NJW 1994, 1403, 1405. D. Schmidt ZfiR 2001, 701, 706.

41

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Die Erfüllungsablehnung führt regelmäßig zum Scheitern des vertraglichen Austausches. Auch ist ein Interesse beider Parteien anzuerkennen, den einmal geschlossenen Vertrag zu vollziehen. Für die Insolvenz eröffnet die Regelung des § 103 InsO aber gerade die Möglichkeit, den vereinbarten Austausch zu unterbrechen: Die Wertung des Gesetzes erklärt dieses Interesse damit für nachrangig gegenüber der Befugnis des Insolvenzverwalters, durch die Erfüllungsablehnung den Vertragsvollzug zu beenden 193 • Eine Umgehung dieses Zusammenhangs durch übermäßige Gewichtung eines Vollzugsinteresses im Rahmen der Vertragsauslegung ist darum zu vermeiden. Das "Interesse an der Aufrechterhaltung" oder an "Abwicklungssicherheit" kann deshalb nicht für die Bestimmung des Erfüllungszeitpunkts herangezogen werden.

(d)

Vertragliche Regelung über Nutzungen und Zinsen- kein Rückschluss auf den Zeitpunkt der Erfüllung

Von Seiten der Rechtsprechung wird überdies auf die vertragliche Regelung des Übergangs der Nutzungen und der Berechtigung an den Zinsen abgestellt, um den Zeitpunkt des Erfüllungseintritts zu bestimmen 194 . Unter Beachtung der gängigen Formularpraxis sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Die Parteien können vereinbaren, dass mit Einzahlung beim Notar sowohl der Besitz auf den Käufer (mitsamt den Nutzungen) als auch der Anspruch auf die Zinsen des verwahrten Betrags auf den Verkäufer übergehen195. Eine andere Vertragsgestaltung belässt den Besitz bis zur tatsächlichen Auszahlung durch den Notar beim Verkäufer und gibt dem Käufer einen Anspruch auf die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Zinsen 196. Der Bundesgerichtshof verweist im ersten Fall auf den beiderseitigen Übergang der Nutzungen bereits mit Einzahlung beim Notar, um auf Seiten der Parteien einen "Willen" festzustellen, "die Erfüllungswirkung der Kaufpreiszahlung möglichst vorzuverlegen" 197 • Demgegenüber verneint das Landgericht Köln für die zweite Fallgestaltung eine Erfüllung vor der tatsächlichen Aus193 Zum Interesse der Masse oder der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger: Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 7.

194 BGH NJW 1994, 1403, 1405; LG Köln DNotZ 1974,436,439. 195 Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Immobilienrecht, 2001,

A.l.l, S. 4; Kersten/Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Aufl. 2001, § 36 Rz. 110M; Hertel, in: Handbuch der Grundstückspraxis, 2000, Teil 2- Abschnitt 2, Muster 16 (Empfehlung: Bei Kaufpreisfalligkeit "am besten gleich Besitzübergang"). 196 Diese Regelung sah das LG Köln (DNotZ 1974, 436, 439) in der Abrede der Parteien getroffen. Zu einer entsprechenden Vertragsgestaltung: Kersten/Bühling, Formularbuch, 19. Aufl. 1987, § 28 Rz. 268. 197 BGH NJW 1994, 1403, 1405.

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Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

zahlung mit der Begründung, solange dem Käufer die Zinsen zustünden, könne noch keine Erfüllung des Kaufpreisanspruchs eingetreten sein 198 • Beide Ansichten gehen von der unzutreffenden Prämisse aus, Erfüllung und Zins- oder Nutzungsberechtigung seien stets miteinander verbunden. Unbestritten ist eine getrennte Beurteilung von Erfüllung und Zinsberechtigung möglich 199 • Den Parteien stünde es deshalb auch frei, dem Verkäufer bereits die Zinsen für einen Zeitraum zuzusprechen, in dem noch keine Erfüllung eingetreten ist. Dies gilt auch für die Nutzungen und den Besitzübergang. So spielen bei der Vereinbarung eines bestimmten Zeitpunkts für den Besitzübergang oftmals Erwägungen der Parteien im Hinblick auf den Übergang der Grundstücksgefahren, anfallende Versicherungslasten und Steuern eine Rolle 200 • Aufgrund der Regelung des § 452 BGB aF war es in der Formularpraxis erforderlich, zwischen einer Verzinsung des Kaufpreises und einem Nutzungsentgelt für den vorzeitigen Besitzübergang zu unterscheiden201 • Diese Erwägungen der Parteien sind aber sowohl für den Übereignungs- als auch den Kaufpreisanspruch vom Zeitpunkt des Erfüllungseintritts unabhängig. Ein entsprechender Parteiwille kann aus den vertraglichen Regelungen darum nicht abgeleitet werden202 •

198 199

°

20

201 202

LG Köln DNotZ 1974, 436, 439. So BGH ZIP 1986, 1105, 1107 zum regelmäßigen Beginn der Zinszahlung mit Empfang eines Darlehens und dem Verweis darauf, dass stillschweigend abweichende Vereinbarungen möglich sind. Kersten/Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Auf!. 2001, § 36 Rz. 113 ff. Teilweise ist es sogar das schlichte Bestreben, die anfallenden Kosten klar abzugrenzen, welches die Parteien dazu bewegt, den Besitzübergang zum Monatsanfang zu vereinbaren (Rz. 118). Kersten/Bühling!Basty, Formularbuch, 21. Auf!. 2001, § 36 Rz. 117. Ein weiterer Gesichtspunkt bei dieser Betrachtung ist die kostenrechtliche Behandlung der Auszahlungen durch den Notar. Beurteilt man den Sachverhalt der Entscheidung des Landgerichts Köln unter diesem Gesichtspunkt, wird erkennbar, dass der Übergang der Nutzungen und der Berechtigung auf die Zinsen erst mit der tatsächlichen Auszahlung hinsichtlich der notariellen Hebegebühr nachteilig sein kann. Gemäß § 149 Abs. 2 KostO erhält der Notar bei separaten Auszahlungen auf jede einzelne Auszahlung auch eine separate Gebühr nach § 149 Abs. 1 KostO. Erhielte der Verkäufer den Kaufpreis ausgezahlt und der Käufer die hierauf während der Verwahrung angefallenen Zinsen, wären beide Zahlungen jeweils gesondert mit einer Gebühr zu vergüten. Schöttler, in: Weingärtner/Schöttler, DONot, 8. Auf!. 2001, 2. Teil: Kostenrechtlicher Leitfaden, Rz. 10. fu der Praxis werden die angefallenen Zinsen oftmals mit den Bankgebühren verrechnet, so dass keine gesonderte Auszahlung an den Käufer erfolgt. Zudem sind die Beträge aufgrund der geringen Verzinsung regelmäßig vemachlässigbar. Für eine Beachtlichkeit der Aufteilung angefallener Zinsen hingegen: Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Immobilienrecht, 2001, A.I.l, S.

43

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

(e)

Unbeachtlichkeit des Interesses an "Rechtssicherheit" bei Erfüllung und Pfändung

Zum Teil wird die Erfüllungswirkung mit dem Argument der Rechtssicherheit für Außenstehende entweder auf den Zeitpunkt der Einzahlung203 oder der Auszahlung 204 gelegt. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob die Parteien selbst ein derartiges Interesse an Transparenz für Dritte haben. Zum anderen haben sowohl Zessionare als auch Pfändungsgläubiger ausreichende Möglichkeiten, sich gegen eine entsprechende Doppelung der Ansprüche abzusichern und über die Rechtslage zu informieren 205 . Selbst wenn man ein Interesse an Transparenz als beachtlich ansehen wollte, wäre dem durch die Regelungen der§§ 10 ff. DONoe06 und die darin festgeschriebene Pflicht des Notars zur Führung der Akten und Nebenakten genüge getan. Hieraus wird der Eintritt der von den Parteien vereinbarten Auszahlungsreife ersichtlich207. Ein Interesse an Rechtssicherheit ist deshalb nicht geeignet, den frühzeitigen Erfüllungseintritt zu begründen. (f)

Gefahr einer Veruntreuung oder notarieller Auszahlungsfehler

Der neben dem Insolvenzrisiko am häufigsten angeführte Gesichtspunkt bei der Interessenbewertung ist die Gefahr einer Veruntreuung des verwahrten Betrags durch den Notar selbst oder durch dessen Personal. Bei Insolvenz des Notars besteht für die Parteien je nach Abwicklungsstadium ein Aussonderungsrecht bezüglich des verwahrten Geldes 208 . Deshalb fehlt es an einem tatsächlichen Verlustrisiko. Auch die Insolvenz der kontoführenden

203 204 205 206

207 208

44

25 Anm. 18. Unabhängig von der Handhabung der Zinsauszahlung wird erkennbar, dass ein paralleler Übergang von Besitz und Zinsanspruch bereits bei Einzahlung auch kostenrechtlich für die Parteien vorteilhaft ist. In jedem Fall ist dies praktischer als eine "doppelte" Auszahlung. Rückschlüsse auf den Zeitpunkt der Erfüllung sind nicht möglich. Reithmann NJW 1996, 3327, 3328. Peter BWNotZ 1984, 86, 88; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 123. Ausführlich zur "Rechtssicherheit": 1. Teil, ill. 2. und 3. Zur Neufassung der Dienstordnung für Notarinnen und Notare: Bettendorf RNotZ Sonderheft 10/2001, 1 ff.; Mihm/BettendorfDNotZ 2001, 22 f.; zu den eintragungspflichtigen Verwahrmassen: Weingärtner, in: Weingärtner/Schöttler, DONot, 8. Auf!. 2001, § 10 DONot Rz. 175. König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 203; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 149; ausführlich Weingärtner, in: Weingärtner/Schöttler, DONot, 8. Auf!. 2001, § 12 DONot Rz. 203 ff. Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 250 f.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

Bank209 kann im Hinblick auf die geringe Häufigkeit von Bankeninsolvenzen210 und die bestehenden Sicherungen im Kreditgewerbe vernachlässigt werden. Richtigerweise ist deshalb vom Übermittlungsrisiko infolge notariellen Fehlverhaltens zu sprechen. Dies umfasst sowohl einen Verlust durch Veruntreuung als auch durch eine fahrlässige Falschauszahlung des verwahrten Betrags. Der Bundesgerichtshof stellt hierzu fest, dem Käufer müsse spätestens ab Eigentumsübergang daran gelegen sein, sich durch Erfüllung von der "Last der Verlustgefahr gem. § 270 BGB" zu befreien211 • Für den Verkäufer sieht das Gericht überraschenderweise keine entsprechend hohe Verlustgefahr. Diese sei im Zeitraum zwischen Erwerb eines Anwartschaftsrechts durch den Käufer und dessen Eintragung geradezu zu vernachlässigen: Das Risiko einer Veruntreuung durch den Notar oder einer Bankeninsolvenz sei gering. Zum einen liege eine Veruntreuung durch den Notar als Vertrauensperson beider Parteien fern, zum anderen müsse im Falle eines Schadenseintritts die Berufshaftpflichtversicherung des Notars dafür einstehen 212 • Dem kann nur zum Teil gefolgt werden. Es kann nicht pauschal davon gesprochen werden, dass Fälle der Veruntreuung oder des bewussten Missachtens der Parteianweisungen durch den Notar ausgeschlossen oder vernachlässigbar selten seien213 • Auch der Verweis auf die Berufshaftpflicht der Notare greift zu kurz. Gemäß § 19 a Abs. 1 BNotO ist zwar jeder Notar verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten, doch ordnet § 19 a Abs. 2 BNotO die Möglichkeit des Haftungsausschlusses für wissentliche Pflichtverletzungen214 - damit auch für Veruntreuungen- an 215 . Der Pflichtversicherungsvertrag in der Grundversicherung ist auf eine Mindestversicherungssumme von € 500 000 festge209 Diese Fallgestaltungen bezeichnet König (Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 189) als so genannte "atypische Risiken".

210 Und aufgrund der Regelung des § 54 b Abs. 2 BeurkG sowie des Einlagensicherungsfonds. Ausführlich zum Sicherungsfonds: Dreher ZIP 1992, 1597, 1598 f.; ders. ZIP 1998, 1777 ff. (zur europäischen Harmonisierung der Einlagensicherung); Vogelsang, Einlagensicherungsfonds, 28 ff. 211 BGH NJW 1994, 1403, 1404. 212 BGH NJW 1994, 1403, 1405. 213 Schippel/Haug, § 19 a BNotO Rz. 9: "[ ... ] da in der Notariatspraxis Großschadensfälle mit Haftpflichtansprüchen, die die Pflichtversicherungssummen um ein vielfaches übersteigen nicht selten sind."; Woif.fVersR 1993, 272, 273 mit dem Hinweis auf fehlende Statistiken seitens der Bundesnotarkammer und des BMJ; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 18; Zimmennann DNotZ 1982, 90, 94: "[ ... ] unter dem Eindruck der jüngsten Großschadensfälle"; zweideutig: von Westphalen MDR 1998, 1302. 214 Vergleiche Nr. 1. 215 Vergleiche auch§ 61 VVG Beachte zudem§ 19 a Abs. 2 Satz 2 BNotO.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

setztz 16 . Über diese Deckung hinaus hat der Gesetzgeber in§ 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO eine Pflicht der Bundesnotarkammer zum Abschluss einer so genannten Gruppenanschluss- und Vertrauensschadensversicherung festgeschrieben217. Diese dient der Ergänzung der Haftpflicht für Schäden, welche die Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung übersteigen oder die vorsätzlich herbeigeführt wurden218 . Deren Höchstsummen liegen bei € 250 000 für wissentliche und bei € 500 000 für nicht wissentliche Pflichtverletzungen. Bereits seit 1981 besteht überdies der so genannte Vertrauensschadensfonds der Notarkammern. Aus diesem Fonds werden Hilfeleistungen bei Schäden erbracht, die von Notaren durch vorsätzliche Amtspflichtverletzungen herbeigeführt werden und durch die Vertrauensschadensversicherung nicht gedeckt sind219 • Nachdem der Vertrauensschadensfonds zunächst nur eine Deckung für Privatpersonen geboten hat und Banken die Notarsschäden selbst tragen mussten220 , erfolgte eine Aufstockung des Fondsvermögens. Mittlerweile werden auch Vertrauensschäden von Banken und nicht-privaten Auftraggebern ersetztz21 . Ein Rechtsanspruch auf Leistung aus dem Fonds besteht jedoch nicht222 . Anspruchsteller haben lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung 223 • Daraus folgt: Halten sich 216

217 218

219

220 221 222 223

46

§ 19 a Abs. 3 BNotO. Mitversichert sind hierbei auch die Angestellten und Hilfskräfte des Notars und ein eventueller Notarvertreter. Ebenfalls erfasst sind nichtamtliche Nebentätigkeiten; hierzu: Schippel/Haug, § 19 a BNotO Rz. 16 ff. Zu beachten ist ferner, dass diese Mindestversicherungssumme jeweils für ein einheitliches Amtsgeschäft gilt. Für die Gesamtversicherungsleistung flir alle innerhalb eines Versicherungsjahres verursachten Haftpflichtschäden kann eine Begrenzung festgeschrieben werden. Häufig wird zusätzlich von den Notaren noch eine individuelle Anschlussversicherung über die Basis- und Gruppenversicherung hinaus abgeschlossen, weil die Haftungssummen in der Praxis die Pflichtversicherungssummen oftmals übersteigen. Hierzu: Haug, Amtshaftung, Rz. 322; Zimmermann DNotZ 1982,4, 33. Wo{ffVersR 1993, 272. Zimmermann DNotZ 1982, 4, 39 und 90; Wo{ff VersR 1993, 272. Der Bereich der vorsätzlichen Pflichtverletzung wird von der so genannten Vertrauensschadensversicherung abgedeckt; Haug, Amtshaftung, Rz. 293 und 317 ff. § 67 Abs. 4 Nr. 3 BNotO. § 2 Statut des Vertrauensschadensfonds vom 1. Januar 1991, abgedruckt in: Weingärtner, N otarrecht, Nr. 640; Ziel der Errichtung des Fonds durch die Notarkammern ist die "Wahrung des Ansehens ihrer Mitglieder und des in sie gesetzten Vertrauens" (§ 1 Abs. 1 des Statuts). Ausführlich: Nagel, Schadensvorsorgesystem, 163 f. Tätigkeitsbericht der BNotK, DNotZ 1985, 321, 323. Tätigkeitsbericht der BNotK, DNotZ 1988,401,405 f. Vergleiche§ 2 Abs. 1 des Statuts. Haug, Amtshaftung, Rz. 321. Nagel, Schadensvorsorgesystem, 171 ff.; Stüer DVBl 1989, 1137, 1138; Schippel/Kanzleiter, § 67 BNotO Rz. 39; übereinstimmend, wenn auch zweifelnd: Wo{ff VersR 1993, 272, 276.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

die durch fehlerhafte Verwahrung entstandenen Schäden im Rahmen der durch die Berufshaftpflicht- und Anschlussversicherung gedeckten Beträge, kann nicht von einem echten "Übermittlungsrisiko" bei Veruntreuung oder falscher Auszahlung gesprochen werden224 . Es stellt sich aber dennoch die Frage nach einer Vorfinanzierung des Vorgehens gegen den Notar oder dessen Versicherer. Dies gilt in noch größerem Umfang bei nicht vom Versicherungsschutz umfassten Schäden: Die Vertrauensschadensversicherungen weisen betragsmäßige Beschränkungen auf. Zudem sind mittelbare Schäden nicht gedeckt225 . Die Leistungen des Vertrauensschadensfonds sind für Geschädigte letztlich die am Fernsten liegende Möglichkeit eines Schadensausgleichs226. Deshalb besteht für große Schadensfälle227 ein Realisierungsrisiko in der Art, dass bereits die endgültige Verwirklichung des Schadensersatzes in Frage steht. Für Schadenssummen unterhalb der Leistungsobergrenzen ist die Schadensdeckung zwar im Ergebnis gesichert, dennoch besteht ein Prozessrisiko. Eine Unterscheidung in "große" und "kleine" Schadensfälle ist deshalb weder praktisch noch hinsichtlich der Parteiinteressen sinnvoll. cc.

Ergebnis

Von den Parteiinteressen, die für die Beurteilung einer Abrede über den Erfüllungszeitpunkt in Betracht kommen, scheidet das Risiko der Insolvenz eines Vertragspartners ebenso aus wie die Frage der Rechtssicherheit Gleiches gilt grundsätzlich auch für eine Abrede der Parteien über die Berechtigung zu Nutzungen oder Zinsen. Einzig relevant ist das "Übermittlungsrisiko". Dieses besteht in Situationen einer Veruntreuung oder fehlerhaften Auszahlung durch den Notar. Eine Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts ist zur Absicherung jedoch nicht erforderlich. Die angemessene Risikoverteilung für diesen Fall kann durch eine Regelung des Gefahrübergangs erreicht werden. Darum beinhaltet die Verwahrungsvereinbarung keine stillschweigende Abrede über den Erfüllungszeitpunkt und es bleibt bei der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs mit der Auszahlung durch den Notar. 224 Abgesehen von der gelegentlich vorhandenen, separaten Versicherung einzelner

225 226 227

Projekte liegt der Versicherungsschutz der Notare oftmals höher als gesetzlich gefordert. Nach Haug, Amtshaftung, 1. Auf!. 1989, Rz. 323, wurde mittleren Notariaten bereits Ende der 80er Jahre ein genereller Versicherungsschutz in Höhe von 3 Millionen DM, großen Notariaten sogar in zweistelliger Millionenhöhe (DM) angeraten. WoljfVersR 1993, 272, 274. Vergleiche Nr. 3 ("Subsidiarität") der Grundsätze für die Leistungen aus dem Vertrauensschadensfonds; abgedruckt in: Weingärtner, Notarrecht, Nr. 640. Zum Beispiel DM 10 Millionen im Fall des OLG Stuttgart ZlP 1998, 1834 ff. Zu diesem Fall: D. Schmidt ZflR 2001, 701, 702.

47

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

d.

Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Zahlung des Kaufpreises

Für den Gefahrübergang bei Geldschulden ist eine "Übermittlung" des Geldes an den Gläubiger erforderlich. Definiert wird dies meist lediglich mittelbar als Abschluss des Geldtransports 228 oder als "Aushändigung des Geldes an den Gläubiger" 229 • Zum Teil wird die "Übermittlung" auch direkt an den Tatbestand der Erfüllung geknüpft230 • Ausgangspunkte für die Untersuchung des Gefahrübergangs bei der notariellen Verwahrung sind zum einen die bereits aufgezeigte Möglichkeit der Parteien, eine vertragliche Regelung zu treffen: § 270 BGB ist lediglich eine Auslegungsregel 231 • Zum anderen ist von der grundsätzlichen Trennbarkeil von Erfüllung und Gefahrübergang auszugehen. Zur näheren Untersuchung sollen zunächst die Möglichkeiten einer Gestaltung der notariellen Auszahlung betrachtet werden. Besondere Aufmerksamkeit gilt hierbei der vertraglich vereinbarten Abfolge der Leistungshandlungen. Zudem ist die Frage zu klären, ob in der Verwahrungsvereinbarung eine Abrede der Parteien über den Gefahrübergang gesehen werden kann.

aa.

Ausgestaltung der notariellen Auszahlung in der Verwahrungsvereinbarung

Der letzte Schritt bei Abwicklung der notariellen Verwahrung ist die Auszahlung des verwahrten Betrags an den Verkäufer. Genauer: Der Notar nimmt eine Überweisung an die vom Verkäufer genannte Bank vor. Die notarielle Vertragspraxis hat hierzu zwei unterschiedliche Verfahrensweisen entwickelt. Zum einen kann der Kaufvertrag die Regelung enthalten, dass der Notar über den nach vollständiger Abwicklung auf dem Konto "verbleibenden Betrag nach Weisung des Verkäufers verfügen soll" 232 • Eine derartige Anweisung kann jedoch auch bereits im Kaufvertrag enthalten sein: In diesem Fall wird das Konto des Verkäufers vorweg bezeichnet233 • Ein zu-

228 229 230

231 232 233

48

Soergel/Wolf, 12. Auf!. 1990, § 270 BGB Rz. 13. RGRK/Aijf, 12. Auf!. 1976, § 270 BGB Rz.4. MünchKomrn!Krüger, 4. Auf!. 2003, § 270 BGB Rz. 13: "Die Gefahrtragung dauert grundsätzlich bis zur Erfüllung [ ... ]"; JauemigNollkommer, 10. Auf!. 2003, § 270 BGB Rz. 4; vergleiche auch BGH NJW 1994, 1403, 1404: "[ ... ] sich von der Last der Verlustgefahr gern. § 270 I BGB, die er bis zur Erfüllung seiner Kaufpreisschuld trug, möglichst rasch zu befreien". MünchKommHGB/Häuser, 2001, ZahlungsV Rz. B 360; Schimansky, in: Schimansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 49 Rz. 53 Kersten/Bühling, Formularbuch, 19. Auf!. 1987, § 28 Rz. 268. Hierzu: Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5/I, 5. Auf!. 2003, I. 1 S. 5; Kersten/Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Auf!. 2001, § 36 Rz. 110M.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

sätzliches Tätigwerden des Verkäufers nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen ist dann nicht mehr erforderlich. Es herrscht Einigkeit darin, dass § 270 Abs. 1 BGB sowohl die Gefahr des Verlusts von Geldzeichen als auch das Risiko einer Nicht- oder Fehlausführung der Überweisung bei unbarer Zahlung erfasst234 • Allgemein formuliert: Der Geldschuldner muss bei Verlust des Geldes auf dem Transportweg nochmals leisten235 • Bei Zahlung über ein notarielles Konto ist auch das Konto des Notars noch ein Teil dieses Transportwegs. Vor Ausführung der Überweisung an die Bank des Verkäufers läge die Gefahr deshalb auch im Zeitpunkt der Auszahlungsreife noch beim Käufer. Diese Lösung kann nicht befriedigen, wenn es am Verkäufer liegt, den endgültigen Abschluss der Zahlung durch Anweisung an den Notar herbeizuführen. Diese Fallkonstellation ähnelt vielmehr einer Zahlung durch Lastschrift. Der Gläubiger wird beim Lastschrifteinzug ermächtigt und verpflichtet, sich um die Zahlung bei der Bank des Schuldners selbst zu kümmem236 • Die Lastschriftabrede macht die Geldschuld zu einer Holschuld237 • Unterlässt der Gläubiger die von ihm verlangte Mitwirkung, gerät er in Annahmeverzug238 • Die Gefahr geht dann auf ihn über239 • Während dieses Modell auch bei einer erforderlichen Auszahlungsanweisung des Verkäufers Anwendung finden könnte, weil diesem damit ein Tätigwerden obliegt, verbliebe es für den Fall der bereits im Voraus vereinbarten Zahlung auf ein bestimmtes Konto bei der Regelanwendung des§ 270 Abs. 1 BGB. Eine ungleiche Behandlung dieser beiden Fälle ist jedoch nicht angemessen.

bb.

Vertragliche Regelung des Gefahrübergangs

Für den Gefahrübergang genügt es, dass der Gläubiger oder Faktoren aus seiner Sphäre auf den Übermittlungsvorgang einwirken240 • Unzweifelhaft steht insoweit für das notarielle Verfahren fest: Ändert der Verkäufer die von den Parteien im Kaufvertrag vereinbarte Auszahlungsanweisung nachträg234 235 236 237

238 239 240

Schön AcP 198 (1998), 401, 447; Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem §§ 244 ff. BOB Rz. C 23; MünchKommHGB!Häuser, 2001, Zahlungs V Rz. B 358. RGZ 78, 137, 140. Ausführlich: Schwarz ZlP 1989, 1442, 1443. Schwarz Z1P 1989, 1442, 1443; Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem §§ 244 ff. BOB Rz. C 51; anderer Ansicht: Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 2 VII4 S. 49. §§ 293, 295 Satz 1 Alt. 2 BOB. § 300 Abs. 2 BOB; zur analogen Anwendung auf die Geldzahlung: Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem §§ 244 ff. BOB Rz. C 36. RGZ 69, 137, 139 f.; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 270 BOB Rz. 15; Staudinger/K. Schmidt, 13. Bearb. 1997, Vorbem §§ 244 ff. BOB Rz. C 23.

49

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

lieh einseitig ab - verlangt er zum Beispiel die Zahlung auf ein anderes Konto - so trägt er ab diesem Zeitpunkt die Gefahr. Diese Feststellung allein genügt jedoch nicht, wenn es um die Beurteilung der Gefahrtragung bereits ab Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen geht. Zu diesem Zeitpunkt hat der Verkäufer regelmäßig noch nicht auf die Übermittlung des verwahrten Betrags eingewirkt. Er hat lediglich die Möglichkeit zur einseitigen Einwirkung erlangt. Von Zimmermann 241 und Preuß242 wird - zur Frage der Erfüllung - vertreten, ab Eintritt der Auszahlungsreife habe der Verkäufer die Verlustgefahr zu tragen. Ab diesem Zeitpunkt sei er "wirtschaftlicher Eigentümer" des verwahrten Betrags. Der Anspruch sei in die "Sphäre des Verkäufers" gelangt. Eine automatische Risiko- und Verlustzuweisung nach "Sphären" stellt jedoch keinen allgemeinen Rechtssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches dar243 . Insoweit scheidet bei bloßer Anwendung des Gesetzes von ausdrücklichen Regelungen abgesehen - eine Zurechnung von Störungen im Rahmen einer Aufteilung der Gefahrenbereiche aus 244 . In Betracht kommt jedoch eine Verteilung der Gefahr im Rahmen der vertraglichen Abreden245. Im Folgenden soll eine Begründung für die Gefahrenteilung zwischen den Parteien aus dem Ablauf der notariellen Verwahrung hergeleitet werden. Überdies ist zu zeigen, dass diese Gefahrenteilung auf einer von § 270 BGB abweichenden, vertraglichen Abrede der Parteien beruht.

(1)

Keine vertragliche Pflicht der Parteien zur Durchsetzung der Auszahlung

Von König wird vertreten, der Käufer könne sich nach der Einzahlung beim Notar nicht auf die Erbringung seiner Leistungshandlung berufen. Nötigenfalls müsse er gegen den Notar auf dem Rechtsweg vorgehen, um eine Auszahlung und damit den Erfolgseintritt herbeizuführen 246 . Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine Auslegung der Verwahrungsvereinbarung zeigt, 241 Zimmennann DNotZ 1983, 553, 556; ders. DNotZ 1989, 262, 264. 242 Preuß JuS 1996, 103, 105. 243 Soergel!Wiedemann, 12. Auf!. 1990, Vor § 323 BGB a.F. Rz. 20; MünchKomm/Emmerich, 4. Auf!. 2001, § 324 BGB a.F. Rz. 11 ff.; MünchKomm!Emst, 4. Auf!. 2003, § 326 BGB Rz. 50; Bamberger/Roth/Grothe, 2003, § 326 BGB Rz. 14; Nassauer, Sphärentheorie, S. 183 ff.; zur Sphärentheorie: von Schenck, Begriff der "Sphäre", 197 ff.; Koller, Risikozurechnung bei Vertragsstörungen, 280 ff. 244 Soergel!Wiedemann, 12. Auf!. 1990, Vor § 323 BGB a.F. Rz. 20; ebenso bereits Oertmann DR 1922,5, 11. 245 Hierzu: R. Schmidt, Obliegenheiten, 276; Esser/E. Schmidt, Schuldrecht AT I, § 6 VI 2, 3 S. 114; MünchKomm/Ernst, 4. Auf!. 2003, § 326 BGB Rz. 55 ff. 246 König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 167.

50

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

dass der Käufer mit der Einzahlung beim Notar seine Pflicht zum Tätigwerden vollständig erfüllt hat. Der Käufer hat mit der Sicherstellung seines Eigentumserwerbs im Zeitpunkt der Auszahlungsreife kein Interesse mehr an der notariellen Tätigkeit. Insbesondere fehlt dem Käufer ab diesem Zeitpunkt ein unmittelbarer Einfluss auf das notarielle Verfahren. Fortan ist nur noch der Verkäufer an der einseitigen Verwahrung beteiligt und deshalb auch allein anweisungsbefugt, was seinem vorrangigen, vertraglichen Interesse an der Zahlung des Kaufpreises entspricht. Eine vertragliche Pflicht des Käufers, auf die ordnungsgemäße Amtspflichterfüllung durch den Notar hinzuwirken, scheidet darum aus. Trotz seiner vorrangigen Verfahrensposition besteht jedoch auch für den Verkäufer keine Pflicht, die Auszahlung durchzusetzen. Zwar kann die Mitwirkung bei der Vertragsdurchführung grundsätzlich stets sowohl für den Schuldner als auch für den Gläubiger als eine Nebenleistungspflicht vereinbart werden 247 • Dies hängt jedoch davon ab, ob ein derartiges Verhalten für die Abwicklung des Vertrags erforderlich ist. Dabei gilt: Je enger das geforderte Verhalten mit dem Erreichen des Vertragszwecks verknüpft ist, desto eher ist es als eine Pflicht vereinbart248 • Dies gilt- für Gläubigerpflichtenvor allem in Situationen, in denen der Schuldner nicht ohne eine intensive Mitwirkung des Gläubigers tätig werden kann 249 • Angewandt auf die notarielle Verwahrung zeigt sich: Vertragszweck ist zum einen die Übereignung des Grundstücks. Zum anderen soll der Kaufpreis zum Verkäufer gelangen. Im Gegensatz zu den Fällen einer für die Vertragsdurchführung notwendigen Mitwirkung des Gläubigers 250 benötigt der Käufer als Schuldner gerade keine Mitwirkung des Verkäufers bei der Erbringung seiner Leistungshandlung. Lediglich der Leistungserfolg hängt möglicherweise davon ab, ob der Verkäufer gegen den Notar vorgeht. Dies genügt jedoch nicht, um eine echte Verpflichtung des Verkäufers zur Durchsetzung seines Auszahlungsanspruchs anzunehmen.

247

248

249 250

RGZ 101, 47, 49; allgemein zum Streitstand, ob es sich um eine Pflicht oder Obliegenheit handelt: Soergel!Wiedemann, 12. Aufl. 1990, Vor§ 275 BGB a.F. Rz. 395 ff.; MünchKomm/Roth, 4. Aufl. 2001, § 242 BGB Rz. 228 ff. Hartmann, Unterlassene Mitwirkung des Gläubigers, 49; Soergel!Wiedemann, 12. Aufl. 1990, Vor§ 275 BGB a.F. Rz. 395 f.; mittelbar StolZ AcP 136 (1932), 257, 264 und 287 f. MünchKomm/Emmerich, 4. Aufl. 2001, Vor§ 275 BGB a.F. Rz. 273. Zum Beispiel in den Fällen BGHZ 11, 80, 83; BGHZ 50, 175, 178 f.; zur "Unabdingbarkeit" der Gläubigermitwirkung: Hartmann, Unterlassene Mitwirkung des Gläubigers, 49 f.

51

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

(2)

Vereinbarung einer Obliegenheit und vertragliche Risikoübernahme

Wird ein bestimmtes Verhalten nicht in den Rang einer vertraglichen Pflicht erhoben, kommt dennoch eine Einordnung als Obliegenheit in Betrache51 • Eine Obliegenheit stellt eine Verhaltensaufforderung dar, die einem Rechtssubjekt in dessen Interesse und im Interesse eines anderen auferlegt wird. Dieser andere ist jedoch nicht berechtigt, von dem mit der Obliegenheit Belasteten ein entsprechendes Verhalten zu fordern oder dieses klageweise geltend zu machen252 • Die grundlegende Funktion der Obliegenheiten im Rahmen eines Schuldverhältnisses besteht darin, die Risiko- und Verantwortungsbereiche zwischen den Parteien abzustecken und somit zum Beispiel den Schuldner von der Verantwortlichkeit für Faktoren aus der Sphäre des Gläubigers freizustellen 253 • Die Auszahlung durch den Notar liegt vorrangig im Interesse des Verkäufers an der abschließenden Vertragsdurchführung und der Geringhaltung von verzögerungsbedingten Vermögenseinbußen. Der Käufer hat mit Eintritt der Auszahlungsreife seine Gegenleistung erhalten. Zumindest ist sein Erwerb sichergestellt. Sein einziges Interesse besteht darin, die Gefahrtragung abzukürzen oder auszuschließen254 • Insoweit entspricht die Interessenlage der Parteien bereits ab dem Eintritt der Auszahlungsreife der Fallgestaltung des Annahmeverzuges, wo die Annahme durch den Gläubiger gleichfalls als Obliegenheit ausgestaltet ise55 • Eine Begründung von Obliegenheiten erfolgt bei vertraglicher Regelung entsprechend der Festlegung von ergänzenden Nebenpflichten 256 • Dabei übernimmt der Gläubiger gemäß der stillschweigenden Abrede für bestimmte Elemente des Vertragsvollzuges die ausschließliche Zuständigkeit oder Verantwortung. Eng mit der Vereinbarung vertraglicher Obliegenheiten verbunden ist die vertragliche Übernahme bestimmter, leistungsbezogener Risiken 257 • In 251 252 253 254 255

256 257

52

Soergel/Wiedemann, 12. Aufl. 1990, Vor§ 275 BGB a.F. Rz. 398; R. Schmidt, Obliegenheiten, 148; MünchKomm!Roth, 4. Aufl. 2001, § 242 BGB Rz. 230. Fikentscher, Schuldrecht, Rz. 32; Esser/E. Schmidt, Schuldrecht AT I, § 6 VI 1 S. 112 ff. Esser/E. Schmidt, Schuldrecht AT I, § 6 VI 3 S. 115; im Anschluss: Henß, Obliegenheit und Pflicht, 113 f. Zu diesen Interessen allgemein: Hartmann, Unterlassene Mitwirkung, 16 f. Hüffer, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, 19 f. mit weiteren Nachweisen; allgemein zur Mitwirkung bei Auszahlung bereits: Kahler JherJb 17 (1879), 261, 264. R. Schmidt, Obliegenheiten, 276; Soergel!Teichmann, 12. Aufl. 1990, § 242 BGB Rz. 133. BGH NJW 1998, 2284, 2286; BGH NJW 2002, 595; Bamberger!Roth/Grothe, 2003, § 326 BGB Rz. 14; ähnlich MünchKomm!Emst, 4. Aufl. 2003, § 326 BGB Rz. 55 ff.

Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und Gefahrübergang

diesem Fall trägt zum Beispiel der Gläubiger das Risiko für den Eintritt einer Störung des Vertrags, weil er diese Störung besser beherrschen kann als der Schuldner oder er der Ursache der Störung näher stehf58 • Die zur Risikotragung verpflichtete Vertragspartei hat auch dann für die mit den übernommenen Gefahren verbundenen Schäden einzustehen, wenn diese nicht auf den Verstoß gegen eine Verhaltensaufforderung zurückzuführen sind. Fragt man nach einer vertraglichen Regelung der Risikotragung im Fall der notariellen Verwahrung, ist die Interessenlage der Vertragsparteien auf Grundlage des Ablaufs der notariellen Verwahrung - insbesondere der Auszahlung - zu ermitteln. Vorrangig maßgebend für eine Aufteilung der vertraglichen Verantwortlichkeit sind die Pflichten des Käufers aus der vertraglichen Abrede. Mit der Einzahlung hat der Käufer seine Leistungshandlung erbracht. Der Leistungserfolg tritt ohne weiteres Tätigwerden allein infolge eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs ein. Dieser Verfahrensablauf ist die Grundlage der vertraglichen Abrede zwischen den Parteien bei Vereinbarung einer notariellen Verwahrung. Ohne das Vertrauen auf die Amtspflichterfüllung des Notars wären die Vorleistungsrisiken beider Seiten nicht hinreichend abgesichert. Die Erwartung beider Seiten, der Notar werde sich amtspflichtgemäß verhalten, enthebt den Käufer darum bereits ab der Einzahlung von der Pflicht, den Zahlungsfluss selbst voranzutreiben. Daneben zu beachten ist die Zugriffsbefugnis des Verkäufers ab dem Eintritt der Auszahlungsreife. Die Verantwortung für die Durchsetzung des Auszahlungsanspruchs ist bereits aufgrund des notariellen Verfahrensrechts dem Verkäufer zugewiesen. Insofern spiegelt das Verfahren das vertragliche Interesse des Verkäufers am Erhalt der Gegenleistung wider. Auf Grundlage dieses Zusammenhangs muss von einer vertraglichen Vereinbarung der Kaufvertragsparteien ausgegangen werden, die dem Verkäufer die Durchsetzung seines Auszahlungsanspruchs auferlegt. Diese Verantwortung genügt jedoch nicht bei allen Fallgestaltungen für eine abschließende Beurteilung des Gefahrübergangs, wie ein Blick auf den Ablauf der Auszahlung zeigt: Haben die Parteien vereinbart, dass der Verkäufer den Notar ausdrücklich zur Auszahlung auf ein bestimmtes Konto anweisen soll, kann der Verkäufer seine soeben festgestellte Zuständigkeit rein tatsächlich erst mit der Aufforderung oder dem Ansuchen des Notars um Erteilung der Anweisung ausüben. Wurde bereits ein Zielkonto für die Auszahlung angegeben, erlangt der Verkäufer ebenfalls nicht unmittelbar Kenntnis vom Entstehen seiner Anspruchsposition, da ihm der Eintritt der Auszahlungsreife 258

BGH NJW 1998, 2284, 2286; BGH NJW 2002, 595.

53

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

erst mitgeteilt werden muss. Überdies gilt: Feste Zeitabschnitte für die Erledigung seiner Amtsgeschäfte sind dem Notar nicht vorgegeben. Entscheidend sind jeweils die Art des Amtsgeschäfts und eine dem Notar erkennbare Eilbedürftigkeit259 • Die ab Vollzugsreife erforderliche "Unverzüglichkeit" des notariellen Handeins liegt im Regelfall bei ungefähr vier Arbeitstagen 260 • In diesen Fällen ginge die Gefahr - unter Zugrundelegung einer vertraglichen Obliegenheit - erst mit Ablauf eines mehr oder weniger unbestimmten Zeitraums nach Eintritt der Auszahlungsreife über (§§ 293, 295 Satz 1 BGB). Vor allem bei Veruntreuungsfällen nach Eintritt der Auszahlungsreife käme es hierdurch zu Problemen bei der Feststellung des gerrauen Zeitpunkts für den Gefahrübergang. Noch deutlicher wird die Lückenhaftigkeit einer derartigen Regelung an folgendem Fall: Kommt der Verkäufer seiner Obliegenheit zur Durchsetzung nach, indem er den Notar rechtzeitig zur Auszahlung des Geldes auffordert oder diese anmahnt, und täuscht der Notar ein ordnungsgemäßes Verhalten lediglich vor, ohne jedoch eine Auszahlung vorzunehmen, scheitert ein Gefahrübergang nach §§ 293, 295 BGB. Ein Verbleiben der Gefahr beim Käufer oder ein Zurückspringen der Gefahr entsprechen jedoch nicht der aufgezeigten Interessenlage nach Eintritt der Auszahlungsreife. Der Gefahrübergang muss sich deshalb - unabhängig von einer zusätzlich bestehenden Obliegenheit des Verkäufers - bereits im Zeitpunkt der Auszahlungsreife vollziehen. Für diesen Zeitpunkt spricht neben der vertraglichen Risikoübernahme auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit Die Auszahlungsreife lässt sich anhand der Verwahrungsvereinbarung der Parteien treffsicher bestimmen und ist unabhängig von etwaigen Bearbeitungszeiten durch den Notar. Die Verwahrungsvereinbarung enthält darum, bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung, die stillschweigende Teilung der Transport- oder Übermittlungsgefahr zwischen den Vertragsparteien.

cc.

Ergebnis

Die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs tritt erst mit der tatsächlichen Auszahlung an den Verkäufer ein. Die bestehenden Parteiinteressen rechtfertigen keine Vorverlagerung. Im Gegensatz zur Erfüllung vollzieht sich der Gefahrübergang jedoch bereits - abweichend von der Regelung des § 270 BGB - mit Eintritt der Auszahlungsreife.

259 260

54

Haug, Amtshaftung, Rz. 643. LG Frankfurt/M. MittBayNot 1996, 231, 232; Haug, Amtshaftung, Rz. 644.

Abtretung und Pfändung

111. Abtretung und Prandung des Kaufpreisanspruchs und des Anspruchs gegen den Notar Der Käufer hat mit der Einzahlung auf das Konto des Notars seine Leistungshandlung vollständig erbracht. In der Folge kann der Verkäufer nicht nochmals Zahlung verlangen. Der Kaufpreisanspruch ist wirtschaftlich wertlos. Der Leistungserfolg - die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs - tritt jedoch erst mit der tatsächlichen Auszahlung des verwahrten Betrags ein. Diese Auszahlung erfolgt durch den Notar in Erfüllung seiner Amtspflichten gegenüber dem Verkäufer. Deshalb hat der Verkäufer im Zeitraum zwischen Einzahlung und tatsächlicher Auszahlung zwei Ansprüche inne. Diese "Doppelung der Rechtspositionen" beim Verkäufer wirft die Frage auf, ob und über welchen der Ansprüche der Verkäufer verfügen kann, und wie die Ansprüche zusammenhängen. Für Gläubiger des Verkäufers ist entscheidend, ob der Anspruch gegen den Notar isoliert gepfändet werden kann, oder ob zugleich auch der Kaufpreisanspruch verstrickt werden muss.

1.

Übertragbarkeit der Rechtsposition des Verkäufers im notariellen Verfahren

Für eine Beantwortung der Fragen um die Abtretung 261 und Pfändung muss vorweg die Verfügungsbefugnis des Verkäufers über seine "Rechtsposition im notariellen Veifahren" ermittelt werden. Ab dem Zeitpunkt der Einzahlung auf das notarielle Konto besteht ein Anspruch auf Amtspflichterfüllung. Mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen ist dieser Anspruch auf die Auskehrung des verwahrten Betrags gerichtet. Zwar handelt es sich nicht um einen Zahlungsanspruch, es lässt sich aber von einem Anspruch auf amtspflichtgemäße Auszahlung sprechen262 • Ein Pfändungszugriff der Gläubiger des Verkäufers ist nur insoweit möglich, als dieser selbständig verfügen kann. Im Folgenden soll zuerst geklärt werden, in welchem zeitlichen Rahmen der Verkäufer seine "Rechtsposition im Verfahren" übertragen kann. Zudem ist zu zeigen, dass keine dauerhaft untrennbare Verknüpfung mit dem Kaufpreisanspruch besteht.

261 262

Für eine rechtsgeschäftliche Verpfändung gelten die gleichen Grundsätze wie für die Abtretung(§§ 1274, 398 ff. BGB). 1. Teil, I. 2. f.

55

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

a.

Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

Sowohl die grundsätzliche Übertragbarkeit als auch der Zusammenhang zwischen Kaufpreis- und Auszahlungsanspruch gegen den Notar sind umstritten. In der obergerichtliehen Rechtsprechung und Teilen der Literatur wird die Möglichkeit einer Abtretung und Pfändung des Anspruchs gegen den Notar grundsätzlich verneint. Dies erfolgt unter Hinweis auf fehlende vertragliche Beziehungen der Parteien zum Notar oder aufgrund dessen öffentlichrechtlicher Tätigkeit: Es bestehe bereits gar kein Anspruch gegen den Notar, der im Zivil- oder Verwaltungsprozess durchgesetzt werden könne 263 • Allein die "öffentlich-rechtliche Rechtsposition" des Verkäufers gegenüber dem Notar stelle kein selbständig pfändbares Recht dar. Keinesfalls handele es sich um ein Vermögensreche64 • Der Zugriff auf den verwahrten Betrag kann nach dieser Ansicht nur über die Abtretung oder Pfändung des Kaufpreisanspruchs erfolgen 265 • Die herrschende Gegenansicht will eine "Vollstreckungsexklave" auf dem Konto des Notars verhindem266 . Das Oberlandesgericht Hamm hat darum die Pfändung des Auszahlungsanspruchs als eines "anderen Vermögensrechts" im Sinne des § 857 ZPO zugelassen, weil der Notar nicht zur Zahlung, wohl aber zur Erfüllung seiner Amtspflichten verpflichtet sei 267 • Der Bundesgerichtshof und die überwiegende Literatur gehen von einem "Zahlungsanspruch" des Verkäufers gegen den Notar aus, dessen Pfändung und Abtretung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nur wirksam ist, wenn zugleich auch der Kaufpreisanspruch übergeht oder gepfändet wird268 . Eine isolierte Abtretung und Pfändung ist demnach aus263 264 265

266 267 268

56

KG DNotZ 1978, 182, 183; OLG Köln DNotZ 1980, 503; Haug DNotZ 1982, 592, 602. Göbel DNotZ 1984, 257, 259; Rupp/Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369. Göbel DNotZ 1984, 257, 259; Rupp/Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; anderer Ansicht: Haug DNotZ 1982, 592, 602: "[ ... ]Es mag unbefriedigend erscheinen, daß damit ein Geldvermögen dem Zugriff von Gläubigem entzogen erscheint. Andere rechtlich überzeugende Lösungen können an dieser Stelle nicht geboten werden." Ausführlich: Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 157; Schneider JurBüro 1964, 779, 781; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 204; Haug, Amtshaftung, Rz. 723. OLG Hamm DNotZ 1983, 61, 62 f. und OLG Hamm DNotZ 1983, 702; OLG Köln MittRhNotK 1987, 31; wohl auch Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156. BGH NJW 1989, 230 (zur Pfändung); BGH NJW 1998, 2134, 2135 (zur Abtretung); Brambring DNotZ 1990, 615, 645; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 248; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 443 ff.; ders., in: EylmannNaasen, § 23 BNotO Rz. 28; Sandkühler, in: Amdt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 162; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 105; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 141 und 212 ff.

Abtretung und Pfändung

geschlossen. Ob eine isolierte Übertragung des Kaufpreisanspruchs ohne den Anspruch gegen den Notar wirksam ist, wurde vom Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich bejaht, folgt aber wohl zwingend aus der Einordnung des Auszahlungsanspruchs als Nebenrecht im Sinne des § 401 BGB 269 • Von Seiten der Literatur wird schließlich noch zwischen einem bedingten und einem künftigen Anspruch gegen den Notar unterschieden. Während für den bedingten Anspruch- vor Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen- eine isolierte Übertragung ausscheidet, soll der künftige Zahlungsanspruch des Verkäufers auch getrennt vom Kaufpreisanspruch abgetreten oder gepfändet werden können270 • Ein Versuch, den Anspruch gegen den Notar ausschließlich mit Hilfe der Regelungen und Strukturen für zivilrechtliche Zahlungsansprüche zu erfassen, wird der öffentlich-rechtlichen Natur der Amtspflichterfüllung nicht gerecht. Es ist deshalb mit der Untersuchung der notariellen Anweisungen zu beginnen. Deren Zusammenhang mit der privatrechtliehen Abrede der Parteien und den Sicherungsinteressen des Käufers ist entscheidend für die Übertragbarkeit. b.

Zusammenhang zwischen kaufvertraglicher Abrede, Sicherungszweck der Verwahrung und "Mehrseitigkeit" der notariellen Anweisungen

Außer Streit steht die Tatsache, dass eine Abtretung oder Pfändung des Kaufpreisanspruchs dem Zessionar oder Pfändungsgläubiger nicht mehr Rechte verschaffen kann als dem Verkäufer zustehen 271 : Der Rechtsnachfolger muss deshalb eine Vereinbarung gegen sich gelten lassen, wonach aus dem verwahrten Betrag zunächst etwaige Grundpfandrechte abzulösen sind

269

270 271

BGH NJW 1998, 2134, 2135; ebenso: Hertel, in: Ey1mann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 29 und 33; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156; Strehle, Zwangsvollstreckung in das Guthaben, 73 f.; anderer Ansicht: Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 248 (auch der Kaufpreisanspruch ist nur dann wirksam gepfändet, wenn zugleich der Auszahlungsanspruch mitgepfandet wurde). Preuß, Notarielle Hinterlegung, 141 f. und 220; DNoti-Gutachten, DNoti-Report 1996, 93, 96; im Ergebnis auch Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 157. BGH NJW 1985, 1155, 1157 zum Fall einer Arrestpfandung; ebenso Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 246; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 109; Stöber, Forderungspfändung, Rz. 1781a; Märker Rpfleger 1992, 52; Brambring DNotZ 1990, 615, 646; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156; Rupp/Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; Hintzen EWiR 1998, 143, 144.

57

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

und erst danach der Restkaufpreis ausgekehrt wird272 • Für den Kaufpreisanspruch wird dieses Ergebnis durch die Anwendung des § 404 BGB erreicht273. Im Hinblick auf die Auszahlung durch den Notar scheidet eine unmittelbare Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften jedoch aus. Eine Bindung des Rechtsnachfolgers kann nur durch Regelungen des notariellen Verfahrens herbeigeführt werden.

aa.

Beteiligung des Zessionars oder Pfändungsgläubigers am notariellen Verfahren

Infolge der fehlenden Normierung eines Beteiligtenwechsels bei der notariellen Verwahrung 274 herrscht Unklarheit über die Möglichkeit und den Umfang einer Beteiligung des Zessionars oder Pfändungsgläubigers am Verfahren. In der notarrechtlichen Literatur wird die Ansicht vertreten, eine Abtretung des Kaufpreisanspruchs durch den Verkäufer oder die Pfändung durch Dritte habe den automatischen Veifahrensbeitritt des Zessionars oder Pfändungsgläubigers zur Folge 275 • Eine Begründung dieses Eintritts unter Beachtung der Regelungen des notariellen Verwahrungsverfahrens fehlt: Zum Teil wird pauschal lediglich von einem "Eintritt in die Stellung des Verkäufers" gesprochen, die sich durch die Rechtsnachfolge vollziehe 276 . Neben einer ent272

273 274

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276

58

BGH NJW 1985, 1155, 1157; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 49; Mümmler JurBüro 1984, 1472, 1473; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156 spricht von der ,,Eimede der treuhänderischen Zweckbindung". Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 106; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 235; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 139. Die zivilprozessualen Regelungen über die Rechtsnachfolge (§§ 239 ff., 265 f. ZPO) sind nur für die echten privatrechtliehen Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar und gelten deshalb nicht für die Tätigkeit des Notars bei Verwahrung. Zur Analogie: MünchKommZPO/Lüke, 2. Auf!. 2000, § 265 ZPO Rz. 3; MünchKommZPO/Feiber, 2. Auf!. 2000, Vor § 239 ZPO Rz. 10. Zum Fehlen einer gesetzlichen Regelung für den Beteiligtenwechsel in FGG-Verfahren des Notars: Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 108. Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 445; ders., in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 34; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 204 f. und 216 f.; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 186; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 107 und Rz. 113; Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156; Volhard DNotZ 1987, 523, 547; Rupp/Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; Haug, Amtshaftung, Rz. 724; ders. DNotZ 1992, 18, 23; Stöber, Forderungspfändung, Rz. 1781a; OLG Frankfurt!M. DNotZ 1992, 61; OLG Ramm DNotZ 1994, 120, 121; LG Köln MittRhNotK 1998, 180, 181; LG Wuppertal MittRhNotK 1984, 149, 150. Keidel/Winkler, §54 b BeurkG, Rz. 36 und 43; Haug, Amtshaftung, Rz. 724 f.; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 448 (dort auch Fn. 141

Abtretung und Pfaudung

sprechenden Anwendung des § 27 ZVG277 wird auf das Entstehen einer Rechtsposition als materiell Beteiligter verwiesen: Auch ohne eine Auswechslung der formell Beteiligten soll der Zessionar oder Pfändungsgläubiger gegenüber dem Notar eine eigenständige Rechtsposition - und damit einen Anspruch auf Auszahlung - erlangen278 • Auch in der Rechtsprechung fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den verfahrensrechtlichen Zusammenhängen, wenn dem Pfändungsgläubiger lediglich die Rechte zuerkannt werden, "die sein Schuldner gegen den Notar hatte" 279 • Die von Bräu vertretene Gegenansicht lehnt einen Eintritt des Zessionars oder Pfändungsgläubigers in die Verfahrensstellung des Verkäufers und damit die Auswechslung eines Beteiligten vollständig ab: Der Rechtsnachfolger erlange mangels eines erneuten Ansuchens an den Notar keine formelle Beteiligtenstellung. Zudem habe er kein treuhänderisches Sicherungsbedürfnis, weshalb auch eine Position als materiell Beteiligter ausscheide 280 • Kommt es nach der Einzahlung zu einer Abtretung oder Pfändung des Kaufpreisanspruchs, oder versucht der Verkäufer, seinen Anspruch gegen den Notar abzutreten oder zu verpfänden, werden die Anweisungen der Kaufvertragsparteien nicht automatisch geändert. Zwar wird der Verkäufer, insbesondere bei einer Abtretung, regelmäßig eine Änderung seiner eigenen Anweisungen zu Gunsten des Zessionars rniterklären281 • Dies ändert jedoch noch nichts am Fortbestehen der verfahrensrechtlichen Bindung zwischen Käufer und Verkäufer. Im Verhältnis der Kaufvertragsparteien zueinander ist eine grundsätzliche Mehrseitigkeit für alle Anweisungen anerkannt, die dem Schutz des Empfangsberechtigten ab Fälligkeit der Einzahlung oder dem

277 278

279

280

281

zum Streit um das Erfordernis einer zusätzlichen Anweisungsänderung durch den Verkäufer gegenüber dem Notar); BayObLG MittBayNot 1998, 120; OLG Ramm DNotZ 1983, 61, 63. Zweifelhaft: Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, Rz. 80. Ungenau: Hansmeyer MittRhNotK 1989, 149, 156 (,,Hinterlegungsbeteiligter" mit Recht, vom Notar die Auskehrung zu verlangen); Rupp!Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 108 (Stellung als materiell Beteiligter auch ohne Kontaktaufnahme zum Notar); hiergegen: Haug, Amtshaftung, Rz. 725 und 24 ff. OLG Hamm DNotZ 1983, 61, 63; OLG Ramm DNotZ 1983, 702; ebenso im Hinblick auf die Beschränkung der Rechte des Pfaudungsgläubigers (ein Einrücken somit impliziert): BGR NJW 1985, 1155 ff.; OLG Frankfurt MDR 1990, 559; OLG Hamm DNotZ 1994, 120, 121. Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 243 (der Pfändungsgläubiger sei nur "Dritter" ohne Einfluss auf das bestehende Verwahrungsverhältnis zwischen Notar und Verkäufer); KG DNoti-Report 1996, 125. Hierzu: KG DNotZ 1999, 994, 997 (,,Eine entsprechende Weisung des Zessionars liegt regelmäßig in der Mitteilung der Zession an den Notar.").

59

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Schutz des Einzahlenden bis zum Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen dienen282 • Dieser Zusammenhang gilt zumindest für den Inhalt der Anweisungen, insbesondere für deren Änderung oder Widerruf in Bezug auf die Tätigkeit des Notars bei der zeitlichen Koordinierung der grundbuchrechtlichen Umschreibung, der Ablösung bestehender Lasten und der Auszahlung des verwahrten Betrags. Im Hinblick auf die Person des Beteiligten ist ungeklärt, inwieweit eine einseitige Änderung möglich ist. Folgt man der herrschenden Ansicht vom "automatischen" Verfahrenseintritt des Zessionars oder Pfändungsgläubigers in die Stellung des Verkäufers, fehlt es insoweit an der Mehrseitigkeit. Diese eingeschränkte Bindung der Beteiligten lässt sich nicht begründen, ohne den Sicherungszweck des notariellen Verfahrens zu berücksichtigen. Betrachtet man die Situation zwischen Einzahlung und Eintritt der Auszahlungsreife, zeigt sich, dass der Käufer ein beachtliches Interesse daran hat, den Verkäufer auch weiterhin im notariellen Verfahren zu halten: Der Käufer kann seine Anweisungen bei Vorliegen bestimmter Gründe widerrufen. Ein einseitiger Widerruf führt jedoch - aufgrund § 54 c Abs. 3 Nr. 2 und 3 BeurkG - nur dann zu einer Rückzahlung durch den Notar, wenn innerhalb bestimmter Fristen auch ein zivilprozessualer Rechtsbehelf gegen den Verkäufer angestrengt wird, der zu einer übereinstimmenden Anweisung durch den Verkäufer führt. Grundlage dieses zivilprozessualen Verfahrens zwischen den Beteiligten ist der Kaufvertrag und die damit verbundene Verwahrungsvereinbarung. Der Käufer benötigt stets einen materiell Anspruchsverpflichteten, um die übereinstimmende Anweisung an den Notar herbeizuführen. Diese Verknüpfung des materiellen Rechts mit dem Verfahren garantiert die Wahrung der Sicherungsinteressen des Käufers. Folglich kann ein Beitritt des Zessionars oder Pfändungsgläubigers zum Verfahren nur dann ohne eine Mitwirkung des Käufers erfolgen, wenn auch gegenüber dem neuen Beteiligten die Möglichkeit besteht, eine "übereinstimmende Anweisung" zur Rückzahlung herbeizuführen. Für den Fall einer Abtretung des Kaufpreisanspruchs kann der Käufer seine Einwendungen nach § 404 BGB auch gegenüber dem Zessionar geltend machen. Dies gilt auch bei Pfändung 283 • Damit kann der Käufer vom Zessionar oder Pfändungsgläubiger im Rahmen einer Bereicherungsklage die Zustimmung zur Rückzahlung verlangen, wenn er zum Beispiel die Nichtigkeit des Kaufvertrags oder einen Rücktritt vorträgt: Mangels eines wirksamen Kaufpreisanspruchs ist der Zessionar oder Pfändungsgläubiger durch die Stellung als Beteiligter im notariellen Ver282 283

60

Reithmann NotBZ 1999, 57, 59; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, §54 c BeurkG Rz. 16; Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 10. MünchKommZPO!Smid, 2. Aufl. 2001, § 829 ZPO Rz. 61.

Abtretung und Pfandung

fahren ungerechtfertigt bereichert. Umgekehrt folgt daraus: Ohne Zustimmung des Käufers kann der Verkäufer nicht unabhängig vom Kaufpreisanspruch über seine Rechtsposition vor Eintritt der Auszahlungsreife verfügen. Ein Beitritt des Zessionars oder Pfändungsgläubigers zum Verfahren vollzieht sich stets nur insoweit und in dem Zeitpunkt, in dem der Kaufpreisanspruch übergeht oder eine Einziehungsberechtigung vorliegt284 • Mit Hilfe dieses Zusammenhangs zwischen Kaufvertrag und notariellen Anweisungen lässt sich auch die Fehlvorstellung widerlegen, die Rechtsposition des Verkäufers im Verfahren sei ein "höchstpersönliches Recht" 285 • Die Bindung des Notars im Verfahren existiert in erster Linie an die ihm erteilten Anweisungen, nicht an die beteiligten Personen. Diese sind nur als Parteien des "mit der Verwahrung durchzuführenden Rechtsverhältnisses" 286 - konkret: des Kaufvertrags - mit dem Notar verbunden. Aus diesem Grund kann auch nicht bestritten werden, dass der Anspruch gegen den Notar ein Vermögensrecht isf87 : Die unmittelbare Bindung dieses Rechts an die Anweisungen und den Kaufvertrag mit der Verwahrungsvereinbarung dient der Wahrung wirtschaftlicher Belange durch eine Absicherung der kaufvertragliehen Ansprüche und des Leistungsaustauschs 288 •

bb.

Zwischenergebnis

Der Verkäufer kann ohne Mitwirkung des Käufers nicht isoliert vom Kaufpreisanspruch über seinen Anspruch gegen den Notar (seine "Rechtsposition im Verfahren") vor Eintritt der Auszahlungsreife verfügen. Im selben Umfang ist auch ein isolierter Zugriff durch Gläubiger ausgeschlossen. Die Abtretung oder Pfändung des Kaufpreisanspruchs führt zum Verfahrensbeitritt des Zessionars oder des Pfändungsgläubigers.

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285 286 287

288

Der Verkäufer wird nicht vom Verfahren ausgeschlossen, was die ihm gegenüber fortbestehenden Pflichten des Notars nach § 14 Abs. 2 BNotO und § 54 d BeurkG zeigen. So Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 242. § 54 c Abs. 3 BeurkG So aber Göbel DNotZ 1984, 256, 259; Rupp!Fleischmann NJW 1983, 2368, 2369; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 186; LG Wuppertal MittRhNotK 1984, 149, 150. Zur Definition eines "vermögensrechtlichen Anspruches": Stein!Jonas/Roth, 22. Auf!. 2003, § 1 ZPO Rz. 49 ff.; BGHZ 14, 72, 74.

61

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

cc.

Selbständigkeit des Anspruchs gegen den Notar ab Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen

Der Bundesgerichtshof und die überwiegende Ansicht sehen im Anspruch des Verkäufers gegen den Notar ein unselbständiges Nebenrecht zur Kaufpreisforderung: Die Position des Verkäufers bei der notariellen Abwicklung sei lediglich eine Ergänzung der vertraglichen Forderung, hänge unmittelbar mit dieser zusammen und dürfe nicht von dieser getrennt werden. Folglich müsse bei einem Übergang des Kaufpreisanspruchs auf einen Zessionar oder Pfändungsgläubiger analog § 401 BGB auch der Auszahlungsanspruch übergehen289. Ergänzend wird auf das "Gebot der Rechtssicherheit" verwiesen, wonach eine Trennung der Kaufpreisforderung vom Anspruch gegen den Notar bereits deshalb ausscheide, weil der Verkäufer bei isolierter Abtretung oder Pfändung des Anspruchs gegen den Notar noch über die Kaufpreisforderung verfügen könne290 . Beide Argumente überzeugen nicht. Zwar kann die Verfahrensposition des Verkäufers vor dem Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen nicht getrennt vom Kaufpreisanspruch abgetreten oder gepfändet werden, da andernfalls die Sicherungsinteressen des Käufers unberücksichtigt blieben. Dieser Zusammenhang endet jedoch im Zeitpunkt der Auszahlungsreife. Mit Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen entfällt die mehrseitige Bindung der Beteiligten. Die Sicherungsinteressen des Käufers sind durch die Sicherstellung seines Erwerbs gewahrt. Fortan besteht nur noch ein einseitiges Verwahrungsverhältnis des Verkäufers zum Notar. Auch ein Wegfall des Kaufvertrags -zum Beispiel durch Anfechtung - könnte dann nicht mehr zur Rückzahlung an den Käufer führen. Unbestritten ist mit Wirkung von diesem Zeitpunkt an auch eine Änderung der Auszahlungsanweisung zu Gunsten einer nicht an der Verwahrung beteiligten Partei durch den Verkäufer möglich291 . Der Verkäufer ist darum nicht mehr daran gehindert, getrennt von seinem Kaufpreisanspruch über den Auszahlungsanspruch zu verfügen. Dies gilt auch für eine Pfändung. Dabei können sowohl die Abtretung als auch die Pfändung bereits vor dem tatsächlichen Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen erfolgen. Dem steht 289 BGH NJW 1998, 2134, 2135; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 33; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 160; Strehle, Zwangsvollstreckung in das Guthaben, 67 ff.; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 107; Lüke ZIP 1992, 150, 158; anderer Ansicht: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 139 f.; Grunsky EWiR 1988, 827, 828. 290 BGH NJW 1998, 2134, 2135 (zur Abtretung); BGH NJW 1989, 230 (zur Pfandung). 291 Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 c BeurkG Rz. 17. Konsequenterweise wird man auch vor Eintritt der Auszahlungsreife bereits eine einseitige Änderung durch den Verkäufer mit Wirkung ab Auszahlungsreife zulassen müssen.

62

Abtretung und Pfändung

nicht entgegen, dass der Anspruch erst mit Eintritt der Auszahlungsreife verwertbar wird. Insoweit lässt sich von einer Bedingtheit des Anspruchs sprechen. Bedingte und künftige Ansprüche sind auch bereits vor ihrem wirksamen Entstehen abtretbar und pfändbar 92 . Eine untrennbare Verbindung mit dem Kaufpreisanspruch besteht darum entgegen der herrschenden Ansicht nicht. Keinesfalls handelt es sich beim Auszahlungsanspruch um ein entsprechend § 401 BGB untrennbar mit dem Kaufpreisanspruch verbundenes Reche93 • Die Einordnung des Auszahlungsanspruchs als ein "unselbständiges Nebenrecht" zum Kaufpreisanspruch wird vom Bundesgerichtshofzudem indirekt selbst in Frage gestellt: Zur Begründung eines "Zahlungsanspruchs" des Verkäufers gegen den Notar beruft sich das Gericht auf die Rechtslage vor Erlass der Reichs- und der Bundesnotarordnung. Vor einer Einbeziehung der notariellen Verwahrung in den Kreis der Amtstätigkeiten ergab sich der Anspruch des Verkäufers gegen den Notar auf Auskehrung des verwahrten Betrags unmittelbar aus § 667 BGB. Allein die Einbeziehung der Treuhandtätigkeit des Notars in den hoheitlichen Bereich sollte keine "materielle Schlechterstellung" der Beteiligten bewirken294 • Gerade diese Vergleichbarkeit der Verfahrensposition des Verkäufers bei der notariellen Verwahrung und des Anspruchs auf Herausgabe nach Auftragsrecht widerspricht jedoch der These einer Untrennbarkeit von Auszahlungsanspruch und Kaufpreisanspruch. Die Unabhängigkeit des Auszahlungsanspruchs ist eine Folge der Rechtsnatur der notariellen Verwahrung als Treuhandverfahren295 • Die Abwicklung der Zahlung über ein notarielles Konto unterscheidet sich insoweit nicht von der Tätigkeit eines privaten Treuhänders: Das Notaranderkonto ist trotz öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung ein Unterfall des Treuhandkontos als Ausprägung eines fiduziarischen Rechtsverhältnisses. Ebenso wie bei den fiduziarischen Sicherheiten ist zur Übertragung des Auszahlungsanspruchs

292

293 294 295

Zur Abtretung: MünchKomm!Roth, 4. Auf!. 2003, § 398 BGB Rz. 79 ff.; für die Pfändung: Stein/Jonas/Brehm, 21. Auf!. 1995, § 857 ZPO Rz. 10 und § 829 ZPO Rz. 3. Anderer Ansicht: BGH NJW 1998,2134,2135. BGH NJW 1998, 2134, 2135. Hierzu: Lüke Z1P 1992, 150, 155 f.; ausführlich Preuß, Notarielle Hinterlegung, 75 ff.; Zimmermann DNotZ 1980, 451, 457; Peter BWNotZ 1984, 86, 90; Sandkühler, in: Amdt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 15 ff.

63

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

deshalb ein separater Übereignungs-, Abtretungs- oder Pfändungsvorgang möglich und erforderlich 296 . Der Verweis des Bundesgerichtshofs auf die Gefahren einer fortbestehenden Verfügungsbefugnis des Verkäufers über den Kaufpreisanspruch im Fall der isolierten Abtretung oder Pfändung des Anspruchs gegen den Notar kann ebenfalls nicht überzeugen297 . Dem "Gebot der Rechtssicherheit" ist bereits mit den gesetzlichen Vorschriften zum Schutz des Zessionars oder des Vollstreckungsgläubigers298 Genüge getan. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage der Rechtssicherheit für die Beteiligten und den Notar soll jeweils im Zusammenhang mit der Besprechung der Abtretung oder Pfändung erfolgen.

c.

Ergebnis

Die "Rechtsposition" des Verkäufers vor Eintritt der Auszahlungsreife kann zwar nicht getrennt vom Kaufpreisanspruch übertragen werden. Der Anspruch des Verkäufers auf Auszahlung ist jedoch - auch bereits als künftiger Anspruch - selbständig abtretbar und pfändbar. Eine untrennbare Verbindung mit dem Kaufpreisanspruch besteht nicht.

2.

Abtretung des Kaufpreis- und Auszahlungsanspruchs durch den Verkäufer und "Gebot der Rechtssicherheit"

Mit Abtretung des Kaufpreisanspruchs wird der Zessionar zum Beteiligten des notariellen Verfahrens. Es liegt im Interesse beider Seiten, dem Zessionar das Recht auf Auszahlung zu verschaffen (§§ 133, 157 BGB) 299 , weshalb der künftige Auszahlungsanspruch mitabgetreten wird. Aus dem Kausalverhältnis, welches der Abtretung zu Grunde liegt, ergibt sich ein Anspruch auf formgerechte Erklärung einer Änderung der Auszahlungsanweisung durch den Verkäufer300 • Mit Eintritt der Auszahlungsreife erlangt der Zessionar darum auch einen Anspruch auf Auszahlung des verwahrten Betrags gegen den Notar. Der Verkäufer kann diesen Auszahlungsanspruch als künftigen Anspruch- aber auch "isoliert" vom Kaufpreisanspruch ab296 Allgemeine Ansicht zu fiduziarischen Sicherheiten. BGH WM 1982, 482; RGRK/Weber, 12. Aufl 1976, § 401 BGB Rz. 21; MünchKomm!Roth, 4. Aufl. 2003, § 401 BGB Rz. 14; anderer Ansicht: lediglich von Rintelen, Übergang nichtakzessorischer Sicherheiten, 159, 273 ff. 297 Kritisch auch: Stöber, Forderungspfändung, Rz. 1781a; DNoti-Gutachten, DNotiReport 8/1994, 1, 3. 298 § 402 BGB, § 836 Abs. 3 ZPO. 299 Preuß, Notarielle Hinterlegung, 140. 300 Vergleiche § 54 a Abs. 4 BeurkG

64

Abtretung und Pfändung

treten. Dies erfolgt nach § 413 BGB in entsprechender Anwendung der §§ 398 ff. BGB 301 . Eine Einschränkung dieser separaten Abtretbarkeit kann sich nicht aus dem Gesichtspunkt der "Rechtssicherheit" ergeben. Für diese Frage ist zwischen der Situation des Käufers, des Zessionars und des Notars zu unterscheiden. Die Abtretung des Kaufpreisanspruchs stellt für den Käufer keine Gefahr dar, weil er sich gegenüber dem Zessionar nach § 404 BGB darauf berufen kann, seine Leistungshandlung bereits erbracht zu haben. Nach Einzahlung beim Notar ist eine nochmalige, unfreiwillige Direktzahlung an den Verkäufer- wie teilweise befürchtee02 - stets ausgeschlossen. Für die Situation des Zessionars ist zwischen dem Erwerb der Kaufpreisforderung und dem isolierten Erwerb des Anspruchs gegen den Notar zu unterscheiden. Der Zessionar der Kaufpreisforderung hat die Möglichkeit, sich umfassend über eine vereinbarte notarielle Verwahrung zu informieren303 • Damit ist für ihn erkennbar, dass der Kaufpreisanspruch allein wirtschaftlich wertlos ist304 . Auch bei einer isolierten Abtretung des Auszahlungsanspruchs erhält der Zessionar über § 402 BGB Kenntnis davon, dass er lediglich einen "künftigen" Anspruch erwirbt. Bei Abtretung dieses Anspruchs bleibt der Verkäufer (als Zedent) bis zum Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen und einer Änderung der Auszahlungsanweisung zu Gunsten des Zessionars am Verfahren beteiligt. Der Zessionar selbst wird durch den Erwerb allein des künftigen Auszahlungsanspruchs noch nicht zum Beteiligten des notariellen Verfahrens 305 . Erst mit Auszahlungsreife und Änderung der Anweisungen tritt er an die Stelle des Verkäufers. Deshalb können Käufer und Verkäufer bis zur Auszahlungsreife ihre Anweisungen auch ohne die Mitwirkung des Zessionars ändern, was dessen Anspruch aufheben oder beeinträchtigen kann. Im Hinblick auf den Schutz des Zessionars stellt sich die 301 302 303

304

305

Zur Übertragung öffentlich-rechtlicher Positionen: MünchKomm!Roth, 4. Aufl. 2003, § 413 BGB Rz. 13. Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 111; Grunsky EWiR 1988, 828, 829. § 402 BGB. Anderer Ansicht im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert der Kaufpreisforderung: Renekel WuB VI G § 9 GesO 1.99. Täuscht der Verkäufer den Zessionar über die Umstände oder das Bestehen einer notariellen Verwahrung, kommt ein Innehalten des Notars über § 14 Abs. 2 BNotO oder § 54 d BeurkG in Betracht. Hierzu: Haug, Amtshaftung, Rz. 725. Allein der Erwerb des künftigen Auszahlungsanspruchs führt beim Zessionar noch nicht zum Entstehen eines entsprechenden Sicherungsbedürfnisses, welches bei materiell Beteiligten den Einfluss auf das Verfahren rechtfertigt. Hierzu: Preuß, Notarielle Hinterlegung, 70; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 122; Zimmermann DNotZ 1980,451,455,465.

65

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Frage nach einem Vergleich zur Situation des Zessionars einer privatrechtliehen Forderung: Dieser kann sich durch die Benachrichtigung des Schuldners zum Beispiel gegen einen nachträglich vereinbarten Erlass oder eine nachträgliche Vertragsautbebung schützen306 . Der Anspruch gegen den Notar ist dagegen - bis zur Auszahlungsreife - von den Anweisungen der Kaufvertragsparteien abhängig. Allein die Information des Notars über die Abtretung sichert den Erwerber insoweit möglicherweise nicht hinreichend. Die nötige Rechtssicherheit ergibt sich jedoch aus den Pflichten des Notars: Ist ihm ein unredlicher Zweck der Änderung erkennbar, hat er seine Mitwirkung bereits von Amts wegen zu versagen(§ 14 Abs. 2 BNotO). Dies ist der Fall, wenn die Aufbebung des Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt307. Den Notar trifft jedoch keine besondere Pflicht, die Zwecküberlegungen der Beteiligten zu ermitteln. Er ist auf die Angaben der Beteiligten angewiesen und darf diese als richtig zu Grunde legen308 . Ist keine Treuwidrigkeit erkennbar, bleibt der Notar darauf beschränkt, den Zessionar von der Änderung der Anweisungen durch Käufer und Verkäufer in Kenntnis zu setzen309. Eine Kollision mit der notariellen Verschwiegenheitspflicht liegt nicht vor: Hat der Notar dem Zessionar gegenüber zu erkennen gegeben, dass er die Zession zu beachten beabsichtigt, bestehen auch diesem gegenüber Amtspflichten 310 . Die hieraus entspringende Belehrungspflicht bei Betreuung geht der Schweigepflicht vor311 . Zusätzlich absichern kann sich der Notar auf zwei Arten. Zum einen genügt es vollkommen, dem Zessionar die Tatsache der Anweisungsänderung mitzuteilen. Grund und Umfang der Änderung brauchen nicht offen gelegt werden 312 • Zum anderen kann der Notar den Verkäufer als Beteiligten insoweit um eine Befreiung von der Schweigepflicht ersuchen313 • Wird die Befreiung versagt, ergibt sich daraus möglicherweise ein Indiz für treuwidrige Absichten314 . Es entsteht dann eine außerordentliche Aufklärungspflicht gegenüber dem Zessionar als Beteilig306 § 407 BGB. 307 So zum Beispiel bei kollusivem Zusammenwirken von Verkäufer und Käufer zur Benachteiligung des Zessionars. Schippel/Schippel, § 14 BNotO Rz. 19.

308 BGH DNotZ 1973, 245, 247 f.; Schippel/Schippel, § 14 BNotO Rz. 20. 309 Der Zessionar hat den möglicherweise drohenden Schaden dann selbst auf zivil310

311 312 313 314 66

rechtlichem Wege abzuwehren; Frenz, in: Eylmann!Vaasen, § 14 BNotO, Rz. 36. Haug, Amtshaftung, Rz. 726; weitergehend sogar Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 108, wonach auch ohne Kontakt zwischen Zessionar und Notar Amtspflichten flir den letzteren entstehen sollen. Enger KG DNotZ 1978, 182, 183. Haug, Amtshaftung, Rz. 434; Bohrer, Berufsrecht der Notare, Rz. 117. Dies entspricht dem Grundsatz einer größtmöglichen Schonung der Belange betroffener Beteiligter bei der Preisgabe von Wissen; Haug, Amtshaftung, Rz. 442. § 18 Abs. 2 BNotO. Haug, Amtshaftung, Rz. 435. In diesem Fall kommt§ 14 Abs. 2 BNotO in Betracht.

Abtretung und Pfändung

tem315 • Aus diesen Möglichkeiten der notariellen Tätigkeit bei Kenntnis von der Abtretung ergibt sich eine umfassende Absicherung des Zessionars gegen eine unerkannte und unlautere Beeinträchtigung seiner Rechtsposition durch den Zedenten. Voraussetzung ist lediglich, dass er den Notar von der Abtretung informiert hat. Für den Notar wird durch die separate Abtretung ebenfalls keine Unsicherheit herbeigeführt. Erfolgt im Zuge der Abtretung keine Änderung der Anweisungen und erlangt er keine Kenntnis, bleibt es für den Notar bei der Auszahlung an den Verkäufer. Er ist - trotz des materiell-rechtlich falschen Empfängers - nicht zur Auszahlung an den Zessionar verpflichtet. Wird die Auszahlungsanweisung geändert, muss er an den Zessionar auszahlen. Für eine nach der Abtretung erfolgende Änderung der Anweisungen durch Käufer und Verkäufer kommt der Notar - sofern er selbst informiert wurde durch eine Benachrichtigung des Zessionars seinen Amtspflichten in vollem Umfang nach. Zusätzliche Haftungsrisiken bestehen deshalb nicht316 •

3.

Pfändung des Kaufpreis- und Auszahlungsanspruchs

Folgt man dem Bundesgerichtshof in der Einordnung des Auszahlungsanspruchs, können die Gläubiger des Verkäufers diesen Anspruch zwar grundsätzlich pfänden. Die Beschlagnahme ist aber nur dann wirksam, wenn zugleich auch der wertlose Kaufpreisanspruch gepfändet wird 317 • Dieses so genannte "Prinzip der Doppelpfändung" 318 ist bereits im Hinblick auf die grundsätzliche Selbständigkeit der beiden Ansprüche zweifelhaft. Auch hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung einer Pfändung überzeugt diese Rechtsprechung nicht: Der Kaufpreisanspruch ist - nach erbrachter Leistungshandlung - nur noch ein wertloses Recht. Für den Gläubiger des Verkäufers ist ausschließlich die Auszahlung des verwahrten Betrags interessant. Vor allem im Hinblick auf die Kosten und den Zeitaufwand ist die "Doppelpfändung" eine nicht unerhebliche Belastung für Gläubiger des Verkäufers. 315 316

317 318

Zur außerordentlichen Aufklärungspflicht Frenz, in: Eylmann!Vaasen, § 14 BNotO, Rz. 36; Ganter WM 1996,701, 706. Insbesondere obliegt es allein dem Zessionar, den Notar in Kenntnis zu setzen. Erfahrt der Notar nichts von einer Abtretung, trifft ihn keine Ermittlungspflicht Haug, Amtshaftung, Rz. 725. BGHNJW 1989,230. Zum Begriff und zur Durchführung: Keidel!Winkler, § 54 b BeurkG Rz. 41; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 443; ders., in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 28; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 162.

67

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

a.

Isolierte Pfändung der Ansprüche durch Gläubiger des Verkäufers

Eine Pfändung des Kaufpreisanspruchs als Zahlungsanspruch erfolgt nach § 829 ZPO. Der Pfändungsgläubiger kann vom Käufer als Drittschuldner nicht mehr verlangen als es der Verkäufer konnte 319 • Damit kann der Käufer bei einer Pfändung im Zeitraum vor der Einzahlung beim Notar dennoch auf das notarielle Konto zahlen. Bei Pfändung nach Einzahlung ist er nicht zur nochmaligen Zahlung an den Pfändungsgläubiger verpflichtet. Für den Gläubiger wird es darum kaum einen denkbaren Fall geben, in dem ein Zugriff auf die Kaufpreisforderung ohne gleichzeitigen Erwerb des Auszahlungsanspruchs sinnvoll ist. Ziel der Pfändung ist stets der Erwerb des Auszahlungsanspruchs gegen den Notar. Dieser ist isoliert als künftiger Anspruch auch bereits vor Eintritt der Auszahlungsreife pfändbar320 • Die Pfändung des Anspruchs auf Amtspflichterfüllung erfolgt nicht nach § 829 ZPO, sondern nach § 857 ZPO. Die Zustellung an den Notar ist nicht erforderlich, um die Pfändung zu bewirken, weil dieser nicht Drittschuldner ist321 • Dennoch obliegt es dem Pfändungsgläubiger, den Notar in Kenntnis zu setzen. Eine Anwendbarkeit des § 836 Abs. 3 ZPO in Bezug auf die Änderung der Anweisungen des Verkäufers, vom Notar nach Eintritt der Auszahlungsreife die Auszahlung zu verlangen, kommt nicht in Betracht, da es sich hierbei nicht nur um eine "Auskunft" im Sinne der Vorschrift handelt322 • Vielmehr wird man die Berechtigung des Verkäufers, vom Notar die Auszahlung zu verlangen, ebenso wie seine Berechtigung zur einseitigen Anweisungsände-

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322

68

§ 404 BGB. Grunsky vertritt eine isolierte Pfandbarkeit unter Berufung auf die Ähnlichkeit zur Gesamtschuld (Grunsky EWiR 1988, 827, 828). Dieser Ansatz führt zwar zum richtigen Ergebnis, scheitert jedoch an der Begründung: Die Gesamtschuld ist gekennzeichnet durch die gleichstufige Haftung der Schuldner gegenüber dem Gläubiger (Larenz, Schuldrecht AT, § 37 I S. 634 f.; Selb, Mehrheit von Gläubigem und Schuldnern, § 8 I S. 137 ff.). Dies ist eine Folge des Tatbestandserfordemisses, dass der Gläubiger "nach seinem Belieben von jedem der Schuldner" die volle Leistung fordern kann. Hierzu: MünchKomm!Bydlinski, 4. Aufl. 2003, § 421 BGB Rz. 12; SoergeUWolf, 12. Aufl. 1990, § 421 BGB Rz. 48 ("Wahlfreiheit"). Bei notarieller Verwahrung gibt es jedoch nur eine Leistung. Der Käufer hat seine Leistungshandlung erbracht und ist nicht mehr verpflichtet. Dem Verkäufer bleibt deshalb nur der Zugriff auf den Notar. Anderer Ansicht: Brambring DNotZ 1990, 615, 645 f.; DNoti-Gutachten, DNotiReport 8/1994, 1, 4. Vergleiche insoweit § 857 Abs. 2 ZPO. Ausführlicher: 1. Teil, III. 4. Wohl aber kann der Pfandungsgläubiger sich auf diesem Weg die fuformationen über den Stand der Abwicklung verschaffen.

Abtretung und Pfändung

rung nach Eintritt der Auszahlungsreife 323 , als mitgepfändet ansehen können324.

b.

Kein zwingendes "Gebot der Rechtssicherheit"

Für eine Untersuchung der "Rechtssicherheit" bei Pfändung soll zwischen Käufer, Pfändungsgläubiger und Notar unterschieden werden. Eine separate Pfändung des Kaufpreisanspruchs beeinträchtigt die Rechtssicherheit des Käufers nicht. Gegen ein Zahlungsverlangen des Pfändungsgläubigers kann er sich auf die Verwahrungseinrede berufen. Bei Pfändung des Anspruchs gegen den Notar ist er überhaupt nicht betroffen. Die Durchsetzung des Auszahlungsanspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung führt zum Erlöschen des Kaufpreisanspruchs. Erfolgt lediglich die Pfändung des Kaufpreisanspruchs ohne gleichzeitige Verstrickung des Auszahlungsanspruchs, ist es dem Pfändungsgläubiger erkennbar, dass er noch nicht die vollständige Befugnis erlangt hat, vom Notar eine Auszahlung zu verlangen325 . Eine nachfolgende Pfändung des Auszahlungsanspruchs ist darum möglich. Insoweit ähnelt die Situation - trotz der Unterschiede zwischen notarieller Verwahrung und der Leistung "erfüllungshalber"326 - der Pfändung eines Anspruchs, der mit der Einrede einer erfüllungshalber abgetretenen Forderung belastet ist, welche ebenfalls nicht automatisch mit Pfändung der Hauptforderung übergeht. Wird ausschließlich der Auszahlungsanspruch gepfändet, kann der Verkäufer zwar noch über den Kaufpreisanspruch verfügen, dieser ist jedoch wertlos. Die vereinbarte notarielle Verwahrung ist einem möglicherweise nachfolgenden Zessionar oder Pfändungsgläubiger erkennbar327 . Zudem stellt sich bei isolierter Pfändung des Auszahlungsanspruchs vor Eintritt der Auszahlungsreife die Frage, ob die Position des Pfändungsgläubigers durch eine nachträgliche Änderung der Anweisungen durch die Kaufvertragsparteien beeinträchtigt werden kann. In Betracht kommt zum Beispiel eine einvernehmliche Herabsetzung des Kaufpreises mit entsprechender Anweisungsänderung (bei Mängeln des Grundstücks). Für die Beantwortung dieser Frage ist zum ei323 Zum Beispiel Auszahlung auf ein anderes als das ursprünglich vereinbarte Konto. 324 Hierzu: OG Danzig DJ 1938, 1077, 1078: Der Anspruch auf Zurücknahme eines

325 326 327

beim Grundbuchamt gestellten Antrags ist wegen seiner öffentlich-rechtlichen Natur nicht selbständig pfändbar. Er ist aber als ,,Nebenrecht" bei Beschlagnahme einer Grundschuld mitgepfändet Dies gilt auch für die verfahrensrechtlichen Befugnisse des Verkäufers gegenüber dem Notar. § 836 Abs. 3 ZPO. 1. Teil, II. 1. b. § 402 BGB und § 836 Abs. 3 ZPO.

69

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

nen die Rechtsnatur des Anspruchs gegen den Notar entscheidend. Zum anderen muss gerrau bestimmt werden, auf welchen Gegenstand der Pfändungsgläubiger zugreift. Der Anspruch gegen den Notar ist kein Zahlungsanspruch. Aus diesem Grund erfolgt die Pfändung nach § 857 ZPO. § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO findet jedoch entsprechende Anwendung, und der Vollstreckungsschuldner darf nicht mehr über den Anspruch oder das gepfändete Recht verfügen. Unter" Verfügung" im Sinne des§ 829 ZPO sind Maßnahmen zu verstehen, die die Rechtsstellung des Gläubigers nach der Pfändung beeinträchtigen können328 . Deshalb wäre formal auch jede Änderung der Anweisungen erfasst, die die Auszahlung an den Pfändungsgläubiger verhindert. Allerdings verbietet § 829 ZPO dem Schuldner lediglich die Verfügung über die Forderung selbst, nicht jedoch über das Rechtsverhältnis, das der Forderung zu Grunde liegt329 . Dieses bleibt von der Vollstreckung unberührt330, was sich zum Beispiel bei Pfändung künftiger Mietforderungen nach § 832 ZPO auswirkt. In diesem Fall ist der Schuldner nicht daran gehindert, auch nach erfolgter Pfändung eine objektiv gerechtfertigte Kündigung auszusprechen. Demgegenüber ist es aber zum Beispiel dem Bigenturnsvorbehaltskäufer als Schuldner der Pfändung seines Anwartschaftsrechts nicht erlaubt, einer Zahlung durch den Pfändungsgläubiger zu widersprechen331. Der hierdurch vereitelte Eintritt der Bedingung - in Form eines Erstarkens des Anwartschaftsrechts zum Vollrecht - wäre eine Verfügung zum Nachteil des Pfändungsgläubigers332 • Zwar ähnelt die Verfahrensposition des Verkäufers zwischen Einzahlung und Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen einem Anwartschaftsrecht Dieses ist jedoch nicht Gegenstand der Pfändung: Der Pfändungsgläubiger greift ausschließlich auf das künftige Recht des Verkäufers gegen den Notar nach Eintritt der Auszahlungsreife zu. Als lediglich künftige Forderung kann die Pfändung des Anspruchs gegen den Notar deshalb auch nicht über die entsprechende Anwendung des § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine Änderung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses sperren333 . Hinsichtlich der Information des Notars über die erfolgte Pfändung gilt das zur Abtretung Gesagte: Der Pfändungsgläubiger muss den Notar - im eige328 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 619; MünchKonunZPO/Smid, 2. Aufl. 2001, § 829 ZPO Rz. 41; Stein/Jonas/Brehm, 21. Aufl. 1995, § 829 ZPO Rz. 90 ff.

329 Stein/Jonas!Brehm, 21. Aufl. 1995, § 829 ZPO Rz. 95; MünchKonunZPO/Smid, 2. Aufl. 2001, § 829 ZPO Rz. 44.

330 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rz. 619. 331 § 267 Abs. 2 BGB. 332

Stein/Jonas/Brehm, 21. Aufl. 1995, § 857 ZPO Rz. 85 mit weiteren Nachweisen.

333 Anderer Ansicht: LG Wuppertal MittBayNot 1994, 84, 86.

70

Abtretung und Pfandung

nen Interesse - über die Pfändung in Kenntnis setzen334 • Die Verhaltenspflichten des Notars und sein Haftungsrisiko bei nachträglicher Änderung der Anweisungen entsprechen denen bei Abtretung.

c.

Ergebnis

Eine isolierte Abtretung und Pfändung des Auszahlungsanspruchs ist auch bereits vor Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen möglich. Es besteht keine untrennbare Verbindung zum Kaufpreisanspruch im Sinne eines unselbständigen Nebenrechts. Die Rechtssicherheit wird durch die Aufspaltung der beiden Ansprüche nicht unangemessen beeinträchtigt.

4.

Stellung des Notars und Fortgang des Verfahrens nach Abtretung oder Pfändung

a.

Notar- kein "Drittschuldner" im Sinne des§ 840 ZPO

Bei einer Pfändung des Auszahlungsanspruchs stellt sich die Frage, ob der Notar als Drittschuldner im Sinne des § 840 ZPO anzusehen ist. Die Verfechter eines automatischen Eintritts des Pfändungsgläubigers in das notarielle Verfahren gehen weitgehend ohne Begründung von einer Drittschuldnerposition des Notars aus 335 • Teilweise wird hingegen gerade aufgrundder Beteiligung des Pfändungsgläubigers am notariellen Verfahren eine Amtspflicht des Notars zur Auskunft angenommen, was dessen zivilrechtliche Pflichtenstellung als "Drittschuldner" ausschließe, und eine zivilrechtliche Klage unmöglich mache 336 • Aus diesem Meinungsbild erschließen sich die beiden grundsätzlich zu klärenden Fragen für die Stellung des Notars bei der Pfändung: Ist der Pfändungsgläubiger am notariellen Verfahren beteiligt? Und - falls ja: Welchen Umfang haben die notariellen Amtspflichten ihm gegenüber? Der Pfändungsgläubiger erlangt durch die Pfändung des Auszahlungsanspruchs eine Stellung als materiell Beteiligter. Er hat ein Interesse an der Durchsetzung der gepfändeten Forderung. Seine Beteiligtenstellung ergibt sich jedoch erst, wenn der Pfändungsgläubiger den Notar über 334

Der Notar ist nicht Drittschuldner im Sinne des § 840 ZPO (vergleiche nachfolgend 4.)

335

336

Hertel, in: Eylrnann!Vaasen, § 23 BNotO, Rn. 31; Keidel/Winkler, §54 b BeurkG Rz. 42; Sandkühler, in: Amdt!Lerch!Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 162; Stöber, Forderungspfändung, Rz. 1781c; Lüke ZIP 1992, 150, 158 f.; Haug, Amtshaftung, Rz. 723; Brambring DNotZ 1990, 615, 646; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 50; Göttlich JurBüro 1960, 464, 465; LG Köln MittRhNotK 1998, 180, 181; offen gelassen von BayObLG MittRhNotK 2000,34,35. So Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, Rz. 80; Volhard DNotZ 1987, 523, 546; hiergegen Brambring DNotZ 1990, 615, 646.

71

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

die Pfändung in Kenntnis setzt: Tritt ein Dritter anlässlich der notariellen Tätigkeit im eigenen Interesse mit dem Notar in Verbindung, entstehen ihm gegenüber automatisch notarielle Amtspflichten 337 . Deshalb entfällt die Notwendigkeit für den Pfändungs gläubiger, für eine Informationsgewinnung auf die direkte Drittschuldnerklage gegen den Notar zurückzugreifen338 • Zunächst kann der Pfändungsgläubiger vom Notar Auskunft darüber verlangen, ob und in welcher Höhe bereits hinterlegt wurde. Zudem kann er erwarten, dass sich der Notar zu seiner Bereitschaft zur Auskehrung äußert. Dies beinhaltet auch die Erklärung darüber, ob bereits andere Pfändungen vorliegen. Diese Informationen entsprechen den mit der vollstreckungsrechtlichen Auskunftspflicht erstrebten Zwecken339 • Deshalb ist der Notar zwar nicht nach § 840 ZPO, wohl aber aufgrund seiner öffentlichrechtlichen Amtspflichten zur Auskunft verpflichtet340 •

b.

Unzulässigkeit einer "Hinterlegung" durch den Notar nach §§ 372ff.BGB

Aus dem vorweg Festgestellten erschließt sich auch die Unzulässigkeit einer Hinterlegung durch den Notar für Fälle des Prätendentenstreits oder sonstiger Unklarheiten über den Auszahlungsberechtigten. Zum einen ist bereits zweifelhaft, ob sich die Hinterlegung des Bürgerlichen Gesetzbuchs als schuldrechtliches Erfüllungssurrogat überhaupt auf die Pflicht des Notars zur Amtsausübung anwenden lässt. Allgemein anerkannt ist, dass dem Notar eine Hinterlegung gemäß §§ 372 ff. BGB grundsätzlich nicht offen steht. Dies soll lediglich in Ausnahmefällen zulässig sein, wenn der Notar bei Streit der Beteiligten trotz pflichtgemäßer Beratung ohne Fahrlässigkeit nicht klären kann, wer berechtigter Gläubiger ise 41 • Der Bundesgerichtshof

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339 340

341

72

Haug, Amtshaftung, Rz. 24 ff. mit weiteren Nachweisen; weitergehend Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 108. Diese kann überdies keine Auskunft erzwingen: Nach herrschender Ansicht ist der Auskunftsanspruch nach § 840 ZPO nicht einklagbar (Stein/Jonas/Brehm, 21. Auf!. 1995, § 840 ZPO Rz. 19; BGHZ 91, 126), was darauf beruht, dass der Gläubiger auch im Drittschuldnerprozess über die Klageerwiderung die nötigen Informationen erlangen kann. Ausführlich: Stein/Jonas/Brehm, 21. Auf!. 1995, § 840 ZPO Rz. 19 f. Vergleiche § 840 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO. In der Folge ergibt sich, dass der Notar des Schutzes des§ 836 ZPO und der§§ 407, 408 BGB nach dieser Konstruktion nicht bedarf. Zum Schutz des Drittschuldners und des Notars bei Pfaudung durch die öffentliche Hand allgemein: LG Köln MittRhNotK 1998, 180, 181. Zimmermann DNotZ 1980,451,473 ff.; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 206; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, § 23 BNotO Rz. 55; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 155a; BGH DNotZ 1960, 265, 270 f.; OLG Hamm DNotZ 1983, 61,

Abtretung und Pfändung

will - mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der privatrechtliehen Vorschriften der §§ 372 ff. BGB - zumindest deren Grundgedanken auf den Notar anwenden. Dabei soll die Hinterlegung gemäß § 6 Nr. 2 HinterlO auf Grund eigenen Ersuchens des Notars als zuständiger Behörde vorgenommen werden342 . Hiergegen spricht jedoch bereits der Wortlaut des Gesetzes: Behörden können nicht beliebig um die Annahme der Hinterlegung ersuchen. Dem Ersuchen darf die Hinterlegungsstelle nur entsprechen, wenn die Behörde das Ersuchen auf eine besondere gesetzliche Grundlage stützen kann343 . Ein weiteres Argument gegen die Hinterlegung durch den Notar ergibt sich aus der Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1 BNotO: Hat der Notar die verwahrte Summe beim Amtsgericht hinterlegt344, und strebt danach der Auskehrungsberechtigte eine Amtshaftungsklage wegen der Hinterlegung an, braucht sich der Beteiligte nicht auf die hinterlegte Summe verweisen zu lassen, wenn er um diese "erst lange und schwierige Prozesse führen müsse"345. Der Notar ist als Organ der vorsorgenden Rechtspflege gerade zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten und zur Mitwirkung bei der Gestaltung und Abwicklung privater Rechtsbeziehungen berufen 346 . Mit der Hinterlegung würde der Notar diese Pflicht lediglich auf eine andere Behörde verlagern, was ohne gesetzliche Ermächtigung nicht möglich ist. Auf Kosten der Beteiligten wäre ein Prätendentenstreit um die Auszahlung nach der Hinterlegungsordnung erforderlich. Damit hätte sich der Notar eigenmächtig über seine gesetzliche Aufgabe und die Bestimmung der Parteien hinweggesetzt. Folglich stellt jede Hinterlegung von verwahrtem Geld durch den Notar eine Amtspflichtverletzung dar347 .

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344 345 346 347

64; für eine Hinterlegung ohne Einschränkung aber wohl Geimer EWiR 1985, 585, 586. BGH DNotZ 1960, 265, 270; ebenso Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 55. Zum Beispiel§ 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG Bülow/Mecke/1. Schmidt, § 6 Hinterlü Rz. 19. Der Notar nimmt auch nicht als Behörde am privaten Rechtsverkehr teil, da er stets im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verfahrens ohne eigene schuldrechtliche Pflicht tätig wird. § 378 BGB. BGH VersR 1963, 339, 341; OLG Frankfurt!M. DNotZ 1969, 513, 514. Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 53 III 1 b S. 363. Unvollständig deshalb OLG Köln DNotZ 1980, 503, 504: "[ ... ] handelt ein Notar in der Regel nicht pflichtwidrig, wenn er von einer gerichtlichen Hinterlegung absieht und Geld, das er zur Aufbewahrung in Empfang genommen hat, selber sicherstellt. Denn er erfüllt damit nur ein Amtsgeschäft, das der Gesetzgeber ihm ausdrücklich zugewiesen hat(§ 23 BNotO). Aus diesem Grunde kann allenfalls fraglich sein, ob der Notartrotz der Gesetzesregelung ausnahmsweise einen aufbewahrten Geldbetrag bei Gericht hinterlegen daif." (Hervorhebung vom Gericht).

73

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

c.

Fortgang des Verfahrens und Umfang der notariellen Prüfung

Da eine Hinterlegung durch den Notar nicht in Betracht kommt, stellt sich die Frage, wie mit den möglichen Fallgruppen einer Ungewissheit über den "Gläubiger" oder eines "Annahmeverzuges" des Auszahlungsberechtigten umzugehen ist. Entsteht nach Abtretung oder Pfändung kein Streit über die Auszahlungsberechtigung des neuen Gläubigers, und wurde die Auszahlungsanweisung geändert, trifft den Notar keine darüber hinausgehende Prüfungspflicht Probleme ergeben sich jedoch bei einem Prätendentenstreit zwischen Verkäufer und "neuem" Gläubiger oder zwischen zwei Gläubigem. So kann der Verkäufer zum Beispiel anführen, die Beschlagnahme sei unwirksam, oder es sei bereits vor der Pfändung eine Abtretung an einen Dritten erfolgt348 . In Rechtsprechung und Literatur werden für das Verfahren des Notars mehrere Vorschläge unterbreitet. Kawohl vertritt in entsprechender Anwendung einiger Vorschriften anderer FOG-Verfahren eine Befugnis des Notars, den Beteiligten ohne eigene Rechtsprüfung eine Frist zur Klageerhebung zwecks Klärung der materiellen Rechtslage zu setzen349 . Die überwiegende Ansicht in der obergerichtliehen Rechtsprechung verlangt vom Notar grundsätzlich eine eigene Prüfung der Rechtslage zur Entscheidung über die Empfangsberechtigung350. Dabei wird ergänzend angeführt, dass der Notar-ausnahmsweise- bei "begründeten, nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Zweifeln über die Person des Empfangsberechtigten", den Betrag in Verwahrung halten und die übereinstimmende Anweisung durch alle Beteiligten abwarten solle351 . Unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten wird dem Notar überdies eine Ankündigung seiner Entscheidung hinsichtlich der Auszahlung durch Vorbescheid nahe gelegt352 • 348 Zum Sachverhalt einer vorhergehenden Abtretung: OLG Frankfurt/M. MittRhNotK 1998, 178, 179 und LG Wuppertal MittBayNot 1994, 84 f.; zur Anfechtung einer Abtretung: KG DNotZ 1999, 994. 349 Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 164. Eine Gesamtanalogie der§§ 53 c Abs. 1 Satz 1 und 127 Satz 2 FGG, sowie der§§ 106 GBO und 16 Abs. 1 Satz 1 Hinter!O soll es dem Notar ermöglichen, entweder gemäß einer dann vorliegenden Gerichtsentscheidung oder ohne solche nach den ursprünglichen Anweisungen auszuzahlen. 350 Haug DNotZ 1992, 18, 23; unklar BayObLG FGPrax 1997, 240; OLG Frankfurt DNotZ 1992, 61, 62. 351 KG DNotZ 1999, 994, 997; OLG Ramm DNotZ 1994, 120, 122; OLG Frankfurt/M. MDR 1998, 444; Reithmann WM 1991, 1493, 1496; Keidel/Winkler, §54 b BeurkG Rz. 39; Haug, Amtshaftung, Rz. 726; einschränkend LG Köln MittRhNotK 1998, 180, 181. 352 Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 449; allgemein für Auszahlungsstreitigkeiten (auch zwischen den ursprünglichen Beteiligten):

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Abtretung und Pfaudung

Gegen eine Gesamtanalogie oder die Anwendung des Rechtsgedankens aus den Vorschriften der §§ 53 c Abs. 1 Satz 1, 127 Satz 2 FGG, des § 106 Abs. 2 GBO und § 16 Abs. 1 Satz 1 HinterlO sprechen die Grundsätze des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ist bereits ein derartiges Verfahren anhängig (erstinstanzlich oder als Beschwerde), ist die Aussetzung unzulässig, wenn sie allein zu dem Zweck erfolgt, die Klärung eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses durch die Beteiligten in einem erst anhängig zu machenden Zivilverfahren zu erreichen: Über derartige Vorfragen hat das Organ oder Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit selbst zu entscheiden353 • Eine genauere Betrachtung der für die Analogie herangezogenen Normen zeigt: Es handelt sich jeweils um eng begrenzte Ausnahrnevorschriften, aus denen sich kein allgemeiner Rechtsgedanke für das notarielle FOGVerfahren herleiten lässt354 . Die Vorschrift des § 53 c Abs. 1 Satz 1 FGG ist eine Sondervorschrift zu§ 148 ZP0355 . Hintergrund der Regelung ist es, eine Entscheidung spezieller Rechtsfragen zu ermöglichen, die dem Gericht trotz der im verbundenen Verfahren erweiterten Erkenntnismöglichkeiten356 - nicht ohne zeitliche Verzögerung möglich sind357 • Zweck der Norm ist nicht, die eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts durch eine vorgelagerte Entscheidung zu überwinden, sondern lediglich, eine spezialisierte Instanz vorzuschalten. Insoweit geht der Regelungszweck über die Problematik einer Aussetzung beim Verfahren der notariellen Verwahrung hinaus: Dort geht es in erster Linie darum, durch die erweiterte Erkenntnismöglichkeit eines Zivilgerichts bereits frühzeitig eine verbindliche Ent-

353

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Brambring DNotZ 1990, 615, 648 (mit Verweis auf§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 839 BGB); weitergehend Zimmermann DNotZ 1980, 451, 470 f. Zur Einschränkung des Einsatzes eines Vorbescheids bei eindeutiger Rechtslage: DNoti-Gutachten, DNoti-Report 20/2001, 161, 163. Karldieter Schmidt, in: Keidei!Kuntze/Winkler, FG, 15. Aufl. 2003, § 12 FGG Rz. 98; Jansen, FGG, Vorbem. §§ 8 - 18 Rz. 39; BGHZ 5, 259, 263. Allerdings ist die Aussetzung auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht grundsätzlich unzulässig; Jansen, FGG, Vorbem. §§ 8- 18 Rz. 39. Zur Analogie bei Ausnahmevorschriften und der Erfassung des Normgehalts: Engisch, Einführung in das juristische Denken, 194; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 355; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT I,§ 58 II 4 S. 341 f. und § 48 I 2 S. 296 f. A. Weber, in: Keidei!Kuntze/Winkler, FG, 15. Aufl. 2003, § 53 c FGG Rz. 1. Im verbundenen Verfahren gelten sowohl der Verhandlungs- als auch der Errnittlungsgrundsatz. Hierzu Hüßtege, in: Thomas/Putzo, 25. Aufl. 2003, § 623 ZPO Rz. 25. Zur Problematik der "komplizierten und zeitraubenden" Entscheidungen im Versorgungsausgleichsverfahren, die einer Klärung durch die Spezialgerichte zugeführt werden sollen: Diederichsen NJW 1977, 649, 657.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

scheidung über die Berechtigung am verwahrten Betrag herbeizuführen komplizierte Spezialfragen haben weder der Notar noch das Gericht zu klären. Auch die§§ 106 GBO und§ 127 Satz 2 FGG haben einen anderen Regelungszweck: In beiden Fällen geht es darum, durch eine vorgelagerte Entscheidung die Unrichtigkeit des öffentlichen Registers zu vermeiden358 • Schließlich ist die Regelung des § 16 Abs. 1 HinterlO in Satz 2 mit einer expliziten Ausnahme zur Aussetzung des Verfahrens versehen. Die Aussetzung ist als ultima ratio nur für Fälle vorgesehen, in denen es "unbillig" wäre, den Antragsteller mit weiteren Nachweisen zu belasten359 • Insoweit zeigt sich bereits an der Fassung der Norm, dass sie lediglich für Ausnahmefälle geschaffen wurde. Eine allgemeine Geltung für die Verwahrung kann folglich nicht angenommen werden. Auch eine entsprechende Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf die Situation eines Prätendentenstreits bei Abtretung oder Pfändung scheidet aus. Insbesondere lässt sich der Streit um die Wirksamkeit einer Abtretung oder Pfändung nicht in das von § 54 c Abs. 3 BeurkG vorgegebene Regelungsprogramm einfügen. Folgt man der Rechtsprechung, kann der Notar bei "begründeten und nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Zweifeln über die Person des Empfangsberechtigten" den hinterlegten Betrag "vorläufig in Verwahrung halten, bis sämtliche empfangsberechtigte Personen übereinstimmende Erklärungen abgegeben haben bzw. die Frage der Empfangsberechtigung im ordentlichen Zivilprozess entschieden worden ist" 360 . Diese Rechtsfolge ist zum einen eine Verweigerung der notariellen Betreuungstätigkeit, zum anderen durchbricht sie die Grundsätze der Aussetzung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Im Rahmen der Tätigkeit nach § 24 BNotO ist der Notar dazu verpflichtet, die Beteiligten zu beraten und zu betreuen. Dies entspricht seiner Stellung als Organ der Rechtspflege. Wie bereits dargestellt, trifft ihn insoweit auch die Pflicht, materiell-rechtliche Vorfragen in eigener Zuständigkeit zu klären 361 • Eine Aussetzung allein zum Zweck, ein zivilprozessuales Verfahren zur Klärung derartiger Fragen in Gang zu setzen, scheidet aus. Nichts anderes ist aber die bewusste Untätigkeit des Notars bis zur Klärung der Streitfragen durch ein Zivilgericht.

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76

Für das Registergericht Winkler, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FG; 15. Aufl. 2003, § 127 FGG Rz. 1. Auch im Grundbuch sind unrichtige Eintragungen zu vermeiden: Demharter, § 53 GBO, Rz. 1 f. Ausführlich: Bülow/Mecke/1. Schmidt, § 16 Hinter!O Rz. 1 ff. OLG Hamm DNotZ 1994, 120, 122; Keidel/Winkler, §54 b BeurkG Rz. 39; Haug, Amtshaftung, Rz. 726 mit weiteren Nachweisen. Dies gilt auch für die Prüfung der Wirksamkeit einer Überleitungsanzeige nach § 90 BSHG; vergleiche DNoti-Gutachten, DNoti-Report 8/1994, 1, 5.

Abtretung und Pfaudung

Wie bereits andernorts dargestellt, beschränkt sich die notarielle Prüfungspflicht auf die vorgetragenen Tatsachen und deren Schlüssigkeit362 . Trägt der Verkäufer nach erfolgter Pfändung vor, er habe bereits vor Zustellung des Pfändungsbeschlusses eine Abtretung an einen Dritten vorgenommen, kann sich der Notar auf die Prüfung der Schlüssigkeil des Vortrages beschränken363. Scheidet demnach eine Auszahlung an den Pfändungsgläubiger aus, hat er die Auszahlung an den vom Verkäufer bezeichneten Dritten mittels eines Vorbescheids anzuzeigen 364 . Entsprechend hat er die Auszahlung an den Pfändungsgläubiger anzukündigen, falls der Vortrag des Verkäufers nicht schlüssig ergibt, dass die Pfändung "ins Leere" ging. Zur Tatsachenermittlung ist der Notar nicht verpflichtet. Auf diese Art werden mögliche ,,Zweifel über die Person des Empfangsberechtigten" zwar nicht ausgeräumt. Dies ist aber nicht Aufgabe des Notars. Er kann sich darauf beschränken, eine im Rahmen seiner Erkenntnismöglichkeiten rechtmäßige Amtshandlung anzukündigen und durchzuführen. Unternimmt der Pfändungsgläubiger nichts gegen den Vorbescheid, erfolgt die Auszahlung wie angekündigt und der Notar ist vor einer Haftung geschützt365 . Eine Beschwerde gegen den Vorbescheid kann jedoch nur zur Überprüfung der notariellen Handlungspflichten führen 366 : Das Beschwerdegericht ermittelt und prüft nicht die Rechtslage im Verhältnis der Prätendenten. Hier362 l. Teil, I. 2. e. 363 Anderer Ansicht: Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht flir Notare, Rz. 449; ders., in: Eylmann!Vaasen, § 23 BNotO Rz. 41 für den Verdacht der Rückdatierung: Die Abtretung soll erst mit Zugang der Benachrichtigung beim Notar als wirksam angesehen werden. Ungenau im Hinblick auf die Darlegungslast OLG Ramm DNotZ 1994, 120, 122; OLG Frankfurt/M. DNotZ 1992, 61, 62; ebenso Haug DNotZ 1992, 18, 23 ("[ ... ]Er kommt nicht umhin, die Rechtsfrage zu prüfen und zu entscheiden. [ ... ]");siehe auch LG Köln MittRhNotK 1998, 180, 181. 364 Zum Vorbescheid im notariellen Verfahren Haug DNotZ 1992, 18, 21 f.; allgemein: Bassenge!Herbst/Roth, Einleitung FGG Rz. 94. 365 Vergleiche §§ 15 Abs. 2, 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 839 Abs. 3 BGB. Hierzu: Haug DNotZ 1992, 18, 21. 366 Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist umstritten. Zum Teil wird vertreten, das Gericht habe lediglich die Pflichtwidrigkeit der notariellen Handlung in der gegebenen Situation zu überprüfen. Dies sei zum Beispiel der Fall, wenn der Notar willkürlich oder rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (so BGH DNotZ 1970, 444, 446; ähnlich Haug, Amtshaftung, Rz. 739; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 15 BNotO Rz. 104; Schippel!Reithmann, § 15 BNotO Rz. 86). Die Gegenansicht weitet die Prüfung über die reinen Amtspflichten des Notars aus und fragt, ob eine Rechtsverletzung auf Seiten des Beschwerdeführers vorliegt. Damit muss das Gericht das gesamte Sach- und Rechtsverhältnis im Zeitpunkt seiner Entscheidung beurteilen - unabhängig davon, auf welcher Grundlage der Notar entschieden hat. So Frenz, in: Eylmann!Vaasen, § 15 BNotO Rz. 45.

77

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

für ist ein nachfolgender Zivilprozess erforderlich. Der Notar hat darum bereits im Vorbescheid darauf hinzuweisen, dass eine endgültige Klärung der Berechtigung am verwahrten Betrag nur durch einen Zivilprozess herbeigeführt werden kann367 • Überdies hat er die Beteiligten darüber aufzuklären, dass eine Aussetzung des Verfahrens durch den Notar oder das Beschwerdegericht analog § 148 ZPO nur möglich ist, wenn bereits ein zivilprozessuales Verfahren anhängig ist368 • Die Wirksamkeit der Abtretung oder die Fehlerfreiheit der Pfändung sind für die Berechtigung des neuen Gläubigers "vorgreiflich" im Sinne des § 148 ZP0369 • Der durch den Vorbescheid benachteiligte Prätendent hat dann die Möglichkeit, eine Beschwerde gegen den Vorbescheid und eine zivilprozessuale Klage gegen den anderen Prätendenten anzustrengen. In deren Folge wird das Beschwerdegericht in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Zivilrechtsstreits abwarten. Entschließt sich der Prätendent hingegen, ausschließlich eine zivilprozessuale Klage zu erheben, gilt § 148 ZPO entsprechend für den Notar370 • In beiden Fällen kann eine endgültige Klärung der materiell-rechtlichen Lage herbeigeführt werden bevor eine Auszahlung erfolgt. Auch im Fall des Annahmeverzugs 371 ist eine Hinterlegung ausgeschlossen. Eine kurzfristige Entscheidung ist jedoch - anders als bei einem Prätendentenstreit - nicht erforderlich. Nach entsprechender Unterrichtung der Beteiligten hat der Notar deshalb das verwahrte Geld auf dem Anderkonto zu belassen372 • 367

368 369 370 371 372

78

Im Fall der Rechtspfaudung und einer dagegen gerichteten Erinnerung ist das Vollstreckungsgeeicht nach § 766 ZPO zugleich Vollstreckungsorgan. Mit Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist die Pfändung aufgehoben. Auch die Nichtigkeit einer Pfändung kann im Wege der Erinnerung geltend gemacht werden, solange zumindest der Schein einer rechtlichen Beeinträchtigung besteht (Stein/Jonas/Münzberg, 22. Auf!. 2002, § 766 ZPO Rz. 30). Macht der Verkäufer hingegen die Nichtigkeit einer Abtretung geltend, bietet sich ihm eine einstweilige Verfügung oder Feststellungklage gegen den Scheinzessionar an. An diese Entscheidungen ist der Notar bei der Auszahlung gebunden. "Rechtshängigkeit" ist nicht erforderlich. Allgemeine Ansicht: MünchKommZPO!Peter, 2. Auf!. 2000, § 148 ZPO Rz. 11. K. Schmidt NJW 1979, 409, 411 (zur "Vorgreiflichkeit" der Gestaltungswirkung im anhängigen Prozess). Sofern ihm die Anhängigkeit noch während der im Vorbescheid gesetzten Frist nachgewiesen wird. Hierzu: OLG Hamm DNotZ 1963, 635 f. Ein amtspflichtwidriges Verhalten kann darin nicht gesehen werden (auch wenn eine höher verzinsliche Anlage möglich wäre). Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 300 Abs. 1 BGB.

Verwahrung bei Insolvenz

IV.

Notarielle Verwahrung bei Insolvenz einer Partei des Kaufvertrags

Sowohl für Fallgestaltungen eines Grundstückskaufs ohne Einschaltung eines notariellen Kontos als auch bei vereinbarter notarieller Verwahrung fehlt es bislang an einer zusammenfassenden Erörterung der Rechtslage bei Insolvenz einer VertragsparteL Dies überrascht, da gerade das vermeintliche "Insolvenzrisiko" der Kaufvertragsparteien regelmäßig zur Beantwortung juristischer Fragestellungen im Rahmen der notariellen Verwahrung herangezogen wird. In diesem Zusammenhang sei nur die Diskussion um den Zeitpunkt der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs genannt373 • Im Folgenden soll zunächst die Rechtslage bei Insolvenz einer Partei des ohne notarielle Verwahrung abzuwickelnden Kaufvertrags dargestellt werden. Im Anschluss daran ist ein Modell der notariellen Verwahrung bei Insolvenz zu entwickeln. Für beide Fallgruppen kann gezeigt werden, dass mögliche Gefahren bereits umfassend durch Sicherungsmittel des Sachen- und Grundbuchrechts oder des notariellen Verfahrens aufgefangen werden.

1.

Schicksal des Kaufvertrags bei Insolvenz einer Partei

a.

Abkehr von der "Erlöschenstheorie"

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2002374 hat einen für die folgende Untersuchung zentralen Grundsatz formuliert: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei des noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrags führt nicht zum Erlöschen der Erfüllungsansprüche. Diese Ansicht markiert scheinbar das Ende der vormals vertretenen sogenannten "Erlöschenstheorie " 375 • Demnach sollten die gegenseitigen Erfüllungsansprüche mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ipso iure erlöschen. Die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters hatte deshalb keine rechtsgestaltende Wirkung mehr. Lediglich die Erfüllungswahl durch den Verwalter ließ die untergegangenen Ansprüche ex nunc neu entstehen376 • Nach der neuen Rechtsprechung folgt ein Erlöschen der gegenseitigen Ansprüche nun wohl erst nach einer Erfüllungsablehnung 373 374 375

376

1. Teil, II. 2. BGH ZIP 2002, 1093 ff.; nachfolgend: BGH ZIP 2003, 1208 ff. BGH ZIP 1988, 322, 324; BGH, ZIP 1989, 171, 173; eingeschränkt bereits BGHZ 129, 336, 338 und BGHZ 135, 25, 36. Kritisch im Hinblick auf die Frage, ob tatsächlich eine Änderung der Rechtsprechung herbeigeführt wurde: Marotzke ZZP 111 (2002), 507' 510 f. Ausführlich: MünchKomrninsO/Kreft, 2002, § 103 Insü Rz. 8 ff; Graf/Wunsch ZIP 2002, 2117 ff.

79

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

durch den Verwalter und der Anmeldung und Feststellung einer Forderung wegen Nichterfüllung zur Tabelle377 • Im Zeitraum zwischen Verfahrenseröffnung und Anmeldung zur Tabelle verharrt der Vertrag im ursprünglichen Zustand. Der Bundesgerichtshof formuliert dies dahingehend, dass "die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeif [verlieren]"378. Dies beruht auf dem Fortbestehen der gegenseitigen Nichterfüllungseinreden über den Zeitpunkt der Eröffnung hinaus (§ 320 Abs. 1 BGB).

b.

Möglichkeiten einer Beendigung des kaufvertragliehen Austauschs

Diese Rechtsprechung ist für das Schicksal des Kaufvertrags in Fällen der Insolvenz einer Vertragspartei sowohl bei der Abwicklung ohne als auch unter Einschaltung einer notariellen Verwahrung entscheidend. Eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter führt zur ungehinderten Durchführung des Grundstücksgeschäfts. Die Insolvenz ist in diesem Fall für den Fortbestand des Vertrags nicht relevant. Eine Erfüllungsablehnung wirft hingegen die Frage nach dem "lnsolvenzrisiko" und nach einer geregelten Rückabwicklung des möglicherweise bereits teilweise vollzogenen Leistungsaustauschs auf. Sollte der Kauf ohne Einbeziehung eines notariellen Kontos vollzogen werden, ist zu klären, ob der Vertragspartner der insolventen Seite auf vertrags- oder bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlagen zurückgreifen kann, um etwaige Leistungen zurückzuerhalten. Auch bei Vereinbarung einer notariellen Verwahrung ist die materielle Rechtslage entscheidend: Die Regelung des § 54 c Abs. 3 BeurkG koppelt die Rückzahlung oder die Fortsetzung der Abwicklung an das Schicksal des Kaufvertrags.

aa.

Teilnahme des Vertragspartners am Insolvenzverfahren

Folgt man der Ansicht vom Fortbestehen des Vertrags über die Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung hinaus, hat der Insolvenzverwalter keine Möglichkeit, den Vertrag zu beenden. Die Erfüllungsablehnung ändert nichts am Fortbestand der beiderseitigen Erfüllungsansprüche, deren Durchsetzung lediglich durch die gegenseitigen Nichterfüllungseinreden gehemmt bleibt. Nach überwiegender Ansicht kann der Insolvenzverwalter die Erfüllungsablehnung auch nicht zurücknehmen379 • Bei einer einmal erklärten 377

378 379

80

MünchKomrnlnsO!Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 22 mit weiteren Nachweisen. BGH ZIP 2002, 1093, 1094; hierzu: M. Huber NZI 2004, 57, 58. BGH NJW 1987, 1702, 1703; BGH ZIP 1988, 1474, 1475 (auf Grundlage eines Erlöseheus der Erfüllungsansprüche durch gestaltende Wirkung der Ablehnung);

Verwahrung bei Insolvenz

Ablehnung ist die spätere Erfüllung durch den Insolvenzverwalter deshalb ausgeschlossen. Die Initiative zu einer Umgestaltung des Kaufvertrags hat deshalb vom Vertragspartner auszugehen. Unbestritten hat dieser zwei Möglichkeiten, auf die Erfüllungsablehnung zu reagieren. Zum einen kann er bis zur Einstellung oder Aufhebung des Verfahrens warten und seinen ursprünglichen Anspruch danach - unter Einschränkung durch die Regelungen einer Restschuldbefreiung 380 oder eines Insolvenzplans 381 - unbeschränkt gegen den Insolvenzschuldner geltend machen382 . Zum anderen kann er am Insolvenzverfahren teilnehmen. In diesem Fall muss er seinen Anspruch auf Schadensersatz zur Tabelle anmelden383 . Endgültig umgestaltet werden die gegenseitigen Erfüllungsansprüche in diesem Fall spätestens mit der tabellenmäßigen Feststellung der Schadensersatzforderung des Vertragspartners384. Damit wird der kaufvertragliche Leistungsaustausch der Parteien beendet.

bb.

Streit um die Möglichkeit eines Rücktritts für den Vertragspartner

Die Möglichkeit des Vertragspartners, bereits vor der Umgestaltung des Vertrags durch Teilnahme am Insolvenzverfahren vom Vertrag zurückzutreten, ist umstritten. Die Regelung des § 105 Satz 2 InsO schließt eine Rückforderung von bereits vor der Verfahrenseröffnung in das Vermögen des In-

380 381 382

383 384

HK!Marotzke, 2. Aufl. 2001, § 103 lnsü Rz. 40 (analog§ 103 Abs. 2 Satz 3 Insü); ders., Gegenseitige Verträge, Rz. 3.37; anderer Ansicht: Jaeger!Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 152, der die nachträgliche Erfüllungswahl- nach bereits erklärter Ablehnung - nur dann ftir treuwidrig hält, wenn der Vertragspartner im Vertrauen auf die anfängliche Erfüllungsablehnung bereits anderweitig disponiert hat. §§ 201 Abs. 3, 286 ff lnsü. §§ 217 ff Insü. § 201 Abs. 1 Insü. Kritisch Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 25.11 ff.; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 3.35; für eine Geltendmachung schon während des Verfahrens: Renekel ZZP 99 (1986), 419, 433 f. Die Möglichkeit einer Geltendmachung nach Aufhebung des Verfahrens ergibt sich regelmäßig nur bei Insolvenz natürlicher Personen. Juristische Personen werden- außer bei Sanierung- durch das Verfahren aufgelöst. Hierzu: MünchKommlnsO/Lwowski/Bitter, 2001, § 45 lnsü Rz. 36. §§ 174 ff. lnsü. RGZ 93, 209, 213; BGH NJW 1992, 2091, 2092; HK!Eickmann, 2. Aufl. 2001, § 45 Insü Rz. 8; Kuhn/Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994, § 69 KO Rz. 5 b; Musielak AcP 179 (1979), 189, 196; anderer Ansicht: Kalter KTS 1973, 16, 22 f. (mit Anmeldung); ebenso Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 161; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 25.11 ff. (Anmeldung mit der Beschränkung auf das Insolvenzverfahren und unter Ausschluss der Nachhaftung soll möglich sein); zum Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff. Insü): MünchKommlnsO/Lwowski/Bitter, 2001, § 45 Insü Rz. 47 ff.

81

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Solvenzschuldners gelangten Teilleistungen unter Berufung auf die irrfolge des Verfahrens eingetretene Nichterfüllung aus 385 • Ungeklärt ist hingegen, ob der Ausschluss der tatsächlichen Rückgewähr zugleich auch die Ausübung des Rücktrittsrechts verbietet. Der wirtschaftliche Hintergrund des Streits zeigt sich zum Beispiel, wenn der Vertragspartner des Insolvenzschuldners eine Sache unter Wert verkauft hat. Ermöglicht man ihm den Rücktritt aufgrund der Erfüllungsablehnung, kann er den Anspruch auf Rückgewähr (in Höhe des Werts der Sache) als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden. Die Gegenansicht erlaubt nur die Geltendmachung des vereinbarten Kaufpreises 386 • Eine starke Ansicht will dem Vertragspartner bereits die Ausübung des Rücktrittsrechts versagen387 . Im Ergebnis soll ein Rücktritt nach den §§ 325, 326 aF oder §§ 323, 326 Abs. 5 BGB nur möglich sein, wenn der Insolvenzverwalter zuvor die Erfüllung des Vertrags gewählt hat, und erst danach die Rücktrittsvoraussetzungen eintreten388 . Anerkannt ist überdies die Ausübung eines vor Verfahrenseröffnung bereits vollständig entstandenen Rücktrittsrechts 389 • Umstritten ist der Fall, dass der Vertragspartner dem Insolvenzschuldner bereits vor der Verfahrenseröffnung eine Frist390 gesetzt hatte, die im Zeitpunkt der Eröffnung noch nicht abgelaufen war391 • Dies gilt auch für die Frage, ob allein 385

386 387

388 389

390 391

82

MünchKommlnsO!Kre.ft, 2002, § 105 InsO Rz. 38; Kuhn!Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994, § 26 KO Rz. 2; Berscheid, in: Kuhn!Uhlenbruck, 12. Aufl. 2003, § 105 InsO Rz. 4; Nerlich/Römermann/Balthasar, 2003, § 105 InsO Rz. 11. So Kübler/Prütting!Tintelnot, 2003, § 105 InsO Rz. 18; hiergegen: Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.12 ff (Rz. 7.2 zum problematischen Fall). So bereits RGZ 56, 238, 240; 73, 58, 63 und 86, 247, 250 f.; neuerdings FKInsO/Wegener, 3. Aufl. 2002, § 105 InsO Rz. 16; Kübler/Prütting/Tintelnot, 2003, § 105 InsO Rz. 18; Kuhn!Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994, § 26 KO Rz. 2; Braun!Kroth, 2002, § 105 InsO Rz. 8; Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 26 KO Rz. 2; Baur/Stümer, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht II, § 9 Rz. 9.9. Kepplinger, Synallagma in der Insolvenz, 254 Fn. 1174; Tintelnot ZIP 1989, 144, 152; Blomeyer JZ 1968,691,694. Jaeger!Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 28; Kepplinger, Synallagma in der Insolvenz, 254; Tintelnot ZIP 1989, 144, 152; unklar RG LZ 1915, 217 f.; kritisch: Berscheid, in: Kuhn!Uh1enbruck, 12. Aufl. 2003, § 105 InsO Rz. 47. Nach§ 326 BGB aF mit Ablehnungsandrohung. Dagegen Tintelnot ZIP 1989, 144, 153; dafür wohl Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 142 f.; kritisch Kepplinger, Synallagma in der Insolvenz, 255 und 338; anderer Ansicht: aber RGZ 86, 247, 250 f.: "[ ... ] In den Motiven zu § 21 des Entwurfs (S. 21, bei Hahn Bd. 1V S. 106) ist zwar bemerkt, daß ein vor der Konkurseröffnung eingetretener Verzug nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen Rücktrittsgrund nach wie vor abgeben könne, dies ist jedoch [ ... ] höchstens auf solche Rechte für anwendbar erachtet worden, die den Verzug allein als Rücktrittsgrund gelten lassen. Nach dem inzwischen in Kraft getretenen Bürgerlichen Gesetzbuche

Verwahrung bei Insolvenz

die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters zum Rücktritt berechtigen kann 392 • Ein Teil der Literatur untersagt zwar ebenfalls die Rückforderung von bereits ins Vermögen des Insolvenzschuldners gelangten Gegenständen, schließt jedoch die Ausübung etwaiger Rücktrittsrechte nicht aus, was auch den Rücktritt einzig aufgrund der Erfüllungsablehnung umfasst393 . Ein möglicher Rücktritt des Vertragspartners wirkt sich bei einem Grundstückskauf ohne notarielle Verwahrung infolge der Regelung des § 105 Satz 2 InsO nicht wesentlich auf das Insolvenzverfahren aus. Bei Verwahrung des Kaufpreises auf dem Konto eines Notars ermöglicht es § 54 c Abs. 3 BeurkG dem Käufer hingegen, durch Rücktritt vom Vertrag eine Rückzahlung zu erreichen. Für die Umsetzung der Insolvenz in das notarielle Verfahren sind die Parteien jedoch nicht auf den Rücktritt angewiesen: Ihnen steht daneben die Teilnahme am Insolvenzverfahren offen. Wie im Fortgang zu zeigen sein wird39\ genügt der Vortrag der Insolvenzeröffnung, Erfüllungsablehnung und Verfahrensteilnahme, um den Widerruf einer mehrseitigen Anweisung zu begründen. Darum ist an dieser Stelle keine Entscheidung über die Rücktrittmöglichkeiten des Vertragspartners bei Insolvenz erforderlich. Eng mit der Frage eines Rücktrittsrechts verknüpft ist die Einordnung der durch die Erfüllungsablehnung eingetretenen Bindung des Insolvenzverwalters als eine Fallgestaltung der Unmöglichkeit. Die Insolvenz des Verkäufers führt zwar zu einer Störung in der Vertragsabwicklung, jedoch nicht zur tatsächlichen Unmöglichkeit der Erfüllung 395 • Das Grundstück ist immer noch in der Masse vorhanden. Auch eine Fallgestaltung der rechtlichen Un-

392 393

394 395

hat aber der Rücktritt noch andere hier nicht erfüllte Voraussetzungen (§ 326 BGB). [ ... ]". Dagegen zum Beispiel: Berscheid, in: Kuhn/Uhlenbruck, 12. Auf!. 2003, § 105 InsO Rz. 47; Kübler/Prüttinglllntelnot, 2003, § 105 InsO Rz. 18. Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 163; Schwörer, Lösungsklauseln, Rz. 212; Blomeyer JZ 1968, 691, 695; nicht deutlich HK!Marotzke, 2. Auf!. 2001, § 105 InsO Rz. 19 und § 103 Rz. 43; ders. KTS 2002, 1 ff.; Wiechers, Rücktritt im Konkurs, 18; Musielak AcP 179 (1979), 189, 204 ff. mit weiteren Nachweisen; unklar Grunsky, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, Rz. 175. 1. Teil, IV. 3. b. Hierzu allgemein: Glück, Einfluss des Konkurses, 35; Cohn, Wahlrecht des Konkursverwalters, 33. Der Insolvenzschuldner bleibt auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch persönlicher Schuldner seiner Gläubiger: Pflug AG 1986, 305, 314; Stürner ZZP 94 (1981), 263, 294; Erdmann KTS 1967, 87, 114 ("[ ... ]Dem Konkursgläubiger stehen in einer Art Gesamtschuldnerschaft sowohl die Konkursmasse als auch der Gemeinschuldner als selbständige Subjekte gegenüber."); Bötticher ZZP 77 (1964), 55, 71; Dathe, Wirkung der Konkurseröffnung, 19.

83

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

möglichkeit kann nicht einzig aufgrund der Ablehnung der Erfüllung durch den Verwalter angenommen werden396 : Stellen der mit dem Käufer abgeschlossene Kaufvertrag oder dessen Erfüllung ein für die Masse ungünstiges Geschäft dar, muss der Verwalter die Erfüllung ablehnen und eine anderweitige Verwertung des Grundstücks anstreben397 • Hat der Käufer vor Eröffnung des Verfahrens keine unentziehbare Position am Grundstück erlangt398 , scheidet eine Übereignung im Rahmen des bestehenden Kaufvertrags aus. Dennoch wäre eine entsprechende Verfügung des Verwalters nicht zwangsläufig unwirksam399 • Die endgültige Unmöglichkeit der Vertragserfüllung tritt in den meisten Fällen folglich erst mit der Verwertung des Grundstücks im Insolvenzverfahren ein400 . Bei Insolvenz des Käufers scheidet eine Anwendung des Unmöglichkeitsrechts ebenfalls aus 401 • Andernfalls müsste der 396

397

398 399

°

40

401

84

Vergleiche hierzu die Motive zur KO S. 87 = Hahn Bd. IV S. 102 f.: (lediglich zur Eröffnung ohne Ablehnung) "[ ... ] Eine thatsächliche Unmöglichkeit der Erfüllung liegt gewiß nicht vor; der Verwalter könnte aus der Masse leisten, das genus oder die species, oder an deren Stelle ein Aequivalent [... ] Auch eine rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung ist nicht anzunehmen; kein Gesetz erklärt den Vertrag für unzulässig oder verbietet dessen Erfüllung, es erklärt nur für unzulässig die Herausgabe von Sachen, welche zur gemeinschaftlichen Masse gehören und substituirt statt dessen einen Geldanspruch. [ ... ]"; zur Auslegung: Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 5.78 ff.; RG LZ 1908, 938, 940 f.; Cohn, Wahlrecht des Konkursverwalters, 17 (,,Dem Verwalter ist aber vom Gesetz das Wahlrecht überlassen[ ... ] oder durch seine Erklärung für Nichterfüllung das vorläufige Nichterfülltwerden zu einem endgültig feststehenden zu machen und also für die jetzt erst so zu benennende ,,Nichterfüllung" sich zu entscheiden."); unklar Dathe, Wirkung der Konkurseröffnung, 18 ("[ ... ]Es ist zwar nicht zu leugnen, daß eine tatsächliche Nichterfüllung in der Regel eintreten wird, diese ist aber nicht eine Nichterfüllung im Rechtssinne, sondern eben eine Erfüllung, und zwar die konkursmäßige. "). Allgemein zur Verwertungspflicht des Insolvenzverwalters: Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 13.36 f.; speziell zum Wahlrecht und dem Gebot effektiver Verwertung: Bruns ZZP 110 (1997), 305, 308; HK!Marotzke, 2. Auf!. 2001, § 103 lnsü Rz. 35; ebenso bereits Bendix ArchBürgR 38 (1913), 93, 96. Zum Beispiel über§ 106 lnsü. Ausführlich zur Unwirksamkeit offensichtlich insolvenzzweckwidriger Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters: Spickhoff KTS 2000, 15 ff. mit weiteren Nachweisen. Für einen früheren Zeitpunkt: Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 163 (endgültige Unmöglichkeit bereits mit Erfüllungsablehnung, weil es für den Gläubiger nicht absehbar ist, wann das Leistungshindernis behoben wird und ihm ein Abwarten nicht zurnutbar ist). Allgemeine Ansicht: Finanzierungsschwierigkeiten befreien nicht von der Leistungspflicht und sind stets zu vertreten (Rechtsgedanke des § 279 BGB aF); hierzu bereits RGZ 75, 335, 337. Zur Insolvenz: Pflug AG 1986, 305, 314; siehe auch schon Motive zur KO = Halm Bd. IV S. 104: "[ ... ] Denn bestand die rückständige Gegenleis-

Verwahrung bei Insolvenz

Gläubiger eines zahlungsschwachen Schuldners allgemein immer mit dem Verlust seines Erfüllungsanspruchs rechnen402 .

c.

Ergebnis

Durch Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung vollzieht sich keine automatische Umgestaltung des Kaufvertrags. Auch die Möglichkeit des Vertragspartners, bereits irrfolge der Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters nach §§ 323 oder 326 Abs. 5 BGB eine Rückabwicklung herbeizuführen, ist nicht unbestritten. Dennoch hat er es allein in der Hand, den Kaufvertrag fortzuführen, aufzuheben oder rückabzuwickeln. Spätestens die Feststellung seines Schadensersatzanspruchs zur Tabelle gestaltet den Vertrag um. Dagegen hat der Insolvenzverwalter keine Möglichkeit, den Vertrag zu beenden.

2.

Fallgruppen der Insolvenz bei Zahlung ohne notarielle Verwahrung

Das Insolvenzrisiko der Parteien beim Grundstückskauf bemisst sich nach der Anwendbarkeit des § 103 InsO. Hat eine Seite des Vertrags bereits vollständig erfüllt, fällt entweder der Anspruch auf die Gegenleistung in die Masse, oder der Vertragspartner des Insolvenzschuldners ist auf die Quote verwiesen403 . Maßgeblich für eine vollständige Erfüllung im Sinne des§ 103 InsO ist der Eintritt des Leistungserfolgs, nicht die Vomahme der Leistungshandlungen404. Zudem gilt: Eine vollständige Erfüllung liegt nicht vor, wenn eine Teil- oder Nebenleistung noch nicht erbracht ist405 . Der Verkäufer hat deshalb erst dann vollständig erfüllt, wenn der Käufer das Eigentum und den Besitz erworben hat. Der Käufer muss zur vollständigen Erfüllung den Kaufpreis bezahlen. Zusätzlich erforderlich ist die Mitwirkung bei der Auflassung und die Abnahme der Kaufsache nach § 433 Abs. 2 BGB 406 . Aufgrund dieses Zusammenhanges von Besitzübergang und Erfüllung haben

402 403 404 405 406

tung des Insolvenzschuldners in Geld, tritt der Fall einer kontraktliehen Nichterfüllung, eines Kontraktbruches im eigentlichen Sinne überhaupt nicht ein. Der Vertrag wird weder in seinem Inhalt noch Gegenstand irgendwie geändert. [ ... ].Die Obligation erleidet eine Veränderung nur, wenn die Gegenleistung des Gemeinschuldners einen anderen Gegenstand als Geld hatte.". SoergeVWiedemann, 12. Auf!. 1990, § 275 BGB a.F. Rz. 55. MünchKommlnsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 59 f. Allgemeine Ansicht bereits zur KO: BGHZ 87, 156, 162; Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 40. MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 123. BGH NJW 1972, 875, 876; BGH NJW 1983, 1619.

85

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

derartige Abreden zumindest mittelbar Auswirkungen auf die insolvenzrechtliche Beurteilung407 . Im Folgenden soll das Insolvenzrisiko bei Abwicklung des Grundstückskaufs ohne eine notarielle Verwahrung ermittelt werden. Dabei ist danach zu unterscheiden, in welchem Stadium der Vertragsabwicklung das Insolvenzverfahren eröffnet wird.

a.

Insolvenz des Verkäufers

aa.

Insolvenzeröffnung zwischen Vertragsschluss und Antrag auf Eintragung

Hat der Käufer den Kaufpreis bereits vorgeleistet, fällt dieser in die Masse. Der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks ist Insolvenzforderung. Der Insolvenzverwalter wird regelmäßig nicht die Erfüllung des Vertrags wählen, da die Situation für die Masse günstig ist. Hat der Käufer den Besitz bereits erlangt und den Kaufpreis geleistet, ist § 103 InsO nicht mehr anwendbar. Sein Anspruch auf Übereignung ist in diesem Fall ebenfalls Insolvenzforderung408.

bb.

Insolvenzeröffnung zwischen Antragstellung und Eintragung

Im Zeitraum nach Stellung des Antrags auf Eigentumsumschreibung oder auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung existiert für den Käufer kein Insolvenzrisiko. Unabhängig vom Zeitpunkt des Besitzübergangs und der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs ist der Erwerb ab Antragstellung insolvenzfest Haben die Parteien gemeinsam oder der Käufer bereits vor der Verfahrenseröffnung den Antrag auf Umschreibung des Eigentums gestellt, hat der Käufer ein unentziehbares Anwartschaftsrecht409 . Dies folgt aus §§ 91 Abs. 2 InsO und 878 BGB 410 . Für die Eintragung einer Vormerkung oder die Antragstellung auf Eintragung einer Vormerkung gelten§§ 91 Abs. 2 InsO und 878 BGB sowie § 106 Ins04ll.

407 Die Formulierungsmuster für Kaufverträge beinhalten regelmäßig einen automatischen Besitzübergang nach Zahlung des Kaufpreises oder eines Teilbetrags. Vergleiche Tönnies, in: Beck'sches Notarhandbuch, AI Rz. 355. 408 §§ 38, 87, 174 ff. InsO. MünchKommlnsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 25 und 60. 409 MünchKommlnsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 132. 410 Umstritten ist die Situation bei Antragstellung durch den Verkäufer allein. Die überwiegende Ansicht geht in diesem Fall davon aus, dass der Eintragungsantrag vom Verwalter zurückgenommen werden könne. Siehe zum Beispiel Dieckmann, Festschrift von Caemmerer, 95, 124. Zur Gegenansicht: Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 10.31; Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, § 17 Rz. 23. 411 BGHZ 138, 179, 187; ausführlich: Smid, Grundzüge des lnsolvenzrechts, § 17 Rz. 23.

86

Verwahrung bei Insolvenz

Ein Insolvenzrisiko des Käufers besteht darum nur für den Fall einer Leistung des Kaufpreises vor Stellung des Antrags auf Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung.

b.

Insolvenz des Käufers

aa.

Insolvenzeröffnung zwischen Vertragsschluss und Antrag auf Eintragung

Hat der Käufer den Kaufpreis bereits bezahlt und den Besitz arn Grundstück erlangt, ist§ 103 InsO nicht anwendbar. Die Masse hat aber einen Anspruch auf Übereignung gegen den Verkäufer. Fehlt es hingegen an einer Erfüllung des Kaufpreisanspruchs, kann der Insolvenzverwalter den Vertragsvollzug ablehnen. Falls der Besitz bereits auf den Käufer übergegangen war, kann der Verkäufer nach überwiegender Ansicht aussondern412 • Zur Begründung wird unter anderem darauf verwiesen, die Rückforderung sei möglich, weil der Vertrag "nicht länger als Rechtsgrund für den Besitz" anzusehen sei413 oder der Verwalter selbst nicht erfülle und folglich auch nicht berechtigt sei, Erfüllung vom Vertragspartner zu verlangen414 • Vom Standpunkt eines Portbesteheus des Vertrags offenbart sich diese Ansicht als unzutreffend: Wird der Kaufvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in seinem Bestand nicht berührt415 , bleiben der Rechtsgrund für erbrachte Leistungen und das Besitzrecht auch während des Verfahrens bestehen416 • Ohne eine Anmeldung und Feststellung der Schadensersatzforderung erfolgt keine Veränderung des Kaufvertrags: Will der Verkäufer mit der Durchsetzung seines Anspruchs bis über die Verfahrensbeendigung hinaus warten, muss dem Insolvenzverwalter für die Dauer des Verfahrens ein Besitzrecht zuerkannt

412

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415 416

§ 47 InsO i.V.m. § 985 BGB. § 105 Satz 2 InsO steht dem nicht entgegen; MünchKomminsO/Kreft, 2002, § 105 InsO Rz. 7; ohne Begründung: Pape, Kölner Schrift

zur InsO, Rz. 33. BGH NJW 1982, 768, 769 (mit Erfüllungsablehnung soll sich der Vertrag in einen "das gegenseitige Schuldverhältnis ersetztende[n] einseitige[n] Anspruch [ ... ] auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung" wandeln; infolgedessen entfalle das Besitzrecht); bemerkenswert insoweit MünchKomminsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 25 und 33; ebenfalls zur Aussonderung: Knöchlein DNotZ 1959, 3, 12. Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 70 und 166: Ein ,,Anspruch auf Übereignung" ist Voraussetzung für das Besitzrecht. Siehe auch für den Fall der Auflassung vor Eröffnung mit nachfolgender Eintragung: Renekel ZZP 99 (1986), 419, 434 f. (es liegt eine "dem § 323 ill BGB entsprechende Situation vor, dessen analoge Anwendung den Rückforderungsanspruch begründet"). BGH ZIP 2002, 1093 ff. Ausdrücklich auch MünchKommlnsO/Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 25. Für das Besitzrecht des Vorbehaltskäufers: M. Huber NZI 2004, 57, 62.

87

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

werden. Dies nimmt der Verkäufer in Kauf, wenn er die Erfüllung des ursprünglichen Anspruchs anstrebt. Will er dagegen sofort die Rückgabe des Grundstücks erreichen, muss er amInsolvenzverfahren teilnehmen417 • Einer Rückgewähr des Besitzes steht § 105 Satz 2 InsO dann nach allgemeiner Ansicht nicht entgegen418 • Der Besitz unterscheidet sich dennoch als vorweg erbrachte Leistung von anderen Formen einer Teilleistung an den Insolvenzschuldner, weil er an sich - ohne Verbindung mit dem Eigentum - für den Verwalter im Verfahren nicht verwertbar ist419 • Zweifel an dieser Betrachtung kommen aber auf, wenn der Besitz mit der Nutzungsberechtigung verbunden wurde: Wie gezeigt hätte der Verkäufer die Möglichkeit, ohne Teilnahme arn Insolvenzverfahren bis zur Beendigung des Verfahrens abzuwarten und dann erst zurückzutreten420 • Der nach Verfahrensabschluss wieder verfügungsbefugte und immer noch vertraglich verpflichtete Insolvenzschuldner müsste den Besitz also spätestens dann herausgeben. Vom Verkäufer diese Wartefrist zu verlangen, erscheint zunächst als eine lediglich formale Anforderung. Soweit jedoch die Vorleistung des Besitzes durch die Nutzungsmöglichkeit einen wirtschaftlichen Wert darstellt, trifft dies nicht zu. Erlaubt man die sofortige Rückforderung des Besitzes, könnte der Verkäufer die Nutzungen für den Verfahrenszeitraum wiedererlangen, obwohl dieser Teil seiner Leistung bereits ins Vermögen des Insolvenzschuldners übergegangen war (§ 105 Satz 2 InsO). Eine Rückforderung sollte deshalb ausgeschlossen sein421 • Für den Fall, dass der Kaufpreisanspruch bereits voll oder zum Teil erfüllt wurde, aber der Besitz noch nicht auf den Käufer übergegangen ist, findet § 103 InsO Anwendung. Wählt der Verwalter die Erfüllung des Vertrags, kann

417 418

419

420 421

88

Für diesen Fall kann auf§ 47 InsO i.V.m. § 985 BGB zurückgegriffen werden. Die Regelung gibt lediglich die Rechtsfolgen der §§ 38, 45, 87, 174 ff. InsO wieder. Hierzu HK!Marotzke, 2. Aufl. 2001, § 105 InsO Rz. 20; ders., Gegenseitige Verträge, Rz. 7.17 f. Sehr anschaulich RGZ 90, 218, 220 f. (für den umgekehrten Fall einer Insolvenz des Verkäufers, nachdem lediglich der Besitz auf den Käufer übertragen worden war, der Verwalter die Erfüllung aber abgelehnt hatte): Der Besitz habe nicht den Wert eines "selbständigen dinglichen Rechts". Wollte man - trotz fehlenden Rechts, die Auflassung zu fordern - ein Recht zum Besitz annehmen, entstünde ein "unleidlicher Rechtszustand". So auch indirekt Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.49. Anderer Ansicht: Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.48 f., wonach der Insolvenzschuldner bei Ablehnung der Erfüllung während des Verfahrens kein Recht zum Besitz habe, ein solches aber mit Aufhebung des Verfahrens (ohne vorherige Teilnahme des Gläubigers unter Anmeldung zur Tabelle und ohne vorherigen Rücktritt) wieder auflebe.

Verwahrung bei Insolvenz

er Übereignung an die Masse verlangen422 . Lehnt er hingegen die Erfüllung ab, vollzieht sich keine materiell-rechtliche Umgestaltung des Vertrags. Die gegenseitigen Erfüllungsansprüche sind aufgrund der Nichterfüllungseinreden undurchsetzbar423 . Der Insolvenzverwalter hat keine Möglichkeit, den Vertrag aufzulösen424 . Dies kann nur der Verkäufer. Diese Tatsache schließt eine Rückforderung der vom Insolvenzschuldner erbrachten Vorleistung über die Vorschriften der Kondiktion oder der§§ 323 ff., 346 BGB aus. Entgegen der überwiegenden Ansicht ist der Vertrag weder als Rechtsgrund entfallen, noch hat eine Umwandlung in ein Abrechnungsverhältnis stattgefunden425. Eine Anwendung des § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB 426 oder der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage427 verlangt das Vorliegen einer Regelungslücke 428 • Die Ermittlung eines zusätzlichen Regelungsbedürfnisses hat mit der Frage zu beginnen, ob es in Situationen der Vorleistung des Insolvenzschuldners untragbar oder unangemessen erscheint, dem Insolvenzverwalter bei Erfüllungsablehnung die Rückforderung zu versagen429. Es wird angeführt, dies liefe im Ergebnis darauf hinaus, dem Vertragspartner sowohl die Vorleistung als auch die eigene Leistung zu belassen, wenn der Insolvenzschuldner dauerhaft430 nicht zur Erbringung seiner Restleistung in der Lage sei, und der Vertragspartner die eigene unteilbare Leistung davor verweigern könne. Zu klären ist deshalb, ob man dem Vertragspartner die Möglichkeit belassen kann, trotz bereits erhaltener Vorleis-

422 MünchKommlnsO!Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 32. 423 § 320 BGB; BGH ZIP 2002, 1093, 1094. 424 Lichtenherger NJW 1977, 519, 521; Musielak AcP 179 (1979), 189, 206; Pletzsch, 425

426 427 428 429 430

Erfüllungsverweigerung des Konkursverwalters, 105 f.; Ertl Rpfleger 1977, 81, 84 und 89. Anderer Ansicht: RGZ 73, 58, 61; RGZ 135, 167, 172; BGHZ 15, 333, 335 (zur Kondiktion); BGH NJW 1963, 1869, 1870; BGHZ 106, 236, 242; Kuhn/Uhlenbruck, 11. Aufl. 1994, § 26 KO Rz. 18 (zum Abrechnungsverhältnis) und§ 17 KO Rz. 36a (gegen die bereicherungsrechtliche Betrachtung); ebenso Musielak AcP 179 (1979), 189, 207; Häsemeyer KTS 1973, 2, 7 Fn. 17 ("[ ... ] einen speziellen aus dem Ablehnungsrecht erwachsenen konkursrechtlichen Anspruch."). Zur Anwendung des§ 323 Abs. 3 BGB aF: Henckel ZZP 99 (1986), 419, 435; Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 81 f. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.49 ff.; dagegen Pflug AG 1986, 305, 312. Pflug AG 1986, 305, 312; eingeschränkt auch Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.49. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.42 spricht vom "blinden Auge" des BGBLeistungsstörungsrechts. So Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.44 ("ungerecht"); Musielak AcP 179 (1979), 189, 206 ("Unbilligkeit"). Das heißt: auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens.

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

tungen nicht am Insolvenzverfahren teilzunehmen und den Vertrag auf diesem Weg aufrecht zu erhalten. Zunächst ist festzuhalten, dass der Vertragspartner keinesfalls sichergehen kann, dauerhaft sowohl die Vorleistung als auch die eigene Leistung zu behalten. Nimmt er nicht am Insolvenzverfahren teil, besteht der mit dem Insolvenzschuldner abgeschlossene Vertrag über das Verfahren hinaus fort. Erlangt der Insolvenzschuldner danach wieder die Verfügungsbefugnis, steht über § 201 InsO auch den vormaligen Insolvenzgläubigem der Zugriff auf die vermögenswerte Forderung gegen den Vertragspartner offen431 . Selbst wenn es ausgeschlossen sein sollte, dass der Insolvenzschuldner jemals wieder zur Leistungserbringung in der Lage ist432 , kann der Vertragspartner nicht auf seine dauerhafte Bereicherung spekulieren. Er läuft durch sein Abwarten zumindest Gefahr, bei Leistung durch einen Pfändungsgläubiger433 seinerseits die ursprüngliche Leistung erbringen zu müssen. Ein vergleichbares Resultat ergibt sich auch beim Verkauf der Forderung durch den Insolvenzverwalter434 . Bei der Frage, ob die gesperrte Rückführung der Vorleistung in die Masse ein untragbares Ergebnis bewirkt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es der Insolvenzverwalter in der Hand hat, ein für die Masse günstiges Geschäft durchzuführen. Konkret heißt dies: Der Verwalter hat den für die Masse noch realisierbaren Wert mit der für den Fall der Erfüllungswahl zu erbringenden Restleistung zu vergleichen. Ergibt diese Abwägung einen positiven Saldo, hat der Verwalter sich für die Erfüllung zu entscheiden. Eine vom Insolvenzschuldner bereits erbrachte Vorleistung fällt für die Verteilung sowohl bei Erfüllungswahl als auch bei Ablehnung der Erfüllung aus 435 . Insoweit verwirklicht sich im "Verlust" der Vorleistung des Insolvenzschuldners jedoch lediglich eine Minderung der Masse, welche die Gläubigergesamtheit hinzunehmen hat. Nicht anders wäre die Situation nämlich, hätte sich der Austausch eines für den Insolvenzschuldner ungünstigen Vertrags bereits vollständig vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollzogen: In diesem Fall wäre die Masse bereits vorweg durch die überhöhte Leistung des 431 §§ 828 ff. ZPO. 432 Zu diesem Fall: Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.48; Feldhaus JZ 1956, 313, 315 (zurKO).

433 Entsprechend 434 435 90

§ 404 BGB kann er sich hinsichtlich der noch ausstehenden Restleistung auf § 320 BGB berufen. Allgemein: Stein/Jonas!Brehm, 21. Aufl. 1995, § 828 ZPO Rz. 110 ff. Musielak AcP 179 (1979), 189, 207 f.; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 9.51 mit Bedenken hinsichtlich der praktischen Durchführbarkeit. BGHZ 129, 336, 341.

Verwahrung bei Insolvenz

Insolvenzschuldners geschmälert worden und eine Rückforderung käme nicht in Betracht. Der Schutzbereich des funktionellen Synallagmas erstreckt sich für den Fall der Insolvenz auch auf die Absicherung eines günstigen Vertragsschlusses 436 . Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 103 InsO, der neben eine Entscheidungsbefugnis des Insolvenzverwalters im Interesse der Masse auch das Interesse des Vertragspartners am vereinbarten Leistungsaustausch absichert437 • Deshalb kann dem Insolvenzverwalter nicht die Befugnis zustehen, sich von Verträgen zu lösen, in denen der Insolvenzschuldner eine die Gegenleistung wertmäßig übersteigende Leistung versprochen hat438 . § 103 InsO erlaubt insoweit lediglich, die noch nicht erbrachten Leistungen bei der Masse zu behalten. Bereits verlorene Vorleistungen können folglich ebenfalls nicht zurückgefordert werden. Etwaige Verluste der Masse irrfolge der nicht realisierbaren Vorleistungen sind eine Folge des rechtsgeschäftliehen Handeins des Insolvenzschuldners 439 • Eine Rückforderung kann nur über die Regelungen der Insolvenzanfechtung erfolgen440. Die schuldrechtlichen Möglichkeiten der Rückgewähr nach §§ 323 ff. BGB sind insoweit nicht lückenhaft.

bb.

Insolvenzeröffnung zwischen Antragstellung und Eintragung

Im Gegensatz zur Situation bei Insolvenz des Verkäufers genügt die Antragstellung allein nicht, um den Vertrag insolvenzfest zu machen. Eine Erfüllung im Sinne des § 103 InsO setzt deshalb die Eintragung im Grundbuch voraus 441 . Hat der Käufer den Kaufpreisanspruch bereits erfüllt, kann der Verwalter den Anspruch auf die Gegenleistung geltend machen. Die Eintragung ist Erfüllung dieses Anspruchs, der von der Verfahrenseröffnung nicht berührt wird442 . Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, hängt der weitere Verlauf ausschließlich vom Verhalten des Verkäufers ab. Macht er keine Schadensersatzforderung geltend, bleibt der Vertrag bestehen. Der Verwalter selbst kann die Rückabwicklung nicht erzwingen. Führt der Verkäufer eine Umgestaltung des Vertrags noch vor der Umschreibung im Grundbuch herbei, kann er die Umschreibung durch den Notar anhalten. Gelingt dies nicht 436 Häsemeyer KTS 1973, 2, 3. 437 Berscheid, in: Kuhn!Uhlenbruck, 12. Auf!. 2003, § 103 InsO Rz. 1; MünchKomminsO!Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 2 mit weiteren Nachweisen.

438 Anderer Ansicht: Häsemeyer KTS 1973, 2, 9; ders. NJW 1977, 737, 739; dagegen Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 76.

439 BGHZ 129, 336, 341; Musielak AcP 179 (1979), 189,208. 440 §§ 129 ff. Insü. 441 Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 63; MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 132.

442 BGH ZIP 2002, 1093, 1094; MünchKomminsO!Kreft, 2002, § 103 InsO Rz. 32. 91

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

und erfolgt eine Umschreibung auf den Käufer, wurde die materiellrechtliche Grundlage der Rückabwicklung bislang sowohl in § 812 BGB 443 als auch den §§ 323 Abs. 3 analog oder 325 ff. BGB aF4" gesehen. Beide Lösungen gingen davon aus, dass das Synallagma des Vertrags infolge der Erfüllungsablehnung des Verwalters einen Verbleib des Eigentums bei der Masse ausschließe. Unter der Prämisse eines Fortbesteheus des Vertrags auch nach Erfüllungsablehnung kann sich die Rückabwicklung jedoch nur aus der Umwandlung der beiderseitigen Erfüllungsansprüche durch Feststellung zur Tabelle445 ergeben. Rechtsgrundlage der Rückforderung wäre dann § 346 BGB in direkter oder entsprechender Anwendung. Zweifelhaft ist die insolvenzrechtliche Durchsetzung dieses Rückübereignungsanspruchs. Die Regelung des § 105 Satz 2 InsO steht nicht entgegen: Da sich der Eigentumserwerb des Insolvenzschuldners erst nach Verfahrenseröffnung vollzogen hat, ist der Vertragspartner nicht auf eine Insolvenzforderung verwiesen, sondern kann eine Masseforderung geltend machen446 . Ausgehend vom Wortlaut des § 55 InsO kann keine direkte Anwendung auf den Rückgewähranspruch erfolgen. Die Situation entspricht jedoch - obwohl keine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung gegeben ist - dem Regelungszweck der Norm. Die "Bereicherung" der Masse ist erst nach der Insolvenzeröffnung eingetreten447 . Dem steht die vorherige Antragstellung auf Umschreibung nicht entgegen: Der Rückforderungsanspruch eines Vertragspartners des Insolvenzschuldners entsteht bereits - quasi aufschiebend bedingt448 - mit der Übereignung oder Erbringung der entsprechenden Leistung. Bereits mit Leistung an den Insolvenzschuldner geht der Vertragspartner das Risiko ein, seine Leistung nicht mehr vollständig zurück zu erhalten, selbst wenn er später infolge des Verfahrens einen schuldrechtlichen Anspruch erlangen sollte449 . Damit wird ein solcher Anspruch bereits mit der Erbringung der Leistung in die Kategorie einer Insolvenzforderung eingeordnet.

443 Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 63 (Anwendung des § 59 Abs. 1 Nr. 4 KO (entspricht§ 55 Abs. 1 Nr. 3 lnsO)); Blomeyer JZ 1968, 691, 694. Renekel ZZP 99 (1986), 419, 434; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.97. 445 Oder einen Rücktritt des Verkäufers (str.). 446 Ebenso Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.12 Fn. 24 und Rz. 7.90. Für die Grundlage des Rückgewähranspruchs: Rz. 7.91 ff. 447 Zu diesem Erfordernis: MünchKommlnsO/Hefermehl, 2001, §55 InsO Rz. 206 ff.; Weis, in: Hess/Weis/Wienberg, 2. Auf!. 2001, §55 InsO Rz. 183 f. 448 Vergleiche§ 191 InsO. 449 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.17. 444

92

Verwahrung bei Insolvenz

Die Antragstellung beim Grundbuchamt ist durch § 878 BGB zwar in bestimmten Situationen einer nachträglich eintretenden Verfügungsbeschränkung dem tatsächlichen Erwerb gleichgestellt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die am Geschäft Beteiligten mit der Antragstellung regelmäßig alles für einen Erwerb Erforderliche getan haben. Die ungewisse Dauer des grundbuchrechtlichen Verfahrens soll nicht zu Lasten des Erwerbers gehen, wenn vor der Eintragung seines Rechts eine Verfügungsbeschränkung seines Vertragspartners eintritt450 • Dieser Grundsatz ist über § 91 Abs. 2 InsO auch im Insolvenzrecht anerkannt. Dennoch ergibt sich unter insolvenzrechtlicher Betrachtung eine abweichende Wertung: Unbestritten ist, dass allein die Antragstellung beim Grundbuchamt nicht genügt, um eine "Erfüllung" im Sinne des § 103 InsO annehmen zu können, wenn der Käufer vor der Umschreibung insolvent wird451 • Die Antragstellung schützt deshalb nur den Erwerber vor der Insolvenz des Veräußerers 452 • Zwar könnte das Bestreben des Gesetzgebers, die Risiken einer Verzögerung der Umschreibung aufzufangen, dafür sprechen, auch bei Insolvenz des Erwerbers selbst die dargestellte Risikoverteilung anzunehmen. Der Gesetzeswortlaut und die Begründung beziehen sich jedoch ausdrücklich und ausschließlich auf Fälle der Verfügungsbeschränkung des Veräußerers 453 • Damit muss es bei der erfolgsorientierten Betrachtung des Insolvenzrechts bleiben: Die Masse erwirbt erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Umschreibung, nicht bereits mit Antragstellung. Da eine Auslegung der "ungerechtfertigten Bereicherung" in § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht auf die Rückforderung nach § 346 Abs. 1 BGB ausgedehnt werden kann454 , kommt eine Rückabwicklung in entsprechender Anwendung des § 55 Abs. 1 Nr. 3 Ins0455 in Betracht456 • 450 451 452

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455

Zum Normzweck des§ 878 BGB: MünchK.omm!Wacke, 3. Aufl. 1997, § 878 BGB Rz. 1 f. Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 17 KO Rz. 63; MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 132 mit weiteren Nachweisen. Hierzu: Häsemeyer, lnsolvenzrecht, Rz. 20.44; K. Müller JZ 1980, 554 ff.; Dieckmann, Festschrift von Caemmerer, 1978, 95 ff.; anderer Ansicht: Soergel/U. Huber, 12. Aufl. 1991, § 433 BGB a.F. Rz. 154 a. Motive BGB III, S. 191: "[ ... ]Es bedarf somit eines besonderen Schutzes nur gegen Verfügungsbeschränkungen, welche gegen den Urheber der Bewilligung verhängt werden." (Hervorhebung vom Verfasser). Erforderlich wäre ein Zufluss zur Masse "ohne rechtlichen Grund". Hierzu: Berscheid, in: Kuhn/Uhlenbruck, 12. Aufl. 2003, § 55 InsO Rz. 76; MünchK.ommlnsO/Hefermehl, 2001, § 55 InsO Rz. 209. Entscheidet sich der Verkäufer für den Rücktritt, scheidet die Anwendung von Bereicherungsrecht aus. Hierzu Staudinger/D. Kaiser, 13. Bearb. 1995, Vorbem. zu §§ 346 ff. Rz. 80. Dies muss auch für eine Umgestaltung des Vertrags nach Feststellung des Anspruchs zur Tabelle gelten. Unklar Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 7.90 und Rz. 7.108.

93

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

c.

Ergebnis: Das vermeintliche "Insolvenzrisiko" der Parteien ohne Verwahrung

Weder bei direkter Umschreibung des Eigentums noch bei Eintragung einer Vormerkung besteht für den Verkäufer ein "Insolvenzrisiko". Es besteht lediglich die Gefahr, dass das Grundstück bis zur Berichtigung des Grundbuchs wirtschaftlich unverwertbar ist, oder dass dem Verkäufer die Nutzung des Grundstücks für die Dauer des Insolvenzverfahrens verwehrt bleibt. Für den Käufer besteht ein Insolvenzrisiko nur, wenn er bereits vor Antragsteilung auf Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung gezahlt hat.

3.

Notarielles Verfahren nach § 54 c BeurkG

Bei der Betrachtung der Insolvenz bei Zahlung über ein notarielles Konto stellt sich vorweg die Frage, ob die Tätigkeit des Notars als Treuhänder für beide Seiten nach Insolvenzeröffnung mit den §§ 115, 116 InsO vereinbar ist. Die Zeiträume vor der Einzahlung auf das Konto des Notars und nach Eintritt der so genannten Auszahlungsreife weisen keine relevanten Besonderheiten auf: Vor Einzahlung hat keine Vertragspartei eine Leistung erbracht. Bei Erfüllungsablehnung durch den Verwalter ergibt sich kein Problem der Rückabwicklung. Nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen liegt eine nur noch einseitige Verwahrung des Verkäufers beim Notar vor457 • Die Insolvenz einer Vertragspartei hat auf das Verfahren ab diesem Zeitpunkt ebenfalls keinen Einfluss mehr458 •

a.

Unanwendbarkeit der §§ 115, 116 InsO

Die Regelungen der§§ 115 ff. InsO (früher§ 23 KO) ordnen das Erlöschen von Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnissen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. In Rechtsprechung und Literatur wird die Tätigkeit

456

457 458

94

Für den Fall der Eintragung einer Vormerkung und der Anwendbarkeit des § 103 InsO kann der Verkäufer bei Erfüllungsablehnung den Vertrag ebenfalls beenden. In diesem Fall erlischt die Vormerkung(§ 894 BOB). Schon unter Zugrundelegung der "Erlöschenstheorie" war anerkannt, dass der Verwalter der Löschung der Vormer(Nerkung zustimmen muss, wenn er die Erfüllung ablehnt lich/Römermann/Balthasar, 2003, § 103 lnsO Rz. 67; BGH NJW 1982, 768; Pape, Kölner Schrift zur InsO, Rz. 33 ff.; Knöchlein DNotZ 1959, 3, 12). Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 195; Keidel/Winkler § 54 c BeurkG Rz. 10 f. Anderes gilt für den Fall eines drohenden Schadens für einen Beteiligten. Vergleiche § 54 d Nr. 2 BeurkG

Verwahrung bei Insolvenz

des Notars mit der eines Treuhänders verglichen oder gleichgesetzt459 • Bei einer derartigen Betrachtung liegt es deshalb nahe, auf die§§ 115, 116 InsO zurückzugreifen, da§ 116 InsO auch die zivilrechtliche Treuhand erfasst460 . Die Frage einer Anwendung auf die notarielle Verwahrung wurde bislang in erster Linie nach der Rechtsnatur der Beziehungen zwischen Notar und Beteiligten beantwortet. Der Bundesgerichtshofhat in einer einzigen Entscheidung die Anwendung des § 23 KO bejaht. Dies geschah mit dem Verweis darauf, dass "der Schuldvertrag" erlösche461 • Ein mögliches öffentlichrechtliches Verfahrensverhältnis zum Notar wurde dabei nicht in Betracht gezogen. Auch in der insolvenzrechtlichen Literatur findet sich der Hinweis auf die direkte Anwendbarkeit des § 23 K0462 • Dies wird jedoch meist dahingehend eingeschränkt, dass der Notar dann nicht als Amtsperson tätig werden dürfe463 • Die notarrechtliche Literatur bejaht zum Teil eine direkte Anwendung464 • Begründet wird dies mit den vertraglichen Beziehungen zum Notar465 oder mit der quasidinglichen Rechtslage am Verwahrungsgut Die zivilrechtliche Komponente der notariellen Verwahrungstätigkeit soll das hoheitliche Tätigwerden überlagem466 . Die Gegenansicht verneint die An-

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Zimmennann DNotZ 1980, 451, 457; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 75 ff. ("typologischer Vergleich zur zivilrechtliehen Treuhand"); Lüke ZIP 1992, 150, 155; OLG Ramm OLGZ 1984, 387, 393. MünchKommlnsO/Ott, 2002, § 116 InsO Rn. 21. BGH NJW 1962, 1200, 1201. Kilger!K. Schmidt, 16. Auf!. 1993, § 23 KO Anrn. 1 a. Kuhn!Uhlenbruck, ll. Auf!. 1994, § 23 KO Rz. 2; FK-InsO/Wegener, 3. Auf!. 2002, § 116 InsO Rz. 14. Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 255; Wettach, Rechtsprobleme bei Verwahrung, 113 f.; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 182. Wettach, Rechtsprobleme bei Verwahrung, 113 f. (auf Grundlage eines öffentlichrechtlichen Vertrags zum Notar). Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 255: Rechtsfolge des Wegfalls der Verwahrung ist dann jeweils ein Herausgabeanspruch des Insolvenzverwalters des Käufers, solange sich der Kaufpreis noch wirtschaftlich im Käufervermögen befindet, oder des Verkäufers, sobald die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs eingetreten ist (Rz. 257). Bei wirtschaftlicher Betrachtung soll der Notar gegenüber dem Hinterleger die Sicherungsinteressen des Hinterlegungsempfängers vertreten (sogenannte Treuhand zu Gunsten Dritter), weshalb er insoweit selbst in die Rolle eines eigennützigen Treuhänders gerate (Rz. 258 Fn. 1240: Verweis auf Sieber, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 394 und Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 157 f.).

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Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

wendbarkeit mit dem Hinweis, dass der Notar im Rahmen eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig werde467 .

aa.

Möglicher Umfang des Anwendungsbereichs

Eine Anwendung der§§ 115, 116 Insü kommt zum einen auf das Verwahrungsverfahren hinsichtlich des Kaufpreises in Betracht. Im Rahmen der oben dargestellten Diskussion nicht angesprochen wird die Anwendung auch auf das Treuhandverfahren des Notars bezüglich der Handhabung der Umschreibung468. Für beide Tätigkeiten des Notars muss die Anwendbarkeit einheitlich beurteilt werden. Eine direkte Anwendung scheitert daran, dass zwischen den Beteiligten des Verwahrungsverfahrens und dem Notar kein privatrechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag und kein Auftrag besteht. Deshalb kommt nur eine entsprechende Anwendung in Betracht. Hinsichtlich der Rechtsfolgen muss unterschieden werden: Ein völliges "Erlöschen" des notariellen Verfahrens liefe darauf hinaus, die Anweisungen an den Notar ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt für unwirksam zu halten469 . Eine derartige Auswirkung der Insolvenzeröffnung ist jedoch nicht mit der Natur des notariellen Verfahrens als Bestandteil der freiwilligen Gerichtsbarkeit vereinbar470 : Diese Verfahren werden grundsätzlich nicht durch die Insolvenz eines Beteiligten unterbrochen oder aufgehoben471. Allenfalls in echten Streitsachen- zu denen das notarielle Verfahren nicht zählt - käme eine analoge Anwendung des § 240 ZPO in Betracht472. Deshalb kann eine mögliche Anwendung der§§ 115, 116 Insü von vorne herein lediglich zur vorübergehenden Aussetzung des Verfahrens durch den Notar führen 473 •

467 Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 119; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 453.

468 Hinsichtlich der Herbeiführung der dinglichen Rechtsänderung handelt es sich ebenfalls um ein notarielles Treuhandverfahren mit mehrseitigen Anweisungen der Kaufvertragsparteien; Schippel/Reithmann, § 24 BNotO Rz.29 ff. 469 Im Ansatz: Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 255 ff. 470 Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, § 3 ll S. 15; Karldieter Schmidt, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FG; 15. Aufl. 2003, § 1 FGG Rz. 142 und Ein! Rz. 14 ff. 471 Amelung, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FG Teil A, 13. Aufl. 1992, § 12 FGG Rz. 79. 472 MünchKommZPO/Feiber, 2. Aufl. 2000, § 240 ZPO Rz. 4. 473 Allgemein zur Aussetzung: Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 10 KO Rz. 42 mit Verweis auf JosefLZ 1909, 829, 835 (dieser bezieht sichjedoch hinsichtlich der Aussetzung lediglich auf das FGG-Streitverfahren); knapp zur Aussetzung bei Insolvenz: Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 22 III 2 S. 171.

96

Verwahrung bei Insolvenz

bb.

Regelungszweck der§§ 115, 116 InsO

Primärer Zweck der §§ 115, 116 InsO ist es, zu verhindern, dass die Tätigkeit des Insolvenzverwalters durch einen Dritten beeinträchtigt wird, den der Insolvenzschuldner bereits vor der Insolvenz mit Geschäften betraut hat474 • Ohne die Regelung könnte der Beauftragte bis zum tatsächlichen Widerruf in die Verwaltung der Masse eingreifen475 • Ein weiterer Zweck besteht darin, die Insolvenzmasse von finanziellen Belastungen freizuhalten, die durch den Fortbestand des Auftrages entstehen könnten476 . Mit der Unwirksamkeit des Vertrags entfallen mögliche Ansprüche für ein Handeln während der Insolvenz477.

cc.

Fehlende Vergleichbarkeit der Interessenlagen

Eine entsprechende Anwendung der§§ 115, 116 InsO auf das notarielle Verfahren widerspricht bereits dem Ziel, das der Neuschaffung der §§ 54 a ff. BeurkG zu Grunde liegt. Die Einführung einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der notariellen Verwahrung sollte sowohl für die beteiligten Parteien als auch für den Notar die Rechtssicherheit erhöhen478 . Bei Wegfall der Anweisungen oder einem Ende des Verfahrens wäre zur Klärung der Rückabwicklung ein Rückgriff auf das materielle Recht erforderlich479 • Diese Unsicherheit sollte vermieden werden. Zwar nehmen weder das Gesetz noch die Materialien ausdrücklich auf die Insolvenz einer Vertragspartei Bezug. Die auftretenden Probleme sind jedoch mit den übrigen in § 54 c Abs. 3 BeurkG aufgezählten "Rückabwicklungsgründen" vergleichbar. Auch der Regelungszweck der§§ 115, 116 InsO ist bei der Abwicklung unter Mitwirkung des Notars gerade nicht betroffen: Es kommt nicht zu einer Kollision der notariellen Tätigkeit mit dem Aufgabenbereich des Insolvenz474 § 103 InsO ist nicht auf die Geschäftsbesorgung anwendbar: MünchKornmlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 104. Deshalb muss das Erlöschen zusätzlich angeordnet werden. Zum Zweck bereits RGZ 81, 332, 336; ebenso HK!Marotzke, 2. Auf!. 2001, § 115 InsO Rz. 2 f. 475 Kuhn/Uhlenbruck, 11. Auf!. 1994, § 23 KO Rz. 1. Insoweit werden die Regelungen der§ 671 BOB und§ 80 Abs. 1 InsO ergänzt. 476 MünchKommlnsO/Ott, 2002, § 115 InsO Rz. 1. So könnten dem Geschäftsbesorger möglicherweise noch Aufwendungsersatzansprüche oder Vergütungsansprüche entstehen. Kritisch Marotzke, Festschrift Henckel, 1995, 579, 587. 477 Ungehindert hiervon können aber Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung entstehen. Letztere sind sogar Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO), während die Ansprüche nach §§ 677 ff. BOB nur Insolvenzforderungen sind; MünchKornminsO/Ott, 2002, § 116 InsO Rz. 50. 478 BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38. 479 So nach der Lösung von Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 255 ff.

97

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

verwalters. Dies zeigt sich bei einem Blick auf die "Eingriffsbefugnisse" des Notars hinsichtlich der Masse unter Fortgeltung der erteilten Anweisungen. Für den Fall einer Insolvenz des Verkäufers wechselt das Grundstück immer dann dauerhaft480 in das Eigentum des Käufers, wenn die Antragstellung bereits vor der Verfahrenseröffnung erfolgt ist oder der Käufer bei Antragstellung nach der Eröffnung gutgläubig war481 . Auch bei Antragsteilung erst nach Eröffnung des Verfahrens kann ein Erlöschen der notariellen Anweisungen eine Auswirkung auf die Insolvenzmasse nicht mehr aufhalten: Der Antrag beim Grundbuchamt ist kein Erfordernis der materiellen Rechtsänderung482 . Der Eigentumswechsel vollzieht sich auch dann, falls der Antrag nicht von einem Antragsberechtigten gestellt wurde483 • Die Antragstellung durch den Notar hätte demnach - trotz Erlöseheus der Anweisungen und seiner Vollmacht - mit Umschreibung einen Eigentumswechsel zur Folge. In diesem Fallliefe eine Anwendung der §§ 115 ff. InsO leer. Für alle anderen Fälle484 hat der Verwalter auch bei fortgesetzter Tätigkeit des Notars die Möglichkeit, den Vertrag rückabzuwickeln und das Eigentum bei der Masse zu halten oder zurückzuverlangen485 • Wird über das Vermögen des Käufers nach der Einzahlung beim Notar das Insolvenzverfahren eröffnet, hat er bei Eröffnung weder das Eigentum am Kaufpreis noch eine Forderung gegen die kontoführende Bank inne. Insoweit kann kein Eingriff in die Verwaltung der Masse erfolgen. Es existiert lediglich ein "bedingter Anspruch" auf Rückzahlung gegen den Notar. Die Bedingung lautet auf ein Scheitern der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts. Vollzieht sich der Eigentumswechsel ohne Probleme, erlischt der Rückzahlungsanspruch des Käufers (oder der Masse). In diesem Fall ist der Wert des Anspruchs für die Masse bereits vor Eröffnung des Verfahrens ausschließlich vom weiteren Ablauf der Eigentumsübertragung abhängig. Auf diesen Ablauf hat der Käufer ab diesem Zeitpunkt keinen Einfluss mehr, weil die Abwicklung ausschließlich in den Händen des Verkäufers liegt. Der Verkäufer kann allein durch eine Antragstellung beim Grundbuchamt die Umschreibung und damit die Auszahlungsvoraussetzungen herbeiführen. Diese in der Masse befindliche Verfahrensposition ist der Verfügung des Käufers deshalb bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 480 481 482 483 484 485

98

Das heißt: ohne Rückabwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens. § 91 Abs. 2 InsO. Bauer/von Oefele, GBO, 1999, AT I Rz. 48; Kuntze!Herrmann, Grundbuchrecht, 5. Aufl. 1999, § 13 GBO Rz. 19. Demharter FGPrax 1997, 46. Zum Beispiel § 32 InsO. 1. Teil, IV. 3. b.

Verwahrung bei Insolvenz

entzogen. Damit erfolgt auch insoweit kein Eingriff in die Verwaltung der Masse486 • Es fehlt deshalb an einervergleichbaren Interessenlage für die entsprechende Anwendung der §§ 115, 116 InsO auf das notarielle Verfahren nach § 24 BNotO und §§ 54 a ff. BeurkG. Mit der Eröffnung des Verfahrens tritt der Insolvenzverwalter als Beteiligter in die Position des Käufers im notariellen Verfahren ein487 • Dennoch erfordert auch das notarielle Verwahrungsverfahren eine gewisse Prüfungs- und Überlegungsfrist für den Insolvenzverwalter, ob er Erfüllung wählen oder den Vertrag ablehnen soll. Erhält der Notar Kenntnis von der Insolvenz, hat er mit dem Verfahren innezuhalten. Dies bedeutet keine Aussetzung des Verfahrens. Auch kommt es nicht dem Vorgehen nach § 54 c Abs. 3 BeurkG gleich. Die Pflicht des Notars zur Rechtsbetreuung der Beteiligten verlangt, dass er dem Insolvenzverwalter Zeit lässt, sich über die Ausübung der Rechte aus § 103 InsO klar zu werden. Diese Pflicht kollidiert nicht mit der Pflicht zur unparteiischen Betreuung488 , weil beide Vertragspartner ein Interesse daran haben, nicht unnötig mit einer späteren Rückabwicklung belastet zu werden.

b.

Einseitiger Widerruf des Vertragspartners infolge Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung

Auch bei einer notariellen Verwahrung des Kaufpreises liegt die Befugnis zur Vertragsauflösung ausschließlich beim Vertragspartner des Insolvenzschuldners. Die Verwahrungsvereinbarung allein ändert nichts am grundsätzlichen Fortbestand des Vertrags über die Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung hinaus. Für die Umsetzung der insolvenz- und schuldrechtlichen Veränderungen am Kaufvertrag in das notarielle Verfahren ist die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG entscheidend.

486

487 488

Auch entstehen durch die Fortsetzung der notariellen Tätigkeit keine weiteren Verbindlichkeiten der Masse. In Bezug auf die Tätigkeit des Notars kommen nur Kostenforderungen in Betracht. Die Gebührenforderung des Notars nach § 149 Abs. 1 KostO entsteht aber sowohl bei der planmäßigen Auszahlung an den Verkäufer als auch bei der Rückzahlung an den Käufer. Hierzu mit weiteren Nachweisen: Hartmann, Kostengesetze, § 149 KostO Rz. 5. Auch die Stellung des Käufers oder der Masse als Gebührenschuldner ändert sich nicht (§ 2 Nr. 1 Kostü). Ein Abbruch des notariellen Verfahrens würde deshalb nicht zu einer Entlastung der Masse führen. Allgemein: Jaeger/Henckel, 9. Aufl. 1997, § 6 KO Rz. 130; JosefLZ 1909, 829 ff. Allgemein: Haug, Amtshaftung, Rz. 419 ff; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 14 BNotO Rz. 38 ff.

99

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

aa.

Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung als Widerrufsgrund nach § 54 c Abs. 3 BeurkG

Der Notar hat den einseitigen Widerruf durch eine Vertragspartei nur dann zu beachten, wenn diese vorträgt, das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis sei "aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln" (§54 c Abs. 3 BeurkG). Gewährt man dem Vertragspartner infolge der Erfüllungsablehnung kein Rücktrittsrecht, bleibt er auf den Vortrag einer Teilnahme amInsolvenzverfahren- konkret: der Anmeldung einer Schadensersatzforderung zur Tabelle - beschränkt. Diese Anmeldung hat nach der wohl überwiegenden Ansicht keine sofortige Umwandlung des Vertrags zur Folge. Diese vollzieht sich erst mit der Feststellung zur Tabelle. Insoweit scheidet eine direkte Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG aus. Dennoch wird man Folgendes feststellen müssen: Die Erfüllungsablehnung durch den Verwalter ist nach herrschender Ansicht unwiderruflich489 . Bei Insolvenz des Verkäufers ist ein Wiedererlangen der Verfügungsbefugnis nur dann möglich, wenn entweder eine Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter oder die frühzeitige Einstellung des Insolvenzverfahrens erfolgen490. Beide Situationen sind Ausnahmefälle491 . Bei Insolvenz des Käufers ist die Möglichkeit der Erfüllung schließlich fast vollständig ausgeschlossen: Jeglicher Neuerwerb fällt gemäß § 35 InsO ebenfalls in die Masse. Darum hat der Käufer lediglich ausnahmsweise genügend freie Mittel, um eine Erfüllung herbeiführen zu können492 . Die Anmeldung der Forderung führt deshalb regelmäßig auch zur tabellenmäßigen Feststellung und zur Umgestaltung des Kaufvertrags. Damit ist aber für den Notar bereits mit dem Vortrag des Vertragspartners, er nehme amInsolvenzverfahren teil, erkennbar, dass der Kaufvertrag das Insolvenzverfahren nicht überdauern wird. Eine Einordnung in die Kategorie eines "rückabzuwickelnden Rechtsverhältnisses" im Sinne des § 54 c Abs. 3 BeurkG ist folgerichtig. Die Zurückweisung oder Nichtbeachtung des Widerrufs und eine Fortsetzung des Verfahrens - bis zur tatsächlichen Auszahlung - hätte lediglich eine nachgelagerte Rückabwicklung zur Folge. Darum hat der Notar den Widerruf eines Beteiligten auch dann zu beachten, wenn dieser die Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung vorträgt und zudem nachweist, dass er bereits als 489 Vergleiche die Nachweise in Fn. 379. 490 §§ 207 ff. InsO. Zum Wiedererlangen der Verfligungsbefugnis: Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, 2. Auf!. 2001, § 80 InsO Rz. 212 f. und §§ 32, 33 InsO Rz. 36 ff. 491 Jaeger/Henckel, 9. Auf!. 1997, § 17 KO Rz. 163; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 5.86. 492 Ausführlich Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rz. 5.89; kritisch zur Neuregelung des § 35 InsO (im Gegensatz zu § I KO): Grub, Kölner Schrift zur InsO, Rz. 13 ff.

100

Verwahrung bei Insolvenz

Insolvenzgläubiger seine Schadensersatzforderung zur Feststellung angemeldet hat.

bb.

Insolvenz des Verkänfers493

Bei Betrachtung der Verkäuferinsolvenz soll davon ausgegangen werden, dass der Käufer den Kaufpreis vereinbarungsgemäß zumindest teilweise vor Insolvenzeröffnung beim Notar eingezahlt hat. Der Kaufpreisanspruch ist damit noch nicht nach § 362 BGB erfüllt. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 103 InsO ist zudem zu beachten, dass allein die Zahlung nicht ausreicht, um eine Erfüllung im Sinne des § 103 InsO annehmen zu können. Die Rechtsprechung verlangt neben der Zahlung noch die Mitwirkung bei der Auflassung und den Übergang des Besitzes494 • Zur Analyse der möglichen Fallkonstellationen wird nach den Zeitpunkten der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Antragstellung auf Umschreibung beim Grundbuchamt unterschieden. Zur Vollständigkeit ist zudem nach dem guten Glauben des Käufers und einer möglicherweise bereits erfolgten Auszahlung des Kaufpreises durch den Notar zu differenzieren. Wird der Antrag auf Umschreibung des Eigentums bereits vor der Eröffnung des Verfahrens gestellt, vollzieht sich der Erwerb nach §§ 91 Abs. 2 InsO und 878 BGB. Eine Erfüllungsablehnung durch den Verwalter ist nicht mehr möglich495 • Damit wird der Kaufvertrag ungehindert abgewickelt und die Auszahlung an den Verkäufer erfolgt mit Eintritt der Auzahlungsreife. Wird der Antrag zwar erst nach der Eröffnung des Verfahrens gestellt, ist jedoch noch keine Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach § 32 InsO erfolgt und ist der Käufer gutgläubig, finden die §§ 91 Abs. 2 InsO und 892 BGB 493

494

495

Für die Insolvenz der kontoführenden Bank oder des Notars gilt: Bei Insolvenz der Bank ist die Forderung des Notars nur noch Insolvenzforderung. Ein Aussonderungsrecht existiert nicht. Abgemildert wird diese Situation durch die Einrichtung des Einlagensicherungsfonds. Wird der Notar insolvent, gehört das Anderkonto nicht zur Masse, weil es sich um eine fremdnützige Treuhand handelt. Nach Nr. 15 Satz 2 Allderkontenbedingungen darf der Notar nur noch gemeinsam mit dem Verwalter über den Inhalt des Kontos verfugen. An der Abwicklung der Anweisungen ändert sich hierdurch jedoch nichts. Ausführlich: Sandkühler, in: Arndt/Lercb/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 158; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 250 ff.; Wettach, Rechtsprobleme bei Verwahrung, 110 ff.; Huhn/von Schuckmann, NotAndKont. Rz. 93 ff. In der Regel wird der Besitzübergang auf den Einzahlungszeitpunkt (zumindest eines Teils) des Kaufpreises vereinbart. Hierzu Tönnies, in: Beck'sches Notarhandbuch, A I Rz. 355. Allgemein zum Erfordernis der Zahlung und der Mitwirkung bei der Auflassung und Besitzübergabe: BGH NJW 1972, 875, 876; BGH NJW 1983, 1619. Zum Anwartschaftsrecht des Käufers in diesem Fall: MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 132; K. Müller JZ 1980, 554, 558.

101

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

Anwendung496 • Auch hier kommt es zu einer ungestörten Umschreibung und zum Eintritt der Auszahlungsreife. Eine Amtspflicht des Notars, den Antrag auf Umschreibung zurückzunehmen, existiert nicht. Eine solche Pflicht besteht nur, wenn eine Eintragung das Grundbuch unrichtig machen würde497 • Ist der Käufer jedoch zur Zeit der Antragstellung gutgläubig, tritt keine Unrichtigkeit des Grundbuchs ein498 • Fehlt es auf Seiten des Käufers bei Antragstellung am guten Glauben oder ist bereits ein Insolvenzvermerk eingetragen, findet§ 91 Abs. 2 InsO keine Anwendung. Infolge der Anwendbarkeit des § 103 InsO hat die Erfüllungsablehnung durch den Verwalter folgende Auswirkungen: Der Käufer erlangt ohne Mitwirkung des - nunmehr allein verfügungsbefugten499 - Verwalters kein Eigentum am Grundstück. Die Ablehnung schafft die Voraussetzungen für die Anmeldung der Schadensersatzforderung zur Tabelle500 • In diesem Fall kann der Käufer über § 54 c Abs. 3 BeurkG die Rückzahlung des Kaufpreises vom Notar erreichen. Auch ohne einen Widerruf des Käufers tritt keine Auszahlungsreife ein. Da für diesen Fall eine Unrichtigkeit des Grundbuches droht, besteht die Pflicht des Notars zur Antragsrücknahme. Kommt die Rücknahme zu spät und ist die Eintragung schon erfolgt, ist eine Rückzahlung durch den Notar nur Zug um Zug gegen Berichtigung des Grundbuchs möglich. Ist die Eintragung - trotz Bösgläubigkeit des Käufers - erfolgt, und hat der Notar den verwahrten Betrag sogar bereits ausgekehrt, kann der Käufer im-

496

497 498

499 500

102

Der gute Glaube des Käufers kann vom Verwalter nachträglich nicht mehr zerstört werden, sofern der Käufer bei Antragstellung nichts vom Verfahren wusste (§ 892 Abs. 2 BGB). Es herrscht Streit, ob das Grundbuchamt einen Umschreibungsantrag zurückweisen kann, wenn der Antrag zwar nach Stellung des Antrags auf Eintragung des Insolvenzvermerks (§ 32 InsO) aber noch vor dessen Eintragung gestellt wurde. Ausführlich zum Streitstand: MünchKommlnsO/Schmahl, 2001, § 32 InsO Rz. 49 ff; MünchKomm!Wacke, 3. Autl 1997, § 892 BGB Rz. 69 ff.; Oepen/Rettmann KTS 1995, 609, 623 f. Richtigerweise wird man eine Zurückweisung der Umschreibung nur dann annehmen dürfen, wenn der Käufer im Zeitpunkt der Antragstellung (§ 892 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB !) nicht im guten Glauben war - unabhängig davon, ob der Antrag nach § 32 InsO bereits gestellt war. WinkZer MittBayNot 1998, 141, 145; Keidel!Winkler, § 4 BeurkG Rz. 44. Fraglich ist, ob der Notar sich auf die Aussage des Käufers über die fehlende Kenntnis von der Verfahrenseröffnung verlassen kann. Vor dem Hintergrund der reduzierten Prüfungspflicht des Notars wird man dies bejahen können (1. Teil, I. 2. e.). § 80 InsO. Oder einen Rücktritt (str.).

Verwahrung bei Insolvenz

mer noch am Insolvenzverfahren teilnehmen 501 • Die Rückzahlungsforderung ist Masseschuld. Haben die Parteien statt der sofortigen Eigentumsumschreibung die Eintragung einer Auflassungsvormerkung als Voraussetzung der Auszahlung vereinbart, gelten die dargestellten Zusammenhänge entsprechend.

cc.

Insolvenz des Käufers

Für den Fall der Insolvenz des Käufers ist keine Differenzierung nach den Zeitpunkten der Antragstellung beim Grundbuchamt und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlich. Hat der Käufer den Kaufpreis vollständig beim Notar eingezahlt und wird danach das Insolvenzverfahren eröffnet, hat die Erfüllungsablehnung durch den Verwalter keine materiell-rechtlichen Auswirkungen. Dies ist eine Folge der Verwahrungsabrede zwischen Käufer und Verkäufer: Hierin haben die Parteien die Leistungspflicht des Käufers auf die Einzahlung beim Notar festgelegt. Der Verkäufer kann zwar das in der Ablehnung liegende, schlüssige Angebot des Verwalters auf Aufhebung des Vertrags annehmen502 • Dann erfolgt die Rückabwicklung nach den übereinstimmend abgeänderten Anweisungen. Bei Untätigkeit des Verkäufers vollzieht der Notar die dingliche Übertragung und führt damit die Auszahlungsreife herbei. Die Insolvenz des Käufers nach Einzahlung wirkt sich deshalb regelmäßig nicht auf das notarielle Verfahren aus. Dies ist anders, wenn der Kaufpreis nur zum Teil eingezahlt wurde oder die Auflassung nicht bereits bei Abschluss des Kaufvertrags erklärt wurde oder der Besitz nicht automatisch bei Einzahlung übergegangen ist503 • Wurde die Auflassung nicht gleichzeitig mit dem Vertragsschluss erklärt504, ist der Anspruch des Verkäufers auf Mitwirkung bei der Auflassung505 mit der Erfüllungsablehnung durch den Verwalter undurchsetzbar und die Vertragserfüllung ist für die Dauer des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen. Der Verkäufer hat die Möglichkeit zum Widerruf nach § 54 c Abs. 3 BeurkG. Ist lediglich die Übergabe nicht mit Vertragsschluss erfolgt, kann der Verkäufer möglicherweise nach § 303 BGB vorgehen.

501 502 503 504

505

Oder zurücktreten (str.). Zum Formbedürfnis: Jauemig!Vollkommer, 10. Aufl 2003, § 311 b BGB Rz. 20 mit weiteren Nachweisen. Unvollständig insoweit BGH NJW 1994, 1403 ff.; OLG Harnburg NJW 1996, 1289 f.; D. Schmidt ZflR 2001, 701, 705 f. Vergleiche zum Beispiel: Reithmann, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 308. Soergel!U. Huber, 12. Auf!. 1991, § 433 BGB a.F. Rz. 266.

103

Abwicklung des Grundstückskaufs zwischen den Vertragsparteien

c.

Ergebnis

Bei der notariellen Verwahrung wirkt sich die Insolvenz eines Vertragspartners nicht auf die Vorleistungsrisiken aus. Insolvenzrecht und Schuldrecht finden unverändert Anwendung auf das Vertragsverhältnis der beteiligten Parteien. Von einer "Auslagerung" der Abwicklung aus dem Zivilrecht durch Einschaltung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverfahrens kann deshalb nicht gesprochen werden. Das notarielle Verfahren garantiert durch die formalisierte Umsetzung der materiellen Vertragsbeendigung in eine Rückabwicklung (§ 54 c Abs. 3 BeurkG) die Absicherung beider Seiten.

104

2. Teil: Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter In den meisten Fällen ist das verkaufte Grundstück mit abzulösenden Sicherheiten belastet. Zugleich ist der Käufer oftmals nicht zu einer vollständigen Eigenfinanzierung in der Lage. Eine Finanzierung durch Dritte kann aber regelmäßig erst nach vorheriger Absicherung durch ein Grundpfandrecht erfolgen 1• Die auftretenden Probleme und Fragestellungen bei einer Beteiligung Dritter entsprechen weitgehend denen der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts zwischen Verkäufer und Käufer: Neben den materiellrechtlichen Abreden der Parteien des Darlehens- und Sicherungsvertrags ist das notarielle Verfahren bei Beteiligung weiterer Parteien zu untersuchen. Zudem stellt sich die Frage nach dem gerrauen Zeitpunkt der Darlehensvalutierung und des Gefahrübergangs. Schließlich kann es auch bei einer Drittfinanzierung des Kaufs zur Insolvenz eines Beteiligten kommen.

I.

Parteivereinbarungen und Verfahren der notariellen Verwahrung

1.

Vertragliche Abreden der Parteien

Bei einer Beteiligung Dritter an der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts handelt es sich um so genannte "Finanzierungsgläubiger". Dieser Begriff umfasst sowohl die bereits vor Abschluss des Kaufvertrags vorhandenen Gläubiger des Verkäufers mit einer dinglichen Absicherung auf dem Kaufgrundstück ("Altgläubiger") als auch die erst zur aktuellen Kaufpreisfinanzierung hinzugezogenen Dritten ("Neugläubiger") 2 .

a.

Vertragliche Abreden zwischen Käufer und Neugläubiger

Verlangt der Finanzierungsgläubiger zur Absicherung des Darlehens zum Beispiel die Eintragung einer Grundschuld, schließen er und der Käufer neben dem Darlehensvertrag zusätzlich einen Sicherungsvertrag3 • Die Ab-

2

3

Allgemein zum Finanzierungsbedarf bei Grundstücksgeschäften: Tönnies, in: Beck'sches Notarhandbuch, AI Rz. 351b. BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38 spricht von "Altgrundpfandrechtsgläubigem" und "Kreditinstituten, die den Kaufpreis finanzieren". Zur Verbindung der beiden Verträge: Ganter, in: Schimansky/Bunte!Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rz. 172; zum Krediteröffnungsvertrag: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 3. Aufl. 2003, § 8 III Rz. 8 ff., 28 ff.; ebenso Lwowski, Kreditsicherung, Rz. 27 ff.

105

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

wicklung durch den Notar entspricht dem Verfahren im Verhältnis der Kaufvertragsparteien: Erst nach der Einzahlung beim Notar stellt dieser die Eintragung etwaiger Grundpfandrechte für den Neugläubiger und die Umschreibung des Eigentums sicher. In der Folge wird der verwahrte Geldbetrag an den Verkäufer oder die abzulösenden Altgläubiger ausgezahlt. Zwar wird bei der Finanzierung durch ein der deutschen Bankenaufsicht unterliegendes Kreditinstitut das Grundpfandrecht meist schon eingetragen, bevor die Einzahlung der Darlehensvaluta abgesichert ist\ doch ist dies ausschließlich auf die besondere Verlässlichkeit dieser Kreditinstitute zurückzuführen. Grundsätzlich sind die Parteien auch bei der Valutierung oder der Bestellung einer Sicherheit daran interessiert, ihre Leistung nicht ungesichert zu erbringen5 • Die Existenz einer zusätzlichen Abrede zwischen Käufer und Finanzierungsgläubiger wird in Rechtsprechung und Literatur nicht deutlich herausgestellt6. Entscheidend ist deshalb die Feststellung, dass auch zwischen Käufer und Neugläubiger eine Verwahrungsvereinbarung besteht. Die grundsätzliche Pflicht zur Auszahlung des Darlehensbetrags wird abgeändert in eine Pflicht zur Einzahlung beim Notar. Die grundsätzlich Zug um Zug oder vor Auszahlung des Darlehens7 zu erfolgende Stellung einer Sicherheit wird erst im Anschluss an die Einzahlung vom Notar in die Wege geleitet. Als letzter Schritt der Abwicklung erhält der Gläubiger des Darlehensnehmers das Geld ausbezahlt. Diese Verwahrungsvereinbarung modifi-

4

6

Allgemein: Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rz. 174; Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 985; speziell beim Grundstückskauf: Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 142. Dies gilt zum Beispiel bei der Finanzierung durch eine private Einzelperson. Dieser Gesichtspunkt wird zum Teil nicht klar erkannt. Insoweit unklar Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 142; Reithmann DNotZ 2002, 247, 252; zutreffend hingegen Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 38. Ungenau Müller-Magdeburg ZNotP 2003, 213 f. mit dem ungeeigneten Vorschlag, den Kaufvertrag bereits mit Blick auf die zu erwartenden Anweisungen der finanzierenden Bank zu gestalten. In der Praxis wird regelmäßig umgekehrt die Bank ihre Beziehung zum Käufer nach dem Kaufvertrag (oder der Verwahrungsvereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien) gestalten. Ebenso wird die finanzierende Bank meist erst nachträglich und autonom mit dem Notar in Verbindung treten. Der Darlehensgeber ist grundsätzlich nur gegen dingliche Absicherung zur Valutierung verpflichtet und umgekehrt. Hierzu Bülow, Kreditsicherheiten, Rz. 44. Allgemein zu diesem Zusammenhang: U. Huber, Sicherungsgrundschuld, 84; Wilhelm, Sachenrecht, Rz. 1575 ff.; Baur/Stümer, Sachenrecht, § 45 II 2 S. 519 ff.

106

Parteivereinbarungen und Verfahren

ziert nicht nur den Darlehensvertrag, sondern zugleich auch die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag 8 .

b.

Vertragliche Abreden zwischen Verkäufer und Altgläubiger

Zwischen Verkäufer und den Gläubigem bereits auf dem Kaufgrundstück bestehender Grundpfandrechte besteht keine ausdrückliche Verwahrungsvereinbarung. Regelmäßig enthalten weder der alte Darlehensvertrag noch die dazugehörige Sicherungsabrede eine Vereinbarung darüber, wie die Lastenablösung im Fall des Verkaufs des belasteten Grundstücks zu erfolgen hat. Eine nachfolgende Vereinbarung wird in Rechtsprechung und Literatur nicht thematisiert9 • Dennoch wird auch im Verfahren der tatsächlichen Abwicklung eine materiell-rechtliche Abrede zwischen Verkäufer und abzulösendem Finanzierungsgläubiger getroffen: Der Altgläubiger setzt im Zuge der Abwicklung des Kaufvertrags eine Treuhandtätigkeit des Notars in Gang, um die Lastenfreistellung des Grundstücks im Interesse des Käufers (oder der Finanzierungsgläubiger) zu erreichen. Der Notar soll die Löschung des Grundpfandrechts erst dann in die Wege leiten, wenn der gesamte Kaufpreis oder ein dem Pfandrecht entsprechender Teil bei ihm hinterlegt istl 0 . Diese Anweisung des Altgläubigers wird zeitlich nach Abschluss des Kaufvertrags und nach Anweisung des Notars durch die Kaufvertragsparteien erteilt. Auf materiell-rechtlicher Ebene enthält der Kaufvertrag- bei bereits bestehendem Grundpfandrecht des Altgläubigers - eine Abrede zwischen den Kaufvertragsparteien über die Ablösung der Belastungen aus dem verwahrten Kaufpreis 11 • Über diese Abrede wird der Altgläubiger durch Bekanntgabe des Kaufvertragsinhalts informiert. Zugleich enthält diese Bekanntgabe ein Angebot an den Altgläubiger, sowohl die Regelungen des bestehenden Altdarlehens als auch der begleitenden Sicherungsabrede zu modifizieren. Mit der Übersendung seiner eigenen Anweisung an den Notar nimmt der Altgläubiger dieses doppelte Angebot des Verkäufers an (§ 151 Satz 1 BGB). Es kommt eine Abrede mit folgendem Inhalt zustande: Entgegen der Regelungen des alten Sicherungsvertrags erfolgt die Tilgung der (noch offenen) Darlehensforderung nicht mit oder vor Löschung der Sicherheit. Auch die Rückzahlung des (Rest-)Darlehens erfolgt nicht direkt an den Altgläubiger. Zuerst erfolgt die Einzahlung beim Notar, danach wird die Lö-

10 11

Zum Sonderfall einer "vorgezogenen Grundschuld" siehe unten Fn. 28. Lediglich Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 154, spricht von einem "bedingten Löschungsversprechen" des abzulösenden Grundpfandrechtsgläubigers gegenüber anderen Beteiligten, ohne jedoch eine nähere zivilrechtliche Einordnung vorzunehmen. Kersten/Bühling/Basty, Formularbuch, 21. Auf!. 2001, § 36 Rz. 110M. Sofern nicht der Käufer die bestehenden Belastungen unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt.

107

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

schung in die Wege geleitet. Erst nach Sicherstellung der Löschung erfolgt eine Auszahlung an den Altgläubiger12 • Auch im Verhältnis des Verkäufers zu einem Altgläubiger liegt somit eine (doppelte) Verwahrungsvereinbarung vor, die den Darlehens- und Sicherungsvertrag modifiziert. Bei Abschluss dieser Vereinbarungen handelt der Notar als Vertreter der beteiligten Parteien 13 oder als deren Bote.

2.

Verfahrensrechtliche Beziehungen der Beteiligten zum Notar

Ebenso wie bei einer Abwicklung ohne Beteiligung Dritter sind die privatrechtlichen Verwahrungsvereinbarungen von den Anweisungen an den Notar zu trennen. Sowohl bei der Verwahrung des Darlehensbetrags als auch bei der Eintragung oder Löschung dinglicher Sicherheiten handelt es sich um getrennte Betreuungstätigkeiten des Notars nach § 24 BNot0 14 • Die gesetzliche Neuregelung der §§ 54 a ff. BeurkG erfasst auch die Kaufpreiszahlung unter Beteiligung finanzierender Neugläubiger und abzulösender Altgläubiger. Für das Verwahrungsverhältnis zwischen Käufer, Verkäufer und Notar ohne Beteiligung Dritter ist die Rechtslage durch die Normierung des § 54 c Abs. 3 BeurkG weitgehend geklärt. Dies gilt jedoch nicht bei Beteiligung weiterer Parteien an der Abwicklung des Grundstücksgeschäfts. Zwar ist allgemein anerkannt, dass § 54 c BeurkG auch für die Anweisungen von Neu- und Altgläubigem gilt 15 • Umstritten ist jedoch die Einordnung als "einseitiges" oder "mehrseifiges" Verwahrungsverhältnis.

a.

"Einseitigkeit" und "Mehrseitigkeit" der Anweisungen bei Beteiligung Dritter

Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Neuregelung kommen für die Verwahrungsverhältnisse der Finanzierungsgläubiger zum Notar sowohl die Anwendung von § 54 c Abs. 1 (Fälle der einseitigen Anweisung) als auch Abs. 3 BeurkG (Fälle mehrseitiger Anweisungen) in Betracht. Die Abgrenzung richtet sich formell nach der Anzahl der Anweisenden 16 • Zudem entscheidet das Schutzbedürfnis der Beteiligten, das heißt, die Sicherungsinteressen der

12 13

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16

Zur Vertragsgestaltung: Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Irnmobilienrecht, 2001, A.I.l, S. 2. Anderer Ansicht: Kawahl, Notaranderkonto, Rz. 154. 1. Teil, I. 2. c. Von Campe NotBZ 2001, 208, 210; Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 16 und 58; Hertel ZNotP 1998, Beilage 311998, 1, 10 und 13. § 54 c Abs. 2 BeurkG

108

Parteivereinbarungen und Verfahren

Parteien 17 • Im Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien sind diejenigen Anweisungen mehrseitig, die zum Beispiel eine Auszahlung vor Sicherstellung der Umschreibung verhindem oder eine Umschreibung vor vollständiger Kaufpreishinterlegung ausschließen. Ohne Zustimmung aller Beteiligten kann eine mehrseitige Anweisung nicht geändert werden. Bei einseitiger Verwahrung ist nur der Anweisende selbst "beteiligt" und kann seine Anweisung stets eigenmächtig abändern. Für Dritte bleibt dann nur ein Schutz durch Amtspflichten des Notars 18 . Verwahrungsaufträge finanzierender Banken galten nach überwiegender Ansicht bereits vor der Novelle als einseitig 19 . Demnach konnten bis zu drei voneinander unabhängige Verwahrungsverhältnisse bestehen20 . Lediglich vereinzelt wurde eine Beteiligung des Käufers oder des Verkäufers am Verwahrungsverhältnis zwischen Finanzierungsgläubiger und Notar angenommen21. Die Gesetzesnovelle hat keine Klärung dieser Streitfrage bewirkt. Eine Unterscheidung ist aber gerade in Fällen eines einseitigen Rückzahlungsverlangens der finanzierenden Bank erforderlich: Wäre die Anweisung der Bank zu jeder Zeit frei widerruflich, könnte es auch dann zu einer Rückzahlung kommen, wenn bereits die Eintragung eines sichemden Grundpfandrechts zu Gunsten der Bank beantragt oder sogar vollzogen wurde. Die Behandlung des einseitigen Widerrufs ist ein Hauptproblem in der Praxis und beschäftigt die Gerichte regelmäßig mit Fragen der Notarhaftung. Im Folgenden sollen die Begriffe "einseitig" und "mehrseitig" in Anlehnung an § 54 c BeurkG verwendet werden. Eine "mehrseitige" Verwahrung umfasst 17

18

19 20 21

Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 10; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 8 mit weiteren Nachweisen. Die Beteiligtenstellung ist von dem Bestehen notarieller Amtspflichten zu unterscheiden. Amtspflichten bestehen gegenüber Personen, denen gegenüber der Notar die Übernahme seiner Tätigkeit erklärt hat oder deren Interessen nach der Natur des Amtsgeschäfts geschützt werden sollen (BGH DNotZ 1983, 776, 777; BGH DNotZ 1983, 509, 511). Die materielle Beteiligtenstellung bemisst sich hingegen danach, wessen Sicherungsinteressen die konkrete Verwahrung dienen soll. Ausführlich: König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 55; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 70. Für die formelle Beteiligtenstellung ist entscheidend, wer eine Anweisung an den Notar erteilt hat. Hierzu: Zimmermann DNotZ 1980,451, 455, 465. BGH NJW 1997, 2104, 2106; BGH DNotZ 1987, 560, 561; OLG Frankfurt WM 1992, 91, 93; Brambring DNotZ 1990, 615, 643; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 142 ff.; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 63. Die Literatur spricht von so genannten "sich überlagemden Treuhandverhältnissen ". Ausführlich Preuß, Notarielle Hinterlegung, 104 ff; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 a BeurkG Rz. 75. Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, 212 f; eingeschränkt Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 63 ff. und 153 f.

109

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

demnach zum einen eine Beteiligung zweier Vertragsparteien an einem notariellen Verwahrungsverhältnis. Zum anderen erfasst der Begriff die Beteiligung eines Dritten (Finanzierungsgläubigers) am Verwahrungsverhältnis zwischen Notar, Käufer und Verkäufer oder die Beteiligung einer Kaufvertragspartei am Verhältnis der anderen Partei zu Notar und Finanzierungsgläubiger22.

aa.

Stand der Meinungen in Rechtsprechung und Literatur

In Übereinstimmung mit der bereits vor der Novelle vertretenen These, Verwahrungsverhältnisse Dritter seien einseitig, will die überwiegende Ansicht zur neuen gesetzlichen Regelung lediglich die Anwendung des § 54 c Abs. 1 BeurkG zulassen 23 . Das heißt, der Notar hat den einseitigen Widerruf der finanzierenden Bank zu beachten, sofern nicht "Amtspflichten gegenüber Dritten" entgegenstehen. Dies erfordert vom Notar eine Prüfung der Sicherungsinteressen des Käufers und des Verkäufers bei Rückzahlung der Darlehensmittel an die Bank. Die einseitige Anweisung einer finanzierenden Bank ist grundsätzlich bis zum Zeitpunkt der "Erledigung" frei widerruflich. Dies ist mit den ersten Auszahlungen des verwahrten Betrags 24 oder mit Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen25 der Fall. Wurde aber zum Beispiel der Besitz bereits nach Einzahlung beim Notar vollständig auf den Käufer übertragen und hatte der Finanzierungsgläubiger von diesem besonderen Sicherungszweck Kenntnis, ist der Widerruf auch bereits vor der "Erledigung" nur noch eingeschränkt möglich. Der Notar hat den Widerruf der Bank zwar zu beachten und die Abwicklung zunächst anzuhalten. Eine Rückzahlung an die Bank darf jedoch erst dann erfolgen, wenn feststeht, dass der Vertrag nicht mehr abgewickelt wird und die Vorleistungen des Verkäufers rückgängig gemacht werden26 . Die von Reithmann 27 vertretene 22 23 24

25 26

27

Hierzu: Reithmann WuB VillA. § 23 BNotO 1.98, 388, 389, der von "drei- und vierseitigen Verwahrungsverhältnissen" spricht, wenn neben den Kaufvertragsparteien auch noch Neu- oder Altgläubiger hinzutreten. LG Schwerin NotBZ 2001, 231; von Campe NotBZ 2001, 208, 210; Brambring ZflR 1999, 333, 334; ders., Immobilienrecht 1998, 11, 21; Keidel!Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 64 ff.; Hertel, in: EylmannNaasen, §54 c BeurkG Rz. 5 ff. Brambring ZflR 1999, 333, 335; ders. DNotZ 1990, 615, 644. Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 13. Brambring ZflR 1999, 333, 336; ders. DNotZ 1990, 615, 644 f.; Keidel!Winkler, §54 c BeurkG Rz. 65; Hertel, in: EylmannNaasen, § 54 c BeurkG Rz. 6 (über § 54 c Abs. 1 BeurkG sollen die Anweisungen der Parteien im Hinblick auf den Widerruf nach Art einer "ergänzenden Vertragsauslegung" erweitert werden). Reithmann, Vorsorgende Rechtspflege, S. 212 f.; ders. WM 1991, 1493, 1496; ders. NotBZ 1999, 57, 59 f.; ders. DNotZ 2002, 247, 252 unter Berufung auf BGH DNotZ 2002, 269 ff. und KG WM 1998, 340 ff.

110

Parteivereinbarungen und Verfahren

Gegenansicht fordert die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG sowohl auf die Verwahrung des Kaufpreises als auch für die Darlehensverwahrung, weil die Interessenlage des Verkäufers für den finanzierenden Neugläubiger regelmäßig klar erkennbar sei und das Gesamtverhältnis ohne eine Einbeziehung des Verkäufers nicht sachgerecht abgewickelt werden könne. Neuerdings erfolgt dies unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Kammergerichts Berlin. Der Fall, über den das Kammergericht (noch vor Geltung der Novelle) zu entscheiden hatte, betraf die Finanzierung eines Grundstückskaufs mittels vorgezogener Grundschullf 8 des Verkäufers. Der Verkäufer hatte den Käufer noch vor der Umschreibung des Eigentums dazu bevollmächtigt, auf dem Kaufgrundstück eine Grundschuld zur Absicherung des Finanzierungsdarlehens eintragen zu lassen. Mit dem ausdrücklichen Verweis auf die besonderen Sicherungsinteressen des Finanzierungsgläubigers und des Verkäufers bei Bereitstellung einer vorgezogenen Grundschuld stellte das Gericht fest, dass Verwahrungsvereinbarung und -ersuchen der Kaufvertragsparteien und der Bank "untrennbar zusammenhängen"29. In diesem Fall sei von einer "Mehrfachtreuhand" unter Einbeziehung des Verkäufers in das Hinterlegungsverhältnis zwischen Käufer und Finanzierungsgläubiger auszugehen 30 . Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs31 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Bank überwies den zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Darlehensbetrag zunächst ohne einschränkende Anweisungen. Erst einige Tage später teilte sie dem Notar mit, dass eine Auszahlung nur erfolgen dürfe, wenn zum einen die Eintragung einer erstrangigen Grundschuld zu ihren Gunsten sichergestellt, zum anderen eine Auflassungsvormerkung für die Käuferirr eingetragen sei. 28

Häufig vollzieht sich die Finanzierung eines Grundstückskaufs durch Dritte mittels einer so genannten "vorgezogenen Grundschuld". Dabei verpflichtet sich der Verkäufer im Kaufvertrag, den Käufer dazu zu bevollmächtigen, bereits vor der Eigentumsumschreibung eine Grundschuld auf dem Grundstück zur Absicherung des finanzierenden Neugläubigers eintragen zu lassen (zur Vertragsgestaltung: Kersten/Bühling, Formularbuch, 19. Aufl. 1987, § 28 Rz. 262; Fritsch, in: Beck'sches Formularbuch Immobilienrecht, 2001, A.I.1, S. 32 ff. (Anm. 26) und B.II.1, S. 534 ff.; Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 5/I, 5. Aufl. 2003, I 1 S. 6). Zum Teil erfolgt eine Ermächtigung des Käufers. Neben Kauf- und Darlehensvertrag besteht in diesem Fall bis zur Umschreibung des Eigentums ein Sicherungsvertrag zwischen Verkäufer und Neugläubiger (Tröder DNotZ 1984, 350, 355 f.; Ertl MittBayNot 1989, 53, 61). Mit der Umschreibung tritt der Käufer in die Position des Sicherungsgebers ein. 29 KG WM 1998, 340, 341; gegen diese Entscheidung: Brambring, Immobilienrecht 1998, 11, 19 f. 30 Ähnlich für den Fall einer Sicherung ohne vorgezogene Grundschuld: LG Bremen WM 1995, 1058; zustimmend Langenfeld WuB VIII A. § 14 BNotO 1.95, 897. 31 BGH DNotZ 2002, 269 ff. (ebenfalls zur Rechtslage vor Inktafttreten der Novelle).

111

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

In der Begründung spricht das Gericht von der "Stufe der gleichrangigen, mehrseifigen Treuhandverwahrung", welche erreicht sei, wenn die finanzierende Bank die Darlehensmittel ohne begleitende Einschränkungen überweise32. Diese Feststellung bezieht sich jedoch nur auf das Verhältnis der Kaufvertragsparteien untereinander. Von einem "mehrseitigen" Verwahrungsverhältnis zwischen Bank, Käufer und Verkäufer ist nicht die Rede. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass das Gericht an anderer Stelle betont, das Treuhandverhältnis der Bank zum Notar sei demjenigen des Notars zu den Kaufvertragsteilen "nicht vorgeschaltet'm. Dieser Rückgriff auf die hergebrachte Terminologie der Literatur 4 von den einseitigen und getrennten Verwahrungsverhältnissen zeigt, dass nach Ansicht des Gerichts keinesfalls eine mehrseitige Verwahrung mit drei Beteiligten begründet werden sollte. Eine Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf Verwahrungen für Dritte lässt sich deshalb nicht aus dieser Entscheidung herleiten35 . Die überwiegende Literatur vor Inkrafttreten der Novelle bewegte sich zwischen diesen Ansichten. Teilweise wurde von "sich überlagernden" Treuhand- und Verwahrungsverhältnissen gesprochen: Demnach sollte beim finanzierten Grundstückskauf der Käufer als Darlehensnehmer am Verwahrungsverhältnis des Neugläubigers beteiligt sein 36 . Ebenso wurde für die Ablösung bestehender Grundpfandrechte argumentiert, dass der Verkäufer ein Beteiligter des Verwahrungsverhältnisses des Altgläubigers sei 37 . Stets standen dabei die "Sicherungsinteressen" der beteiligten Parteien im Mittelpunke8. Streit herrschte bei der Frage, ob der Verkäufer an der Darlehensverwahrung oder der Käufer an der Altlastenablösung beteiligt sind. Gegen eine jeweilige Beteiligung wurde angeführt, dass die unmittelbare Einfluss32 BGH DNotZ 2002, 269, 271. 33 BGH DNotZ 2002, 269, 273. 34

35 36 37 38

Hierzu Zimmennann DNotZ 1980, 451, 461 ("vorgelagert"); Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 129; Hertel, in: Eylrnann!Vaasen §54 a BeurkG Rz. 75 ("hintereinandergeschaltete Verwahrungsverhältnisse"). Anderer Ansicht: Reithmann DNotZ 2002, 247, 252. Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 130; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 67; Zimmennann DNotZ 1980, 451,461 ff; Musielak WuB VillA.§ 23 BNotO 1.92, 461, 462; dagegen Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 142. Preuß, Notarielle Hinterlegung, ll2; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 153; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 63. Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 141; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 68; Preuß, Notarielle Hinterlegung, 109 f.: ,,Die Problematik ist im Grunde nicht rechtsgdogrnatischer [sie] Natur. Da die mehrseitige Treuhand durch das Zusammentreffen unterschiedlicher Sicherungsinteressen charakterisiert ist, muß im Einzelfall geprüft werden, welchen Sicherungsinteressen die Einschaltung des Notars konkret dienen soll."

112

Parteivereinbarungen und Verfahren

nahme zum Beispiel für den Verkäufer nicht zugelassen werden dürfe, da er sonst eine Aufhebung des Darlehensvertrags durch Käufer und Neugläubiger durch seinen Widerspruch gegen die Rückzahlung verhindern könne. Ein "Mehr an Rechtsmacht" sei zu vermeiden, indem auch verfahrensrechtlich die Beteiligtenstellung ausgeschlossen werde39 • Für eine Beteiligung des Verkäufers wird von der Gegenansicht dessen Sicherungsinteresse angeführt40. Ebenso bestehe eine mehrseitige Verwahrung bei der Altlastenablösung, weil sich der Altgläubiger gegenüber den anderen Beteiligten materiell-rechtlich binde41 .

bb.

Ausgangspunkt für die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG

Für eine Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf Verwahrungsverhältnisse finanzierender Dritter spricht das Bestreben des Gesetzgebers, mit der Novelle Rechtssicherheit zu schaffen42 . Erfolgt ein einseitiger Widerruf, befreien ein Innehalten mit der Auszahlung und der Verweis der beteiligten Parteien auf den Zivilrechtsweg den Notar von der Prüfungspflicht Dies reduziert sein Haftungsrisiko für Fälle der Rückabwicklung. Hat der Notar im Rahmen des § 54 c Abs. 1 BeurkG hingegen nach seinen Amtspflichten gegenüber möglichen Dritten zu fragen, bewegt er sich auf rechtlich unsicherem Gebiet43 . Allein die Gewichtung von "Sicherungsinteressen" führt nicht immer zu eindeutigen Lösungen. Einer Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 54 c Abs. 3 BeurkG ist außerdem ein weiterer Gesichtspunkt vorgelagert: Die Unabhängigkeit der materiell-rechtlichen Abreden zwischen den Beteiligten und den Anweisungen an den Notar wurde bereits aufgezeigt44 . Eine Verknüpfung der beiden Ebenen erfolgt über § 54 c Abs. 3 BeurkG. Ein einseitiger Widerruf kann sich nur dann auf das notarielle Verfahren auswirken, wenn vorgetragen wird, das "mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis" sei "aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln ". Das Fehlen vertraglicher 39

Preuß, Notarielle Hinterlegung, 109; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 61. 4 Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 143 (für den Fall einer "vorgezogenen Grundschuld"); Reithmann WM 1991, 1493, 1497. 41 Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 153 f. ohne zivilrechtliche Einordnung der Bindung des Altgläubigers; demgegenüber soll nach König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 63, eine Beteiligung des Käufers an der Altlastenablösung ausscheiden, weil diesem sonst die "unmittelbare Einflussnahme" auf einen Vertrag ermöglicht werde, zu dessen Vertragspartnern er nicht gehöre. 42 Allgemein BT-Drucksache 13/4184 (21.03.1996), S. 38. 43 Kritisch auch: Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 9 f. 44 1. Teil, I. 2. a.

°

113

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Beziehungen zwischen Käufer und abzulösenden Altgläubigem oder Verkäufer und finanzierenden Neugläubigern45 macht die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG deshalb auf den ersten Blick unmöglich. Dies gilt jedoch nur soweit eine unmittelbare, materiell-rechtliche Abrede verlangt wird, und die Sicherungsinteressen einzig im Rahmen des § 54 c Abs. 1 BeurkG beachtet werden. Im Folgenden sind zunächst die unmittelbaren Sicherungsinteressen der Beteiligten zu untersuchen. Überdies soll der Zusammenhang zwischen diesen Sicherungsinteressen und dem Leistungsaustausch im Dreieck aufgezeigt werden. Aus den bestehenden Leistungsbeziehungen lassen sich schließlich die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG auch auf die Verwahrungsverhältnisse beteiligter Finanzierungsgläubiger gewinnen. b.

Sicherungsinteressen und Leistungsbeziehungen bei Drittbeteiligung

aa.

Sicherungsinteressen

Wirkt der Verkäufer an der Kaufpreisfinanzierung mit, indem er den Käufer zur zeitlich vorgezogenen Eintragung einer Grundschuld bevollmächtigt, hat der Verkäufer ein Interesse daran, dass die Belastung des Grundeigentums nur gegen Sicherstellung der Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgt ("dingliches do-ut-des-Verhältnis" 46 ). Für den finanzierenden Neugläubiger besteht das Sicherungsinteresse in umgekehrter Richtung 47 . Wirkt der Verkäufer nicht bei der Finanzierung mit, bleibt dem Käufer nur die Möglichkeit, entweder eine Sicherheit auf einem eigenen Grundstück zu bestellen oder vor der Eigentumsumschreibung selbst ein Grundpfandrecht für den Gläubiger zu beantragen48 . Für den Verkäufer besteht auch in diesem Fall ein Interesse, sein Eigentum nur gegen Sicherstellung der Kaufpreisauszahlung zu verlieren. Erfolgt eine Absicherung auf dem Kaufgrundstück, muss dem Neugläubiger daran gelegen sein, eine Auszahlung erst nach Sicherstellung des Eigentumsübergangs auf den Käufer erfolgen zu lassen. Nur dann ist seine eigene Absicherung gewährleistet. Im Fall der Absicherung auf einem anderen Grundstück darf die Auszahlung ebenfalls erst erfolgen, wenn er dinglich hinreichend abgesichert ist. Die beiderseitigen Sicherungsinteressen sind gekennzeichnet durch einen unmittelbaren Austausch 45 46

47 48

Außer im Fall einer Finanzierung durch eine vorgezogenen Grundschuld. Zum Begriff: Zimmermann DNotZ 1980, 451, 462 (allerdings mit der Schlussfolgerung, dass lediglich zwischen Käufer und finanzierender Bank ein mehrseitiges Verwahrungsverhältnis entstehe). Preuß, Notarielle Hinterlegung, 34 und 110. Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 137.

114

Parteivereinbarungen und Verfahren

zwischen Verkäufer und finanzierendem Neugläubiger: Der Verkäufer stellt sein Eigentum für die dingliche Absicherung zur Verfügung (auch im Fall einer Finanzierung ohne vorgezogene Grundschuld). Der Neugläubiger zahlt den Darlehensbetrag. Demgegenüber vollzieht sich bei einer Sicherung auf käufereigenem Grund kein direkter Austausch von "Geld gegen Sicherheit" zwischen Verkäufer und Neugläubiger. Das Sicherungsinteresse des Neugläubigers wird in diesem Fall unmittelbar vom Käufer selbst erfüllt. Diese Sicherungsinteressen beziehen sich unmittelbar und ausschließlich auf den Erwerb einer dinglichen Rechtsposition oder die Auszahlung durch den Notar. Weitere Interessen können zwar auf beiden Seiten - quasi begleitend - hinzutreten, ändern jedoch nichts am dargestellten Austausch. So hat die finanzierende Bank möglicherweise auch ein Interesse daran, dass der Käufer das Eigentum am Grundstück erwirbt, weil mit der Bewirtschaftung auch die Voraussetzungen für die Darlehenstilgung und Zinszahlung gesichert wird. Dieses Interesse ist aber nicht mit dem Leistungsaustausch verbunden und deshalb lediglich mittelbar. Dieser Zusammenhang wird insbesondere deutlich bei Betrachtung der Sicherungsinteressen des Käufers bei einer vollständigen Finanzierung durch einen einzigen Neugläubiger. Die Interessen von Käufer und Neugläubiger sind parallel gerichtet, jedoch qualitativ zu unterscheiden. Der Käufer erlaubt eine Auszahlung des Kaufpreises nur gegen die Sicherstellung seines Eigentumserwerbs. Dieser Eigentumserwerb steht wirtschaftlich der dinglichen Absicherung des Neugläubigers gleich (für den Fall einer Sicherung auf dem Kaufgrundstück). Das Interesse des Käufers am Austausch "Sicherheit gegen Geld" beruht jedoch auf den vertraglichen Pflichten gegenüber Neugläubiger und Verkäufer, nicht auf seiner eigenen Teilnahme am "dinglichen do-ut-des"-Verhältnis. Es besteht zwar auch insoweit ein Sicherungsinteresse des Käufers; dieses ist jedoch nicht unmittelbar im Sinne des dargestellten Austauschs. Bei teilweiser Eigenfinanzierung sind die Sicherungsinteressen von Käufer und Neugläubiger gespalten. Die dingliche Sicherung des Neugläubigers steht im Austausch mit der Auszahlung des Darlehensbetrags an den Verkäufer. Der Eigentumserwerb des Käufers steht im Austausch mit dem Gesamtkaufpreis. Wirtschaftlich gesehen besteht für den Käufer jedoch nur bis zur Höhe seines eigenfinanzierten Anteils ein unmittelbares Sicherungsinteresse. Der Austausch des vom Neugläubiger finanzierten Teiles vollzieht sich außerhalb des "do ut des" zwischen Käufer und Verkäufer. Der Käufer hat lediglich ein mittelbares Interesse an der Absicherung des Neugläubigers, weil er in den vertraglichen Regelungen zur Sicherheitenbestellung und Kaufpreiszahlung verpflichtet ist. 115

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Bei einer Beteiligung von abzulösenden Altgläubigem ist zunächst von der Situation einer vollständigen Eigenfinanzierung durch den Käufer auszugehen. Für diesen Fall hat der Altgläubiger ein Interesse arn Austausch seiner Sicherheit49 gegen Auszahlung oder Sicherung der Auszahlung des noch ausstehenden Darlehensbetrags. Für den Käufer besteht dieses Interesse in umgekehrter Richtung. Für den Verkäufer besteht insoweit kein unmittelbares Sicherungsinteresse: Zwar ist er mittelbar über den Kaufvertrag zur lastenfreien Eigentumsverschaffung verpflichtet. Ebenso ist er im Verhältnis zum Altgläubiger zur Ablösung verpflichtet. Der unmittelbare Leistungsaustausch vollzieht sich aber "an ihm vorbei". Finanziert der Käufer mit Hilfe eines oder mehrerer Neugläubiger, besteht die soeben geschilderte Interessenlage zwischen den Neugläubigem und den Altgläubigem. Für die Neugläubiger tritt zum reinen Sicherungsinteresse noch das Interesse an einer sicheren Rangposition hinzu50 • Ist das Kaufgrundstück nur zum Teil mit dinglichen Sicherheiten des Altgläubigers belastet, hat der Verkäufer wirtschaftlich nur insoweit, als das Grundstück lastenfrei ist, ein unmittelbares Sicherungsinteresse. bb.

Zwischenergebnis

Mit Ausnahme der Absicherung auf einem käufereigenen Grundstück vollzieht sich ein unmittelbarer Austausch von dinglicher Berechtigung und Valuta zwischen Verkäufer und Neugläubiger im Umfang der Kaufpreisfinanzierung. Dies gilt sowohl im Fall einer Finanzierung durch vorgezogene Grundschuld als auch ohne Vorwegbeteiligung des Verkäufers. Auch im Verhältnis des Altgläubigers zum Käufer oder dessen finanzierendem Neugläubiger vollzieht sich ein Austausch von dinglicher Berechtigung gegen Valuta. Der Käufer hat zwar ein Interesse an der Sicherheitenbestellung für seinen finanzierenden Neugläubiger und an der Zahlung des Kaufpreises. Ebenso hat der Verkäufer ein Interesse an der Ablösung des Altgläubigers und dem lastenfreien Erwerb des Käufers. Es handelt sich dabei jedoch nicht um unmittelbare Sicherungsinteressen, weil Käufer und Verkäufer insoweit lediglich ihren schuldrechtlichen Verpflichtungen nachkommen. Ein unmittelbares Sicherungsinteresse besteht stets nur im Umfang des dinglichen Leistungsaustauschs.

49

50

Das heißt: der Löschung seines Grundpfandrechts. Anderer Ansicht: OLG Stuttgart ZIP 1998, 1834, 1835 wonach das Interesse an einer sicheren Rangposition bei "geringen Darlehensbeträgen" zu vernachlässigen sei (für den Fall einer vorgezogenen Grundschuld und ca. DM 30 000 Darlehensbetrag).

116

Parteivereinbarungen und Verfahren

cc.

Leistungsbeziehungen zwischen den Beteiligten

(1)

Erfüllung der Leistungspflichten aus den Verwahrungsvereinbarungen und "Doppelwirkung" der Leistungen

Für eine genaue Untersuchung der zivilrechtliehen Beziehungen zwischen den Kaufvertragsparteien und den Finanzierungsgläubigem soll zunächst vom Fall einer Finanzierung mittels vorgezogener Grundschuld ausgegangen werden. Regelmäßig werden die Sicherungsvorkehrungen in der kaufvertraglichen Verwahrungsvereinbarung der finanzierenden Bank durch Übersendung einer Abschrift des Formulars der Grundschuldbestellungsurkunde zur Kenntnis gebracht51 . Ebenso kann eine Übersendung einer Kopie des Kaufvertrags und der darin enthaltenen Verwahrungsvereinbarung erfolgen52. In dieser Übersendung liegt zugleich das Angebot auf Abschluss eines Sicherungsvertrags53 . Die Bank nimmt dieses Angebot konkludent mit der Valutierung an54 . Zugleich kommt im Verhältnis der Bank zum Verkäufer eine Verwahrungsvereinbarung zustande, die den Sicherungsvertrag modifiziert. Der ursprüngliche Austausch von Valuta und dinglicher Sicherheit wird geändert in die Reihenfolge "Einzahlung beim Notar, Sicherstellung der Eintragung und Auszahlung an den Verkäufer"55 . Für die Kaufpreisfinanzierung mittels Absicherung auf dem Kaufgrundstück ohne eine vorgezogene Grundschuld sind die Sicherungsinteressen identisch. Die Abreden zwischen den Parteien sind jedoch gegenüber der Situation einer vorgezogenen Grundschuld abzugrenzen. Die Verwahrungsvereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer verpflichtet den Käufer zur Einzahlung beim Notar. Im Anschluss erfolgen die Umschreibung oder die Sicherstellung der Umschreibung (zum Beispiel durch Vormerkung) und letztlich die Auszahlung an den Verkäufer. Die Verwahrungsvereinbarung zwischen Neugläubiger und Käufer verlangt von der finanzierenden Bank die Einzahlung der Valuta beim Notar. Dann erfolgt die dingliche Absicherung in Form der Umschreibung des Eigentums oder deren Sicherstellung. Abschließend zahlt der Notar an den Verkäufer. Im Verhältnis des Neugläubigers zum Verkäufer existiert keine Abrede. Dieses Fehlen einer vertraglichen Beziehung wird zum Anlass genommen, eine Beteiligung und die 51 Amann, in: Beck'sches Notar-Handbuch, AI Rz. 127; Albrecht, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 579.

52 Vergleiche den Sachverhalt von LG Karlsruhe DNotZ 1995, 892, 893. 53

LG Mainz MittRhNotK 1988, 20, 21; ebenso Reithmann DNotZ 1995, 896, 897.

54 § 151 BGB. Albrecht, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 579. 55

Für die umgekehrte Reihenfolge von Einzahlung und Sicherstellung der Eintragung: Weirich, Grundstücksrecht, Rz. 220.

117

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Mehrseitigkeit der Verwahrung abzulehnen 56 • Diese Betrachtung greift zu kurz. Ein Blick auf die Sicherungsinteressen der Parteien und den Leistungsaustausch über den Notar zeigt Folgendes: Mit der Einzahlung der Valuta beim Notar erfüllt der Neugläubiger (unter Umständen lediglich zum Teil) die Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer zur Einzahlung beim Notar. Der Neugläubiger erbringt auf diese Art einen Teil der Leistungshandlung des Käufers. Zugleich führt die Umschreibung durch den Verkäufer zur Erfüllung des Anspruchs des Neugläubigers auf dingliche Sicherung aus der Vereinbarung mit dem Käufe~ 7 • Damit vollzieht sich ein der Situation einer vorgezogenen Grundschuld vergleichbarer Leistungsaustausch. Eine ähnliche Situation ergibt sich bei der Ablösung bestehender Altlasten. Während die Verwahrungsvereinbarung zwischen Käufer und Verkäufer eine Einzahlung gefolgt von der lastenfreien Umschreibung oder deren Sicherstellung und letztlich die Auszahlung vorsieht, verlangt die Vereinbarung zwischen Verkäufer und Altgläubiger die Löschung oder deren Sicherstellung im Austausch gegen die Einzahlung und als Voraussetzung für eine Auszahlung 58 . Auch hier erfüllt der Käufer den Anspruch des Altgläubigers gegen den Verkäufer und umgekehrt. Lediglich der Fall einer Absicherung auf einem käufereigenem Grundstück weicht von diesem Muster ab. Zwar erfüllt der Neugläubiger (zum Teil) die Einzahlungspflicht des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Der Verkäufer leistet jedoch nicht auf den Anspruch des Neugläubigers gegen den Käufer, da die dingliche Absicherung nicht unter Einsatz des Verkäufereigentums erfolgt. In allen anderen Fällen erfüllen die Parteien jedoch mit der Leistung auf ihre eigene Pflicht aus der Verwahrungsvereinbarung zu ihrem direkten Vertragspartner zugleich auch- zumindest teilweise - dessen Pflicht gegenüber seinem Vertragspartner. Insofern kann von einer doppelten Wirkung der Leistungen gesprochen werden. Der wechselseitige Austausch zwischen Käufer und Altgläubiger oder zwischen Verkäufer und Neugläubiger ist somit identisch mit den Austauschbeziehungen, die bei einer unmittelbar zwischen ihnen vereinbarten Verwahrungsvereinbarung bestünden.

56 57 58

Zum Meinungsstand: 2. Teil, I. 2. a. und d. Nach dem Eigentumserwerb des Käufers erfolgt auch die Eintragung der dinglichen Sicherheit für dessen finanzierende Bank. Auch im Verhältnis zwischen Altgläubiger und Verkäufer hat die Verwahrungsvereinbarung dazu geführt, dass die Leistungshandlung des Verkäufers (als Darlehensnehmer) vom Leistungserfolg abgespalten wurde. Zur Situation zwischen den Kaufvertragsparteien: 1. Teil, Il. 1.

118

Parteivereinbarungen und Verfahren

(2)

Zivilrechtliche Einordnung der "Doppelwirkung"

Zur Erfassung dieser "Doppelwirkung" der jeweiligen Leistung kommen der berechtigende oder der ermächtigende Vertrag zu Gunsten Dritter in Betracht. Die Grundstruktur beider Vertragsinstitute beruht auf der Abrede zwischen den Vertragspartnern, eine Leistung an einen Dritten zu erbringen59. Vom berechtigenden Vertrag zu GunstenDritter muss die Position als Empfangszuständiger im ermächtigenden Vertrag abgegrenzt werden. An einen Empfangszuständigen darf oder muss der Schuldner die Leistung mit befreiender Wirkung erbringen, ohne jedoch von diesem Dritten selbst in Anspruch genommen werden zu können60 • Bei der Einteilung der Empfangszuständigkeiten ist zudem danach zu unterscheiden, ob ausschließlich in das Vermögen des Gläubigers oder in das Vermögen des tatsächlichen Empfängers geleistet werden soll61 • Im letzteren Fall wird vom so genannten Drittgläubigerleistungsvertrag62 gesprochen. Dieser liegt vor allem in Fällen der abgekürzten Lieferung in einer Veräußererkette oder bei der unmittelbaren Tilgung einer Schuld durch Darlehensgewährung vor, falls der Darlehensgeber ein eigenes Interesse an der Tilgung hat63 . Nicht hierunter fällt die Geldüberweisung auf ein Konto des Gläubigers bei dessen Bank. Die Bank fungiert lediglich als Zahlstelle des Gläubigers. Die Vermögensverschiebung vollzieht sich direkt zwischen Schuldner und Gläubiger, nicht zwischen Schuldner und Bank64 . Vergleicht man die Funktion des Notars mit einer derartigen Zahlung an die Bank, besteht kein Zweifel daran, dass der Finanzierungsgläubiger mit der Zahlung auf das notarielle Konto nicht in das Vermögen des Notars leistet. Insoweit nimmt der Notar Zahlungen nur als Zahlstelle entgegen65 . Fraglich ist hingegen, ob die Zahlung einer finanzierenden Bank beim Grundstückskauf und der Abwicklung mittels eines notariellen Kontos ausschließlich als Leistung in das Vermögen des Darlehensnehmers anzusehen ist oder ob es sich um eine unmittelbare Leistungserbringung an den Verkäu59

MünchKomm!Gottwald, 4. Auf!. 2003, § 328 BOB Rz. 1 und 9. Taupitz JuS 1992, 449, 450; Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 23, 1 S. 488. 61 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 23, 3a S. 491. 62 So genannte "exklusive Empfangszuständigkeit": Taupitz JuS 1992, 449, 450; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate,§ 23, 3b S. 491. 63 Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 23, 3b S. 491; weiter Enneccerus!Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 62 IV 4 S. 245. 64 BGHZ 53, 139, 142; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 23, 3d S. 492; kritisch Taupitz JuS 1992,449,451. 65 Zur Funktion des Notars als ,,Empfangsstelle": Zimmermann DNotZ 1983, 552, 555. Allgemein zur Zahlstelle: Krauskopf, Der Vertrag zugunsten Dritter, Rz. 95-97. 60

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Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

fer handelt. Der Zusammenhang erschließt sich aus der Betrachtung einer Abwicklung ohne notarielle Verwahrung. Verzichten die Parteien auf die Verwahrung des Kaufpreises, erfolgt die Auszahlung durch die finanzierende Bank regelmäßig - nach Fälligkeitsmitteilung durch den Notar - direkt an den Verkäufer oder Altgläubiger66 • Die Auszahlungspflicht der Bank ist bereits im Darlehensvertrag festgelegt. Diese Abwicklung entspricht einer "abgekürzten Lieferung". Insbesondere hat die finanzierende Bank ein Interesse an der Tilgung bestehender Belastungen, weil sie regelmäßig nur dann auch für ihre eigene Sicherheit die erforderliche Rangposition erhält. Dieser Beurteilung steht auch die Verkehrsanschauung nicht entgegen: Zwar ist die Zahlung nach dem Verständnis von Bank und Käufer in erster Linie ein Schritt zur Valutierung des Darlehens. Für beide Seiten ist jedoch klar, dass die Zahlung nur einen Zwischenschritt auf dem Weg zur Abwicklung des gesamten Grundstückskaufs darstellt und deshalb der Kaufpreiszahlung an den Verkäufer dient. In der Folge kann auch die Einschaltung eines notariellen Kontos in die dargestellte Abwicklung nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen. Hinsichtlich des Parteiwillens gilt dies vor allem deshalb, weil auch in diesem Fall bei Einzahlung durch die Bank von der Überweisung des "Restkaufpreises" gesprochen wird67 • Die finanzierende Bank erbringt mit der Einzahlung die Leistungshandlung des Käufers 68 • 66

67

68

Zur Vertragsgestaltung: Kersten/Bühling, Formularbuch, 19. Auf!. 1987, § 28 S. 360 f.; Reithmann, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 325 und Albrecht, in: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 470 ff. BGH DNotZ 2002, 269 (wörtliche Wiedergabe einer Nachricht der Bank): "[ ... ] Auf Veranlassung der (Käuferin) bestätigen wir ihnen, dass wir ... am 13.6.1996 telegraphisch den Restkaufpreis von 1 050 000,- DM auf das im Kaufvertrag vorgesehene Anderkonto (des Beklagten) zu treuen Händen überweisen." Eine Anwendung der Grundsätze einer Erfüllungsübernahme im Sinne des § 329 BOB wurde- soweit ersichtlich- bislang nur vereinzelt erwogen, aber mit dem Verweis auf eine fehlende "ausdrückliche[r] kaufvertragliche[r] Erfüllungsübernahme" abgelehnt (Zimmermann DNotZ 1980, 451, 464 Fn. 32). Diese Betrachtung differenziert bereits im Ausgangspunkt nicht hinreichend zwischen den originären Vertragsbeziehungen und den Verwahrungsvereinbarungen. Eine Erfüllungsübernahme für die Zahlung des Ablösebetrags für ein bestehendes Grundpfandrecht ist von vorne herein ausgeschlossen, weil die direkte Zahlungspflicht durch die Verwahrungsvereinbarung abgewandelt wurde. Eine Erfüllungsübernahme kommt deshalb nur hinsichtlich der Pflichten aus den Verwahrungsvereinbarungen in Betracht. Für die Beurteilung einer Anwendung des § 329 BOB entscheiden neben dem Parteiwillen der Vertragszweck und die konkreten Einzelurnstände. Entscheidend bei der Beurteilung der Verwahrungsvereinbarungen ist: Die Leistungspflichten des Käufers gegenüber dem Verkäufer und des Verkäufers gegenüber dem Altgläubiger sind identisch (nämlich Einzahlung des entsprechenden Kaufpreisteils). Dies gilt auch für die Pflichten bei der Finanzierung des Kaufs. Zwar entspricht es der Interessenlage, die einzelnen Vertragsverhältnisse ge-

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Parteivereinbarungen und Verfahren

Fraglich ist, ob neben der Pflicht des Neugläubigers auch ein Anspruch des Verkäufers besteht, und ein berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter vorliegt. Für die Abgrenzung zum unechten Vertrag zu Gunsten Dritter ist vorrangig auf den Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien abzustellen69. Vertragszweck einer jeden Verwahrungsabrede ist neben der Abwicklung im Verhältnis zwischen den beiden Vertragsschließenden die Durchführung des Kaufvertrags. Dieses umfassende Interesse reicht jedoch allein nicht aus, wie der Vergleich zur "verkürzten Lieferung" zeigt: Regelmäßig handelt es sich bei der verkürzten Lieferung nicht um einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter70 • Auch die Einzahlung der Valuta auf das notarielle Konto ist als derartig abgekürzte Leistungserbringung einzuordnen. Dem Käufer ist bereits damit gedient, vom Finanzierungsgläubiger die Leistung verlangen zu können. Ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter läge nur dann vor, wenn der Käufer an einer Stärkung der Position des Verkäufers interessiert und dies der finanzierenden Bank auch erkennbar wäre71 • Angewandt auf die Situation der Verwahrung folgt: Sowohl der Käufer als auch der finanzierende Neugläubiger sind nicht ohne weiteres bereit, ihre vertragliche Beziehung zur Verfügung des Verkäufers zu stellen. Zwar erlaubt eine notarielle Verwahrung dem Verkäufer, die Rückabwicklung unter bestimmten Umständen aufzuhalten oder zu verzögern. Dies geschieht jedoch einzig, um den Sicherungsinteressen gerecht zu werden. Ein Einfluss auf die Vertragsbeziehungen der anderen Beteiligten wird hierdurch nicht gewährt72 • Der Verkäufer kann über seine Beteiligtenstellung im Zusammenhang mit der mehrseitigen Verwahrung des Darlehens zwar die Rückzahlung an den Finanzierungsgläubiger aufhalten. Eine Kündigung des Darlehensvertrags kann er aber nicht verhindern, da sich diese ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen Käufer und Finanzierungsgläubiger bestimmt. Eine unmittelbare Berechtigung des Verkäufers aus den Abreden zwischen Käufer und Neugläubiger liegt deshalb nicht in deren Interesse. Damit besteht zwar eine Pflicht des Neugläubigers, durch die Einzahlung beim Notar auf den Anspruch des Verkäufers zu leisten. Dieser hat jedoch

trennt zu behandeln. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass die Parteien eine Pflicht zur Erfüllung der Schuld vereinbaren. 69 § 328 Abs. 2 BGB; MünchKomm/Gottwald, 4. Auf!. 2003, § 328 BGB Rz. 9 ff. 70 MünchKomm/Gottwald, 4. Auf!. 2003, § 328 BGB Rz. 9. 71 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 35 I 2 S. 142; Staudinger/Jagmann, 13. Bearb. 1995, § 328 BGB Rz. 48; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, § 3 III lc S. 63. 72 Anderer Ansicht: König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 60 ff. Ausführlich zur Kritik: 2. Teil, I. 2. d.

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Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

keinen eigenen Anspruch. Dies gilt auch für die Position eines abzulösenden Altgläubigers. Bei der "Leistung" des Eigentums oder der dinglichen Entlastung, die der Verkäufer und der Altgläubiger im Zuge der Abwicklung erbringen, lässt sich nicht von einer direkten Leistung an den Neugläubiger oder den Käufer sprechen. Zwar kommt die Eigentumsverschaffung an den Käufer auch dem Neugläubiger durch Eintragung einer dinglichen Sicherheit zu Gute73 • Der Verkäufer leistet sein Eigentum jedoch nach der vertraglichen Abrede einheitlich und ausschließlich an den Käufer. Eine zivilrechtliche Beziehung in Form einer Drittgläubigerleistung existiert deshalb in Bezug auf den dinglichen Austausch nicht.

dd.

Ergebnis

Der Leistungsaustausch bei Drittbeteiligung vollzieht sich zwischen Verkäufer und finanzierender Bank in Höhe des Darlehensbetrags und der gewährten dinglichen Absicherung. Auch abzulösende Altgläubiger leisten ihre Sicherheit gegen einen Teil des Kaufpreises oder des Darlehensbetrags. Gegenüber dem Käufer ist die finanzierende Bank zur Leistung an den Verkäufer oder Altgläubiger verpflichtet. Diese sind jedoch nicht berechtigt, die Leistung zu fordern. Die Übertragung des Eigentums durch den Verkäufer oder die Löschung dinglicher Sicherheiten durch abzulösende Gläubiger ist hingegen keine unmittelbare Leistung an den Käufer oder Neugläubiger.

c.

Notarielles Verfahren bei Beteiligung Dritter

Eine Anwendung des § 54 c BeurkG hat sich an der aufgezeigten Doppelwirkung und den bestehenden Austauschverhältnissen zu orientieren. Statt der Ermittlung diffuser "Sicherungsinteressen" der Beteiligten durch den Notar bei Anwendung des § 54 c Abs. 1 BeurkG ist der Austausch zwischen Käufer und Altgläubiger oder Verkäufer und Neugläubiger als Grundlage des notariellen Verfahrens anzusehen.

aa.

Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 54 c Abs. 3 BeurkG auf die Kaufpreis- und Darlehensverwahrung

Die Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG setzt das Vorhandensein eines "mit der Verwahrung durchzuführende[n] Rechtsverhältnis[ses]" voraus. Die Gesetzesbegründung liefert keine Definition des "Rechtsverhältnisses". Die Wortwahl des Gesetzgebers verlangt jedoch keine Beschränkung auf materiell-rechtliche Verträge. Gegen eine Einbeziehung des doppelwirken73

Dies gilt ebenso bei Löschung bestehender Sicherheiten.

122

Parteivereinbarungen und Verfahren

den Leistungsaustauschs zwischen den Beteiligten eines finanzierten Kaufs bestehen deshalb keine Bedenken. Die vom Gesetzeswortlaut geforderte Unwirksamkeit des "Rechtsverhältnisses" ergibt sich bei der Leistungsbeziehung zwischen Verkäufer und Neugläubiger oder Käufer und Altgläubiger aus den materiell-rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien des Darlehens- und des Kaufvertrags: Mit Wegfall des Darlehensvertrags erlischt auch die begleitende Verwahrungsvereinbarung. Eine Erfüllung des Anspruchs des Verkäufers aus der kaufvertragliehen Abrede durch den Neugläubiger scheitert dann an dessen fehlender Verpflichtung zur Einzahlung. Dies gilt auch für den Wegfall des Kaufvertrags. bb.

Feststellung der "Mehrseitigkeit" durch den Notar

Bei Abwicklung des Kaufvertrags zwischen Käufer und Verkäufer wird die Faustregel formuliert, bis zur Fälligkeit der Einzahlung und ab Vorliegen der Auszahlungsreife liege jeweils ein nur einseitiges Verwahrungsverhältnis zum Käufer oder zum Verkäufer vor. Für den Zeitraum dazwischen existiere eine mehrseitige Verwahrung zwischen Käufer und Verkäufer74 • Bei Beteiligung Dritter fehlt es an einer klaren Festlegung für den Beginn und das Ende der Mehrseitigkeit im Verlauf des notariellen Verfahrens. In einer Konstellation mit drei Beteiligten ist zur Feststellung der "Mehrseitigkeit" zwischen den Fällen des finanzierten Grundstückskaufs - mit und ohne vorgezogene Grundschuld - und der Ablösung von Altgläubigern zu unterscheiden. (1)

Standardfall eines Austauschs von "Sicherheit gegen Geld"

Die Finanzierung durch Dritte und die Ablösung bestehender Altlasten weisen jeweils entgegen gesetzte Sicherungsinteressen auf. Eine Unterscheidung nach der Finanzierung unter Zuhilfenahme einer vorgezogenen Grundschuld oder Eintragung der Grundschuld erst nach Umschreibung ist nicht erforderlich: Eine Rückforderung der Valuta ist nicht mehr ohne Einbeziehung des Verkäufers möglich, sobald eine dingliche Belastung oder Übertragung in die Wege geleitet wurde75 . Die "Mehrseitigkeit" der Verwahrung endet ab dem Zeitpunkt der Auszahlungsreife. Für die Ablösung von Altlasten gilt: Hat der Notar bereits eine Löschung beantragt, sind Altgläubiger 74 75

Weingärtner NotBZ 1998, 127, 129; Hertel, in: EylmannNaasen, § 54 c BeurkG Rz. 16; Reithmann NotBZ 1999, 57, 59. Ebenso LG Bremen WM 1995, 1058: "[ ... ] An diesem Treuhandverhältnis wäre der Beschwerdeführer zu 1 [ d.h. der Verkäufer] nur dann beteiligt, wenn er im Hinblick auf die von der Beteiligten zu 3 [d.h. der Finanzierungsgläubigerin] verlangten Sicherheiten schon eine Belastung vollzogen oder beantragt hätte."

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Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

und Käufer an ihre Verwahrungs- und Treuhandverhältnisse gebunden. Die "Mehrseitigkeit" endet ab Sicherstellung der Löschung. Damit lässt sich vereinfacht - parallel zur Verwahrung zwischen Käufer und Verkäufer - sagen: Die Verwahrung unter Beteiligung der Neu- oder Altgläubiger ist stets zur "Mehrseitigkeit" geeignet. Die Bindung der Beteiligten beginnt ab dem Zeitpunkt in dem eine Vorleistung erbracht wurde. Sie endet ab Eintritt der gleichermaßen für die Verwahrung des Kaufpreises und der Darlehensvaluta geltenden - Auszahlungsvoraussetzungen. (2)

Eintragung einer Eigentumsvormerkung und vorzeitiger Besitzübergang auf den Käufer

Erfolgt eine Übergabe des Grundstücks bereits nach vollständiger oder teilweiser Einzahlung des Kaufpreises, stellt sich die Frage, ob eine finanzierende Bank ihren Treuhandauftrag nach Besitzübergang noch einseitig widerrufen und Rückzahlung des Darlehensbetrags verlangen kann. Dies gilt auch, falls nach Einzahlung des Kaufpreises eine Vormerkung eingetragen wurde. Stets wird sich der Verkäufer gegen eine Rückzahlung der Valuta unter Verweis auf die von ihm erbrachten "Vorleistungen" zur Wehr setzen. Für den vorzeitigen Besitzübergang vertritt Reithmann die Ansicht, dass die Vorleistung des Verkäufers ein besonderes Sicherungsinteresse begründe: Habe die Bank Kenntnis von diesem Interesse, sei bereits nach materiellem Recht eine Einwendung gegen die einschränkungslose Rückzahlung gegeben. Diese könne nur Zug um Zug gegen Rückgewähr des Besitzes erfolgen76. Die Eintragung einer Vormerkung und die Bewilligung einer vorgezogenen Grundschuld seien hingegen nicht zwangsläufig Vorleistungen des Verkäufers. Deshalb müsse je nach den Umständen des Falls über die Rückabwicklung entschieden werden: Mangels Problemen bei der Löschung von Grundschulden für Banken in der Praxis und aufgrund der Gepflogenheit, regelmäßig bereits vor der Zahlung des Kaufpreises eine Vormerkung zu bewilligen, könne nicht von einer wirklichen Vorleistung gesprochen werden. Deshalb müsse eine Rückzahlung nach Ablauf einer vom Notar zu setzenden Frist auch ohne Löschung erfolgen77 • Diese Ansicht überzeugt nicht. Zunächst ist der Verweis auf die "Vorleistung des Verkäufers" als Kriterium zur Differenzierung ungenau. Bezeichnet man die Besitzüberlassung an den Käufer zu Recht als Teil der Leistung des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 76 Reithmann DNotZ 2002, 247, 251 f., allerdings ohne Klarstellung der "materiellrechtlichen" Situation und der Einwendungen; trotz Annahme einer grundsätzlich einseitigen Widerruflichkeit ebenso: Brambring DNotZ 1990,615,644 f. 77 Reithmann DNotZ 2002, 249, 252 ("[ ... ]nach erfolglosem Ablauf einer entsprechend § 54 c Abs. 3 BeurkG gesetzten Frist").

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Parteivereinbarungen und Verfahren

BGB, muss auch die Eintragung einer Vormerkung als Teil der Leistung gelten. Aus dem Kaufvertrag ergibt sich stets eine Nebenpflicht auf Bestellung einer Vormerkung 78 • Eine Ungleichbehandlung von Besitzüberlassung und Vormerkung ergibt insoweit keinen Sinn. Außerdem geht die Vemeinung des Vorleistungsrisikos unter Verweis auf die Gepflogenheiten der Praxis fehl, wenn die Finanzierung ausnahmsweise nicht durch einen der Kreditaufsicht unterliegenden Kreditgeber erfolgC9 • Brambring und von Campe sehen sowohl im vorzeitigen Besitzübergang als auch in der Eintragung einer Vormerkung oder Grundschuld schützenswerte Vorleistungen des Verkäufers. Die Sicherungsinteressen des Verkäufers seien deshalb - sofern für die Bank bereits bei Vertragsschluss erkennbar - durch eine Zug-umZug-Rückabwicklung zu berücksichtigen. Schließlich stünden alle Teilleistungen, die der Verkäufer zur Erfüllung des Kaufvertrags erbringe, in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis mit der Kaufpreishinterlegung 80 . Auch diese Ansicht berücksichtigt die tatsächlichen Sicherungsinteressen auf beiden Seiten nicht umfassend. Entscheidend ist nicht die Frage, ob der Verkäufer im Verhältnis zum Käufer eine vertragliche Vorleistung erbringt. Im Rahmen des§ 54 c Abs. 3 BeurkG entscheidet allein die Vorleistung im Verhältnis zum Finanzierungsgläubiger. Für die Eintragung einer vorgezogenen Grundschuld wurden die beidseitigen Interessen von Verkäufer und Finanzierungsgläubiger bereits herausgestellt81. Insoweit ist es zutreffend, in der Grundschuld eine Vorleistung zu sehen. Dies gilt auch für die Bewilligung einer Vormerkung durch den Verkäufer, da der Finanzierungsgläubiger insoweit eine dingliche Absicherung erhält82 . Etwas anderes gilt jedoch für den vorzeitigen Besitzübergang auf den Käufer. Zwar ist der Finanzierungsgläubiger möglicherweise daran interessiert, 78

79

80 81 82

Es kann bezweifelt werden, ob es sich bei der Vormerkung tatsächlich um eine ., Vorleistung" im juristischen Sinne handelt. Eine Vorleistung in wirtschaftlicher Hinsicht ist jedoch anerkannt: Frisinger WuB VIII C. § 17 BeurkG 1.88, 746; Hagenbucher MittBayNot 2003, 249 unter Verweis auf BGH NJW 1993, 2744, 2745 (dort wurde eine "ungesicherte Vorleistung" im Sinne des § 17 BeurkG verneint, weil die Vormerkung als solche nicht verkehrsfahig sondern an den zu sichernden Anspruch gebunden ist). Für eine Vorleistung sowohl im wirtschaftlichen als auch rechtlichen Sinne: Möller MittRhNotK 1990, 33, 34. Zur vertraglichen Nebenpflicht: MünchKomm!Wacke, 3. Auf!. 1997, § 885 BGB Rz. 3; Staudinger/Gursky, 13. Bearb. 1996, § 883 BGB Rz. 19. Anderer Ansicht: Reithmann DNotZ 2002,249,251 f. Brambring ZfiR 1999, 333, 336; von Campe NotBZ 2001, 208, 212. 2. Teil, I. 2. b. So auch KG MittBayNot 1999, 581, 582.

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Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

dass der Käufer als sein Kreditnehmer den Besitz frühzeitig erhält, um mit Hilfe des Grundstücks zu wirtschaften und das Darlehen zurückzuzahlen. Die Besitzüberlassung steht jedoch - aus Sicht des Finanzierungsgläubigers - mit der Darlehenseinzahlung nicht im Austausch. Ein unmittelbares Sicherungsinteresse besteht insoweit nicht. Das fehlende Sicherungsinteresse des Finanzierungsgläubigers am Besitz des Käufers oder an sonstigen "Leistungen" des Verkäufers lässt sich an folgendem Beispiel verdeutlichen: Der wesentliche Wert des Kaufgrundstücks liegt in vorhandenem Waldbestand. Der Käufer möchte ein Wohnhaus errichten, und der Verkäufer übernimmt die vertragliche Pflicht, den Wald abzuholzen. In diesem Fall hat die finanzierende Bank offensichtlich nicht einmal ein mittelbares Interesse an der "Leistung" des Verkäufers. Der Wert des Grundstücks wird durch dessen Tätigkeit gemindert (vor allem für Sicherungszwecke). Folglich kann die Rückzahlung des Darlehens keinesfalls nur Zug um Zug gegen Vergütung des Aufwands des Verkäufers bei der Abholzung erfolgen83 • Nichts anderes kann schließlich für etwaige Schadensersatzansprüche des Verkäufers gegen den Käufer gelten. Die notarielle Verwahrung des Darlehensbetrags dient nicht der Absicherung dieser Ansprüche 84 . Für die Feststellung der "Mehrseitigkeit" folgt daraus: Wesentliches Kriterium bei der Bestimmung ist die Erbringung einer Vorleistung des Verkäufers im Verhältnis zum Finanzierungsgläubiger. Bei Eintragung einer Vormerkung oder Grundschuld besteht das Austauschverhältnis zwischen Finanzierungsgläubiger und Verkäufer. Dies führt zur Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG. Bei vorzeitiger Besitzüberlassung und sonstigen Ansprüchen des Verkäufers fehlt es hingegen an einem derartigen Austausch. Damit liegt eine lediglich einseitige Verwahrung im Sinne des § 54 c Abs. 1 BeurkG vor. Absicherung auf einem "käufereigenen Grundstück"

(3)

Die Kaufpreisfinanzierung unter Absicherung auf einem Grundstück im Eigentum des Käufers weist - trotz formaler Beteiligung von drei Parteien eine nur doppelt zweiseitige Struktur auf. Im Verhältnis von Käufer und Verkäufer besteht eine mehrseitige Verwahrung. Dies gilt auch zwischen Finanzierungsgläubiger und Käufer hinsichtlich des Austauschs der Valuta ge83 84

Anderer Ansicht hinsichtlich "sonstiger Interessen" (zum Beispiel Schadensersatzansprüche des Verkäufers gegen den Käufer): von Campe NotBZ 2001, 208, 213. Zur Beschränkung des Sicherungszwecks der notariellen Verwahrung auf das Risiko der Vorleistung und gegen die Ausweitung auf etwaige Ansprüche im Fall der Aufgabe der Vertragserfüllung (zum Beispiel Schadensersatz): OLG Hamrn DNotZ 1987, 574, 576; KG DNotZ 1998, 204, 205 f. (jeweils für die Verwahrung im Verhältnis von Käufer zu Verkäufer).

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Parteivereinbarungen und Verfahren

gen eine dingliche Absicherung. Im Verhältnis des Finanzierungsgläubigers zum Verkäufer vollzieht sich jedoch kein Austausch. Zwar erfüllt der Finanzierungsgläubiger (zumindest teilweise) den Einzahlungsanspruch des Verkäufers gegen den Käufer. Der Verkäufer leistet jedoch im Gegenzug nichts, weil die Sicherheit von anderer Seite gestellt wird. Eine mehrseitige Verwahrung zwischen Finanzierungsgläubiger und Verkäufer liegt zu keinem Zeitpunkt vor85 .

(4)

Gleichzeitige Beteiligung von Alt- und Neugläubigern an der Abwicklung

Sind sowohl Altgläubiger als auch Neugläubiger an der Kaufpreisverwahrung beteiligt, vollzieht sich der oben dargestellte Austausch zwischen Neuund Altgläubigem. Je nach Umfang der bestehenden Belastungen und nach Umfang der Fremdfinanzierung erfüllen die Neugläubiger zumindest teilweise die Ansprüche der Altgläubiger auf Hinterlegung des Kaufpreises. Umgekehrt erfüllen diese die Ansprüche der Neugläubiger auf rangrichtige Eintragung einer dinglichen Sicherheit (oder deren Sicherstellung). Auch in diesem Fall handelt es sich um eine mehrseitige Verwahrung. Beteiligt sind sowohl die Alt- und Neugläubiger als auch Käufer und Verkäufer im Umfang ihrer aktuellen oder vormaligen Eigenfinanzierung.

(5)

Sonderfall eines "befristeten" Auftrags der finanzierenden Bank

Häufig erklären die finanzierenden Banken in ihrer Verwahrungsanweisung an den Notar eine Befristung des Treuhandauftrags. Diese Befristung kann auf zwei Arten zu verstehen sein: Zum einen kann sich der Neugläubiger durch die "Befristung" bis zum Ablauf der Frist unwiderruflich an seinen Auftrag gebunden halten. Dann ist lediglich für die Zeit nach Fristablauf ein freier Widerruf möglich. Zum anderen kann die "Befristung" ein automatisches Erlöschen des Verwahrungsverhältnisses mit Ablauf der Frist bewirken86. Unabhängig von der Auslegung im Einzelfall ist bereits die Zulässigkeil derartiger "Befristungen" urnstritten 87 . Die Befürworter verlangen eine Fristdauer, die ausreicht, um es dem Notar zu ermöglichen, die Auszahlungsreife herbeizuführen. Andernfalls müsse der Notar die Annahme des

85 Die Rückabwicklung erfolgt nach § 54 c Abs. 1 BeurkG 86 Hertel, in: EylrnannNaasen, § 54 a BeurkG Rz. 73; von Campe NotBZ 2001, 208, 210 f.; Brambring ZfiR 1999, 333, 335.

87 Kritisch im Hinblick auf die Zulässigkeit: Karlowski NotBZ 1998, 225, 226; MüllerMagdeburg ZNotP 2003, 213, 215; grundsätzlich dafür: Brambring ZfiR 1999, 333, 335.

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Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Antrags ablehnen 88 . Begründet wird die Zulässigkeit der Befristung damit, dass der Auftrag der Bank ohnehin bis zur Erledigung frei widerruflich sei, weshalb sich die zusätzliche Unsicherheit für die Parteien in Grenzen halte89. Die Gegenansicht verweist darauf, dass ein automatisches Erlöschen zur Umgehung des § 54 c Abs. 1 BeurkG führen könne 90 • Eine Klärung der Frage hat von einer Trennung der vertraglichen Beziehungen vom notariellen Verfahren auszugehen. Im Rahmen des notariellen Verfahrens sind die Anweisungen der Bank für den Notar bindend91 . Dies gilt unabhängig von den Verwahrungsanweisungen des Käufers und des Verkäufers. Der Notar hat zwar nach§ 54 a Abs. 3 und Abs. 6 BeurkG die Pflicht zur Ablehnung der Verwahrung, wenn diese nicht "den Sicherungsinteressen aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt" 92 • Er kann die Rückzahlung - sofern er den Antrag der Bank einmal angenommen hat - jedoch nicht mehr verweigern, sobald ein Widerruf der Bank wegen Fristablauf erfolgt93 • Eine "Befristung" des öffentlich-rechtlichen Treuhandauftrages an den Notar lässt sich hingegen auf der materiell-rechtlichen Ebene nicht ohne weiteres als Befristung der vertraglichen Beziehungen(§§ 163, 158 BGB) einstufen, wenn es an der Vereinbarung einer Frist zwischen Bank und Käufer fehlt. Unstreitig muss der Notar die Annahme eines Verwahrungsauftrages ablehnen, wenn die finanzierende Bank nicht zur unbefristeten und unwiderruflichen Einzahlung bereit ist, eine solche Bindung aber durch die Verwahrungsbeziehungen zwischen Käufer, Verkäufer und Notar verlangt wird94 • Erfordert die Verwahrungsvereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrags hingegen keine derartige Bindung, ist eine Befristung seitens der Bank entgegen der kritischen Stimmen in der Literatur zunächst für den Notar unbedenklich95 . Im Verlauf der Abwicklung hat der Notar jedoch zwi88 Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 14 verweist auf den Vorschlag der Bundesnotarkammer, grundsätzlich eine Bindungsfrist von zwei Monaten zu verlangen.

89 Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 14 f. 90 91

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Von Campe NotBZ 2001, 208, 211. Allgemein zur Anweisung: Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. l. KeideUWinkler, § 54 a BeurkG Rz. 96 ff.; Müller-Magdeburg ZNotP 2003, 213, 214 f. mit weiteren Nachweisen. Für mögliche Schäden des Verkäufers haftet der Notar. Ausführlich Keidel!Winkler § 54 a BeurkG Rz. 92; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 40. BGH NJW 1997, 2104, 2106; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 a BeurkG Rz. 73; Zimmermann DNotZ 1980, 451, 463. Vergleiche auch § 54 a Abs. 3 und Abs. 6 BeurkG Zwar wird vorgeschlagen, der Notar solle im Sinne des "sichersten Weges" die befristeten Anträge ablehnen, weil es bislang an einer gefestigten Rechtslage fehle (so

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Parteivereinbarungen und Verfahren

sehen ein- und mehrseitigen Verwahrungen zu unterscheiden. Handelt es sich um eine lediglich einseitige Verwahrung, findet § 54 c Abs. 1 BeurkG Anwendung. Bei einer potentiell mehrseitigen Verwahrung hat der Notar den Widerruf nicht nach § 54 c Abs. 1 sondern nach § 54 c Abs. 3 BeurkG zu behandeln. Kann der Neugläubiger die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags und der begleitenden Verwahrungsvereinbarung nachweisen, erfolgt eine Rückzahlung unter Beachtung der materiellen Rechtslage. Dies ist zum Beispiel möglich, wenn zusätzlich zur Befristung in den notariellen Anweisungen auch eine zivilrechtliche Befristung zwischen Käufer und Neugläubiger vereinbart oder der Darlehensvertrag gekündigt wurde. Bestehen sowohl der Kauf- als auch der Darlehensvertrag fort, hat der Notar den- lediglich einseitigen - Widerruf nicht zu beachten. Im Hinblick auf diese Besonderheit wird man eine Belehrungspjlicht des Notars bereits bei Annahme des befristeten Antrages des Neugläubigers annehmen müssen. cc.

Entscheidung durch die ordentlichen Gerichte bei einseitigem Widerruf

Hält der Notar mit der Abwicklung inne und verweist die Parteien auf den ordentlichen Gerichtsweg, hat eine Entscheidung nach materiellem Recht zu erfolgen(§ 54 c Abs. 3 BeurkG) 96 . Ein vertraglicher Anspruch der Bankexistiert nur bei Finanzierung durch eine vorgezogene Grundschuld und falls die Verwahrungsvereinbarung mit dem Verkäufer die Vollzugsstörung überdauert. In den anderen Fällen fehlt es an einer Verwahrungsvereinbarung mit dem Verkäufer oder Altgläubiger. Damit scheiden vertragliche Ansprüche aus. Eine Rückzahlung an den Neugläubiger kann aber auf Grundlage eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung erfolgen. Da der Verkäufer selbst nicht Kontoinhaber ist und auch noch keinen fälligen Anspruch gegen den Notar erlangt hat, kann sich das Herausgabeverlangen des Neugläubigers nur auf die vom Verkäufer erlangte "Beteiligtenstellung" beziehen. Soweit der Verkäufer diese Position zu Unrecht innehat, ist er ungerechtfer-

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von Campe NotBZ 2001, 208, 211). Diese Unsicherheit sollte durch die Einführung des § 54 c Abs. 3 BeurkG jedoch gerade abgeschafft werden. Der Widerrufende hat dann entweder Klage gegen seinen Vertragspartner auf Erklärung der Zustimmung zur Rückzahlung zu erheben oder einen Antrag nach § 935 ZPO mit dem Inhalt zu stellen, dass der Verkäufer bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer vorläufigen Weiterverwahrung beim Notar zustimmt. Eine Feststellungsklage, dass dem Verkäufer kein Anspruch mehr zusteht, genügt ebenfalls. Mit Rechtskraft (§ 894 ZPO) liegt eine den Notar bindende Weisung nach § 54 c Abs. 3 Nr. 1 BeurkG vor. Hierzu: Keidel/Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 48 ff.; Hertel, in: Eylmann!Vaasen, § 54 c BeurkG Rz. 26. Bei einem Feststellungsurteil ist von einer bindend entschiedenen Vorfrage auszugehen, an die der Notar als FGG-Instanz gebunden ist.

129

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

tigt in sonstiger Weise auf Kosten des wahren Berechtigten bereichert97 • Diese auf Grundlage der Hinterlegung nach § 372 BGB entwickelte Rechtsprechung ist auf das Verfahren der notariellen Hinterlegung zu übertragen. Die Bereicherung des Verkäufers ist jedoch nur insoweit ungerechtfertigt, als er seinerseits keine Vorleistung erbracht hat. Er hat einer Rückzahlung darum nur insoweit zuzustimmen, als er zugleich seine Vorleistung zurückerhält. Für den Fall der Altlastenablösung ergibt sich eine ungerechtfertigte Bereicherung des Altgläubigers, was eine Zustimmungspflicht zur Rückzahlung Zug um Zug gegen Rückgewähr seiner Vorleistung zur Folge hat. Trugbild der Notwendigkeit einer "Kenntnis der Bank" von den Sicherungsinteressen

dd.

Aus dem dargestellten Zusammenhang erschließt sich die Bedeutung des vielfach angeführten Erfordernisses, die finanzierende Bank müsse bei Erteilung ihres eigenen Treuhandauftrages von den Sicherungsinteressen des Verkäufers "Kenntnis" haben, um eine Rückabwicklung Zug um Zug zu rechtfertigen. Entgegen der allgemeinen Ansicht ist die "Kenntnis" der Bank nicht konstitutiv für eine entsprechende Zug um Zug Rückabwicklung 98 • Der Notar ist vielmehr bereits aufgrund seiner Amtspflichten zu einer derartigen Vorgehensweise angehalten. Zur gerraueren Einordnung ist zwischen einund mehrseitigen Verwahrungen zu unterscheiden. Handelt es sich um eine mehrseitige Verwahrung unter Beteiligung von Käufer, Verkäufer und Neugläubiger oder Altgläubiger, hat die finanzierende Bank stets "Kenntnis" von den Sicherungsinteressen des Verkäufers oder Altgläubigers. Das eigene Sicherungsinteresse an einer Auszahlung erst nach dinglicher Absicherung ist zwangsläufig mit dem entgegen gesetzten Interesse des Verkäufers oder Altgläubigers verbunden. Dies gilt auch im Verhältnis des Käufers zu abzulösenden Altgläubigem. Liegt dagegen keine mehrseitige Verwahrung vor, findet § 54 c Abs. 1 BeurkG Anwendung. Für diesen Fall ist gesetzlich ausdrücklich die Beachtung der "Amtspflichten" gegenüber Dritten vorausgesetzt. Die Pflichten des Notars gegenüber Verkäufer oder Altgläubiger folgen automatisch aus deren Beteiligung am Ver-

97

98

BGHZ 35, 165, 170 für den Fall der Hinterlegung nach § 372 BGB und der Zustimmung nach § 13 Hinter!O; BGHZ 82, 283, 286 ftir den Fall des Sperrkontos einer Bank. Anderer Ansicht aber wohl Brambring ZflR 1999, 333, 336; ders. DNotZ 1990, 615, 644; Keidel!Winkler, § 54 c BeurkG Rz. 66; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 13; Reithmann DNotZ 2002, 249, 252 Fn. 19; LG Schwerin NotBZ 2001, 231, 232.

130

Parteivereinbarungen und Verfahren

fahren 99 • Die "Kenntnis" des Neugläubigers vom Interesse des Verkäufers, seinen Besitz nicht ohne Absicherung zu übertragen, ist deshalb nicht erforderlich, um eine Pflicht auf Seiten des Notars entstehen zu lassen. Darum muss weder bei mehrseitiger noch bei einseitiger Verwahrung nach der Kenntnis der Bank gefragt werden, um eine Zug-um-Zug-Rückabwicklung zu erreichen. Die Sorge um die Information der Bank entspringt deshalb in erster Linie der Befürchtung, der Notar könne bei unterlassener Aufklärung haften. Über die regelmäßige Belehrungspflicht aus der Urkundstätigkeit hinaus kommt eine so genannte "erweiterte Belehrungspflicht" aus Betreuung in Betracht, wenn der Notar als unparteiische Amtsperson auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig wird 100 • Diese erweiterte Pflicht setzt ein, wenn der Notar Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht bewusst ist 101 • Anders als bei der mehrseitigen Verwahrung besteht bei einseitiger Verwahrung die - zumindest theoretische - Möglichkeit, dass die finanzierende Bank keine Kenntnis von etwaigen Vorleistungen des Verkäufers an den Käufer hat, ohne deren Rückgewähr auch die Rückzahlung der Valuta nicht erfolgen kann. Ein möglicher Schaden durch die verzögerte Rückzahlung (sofern nicht vom Käufer zu tragen) könnte zur Haftung führen 102 •

d.

Bewertung der Ergebnisse

Auch die bislang herrschende Ansicht vom Bestehen mehrerer unabhängiger Verwahrungsverhältnisse bei Beteiligung Dritter kommt nicht ohne eine um99 100 101 102

Zur Amtspflicht gegenüber unmittelbar Beteiligten, die eine Notartätigkeit durch Ansuchen in eigener Sache veranlassen: Schippe//Haug, § 19 BNotO Rz. 20 ff. Allerkamp, Erweiterte Belehrungspflicht, 4 f.; Haug, Amtshaftung, Rz. 412 und 533 ff. BGH WM 1988, 722, 724 ("betreuende Belehrungspflicht"); BGHZ 58, 343, 348. Deshalb erfolgt regelmäßig der Hinweis, bis zur ,,Klärung [ ... ] durch Rechtsprechung und Literatur" in der Praxis "vorsorglich darauf hinzuwirken, dass das finanzierende Kreditinstitut von dem Inhalt des Kaufvertrags Kenntnis erlangt". Dies erfolgt zum Beispiel durch Übersendung des Vertragsentwurfs: von Campe NotBZ 2001, 208, 213. Die übliche Vertragsgestaltung zwischen Käufer und Bank erfolgt ohnehin unter Offenlegung der kaufvertragliehen Regelungen. Auch erscheint es angesichts des bestehenden Streitstandes über die Rückabwicklung nicht sicher, ob auf Seiten der Bank jemals eine "mangelnde Kenntnis der Rechtslage" bejaht werden kann. Eine Unkenntnis der Bank von der grundsätzlichen Zug-um-ZugRückabwicklung erscheint deshalb fiktiv. Insofern ist das Erfordernis der "Kenntnis" ein nur scheinbar relevanter Gesichtspunkt bei der Rückabwicklung.

131

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

fassende Betrachtung des Gesamtverfahrens aus. Faktisch soll die Koordinierungspflicht des Notars die vorhandenen Verwahrungsverhältnisse verklammem und für eine umfassende Zug-um-Zug-Abwicklung sorgen 103 • Gegen die Beteiligung des jeweils Dritten werden aber mehrere Gründe angeführt. Im Mittelpunkt der Argumentation steht der Einwand, durch eine Beteiligung des Neugläubigers an der Verwahrung des Kaufpreises erlange dieser ein "Mehr an Rechtsmacht" über das Verfahren, als ihm aufgrund seiner materiell-rechtlichen Berechtigung zustehe. Er könne Einfluss auf ein Vertragsverhältnis ausüben, obwohl er nicht die Stellung einer Vertragspartei innehabe 104 • Im Anschluss daran wird angeführt, eine strikte Trennung der einzelnen Verwahrungsverhältnisse garantiere größere Flexibilität bei der Abwicklung, weil nicht immer die Zustimmung eines Dritten beigebracht werden müsse 105 • Zudem wird vor einem "unübersehbaren Haftungsrisiko" des Notars gewarnt, wenn dieser gezwungen werde, im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens alle Interessen auszugleichen 106 • Bei Anwendung der bislang herausgearbeiteten Lösungen auf mögliche Fallgestaltungen ist zu zeigen, dass die These der "einseitigen Verwahrungsverhältnisse" weder hinsichtlich der Effizienz des Verfahrens noch im Hinblick auf eine Einschränkung "überschießender Rechtsmacht" überzeugt. Des Weiteren ergibt sich, dass das Haftungsrisiko des Notars bei der Abwicklung nach § 54 c Abs. 3 BeurkG geringer ist als im Verfahren nach § 54 c Abs. 1 BeurkG. Letztlich wird mit Blick auf den Sinn und Zweck des notariellen Verwahrungsverfahrens aufzuzeigen sein, dass auch die Effizienz der Abwicklung durch die Einschaltung der ordentlichen Gerichte über § 54 c Abs. 3 BeurkG nicht leidet, sondern im Ergebnis sogar eine Verfahrensbeschleunigung eintritt.

103

104 105

106

132

Zimmermann DNotZ 1980, 451, 463; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 132 ("konkordanzmäßige Berücksichtigung der vom Gesamtgeschäft betroffenen rechtlichen und wirtschaftlichen Sphären"); König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 66 f. ("[ ... ] führt die Koordination durch den Notar zu derselben Situation als liege ein umfassendes, von allen Betroffenen gemeinsam in Auftrag gegebenes Betreuungsverhältnis vor[ ... ]"); Preuß, Notarielle Hinterlegung, 109. Preuß, Notarielle Hinterlegung, 109; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 60 ff.; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 130. König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 66 f; Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 132: Dies gelte zum Beispiel bei Austausch des Finanzierungsgläubigers oder Herabsetzung des Kaufpreises nach bereits erfolgter Einzahlung beim Notar. Preuß, Notarielle Hinterlegung, 109.

Parteivereinbarungen und Verfahren

aa.

Fehlvorstellung von einem "Mehr an Rechtsmacht" und der Flexibilität des notariellen Verfahrens

Die Kritik, bei Begründung mehrseitiger Verwahrungsverhältnisse zwischen Käufer, Verkäufer und Finanzierungsgläubiger entstehe ein überschießendes "Mehr an Rechtsmacht", geht fehl. Dies zeigt ein Vergleich der Abwicklung unter Zugrundelegung der widerstreitenden Ansichten. Für den möglichen Einfluss des hinzutretenden Finanzierungsgläubigers auf den Kaufvertrag bei Rückabwicklung lassen sich zwei Situationen unterscheiden. Hat der Finanzierungsgläubiger bereits auf das notarielle Konto eingezahlt, ist jedoch noch keine Auszahlungsreife eingetreten, führt sein Widerruf (zum Beispiel wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags) unter Zugrundelegung "einseitiger Verwahrungsverhältnisse" zur Rückzahlung 107 . Dies folgt aus der Anwendung des § 54 c Abs. 1 BeurkG: Das Sicherungsinteresse des Verkäufers (als Unbeteiligtem) hat sich noch nicht zu einer Amtspflicht des Notars "verdichtet" 108 • Hat der Verkäufer bereits eine Vorleistung erbracht, hat die Rückzahlung Zug um Zug gegen Rückgewähr dieser Vorleistung zu erfolgen 109. Dies gilt zum Beispiel bei Eintragung oder Antragstellung zur Eintragung eines Grundpfandrechts durch den Verkäufer. Eine Rückzahlung kann nur gegen Löschung erfolgenu 0. Ist der Kaufpreis hingegen bereits vollständig hinterlegt und ist zugleich die Auszahlungsreife eingetreten, ist der einseitige Treuhandauftrag des Neugläubigers "erledigt"111. Eine Rückzahlung an die Bank ist ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. Geht man statt dessen von einer mehrseitigen Verwahrung unter Einbeziehung des Neugläubigers aus, findet § 54 c Abs. 3 BeurkG Anwendung. Die "Mehrseitigkeit" der Verwahrung bestimmt sich nach dem Schutzbedürfnis der Parteien. Bevor der Verkäufer eine Vorleistung erbracht hat, liegt noch keine mehrseitige Verwahrung vor, weil noch keine Sicherungsinteressen des Verkäufers berührt werden 112 • Für den Fall einer Vorleistung des Verkäufers gilt: Beruft sich der Neugläubiger auf die Unwirk107 Brambring ZfiR 1999, 333, 335 f.; ders. DNotZ 1990, 615, 644; OLG Frankfurt/M. 108 109

110 lll

112

WM 1992, 91 ff.; ebenso im Ergebnis Preuß, Notarielle Hinterlegung, 104 (zur Rechtslage vor der Novelle). Zum Begriff: Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 9. Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 132 (bereits vor der Novelle); Brambring ZfiR 1999, 333, 335 f.; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 10; teilweise anderer Ansicht: Reithmann DNotZ 2002, 247, 251 f. (aber unter Zugrundelegung einer mehrseitigen Verwahrung). Preuß, Notarielle Hinterlegung, llO f.; Brambring DNotZ 1990,615, 644. Hierzu Brambring ZfiR 1999, 333,335 f.; Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 13. Im Ergebnis auf Basis einer mehrseitigen Verwahrung ebenfalls: LG Bremen WM 1995, 1058.

133

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

samkeit des Darlehensvertrags, macht er zugleich die Unwirksamkeit der Verwahrungsvereinbarung geltend. Für den Notar ergibt sich daraus schlüssig der Vortrag, dass die Leistungsbeziehung zwischen Verkäufer und Neugläubiger entfallen ist. Die Rückzahlung erfolgt dann Zug um Zug gegen Rückgewähr der Vorleistung. Bei bereits eingetretener "Erledigung" des Treuhandauftrags sind die Sicherungsinteressen jedoch erloschen, weshalb auch keine mehrseitige Verwahrung mehr vorliegt. § 54 c Abs. 3 BeurkG ist deshalb nicht mehr anzuwenden. Eine Rückzahlung ist ausgeschlossen. Auch für die Parteien des Kaufvertrags ergibt sich kein überschießender Einfluss. Heben die Parteien des Darlehensvertrags diesen auf, ist zu fragen, ob der Verkäufer bereits eine Vorleistung erbracht hat. In diesem Fall kann eine Rückzahlung an den Neugläubiger auch nach der bislang herrschenden Ansicht nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Vorleistung erfolgen 113 • Ohne eine bereits erbrachte Vorleistung des Verkäufers ist die Rückzahlung ohne Einschränkung möglich. Geht man dagegen von einer Beteiligung des Verkäufers an der mehrseitigen Darlehensverwahrung aus, fehlt es an der Mehrseitigkeit im Sinne des § 54 c Abs. 3 BeurkG, solange keine Vorleistung erbracht wurde. Handelt es sich um eine Vorleistung, die nicht im Austausch gegen die Darlehensvaluta steht, bleibt es bei der Anwendung des § 54 c Abs. 1 BeurkG 114 • Ist im Verhältnis der Kaufvertragsparteien bereits Auszahlungsreife eingetreten, ist ein Widerruf unbeachtlich. Für die Ablösung bestehender Altlasten ist zu unterscheiden, ob eine Löschung bereits beantragt und durchgeführt wurde oder sich die Unterlagen noch beim Notar befinden. Eine Rückzahlung an den Käufer kann im zweiten Fall nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Unterlagen erfolgen. Ein Widerruf ist ausgeschlossen, wenn die Löschung bereits vollzogen wurde 115 • Auch die Annahme einer mehrseitigen Verwahrung gewährt dem Käufer hier keinen weitergehenden Einfluss. Ab Eintritt der Auszahlungsreife sind die allseitigen Sicherungsinteressen und damit auch die Mehrseitigkeit erledigt. Im Ergebnis zeigt sich, dass die Annahme mehrerer unabhängiger und einseitiger Verwahrungen weder den tatsächlichen Einfluss des jeweils Dritten auf andere Vertragsverhältnisse verhindert, noch eine erhöhte Flexibilität des notariellen Verfahrens garantiert.

113 114

115

134

Brambring ZfiR 1999, 333, 336; ders. DNotZ 1990, 615, 644. 2. Teil, I. 2. c. bb. Hertel ZNotP 1998, Beilage 3/98, 1, 10.

Parteivereinbarungen und Verfahren

bb.

Haftungsrisiko des Notars, Effizienz der Abwicklung und Rechtsfürsorge

Die Pflicht des Notars zur Abwägung der Sicherungsinteressen belastet die Vorhersehbarkeit seiner Entscheidungen. Zudem kommt es regelmäßig zu nachträglichen Rückforderungsklagen vor den ordentlichen Gerichten. In letzter Konsequenz trifft den Notar das Risiko einer Haftung für fehlerhafte Auszahlungen. Geht der Notar bei der Verwahrung im Interesse eines Finanzierungsgläubigers von der Anwendung des § 54 c Abs. 1 BeurkG aus, ist er bei Rückforderung des Darlehens zur Prüfung seiner Amtspflichten gegenüber Dritten verpflichtet. Hält er sich für gebunden, hat er die Rückzahlung zu verweigern. Dem Neugläubiger bleibt dann der Weg über § 54 c Abs. 5 BeurkG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 BNotO. Das Beschwerdegericht weist den Notar an, das Darlehen an den Neugläubiger zurückzuzahlen, nur Zug um Zug gegen Rückgewähr einer Vorleistung des Verkäufers zurückzuzahlen oder an den Verkäufer auszuzahlen. Der Darlehensbetrag kann bei Auszahlung erst im Anschluss vor den ordentlichen Gerichten zurückgefordert werden. Der vorherige Beschluss des Beschwerdegerichts hat keine Bindungswirkung in diesem Verfahren. Zwar besteht für den Notar bei dieser Vorgehensweise kein Haftungsrisiko 116, dennoch ergeben sich zwei Nachteile. Zum einen trägt die zu Unrecht unterlegene Partei des Beschwerdeverfahrens das Insolvenzrisiko der anderen Seite. Zum anderen kommt es zu einer Doppelung der Verfahren. Erfolgt die Rück- oder Auszahlung irrfolge einer Entscheidung des Beschwerdegerichts, hat die unterlegene Partei ein nachfolgendes Verfahren vor den ordentlichen Gerichten anzustrengen. Bis zur Entscheidung dieses zweiten Verfahrens trägt sie das Risiko, welches ursprünglich durch Einschaltung des notariellen Verwahrungsverfahrens - vermieden werden sollte. Zudem ist der Prüfungsumfang des Gerichts im Verfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO nicht auf die endgültige Klärung des zivilrechtliehen Streits gerichtet. Die Beschwerdeinstanz überprüft lediglich, ob der Notar pflichtgemäß gehandelt hat. Die Entscheidung entspricht dann aber nicht zwangsläufig der materiellen Rechtslage. So kann der Beschluss zum Beispiel den Notar zur Auszahlung an den Verkäufer anweisen, obwohl der Kaufvertrag unwirksam ist 117 . Kommt der Notar nach Prüfung seiner Amtspflichten zu dem Ergebnis, dass der Rückzahlung keine Amtspflichten gegenüber Dritten entgegenstehen, entscheidet ein Zivilgericht jedoch später entgegengesetzt, haftet der Notar 116 117

Vergleiche§ 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 BNotO i.V.m. §§ 23, 24 BNotO. Brambring DNotZ 1990, 615,641.

135

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

nach§§ 19 Abs. 1, 23, 24 BNotO auch für eine nur leicht fahrlässige Fehleinschätzung seiner Pflichten llS. Eine solche Fehleinschätzung ist irrfolge des rechtlich wenig griffigen Maßstabes der "Sicherungsinteressen" in der Praxis nicht auszuschließen. Eine Abwicklung über § 54 c Abs. 3 BeurkG vermeidet diese Probleme. Eine Fehleinschätzung der "Mehrseitigkeit" durch den Notar lässt sich durch hinreichend präzise Festlegung der Auszahlungsvoraussetzungeil ("Auszahlungsreife") vermeiden. Die Entscheidung über die materielle Rechtslage - und die Sicherungsinteressen - obliegt fortan den ordentlichen Gerichten 119 • Durch diese Verlagerung der rechtlichen Prüfung wird das Ziel der Novelle, Rechtssicherheit für die Parteien und den Notar zu schaffen, verwirklicht. Eine Doppelung der Prozesse wird vermieden, und das Vorleistungsrisiko wird bis zur Entscheidung des Zivilgerichts "eingefroren"120 • Damit bleibt die von den Parteien gewünschte Sicherungsfunktion des notariellen Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss erhalten. Eine zeitliche Verzögerung im Vergleich zur Vorgehensweise nach § 54 c Abs. 1 BeurkG ergibt sich nicht. Zwar erfolgt nach der anfänglich dargestellten Verfahrensweise eine schnellere Aus- oder Rückzahlung. Diese steht jedoch immer unter dem Vorbehalt einer sich anschließenden zivilgerichtliehen Klage. Bis zur endgültigen Klärung der materiellen Berechtigung ist das notarielle Vorgehen nach § 54 c Abs. 3 BeurkG effizienter, weil ein mögliches "Zwischenverfahren" nach § 15 Abs. 2 BNotO ausgespart wird.

II.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang

Die Valutierung eines Darlehens kann auf verschiedene Arten erfolgen. Grundsätzlich genügt die Begründung einer Geldforderung des Darlehensnehmers gegen die darlehensgewährende Bank oder die Gutschrift des Darlehensbetrags auf einem Konto des Darlehensnehmers 121 • Entscheidend ist die wertmäßige Verschaffung des Geldbetrags in Form einer Ausgliederung aus dem Vermögen des Darlehensgebers und die Zuführung ins Vermögen des Darlehensnehmers 122 • Möglich ist auch die Auszahlung an einen Dritten, 118 119 120

121 122

136

Sofern er sich nicht über die Möglichkeit eines Vorbescheids abgesichert hat. §54 c Abs. 3 Nm. 1, 2 und 3 BeurkG Zum insoweit reduzierten Risiko des Notars: Weingärtner NotBZ 1998, 127, 130 (Haftung allenfalls für die Verzögerung, nicht für den Verlust des vollen Kapitalbetrags). Kritisch zur Risikoverteilung durch die fortgesetzte Verwahrung- wohl unvertretbar: Beining, Pflichten des Notars bei Hinterlegung, 125 f. BGHWM 1987, 1125. BGHNJW 1985,730, 731; BGHWM 1990,940,943.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang

der auf Seiten des Darlehensnehmers steht123 . Für die Auszahlung an einen Notar ist der Zeitpunkt der Valutierung umstritten. Von der überwiegenden Rechtsprechung wird vertreten, dass der Zeitpunkt des Empfangs oder des Zur-Verfügung-Stellens des Darlehensbetrags 124 danach bemessen werden müsse, in wessen Interesse die Einschaltung des Dritten erfolge 125 • Der Darlehensbetrag sei erst dann endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Darlehensnehmer zugeführt, wenn der Dritte ihn mindestens überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers erhalten habe 126 . Verlange die finanzierende Bank bei Einzahlung auf dem notariellen Konto, dass der Notar erst dann über die verwahrte Summe verfügen dürfe, wenn eine dingliche Absicherung gewährleistet sei, werde dieser überwiegend im Sicherungsinteresse der Bank tätig. Eine Valutierung des Darlehens liege folglich bei Einzahlung noch nicht vor, weil sich die Bank der Valtua noch nicht zu Gunsten des Käufers entäußert habe 127 • Die notarrechtliche Literatur kommt unter Abwägung der Interessen der Beteiligten zu unterschiedlichen Ergebnissen: Die überwiegende Ansicht vertritt eine Valutierung bereits mit Eintritt der Auszahlungsreife, was meist mit der Erledigung der Treuhandauflagen der Bank übereinstimmtl28. Nach König tritt die Valutierung hingegen erst mit der tatsächlichen Auszahlung ein, weil der Notar im Zeitraum davor lediglich ein "neutraler Mitwirkender der Beteiligten" sei 129 . Die konträre Position von Detlef Schmidt konstruiert - entsprechend der Lösung zum Zeitpunkt der Erfüllung

123 BGH NJW 1987, 3201, 3202; BGH WM 1990, 940, 943. 124 § 607 Abs. 1 BOB aF und § 488 Abs. I BOB. 125 Abweichend hiervon verlangte das Reichsgericht den Besitz des Darlehensnehrners 126

127 128 129

am Geld. VergleicheRG JW 1906, 714; RG JW 1930, 753; hierzu: Sternberg JW 1930, 2043, 2044. BGH DNotZ 2003, 338, 339 f.; BGH ZIP 1986, 1105, 1106; OLG Nümberg, NJWRR 1997,45, 46; MünchKomm!Westermann, 3. Auf!. 1997, § 607 BOB a.F. Rz. 46 f. Die Amtsstellung des Notars soll dieser Zuordnung in die Risikosphären des jeweiligen Beteiligten nicht widersprechen. Hierzu: BGH DNotZ 1974, 482; Zimmermann DNotZ 1983, 552, 556. BGH DNotZ 2003, 338, 340 (Dritter als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers (für den Fall eines privaten Treuhänders)); BGH NJW 1998, 3200. Zimmermann DNotZ 1983, 552, 555 ff.; ders. DNotZ 1985, 640, 641; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 477; ders., in: EylrnannNaasen, § 23 BNotO Rz. 25; unklar Keidel/Winkler, § 54 b BeurkG Rz. 16. König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 208 f.; ähnlich Sandkühler, in: Amdt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 181.

137

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

der Kaufpreisschuld - eine Valutierung bereits mit der Einzahlung beim Notar 130 . Ebenso wie bei der Diskussion um den Zeitpunkt der Erfüllung der Kaufpreisforderung geht es auch bei der Frage der Darlehensvalutierung um eine angemessene Verteilung der Verlust- und Übermittlungsrisiken zwischen den beteiligten Parteien. Dieser Zusammenhang ist für die Kontrolle formularmäßiger Vereinbarungen bereits anerkannt: Eine von der finanzierenden Bank verwendete Klausel, die bestimmt, dass Zahlungen an einen Treuhänder grundsätzlich für Rechnung und Gefahr des Darlehensnehmers erfolgen, ist nach§ 307 Abs. 1 BGB (§ 9 AGBG) unwirksam131 • Im Fortgang soll untersucht werden, ob eine getrennte Beurteilung von Kaufpreiserfüllung und Darlehensauszahlung sowie Valutierung und Gefahrübergang möglich und erforderlich sind. In der Folge sind die Kriterien zu untersuchen, welche die Rechtsprechung für die Bestimmung des Zeitpunkts der Valutierung zu Grunde legt. Abschließend soll auch für die Zahlung des Darlehensbetrags der Gefahrübergang mittels der vertraglichen Abreden der Parteien bestimmt werden.

1.

Vergleich von Kaufpreiserfüllung und Darlehensvalutierung

a.

Grundsätzliche Unabhängigkeit der Zeitpunkte der Kaufpreiserfüllung und der Darlehensvalutierung

Die Frage, ab wann die Darlehensvalutierung eintritt, kann nicht vollständig von der Frage des Erfüllungszeitpunkts bei Kaufpreiszahlung getrennt werden. In beiden Fällen geht es um die Erfüllung einer Geldschuld. Auch die Sicherungsinteressen der Parteien stimmen überein. Während der Käufer die endgültige Auszahlung nur im Austausch gegen seinen sicheren Rechtserwerb zulassen möchte, geht es der finanzierenden Bank um eine dingliche Absicherung vor Auszahlung der Valuta. Eine Übertragbarkeit der Ergebnisse im Hinblick auf die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs ist dennoch nicht ohne weiteres durchführbar. Für den Eintritt der Erfüllung des Kaufpreisanspruchs und der Valutierung des Darlehens sind unterschiedliche Zeitpunkte bereits deshalb denkbar, weil beide Ereignisse grundsätzlich einer Bestimmung der Parteien unterliegen. Erfolgt zum Beispiel die Bestellung einer vorgezogenen Grundschuld bereits vor der Sicherstellung der Kaufpreis-

130 131

138

D. Schmidt Zf!R 2001, 701, 708. BGH NJW 1998, 3200; ebenso: Zimmermann DNotZ 1985, 640, 641 f.; Hüffer EWiR 1986, 769, 770.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang

zahlung 132, können der Käufer als Darlehensnehmer und die Bank die Valutierung bereits für einen früheren Zeitpunkt (zum Beispiel die Einzahlung beim Notar) vereinbaren. Im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer kann es aber immer noch bei einer Erfüllung des Kaufpreisanspruchs mit der tatsächlichen Auszahlung bleiben.

b.

Darlehensvalutierung und Erfordernis der Verfügungsbefugnis des Darlehensnehmers

Verlangt man für die Darlehensgewährung einen endgültigen Wechsel des Darlehensbetrags vom Vermögen des Darlehensgebers in das des Darlehensnehmers, ist entscheidend, in welchem Umfang der Käufer als Empfänger über den Betrag auf dem notariellen Konto verfügen kann 133 • Zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs wurde bereits aufgezeigt, dass der Auszahlungsanspruch eines Beteiligten gegenüber dem Notar nicht als "Zahlungsanspruch" eingeordnet werden kann. Darum scheitert auch ein Vergleich zur Stellung des Überweisungsbegünstigten bei Gutschrift einer Banküberweisung: Irrfolge der Pflichtenbindung des Notars gegenüber allen Beteiligten bis zur tatsächlichen Auszahlung fehlt es an einer endgültigen Vermögensverschiebung134. Auch im Verhältnis zur finanzierenden Bank als Beteiligter der Verwahrung besteht die Pflichtenbindung des Notars und es findet § 54 d BeurkG Anwendung. Es ist deshalb denkbar, dass der Notar die Auszahlung an den Verkäufer trotz Eintritts der Auszahlungsvoraussetzungen einstellt, wenn eine Schädigung der finanzierenden Bank droht. Grundsätzlich kann darum auch die Valutierung des Darlehens als Erfüllung eines Zahlungsanspruchs erst mit der tatsächlichen Auszahlung durch den Notar eintreten. Ein früherer Zeitpunkt kann sich nur aus der vertraglichen Abrede ergeben.

2.

Fehlen einer vertraglichen Abrede über den Zeitpunkt der Valutierung

Der zwischen den Darlehensparteien vereinbarte Beginn der Zinszahlungen ist nach allgemeiner Ansicht kein zwingendes Indiz für den Zeitpunkt der

132 Zu diesem Fall: Brambring, in: Beck'sches Notarhandbuch, AI Rz. 252. 133

134

Abweichend: König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 208 f., der die Valutierung erst mit der tatsächlichen Auszahlung annimmt und hierfür darauf abstellt, der Notar sei ,,neutraler Mitwirkender". Grundsätzlich zur Amtspflicht: 1. Teil, I. 2. f.

139

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Valutierung 135 • Deshalb kann eine Zinszahlung zwar bereits ab dem Zeitpunkt der Einzahlung beim Notar vereinbart sein, die Darlehensgewährung aber erst später eintreten, zum Beispiel bei Auszahlung durch den Notar. Ebenso wie bei der Zahlung des Kaufpreises kommt jedoch auch für die Valutierung eine stillschweigende Abrede der Parteien in der Verwahrungsvereinbarung in Betracht136 • Auch hier ist zwischen "Erfüllung" und "Gefahrübergang" zu unterscheiden: Eine vereinbarte Vorverlegung des Zeitpunkts der Valutierung ließe sich nur durch ein bestehendes Insolvenzrisiko rechtfertigen. Die übrigen Übermittlungsrisiken können bereits durch einen frühzeitigen Gefahrübergang angemessen verteilt werden 137 . Eine von Detlef Schmidt vertretene Ansicht möchte die Darlehensgewährung bereits ab Einzahlung des Betrags beim Notar annehmen. Begründet wird die Vorverlagerung damit, dass die Bank durch den "konditionierten öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsanspruch" 138 gegen den Notar bereits hinreichend gegen ein mögliches Risiko bei Insolvenz des Darlehensnehmers geschützt sei. Anders gewendet: Der Verkäufer könne die Auszahlung nur dann erreichen, wenn er die Voraussetzungen der Auszahlung und damit auch die Absicherung der finanzierenden Bank erfülle. Scheitere die Abwicklung des Kaufvertrags, erlange die Bank einen Rückzahlungsanspruch gegen den Notar aufgrund der öffentlich-rechtlichen Verfahrensbindung. Beides schütze die Bank bei Vorleistung vor einem Insolvenzrisiko. Diese Ansicht kann nicht überzeugen. Wie bereits gezeigt 139 , besteht für den Käufer kein Insolvenzrisiko, wenn die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs erst mit Auszahlungsreife oder danach eintritt. Ein solches Risiko besteht lediglich für den Fall einer Erfüllung bereits mit Einzahlung. Nichts anderes gilt für die Valutierung eines Darlehens. Zu unterscheiden sind zwei mögliche Fallkonstellationen. Zunächst soll davon ausgegangen werden, dass mit Einzahlung des Darlehensbetrags durch die Bank (und Valutierung) auch der Restkaufpreis vollständig hinterlegt wurde. Die Insolvenz des Darlehensnehmers und Käufers kann dann - selbst wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnt- regelmäßig 140 nicht mehr zu einem Rücktritt des Verkäufers führen, weil die Leistungshandlung des Käufers mit der Einzahlung vollständig erbracht wurde. Damit läuft das Abwicklungsverfahren unbeein135

136 137 138 139 140

140

BGH ZIP 1986, 1105, 1107; OLG Celle DNotZ 1986, 296, 299; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 198; Sandkühler, in: Arndt!Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 185; implizit anders: Hegmanns WuB IV A. § 362 BGB 1.94. So auch König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 171 ff. 1. Teil, li. 2. D. Schmidt ZflR 2001, 701, 710. 1. Teil, li. 2. c. bb. Zu möglichen Ausnahmen: 1. Teil, IV. 3. b. cc.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang

flusst weiter und die finanzierende Bank erhält die vereinbarte Absicherung. Ein Insolvenzrisiko existiert insoweit nicht. Dies ist anders im zweiten Fall: Hat die Bank zwar den Darlehensbetrag bereits beim Notar eingezahlt und damit valutiert, fehlt es aber an einer Einzahlung des restlichen Kaufpreises durch den Käufer oder andere finanzierende Dritte, kann der Verkäufer infolge der Erfüllungsablehnung den Vertrag beenden 141 . In entsprechender Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG besteht damit auch die Möglichkeit, die Umschreibung aufzuhalten. Eine endgültige Aus- oder Rückzahlung durch den Notar erfolgt bei Streit zwischen den Beteiligten jedoch erst nach zivilprozessualer Klärung der Berechtigung am verwahrten Betrag. Hat die finanzierende Bank das Darlehen bereits mit der Einzahlung auf das notarielle Konto valutiert, steht ihr - trotz eines möglichen Kündigungsrechts 142 - lediglich eine Insolvenzforderung zu. Demnach kann das zur Entscheidung über die übereinstimmende Anweisung an den Notar berufene Geriche43 keine Rückzahlung an die Bank verfügen 144 . Damit ist die Interessenlage der Bank klar: Eine Erfüllung des Valutierungsanspruchs bereits mit Einzahlung belastet die Bank mit dem Insolvenzrisiko des Darlehensnehmers. Jeder spätere Zeitpunkt einer Darlehensgewährung ist hingegen nicht mit derartigen Risiken verbunden. Das Insolvenzrisiko kann darum nicht dazu führen, den Zeitpunkt der Valutierung nach vorne zu verlagern. Vergleichbar der Situation bei Kaufpreiserfüllung ist darum für die beteiligten Parteien vorrangig die Gefahr einer Veruntreuung oder fehlerhaften Auszahlung durch den Notar relevant.

3.

Gefahrtragung nach Einflussbereichen

Fragt man nach einer angemessenen Verteilung der Übermittlungsgefahr zwischen den Parteien des Darlehensgeschäfts, ist auch bei der Darlehensgewährung von der grundsätzlichen Anwendung des § 270 BGB auszugehen145. Wie bei der Kaufpreiserfüllung stellt sich die Frage, ob es angemes141 142 143 144

Ausführlich: 1. Teil, IV. 1. b. § 490 BGB oder die ABO-Banken und -Sparkassen. § 54 c Abs. 3 Nr. 1 BeurkG Zum gleichen Ergebnis kommt für diesen Fall auch König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 181 f. Er geht von der Anwendbarkeit des § 23 KO (§§ 115, 116 Insü) auf die notariellen Anweisungen aus (zur Kritik: I. Teil, IV. 3. a.). Aufgrund der frühzeitigen Erfüllung soll der Notar deshalb dem Rückzahlungsverlangen der Bank nicht nachkommen, sondern das Geld an die Masse auskehren und auch die Umschreibung oder Eintragung von Sicherheiten für den Darlehensgeber aufhalten. 145 König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 200 f.; allgemein MünchKomm!Westennann, 3. Auf!. 1997, § 607 BGB a.F. Rz. 49.

141

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

sen ist, den Darlehensgeber bis zur tatsächlichen Auszahlung durch den Notar zu belasten. Ein besonders offensichtlicher Fall unangemessener Gefahrtragung wäre zum Beispiel gegeben, wenn die finanzierende Bank den Darlehensbetrag bereits beim Notar eingezahlt und auch eine Sicherheit erhalten hätte, der Verkäufer aber die Auszahlung durch den Notar entgegen der vertraglichen Abrede mit dem Käufer und Darlehensnehmer verzögerte. Kommt der verwahrte Betrag in diesem Zeitraum abhanden, kann keinesfalls eine erneute Zahlung durch die Bank verlangt werden.

a.

Kriterium der Rechtsprechung: "Überwiegendes Interesse"

Im Anschluss an den Bundesgerichtshof verlangt auch die ober- und untergerichtliche Rechtsprechung für die Valutierung, dass der Notar im "mindestens überwiegenden Interesse" des Darlehensnehmers tätig wird 146 . Zwar ergibt sich - wie soeben aufgezeigt - aus den Parteiinteressen und der vertraglichen Regelung zwischen Bank und Käufer keine Vorverlagerung des Zeitpunkts der Valutierung. Dennoch stellt sich die Frage, ob das Kriterium eines "überwiegenden Interesses" für die Bestimmung des Gefahrübergangs nutzbar gemacht werden kann. Im Rahmen der Abrede zwischen den Parteien des Darlehensvertrags kommt - ebenso wie im Kaufvertrag - eine stillschweigende Regelung des Gefahrübergangs in Betracht. Eine klare Definition, ab welchem Grad des Tätigwerdens für eine Seite ein "überwiegendes Interesse" vorliegt, bietet die Rechtsprechung jedoch nicht. So entschied das Landgericht Berlin über folgenden Sachverhalt: Die (teil)finanzierende Bank hatte den Notar angewiesen, über den Darlehensbetrag nur zu verfügen, sobald eine entsprechende Grundschuldsicherung gewährleistet war. In der Entscheidung betonte das Gericht, dass der Notar auch gegenüber den beiden Käufern und Darlehensnehmern eine treuhändensehe Funktion bei der Abwicklung des Kaufvertrags übernommen hatte. Da die Treuhänderstellung gegenüber den Käufern "seiner treuhänderischen Stellung gegenüber der Beklagten [i.e. Bank] in nichts nachstand[en]", lasse sich nicht "feststellen, dass der Notar überwiegend im Interesse der Beklagten tätig geworden wäre" 147 • Im Gegenteil: Aus der Tatsache, dass der Notar in erster Linie mit der Abwicklung des Kaufvertrags befasst war, und er den Darlehensbetrag nur im Zuge dieses Verfahrens zu verwahren hatte, folgerte das Gericht, dass er "mindestens überwiegend im Interesse" der Käufer tätig wurde. Spätestens mit der Gutschrift auf dem Konto des Notars sei der Darlehensbetrag deshalb dem Vermögen der Käufer und Darlehensnehmer zu146 147

142

BGH ZIP 1986, 1105, 1106; in der Folge: LG Berlin WM 1987, 1098, 1100; OLG Nürnberg NJW-RR 1997,45, 46; OLG Stuttgart ZIP 1998, 1834, 1835. LG Berlin WM 1987, 1098, 1100.

Darlehensvalutierung und Gefahrübergang

geführt worden 148 . Abweichend hiervon hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Notar als "Beauftragter der Bank" tätig werde, wenn vor der Auszahlung der Darlehenssumme Sicherheiten beschafft werden sollen 149 . In diesem Fall scheitere eine Valutierung im Zeitpunkt der Einzahlung beim Notar daran, dass dieser "in erster Linie im Interesse der darlehensgebenden Bank tätig geworden" sei 150 . Auf einer wiederum abweichenden Grundlage versucht das Oberlandesgericht Stuftgart die Bestimmung des "überwiegenden Interesses". Die finanzierende Bank hatte bereits im Vorfeld der Abwicklung eine (vorgezogene) Grundschuld an wertloser Rangposition auf dem Grundstück des Verkäufers erhalten. Die Überweisung des Darlehensbetrags nahm die Bank gemäß der vertraglichen Abrede nach Eintragung der Grundschuld und Abschluss des Sicherungszweckvertrags vor. Sie bestand dabei nicht auf einer sicheren Rangstelle. Das Gericht entschied, dass die Gefahren für die Bank irrfolge der "geringen Höhe" des ausgezahlten Valtutateilbetrags151 "unbedeutend" waren. Demgegenüber sei das Interesse des Käufers an einem lastenfreien Erwerb weitaus höher zu veranschlagen. Vor allem deshalb sei auch die Einschaltung des Notars erfolgt152 • Der Notar sei folglich vorrangig im Interesse des Käufers und Darlehensnehmers tätig geworden. Mit der Einzahlung habe sich die Bank des Darlehensbetrags bereits endgültig entledigt 153 .

b.

Abwicklung der dinglichen Absicherung und Zugriffsmöglichkeit der Parteien im Verfahren als maßgebliche Kriterien für den Gefahrübergang

Die wirtschaftliche Betrachtung der betroffenen Parteiinteressen durch die Rechtsprechung ist unergiebig. Insbesondere die Ansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart orientiert sich nicht an den betroffenen Sicherungsinteressen, sondern einzig an einem Wert des "Interesses", ohne den Schwellenbetrag, bei dem ein solches Interesse der Bank anzuerkennen sei, festzulegen. Allein die Tatsache, dass die Kreditpraxis für geringe Darlehenssummen keine dingliche Absicherung verlangt, vermag nicht zu begründen, warum das Sicherungsinteresse im einen Fall vorhanden ist, im anderen nicht154 .

148 149 150 151 152 153 154

LG Berlin WM 1987, 1098, 1100. BGHWM 1990,940,943. BGH ZIP 1986, 1105, 1106. Der Streitwert des Verfahrens betrug DM 31467. OLG Stuttgart ZIP 1998, 1834, 1835. OLG Stuttgart ZIP 1998, 1834, 1836; zustimmend Sittmann EWiR 1999, 7, 8. Anderer Ansicht: Hegmanns WuB I E I. Kreditvertrag 2.99.

143

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

Die Widersprüche zwischen der Entscheidung des Landgerichts Berlin und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigen, dass es darauf ankommt, ob die finanzierende Bank eine eigene dingliche Absicherung anstrebt. Erlangt sie diese Sicherheit nicht in Form einer vorgezogenen Grundschuld oder auf einem käufereigenen Grundstück, besteht stets ein "Interesse", welches dem des Käufers und Darlehensnehmers gleich zu achten ist. Allein die Einzahlung kann folglich weder die Valutierung noch den Gefahrübergang herbeiführen. Ebenso wie bei der Betrachtung des Gefahrübergangs für die Kaufpreiszahlung hilft für die Darlehensgewährung ein Blick auf die Einflussmöglichkeiten der beteiligten Parteien im notariellen Verfahren. Zur Betrachtung der Einflussbereiche ist zunächst vom typischen Fall einer Abwicklung auszugehen, in welchem die finanzierende Bank durch ein Grundpfandrecht abgesichert wird, welches erst nach Umschreibung auf den Käufer zur Eintragung gelangt. Das von Seiten der Kaufvertragsparteien vorgegebene Abwicklungsprogramm, in welches sich die finanzierende Bank durch ihren eigenen Treuhandauftrag eingliedert, verschafft dem Verkäufer ab Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen die Verfügungsmöglichkeit über den verwahrten Betrag. Im Verhältnis zur finanzierenden Bank stehen der Darlehensnehmerund der Verkäufer deshalb auf der "anderen Seite" der Abwicklung. Die Verfügungsmöglichkeit des Verkäufers ab Auszahlungsreife wird dem Darlehensnehmer im Verhältnis zum Darlehensgeber zugerechnet. Ebenso wie der Verkäufer ab Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen mit der Zugriffsmöglichkeit auf den verwahrten Kaufpreis auch die Verlustgefahr zu tragen hat 155 , geht auf den Käufer mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen die Gefahr eines Verlusts des Darlehensbetrags über. Dies gilt für den Fall, dass die Auszahlungsreife im Kaufvertrag zeitgleich mit der Sicherstellung etwaiger Sicherungsinteressen der finanzierenden Bank eintritt. Sind die Sicherungsinteressen des Darlehensgebers hingegen bereits vorweg erfüllt, zum Beispiel bei ranggünstiger Absicherung des Darlehensgebers durch eine vorgezogene Grundschuld, kann der Darlehensnehmer ab dem Zeitpunkt der Absicherung der Bank über den verwahrten Betrag verfügen. Zugleich geht die Gefahr auf ihn über. An diesem Zusammenhang wird auch die Unstimmigkeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuftgart ersichtlich: Zwar war im Zeitpunkt der Einzahlung durch die Bank bereits eine vorgezogene Grundschuld eingetragen. Diese war jedoch aufgrundihrer rangschlechten Position wertlos. Unabhängig von der tatsächlichen Höhe des valutierten Betrags bestand ein Sicherungsinteresse der Bank bis zur endgültigen lastenfreien Umschreibung. Die 155

144

Vergleiche: l. Teil, II. 2. d.

Insolvenz eines Beteiligten

Gefahr konnte darum spätestens im Zeitpunkt der Auszahlungsreife nach dem Kaufvertrag übergehen.

c.

Ergebnis

Auch bei der Zahlung des Darlehensbetrags über ein notarielles Konto durch die gewährende Bank sind Erfüllung und Gefahrübergang zu trennen. Die Valutierung tritt grundsätzlich erst mit der tatsächlichen Auszahlung oder Überweisung durch den Notar (regelmäßig an den Verkäufer und abzulösende Grundpfandgläubiger) ein. Die Gefahr geht jedoch bereits in dem Zeitpunkt über, in welchem dem Käufer und Darlehensnehmer im Verhältnis zum Darlehensgeber die Verfügungsbefugnis über die verwahrte Summe zufällt. Dies richtet sich nach der von den Parteien gewählten Art der Abwicklung.

111. Insolvenz eines Beteiligten beim finanzierten Grnndstückskauf Situationen der Insolvenz bei Beteiligung Dritter wurden bislang nur vereinzelt untersucht 156 • Für die Erörterung der Insolvenz eines Beteiligten beim finanzierten Grundstückskauf soll nach der finanzierenden Bank, dem Käufer (Darlehensnehmer) und dem Verkäufer unterschieden werden. Bereits bei der Untersuchung der Zusammenhänge ohne Drittbeteiligung wurde festgestellt, dass gegenseitige Verträge auch über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Erfüllungsablehnung hinaus fortbestehen. Zudem wurde gezeigt, dass Insolvenzeröffnung und Erfüllungsablehnung zusammen einen Widerrufsgrund nach§ 54 c Abs. 3 BeurkG bilden 157 • Beides gilt auch für die notarielle Abwicklung von Darlehen zur Kaufpreisfinanzierung und bei Ablösung bereits auf dem Kaufgrundstück bestehender Lasten.

156

157

König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 177 ff. Die übrigen Bearbeitungen beschränken die Diskussion auf die Insolvenz im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer. So zum Beispiel Bräu, Verwahrungstätigkeit, Rz. 250 ff; Kawohl, Notaranderkonto, Rz. 115 ff.; Wettach, Rechtsprobleme bei Verwahrung, 110 ff.; Hertel, in: Neues Berufs- und Verfahrensrecht für Notare, Rz. 452 f.; ders., in: Eylmann/Vaasen, § 23 BNotO Rz. 43 f.; Keidel!Winkler, § 54 b BeurkG Rz. 48 ff.; Sandkühler, in: Amdt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rz. 166; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, Rz. 53 ff. Vergleiche: 1. Teil, IV. 3. b. aa.

145

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

1.

Insolvenz der finanzierenden Bank

Die Insolvenz des Darlehensgebers ändert grundsätzlich nichts an der Durchführung des Darlehensverhältnisses 158 • Diese pauschale Feststellung kann sich jedoch lediglich auf die Situation eines bereits valutierten Darlehens beziehen 159 : Auf den verzinslichen Darlehensvertrag ist§ 103 Insü vor der Valutierung grundsätzlich anwendbar160 • Damit besteht für den Darlehensnehmer vor der Einzahlung des Darlehensbetrags beim Notar und bei Erfüllungsablehnung die Möglichkeit, den Vertrag durch die Teilnahme am Insolvenzverfahren zu beenden 161 • Der Verkäufer kann in der Folge analog § 54 c Abs. 3 BeurkG die Eigentumsumschreibung aufhalten 162 • Mit dem Darlehensvertrag wird auch die Verwahrungsvereinbarung zwischen Bank und Käufer beendet. Zugleich erlischt damit die zwischen Bank und Verkäufer bestehende Leistungsbeziehung 163 . Bleibt der Käufer in Bezug auf die Beendigung des Darlehensvertrags untätig und sorgt nicht für eine alternative Finanzierung, kann der Verkäufer vom Kaufvertrag zurücktreten und das notarielle Verfahren hinsichtlich der Umschreibung widerrufen. Hat die finanzierende Bank die Darlehensvaluta hingegen bereits vollständig beim Notar eingezahlt, führt eine Erfüllungsablehnung nicht zur Beendigung des Vertrags. Ebenso wie im Fall einer Erfüllungswahl vollzieht sich die Abwicklung des Grundstückskaufs reibungslos.

2.

Insolvenz des Käufers und Darlehensnehmers

Wird der Käufer insolvent, bevor die Bank die Valuta beim Notar einzahlt, kann der Insolvenzverwalter sowohl im Verhältnis zur Bank164 als auch gegenüber dem Verkäufer die Erfüllung ablehnen. Die Bank hat sowohl bei Erfüllungswahl als auch bei Ablehnung die Möglichkeit, den Vertrag zu kün158

159 160 161 162

163 164

146

K. Schmidt JZ 1976, 756, 761 f. Tritt als Darlehensgeber eine Bank auf, dürfte der Fall einer Insolvenz nur selten eintreten. Hierzu: König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 182 f. Zur (eingeschränkten) Absicherung durch den Einlagensicherungsfonds: Dreher ZIP 1992, 1597, 1599 mit weiteren Nachweisen. BGH WM 1990, 54, 56; König, Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, 178 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Auf!. 1981, Rz. 1260. MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 InsO Rz. 69; Luther, Darlehen im Konkurs, 89. Zur Begründung beim Kaufvertrag: 1. Teil, IV. 1. b. Dies gilt auch für die Löschung des Grundpfandrechts eines abzulösenden Altgläubigers. § 54 c Abs. 3 BeurkG gilt analog für das Verfahren des Notars hinsichtlich der Umschreibung (vergleiche 1. Teil, I. 2. d.). 2. Teil, I. 2. b. bb. Obermüller ZlnsO 2002, 97, 103.

Insolvenz eines Beteiligten

digen 165 • Irrfolge der Erfüllungsablehnung hat der Verkäufer auch ohne eine Kündigung durch die Bank die Möglichkeit, den Kaufvertrag zu beenden und das Verfahren der Umschreibung oder der Eintragung eines vorgezogenen Grundpfandrechts analog § 54 c Abs. 3 BeurkG anzuhalten. Bei Erfüllungswahl des Verwalters und Kündigung durch die Bank kann der Verkäufer nur dann vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn nicht rechtzeitig eine Ersatzfinanzierung gestellt wird(§ 323 BGB). Hat die Bank hingegen die Valuta im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Käufers bereits beim Notar eingezahlt, ist für den Fall der Erfüllungsablehnung danach zu unterscheiden, ob der restliche Betrag vom Käufer oder Dritten bereits eingezahlt wurde oder nicht. Hat der Käufer den selbstfinanzierten Rest bereits vor Eröffnung eingezahlt, besteht für den Verkäufer keine Notwendigkeit einer Teilnahme am Insolvenzverfahren 166 • Damit verbliebe es zunächst bei der vorgesehenen Abwicklung. Dieses Ergebnis wird durch die mögliche Reaktion der Bank auf die Käuferinsolvenz beeinflusst: Unabhängig von der Entscheidung des Verwalters hat die Bank die Möglichkeit einer Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB oder ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen 167 • Durch die Kündigung werden auch die Verwahrungsvereinbarung mit dem Käufer und damit das Doppelleistungsverhältnis zum Verkäufer unwirksam. Damit kann die Bank die Auszahlung stoppen und nach § 54 c Abs. 3 BeurkG eine Rückzahlung erreichen. Für den Verkäufer folgt daraus gleichfalls die Möglichkeit, die Umschreibung anzuhalten. Ist die Umschreibung bereits erfolgt oder gelingt es dem Notar nicht mehr, diese aufzuhalten, kann die Rückzah165

166

167

§ 490 Abs. I BGB und Nr. 19 AGB-Banken/Kreditgenossenschaften oder Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen. Siehe auch: Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.276; Obermüller/Wunderer, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rz. 15/355; Luther, Darlehen im Konkurs, 120. Zur Anpassung der AGB-Banken und der AGBSparkassen an die Neuregelung der Kündigung in § 490 Abs. I BGB: Wittig/Wittig WM 2002, 145, 150. Die möglichen Fallgruppen einer Kündigung nach § 490 Abs. I BGB sind nicht abschließend geklärt. Hierzu: Mülbert WM 2002, 465, 474. Einigkeit besteht jedoch darin, dass eine Kündigung für den Fall der Insolvenz des Darlehensnehmers auch ohne Abwägung der Gesamtinteressen möglich sein soll: Sonnenhol WM 2002, 1259, 1265 (unter Verweis auf die Begründung in BT-Drucksache 14/6040 (14.05.2001), S. 254); Obermüller Zlnsü 2003, 97, 103; anderer Ansicht (zum alten Recht): K. Schmidt JZ 1976, 757, 759; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Auf!. 1981, Rz. 1258. Weder ist infolge Nichtdurchführung des Vertrags ein Schaden entstanden, noch besteht ein Rücktrittsgrund: Der Käufer hat seine Leistungshandlung durch die Einzahlung beim Notar bereits erbracht. MünchKommlnsO/M. Huber, 2002, § 103 lnsü Rz. 69; ausführlicher zu den Voraussetzungen des Kündigungsrechts: Fn. 165 mit weiteren Nachweisen.

147

Abwicklung des Grundstückskaufs bei Beteiligung Dritter

lung an die Bank nur Zug um Zug gegen Löschung des Grundpfandrechts oder gegen Rückübertragung des Eigentums erfolgen. Hat die Bank zwar den Darlehensbetrag eingezahlt, fehlt im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aber eine Einzahlung des Restkaufpreises durch den Käufer oder andere finanzierende Neugläubiger, berechtigt die Erfüllungsablehnung den Verkäufer, den Kaufvertrag zu beenden - auch ohne Kündigung durch die Bank. Daraus folgt die direkte oder entsprechende Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG für die Bank und den Verkäufer168 •

3.

Insolvenz des Verkäufers

Tritt die Insolvenz des Verkäufers zu einem Zeitpunkt ein, in dem das Darlehen schon beim Notar eingezahlt wurde, hat der Verkäufer seine Leistungshandlung - genauer: die Pflicht zur Mitwirkung bei der Umschreibung durch den Notar - regelmäßig bereits erfülle 69 • Eine Erfüllungsablehnung durch den Verwalter ermöglicht es dem Käufer nicht, den Vertrag aufzulösen, falls der Antrag auf Umschreibung bereits vor Eröffnung des Verfahrens gestellt wurde. Ebenso kann der Verwalter keine "Erfüllung" verweigern, wenn der Antrag nach Eröffnung des Verfahrens und vor Kenntnis des Käufers von der Eröffnung gestellt wurde. In diesen Fällen vollzieht sich der Kauf ohne Unterbrechung. Hat der Käufer hingegen bereits vor Antragsteilung beim Grundbuchamt Kenntnis von der Insolvenzeröffnung erlangt oder ist zuvor eine Eintragung nach § 32 InsO erfolgt, führt die Erfüllungsablehnung zur Beendigung des Vertrags durch den Käufer. In diesem Fall erhalten Käufer und Neugläubiger den verwahrten Betrag nach § 54 c Abs. 3 BeurkG zurück. Ist der Darlehensbetrag zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht eingezahlt, kann der Käufer den Kaufvertrag beenden. Eine Einzahlung wird in diesem Fall weder durch den Neugläubiger noch durch den Verkäufer erfolgen.

4.

Ergebnis

Die Insolvenz eines Beteiligten wird auch unter Einbeziehung finanzierender Dritter durch die direkte und analoge Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG abgewickelt. Allgemeines Schuldrecht und Insolvenzrecht bleiben im Verhältnis der Beteiligten untereinander nach wie vor anwendbar. Die 168 169

148

Auch in diesem Fall ist die Position des Verkäufers deljenigen eines Altgläubigers bestehender Altlasten vergleichbar. Das heißt: Er hat die für die Umschreibung erforderlichen Unterlagen bereits beim Notar hinterlegt und die entsprechenden Anweisungen erteilt.

Insolvenz eines Beteiligten

materiellen Rechtsfolgen werden über § 54 c Abs. 3 BeurkG in eine notarielle Tätigkeit umgesetzt.

149

3. Teil: Ergebnisse 1. Die materiell-rechtliche Verwahrungsvereinbarung zwischen den Parteien des Kaufvertrags wandelt den Leistungsaustausch von einer Zug-um-ZugLeistung in eine schrittweise Erbringung einzelner Leistungsteile. Die Tätigkeit des Notars vollzieht diese Leistungsschritte sowohl im Hinblick auf den verwahrten Kaufpreis als auch in Bezug auf die Antragstellung und Eintragung oder Umschreibung durch das Grundbuchamt. Die materiellrechtliche Verwahrungsvereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien ist von den Verwahrungsanweisungen an den Notar zu trennen. Eine Verbindung zwischen privatrechtliehen Beziehungen und öffentlich-rechtlichem Verfahren besteht einzig über § 54 c BeurkG. Auf der Verfahrensebene leistet der Notar eine doppelte Betreuungstätigkeit für die Parteien (§ 24 BNotO): Er verwahrt nicht nur den Kaufpreis. Daneben regelt er als Treuhänder für beide Seiten die grundbuchamtliche Abwicklung. Die ausschließlich für das Verwahrungsverfahren geschaffene Regelung des § 54 c Abs. 3 BeurkG findet entsprechende Anwendung auf die grundbuchrechtliche Tätigkeit. 2. Bei Streit zwischen den beteiligten Parteien über die Berechtigung zum einseitigen Widerruf einer mehrseitigen Anweisung obliegt es dem Widerrufenden, diejenigen Tatsachen vorzutragen, die einen Widerrufsgrund nach § 54 c Abs. 3 BeurkG begründen. Der Notar hat auf dieser Grundlage eine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen. Er hat weder die Befugnis oder Pflicht zur Tatsachenerrnittlung, noch darf er die Abwicklung der Verwahrung ohne hinreichenden Tatsachenvortrag anhalten. 3. Die "Rechtsposition der Beteiligten" im notariellen Verfahren ist ein Anspruch auf ordnungsgemäße Amtspflichterfüllung durch den Notar. Auch nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen ("Auszahlungsreife") ist der Verkäufer nicht Inhaber eines "Zahlungsanspruchs". 4. Bei der Zahlung des Kaufpreises über ein Notaranderkonto handelt es sich um eine zeitlich gestreckte Erfüllung: Die Verwahrungsvereinbarung trennt die Leistungshandlung in Form der Einzahlung auf das Konto des Notars vom Leistungserfolg in Form der tatsächlichen Auszahlung. Der Verkäufer erhält keinen zusätzlichen "Anspruch auf Hinterlegung" gegen den Käufer. 5. Die notarielle Verwahrung des Kaufpreises ist weder mit einer Sicherheitsleistung noch mit einer Leistung "erfüllungshalber" vergleichbar. Gegen eine Einordnung als Sicherheitsleistung spricht die Erfüllungsfinalität der Verwahrung. Eine Qualifikation als Leistung "erfüllungshalber" scheidet aus, weil die Verwahrung den Rückgriff auf den auch nach der Einzahlung 151

Ergebnisse

fortbestehenden Kaufpreisanspruch ausschließt und der Gläubiger keinen zusätzlichen Erfüllungsgegenstand erhält. Der verwahrte Kaufpreis ist vorrangiges und einziges Zugriffsobjekt des Verkäufers. 6. Bei der Zahlung des Kaufpreises sind die Zeitpunkte für den Erfüllungseintritt und den Gefahrübergang zu unterscheiden. Die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs tritt erst mit dem Leistungserfolg in Form einer Auszahlung des verwahrten Betrags durch den Notar ein. Im Zeitraum zwischen Auszahlungsreife und Auszahlung fehlt dem Verkäufer die für den Leistungserfolg erforderliche Verfügungsbefugnis über den verwahrten Betrag. Dies ist auf die Amtspflichtgebundenheit des Notars bei der Auszahlung zurückzuführen. Die von Bundesgerichtshof und herrschender Literatur vollzogene "Abwägung der Parteiinteressen" zur Begründung einer Verlagerung des Erfüllungszeitpunkts auf den Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen geht fehl. Weder für den Käufer noch für den Verkäufer besteht bei Zahlung über ein notarielles Konto ein "Insolvenzrisiko". Lediglich die Erfüllung des Kaufpreisanspruchs bereits mit Einzahlung würde den Käufer mit dem Risiko einer Insolvenz des Verkäufers belasten. Für eine Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts besteht darum kein Anlass. 7. Als einzig beachtlicher Beweggrund für eine stillschweigende vertragliche Abrede der Parteien hat sich das so genannte "Transport- oder Übermittlungsrisiko" herausgestellt. Konkret handelt es sich dabei um die Gefahr einer Veruntreuung oder fehlerhaften Auszahlung des verwahrten Betrags durch den Notar. Dieses Risiko wird zwischen den Parteien durch eine stillschweigende Regelung des Gefahrübergangs in der Verwahrungsvereinbarung aufgeteilt. Ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Auszahlungsvoraussetzungen geht die Gefahr vom Käufer auf den Verkäufer über. 8. Über die "Rechtsposition im notariellen Verfahren" - den Anspruch auf Amtspflichterfüllung - kann der Verkäufer bis zum Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen ohne Mitwirkung des Käufers nur im Zusammenhang mit dem Kaufpreisanspruch verfügen. Mit Abtretung oder Pfändung des Kaufpreisanspruchs wird der Zessionar oder Vollstreckungsgläubiger Beteiligter des notariellen Verfahrens. Ab Auszahlungsreife handelt es sich hingegen um einen selbständigen Anspruch, den der Verkäufer auch isoliert vom Kaufpreisanspruch abtreten oder verpfänden kann. Im gleichen Umfang ist - auch bereits vor Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen - ein Zugriff der Gläubiger des Verkäufers im Wege der Pfändung möglich. Ein Problem fehlender "Rechtssicherheit" besteht nicht: Sowohl die Regelungen des bürgerlichen und des prozessualen Rechts über die Informationsmöglichkeiten für den Zessionar oder Pfändungsgläubiger als auch die Beleh-

152

Ergebnisse

rungspflichten des Notars gegenüber den Verfahrensbeteiligten reichen aus, um den Schutz des Zessionars oder Pfändungsgläubigers zu gewährleisten. 9. Bei einer Pfändung des Auszahlungsanspruchs beim Verkäufer wird der Notar nicht Drittschuldner im Sinne des § 840 ZPO. Auch eine Hinterlegung nach §§ 372 ff. BOB ist dem Notar nicht gestattet. Im Fall eines Prätendentenstreits zwischen Verkäufer und Pfändungsgläubiger oder Zessionar oder zwischen zwei Erwerbern hat der Notar- im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung- die Auszahlungsberechtigung zu ermitteln und das Verfahren fortzuführen. Eine Unterbrechung des Verfahrens bereits vor Einleitung eines Zivilprozesses durch die Prätendenten ist ihm nicht möglich. 10. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter des Vertragspartners führen nicht zur Beendigung oder Umwandlung des Kaufvertrags (BGH ZIP 2002, 1093 ff.). Der Vertragspartner kann aber eine Vertragsbeendigung durch die Teilnahme am Insolvenzverfahren (Anmeldung einer Forderung zur Tabelle) herbeiführen. 11. Ohne notarielle Verwahrung besteht ein Vorleistungs- oder. Insolvenzrisiko für den Käufer nur dann, wenn er den Kaufpreis bereits vor der Antragstellung beim Grundbuchamt (auf Umschreibung oder Eintragung einer Vormerkung) bezahlt hat. Für den Verkäufer besteht kein Insolvenzrisiko. Dennoch besteht die Gefahr, dass er bei vorzeitigem Übergang von Besitz und Nutzungsberechtigung am Grundstück (ohne Übereignung) bis zum Ende des Insolvenzverfahrens an einer Rückforderung gehindert ist. Ebenso kann die Eintragung einer Vormerkung oder die Umschreibung des Eigentums dazu führen, dass das Grundstück für ihn bis zur Grundbuchberichtigung unverwertbar ist. 12. Bei vereinbarter Verwahrung des Kaufpreises sind die§§ 115, 116 InsO nicht auf die notariellen Anweisungen anwendbar. Damit wird die notarielle Verwahrung auch während des Insolvenzverfahrens fortgesetzt. Die Insolvenzeröffnung, Erfüllungsablehnung durch den Verwalter und Anmeldung einer Forderung im Insolvenzverfahren stellen einen Widerrufsgrund im Sinne des § 54 c Abs. 3 BeurkG dar. 13. Bei Insolvenz des Verkäufers wird der Grundstückskauf ungehindert abgewickelt, sofern der Antrag auf Umschreibung oder auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde (§§ 91 Abs. 2, 106 InsO, 878 BOB) oder wenn der Antrag nach Eröffnung im guten Glauben gestellt wurde (§§ 91 Abs. 2 InsO, 892 BOB). Für die übrigen Fälle ermöglicht die Erfüllungsablehnung des Verwalters dem Käufer eine Rückabwicklung nach § 54 c Abs. 3 BeurkG, wenn er amInsolvenzverfahren teilnimmt. 153

Ergebnisse

14. Bei Insolvenz des Käufers und vollständiger Einzahlung auf dem notariellen Konto bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die Abwicklung nicht gestört. Andernfalls hat der Verkäufer analog § 54 c Abs. 3 BeurkG die Möglichkeit, die Umschreibung oder Eintragung der Vormerkung aufzuhalten. 15. Beim finanzierten Grundstückskauf besteht eine Verwahrungsvereinbarung zwischen Käufer und finanzierender Bank, die sowohl den Darlehensals auch den Sicherungsvertrag modifiziert. Ebenso kommt zwischen dem Verkäufer und abzulösenden Gläubigem eine stillschweigende Verwahrungsvereinbarung zustande. 16. Bei Beteiligung eines finanzierenden Neugläubigers oder abzulösenden Altgläubigers handelt es sich regelmäßig um eine "mehrseitige Verwahrung" im Sinne des § 54 c Abs. 3 BeurkG. Die Mehrseitigkeit der Anweisungen an den Notar folgt aus dem unmittelbaren Sicherungsinteresse der beteiligten Parteien. Ein unmittelbares Sicherungsinteresse ist immer dann gegeben, wenn zwischen zwei Beteiligten durch die notarielle Abwicklung ein Austausch von "Geld oder Valuta gegen dingliche Berechtigung" vollzogen wird. Den typischen Fall eines derartigen Austauschs bildet die Absicherung der finanzierenden Bank durch eine Grundschuld. Die mehrseitige Abwicklung über ein notarielles Konto umfasst in diesem Fall drei Beteiligte: Käufer, Verkäufer und finanzierende Bank. Dabei übernimmt die finanzierende Bank in Höhe des beim Notar einzuzahlenden Darlehensbetrags die Leistungshandlung des Käufers im Verhältnis zum Verkäufer wie in der Verwahrungsvereinbarung des Kaufvertrags festgelegt. Der Verkäufer "leistet" durch die Eigentumsumschreibung an den Käufer zugleich eine Sicherheit für die Bank. Dieser Leistungsaustausch zwischen Verkäufer und Bank ist als "doppelwirkend" zu bezeichnen und stellt bei Anwendung des § 54 c Abs. 3 BeurkG "das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis" dar. 17. Neben der dinglichen Absicherung einer finanzierenden Bank entstehen derartige "mehrseitige" Verwahrungsverhältnisse auch bei Ablösung von Grundpfandrechten und der Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Beim vorzeitigen Besitzübergang auf den Käufer sowie sonstigen Leistungen des Verkäufers an den Käufer oder Schadensersatzansprüchen des Verkäufers ist die Bank jedoch nicht nach § 54 c Abs. 3 BeurkG an ihre Anweisung gebunden. In diesem Fall findet § 54 c Abs. 1 BeurkG Anwendung. 18. Auch bei Valutierung eines Darlehens im Rahmen der notariellen Verwahrung ist zwischen den Zeitpunkten der Erfüllung und des Gefahrübergangs zu unterscheiden. Die Situation entspricht der Zahlung des Kaufprei-

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Ergebnisse

ses. Entgegen der herrschenden Ansicht wird das Darlehenaufgrund der im Zeitraum davor fehlenden Verfügungsbefugnis des Darlehensnehmers und mangels einer vertraglichen Abrede erst mit der Auszahlung durch den Notar valutiert. Für die Bestimmung des Gefahrübergangs ist auf die Abwicklung der dinglichen Absicherung im Rahmen der Verwahrungsvereinbarungen abzustellen. Regelmäßig geht die Gefahr mit Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen über. 19. Bei Insolvenz eines Beteiligten im Rahmen eines finanzierten Grundstückskaufs ergibt sich eine Absicherung gegen Vorleistungsrisiken durch § 54 c Abs. 3 BeurkG, der die Ebenen des materiellen Rechts und des notariellen Verfahrensrechts verknüpft.

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Stichwortverzeichnis Die Zahlen bezeichnen die Seitenzahlen Abtretung 55 ff. Amtspflicht 18 ff., 30, 33, 35 f., 55 f., 66,71 f., 102, 109 f., 113, 130 f., 135 - Amtspflichterfiillung 19 ff., 35,51,53,55,57,68 - Amtspflichtverletzung 46, 73 Annahmeverzug 49, 52,74 ff. Anwartschaftsrecht 29, 39 f., 45, 70,86 Anweisung 7 ff., 18 ff., 29 f., 39, 41, 45, 48 ff., 59 ff., 64 ff., 74, 83, 96 ff., 103, 106 ff., 113, 127 ff., 141, 148 - einseitige Anweisung 7 ff., 48 ff., 64 ff., 78 ff. - mehrseitige Anweisung 18 ff., 64 ff. Auszahlungsreife 9, 12, 17, 21, 28, 30, 33, 35 f., 39 ff., 44, 49 ff., 60 ff., 68 ff., 102 f., 123, 127, 133 f., 136 f., 140, 144 f. Berufshaftpflichtversicherung 45 f. Betreuung, notarielle 10 ff., 17, 66, 76, 99, 108, 131 Dar1ehensvalutierung 25, 44, 105 f., 109,112,117,120, 136 ff. "Doppelpfändung" 75 Drittschuldner 68 f., 71 f. Eigentumsübergang 11, 45, 114

Erfüllung - Erfüllungsablehnung 41 ff., 79 ff., 89, 92, 94, 99 ff., 102 f., 141, 145 ff. - Erfüllungseintritt 24, 27, 29 f., 37,40 ff. - Erfiillungssurrogat 25, 72 Erlöseheustheorie 79, 94 Finanzierungsgläubiger 105, 107 ff., 117, 121, 123, 125 ff., 132 f., 135 Gefahr - Gefahrtragung 28, 31, 48, 50, 52, 141 f. - Gefahrübergang 22 f., 27 ff., 31 ff., 35,37 f., 47 ff., 53 f., 105, 136 ff. Geldschuld 24, 31, 33, 48 f., 138 Geschäftsgrundlage, Wegfall der 31,89 Grundpfandrecht 12, 14, 40, 57, 105 ff., 109, 112, 114, 116, 120, 133, 144, 147 f. Grundschuld - allgemein 69, 105, 111, 114, 123, 125 f., 142 f. - vorgezogene 107, 111, 113, 115 ff., 123 ff., 129, 138, 143 f. Haftungsrisiko 14, 71, 113, 132, 135 Hinterlegung 6, 23, 72 ff., 78, 95, 109, 111, 125, 127, 130 Holschuld 49

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Stichwortverzeichnis

Insolvenz - Insolvenzeröffuung 38 f., 85 ff., 91, 94, 96, 99 ff., 145, 148 - Insolvenzrisiko 29, 32, 34, 38 f., 41, 44, 79 f., 85 ff., 94, 140 f. Kaufvertrag - Unwirksamkeit 8, 10, 14, 97, 100, 113, 123, 135 Lastschrift 49 Leistung - Leistung erfüllungshalber 22, 25 ff., 69 - Leistungserfolg 23 f., 28, 32 f., 36, 51, 53, 55, 85, 118 - Leistungshandlung 17, 23 f., 26 f., 32, 36, 40, 48, 50 f., 53, 55, 65, 67 f., 85, 118, 120, 140, 147 f. - Leistung Zug um Zug 6, 102, 106, 124 ff., 130 ff., 148 Nutzungen 38,42 f., 47, 88 Obliegenheit 52 ff. Parteiinteressen 31, 36, 47, 54, 142 f. Pfändung 44 f., 55 ff. Prüfungsumfang 15, 135 Rechtssicherheit 10, 14, 37, 44, 47, 54, 56, 62, 64 ff., 69, 71, 97, 113, 136 Risiko - Risikosphäre 13 7 - Risikoverteilung 22, 28, 37, 47, 93, 136 158

Rücktritt 6, 10, 30, 39, 60, 81 ff., 92 f., 100, 102, 140, 147 Schickschuld 31 Schlüssigkeitsprüfung 15, 17 Sicherheitsleistung 22, 25 f. Sicherungsfunktion 11, 136 Sicherungsinteressen 11, 40, 57, 60, 62, 95, 108 ff., 121 ff., 130 ff., 136, 138, 143 f. Treuhand 9 ff., 19, 25, 63, 95 f., 101, 107, 110, 112, 123 f., 127 f., 130, 133 f., 137, 144 Übereignung 29, 38 f., 43, 51, 64, 84, 86 ff., 92 Überweisung 20, 24, 33 f., 36, 48 f., 119, 139, 143, 145 Verfügungsbefugnis 24, 28, 33, 35 f., 55, 64, 90, 100, 139, 145 Verlustgefahr 29, 31 f., 45, 48, 50, 144 Veruntreuung 27 ff., 32, 37, 44 f., 47,54,141 Verwahrungsvereinbarung 5 ff., 17, 20, 23 f., 36 f., 40 f., 47 f., 50, 54, 60 f., 99, 106 f., 111, 117 f., 120, 123, 128 f., 134, 140, 146 f. Vorbescheid 13, 16, 75, 77 f., 136 Vorleistung 6, 24 f., 40 f., 53, 88 ff., 104, 110, 124 ff., 130 f., 133 ff., 140 Vormerkung 5 f., 10 f., 14, 18, 25, 39, 86 f., 94, 103, 111, 117, 124 ff.

Stichwortverzeichnis

Widerruf - einseitig 11, 60, 99 ff., 113 - Widerrufbarkeit 8 f., 11

- Widerrufsgrund 15 ff., 145 "Zahlungsanspruch" 5, 18 ff., 26, 35 f., 55 ff., 139 Zinsen 38, 42 f., 47

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