Karl Zeidler (1923–1962): Staats- und Verwaltungsrecht in der jungen Bundesrepublik [1 ed.] 9783428588589, 9783428188581

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Schriften zur Rechtsgeschichte Band 212

Karl Zeidler (1923 – 1962) Staats- und Verwaltungsrecht in der jungen Bundesrepublik

Von

Paul Hüther und André Lepej

Duncker & Humblot · Berlin

PAUL HÜTHER UND ANDRÉ LEPEJ

Karl Zeidler (1923 – 1962)

Schriften zur Rechtsgeschichte Band 212

Karl Zeidler (1923 – 1962) Staats- und Verwaltungsrecht in der jungen Bundesrepublik

Von

Paul Hüther und André Lepej

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-18858-1 (Print) ISBN 978-3-428-58858-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorbemerkung Die vorliegende Arbeit entstand 2021/2022 während unserer Promotionszeit an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Wir danken Herrn Professor Dr. Patrick Hilbert sehr herzlich für kritische Lektüre des Manuskripts und zahlreiche hilfreiche Anmerkungen. Ferner sei den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Universitätsarchive Heidelberg und Freiburg im Breisgau sowie des Landesarchivs Speyer für die engagierte Bereitstellung des verwendeten Aktenmaterials gedankt. Heidelberg, im Februar 2023

Paul Hüther und André Lepej

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

B. Methodik und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 C. Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I.

Kindheit, Jugend, Studium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

II. Promotion und Habilitation in Heidelberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 III. Berufung nach Freiburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 IV. Ordinarius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 V.

Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

D. Werk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Gesetzesbegriff des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Meinungsstand vor 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Zeidlers Dissertationsschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II.

Maßnahmegesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Meinungsstand vor 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Zeidlers Habilitationsschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

III. Technisierung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Erste Ansätze der Wissenschaft vor 1959 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Zeidlers Habilitationsvortrag und nachfolgende Präzisierungen . . . . . . . . . . 59 3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 IV. Grundrechtsbindung des Fiskus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Meinungsstand vor 1960 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Zeidlers Referat auf der Staatsrechtslehrertagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 V.

3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Auskünfte und Zusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Meinungsstand vor 1962 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Zeidlers Gutachten für den Deutschen Juristentag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

VI. Rundfunkrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Rundfunkurteil 1961 und weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Zeidlers Gutachten und Aufsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

8

Inhaltsverzeichnis 3. Einordnung und Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 VII. Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz: Zeidlers Freiburger Antrittsvorlesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Diskussion um die Eigenständigkeit der Verwaltung vor 1961 . . . . . . . . . . . 107 2. Zeidlers Antrittsvorlesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Diskussion um die Eigenständigkeit der Verwaltung heute . . . . . . . . . . . . . . 116

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I.

Konturen des Wissenschaftlers Zeidler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Verfassungsorientierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Praxisbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Eigenständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

II. Handwerkliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Karl Zeidler – ein „Klassiker“ der Verwaltungsrechtswissenschaft? . . . . . . . . . 123 Anhang: Schriften Karl Zeidlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I.

Ungedruckte Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

II.

Gedruckte Quellen und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

A. Einleitung Als der Staats- und Verwaltungsrechtler Karl Zeidler, seit 1960 Ordinarius an der Freiburger Albert-Ludwigs-Universität, im September 1962 im Alter von nur 39 Jahren verstirbt, sind mit der Konstitutionalisierung der Rechtsordnung nach dem „Urknall“1 der Lüth-Entscheidung2 und der Subjektivierung des Staat-Bürger-Verhältnisses durch Fürsorge- und Bandsäge-Entscheidung3 die wesentlichen Entwicklungspfade,4 die das bundesrepublikanische Öffentliche Recht in seiner ersten Phase5 prägen sollen, von Literatur und insbesondere Rechtsprechung zwar bereits eingeschlagen, haben aber noch nicht ihre volle Breitenwirkung und umfassende dogmatische Ausarbeitung erfahren.6 Zeidler, der in seiner kurzen akademischen Karriere eine beachtliche Produktivität entfaltet und neben mehreren Monographien und Gutachten7 einen Bericht für die Staatsrechtslehrertagung8 und ein Gutachten für den Deutschen Juristentag9 verfasst, kann die wesentlichen Weichenstellungen in ihren grundlegenden Ansätzen folglich noch beobachten und kommentieren, erlebt die Zeit, in der erste Tendenzen in der Rechtsentwicklung durch verwaltungsrechtliche Wissenschaft und Praxis ihre prägenden Konturen erhalten,10 aber nur 1

So Alexy, VVDStRL 61 (2002), S. 7 (9). BVerfGE 7, 198; hierzu Henne/Riedlinger (Hrsg.), Lüth-Urteil; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR, Bd. I, § 19 Rn. 2 ff.; Ramadori, in: Grimm (Hrsg.), Vorbereiter, S. 39 ff.; Kulick, ebd., S. 73 ff.; Djeffal, ebd., S. 99 ff.; zur Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Wahl, Herausforderungen, S. 31 ff.; Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 226 ff.; Voßkuhle, in: Willoweit (Hrsg.), Rechtswissenschaft, S. 935 (937 ff.). 3 BVerwGE 1, 159 (hierzu instruktiv Hauer, „Fürsorge-Entscheidung“); BVerwGE 11, 95 (hierzu aus der zeitgenössischen Literatur insbes. Bachof, DVBl. 1961, S. 128 ff.); zur Subjektivierung des Staat-Bürger-Verhältnisses Stolleis, in: Simon (Hrsg.), Rechtswissenschaft, S. 227 (241 ff.); Schönberger, in: Stolleis (Hrsg.), Grundgesetz, S. 53 (71 ff.); Ossenbühl, in: Jeserich/v. Pohl/Unruh (Hrsg.), Verwaltungsgeschichte, Bd. IV, S. 1143 (1146 f.); Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik, S. 67 ff.; Stelkens, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. I, § 5 Rn. 15. 4 Zum Begriff des Entwicklungspfads Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR, Bd. I, § 19 Rn. 12 ff., 27; ders., Herausforderungen, S. 14; ders., JZ 2013, S. 369 ff. (371 ff. auch zu weiteren Entwicklungspfaden); Kahl, Der Staat 42 (2009), S. 463 (465). 5 Zu den zwei Phasen des Öffentlichen Rechts in Deutschland Wahl, in: ders., Verfassungsstaat, S. 411 ff.; ders., Der Staat 38 (1999), S. 495 ff.; ders., Herausforderungen, S. 14 f. 6 Hierzu stellv. Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 231 ff., 247 ff. 7 Hierzu s. u. sub D.I.2., II.2., III.2., VI.2. 8 Hierzu s. u. sub D.IV.2. 9 Hierzu s. u. sub D.V.2. 10 Zur begrifflichen Unterscheidung zwischen Tendenz und Entwicklungspfad Kahl, Der Staat 42 (2009), S. 463 (465). 2

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A. Einleitung

noch in Bruchteilen mit. Umso schwerer die inhaltliche Verortung Zeidlers aufgrund seines früh abgebrochenen wissenschaftlichen Werks fällt, desto reizvoller ist der Blick auf Leben und Werk des heute weithin vergessenen,11 vor hundert Jahren geborenen und vor gut sechzig Jahren verstorbenen Rechtsprofessors, der in Heidelberg bei Walter Jellinek promoviert wurde und sich ebendort bei Ernst Forsthoff habilitierte: Welche Grundlinien prägen sein Denken? Welchen Überzeugungen folgen seine juristischen Ausarbeitungen? Welcher juristischen Denkschule12 der frühen bundesrepublikanischen Jahre ist er zuzuordnen? Eine Beschäftigung mit Zeidler lohnt ferner deshalb, da sich in seinen Schriften zahlreiche Themen behandelt finden, die die tonangebenden Staats- und Verwaltungsrechtler in den 1950er und frühen 1960er Jahren umtrieben. Die Beschäftigung mit Zeidlers Texten zur Grundrechtsbindung des Fiskus, zur Kategorie der Maßnahmegesetze oder zu rundfunkrechtlichen Fragestellungen eröffnet ein breites Panorama zu einem gewichtigen Teil der zeitgenössischen Diskussionen und vermittelt – über Zeidler hinausgehend – einen lebhaften Eindruck von der Formierungsphase des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts nach dem Zweiten Weltkrieg. Vor diesem Panorama erscheint Zeidler bei einigen Themen als bedeutender, aber weithin vergessener Innovator.

11 Eine Ausnahme bildet der Aufsatz von Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 ff.; s. ferner die Kurzüberblicke zu Zeidlers Leben und Werk bei Hollerbach, Öffentliches Recht, S. 27 ff.; Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 51 f. m. Fn. 197, 427 f.; s. außerdem Hüther/Lepej, VBlBW 2023, i. V.; Ellerbrok/Hüther, ZRG (GA) 141 (2024), i. V. Ansonsten ist nur ein Rückgriff auf die zeitgenössischen Nachrufe möglich; s. insbes. Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 ff.; ferner Hesse, JZ 1962, S. 779 f.; Schunck, DÖV 1962, S. 862; Bülck, in: Probleme, S. 216; Doehring, in: FG für Ernst Forsthoff, S. 5 ff. Paradigmatisch für die geringe Bedeutung Zeidlers im verwaltungsrechtswissenschaftlichen Diskurs mag die Beobachtung stehen, dass er – sofern er überhaupt erwähnt wird – gelegentlich falsch geschrieben oder mit Wolfgang Zeidler (1924 – 1987) verwechselt wird (s. Kümper, ZRG GA 137 [2020], S. 692 [694] bzw. Frowein, DÖV 1998, S. 806 [807]). 12 Aus wissenschaftssoziologischer Sicht Günther, Staat.

B. Methodik und Gang der Darstellung Vorliegende Darstellung will auf Grundlage des verfügbaren, bisher ungesichteten Aktenmaterials13 über Zeidlers Leben informieren und durch eine umfassende Auswertung seiner Schriften ein Bild des Rechtswissenschaftlers Zeidler zeichnen. Hierbei folgt der Aufsatz der insbesondere von Rainer Wahl beschriebenen entwicklungsgeschichtlichen ex-ante-Perspektive, die Zeidlers Publikationen „in den Ablauf und Verlauf der wissenschaftlichen Disziplin in den Mittelpunkt rückt und insbesondere die Lage und das wissenschaftliche Verständnis vor und nach der Publikation untersucht und z. B. einen Entwicklungsschritt oder -sprung oder eine Weichenstellung entdeckt.“14

Konsequenz der ex-ante-Perspektive ist, dass vor der Beschäftigung mit Zeidlers eigenen Gedanken zu den von ihm bearbeiteten Themengebieten eine umfassende Darstellung des im jeweiligen Gebiet maßgeblichen zeitgenössischen Meinungsstandes erfolgt. Erst dieses Vorgehen ermöglicht eine belastbare Einordnung von Zeidlers Gedanken in die wissenschaftlichen Diskussionen der 1950er und 1960er Jahre und die Beurteilung des Innovationsgehalts seiner Schriften. Im Folgenden sollen nach einer Darstellung von Zeidlers Leben (C.) seine Gedanken zum Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (D.I.), zu Maßnahmegesetzen (D.II.), zur Technisierung der Verwaltung (D.III.), zur Grundrechtsbindung des Fiskus (D.IV.), zum System von Auskünften und Zusagen (D.V.), zum Rundfunkrecht (D.VI.) und schließlich zur Entwicklung des Verwaltungsrechts unter dem Grundgesetz (D.VII.) behandelt werden. Ein bilanzierendes Fazit zum Wissenschaftler Zeidler (E.) rundet die Darstellung ab. Hier werden die Parameter Verfassungsorientierung, Praxisbezug und Eigenständigkeit als konstituierend für Zeidlers wissenschaftliches Werk beschrieben.

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Instruktiv zu juristischer Archivforschung – allerdings schwerpunktmäßig auf gerichtliche Archivmaterialien bezogen – Weber, in: Huggins u. a. (Hrsg.), Zugang, S. 51 ff. (auch in: DÖV 2021, S. 1008 ff.). 14 So Wahl, Der Staat 58 (2019), S. 195 (196 f.) (auch in: Krüper/Payandeh/Sauer [Hrsg.], Verfassung, S. 19 [20 f.]); s. ferner dens., JZ 2013, S. 369 ff.; dens., in: FS für Michael Kloepfer, S. 233 (234 ff.).

C. Leben I. Kindheit, Jugend, Studium Karl Zeidler wird am 2. September 1923 in Saaz (Sudetenland) als Kind der Gärtnereiinhaber Hans und Marie Zeidler geboren.15 Nach dem Besuch von Volksschule und Humanistischem sowie Realgymnasium legt Zeidler am 15. März 1942 das Abitur unter Erhalt des großen Latinums ab.16 Zwischen dem 15. April 1942 und dem 8. Mai 1945 befindet er sich – unter anderem als Mitglied der Waffen-SS17 – im Kriegsdienst an der Ost- und Westfront.18 Die hierauf folgende britische Kriegsgefangenschaft dauert vom 9. Mai bis zum 30. November 1945.19 Während der Kriegshandlungen wird Zeidler fünf Mal verwundet.20 Nach Kriegsende und Entlassung aus der Gefangenschaft ist Karl Zeidler drei Monate in der Landwirtschaft in Schleswig-Holstein, sechs Monate in einem Kohlebergwerk in KampLintfort (Ruhrgebiet)21 und neun Monate als Bauhilfsarbeiter in Augsburg beschäftigt.22 Durch diese Arbeiten legt Zeidler die finanzielle Grundlage für sein nachfolgendes Studium.23 15 UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959; Lebenslauf, S. 1); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 1); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 1). Zeidler ist römisch-katholischer Konfession; s. UA Heidelberg, ebd.; UA Freiburg, ebd. 16 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Abschrift der eidesstaatlichen Erklärung des Studienrats Worzfeld v. 17. 1. 1947); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 1). Hierbei handelt es sich um ein reguläres, nicht um ein Kriegsabitur; s. LA Speyer, ebd. 17 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Lebenslauf v. 6. 10. 1952, S. 2). 18 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Lebenslauf v. 6. 10. 1952, S. 1). 19 UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2); nach UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959) dauert Zeidlers Kriegsgefangenschaft dagegen bis zum 14. 12. 1945 an. 20 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 1); s. auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96); so werden denn auch der Kriegsdienst und die anschließende Gefangenschaft als eine für Zeidler besonders entbehrungsreiche und daher prägende Zeit beschrieben in UA Freiburg, B 110/3/5 (Jescheck, Freiburger Studentenzeitung 11/1962, S. 6). 21 Es handelt sich wohl um die 1912 in Betrieb genommene Zeche Friedrich Heinrich in Kamp-Lintfort. 22 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Lebenslauf v. 6. 10. 1952, S. 1); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 1); UA Freiburg, B 110/3/5 (Jescheck, Freiburger Studentenzeitung 11/1962, S. 6). Nach LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Lebenslauf; Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 25. 2. 1954, S. 1) arbeitete Zeidler sieben Monate

I. Kindheit, Jugend, Studium

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Das im Sommersemester 1947 an den Philosophisch-Theologischen Hochschulen in Dillingen (Donau) begonnene und im Wintersemester 1947/1948 in Bamberg fortgesetzte Studium der Rechtswissenschaften kann Zeidler ab dem Wintersemester 1949 in Heidelberg weiterführen.24 Hier hört er die Vorlesungen zum Staats- und Verwaltungsrecht bei Walter Jellinek,25 bei dem er auch die entsprechenden Übungen ablegt.26 Bei Ernst Forsthoff27 belegt er „Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit“.28 Eine im Oktober 1948 erfolgende Unterbrechung des Studiums auf Anordnung der Militärregierung ist darauf zurückzuführen, dass Zeidler gegenüber der Militärregierung in seinem Fragebogen die Zugehörigkeit zur Waffen-SS verschwiegen hatte; sein Spruchkammerverfahren wird schließlich am 22. August 1951 eingestellt.29 Am 4. Juli 1951 legt er das Erste Juristische Staatsexamen mit der Note „gut“ ab.30

im Kohlebergbau. Dieser Quelle zufolge arbeitete Zeidler sodann nicht nur neun Monate, sondern ein Jahr als Bauhilfsarbeiter. 23 UA Freiburg, B 110/3/5 (amtlicher Nachruf der Universität Freiburg); s. auch Hesse, JZ 1962, S. 779 (779). 24 UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 1); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); s. auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96). Die Studienbücher Zeidlers aus Dillingen, Bamberg und Heidelberg finden sich in LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler. 25 Der im Januar 1936 in den Ruhestand versetzte Jellinek (UA Heidelberg, PA 766 [Schreiben des baden-württembergischen Kultusministers v. 15. 1. 1936]) war bereits im September 1945 an der Universität Heidelberg reaktiviert worden (UA Heidelberg, PA 766 [Schreiben des Landesbezirkspräsidenten Mannheim v. 7. 9. 1945]; zum Ganzen umfassend Kempter, Die Jellineks, S. 526 ff.). Zu Jellinek s. Schulte, in: Häberle/Kilian/Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer, S. 377 ff.; Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 11 ff.; Schroeder, Universität, S. 457 ff.; Becker, in: v. Arnauld/Augsberg/Meyer-Pritzl (Hrsg.), Fakultät, S. 251 ff.; Ziekow, AöR 111 (1986), S. 219 ff.; s. auch die einschlägigen Personalakten UA Heidelberg, PA 766 sowie PA 4381. Allg. zur Heidelberger Juristischen Fakultät in den ersten Nachkriegsjahren Ellerbrok/Hüther, ZRG (GA) 141 (2024), i. V. 26 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Studienbuch Heidelberg v. 8. 4. 1948, S. 10, 12). 27 Zu Forsthoff s. Meinel, Jurist, S. 304 ff.; dens., in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 129 ff.; Klein, in: Häberle/Kilian/Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer, S. 711 ff.; Schroeder, Universität, S. 571 ff.; s. auch die einschlägige Personalakte UA Heidelberg, PA 3787. 28 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Studienbuch Heidelberg v. 8. 4. 1948, S. 14). 29 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Spruchkammerakte v. 22. 8. 1951); UA Heidelberg, H-II-852/71 (Lebenslauf v. 6. 10. 1952, S. 2); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 1). 30 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Abschrift der Bescheinigung zur Ersten Juristischen Staatsprüfung v. 10. 8. 1951); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959).

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C. Leben

II. Promotion und Habilitation in Heidelberg Am 29. November 1952 wird Zeidler in Heidelberg mit einer von Walter Jellinek betreuten Arbeit über den Gesetzesbegriff im Grundrechtsteil des Grundgesetzes31 mit der Auszeichnung „magna cum laude“ zum Dr. jur. promoviert.32 Die schriftliche Ausarbeitung bewertet Jellinek mit der Note „magna cum laude – summa cum laude (= II – I)“: „Die Arbeit stellt eine vorzügliche Dissertation dar, wie es denn ein eigentümliches Zusammentreffen ist, daß gerade die mir im Herbst ds. Jrs. vorgelegten Dissertationen fast durchweg ein hohes Niveau haben.“33 Zeidlers DreiWochen-Arbeit (Exegese) wird von Wilhelm Weizsäcker34 mit „magna cum laude“ bewertet.35 Im Vorfeld hatte Zeidler die Fakultät gebeten, von der Zahlung der Promotionsgebühr vor Einreichung der Dissertation entbunden zu werden: „Da mir die Zahlung von 200,– DM zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur sehr schwer möglich ist, bitte ich um Stundung der Gebühren bis zur mündlichen Prüfung und anschliessenden Ratenzahlung.“36 Auf Antrag der Fakultät befreit der Rektor der Universität Zeidler schließlich hälftig von der Zahlung der Gebühren.37 Das Referendariat absolviert Karl Zeidler in Baden-Württemberg. Vom 1. August 1951 bis zum Assessorexamen am 10. Februar 1954 hat er die Stellung eines Gerichtsreferendars inne.38 Eine Referendariatsstation absolviert er in der Mannheimer Anwaltskanzlei des früheren hessischen Ministerpräsidenten Karl Geiler39,40 bei dem

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Zeidler, Gesetzesbegriff; zu dieser Schrift sub D.I.2. UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959). Ein abweichendes Datum der Promotion (29. 11. 1954) ist vermerkt in LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Urkunde v. 3. 2. 1953); UA Heidelberg, H-II-855/1, Bl. 255 (Eintrag Zeidlers im Promotionsbuch), ein wiederum abweichendes Datum der Promotion (30. 11. 1952) wird geführt in UA Freiburg, B 24/ 4267 (Personalblatt vom 18. 5. 1960, S. 1 f.); UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 5). Jellineks Beurteilung der Dissertation datiert auf den 8. 10. 1952, Tag der mündlichen Prüfung war der 29. 11. 1952 (UA Heidelberg, H-II-852/71 [Jellinek, Beurteilung der Dissertation des Gerichtsreferendars Karl Zeidler, S. 2; Protokoll der mündlichen Prüfung vom 29. 11. 1952]); am 3. 2. 1953 erfolgte die Ausstellung des Doktordiploms (UA Heidelberg, H-II852/71 [Protokoll der mündlichen Prüfung vom 29. 11. 1952]; LA Speyer, ebd.). 33 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Jellinek, Beurteilung der Dissertation des Gerichtsreferendars Karl Zeidler, S. 2). 34 Zu Weizsäcker s. Schroeder, Universität, S. 678 ff. 35 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Weizsäcker, Hausarbeit von Gerichtsreferendar Karl Zeidler). 36 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Schreiben Zeidlers v. 6. 10. 1952). 37 UA Heidelberg, H-II-852/71 (Schreiben des Rektors v. 17. 1. 1953). 38 UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959; Lebenslauf, S. 1); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Lebenslauf Zeidler). 39 Zu Geiler s. Weis, Geiler; Duden, in: NDB 6 (1964), S. 151. 40 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Zeidler, Bericht über die Tätigkeit im öffentl. Dienst v. 25. 2. 1954); UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 2). 32

II. Promotion und Habilitation in Heidelberg

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er in Heidelberg schon eine Vorlesung gehört hatte.41 Auf das mit der Prädikatsauszeichnung „vollbefriedigend“ bestandene Zweite Juristische Staatsexamen (Platzziffer 8)42 folgt vom 15. März 1954 bis zum 31. August 1955 eine Lehrtätigkeit als Wissenschaftlicher Assistent an der Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer.43 Zeidler wird in diesem Zusammenhang am 18. Mai 1954 zum Wissenschaftlichen Assistenten ernannt und in das Beamtenverhältnis des Landes Rheinland-Pfalz berufen.44 In Speyer hält er eine Arbeitsgemeinschaft für Rechtsreferendare ab; der Lehrauftrag wird mehrfach verlängert.45 Im Dienstzeugnis Zeidlers aus Speyer, verfasst vom ehemaligen Speyerer Rektor46 Erich Becker,47 wird betont: „Herr Dr. Zeidler hat die ihm übertragenen Aufgaben zu meiner vollsten Zufriedenheit erfüllt und sich als wissenschaftlicher Assistent in hohem Maße bewährt. Er hat dabei in gleicher Weise praktisches und wissenschaftliches Verständnis für Verwaltungsfragen aller Art in hervorragendem Maße erkennen lassen. Auch sind seine menschlichen Qualitäten in vollem Umfang positiv zu bewerten.“48

Im Anschluss geht Zeidler in die kommunale Praxis und wirkt vom 1. September 1955 bis zum 31. Oktober 1956 als Regierungsassessor49 am Mannheimer Landratsamt (Baureferat).50 Mit der Abhaltung von Kursen in Speyer ist er seit dem 41

LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Studienbuch Heidelberg v. 8. 4. 1948, S. 8). LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Abschrift des Zeugnisses über die Zweite Juristische Staatsprüfung v. 30. 3. 1954; Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 25. 2. 1954, S. 2); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, Erklärung gem. § 3 Ziff. 4 der Habilitationsordnung). 43 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Lebenslauf; Dienstvertrag v. 15. 3. 1954; Zeidler, Schreiben v. 24. 7. 1955); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Lebenslauf Zeidler); s. auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96). 44 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Lebenslauf; Niederschrift über die Vereidigung v. 18. 5. 1954; Altmeier, Schreiben v. 18. 5. 1954; Abschrift der Ernennungsurkunde v. 18. 5. 1954); UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959). 45 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Schreiben des Innenministeriums Baden-Württemberg v. 28. 1. 1955; o. A., Schreiben v. 6. 12. 1955, 26. 3. 1956, 5. 9. 1956, 7. 3. 1957, 20. 9. 1957, 13. 3. 1958, 15. 9. 1958). Am 24. 2. 1959 bittet Zeidler um die Entbindung von seinen Pflichten als wissenschaftlicher Assistent; LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Zeidler, Schreiben v. 24. 2. 1959). S. auch Zeidler, in: Probleme, S. 110 (110). 46 Hierzu https://www.uni-speyer.de/universitaet/institution/leitung/liste-der-rektoren (20. 11. 2022). 47 Zu Becker s. Scupin, AöR 107 (1982), S. 297 ff.; Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 68 m. Fn. 311, 193 f. 48 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Becker, Dienstzeugnis v. 10. 10. 1955, S. 1 f.). 49 Die Amtsbezeichnung Regierungsassessor führt Zeidler ab dem 18. 8. 1955 (UA Heidelberg, PA 6464 [Personalbogen v. 8. 8. 1959]). 50 UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Lebenslauf Zeidler); LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (o. A., Schreiben v. 10. 9. 1955; Becker, Dienstzeugnis v. 10. 10. 1955; o. A., Dienstbescheinigung v. 15. 9. 1955; Zeidler, Schreiben v. 42

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C. Leben

Sommersemester 1959 wieder zeitweise betraut.51 Nach Annahme des Rufes aus Freiburg, den er im Frühjahr 1960 erhalten wird,52 bittet er aus gesundheitlichen Gründen um Endbindung von den Pflichten des Speyerer Lehrauftrags: „Mir wurde dringend geraten, für einige Wochen völlig auszuspannen, allenfalls aber nur ein Minimum an Arbeit zu bewältigen. Ich brauche nicht zu betonen, daß mir die Entwicklung selbst nicht willkommen ist. Ich hatte bei meinen zeitlichen Dispositionen in Freiburg den Freitag bewusst im Hinblick auf Speyer ausgespart. Dies erwähne ich nur deshalb, um darzulegen, daß meine Bitte in gar keinem Zusammenhang mit der Berufung nach Freiburg steht, sondern ausschließlich in meinem augenblicklichen Gesundheitszustand begründet ist.“53

Vom 1. November 1956 bis zum 31. Dezember 1959 ist Zeidler, mittlerweile Regierungsrat,54 als Wissenschaftlicher Hilfsarbeiter am BVerfG in Karlsruhe bei Bundesverfassungsrichter Egon Schunck55 (Zweiter Senat) tätig.56 Im Wintersemester 1957/1958 und 1959/1960 liest er an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie Baden in Karlsruhe.57 Ferner hält Zeidler an der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg einen Klausurenkurs ab (Wintersemester 1953/1954 sowie 1957/1958).58 An der Ruperto Carola hat Zeidler die Stelle eines Akademischen Rates inne; ihm kommt es zu, nach dem plötzlichen Tod seines Doktorvaters Jellinek am 9. Juni 1955 dessen Vorlesung zum Verfassungsrecht fortzusetzen.59 25. 7. 1955; Abschrift des Schreibens des Innenministeriums Baden-Württemberg v. 18. 8. 1955, S. 1); s. auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96). 51 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (o. A., Schreiben v. 17. 4. 1959, 31. 7. 1959, 16. 3. 1960); UA Heidelberg, PA 6464 (Lebenslauf, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 5); s. hierzu auch Bülck, in: Probleme, S. 216 (216). 52 Hierzu sogleich C.III. 53 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Zeidler, Schreiben v. 5. 5. 1960, S. 1). 54 Die Amtsbezeichnung Regierungsrat führt Zeidler ab dem 1. 11. 1956 (UA Heidelberg, PA 6464 [Personalbogen v. 8. 8. 1959]). 55 Zu Schunck s. De Clerck, NJW 1981, S. 567. 56 UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Lebenslauf Zeidler; Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 5); LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Becker, Dienstzeugnis v. 10. 10. 1955; s. auch Zeidler, Schreiben v. 9. 4. 1959); Schunck, DÖV 1962, S. 862 (862). Nach Frenzel arbeitet Zeidler am BVerfG im Ersten Senat Erna Scheffler zu (Frenzel, in: Kremer [Hrsg.], Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 [282]). 57 UA Heidelberg, PA 6464 (Lebenslauf, S. 1); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 3). Eine von Zeidler an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie Baden gestellte Klausur ist abgedruckt in: DVP 1959, S. 112 ff. 58 UA Heidelberg, PA 6464 (Lebenslauf, S. 1); UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 5); Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96); zu diesem Zeitpunkt wohnt Zeidler in der Liebensteinstraße 14 in Karlsruhe-Durlach (UA Heidelberg, PA 6464 [Personalbogen v. 8. 8. 1959]). 59 UA Heidelberg, PA 6464 (Lebenslauf, S. 1); Acc. 36-17 N.37.4 (Zeidler, handschriftlicher Lebenslauf v. 12. 2. 1959, S. 2); UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 5).

II. Promotion und Habilitation in Heidelberg

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1959 wird Karl Zeidler an der Heidelberger Juristischen Fakultät von Dekan Ernst Forsthoff, der seit 1952 wieder als ordentlicher Professor in Heidelberg lehrt,60 mit einer Schrift über Maßnahmegesetze habilitiert,61 um ihn – so Forsthoff in typischer Diktion – „aus den Klauen der Verfassungshüter zu befreien, von denen er nichts mehr lernen kann“.62 Forsthoff stellt in der Fakultätssitzung vom 18. Februar 1959 den Antrag auf Einleitung des Habilitationsverfahrens, der positiv beschieden wird.63 Die Fakultät ist sich hierbei einig, dass die bereits erwähnte Abgabe eines unrichtigen Fragebogens gegenüber der Militärregierung durch Zeidler, in dem dieser seine Mitgliedschaft in der Waffen-SS verschwiegen hatte, kein wesentliches Hindernis für die Einleitung des Verfahrens darstelle: „Prof. Weber, der zu dieser Zeit als Dekan amtierte, berichtete über die damaligen Vorgänge sowie über die besondere Lage Dr. Zeidlers und sein Verhalten in dieser Angelegenheit. Die Fakultät ist der Ansicht, daß im Hinblick auf den Bericht Prof. Webers und unter Würdigung der Gesamtpersönlichkeit Dr. Zeidlers aus diesem Vorfall keine Bedenken gegen die Habilitation hergeleitet werden sollen.“64

Forsthoff hatte die Thematik der Maßnahmegesetze bereits in seinem Beitrag in der Gedächtnisschrift für Walter Jellinek behandelt,65 Zeidlers thematisch gleich ausgerichtetes Habilitationsprojekt mit ihm aber schon vor Abfassung dieses Bei-

60

Im Frühjahr 1952 wird Forsthoff wieder zum Ordinarius in Heidelberg ernannt (UA Heidelberg, PA 3787 [Ernennungsurkunde v. 24. 4. 1952]). Bereits vorher hält Forsthoff Lehrveranstaltungen in Heidelberg ab. Der Vorlesungsplan 1945/1946 verzeichnet eine Vorlesung Forsthoffs zur „Deutsche[n] Verfassungs- und Rechtsgeschichte“ (UA Heidelberg, H-II133). Im Februar 1946 wird er von der amerikanischen Militärregierung aus dem Hochschuldient entlassen (Schroeder, Universität, S. 576). Bereits unter dem 26. 10. 1948 beschließt die Fakultät aber, „Herrn Forsthoff wieder Zutritt zu den Fakultätseinrichtungen zu eröffnen, indem sie seine Magnifiszenz bittet, das bei der seinerzeitigen Entlassung ausgesprochene Verbot aufzuheben“ (UA Heidelberg, H-II-111-133). Hierzu auch Ellerbrok/Hüther, ZRG (GA) 141 (2024), i. V. 61 Zeidler, Maßnahmegesetz; zu dieser Schrift sub D.II.2.; die Arbeit wird 1958 abgeschlossen (Zeidler, Maßnahmegesetz, Vorwort), die Habilitation erfolgt 1959 (Brief Forsthoffs an Schmitt v. 19. 7. 1959, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal [Hrsg.], Briefwechsel, S. 146; s. zur Datierung auch UA Heidelberg, Rep. 225/6 [Einladungen zur Fakultätssitzung v. 27. 5. 1959 sowie 29. 6. 1959 mit dem Habilitationsverfahren bzw. Habilitationsvortrag Zeidlers auf der Tagesordnung]). In der Fakultätssitzung vom 29. 1. 1958 teilt Forsthoff seinen Kollegen die Habilitationsabsicht Zeidlers mit; s. UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Protokoll der Fakultätssitzung v. 29. 1. 1958). 62 Brief Forsthoffs an Schmitt v. 21. 12. 1958, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 143. 63 Zeidler hatte seinen Antrag auf Zulassung der Habilitation am 10. Februar 1959 gestellt (UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 [Schreiben Zeidlers v. 10. 2. 1959]). Bereits am 16. 12. 1958 hatte Forsthoff der Fakultät seine Empfehlung mitgeteilt, Zeidlers Schrift als Habilitation anzunehmen (UA Heidelberg, ebd. [Schreiben Forsthoffs v. 16. 12. 1958]). 64 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Protokoll der Fakultätssitzung v. 18. 2. 1959). 65 Hierzu näher sub D.II.1.

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C. Leben

trags besprochen.66 Laut Forsthoff habe die Fertigstellung der Habilitationsschrift wegen Zeidlers Tätigkeiten an der Hochschule Speyer und am BVerfG eine verhältnismäßig lange Zeit in Anspruch genommen, weshalb auch die eingereichte Fassung „noch nicht als endgültig gemeint“ sei: „Wenn sie nunmehr vorgelegt wird, dann geschieht das auf meine Veranlassung, weil ich meine, dass die letzte Abrundung dem aus verschiedenen Gründen angezeigt erscheinenden Habilitationsverfahren nachfolgen kann, zumal Herr Zeidler bereits andere Erweise seiner wissenschaftlichen und pädagogischen Fähigkeiten erbracht hat.“67

Forsthoff formuliert in seinem Erstgutachten ein überwiegend positives Fazit zu Zeidlers Habilitationsschrift, moniert aber fehlende Ausführungen soziologischer und tatsächlicher Art zum Phänomen des Maßnahmegesetzes: „Es handelt sich um einen geistig selbstständigen, förderlichen Beitrag zu einem aktuellen und zentralen Problem des heutigen Rechtsstaats. Verf. zeigt eine gute Vertrautheit mit dem modernen öffentlichen Recht und seiner Geschichte; er verbindet damit die Fähigkeit zu kritischem Urteil. Die Gedankenführung ist klar und folgerichtig. Sie bleibt nicht an der Oberfläche, sondern dringt zum Kern der Fragestellungen vor. Sie ist bestimmt durch eine konkrete Vorstellung von den Möglichkeiten und Grenzen der juristischen Methode. In diesem Punkte differiere ich um ein weniges, nicht grundsätzlich von der Konzeption des Verf. Aber angesichts der ausgebreiteten methodischen Verwilderung, die heute zu beobachten ist, finde ich es begrüssenswert, wenn ein junger Autor auf Exaktheit hält, mögen auch die Grenzen, die er sich gesetzt hat, ein wenig zu eng gezogen sein – wofür der Preis des absinkenden Realitätswerts der möglichen Aussagen gezahlt werden muss.“68

Zweitgutachter Hans Schneider69 teilt Forsthoffs grundsätzlich positives Urteil. Die Arbeit leiste „einen förderlichen Beitrag zu der in den letzten Jahren in Gang gekommenen Diskussion um den rechtsstaatlichen Gesetzesbegriff“.70 Trotz mancher Mängel im Detail liege eine „selbstständige wissenschaftliche Leistung von Bedeutung“ vor: „Da der Verfasser als wissenschaftlicher Hilfsarbeiter beim Bundesverfassungsgericht beschäftigt ist und seine Habilitationsschrift nur nebenbei anfertigen konnte (was für seine grosse Arbeitskraft und echte Passion spricht), bin ich sicher, dass er nach Freistellung von 66 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Forsthoff, Erstbericht über die Habilitationsschrift: „Massnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“ des Regierungsrats Dr. Karl Zeidler, Karlsruhe, S. 1). 67 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Forsthoff, Erstbericht über die Habilitationsschrift: „Massnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“ des Regierungsrats Dr. Karl Zeidler, Karlsruhe, S. 1). 68 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Forsthoff, Erstbericht über die Habilitationsschrift: „Massnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“ des Regierungsrats Dr. Karl Zeidler, Karlsruhe, S. 5 f.). Mit der „methodischen Verwilderung“ adressiert Forsthoff wohl jedenfalls auch das BVerfG; seine Abhandlung zur „Umbildung des Verfassungsgesetzes“ in der Festschrift für Carl Schmitt erscheint im selben Jahr; s. Forsthoff, in: FS für Carl Schmitt, S. 35 ff. 69 Zu Schneider s. Schroeder, Universität, S. 666 ff. 70 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schneider, Zweitbericht über die Habilitationsschrift von Regierungsrat Dr. Zeidler: Maßnahmegesetz und „Klassisches Gesetz“, S. 1).

II. Promotion und Habilitation in Heidelberg

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diesen Pflichten seine Arbeit noch abrunden wird und gewisse wünschenswerte Ergänzungen anbringen kann.“71

Die Schrift erscheint Ende des Jahres 1961.72 Für seinen Habilitationsvortrag schlägt Zeidler der Fakultät die drei Themen „Rechtsfragen der Technisierung der Verwaltung (Probleme der Automation)“, „Das Bundesverfassungsgericht: Gericht oder permanent tagender Ausschuss des Verfassungsgesetzgebers“ sowie „Verwaltungsordnung und innerdienstliche Weisung im Spiegel der Rechtsprechung“ zur Auswahl vor; die Fakultät entscheidet sich für die noch äußerst junge Thematik der „Technisierung der Verwaltung“.73 Der Vortrag wird 1959 veröffentlicht; am 5. Oktober 1959 berichtet Carl Schmitt in einem Schreiben an Ernst-Wolfgang Böckenförde von der Lektüre der Schrift: „sehr spritzig, aber etwas eilig“.74 Auf einer Arbeitstagung der Hochschule Speyer wird Zeidler 1960 erneut zur Technisierung der Verwaltung sprechen; die FAZ berichtet.75 Im Wintersemester 1959/1960 bietet Zeidler ein öffentlich-rechtliches Kolloquium zu „Entscheidungen der Staats- und Verfassungsgerichte“ an, im Sommersemester 1960 folgt ein Seminar zu Problemen des Rechtsschutzes.76 Vom 1. Januar bis 30. April 1960 gehört Karl Zeidler der Heidelberger Juristischen Fakultät als Privatdozent an.77 Die Ernennung zum Privatdozenten und die Verleihung der venia legendi für Staats- und Verwaltungsrecht war bereits am 8. Juli 1959 erfolgt.78 Einen Tag später kündigt Zeidler der Fakultät eine Vorlesung zum „System des Rechtsschutzes im öffentlichen Recht unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsverfahrens“ sowie ein öffentlich71 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schneider, Zweitbericht über die Habilitationsschrift von Regierungsrat Dr. Zeidler: Maßnahmegesetz und „Klassisches Gesetz“, S. 4). 72 Schneider mahnt in einem Brief an Zeidler vom 7. November 1961 die Übersendung der 20 Pflichtexemplare an (UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4). Zeidler antwortet am 15. November: „Ich werde, trotz des großen finanziellen Opfers, selbstverständlich die verlangten Exemplare meiner Habilitationsarbeit überreichen. Aus mir nicht verständlichen Gründen ist die Arbeit bis jetzt noch nicht erschienen. Vielleicht hat sich der Verleger mit der Arbeit eine besondere Weihnachtsüberraschung ausgedacht“ (UA Heidelberg, ebd.). 73 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Protokoll der Fakultätssitzung v. 18. 2. 1959); Rep. 225/6 (Einladungen zur Fakultätssitzung v. 27. 5. 1959 sowie 29. 6. 1959 mit dem Habilitationsverfahren bzw. Habilitationsvortrag Zeidlers auf der Tagesordnung); Acc. 36-17 N.37.4 (Protokoll der Fakultätssitzung v. 8. 7. 1959); Zeidler, Technisierung; zu dieser Schrift sub D.III.2. An der auf den Vortrag folgenden Diskussion nehmen Forsthoff, Gallas, Jaenicke, Mosler, Schneider, Siebert und Weber teil (UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 [ebd.]). 74 Brief Schmitts an Böckenförde v. 5. 10. 1959, in: Mehring (Hrsg.), Schicksal, S. 215. 75 Delvos, FAZ Nr. 76 v. 30. 3. 1960, S. 2. 76 Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (Hrsg.), Personal- und Vorlesungsverzeichnis Winter-Semester 1959/1960, S. 68; Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg (Hrsg.), Personal und Vorlesungsverzeichnis Sommer-Semester 1960, S. 73. 77 UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 2). 78 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Urkunde v. 8. 7. 1959); PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959; Schreiben des Dekans der Juristischen Fakultät Heidelberg vom 4. 8. 1959).

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C. Leben

rechtliches Kolloquium an.79 Für die Fahrten von seinem Wohnort in KarlsruheDurlach nach Heidelberg gewährt das Kultusministerium Baden-Württemberg Zeidler Auslagenersatz für eine Monatskarte der Deutschen Bundesbahn.80 Seine Probevorlesung behandelt – thematisch an den Habilitationsvortrag zur Technisierung anknüpfend – die Problematik von „,Verwaltungsfabrikat‘ und Gefährdungshaftung“.81 Seine Antrittsvorlesung hält er am 18. Februar 1960 im Rahmen der Verwaltungsrechtsvorlesung Forsthoffs über die „Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden“.82

III. Berufung nach Freiburg Bereits unter dem 4. März 1960 setzt die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau den jungen Rechtslehrer Zeidler auf die Vorschlagsliste zur Wiederbesetzung des vakanten Lehrstuhls von Hans Gerber83.84 Der zuvor am 28. Februar 1959 primo et unico loco vorgeschlagene Ulrich Scheuner (Bonn)85 hatte den Ruf kurz zuvor abgelehnt.86 Auf der Freiburger Vorschlagsliste vom 4. März 1960 stehen neben Zeidler in bewusst gewählter alphabetischer Reihenfolge, folglich pari passu, Christian-Friedrich Menger (Speyer)87 sowie Karl Josef Partsch (Kiel)88.89 Besonderen Wert legt die Fakultät 79

UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Zeidlers v. 9. 7. 1959). UA Heidelberg, PA 6464 (Schreiben Zeidlers v. 28. 1. 1960; Schreiben des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 15. 2. 1960). 81 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 ff.; hierzu sub D.III.2. 82 UA Heidelberg, PA 6464 (Zeitungsausschnitt Rhein-Neckar-Zeitung v. 17. 2. 1960; Einladungskarte); Zeidler, DVBl. 1960, S. 573 ff. (hierzu noch Fn. 695). Der ursprüngliche Titel „Grundgesetz und Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden“ wird auf Vorschlag der Fakultät gekürzt (UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 [Protokoll der Fakultätssitzung v. 27. 1. 1960; Schreiben Webers v. 30. 1. 1960). 83 Zu Gerber s. Bullinger, AöR 106 (1981), S. 651 ff.; s. auch Hollerbach, in: ders., Jurisprudenz, S. 105 (117 ff.). 84 UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960). 85 Zu Scheuner s. Kaiser, AöR 108 (1983), S. 5 ff. 86 Scheuner begründet seine Ablehnung neben gesundheitlichen Einschränkungen insbesondere mit anstehenden völkerrechtlichen Arbeiten, für welche er auf den Bonner Literaturbestand nicht würde verzichten können; zu diesem Vorgang UA Freiburg, B110/3/5 (Schreiben des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 11. 6. 1959, Abschrift; Schreiben Scheuners v. 1. 1. 1960). Eine von der Fakultät ebenfalls in Erwägung gezogene Berufung des Freiburger Honorarprofessors Ernst Rudolf Huber wird aufgrund interner Meinungsverschiedenheiten nicht weiterverfolgt; UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben v. Hippels v. 13. 2. 1960; Schreiben Pringsheims v. 14. 2. 1960); s. hierzu auch Grothe, ZfG 47 (1999), S. 980 (984 ff.); Hollerbach, Öffentliches Recht, S. 18 ff. 87 Zu Menger s. Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 68 m. Fn. 310, 445. 88 Zu Partsch s. Wolfrum, in: Häberle/Kilian/Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer, S. 1013 ff. 89 UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 2). 80

III. Berufung nach Freiburg

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darauf, den vakanten Lehrstuhl mit einem insbesondere auf das Verwaltungsrecht fokussierten Rechtswissenschaftler zu besetzen, während hingegen der Altersfrage keine entscheidende Bedeutung beigemessen wird.90 Ausgehend von diesen Erwägungen wird der junge Privatdozent Zeidler favorisiert: „Die Fakultät glaubte, den Privatdozenten Zeidler nicht vor den beiden Ordinarien nennen zu sollen und hat darum auf eine Rangordnung in ihrer Liste verzichtet. Sie möchte aber zum Ausdruck bringen, dass sie Herrn Zeidler unter den gegebenen Umständen für die beste Wahl halten würde. Zwar ist er als Wissenschaftler noch nicht in dem Maße durch Publikationen ausgewiesen wie die beiden vor ihm genannten Lehrstuhlinhaber. Nach seinen Leistungen glaubt aber die Fakultät, dass er schon nach relativ kurzer Zeit in den vorderen Reihen der Vertreter des Fachs stehen wird.“91

Die Freiburger Fakultät holt im Vorfeld ein positives Gutachten von Zeidlers akademischem Lehrer Forsthoff ein.92 Auch die Freiburger Rechtslehrer Konrad Hesse93 und Joseph H. Kaiser94 sprechen sich für Zeidler aus, mit dem sie persönlich bekannt sind.95 Ab dem 1. Mai 1960 wirkt Karl Zeidler zunächst als kommissarischer Vertreter des Freiburger Lehrstuhls für Staats- und Verwaltungsrecht.96 Unter Ablehnung eines zugleich seitens der Universität Bonn an ihn ergangenen Rufes erklärt Zeidler unter

90

UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 2). UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 6). 92 UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 6). 93 Zu Hesse s. Häberle, AöR 130 (2005), S. 389 ff.; dens., in: ders./Kilian/Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer, S. 893 ff.; Lerche, JöR N. F. 55 (2007), S. 455 ff.; zu Hesses Freiburger Antrittsvorlesung s. Krüper/Payandeh/Sauer (Hrsg.), Verfassung; s. auch Berkemann, DÖV 2020, S. 701 ff.; Kowalski, AöR 145 (2020), S. 352 ff. 94 Zu Kaiser s. Becker, AöR 124 (1999), S. 305 ff.; Collin, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 253 ff. 95 UA Freiburg, B 110/3/5 (Vorschlagsliste v. 4. 3. 1960, S. 6). S. in diesem Zusammenhang auch den Brief Schmitts an Forsthoff v. 3. 2. 1960, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 157: „Allerdings gehen ihm [i. e. Zeidler] 2 Ordinarien vor. Aber Kaiser tut bestimmt alles, um die Aussichten seiner Berufung zu verbessern.“ 96 UA Freiburg, B 24/4267 (Schreiben des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 9. 5. 1960; Antrag auf Trennungsentschädigung v. 17. 5. 1960, S. 4); UA Freiburg, B 24/4268 (Schreiben v. 13. 5. 1960, Abschrift); UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben des Akademischen Rektorats v. 13. 5. 1960). Während dieser Zeit ist Zeidler wohnhaft in der Luisenstraße 7 in Freiburg (UA Freiburg, ebd.). Im Wintersemester 1960/1961 wohnt Zeidler in der Belfortstraße 11, Freiburg (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau [Hrsg.], Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1960/61, S. 21), ebenso im Sommersemester 1961 (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau [Hrsg.], Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1961, S. 21). Zeidler siedelt mit seiner Familie schließlich nach St. Peter im Schwarzwald über, wo er das Anwesen Spittelhofweg 18 bezieht; s. UA Freiburg, B 24/4268 (Zeidler, handschriftliche Notiz; Kassenanweisung v. 2. 10. 1962). 91

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C. Leben

dem 2. Mai 1960 die Annahme des Freiburger Rufes.97 In einem Schreiben Zeidlers vom 6. April 1960 kommt seine Freude über den Ruf nach Freiburg zum Ausdruck: „Ich empfinde es als sehr große Auszeichnung, daß mich eine so bedeutende Fakultät für würdig erachtet, bei der Besetzung des durch die Entpflichtung des sehr verehrten Herrn Professor Dr. Gerber frei gewordenen Lehrstuhls in Erwägung gezogen zu werden. Dies umso mehr, weil mich dieser Vorschlag zu einem so frühen Zeitpunkt meines akademischen Werdegangs erreicht. Bei nüchterner Selbsteinschätzung, erlauben Sie mir bitte diese Bemerkung, habe ich erhebliche Zweifel, ob ich die mit diesen Auszeichnungen verbundenen Erwartungen in einer dem hohen Ansehen der Fakultät entsprechenden Weise werde rechtfertigen können.“98

Nach einem Besuch in Freiburg im Vorfeld der Annahme des Rufs schildert Zeidler in einem Brief an den Freiburger Dekan Kaiser seine positiven Eindrücke: „Wir waren von der Universität und vor allem von den günstigen Arbeitsverhältnissen im Rahmen der Fakultät sehr beeindruckt. Der Stadt Freiburg ein Loblied zu singen, ist recht überflüssig.“99 Dennoch fällt ihm die Wahl zwischen Freiburg und Bonn offenbar nicht leicht: „Ich bitte Sie, […] trotz dieser sehr schönen Eindrücke […] um Verständnis dafür, daß ich mich noch nicht entscheiden kann, welchem der beiden Rufe ich Folge leisten soll. Eine solche Entscheidung ist für mich, da ich am Eingang des akademischen Weges stehe, fast zu schwer.“100

In einem Schreiben nach Heidelberg klagt Zeidler, dass die Situation für ihn „allmählich unübersichtlich wird, denn auch von Speyer wurde wegen einer Berufung, wenn auch inoffiziell, nachgefragt“.101 In einem weiteren Brief nach Heidelberg betont Zeidler einige Zeit später: „Daß die Entwicklung nach der Habilitation für mich so angenehm verlaufen ist, ist sicher zum großen Teil auf das hohe Ansehen der Heidelberger Fakultät zurückzuführen. Ich würde mich sehr geehrt fühlen, wenn die guten menschlichen Beziehungen zu meiner ,Mutter‘97 UA Heidelberg, PA 6464 (Schreiben des Dekans der Heidelberger Juristischen Fakultät v. 6. 4. 1960; Schreiben des Dekans der Heidelberger Juristischen Fakultät v. 5. 5. 1960); Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Zeidlers v. 2. 5. 1960, S. 1); Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 2. 5. 1960); s. auch LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Aktennotiz); im Zuge der Berufung wird Zeidler als Beamter auf Lebenszeit vereidigt (UA Freiburg, B 24/4267 [Niederschrift über die Vereidigung v. 15. 6. 1960]; UA Freiburg, B 24/4268 [Berufungsvereinbarung v. 29. 4. 1960]). Hierzu auch das Schreiben Schmitts an Böckenförde v. 10. 4. 1960, in: Mehring (Hrsg.), Schicksal, S. 232: „Die Arbeit [i. e. Böckenfördes philosophischer Dissertation] ist jetzt eine gut aufgebaute und gut durchdachte Dissertation, daran besteht für mich kein Zweifel mehr. Hoffentlich können Sie jetzt Ihre Promotion in München bald zu Ende führen. Ich dachte (nicht ohne etwas Ungeduld) daran, als ich vorigen Donnerstag in Heidelberg bei Forsthoff […] Zeidler traf, der jetzt schon zwei Rufe auf einmal hat: nach Bonn und nach Freiburg[,] und sich aussuchen kann, welches Ordinariat er annimmt.“ 98 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 6. 4. 1960, S. 1). 99 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 15. 4. 1960, S. 1). 100 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 15. 4. 1960, S. 2). 101 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Zeidlers v. 9. 4. 1960, S. 1).

III. Berufung nach Freiburg

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Fakultät auch nach Übernahme des Freiburger Ordinariats weiter bestehen blieben. Die Wahl zwischen Bonn und Freiburg ist mit davon beeinflußt worden, wenn auch nicht zum entscheidenden Teil, daß Freiburg näher zu Heidelberg liegt, als Bonn.“102

Fünf Tage nach der Annahme des Freiburger Rufs erhält Zeidler am 7. Mai 1960 einen dritten Ruf an die Marburger Philipps-Universität, den er aber ohne Aufnahme von Berufungsverhandlungen ablehnt.103 In der Freiburger Fakultät sorgt dieser Ruf indes zunächst für einige Unruhe, fürchtet man doch, den gerade berufenen jungen Rechtslehrer schon wieder an eine andere Universität zu verlieren. Unter dem 27. Mai 1960 bittet Joseph H. Kaiser als Dekan der Juristischen Fakultät den Rektor der Universität, Hans Thieme,104 um Mithilfe bei den Bemühungen der Fakultät, „sich Herrn Kollegen Zeidler zu erhalten“.105 Mit Schreiben vom selben Tag beglückwünscht Kaiser Zeidler zum Erhalt der drei Rufe aus Bonn, Freiburg und Marburg: „Drei Rufe in so kurzer Zeit ist in der Tat eine ausserordentliche Leistung, auf die Sie stolz sein können. Ich bin sicher, namens der ganzen Fakultät zu sprechen, wenn ich Ihnen sage, dass wir alle hoffen, dass wir Sie nicht schon verlieren werden, nachdem Sie eben begonnen haben. Ich benutze gern diesen Anlass, um Ihnen erneut zu sagen, dass die Fakultät gern was in ihren bescheidenen Kräften liegt tun wird, um die Unbequemlichkeiten und Schwierigkeiten, wie sie sich bei einem Neuanfang leicht einstellen, zu beheben oder zu erleichtern.“106

Auf Bitten der Marburger Fakultät hatte die Heidelberger Juristische Fakultät Zeidlers Habilitationsschrift zur Vorbereitung des Rufs nach Marburg versandt. Der Direktor des Heidelberger Juristischen Seminars, Friedrich Weber,107 betont in seinem Begleitschreiben: „Die Beurteilung der wissenschaftlichen Bedeutung der Arbeiten von Dr. Zeidler muss ich natürlich den Fachvertretern überlassen. Für eine Berufung ist aber auch die menschliche Seite und die Beurteilung der Persönlichkeit von Bedeutung. Da ich Herrn Dr. Zeidler vom ersten Tage seines Studiums an kenne und während der ganzen Zeit seiner bisherigen Laufbahn im Auge behalten habe, darf ich mir wohl ein Urteil in dieser Beziehung erlauben. Ich bin überzeugt, dass dieser reife und gebildete Mensch, den eine vornehme und aufrechte Haltung auszeichnet, jeder Fakultät, die sich zu seiner Berufung entschliesst, Ehre machen wird und dass sie mit ihm einen ausgezeichneten Kollegen gewinnen wird.“108

102

UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Zeidlers v. 2. 5. 1960, S. 2). UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 15. 5. 1960; Schreiben Zeidlers v. 1. 6. 1960; Schreiben des Freiburger Prodekans v. 2. 6. 1960). 104 Zu Thieme s. Schott, JZ 2001, S. 346 f. 105 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Kaisers v. 27. 5. 1960). 106 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Kaisers v. 27. 5. 1960). 107 Zu Weber s. Schroeder, Universität, S. 610 ff. 108 UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Webers v. 13. 1. 1960). 103

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C. Leben

Nach Annahme des Freiburger Rufs bedankt sich der Rektor der Marburger Universität, Rudolf Reinhardt,109 bei seinen Heidelberger Kollegen: „Darf ich Ihnen noch einmal für Ihre freundliches Entgegenkommen danken und meinem persönlichen Bedauern Ausdruck geben, daß wir im Falle Zeidler zu spät gekommen sind. Ich hätte ihn mir sehr gerne nach Marburg gewünscht.“110

IV. Ordinarius Zum Sommersemester 1960 nimmt Karl Zeidler seine Vorlesungstätigkeit als Ordinarius an der Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät auf; angekündigt hatte er der Fakultät neben einer staatsrechtlichen Vorlesung ein Kolloquium zur Besprechung von Judikaten des BVerfG.111 Die Ernennung Zeidlers zum Ordinarius durch den Ministerpräsidenten des Landes Baden-Württemberg erfolgt am 2. Juni 1960 und wird durch Übergabe der Ernennungsurkunde am 15. Juni 1960 rechtswirksam.112 Mit dem Ordinariat verbunden ist die Stellung des Direktors der III. Abteilung (Verwaltungsrecht) des Instituts für Öffentliches Recht der Universität Freiburg,113 dessen andere beiden Abteilungen von Joseph H. Kaiser (Abteilung I: Völkerrecht) und Konrad Hesse (Abteilung II: Staatsrecht) geleitet werden, die seit 1955 bzw. 1956 in Freiburg lehren. Seine Freiburger Antrittsvorlesung hält Zeidler am 23. November 1961 über „Verwaltungsrecht und Verwaltung seit dem Grundgesetz“.114 Im Oktober 1960 erstattet Zeidler für die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer den Mitbericht zum zweiten Beratungsgegenstand „Schranken nichthoheitlicher Verwaltung“.115 Für den Deutschen Juristentag 1962 verfasst er ein Gutachten zum System von Auskünften und Zusagen.116 Ab 1961 beschäftigt er sich zudem in mehreren Schriften mit rundfunkrechtlichen Fragestellungen.117 109

Zu Reinhardt s. https://www.lagis-hessen.de/pnd/118744283 (20. 11. 2022). UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Schreiben Reinhardts v. 27. 7. 1960). 111 UA Freiburg, B 110/3/5 (Ankündigung v. 2. 5. 1960); s. auch Fn. 118. 112 UA Freiburg, B 24/4267 (Ernennungsurkunde v. 2. 6. 1960, Abschrift); UA Freiburg, B 24/4268 (Schreiben des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 10. 6. 1960, Abschrift); UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben des Akademischen Rektorats v. 7. 7. 1960). 113 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben Zeidlers v. 21. 6. 1960, Briefkopf); Albert-LudwigsUniversität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1960/61, S. 46; zum Institut Hollerbach, Öffentliches Recht, S. 50 ff. 114 UA Freiburg, B 110/3/5 (Einladungskarte); die Vorlesung erscheint 1962 posthum unter dem Titel „Einige Bemerkungen zum Verwaltungsrecht und zur Verwaltung in der Bundesrepublik seit dem Grundgesetz“ in: Der Staat 1 (1962), S. 321 ff. sowie 1963 bei Duncker & Humblot als Sonderdruck unter dem Titel „Verwaltungsrecht im demokratischen Rechtsstaat“; zu dieser Schrift sub D.VII.2. 115 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 ff.; zu dieser Schrift sub D.IV.2. Zum in den bundesrepublikanischen Anfangsjahrzehnten bestehenden Brauch, recht früh in der akademischen Karriere mit einem Staatsrechtslehrerreferat beauftragt zu werden, Schulze-Fielitz, Wissenschaftskultur, S. 65; s. auch dens., in: ders., Staatsrechtslehre, S. 175 (189 ff.). 116 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil; zu dieser Schrift sub D.V.2. 110

IV. Ordinarius

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Die von Zeidler in Freiburg übernommenen Vorlesungen und Kolloquien entstammen – entsprechend des Lehrauftrages – dem Staats- und Verwaltungsrecht.118 Darüber hinaus veranstaltet Zeidler regelmäßig verwaltungsrechtliche Seminare, vorwiegend zu grundlegenden Themengebieten des allgemeinen Verwaltungsrechts. Nachdem er aus gesundheitlichen Gründen für das Sommersemester 1960 um eine Reduzierung seiner Lehrverpflichtungen gebeten hatte,119 bietet er bereits im Wintersemester 1960/1961 ein Seminar über „Die Rechtsverordnung“ an, dessen Gliederung und Inhalte der einzelnen zu vergebenden Arbeitsthemen Zeidler im Vorfeld anhand von Inhalts- und Problemstellungsübersichten sorgfältig vorbereitet.120 Im Sommersemester 1961 folgt ein Seminar zu den „Problemen der Verwaltungshandlung“,121 im Wintersemester 1961/1962 zu „Treu und Glauben im Verwaltungsrecht“.122 Das letzte von Karl Zeidler betreute Seminar im Sommersemester 1962 behandelt mit der „Technisierung der Verwaltung“ ein Thema, das ihn selbst wissenschaftlich bereits mehrfach beschäftigt hatte.123 Im Sommer 1962 leitet

117

Zeidler, Rundfunkgebühr; ders., AöR 86 (1961), S. 361 ff.; ders., in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 ff.; zu diesen Schriften sub D.VI.2. 118 Im Wintersemester 1960/1961 hält Zeidler die Vorlesung „Verwaltungsrecht I“, bietet ein Kolloquium zur „Besprechung von öffentlich-rechtlichen Entscheidungen“ und ein öffentlich-rechtliches Seminar an und leitet ferner die Übungen im öffentlichen Recht für Vorgerückte; s. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1960/61, S. 104 ff. Im Sommersemester 1961 liest Zeidler „Staatsrecht II“ und „Verwaltungsrecht II“, bietet ein verwaltungsrechtliches Seminar an und leitet die Übung im öffentlichen Recht für Anfänger; s. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1961, S. 105 ff. Im Wintersemester 1961/1962 liest Zeidler „Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil“ und bietet ein öffentlich-rechtliches Seminar an; s. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1961/62, S. 108 f. Im Sommersemester 1962 liest Zeidler „Verwaltungsrecht II“, „Staatsrecht für Volkswirte“, bietet ein öffentlichrechtliches Seminar an und leitet gemeinsam mit Kaiser die Übung im Öffentlichen Recht für Vorgerückte; s. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1962, S. 115 f.; die Juristischen Übungen sind dokumentiert in UA Freiburg, B 87/9. 119 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Zeidler, Schreiben v. 5. 5. 1960, S. 2). 120 Diese finden sich in UA Freiburg, B 87/23. 121 Materialien hierzu in UA Freiburg, B 87/24; hier werden die vorbereitenden Erwägungen von Winfried Brohm, dem wissenschaftlichen Assistenten am Lehrstuhl Zeidler, entworfen (UA Freiburg, B 87/24 [Themen für 10 Abende zum Seminar über die Verwaltungshandlungen, Entwurf Brohm]). Im Vorwort seiner Habilitationsschrift schreibt Brohm: „Professor Karl Zeidler übte während meiner Tätigkeit bei der Inneren Verwaltung und in der Wirtschaft wie auch in der kurzen Zeit, in der ich bis zu seinem plötzlichen Ableben bei ihm Assistent sein konnte, einen prägenden Einfluß auf mich aus“; s. Brohm, Strukturen, S. 5. 122 Materialien hierzu in UA Freiburg, B 87/25. 123 Materialien hierzu in UA Freiburg, B 87/25; zu den Veröffentlichungen Zeidlers zur Technisierung der Verwaltung s. sub D.III.2.

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C. Leben

Zeidler zudem ein Streitgespräch zur Verfassungsauslegung in Freiburg mit den Freiburger Kollegen und seinem akademischen Lehrer Forsthoff.124 Neben seinem Wirken als Hochschullehrer gehört Karl Zeidler seit dem 19. Mai 1960 dem Landesjustizprüfungsamt Baden-Württemberg an und fungiert als Prüfer in der Ersten Juristischen Staatsprüfung.125 Am 5. Oktober 1961 erfolgt – zusammen mit seinem Freiburger Fakultätskollegen Konrad Hesse – die Ernennung zum Richter im Nebenamt am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Mannheim).126 Zudem setzt Zeidler sich als Rechtsberater des Rektors der Universität Freiburg und Mitglied des Akademischen Senats für die Neufassung des Hochschulgesetzes ein und ist als juristischer Prüfer der Volkswirte an der Freiburger Universität tätig.127 Nach Angaben Schuncks wird Zeidler überdies vom Auswärtigen Amt zur Ausbildung von Diplomaten herangezogen.128 Karl Zeidler ist seit dem 4. März 1950 mit Alice Zeidler (geb. Böhm, *1925) verheiratet, mit welcher er eine Pflegetochter (*1959) aufzieht.129

V. Tod Am 26. September 1962 verstirbt Karl Zeidler unerwartet im Alter von 39 Jahren auf einer verwaltungswissenschaftlichen Arbeitstagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer.130 Er erliegt einem Herzleiden, als er einen Wortbeitrag in die Diskussion über die juristische Ausbildung in der Verwaltung einbringen will.131 Bereits in den Jahren zuvor war von verschiedener Seite eine gesundheitliche Labilität Zeidlers vermerkt worden.132 124 S. den Brief Brief Forsthoffs an Schmitt v. 14. 7. 1962, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 184. 125 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben des Justizministeriums Baden-Württemberg v. 20. 5. 1960). 126 UA Freiburg, B 24/4267 (Schreiben des Innenministeriums Baden-Württemberg v. 12. 10. 1961, Abschrift; Ernennungsurkunde v. 5. 10. 1961, Abschrift); UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben des Innenministeriums Baden-Württemberg v. 12. 10. 1961, Abschrift). 127 UA Freiburg, B 110/3/5 (ärztliche Bescheinigung v. 28. 2. 1963, Abschrift); AlbertLudwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Hrsg.), Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1962, S. 105. 128 Schunck, DÖV 1962, S. 862 (862). 129 UA Heidelberg, PA 6464 (Personalbogen v. 8. 8. 1959); UA Freiburg, B 24/4267 (Personalblatt v. 18. 5. 1960, S. 1); UA Freiburg, B 24/4268 (Erklärung [K] v. 10. 3. 1963). 130 Bülck, in: Probleme, S. 216; Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96); Schunck, DÖV 1962, S. 862 (862). 131 UA Freiburg, B 110/3/5 (ärztliche Bescheinigung v. 28. 2. 1963, Abschrift); Schunck, DÖV 1962, S. 862 (862). 132 UA Freiburg, B 110/3/5 (ärztliche Bescheinigung v. 28. 2. 1963, Abschrift); UA Freiburg, E 0001/26 (Schreiben Zeidlers v. 11. 12. 1961); Brief Forsthoffs an Schmitt v. 19. 7. 1959, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 146.

V. Tod

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Während der Tagung hatte Zeidler beklagt, das materielle Verwaltungsrecht würde in der Referendarsausbildung nicht ausreichend berücksichtigt.133 Ferner hatte er eine stärkere Lenkung der Referendarsausbildung durch die Verwaltung angemahnt: „Ich finde es, oder empfand es, als nahezu unerträglichen Mangel, daß sich die Aktivität der Leitung der Verwaltung bezüglich der Arbeitsgemeinschaften darauf beschränkt, den Ernennungsakt des Arbeitsgemeinschaftsleiters vorzunehmen, und dann soll der Mann schwimmen. Das muß zwangsläufig zu Zufälligkeiten führen, die etwa nur in dem Stichwort angedeutet seien: ,Na, ich habe Glück gehabt in meiner Ausbildung, ich hatte einen guten Arbeitsgemeinschaftsleiter.‘ Die innere Verwaltung als die federführende für dieses Gebiet müßte sich dringend der Aufgabe unterziehen, so eine Art Marschrute, möchte ich grob sagen, aufzustellen…“134

Im Oktober übersendet die Hochschule Speyer Zeidlers Ehefrau auf deren Bitte135 ein Tonband mit den Diskussionsbeiträgen Zeidlers auf der Tagung: „Beide Diskussionsbeiträge entsprachen in jeder Hinsicht der Art, in der Ihr Gatte in solchen Fällen das Wort zu nehmen pflegte. Keinem von uns war bei seinem zweiten Diskussionsbeitrag der Gedanke gekommen, dass dies die letzten Worte sein könnten, die er zu uns sprach.“136

Die Beisetzung findet am 30. September 1962 unter Beteiligung ranghoher Vertreter aus Wissenschaft und Justiz auf dem Friedhof in St. Peter (Schwarzwald) statt.137 Die hohe Wertschätzung, welche Zeidler seitens der deutschen Staats- und Verwaltungsrechtler mit Blick auf seine wissenschaftlichen Verdienste wie auch in menschlicher Hinsicht zuteil wird, geht eindrucksvoll aus einer Vielzahl akademi-

133

Zeidler, in: Probleme, S. 50 ff. Zeidler, in: Probleme, S. 110 (112). 135 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (Alice Zeidler, undatierte Karte). Der Wortlaut der Karte Alice Zeidlers verdeutlicht die Dramatik des plötzlichen Ablebens Karl Zeidlers und die Verzweiflung der Witwe: „Bitte sehen Sie es mir nach, daß ich nicht mehr schreibe. Ich kann es nicht – es tut so entsetzlich weh. Kann ich nicht das Tonband haben? Bitte!“ 136 LA Speyer, T 23 Nr. 217 Zeidler (o. A., Schreiben v. 19. 10. 1962). 137 UA Freiburg, B 24/4267 (Sterbeurkunde v. 27. 9. 1962; Todesanzeige v. 28. 9. 1962); UA Freiburg, B 355/1518 (Todesanzeige v. 28. 9. 1962); an der Beisetzung nehmen u. a. der Präsident des BVerfG, Gebhard Müller, sowie Präsident Kohleiß für das Kultusministerium Baden-Württemberg teil; auch Ernst Forsthoff ist unter den Trauergästen und vertritt die Lehrer des Verstorbenen sowie die Juristische Fakultät Heidelberg (UA Freiburg, B 110/3/5 [Beisetzung von Professor Dr. Karl Zeidler]). Auch die Badische Zeitung berichtet von Zeidlers Tod (UA Freiburg, B 24/4267 [Zeitungsausschnitt v. 29./30. 9. 1962]). Forsthoff bemerkt im Dezember 1962 in einem Schreiben an Carl Schmitt: „Interessant sind einige Nachrufe auf Zeidler, wie der von Schunck in der Öffentlichen Verwaltung, in denen Zeidler als Jellinek-Schüler geschildert und mein Name verschwiegen wird. Da das gleiche in dem Nachruf der Freiburger Fakultät geschah (Kaiser brachte seine Entrüstung darüber in einem Brief an mich zum Ausdruck), fällt es schwer zu glauben, dass das Zufall ist.“ (Brief Forsthoffs an Schmitt v. 20. 12. 1962, in: Mußgnug/Mußgnug/Reinthal [Hrsg.], Briefwechsel, S. 187). 134

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C. Leben

scher Beileidsbekundungen aus ganz Deutschland hervor.138 Dem Todesfall folgt eine juristische Auseinandersetzung, im Rahmen derer Zeidlers Witwe – juristisch unterstützt durch die Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät – gegen die Festsetzung der Versorgungsbezüge Widerspruch erhebt.139 Martin Bullinger,140 später Nachfolger auf dem Lehrstuhl Zeidlers,141 erstattet in diesem Zusammenhang ein ausführliches Rechtsgutachten.142 Der Widerspruch wird vom Freiburger Ordinarius und späteren Bundesminister Horst Ehmke143 eingelegt.144 Im von Konrad Hesse verfassten amtlichen Nachruf der Freiburger Universität wird Zeidlers wissenschaftliche Haltung hervorgehoben, „in der sich eine besondere Aufgeschlossenheit für neue und gewandelte Probleme, klarer und nüchterner Sinn für die Wirklichkeit des Lebens in Staat und Verwaltung mit einem leidenschaftlichen Streben nach Sauberkeit und Rechtlichkeit verbinden. Diese wissenschaftliche Haltung entsprach der hohen sittlichen Kraft seines Wesens, seiner inneren Festigkeit, Ausgeglichenheit, Offenheit und Fröhlichkeit, durch die dieser aufrechte und liebenswerte junge akademische Lehrer die Achtung und die herzliche Zuneigung aller derer zu gewinnen wußte, die ihm begegneten.“

138

Die Kondolenzschreiben sind enthalten in UA Freiburg, B 24/4267 sowie UA Freiburg, B 110/3/5. 139 UA Freiburg, B 24/4267 (Schreiben des Dekans der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Freiburg v. 28. 3. 1963; Bescheid des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 25. 10. 1963; Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg v. 1. 7. 1964, Abschrift); UA Freiburg, B 110/3/5 (Bescheid des Kultusministeriums Baden-Württemberg v. 25. 10. 1963; Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg v. 1. 7. 1964, Abschrift; Schreiben des Freiburger Prodekans v. 31. 7. 1964). 140 Zu Bullinger s. Brohm, AöR 130 (2005), S. 177 ff. 141 Hierzu Hollerbach, Öffentliches Recht, S. 30 ff. 142 Zum Zeitpunkt der Begutachtung war Bullinger noch Privatdozent in Heidelberg; UA Freiburg, B 110/3/5 (rechtsgutachtliche Stellungnahme v. 10. 1. 1963). Zu diesem Vorgang näher Hüther/Lepej, WissR 55 (2022), S. 68 ff. 143 Zu Ehmke s. Hollerbach, Öffentliches Recht, S. 35 ff. 144 UA Freiburg, B 110/3/5 (Schreiben o. A. v. 12. 9. 1963).

D. Werk Nachdem Zeidlers wissenschaftliche Schwerpunkte im Rahmen des biographischen Abrisses teilweise schon gestreift wurden, bilden sie nun den hauptsächlichen Gegenstand der folgenden Seiten. Behandelt werden Zeidlers Gedanken zum Gesetzesbegriff, zu Maßnahmegesetzen, zur Technisierung der Verwaltung, zur Grundrechtsbindung des Fiskus, zum System von Auskünften und Zusagen, zum Rundfunkrecht und zum Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz. In diesem Rahmen wird, der oben beschriebenen ex-ante-Perspektive folgend, zunächst der jeweils maßgebliche zeitgenössische Meinungsstand dargestellt und sodann auf Zeidlers eigene Veröffentlichungen eingegangen.

I. Gesetzesbegriff des Grundgesetzes In seiner 1952 vorgelegten Inauguraldissertation „Der Gesetzesbegriff im Grundrechtsteil des Bonner Grundgesetzes“ untersucht Zeidler, welche verschiedenen Gesetzesbegriffe das Grundgesetz in seinem Grundrechtsteil enthält und ob die Einschränkbarkeit eines Grundrechts (auch) aufgrund eines Gesetzes der Legislative gestattet, die Exekutive zum Erlass einer Rechtsverordnung zu ermächtigen, auf welche wiederum eine grundrechtseinschränkende Einzelfallentscheidung der Verwaltung gestützt wird.145 Zeidler gelangt zu dem Ergebnis, dass das Bonner Grundgesetz in seinem Grundrechtsteil den förmlichen Gesetzesbegriff zugrunde lege, im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 GG jedoch jede Rechtsnorm erfasse.146 Die Zwischenschaltung einer Rechtsverordnung zur Einschränkung eines Grundrechts aufgrund eines Gesetzes hält Zeidler unter Beachtung einer restriktiven Anwendung des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG für zulässig.147 1. Meinungsstand vor 1952 In der frühen Bundesrepublik etabliert sich die aus der Weimarer Staatsrechtslehre übernommene Teilung des Gesetzesbegriffes in förmliche sowie materielle Gesetze bereits früh.148 Über den Gesetzesbegriff im Grundrechtsteil der Verfassung 145

Zeidler, Gesetzesbegriff. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 92 f. 147 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 107. 148 Vgl. v. Mangoldt, GG, Art. 19 Anm. 3; Süsterhenn/Schäfer, Kommentar, Vorbemerkung Abschnitt III Anm. 2; Maunz, Staatsrecht, S. 43, 138 f. 146

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sowie über zahlreiche weitere, von Zeidler in seiner Dissertation behandelte Fragen besteht jedoch nach wie vor Uneinigkeit in Rechtsprechung und Schrifttum. Kontrovers diskutiert wird insbesondere die Frage, ob Eingriffe in die Grundrechte des Grundgesetzes aufgrund jeder Rechtsnorm vorgenommen werden dürfen oder ob hierfür ein förmliches Gesetz vonnöten sei.149 Ebenfalls umstritten ist die von Zeidler im Zusammenhang mit der Einschränkbarkeit von Grundrechten aufgrund eines Gesetzes behandelte Frage, ob es dem parlamentarischen Gesetzgeber in diesen Fällen gestattet sei, die Exekutive gesetzlich zum Erlass einer Rechtsverordnung zu ermächtigen, aufgrund derer im Einzelfall in den grundrechtlichen Schutzbereich eingreifende Verwaltungsakte erlassen werden könnten.150 Friedrich Giese verneint die Zulässigkeit für Eingriffe in Art. 104 GG aufgrund eines Gesetzes, welcher bereits seinem Wortlaut nach Beschränkungen lediglich aufgrund eines förmlichen Gesetzes zulasse.151 Zur Einschränkbarkeit des Art. 13 Abs. 3 GG,152 der Eingriffe „aufgrund eines Gesetzes“ vorsieht, wird indes die Zulässigkeit einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung an die Exekutive zum Erlass grundrechtsbeschränkender Rechtsverordnungen bejaht.153 Hans Holtkotten dagegen sieht den Unterschied der Formulierungen „durch Gesetz“ bzw. „aufgrund eines Gesetzes“ darin, dass im ersten Fall das förmliche Gesetz selbst die Grundrechtseinschränkung beinhalte, während im zweiten Fall ein Verwaltungsakt bzw. eine richterliche Entscheidung auf der Grundlage eines förmlichen Gesetzes den Grundrechtseingriff vornähmen.154 Die Zwischenschaltung einer Rechtsverordnung zwischen das förmliche Parlamentsgesetz und die Einzelfallentscheidung wäre nach dieser Ansicht generell ausgeschlossen. Auch in der Auslegung des Art. 123 Abs. 1 GG besteht keine Einigkeit. Umstritten ist insbesondere die Frage, ob Grundrechtsbeschränkungen aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Ersten Deutschen Bundestages in einem förmlichen Gesetz niedergelegt sein müssten oder ob auch bestehende gewohnheitsrechtliche Eingriffsermächtigungen als fortbestehend anzusehen seien. Während ein Teil des Schrifttums zur Einschränkung eines Grundrechts ein förmliches Gesetz fordert,155 sieht die Gegenansicht dieses Erfordernis lediglich als für zukünftige Grund149 S. hierzu Holtkotten, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 104 Anm. II A 1 b, B 2 a; Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 19 Anm. II 1 b ff. einerseits, Spiro, DÖV 1951, S. 344 (344), andererseits. 150 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 102 ff.; hierzu sub D.I.2. 151 Giese, GG, Art. 104 Anm. 1; ebenso für die Verfassung des Landes Rheinland-Pfalz Süsterhenn/Schäfer, Kommentar, Art. 5 Anm. 3. 152 Die Regelung befindet sich gegenwärtig wortlautgleich in Art. 13 Abs. 7 GG; vgl. das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 13) vom 26. 3. 1998, BGBl. 1998 I, S. 610. 153 Nawiasky, Grundgedanken, S. 23; Süsterhenn/Schäfer, Kommentar, Art. 7 Anm. 5 b; Geller/Kleinrahm, Verfassung, Art. 70 Anm. 4. 154 Holtkotten, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 104 Anm. II B 2 a; ebenso Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 19 Anm. II 1 b f. 155 Holtkotten, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 123 Anm. II 6; Kaufmann, Eingriff, S. 24.

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rechtseingriffe verbindlich an.156 Eine gesteigerte Brisanz kommt diesem Fragenkomplex auf dem Gebiet des ehemaligen Landes Württemberg zu, wo vor Inkrafttreten des Grundgesetzes keine formell-gesetzliche polizeiliche Eingriffsgrundlage zur Beschränkung von Grundrechten bestand und Grundrechtseingriffe der Polizei auch unter der Geltung des Grundgesetzes auf eine gewohnheitsrechtliche Grundlage gestützt werden. Diese Praxis wird von Wernicke und Holtkotten als Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 GG angesehen, da zur Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffes ein förmliches Gesetz notwendig sei.157 Die wohl herrschende Ansicht geht hingegen davon aus, dass der Grundsatz, in Grundrechte dürfe nur durch oder aufgrund eines förmlichen Gesetzes eingegriffen werden, für die Vergangenheit keine Geltung beanspruchen könne.158 Robert Nebinger vertritt gar die Auffassung, polizeiliches Handeln könne auch unter dem Grundgesetz auf gewohnheitsrechtliche Eingriffsgrundlagen gestützt werden.159 Staatliches Handeln sei hiernach auf eine Grundnorm zurückzuführen, welche „eine Art stillschweigende Vorkodifikation des Normenkomplexes der Gemeinschaft“160 darstelle und in Ermangelung positiver Rechtssätze selbst Rechtsquellencharakter annehmen könne. Fehle insbesondere auf dem Gebiet des Polizeirechts eine formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, könne die Polizei sich zu Maßnahmen der Gefahrenabwehr stets auf die Grundnorm berufen.161 Ein reichhaltiges Schrifttum bildet sich ebenfalls zur systematischen Stellung des Art. 2 Abs. 1 GG und insbesondere zur Anwendbarkeit des Gesetzesvorbehaltes heraus. Ausgehend von der naturgemäßen Beschränktheit individueller Freiheit in Ansehung gleicher Freiheit Dritter in einem Staatswesen erachtet Hermann von Mangoldt Art. 2 Abs. 1 GG als Generalklausel für die nachfolgenden Grundrechtsgarantien, welche „im Grunde genommen nur eine Konkretisierung der allgemeinen Rechte und Freiheiten des Art. 2 auf einzelnen Lebensgebieten dar[stellen]“162. Da von Mangoldt die übrigen Grundrechte als leges speciales zu Art. 2 Abs. 1 GG ansieht, geht damit auch die Anerkennung der Eigenständigkeit von deren Gesetzesvorbehalten einher. Richard Naumann sowie die wohl vorherrschende Ansicht in Schrifttum und Judikatur dagegen ziehen aus der Generalklauselartigkeit des Rechts auf freie Persönlichkeitsentfaltung nach Vorarbeiten Herbert Krügers den Schluss, auch die übrigen Grundrechte fänden ihre Grenzen ausschließlich in der verfassungsmäßigen Ordnung, den Rechten anderer und dem

156

Friesenhahn, Recht Staat Wirtschaft 1950, S. 239 (254 f.); v. Mangoldt, GG, Art. 19 Anm. 3. 157 Holtkotten, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 123 Anm. II 6; Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 19 Anm. II 1 f. 158 VGH Württemberg-Baden, DVBl. 1952, S. 212 ff.; v. Mangoldt, GG, Art. 19 Anm. 3. 159 Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 64. 160 Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 64. 161 Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 64; ders., DÖV 1949, S. 161 (162) mit Beispielen. 162 v. Mangoldt, GG, Vorbemerkungen, S. 38; ebenso Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 2 Anm. II 1 b.

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Sittengesetz.163 So seien die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG als allen Grundrechten des Grundgesetzes immanent anzusehen, sodass grundrechtseinschränkenden Gesetzen keine konstitutive, sondern lediglich eine deklaratorische Bedeutung zukomme; diese Gesetze stellten keinen Grundrechtseingriff dar, es handele sich vielmehr „um die nähere Deklaration der verfassungsmäßigen Grenzen des Grundrechts selbst.“164 Zur Frage nach der Einschränkbarkeit von Grundrechten im Rahmen von besonderen Gewaltverhältnissen hatte Ernst Forsthoff in seinem „Lehrbuch des Verwaltungsrechts“ eine von Karl Zeidler im Rahmen von dessen Dissertation aufgegriffene Charakterisierung des besonderen Gewaltverhältnisses vorgelegt.165 Danach bestehe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge zwischen der hoheitlichen Körperschaft und dem Bürger ein besonderes Gewaltverhältnis zur Befriedigung basaler bürgerlicher Bedürfnisse. Die Wichtigkeit dieser Bedürfnisse führe indes dazu, dass ein freier Willensentschluss des Bürgers zur Unterwerfung in das besondere Gewaltverhältnis – wie er kraft Fehlens eines das besondere Gewaltverhältnis stattdessen zwangsweise herbeiführenden förmlichen Gesetzes notwendig sei – mangels Freiwilligkeit de facto oftmals nur de jure angenommen werden könne.166 Daher sei im Rahmen eines solchen Verhältnisses insbesondere die Rechtsgrundlage von in Grundrechte des Bürgers eingreifenden Verwaltungsanordnungen zu problematisieren.167 2. Zeidlers Dissertationsschrift In seine Heidelberger Dissertationsschrift „Der Gesetzesbegriff im Grundrechtsteil des Bonner Grundgesetzes“ steigt Karl Zeidler mit einer etymologischen sowie historischen Hinführung zum Gesetzesbegriff im allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch ein.168 Die Fragestellung der Arbeit präzisiert er dahingehend, ob das Grundgesetz in seinem Grundrechtsteil den förmlichen, den materiellen oder beide Gesetzesbegriffe zugleich kenne.169 Nach einer rechtsgeschichtlichen Unter163

Krüger, DVBl. 1950, S. 625 (626 ff.); Naumann, JZ 1951, S. 423 ff.; mit Differenzen im Detail, jedoch für die Anwendung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG auf die nachfolgenden Grundrechte als deren immanente Grenze BGH, NJW 1954, S. 713 (714); Dürig, AöR N. F. 40 (1953/1954), S. 57 ff.; Scholtissek, NJW 1952, S. 561 (562); Sieg, DVBl. 1950, S. 197 (199); wohl auch Uber, Freiheit, S. 54 ff.; kritisch zur vorherrschenden Ansicht Beyer, NJW 1954, S. 713. 164 Naumann, JZ 1951, S. 423 (426); ebenso schon Sieg, DVBl. 1950, S. 197 (199); ähnlich wohl auch Uber, Freiheit, S. 54 ff., der innerhalb eines Sphärenmodells der Grundrechte deren Beschränkungen als ausgestaltende Tätigkeit des Gesetzgebers ansieht. 165 Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 106 f.; aufgegriffen von Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 153 ff., dazu sub III.1.b. 166 Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 279 f. 167 Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 279 f. 168 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 1 ff. 169 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 5.

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suchung des Gesetzesbegriffes nimmt Zeidler eine begriffliche Analyse des förmlichen und materiellen Gesetzes vor.170 Zwecks der Differenzierung zwischen formellen und materiellen Gesetzen sei zunächst eine Definition des Rechtssatzes vorzunehmen, denn: „Enthalten alle Akte der Legislative, die in der verfassungsmäßig vorgeschriebenen Form zustandekommen, Rechtssätze, gibt es folgerichtig nur den materiellen Gesetzesbegriff (Gesetz = Rechtsnorm).“171 Den Rechtssatzbegriff definiert Zeidler unter Rekurs auf Ernst Forsthoff schließlich recht weit als „jede Vorschrift […], welche dazu bestimmt ist, das Verhalten von Rechtssubjekten zu regeln, und deren Verbindlichkeit durch staatlichen Zwang gesichert ist“.172 Die im Zusammenhang mit der begrifflichen Klärung aufgeworfene Frage, ob ein Rechtssatz nur einen Adressaten haben und in nur einem Fall regelnd eingreifen kann, diskutiert Zeidler in Auseinandersetzung mit dem einschlägigen staatsrechtlichen Schrifttum des Kaiserreiches und der Weimarer Epoche173 mit dem Ergebnis, dass „das Moment der Allgemeinheit nur als ,Naturale‘ nicht aber als ,Essentiale‘ des Rechtssatzbegriffs zu bewerten ist.“174 Beinhalte ein Einzelgesetz im förmlichen Sinne zugleich eine Rechtsnorm, sei gegen seine Zulässigkeit weder hinsichtlich des allgemeinen Gleichheitssatzes noch hinsichtlich der Gewaltenteilung grundsätzlich etwas zu erinnern.175 Das Verbot des grundrechtseinschränkenden Einzelfallgesetzes aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG will Zeidler nur auf Sachverhalte angewandt wissen, welche eine Vergleichsmöglichkeit eröffnen: „Art. 19 Abs. I S. 1 wird sinnvoller so auszulegen sein, daß in dieser Bestimmung ein Verbot für den Gesetzgeber gesehen wird, aus einer Gruppe von gleichen Tatbeständen für eine oder bestimmte einzelne Personen, auch bei sachlich begründeten Unterschieden, die Grundrechte einzuschränken. […] Handelt es sich dagegen um einmalige und einzig dastehende Fälle, können auch hier Grundrechte eingeschränkt werden, u.zw. zwangsläufig durch Einzelgesetze. Ein derartiges Gesetz wäre dagegen wegen Verstoßes gegen Art. 19 Abs. I S. 1 verfassungswidrig, falls die Möglichkeit bestünde, daß in Zukunft ähnliche Sachverhalte auftreten können und diese nicht von der Grundrechtseinschränkung betroffen werden sollen.“176

Die Frage, ob das Prinzip der Gewaltenteilung bei ausdrücklicher verfassungsmäßiger Verankerung belastende bzw. begünstigende Verwaltungsakte in Geset170

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 6 ff. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 14. 172 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 15 f. unter Bezugnahme auf Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 332. 173 Meyer, GrünhutsZ 8 (1881), S. 1 (19 ff.); Schmitt, Verfassungslehre, S. 151 ff.; Jellinek, Gesetzesanwendung, S. 139 ff.; ders., Verwaltungsrecht, S. 8, 117 ff.; ders., in: Anschütz/ Thoma (Hrsg.), Handbuch, Bd. II, S. 160 ff.; ders., VVDStRL 4 (1928), S. 188 (188 f.); Rosin, Polizeiverordnungsrecht, S. 4 ff.; Jellinek, Gesetz, S. 239; Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 165 mit Anm. 1; Jacobi, in: Anschütz/Thoma (Hrsg.), Handbuch, Bd. II, S. 236 ff. 174 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 26. 175 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 28. 176 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 32 (Hervorhebung im Original gesperrt). 171

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zesform (d. h. Gesetze im nur förmlichen Sinne) zulasse, beantwortet Zeidler dahingehend, dass sowohl begünstigende als auch belastende Verwaltungsakte in Gesetzesform unzulässig seien.177 Die diesbezügliche Erörterung habe zudem die These bestätigt, dass auch Individualanordnungen Rechtssätze beinhalten könnten.178 Das Grundgesetz bekenne sich in Art. 20 Abs. 2 GG zum Gewaltenteilungsprinzip und verweise – wie eine Zusammenschau mit Art. 79 Abs. 3 GG zeige – die Legislative grundsätzlich179 auf die Erledigung von Rechtssetzungsaufgaben.180 So müsse auch unter dem Grundgesetz die Konsequenz der grundsätzlichen181 Unzulässigkeit von belastenden sowie begünstigenden Verwaltungsakten in Gesetzesform gezogen werden.182 Die erörterten Begriffe definiert Zeidler nun wie folgt: „Unter ,nur formelle[m] Gesetz‘ ist jede in der für die Gesetzgebung vorgeschriebenen Form zustandegekommene Staatswillensäußerung zu verstehen. Mit ,Gesetz im materiellen Sinne‘ werden alle Rechtssätze bezeichnet. Die Art ihrer Entstehung, ob sie in dem für die Gesetzgebung vorgesehenen Verfahren durch die Volksvertretung, ob sie durch die Verwaltungsorgane auf Grund gesetzlicher Ermächtigung oder ob sie gewohnheitsrechtlich gebildet wurden, ist für ihr Wesen, für ihren Rechtscharakter, unwesentlich.“183

Im zweiten Teil der Arbeit konkretisiert Zeidler die herausgearbeiteten diversen begrifflichen Facetten des Gesetzesbegriffes anhand der konkreten Verwendung des Terminus im Grundrechtsteil des Grundgesetzes. Seine Auslegung des Gesetzesbegriffes beginnt Zeidler mit Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG, da der Verfassungsgesetzgeber hier eine Grundrechtseinschränkung expressis verbis lediglich aufgrund eines förmlichen Gesetzes für zulässig erachtete. Ein argumentum e contrario dergestalt, dass der Ausdruck „Gesetz“ in den übrigen Grundrechtsartikeln stets auch materielle Gesetze umfasse, lehnt Zeidler mit Verweis auf die Genese des Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG ab.184 Die Entstehungsgeschichte könne auch zur Interpretation des Gesetzesbegriffes im Rahmen einiger Vorschriften der Art. 1 ff. GG fruchtbar gemacht werden. Hiervon ausgehend sei bei Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 16 Abs. 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 14 Abs. 3, Art. 15, Art. 16 und Art. 4 Abs. 3 GG von dem Erfordernis eines

177 Die Frage diskutiert Zeidler in Auseinandersetzung mit Ausführungen Jellineks in Bezug auf Art. 48 Abs. 2 der Verfassung für Württemberg-Baden vom 28. 11. 1946; s. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 9 f.; Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 35 ff. 178 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 37, 42. 179 Gerechtfertigt durch die gesamtstaatliche Bedeutung einer an sich der Exekutive zukommenden Aufgabe könne die Verfassung eine solche auch der Legislative zuweisen; dies stelle jedoch einen klaren Ausnahmefall dar, Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 40. 180 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 39 f. 181 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 42: „Verwaltungsakte aller Art in Gesetzesform sind nur bei Vorliegen eines verfassungsrechtlichen Titels zulässig.“ 182 Vgl. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 39 f. 183 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 42 f. 184 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 57 f.; zur Normgenese vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR 1 N. F. (1951), S. 1 (745 ff.).

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formellen Gesetzes auszugehen.185 Die Anforderungen an ein grundrechtseinschränkendes allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG ließen sich mithilfe der Materialien lediglich dahingehend präzisieren, dass ein Gesetz nur dann dem Kriterium der Allgemeinheit genüge, wenn es sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richte; ob in diesem Fall ein förmliches Gesetz gefordert sei, lasse sich der Genese des Art. 5 Abs. 2 GG nicht mit Sicherheit entnehmen.186 Zusammenfassend stellt Zeidler fest: „Dabei [sc. bei den bisherigen Untersuchungen] wurde ersichtlich, daß der Verfassungsgesetzgeber ,Gesetz‘ in den fraglichen Grundrechtsartikeln als solches im förmlichen Sinne verstanden hat. Die Gegenüberstellung der beiden Fassungen ,im Rahmen der Rechtsordnung‘ und ,auf Grund eines Gesetzes‘ […] läßt das Ergebnis als richtig erscheinen, daß die verfassungsgebende Versammlung nur das förmliche Gesetz für Grundrechtsbeschränkungen oder -eingriffe als im Einklang mit der Verfassung stehend gewertet ha[t].“187

Weiterhin zieht Zeidler den Gesetzeswortlaut sowie systematische Erwägungen heran, um die gefundenen Ergebnisse zu überprüfen und den Bedeutungsgehalt weiterer Verwendungen des Gesetzesbegriffes im Grundrechtsteil des Grundgesetzes zu interpretieren.188 So wird die Frage aufgeworfen, ob ein Gesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG ein förmliches Gesetz sein müsse. Die Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundrechtsteils sowie der Umstand, dass den Anforderungen des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG lediglich ein Gesetz im förmlichen Sinne Rechnung tragen könnte, führten zum Ergebnis, dass im Rahmen des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG ein förmliches Gesetz notwendig sei.189 In systematischer Hinsicht habe die in Art. 1 Abs. 3 GG normierte Grundrechtsbindung der Exekutive, Legislative und Judikative eine erhebliche Aufwertung des Grundrechtskataloges im Vergleich zur Weimarer Reichsverfassung bewirkt.190 Zudem habe der Verfassungsgeber einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt für alle Grundrechtsgarantien abgelehnt191 und stattdessen möglichst präzise Einschränkungsoptionen im Rahmen der einzelnen Grundrechte normiert.192 In diesem Zu185

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 60 ff. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 70 ff.; zur Entstehungsgeschichte des Art. 5 Abs. 1 und 2 GG vgl. v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR 1 N. F. (1951), S. 1 (79 ff.). 187 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 73 f. 188 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 74 ff. 189 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 76 f.; im Ergebnis ebenso v. Mangoldt, GG, Art. 19 Anm. 3; Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 2 Anm. II 2 f., Art. 8 Anm. II 2 b, c, Art. 10 Anm. 2 a, Art. 13 Anm. II 3 b, Art. 16 Anm. II 2 b, Art. 19 Anm. II 1 f. 190 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 78; zur besonderen Verstärkung des Grundrechtsschutzes im Grundgesetz auch Fromme, Verfassung, S. 195 ff. 191 Als besonders aussagekräftig zieht Zeidler hierfür eine Aussage des Abgeordneten Schmid heran: „Wenn ich jedes Grundrecht durch Gesetz einschränken kann, dann ist es sinnlos, es durch die Verfassung zu garantieren, dann ist es eine bloße Deklamation“, abgedruckt in v. Doemming/Füsslein/Matz, JöR 1 N. F. (1951), S. 1 (43). 192 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 79. 186

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sammenhang seien auch Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG sowie die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG zu sehen.193 Auch Art. 79 Abs. 3 GG, welcher zwar nicht alle Garantien des Grundrechtsteils einer Abänderung entziehe, sichere doch mittels des Verweises auf Art. 1 GG die vorstaatlichen Grundrechtsverbürgungen vor einer gesetzgeberischen Änderung.194 Ferner zeuge die grundsätzliche Ablehnung einer Grundrechtssuspension durch den Verfassungsgeber des Grundgesetzes von einer grundsätzlich gewandelten Anschauung in Bezug auf die Grundrechte.195 Auch das Institut der Verfassungsbeschwerde (§§ 90 f. BVerfGG)196 lege Zeugnis von einer grundlegenden Aufwertung der Grundrechte unter dem Bonner Grundgesetz ab.197 Dem dadurch gewonnenen facettenreichen Bild einer gewandelten Grundrechtsanschauung entspreche eine Wandlung des Gesetzesbegriffes im Grundrechtsteil: „Wenn für die Weimarer Reichsverfassung gesagt werden konnte, formell-gesetzeskräftige Grundrechte seien der Verfassung unbekannt, so entsprach dies der damals herrschenden Ansicht von der Bedeutung der Grundrechte. Das System des Grundgesetzes läßt dagegen die überragende Bedeutung, die den Grundrechten im Verfassungsleben zukommen soll, klar erkennen. Ihr entspricht es, wenn im Einklang mit dem auf Grund entstehungsgeschichtlicher Betrachtungen gefundenen Ergebnis Grundrechte nur durch ein von den gesetzgebenden Organen beschlossenes Gesetz in ihrem Umfange beschnitten werden, d. h. wenn sie zu Gunsten des Staates eingeschränkt werden sollen.“198

Nach diesem Resümee untersucht Zeidler den im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG verwendeten Gesetzesbegriff. Da der allgemeine Gleichheitssatz in Bezug auf Exekutive und Judikative eine Rechtsanwendungsgleichheit ohne Ansehung des Rechtsnormtypus statuiere, sei der Begriff des Gesetzes in Art. 3 Abs. 1 GG denkbar weit zu verstehen und umfasse auch Rechtsverordnungen oder Gewohnheitsrecht.199 Ähnliches gelte für den Gesetzesbegriff in Art. 14 Abs. 1 GG: Da das Eigentum durch die Gesetze definiert werde, folge – trotz des weitergehenden verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffes – aus § 903 BGB sowie Art. 2 EGBGB, dass unter Gesetzen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG jedes materielle Gesetz zu verstehen sei.200 Der bürgerlich-rechtliche Eigentumsbegriff werde vom Eigentumsbegriff des 193

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 81. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 81 ff.; ebenso v. Mangoldt, GG, Art. 79 Anm. 3; gegen Wernicke, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 1 Anm. II 5 b, welcher aufgrund des Verweises von Art. 79 Abs. 3 GG auch auf Art. 1 Abs. 3 GG die Unabänderlichkeit aller Grundrechtsgarantien des Grundrechtsteils annimmt. 195 Lediglich das Institut der Grundrechtsverwirkung sei normiert worden (vgl. Art. 18 GG), seine Feststellung jedoch einem unabhängigen Gericht anvertraut worden; Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 84. 196 Die verfassungsmäßige Verankerung der Verfassungsbeschwerde in Art. 93 Abs. 1 GG erfolgte erst im Zuge des Neunzehnten Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 29. 1. 1969, BGBl. 1969 I, S. 97. 197 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 84 f. 198 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 86. 199 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 89. 200 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 89 ff. 194

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Grundgesetzes mitumfasst, sodass letzterer auch die gesetzlichen Eigentumsbegrenzungen des Bürgerlichen Rechts beinhalten müsse.201 Ferner erörtert Zeidler die Frage, ob das Grundgesetz Grundrechtseinschränkungen durch gesetzlich ermächtigte Rechtsverordnungen gestattet.202 Vor dem Hintergrund der Rechtspraxis unter der Weimarer Reichsverfassung legt Zeidler Art. 80 Abs. 1 GG dahingehend aus, dass „nur spezielle Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen als im Einklang mit der Verfassung stehend in Betracht kommen.“203 Gesetzesvertretende Verordnungen seien e contrario Art. 129 Abs. 3 GG auch für die Zukunft unzulässig.204 Könne ein Grundrecht durch Gesetz eingeschränkt werden, müsse das Parlamentsgesetz den Grundrechtseingriff selbst enthalten; bei Grundrechten dagegen, in die (auch) aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden dürfe, könne der Gesetzgeber auch die Exekutive parlamentsgesetzlich zum Erlass eines grundrechtsbeschränkenden Verwaltungsaktes im Einzelfall ermächtigen.205 Das Problem, ob in der letzten Konstellation auch stattdessen eine Rechtsverordnung zwischen das förmliche Gesetz und den Verwaltungsakt geschaltet werden dürfe, erörtert Zeidler unter ausführlicher Heranziehung des bisherigen Streitstandes.206 Die Zulässigkeit einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigung der Exekutive zum Erlass von grundrechtsbeschränkenden Rechtsverordnungen im Fall einer Grundrechtseinschränkbarkeit aufgrund eines Gesetzes bejaht Zeidler unter der Voraussetzung, dass dem Gewaltenteilungsprinzip durch eine restriktive Auslegung des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Rechnung getragen werde.207 Daher sei zu fordern, dass „der Gesetzgeber im ermächtigenden Gesetz die äußerste Grenze der Grundrechtseinschränkungen unter Beachtung des Art. 19 Abs. II selbst ziehen muß.“208 Aus der unterschiedlichen Wortlautfassung der Gesetzesvorbehalte im Grundrechtsteil ergebe sich weiter die Frage, ob in Grundrechte, welche durch Gesetz eingeschränkt werden können, auch aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden dürfe und umgekehrt. Relevant werde dies lediglich bei Grundrechten, für die nicht beide Eingriffsmöglichkeiten vorgesehen seien.209 Unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien konstatiert Zeidler zunächst, dass für Eingriffe in Grundrechte, welche eine Einschränkung ausschließlich durch Gesetz vorsehen, in allen Fällen ein

201

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 91. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 94 ff. 203 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 100. 204 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 100; so auch v. Mangoldt, GG, Art. 80 Anm. 2. 205 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 102 f. 206 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 104 ff.; zur Diskussion hierüber im Schrifttum s. sub D.I.1. 207 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 107; ähnlich auch v. Mangoldt, GG, Art. 104 Anm. 2. 208 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 107; dieser Gedanke findet sich auch bei Jellinek, DRZ 1946, S. 4 (5). 209 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 110. 202

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förmliches Gesetz zu fordern sei.210 Sei ein Grundrecht nur aufgrund eines Gesetzes einschränkbar, führten Überlegungen der Zweckmäßigkeit, der Entstehungsgeschichte und des Wortlautes zum Ergebnis, dass in diesen Fällen keine Grundrechtsbeschränkung durch förmliches Gesetz erfolgen dürfe.211 Zeidler befasst sich außerdem mit der Fragestellung, ob Ermächtigungen zu Grundrechtseingriffen aus dem Zeitraum vor der konstituierenden Sitzung des Ersten Deutschen Bundestages in förmlichen Gesetzen niedergelegt sein müssten.212 Zum Ausgangspunkt nimmt Zeidler die Auslegung des Art. 123 Abs. 1 GG, wonach Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fortbesteht, sofern es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Praktische Relevanz komme der Streitfrage angesichts der Vielgestaltigkeit des polizeilichen Aufgabenbereichs bei der Anwendung der vor dem konstituierenden Zusammentritt des Ersten Deutschen Bundestages erlassenen polizeigesetzlichen Generalklauseln zu.213 Die Annahme der Ungültigkeit des stellvertretend herangezogenen § 14 Abs. 1 PVG214 wegen eines Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 2 GG verneint Zeidler: Ihre Gültigkeit verlören derartige Generalklauseln unter dem Grundgesetz in Ansehung der Wesensgehaltsgarantie nicht in toto, sondern nur in dem Umfang, in welchem sie zu polizeilichen Maßnahmen ermächtigten, die mit Art. 19 Abs. 2 GG unvereinbar seien.215 Dennoch appelliert Zeidler an die Gesetzgeber, nach Möglichkeit zukünftig die Normierung speziellerer Eingriffsbefugnisse der Setzung von Generalklauseln vorzuziehen.216 Auf dem Gebiet des ehemaligen Landes Württemberg, wo eine formell-gesetzliche polizeiliche Eingriffsgrundlage zur Einschränkung von Grundrechten auch vor Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht bestanden habe, erfolge der polizeiliche Grundrechtseingriff kraft Gewohnheitsrechts (aufgrund eines Gesetzes im materiellen Sinne).217 Diese Eingriffsgrundlage könne – bei aller dogmatischer Konsequenz dieser Auffassung – aus rechtsstaatlichen Gründen unter dem Grundgesetz nicht als Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 GG und damit ungültig angesehen werden.218 Zwar wendet sich Zeidler gegen die Auffassung Nebingers, wonach polizeiliche Grund210

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 110. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 112 f. 212 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 114 ff. 213 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 115 f. 214 Polizeiverwaltungsgesetz vom 1. 6. 1931, PrGS 1931, S. 77. 215 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 118; die Ungültigkeit des § 14 Abs. 1 PVG wurde vertreten von Kaufmann, Eingriff, S. 24, mit der Begründung, die von dieser Norm abgedeckten polizeilichen Maßnahmen könnten unter Umständen die Wesensgehaltsgarantie verletzen; daher sei § 14 Abs. 1 PVG – obwohl selbst förmliches Gesetz – unter dem Grundgesetz ungültig (vgl. Art. 123 Abs. 1 GG). 216 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 119; so auch Kaufmann, Eingriff, S. 304 ff.; Leiber, DVBl. 1951, S. 749 (750 f.). 217 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 120 f. 218 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 122 f.; für die Annahme der Ungültigkeit aufgrund Art. 123 Abs. 1 GG plädierten Holtkotten, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 123 Anm. II 6; Wernicke, ebd., Art. 19 Anm. II 1 f. 211

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rechtseingriffe bei Fehlen einer formell-gesetzlichen Grundlage auch unter der Geltung des Grundgesetzes auf eine präkodifikatorische Grundnorm gestützt werden könnten; die Annahme einer solchen Grundnorm missachte die von der Verfassung gezogenen Voraussetzungen eines Grundrechtseingriffes, da das Grundgesetz in diesem Fall einen legislatorischen Akt erforderlich mache.219 Doch sei in Anbetracht der auch grundrechtlich geforderten staatlichen Gefahrenabwehrpflicht eine verfassungskonforme Übergangslösung angezeigt. So müsse man – ähnlich wie im Fall des Art. 131 GG – „die gleiche Bereitschaft für die Zuerkennung einer angemessenen Frist zur Anpassung des Polizeirechts an das Grundgesetz aufbringen.“220 Daher sei der bisherige Rechtszustand für die Dauer einer angemessenen Übergangszeit als fortbestehend anzusehen; konkret biete es sich an, den Länderparlamenten für die Dauer der ersten Legislaturperiode die Möglichkeit einer Kodifizierung des polizeilichen Eingriffes einzuräumen.221 Weiter untersucht Zeidler die systematische Stellung des Art. 2 Abs. 1 GG und damit die Frage, wie sich der Gesetzesvorbehalt dieses Grundrechts zu den nachfolgenden Grundrechtsgarantien verhält.222 Dabei weist er zunächst auf die Gefahren hin, welche mit einer im Schrifttum unter anderem von Naumann vertretenen Auffassung einhergingen, wonach alle Grundrechte ihre Schranke im Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG fänden und der Gesetzgeber durch gesetzliche Beschränkung jener Grundrechte nicht in diese eingreife, sondern die ihnen bereits immanente Schranke lediglich deklariere.223 Denke man diesen Ausgangspunkt zu Ende, müsse die wegen Art. 1 Abs. 3 GG auch an Art. 2 Abs. 1 GG gebundene Exekutive bereits vor dem deklaratorischen Tätigwerden der Legislative grundrechtsbeschränkend einschreiten können, um eine Verletzung der verfassungsmäßigen Ordnung, der Rechte anderer oder des Sittengesetzes durch einen dritten Grundrechtsträger zu unterbinden, da die Grenzen der grundrechtlichen Garantien diesen ohnehin bereits immanent seien.224 Damit beinhalte diese Auffassung „die Gefahr einer im Widerspruch zum Grundgedanken der Verfassung stehenden Auslegung“.225 Auch Zeidler sieht in den übrigen Grundrechten „letztlich Unterfälle des Rechtes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit“;226 doch seien die nebeneinanderstehenden Grundrechtsschranken aus Art. 2 Abs. 1 GG und die jeweiligen Gesetzesvorbehalte der Spezialgrundrechte strikt zu trennen und dürften nicht in einem 219

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 124 f.; zur Ansicht Nebingers s. sub D.I.1. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 125 ff., 127 (Zitat). 221 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 127; dieser Lösungsansatz steht im Einklang mit OLG Stuttgart, NJW 1951, S. 854 f. mit zust. Anm. Kohlhaas. 222 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 132 ff. 223 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 139 ff.; gegen Naumann, JZ 1951, S. 423 (426); Sieg, DVBl. 1950, S. 197 (198); wohl auch Uber, Freiheit, S. 54 ff.; zu dieser Meinung im Schrifttum s. sub D.I.1. 224 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 141 ff. 225 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 143. 226 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 144. 220

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Über- bzw. Unterordnungsverhältnis gegeneinander ausgespielt werden.227 Als aufgrund des Art. 2 Abs. 1 GG ergehende gesetzliche Grundrechtseinschränkungen seien diejenigen anzusehen, welche Beschränkungen vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte anordneten: „Hierbei handelt es sich um Bestimmungen, die auf Grund des Art. 2 Abs. I ergangen und demnach als im Einklang mit der Verfassung stehend zu bewerten sind. Nicht gerechtfertigt wäre es aber, hier von ,Eingriffen‘ in das Grundrecht […] zu sprechen. Hier wird nicht ,eingegriffen‘, sondern eine ,Voraussetzung‘ aufgestellt, die im Interesse der staatlichen Gemeinschaft erst erfüllt sein muß, bevor man sich auf das Recht […] berufen kann.“228

Über die Funktion des Art. 2 Abs. 1 GG folgert Zeidler: „Darnach wäre Art. 2 Abs. I zunächst an die Grundrechtsträger gerichtet. Ihnen soll damit klar gemacht werden, daß die Grundrechte nicht für einen einzelnen Bürger gewährt sind, sondern für alle Mitglieder der Staatsgemeinschaft. Erst wenn das Gemeinschaftsleben durch Einhaltung gewisser Spielregeln, der Voraussetzungen, gesichert ist, erst dann kann man sich dem Staate, d. h. der Gemeinschaft gegenüber, auf die Grundrechte berufen, u. zw. auf ihren vom Grundgesetz gewährten Umfang.“229

Gerichtet an den Gesetzgeber postuliere Art. 2 Abs. 1 GG den Zweifelssatz „in dubio pro libertate“.230 Zur Abgrenzung des Gesetzesvorbehalts in Art. 2 Abs. 1 GG zu denjenigen der spezielleren Grundrechtsgarantien führt Zeidler anschließend aus: „Ob in ein Grundrecht ,eingegriffen‘ werden kann, richtet sich ausschließlich nach den im Anschluß an Art. 2 Abs. I bei den jeweiligen Grundrechtsbestimmungen angegebenen Maßstäben. Hier liegt die Bedeutung der Gesetzesvorbehalte. Aus Art. 2 Abs. I kann man nach dieser Auslegung keine Ermächtigung zu ,Eingriffen‘ in Grundrechte ableiten.“231

Gegen die Übertragung der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG auf die übrigen Grundrechte durch Überlagerung der spezielleren Gesetzesvorbehalte wendet sich Zeidler zwei Jahre später nochmals in einer Urteilsanmerkung.232 Für das systematische Verhältnis des Art. 2 Abs. 1 GG zu den übrigen Grundrechten führt Zeidler hier aus: „Ohne diese äußerst schwierige und noch keineswegs endgültig geklärte Problematik hier erschöpfend behandeln zu wollen, sei vermerkt, daß der Fassung des Grundrechtsteils am ehesten das Ergebnis entsprechen dürfte, die folgenden Grundrechte zu Art. 2 Abs. 1 im Verhältnis der Spezialität zu sehen, wobei die speziellen Normen gegenüber der generellen des Art. 2 Abs. 1 den Vorrang auch bezüglich ihrer Beschränkungsmöglichkeiten haben.“233

227 228 229 230 231 232 233

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 144 f. mit Verweis auf OVG Münster, JZ 1951, S. 276 (278). Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 145. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 146. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 147 unter Berufung auf Uber, Freiheit, S. 28. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 147. Zeidler, NJW 1954, S. 1068 (1068). Zeidler, NJW 1954, S. 1068 (1068).

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Zeidler geht im Rahmen seiner Dissertationsschrift schließlich der Frage nach, ob Grundrechtseingriffe in besonderen Gewaltverhältnissen unter erleichterten Voraussetzungen möglich seien.234 Durch die angenäherte Beziehung zwischen Staat und Bürger sei der Staat auf dem Gebiet der kraft freiwilliger Unterwerfung (z. B. Beamtenschaft) bzw. staatlichen Zwangs (z. B. Strafgefangene) begründeten besonderen Gewaltverhältnisse auch in Bezug auf die Grundrechte freier gestellt.235 Im Falle des besonderen Gewaltverhältnisses kraft staatlichen Zwangs erfolgten die darauffolgenden Grundrechtseinschränkungen aufgrund eines förmlichen Gesetzes, während im Falle einer freiwilligen Aufnahme des Bürgers in ein besonderes Gewaltverhältnis der freie Willensentschluss das an sich notwendige Gesetz substituiere, womit ein begrenzter236 Grundrechtsverzicht einhergehe.237 Für die Abgrenzungsfrage, wie weit eine solche Grundrechtsdisposition des Bürgers reichen könne und ab welcher Grundrechtseinschränkungsintensität ein förmliches Gesetz erforderlich werde, spricht Zeidler sich mit der herrschenden Ansicht für die Maßgeblichkeit des Zwecks des jeweiligen besonderen Gewaltverhältnisses aus.238 Die von Forsthoff aufgestellte Charakterisierung des besonderen Gewaltverhältnisses auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge greift Zeidler auf und vermutet in der Zukunft eine umfängliche gesetzgeberische Aktivität auf diesem Gebiet.239 3. Einordnung und Rezeption Eine ausdrückliche Rezeption von Zeidlers Schrift seit 1952 kann nicht festgestellt werden; dies ist aller Wahrscheinlichkeit nach dem Umstand geschuldet, dass die Schrift ungedruckt blieb und daher eine relativ geringe Verbreitung fand.240 Die gegenwärtige vorherrschende Ansicht deckt sich jedenfalls im Fall einer Grundrechtseinschränkbarkeit (auch) „aufgrund eines Gesetzes“ mit den von Zeidler herausgearbeiteten Anforderungen an formell-gesetzliche Ermächtigungen zum Erlass grundrechtsbeschränkender Rechtsverordnungen. Im Ausgangspunkt wird zwischen grundrechtlichen Ausgestaltungsvorbehalten, Eingriffsvorbehalten so234

Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 150 ff. Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 150 f. 236 Den Umstand, dass auch bei freiwilliger Unterwerfung des Bürgers in ein besonderes Gewaltverhältnis nicht alle Grundrechtsverbürgungen beseitigt werden könnten, führt Zeidler – von den in diesem Rahmen ohnehin nicht beschränkbaren vorstaatlichen Grundrechten abgesehen – auf die verschiedenartige Natur der Grundrechte zurück; Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 152 f. 237 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 152; so auch Krüger, DVBl. 1950, S. 625 (629); ähnlich Forsthoff, Lehrbuch, 2. Aufl., S. 106. 238 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 152; in Übereinstimmung mit Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 516; dems., DÖV 1951, S. 541 (543). 239 Zeidler, Gesetzesbegriff, S. 154; zur Ansicht Forsthoffs s. sub D.I.1. 240 Laut der Heidelberger Promotionsakte musste Zeidler sechs maschinengeschriebene Exemplare abgeben (UA Heidelberg, H-II-852/71 [Protokoll der mündlichen Prüfung v. 29. 11. 1952]). Dies sind mutmaßlich alle existierenden Exemplare der Schrift. 235

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wie verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken unterschieden.241 Sofern der grundrechtliche Eingriffsvorbehalt nicht explizit ein förmliches Eingriffsgesetz verlangt (z. B. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG), kann der Grundrechtseingriff unter Beachtung der Wesentlichkeitstheorie auch durch ein Gesetz im materiellen Sinne242 erfolgen, sofern dessen formell-gesetzliche Ermächtigung hinreichend bestimmt ist (vgl. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG).243 Dies bringt das Grundgesetz durch Anordnung eines Eingriffsvorbehalts „durch oder aufgrund eines Gesetzes“ bzw. „aufgrund eines Gesetzes“ zum Ausdruck, wird jedoch auch darüber hinaus allgemein angenommen.244 Da die Grundrechte von Verfassungs wegen keine uneingeschränkten Freiheiten garantieren, ist die Beschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte (z. B. Art. 5 Abs. 3 GG) kraft verfassungsimmanenter Schranken möglich. Diese im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schranken können sich aus kollidierenden Grundrechten Dritter sowie anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten ergeben.245 Eine Schrankenleihe im Sinne der Übertragung der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG auf besondere Freiheitsrechte wird – wie bei Zeidler – als der abgestuften Schrankensystematik zuwiderlaufend gemeinhin abgelehnt.246 Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit wird aufgrund der Allgemeinheit seines Schutzbereichs als subsidiäres Auffanggrundrecht im Verhältnis zu den spezielleren Freiheitsgewährleistungen verstanden und tritt bei Ein241 Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, § 19 Rn. 41 ff.; zur Grundrechtsausgestaltung s. Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 200 Rn. 62 ff.; Stern, in: ders./Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Einl. Rn. 172 ff.; zu den grundgesetzlichen Grundrechtsschranken s. Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 201 Rn. 9 ff.; Stern, in: ders./Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Einl. Rn. 136 ff. 242 Verstanden als Rechtsverordnungen sowie Satzungen autonomer Körperschaften; BVerfGE 33, 125 (156); Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 201 Rn. 30; Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 50; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 42. 243 Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 201 Rn. 30 f.; Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 50; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1, Rn. 42. 244 So im Falle des Art. 5 Abs. 2 GG; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 201 Rn. 30; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), GG, Art. 5 Rn. 66; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 143a; Schemmer, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK-GG, Art. 5 Rn. 98. 245 BVerfGE 28, 243 (261); BVerfGE 30, 173 (193); BVerfGE 84, 212 (228); st. Rspr.; zur Einschränkbarkeit vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte s. Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IX, § 201 Rn. 13 ff.; Stern, in: ders./Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Einl. Rn. 127; Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 48; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 48 ff. 246 BVerfGE 30, 173 (191 f.); BVerfGE 47, 327 (368); BVerfGE 67, 213 (224, 228); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, Bd. I, 7. Aufl., Art. 2 Rn. 49 ff.; Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, § 19 Rn. 54; Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 49; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), GG, Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 39; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 47; a. A. Lücke, DÖV 2002, S. 93 ff.

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schlägigkeit eines spezielleren Freiheitsgrundrechts zurück (lex specialis derogat legi generali).247 Nach einhelliger Meinung gelten die Grundrechte prinzipiell auch in Sonderstatusverhältnissen (den früher so genannten besonderen Gewaltverhältnissen); ihre Einschränkung in diesen besonderen Beziehungen des Bürgers zum Staat folgt nach der 1972 begründeten ständigen Rechtsprechung des BVerfG gem. Art. 1 Abs. 3 GG den allgemeinen Regeln.248 Bis hierhin war es indes ein längerer Weg: Noch in der frühen Bundesrepublik wird an der maßgeblich durch Otto Mayer 1895/1896 geprägten dogmatischen Figur festgehalten.249 Doch setzt bereits in den 1950er Jahren eine zunehmend kritische wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem besonderen Gewaltverhältnis ein; insbesondere die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und die Grundrechte des Bonner Grundgesetzes werfen in Bezug auf die Stellung der vom besonderen Gewaltverhältnis erfassten Personen Fragen auf, die mit der überkommenen Dogmatik der Rechtsfigur nicht zufriedenstellend beantwortet werden können.250 Auf der Mainzer Staatsrechtslehrertagung 1956 wird das besondere Gewaltverhältnis zudem als Beratungsgegenstand verhandelt.251 Ausgehend von dieser Rezeptionswelle der Rechtsfigur setzen sich allmählich die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes im besonderen Gewaltverhältnis einschließlich der Klassifizierung exekutivischer Entscheidungen als Verwaltungsakte und die Anerkennung von Rechtssätzen im besonderen Gewaltverhältnis ebenso durch wie die – grundsätzlich zu bejahende, indes beschränkbare – Grundrechts-

247 Vgl. BVerfGE 1, 264 (273 f.); BVerfGE 6, 32 (37); BVerfGE 9, 338 (343); BVerfGE 68, 193 (223 f.); Horn, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 2 Rn. 6; Zippelius/ Würtenberger, Staatsrecht, § 22 Rn. 9; zur Stellung des Art. 2 Abs. 1 GG im System der grundrechtlichen Freiheitsrechte und zur umstrittenen Reichweite der von den spezielleren Freiheitsrechten ausgehenden Sperrwirkung Cornils, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VII, § 168 Rn. 60 ff.; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz/Di Fabio (Hrsg.), GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 21 ff.; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 2 Rn. 2; Jarass, in: ders./Pieroth (Begr.), Art. 2 Rn. 2 ff.; Kahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR, Bd. V, § 124 Rn. 32 ff. 248 BVerfGE 33, 1 (10 f.). 249 S. etwa Friesenhahn, DV 1949, S. 478 (481); Kersten, NJW 1949, S. 208 (209); Nawiasky, Rechtslehre, S. 244 ff.; dazu Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 69 ff. m. zahlr. Nachw. Seit Mayer (Verwaltungsrecht, 1. Aufl.) wurde das besondere Gewaltverhältnis als Institut des allgemeinen Verwaltungsrechts verstanden und im Rahmen solcher Nähebeziehungen zum Staat die Entbehrlichkeit des Gesetzesvorbehalts ebenso angenommen wie die Regelungsbefugnis der Exekutive durch formlose Entscheidungen ohne Rechtsqualität und – abgestuft – eine gesteigerte Straf- und Zwangsgewalt des Staates (Graf Kielmannsegg, ebd., S. 49 f.; Loschelder, Gewaltverhältnis, S. 8 ff.; Wenninger, Geschichte, S. 130 ff.). 250 Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 71 ff.; Wenninger, Geschichte, S. 219 ff.; für die frühen wissenschaftlichen Stellungnahmen s. stellv. Wolf, Grundrechte; Vogel, Verhältnis; Oeltze, Anstaltsgewalt sowie die bei Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 72 Fn. 267 genannten weiteren Arbeiten. 251 Krüger, VVDStRL 15 (1957), S. 109 ff.; Ule, ebd., S. 133 ff.; dazu Wenninger, Geschichte, S. 220 f.

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geltung in derlei Verhältnissen.252 Die zunehmend kritische Haltung der Wissenschaft gegenüber der Figur des besonderen Gewaltverhältnisses sowie der voranschreitende Abbau derer ursprünglicher dogmatischer Konturen führt einen „Schwebezustand“253 herbei, der durch die Strafgefangenen-Entscheidung des BVerfG vom 14. März 1972 beendet wird.254 In dieser Entscheidung fordert das Gericht eine gesetzliche Grundlage für belastende Maßnahmen im Rahmen des Strafvollzugs ein und nimmt der Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses damit einen ihrer dogmatischen Grundpfeiler.255 Die unter anderem von Zeidler vertretene, für die Notwendigkeit einer formell-gesetzlichen Eingriffsgrundlage relevante Abgrenzung nach Grundrechtseinschränkungen in besonderen Gewaltverhältnissen kraft staatlichen Zwangs und Grundrechtseinschränkungen in freiwillig eingegangenen besonderen Gewaltverhältnissen wird herrschend nicht mehr praktiziert.

II. Maßnahmegesetze In seiner 1958 vorgelegten Habilitationsschrift „Maßnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“ unterzieht Zeidler den Terminus des Maßnahmegesetzes einer kritischen Analyse und erörtert dessen rechtliche Fundierung sowie praktische Anwendungstauglichkeit.256 Er kommt zu dem Ergebnis, dass Maßnahmegesetze von der Kategorie des rechtsstaatlichen Gesetzes mitumfasst seien und daher keine juristische Relevanz aufwiesen, sondern allenfalls der Rechtstatsachenforschung dienten.257 In den von manchen Autoren einer eigenen Kategorie der Maßnahmegesetze zugeordneten Fallgruppen erblickt Zeidler vielmehr ein mithilfe von Art. 3 Abs. 1 GG aufzulösendes Gleichheitsproblem.258 1. Meinungsstand vor 1958 Der Terminus des Maßnahmegesetzes wird von Ernst Forsthoff Mitte der 1950er Jahre in der Gedächtnisschrift für Walter Jellinek in die rechtswissenschaftliche Debatte um eine dogmatische Durchdringung des grundgesetzlichen Gesetzesbe252 Dazu eingehend Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 72 ff.; Wenninger, Geschichte, S. 220 ff. 253 Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 81. 254 BVerfGE 33, 1; zu dieser Entscheidung s. die Stellungnahmen von Fuß, DÖV 1972, S. 765 ff.; Erichsen, VerwArch 63 (1972), S. 441 ff.; Kempf, JuS 1972, S. 701 ff.; Maetzel, DÖV 1972, S. 563; Müller-Dietz, NJW 1972, S. 1161 ff.; Peters, JR 1972, S. 489 ff.; Quedenfeld, JZ 1972, S. 431 f.; Rupprecht, NJW 1972, S. 1345 ff.; Starck, JZ 1972, S. 360 ff. 255 S. dazu Graf Kielmannsegg, Grundrechte, S. 81 f.; Wenninger, Geschichte, S. 223 ff. 256 Zeidler, Maßnahmegesetz. 257 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 202 f. 258 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 169.

II. Maßnahmegesetze

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griffes eingebracht.259 Den Ausgangspunkt bildet bei Forsthoff die Annahme, dem Gesetzgeber sei es angesichts der seit dem Ersten Weltkrieg vorherrschenden wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse nicht länger möglich, seine normsetzende Tätigkeit auf den Erlass genereller Regelungen zu beschränken.260 Vielmehr sei er „immer wieder genötigt, Maßnahmen zu treffen, um Fehlläufe der sozialen und politischen Verhältnisse abzuwenden.“261 Eine begriffliche Präzisierung dessen, was als Maßnahmegesetz anzusehen sei, betreibt Forsthoff ausgehend vom Terminus der Maßnahme.262 Auf die dem Maßnahmegesetz immanente besondere Zweck-Mittel-Relation abhebend, gelangt Forsthoff zu folgender Definition: „Das Maßnahmegesetz ist dahin zu kennzeichnen, daß es logisch vom Ziel und Zweck zum Mittel gelangt. Es ist Aktion, die nichts konstituieren soll und kann, sondern Regelungen trifft, die einer Zweckverwirklichung dienen und untergeordnet sind. Das Maßnahmegesetz entwächst deshalb einer bestimmten Situation und steht zu ihr in einem überschaubaren und logisch vollziehbaren Verhältnis.“263

Im Gegensatz zum Typus des klassischen rechtsstaatlichen Gesetzes, welches einen anlassunabhängigen Ordnungswert verfolge und mithin constitutio sei, werde das Maßnahmegesetz als actio an der Verwirklichung eines bestimmten Zweckes ausgerichtet.264 Da das Grundgesetz keine dem Art. 48 Abs. 2 WRV265 vergleichbare Regelung über den Erlass von Maßnahmen enthalte, sei im Grundsatz auf die Zulässigkeit von Maßnahmegesetzen zu schließen.266 Zwar greife die Legislative durch den Erlass von Maßnahmegesetzen in einen nach striktem Gewaltenteilungsverständnis genuin der Verwaltung vorbehaltenen Handlungsbereich ein; dies aber spreche nicht gegen die grundsätzliche Zulässigkeit von Maßnahmegesetzen unter der Geltung des Grundgesetzes, das den Gewaltenteilungsgrundsatz nicht in jenem

259 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 ff.; ders., Lehrbuch, 7. Aufl., S. 9, 141; der Terminus wird erstmals gebraucht in: ders., Bemerkungen, S. 8; hierzu Meinel, Jurist, S. 395. 260 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (222 f.); die Voraussetzung einer Beschränkung der gesetzgeberischen Tätigkeit auf den Erlass klassischer Gesetze erblickt Forsthoff in einer Trennung von Staat und Gesellschaft dergestalt, dass das gesellschaftliche Leben sich selbst zu regulieren im Stande ist; s. Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (222). 261 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (223); zu dieser gewandelten Funktion von Gesetz und Gesetzgebung auch Huber, Maßnahmegesetz, S. 9. 262 Zuvor hatte Forsthoff anhand einiger Beispiele dargetan, dass die formalen Kategorien des Gesetzesbegriffs nicht geeignet seien, als Ausgangspunkt einer Begriffsbestimmung der Maßnahmegesetze zu dienen; s. Forsthoff, in: GS Walter Jellinek, S. 221 (224); zum Maßnahmebegriff, dessen Konturierung in der Weimarer Staatsrechtslehre im Zuge der Auslegung des Art. 48 Abs. 2 WRV erfolgte, s. Schmitt, VVDStRL 1 (1924), S. 63 ff. 263 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (226). 264 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (225). 265 Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. 8. 1919, RGBl. 1919, S. 1383. 266 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (228).

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strikten Sinne verstehe.267 Mit diesem Befund stimme auch das Urteil des BVerfG zum Investitionshilfegesetz268 überein, welches die Kategorie der Maßnahmegesetze unerörtert lasse und damit stillschweigend voraussetze.269 Zur wirksamen Kontrolle der parlamentarischen Maßnahmegesetzgebung sei das BVerfG berufen; so könne insbesondere einer missbräuchlichen Regelungspraxis seitens des Gesetzgebers begegnet werden.270 Diese Annahme ist vor dem Hintergrund der zu jener Zeit (noch) herrschenden Auffassung zu sehen, nach welcher gerichtlicher Rechtsschutz meistenfalls lediglich gegen Verwaltungsakte als statthaft angesehen wurde.271 In materieller Hinsicht hält Forsthoff insbesondere solche Maßnahmegesetze für mit dem Grundgesetz unvereinbar, durch welche eine Änderung der Gerichtsorganisation einhergehe.272 Aus dem in seiner Definition des Maßnahmegesetzes hervorgehobenen logischen Vorrang des mittels der Regelung verfolgten konkreten Ziels entwickelt Forsthoff auch Maßstäbe für die bundesverfassungsgerichtliche Prüfungsdichte im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit von Maßnahmegesetzen. So stelle das Maßnahmegesetz aufgrund seiner logischen Struktur einen Anwendungsfall gesetzgeberischen Ermessens, verstanden als „das wählende Verhalten im Rahmen einer Wertverwirklichung“,273 dar.274 Der verfassungsgerichtliche Prüfungsmaßstab habe daher in einem ersten Schritt nach der Vereinbarkeit des mit dem Maßnahmegesetz erkennbar verfolgten Ziels mit dem Grundgesetz zu fragen und in einem weiteren Schritt die Verfassungsmäßigkeit der zur Erreichung dieses Ziels angewandten Mittel zu untersuchen.275 Ermöglicht werde diese erweiterte gerichtliche Überprüfung nach Verhältnismäßigkeitskriterien durch die den Maßnahmegesetzen immanente besondere Zweck-Mittel-Relation.276 Der hier skizzierte gerichtliche 267 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (227 f.); für das Gewaltenteilungsverständnis des Grundgesetzes bezieht sich Forsthoff auf Weber, Spannungen, S. 43 ff. 268 BVerfGE 4, 7. 269 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (228). 270 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (228 f.); hierbei erlange im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer gegen ein Maßnahmegesetz eingelegten Verfassungsbeschwerde das Rechtswegerschöpfungserfordernis des § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG entweder mangels Rechtswegs keine Bedeutung oder – bei Vorhandensein eines Rechtswegs – führe oftmals zugleich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG zur Zulässigkeit des Rechtsbehelfs; vgl. Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (229 f.). 271 Somit ist die Differenzierung zwischen allgemeinem Gesetz und administrativer Normanwendung im Einzelfall für Forsthoff primär in Bezug auf den Rechtsschutz bedeutsam; dazu Meinel, Jurist, S. 397. 272 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (231). 273 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (234). 274 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (233 f.); zum Ermessensbegriff Forsthoffs s. dens., Lehrbuch, 4. Aufl., S. 68 ff. 275 Die beiden Prüfungsschritte bauen dabei dergestalt aufeinander auf, dass in die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der angewandten Mittel lediglich dann einzutreten ist, wenn der vorherige Prüfungspunkt das Vorliegen eines mit dem Grundgesetz vereinbaren Gesetzeszwecks ergeben hat; s. Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (235). 276 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (235 f.).

II. Maßnahmegesetze

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Prüfungsumfang entspricht typologisch konsequent dem Umfang der Kontrolle administrativer Einzelentscheidungen.277 Der Aufsatz Forsthoffs zieht eine wissenschaftliche Debatte um den Begriff des Maßnahmegesetzes nach sich.278 Auf der Mainzer Staatsrechtslehrertagung 1956 behandelt Christian-Friedrich Menger in seinem Bericht „Das Gesetz als Norm und Maßnahme“279 eingehend das Spannungsverhältnis zwischen Norm und Maßnahme. Ausgehend vom Begriff der Gerechtigkeit präzisiert Menger die Rechtsnorm als „das aus einer festgefügten, am Maßstabe der Gerechtigkeit orientierten Ordnung fließende Verhaltensgebot.“280 Den Maßnahmebegriff definiert er unter maßgeblichem Rekurs auf Carl Schmitt als „rechtlich bestimmbarer, auf Erzielung gewollter Rechtswirkungen berechneten (Staats-)Akt, der auf eine konkret gegebene Sachlage zweckbestimmt reagiert.“281 Von dieser Grundlegung aus gelangt Menger zu seinem Verständnis des Maßnahmegesetzes: „Das Maßnahmegesetz ist also ein Rechtssatz, in welchem der Gesetzgeber einen zeitlich und/oder zahlenmäßig begrenzten Kreis von Lebenssachverhalten in einem Tatbestande mit der Absicht zusammenfaßt, ihn einer rein zweckmäßigen Rechtsfolge zu unterwerfen.“282

Die Unterscheidung zwischen Rechtsnormen und Maßnahmegesetzen vollzieht sich nach Menger folglich am Zweck der jeweiligen Regelung und ist nicht etwa, wie bei Forsthoff, der Differenzierung zwischen einem Rechtsgesetz als legislativem Akt und einem Maßnahmegesetz als exekutivem Akt bereits wesensmäßig immanent.283 Eingriffe in grundrechtlich verbürgte Freiheitsräume durch Maßnahmegesetze hält Menger unter Berufung auf die „materiell-rechtsstaatliche[…] Struktur des Grundgesetzes“284 für unzulässig; in diesen Bereich dürfe der Gesetzgeber lediglich durch am Gerechtigkeitsmaßstab ausgerichtete Gesetze eingreifen.285 Aufgrund ihrer Ähnlichkeit mit Exekutivakten seien die Maßnahmegesetze am Gebot der Verhältnismäßigkeit zwischen Zweck und Mittel zu messen.286 Der von Herbert Wehrhahn verfasste Mitbericht287 zum Vortrag Mengers bezeichnet den Beginn einer zunehmend kritischen Auseinandersetzung der Staats- und 277

Entsprechende Überlegungen finden sich erstmals bei Forsthoff, Bemerkungen, S. 8; dazu Meinel, Jurist, S. 398 f. 278 Vgl. Krüger, DVBl. 1955, S. 758 ff., 791 ff.; Huber, DÖV 1956, S. 97 ff., 135 ff., 172 ff., 200 ff.; zur Einordnung dieser ersten Stellungnahmen vgl. Huber, Maßnahmegesetz, S. 11 f. mit Fn. 19; Kappes, Gleichheitssatz, S. 16 ff. 279 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (3 ff.). 280 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (5). 281 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (7); vgl. Schmitt, VVDStRL 1 (1924), S. 63 (97). 282 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (8). 283 Dazu Huber, Maßnahmegesetz, S. 15. 284 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (29). 285 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (29). 286 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (31). 287 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 ff.

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Verwaltungsrechtswissenschaft mit dem Begriff des Maßnahmegesetzes. Wehrhahn wendet sich in seiner Darstellung gegen die Erhebung des Regelungszwecks zum maßgeblichen Unterscheidungskriterium für die insbesondere auf der Rechtsfolgenseite bedeutsame Gesetzestypisierung.288 Insbesondere vor dem Umstand, dass ein Gesetz häufig mehrere Zwecke verfolge, lasse sich der Gesetzeszweck oftmals nicht mit hinreichender Schärfe ermitteln oder gar festen Zwecktypen zuordnen.289 Für eine Differenzierung zwischen Rechtsgesetz und Maßnahmegesetz sieht Wehrhahn auch nach einer eingehenden Analyse möglicher, der abendländischen Rechtsphilosophie entnommener Geltungsgründe von Rechtssätzen keine Rechtfertigung.290 So erlange das Recht entweder kraft Setzung oder kraft Wertteilhabe Geltung, während das Grundgesetz einen Vorrang der Geltung kraft Setzung statuiere.291 Die Vorordnung des Rechtssatzzweckes vor die Geltung kraft Setzung sei als eine Geltung kraft Wertteilhabe anzusehen und in Anbetracht des vom Grundgesetz angeordneten Vorrangverhältnisses der Geltungsgründe nur zulässig, sofern eine entsprechende verfassungsmäßige Anordnung hierzu bestehe.292 In Bezug auf das Maßnahmegesetz folgert Wehrhahn aus diesen Erkenntnissen: „Es ist nicht zu leugnen, daß dem hypothetischen Axiom: der Gesetzgeber greift in wachsendem Maße temporäre Zwecke auf, die es nahelegen, die Geltung einer Anzahl seiner Gesetze von ihrer Zweckerreichung abhängig zu machen – es läßt sich nicht leugnen, daß diesem hypothetischen Axiom eine Realität entspricht. Aber es ist eine Realität, die sich nur einer deskriptiven Wissenschaft erschließt. Die Rechtswissenschaft dagegen besitzt, zumindest vorerst, nicht die Begriffe und Axiome, um dieser Realität ,Maßnahmegesetzgebung‘ Aufnahme unter ihre Grundbegriffe zu gewähren; sie kennt die Begriffe Zweck und Geltung, aber sie unterscheidet temporären Zweck und temporäre Geltung nur empirisch, nicht axiomatisch […].“293

Die an die Referate Mengers und Wehrhahns anschließende Diskussion auf der Mainzer Staatsrechtslehrertagung ist denn auch von einer kritischen Haltung der Teilnehmer gegenüber dem Typus des Maßnahmegesetzes geprägt.294 Stellvertretend hierfür steht der Diskussionsbeitrag Ulrich Scheuners, der sich in grundsätzlicher Weise gegen den neuen Terminus wendet:295 Die Bezeichnung eines Gesetzes als Maßnahmegesetz habe keinen Mehrwert, sofern sie an Art. 19 Abs. 1 GG zu mes288

Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (40 ff.); damit richtet sich dieser Einwand Wehrhahns insbesondere gegen das auf den Regelungszweck ausgerichtete Verständnis des Maßnahmegesetzes bei Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (226) sowie bei Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 (5, 8). 289 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (40 ff., insbes. 44 f.). 290 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (50 ff.). 291 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (52 f.). 292 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (53 ff.). 293 Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (61). 294 Die Aussprache ist abgedruckt in VVDStRL 15 (1957), S. 66 ff.; vgl. auch Thieme, DVBl. 1957, S. 13 ff.; zusammenfassend Huber, Maßnahmegesetz, S. 16 ff. 295 Scheuner, VVDStRL 15 (1957), S. 69 ff.; vgl. auch dens., DÖV 1957, S. 633 ff. (insb. 635 f.); ders., DÖV 1960, S. 601 ff. (insb. 602 f.).

II. Maßnahmegesetze

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sende Individualgesetze bezeichne, und beschreibe darüber hinaus lediglich einen rein soziologischen Befund ohne rechtliche Relevanz.296 Kurt Ballerstedt untersucht 1957 in der Festschrift für Walter Schmidt-Rimpler die Bedeutung der Maßnahmegesetzgebung für das Wirtschaftsrecht und definiert das Maßnahmegesetz „als Einkleidung einer hoheitlichen Maßnahme in die Form des Gesetzes“.297 Er fasst den Begriff damit erheblich weiter als etwa Forsthoff oder Menger.298 Zur Maßnahme werde ein die Wirtschaft regulierendes Gesetz dadurch, dass „die Schaffung einer Rechtsnorm […] in den Dienst eines wirtschaftspolitischen Zieles gestellt wird“299. Den Gegenpol zu den Maßnahmegesetzen bilden bei Ballerstedt die Rechtsgesetze, welche er weiter in Institutsgesetze sowie Ordnungsgesetze unterteilt.300 Das dialektische Verhältnis zwischen Maßnahme und Recht lasse sich daher wie folgt charakterisieren:301 „Die Maßnahme empfängt ihren Sinn, ihren sozialen Wertgehalt von dem ihr begrifflich äußerlichen Zweck her; das Recht […] trägt seinen Sinn in sich; denn Gerechtigkeit ist begriffsnotwendig ein Maßstab nicht der Zweckmäßigkeit, sondern der Bewertung. Die Maßnahme ist dem Zweck als Mittel zu- und untergeordnet; sie kann ihn erreichen oder verfehlen; von seinem Wertrang und von ihrer Brauchbarkeit hängt das Urteil über ihren sittlichen Gehalt ab. Das Recht ist um seiner selbst willen da, die Maßnahme ist es nicht.“302

Die in der Wechselwirkung von Recht und Politik angelegte Dialektik zwischen substantieller Gerechtigkeit und politischer Vernünftigkeit spiegele sich auch im Verhältnis zwischen Rechtsgesetz und Maßnahmegesetz.303 Das Grundgesetz setzt auch nach Ballerstedt den Typus des Maßnahmegesetzes voraus.304 Auch eigne sich der Terminus zur systematischen Durchdringung des noch weitgehend gering strukturierten Gebiets des Wirtschaftsrechts.305

296

Vgl. Scheuner, VVDStRL 15 (1957), S. 69 (69 f.). Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (369). 298 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (370 mit Fn. 8, 371 mit Fn. 8a). 299 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (373). 300 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (373). 301 Da das Recht ebenso wie das zweckgeleitete hoheitliche Staatshandeln auf die Regulierung des Gemeinwesens ausgerichtet sei, wohne den beiden Kategorien kein scharfer Gegensatz inne; s. Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (378). 302 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (376). 303 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (378); Huber, Maßnahmegesetz, S. 13. 304 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (386); im Ergebnis ebenso Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (228). 305 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 (388 ff.). 297

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D. Werk

2. Zeidlers Habilitationsschrift Seine 1958 abgeschlossene und für den Druck geringfügig ergänzte Habilitationsschrift „Maßnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“306 widmet Karl Zeidler seinem akademischen Lehrer Ernst Forsthoff, von dem zugleich die Anregung zu dieser Untersuchung ausgegangen war.307 Den Ausgangspunkt bildet eine äußerst breit angelegte Bestandsaufnahme der gegenwärtigen Gesetzgebungstätigkeit, gegen welche sich die Lehre308 vom Maßnahmegesetz als grundlegende Kritik wende.309 Die gesteigerte gesetzgeberische Aktivität des Staates führt Zeidler auf die gewandelten Umstände und Probleme insbesondere seit dem Ersten Weltkrieg zurück und konstatiert eine damit einhergehende, veränderte Bürgergesinnung gegenüber dem Staat und seinem Handeln.310 Vorangegangene Stellungnahmen zum Maßnahmegesetz gruppiert Zeidler in solche, welche den Typus anhand materialer Kriterien vom klassischen Gesetzesbegriff abzuheben bemüht seien, in formale Einordnungsansätze sowie in ablehnende Haltungen, welche der Kategorie des Maßnahmegesetzes jegliche juristische Relevanz absprechen.311 Unter die materialen Ansätze rechnet Zeidler die Stellungnahmen Forsthoffs,312 Mengers,313 E. R. Hubers,314 und Ballerstedts,315 während er zu den formalen Modellen die Ansätze Kleins,316 Schneiders,317 Schätzels,318 Haußleiters319 und Krügers320 zählt.321 Das BVerfG lasse anhand seiner bisherigen Judikatur erkennen, dass es Maßnah-

306

Zeidler, Maßnahmegesetz. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. VII. 308 Von einer „Lehre vom Maßnahmegesetz“ spricht Zeidler unter dem Vorbehalt, dass die rechtswissenschaftliche Diskussion um diesen Terminus zwar noch keinesfalls abgeschlossen sei, immerhin aber gewisse Gemeinsamkeiten innerhalb der Stellungnahmen festzustellen seien; s. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 3. 309 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 5 ff. 310 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 15 f.; ähnlich Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (222 f.); vgl. auch die Bezugnahmen Zeidlers auf Forsthoff, Verwaltung, sowie dens., Rechtsfragen. 311 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 32 ff. 312 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 313 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 314 Huber, DÖV 1956, S. 97 ff., 135 ff., 172 ff., 200 ff. 315 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 316 Klein, VVDStRL 15 (1957), S. 66 ff.; ders., in: v. Mangoldt/ders., GG, Bd. I, 2. Aufl., Art. 19 Anm. III 2 a. 317 Schneider, VVDStRL 15 (1957), S. 89 ff.; ders., in: FS für Carl Schmitt, S. 159 ff. 318 Schätzel, VVDStRL 15 (1957), S. 94 ff. 319 Haußleiter, DÖV 1956, S. 143 ff. 320 Krüger, DVBl. 1955, S. 758 ff., 791 ff. 321 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 32 ff. 307

II. Maßnahmegesetze

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megesetze als Einzelfallgesetze ansehe.322 Die den Begriff des Maßnahmegesetzes ablehnenden Literaturstimmen werden in Zeidlers Bestandsaufnahme repräsentiert von Wehrhahn,323 Scheuner,324 Rumpf,325 Kaiser,326 Merk,327 Merkl,328 Schneider329 sowie Münch330.331 Die kritische Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen zum Maßnahmegesetz beginnt Zeidler mit einer eingehenden Analyse des Maßnahmebegriffes im allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch.332 Während dem Gemeingebrauch des Wortes verschiedene Kriterien abgewonnen werden könnten, werde der Begriff im juristischen Zusammenhang völlig uneinheitlich verwendet:333 „Die an der Wortbildung ansetzende Kritik wird nach alledem die Anhänger der Lehre nicht zu erschüttern, deren Gegner aber auch nicht zu bestärken vermögen. Von der Begriffsbildung aus kann weder für noch gegen die bisherigen Lösungsversuche überzeugend argumentiert werden.“334

Unter Heranziehung umfangreichen Quellenmaterials zeichnet Zeidler die Entwicklung des Gesetzesbegriffes seit der Antike nach, um insbesondere die Gesetzesauffassung der frühkonstitutionellen Epoche zu beleuchten.335 Die Ausführungen sollen klären, ob – wie insbesondere Forsthoff angenommen hatte336 – das Gesetz im frühen rechtsstaatlichen Diskurs mit der generellen Norm gleichgesetzt wurde und das Maßnahmegesetz angesichts dessen als Fremdkörper angesehen werden müsste.337 Die historisch-genetischen Untersuchungen ergeben für das vorkonstitutionelle Zeitalter ein breit gefächertes Meinungsspektrum mit diversen Ausdeutungen des Gesetzesbegriffes.338 Ebenso zeigt Zeidler anhand zahlreicher Quellenbelege auf, 322

234. 323

Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 47 f. unter Heranziehung von BVerfGE 4, 7; 8, 104; 10,

Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 ff.; s. hierzu sub D.II.1. Scheuner, VVDStRL 15 (1957), S. 69 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 325 Rumpf, VVDStRL 15 (1957), S. 92 ff. 326 Kaiser, VVDStRL 15 (1957), S. 82 f. 327 Merk, VVDStRL 15 (1957), S. 76 ff. 328 Merkl, VVDStRL 15 (1957), S. 97 f. 329 Schneider, AöR N. F. 43 (1957), S. 1 ff. 330 Münch, VVDStRL 15 (1957), S. 87 ff. 331 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 48 ff. 332 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 58 ff., 60 ff. 333 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 60 f., 66, 68. 334 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 69. 335 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 81 ff.; den Schwerpunkt der Betrachtung legt Zeidler auf den Frühkonstitutionalismus des 19. Jahrhunderts, denn „nur hier kann der Thron des ,klassischen‘ Gesetzes auf festen Fundamenten gestanden haben“ (Zeidler, ebd., S. 78). 336 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (221). 337 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 77. 338 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 104. 324

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„daß die deutsche Literatur der ersten Hälfte des 19. Jhdts. zu den Kriterien des Gesetzesbegriffs keineswegs einen einheitlichen Standpunkt einnimmt“:339 „Der Begriff des Gesetzes war im Deutschland der Konstitutionen nie ,klassisch‘. Unter Gesetz versteht die hier skizzierte Epoche auch Bestimmungen, die die moderne Theorie als Maßnahmegesetze bezeichnen würde. […] Das Maßnahmegesetz steht in unserer Rechtsentwicklung nicht im Gegensatz zu einem sogenannten klassischen Gesetz. […] Das Maßnahmegesetz gehörte von Anfang an zum Gesetz. Es war keine davon gesonderte Spezies.“340

Mit dieser Feststellung wendet sich Zeidler gegen den zweiten Ausgangspunkt der Lehre vom Maßnahmegesetz, nämlich die Gegenüberstellung desselben mit einem klassischen gesetzlichen Grundtypus, nachdem er bereits zuvor den ersten Ausgangspunkt, die begriffliche Erschließung vom Maßnahmebegriff her, einer Kritik unterzogen hatte. Unter Bezugnahme auf die Positionen Forsthoffs, Mengers und Ballerstedts sieht Zeidler in der Diskussion um die Maßnahmegesetze die Frage um das Verhältnis von Recht und Gesetz aufgeworfen;341 die Skizzierung des Rechtsbegriffes führt dabei zu folgendem Teilergebnis: „Der Ausgangspunkt der Lehre vom Maßnahmegesetz, die Unterscheidung von Recht und Gesetz, wird deshalb nicht angezweifelt. Damit wird auch die Auffassung We[h]rhahns abgelehnt, wonach heute ein Gesetz nur kraft Setzung gilt.“342

Die Auffassung Ballerstedts343 erscheine vom Standpunkt des auch materiale Kriterien beinhaltenden Rechtsbegriffs insofern zu eng, als dass sie den substantiellen Rechtsgehalt von Gesetzen zu restriktiv verstehe;344 außerdem erhöben sich gegen die von Ballerstedt gegebene Klassifizierung der Gesetzesarten Bedenken.345 Den Rechtsbegriff nämlich sieht Zeidler an der Rechtsidee orientiert, welche als unterscheidbare, nicht aber trennbare Komponenten die Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit in sich vereinige.346 Von diesem Rechtsbegriff aus aber „kann daher die Regelung des einzelnen nicht von vornherein als Nichtrechtsregel

339

Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 134. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 143 f. 341 Diese Frage stellt sich nach der Ansicht Wehrhahns nicht als ein juristisches Problem, da dieser die Gesetzesgeltung kraft Setzung zugrunde lege und damit Differenzierungen bzgl. des Wertes oder der Geltungskraft von Gesetzen nicht vornehmen könne; s. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 145; zu Wehrhahns Gesetzesgeltung kraft Setzung s. Wehrhahn, VVDStRL 15 (1957), S. 35 (52 f.). 342 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 153. 343 Ballerstedt, in: FS für Walter Schmidt-Rimpler, S. 369 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 344 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 154 ff. mit Beispielen. 345 Als Folge dieser Klassifizierung könnte einem Gesetz innerhalb eines Teilrechtsgebietes politischer Charakter, innerhalb eines anderen Teilrechtsgebietes hingegen rechtlicher Charakter beizulegen sein; vgl. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 156 f. 346 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 148. 340

II. Maßnahmegesetze

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abgestempelt werden.“347 Für die Lehre vom Maßnahmegesetz folgert Zeidler hieraus: „Am Ende dieses Weges [sc. der Untersuchung der Beziehungen zwischen den Elementen der Rechtsidee einerseits und der quantitativen Seite des Regelungsobjektes andererseits] kann den bisherigen Lösungsversuchen zur Bewältigung des Phänomens Maßnahmegesetz nicht beigepflichtet werden, denn sowohl die nur zweckmäßige, auf Dauer angelegte als auch die nur zweckmäßige, konkrete Regelung kann begrifflich Rechtsregelung sein.“348

Werde einer situationsbedingten Norm der Vorwurf gemacht, nicht im Dienst der Gerechtigkeit zu stehen,349 so richte sich dieses Verdikt im Grunde genommen nicht gegen den Regelungsinhalt, sondern vielmehr gegen die Klassifizierung der Norm als formal gerecht; dem Gesetzgeber werde damit gewissermaßen vorgehalten, die Scheidung zwischen Gleichem und Ungleichem unrichtig getroffen zu haben.350 Der Kategorisierung von Maßnahmegesetzen als formal ungerecht kommt nach Zeidler unter der Geltung des Grundgesetzes daher letztlich in einem möglichen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG rechtliche Relevanz zu.351 Vom Rechtssatzbegriff ausgehend sei eine Unterscheidung von Maßnahmegesetz und Rechtsgesetz mithin nicht zu leisten.352 Zeidler wendet sich unter Zugrundelegung insbesondere der Stellungnahmen Forsthoffs353 und Mengers354 ferner der praktischen Durchführbarkeit der dort vorgenommenen Klassifizierung eines Gesetzes als Maßnahmegesetz zu.355 Als wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen Gesetzen, die an der Gerechtigkeitsidee orientierten seien, und solchen, welche lediglich zweckmäßige Regelungen darstellten, betont er die von dem betreffenden Gesetz verwirklichte gesetzgeberische Intention, wie sie sich unter Beleuchtung der Entstehungsgeschichte einer Norm ermitteln lasse.356 Die Schwierigkeit bzw. die teilweise zu konzedierende praktische Unmöglichkeit einer Abgrenzung zwischen Rechtsgesetz und Maßnahmegesetz

347

Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 160. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 167. 349 Diesen Vorwurf beinhalten in verschiedenen Schattierungen die Auffassungen Forsthoffs, Mengers, Hubers sowie Ballerstedts; vgl. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 167 f. 350 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 169: „[D]ie nicht richtige Verteilung, d. h. die nicht richtige Grenzziehung bei der gesetzlichen Sachverhaltsfestlegung, ist Gegenstand des Vorwurfes.“ 351 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 169; ähnlich bereits ders., RiA 1955, S. 218 (218). 352 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 171. 353 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 354 Menger, VVDStRL 15 (1957), S. 3 ff.; s. hierzu sub D.II.1. 355 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 171 ff. 356 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 173, 175; dabei komme es nicht darauf an, was der Gesetzgeber regeln wollte, sondern wie der Gesetzgeber die Regelung erlassen wollte – ob als zumindest auch gerechte Norm oder lediglich zweckmäßige Norm; vgl. Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 176. 348

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leitet Zeidler unter Bezugnahme auf Bachof357 aus der vergleichbaren Abgrenzungsschwierigkeit zwischen Rechtssätzen und Verwaltungssätzen ab.358 Exemplifiziert werden diese Schwierigkeiten am Beispiel von § 8 des Gesetzes über den Erlaß von Strafen und Geldbußen und die Niederschlagung von Strafverfahren und Bußgeldverfahren (StFG) vom 17. Juli 1954:359 „Für Straftaten, welche die Mitteilung, Beschaffung oder Verbreitung von Nachrichten über Angelegenheiten zum Gegenstand haben, mit denen Angehörige des öffentlichen Dienstes befaßt sind, oder welche damit derart in Zusammenhang stehen, daß sie solche Taten vorbereiten, fördern, sichern oder decken sollten, wird über die §§ 2, 3 hinaus ohne Rücksicht auf die Höhe der rechtskräftig verhängten oder zu erwartenden Strafe Straffreiheit gewährt, wenn die Tat vor dem 1. Januar 1952 begangen worden ist.“360

Unter Heranziehung sämtlicher zugänglicher Gesetzgebungsprotokolle legt Zeidler dar, dass § 8 StFG 1954 auch unter Zugrundelegung der Begriffsbestimmungen von Forsthoff und Menger weder eindeutig als Rechtsgesetz noch als Maßnahmegesetz qualifiziert werden könne; jene Begriffsbestimmungen seien daher jedenfalls aus praktischen Gründen abzulehnen.361 Am Ende seiner Kritik wirft Zeidler schließlich die Frage nach der Bedeutung der Lehre vom Maßnahmegesetz auf.362 Die Diskussion habe einen „wesentlichen Beitrag zur Rechtstatsachenforschung geleistet“363 und zur „Konfrontierung des Gesetzesbegriffes mit der geltenden Verfassungsordnung“364 genötigt. Seine Kritik resümiert Zeidler hierbei prägnant folgendermaßen: „Bestritten wird lediglich, daß das Maßnahmegesetz ein juristisch relevanter Begriff ist. Der rechtsstaatliche Gesetzesbegriff umfaßt nach der hier vertretenen Meinung auch die Maßnahmegesetze. Das Maßnahmegesetz ist kein von einem allgemeinen Gesetzesbegriff wesensmäßig verschiedenes Gebilde. Es liegt allerdings gewissermaßen an der Nahtstelle des Gesetzesbegriffes zu anderen Typen rechtsstaatlicher Nomenklatur. Der Berührungspunkt zum Verwaltungsakt und zum Urteil ist deutlich erkennbar.“365

Im Rahmen eines abschließenden Exkurses arbeitet Zeidler heraus, dass Maßnahmegesetze auch in Gestalt von self-executing laws keine vom allgemeinen Gesetzesbegriff zu scheidende juristische Kategorie darstellten.366 357

Bachof, in: FS für Wilhelm Laforet, S. 285 (293). Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 179. 359 BGBl. 1954 I, S. 203. 360 BGBl. 1954 I, S. 203 (204 f.). 361 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 200 f. 362 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 202 ff. 363 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 202. 364 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 202. 365 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 203. 366 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 205 ff. unter Rekurs auf die von Schmitt, Verfassungslehre, S. 153 f., vorgetragenen Bedenken. 358

II. Maßnahmegesetze

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Die Habilitationsschrift Zeidlers weicht damit in wesentlichen Punkten von der wissenschaftlichen Auffassung Forsthoffs zum Maßnahmegesetz ab, wie dieser sie in seinem Beitrag in der Gedächtnisschrift für Walter Jellinek erstmals breiter entfaltet hatte.367 Den Maßstab, an welchem die Lehre vom Maßnahmegesetz sich zu bewähren hat, bildet für Zeidler hierbei das noch junge Bonner Grundgesetz. Darin besteht ein weiterer, auch methodischer Unterschied zu Forsthoffs Herangehensweise, der den in der Weimarer Staatsrechtslehre geformten Maßnahmebegriff stark in den Mittelpunkt stellt.368 Zur Lehre vom Maßnahmegesetz äußert sich Zeidler erneut im Rahmen einer Entscheidungsanmerkung zum Platow-Beschluss des BVerfG.369 Im Beschluss zur sog. Platow-Amnestie vom 15. Dezember 1959 hatte das BVerfG die Vereinbarkeit des § 8 StFG 1954 mit dem Grundgesetz festgestellt, nachdem ihm die Norm im Wege der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG) vorgelegt worden war.370 Zeidler geht zunächst darauf ein, dass § 8 StFG 1954 von gewichtigen Stimmen in der Wissenschaft als Maßnahmegesetz qualifiziert werde,371 um festzustellen, „daß der erkennende Senat wohl endgültig seinen Standpunkt zu der bezeichneten wissenschaftlichen Diskussion festgelegt hat.“372 Bemerkenswert sei, dass das BVerfG zwar die in der Literatur im Rahmen der Debatte um die verfassungsrechtliche Klassifizierung und Zulässigkeit von Maßnahmegesetzen ausgetauschten Argumente in seinem Erkenntnis berücksichtige, dabei jedoch den Terminus „Maßnahmegesetz“ nicht verwende.373 Aus diesem Befund folgert Zeidler, dass das Maßnahmegesetz als juristische Kategorie für das BVerfG keine Relevanz besäße, was er ausdrücklich begrüßt.374 Doch sei im Zuge der Auseinandersetzung mit der Lehre vom Maßnahmegesetz auch seitens des BVerfG eine Ablösung der bisherigen Hauptcharakteristika des klassischen Gesetzesbegriffes (Allgemeinheit, 367

So auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (96 f.); zu Forsthoffs Auffassung s. sub D.II.1. Ob dieser Unterschied einen Bruch Zeidlers mit Forsthoff bedeutet (so Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 [272]), mag an dieser Stelle dahinstehen. Forsthoff selbst brachte der Habilitationsschrift Zeidlers jedenfalls trotz der inhaltlichen Differenzen hohe Anerkennung entgegen; dazu Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (97); Mußgnug/Mußgnug, in: dies./Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 1 (1 f.). Näher unten sub E.I.3. 369 Zeidler, JZ 1960, S. 391 ff. 370 BVerfGE 10, 234; zur Vorinstanz vgl. LG Bonn v. 10. 11. 1954 – 8 KMs 8/53; zum Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. BVerfGE 10, 234 (235 f.). 371 Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (226 f.); ders., Lehrbuch, 7. Aufl., S. 9, 141; Menger, VVDStRL 15 (1967), S. 3 (20). Zur Begründung seiner Einordnung des § 8 StFG 1954 als Maßnahmegesetz rekurriert Forsthoff auf den Gesetzeszweck, welcher darin bestehe, dem im Rahmen der sog. Platow-Affäre angeklagten Personenkreis Straffreiheit zu verschaffen; vgl. Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (227). 372 Zeidler, JZ 1960, S. 391 (391). 373 Zeidler, JZ 1960, S. 391 (391 f.). 374 Zeidler, JZ 1960, S. 391 (392); im Gegensatz hierzu hatte Forsthoff die fehlende Erörterung des Terminus der Maßnahmegesetze im Urteil des BVerfG zum Investitionshilfegesetz (BVerfGE 4, 7) als Beweis dafür gedeutet, dass die Existenz dieser Kategorie von dem Gericht konkludent unterstellt worden sei; vgl. Forsthoff, in: GS für Walter Jellinek, S. 221 (228). 368

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Abstraktheit, Dauerhaftigkeit) durch das Postulat der Bindung des Gesetzgebers an den Gleichheitssatz oder rechtsstaatliche Erfordernisse wie die richterliche Unabhängigkeit zumindest zu erahnen.375 3. Einordnung und Rezeption Konrad Huber bezeichnet die Habilitationsschrift Zeidlers als den bisherigen „Höhepunkt“ der Kritik an der Lehre vom Maßnahmegesetz.376 In der Erscheinung des Maßnahmegesetzes sieht Huber erste Ansätze eines Verfassungswandels: „Das Maßnahmegesetz ist die sozialstaatliche Form des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs.“377 Der Terminus des Maßnahmegesetzes wird 1967 im Zusammenhang mit einer Beschreibung der Eigenart moderner Leistungsverwaltung in Konrad Hesses „Grundzüge[n] des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland“ aufgegriffen.378 Hesse ordnet das Maßnahmegesetz in die neueren Formen staatlichen Handelns ein: „Neben die klassischen Formen der Rechtsetzung und Vollziehung treten daher in zunehmendem Maße neue Rechtsformen staatlichen Tätigwerdens, namentlich das ,Maßnahmegesetz‘, das an Zahl und Bedeutung das klassische Gesetz bereits weit überflügelt hat, der Plan und die Leistungsgewährung, die vor allem in der Form der Subvention die moderne Problematik weithin bestimmt.“379

Die weitere Rezeption der Lehre vom Maßnahmegesetz wird maßgeblich bestimmt durch die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur. 1969 stellt der Zweite Senat des BVerfG im Urteil zur sogenannten Lex Rheinstahl fest: „Maßnahmegesetze sind aber als solche weder unzulässig noch unterliegen sie einer strengeren verfassungsrechtlichen Prüfung als andere Gesetze. […] Der Begriff des Maßnahmegesetzes ist also verfassungsrechtlich irrelevant.“380 Zum selben Ergebnis war bereits Zeidler in seiner Habilitationsschrift gelangt;381 im Rahmen einer Entscheidungsanmerkung zum Platow-Beschluss des Ersten Senats des BVerfG382 ist 375

Zeidler, JZ 1960, S. 391 (392); in diesem Sinne eines Wandels der Charakteristika des klassischen Gesetzesbegriffes auch Leibholz, Gleichheit, S. 98 f.; Schneider, in: FS für Carl Schmitt, S. 159 (171). 376 Huber, Maßnahmegesetz, S. 18; wie aus dem Vorwort des Werkes hervorgeht, war Zeidler Korreferent im Promotionsverfahren Hubers, auf dessen Dissertation das Werk teilweise zurückgeht. 377 Huber, Maßnahmegesetz, S. 182. 378 Hesse, Grundzüge, S. 83. 379 Hesse, Grundzüge, S. 83. 380 BVerfGE 25, 371 (396); vgl. auch bereits BVerfGE 4, 7 (18 f.); BVerfGE 15, 126 (146 f.); BVerfGE 24, 33 (52). 381 Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 203; s. hierzu sub D.II.2. 382 BVerfGE 10, 234.

III. Technisierung der Verwaltung

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Zeidler noch darauf verwiesen, die Irrelevanz der Kategorie des Maßnahmegesetzes für das BVerfG aus dessen beredten Schweigen abzuleiten, während der Zweite Senat sich nunmehr ausdrücklich zur verfassungsrechtlichen Irrelevanz des Terminus bekennt.383 Dem Begriff des Maßnahmegesetzes kommt damit auch in der wissenschaftlichen Debatte der Gegenwart eine vergleichsweise geringe Bedeutung zu. Im Zusammenhang mit der Neufassung des § 28a IfSG384 weist Uwe Volkmann auf die Möglichkeit hin, aus dem Begriff des Maßnahmegesetzes eine weiterführende Beurteilung der Neuregelung des § 28a IfSG zu gewinnen; in der Begrifflichkeit spiegele sich wie auch in der pandemischen Lage das Spannungsverhältnis zwischen den Elementen des Gesetzes und der Maßnahme.385 Christoph Möllers bringt dieses Spannungsverhältnis in einer Stellungnahme zum Entwurf eines Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite386 wie folgt zum Ausdruck: „Vorliegend greift das Gesetz tief und ohne weiteren Vollzugsschritt in den konkreten grundrechtlich geschützten Handlungshorizont aller Bürgerinnen und Bürger ein. Eine solche Regelung ist ohne Vorbild. Es handelt sich weder um ein allgemeines Gesetz noch um ein Maßnahmegesetz, sondern um ein Maßnahmegesetz mit allgemeiner Geltung.“387

Weitergehende Versuche einer eingehenden rechtlichen Konturierung des Maßnahmegesetzes sind aber nicht zu beobachten.

III. Technisierung der Verwaltung In seinen Arbeiten zur „Technisierung der Verwaltung“ – dem gleichnamigen Habilitationsvortrag sowie der Heidelberger Probevorlesung und weiteren Aufsatzbeiträgen –, welchen Zeidler sich ab 1959 zuwendet, legt er dar, dass der zunehmende Einsatz von Maschinen bei der Hervorbringung von Verwaltungsentscheidungen die bisher angenommene Einheitlichkeit des Verwaltungsaktes aufbreche: So gliedere sich ein unter Anwendung verwaltungsintensiver Maschinen generierter Verwaltungsakt in eine Verwaltungshandlung und ein sogenanntes Verwaltungsfabrikat.388 Die Entwicklung sei mit den herkömmlichen Instituten des

383

Zeidler, JZ 1960, S. 391 (392). Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. 11. 2020, BGBl. 2020 I, S. 2397. 385 Volkmann, Verfassungsblog vom 20. 11. 2020, https://verfassungsblog.de/das-masnahme gesetz/ (20. 11. 2022). 386 BT-Drs. 19/28444. 387 Möllers, Stellungnahme, S. 1 (Hervorhebung im Original unterstrichen). 388 Zeidler, Technisierung, S. 4 f., 18; ders., DVBl. 1959, S. 681 (683). 384

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Staatshaftungsrechts nicht adäquat zu erfassen, vielmehr sei hierzu die Anerkennung der Gefährdungshaftung auch im öffentlichen Recht unumgänglich.389 1. Erste Ansätze der Wissenschaft vor 1959 In den späten 1950er Jahren setzt sich in der Diskussion um eine zunehmende Bedeutung maschineller Prozesse sowie automatisierter Abläufe in der Rechtsanwendung im Allgemeinen und im Verwaltungsrecht im Besonderen allmählich ein einheitliches begriffliches Instrumentarium zur Erfassung maschinell-automatisierter Vorgänge durch, wobei die Termini „Mechanisierung“, „Automatisierung“ und „Automation“ eine in der genannten Reihenfolge jeweils gesteigerte Form der Verwendung maschineller bzw. automatischer Abläufe zum Ausdruck bringen.390 Während einzelne Facetten der zunehmenden Technisierung von Verwaltungsabläufen wahrgenommen und aufgezeigt werden, fehlt vor dem Hintergrund der uneinheitlichen Terminologie noch bis 1959 eine spezifisch auf die verwaltungsrechtlichen Konsequenzen ausgerichtete, systematisierende Arbeit.391 Diese Ausgangslage macht es verständlich, wenn Karl Zeidler für seine sogleich zu besprechenden Ausführungen über die Technisierung der Verwaltung eine „Lückenhaftigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit“392 konstatiert. Auf mögliche rechtliche Auswirkungen der Automatisierung machen Susat und Stolzenburg bereits 1957 aufmerksam.393 Auf dem hier interessierenden Gebiet des Verwaltungsrechts führen die Autoren die Generierung von Steuerbescheiden mittels Rechenautomaten an, werfen die Frage auf, ob dieser Vorgang eine „Neukonzeption des Begriffes des Verwaltungsaktes“394 erforderlich mache und bezweifeln die Tauglichkeit eines maschinell zustande gekommenen Steuerbescheides als Vollstreckungstitel.395 Auch die Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer widmet ihren 22. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskursus im Frühjahr 1956 in Bad Dürkheim maßgeblich den Fragen der Rationalisierung der öffentlichen Verwaltung.396 Auf die Notwendigkeit einer umfassenden und langfristig wirkenden Rationalisierung und Technisierung der Verwaltung weist zudem Heinrich Korte 389

Zeidler, Technisierung, S. 9 f., 25 ff.; ders., DVBl. 1959, S. 681 (685). Vgl. Pollock, Automation, S. 116 ff.; Schelsky, Folgen, S. 24; Korte, DVBl. 1957, S. 561 (562); Matthöfer, in: Beiträge, S. 9 (9 f.); Hagner, in: Beiträge, S. 24 (25). 391 Zeidler, Technisierung, S. 1; für einen Überblick über das 1959 vorhandene, nicht spezifisch verwaltungsrechtliche Schrifttum sei auf Zeidler, Technisierung, S. 33 ff. (Fn. 2 – 8) verwiesen. 392 Zeidler, Technisierung, S. 1. 393 Susat/Stolzenburg, MDR 1957, S. 146 (146 f.). 394 Susat/Stolzenburg, MDR 1957, S. 146 (147). 395 Susat/Stolzenburg, MDR 1957, S. 146 (147). 396 S. den Tagungsvortrag von Markull, VerwArch 48 (1957), S. 5 ff., sowie den Bericht von Geffers, DÖV 1956, S. 360 ff. 390

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hin.397 In seinem Beitrag stellt er die breiten Anwendungsfelder des Lochkartenverfahrens heraus und beleuchtet dessen Vorteile für den Einsatz in diversen Arten von Verwaltungsstellen.398 Über die Verwaltungsvereinfachung kraft Mechanisierung bei der Anwendung des Allgemeinen Kriegsfolgengesetzes (AKG) handelt 1959 Kurt Ebert.399 Die Automation der öffentlichen Verwaltung ist zudem 1959 Beratungsgegenstand auf dem XI. Kongress des Internationalen Instituts für Verwaltungswissenschaften in Wiesbaden.400 2. Zeidlers Habilitationsvortrag und nachfolgende Präzisierungen Zeidlers „provozierende[…] Schrift“ (Niklas Luhmann)401 zur „Technisierung der Verwaltung“ leitet im Anschluss an Max Weber die Fragestellung an, welche rechtlichen Konsequenzen das als solches vorausgesetzte Phänomen einer Technisierung der Verwaltung zeitige.402 Unter „Technisierung“ versteht Zeidler „den komplexen Vorgang der Verwaltung vermittels Maschinen“.403 Da unter Verwaltungsrecht „diejenigen teils positiv niedergelegten, teils ungeschriebenen Rechtssätze zu verstehen [seien], welche die hoheitliche Tätigkeit der Verwaltung normieren“404 und Rechtsnormen ausschließlich als an Menschen adressiert gedacht werden könnten, setze das Verwaltungsrecht mit seinen zweiseitig wirkenden Rechtssätzen zwingend den Menschen in der Verwaltung voraus.405 Diese These wird illustriert durch Aufzeigen der menschlichen Komponenten diverser Verwaltungsrechtsteilaspekte (Ermessensentscheidungen, Verwaltungsakte und andere Handlungsformen der Verwaltung, staatliche Ersatzleistungen).406 Auch die mit der Technisierung der Verwaltung einhergehenden haftungsrechtlichen Besonderheiten behandelt Zeidler anhand eines Beispielsfalles: 397 398 399 400

(87). 401

Korte, DVBl. 1957, S. 561 ff. Korte, DVBl. 1957, S. 561 (562 ff.). Ebert, DÖV 1959, S. 927 ff. Hierzu Schrödter, VerwArch 51 (1960), S. 79 ff. mit Rezeption der Arbeiten Zeidlers

Luhmann, Recht, S. 30. Zeidler, Technisierung, S. 1; ein Voranschreiten der Mechanisierung nimmt ebenfalls Max Weber an; ders., Aufsätze, S. 394 (413 f.). Zeidlers Arbeit wird nach eigenen Angaben angeregt durch einen Vortrag Ernst Forsthoffs, abgedruckt in: ders., Rechtsfragen, S. 47 ff.; dazu Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (493). Forsthoffs Vortrag wird auf der Tagung der deutschen Sektion des Internationalen Instituts für Verwaltungswissenschaften im Oktober 1958 in Mannheim gehalten; dazu Rößler, DÖV 1961, S. 803 (803). 403 Zeidler, Technisierung, S. 2. 404 Zeidler, Technisierung, S. 4. 405 Zeidler, Technisierung, S. 4 f. unter Berufung auf Jellinek, Staatsakt, S. 5; Peters, Lehrbuch, S. 22; Bettermann, DÖV 1954, S. 299 (300); Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 2. Aufl., S. 19, 23. 406 Zeidler, Technisierung, S. 5 ff. 402

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D. Werk „Durch einen Fehler des Mechanismus, der auch bei noch so angespannter Sorgfalt des überwachenden Beamten nicht vermieden werden konnte, wird die den Verkehr regelnde Zeigerampel gestört, so daß nach allen Seiten grün erscheint. Dadurch wird ein Zusammenstoß mehrerer Autos auf der Kreuzung verursacht. Unterstellt man, daß die beteiligten Fahrer den Fehler nicht erkennen konnten, bleibt zu prüfen, ob und nach welchen Grundsätzen der für die Ampel verantwortliche Verwaltungsträger, dem die von der Ampel produzierten Regelungen zugeordnet werden, haftet.“407

Haftungsgrund des Verwaltungsträgers sei hier, dass er die mit der Verwendung der Maschine einhergehende Risikolast zu tragen habe; damit lägen weder ein Eingriff noch ein Verschulden vor, womit der Amtshaftungsanspruch wie auch der enteignungsgleiche Eingriff ausschieden.408 Die Haftung sei in den erwähnten Fällen als Gefährdungshaftung konstruierbar, welche „als allgemein geltende, also auch im öffentlichen Recht anwendbare Haftungsgrundlage“409 über die gesetzlich normierten Fälle hinaus aufgefasst werden könnte, wobei diese Figur noch einer genaueren Konturierung bedürfe.410 Ferner beschreibt Zeidler die Entwicklung der Technisierung in der Verwaltung.411 Dieser Vorgang sei in das allgemeine menschliche Bestreben nach Arbeitserleichterung einzuordnen; nicht zu verkennen sei jedoch, dass – infolge einer Reziprozität zwischen Gesetzgebung und Verwaltungstechnisierung – die zunehmende technische Potenz der Verwaltung deren Aufgabenspektrum potentiell vermehre.412 Als Maßstab der variierenden rechtlichen Valenz technischer Verwaltungsmittel sei deren „Nähe zur hoheitlichen (menschlichen) Entscheidung“413 heranzuziehen im Sinne des Grades, in welchem die maschinelle Handlung eine menschliche Handlung ersetze.414 Aus der variierenden Verwaltungsintensität der technischen Handlungen folge: „Ist die Maschine nur zwischengeschaltet, um die Entscheidung schneller, rationeller oder weniger gefahrvoll realisieren zu können, geht von ihr keine das Wesen des Verwaltungsrechts tangierende Wirkung aus. […] [S]olange die Verwendung technischer Hilfs407

Zeidler, Technisierung, S. 9; zu einem ähnlichen Fall s. LG Köln, Urt. v. 22. 7. 1958 – 11 S 189/58. 408 Zeidler, Technisierung, S. 9; eine Subsumtion des beschriebenen Sachverhalts unter die Grundsätze der Aufopferung sei nur möglich, wenn man diese im Anschluss an Scheuner extensiv auslegte und ihnen auch die durch Maschineneinsatz als Mittel des Gesetzesvollzugs eingetretenen Schäden zuordnete; dazu Scheuner, DÖV 1955, S. 545 (545); ders., in: Reinhardt/ders., Verfassungsschutz, S. 63 (107). 409 Zeidler, Technisierung, S. 9; im Anschluss an Forsthoff, Lehrbuch, 7. Aufl., S. 315 ff.; referierend Reinhardt, in: 41. DJT, Bd. I, 1. Teil, S. D 233 (256 ff.); abl. de lege lata Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 2. Aufl., S. 328; Peters, Lehrbuch, S. 179; Jess, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 34 Anm. 5. 410 Zeidler, Technisierung, S. 9 f. 411 Zeidler, Technisierung, S. 11 ff. 412 Zeidler, Technisierung, S. 11. 413 Zeidler, Technisierung, S. 12. 414 Zeidler, Technisierung, S. 12.

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mittel beim Gesetzesvollzug wenigstens in der Endphase, nämlich beim endgültigen Zustandekommen der rechtlich beachtlichen Verwaltungshandlung, unter der Kontrolle und damit Verantwortung eines Amtsträgers bleibt, kann sich der Verwaltungsjurist der Entwicklung gegenüber passiv verhalten.“415

Trotz der fortgeschrittenen technischen Entwicklung kenne das gegenwärtige Verwaltungsrecht keine „absolut selbständige[n], das heißt ohne jede Verbindung zu einem menschlichen Willensakt stehende[n], maschinelle[n] Entscheidungen“.416 Doch gebe es relativ selbständige Maschinen, deren Aktivität und Endprodukte sich nach einem initialen menschlichen Akt weitgehend verselbständigen könnten und deren Verwendung mithin rechtliche Relevanz beizumessen sei.417 Fraglich sei, ob die Verwendung relativ selbständig arbeitender Maschinen in der Verwaltung zur Notwendigkeit einer Strukturveränderung des Verwaltungsakts führe.418 Charakteristisch für den Verwaltungsakt im konventionellen Sinne sei die Einheitlichkeit des Subsumtionsvorgangs sowie der rechtlich erheblichen, nach außen tretenden Entscheidung insofern, als beide Aktionen durch einen für den Verwaltungsträger tätig werdenden Beamten kontrolliert werden könnten.419 Beim Einsatz verwaltungsintensiver Maschinen dagegen fehle es teilweise oder vollständig an menschlicher Kontrolle und damit an der Zurechenbarkeit der Vorgänge zu einem konkreten Subjekt, bspw. bei der hoheitlichen Verkehrsregelung durch mechanisch tätige Ampeln.420 Für diese Fälle befürwortet Zeidler eine neuartige Betrachtungsweise: „Bei der rechtlichen Würdigung der Entscheidung mechanischer Verkehrsregelungsanlagen muß vielmehr der Schritt zu einer neuen Betrachtung gewagt werden. Solche Entscheidungen als Verwaltungsakte im herkömmlichen Sinne zu bezeichnen, halten wir nicht für angängig, weil sie in einer rechtlich relevanten Phase von dem Willen des in der Verwaltung tätigen Menschen unabhängig sind und in diesem Bereich den Amtsträger ersetzen.“421

Dieser Fall einer nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffendenden Verwaltungsentscheidung zeige ebenso wie die Konstellation eines durch Verwendung einer Elektronenrechenanlage zustande gekommenen Steuerbescheids (gebundene Ver415

Zeidler, Technisierung, S. 13. Zeidler, Technisierung, S. 14; dazu Ausschuß für wirtschaftliche Verwaltung (Hrsg.), Handbuch, S. 55 f.; Kraemer, Universitas 1958, S. 511 ff. 417 Zeidler, Technisierung, S. 14. 418 Zeidler, Technisierung, S. 9; der nur an Mitglieder verteilte deutsche Bericht des Internationalen Instituts für Verwaltungswissenschaften hatte hierzu im Rahmen der „10 Thesen zur Automation in der öffentlichen Verwaltung“, 1957, als These 8 formuliert: „Automation mechanisiert die Willenserklärung. Das erfordert eine Neukonzeption der juristischen Begriffe der Willenserklärung allgemein und des Verwaltungsaktes im besonderen“; zit. nach Zeidler, Technisierung, S. 41 Fn. 85. 419 Zeidler, Technisierung, S. 15. 420 Zeidler, Technisierung, S. 16. 421 Zeidler, Technisierung, S. 16; die Verkehrsregelung mittels Lichtzeichen oder Zeigerregler wird als Verwaltungsakt angesehen, wobei die Rechtsnatur insbesondere der Lichtzeichen nicht abschließend geklärt ist; vgl. Floegel/Hartung, Straßenverkehrsrecht, § 2 StVO Anm. 2, § 3 StVO Anm. 2. 416

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waltungsentscheidung) die Zweiteiligkeit des Vollzugsvorgangs (Subsumtionsvorgang und Entäußerung der Verwaltungsentscheidung).422 Während im letzten Fall die Kategorien rechtmäßig bzw. rechtswidrig lediglich für die durch einen Finanzbeamten erfolgte Datenfestlegung herangezogen werden könnten, gingen Fehler bei der Datenauswertung durch die Rechenmaschine zulasten dieser bzw. der diese überwachenden Techniker.423 Durch diese Entwicklung verliere der Verwaltungsakt die ihm im klassischen Sinne eigene „Einheitlichkeit“; er zerfalle vielmehr in einen rechtlichen und einen technischen Vorgang, wenngleich unter dem Aspekt der Zurechenbarkeit zu einem Verwaltungsträger die entäußerte Verwaltungsentscheidung nach außen hin zumindest vordergründig weiterhin einheitlich erscheine.424 Den rechtlichen Vorgang bezeichnet Zeidler als „(gesetzesvollziehende) Verwaltungshandlung“, während er den maschinell erstellten Bestandteil das „Verwaltungsfabrikat“ nennt.425 Verwaltungshandlung und Verwaltungsfabrikat426 zusammen genommen ergäben den prozessual verstandenen Begriff des Verwaltungsaktes, wobei die gewichtsmäßigen Anteile der beiden Bestandteile variierten.427 Die begriffliche Ausdifferenzierung des Verwaltungsakts in Verwaltungshandlung einerseits und Verwaltungsfabrikat andererseits begründet Zeidler zum einen wissenschaftlich mit der Notwendigkeit, juristische Begriffe ihrer Praktikabilität wegen an die Rechtswirklichkeit anzupassen.428 Auch die rechtsphilosophische Facette dieser Begriffsbildung sei augenscheinlich, da die Zurückdrängung des am Rechtsideal orientierten Rechtsanwenders durch Maschinen und diese überwachende Ingenieure sich in den seit dem Mittelalter übergreifend wahrnehmbaren Prozess der Profanierung des Rechts einordnen lasse.429 Letztlich sei die Begrifflichkeit auch von eminenter praktischer Bedeutung, wenngleich die rechtspraktischen Konsequenzen in Anbetracht des lediglich kurzen Beobachtungszeitraums noch nicht abzusehen seien.430 Die bisher möglichen Beobachtungen deutet Zeidler dahingehend, dass die Technisierung im Bereich der gebundenen Verwaltung aufgrund der Standardisierung von Arbeitsabläufen weiter voranschreiten könne als auf 422

Zeidler, Technisierung, S. 16 f. Zeidler, Technisierung, S. 17; dies freilich unter der Voraussetzung, dass die Steuerbescheide nach der maschinellen Datenauswertung ohne erneute Einzelfallkontrolle durch einen Finanzbeamten direkt dem Steuerschuldner zugehen, da eine solche Endkontrolle den rationellen Nutzen der maschinellen Auswertung nivellieren würde. 424 Zeidler, Technisierung, S. 18. 425 Zeidler, Technisierung, S. 18. 426 Hierbei betont Zeidler ausdrücklich, dass die Eignung dieses Terminus sich erst in der juristischen Diskussion erweisen müsse; sein Anliegen sei es, den festgestellten neuartigen Verwaltungsstil überhaupt juristischer Diskussion zuzuführen; Zeidler, Technisierung, S. 18. 427 Zeidler, Technisierung, S. 18. 428 Zeidler, Technisierung, S. 18 f. 429 Zu fragen sei hier, ob die Verdrängung der juristisch-menschlichen Komponente aus der Verwaltungsentscheidung nicht auch die Gefahr einer „weitgehende[n] Entmenschlichung des Rechts“ bedeute; Zeidler, Technisierung, S. 19. 430 Zeidler, Technisierung, S. 20. 423

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dem Gebiet der nach Ermessen handelnden Verwaltung, auf welchem „generalisierbare Massenvorgänge“431 hinzutreten müssten, um der Technisierung einen breiteren Anwendungsbereich zu verschaffen.432 Die praktische Bedeutung der Ausdifferenzierung des Begriffes des Verwaltungsaktes zeige sich insbesondere im rechtsstaatlichen Bezug der Begründungspflicht zumindest belastender Verwaltungsakte, wie sie in der Rechtsprechung des BVerfG entwickelt worden sei.433 Eine voranschreitende Technisierung begründe die Sorge, dieses rechtstaatliche Postulat könne erheblich abgebaut werden, wie die deutlich erschwerte Kontrolle des Fernsprechteilnehmers über mechanisch erstellte Gebührenbescheide deutlich mache.434 Habe ein technischer Mangel bei Verwendung verwaltungsintensiver Maschinen eine eigenständige, der Kontrolle und Verantwortung eines Amtsträgers enthobene Bedeutung, ergäben sich hieraus weitreichende prozessuale Konsequenzen: „Die an juristischen Methoden orientierte Kontrolle der Verwaltung wird für den Bereich des Verwaltungsfabrikats durch die technische Überwachung eines maschinellen Vorgangs verdrängt. Das Ergebnis einer so gearteten Kontrolltätigkeit kann nichts aussagen über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vorganges, sondern nur über dessen technische Richtigkeit oder Mangelhaftigkeit.“435

Daher sei zu erwägen, im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen ein Verwaltungsfabrikat die Anforderungen an den Tatsachenvortrag dergestalt abzusenken, dass der Kläger lediglich die Unrichtigkeit des Verwaltungsfabrikats behaupten müsse; Folgerungen auch für die Beweislast seien unabweisbar.436 Im Rahmen des öffentlichen Dienstes sei die Einrichtung einer Laufbahn für Spezialisten in der Bedienung, Überwachung und Wartung der technischen Anlagen angezeigt.437 Auch in Bezug auf die zunehmende Zusammenarbeit mehrerer Rechtsträger bei der Erstellung von Verwaltungsentscheidungen unter Zuhilfenahme verwaltungsintensiver Maschinen entfalte die begriffliche Ausdifferenzierung des Verwaltungsaktes amtshaftungsrechtliche Relevanz.438 Denn sowohl der Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) als auch die Entschädigungsansprüche aus Aufopferung (§§ 74, 75 Einl. ALR 1794) bzw. Enteignung (Art. 14 Abs. 3 GG) knüpften de lege lata an eine Amtsträgerhandlung an (Amtspflichtverletzung bzw. Ver431

Zeidler, Technisierung, S. 21. Zeidler, Technisierung, S. 21. 433 Zeidler, Technisierung, S. 22, unter Bezugnahme auf BVerfGE 6, 32, wo es heißt (BVerfGE 6, 32 [44]), „daß der Staatsbürger, in dessen Rechte eingegriffen wird, einen Anspruch darauf hat, die Gründe zu erfahren; denn nur dann kann er seine Rechte sachgemäß verteidigen.“ 434 Zeidler, Technisierung, S. 22 f. 435 Zeidler, Technisierung, S. 24. 436 Zeidler, Technisierung, S. 24. 437 Zeidler, Technisierung, S. 24 f. 438 Zeidler, Technisierung, S. 25. 432

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waltungsakt).439 Das Verwaltungsfabrikat als „das Produkt einer relativ selbständig arbeitenden Maschine“440 lasse sich in dieses System daher gerade nicht einpassen: „Bedient sich die Verwaltung solcher Maschinen um der verschiedensten Vorteile willen, dann hat sie das Risiko für technische Fehler, die Schaden verursachen, zu tragen und dementsprechend für Schadensausgleich zu sorgen. Grundlage der Ersatzleistungspflicht ist dann aber nur die Gefährdungshaftung.“441

Der Begriff des Verwaltungsfabrikats sei geeignet, die von Forsthoff erhobene Forderung nach einer festen Umgrenzung der Gefährdungshaftung einzulösen.442 Im letzten Abschnitt seiner Arbeit behandelt Zeidler übergreifende staatsrechtliche Fragestellungen, welche durch die Technisierung der Verwaltung aufgeworfen werden.443 So sei abzuwarten, ob der Gesetzgebungsstil infolge der fortschreitenden Technisierung der Verwaltung verändert werde, wie dies insbesondere Rufe nach einer technisch veranlassten Vereinfachung des Steuerrechts nahelegten.444 Auf das dezentralisierte Organisationsrecht bleibe die Technisierung aufgrund ihrer zentralisierenden Tendenz ebenfalls nicht ohne Auswirkungen; es werde sich erst noch zeigen, ob und in welchem Ausmaß beispielsweise Bundesländer als Inhaber verwaltungsintensiver Maschinen Einfluss auf die Verwaltungsinterna derjenigen Träger kommunaler Selbstverwaltung nehmen würden, welche derartige Maschinen auftragsweise in Anspruch nähmen.445 Die grundgesetzliche Zuständigkeitsordnung zwischen Bund und Ländern, charakterisiert durch den Primat des Bundes auf dem Gebiet der Legislative (Art. 70 ff., 105 GG) und die Vorrangstellung der Länder beim Gesetzesvollzug (Art. 83 ff. GG), könne durch die augenscheinliche Interdependenz zwischen Normsetzung und Gesetzesvollzug ebenfalls durch die Technisierung der Verwaltung tangiert werden:446

439

Zeidler, Technisierung, S. 25. Zeidler, Technisierung, S. 25. 441 Zeidler, Technisierung, S. 25. 442 Zeidler, Technisierung, S. 25; zur Forderung Forsthoffs vgl. dens., Lehrbuch, 7. Aufl., S. 318; ob die Heranziehung der französischen Haftungsregelung für das deutsche Verwaltungsrecht fruchtbar gemacht werden könne, lässt Zeidler ausdrücklich offen; hierzu etwa Münch, in: 41. DJT, Bd. I, 1. Teil, S. D 61 (66 ff.); Forsthoff, Lehrbuch, 7. Aufl., S. 316 f.; Scheuner, in: GS für Walter Jellinek, S. 341 ff. 443 Zeidler, Technisierung, S. 27 ff. 444 Zeidler, Technisierung, S. 27, wo er ebenfalls darauf hinweist, dass diese durch die Technisierung der Verwaltung angestoßene Entwicklung gerade im Steuerrecht „von einer wohlverstandenen Gleichbehandlung zu einer nur schwer erträglichen Gleichmacherei führen“ könne. 445 Als Veranschaulichung dient hierbei unter anderem eine vom Land Baden-Württemberg in Aussicht genommene Großrechenanlage, bei welcher ca. 40 % der Kapazitätsauslastung durch auftragsweise Inanspruchnahme seitens Träger kommunaler Selbstverwaltung abgedeckt werden könnten; Zeidler, Technisierung, S. 28. 446 Zeidler, Technisierung, S. 29. 440

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„Entschließen sich beispielsweise die Länder zum Ankauf der Type A einer Elektronenrechenanlage, die zur Bewältigung von Aufgaben nur unter der Voraussetzung a geeignet ist, während die Type B rationeller unter der Voraussetzung b arbeitet, dann kann der Gesetzgeber auf Grund der Gegebenheiten gezwungen sein, seine Entschließungen daraufhin abzustellen, daß die Länderverwaltungen die Voraussetzung a vorfinden. Die dem Gesetzgeber vielleicht mehr zusagende Lösung b wird außer acht gelassen.“447

Daher sei in Konstellationen wie dem Beispielsfall zu überlegen, ob technische Fragen solcher Tragweite nicht dem Gesetzgeber zugewiesen werden sollten.448 Sollte es technisch gelingen, mithilfe von Rechenmaschinen auch menschliche Gegebenheiten annähernd exakt zu bestimmen und zu verarbeiten, würde eine derartige machine à gouverner, wie Zeidler sie – orientiert an den Vorarbeiten des französischen Dominikanermönchs Dubarle – entwirft, dem sie einsetzenden Staat einen eminenten Machtzuwachs einbringen.449 Für die demokratische Deliberation zukunftsbezogener Handlungsoptionen würde hieraus folgen: „Der Kampf um die ,richtige‘ politische Entscheidung zwischen Regierung und Opposition scheint wesentlich darauf zu basieren, daß beide Lager zwar häufig bezüglich der Ausgangsfaktoren einer Meinung sind, deren Ausstrahlung auf die Zukunft jedoch unterschiedlich bewerten. Die Beweisbarkeit der einen wie der anderen Beurteilung ist begrenzt. In dem Maße, in dem der Einsatzbereich der Rechenmaschinen wächst, so scheint es uns, in dem Maße muß der Raum für die Auseinandersetzung um die politische Entscheidung schwinden, zumindest verändert werden.“450

Über die enge Verzahnung zwischen Wissenschaft und Praxis gerade auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts führt Zeidler abschließend aus: „Die Technisierung ist eine Erscheinung der modernen Verwaltung, die weniger bekämpft oder beargwöhnt als erkannt und juristisch bewertet werden sollte. Das Hauptaugenmerk des Juristen wird (oder sollte) immer auf das geltende Recht gerichtet sein. Er ist aber auch gehalten, die Gegebenheiten zu beachten, um nie den Kontakt mit der Wirklichkeit zu verlieren. Der besondere Reiz des Verwaltungsrechts, insbesondere seines nichtkodifizierten allgemeinen Teils, liegt in der Anpassungsfähigkeit an diese Wirklichkeit. Gerade die Verwaltungswissenschaft ist aufgerufen, diesen Anpassungsprozeß zu lenken und im Verein mit der Praxis unter Kontrolle zu halten.“451

Eine weitere Stellungnahme Zeidlers zur Technisierung der Verwaltung enthält die Druckfassung seiner am 8. Juli 1959 an der Juristischen Fakultät der RuprechtKarls-Universität Heidelberg gehaltenen Probevorlesung.452 Hier entwickelt Zeidler erneut die Spezifika einer unter Heranziehung verwaltungsintensiver Maschinen 447

Zeidler, Technisierung, S. 29. Zeidler, Technisierung, S. 30. 449 Zeidler, Technisierung, S. 30 f. 450 Zeidler, Technisierung, S. 31. 451 Zeidler, Technisierung, S. 32; das den allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts teilweise kodifizierende Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) tritt am 1. 1. 1977 in Kraft; BGBl. 1976 I, S. 1253. 452 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 ff. 448

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ergangenen Verwaltungsentscheidung in Abgrenzung von Verwaltungshandlungen im konventionellen Sinne.453 Zu den von ihm so genannten verwaltungsintensiven Maschinen führt er aus: „Die Ingangsetzung der Maschine bleibt vom Willen eines Menschen abhängig. Nach diesem initiativen Teil bedarf sie aber nur noch in ganz begrenztem Maße menschlicher Hilfe. Ihre Leistung verselbständigt sich, das heißt sie ist nicht mehr – im Gegensatz zum konventionellen Verwaltungsakt – von dem Willen einer physischen Person getragen.“454

Für die unter Heranziehung verwaltungsintensiver Maschinen ergangenen Verwaltungsentscheidungen gebraucht Zeidler wiederum den Terminus des Verwaltungsfabrikats, welches sich den herkömmlichen Kategorien der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit entziehe und in technischer Hinsicht entweder richtig oder falsch sein könne.455 Die verwaltungsrechtlichen Begrifflichkeiten könnten daher – bei Zugrundelegung der von Zeidler angenommenen Zweiteilung der Genese einer unter Heranziehung verwaltungsintensiver Maschinen ergehenden Verwaltungsentscheidung in einen juristischen und einen technischen Teil – nur auf jenen ersten Teil Anwendung finden.456 Die juristischen Konsequenzen seien indes erst rudimentär absehbar: Im Falle eines als Verwaltungsfabrikat ausgestalteten Fernsprechgebührenbescheides könne der Beweisnot des Gebührenschuldners nur dadurch abgeholfen werden, dass von der Post der volle Beweis für die technisch richtige Gebührenberechnung eingefordert werde.457 Erneut stellt Zeidler die Gefährdungshaftung als sachangemessene Entschädigungsgrundlage über die gesetzlich normierten Fälle hinaus zur Diskussion: „Schadenszufügungen, für die falsch zustande gekommene Verwaltungsfabrikate kausal sind, können nur mit Hilfe der Gefährdungshaftung reguliert werden.“458 Ein generelles Verbot des Einsatzes verwaltungsintensiver Maschinen beim Gesetzesvollzug lasse sich weder aus der grundgesetzlichen Menschenwürdegarantie, Art. 20 Abs. 3 GG noch aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten, womit eine faktisch Verbotswirkung entfaltende extensive Auslegung des Amtspflichtbegriffes im Rahmen des Amtshaftungsanspruches (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) ausscheide.459 Auch die Voraussetzungen einer (analogen) Anwendung der Grundsätze über die Aufopferung bzw. den enteignungsgleichen Eingriff seien nicht gegeben, da es an einem Eingriff 453

Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (682 ff.); inhaltlich übereinstimmend ders., Technisierung, S. 11 ff. 454 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (682). 455 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (683). 456 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (684). 457 Gleiches gelte bei der Verwendung anderer verwaltungsintensiver Maschinen; Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (684); hierin manifestieren sich erste Überlegungen zu den in Bezug auf die Beweislast zu ziehenden Konsequenzen, welche bei Zeidler, Technisierung, S. 24, bereits angedeutet werden. 458 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (685); hierzu bereits eingehend ders., Technisierung, S. 9, 25 ff. 459 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (686).

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bzw. einer Maßnahme im Sinne der Rechtsinstitute fehle.460 Seinen Rekurs auf die Gefährdungshaftung legitimiert Zeidler neben rechtsvergleichenden Ausführungen zum französischen Verwaltungsrecht mit einem unmittelbaren Rückgriff auf die justitia distributiva, welche zugleich auch die tiefere Grundlage der gesetzlich anerkannten Ansprüche der staatlichen Ersatzleistungen sei.461 Haftungsgrund sei der einer „besonderen Einstandspflicht für die typischen oder normalen Zufallsschäden eines der Verwaltung Vorteile bringenden Wagnisses“.462 Zwei Jahre nach Veröffentlichung seiner Schrift über die Technisierung der Verwaltung äußert Zeidler sich 1961 im Rahmen einer Entgegnung erneut zu dieser Problematik.463 Die Äußerung schöpft aus einem mittlerweile eingetretenen juristischen Austausch zu dem neuartigen Themenkreis und nimmt konkret Bezug auf zwei Veröffentlichungen von Maaß und Müller-Heidelberg aus demselben Jahr.464 Maaß vertritt in seinem Aufsatz die Ansicht, die mit der Technisierung der Verwaltung einhergehenden Herausforderungen seien mit den gegebenen Figuren und Methoden des Verwaltungsrechts problemlos zu bewältigen.465 Eine begriffliche Weiterentwicklung der Handlungsform des Verwaltungsaktes mit der Unterteilung in Verwaltungshandlung und Verwaltungsfabrikat, wie sie von Zeidler formuliert worden war, hält er entsprechend für entbehrlich und sieht weiter auch keinen Grund für die Annahme einer Gefährdungshaftung der Verwaltungsträger beim Gebrauch verwaltungsintensiver Maschinen466 zur Herbeiführung von Verwaltungsentscheidungen.467 Hiergegen wendet Zeidler ein, die Einordnung auch unter Heranziehung verwaltungsintensiver Maschinen erzeugter Verwaltungsentscheidungen als menschliche Handlung postuliere eine Ideal-Maschine, die aller Fehleranfälligkeit enthoben sei, und vernachlässige die durchaus bestehende Möglichkeit nicht auf menschliche Tätigkeit zurückzuführender Fehler in diesem Prozess.468 Insgesamt sieht Zeidler seine Konzeption durch die von Maaß getätigten Ausführungen, die Zeidlers Argumente einseitig überspitzt gedeutet hätten, nicht erschüttert und hält daran fest.469 460

Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (686). Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (686 f.). 462 Zeidler, DVBl. 1959, S. 681 (687), wo freilich auch auf die Notwendigkeit einer dogmatischen Einhegung der im öffentlichen Recht anzuerkennenden Gefährdungshaftung hingewiesen wird; die begriffliche Präzisierung des Haftungsgrundes der Gefährdungshaftung in diesem Sinne bereits bei Esser, Grundlagen, S. 98 ff. und öfter. 463 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 f. 464 Maaß, DVBl. 1961, S. 7 ff.; Müller-Heidelberg, DVBl. 1961, S. 11 ff.; zu diesen beiden Stellungnahmen auch Bull, Verwaltung, S. 66 f. 465 Maaß, DVBl. 1961, S. 7 (8 ff.). 466 Der Terminus „verwaltungsintensive Maschine“ wird hier und im Folgenden im Sinne Zeidlers zur besseren Vergleichbarkeit mit dessen Auffassung verwendet; s. zur Begrifflichkeit Zeidler, Technisierung, S. 14 ff. 467 Maaß, DVBl. 1961, S. 7 (10). 468 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (493). 469 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (493 f.). 461

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Auch Müller-Heidelberg verenge den Blickwinkel, wenn er es für aus Sicht des Adressaten eines Verwaltungsaktes bedeutungslos erkläre, ob dieser rein manuell oder unter Zuhilfenahme verwaltungsintensiver Maschinen erstellt worden sei.470 Dagegen stellt Zeidler die juristische Relevanz auch der innerbehördlichen Vorgänge um die Generierung von Verwaltungsentscheidungen heraus und betont unter Bezugnahme auf die Lehre vom Verwaltungsermessen, dass das Verhalten der am Erlass eines Verwaltungsakts beteiligten Behördenbediensteten Auswirkungen auf die Einordnung der Verwaltungsentscheidung als rechtmäßig oder rechtswidrig haben könne.471 In diesem Zusammenhang bekräftigt Zeidler erneut die Notwendigkeit eines durch Erfahrungsberichte seitens der Praktiker bereicherten juristischen Austausches über die Technisierung der Verwaltung und ihre Folgen für das Staatssowie das Verwaltungsrecht.472 Eine inhaltliche Relativierung der Thesen Zeidlers lässt sich – entgegen anderslautender Äußerungen in der Literatur473 – in seiner Entgegnung nicht finden; vielmehr legen einige zusammenfassende Bemerkungen nahe, dass Zeidler seine Thesen durch die bisherige Kritik nicht erschüttert sah.474 Schließlich war er darum bemüht, vormalige Ausführungen anhand der vorgetragenen Kritik zu präzisieren und mögliche Missverständnisse auszuräumen.475 3. Einordnung und Rezeption Die Arbeiten Karl Zeidlers zur Technisierung der Verwaltung werden bereits früh rezipiert und in den größeren Zusammenhang der zeitlosen Debatte um das Ausmaß sowie die Konsequenzen der zunehmenden Automation eingeordnet, wobei Zeidler 470

(494).

So Müller-Heidelberg, DVBl. 1961, S. 11 (12 f.); dazu Zeidler, DVBl. 1961, S. 493

471 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (494); Müller-Heidelberg hatte dagegen angenommen: „Ob der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, läßt sich ausschließlich an den Maßstäben des Rechts und der Gesetze feststellen; das menschliche Verhalten der an dem Verwaltungsakt beteiligten Behördenbediensteten hat hierauf keinerlei Einfluß“ (ders., DVBl. 1961, S. 11 [13]). 472 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (494). 473 Bull, JR 1965, S. 178 (178 mit Fn. 4 [„Abschwächend“]); ebenso Jähnig, Mechanisierung, S. 10 mit Fn. 15. 474 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (493): „Die Argumentation von Maaß scheint mir nicht geeignet zu sein, meine Begründung zu widerlegen“ (Hervorhebung im Original); ebd.: „Meine Meinung geht nur dahin, daß zum juristischen noch ein technisch-mathematisches Element hinzutritt und daß dadurch der Gesetzesvollzug beeinflußt werden kann. Daran halte ich fest“; ebd., S. 494: „Ich belasse es bei diesen wenigen Punkten, ohne damit meine Konzeption bezüglich der nichterwähnten Teile als erschüttert anzuerkennen.“ 475 Hiervon zeugt insbesondere folgende Passage: „Die Kritik von Müller-Heidelberg ist breiter angelegt. Auch dazu beschränke ich mich auf nur wenige mehr der Klarstellung als der Verteidigung dienende Bemerkungen“ (Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 [494]; Hervorhebung im Original). Sofern eine Relativierung dahingehend angenommen worden sein sollte, dass Zeidler in der Entgegnung die Neuartigkeit und den provisorischen Charakter seiner Ausführungen betone, ist darauf hinzuweisen, dass er bereits seine Schrift „Über die Technisierung der Verwaltung“ explizit als lückenhaft und ergänzungsbedürftig betrachtete; Zeidler, Technisierung, S. 1.

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das Verdienst zuerkannt wird, den Blick auf die juristischen Folgen des Phänomens gelenkt zu haben.476 Inhaltlich distanzieren sich insbesondere Stimmen aus der Praxis frühzeitig von der Annahme Zeidlers, verwaltungsintensive Maschinen könnten weitgehend frei von menschlicher Überwachung operieren und betonen, dass derartige Maschinen ausschließlich das auszuführen imstande seien, was ihnen seitens des Menschen im Wege der Programmierung aufgegeben worden sei.477 Hans Peter Bull formuliert: „Die Maschinen sind ,Intelligenzverstärker‘, aber sie besitzen keine eigene Intelligenz und erst recht keinen Willen. Sie sind Hilfsmittel in der Hand des Menschen. Es ist deshalb falsch, von einer Selbständigkeit der Maschinen zu sprechen oder davon, daß sie ,Entscheidungen‘ träfen.“478

Auf dieser Grundlage werden die unter Heranziehung verwaltungsintensiver Maschinen ergangenen Verwaltungsentscheidungen – nach der Terminologie Zeidlers: Verwaltungsfabrikate – ebenso als exekutive Einzelfallentscheidungen in der Handlungsform des Verwaltungsaktes angesehen wie solche Entscheidungen, die ohne Zuhilfenahme derartiger Maschinen zustande kommen.479 Niklas Luhmann formuliert in seiner Dissertationsschrift über „Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung“ von 1966 als Kritik an Zeidler: „Schon in dieser Problemstellung [sc. Zeidlers Frage nach der Übertragung von Verwaltungsakten auf Maschinen] zeigt sich übrigens eine in der Automatisierungsdebatte häufig anzutreffende, bedenkliche Faszination durch die Maschine. Man schaut auf den Gegenstand, der dem menschlichen Denken substituiert werden soll, statt in funktionaler Per-

476 Bull, JR 1965, S. 178 (178); Ule, in: Luhmann, Recht, S. 5 (5); zur Rezeption s. Maaß, DVBl. 1961, S. 7 ff.; Müller-Heidelberg, DVBl. 1961, S. 11 ff.; Jähnig, Mechanisierung, S. 10; Bull, Verwaltung, insbes. S. 61 ff.; Baring, JZ 1960, S. 295; Neeße, NDBZ 1960, S. 140; Rößler, DÖV 1961, S. 803 f.; Scholler, BayVBl. 1961, S. 259 f.; Jecht, ARSP 48 (1962), S. 245 ff.; Luhmann, Recht, S. 30 ff.; Bull, JR 1965, S. 178 ff.; s. auch den Bericht MüllerTochtermanns (DVBl. 1960, S. 312 [315]) über Zeidlers Vortrag „Die Technisierung der öffentlichen Verwaltung unter den Gesichtspunkten des Staats- und Verwaltungsrechts“; den Vortrag hielt Zeidler in Vertretung für den kurzfristig krankheitsbedingt ausgefallenen Regierungsdirektor Korte. Hierzu bereits oben sub C.II. Zu der frühen Debatte um die Technisierung der Verwaltung s. auch Britz/Eifert, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. II, § 26 Rn. 11; Eifert, Government, S. 313 ff.; Groß, VerwArch 95 (2004), S. 400 (400 ff.); Guckelberger, Verwaltung, S. 18 ff.; Kaiser, in: Collin/Lutterbeck (Hrsg.), Maschine, S. 233 ff.; Lazaratos, Auswirkungen, S. 35 ff., 256 ff.; v. Lucke, in: Heuermann/Tomenendal/Bressem (Hrsg.), Digitalisierung, S. 28 (28 f.). 477 Maaß, DVBl. 1961, S. 7 ff.; Müller-Heidelberg, DVBl. 1961, S. 11 ff.; Jähnig, Mechanisierung, S. 1; Bull, JR 1965, S. 178 (178 f.) m. w. N.; prägnant auch – mit Blick auf mechanisierte Steuerbescheide – Voss, BB 1960, S. 699 (701): „Die Willensentscheidung ist von vorneherein festgelegt und wird im mechanischen Verfahren vervielfacht. Die Entscheidung ist und bleibt eine solche der Verwaltung und beruht auf dem Willen von Amtsträgern.“ 478 Bull, JR 1965, S. 178 (179); anders dagegen Susat/Stolzenburg, MDR 1957, S. 146 (146); wohl auch Hiller, Automaten, S. 27. 479 Zusammenfassend Bull, JR 1965, S. 178 (179).

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D. Werk spektive die Systembedingungen zu analysieren, unter denen Leistungen von Mensch und Maschine äquivalent, also substituierbar sind.“480

Es sei nahezu ausgeschlossen, dass Maschinen Entscheidungen träfen, die nicht auf eine menschliche Anweisung zurückgingen.481 Gleichwohl sollte nicht unterschlagen werden, dass sie nicht im Einzelnen durch den Menschen kontrolliert werden könnten, ja gerade „die menschliche Bewußtseinstätigkeit entlasten sollen“. Die Frage, wie sich die Datenverarbeitung durch Maschinen zu den rechtserheblichen Überlegungsschritten des Entscheidungsvorgangs verhalte, sei daher noch nicht beantwortet: „Der Sieg über Zeidler ist zu leicht, um zu befriedigen.“482 Die von Zeidler entwickelte begriffliche Ausdifferenzierung des Verwaltungsaktes in Verwaltungshandlung und Verwaltungsfabrikat setzt sich aufgrund seines Ausgangspunktes, wonach Maschinen eine nicht vollständig menschlich determinierte Entscheidung herbeiführen können, im juristischen Diskurs nicht durch. Auch Zeidlers Plädoyer zugunsten einer Etablierung der Gefährdungshaftung im Öffentlichen Recht wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung483 sowie dem nachfolgenden Schrifttum484 nicht adaptiert, obgleich seine Arbeiten auch auf der Staatsrechtslehrertagung 1961 kontrovers diskutiert werden: In der Aussprache weist Günter Dürig darauf hin, Zeidler dürfe nicht dahingehend missverstanden werden, dass er eine Gefährdungshaftung auch in solchen öffentlich-rechtlichen Sachverhalten etablieren wolle, in welchen ein Anknüpfungspunkt für ein schuldhaftes menschliches Verhalten ausgemacht werden könne.485 Zeidler bekräftigt seinerseits die von ihm vertretene These,486 die Einordnung eines Verwaltungshandelns als „rechtswidrig“ bzw. „rechtmäßig“ könne keine Anwendung auf Vorgänge finden, hinter denen keine menschliche Handlung stehe.487 Walter Leisner hingegen konzediert zwar das Erfordernis einer menschlichen Handlung, hält die Kategorie der Rechtswidrigkeit auf die von Zeidler skizzierten Fallbeispiele allerdings für anwendbar: Im Fall eines Schadens, welcher trotz sorgfaltsgemäßer technischer Wartung einer seitens der Verwaltung eingesetzten Maschine entsteht, stellt er auf 480

Luhmann, Recht, S. 30 Fn. 2. Luhmann, Recht, S. 31. Auch die Folgerung Zeidlers, Verwaltungsakte müssten durch menschlichen Willen getragen sein, um als rechtlich relevant qualifiziert werden zu können, da Rechtsnormen stets nur an Menschen, nie aber an Maschinen adressiert werden könnten, sei „logisch offensichtlich unhaltbar“ (Luhmann, ebd., S. 30). Näher zu Luhmanns Dissertation Esposito, in: Beyes u. a. (Hrsg.), Luhmann, S. 127 ff. 482 Luhmann, Recht, S. 31. 483 BGHZ 54, 332 (336 f.); BGHZ 55, 229 (232 f.); BGH, VersR 1972, S. 1047. 484 S. statt vieler Janssen, NJW 1962, S. 939 ff.; Jaenicke, VVDStRL 20 (1963), S. 135 ff.; Schack, DÖV 1961, S. 728 ff.; Weimar, JR 1958, S. 96; Weimar, DÖV 1963, S. 607 ff.; abweichend dagegen Haack, VerwArch 96 (2005), S. 70 (83). 485 Dürig, VVDStRL 20 (1963), S. 247 f. 486 S. hierzu bereits sub D.III.2. 487 Zeidler, VVDStRL 20 (1963), S. 271 f.: „Nach meiner Überzeugung gibt es diese Prädikate ,rechtmäßig‘, ,rechtswidrig‘ nur für menschliche Verhaltensweisen.“ 481

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das Nicht-verhindern-Können des schädigenden Ereignisses ab und nimmt eine rechtswidrige, jedoch schuldlose Unterlassung an.488 Der Diskussionsbeitrag Günther Jaenickes, welcher zur Lösung der von ihm sogenannten „Zeidler-Fälle“489 die Erweiterung des Amtshaftungsanspruchs um die Fallgruppe einer „Garantiehaftung für das fehlerfreie Funktionieren der zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben verwendeten technischen Einrichtungen“490 vertritt, zeigt denn auch deutlich die Minderheitsposition der Lösung Zeidlers an, wenn Jaenicke insoweit unwidersprochen feststellen kann, dass sein Vorschlag „von den übrigen Herren [sc. außer Zeidler] akzeptiert wird, de lege ferenda jedenfalls.“491 Heute wird auf Zeidlers Auffassung nur noch vereinzelt verwiesen.492 Das VwVfG493 sieht in § 35a den Erlass eines Verwaltungsaktes ausschließlich durch automatische Einrichtungen vor, sofern eine Rechtsvorschrift dieses Verfahren zugelassen hat und weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht.494 Der Begriff der automatischen Einrichtung ist im Rahmen dieser Vorschrift weit zu verstehen und zeigt sich damit technikoffen.495 Autonome, d. h. selbstlernende Algorithmen, erfasst die Neuregelung des § 35a VwVfG nicht; die Zulässigkeit derartiger Verfahren im Rahmen der Verwaltungstätigkeit wäre mithin an den allgemeinen Grundsätzen des Rechtsstaats- sowie Demokratieprinzips zu messen.496 Von Verfassungs wegen ist es für den hoheitlichen Einsatz solcher automatisierter Systeme, welche selbst durch Neuprogrammierung eine Korrektur des Verfahrensergebnisses vorzunehmen imstande sind, jedenfalls ausgeschlossen, dass die Definition der zu korrigierenden Ergebnismenge dem autonomen System anheimgegeben wird.497 Mit der technischen Entwicklung und den Forschungen zur Künstlichen 488

Leisner, VVDStRL 20 (1963), S. 274 (275). Jaenicke, VVDStRL 20 (1963), S. 276 (276). 490 Jaenicke, VVDStRL 20 (1963), S. 135 (176). 491 Jaenicke, VVDStRL 20 (1963), S. 276 (276). 492 Statt weniger Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 452 f.; Guckelberger, Digitalisierung, Rn. 4; s. auch Kahl, in: ders./Mager (Hrsg.), Verwaltungshandeln, S. 9 (32). 493 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) i. d. F. d. Bekanntmachung v. 23. 1. 2003, BGBl. 2003 I, S. 102. 494 § 35a VwVfG wurde eingefügt durch das Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens v. 18. 7. 2016, BGBl. 2016 I, S. 1679; zu den Regelungen in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen s. Hornung, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwVfG, § 35a Rn. 11 f.; für einen Überblick über die Neuregelung s. Stelkens, in: Hill/Kugelmann/Martini (Hrsg.), Digitalisierung, S. 81 ff.; Siegel, DVBl. 2017, S. 24 (25 ff.); Beirat Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesministerium des Innern, NVwZ 2015, S. 1114 ff.; krit. zur Neuregelung (§ 35a VwVfG sei zu restriktiv) Schröder, VerwArch 110 (2019), S. 328 (333). 495 Hornung, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwVfG, § 35a Rn. 27 f. 496 Stelkens, in: Hill/Kugelmann/Martini (Hrsg.), Digitalisierung, S. 81 (101 f.); instruktiv Herold, Legitimation. 497 Stelkens, in: Hill/Kugelmann/Martini (Hrsg.), Digitalisierung, S. 81 (102); zu den Anwendungspotenzialen von Künstlicher Intelligenz in der öffentlichen Verwaltung jüngst Lorse, NVwZ 2021, S. 1657 (1660 ff.); Guckelberger, Verwaltung, S. 108 ff.; Kube, VVDStRL 78 (2019), S. 289 ff.; Guckelberger, ebd., S. 235 ff.; zur demokratischen Legiti489

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Intelligenz haben auch die Überlegungen Karl Zeidlers erneut erheblich an Aktualität gewonnen. Die in Zukunft möglich erscheinende Verwendung autonom agierender Algorithmen im Verwaltungsverfahren nämlich stellt insbesondere im Staatshaftungsrecht die Frage einer hinreichenden Zurechenbarkeit der maschinellautonom generierten Verwaltungsentscheidung zu einem physischen Amtsträger neu und ist geeignet, eine dogmatische Fortentwicklung des Amtshaftungsanspruchs (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG) herauszufordern.498 Im Dunstkreis der Erforschung automatisiert erlassener Verwaltungsentscheidungen durch regelbasierte Systeme499 ist eine vermehrte Rezeption der Arbeiten Zeidlers zur Technisierung der Verwaltung zu beobachten.500 Doch wird Zeidlers Konzeption auch in der aktuellen Debatte um die Zurechnung und Legitimation automatisiert erlassener Verwaltungsakte gemeinhin abgelehnt.501 Der methodische Anknüpfungspunkt der Ausführungen Zeidlers, i. e. die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Kategorien anhand einzelner Willensbetätigungen der Verwaltung, wird überwiegend als unsachgemäße Übertragung der zivilrechtlichen Willenstheorie auf das Gebiet des Öffentlichen Rechts kritisiert.502 Da die Programmierung der zum Erlass einer Verwaltungsentscheidung eingesetzten Maschine deren Funktionstätigkeit vollständig vorwegnehme, könne betreffs der Zurechnungsfrage ebenfalls bereits auf den Zeitpunkt der Programmierung abgestellt werden.503 Bezugspunkt der Zurechnung sei daher nicht die unter Verwendung einer Maschine zustande gekommene Verwaltungsentscheidung, sondern die Erstellung des der Maschine zu-

mation automatisiert erlassener Verwaltungsentscheidungen s. auch Martini/Nink, DVBl. 2018, S. 1128 (1134). 498 S. zu diesem Problemkreis auch das an der Juristischen Fakultät der Julius-MaximiliansUniversität Würzburg unterhaltene Forschungsprojekt „Staatshaftung und Autonomierisiko“ am dortigen Zentrum für soziale Implikationen Künstlicher Intelligenz (SOCAI), https://www. jura.uni-wuerzburg.de/fakultaet/zentrum-fuer-soziale-implikationen-kuenstlicher-intelligenzsocai/forschung/digitale-transformation-im-demokratischen-verfassungsstaat/unterprojekt-3staatshaftung-und-autonomierisiko/ (20. 11. 2022); die bisherige Forschung zur Haftung im Zusammenhang mit der Verwendung Künstlicher Intelligenz bezieht sich vorrangig auf zivilrechtliche Haftungskonstellationen; s. statt vieler Haagen, Verantwortung; Kleiner, Person; Sommer, Haftung; s. aber Zech, in: Deutsche Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche 2020, S. 59 ff.; Rademacher, in: Eifert (Hrsg.), Disruption, S. 45 ff. (Vorschlag zur Einrichtung einer KI-Versicherung). 499 Zum Begriff s. Herold, Legitimation, S. 181: „Regelbasierte Systeme wurden als solche verstanden, die deduktiv in händischer Abstraktion von Programmierern erstellt wurden.“ 500 S. die Ausführungen bei Herold, Legitimation, S. 182 ff. 501 Polomski, Verwaltungsakt, S. 76 ff. (allerdings mit Betonung der Aktualität der Fragestellung auf S. 82); s. auch die Nachweise bei Herold, Legitimation, S. 183. 502 Bull, DVBl. 2017, S. 409 (415); Ziekow, NVwZ 2018, S. 1169 (1171); s. dazu Herold, Legitimation, S. 183 m. w. N.; ähnlich auch Lazaratos, Auswirkungen, S. 259. 503 Vgl. Polomski, Verwaltungsakt, S. 78 f.; Seer, StuW 2015, S. 315 (323); dazu Braun Binder, NVwZ 2016, S. 960 (963 m. Fn. 56); so bereits Bull, Verwaltung, S. 69 f.

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geführten Programms.504 Alternativ wird die Zurechnung über den abstrakten Verwendungswillen der Behörde begründet.505 So wird in Zeidlers Konzeption eine Vermengung diverser Problemkreise ausgemacht; namentlich würden Fragen der Zurechnung verquickt mit Facetten der Rechtsstaatlichkeit und Legitimation hoheitlichen Handelns.506 Die Behandlung eines möglichen Rechenfehlers des regelbasierten Systems als Zurechnungsproblem impliziere, dass eine Bejahung der Zurechnung zugleich die Rechtmäßigkeitsfrage zu beantworten geeignet sei; indes werde die Legitimationsproblematik durch Behandlung der Zurechnung erst aufgeworfen.507 Führe die Verwendung eines regelbasierten Systems ein unrichtiges Rechtsanwendungsergebnis herbei, indiziere dies einen Programmierfehler seitens der Verwaltungsbehörde; eine Überprüfung der Programmierung auf ihre Rechtmäßigkeit sei bei Verwendung regelbasierter Systeme indes grundsätzlich möglich.508 Die Zurechnungsfrage sei aber jedenfalls nicht bereits deshalb zu verneinen, weil eine rechtswidrige Programmierung vorliege.509 Da Zeidler für sämtliche regelbasierte Automationsprozesse eine verbleibende Fehleranfälligkeit annimmt,510 für die Zurechnung der Verwaltungsentscheidung jedoch einen Gleichlauf zwischen dem Willen der Verwaltung und dem konkreten Entscheidungsinhalt zur Voraussetzung macht,511 folgt hieraus bei konsequenter Anwendung von Zeidlers Thesen die grundsätzliche Nichtzurechenbarkeit automatisiert erlassener Verwaltungsentscheidungen („Verwaltungsfabrikate“) zur erlassenden Behörde.512 Danach wäre es der Verwaltung selbst beim Einsatz eines in jeder Hinsicht technisch einwandfreien Programms wegen des verbleibenden Risikos eines Rechenfehlers praktisch verwehrt, eine vollständig automatisierte Verwaltungsentscheidung zu erlassen:513

504

So schon Bull, Verwaltung, S. 68 f.; s. auch Herold, Legitimation, S. 183. Degrandi, Verwaltungsverfügung, S. 74 f.; Stegmüller, NVwZ 2018, S. 353 (355). 506 Herold, Legitimation, S. 183; vgl. Bull, DVBl. 2017, S. 409 (415); Stelkens, in: ders./ Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35a Rn. 26; in diese Richtung auch Polomski, Verwaltungsakt, S. 90 f. 507 Herold, Legitimation, S. 183; Polomski, Verwaltungsakt, S. 90; vgl. Stelkens, in: ders./ Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 35a Rn. 28; Bull, DVBl. 2017, S. 409 (415). 508 Herold, Legitimation, S. 184; im Ausgangspunkt vergleichbar Polomski, Verwaltungsakt, S. 52. 509 Herold, Legitimation, S. 184. 510 Zeidler, DVBl. 1961, S. 493 (493); dazu bereits sub D.III.2. 511 Diese Folgerung ergibt sich aus dem Umstand, dass ansonsten eine Diskrepanz zwischen dem Inhalt der konkreten Verwaltungsentscheidung und dem Willen der sie erlassenden Behörde ohne Berücksichtigung bliebe; so auch bereits Bull, Verwaltung, S. 67; Herold, Legitimation, S. 182. 512 So auch Bull, Verwaltung, S. 64; Herold, Legitimation, S. 182; s. auch Stegmüller, NVwZ 2018, S. 353 (355). 513 Ähnlich bereits Bull, Verwaltung, S. 64 f.; Herold, Legitimation, S. 182; Polomski, Verwaltungsakt, S. 81. 505

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D. Werk „Grundsätzlich spricht die Programmgebundenheit des Computers und damit auch des ergehenden Bescheides für das Vorliegen einer behördlichen Entscheidung. Diesen Gesichtspunkt hat Zeidler in seiner These vom Verwaltungsfabrikat nicht ausreichend berücksichtigt, wie ihm überhaupt der Vorwurf zu machen ist, seinen Ansatz nicht konsequent zu Ende vertreten zu haben. Sonst hätte er annehmen müssen, daß mangels Kontrolle auch keine Zurechnung zur Behörde möglich ist, deshalb keine Ausübung hoheitlicher Gewalt vorliegt und die Entscheidung somit unbeachtlich ist.“514

An Aktualität haben auch die bereits von Zeidler aufgeworfenen Fragen einer Auswirkung der Automatisierung auf die föderalistischen Strukturen der Verwaltungsorganisation gewonnen;515 im Zuge einer voranschreitenden Digitalisierung der deutschen Verwaltung stellen sich vermehrt auch Fragen der vertikalen Kooperation zwischen Verwaltungsträgern sowie der Effektuierung staatlichen Handelns durch Vereinheitlichung technischer Standards.516 Nach Einschätzung Waldhoffs „handelt es sich bei der IT-Standardisierung womöglich um den stärksten Vereinheitlichungsfaktor für die Verwaltung überhaupt.“517 Die im Zuge der Föderalismusreform II (2009) erlassenen Regelungen in Art. 91c Abs. 1 – 4 GG sowie der 2017 geschaffene Art. 91c Abs. 5 GG bilden insofern einen verfassungsrechtlichen Standard für die Koordination der Zusammenarbeit bei der Realisierung der Digitalisierung staatlichen Handelns und verschaffen diesem Anliegen zugleich die verfassungsrechtliche Legalität.518

IV. Grundrechtsbindung des Fiskus Auf der Kölner Staatsrechtslehrertagung 1960 plädiert Zeidler, der gemeinsam mit Walter Mallmann die Berichte zum zweiten Beratungsthema „Schranken nichthoheitlicher Verwaltung“ verfasst,519 für eine umfassende Grundrechtsbindung des in Privatrechtsform auftretenden Staates. Mit der generellen Zuordnung dieser Staatstätigkeit unter Art. 1 Abs. 3 GG befindet er sich zu dieser Zeit noch in einer Minderheitsansicht.520

514

Polomski, Verwaltungsakt, S. 81. S. zu Zeidlers Stellungnahmen sub D.III.2. 516 Hierzu Guckelberger, VerwArch 111 (2020), S. 133 ff.; Schröder, VerwArch 110 (2019), S. 328 (345 f.). 517 Waldhoff, in: Hey (Hrsg.), Digitalisierung, S. 59 (72). 518 BGBl. 2009 I, S. 2248; s. auch BT-Drs. 16/12410, S. 7 f.; BGBl. 2017 I, S. 2347; zu den Regelungen s. Guckelberger, VerwArch 111 (2020), S. 133 (138 ff.); Schröder, VerwArch 110 (2019), S. 328 (345 f.). 519 Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165 ff.; Zeidler, ebd., S. 208 ff.; s. auch die Berichte von Uber, AöR 86 (1961), S. 101 ff.; Jesch/Reißmüller, JZ 1961, S. 33 ff.; Lerche, DÖV 1960, S. 900 f.; Stern, BayVBl. 1961, S. 13 f. 520 S. Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 247 f.; Schoch, in: Cancik u. a. (Hrsg.), Staat, S. 607 (621; s. auch 611 Fn. 21). 515

IV. Grundrechtsbindung des Fiskus

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1. Meinungsstand vor 1960 Auf Grundlage der noch in der Weimarer Zeit herrschenden Auffassung521 gehen auch die ersten verwaltungsrechtlichen Darstellungen in der frühen Bundesrepublik von einer Zweiteilung zwischen dem generell an Grundrechte gebundenen, hoheitlich auftretenden Staat und dem grundsätzlich freien, lediglich an die Rechtssätze des Privatrechts gebundenen Fiskus aus.522 Diese Zweiteilung beruht auf der bereits im römischen Recht in den Grundstrukturen vorhandenen Fiskustheorie, die dem Bürger durch die Konturierung des neben dem Staat stehenden, privatrechtlichen Fiskus – dem „Prügeljunge[n] des Staates“523 – Entschädigungsansprüche vor den Zivilgerichten verschaffte.524 Die Theorie wird trotz des im 19. Jahrhundert aufkommenden Verständnisses der Einheit der Rechtsperson Staat beibehalten.525 Bereits in der Weimarer Zeit wird die strikte Zweiteilung aber durch Walter Jellineks Begriffsbildung der „schlichten Hoheitsverwaltung“ modifiziert:526 Jellinek geht von der Unterscheidung zwischen öffentlicher und fiskalischer Verwaltung aus und ordnet der öffentlichen Verwaltung die Kategorien der obrigkeitlichen und der schlichten Hoheitsverwaltung zu.527 Während die obrigkeitliche Verwaltung die Betätigung der „dem Staate oder sonstigen Trägern öffentlicher Gewalt eigentümliche[n] Macht“528 in einem Über-Unterordnungs-Verhältnis bezeichne, erfasse die schlichte Hoheitsverwaltung Fälle, in denen „der Staat von seiner Höhe herabsteigt, ohne darum Fiskus zu werden“.529 Gemeint sind Fälle, in denen der Staat „für das Wohl der Allgemeinheit“ tätig wird, also beispielsweise städtische Gebäude errichtet, Wasserleitungen baut oder Grünflächen anlegt. Es werden aber auch über die Leistungsverwaltung hinausgehende staatliche Handlungen wie polizeiliche Be521

Insbes. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 20 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 120 ff. In diesem Ausgangspunkt ähnlich etwa Peters, Lehrbuch, S. 129; Giese, Verwaltungsrecht, S. 8 f.; Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 1 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 82 ff.; Klein, in: v. Mangoldt/ders. (Begr./Bearb.), GG, Bd. I, 2. Aufl., S. 159 f. 523 Bornhak, Staatsrecht, Bd. II, S. 464. 524 Instruktiv Karst, Fiskus; s. ferner Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 48 ff.; Jellinek, Staatslehre, S. 385; s. auch die Darstellung bei Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 53 ff. 525 Zur Entwicklung m. zahlr. Nachw. Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 118 ff.; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (221 ff.); Kempen, Formenwahlfreiheit, S. 78 ff.; überblicksartig Burmeister, DÖV 1975, S. 695 (699). Zu den Beweggründen näher Fleiner, Institutionen, S. 121, 126; ähnlich Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 25; s. ferner ausf. Merk, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 406 ff. 526 Derartige Überlegungen finden sich in Fritz Fleiners einflussreichem Lehrbuch noch nicht; s. dens., Institutionen, S. 120 ff.; hierzu Kahl, in: Baldus/Kronke/Mager (Hrsg.), Thesen, S. 345 (346 Fn. 8). 527 Zum Ganzen Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 20 ff.; zu Entwicklung und Rezeption des Konzepts der schlichten Hoheitsverwaltung bei Jellinek instruktiv Kahl, in: Baldus/Kronke/ Mager (Hrsg.), Thesen, S. 345 ff. 528 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 21. 529 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 22. 522

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D. Werk

lehrungen erfasst.530 Zeige der Staat also auch bei der schlichten Hoheitsverwaltung „noch bisweilen das Antlitz des Herrschers“,531 stelle er sich bei der fiskalischen Verwaltung, in deren Rahmen er beispielsweise gemeindliche Grundstücke veräußere, „ganz auf den Boden des Privatrechts“.532 Er werde folglich „im großen und ganzen […] nicht anders behandelt als jeder andere Privatmann“533 und sei mithin „frei von den Schranken der Grundrechte“.534 Jellineks Strukturierungsleistung erweist sich in ihren Grundzügen auch in der frühen Bundesrepublik als wirkmächtig.535 Die nach dem Krieg herrschende Ansicht will den in Privatrechtsform auftretenden Staat ebenfalls nicht vollständig von der Bindung an Grundrechte freistellen.536 Hans Julius Wolff geht wie Jellinek von einer Trennung zwischen hoheitlicher und fiskalischer Verwaltung aus.537 Nehme der Staat als Fiskus am allgemeinen Wirtschafts- und Erwerbsleben teil (Unterfälle: fiskalische Hilfsgeschäfte, erwerbswirtschaftliche Betätigung), gelte für ihn ausschließlich das Privatrecht. Er übe keine vollziehende Gewalt i. S. d. Art. 1 Abs. 3 GG aus, da er nicht als Träger hoheitlicher Aufgaben und nicht unter Einsatz hoheitlicher Mittel auftrete. Für ihn gelte der Grundsatz der Privatautonomie ohne Bindung an Grundrechte, insbesondere ohne Bindung an das Gleichheitsgebot.538 Verfolge der Staat hingegen in privatrechtlichen Formen „unmittelbare öffentliche Verwaltungs(Leistungs- und Lenkungs-)Zwecke“, handele es sich zwar noch formell, nicht aber materiell um fiskalische Verwaltung.539 Vielmehr gilt in diesem Fall die bereits Anfang der 1950er Jahre von Wolfgang Siebert540 initiierte und sodann ab 1956 von Wolff vertretene Lehre vom Verwaltungsprivatrecht.541 In diesem Gebiet, das 530 Hierzu krit. Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165 (170 f.), der eine Zuordnung dieser und vergleichbarer Akte zur obrigkeitlichen Verwaltung für stimmiger hält. 531 Zu Jellineks hauptsächlichem Anliegen, der Beantwortung der Frage nach der Anfechtbarkeit der jeweiligen Verwaltungsmaßnahme vor den Verwaltungsgerichten, Kahl, in: Baldus/Kronke/Mager (Hrsg.), Thesen, S. 345 (352 f.). 532 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 24. 533 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 25. 534 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 25 (im Original gesperrt). 535 Zur Rezeption in den Nachkriegsjahren Kahl, in: Baldus/Kronke/Mager (Hrsg.), Thesen, S. 345 (356 ff.). 536 Darstellung des damaligen Meinungsstandes bei Stern, JZ 1962, S. 181 (181 f.); Evers, NJW 1960, S. 2073 (2074). 537 Zum Ganzen Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 82 ff.; s. auch die Darstellungen von Wertenbruch, JuS 1961, S. 105 (106); Kahl, in: Baldus/Kronke/Mager (Hrsg.), Thesen, S. 345 (360 f.). 538 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 85. 539 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 85. 540 So u. a. Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 644. 541 Bereits 1953 unterteilt Wolfgang Siebert in seinem Beitrag über „Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung“ zwischen (1.) reinem Privatrecht unter Privaten, (2.) fiskalischer Betätigung der Träger öffentlicher Verwaltung bei Anwendung reinen Privatrechts, (3.) Handeln des Fiskus zur Verfolgung öffentlicher Zwecke insbesondere auf dem Feld der Daseins-

IV. Grundrechtsbindung des Fiskus

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Forsthoffs Daseinsvorsorge542 (beispielsweise Wasser-, Gas- und Stromversorgung) und die Wirtschaftslenkung (insbesondere durch Subventionen, Bürgschaften und Wohnungsbaudarlehen) umfasse, sei die Verwaltung nicht „im Vollgenuß der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie“, sondern unterliege etlichen öffentlichrechtlichen Bindungen.543 Insbesondere bestehe eine Bindung an die Grundrechte, da Art. 1 Abs. 3 GG die vollziehende Gewalt ohne Rücksicht auf die Form ihres Tätigwerdens binde.544 Eine Bindung wird lediglich bei Bedarfsdeckungsgeschäften und erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand verneint.545 Diese als Verwaltungsprivatrecht bezeichnete Besonderheit in der rechtlichen Qualifizierung werde indes nur relevant, „soweit nicht der Inhalt des Rechtsverhältnisses schon in dem begründenden Verwaltungsakt festgelegt“ sei.546 Wolff spielt hier auf die durch Hans Peter Ipsen seit 1951 entfaltete547 und vom Bundesverwaltungsgericht 1955 anerkannte548 Zwei-Stufen-Theorie an,549 die aus Rechtsschutzgründen die erste, das Subventionsverhältnis begründende Stufe als Verwaltungsakt dem öffentlichen Recht zuweist und die Abwicklung auf zweiter Stufe dem Privatrecht überlässt. Die Lehre Ipsens schränkt damit den Anwendungsbereich von Wolffs Konzept ein. Ist der Inhalt des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses aber noch nicht auf erster Stufe

vorsorge, (4.) nichtobrigkeitlicher, aber hoheitlicher Verwaltung und (5.) obrigkeitlich-hoheitlicher Verwaltung (ders., in: FS für Hans Niedermeyer, S. 215 [221 ff.]). Dem Verwaltungsprivatrecht nach Wolffs Vorstellung entspricht am ehesten die dritte Kategorie (so auch Wertenbruch, JuS 1961, S. 105 [107]). Zur Grundrechtsbindung dieser Kategorie trifft Siebert an dieser Stelle noch keine klare Aussage, formuliert aber, dass das verfolgte öffentliche Interesse „in den Privatrechtsverhältnissen eine modifizierende Wirkung“ äußere (ders., ebd., S. 222). Später im Text betont er indes mit Blick auf die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates die von der Form des Staatshandelns unabhängige Bindung an die Grundrechte; insofern komme es auf die Frage ihrer Drittrichtung nicht an (ders., ebd., S. 240). Maßgebend für die Grundrechtsbindung sei die Verwendung des privatrechtlichen Rechtsverhältnisses „als Mittel öffentlicher Verwaltung“ (ders., ebd. [im Original teilw. gesperrt]). Abl. zur Rechtsfigur Burmeister, WiR 1972, S. 311 ff.; einordnend Wollenschläger, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. I, § 15 Rn. 30 ff. 542 Forsthoff, Verwaltung; ders., Rechtsfragen; ders., Lehrbuch, 7. Aufl., S. 320 ff.; zum Konzept näher Kersten, Der Staat 44 (2005), S. 543 ff.; Meinel, Jurist, S. 154 ff. 543 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 84; erstmals ders., Verwaltungsrecht, Bd. I, 1. Aufl., S. 72 ff. 544 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 85; zust. Wertenbruch, JuS 1961, S. 105 ff. 545 Hierzu auch die Darstellung bei Ehlers, Verwaltung, S. 212 ff. (213). Diese Aussage findet sich in der Erstauflage von Wolffs Lehrbuch noch nicht; s. dens., Verwaltungsrecht, Bd. I, 1. Aufl., S. 74. 546 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 85. 547 Ipsen, Rechtsgutachten über das Verfahren und den Rechtsschutz bei Gewährung und Verweigerung von Ausfallbürgschaften des Bundes für Filmproduktionskredite v. 17. 12. 1951 (unveröffentlicht; abgedruckt bei dems., in: FS für Gerhard Wacke, S. 139 [140 ff.]); s. ferner insbes. Ipsen, Subventionierung, S. 64 ff. 548 BVerwGE 1, 308 (309 f.). 549 S. auch Wertenbruch, JuS 1961, S. 105 (106).

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konkretisiert, bleibt Raum für die Anwendung von Grundrechten auf zweiter Stufe über die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht. Günter Dürig teilt in seiner Kommentierung zu Art. 1 GG den Ausgangspunkt Wolffs und bezieht auch die Zwei-Stufen-Theorie mit ein,550 handhabt aber die Grundrechtsbindung des formell zwar fiskalisch handelnden, materiell aber öffentliche Aufgaben551 erfüllenden Staates auf zweiter Stufe anders. Ausgehend von seinem Konzept der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr geht Dürig von einer nur mittelbaren, über die zivilrechtlichen Generalklauseln vermittelten Privatrechtswirkung der Grundrechte aus,552 die Wolff im Bereich des Verwaltungsprivatrechts unmittelbar anwenden will. Anders als Wolff kommt Dürig aber auch beim materiell fiskalisch handelnden Staat, der fiskalische Hilfsgeschäfte ausführe oder sich erwerbswirtschaftlich betätige, zu einer – wenngleich nur über die Konstruktion der mittelbaren Drittwirkung ermöglichten – Anwendung der Grundrechte.553 Einfacher hat es die von Hans Carl Nipperdey begründete554 und unter seiner Ägide vom BAG vertretene555 Lehre der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, die diese im Sinne einer absoluten Wirkung in Rechte umdeutet, die auch Private binden. Hiernach ist sowohl im Bereich des Verwaltungsprivatrechts wie auch beim materiell fiskalischen Handeln eine Grundrechtsgeltung zu bejahen.556 Ziehen sowohl Siebert, Wolff als auch Dürig das Kriterium der Verfolgung einer öffentlichen Aufgabe zur Abgrenzung zwischen dem freien Fiskus (erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates, fiskalische Hilfsgeschäfte) und dem von Art. 1 Abs. 3 GG erfassten Verwaltungsprivatrecht heran,557 will Otto Bachof für die 550

Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 137: Die Zuweisung der ersten Stufe des Subventionsverhältnisses zum öffentlichen Recht vereinfache die Frage der Grundrechtsbindung der Verwaltung teilweise. 551 Das Aufgabenkriterium findet sich noch nicht bei Dürig, JZ 1953, S. 193 (199); s. aber später dens., in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 134 ff. 552 Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 138; grundlegend zum Konzept der mittelbaren Drittwirkung ders., in: FS für Hans Nawiasky, S. 157 ff.; ders., DÖV 1958, S. 194 ff.; ders., in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 127 ff. (132 f.); aus der Rechtsprechung grundlegend BVerfGE 7, 198 (204); 10, 302 (322). 553 Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 138; bereits angelegt bei dems., JZ 1953, S. 193 (199); gegen die Geltung der Grundrechte für den Staatsfiskus ders., BayVBl. 1959, S. 201 ff. 554 Insbes. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Grundrechte, Bd. II, S. 1 (20); hierzu Henne, in: Stolleis (Hrsg.), Grundgesetz, S. 13 (20 ff.); abl. Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 127 ff. 555 Grundsatzurteil: BAGE 1, 191. 556 S. auch die Einordnung bei Stern, JZ 1962, S. 181 (182). 557 Angemerkt sei, dass der Fiskusbegriff trotz dieser Zweiteilung auch als Oberbegriff herangezogen wird (Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 84; Dürig, in: Maunz/ders. [Hrsg.], GG, Art. 1 Rn. 134 ff.). Hierin liegt der begriffliche Unterschied zu Jellineks Konzeption. Auch Siebert klammert seine dritte Kategorie (s. o. Fn. 541) aus dem Fiskusbegriff aus.

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Frage nach der Geltung der Grundrechte darauf abstellen, ob der Staat seine spezifisch staatliche Macht ins Spiel bringe.558 Dies sei der Fall, wenn es um die Vergabe existentieller Leistungen oder rechtliche und faktische Monopole des Staates gehe.559 Während das BAG der Lehre der unmittelbaren Drittwirkung und das BVerfG der Lehre der mittelbaren Drittwirkung folgt,560 stellt der BGH in Bezug auf die Grundrechtsbindung des in privatrechtlichen Formen handelnden Staates ähnlich wie Wolff und Dürig darauf ab, ob die Privatrechtsgeschäfte in „in unmittelbarer Erfüllung von Verwaltungsaufgaben“ eingegangen worden seien.561 Wird bei der Frage nach der Grundrechtsbindung des in privatrechtlichen Formen handelnden Staates folglich herrschend auf das Kriterium der Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgestellt, plädiert einzig562 der später als Politikwissenschaftler hervortretende damalige Rechtsreferendar Konrad Löw 1957 für eine umfassende Grundrechtsbindung des privatrechtlich auftretenden Staates, unabhängig von dem mit dem konkreten Tätigwerden verfolgten Zweck: „Am glücklichsten erschiene es mir, jede Differenzierung staatlicher Betätigungsformen in diesem Zusammenhang zu unterlassen, und auch das Finanzamt beim Kohlenkauf als grundrechtsverpflichtet anzusehen. Bei sachgemäßer Auslegung der Grundrechte könnte das kaum zu größeren Erschwernissen der Verwaltung führen. Auf diese Weise könnte jedoch verhindert werden, daß öffentliche Mittel einseitig für private Interessen eingesetzt werden.“563

Binde Art. 1 Abs. 3 GG nach seinem Wortlaut ausdrücklich die vollziehende Gewalt an die Grundrechte, könne eine Auslegung, die hierunter nur formell hoheitliche Verwaltung versteht, nicht überzeugen. Auch bei einem Handeln der Verwaltung außerhalb der Daseinsvorsorge sei folglich Grundrechtsbindung anzunehmen, da auch hier letztlich im öffentlichen Interesse mit öffentlichen Mitteln gewirtschaftet werde. Eine Differenzierung nach dem Aufgabenkriterium sei nicht angezeigt.564 Dies wird Zeidler drei Jahre später ähnlich sehen.

558 Bachof, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Grundrechte, Bd. III/1, S. 155 (175); s. auch dens., DÖV 1953, S. 417 (423); dens., VVDStRL 19 (1961), S. 259 (259 f.). 559 Bachof, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Grundrechte, Bd. III/1, S. 155 (175). 560 S. Fn. 552, 555. 561 BGHZ 29, 76 (79). 562 Diese Beobachtung auch bei Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 135 Fn. 2. Später kann noch Evers, NJW 1960, S. 2073 ff., genannt werden. 563 Löw, DÖV 1957, S. 879 (880). 564 Löw, DÖV 1957, S. 879 (880). Zu Löws Ansicht bemerkt Dürig, in: Maunz/ders. (Hrsg.), GG, Art. 1 Rn. 135 Fn. 2: „Derartige Thesen sind vertretbar. Man muss sich nur darüber klar sein, daß man damit die Fiskustheorie als solche an der Wurzel trifft. Schlimm wäre es freilich nicht, wenn man dergestalt der reichlich antiquierten Doppelgesichtigkeit des Staates ein Ende bereitet.“ (Hervorhebung im Original gesperrt).

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2. Zeidlers Referat auf der Staatsrechtslehrertagung Zeidler beschäftigt sich in seinem Referat schwerpunktmäßig mit der von Erstreferent Mallmann nur kurz behandelten Grundrechtsbindung des Fiskus gem. Art. 1 Abs. 3 GG.565 Er setzt den Begriff der nichthoheitlichen Verwaltung mit dem Begriff der fiskalischen Verwaltung gleich, der wiederum (1.) die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates (Beispiel: Staatsbrauerei), (2.) die Versorgung der Allgemeinheit durch Strom, Gas und Wasser (Daseinsvorsorge) und (3.) die Hilfsgeschäfte der Verwaltung (Beispiel: behördlicher Ankauf von Büromaterial) umfasse.566 Es sei zwischen Schranken des „Ob“ und Schranken des „Wie“ der nichthoheitlich auftretenden Verwaltung zu trennen. Nach Zeidler sind vier Schranken des „Ob“ auszumachen. Bestimmte Materien wie etwa die Erfüllung polizeilicher Aufgaben, die Steuer- und Wehrverwaltung seien der fiskalischen Form des Handelns von vorneherein verschlossen. In diesen und vergleichbaren Fällen schrieben Verfassungsnormen den Verwaltungsträgern ausdrücklich oder konkludent das Handeln in öffentlich-rechtlichen Formen vor.567 In vielen Fällen sei aber bereits fraglich, ob überhaupt Verwaltungstätigkeit entfaltet werden dürfe. Zeidler geht in diesem Zusammenhang auf das insbesondere von Dürig entfaltete Subsidiaritätsprinzip ein, nach dem ein Übergreifen in bestimmte, bisher freier Wirtschaftsbetätigung vorbehaltener Gebiete dem Staat grundsätzlich verwehrt und nur mit der Verfolgung öffentlicher Zwecke zu rechtfertigen sei, um eine Ausdehnung des Wohlfahrtsstaates in „freiheitsvernichtende Allzuständigkeit“ zu verhindern.568 Zeidler merkt kritisch an, dass der Maßstab, die Verwaltung solle nur dort eingreifen, wo es wirklich nötig sei, also ein öffentlicher Zweck das Eingreifen rechtfertige, juristisch kaum verwertbar und vielmehr eine Frage politischer Schwerpunktsetzungen sei: „In der Regel wird der Jurist vor der Politik kapitulieren müssen.“569 Leite man aus Art. 15 GG eine Unzulässigkeit der Vergesellschaftung durch privatrechtlichen Erwerb ab, sei auch hierin eine Schranke des „Ob“ der Verwaltungstätigkeit in nichthoheitlicher Form zu sehen.570 Derlei Schranken folgten ferner aus der Verbandskompetenz der jeweils fiskalisch agierenden Verwaltungsträger.571 Als Schranken des „Wie“ macht Zeidler insbesondere die verfassungsrechtlichen Bindungen des fiskalisch handelnden Staates aus und beschränkt sich hierbei auf die 565

Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165 (201 ff.). Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (211). 567 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (213). 568 Dürig, JZ 1953, S. 193 (198). Dürig induziert diesen allgemeinen Gedanken aus positivrechtlichen Bestimmungen wie § 67 DGO. 569 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (214). Ähnlich argumentiert u. a. Haas, DVBl. 1960, S. 303 (306): Die praktische Wirksamkeit des Subsidiaritätsprinzips versage „gegenüber dem Willen der Gesellschaft“. 570 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (214). 571 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (215). 566

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durch Grundrechte gezogenen Schranken. Nach einer Skizzierung der herrschenden Ansicht, die das Erfordernis der Verfolgung öffentlicher Aufgaben für die Bindung des Fiskus an die Grundrechte formuliert, wendet sich Zeidler gegen die auch der herrschenden Ansicht zugrunde liegende Vorstellung von der grundsätzlichen „Freiheit des Fiskus“, die nur beim Vorliegen öffentlicher Zwecke modifiziert werde. Außerhalb der hoheitlichen Verwaltungstätigkeit gebe es keine dem Wesen nach nur der öffentlichen Verwaltung zurechenbare Aufgabe: „Jede Tätigkeit eines Verwaltungsträgers ist öffentliche Verwaltung und unterliegt daher den Bindungen an die Grundrechte, soweit diese sich nicht ihrer Natur nach gegen die obrigkeitliche Verwaltung richten (z. B. Art. 16, 17a GG).“572 Ferner sei das von der herrschenden Ansicht gewählte Kriterium der Verfolgung einer öffentlichen Aufgabe fragwürdig, da kaum juristisch zu begrenzen: „Damit soll die Qualität der Aufgaben nicht zur völligen Bedeutungslosigkeit abgewertet werden. Sie mag Unterschiede hinsichtlich der Intensität der Bindungen rechtfertigen. Bestritten wird nur, daß die Qualität der Aufgabe die öffentlich-rechtlichen Bindungen von bestimmten fiskalischen Verwaltungstätigkeiten rechtfertige.“573

Ferner sei die Wahl öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Formen regelmäßig zufällig. Entgegen der noch herrschenden Auffassung müsse eher eine Vermutung zugunsten der umfassenden Bindung aller staatlichen Tätigkeit an die Grundrechte angenommen werden: „Will die Verfassung […], wie man für das Grundgesetz annehmen darf, zumindest auch der Sicherung bestimmter Werte gegenüber der Staatsgewalt dienen, dann liegt es nahe, ihre Geltung nicht von den Zufälligkeiten der Form des staatlichen Handelns abhängig werden zu lassen.“574

Zur ergänzenden argumentativen Abstützung seiner These steigt Zeidler außerdem in eine rechtshistorische Betrachtung der tradierten Fiskustheorie ein: Die Konstruktion des zivilrechtlichen Fiskus, gegen den vor den Zivilgerichten Entschädigungsansprüche möglich seien, sei erdacht worden, um dem Bürger Rechtsschutz gegenüber dem Staat zu verschaffen, der noch keiner Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstand. Seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts habe die Fiskustheorie als „Zweckschöpfung im Interesse des Rechtsschutzes“ mit der Ausbildung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aber anachronistische Züge angenommen und sei nicht mehr erforderlich.575 Ob eine Vermutung für die „Freiheit des Fiskus“ im Grundgesetz zu finden sei, hänge von der Auslegung des Art. 1 GG ab.576 Diesem widmet Zeidler sich im 572

Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (218). Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (219). 574 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (220) (Hervorhebung im Original). 575 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (221 ff. [Zitat: 224]); s. ferner etwa Evers, NJW 1960, S. 2073 (2075); Haas, DVBl. 1960, S. 303 (304). Des Fiskus-Begriffs bedient Zeidler sich aber weiterhin. Krit. zu Zeidlers Argumentation Kempen, Formenwahlfreiheit, S. 83 ff. 576 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (225). 573

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Hauptteil seines Berichts. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG verpflichte „alle staatliche Gewalt“ zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde. Werde von der Einheit der Rechtsperson Staat ausgegangen, sei hierunter – entgegen der Argumentation Friedrich Kleins577 – nicht nur hoheitliche Verwaltung angesprochen. Vielmehr müsse die „staatliche Gewalt“ mit staatlichem Handeln schlechthin identifiziert werden: „Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG ist dann die Grundregel auch für das Handeln in privatrechtlichen Formen.“578 Ferner bestehe ein unlösbarer Zusammenhang zu Art. 1 Abs. 3 GG. Die dort genannten Grundrechtsadressaten „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung“ würden der in Absatz 1 genannten staatlichen Gewalt entsprechen. Die durch das Grundgesetz umfassend statuierte Grundrechtsbindung auch der Verwaltung müsse unabhängig von den verwendeten Formen bestehen: „Oder kann man sich eine Verfassung vorstellen, die an herausgehobener und durch Art. 79 Abs. 3 GG mit besonderen Garantien versehener Stelle zwar verlangt, daß der Staat in jeder Erscheinungsform die Menschenwürde zu achten und zu schützen habe, daß aber derselbe Staat sich den daraus ergebenden Konsequenzen durch die Auswechslung der Form des Handelns entziehen dürfe?“579

Daher sei insbesondere Dürigs Lehre der mittelbaren Drittwirkung entgegenzutreten: Mit ihrer nur mittelbaren Anwendung der Grundrechte über die zivilrechtlichen Generalklauseln, die im Kern auf der These der „Freiheit des Fiskus“ aufbaue, scheue sie vor der Konsequenz aus Art. 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 GG zurück.580 Unterstelle man den Fiskus bis auf die Gebiete der Daseinsvorsorge und des Verwaltungsprivatrechts alleine den Bindungen des Privatrechts, verkenne man den fundamentalen Unterschied zwischen privatem und staatlichem Handeln. Die im Zivilrecht geltende Privatautonomie sei auf den Fiskus nicht anwendbar, der trotz des Auftretens in privatrechtlichen Formen „Sachwalter der Allgemeinheit“ bleibe:581 „Verwaltung von Staatsvermögen ist eben in jeder Form öffentliche Verwaltung.“582 Ein anderes Verständnis berge Missbrauchsgefahren: „Aus Art. 1 GG ist zu folgern, daß die Unterscheidung zwischen hoheitlich und fiskalisch handelndem Staat bezüglich der Grundrechtsbindung in einem noch näher zu erläuternden Umfang relativiert ist. Auch wenn sich die öffentliche Hand legitimerweise privatrechtlicher

577

Klein, in: v. Mangoldt/ders. (Begr./Bearb.), GG, Bd. I, 2. Aufl., S. 159 f.: Art. 1 Abs. 3 GG könne kaum jedes Staatshandeln erfassen, da der Begriff der „Rechte“ in Art. 19 Abs. 4 GG doch namentlich Grundrechte meine und offensichtlich davon ausgehe, dass diese nur von der öffentlichen „Gewalt“ und gerade nicht von dem in Privatrechtsform auftretenden Staat als Fiskus, sondern nur vom hoheitlich auftretenden Staat verletzt werden könnten; s. auch Dürig, JZ 1953, S. 193 (199). 578 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (226). 579 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (227). 580 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (228). 581 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (229). 582 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (231).

IV. Grundrechtsbindung des Fiskus

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Mittel bedient, bleibt sie grundrechtsgebunden. Wollte man diese Forderung aufgeben, dann wäre das Privatrecht das Mittel zur Aushöhlung der Verfassung.“583

Zeidler exemplifiziert seine These der umfassenden Grundrechtsbindung jeglichen Staatshandelns in privatrechtlichen Formen an der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand.584 Die Grundrechtsbindung sei auch bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die vom Staat beherrscht würden, anzuerkennen.585 Es sei nicht zu leugnen, dass hoheitliche Maßnahmen unnötig seien, wenn der Verwaltungsbedarf in den privatrechtlichen Formen befriedigt werden könne: „Der privatrechtliche Mantel darf aber nicht zur Kaschierung der öffentlichen Hand führen.“586 Zeidler resümiert: „Beurteile ich die moderne Verwaltungsrechtslehre (Stichwort: Daseinsvorsorge) richtig, dann ist sie in dem berechtigten Streben entstanden, die fiskalische Verwaltung, deren Tätigkeitsbereich immense Ausmaße angenommen hat und deren Wirkungen auf die Gesellschaft kaum denen der hoheitlichen Verwaltung nachstehen, der Freiheit des Privatrechts zu entziehen. Dem ist zuzustimmen. Der Weg zur Lösung scheint mir aber nur mit Hilfe der strengen Interpretation des Art. 1 GG gefunden werden zu können. Von der Aufgabe her wird man die öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht überzeugend ableiten können.“587

3. Einordnung und Rezeption Wie ist Zeidlers Bericht in den Meinungsstand Anfang der 1960er Jahre einzuordnen? Worin besteht seine Innovationsleistung? Zeidler betont die umfassende Geltung des Art. 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 GG auch für den fiskalisch auftretenden Staat. Auf öffentlich- oder privatrechtliche Formen kommt es nicht an. Ebenso wenig wird nach der Art der verfolgten Aufgabe differenziert, da neben der im Grundgesetz angeordneten umfassenden Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt auch das Aufgabekriterium selbst diffus und kaum juristisch handhabbar sei. Von der zeitgenössischen herrschenden Lehre unterscheidet Zeidler, dass er die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates und fiskalische Hilfsgeschäfte, bei denen Wolff und andere das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks verneinen, ebenfalls dem Regime der Grundrechte unterstellt.588 In dieser Weite hatte dies vorher nur Löw postuliert. 583

Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (230). Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (232 ff.). 585 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (234). 586 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (238). 587 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208 (237). 588 Pauschaler Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (272), der zu insinuieren scheint, die von Zeidler geforderte Möglichkeit der Grundrechtsbindung des privatrechtlich handelnden Staates als solche stelle die wesentliche Innovation seines Staatsrechtslehrerreferats dar (ähnlich Kümper, ZRG GA 137 [2021], S. 692 [694]). Diese Möglichkeit hatten Wolff, Siebert und andere indes schon im Blick, soweit eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird. Zeidler geht es primär um den vom Aufgabenkriterium nicht erfassten Rest-Bereich 584

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Im Rahmen der Aussprache auf der Staatsrechtslehrertagung 1960, in der stellenweise eine erhebliche Skepsis gegenüber der Grundrechtsbindung auch des öffentliche Aufgaben erfüllenden Fiskus zu spüren ist,589 kommt es zu einer Diskussion über Zeidlers These, auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen unterlägen der Grundrechtsbindung. Karl August Bettermann und Dürig betonen die Schwierigkeit einer genauen Grenzziehung der kapitalmäßigen Majorität, von der ausgehend eine staatliche Beherrschung des Unternehmens angenommen werden könne.590 Auch bestünden Schwierigkeiten, die genauen Mehrheitsverhältnisse im gerichtlichen Prozess aufzudecken.591 Zudem sei die Frage der Beherrschung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens durch den Staat nicht in jedem Fall an den Mehrheitsverhältnissen auszumachen.592 Ferner drohe, so Ulrich Scheuner, durch die Annahme einer Grundrechtsbindung ein Verstoß gegen die Grundrechte der privaten Minderheitsgesellschafter.593 Zeidler weist die Vorhaltungen als „grobe Vereinfachung“ zurück, gesteht aber ein, dass die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen der „neuralgischste Punkt“ seiner Konzeption seien. Die These der Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen könne nur für die Vertreter des Staates gelten; Privataktionäre seien von der Grundrechtsbindung nicht betroffen.594 Im weiteren Verlauf der Debatte wendet er sich auch gegen Bachofs Differenzierungskriterium für die Grundrechtsgeltung, das auf staatliche Machtausübung abstellt.595 Während sich die Mehrheit der Tagungsberichte auf eine Wiedergabe der Referate und der Diskussion beschränken,596 formuliert der Ipsen-Schüler Giesbert Uber, der sich 1960 mit einer unveröffentlicht gebliebenen Arbeit über „Die Auflösung des

und hiervon ausgehend um die generelle Abkehr vom Aufgabenkriterium. Hierin liegt seine Innovationsleistung. 589 Insbes. Scheuner, VVDStRL 19 (1961), S. 264 (265): „Ich frage mich, ob wir wirklich auf dem richtigen Wege sind, wenn wir die Verwaltung immer stärker an ängstliche Gleichheitsmaßstäbe binden. […] [I]ch weiß nicht, ob wir dieser starren Uniformierung nicht allzu sehr Vorschub leisten, wenn wir den Staat auf allen Gebieten zu eng an grundrechtliche Schranken binden wollen.“ Zur Diskussion auch Schoch, in: Cancik u. a. (Hrsg.), Staat, S. 607 (611 Fn. 21, 621): „Schlagabtausch“. 590 Bettermann, VVDStRL 19 (1961), S. 250 (250); ders., ebd., S. 253 (253); Dürig, ebd., S. 253 (253): „Also bei 49 % Staatsbeteiligung wenden Sie Privatrecht an, ab 51 % öffentliches Recht?“ 591 Bettermann, VVDStRL 19 (1961), S. 250 (250). 592 Bettermann, VVDStRL 19 (1961), S. 253 (253). 593 Scheuner, VVDStRL 19 (1961), S. 253 (253). 594 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 253 (253). 595 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 262 (262 f.). 596 Jesch/Reißmüller, JZ 1961, S. 33 (35 f.); Lerche, DÖV 1960, S. 900 (901); Stern, BayVBl. 1961, S. 13 f. Lerche, ebd., hebt das „kühn geschliffene Erstreferat Mallmanns und das nicht minder eindrucksvolle und klare Zweitreferat Zeidlers“ hervor (Hervorhebungen im Original).

IV. Grundrechtsbindung des Fiskus

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Fiskusbegriffs“ habilitiert,597 in seiner Darstellung der Tagung in Teilen heftige Kritik an den beiden Referaten. An Zeidlers Referat moniert er unter anderem eine unzureichende Klärung des Unterschiedes zwischen staatlichem und privatem Handeln und eine zu oberflächliche Behandlung des Fiskusbegriffs.598 Im Jahr 1962 wird sich Zeidler in einer Anmerkung zu einer BGH-Entscheidung noch einmal mit der Grundrechtsbindung des Fiskus beschäftigen,599 die das Gericht im besprochenen Urteil bei fiskalischen Hilfsgeschäften, die nicht der unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienten, ablehnt.600 Zeidler argumentiert dagegen, die Hilfsgeschäfte stellten zwar selbst keine Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar, seien aber „nicht wegzudenkende Voraussetzung der Erfüllung“ und folglich Art. 1 Abs. 3 GG unterworfen. Die Trennung zwischen der mittelbaren und unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben mute künstlich an.601 Zeidlers akademischer Lehrer Forsthoff nimmt nach dem Tod Zeidlers in seiner Schrift zum „Staat als Auftraggeber“ zur Frage der Grundrechtsbindung des Fiskus Stellung und verneint diese unter ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht von Mallmann und Zeidler mit einer Wortlaut-Argumentation zum Begriff der „Gewalt“ in Art. 1 Abs. 3 GG, der ein Über-Unterordnungsverhältnis voraussetze. Dieses sei beim fiskalischen Staatshandeln nicht gegeben.602 Im Lager der herrschenden Ansicht befindet er sich hiermit bald nicht mehr.603 Die Frage der rechtlichen Bindung der Verwaltung beim Handeln in Privatrechtsform und das Verständnis des Fiskusbegriffs wird in der Literatur in den folgenden Jahrzehnten weiterhin intensiv diskutiert.604 Obwohl sich die Versuche, eine differenzierende Lösung für die Grundrechtsbindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung zu finden, als „erstaunlich zählebig“ erwiesen605 und der BGH weiterhin dem Aufgabenkriterium folgt,606 hat sich in der Literatur eine herrschende Ansicht

597 Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 137 m. Fn. 136, 445 m. Fn. 317. Im Rahmen der Aussprache verweist Dürig, VVDStRL 19 (1961), S. 263 (264), auf Ubers Habilitationsschrift („Herr Uber wird uns in seiner Arbeit dazu noch vieles sagen“). 598 Uber, AöR 86 (1961), S. 101 (113 ff.). 599 Zeidler, DVBl. 1962, S. 301 ff. 600 BGH, DVBl. 1962, S. 298 ff. 601 Zeidler, DVBl. 1962, S. 301 (302). 602 Forsthoff, Staat, S. 10 ff. 603 S. insbes. die Angriffe gegen die Fiskustheorie von Bullinger, Vertrag, S. 200 ff.; Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz. 604 Hierzu die Darstellungen bei Ehlers, Verwaltung, S. 212 ff.; Schachtschneider, Staatsunternehmen, S. 189 ff.; Röhl, VerwArch 86 (1995), S. 531 (572 ff.); Lerche, in: FS für Günther Winkler, S. 581 ff. 605 Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz (Begr./Hrsg.), GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 122. 606 Bspw. BGHZ 154, 146 (150); hierzu Kahl, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 251; Hillgruber, in: Epping/ders. (Hrsg.), BeckOK-GG, Art. 1 Rn. 70; Ehlers, in: Kahl/ Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. III, § 69 Rn. 6; jew. m. w. N.

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herausgebildet, die wie Zeidler für eine umfassende Grundrechtsbindung plädiert.607 Dem folgt das BVerfG seit der Fraport-Entscheidung 2011 auch im Falle gemischtwirtschaftlicher Unternehmen,608 die auch Zeidler 1960 schon miteinbezog. Vor diesem Hintergrund erscheint sein Staatsrechtslehrerreferat erstaunlich modern.609 Legt man dieses neben den Beitrag Wolfgang Rüfners zu den Grundrechtsadressaten im „Handbuch des Staatsrechts“, findet man in allen wesentlichen Parametern – Ablehnung der Privatautonomie des Fiskus, Kritik am Kriterium der öffentlichen Aufgabenerfüllung, Plädoyer für ein dem Wortlaut entsprechendes umfassendes Verständnis von Art. 1 Abs. 3 GG – Übereinstimmungen mit Zeidler.610 Auf den folgenden Staatsrechtslehrertagungen611 und in den Darstellungen zum Fiskusbegriff und zum Verwaltungsprivatrecht aus den 1970er und 1980er Jahren612 wird noch auf Zeidler Bezug genommen.613 In aktuellen Abhandlungen zu Art. 1 Abs. 3 GG finden sich indes kaum noch Rekurse auf Zeidler.614

V. Auskünfte und Zusagen Auf dem 44. Deutschen Juristentag in Hannover 1962 erstattet Zeidler ein Gutachten zu der Frage: „Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte und Zusagen in der öffentlichen Verwaltung beizubehalten?“615 Das Thema war in

607 Stellv. Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz (Begr./Hrsg.), GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 121 ff.; Kahl, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 252; Kempen, in: Merten/Papier (Hrsg.), HGR, Bd. II, § 54 Rn. 48 ff. (50, 53, 55); Ehlers, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. III, § 69 Rn. 6 und passim; Hufen, Staatsrecht II, § 7 Rn. 11 ff. (14). 608 BVerfGE 128, 226 (244). 609 Ebenso Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (272, 274); Schulze-Fielitz, Wissenschaftskultur, S. 136: „Ebenso kann ein Referent auf breite Vorbehalte stoßen – und doch über die Jahre eine erst später herrschende Auffassung begründet haben“ (unter Bezugnahme auf Zeidlers Staatsrechtslehrerreferat). Jestaedt, in: Cancik u. a. (Hrsg.), Staat, S. 431 (441), rechnet Zeidlers Referat der Gruppe „Referate mit der höchsten Stufe der Grundrechtshaltigkeit (Stufe A)“ zu; s. auch Schoch, ebd., S. 607 (621). 610 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IV, § 197 Rn. 68 ff. (insbes. 72, 75, 77). 611 Bspw. Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (145 Fn. 24); Häberle, VVDStRL 30 (1972), S. 43 (68 Fn. 99, 123 Fn. 359); s. auch Ipsen, VVDStRL 21 (1964), S. 235 (236); dens., VVDStRL 22 (1965), S. 331 (331). 612 Burmeister, DÖV 1975, S. 695 ff.; Ehlers, Verwaltung, S. 212 ff.; Schachtschneider, Staatsunternehmen, S. 189 ff.; aus späteren Jahren deutlich weniger intensiv Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 63. 613 S. auch die Zitation in BGH, NJW 1967, S. 1911 (1911). 614 Nennung im Fußnotenapparat aber bei Kahl, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 1 Abs. 3 (Voraufl.) Rn. 267 Fn. 1094; kurze Erwähnung auch bei Ehlers, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. III, § 69 Rn. 2 Fn. 6. 615 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil.

V. Auskünfte und Zusagen

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den Jahren zuvor insbesondere im Steuer- und Sozialrecht diskutiert worden.616 Zeidlers Gutachten schließen sich denn auch ein Referat des Bundesfinanzrichters Wilhelm Hartz und ein vorbereiteter Diskussionsbeitrag des Bundessozialrichters Herbert Langkeit an.617 Die an den Gutachter gestellte Frage ist insofern schief, als dass sich konsentierte Grundsätze zu den Themengebieten Auskunft und Zusage Anfang der 1960er Jahre noch kaum feststellen lassen. Insbesondere aus diesem Grund wird Zeidlers Gutachten in den anschließenden Beratungen als „tiefschürfende Grundlagenforschung“ gewürdigt.618 Im Rahmen seines Schlusswortes wird Zeidler bemerken: „Da ist zunächst einmal der Punkt, der mehrfach angeklungen ist, daß das Thema mit dem Begriff der ,bestehenden Grundsätze‘ insofern schon nicht ganz glücklich gewählt wurde, weil wir eben keine bestehenden Grundsätze haben. Da hätte ich eigentlich einen ganz guten Vorschlag: Übernehmen Sie mein Gutachten, dann haben wir welche. (Heiterkeit)“619

1. Meinungsstand vor 1962 Die Diskussion über Auskünfte und Zusagen der Verwaltung konzentriert sich Anfang der 1960er Jahre auf die Frage der rechtlichen Einordnung von Auskünften und der Verbindlichkeit von Zusagen, welche nach überwiegender Auffassung als Verwaltungsakte qualifiziert werden. Die herrschende Auffassung in der Literatur sieht in Auskünften keine Verwaltungsakte, sondern bloße Tathandlungen.620 Der Grund sei das Fehlen unmittelbarer Rechtsfolgen.621 Ernst Forsthoff nennt als Beispiele „[b]loße Mitteilungen, Belehrungen, Verwarnungen ohne konkrete Androhung von Zwangsmitteln, die […] Glückwunschadresse des Bürgermeisters, sonstige Akte der Courtoisie“,622 Hans J. Wolff zählt unter anderem die Auskunft des Meldeamtes, das Armutszeugnis gem. § 118 Abs. 2 ZPO, Bescheinigungen tatsächlichen Inhalts und verwaltungsinterne 616

Bspw. Hartz, DB 1962, S. 248 ff.; Heßdörfer, BayVBl. 1961, S. 165 ff.; Ritter, NJW 1957, S. 1822 ff.; s. auch Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (277 f.). 617 Hartz, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 3 ff.; Langkeit, ebd., S. D 37 ff. 618 So Nehlert, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 1 (2); ähnlich (aus der Perspektive des Steuerrechts) Hartz, ebd., S. D 3 (4): „Professor Dr. Zeidler hat durch sein hervorragendes Gutachten […] die Grundlage für unsere Diskussion geschaffen. […] Ich muss dem Gutachter bestätigen, daß er tief in den Geist der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs eingedrungen ist. Er hat mit seinem Gutachten dem Steuerrecht eine Gasse geschlagen, und wir Steuerjuristen wissen ihm dafür Dank.“ (Hervorhebung im Original). 619 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 90 (90). Hierauf weist auch Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (278 Fn. 57), hin. S. auch Hartz, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 3 (5); Sellmann, ebd., S. D 83 (83). 620 S. auch den Überblick zum Meinungsstand bei Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 27 ff.; s. ferner die Darstellung bei Lünstedt, Treu und Glauben, S. 73 ff. 621 Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 240. 622 Forsthoff, Lehrbuch, 8. Aufl., S. 182.

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Auskünfte und Berichte auf.623 Auskünfte aus dem Strafregister und Bescheinigungen der Wohnungsbehörde für Steuerbegünstigungen nach § 7c EStG zeitigten indes unmittelbare Rechtsfolgen und seien folglich als Verwaltungsakte einzustufen.624 Ähnlich formuliert auch Klaus Obermayer in seiner einflussreichen Dissertationsschrift „Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt“.625 Maßgebend für die Annahme eines Verwaltungsakts ist nach der herrschenden Literatur neben dem Kriterium der unmittelbaren Rechtswirkung für den Bürger die Verbindlichkeit der Äußerung.626 Die Rechtsprechung verfährt bei der Einordnung der Rechtsqualität und Verbindlichkeit von Auskünften nicht einheitlich.627 In der Literatur wird die Auskunft als eine Art Oberbegriff gebraucht, der auch die Zusage als verbindliche Auskunft beinhaltet.628 Die überwiegende Ansicht in Schrifttum und Rechtsprechung ordnet Zusagen als Verwaltungsakte ein, sofern ein behördlicher Bindungswille in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt auszumachen und der Empfänger durch die behördliche Äußerung zu bestimmten Dispositionen veranlasst worden sei.629 Die Bindung der Behörde sei in derlei Konstellationen vor dem Hintergrund des auch im öffentlichen Recht Geltung beanspruchenden Grundsatzes von Treu und Glauben geboten.630 Daher ordnet das BVerwG beispielsweise die Erklärung eines Sachbearbeiters, eine baurechtliche Genehmigung werde erteilt, mit Blick auf Treu und Glauben als einen die Behörde bindenden Verwaltungsakt ein.631 Nur vereinzelt wird die Zusage als 623

Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 240. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 240. 625 Obermayer, Verwaltungsakt, S. 69. 626 Eyermann/Fröhler, VwGO, § 42 Rn. 26a; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 142 ff.; ders., Verwaltungsprozeßrecht, S. 97 f.; Menger, System, S. 110 m. Fn. 17; früh bereits Schüle, VerwArch 39 (1934), S. 1 (27): „Eine solche amtliche Auskunft ist weniger und ist ein anderes als eine Zusicherung und Zusage. Beides sind gewollte Versprechen, die ihre verpflichtende Wirkung schon in sich und sozusagen auf der Stirn tragen, während dieselbe Wirkung bei der Auskunft behördlicherseits nicht beabsichtigt ist, vielmehr wird, weil und wenn die gesamten Umstände in Anbetracht von Treu und Glauben es verlangen, die Verwaltung später ,daran festhalten‘.“ 627 Bejahung der Verwaltungsaktsqualität bei OVG Berlin, OVGE 1, 282 ff.; dagegen OVG Münster, OVGE 13, 167; s. auch die Darstellung bei Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 97 f. m. w. N. auf die Rechtsprechung. 628 Stellv. Haueisen, NJW 1961, S. 1901 (1901); s. ferner die Nachw. auf die Literatur in den vorigen Fn. 629 S. die zeitgenössische Darstellung des Meinungsstands bei Haueisen, NJW 1961, S. 1901 (1902 ff. [1904]) m. Nachw.; s. aus der Rechtsprechung BVerwG, NJW 1955, S. 805 f.; DÖV 1956, S. 315; BVerwGE 3, 199; OVG Hamburg, VerwRspr. 1957, S. 740 ff.; BFH, NJW 1957, S. 1855 f.; BGH, NJW 1957, S. 539 ff.; NJW 1957, S. 539 ff.; BSG, NJW 1958, S. 276 f.; NJW 1961, S. 1646 f.; s. aus der Literatur stellv. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 134, 205; Bachof, JZ 1957, S. 431 (438); Ritter, NJW 1957, S. 1822 ff. 630 S. die Nachw. in der vorigen Fn. 631 BVerwG, NJW 1955, S. 805 (806): „[Es] musste der Eindruck entstehen, daß die Erklärung, die Sache gehe in Ordnung, mehr bedeuten sollte als die bloße unverbindliche Zusage, die Angelegenheit werde bald erledigt werden; sie mußte vielmehr als verbindliche Zusage auf 624

V. Auskünfte und Zusagen

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öffentlich-rechtlicher Vertrag konstruiert.632 Genaue Voraussetzungen für die Verbindlichkeit einer Zusage der Verwaltung, die über den pauschalen Verweis auf Treu und Glauben hinausgehen, stellt der BFH für Zusagen im Steuerrecht auf.633 Umstritten ist zwischen den Gerichten, ob verbindliche Zusagen nur im behördlichen Ermessensbereich denkbar seien oder auch in Betracht kämen, wenn zwar kein gesetzliches Verbot, aber zwingende gesetzliche Regelungen vorlägen.634 Die Meinungsbildung in Literatur und Rechtsprechung zu Auskunft und Zusage ist Anfang der 1960er Jahre also noch kaum konsentiert. Die Verbindlichkeit ist als differenzierendes Kriterium zwischen Auskunft und Zusage entwickelt, viele weitere Fragen sind offen. Insbesondere fehlt eine systematische Durchdringung des Stoffs und die Formulierung klarer Kategorien und Unterkategorien. Dieser Aufgabe wird sich Zeidler in seinem Gutachten für den Deutschen Juristentag 1962 annehmen. 2. Zeidlers Gutachten für den Deutschen Juristentag Um die gestiegene Bedeutung von Auskunft und Zusage zu begründen, steigt Zeidler mit einer Darstellung des gewandelten Verhältnisses von Staat und Bürger in sein Gutachten ein: In einer vom Staat strikt getrennten Gesellschaft, von der noch Otto Mayer ausging, bestünde nur geringer Raum für Auskünfte und Zusagen: „Was der Bürger wissen muß, erfährt er allein aus dem Gesetz und seiner Konkretisierung durch den Verwaltungsakt.“635 Dieses Trennungsmodell sei aber in der Verwaltung der Gegenwart durch das von Forsthoff als Daseinsvorsorge beschriebene636 engagiertere Staats- und damit auch Verwaltungsbild abgelöst: Erteilung der Genehmigung verstanden werden. […] Liegt danach eine Zusage vor, die beantragte Genehmigung zu erteilen, so ist nach dem das gesamte Rechtsleben, somit auch das Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben die Behörde verpflichtet, die Zusage innezuhalten. Diese Zusage ging letztlich dahin, daß die Bebauung des Grundstücks an sich genehmigt werden würde.“ 632 So OVG Münster, DÖV 1960, S. 798 ff.; zust. Rupp, JuS 1961, S. 59 ff.; abl. für die h. M. Haueisen, DVBl. 1961, S. 834 (835); ders., NJW 1961, S. 1901 (1901). 633 BFH, BStBl. III 1961, S. 562 (564): Es müsse sich (1.) um eine Antwort auf Fragen des Bürgers tatsächlicher oder rechtlicher Art handeln. Die Zusage müsse nicht schriftlich erteilt werden, wohl aber müsse (2.) der Bindungswille der Behörde erkennbar sein. Ferner müsse (3.) der für die spätere Veranlagung zuständige Beamte die Zusage aussprechen. Hierbei dürfe (4.) ein Bindungsvorbehalt nicht existieren. Die Zusage müsse schließlich (5.) vor Abschluss des Geschäfts abgegeben und ursächlich für den Abschluss gewesen sein. Eine Pflicht der Behörde, eine bindende Zusage abzugeben, sei hierbei nicht anzuerkennen. Ähnlich der Präsident des BFH Heßdörfer, BayVBl. 1961, S. 165 (167); zust. Haueisen, NJW 1961, S. 1901 (1903); s. ferner die Darstellung bei Lünstedt, Treu und Glauben, S. 76 ff.; s. in diesem Zusammenhang auch Rohwer-Kahlmann, DVBl. 1962, S. 622 ff.; Kimminich, JuS 1963, S. 268 ff. 634 Zum Meinungsstand Haueisen, NJW 1961, S. 1901 (1904); s. ferner die Nachw. auf die Rechtsprechung in den vorigen Fn. 635 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 10. 636 Insbes. Forsthoff, Verwaltung; s. auch Fn. 542.

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D. Werk „Mit zunehmender Expansion des Verwaltungsbereichs wuchs die Abhängigkeit breiter Schichten, vielleicht aller, von der Verwaltung. Die Gesellschaft, das heißt, was in der Massendemokratie darunter verstanden wird, wird durch die Verwaltung über die Mittel der Daseinsvorsorge, Fürsorge, Renten, Subventionen oder der Steuerpolitik gleichsam am Leben erhalten. Die enge Verflochtenheit, wechselseitige Abhängigkeit, von Verwaltung und Bürger sind Merkmale unserer Lage.“637

Hinzu komme ein unübersichtlicher, schwer verständlicher und durch verschiedenste Einflüsse geprägter Gesetzgebungsstil. Verwaltung sei daher eher durch das Stichwort „Kundendienst“ als durch „Herrschaft“ zu charakterisieren.638 Dieses gewandelte Staat-Bürger-Verhältnis begründe die gestiegene Notwendigkeit von Auskünften und Zusagen in der modernen Gesellschaft: „Der Bürger, der sich bei dem verständlichen Bestreben nach einer gewissen Planung, nach einem Sich-Etablieren in der Rechtsordnung vom Gesetz weitgehend im Stich gelassen fühlt, will nicht erst die Entscheidung, er will bereits gleichsam eine Vorentscheidung der Verwaltung. Er will wissen, wie die verfassungsmäßig zur Konkretisierung der ihm nicht mehr erhellten Gesetze berufenen Instanzen mit diesen Gesetzen ihm gegenüber umgehen werden. Er will von ihnen Rat, was zu tun ist, um vermeidbare Härten zu vermeiden und mögliche Vergünstigungen auch zu erlangen.“639

Ohne genaue Definitionen bereits vorwegzunehmen, beschreibt Zeidler die Auskunft als ein „Weniger“ zur Zusage. Gegebenenfalls könne man bereits nach allgemeinem Sprachgebrauch mit der Auskunft ein Element der Unverbindlichkeit und mit der Zusage ein Element der Verbindlichkeit assoziieren. Daher sei die Zusage „eine besonders qualifizierte Auskunft“.640 Verschiedene Arten der Auskunft seien zu unterscheiden. Zeidler geht zunächst auf Tatsachenauskunft, Tatbestandsauskunft und Rechtsauskunft ein.641 Eine Tatsachenauskunft beziehe sich ausschließlich auf Tatsachen, wie sie in der Wirklichkeit vorkämen, weshalb sie sich den Kategorien rechtmäßig/rechtswidrig entzöge. Die Tatbestandsauskunft erfasse Auskünfte über Tatbestandsmerkmale. Die Rechtsauskunft sei als Mitteilung über die Rechtslage zu verstehen und erfasse sowohl Auskünfte über gesetzliche Wertbegriffe wie „Nachtzeit“, „Tagesanbruch“ oder „Baufälligkeit“ als auch Auskünfte über die Rechtsfolge, die insbesondere im Feld der Ermessensverwaltung Relevanz hätten. Ferner unterteilt Zeidler zwischen Auskünften auf Antrag und ohne Antrag,642 Auskünften im Rahmen eines anhängigen Verwaltungsverfahrens und ohne konkreten Bezug auf ein Verwaltungsverfahren,643 maschinell und durch Personen erteilte Auskünfte,644 schriftliche oder 637 638 639 640 641 642 643

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 11. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 11. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 12. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 14. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 15 ff. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 17. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 18.

V. Auskünfte und Zusagen

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mündliche Auskünfte645 und schließlich Auskünfte mit und ohne Vorbehalt der Gewährsübernahme: Schreibe das Gesetz ein Recht auf Auskunft vor, sei ein Gewährsvorbehalt belanglos; in allen anderen Fällen sei von seiner Zulässigkeit auszugehen. Ferner seien die Sorgfaltspflichten der informierenden Stelle umso größer auszugestalten, je „intensiver“ das konkrete Verwaltungsverhältnis gestaltet sei. Hier sei indes eine schwierige Balance zu halten: „Legt man zu strenge Anforderungen an und zieht zu weitgehende rechtliche Konsequenzen aus der erteilten Auskunft, dann könnte aus einer Art Notwehrreaktion heraus dieses wichtige Institut zu einem Mauerblümchen-Dasein verurteilt sein. Läßt man dagegen die Zügel zu locker, dann wird der Ratsuchende zwar viel Rat bekommen, aber einen Rat, der billig, das heißt wertlos ist. Der zur rechtlichen Lösung aufgerufene Jurist muß beim Suchen der Lösung nicht nur mit einem, sondern mit zwei Beinen Bodenberührung behalten.“646

Es frage sich, ob Auskünfte als Verwaltungsakte oder als tatsächliche Verwaltungshandlungen einzuordnen seien. Eine einheitliche Qualifizierung der verschiedenen Arten von Auskünften sei nicht möglich. Insbesondere müsse zwischen Tatsachen- und Rechtsauskünften unterschieden werden. Nach der allgemeinen Definition des Verwaltungsaktes komme es auf das Kriterium der verbindlichen Regelung eines Einzelfalls an.647 Nach diesem Maßstab stelle eine bloße Tatsachenauskunft keinen Verwaltungsakt dar, da nichts geregelt werde, sondern nur Wissen über Tatsachen mitgeteilt werde.648 Anders liege es aber bei Tatbestandsauskünften. Diese seien Verwaltungsakte, wenn sie verbindlich und das Ergebnis normativer Bewertung seien.649 Aus diesem Grund sei das Armutszeugnis nach § 118 ZPO nicht als Verwaltungsakt anzusehen: Zwar prüfe die Behörde hier auch die angegebenen Vermögensverhältnisse nach, indes werde das Tatsachenmaterial nicht anhand einer Rechtsnorm bewertet. Die Behörde formuliere beispielsweise nicht die Rechtsfolge, der Betroffene sei arm im Sinne des Gesetzes.650 Gleiches gelte – entgegen der herrschenden Ansicht651 – für den Strafregisterauszug: Hier teile die Registerbehörde den Inhalt eines Aktenstückes (Strafregister) mit; der Inhalt dieser Mitteilung zeitige keine rechtliche Bewertung von Tatsachen auf Basis von Normen.652 Inkursartig wendet sich Zeidler gegen den insbesondere von Walter Jellinek formulierten Vorschlag, zwar nicht Auskünfte generell, aber behördliche 644

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 19. Mit Blick auf die maschinell erteilten Auskünfte kann Zeidler auf seine Arbeiten zur Technisierung der Verwaltung verweisen; s. hierzu D.III.2. 645 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 19. 646 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 20. 647 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 26 f. 648 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 33. 649 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 38. 650 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 35. 651 Stellv. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 240; Obermayer, Verwaltungsakt, S. 69. 652 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 35 f.

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D. Werk

Warnungen als Verwaltungsakte zu qualifizieren.653 Auskünfte in der Form der Warnung – wie beispielsweise im bundesverwaltungsgerichtlichen EndiviensalatFall654 – würden nichts regeln und wollten auch gar nichts regeln. Die Formenwahl der Warnung solle gerade Unverbindlichkeit zum Ausdruck bringen.655 Einer verbindlichen Tatsachenauskunft komme Regelungscharakter zu, da durch sie ein Teilkomplex eines größeren Sachverhaltes meist vorab endgültig geregelt werde.656 Dies könne am Beispiel des Baugenehmigungsverfahrens exemplifiziert werden: Soweit nach Eingang des Antrages auf Baugenehmigung eine isolierte sachliche Beurteilung zu bestimmten Einzelmerkmalen wie der grundsätzlichen Bebaubarkeit des Grundstücks möglich sei, könne die Behörde bereits vor Erteilung der Baugenehmigung den Komplex „Bebaubarkeit“ durch verbindliche Auskunft regeln.657 Zeidler ordnet also die nach heutiger Dogmatik als Vorbescheid658 anzusehende Verwaltungshandlung dem Komplex Auskunft/Zusage zu. Auch der im Bereich der Ermessensverwaltung bedeutsamen Rechtsfolgeauskunft komme bei Bindungswille der Behörde Verwaltungsaktsqualität zu.659 Für als Verwaltungsakte einzuordnende Auskünfte seien die Begriffe der Zusage oder Zusicherung – eine begriffliche Differenzierung findet insoweit noch nicht statt – zu wählen.660 Bei der Behandlung der Zusage grenzt Zeidler den Untersuchungsrahmen auf verbindliche Zusagen ein. Entscheidend sei hierfür, ob das zugesicherte Verhalten einen normativen Bezug aufweise und nicht bloß „Sitte, Höflichkeit oder Courtoisie“ darstelle.661 Ausgehend vom bereits im Rahmen der Auskünfte behandelten Verwaltungsakts-Charakter verbindlicher Zusagen662 stelle sich im Bereich der streng gesetzesgebundenen Verwaltung, bei der die Behörde hinsichtlich Tatbestands- wie Rechtsfolgenseite keinerlei Raum für eigene Willensbetätigung habe, die Frage, inwieweit Zusagen überhaupt Bedeutung erlangen könnten: Könne sich die Behörde

653

Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 23 f., 258. BVerwGE 12, 87. Im Endiviensalat-Fall wurde neben dem im Mittelpunkt der Urteilsgründe stehenden Verkaufsverbot auch eine Warnung vor dem Genuss von Endiviensalat ausgesprochen (BVerwGE 12, 87 [88]); näher Hüther/Lepej, VBlBW 2022, S. 490 ff. 655 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 37. 656 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 38. 657 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 38. 658 S. nur Maurer/Waldhoff, Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 64. 659 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 38 f. 660 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 40 f. 661 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 41. 662 S. auch Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 49: „,Zusagen‘ ohne bindende Wirkung haben keine Verwaltungsaktsqualität. Es empfiehlt sich hier auch nicht, von ,Zusagen‘, sondern von Auskünften zu sprechen. […] Gleichfalls nur Auskunftscharakter haben ,Zusagen‘, bei denen die Verbindlichkeit ausdrücklich oder stillschweigend vom Zusichernden ausgeschlossen ist. Umgekehrt ist die verbindliche ,Auskunft‘ als Zusage und darum als Verwaltungsakt zu qualifizieren.“ 654

V. Auskünfte und Zusagen

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durch Zusage zu einer Handlung verpflichten, die sie bereits aufgrund gesetzlicher Vorgaben vornehmen müsse? Dies sei abzulehnen: „Will man den Begriff der Zusage mit einem praktikablen Inhalt ausfüllen, dann setzt er einen vom Gesetz noch nicht endgültig abgegrenzten Verpflichtungsraum der Behörde voraus. Bei der streng gesetzesgebundenen Verwaltung gibt es einen solchen der Ausfüllung fähigen Raum nicht.“663

Bedeutung könne der Zusage daher nur im Bereich von unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen zukommen; hier liege ihr „eigentliche[r] Lebensbereich“.664 In diesem Punkt wird Zeidler Widerspruch provozieren.665 Ein letzter großer Schwerpunkt liegt in Zeidlers Gutachten auf der Frage nach der Rücknahme gesetzeswidriger begünstigender666 Zusagen. Entgegen der herrschenden Ansicht, die darauf abstellt, ob der Empfänger im Vertrauen auf den Verwaltungsakt disponiert hat,667 vertritt er – im Ergebnis wie sein akademischer Lehrer Forsthoff668 – die These der freien Rücknehmbarkeit gesetzeswidriger Verwaltungsakte, folglich auch von Zusagen. Wo Forsthoff aber das Rechtsstaatsprinzip gegen den von der herrschenden Meinung praktizierten Rekurs auf Vertrauensschutzgesichtspunkte in Stellung bringt, argumentiert Zeidler mit der Praxis des Verwaltungsbeamten:669 „Man muß den Sachverhalt auch einmal aus der Sicht der Praxis sehen. Die Beamten sind durch Dienstpflichten gehalten, dem Willen des Gesetzgebers Geltung zu verschaffen. Verfehlen sie bei der Anwendung des Gesetzes diesen Willen, dann haben sie die Pflicht zum actus contrarius. Die hier kritisierte Rechtsprechung und Literatur mutet dem Beamten zu, sich zum Herren über das Gesetz zu machen. Im Sattel des Vertrauensschutzprinzips soll er 663

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 45. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 47. 665 S. zur a. A. insbes. Redeker, DVBl. 1973, S. 744 (745), unter Rekurs auf Zeidlers Ausführungen. 666 Nach Zeidler sind sowohl begünstigende wie auch belastende Zusagen denkbar: Sage die Behörde zu, von einer bestehenden Dispensmöglichkeit Gebrauch zu machen, liege eine begünstigende Zusage vor. Sage die Behörde zu, den Dispens sicher nicht zu erteilen, sei von einer belastenden Zusage auszugehen. Hierzu Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 50. Krit. Kellner, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 47 (58): Belastende Zusagen seien „extraordinäre Rechtsfiguren, die im allgemeinen Sprachgebrauch nicht unter den Begriff der Zusage gebracht werden“; ebenfalls abl. Tittel, DRiZ 1962, S. 307 (309): Die öffentlich-rechtliche Zusage sei immer begünstigend. S. hierzu auch Pieper, VerwArch 59 (1968), S. 217 (225). 667 Stellv. BVerwGE 5, 312 (313); Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 293 f.; Haueisen, NJW 1962, S. 335 (335); Wirth, DÖV 1960, S. 173 ff.; anders die ältere Lehre, s. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 282 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 206; zur Entwicklung m. w. N. auch Maurer/Waldhoff, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 21. 668 Forsthoff, Lehrbuch, 7. Aufl., S. V; ders., Lehrbuch, 8. Aufl., S. 240 f.; s. ferner v. Turegg, Lehrbuch, S. 126 ff.; Scheerbarth, DVBl. 1960, S. 185 ff. 669 Hierzu auch Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 70: „Das Votum deckt sich im Ergebnis, nicht aber voll in der Begründung mit der Meinung Forsthoffs.“ (Hervorhebung im Original); s. auch dens., in: 44. DJT, Bd. II, S. D 90 (94). 664

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D. Werk die Hürde des Gesetzes nehmen. Dem an Weisungen gebundenen und der Kontrolle der Rechnungshöfe u. dgl. unterliegenden Beamten wird hier ein unzumutbarer Heroismus unterstellt. Den Richtern fällt diese Haltung wegen der Unabhängigkeit leicht. Sie können sich den Sprung über die Hürde leisten, noch dazu, wenn sie ihn mit den goldenen Sporen materialer Gerechtigkeit forcieren. Implizite wird mit dieser Rechtsprechung dem Vollzugsbeamten eine Pflicht angesonnen, die er ohne Rückendeckung durch Gerichtsurteil, allein auf sich gestellt, nicht erfüllen kann, ja, auf Grund vielfältiger Vorschriften nicht erfüllen darf.“670

Folglich würden gesetzeswidrige Zusagen auch bei Dispositionen des Begünstigten im Vertrauen auf den Bestand der Zusage keine Bindungen auslösen. Dem Vertrauen des Begünstigten sei durch die Gewährung eines Amtshaftungsanspruchs zu begegnen, „nicht aber [über] die Aufwertung des schadenstiftenden Ereignisses über den Vertrauensschutz“.671 3. Einordnung und Rezeption Bei der Frage der Rechtsnatur der Auskunft plädiert Zeidler für ein Verständnis als bloßen Realakt. Verbindliche Regelungen will er mit dem Begriff der Zusage erfassen. Hiermit befindet er sich auf der Linie der herrschenden Auffassung.672 Entschieden wendet er sich gegen einen Rekurs auf Treu und Glauben, den insbesondere der BFH bei der Frage nach der Bindungswirkung von Zusagen betreibt.673 Im Rahmen des Streits, ob Zusagen auch bei zwingenden gesetzlichen Regelungen vorkommen könnten oder ihr Anwendungsbereich vielmehr auf das Gebiet der Ermessensverwaltung beschränkt sei,674 plädiert Zeidler für letztere Auffassung. Die Leistung des Gutachtens besteht damit nicht in der Formulierung innovativer Lösungsansätze, sondern in der Systematisierung der Begriffe Auskunft und Zusage, der Beschreibung verschiedener Typen, der Klärung der Rechtsnatur, der Behandlung von Berichtigung bzw. Rücknahme und Widerruf sowie der Auseinandersetzung mit haftungsrechtlichen Folgefragen.

670

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 73 f. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 85, s. auch S. D 87: „Bei dieser Lösung wäre die Bindung der Verwaltung an das Gesetz leicht zu ertragen. Die gesetzeswidrige Vergünstigung könnte unter den herausgearbeiteten Voraussetzungen beim Bürger verbleiben, soweit das zuviel Geleistete mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet werden kann.“ Gegen eine Fokussierung auf diese Problematik auf dem DJT im Rahmen der Diskussion Ipsen, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 79 (79). S. zu Zeidlers Auffassung auch Pieper, VerwArch 59 (1968), S. 217 (221 ff.). 672 S. o. sub D.V.1. Der Aufbau des Gutachtens wirkt allerdings nicht völlig souverän, da Zeidler auch gliederungstechnisch eine Zweiteilung zwischen Auskunft und Zusage vornimmt, dann aber bestimmte Arten der Auskunft dem Begriff der Zusage zuordnet und vice versa; vgl. Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 15 ff., D 41 ff. 673 S. o. sub D.V.1. 674 S. o. sub D.V.1. 671

V. Auskünfte und Zusagen

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In dem sich an das Gutachten anschließenden Referat wird Bundesfinanzrichter Wilhelm Hartz Zeidler in vielen Punkten zustimmen:675 Auch er ordnet Zusagen als Verwaltungsakte ein und lehnt die Ansicht ab, die einen öffentlich-rechtlichen Vertrag konstruieren will. Die Ausführungen zum Widerruf der Zusage geraten allerdings etwas detaillierter als bei Zeidler. Auch er nimmt bei schuldhaft falscher Auskunft einen Amtshaftungsanspruch an. Ein Widerspruch zu Zeidler ergibt sich aber in der Frage der Kodifikationsreife: Während Zeidler für eine gesetzliche Verankerung von Auskunft und Zusage plädiert – vermutlich auch, um dem Verwaltungsbeamten eine größere Sicherheit zu verschaffen –,676 lehnt Hartz die Kodifikation im Grundsatz noch ab. Lediglich Einzelkomplexe könnten gesetzlich fixiert werden.677 Bundesverwaltungsrichter Hugo Kellner will die Zusage in seinem Referat als „selbstständige öffentlich-rechtliche Figur, und zwar eine hoheitliche Form der Selbstverpflichtung gegenüber einem bestimmten Erklärungsempfänger durch mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt“ konstruieren.678 Zeidlers auf die Verwaltungspraxis abstellende Argumentation, mit der die Geltung des Vertrauensschutzgrundsatzes beim Widerruf begünstigender Zusagen abgelehnt wird, überzeugt ihn nicht.679 Im Rahmen der Diskussion tritt Hans Peter Ipsen der Ansicht Kellners bei, die Zusage als selbständige Figur zu konstruieren.680 Auch erwägt er ein Verständnis der Zusage als öffentlich-rechtlichen Vertrag: „Denn man kann nicht verschweigen, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag bei uns im Marsche ist […]. Wir haben im öffentlich-rechtlichen Vertrag eine Figur zur Verfügung, die uns nicht nur zur Formgebung von Klageverfahren, sondern auch zur inhaltlichen Gestaltung ein Instrumentarium anbietet, das wir nutzen sollten, um aus der Schablonisierung Verwaltungsakt oder Nicht-Verwaltungsakt herauszukommen.“681

Dem widerspricht Zeidler in seinem Schlusswort: Der Begriff des Vertrages sei durch die „Zweiseitigkeit der Erklärungen“ gekennzeichnet und gerade nicht durch das „spezifisch hoheitlich öffentlich-rechtliche Handeln des einseitigen Bestim-

675 Hartz, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 3 ff.; s. auch die thesenartige Zusammenfassung bei dems., ebd., S. D 32 ff. 676 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 93. 677 Im Einzelnen Hartz, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 3 (30 f.). 678 Kellner, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 47 (74). 679 Näher Kellner, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 47 (70 f.). 680 Ipsen, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 79 (79 f.). 681 Ipsen, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 79 (80); zust. Sellmann, ebd., S. D 83 (83). Mit Blick auf seine eigene Rechtsfigur, die Zwei-Stufen-Theorie, die durch die Weiterentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrages zu dieser Zeit ebenfalls infrage gestellt wird, zeigt Ipsen sich indes weniger offen gegenüber der vertragsförmigen Konstruktion. In seinem Staatsrechtslehrerreferat von 1966 verteidigt er seine Theorie nachdrücklich, bemerkt aber immerhin, dass eine Lösung durch Vertrag jedenfalls denkbar sei (Ipsen, VVDStRL 25 [1967], S. 257 [299, Ls. 11 [306]]).

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D. Werk

mens“.682 Im endgültigen Beschluss des DJT wird die Frage nach der Rechtsform der Zusage schließlich offen gelassen.683 Die Zusage erfasst nach heutiger Dogmatik als Oberbegriff die „von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung)“ (§ 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG) wie auch die Zusage zur Vornahme einer sonstigen Verwaltungshandlung. Die Abgrenzung zur Auskunft erfolgt – wie auch nach der herrschenden Meinung Anfang der 1960er Jahre, der auch Zeidler folgt – anhand des Kriteriums der Verbindlichkeit.684 Auf Zeidlers Überlegungen wird – vermutlich insbesondere aufgrund des Einschnitts durch Erlass des VwVfG 1976685 und anders als in den Jahren vor 1976686 – aber nicht mehr rekurriert.687 Mit Blick auf die Verneinung jeglichen Vertrauensschutzes bei Widerruf der Zusage wie auch auf die Verneinung der Verwaltungsaktsqualität behördlicher Warnungen sind seine Überlegungen – insbesondere vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelungen in den §§ 48, 49 VwVfG, die eine freie Rücknehmbarkeit grundsätzlich nicht kennen688 – auch nicht mehr anschlussfähig.689 Die exante-Perspektive auf sein Gutachten und die gesamte Diskussion vermittelt aber – beispielsweise bei der Zuordnung des Vorbescheides unter den Oberbegriff der Zusage – einen deutlichen Eindruck davon, wie sehr die Diskussion über die Themenkomplexe Zusage und Auskunft – und generell über Grundfragen des allgemeinen Verwaltungsrechts – Anfang der 1960er Jahre noch im Fluss war.

VI. Rundfunkrecht Nach Ergehen des bundesverfassungsrechtlichen Rundfunkurteils im Februar 1961690 beschäftigt Zeidler sich in den Jahren 1961 und 1962 in drei691 Publikationen

682

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. II, S. D 90 (93). In: 44. DJT, Bd. II, S. 106 (106). 684 Näher Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 38 Rn. 21 ff. m. w. N. 685 So Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (279). 686 S. insbes. Pieper, VerwArch 59 (1968), S. 217 ff.; Pfander, Zusage, bspw. S. 275 f., 286; Redeker, DVBl. 1973, S. 744 (745). 687 S. stellv. die Schriftenverzeichnisse zu § 38 VwVfG bei Schröder, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), VwVfG, § 38 vor Rn. 1; Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 38 vor Rn. 1. 688 Vgl. hierzu nur Maurer/Waldhoff, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 21 ff., 59 ff. 689 S. hierzu stellv. Schoch, NVwZ 2011, S. 193 ff.; Leidinger, DÖV 1993, S. 925 ff. 690 BVerfGE 12, 205; zur Einordnung Müller-Terpitz, in: Menzel/ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung, S. 143 ff.; unter intensivem Rückgriff auf die Akten des BVerfG Darnstädt, Verschlusssache, S. 249 ff.; s. ferner die umfassende Dokumentation bei Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit; s. auch Geppert, Ära, S. 133 ff.; instruktiv auch Roßbach/Wischmeyer, in: Grimm (Hrsg.), Vorbereiter, S. 193 (201 ff.). 683

VI. Rundfunkrecht

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mit rundfunkrechtlichen Fragestellungen. In einem Gutachten für den Südwestfunk behandelt er „Probleme der Rundfunkgebühr“,692 in einem längeren Aufsatz reflektiert er über das Rundfunkurteil als solches,693 in einer weiteren, postum veröffentlichten gutachterlichen Stellungnahme für den Bayerischen Rundfunk erörtert er verfassungs- und verwaltungsrechtliche Problemstellungen des Staatsvertrages über ein Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF).694 Bereits zuvor hatte er sich in seiner Heidelberger Antrittsvorlesung mit Fragen der bundesstaatlichen Kompetenzordnung befasst.695 1. Rundfunkurteil 1961 und weitere Entwicklung696 Nachdem Bundeskanzler Konrad Adenauer nach erfolglosen Versuchen zur Gründung eines zweiten Fernsehprogramms697 im Juli 1960 die „DeutschlandFernsehen-GmbH“ gegründet hatte, deren Stammkapital von der Bundesrepublik und dem Bundesjustizminister übernommen wurde, der bis zum Eintritt der Bundesländer in die Gesellschaft die Länderinteressen wahren sollte, ziehen die Länder, die nicht bereit waren, dem Konstrukt beizutreten – zunächst Hamburg, dann Bremen, Hessen und Niedersachsen – vor das BVerfG.698 Die Gründung der GmbH verstoße gegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GG, gegen Art. 30 GG i. V. m. Art. 83 ff. GG 691

Wird die kurze Skizze des später für den Bayerischen Rundfunk erstellten Gutachtens (s. Fn. 694) mitgezählt, sind es vier Publikationen; s. Zeidler, Archiv-Dienst Funk – Fernsehen – Film 11 (1962), Nr. 28. 692 Zeidler, Rundfunkgebühr. 693 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 ff. 694 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 ff. 695 S. o. sub C.II.; Zeidler, DVBl. 1960, S. 573 ff.; s. ferner dens., DÖV 1961, S. 717 f. (Rezension); dens., DVBl. 1962, S. 38 f. (Rezension). Das BVerfG wird in seinem Rundfunkurteil auf Zeidlers Überlegungen zur Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden rekurrieren, s. BVerfGE 12, 205 (221): „Organe des Bundes werden niemals zum hoheitlichen Vollzug von Landesrecht zuständig sein (vgl. Zeidler, DVBl. 1960, S. 573)“. Hiermit gibt das Gericht Zeidlers Auffassung freilich etwas verkürzt wieder (s. auch Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 [275]). Dies stört Zeidler indes offenbar wenig. In seinem Text zur Rundfunkgebühr zitiert er – aufgrund der praktischen Ausrichtung als Gutachtenauftrag zwingend – die Aussage des BVerfG und fügt in der diesbezüglichen Endnote nach dem Verweis auf die entsprechende BVerfG-Stelle hinzu: „unter Hinweis auf Zeidler“ (Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 7 m. Fn. 13; Hervorhebung im Original). 696 Aufgrund der bereits geleisteten intensiven Bearbeitung dieses Themenkreises in der Literatur (s. die Nachw. in Fn. 690 und die Nachw. im Folgenden) beschränkt sich die Darstellung auf die wesentlichen Punkte. 697 Zur Vorgeschichte BVerfGE 12, 205 (212 ff.); Müller-Terpitz, in: Menzel/ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung, S. 143 (143 f.); Darnstädt, Verschlusssache, S. 249 (253 ff.). 698 Zur prozessualen Einkleidung (abstrakte Normenkontrolle gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG [Hamburg] und Bund-Länder-Streit gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG, §§ 13 Nr. 7, 68 ff. BVerfGG [Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Bremen]) s. BVerfGE 12, 205 (216 ff.); Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (370 ff.).

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D. Werk

und gegen den Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens.699 Der Bund beruft sich auf seine Kompetenz aus Art. 73 Nr. 7 GG a. F.700 Von Seiten der Länder werden Rechtsgutachten von Walter Mallmann,701 Theodor Maunz,702 Helmut Ridder,703 Hans Peter Ipsen704 und Herbert Krüger705 eingereicht; der Bund legt Gutachten von Ulrich Scheuner,706 Hans Spanner707 und Hans Schneider708 vor. Nach Erlass einer einstweiligen Anordnung709 stellt das BVerfG in der Hauptsacheentscheidung710 unter Rekurs auf eine eingehende Auslegung der Norm, ihres historischen Hintergrundes und systematischen Zusammenhangs zunächst fest, dass die Bundeskompetenz zur Regelung des „Fernmeldewesens“ nach Art. 73 Nr. 7 GG a. F. nur den sendetechnischen Bereich und insbesondere nicht die Befugnis umfasse, „die Organisation der Veranstaltung und die innere Organisation der Veranstalter von Rundfunksendungen zu regeln oder Vorschriften in bezug auf die Sendung zu erlassen“.711 Die Veranstaltung von Rundfunksendungen stelle eine öffentliche Aufgabe dar, weshalb der Anwendungsbereich von Art. 30 GG, der sowohl für gesetzesakzessorische wie für gesetzesfreie Aufgabenerfüllung gelte, eröffnet sei.712 Das GG habe zudem lediglich in Bezug auf die organisatorischen Voraussetzungen, nicht jedoch in Bezug auf die Veranstaltung von Rundfunksendungen eine „andere Regelung“ zugunsten des Bundes getroffen.713 Außerdem nimmt das Gericht den Streit zum Anlass, noch eine Weiterentwicklung des Grundsatzes des bundesfreundlichen Verhaltens hinterherzuschieben, dem auch ein Verfahrensgehalt zukomme: „Auch das procedere und der Stil der Verhandlungen, die zwischen dem Bund und seinen Gliedern und zwischen den Ländern im Verfassungsleben erforderlich werden, 699 Vgl. BVerfGE 12, 205 (216 ff.); s. ferner die Anträge und Schriftsätze der Länder bei Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 3 ff. 700 Vgl. BVerfGE 12, 205 (224 f.). 701 Mallmann, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 234 ff. 702 Maunz, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 276 ff. 703 Ridder, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 292 ff. 704 Ipsen, Rundfunkgebühr. 705 Krüger, Rundfunk. 706 Scheuner, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 314 ff. 707 Spanner, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 357 ff.; ders., ebd., S. 390 ff. 708 Schneider, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 417 ff. 709 BVerfGE 12, 36. 710 Dokumentation der mündlichen Verhandlung bei Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. II, S. 3 ff. Zur Reaktion der Wissenschaft auf die Entscheidung s. Peters, Rechtslage; Ipsen, Rechtsnatur; Diller, JR 1961, S. 130 ff.; Krause-Ablass, JZ 1962, S. 158 ff.; Jank, DVBl. 1963, S. 44 ff.; Bettermann, DVBl. 1961, S. 41 ff.; Mallmann, JZ 1963, S. 350 ff. S. auch die zeitgenössischen Rundfunk-Berichte des SWR (abrufbar unter https://www.swr.de/swr2/wissen/ar chivradio/bundesverfassungsgericht-stoppt-1961-adenauer-fernsehen-100.html [20. 11. 2022]). 711 BVerfGE 12, 205 (225). 712 BVerfGE 12, 205 (243 ff.). 713 BVerfGE 12, 205 (148 ff.).

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stehen unter dem Gebot bundesfreundlichen Verhaltens.“714 Insbesondere sei die GmbH ohne unmittelbare Beteiligung der sozialdemokratischen Ministerpräsidenten erfolgt, was gegen das aus dem Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens folgende Gleichbehandlungsgebot aller Länder bei Materien, die alle Länder angehen, verstieße.715 Im Rahmen der Ausführungen zu einem durch die Länder ebenfalls gerügten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GG führt das Gericht – der Ansicht Ridders716 und Mallmanns717 folgend718 – aus, dass es beim Rundfunk als „Massenkommunikationsmittel und Faktor der öffentlichen Meinungsbildung“719 auf „besondere Vorkehrungen zur Verwirklichung und Aufrechterhaltung der in Art. 5 GG gewährleisteten Freiheit des Rundfunks“ ankomme.720 Dies setze eine juristische Person des öffentlichen Rechts voraus, die staatlichem Einfluß entzogen oder lediglich einer beschränkten Rechtsaufsicht unterworfen sei und deren Organe in einem angemessenen Verhältnis aus Vertretern aller bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen zusammengesetzt seien, da die grundgesetzlich gewährleistete Rundfunkfreiheit verlange, „daß dieses moderne Instrument der Meinungsbildung weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert wird“.721 In einer vielzitierten Einlassung verkündet Konrad Adenauer im Deutschen Bundestag, das Kabinett sei sich darin einig, „dass das Urteil des BVerfG falsch ist“.722 Am 6. Juni 1961 gründen die Bundesländer durch Abschluss eines Staatsvertrags das ZDF.723 Nach dessen § 1 errichten die Länder eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts. Im Verwaltungsrat sind Bund und Länder vertreten; die überwiegende Mitgliederzahl des Fernsehrates wird von den Ministerpräsidenten berufen. Gem. § 23 des Staatsvertrags erhält das ZDF 30 % des im Gebiet der vertragsschließenden Länder ab dem 1. Januar 1962 anfallenden Aufkommens an Fernsehgebühren. Am 28. Dezember 1962 richtet Theodor Maunz, zu diesem Zeitpunkt Bayerischer Staatsminister für Unterricht und Kultus,724 an den Intendanten des Bayerischen Rundfunks das Ersuchen, die Entrichtung der Fernsehgebühren an das ZDF gem. § 23 des Staatsvertrages zu veranlassen. Die Bestimmungen des Staatsvertrags würden nach der Zustimmung des Bayerischen Landtages den 714

BVerfGE 12, 205 (255). BVerfGE 12, 205 (256). 716 Ridder, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 292 (305 ff.). 717 Mallmann, in: Zehner (Hrsg.), Fernsehstreit, Bd. I, S. 234 (256 ff.). 718 Hierzu Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (402). 719 BVerfGE 12, 205 (261). 720 BVerfGE 12, 205 (261). 721 BVerfGE 12, 205 (261 f. [Zitat: 262]). 722 BT-Prot. III, S. 8308. 723 BayGVBl. 1962, S. 111 ff. Näher Wehmeier, Geschichte. 724 1964 tritt Maunz aufgrund des Bekanntwerdens seiner NS-Verstrickungen von diesem Posten zurück; bedeutsam ist in diesem Zusammenhang insbes. der Aufsatz von Redeker, NJW 1964, S. 1097 ff. 715

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Bayerischen Rundfunk unmittelbar verpflichten. Mit Schreiben vom 23. Januar 1963 macht der Bayerische Rundfunk unter Beifügung zweier Gutachten von Karl Zeidler725 und Ludwig Fröhler726 geltend, der Staatsvertrag begegne landes- und bundesverfassungsrechtlichen Bedenken. Dies entspricht der zeitgenössischen herrschenden Ansicht in der Literatur.727 Ferner sei der Bayerische Rundfunk durch den Staatsvertrag nicht ohne Weiteres verpflichtet, 30 % des erhobenen Beitrags an das ZDF abzuführen. Als Reaktion hierauf erlässt Maunz am 4. Februar 1963 eine rechtsaufsichtliche Anordnung gegen den Bayerischen Rundfunk, in der diesem aufgegeben wird, den Beitrag nach Maßgabe des § 23 an das ZDF abzuführen, da der Staatsvertrag durch Zustimmung des Landtages innerstaatliches Recht geworden sei.728 Gegen diese Anordnung erhebt der Bayerische Rundfunk am 22. Februar 1963 Klage zum VG München, mit der die Aufhebung der Anordnung begehrt wird.729 Mit Urteil vom 5. November 1963 – also bereits nach Zeidlers Tod – wird die Anordnung aufgehoben; der Staatsvertrag sei nicht wirksam in bayerisches Recht transformiert worden.730 Am 11. Juni 1964 urteilt indes der Bayerische VGH nach Einlegung der Berufung und in der Sache einem Gutachten Otto Bachofs folgend,731 die Gründung des ZDF verstoße nicht gegen grundgesetzliche Bestimmungen; auch sei der Staatsvertrag durch die Ratifikation in allen Bundesländern geltendes Recht geworden.732 2. Zeidlers Gutachten und Aufsätze a) In seinem Gutachten für den Südwestfunk, das sich mit den Problemen der Rundfunkgebühr beschäftigt, plädiert Zeidler aufgrund der uneinheitlichen und lückenhaften Rechtslage im Rundfunkgebührenrecht733 für eine klare und umfassende gesetzliche Regelung.734 Der Bund habe – gerade nach den Ausführungen des BVerfG im Rundfunkurteil – die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz für die

725

Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 ff. Fröhler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 5 ff. 727 Für die herrschende Ansicht stellv. Köttgen, JöR N. F. 3 (1954), S. 67 (144 ff.); Klein, in: Gemeinschaftsaufgaben, S. 125 (157 ff.); Schneider, VVDStRL 19 (1961), S. 1 (22); für die a. A. statt weniger v. Stralenheim, BayVBl. 1962, S. 70 ff.; zum Meinungsstand m. w. N. Schneider, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 3, S. 1 (28). 728 Rechtsaufsichtliche Anordnung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus v. 4. 2. 1963, abgedruckt in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 3, S. 43 ff. 729 Klageschrift des Bayerischen Rundfunks v. 22. 2. 1963, abgedruckt in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 1, S. 3 ff. 730 VG München, Urt. v. 5. 11. 1963; vgl. hierzu BayVGH, DVBl. 1964, S. 642 (643). 731 Bachof, Rechtsgutachten. 732 BayVGH, DVBl. 1964, S. 642 ff. 733 Darstellung der damaligen Rechtslage bei Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 8 ff. 734 Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 47. 726

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Regelung der technischen Seite des Rundfunkempfangs.735 Hiervon ausgehend könne er zur Überwachung der technischen Erfordernisse das Aufstellen von Empfangsgeräten von einer Rundfunkgenehmigung abhängig machen, die eine Abgabenpflicht begründen könne.736 Die Kompetenz zur Regelung der Programmgebühr komme dem Landesgesetzgeber zu, könne aber auch der Satzung der jeweiligen Rundfunkanstalt überlassen bleiben.737 Im Falle einer gesetzlichen Regelung durch den Landesgesetzgeber sei aufgrund der verfassungsrechtlichen Stellung der Rundfunkanstalten zu fordern, „daß die Unabhängigkeit der Rundfunkanstalten auch nicht über Gesetz eingeschränkt wird“.738 b) In seinen im „Archiv des öffentlichen Rechts“ veröffentlichten „Gedanken zum Fernsehurteil des Bundesverfassungsgerichts“ befasst Zeidler sich zunächst mit der Kritik Adenauers an der Entscheidung: „Niemand wird vom Verlierer eines Prozesses verlangen, seine volle Zufriedenheit über die Niederlage zu bekunden. Niemand kann es dem Bürger X oder XY verwehren, eine seine Rechte angeblich negierende Entscheidung als ,falsch‘ zu bezeichnen. Weder der Bundeskanzler noch ein Minister sprechen aber vor dem Forum des Bundestages als Bürger X oder Y. Ihre Stellungnahme ist die eines Verfassungsorganes, und damit ist sie verfassungsgebundene Stellungnahme. Das hat seine Konsequenzen.“739

Die Bundesregierung habe als Verfassungsorgan zum Ausdruck gebracht, dass das BVerfG „die ihm anvertraute Rechtsordnung verkannt und demnach nicht der Rechtsordnung gemäß judiziert habe“.740 Zu einer solchen Äußerung sei sie nicht kompetent: „Wer sich verpflichtet, das ,Grundgesetz und die Gesetze des Bundes zu wahren und zu verteidigen‘, der kann und darf nicht vom Boden des nämlichen Grundgesetzes aus Äußerungen von sich geben, die einem Angriff auf die Verfassung gleichkommen. Das Grundgesetz hat dem BVerfG allein die Kompetenz übertragen, für alle anderen Verfassungsorgane verbindlich zu sagen, von welchem Inhalt des Grundgesetzes die Verfassungsorgane auszugehen haben […].“741

Die Aussage, ein bundesverfassungsgerichtliches Urteil sei falsch, impliziere, nicht das von der Verfassung berufene BVerfG, sondern die Bundesregierung kenne den verbindlichen Inhalt der Verfassung: „Ein solcher Satz basiert nicht mehr auf dem Grundgesetz.“742

735 736 737 738 739 740 741 742

S. auch Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 6. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 25 ff., 47 f. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 38 ff., 48. Zeidler, Rundfunkgebühr, S. 48. Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (366). Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (367). Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (367). Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (367).

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Kritisch sieht Zeidler die vom BVerfG über den Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens eingeräumte Möglichkeit der Länder, eine Verletzung der Rundfunkfreiheit zu rügen. Zwar komme der Freiheit des Rundfunks eine fundamentale Bedeutung für das gesamte öffentliche und politische Leben in den Bundesländern zu. Dies gelte indes auch für zahlreiche andere Grundrechte wie bspw. die Meinungsfreiheit. Werde die Ansicht des Gerichts konsequent zu Ende gedacht, könnte mit dem Vehikel des bundesfreundlichen Verhaltens der gesamte Grundrechtskatalog durch die Länder rügefähig werden.743 Als Kernstück der Urteilsgründe identifiziert Zeidler die Auslegung der Art. 30, 70 ff., 83 ff. GG. Er ordnet – unter Bezugnahme auf die anders gerichtete Ansicht Hans Peters’744 – insbesondere die vom BVerfG vorgenommene historische Argumentation als überzeugend ein745 und lobt die Darstellung des Gerichts auch als Standpunkt zur Methode der Verfassungsinterpretation.746 Entgegen anderslautender Kritik bleibe zudem noch ausreichend Raum für eine Betätigung des Bundes auf dem Gebiet des Rundfunks; das Gericht habe dem Bund lediglich keinen Blankoscheck ausgestellt.747 Zeidler stimmt dem Gericht in seiner Handhabung des Art. 30 GG zu, lehnt aber – unter Rekurs auf seine Ausführungen auf der Staatsrechtslehrertagung 1960748 – das Kriterium der öffentlichen Aufgabe mangels Aussagegehalt ab.749 Wie Spanner750 und Peters751 kritisiert er die prozedurale Weiterentwicklung des Grundsatzes des bundesfreundlichen Verhaltens: Gerade derartige „generalklauselartige[…] Prinzipien“ begegneten der Gefahr, schnell zur „kleinen Münze“ abgewertet zu werden – „dann muß man den nicht unbedingt erforderlichen Entschluß zur kühnen Weiterentwicklung einfach bedauern“.752 Der verfassungswidrigen Prozedur der Bundesregierung komme zudem gegenüber ihrer Verfolgung auch ohne Rekurs auf den Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens schon verfassungswidriger Ziele nur sekundäre Bedeutung zu.753

743

Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (374 f.). Peters, Rechtslage, S. 14. 745 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (386 ff.). 746 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (385): „Jeder Referendar sollte zur Vorbereitung der großen Hausarbeit oder von Relationen diesen Teil der Urteilsgründe als Schulungsmittel benutzen. Er scheint mir ferner ein nicht unwesentlicher Beitrag zum Streit über die Methode der Verfassungsinterpretation zu sein.“ 747 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (394). 748 Hierzu s. o. sub D.IV.2. 749 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (397 ff.). 750 Spanner, DÖV 1961, S. 481 (483 ff.). 751 Peters, Rechtslage, S. 24 f. 752 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (400). 753 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (401); s. auch dens., ebd.: „Sie [i. e. die verfassungswidrige Prozedur] bei einer solchen (eindeutigen) Sachlage zum Anlaß für das Formulieren schneidiger Postulate zu nehmen wird nie bedenkenfrei sein.“ 744

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Auch die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GG sieht Zeidler kritisch. Es stelle sich das Problem der demokratischen Legitimation der Vertreter aller gesellschaftlichen Gruppen: „Es entbehrt nicht einer bemerkenswerten Dialektik, wenn die Trennung von Staat und Faktoren öffentlicher Meinungsbildung gerade im Hinblick auf das demokratische Prinzip gefordert wird.“754 Außerdem ist Zeidler skeptisch, ob die bundesverfassungsgerichtliche Ablehnung eines „Staatsrundfunks“, die offensichtlich durch die Erfahrungen der Jahre 1933 bis 1945 bedingt sei, überzeugen könne: „Hitler hätte sich des Rundfunks wohl genauso bemächtigt, wenn es sich um unabhängige Anstalten im heutigen Sinne gehandelt hätte. Wenn die demokratisch legitimierten Organe sich einer ,Machtergreifung‘ nicht erwehren konnten oder wollten, dann wird man bezweifeln müssen, ob die sogenannten ,pluralistischen Kräfte‘ geeignetere Garanten der Demokratie gewesen wären.“755

c) Zu Beginn seines für den Bayerischen Rundfunk erstatteten Gutachtens zu verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Problemen der Gründung des ZDF stellt Zeidler fest, die durch Staatsvertrag zwischen den Ländern gegründete Anstalt liege weder auf Ebene eines Gliedstaates noch auf Ebene des Bundes: „Ihr Lebensbereich liegt zwischen Bund und Gliedstaat gleichsam auf einer dritten Ebene. Ihr Lebensbereich liegt – um ein Bild zu gebrauchen – unterhalb der Organisationsgewalt des Bundes und oberhalb der des einzelnen Landes. Sie schwebt gewissermaßen über den Ländern in ihrer Individualität. […] Sie ist ein Typ sui generis, der bisher keine Parallele hat. Die öffentlichrechtliche Anstalt herkömmlicher Art ist entweder landesrechtlich oder bundesrechtlich errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts. Die Mainzer Anstalt ist demgegenüber ein neuartiges Gebilde. Sie leitet ihre Existenz aus der Summe der Ländergewalten ab.“756

Mit der herrschenden Lehre757 lehnt Zeidler die Zulässigkeit einer derartigen Einrichtung auf „dritter Ebene“ ab.758 Ausgehend von Art. 30 GG, der den Rundfunk als Sache der Länder einordne, sich aber nicht zur Frage verhalte, ob dies nur die Sache der einzelnen Länder oder nicht auch der Länder insgesamt meine, stellt Zeidler unter ergänzender Heranziehung u. a. der Normen Art. 28 Abs. 1, Art. 70 – 72, 83, 84, 92 GG fest, dass das Grundgesetz von einer zweigliedrigen Struktur des Bundes einerseits und der Länder andererseits ausgehe und keine dritte Ebene kenne. Bedeutsam für die Auslegung des Art. 30 GG sei insbesondere Art. 32 Abs. 3 GG, 754

Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (402). Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (402 f. Fn. 115); s. zu Zeidlers diesbezüglicher Haltung auch Roßbach/Wischmeyer, in: Grimm (Hrsg.), Vorbereiter, S. 193 (226). 756 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (30 f.); s. auch dens., ebd., S. 32 f. 757 S. o. Fn. 727. 758 S. bereits die kürzeren Ausführungen bei Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (395 f. [396]): „Es sei lediglich konstatiert, daß sich mit dieser Anstalt staatenbündische Elemente in das bundesstaatliche Gefüge der Bundesrepublik einschleichen, für die prima vista das Grundgesetz keinen Raum läßt.“ 755

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der bestimme, dass „die Länder“, soweit sie für die Gesetzgebung zuständig sind, mit Zustimmung der Bundesregierung Verträge mit auswärtigen Staaten abschließen könnten. Absatz 3 stelle eine Ausnahme zu Absatz 1 dar, wonach die Pflege der auswärtigen Beziehungen Sache des Bundes sei. Der Begriff der „Länder“ in Absatz 3 könne damit nur die einzelnen Länder, nicht die Gemeinschaft aller Länder meinen, da dies denklogisch den typischen Fall der Bundeszuständigkeit nach Absatz 1 erfülle.759 Mithin gehe das Grundgesetz von einer zweigliedrigen Struktur aus: „Kennt das Grundgesetz demnach in staatsrechtlicher Sicht lediglich das ,Muttergemeinwesen‘ Bund einerseits und die einzelnen Länder andererseits, dann ist es schlechthin nicht vorstellbar, daß verwaltungsrechtliche Gebilde wie Anstalten oder Körperschaften nicht entweder im Bund oder bei einem einzelnen Land angeordnet sein müssen. ,Freischwebende Verwaltungseinrichtungen‘760 dieser Art sind mit dem Grundgesetz nicht vereinbar. Da die Mainzer Anstalt weder im Bund noch in einem einzelnen Land eingeordnet ist, ist sie grundgesetzwidrig.“761

Ferner verstieße die Regelung des Staatsvertrags, nach dem die Rechtsaufsicht über die Gemeinschaftsanstalt ZDF jeweils durch eine Landesregierung im zweijährigen Wechsel ausgeübt wird (§ 25), gegen das parlamentarische Prinzip nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG. Zur parlamentarischen Demokratie gehöre wesentlich die Kontrolle der Exekutive durch das Parlament. Die Mainzer Anstalt sei eine Einrichtung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch im Bereich des Landes Bayern. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch eine öffentlich-rechtliche Anstalt wäre hier nur bedenkenfrei, wenn es sich um eine Bundesanstalt oder eine Anstalt des Landes Bayern handelte. Die Rechtsaufsicht über die Anstalt ZDF werde aber weder von der Bundesregierung noch der Landesregierung Bayerns (dauerhaft) ausgeübt; die längste Dauer der Vertragslaufzeit werde die Aufsicht in verfassungswidriger Weise durch andere Bundesländer wahrgenommen: „Die Parlamente anderer Länder können nicht als Kontrollersatz fungieren.“762 Auch die Zusammensetzung der Entscheidungsgremien des ZDF763 sei vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GG in bundesverfassungsgerichtlicher Auslegung nicht bedenkenfrei.764 Zeidler resümiert auf Linie der herrschenden Lehre: „[D]ie Mainzer Anstalt ist ein verfassungs- und verwaltungsrechtliches Kuriosum ohne Parallele. Sie ist ein bedenklicher Triumph der Politik über das Recht.“765 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Ludwig Fröhler in seinem ebenfalls für den Bayerischen Rundfunk erstatteten Gutachten, das den Fokus auf die Vereinbarkeit mit der Bayerischen Landes759

Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (40 f.). Hierbei handelt es sich um einen Verweis auf einen Begriff Köttgens, JöR N. F. 3 (1954), S. 67 (145). 761 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (42). 762 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (42 ff. [Zitat: 45]). 763 Hierzu s. oben sub D.VI.1. 764 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (46 ff.). 765 Zeidler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 25 (62). 760

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verfassung legt.766 Ebenso urteilt Hans Schneider in seinem Gutachten für den Bayerischen Rundfunk vom Oktober 1963 aus Anlass des Rechtsstreits vor dem VG München.767 3. Einordnung und Rezeption Zeidler bewegt sich in den meisten Punkten auf der Linie der herrschenden Ansicht in der Literatur. Dass in aktuellen Diskussionen und Rechtsstreitigkeiten über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk768 auf ihn nicht rekurriert wird, ist indes kaum verwunderlich. Die beiden Gutachtenaufträge sind publizistisch wenig prominent platziert; der AöR-Aufsatz arbeitet sich recht kleinteilig am Rundfunkurteil des BVerfG ab, ohne eine eigene rundfunkrechtliche Konzeption zu präsentieren.769 Jedenfalls nach dem Urteil des Bayerischen VGH 1964 sind Zeidlers Ansichten zudem von der jeweils aktuellen Diskussion entkoppelt. Von größerem Interesse sind hingegen seine in den Rahmen seiner rundfunkrechtlichen Schriften eingeflochtenen Ausführungen zum bundesverfassungsgerichtlichen Urteils-Stil und zu den Vorzügen der Publikation von Sondervoten: Zeidler betont, dass gerade höchstgerichtliche Urteile nicht nur die beteiligten Parteien, sondern auch Wissenschaft und Verfassungsorgane adressierten, weshalb die Urteilsgründe mehr Zitate auf Rechtsprechung und insbesondere Wissenschaft enthalten sollten. Auf Grundlage seiner Erfahrung als wissenschaftlicher Hilfsarbeiter am BVerfG bei Egon Schunck, einem der später am Fernsehurteil beteiligten Richter770,771 stellt er fest, dass die vorhandene Literatur sowieso in umfassender Weise ausgewertet werde. Sie solle daher auch in der späteren Entscheidung nachgewiesen werden: „Der Leser von Urteilen, vor allem aber auch der juristisch gebildete Leser und der Kritiker aus den Reihen der Wissenschaft und Praxis, hat ein berechtigtes Interesse daran, die Gründe von Für und Wider bei der Verwertung von Fachstimmen zu hören und die Belege dafür in den Gründen zu hören. Daß dabei Urteile nicht die Form von Dissertationen annehmen müssen, beweist ein Blick auf die Praxis anderer Gerichte.“772

Die im letzten Satz formulierte Erwartung ist mit Blick auf die stetig anwachsende Länge bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen freilich widerlegt. 766

Fröhler, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 2, S. 5 ff. Schneider, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Anstalt, Heft 3, S. 1 ff. 768 Insbes. BVerfGE 136, 9 ff.; hierzu umfassend v. Coelln/Hain (Hrsg.), Staatsvertrag. 769 Ob Zeidler eine solche geliefert hätte, wäre er nicht bereits kurz nach Beginn seiner akademischen Karriere verstorben, muss Vermutung bleiben. Der Gedanke liegt jedenfalls nicht fern. 770 De Clerck, NJW 1981, S. 567 (567). 771 Hierzu s. o. sub C.II. 772 Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (383). 767

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Ferner spricht sich Zeidler für die Möglichkeit der Veröffentlichung abweichender Voten am BVerfG aus: „Das BVerfG ist letzte Instanz. Nach unserer Rechtsordnung sind seine Entscheidungen ohne Rücksicht auf ihre juristische Überzeugungskraft verbindlich. Darin liegen Gefahren. […] Das Ventil des abweichenden Votums könnte die Funktion einer zweiten Instanz in etwa übernehmen. […] Vielleicht ließen sich auch bei der Praxis mit den ,abweichenden Voten‘ gewisse Unebenheiten im Urteilsstil leichter bereinigen.“773

Das BVerfGG war 1951 ohne Regelung zu Sondervoten in Kraft getreten.774 Die auch vorher schon geführte Diskussion über die Notwendigkeit von dissenting opinions bei sämtlichen Kollegialgerichten oder jedenfalls dem BVerfG und den obersten Bundesgerichten, die auch vorher schon geführt worden war, setzte sich indes fort775 und erreichte auf dem 47. Deutschen Juristentag 1968 seinen Höhepunkt. Hier argumentierte der ehemaligen Bundesverfassungsrichter Konrad Zweigert in seinem Gutachten für die Einführung von Sondervoten,776 was zahlreiche – zumeist kritische – Reaktionen in der Literatur auslöste.777 Der Juristentag sprach sich gleichwohl mit breiter Mehrheit für die Einführung von (öffentlichen) abweichenden Meinungen in der Verfassungsgerichtsbarkeit aus.778 Seit 1970 sind die Sondervoten des BVerfG in § 30 Abs. 2 BVerfGG geregelt.779

VII. Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz: Zeidlers Freiburger Antrittsvorlesung In seiner Freiburger Antrittsvorlesung über das Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz betont Zeidler 1961 die Eigenständigkeit der Verwaltung und warnt vor einem zu strengen Verständnis des Art. 19 Abs. 4 GG. Hiermit knüpft er an eine insbesondere von Peters, Köttgen und Forsthoff geführte Debatte an.

773

Zeidler, AöR 86 (1961), S. 361 (368). Zum Hintergrund Millgramm, Sondervotum, S. 69 f. 775 Zur Darstellung des damaligen Meinungsstandes mit zahlr. Nachw. Vollkommer, JR 1968, S. 241 (242). 776 Zweigert, in: 47. DJT, Bd. I, S. D 1 ff. 777 Hierzu Millgramm, Sondervotum, S. 74 ff. m. w. N. 778 In: 47. DJT, Bd. II, S. R 144. Der Antrag, ein Sondervotum an allen Kollegialgerichten einzuführen, wird abgelehnt; s. ebd. 779 Zur Entwicklung bis 1970 näher Millgramm, Sondervoten, S. 79 ff.; Lietzmann, in: v. Ooyen/Möllers (Hrsg.), Handbuch, S. 459 ff.; zur Reaktion der Öffentlichkeit nach 1970 Lamprecht, Richter, S. 101 ff. 774

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1. Diskussion um die Eigenständigkeit der Verwaltung vor 1961 Im Zuge der Neuerrichtung von Verwaltungsstrukturen im Deutschland der Nachkriegszeit ergibt sich – seit Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes verstärkt durch die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene umfassende Rechtsschutzgarantie – erneut die Notwendigkeit einer methodischen Standortbestimmung der Verwaltung.780 In Anknüpfung an eine bereits im Vormärz geführte Debatte wird unter der Geltung des Grundgesetzes die Frage nach der Eigenständigkeit der Verwaltung erneut aufgeworfen und – ausgehend von unterschiedlichen methodischen Ausgangspunkten – abweichend beantwortet.781 Im einflussreichen „Verwaltungsrecht“ Hans Julius Wolffs etwa erscheint die Selbständigkeit der Verwaltung stark begrenzt; die Exekutive ist hier vor allem durch ihre feste Verwurzelung im System der Gewaltenteilung charakterisiert, die gerichtliche Kontrollfunktion des Art. 19 Abs. 4 GG wird stark hervorgehoben.782 Hans Peters hingegen entwickelt insbesondere in seinem „Lehrbuch der Verwaltung“ ein integratives Konzept, welches er in seiner 1965 erscheinenden Arbeit zur Eigenständigkeit der Verwaltung weiter konturieren wird.783 Peters betont die Wichtigkeit einer eigenständigen Verwaltung und warnt vor einer übermäßigen Einengung der Exekutive durch Legislative und Judikative.784 Die Reichweite des Begriffs der Verwaltung – ausgehend von ihrer Aufgabe bestimmt als „Verwirklichung der Staatszwecke für den Einzelfall“785 – sowie etwaige Limitierungen desselben leitet Peters weniger aus starren Rechtssätzen ab, sondern hält hierfür materiale Kategorien wie etwa die Staatsidee, Orientierung am Gemeinwohl oder das Subsidiaritätsprinzip für maßgebend.786 So charakterisiert Peters die Ver780 Zur deutschen Verwaltung in der Zeit des Nationalsozialismus s. Reichardt/Seibel (Hrsg.), Staat. 781 Die Entwicklung der Debatte um die Eigenständigkeit der Verwaltung ist nachgezeichnet bei Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 19 ff. 782 Vgl. Wolff, Verwaltungsrecht, 3 Bde.; Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/ Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 21; zum Verwaltungsrecht Wolffs s. Funke, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 49 ff.; Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 184 f. 783 Peters, Lehrbuch, S. 16 u. passim; ders., Verwaltung; s. hierzu und zu weiteren Werkaspekten Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 ff.; Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (91); Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 ff.; Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 ff. 784 Peters, VerwArch 29 (1922), S. 369 (402 m. Fn. 46); ders., in: FS für Hans Huber, S. 206 (S. 207 ff., 219 f.); ders., Verwaltung, S. 12 ff.; dazu Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (38 ff.); Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (139 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (391); Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (222); Salzwedel, in: Jahres- und Tagungsbericht der Görres-Gesellschaft 1996, S. 23 ff.; s. auch kritisch Rupp, Grundfragen, 2. Aufl., S. 124. 785 Peters, Lehrbuch, S. 5 (Hervorhebung im Original); dazu Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (391). 786 S. etwa Peters, Lehrbuch, S. 5 ff., 26 ff., 425 ff.; ders., DVBl. 1956, S. 529 (535); dazu Berg, in: Häberle/Kilian/Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer, S. 551 (559 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (392); Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechts-

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waltung als eine im Verhältnis zu Gesetzgebung wie Rechtsprechung eigenständige staatliche Gewalt zur Verwirklichung der Ziele und Zwecke des Staates im konkreten Einzelfall.787 Staatsziele und staatliche Aufgaben wie die Wahrung grundrechtlich verbürgter Entfaltungsmöglichkeiten seien daher nicht nur von Seiten der Legislative, sondern auch und gerade durch Verwaltungshandeln zu realisieren;788 Verwaltungshandeln wird dabei als „schöpferische Tätigkeit“ aufgefasst und durch Zuerkennung eines typischerweise „freie[n] Ermessen[s]“ aufgewertet.789 Die Konzentration der Blickrichtung auf die Verwirklichung der Ziele und Aufgaben des Staates durch die Verwaltung in der Konzeption Peters stellt das Individuum indes nicht rechtsschutzlos: Zum einen betont Peters die Bedeutung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, zum anderen folgen aus der Leitfunktion der Staatsidee mannigfaltige objektiv-rechtliche Gewährleistungen auch im Hinblick auf die Verwaltung und die Formen ihrer Tätigkeit.790 Ausgehend von diesen Prämissen wendet sich Peters entschieden gegen die „Subjektivierung“ des Verwaltungsrechts791 und eine die Verwaltung einengende, extensive Interpretation des Art. 19 Abs. 4 GG.792 Die Tragfähigkeit der von ihm herausgestellten Eigenständigkeit der Exekutive sieht Peters in den weitreichenden fachlichen sowie ethischen Vorzügen des Berufsbeamtentums sowie der Leistungsfähigkeit der Selbstverwaltungskörperschaften verbürgt.793 Ähnlich wie Peters, indes dogmatisch weniger weitgehend, fordert auch Arnold Köttgen in seiner „Deutschen Verwaltung“ eine realistische Sichtweise auf die

wissenschaft, S. 31 (38 f.) mit exemplarischer Heranziehung einer Kontroverse zwischen Hans Peters und Hans Heinrich Rupp über die juristische Einordnung Technischer Überwachungsvereine (TÜV); hierzu s. Peters, in: FS für Hans Carl Nipperdey, Bd. II, S. 877 (884 ff.) einerseits und Rupp, Privateigentum, andererseits. 787 Peters, Lehrbuch, S. 16; ders., FS für Wilhelm Laforet, S. 19 (26); dazu Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (39 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (392). 788 Peters, Lehrbuch, S. 28 f. 789 S. Peters, Lehrbuch, S. 6 f., 10 ff., 32 f. (Zitate: S. 7, 10); ders., Verwaltung, S. 21 ff.; dazu Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (40); Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (139 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (392); Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (222). 790 Peters, Lehrbuch, S. 27 ff., 30, 129 ff., 194 ff.; ders., Wandlungen, S. 24 f., 35 ff.; ders., Verwaltung, S. 19 ff.; ders., Gewaltentrennung, S. 23 ff.; hierzu bereits Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (40 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (393); Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (223). 791 S. hierzu Schmidt, Subjektivierung; Schönberger, in: Stolleis (Hrsg.), Grundgesetz, S. 53 ff. 792 Peters, Verwaltung, S. 12 ff., 19 ff., 29 ff.; ders., in: FS für Hans Huber, S. 206 (214 f.); dazu Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (139 f.); Grigoleit/Kersten, Die Verwaltung 30 (1997), S. 365 (393 f.); Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (223). 793 S. Peters, Verwaltung, S. 13 f., 30 f.; dazu auch Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (140).

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Verwaltung und das Verwaltungsrecht.794 Freilich ist in dem 1936 erstmals erschienenen, 1944 in dritter Ausgabe gedruckten Werk auch der Einfluss nationalsozialistischen Gedankenguts deutlich auszumachen; in methodischer Hinsicht hingegen lässt Köttgen das überkommene verwaltungsrechtswissenschaftliche Instrumentarium aus Rechtsfiguren und übergeordneten Leitprinzipien unangetastet.795 Im Gegensatz zu Peters bewegt sich die verwaltungsrechtliche Konzeption Köttgens in den Bahnen der traditionellen Dogmatik.796 Im Rahmen eines 1957 publizierten Referats über „[d]ie gegenwärtige Lage der deutschen Verwaltung“797 befasst sich Köttgen insbesondere auch mit der Frage, ob die Exekutive eine eigenständige Institution oder eher eine fremdgeführte „rationelle Maschine“798 sei.799 Seine Bilanz fällt ambivalent aus:800 Einerseits macht Köttgen eine „allgemeine Tendenz zu gesetzlicher Infiltration des Verwaltungsablaufs, die bewußt und gewollt den Entscheidungsgehalt des Vollzugs reduziert“801 sowie eine „Entscheidungsarmut“802 der Exekutive aus. Andererseits attestiert er der Verwaltung einen „dynamische[n] Verwaltungsstil“803 und hebt die gesteigerte Wichtigkeit der „Verteilungsfunktion des Sozialstaates“804 hervor. Die Exekutive müsse unter der Geltung des Bonner Grundgesetzes gleichsam neu ein- und ausgerichtet werden, wenngleich die gestaltenden Impulse hierbei „vornehmlich der politischen Sphäre des Parlaments und seiner Parteien“805 zuzurechnen seien. Das Anliegen einer realistischeren Sicht auf die Verwaltung und das Verwaltungsrecht wird auch von Ernst Forsthoff in dessen „Lehrbuch des Verwaltungsrechts“ verfolgt.806 Doch geht Forsthoff einen Schritt weiter und erhebt die Forderung nach einer weitreichenden Reform bzw. Vervollständigung der verwaltungsrechtlichen Dogmatik.807 Forsthoffs Überlegungen nehmen ihren Ausgangspunkt bei einer

794

S. etwa Köttgen, Verwaltung, S. 1 ff., 74 ff., 140 ff.; dazu Bumke, in: Schmidt-Aßmann/ Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (90). 795 Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (90). 796 Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (90 f.). 797 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 ff.; die Abhandlung beruht auf einem Referat, das Köttgen im Rahmen einer Arbeitstagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer erstattete, s. dazu Köttgen, ebd., S. 441. 798 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (445). 799 Zu den in diesem Gegensatzpaar anklingenden Implikationen s. Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (137 f.). 800 S. hierzu Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (137 ff.). 801 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (444). 802 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (446). 803 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (442). 804 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (443). 805 Köttgen, DVBl. 1957, S. 441 (443). 806 Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl. 807 Dazu Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (91 ff.).

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Analyse der von ihm als „eine normativ gehaltvolle konkrete Ordnung“808 aufgefassten Verwaltungswirklichkeit:809 Einerseits greife die Verwaltung dort ordnendrestringierend und gefahrenabwehrrechtlich ein, wo sich die Gesellschaft weitgehend selbst reguliere; zugleich jedoch habe sich die Daseinsvorsorge zu einer der basalen Verwaltungsaufgaben entwickelt.810 Aus dieser Perspektive erscheint die Verwaltung nicht nur als eigenständige Staatsgewalt, sondern zugleich als „ein in sich ruhendes, entideologisiertes Betätigungs- und Organisationsfeld im Industriestaat“811.812 In methodischer Hinsicht bedient sich auch Forsthoff indes weitgehend der durch Otto Mayer etablierten verwaltungsrechtlichen Kategorien zur Abbildung seiner Konzeption.813 Doch erfasst Forsthoff die Verwaltungsrealität im Rahmen des von ihm eingeforderten realistischeren Blicks auf Verwaltung und Verwaltungsrecht mithilfe typologischer Ausdifferenzierung der überkommenen verwaltungsrechtlichen Begriffe bzw. Kategorien und einer teleologischen Auslegungsmethode.814 Infolge der typologischen Betrachtungsweise bestimmt Forsthoff eine wichtige Facette des Verhältnisses von Exekutive und Judikative dahingehend, dass die Verwaltung die Aufgabe der Sozialgestaltung zu bewältigen habe,815 während der Rechtsprechung die Aufgabe der Rechtserkenntnis zukomme.816 Folglich sieht Forsthoff gerade die Verwaltung als tragende Säule einer stabilen, rechtsstaatlichen Ordnung an; nicht im Handeln der höchsten Staatsorgane, sondern vielmehr „im tagtäglichen, omnipräsenten Handeln einer staatstreuen, an materialen Rechtsgrundsätzen und allgemeinen Gerechtigkeitsprinzipien orientierten werthomogenen Verwaltung“817 sieht Forsthoff die Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung verwirklicht.818 808

Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (91). Vgl. Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. VI ff., 53 f., 55 ff.; hierzu Storost, in: Heyen (Hrsg.), Wissenschaft, S. 163 (169 ff.); Paust, Methode, S. 41 ff.; zum hierbei in Bezug genommenen „konkreten Ordnungsdenken“ Carl Schmitts s. grundlegend Schmitt, Arten; hierzu Neumann, Schmitt, S. 358 ff. 810 Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. 59 ff., 64 ff., 304 ff.; dazu Bumke, in: Schmidt-Aßmann/ Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (91 f.). 811 Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (92). 812 Vgl. Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. VIII, 58. 813 S. exemplarisch Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. 148 ff., 198 ff., 233 ff.; dazu Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (92 f.). 814 Vgl. Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. 6 ff., 143 ff.; hierzu Bumke, in: Schmidt-Aßmann/ Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (92). 815 Hierzu bemerkt Forsthoff, „daß sich die eigentlich brennenden Fragen einer gerechten Sozialordnung weniger in der Verfassung als in der Verwaltung entscheiden“ (ders., Verwaltung, S. 15). 816 Forsthoff, Lehrbuch, 6. Aufl., S. 6 ff.; Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (92). 817 So treffend Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (141). 818 S. Forsthoff, Lehrbuch, 10. Aufl., S. 15 f., 37, 54 ff., 60; hierzu Dreier, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137 (140 f.); Häberle, JZ 1975, S. 685 ff.; ders., ZSR 95 I N. F. (1976), S. 477 ff. 809

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2. Zeidlers Antrittsvorlesung Seine Ausführungen über das Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsrecht seit Geltung des Grundgesetzes leitet Zeidler mit dem bekannten Diktum Otto Mayers ein: „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht.“819 Den ersten Gegenstand der Betrachtung bildet das verfassungsrechtlich im bundesstaatlichen Sinne prädestinierte Verwaltungsorganisationsrecht, wobei unter den Gemeinschaftsaufgaben von Bund und Ländern der Staatsvertrag vom 6. Juni 1961 über die Errichtung eines Zweiten Deutschen Fernsehens kritisch hervorgehoben wird.820 Als besonders folgenschwer bezeichnet Zeidler die „Verfassungsentscheidung für den umfassenden Rechtsschutz“.821 Diese Entscheidung habe nicht nur altbekannte verwaltungsrechtliche Institute wie das besondere Gewaltverhältnis, das Ermessen oder den Plan grundlegend verändert, sondern zugleich Spannungen zwischen der Verwaltung und der Gerichtsbarkeit heraufbeschworen.822 Als tiefere Ursache der durch Art. 80 GG flankierten Verfassungsentscheidung macht Zeidler „eine hinter der Verfassung stehende grundsätzliche Skepsis gegenüber aller verwaltenden Tätigkeit“823 aus. Eine weitere, enge Wechselbezüglichkeit bestehe zwischen dem Grundrechtsteil des Grundgesetzes und dem Verwaltungsrecht; näher hervorgehoben werden neben Art. 12 GG die Auswirkungen des allgemeinen Gleichheitssatzes in Art. 3 Abs. 1 GG, welcher in engem Zusammenhang mit einer Limitierung der exekutivischen Rechtssetzung und – das Ermessen tangierend – mit der Selbstbindung der Verwaltung zu sehen sei.824 Die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes sei von Rechtsprechung und Lehre mit einem die herkömmliche Rechtsquellenlehre sprengenden Bedeutungsgehalt aufgeladen worden.825 Und auch das Demokratie-

819 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (321); unter Rekurs auf Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., Vorwort; auch verweist Zeidler auf den berühmten Ausspruch Fritz Werners: „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“ (Werner, DVBl. 1959, S. 527 ff.). 820 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (321 f.); insbesondere wird das in diesem Zusammenhang bestehende Problem der Staatsaufsicht angedeutet; zu Zeidlers rundfunkrechtlichen Schriften und seiner kritischen Auseinandersetzung mit dem Zweiten Deutschen Fernsehen s. sub D.IV.2. m. zahlr. Nachw. 821 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (322); gemeint ist die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. 822 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (322) unter Berufung u. a. auf Forsthoff, Lehrbuch, 8. Aufl., S. 72 ff., 185 ff.; Krüger, VVDStRL 15 (1957), S. 109 ff.; Ule, ebd., S. 133 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 136 ff. 823 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (322). 824 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (322 f.). 825 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (323) unter Heranziehung von BVerfGE 1, 159 sowie BVerfGE 9, 78 sowie der Verhandlungen des 43. Deutschen Juristentages in München 1960.

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prinzip der Verfassung bereite den Boden für ein strenges Gesetzmäßigkeitsprinzip und eine Revision der tradierten Anschauungen über die Bindung des Fiskus.826 Die bisher aufgezeigten Entwicklungen gipfeln in der Ablehnung des Mayer’schen Diktums.827 Insbesondere die Judikative sei unter der Geltung des Grundgesetzes als ein Katalysator des Verfassungseinflusses auf die Verwaltung in Erscheinung getreten – dies lasse den Gegensatz zur Weimarer Verfassung deutlich hervortreten, welche von der in den Köpfen der staatstragenden Funktionseliten noch gegenwärtigen konstitutionellen Monarchie und ihrem monarchischen Prinzip überflügelt worden sei.828 Die Intensität des verfassungsrechtlichen Einflusses auf Verwaltung und Verwaltungsrecht seit der Geltung des Grundgesetzes gebe Anlass zur Sorge, dass die basale Bedeutung der Verwaltung als „eine tragende Säule unserer Staatlichkeit“829 unterschätzt und verkannt werde.830 Eine anschließende nähere Betrachtung des Art. 19 Abs. 4 GG leitet Zeidler mit der entwicklungsgeschichtlichen Bemerkung ein, die Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes bilde den bisherigen Abschluss einer Entwicklung, welche die Exekutive als Gegner des Bürgers ansehe und nach ihrer verfassungsgesetzlichen Einhegung trachte.831 Das heutige Maß der (gerichtlichen) Verwaltungskontrolle sei jedoch auf ein nie dagewesenes Niveau gestiegen: „Die Väter unserer Verfassung sahen eben die Rechte des Bürgers bei den Gerichten besser aufgehoben, als bei den anderen Verfassungsorganen, und die Gerichte haben den ihnen zugeschobenen vollen Becher der Verantwortung bis zur Neige geleert. Manchmal haben sie sich auch unaufgefordert nachgeschenkt.“832

Durch eine Überbetonung gerichtlicher Kontrollfunktionen sei jedenfalls ein Verlust des demokratietheoretisch unabdingbaren Vertrauens des Volkes in seine demokratisch legitimierten Organe zu befürchten.833 Ohne den gewichtigen Beitrag der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Effektuierung des Rechts in Abrede stellen zu wollen, zeigt Zeidler im Folgenden die Gefahr einer Resignation der Verwaltung angesichts ihrer gerichtlichen Kontrolle auf.834 Insbesondere könne diese Resignation dazu führen, dass sich der Verwaltungsbeamte in der Gewissheit, dass das Endergebnis der Verwaltungsentscheidung ohnehin dem 826 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (323 f.) unter Rekurs auf die Ausführungen Mallmanns, VVDStRL 19 (1961), S. 165 ff.; zu Zeidlers Staatsrechtslehrerreferat auf der Kölner Staatsrechtslehrertagung 1960 und seiner Einordnung s. sub D.IV.2., 3. m. w. N. 827 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (324). 828 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (324 f.). 829 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (325). 830 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (325). 831 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (325). 832 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (326). 833 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (326). 834 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (326 f.).

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Richter anvertraut sei, vorschnell geschlagen gebe und sich am Entscheidungsfindungsprozess unzureichend beteilige.835 Angesichts des sowohl zeitlich vorgelagerten, maßgeblich bei der Verwaltung und weniger bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit liegenden, intensiveren Bürgerkontakts könne eine derartige resignierende Haltung erhebliche negative Auswirkungen zeitigen.836 Einer solchen Entwicklung entgegenzutreten, obliege neben der universitären Lehre maßgeblich der Verwaltungsgerichtsbarkeit selbst, indem sie etwa bis zum Beweis des Gegenteils die Gesetzmäßigkeit des zu beurteilenden exekutivischen Handelns unterstelle.837 Zeidler resümiert: „Die Beamtenschaft darf durch die Gerichte nicht aus ihrer Verantwortung gegenüber der Verfassung gedrängt werden, sie darf sich aber auch nicht verdrängen lassen.“838 Neben Art. 24 GG sei auch die Automatisierung der Verwaltung geeignet, Substanzverluste des Art. 19 Abs. 4 GG herbeizuführen.839 Eine weitere Entwicklung gehe dahin, dass insbesondere auf dem Gebiet von Ermessensentscheidungen der Verwaltung eine gerichtliche Klärung durch den Bürger vermieden werde, um ein Auskommen mit der Verwaltung oder gar einem bestimmten Verwaltungsbeamten in zukünftigen Angelegenheiten nicht aufs Spiel zu setzen.840 Diese Feststellung leitet über zu einem weiteren Problemkreis: Infolge der skizzierten Entwicklung nämlich hätten der öffentlich-rechtliche Vertrag sowie der Grundsatz von Treu und Glauben stark an Bedeutung gewonnen.841 Einer erweiterten Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben stehe indes im Öffentlichen Recht eine nur unzureichende dogmatische Durchdringung dieses Rechtsinstitutes gegenüber: Das Telos desselben – die Einschränkung des grundsätzlich legitimen individuellen Egoismus im rechtlichen Umgang mit Dritten – greife im Hinblick auf die Verwaltung nicht ein; die verbreitete Heranziehung des Satzes von Treu und Glauben zeuge vielmehr vom geschwundenen Vertrauen in die Exekutive.842 Besonders augenfällig werde der intensivierte Rekurs auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Judikatur zum Vertrauensschutz des Bürgers im Hinblick auf ihm günstige Verwaltungsentscheidungen, die individuelle Rechte und Freiheiten zulasten der Gesetzmäßigkeit und damit des Wohlergehens der Rechtsgemeinschaft überbetone.843 Unter dem 835

Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (327). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (327). 837 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (327 f.). 838 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (328). 839 Zu den Auswirkungen des Art. 24 GG auf die Rechtsschutzgarantie Erler, VVDStRL 18 (1960), S. 7 ff.; die Auswirkungen einer zunehmenden Technisierung der Verwaltung hat Zeidler selbst skizziert; zu seinen einschlägigen Schriften sub D.III.2. 840 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (331 f.). 841 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (333). 842 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (333 f.). 843 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (334 f.); mit Verweis auf Forsthoff, Lehrbuch, 8. Aufl., S. 240 ff., wo für eine stärkere Berücksichtigung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung plädiert wird. 836

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D. Werk

Grundgesetz sei der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nämlich unter demokratischen Prämissen dahingehend zu verstehen, dass eine individuell wirkende staatliche Zuwendung der demokratischen Rückbindung bedürfe, d. h. gesetzmäßig sein müsse.844 Gesetzeswidrige, weil ungerechtfertigte, staatliche Wohltaten seien daher – auch hinsichtlich des Grundsatzes geordneter Haushaltsführung – notwendig zu korrigieren; dies gelte gerade auch im Hinblick auf die mit einer voranschreitenden Technisierung einhergehenden Risiken vermehrter gesetzeswidriger Verwaltungsentscheidungen.845 In einem grundlegenden Sinne könne „die Preisgabe strikter Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und deren Ersetzung durch die ,Rechtmäßigkeit‘ im modernen Verwaltungsleben nicht gutgeheißen werden.“846 Der häufig anzutreffende Verweis auf richterlich entwickeltes überpositives Recht lasse einen Substanzverlust des demokratisch legitimierten gesetzten Rechts besorgen.847 Bis an die Grenze des gesetzlichen Unrechts hätten daher Exekutive wie Judikative den demokratisch legitimierten Willen der Legislative so, wie er sich in den positiven Gesetzen äußere, als Richtschnur zu nehmen.848 Hier zeigt sich deutlich Zeidlers Skepsis gegenüber eines Rekurses auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der er auch in seinem Gutachten für den Juristentag 1962 Ausdruck verleiht.849 Weiter kritisiert Zeidler aufbauend auf diesem Gedanken die herrschende Meinung zum Widerruf von Verwaltungsakten, wonach ein gesetzeswidriger Verwaltungsakt in der Regel anfechtbar, nicht aber nichtig sei.850 Lasse ein durch einen solchen Verwaltungsakt belasteter Bürger die Anfechtungsfrist verstreichen, ohne gegen die Verwaltungsentscheidung vorzugehen, müsse er diese der Rechtssicherheit wegen in Zukunft so gegen sich gelten lassen, als sei sie rechtmäßig.851 Dem stellt Zeidler die These entgegen: „Im Hinblick auf die demokratische Legitimation ist nicht nur die gesetzwidrig begünstigende, sondern auch die gesetzwidrig belastende Maßnahme ohne Rücksicht auf die im gerichtlichen Bereich gerechtfertigte Fristregelung zur Anfechtung aufzuheben.“852 Dies wird er auf dem Juristentag 1962 noch näher ausführen.853 In den hierin gerade auch in Bezug auf die geistige Beziehung der Exekutive zur Rechtlichkeit zu stellenden Anforderungen artikuliere sich die Not844

Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (335). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (335 f.). 846 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (336). 847 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (336). 848 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (336) unter Rekurs auf Wolf (Bearb.), Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 347 ff. 849 Hierzu oben sub D.V.2. 850 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (337 f.). 851 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (337 f.). 852 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (338); i. E. ebenso Forsthoff, Lehrbuch, 8. Aufl., S. 241 f. 853 Hierzu oben sub D.V.2. 845

VII. Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz

115

wendigkeit, die Konzeption Otto Mayers dem demokratischen Prinzip entsprechend anzupassen.854 Mit der Bemerkung, die bisherigen Ausführungen nicht als Unterbewertung des Gewaltenteilungsgrundsatzes verstanden wissen zu wollen, leitet Zeidler über zur Betrachtung des Verhältnisses von Legislative und Exekutive.855 Insbesondere auf dem Gebiet des Kriegsfolgenrechts werde die Wechselbezüglichkeit zwischen Parlament und Verwaltung beherrscht durch das bedenkliche Phänomen der Ausschussverwaltung.856 Die hierbei auftretende Anonymität der Verwaltungsentscheidung versetze die aus dem Begriff des Verwaltens entspringende Relation zwischen Gestaltung und Verantwortung in Unordnung: Während der einzelne Beamte einerseits an den Mehrheitsbeschluss gebunden sei, müsse andererseits gerade er – und nicht der Ausschuss – zumindest de facto die Entscheidung verantworten, sei es auch mittelbar durch die Einrichtung der Landesanwaltschaft.857 Auch bestünden Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit der Verwaltung gegenüber parteipolitischen Einflüssen: „Die Gefahr des mangelnden Stehvermögens gegenüber politischen Ingerenzen ist besonders dort zu suchen, wo die Möglichkeit der Abwahl von Wahlbeamten besteht.“858 Auf die Verwaltung durch Ausschüsse in diesem Sinne sei daher bestenfalls zu verzichten; einen Ausgleich könne ein Anhörungsrecht zugunsten von Verbandsvertretern oder politischer Parteien schaffen.859 Auch im Allgemeinen habe eine seit Jahren bestehende Tendenz der Annäherung von Beamtenrecht und Arbeitsrecht „zu einer Verwischung der Grenzen zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht allgemein“860 geführt. Auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts sei das Fernsehurteil des BVerfG861 als Zwischenergebnis der Diskussion um die Anwendbarkeit verfassungsrechtlicher Kompetenzregeln auf die fiskalisch handelnde Verwaltung hervorzuheben.862 In kritischer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BVerfG und auf der Linie seines Staatsrechtslehrerreferats vom Jahr zuvor tritt Zeidler für die Grundrechtsbindung des Fiskus ein: „Ich halte die Argumentation des BVerfG im Ansatz für verfehlt, in der Tendenz für richtig. Nur wer heute noch auf dem Boden des zweigeteilten Staates, des Staates als Hoheitsträger

854 855 856 857 858

7, 155. 859

Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (338). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (339). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (339). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (339 f.). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (340) in kritischer Auseinandersetzung mit BVerfGE

Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (341). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (341). 861 BVerfGE 12, 205 ff.; zu Zeidlers rundfunkrechtlichen Veröffentlichungen s. oben sub D.VI.2. 862 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (341); zum diesen Fragenkreis betreffenden Staatsrechtslehrerreferat Zeidlers s. sub D.IV.2. 860

116

D. Werk

und des Staates als Privatmann steht, kann die Leugnung der verfassungsrechtlichen Bindung aller staatlichen Tätigkeit gutheißen.“863

Zum Abschluss der Antrittsvorlesung thematisiert Zeidler aktuelle Probleme des Staatshaftungsrechts, indem er die Frage aufwirft, welcher Haftungsgrundlage dem Staat zurechenbare, schuldlos herbeigeführte Schäden zu unterwerfen seien, auf welche die Kategorien rechtmäßig/rechtswidrig keine Anwendung finden könnten, „weil menschliches Tun oder Unterlassen fehlt“.864 Eine Subsumtion dieser Konstellationen unter eine erweitert verstandene Amtshaftung lehnt Zeidler zunächst entschieden ab; geleitet vom Bedürfnis nach einem gerechten Ergebnis würde sonst die tatbestandlich erforderliche Schuld fingiert.865 Auch die Institute der Haftung aus Aufopferung bzw. Enteignung seien für die begriffliche Erfassung der hier vorrangig in Rede stehenden Schäden aufgrund staatlich veranlasster maschineller Prozesse deshalb ungeeignet, weil sie unter Bezugnahme auf menschliche Handlungen auf die hier nicht einschlägigen Kategorien der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit rekurrierten.866 Zur Lösung der fraglichen Fälle schlägt Zeidler – seinen Veröffentlichungen zur Technisierung der Verwaltung folgend867 – eine weitere Haftungskategorie vor: „In den Fällen, in denen Amtshaftung und Aufopferung und Enteignung entweder wegen des Wortlauts oder wegen des Wesens dieser Institute nicht passen, muß der Ausweg über die Gefährdungshaftung oder besondere Garantiehaftung gefunden werden.“868 Diesen Ausweg zu aktivieren sei der Gesetzgeber dringend berufen, insbesondere auch zur Schaffung praxistauglicher Maßstäbe für die Risikoverteilung.869 Eine befriedigende Lösung der mit diesen Entwicklungen verbundenen Herausforderungen sei nur dann zu erwarten, wenn das Staat-Bürger-Verhältnis grundlegend neu zur Diskussion gestellt werde.870 3. Diskussion um die Eigenständigkeit der Verwaltung heute Die Bedeutung der exekutivischen Eigenständigkeit wird gegenwärtig insbesondere von Vertretern der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“871 unterstrichen, welche den Zugang zur Verwaltung und ihren Aufgaben bewusst nicht aus der 863

Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (342). Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (342); zu Zeidlers Positionen im Lichte der Technisierung der Verwaltung s. sub D.III.3. 865 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (342). 866 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (343). 867 Hierzu oben sub D.III.2. 868 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (343 f.). 869 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (344). 870 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (344). 871 Programmatisch Voßkuhle, in: ders./Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 1 m. w. N.; analytisch Kersten, in: Kahl/Ludwigs (Hrsg.), HVwR, Bd. I, § 25. In diesem Zusammenhang ist auch Schuppert, Verwaltungswissenschaft, hervorzuheben; s. Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 21. 864

VII. Verwaltungsrecht unter dem Grundgesetz

117

Perspektive der Legislative bzw. Judikative sucht, sondern einen eigenständigen Handlungs- und Gestaltungsanspruch der Verwaltung zum Ausgangspunkt ihrer Konzeption erhebt.872 Bei allen bestehenden Unterschieden stellt dieser methodische Zugang zur Verwaltung und ihrem Recht die Fortführung einer „epistemologische[n] Tradition“873 dar, welche sich unter anderen auf Hans Peters berufen kann.874 Die „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“ hat sich die „Überwindung einer rein geisteswissenschaftlichen Methode“875 zum Ziel gesetzt und strebt die Fortbildung der Verwaltungsrechtswissenschaft von einer „anwendungsbezogenen Interpretationswissenschaft zur rechtssetzungsorientierten Handlungs- und Entscheidungswissenschaft“ an.876 In Bezug auf die Auswahl möglicher Handlungsinstrumente der Verwaltung konstatiert Eifert die Möglichkeit einer Anknüpfung an die Darstellung Peters’, „die nicht nur mit dem Hinweis eingeleitet wird, ,daß sich der geschickte Verwaltungsbeamte […] oft in erster Linie anderer, nicht minder wirksamer Mittel als des Rechts bedient und erst bei deren Versagen zu den Hilfsmitteln der Rechtsordnung greift‘, sondern anschließend auch mit der ,psychologisch richtigen Behandlung des Bürgers‘, ,Belehrung und Propaganda‘ und ,Raterteilung und Mahnungen‘ bereits zentrale Fallgruppen der Verwaltungskommunikation herausstellt, die mit dem informellen und informierenden Verwaltungshandeln sowie dem Verfahren als Kommunikationszusammenhang heute zentrale Kategorien modernen Verwaltungsverständnisses sind.“877

Die gegenwärtig herrschende Lehre, welche das Ermessen lediglich auf der Rechtsfolgenseite verorte und zugleich die Tatbestandsseite grundsätzlich einer vollen gerichtlichen Kontrolle unterwerfe, stelle „nach wie vor ein[en] ,deutsche[n] Sonderweg‘ [dar], der in den westeuropäischen Ländern in dieser gerichtszentrierten Weise weitgehend keine Entsprechung findet.“878 In Anbetracht neuer Impulse durch die europäische Integration wird daher von einigen Autoren gefordert, die Richtigkeit der herrschenden Ansicht und ihrer gerichtszentrierten Sicht auf die Exe-

872

Voßkuhle, in: ders./Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 1 Rn. 1 ff., 15 ff.; dazu Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (46 f.); Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (223 f.). 873 Kersten, in: Augsberg/Funke (Hrsg.), Juristen, S. 211 (223). 874 Vgl. Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (46 f.). 875 Hoffmann-Riem, JZ 2007, S. 645 (648). 876 Voßkuhle, in: ders./Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 1 Rn. 15 ff.; s. hierzu auch Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Methoden, S. 9 ff.; ders., AöR 131 (2006), S. 255 ff.; Augsberg, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 31 (45 ff.). 877 Eifert, VVDStRL 67 (2008), S. 286 (297 f. m. Fn. 56) unter Bezugnahme auf Peters, Lehrbuch, S. 235 f. 878 Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 139 (Zitat im Original teilw. in Fettdruck); Pache, Abwägung, S. 512; s. auch die rechtsvergleichenden Beobachtungen bei Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 23 ff.

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D. Werk

kutive einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.879 So zeitige die zunehmende Überformung des nationalen Verwaltungsrechts durch das Unionsrecht auch Auswirkungen auf das Verständnis und die Reichweite der gerichtlichen Kontrolle von Verwaltungsermessen, da das unionsrechtliche Ermessensverständnis den angelsächsischen und französischen Konzeptionen mit ihrem weiten Ermessensbegriff und einer zurückgenommenen gerichtlichen Kontrolle eher entspreche als den Ausgangspunkten in der gegenwärtigen deutschen Ermessenskonzeption.880 Ein Rekurs auf Zeidler erfolgt in diesem Zusammenhang nicht mehr. Seine Überlegungen sind vermutlich auch zu stark durch seine – in eigener Erfahrung gewonnene – praktische Sicht auf die Verwaltung geprägt, deren Vertrauen in der Bevölkerung er gefährdet sieht, als dass sie für eine hoch theoretisch auftretende Reformbewegung attraktiv sein könnten. Die von Zeidler beschriebene Gefahr einer Resignation der Verwaltung angesichts ihrer grundsätzlich intensiven gerichtlichen Kontrolle ist aus heutiger Sicht wohl auch kaum zu konzedieren. Seine Überlegungen sensibilisieren indes für eine Debatte, die aus der ex-ante-Sicht der 1950er und 1960er Jahre Teilen der Wissenschaft virulent erschien.

879 S. statt vieler Pache, Abwägung, S. 112; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Kap. 4 Rn. 47 ff.; dazu Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 139; teilweise wird auch die Einführung eines erweiterten Ermessensbegriffes eingefordert, welcher sowohl die Tatbestands- als auch die Rechtsfolgenseite erfassen solle, s. etwa Koch, Rechtsbegriffe, S. 172 ff. 880 Hoffmann-Riem/Pilniok, in: Voßkuhle/Eifert/Möllers (Hrsg.), GVwR, Bd. I, § 12 Rn. 141; zur unionsrechtlichen Konzeption des Ermessens s. Pache, Abwägung, S. 389 ff.; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Kap. 4 Rn. 47 ff.; Wendel, Verwaltungsermessen, S. 45 ff. jeweils m. w. N.; zu den Auswirkungen der Europäisierung auf die verwaltungsrechtliche Dogmatik s. Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden, S. 73 (112 ff.).

E. Fazit Den Wissenschaftler Karl Zeidler prägen die drei Merkmale Verfassungsorientierung (I.1.), Praxisbezug (I.2.) und wissenschaftliche Eigenständigkeit (I.3.). Mit Blick auf handwerkliche Aspekte sind seine Schriften durch sorgfältige Darstellung, historische Argumentation, bildliche Sprache und einen anerkennenden und fairen Umgang mit konkurrierenden Ansichten geprägt (II.). Als „Klassiker“ des Verwaltungsrechts kann er insbesondere aufgrund der Nicht-Rezeption der letzten Jahrzehnte nicht bezeichnet werden, seine Wiederentdeckung wäre indes lohnenswert (III.).

I. Konturen des Wissenschaftlers Zeidler 1. Verfassungsorientierung Zeidlers Texte zeichnen sich durch eine starke Orientierung an der Verfassung aus, deren umfassender Geltungsanspruch er häufig betont. Zuvörderst ist in diesem Zusammenhang Zeidlers Staatsrechtslehrerreferat mit seinem überzeugenden weiten Verständnis des Art. 1 Abs. 3 GG zu nennen, das der heute ganz herrschenden Ansicht entspricht.881 Auch in seiner Habilitationsschrift stellt das Grundgesetz den wesentlichen Maßstab für die Kategorie des Maßnahmegesetzes dar.882 Im Gegensatz hierzu hatte insbesondere Forsthoff den in der Weimarer Staatsrechtslehre geformten Maßnahmebegriff in den Mittelpunkt gerückt. Aufgrund dieser starken Verfassungsorientierung erscheinen einige Ansichten Zeidlers heute äußerst modern, während er sich mit ihnen zu Lebzeiten aber noch nicht im Lager der herrschenden Meinung befand. 2. Praxisbezug Zeidlers Schriften sind ferner durch seine Erfahrungen in der Verwaltungspraxis gekennzeichnet,883 aufgrund derer er für eine größere Eigenständigkeit der Verwaltung plädiert. Am deutlichsten wird dies in seiner Freiburger Antrittsvorlesung, in der er gegen ein ausuferndes Verständnis von Art. 19 Abs. 4 GG argumentiert,

881 882 883

Hierzu oben sub D.IV.2., 3. Hierzu oben sub D.II.2. Hierzu oben sub C.II.

120

E. Fazit

welcher von einem zu großen Misstrauen gegenüber der Verwaltung getragen sei.884 In einer Zeit, in der „angry young men“ (Schönberger)885 wie Dietrich Jesch886 und etwas später Hans Heinrich Rupp887 das Verhältnis von Verwaltung und Gesetz unter dem Grundgesetz neu ordnen und insbesondere gegen die besonderen Gewaltverhältnisse anschreiben, die 1972 schließlich auch bundesverfassungsgerichtlich verabschiedet werden,888 erscheint die Ansicht Zeidlers prima facie als altmodisch. Indes sensibilisiert seine Haltung für die im Jesch/Rupp-Lager unterbelichtete Tatsache, dass sich Verwaltung auch unter dem Grundgesetz nicht auf bloßen Gesetzesvollzug beschränkt und eine bis ins kleinste Detail gesetzlich determinierte Verwaltung kaum möglich, geschweige denn anstrebenswert ist.889 Zeidler betont vielmehr die Notwendigkeit einer eigenständigen, rechtsstaatlichen Verwaltung für das Gelingen der neuen Demokratie und verweist in diesem Zusammenhang auf die nur geringe Determinationskraft parlamentarischer Gesetze und die geringe Bedeutung der richterlichen ex-post-Kontrolle: „Man soll sich nicht der Hoffnung hingeben, als ob Ereignisse wie die von 1933 durch die Gerichte verhindert werden können. Nur die Loyalität aller Verfassungsorgane, vor allem auch der Verwaltung gegenüber dieser Rechtsordnung vermag eine gewisse Stabilitätsgarantie zu bieten.“890

Maßgeblich kommt es nach Zeidler auf den Willen der Verwaltung zur Verfassung an. Verbindungslinien zu der von Konrad Hesse im Rahmen seiner Freiburger Antrittsvorlesung drei Jahre zuvor skizzierten normativen Kraft der Verfassung891 lassen sich ohne Weiteres ziehen.892 Ferner betont Zeidler an zahlreichen Stellen die Relevanz der Praxisperspektive. Deutlich wird dies unter anderem in seinen Schriften zur Technisierung der Verwaltung, in der er die Relevanz des Austausches zwischen Wissenschaft und Verwaltungspraxis hervorhebt,893 und in seinem Gutachten für den Deutschen Juristentag, in dem er sich gegen eine Rücknahmesperre von Zusagen wegen Vertrauensschutzgesichtspunkten ausspricht.894 Dies leitet zum nächsten Punkt über.

884

Hierzu oben sub D.VII.2. Schönberger, in: Stolleis (Hrsg.), Grundgesetz, S. 53 (79) (Hervorhebung im Original). 886 Jesch, Gesetz; hierzu etwa Wegner, in: Frenzel (Hrsg.), Was bleibt, S. 23 ff. 887 Rupp, Grundfragen. 888 BVerfGE 33, 1. 889 Hierzu näher – auch unter Rekurs auf Zeidler – Schönberger, in: Stolleis (Hrsg.), Grundgesetz, S. 53 (79 ff.). 890 Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (328); in der Tendenz ähnlich ders., AöR 86 (1961), S. 361 (402 f. Fn. 115). 891 Hesse, Kraft. 892 S. auch Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (286). 893 Hierzu oben sub D.III.2. 894 Hierzu oben sub D.V.2. 885

I. Konturen des Wissenschaftlers Zeidler

121

3. Eigenständigkeit Zeidlers Werk zeichnet sich durch eine große wissenschaftliche Eigenständigkeit aus. Dies äußert sich zum einen darin, dass er sich von keiner „Schule“ vereinnahmen lässt. Bestimmt man die akademische Lehrer-Schüler-Zuordnung primär über das formelle Habilitationsverhältnis,895 muss Ernst Forsthoff als akademischer Lehrer Zeidlers gelten, welcher folglich der „Forsthoff-Schule“ zuzuordnen wäre.896 Setzt man diese – bewusst verkürzend – mit einem „spezifischen Konservativismus“ (Frenzel)897 gleich, knirscht die Schulenzuordnung im Falle Zeidlers indes. Auf den ersten Blick scheinen zwar Verbindungslinien zwischen Forsthoffs und Zeidlers Ansichten zu bestehen – ins Auge fallen insbesondere die Ablehnung der Rücknahmesperre für begünstigende Verwaltungsakte aufgrund Vertrauensschutzgesichtspunkten sowie die Skepsis gegenüber der weiten Justizgewährleistungsgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die die Verwaltung zu stark einenge. Indes handelt es sich – insbesondere bei ersterem Beispiel – nur um eine Übereinstimmung im Ergebnis. Forsthoff argumentiert in diesem Themenfeld mit einigem Aplomb mit der unbedingten Geltung des Gesetzmäßigkeitsprinzips, um keine Einbruchstelle für eine zu befürchtende „Auflösung“ des Rechtsstaates zu schaffen,898 Zeidler hingegen mit der Praxis des Verwaltungsbeamten, dem das Gesetz Sicherheit gebe, dem aber eine Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten aufgrund der Unklarheit der Entscheidungsparameter kaum zuzumuten sei.899 Zeidler betont in seinem Gutachten für den Deutschen Juristentag sogar ausdrücklich die inhaltliche Differenz zu Forsthoff: „Bei aller Verehrung für meinen verehrten Lehrer Forsthoff würde ich insofern aber doch scharf hinhören, wenn die zufällige Übereinstimmung im Ergebnis mit der Forsthoff-Schule insofern als meine Ansicht bezeichnet wird. Das sind ganz verschiedene Ansätze für zufällig das gleiche Ergebnis.“900

Dasselbe gilt für die Kritik an Art. 19 Abs. 4 GG, die sich aus Zeidlers Bewusstsein für die geringe Macht richterlicher Kontrolle und die begrenzte Determinationskraft normativer Vorgaben ergibt. Gerade in der Betonung des umfassenden Geltungsanspruchs des Bonner Grundgesetzes und der modernen weiten Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG kann 895

Schulze-Fielitz, in: ders., Staatsrechtslehre, 551 (558 ff.); zur Möglichkeit einer materiellen Zuordnung als Ausnahme von der Grundregel ders., ebd., S. 560 ff. 896 So konsequenterweise Schulze-Fielitz, in: ders., Staatsrechtslehre, Voraufl., S. 453 (461); ferner stellv. Mußgnug/Mußgnug, in: dies./Reinthal (Hrsg.), Briefwechsel, S. 1 (1); Günther, Staat, S. 272 (Zuordnung zur „zweite[n] Generation der Schmitt-Schule“). 897 Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (285). 898 Forsthoff, Lehrbuch, 7. Aufl., S. V: „so würde Art. 20 Abs. 3 GG zur Einbruchstelle von Tendenzen werden, welche den Rechtsstaat im Kern auflösen“. 899 Hierzu oben sub D.V.2. In seiner Freiburger Antrittsvorlesung argumentiert Zeidler primär mit dem Demokratieprinzip; s. hierzu oben sub D.VII. 900 Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 70.

122

E. Fazit

Zeidler kaum eine inhaltliche Nähe zu Forsthoff attestiert werden, der der neuen Verfassung mit einer deutlichen Skepsis gegenüberstand.901 In diesem Punkt erscheinen Zeidlers Schriften sehr modern. Frenzel weist zwar auf die wissenschaftssoziologischen Verbindungslinien hin, deutet aber zu Recht die Schwierigkeit der Schulenzuordnung an.902 Bei der oben angestellten inhaltlichen Vergleichsbetrachtung erscheint Zeidler nicht einmal – wie Frenzel mit Blick auf die Forsthoff’schen Ferienseminare in Ebrach (Steigerwald) formuliert – als „Ebracher Grenzgänger“. Eine inhaltliche Schulenzuordnung ist mithin nicht möglich. Auch die Annahme einer diffusen „Nähe“ zur Forsthoff-Schule kann – jedenfalls inhaltlich – kaum begründet werden. Die wissenschaftliche Eigenständigkeit Zeidlers äußert sich zudem im unbefangenen Zugriff auf neue, gerade erst ins Blickfeld der Rechtswissenschaft gerückte Themen wie der Technisierung. Auf diesem Feld legt er – ohne auf wesentliche Vorarbeiten zurückgreifen zu können903 – eine der ersten rechtlichen Ausarbeitungen vor.904

II. Handwerkliche Aspekte In handwerklicher Hinsicht fällt bei Betrachtung von Zeidlers Texten eine große Sorgfalt in der Darstellung auf. Der Meinungsstand wird detailliert beschrieben, der Nachweisapparat ist umfassend, auch die Entwicklung in der Rechtsprechung wird eingehend nachvollzogen.905 Ferner liegt regelmäßig ein Schwerpunkt auf der historischen Betrachtung, aus der handfeste Schlüsse für die Lösung der jeweils diskutierten Frage gezogen werden.906 Mit anderen Ansichten setzt Zeidler sich bedacht auseinander und spricht – nicht zuletzt in den Diskussionen auf dem Deutschen Juristentag und der Staatsrechtslehrertagung – regelmäßig anerkennende, faire Urteile.907 Schließlich fällt mit Blick auf die sprachliche Gestaltung seiner Ausführungen eine deutliche Lust an der Metapher auf. Diese lebt er namentlich – in besonders konsequenter Weise! – an einer Stelle in seinem Juristentags-Gutachten aus, an der er den Geltungsanspruch des Grundgesetzes beschreibt: 901

Zu Forsthoff in der frühen Bundesrepublik Meinel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 129 (insbes. 141 ff.). 902 Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (285 f.). Unklar ist aber, wieso Zeidler „konservierende, konservative“ Ansichten bescheinigt werden (Frenzel, ebd., 286; s. auch die Zuordnung Zeidlers in eine Liste mit konservativen Öffentlichrechtlern bei Stolleis, Geschichte, Bd. IV, S. 56 m. Fn. 230). Sollte hiermit Zeidlers Kritik an Art. 19 Abs. 4 GG gemeint sein, trifft sie den Kern seiner Argumentation nicht. 903 Hierzu oben sub D.III.1. 904 Hierzu oben sub D.III.2. 905 Hierzu insbes. oben sub D.II.2., IV.2., V.2. 906 Hierzu insbes. oben sub D.I.2., II.2., IV.2. 907 Hierzu bspw. oben sub D.II.2., IV.2., 3., V.2., 3.

III. Karl Zeidler – ein „Klassiker“ der Verwaltungsrechtswissenschaft?

123

„Auch das Verwaltungsrecht steht im Sog dieser Entwicklung, obwohl der Sog zum Teil nur in einem leisen Gesäusel erkennbar wird. Orkanartig läßt sich das Rechtsstaatsprinzip vernehmen. Der oft mit naturrechtlicher Luft gefüllte Blasebalg läßt den rechtsstaatlichen Sturm fast unbegrenzte Wirkungen entfalten. Nahezu gleichstark bläst die sozialstaatliche Luft. Beinahe Windstille herrscht dagegen, soweit es sich um das demokratische Prinzip handelt.“908

Bereits in seinem Erstgutachten zu Zeidlers Habilitationsschrift hatte Ernst Forsthoff bemerkt: „Die sprachliche Form ist ansprechend, sie ist gelegentlich farbig, ohne feuilletonistisch zu werden.“909

III. Karl Zeidler – ein „Klassiker“ der Verwaltungsrechtswissenschaft? Kann Zeidler – wie vereinzelt vertreten910 – als „Klassiker“ des frühen bundesrepublikanischen Verwaltungsrechts bezeichnet werden? Die Frage lässt sich sicherlich bejahen, wenn man den Klassikerstatus ausgehend von der Frage bestimmt, ob der jeweils betrachtete Wissenschaftler bestimmte Positionen vertritt, die für eine bestimmte Phase der Verwaltungsrechtsentwicklung nach 1945 typisch und prägend sind. Im Falle Zeidlers könnte – mit Blick auf die größeren Entwicklungslinien der Verrechtlichung des Staat-Bürger-Verhältnisses und der zunehmenden Verfassungsgeprägtheit des Verwaltungsrechts – insbesondere das konsequente Beharren auf dem Geltungsanspruch des Grundgesetzes genannt und Zeidler insofern als Klassiker qualifiziert werden. Die Frage muss hingegen verneint werden, wenn man den Klassikerstatus – überzeugenderweise – an einer breiten und ausdauernden Rezeption orientiert, die die Schriften des betreffenden Rechtswissenschaftlers Teil eines fachlichen Kanons werden lässt.911 Die für den Klassikerstatus maßgebliche Rezeption kann nicht, jedenfalls nicht allein, an einer unmittelbar an die Veröffentlichung der jeweiligen Schriften anknüpfenden Diskussion im Fach festgemacht werden,912 vielmehr 908

Zeidler, in: 44. DJT, Bd. I, 2. Teil, S. D 10. UA Heidelberg, Acc. 36-17 N.37.4 (Forsthoff, Erstbericht über die Habilitationsschrift: „Massnahmegesetz und ,klassisches‘ Gesetz“ des Regierungsrats Dr. Karl Zeidler, Karlsruhe, S. 6). 910 So Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (269). 911 Allgemein Häberle, Klassikertexte, S. 38 (41 f.). Auf die teilweise vertretene Trennung des Klassikerstatus der Person einerseits und der von ihr produzierten Schriften andererseits wird hier nicht näher eingegangen (so bspw. Mangold, in: Krüper/Payandeh/Sauer [Hrsg.], Verfassung, S. 49 [49, 60 ff.]; Bumke, in: Marsch/Münkler/Wischmeyer [Hrsg.], Schriften, S. 47 [59 ff.]; abl. Berkemann, DÖV 2020, S. 701 [707]). Sie führt nach hier vertretener Auffassung nur bedingt weiter, ergibt sich der Klassikerstatus eines juristischen Schriftstellers doch primär aus der Kanonisierung seiner Schriften. 912 So aber Mangold, in: Krüper/Payandeh/Sauer (Hrsg.), Verfassung, S. 49 (54 ff.); abl. Berkemann, DÖV 2020, S. 701 (707). 909

124

E. Fazit

kommt es auf die Rezeption und Bedeutung des Textes „über den Tag hinaus“ an, die für einen nicht näher definierten Zeitraum „prägend“ ist.913 Es geht also um eine Rezeption im Zeitverlauf. Rezeption meint in diesem Zusammenhang, dass der jeweilige Text Eingang in einen anderen Text gefunden hat (Intertextualität)914 und hierdurch Aktualisierung erfährt und fortgeschrieben wird.915 In diesem Rahmen handelt es sich nicht um einen einzelnen Vorgang, sondern eine Vielzahl an Handlungen.916 Hierbei kommt der Reputation917 des Verfassers maßgebliche Bedeutung für die Rezeption zu.918 Zwar wird Zeidler in seiner kurzen akademischen Karriere sowohl vom Vorstand der Staatsrechtslehrervereinigung wie auch der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages mit der Abfertigung von Berichten bzw. Gutachten beauftragt, ihm wird also durch zwei zentrale gatekeeper des Wissenschaftssystems Reputation zuerkannt.919 Indes werden seine Schriften nur in einer recht kurzen Zeit nach ihrer Veröffentlichung von Fachgenossen rezipiert.920 Welche Gründe hat dieses „Versanden“ der Rezeption im Falle Zeidlers? Ein Grund liegt in der fehlenden Anschlussfähigkeit mancher Positionen Zeidlers in heutigen Debatten.921 Dies trifft insbesondere auf sein System von Auskünften und Zusagen zu. Hier wurden seine juristischen Konzepte von den rechtswissenschaftlichen Diskussionen der Folgejahre und schließlich der Kodifizierung überlagert922 und sind daher wohl nur noch von rechtshistorischem Interesse. Ein weiterer Grund liegt in der Beobachtung, dass bestimmte Themen schlicht aus der rechtswissenschaftlichen Mode kommen. Die Debatte über Maßnahmegesetze war Mitte der 1950er Jahre von Forsthoff angestoßen worden; Zeidler behandelt in seiner Habilitationsschrift folglich eine neue Thematik, die auch in den folgenden Jahren noch diskutiert wird. In den letzten Jahrzehnten ist indes keine ernsthafte juristische

913

Berkemann, DÖV 2020, S. 701 (707). Hierzu eingehend Morlok, in: Blankenagel/Pernice/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Liber Amicorum für Peter Häberle, S. 93 (96 ff.). 915 So Münkler, in: Marsch/dies./Wischmeyer (Hrsg.), Schriften, S. 3 (5); zum Rezeptionsbegriff ferner Bumke, ebd., S. 47 (47 ff.); Kaiser, ebd., S. 17 (19 f.); Kulow, in: Frenzel (Hrsg.), Was bleibt, S. 145 (154 ff.). 916 Hierzu Kaiser, in: Marsch/Münkler/Wischmeyer (Hrsg.), Schriften, S. 17 (19). 917 Hierzu eingehend Schulze-Fielitz, in: ders., Staatsrechtslehre, S. 217 ff. 918 S. auch Kulow, in: Frenzel (Hrsg.), Was bleibt, S. 145 (157 f.) mit Blick auf das Luhmann’sche Wissenschaftssystem. 919 Hierzu näher Schulze-Fielitz, in: ders., Staatsrechtslehre, S. 217 (220, 222 f.); ders., Wissenschaftskultur, S. 61 ff.; Kaiser, in: Marsch/Münkler/Wischmeyer (Hrsg.), Schriften, S. 17 (21). 920 Hierzu oben sub D.I.3., II.3., III.3., IV.3., V.3., VI.3. 921 So Frenzel, in: Kremer (Hrsg.), Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 269 (284): „Inhaltliche Unvereinbarkeit“. 922 Hierzu oben sub D.V.3. 914

III. Karl Zeidler – ein „Klassiker“ der Verwaltungsrechtswissenschaft?

125

Debatte über die Kategorie des Maßnahmegesetzes auszumachen. Auch Zeidlers Schrift erfährt folglich keine Rezeption mehr. Ferner kann Zeidler – gerade aufgrund seines frühen Todes und der oben923 angestellten Überlegungen – kaum eindeutig einer juristischen Denkschule des öffentlichen Rechts der Nachkriegszeit zugeordnet werden. Diese Uneindeutigkeit erschwert aus heutiger Sicht die Bezugnahme, Darstellung und Einordnung in Meinungsstände. Zudem blieb Zeidler in seinen wenigen Jahren als ordentlicher Professor keine Möglichkeit zur Selbstrezeption durch Folgeveröffentlichungen, die seine Themen im juristischen Gespräch hielten.924 Auch bestand keine Möglichkeit, bestimmte Themen, zu denen er bereits Ansätze formuliert hatte, im Rahmen ausführlicherer Ausarbeitungen weiter zu konturieren. Dies betrifft insbesondere das Feld des Rundfunkrechts925 und der Technisierung.926 Schließlich bezieht sich ein Forschungsgespräch zwar auf Texte, wird aber von Menschen geformt. Auch auf Zeidler treffen die folgenden Ausführungen Bumkes zu: „Es handelt sich um einen ,Mikrokosmos‘, in dem der sachliche Wert eines Arguments, einer Einschätzung oder Beobachtung nur ein prägendes Element unter vielen ist. Größe und Bedeutung knüpfen auch an die Qualität der Arbeiten an, aber sie speisen sich ebenso aus weiteren Quellen. Nimmt ein Mensch nicht mehr am Forschungsgespräch teil, bleiben neben den Flüchtigen individuellen Erinnerungen nur die Texte, als Teile eines großen Textmeeres. Mit dem Tod fangen die Rezeptionsregeln an, sich zu verändern.“927

Ein „Klassiker“ des frühen bundesrepublikanischen Verwaltungsrechts ist Zeidler folglich nicht. Er gehört vielmehr zu der Gruppe früh verstorbener Wissenschaftler, deren Werk dem Vergessen anheimgefallen ist.928 Trotz der oben genannten Gründe für die Nicht-Rezeption der Zeidler’schen Schriften lohnt die Beschäftigung mit Zeidler gleichwohl: aufgrund seiner teilweise überraschend modernen Haltungen, aufgrund seiner beeindruckend gestarteten Gelehrtenkarriere – und auch aufgrund der Ansichten, die heute eher aus der Zeit gefallen erscheinen und der aktuell geltenden Gesetzeslage entgegenstehen, da sie im Rahmen der ex-ante-Perspektive929 dafür sensibilisieren, dass im bundesrepublikanischen Staats- und Verwaltungsrecht vieles auch hätte anders kommen können.

923

Sub E.I.3. Hierzu Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 42 (2009), S. 263 (289). 925 Hierzu oben sub D.IV.2. 926 Hierzu oben sub D.III.2. 927 Bumke, in: Marsch/Münkler/Wischmeyer (Hrsg.), Schriften, S. 47 (60); anders Frenzel, in: ders. (Hrsg.), Was bleibt, S. 9 (10). 928 Hierzu die Beiträge in: Frenzel (Hrsg.), Was bleibt; Marsch/Münkler/Wischmeyer (Hrsg.), Schriften. 929 Hierzu oben sub B. 924

Anhang: Schriften Karl Zeidlers1 1. Selbstständige Veröffentlichungen 1. Der Gesetzesbegriff im Grundrechtsteil des Grundgesetzes, Heidelberg 1952 (maschinenschriftlich; zugl. Diss. iur.). 2. Über die Technisierung der Verwaltung, Karlsruhe 1959. 3. Maßnahmegesetz und „klassisches“ Gesetz, Eine Kritik, Karlsruhe 1961 (zugl. Habil.). 4. Probleme der Rundfunkgebühr im Anschluß an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. 2. 1961, Baden-Baden 1961. 5. Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte und Zusagen in der öffentlichen Verwaltung beizubehalten?, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages Hannover 1962, Band I (Gutachten), 2. Teil, Tübingen 1962. 6. Verwaltungsrecht im demokratischen Rechtsstaat, Berlin 1963 (postum; Sonderdruck aus: Der Staat 1 [1962], S. 321 ff. 2. Beiträge in Zeitschriften und Sammelwerken 1.

Nachprüfung von Gesetzen im Rahmen der Verfassungsbeschwerde gem. §§ 90 ff. BVerfGG, DÖV 1954, S. 420 ff.

2.

Zur Problematik von Art. 2 Abs. 1 GG, NJW 1954, S. 1068.

3.

Strafrechtliche Einziehung und Art. 14 GG, NJW 1954, S. 1148 f.

4.

Gedanken zur Änderung von § 79 BDO, RiA 1955, S. 218.

5.

„Verwaltungsfabrikat“ und Gefährdungshaftung, DVBl. 1959, S. 681 ff.

6.

Ausführung von Landesgesetzen durch Bundesbehörden, DVBl. 1960, S. 573 ff.

7.

Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, Mitbericht, VVDStRL 19 (1961), S. 208 ff.

8.

Zur „Technisierung der Verwaltung“, Eine Entgegnung, DVBl. 1961, S. 493 f.

9.

Gedanken zum Fernseh-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, AöR 86 (1961/1962), S. 361 ff.

10. [Titel nicht ermittelbar], Archiv-Dienst Funk – Fernsehen – Film 11 (1962), Nr. 28. 11. Verfassungs- und Verwaltungsrechtliche Bedenken gegen die Errichtung einer Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Probleme des Staatsvertrags über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“, o. O. 1963, Heft 2, S. 25 ff. (postum). 12. Einige Bemerkungen zum Verwaltungsrecht und zur Verwaltung in der Bundesrepublik seit dem Grundgesetz, Der Staat 1 (1962), S. 321 ff. (postum). 1

S. auch Schneider, AöR 88 (1963), S. 96 (98 f.).

Anhang: Schriften Karl Zeidlers

127

3. Entscheidungsanmerkungen 1. Anmerkung zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. 10. 1959 – 1 BvL 13/ 58 –, DÖV 1960, S. 23 ff. 2. Bundesverfassungsgericht und „Maßnahmegesetz“, Bemerkungen zum Beschluß BVerfGE 10, 234, JZ 1960, S. 391 ff. 3. Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. 10. 1961 – KZR 1/61 –, DVBl. 1962, S. 301 ff. 4. Rezensionen 1. Gottfried Dietze, Über Formulierung der Menschenrechte, 1956, ARSP XLIII (1957), S. 433. 2. Walter Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat, 1957, ARSP XLIII (1957), S. 602. 3. Friedrich Giese/Egon Schunck/Kurt Winkler, Verfassungsrechtsprechung in der Bundesrepublik, 11. EL 1958, RiA 1958, S. 272. 4. Friedrich Giese/Egon Schunck/Kurt Winkler, Verfassungsrechtsprechung in der Bundesrepublik, 14. EL 1958, DVBl. 1959, S. 486 f. 5. Olle Nyman, Der westdeutsche Föderalismus, 1960, DÖV 1961, S. 717 f. 6. Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, Festschrift für Hans Huber zum 60. Geburtstag, DÖV 1961, S. 759 f. 7. Gemeinschaftsaufgaben zwischen Bund, Ländern und Gemeinden (Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 11), 1961, DVBl. 1962, S. 38 f. 8. Felix Ermacora, Verfassungsrecht durch Richterspruch, 1960, DÖV 1962, S. 38. 5. Didaktisches 1. Verwaltungsdiplomprüfung 1958/59 an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie Baden in Karlsruhe, Öffentlichrechtliche Klausur, DVP 1959, S. 112 ff. 6. Varia 1.

Wandlungen der Verwaltungsaufgaben, des Rechtsschutzproblems und der Struktur des öffentlichen Dienstes [Bericht über den 18. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskurs der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer], Staatszeitung, Staatsanzeiger v. Rheinland-Pfalz vom 11.4. 1954, Nr. 15, S. 5.

2.

Änderungen des Lebens – Änderungen der Verwaltung, Wandlungen der Verwaltungsaufgaben, des Rechtsschutzproblems und der Struktur des öffentlichen Dienstes, Bericht über den 18. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskursus der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer v. 23. – 25. März 54, Die Selbstverwaltung 1954, S. 110 f.

3.

Wandlungen der Verwaltungsaufgaben, des Rechtsschutzproblems und der Struktur des öffentlichen Dienstes [Bericht über den 18. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskurs der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer], DVBl. 1954, S. 324.

4.

Strukturwandel des öffentlichen Dienstes, Der 19. Staatswissenschaftliche Fortbildungskursus in Speyer, Staatszeitung, Staatsanzeiger v. Rheinland-Pfalz vom 7. 11. 1954, S. 5.

5.

Strukturwandel des öffentlichen Dienstes [Bericht über den 18. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskursus der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer], Die Selbstverwaltung 1954, S. 312 f.

128

Anhang: Schriften Karl Zeidlers

6.

„Die Leistungen der öffentlichen Verwaltung und ihrer Kontrolle“, Bericht über den 20. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskursus der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Staatszeitung, Staatsanzeiger v. Rheinland-Pfalz vom 24.4. 1955, S. 7.

7.

Die Leistungen der öffentlichen Verwaltung und ihre Kontrolle [Bericht zum 20. Staatswissenschaftlichen Fortbildungskurs der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer], DÖV 1955, S. 293.

8.

Die Ausweitung des öffentlichen Dienstes in der staatlichen und kommunalen Verwaltung – Ursachen, Folgen, Abhilfe – Ein Bericht, DVBl. 1959, S. 730 ff.

9.

Das Grundgesetz und die öffentliche Gewalt internationaler Staatengemeinschaften. – Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut. Bericht über die Erlanger Staatsrechtslehrertagung, DVBl. 1960, S. 17 ff.

10. Präsidentenwechsel beim Bundesgerichtshof, DVBl. 1960, S. 353 f. 11. Bundesverfassungsrichter Prof. Dr. Schunck zum 70. Geburtstag, DÖV 1960, S. 904. 12. Diskussionsbeiträge, in: VVDStRL 19 (1961), S. 246, 247, 252 f., 253 f., 258 f., 260, 262 f., 278 f. 13. Diskussionsbeiträge, in: VVDStRL 20 (1963), S. 127, 271 f. 14. Diskussionsbeiträge, in: Probleme der juristischen Ausbildung in der Verwaltung, Vorträge und Diskussionsbeiträge der verwaltungswissenschaftlichen Arbeitstagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer am 26. und 27. September, 1963, S. 50 ff., 110 ff.

Quellen- und Literaturverzeichnis I. Ungedruckte Quellen 1. Universitätsarchiv Heidelberg

PA 766 PA 4381 PA 3787 PA 6464 H-II-111-133 H-II-133 H-II-852/71 H-II-855/1 Rep. 225/6 Acc. 36-17 N.37.4 2. Universitätsarchiv Freiburg

B 24/4267 B 87/24 B 87/25 B 110/3/5 3. Landesarchiv Speyer

T 23 Nr. 217 Zeidler

II. Gedruckte Quellen und Literatur Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. (Hrsg.): Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1960/61, Freiburg 1960. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. (Hrsg.): Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1961, Freiburg 1961. Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. (Hrsg.): Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Wintersemester 1961/62, Freiburg 1961.

130

Quellen- und Literaturverzeichnis

Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. (Hrsg.): Personen- und Vorlesungs-Verzeichnis Sommersemester 1962, Freiburg 1962. Alexy, Robert: Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 61 (2002), S. 7 ff. Augsberg, Ino: „Groß Neues ist ja nicht nachzutragen“, Walter Jellineks „Verwaltungsrecht“ in der frühen Bundesrepublik, in: Carsten Kremer (Hrsg.), Die Verwaltungsrechtswissenschaft in der frühen Bundesrepublik (1949 – 1977), Tübingen 2017, S. 11 ff. Augsberg, Steffen: Hans Peters – Lehrer der Verwaltung, in: Carsten Kremer (Hrsg.), Die Verwaltungsrechtswissenschaft in der frühen Bundesrepublik (1949 – 1977), Tübingen 2017, S. 31 ff. Ausschuß für wirtschaftliche Verwaltung (Hrsg.): Handbuch der Lochkarten-Organisation, Frankfurt a. M. 1956. Bachof, Otto: Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 18. 8. 1960 – I C 42/59, in: DVBl. 1961, S. 128 ff. Bachof, Otto: Der Rechtsschutz im öffentlichen Recht: gelöste und ungelöste Probleme, in: DÖV 1953, S. 417 ff. Bachof, Otto: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE Band 1 – 3), JZ 1957, S. 431 ff. Bachof, Otto: Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 19 (1961), S. 259 f. Bachof, Otto: Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 19 (1961), S. 263 f. Bachof, Otto: Freiheit des Berufs, in: Franz L. Neumann/Otto Bachof/Ulrich Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Band III, Teilband 1, Berlin 1954, S. 155 ff. Bachof, Otto: Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Staatsvertrages vom 6. Juni 1961 über die Errichtung der Anstalt „Zweites Deutsches Fernsehen“ sowie zu deren Anspruch auf Abführung eines Anteils am Fernsehgebührenaufkommen gegen den „Bayerischen Rundfunk“ vom 14. 3. 1964, Mainz 1965. Bachof, Otto: Verwaltungsakt und innerdienstliche Weisung, in: Verfassung und Verwaltung in Theorie und Wirklichkeit, Festschrift für Herrn Geheimrat Professor Dr. Wilhelm Laforet anläßlich seines 75. Geburtstages, München 1952, S. 285 ff. Ballerstedt, Kurt: Über wirtschaftliche Massnahmegesetze, in: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich Wilhelms-Universität Bonn (Hrsg.), Festschrift zum 70. Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler, Unter Mitwirkung von Freunden und Kollegen, Karlsruhe 1957, S. 369 ff. Baring, Martin: Rezension zu Karl Zeidler, Über die Technisierung der Verwaltung, Eine Einführung in die juristische Beurteilung der modernen Verwaltung, Karlsruhe 1959, in: JZ 1960, S. 295. Bayerischer Rundfunk: Klageschrift vom 22. 2. 1963, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Probleme des Staatsvertrags über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“, 1963, Heft 1, S. 3 ff. Bayerisches Staatsministerium für Unterricht und Kultus: Rechtsaufsichtliche Anordnung vom 4. 2. 1963, in: Bayerischer Rundfunk (Hrsg.), Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Pro-

II. Gedruckte Quellen und Literatur

131

bleme des Staatsvertrags über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen“, o. O. 1963, Heft 3, S. 43 ff. Becker, Florian: Walter Jellinek – Ein Kieler Klassiker des deutschen Verwaltungsrechts, in: Andreas von Arnauld/Ino Augsberg/Rudolf Meyer-Pritzl (Hrsg.), 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Tübingen 2018, S. 251 ff. Becker, Jürgen: Nachruf Joseph H. Kaiser, in: AöR 124 (1999), S. 305 ff. Beirat Verwaltungsverfahrensrecht beim Bundesministerium des Innern: Automatisiert erlassene Verwaltungsakte und Bekanntgabe über Internetplattformen – Fortentwicklung des Verfahrensrechts im Zeichen der Digitalisierung: Wie können rechtsstaatliche Standards gewahrt werden?, in: NVwZ 2015, S. 1114 ff. Berkemann, Jörg: Konrad Hesse 1958 – Die „historische“ Antrittsvorlesung, in: DÖV 2020, S. 701 ff. Bettermann, Karl August: Der Schutz der Grundrechte in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, in: Karl August Bettermann/Hans Carl Nipperdey/Ulrich Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Band III, Teilband 2, Berlin 1959, S. 779 ff. Bettermann, Karl August: Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 19 (1961), S. 250 f. Bettermann, Karl August: Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL 19 (1961), S. 253. Bettermann, Karl August: Rechtsgrund und Rechtsnatur der Staatshaftung, in: DÖV 1954, S. 299 ff. Bettermann, Karl August: Rundfunkfreiheit und Rundfunkorganisation, Kritische Bemerkungen zum Fernsehurteil des Bundesverfassungsgerichts, in: DVBl. 1961, S. 41 ff. Beyer, Wilhelm: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 1. 2. 1954 – III Z R 233/52, in: NJW 1954, S. 713. Bornhak, Konrad: Preußisches Staatsrecht, Band II, Freiburg 1889. Braun Binder, Nadja: Vollautomatisierte Verwaltungsverfahren im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht? Der Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens als Vorbild für vollautomatisierte Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG, in: NVwZ 2016, S. 960 ff. Britz, Gabriele/Eifert, Martin: Digitale Verwaltung, in: Andreas Voßkuhle/Martin Eifert/ Christoph Möllers (Hrsg.): Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 3. Auflage, München 2022, § 26. Brohm, Winfried: Martin Bullinger zum 75. Geburtstag, in: AöR 130 (2005), S. 177 ff. Brohm, Winfried: Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Organisationsformen und Gestaltungsmöglichkeiten im Wirtschaftsverwaltungsrecht, Stuttgart 1969. Bülck, Hartwig: Nachruf, in: Probleme der juristischen Ausbildung in der Verwaltung, Berlin 1963, S. 216. Bull, Hans Peter: Automation in der Verwaltung?, in: JR 1965, S. 178 ff. Bull, Hans Peter: Der „vollständig automatisiert erlassene“ Verwaltungsakt – Zur Begriffsbildung und rechtlichen Einhegung von „E-Government“, in: DVBl. 2017, S. 409 ff.

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133

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Quellen- und Literaturverzeichnis

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Personenverzeichnis Adenauer, Konrad

97, 99, 101

Bachof, Otto 54, 78, 84, 100 Ballerstedt, Kurt 49 f., 52 f. Becker, Erich 15 Bettermann, Karl August 84 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 19, 22 Brohm, Winfried 25 Bull, Hans Peter 69 Bullinger, Martin 28 Bumke, Christian 125 Dubarle, Dominique 65 Dürig, Günter 70, 78 ff., 82, 84 Ebert, Kurt 59 Ehmke, Horst 28 Eifert, Martin 117 Forsthoff, Ernst 10, 13, 17 ff., 26 f., 32 f., 41, 44 ff., 59 f., 64, 77, 85, 87, 89, 93, 106, 109 ff., 119, 121 ff. Frenzel, Eike Michael 121 f. Fröhler, Ludwig 100, 104 Gallas, Wilhelm 19 Geiler, Karl 14 Gerber, Hans 20, 22 Giese, Friedrich 30 Hartz, Wilhelm 87, 95 Haußleiter, Otto 50 Hesse, Konrad 21, 24, 26, 28, 56, 120 Hitler, Adolf 103 Holtkotten, Hans 30 f. Huber, Ernst Rudolf 20, 50, 53 Huber, Konrad 56 Ipsen, Hans Peter

77, 84, 95, 98

Jaenicke, Günther 19, 71 Jellinek, Walter 10, 13 f., 17 f., 27, 33 f., 37, 41, 44, 55, 59, 75 f., 78, 91 f. Jesch, Dietrich 120 Kaiser, Joseph H. 21 ff., 27, 51 Kellner, Hugo 95 Klein, Friedrich 50, 82 Korte, Heinrich 58 Köttgen, Arnold 106, 108 f. Krüger, Herbert 31, 98 Krüger, Hildegard 50 Langkeit, Herbert 87 Leisner, Walter 70 Löw, Konrad 79, 83 Luhmann, Niklas 59, 69 f. Maaß, Werner 67 f. Mallmann, Walter 74, 80, 84 f., 98 f. Mangoldt, Hermann von 31 Maunz, Theodor 98 ff. Mayer, Otto 43, 89, 110 ff., 115 Menger, Christian-Friedrich 21, 47 ff. Merk, Wilhelm 51 Merkl, Adolf Julius 51 Möllers, Christoph 57 Mosler, Hermann 19 Müller, Gebhard 27 Müller-Heidelberg, Klaus 67 f. Münch, Fritz 51 Naumann, Richard 31, 39 Nebinger, Robert 31, 38 Nipperdey, Hans Carl 78 Obermayer, Klaus

88

Partsch, Karl Josef 21 Peters, Hans 102, 106 ff., 117

Personenverzeichnis Reinhardt, Rudolf 24 Ridder, Helmut 98 f. Rüfner, Wolfgang 86 Rumpf, Helmut 51 Rupp, Hans Heinrich 120 Schätzel, Walter 50 Scheuner, Ulrich 20, 48, 51, 60, 84, 98 Schmidt-Rimpler, Walter 49 Schmitt, Carl 17 ff., 21 f., 26 f., 47, 110, 121 Schneider, Hans 18 f., 50, 98, 105 Schneider, Peter 51 Schönberger, Christoph 120 Schunck, Egon 16, 26 f., 105 Siebert, Wolfgang 19, 76 ff., 83 Spanner, Hans 98, 102 Stolzenburg, G. 58 Susat, Werner 58

157

Thieme, Hans

23

Uber, Giesbert

84 f.

Volkmann, Uwe

57

Wahl, Rainer 11 Waldhoff, Christian 74 Weber, Friedrich 17, 19 f., 23 Weber, Max 59 Wehrhahn, Herbert 47 f., 51 f. Weizsäcker, Wilhelm 14 Wernicke, Kurt Georg 31 Wolff, Hans Julius 76 ff., 83, 87, 107 Zeidler, Alice 26 f. Zeidler, Wolfgang 10 Zweigert, Konrad 106

Stichwortverzeichnis Abgaben 101 actus contrarius 93 Algorithmus 72 Amtshaftungsanspruch 60, 63, 66, 71 f., 94 f., 116 Amtspflichtverletzung 63 Amtsträger 61, 63, 69, 72 Anfechtungsklage 63 Anordnung, einstweilige 98 Anordnung, rechtsaufsichtliche 100 Anstalt des öffentlichen Rechts 99, 103 f. Arbeitsrecht 115 Aufopferung 60, 63, 66, 116 Ausgestaltungsvorbehalt 41 Auskunft 11, 24, 29, 86 ff., 124 Ausschussverwaltung 115 Automation 19, 58 f., 61, 68 f., 73 Automatisierung 58, 69, 74, 113 Bandsäge-Entscheidung 9 Baugenehmigung 92 Bayerischer Rundfunk 97, 99 f., 103 ff. Beamtenrecht 115 Beurteilungsspielraum 71 Beweislast 63, 66 Beziehungen, auswärtige 104 Bindungswille 88 f., 92 Bundesarbeitsgericht 78 f. Bundesfinanzhof 87, 89, 94 Bundesgerichtshof 79, 85 Bundesregierung 101 f., 104 Bundesstaat 97, 103, 111 Bundestag 30, 38, 99, 101 Bundesverfassungsgericht 16, 18 f., 27, 43 f., 46, 50, 55 ff., 63, 79, 86, 97 ff., 105 f., 115, 120 Bundesverwaltungsgericht 77, 88, 92 Bürgschaft 77

Daseinsvorsorge 32, 41, 76 f., 79 f., 82 f., 89 f., 110 Demokratieprinzip 71, 103, 111 f., 115, 121, 123 Deutscher Juristentag 9, 24, 86, 89, 106, 114, 121 f., 124 Digitalisierung 74 Dispens 93 Dissertation 14, 22, 29 ff., 56, 69 f., 105 Drittwirkung, mittelbare 78 f., 82 Drittwirkung, unmittelbare 78 f. Eigentum 36 f. Eingriff, enteignungsgleicher 60, 66 Eingriffsvorbehalt 41 f. Einzelgesetz 33 Endiviensalat-Entscheidung 92 Enteignung 63, 116 Ermessen 46, 59, 61, 63, 68, 71, 89, 90, 92 ff., 108, 111, 113, 117 f. Exekutive 29 f., 34 ff., 39, 43, 47, 69, 104, 107 ff., 112 ff., 117 f. Fiskus 10 f., 29, 74 ff., 115 Föderalismusreform 74 Fraport-Entscheidung 86 Fürsorge-Entscheidung 9 Garantiehaftung 71, 116 Gefährdungshaftung 20, 58, 60, 64, 66 f., 70, 116 Gefahrenabwehr 31, 39, 110 Genehmigung 88 f. Generalklausel 31, 38, 78, 82, 102 Gerechtigkeit 47, 49, 52 f., 94, 110 Gesetz, förmliches 30 f., 35, 38, 41 f. Gesetzesbegriff 11, 14, 18, 30 ff., 45, 50 ff., 54 ff. Gesetzesvollzug 60 f., 64, 66, 68, 120 Gesetzesvorbehalt 31, 35, 37, 39 f., 43

Stichwortverzeichnis Gesetzgeber 30, 32 f., 35 ff., 45 ff., 50, 53, 56, 65, 93, 101, 116 Gewaltenteilung 33, 37, 45 f., 115 Gewaltverhältnisse, besondere 32, 41, 43 f., 111, 120; siehe auch Sonderstatusverhältnis Gewohnheitsrecht 30 f., 34, 36, 38 Gleichbehandlungsgebot 99 Gleichheitssatz 33, 36, 53, 56, 111 Grundgesetz 11, 14, 20, 24, 29 ff., 44 ff., 53, 55, 64, 66, 81 ff., 99 ff., 106 ff., 119 ff. Grundrechte 29 ff., 47, 57, 74 ff., 102, 108 Grundrechtsbindung 10 f., 29, 74 ff., 115 Grundrechtsschranken, verfassungsimmanente 41 Grundrechtsverzicht 41 Habilitation 14 ff., 23, 25, 44 ff., 57, 59, 85, 119, 121, 123 Hilfsgeschäfte, fiskalische 76, 78, 83, 85 Hoheitsverwaltung, schlichte 75 f. Intelligenz, Künstliche

71 f.

Judikative 35 f., 107, 110, 112, 114, 117 Juristentag 9, 24, 86, 89, 106, 114, 120 ff., 124 justitia distributiva 67 Körperschaft

32, 42, 104, 108

Landesgesetz 20, 97 Landesgesetzgeber 101 Landesjustizprüfungsamt 26 Legislative 33 ff., 39, 45, 47, 64, 107 f., 114 f., 117 Legitimation, demokratische 103, 114 Leistungsverwaltung 56, 75 Lüth-Entscheidung 9 Maschine, verwaltungsintensive 57, 63, 65 ff. Massendemokratie 90 Maßnahmegesetz 10 f., 17 ff., 29, 44 ff., 119, 124 f. Mechanisierung 58 f. Meinungsbildung, öffentliche 99, 103

Menschenwürde Militärregierung

159 66, 81 13, 17

Normenkontrolle, abstrakte Normenkontrolle, konkrete Opposition 65 Organisationsrecht

97 55

64, 111

Parlamentsgesetz 30, 37 Platow-Beschluss 55 f. Privatautonomie 76 f., 82, 86 Privatdozent 19, 21, 28 Privatrecht 74 ff. Realakt 94 Rechtsaufsicht 99, 104 Rechtsgrundlage 32 Rechtsschutz 19 f., 43, 46, 77, 81, 107 f., 111 ff. Rechtsstaatsprinzip 71, 93, 123 Rechtsverordnung 25, 29 f., 36 f., 41 f. Referendariat 14 Regierung 65 Rundfunkanstalt 101 Rundfunkfreiheit 99 Rundfunkgebühr 97, 100 Rundfunkgenehmigung 101 Rundfunkrecht 10, 25, 29, 96 ff., 125 Rundfunkurteil 96 f., 100, 105 Satzung 42, 101 Schadensersatz 94 Schrankenleihe 42 Schrankentrias 40, 42 Selbstverwaltung 64, 108 Sonderstatusverhältnis 43 Sondervotum 105 f. Sorgfaltspflicht 91 Sozialrecht 87 Sozialstaat 56, 109, 111, 123 Spruchkammerverfahren 13 Staatsexamen, Juristisches 13, 15 Staatshaftungsrecht 58, 72, 116 Staatsrechtslehrertagung 9, 43, 47 f., 70, 74, 80 ff., 102, 122 Staatsrechtslehrervereinigung 24, 124 Staatsvertrag 97, 99 f., 103 f., 111

160 Steuerrecht 64, 87, 89 Strafgefangenen-Entscheidung Subjektivierung 9, 108 Subsidiaritätsprinzip 80, 107 Subvention 56, 77 f., 90 Südwestfunk 97, 100

Stichwortverzeichnis

44

Technisierung 11, 19, 25, 29, 57 ff., 91, 113 f., 116, 120, 122, 125 Treu und Glauben 25, 88 f., 94, 113 f. Unabhängigkeit, richterliche 56, 94 Unionsrecht 118 Unternehmen, gemischtwirtschaftliche 83 f. Verbandskompetenz 80 Verfassungsauslegung 26 Verfassungsbeschwerde 36, 46 Verfassungsgeber 35 f. Verfassungsgesetzgeber 35 Verfassungswandel 56 Verhalten, bundesfreundliches 98 f., 102 Verhältnismäßigkeit 46 f. Vertrag, öffentlich-rechtlicher 89, 95, 113 Vertrauensschutz 93 f., 96, 113, 120 f. Verwaltungsakt 30, 33 f., 37, 43, 46, 54, 57 ff., 61 ff., 66 ff., 77, 87 ff., 91 f., 95 f., 114, 121

Verwaltungsfabrikat 20, 62 ff., 66 f., 69 f., 73 f. Verwaltungshandlung 25, 57, 61 f., 66 f., 70, 92, 96 Verwaltungsintensität 60 Verwaltungsprivatrecht 76 ff., 82, 86 Verwaltungsrechtswissenschaft, Neue 116 f. Verwaltungsträger 60 ff., 67, 74, 80 Verwaltungsverfahren 72, 90 Vorbescheid 92, 96 Weimarer Reichsverfassung Wesensgehalt 36, 38 Widerruf 94 ff., 114 Widerspruch 28 Willenserklärung 61 Wirtschaftslenkung 77 Wirtschaftsrecht 49 Wohlfahrtsstaat 80

35 ff.

Zusage 11, 25, 29, 86 ff., 120, 124 Zusicherung 88, 92, 96 Zwei-Stufen-Theorie 77 f., 95 Zweites Deutsches Fernsehen 97, 99 f., 103 f., 111