Introduccion al Derecho Procesal: Nuevas aproximaciones [2 ed.] 9789566126928, 9566126921

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Cuadernos

Jurídicos Macarena Vargas Pavez Claudio Fuentes Maureira

Introducción al Derecho Procesal Nuevas aproximaciones

DER

DER

EDICIONES

rra) taria

os una Editorial Jundica croxda por un grupo de Luitvres te larga

txtamos on la dúxquoda de publicaciones de innegable y alor cientifico. Nuestra propuesta

pone entaxs en una cundada colaboración tovmica. colocando nuextra experiencia al Servicio

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL NUEVAS APROXIMACIONES L Macarena Vargas Pavez - Claudio Fuentes Maureira 2018 DER EDICIONES LIMITADA Manucl Barros Bargoño 160, oficina 404, comuna de Providencia, ciudad de Santiago, Chile una derediciones. com

Regrorro de Propiedad Imelectual N° 287532 ISBN 978-956-0959-17-2 Primera edición, abril de 2018 Reimpreszión, abril de 2022 DER Ediciones Limitada

Tiraje: 100 ejemplares Impresores: Ednora e imprenta Maral SPA Impreso en Chile / Primed in Chile ADVERTENCIA Lale N° 17.336 sobre Propiedad Imeleciual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sín la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El ſomocapiado o reproducción por cualquier olro medio o procedimiento de la presente publicación

Queda expresamenme prohibido.

ÍNDICE

cana ccc PRÓLOGO ......iiiiiiiiiciciiiiniaicicninimcicinnnninnnnnnmmrcmnnnnanncannntnanccaan

VII

PRESENTACIÓN .......ccncriririciiiiiiiniiniinivniiniininnenienaninninninniniiintenininninininnacicnns:

XI

]

INTRODUCCIÓN ........ciciiriciiiiniiiiniiniiiniiiiitiiiiininiiniinicanniinninninniencinnacnnccnicnnicans I: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN ..........

9

INTRODUCCIÓN ....uciocriacrercn rata cn cntren naar aan antenna ren rea mann man tana nren naa mare g arena rene ren rea nrrnnrenaonos

11

1.

ALGUNAS NOCIONES GENERALES SOBRE EL CONFLICTO ,....ecreinreniicnrenorenovenrerocenocenencanos

12

2.

LAS FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS .....cciocrrarinvireretinvinintctaterinotccnvecrinccrenaccencnos 2.1. Dogmática procesal tradicional ......................ccciicrrrrirorrrernnciciniccicrccicnreeos annoninnnennen A) Autotutela ........aiuicicroiencnciarercctccenaccnacannenan cen ect entmcancnnaenrercancas tcn B) Autocomposición...............iiiiiiiiiiiitirairaniniitintcinannnn ir nnnnttcenmnantinnccccces nicn C) Heterocomposición..............icirronniiniincinirincnannnnnncnccc rar emannnnncntercannences

18 20 22

Resolución Alternativa de Disputas (ADR)....................iicercciiiroreccciocareeoeos A) Justificaciones para el establecimiento de los ADR ............................ a. Aumentar el acceso a la justicia .................ciiiiiirierierirrerccccncccnccinenas b. Mejorar la calidad de soluciones ......................eieriiirerrerreroricros c. Mejorar la eficiencia de la gestión de los tribunales........................ B) ¿Cuáles son estos mecanismos y cómo los recoge el Derecho chileno?

25 26 26 27 28 30

an ner rca a nanen cren cnananmnr rene acne nan en ant nannrrcannvinanianenan APLICACIÓN PRÁCTICA....caciuciniinne 3.1. Conceptos clave.............iiicciiiiiiirririrrcniciinieninerenanrncnncnic can amnactinanannteccannrnas

38

CAPÍTULO

2.2.

3.

16 17

38

3.2.

Pon a prueba tus conocimientos...............iiiciiiicctiiianiciiiinncciinecticncirccciccnnos

39

3.3.

erre ranac ccc ccnos trancaanitrinccnrran Análisis de casos............iiciiniiiiinimticin nniannnnnnanna A) Caso 1.....iiaiiiiiiiiicnirccciarernnn naa ran nara cara nananrer ta annrcnccnannrncranncenos aran anaranaraanerncnnes annnminicnnac eanecranecanarc econ B) Caso 2 .....cciiiiiiiiiiiiciiiiiincniicnac

40 40 42

3.4.

Análisis de jurisprudencia.............iiiiiiririrriiriririnriciciniercrnennnnicncicnciinncias A) Preguntas de análisÏS..............ciezrreiriecnircimericericniciiniirinccincncciinicccccena:

43 52

NMACARL NA VARGAS PAVEZ

« CLAUDIO FUENTES MAUJU:IKA

Úu

PROCESAL ..ciiaiicincictiiccccices

CAPÍTULO U: FUENTES DEL DERECIO LN

1

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1.1.

1.2.

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SEEEIEEEOPEREEERESTEAEEEIIII

III CEEI EEES

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56

A) Derecho Procesal OTBÁNICO rrrmmemnmnmammmamammaamammaamacammaomommmaaooTNaaaANÁÁaaore OTETEOOOTOSOOOOOOOOEOOOTOOOOTOSOSOOOOOOOOIOOIIEIIIOA B1 Derecho Procesal Funcional...

56 57

MOTOTEOOOTOOEIEEEEEEIEOEEIEEEIIIENIEIIIIIIA

57

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LA -

DiRicno

PROCIN A

SON MUA RASGOS

YN CUUIS

Hacia un concepto de Derocho Procesa

DISUNUVOS?

aaaaarana raras EEE

Caractensticas del Derecho Procesal..

A) El Derecho Procesal es de derecho público OSTCTCOOOCOSOOOOOOOOOOOOOOOOOOOUIOIIIIOA none e acer erec cacaos B) El Derecho Procesal es un derecho formalieiiiininiiatanan

© 1.

5 5

naaa rara atenas UNI 21 Dixticno PROCES UU Qatar

59

Fuentes directas. ........iiiiiiiacaean aaa enana naaa n aa o aaa aan Aena U eN era enana naaa erre aero

61

A) Los rmratados Internactonales ..iciiiiiiacaeaaaaanaa ao naar adan ana re aaa cen aceros B) La Constitución Politica de la República IOOOOSESESSEIIOSEIEIIEIIIIESTESIEIEEILLLIAN C) La lez procesal..... IISIIIIIIISEDNA a. Efectos de la les procesal e en rel espacio 0oen nelt terTitorio.............iit

61 63 65 66

¿Dr vox

2.

$3 $5

PR

1) 1i}

Procesos terminados ESCOSOOTEUSISUSCOCIOOSOOSOSOOEIIEEOEESEIEEIEEIIIIIEEEEEIEEIEIIEA Procesos no Iniciados .....iiiiciaiaic acercaron c conca aan acn acen rraeoos

11i} Procesos pendientes Dz} Los auto

32cordados

iii

iiem

74 75

n aran a encarna amero nene c carrera canros

TI

maana naar n amena maca e ar ama manco a ara c eras

78

n a naaa aaa marrano caaooos

80

La junsprudencia de los tribunales de justicia ..............iiciiiciiiiocccreoeaas aan reno o cananea naaa cacao La doctrina de los autores..........aiiiiiiiiiinecenenac Algunas notas sobre la costumbre .......aaciiiiiiiiiciiicccccccc caro c anne c maraca narran

80 82

3.2.

ar ccracracacrcann acera ncrrnnons Pon a prueba tus conocimientos..........-.iiiiiiiiiiiriiccrra

84

3.4.

Anáúlisis de jurisprudencia..........iiiiiiiiiiiiaiicanennccmna cc orocnc carre nena cnn c noc crerorraaos A) Fallo 1... cora nea aam acne c aman nante naar rene ma rc anna ecccroroos Bz} Fallo ?2..........iiciiciiiiiiieiaon arena caca anca mann an an am aan er rar nn maana re ca ac cc ceros C), Pregunias de análisis................ciiiiimiciccoc cerrara nac coca create nene carocacroos

88 88 92 102

2.2.

iiem

Fuentes Indirecaas

82

@G

A) B) C)

mamma aaa aman

3.1.

CAPÍTULO 111: EL SISTEMA PROCESAL.........iiciiiiiiiiiiiiieniaianiacananaiananananons

103

INTRODUGCIÓN

a enano marea Dm rn ana a Orar ae rara raos

105

oran oem ra aca ra macro recio El ovBIFTO DE ESTUDIO DEL DEju.cio PROCESAL ........ccrcaic

106

1.1.

107 107

1.

eee

coma

c cauca noma mamma

El proceso judicial como objeto de estudio del derecho procesal ............. A) El proceso judicial lo es todo. El enſoque “‘proceso céntrico” .............

M1. DERULCIIO PRECISAS

IN PRODUCCIÓN

Lu preocupación por un único caso. E} enfoque “atomizado” ............. El proceso como una pieza de museo. El enfoque de aislamiento .......

13) C)

1.2. 2,

Del proceso judicial al sistema procesal,........coccoccriciriiiioroooo ococcccnni rice rracncnnenccaenrenceanceneciacóss

LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA PROGHSAT 1 2.2, e

Tel ciudadano iii canina cocino caracarrcco craneo ciorero carac ...ccocici La Infracstructura,.... EE A

ELI 00111102100 PAI

niccari s cerrar recccecnccaenacmacecacecinos La cultura jurídica...........ccccccccccciimcciimi eco coreo macaamcnerrcr DINÁNICAS DEI. SISTEMA PROCESAL .ccoocicinrinininnnrmnerac

Gn

penis

2,4.

UN

SISTEMA

APLICACIÓN

5.1. 5.2.

5.3.

DENTRO

DE

OTRO

nmo caco mococerrema Conceptos clave ......iiciiiiiiimimmnimmmmiminninannrnnannmn

CL mmmmmmennnnnanonnnnennonnnnan Pon a prueba tus conocimientos........-.ccirimminm menonocncnnnaoTCCTTCTITTITITIITS Material de análisis ........cciciiiimiimiiciinmmmiicinranmm mnninieninmrmnnnonnnTTTCTTSS A) Preguntas de análisÏs...........iiieiiimenimim

CAPÍTULO

IV: EL DERECHO

A UN DEBIDO

INTRODUCCIÓN acacia Y

DEBIDO

1.

DERECHOS

HUMANOS

2.

CONCEPTO

Y CARACTERÍSTICAS

2.1. 2.2.

emccr coo cor ara ra rr rre ea a ceraccccco ccc crccrocacecccccerro

SISTEMA...

ncac S ococo camee reee CT ncnan cono nanar conan PRÁCTICA. ccciicacan

PROCESO............iiiiieiicias

S manana marea came a aerea mea e CEC CE CEET TIT

PROCESO

nocorannnnos DEL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO ..eiicuiirnni

csc S mnmnmn nec ne SO iiimimmminem El debido proceso es cCOmplejo .....i por EStÁNdATES ..ucicicincnnrceroronconemcrennanos El debido proceso está compuesto

gradual ....cciiiriimicicicicncniincicnicennnonoos El debido proceso se aplica de forma mn EE ns mnmn iiimimmnmmmm El debido proceso es evolutivo .... 7TT75 DEBIDO PROCESO ..rremminrenó DEL ECHOS) SUBDER (O ÍAS GARANT PRINCIPALES SO s cmmnann miimncc iiiiimm ...iiii a 3.1. El derecho a la defens rennnons a la defensa....iiiiimimmminnnimmcinnnnnemeno A) Dimensiones del derecho ...-°rrroro io efectivo de la defensa......... ejercic el para iones a. Condic O o...iciiiiiirmminnn S b. Intervención en el proces TT

2.3. 2.4. 3.

«-

ii c. Defensa letrada i ho a la defensa a niv La regulación del derec

non$n6n559557°

3.2.

iinminnmnn o de un plazo r azonable...cccc al Derecho a ser juzgado dentr nivel constitucion a un plazo raz onable a ho derec del ación regul La «-

3.3.

Derecho a

aldad procesal la igualdad de armas 0 ¡gu

3,4.

cional a nivel constitu

as a la igu aldad de arm La regulación del derecho nan 1al Cananaanmanacana c juzga impar ser a al ho Derec do por un tribun

-

A) Imparcialidad subjetiva

ranma

ra

CO

MACARINA VARGAS VAVEZ - CLAUDIO FUENTIS MAURIIRA

Ny

objotda

ROPOPEGEPPPEETITATIATITIAA COTA RITA TIL AREA ATRAE AT AE AAA TATA

Imparcialidad

La regulación del dorecho a ser Juzgado por un tribunal impaurclul a POIO

nivel vOnttuctonal iia

3.$.

169

EIA ATAR TETA ATATO)

Bz

*

172

ESISIIPIIEIENTA

Derecho a xer jurgado por un mbunal independiente. aiii iarinirccrra arar + La regulación del derocho a ser juzgado por un tribunul independiente y Hol CONSUTIOIONA aiii

UTÍ .

176

Derecho a un juez natural 0 un juez predeterminado por la los aiii A) El árgano que juzga dede ser un tridunal de justicia iii iiaiciieiras B) Dicho tribunal dede ser estadblecido por ley eiii nana an canos C) Dicho ribunal dede ser ordinano eiii aia c een unica caca aana D) Dicho tribunal dede haber sido establecido de forma previa a los hochas que dan origen al conflicto legal... iaa aii aacas

176 177 177 178 178

* El derecho a ser jurgado por el juez natural a nivel constitucional..... 3 "7 Derecho a una audiencia oral, pública s contradictoria .....iiiiiiiiiiiiciaaciaaes

179

La DERECHO UL ACCESO q LA JUSTICIA uiiiiiacinaoiiaaconacc iaa iaaoccaaa caca

181

Id

*

41.

4.2.

El derecho a una audiencia oral. pública y contradictoria a nivel

De

Ï2. 55.

qué hablamos

La

de acceso

regulación

del

derecho

de

tutela

B) Cao

Judicial

efectiva

a

iii

Análisis de Jurisprudencia.................iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii A) Preguntas de análisis ii

D 08 TRIBUNALES DE IRON a O mmnemenrmemarrorrrerermarrorrrerrcrrce rre rece rctrncceccarcciccacccccass ESB GENERALES DE LA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL DE ChILE ,.........iiiiiiii , Inibunales que no pertenecen al Poder Judicial..................................... Tribunales que penenecen A. al Poder Judicial.............................aaaa Oe UTC a ronca ncncacnc c nc ac cnas ‘ dun ACTION DE LUD TRIBUNALES QUE PERTENECEN AL PODER JUDICIAL.,,......iiiiiii,

© |- Según su jerarquía............iiiiiiiii

Ínvice Págs 1- VI

184

nivel

1......._...

CAPITULO YV LA ESTRUCT URA TÚSTICIA iii

179

a la justicia? (sentido

Concemos cime SSSSSSTESTCCTOOIOOOIIIEIIIIIIIIDON Pon e prueba tus conocimientos...............iiiiiiiii iii iiaacaa caca aaa Anúligis de casos aiii A) Cas

S.4.

cuando hablamos

El derecho za la rncla judicial 0 el acceso a la Justicia en sentido amplio...

*

S.1.

OSEEEOEEOEOEIIA

186

187 188 188

189 190 200

201 203 205 205

210 215

215

V

INTRODUCCIÓN Al. DERECHO PROCESAL 2,2,

Según la extensíón de la competencia ................iiiiocioiococicacccccccnaccocrncaceraos

215

2,3.

Según 5u composición ,..icirecrericrcriairaaianiincnonaccennicamacimamanancacccamcnamacaccccacas macia mnmamicicas Según su cstabilidad o PErTNANENCÍA recreo poceocenrceicccrcaneccan

216

cccacamaimanicenmnma cc carcacano

218

4,

LA PSTRUCTURKA pt1. PoDrR JUDICIAL Y EL DSEFECIO A SER JUZGADO POR UN JUEZ rc recreo era ma canoa cacac cc cacoas ca acm cnn racacacrec INDEPENDIENTE correr mari

222

5,

APLICACIÓN

2.4,

ESTRUCTURA INTEKNA DE LOS TRIBUNALES ccoo

217

amara carecen e anos CEC ÁC mamma ÁCÁCCÁCÁÁÁCÁ PRÁCTICA ccocccerccarran ca cmacenancaanlaÁlÁlÁlÁÁÁCÁÁC

227

rmenrnmnmacÁnn cone eroc or rro reco raencros Conceptos clave...

227

5.2.

Pon a prueba tus conocimientos.........ccccoccrcmeemerrcimmcrmoncnonncenanacnacccccnos

5,3.

Análisis de jurisprudencia...........c.ierenrinnrnornnomocorncanmenccncenecceciniicns

228 229

5.1.

A)

ANEXO

Preguntas de análisis ..........ccicerrencrrcmrrnncnnmrrcecenmmcnmniencmmecnmmocmmccccccnono

APLICACIÓN

PRÁCTICA: RESPUESTAS A PREGUNTAS Y

241

aa acccmcaaas CASOS HIPOTÉTICOS ......iuiiiiniiniciimininienmncnnancncaccdcccnmmcnmmanmmcmacamccc

243

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA Y SUGERIDA...............................

255

BIBLIOGRAFÍA ..iiiiiiiiiiiciicicaiiciicimocenaniiaiacnnicaaacacnaciaancacos

261

PRÓLOGO Un honor y enorme placer me generó la invitación de Macarena VARGAS y Claudio FUENTES a prologar un escrito que sigue una metodolo-

gía y visión disruptivas en la forma tradicional de la manualística tradicional nacional e iberoamericana. Parten de un diagnóstico necesario no centrado en contenidos, sino en

la realidad de la justicia: “Nuestro sistema de justicia ha cambiado y. a tal nivel que muchos abogados hoy no lo reconocen”, a lo que suman el funcionamiento de la justicia penal, de familia, laboral, con competencias

específicas en abogados, por un lado, y en los magistrados, por otro. Es

esta realidad la que permea y la que el estudiante debe incorporar, acercar entre sí y ese es el desafío máximo que asumen. Algo sobre las personas: Macarena VARGAS, conocerla y ver su formación en la relación como persona y en algún momento director de su ahora ya flamante tesis doctoral. Su vocación académica como ¡investigadora y docente son evidentes. Claudio FUENTES ha aportado savia nueva y necesa-

ria con visiones sobre la justicia en Chile con un notable manejo ¡interdisciplinario. No solo sus publicaciones, sino también los consejos y mentoría a

estudiantes, fijan líneas que hacen crecer no solo al docente sino al alumno, sino ello no sería “docencia”, sería solo vanagloria. La voluntad de formar alumnos, orientarlos, capacitarse en más y mejores técnicas pedagógicas y didácticas me constan en la calidad de personas de ambos. Y esta descripción no es obsecuente ni reiterativa: una obra como esta necesita de metodología, espíritu selectivo, pero por sobre todo amor a la docencia. Ello queda evidenciado en este libro, y la ‘carga de la prueba” la asumo con este humilde prólogo.

MACARENA NARUAS

da

DAVIS

CLAUDIO

LU NELLA NAURU

IRA

Un xixterna de adminixtración de justicia no es acático, síno condicionado e inmerrelacionado con la realidad social, el tiempo y el espucio en el que le toca actuar, por ella, la sola teorización y transmisión simple de convemyentos parocen no ser suficientes, incluso imponen considerur cambios didácticos \ podagógicos. Esta obra es un intento y unu Iructiſera propuesta para ello. Insta al docente a esforzarse por involucrar al alumno en la comprensión y oontextualización del tema remarcando la importancia que tene en su desxempeño profesional futuro el valor de justicia de la

CAUSA Que representan. El objeu o primero señalado por los autores de “disminuir —en alguna medida- la brecha entre “el derecho en los libros y el derecho en la práctica lo logran con creces. Quizá ello debo resaltarlo como realmente pnortano. Logran los autores situar al lector —entre los cuales me incluyo—

además del estudiante- en un contexto de problemas ya Jurisprudenciales, da de casos hipotéticos. ya de datos estadísticos, ya de crítica doctrinaria.

A parur de ello se incentiva la identificación de las instituciones procesales

en juego y las respuestas desde distintas situaciones. En ello han incorporado. por ejemplo, la conocida matriz del dilema del prisionero, entre otros

tantos InsStrumentos, justamenrte

para dar inicio al primer capítulo del libro.

ÁSi. este primer objetivo se complementa muy lógicamente con el Segundo: no pensar al proceso aisladamente de la teoría general del Derecho, la

trans e ¡interdisciplinariedad. Lo amerior tiene un justificativo que se exterioriza a lo largo de toda la obra: un cambio en la metodología para acercar el Derecho al alumno que parte por centrarse en el aprendizaje crítico, en este caso introductorio del Derecho Procesal. En efecto, el proceso de enseñanza-aprendizaje es complejo y la opción por una alternativa activa donde el estudiante intuya, perciba, descubra, reflexione, aplique, evalúe (auto y coevaluación) para retomar el ciclo impregna con una gran pulcritud los cinco capítulos. Claramente los autores también dan relevancia al cómo evaluar, en tanto parte importante de las metodologías para el logro de los objetivos primarios descritos: cierres de los capítulos con ejercicios que exigen distintas apurtudes y actitudes del alumno permiten ir monitoreando(se) el avance y simultáneamente crear nuevas dudas e ¡inquietudes que catapultan la curio-

sidad y, en definitiva, el ciclo de aprender para aprehender. En el capítulo primero se analiza el conflicto y sus formas de solución, solución de conflictos y fines del Derecho Procesal, contenidos de los

PRÓLOGO

Págs. VI -X

ENSRUODUCCIÓN AL DIERAN HO PRO LIAL

PA

cursos obligatorios de Derecho Procesal, En el Segundo capítulo resalta y Sc celebra el análisis de las fuentes desde el bloque de “constitucionalidad procesal” desde donde parten, desde la cúspide y no desde la ley que se sSubordina a aquella. Con el capitulo tercero aportan la visión del proceso judicial no abstracto y sí involucrado en las particularidades de una cultura IJegal con sus visiones sociolÓógica, histórica y de filosofía política y social. Aquel opera en ese entorno y su eficacia como eficiencia depende, entre otros, de csas dimensiones.

Ello, sin olvidar que la eficacia del proceso

judicial dice eficacia de sístema de tutela y protección de derechos. El capítulo cuarto señala los parámetros mínimos del carril en el que debe transitar el proceso judicial, el debido proceso. El tratamiento que se hace del tema es atractivo y evidencia ser uno de aquellos puntos que se mencionan, repiten y poco se analizan a lo largo de toda la carrera de Derecho. Con

corrección califican los autores como uno de los pilares del proceso c1v1] contemporáneo y lo aterrizan en forma pertinente y convincente para un

estudio introductorio al Derecho Procesal. Concretar su perfil conceptual y delimitación es relevante para evitar se esfume en lo difuso, y lo logran con claridad y calidad en la narrativa. Estos capítulos de exploración inicial del conflicto y el modo de afrontarlo, de la impronta de las fuentes desde la Constiïtución y ello al final relacionado con el debido proceso para dar un acabado tratamiento, contextualización y justificación del proceso cierran con un capítulo sobre el diseño chileno de los tribunales de justicia. Su organización, administración y algunos aspectos del gobierno judicial es el engranaje con el cual funciona el proceso. Diría Isaac Jacos: “la fábrica de la justicia”. Allí interrelacionan el proceso judicial con presupuestos para que esa fábrica sea tal: juridicidad, independencia e imparcialidad. Evidencia de ello han sido las últimas reformas a la justicia chilena. Con el empleo combinado del diálogo socrático y las estrategias colaborativas, este libro es una fuente impredecible de éxito para una buena puerta de acceso al Derecho Procesal. Incluso la variedad de ¡información (gráficos, tablas, etc.) —que quizá para algunos pudieren distraer el discurso lineal de un manual solo doctrinario- es acá una necesidad para aprovechar la distracción del estudiante en aspectos no tradicionales, para valorarlo y hacerlo partícipe de lo que tanto se predica, pero poco se practica en la clase: pensamiento crítico y multidisciplinario. Y ese desafío y responsab1ilidad la asumen con éxito los autores. Este libro es un aporte para divers1ficar los métodos de enseñanza del Derecho que no se reduce solo a la ley, su conocimiento y aplicación. La excede y comprende aspectos del estudiante

PRóLoGvo Págs. VII- X

xX

MACARENA VARGAS PAVIZ - CL AUDIO FUENTES MAUREIRA

que pueden ser mejor incentivados y aprovechados. Saber Derecho no es saber leyes: *saber hacer y vivir” el Derecho es mucho más aún . Este libro es un desatio más dentro de la incipiente y lenta reformulación de la manualistica nacional. Y se celebra sca justamente en el área donde redunda doctrina y erudición. pero a veces desconociendo que el auditorio precisa mucho más que ello. Un prólogo intenta ser un mensaje para los lectores, pero también lo es para los autores. En ello la responsabilidad del prologuista en resaltar aquello que más s1ntió de la lectura del libro. En lo que a este aporte significa. esloy convencido que los autores comulgan con estas sabias palabras de CORTAZAR. donde el “niño” es el “joven” que se forma en las salas y fuera de ellas y que estos docentes lograr con este libro hacerlos más visibles y

actores del aprendizaje del Derecho Procesal: “Ser maestro significa estar en posesión de los medios conducentes a la transmisión de una civilización y una cultura; significa construïr, en el espiritu y la inteligencia del niño, el panorama cultural necesario para capacitar su ser en el nivel social contemporaneo y, a la vez, estimular todo lo que en el alma infantil haya

de bello, de bueno, de aspiración a la total realización. Doble tarea, pues: la de instrruïr, educar. y la de dar alas a los anhelos que existen, embrionarios. en toda conciencia naciente. El maestro tiende hasta la inteligencia,

hacia el espiritu y finalmente, hacia la esencia moral que reposa en el ser humano. Enseña aquello que es exterior al niño; pero debe cumplir

asimismo el hondo viaje hacia el interior de ese espiritu y regresar de el rayendo, para maravilla de los ojos de su educando, la noción de bondad y la noción de belleza: ética y estética, elementos esenciales de la condición humana”. Álvaro Pérez RAGONE Profesor de Derecho Procesal Civil

Universidad Católica del Norte/Antofagasta

PRESENTACIÓN La presentación de este libro, de los profesores Macarena VARGas Pavez y Claudio FUENTES MAUREIRA, profesores de la Universidad Diego Portales, reviste una especial trascendencia porque nos permite constatar el cumplimiento de ansiados logros personales para los autores; verificar cómo una

de las ya nuestras tradicionales universidades privadas, a través de sus más destacados educandos, vela por cumplir con sus lineamientos ¡nstitucionales, y permitirnos visualizar desde una óptica país cómo se requiere de un nuevo sistema procesal civil acorde con su desarrollo y que sea concordante con las realidades modernas que imperan desde hace mucho rato en otros lugares de nuestro globo terráqueo. En primer lugar, debemos destacar que los autores de este libro fueron destacados alumnos de la Universidad Diego Portales, que han cursado es-

tudios de postgrado, participado en numerosas ¡investigaciones, congresos y seminarios nacionales e internacionales e imparten desde hace años la

cátedra de Derecho Procesal Civil en su casa de estudios. Como hijos de la Universidad Diego Portales, fundada en 1982 en la capital de la República, entienden que dicha casa de estudios persigue como proyecto académico el formar profesionales con un alto dominio teórico y práctico de su futuro campo laboral y disciplinario, y comprometidos con el desarrollo social, económico y cultural del país. Para dicho logro se contempla como primer lineamiento formar profesionales de calidad, lo que ¡importa proporcionarles fuertes bases conceptuales a sus estudiantes, para que desarrollen conocimientos, habilidades y actitudes que les faciliten su desempeño laboral a lo largo de su vida.

AU

MACARENA VARGAS PAVEZ - CLAUDIO FUENTES MAUREIRA

En segundo lugar, en cuanto al Derecho Procesal Civil, como área de especialidad de los autores. cabe recordar que Procosal Civil. una de las fundacionales del nos señala en su Prólogo' por CARNELUTT! que Derecho Procesal no podemos olvidarnos de la

en la magna obra Sistema procesalismo científico, se para entender y enseñar el necesidad de tener siempre

presente que debe ajustarse a la realidad, emplearlo solamente con un ca-

rácter instrumental y permitir aproximarnos a una unidad en la concepción del Derecho.

La realidad del proceso —nos precisa el maestro de UDINE-, importa que el resultado depende mucho más de la calidad y de la cantidad de los InSTumentos personales y reales de que pueda disponer que de la bondad de las normas que regulen su empleo.

En cuanto al carácter instrumental, se nos señala por el clásico procesalista que a los juristas no se aconseja ya que confundan el medio con

el fin. sino que traten el medio en relación con el fin, entre otras razones,

porque su oficio no consiste únicamente en utilizar los instrumentos del Derecho tal cual son, sino en estudiar el perfeccionamiento de los mismos,

y también, además, porque para obtener de ellos, tal como son, el mejor

rendimiento, tiene un valor decisivo el punto de vista teleológico.

Finalmente, concluye el maestro italiano que quien no tenga en cuenta la unidad resultante de la coordinación de los distintos medios para el fin único, no podrá penetrar el secreto de la vida ni el del Derecho. Como

nos

advierte

Carlos

PEÑa,

Rector

de

la Universidad

Diego

Portales, al efectuar un balance de lo que queda vigente de la obra de KELsEN en su artículo sobre la vejez de Hans KELsEN?, resultaría necesario realizar un balance acerca de cuan vigentes se encuentran esos propósitos cameluttianos respecto del Derecho Procesal Civil en nuestro país. En tercer lugar, debemos referirnos brevemente a la obra Introducción

al Derecho Procesal. Nuevas aproximaciones y a cómo los autores enfrentan sus desafíos de pretender acercar a los estudiantes a los tribunales e

ta

1

CARNELUTT, Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo 1 (Uteha, Argentina, 1944), pp. XXXII y ss. PEÑA, Carlos, “La vejez de Hans Kelsen©, en /deas de perfil. Ensayos (Hueders, Santiago, Chile, 2015), pp. 403 y ss.

PRESENTACIÓN

Págs. XI- XVII

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

XIII

integrar otros elementos de análisis de manera tal que puedan enriquecer la comprensión de la disciplina.

En el Capítulo 1, titulado El conflicto y sus formas de solución, se nos precisa la naturaleza del conflicto que constituye la finalidad a cuya solución debe avocarse el proceso y nos señalan sus tradicionales formas de solución, pero poniéndose énfasis en lo que se denomina actualmente mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas (ADR), que —como nos indican los autores— en un sistema moderno deben concebirse más bien como apropiados que como alternativos para las formas de solución de disputas que actualmente espera la gente. Especial mención cabe realizar respecto de este capítulo acerca de la forma en que los autores resaltan cómo en los sistemas procesales modernos no debe jamás concebirse al proceso como la Única ratio para la solución del conflicto, dado que semejante visión jamás nos conducirá a prestar la pronta y debida tutela que se requiere en una democracia moderna. Concordante con ese propósito, todos los casos y el material que comprenden este Capítulo nos conducen a entender la forma de operar, su oportunidad y los beneficios que conlleva la utilización de cada uno de esos medios para alcanzar la solución de un conflicto. En el Capítulo 11, titulado Fuentes del Derecho Procesal, su mérito descansa en que, más que precisar su concepción, se nos explican las características respecto de las cuales debe meditarse mucho en cuanto a su actual alcance, como lo es el de su naturaleza formal, de manera de entender que

actualmente se supera la noción de la forma por la forma por aquella que nos señala que lo trascendente es el propósito que a través del mismo se pers1gue. Por otra parte, en el análisis de las fuentes directas e indirectas, des-

taca la particular visión de los autores en resaltar en su tratamiento como primera fuente directa a los tratados internacionales. Con ello se resalta la consagración del debido proceso como la garantía de todas las garantías consagradas en las normas internacionales y también visualiza la prospección hacia una plena justicia transnacional para velar porque los Estados promuevan, respeten y apliquen los tratados de derechos humanos, acatando con ello el principio de convencionalidad que debe regir para quienes los suscriben.

PRESENTACIÓN

Págs. XI - XVII

MACARENA VARGAS PAVEZ « CLAUDIO FUENTES MAUREIRA Los materiales que se incorporan en este Capltulo nos permitirán com-

prender en forma práctica la vigencia del principio de la legalidad y que su utilización deberá conducimos a debatir y precisar la forma de operar la lev procesal en el tiempo. en el espacio y respecto de las personas,

Sin perjuicio de moditar acerea de los límites que impone la legalidad resPeclo de quiénes, las materias y la forma cómo se deben ejercer las regulaciones reglamentarias, en especial respecto de los denominados Auto Ácondados.

En el Capitulo 111. denominado El sisfema procesal, se nos presenta una nueva vIsión de cómo debemos aproximarnos para entender los mecanismos de solución de los conflictos dentro de un sistema procesal, que se conforma de múltiples elementos, como el ciudadano, la infraestructura y el nstrumenio, los cuales, a su vez, forman parte también de otros

macrosIstemas nacionales, como la sociedad y multinacionales, como la comunidad internacional. Los materiales de este tercer Capítulo, el más breve en extensión pero el más complejo quizá en comprensión, permitirán visualizar las dinámicas en cómo se desenvuelve el sistema procesal y establecer las relaciones que se dan entre los múltiples componentes existentes en la sociedad. En el Capítulo IV, El derecho a un debido proceso, nos permitirá comprender por qué se encuentra consagrado en todos los más

¡importantes

instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto mundiales como

continentales, y velar por asegurarnos un nivel que nos permita ser verdaderamente ciudadanos del mundo, en caso que con su vigencia se nos asegure el respeto y cautela de la vigencia de nuestros derechos. De allí que muchas instituciones son importantes en nuestra especialidad, como: la ley procesal, los tratados internacionales, la costumbre y usos forenses, la doctrina, la jurisprudencia y los precedentes, los actos y convenciones procesales, la acción, la pretensión, la parte, la capacidad procesal, el ius postulandi, la legitimación para obrar, la jurisdicción, la competencia, los tribunales, el juez, los auxiliares de la administración de Justicia, los procedimientos, los incidentes, sean ordinarios y especiales,

las medidas cautelares, los actos procesales, la noción de prueba y las diversas fuentes y medios probatorios, los sistemas y estándares probatorios, la sentencia, los recursos, la cosa juzgada, la ejecución y muchas otras materias, algunas tratadas en esta obra y otras que esperamos sean analizadas

PRESENTACIÓN

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

XV

por los autores en otros trabajos tan interesantes como este, pero solo hay una que resalta de tal manera que no solo brinda el nombre a nuestra especialidad, sino que nos asegura nuestra existencia como una persona digna y sujelo de derechos: el debido proceso. Mucha trascendencia adquiere el tratamiento que se realiza acerca de las características y diversas garantías del debido proceso, las que se deberán analizar y profundizar con el material de trabajo que se contiene en el Capítulo. Finalmente, como tradicionalmente se dice y quizá en este caso más cierto que nunca (the last but not de leas1), en el Capítulo V se analiza La estructura de los Tribunales de Justicia, en el cual se analiza la estructura,

organización y clasificación de los tribunales. Con el material se resalta cómo la estructura de los tribunales se ajusta a los principios que inspiran los procedimientos, las ventajas que conlleva la especialización y los orígenes históricos que explican la naturaleza jerárquica que rige el gobierno judicial en nuestro país, el que se ha superado en general en el derecho comparado con la separación de la función jurisdiccional de las de naturaleza administrativa y disciplinaria, las que se radican

en órganos diversos a los que se dedican en forma exclusiva al ejercicio de la función de juzgar. El libro que presentamos —/ntroducción al Derecho Procesal. Nuevas aproximaciones—- resulta de un gran acierto, porque nos resalta que la orga-

nización de nuestros tribunales nunca podrá conducirnos al logro de la verdad que caracterizaba a quienes pretenden alcanzar facultades ¡inquisitivas para su logro, sino que a lo más podemos aproximarnos a ella en la medida en que la estructura y organización de los tribunales y los procedimientos se ajusten a principios que permitan que todos quienes actúen en el proceso colaboren para alcanzarla, en lo posible de forma razonada y no en base a creencias meramente subjetivas.

Este libro claramente innova en los materiales que tradicionalmente se ponen a disposición de la comunidad respecto del Derecho Procesal Civil, porque —más que pretender traspasar en profundidad determinados conocimientos— tiene como objetivo colocar el centro en la sala de clases para que sean los alumnos quienes a partir de una cierta base, a través del diálogo,

análisis crítico y discusión, desarrollen las habilidades que les permitan conducirse en las audiencias orales que caracterizan los procedimientos

PRESENTACIÓN Págs. XI - AVI

X\1

MACARENA VARGAS PAVEZ - CLAUDIO FUENTIS MAURUIRA

orales en una democracia, la que cada vez más se caracteriza por su carácter deliberativo.

En una democracia deliberativa importa que los ciudadanos comprendan que cipación Siempre revisten

la solución de los conflictos se debe alcanzar mediante la partiactiva de ellos y que las salidas alternativas se deben emplear en forma voluntaria sobre bienes disponibles, por las ventajas que en relación con el proceso.

De allí que para que las salidas altemativas sean la respuesta cultural voluntaria para permitir que las partes sean las constructoras de la solución de sus conflictos se requiere de un sistema procesal que contemple la existencia de tribunales y procedimientos que permitan una pronta y debida tutela de los derechos. La inexistencia de tribunales con organizaciones adecuadas y procedimientos expeditos nos conduce a que las soluciones por la vía de salidas alternativas sean impuestas por la ¡ineficiencia del sistema x no fruto de la voluntad consciente de haber arribado de consuno a la mejor solución. Es así como el sistema procesal requiere de las salidas alternativas, porque permite que solo se acuda en forma excepcional al proceso para arribar a las soluciones de los conflictos, permitiendo así el funcionamiento efi-

ciente de este. A su vez, las salidas alternativas permitirán la solución adecuada y voluntaria de los conflictos contando con la seguridad que -s1 ello no se logra- se contará con el proceso para lograr una solución ¡impuesta por un tercero, aunque no sea tan expedita, eficiente y duradera como la que se construye por las mismas partes. En síntesis, en una democracia deliberativa deberíamos construir las bases no para que pueda ser posible la quimera que no existan los conflictos, sino que para alcanzar una cultura que nos permita contar con el conocimiento para emplear los medios que nos conduzcan a alcanzar la mejor solución a nuestros conflictos. El libro que presentamos permitirá —a través del debate— acercarnos a la realidad de lo que acontece en los tribunales y desarrollar en los alumnos Sus aptitudes con la base de conocimientos adquiridos para comprender la mejor forma de afrontar los conflictos y desarrollar una visión crítica en un mundo que siempre está generando cambios respecto de la realidad en que estamos viviendo, no solo por los alcances de la cada vez mayor evolución tecnológica —como la robótica que se nos avecina-, sino que por los culturales, como los de la inclusión, paridad de género, protección de derechos de cuarta generación para velar por la futura existencia de la humanidad.

PRESENTACIÓN Púgs. XI -

XVII

INTRODUCCIÓN Al

DERECIIO PROCESAL

XVII

=2sle libro nos permitirá aclarar que el proceso, no obstante su innegable importancia, es solo un instrumento para la solución de los conflictos, y que nuestra calidad de vida dependerá más bien de la forma y actitud cómo soOlucionamos los conflictos para alcanzar los valores que sustentan nuestra convivencia social, Finalmente, el desarrollo de estos materiales permitirá comprender cómo es cierto que en nuestro sistema procesal nacional no vivimos ante una unidad sino que más bien en la diversidad, al contar con sistemas reformados en materia penal, familia y laboral que no conversan ni se sustentan en nuestro anacrónico sistema procesal civil, el que cada vez se ve desplazado más por la aplicación de los principios de los modernos procedimientos que por la aspiración de aplicación de las reglas comunes y procedimientos ordinarios que regulan los procedimientos civiles. No nos cabe más que felicitar a los autores Macarena y Claudio porque cumplieron con su propósito de proporcionarnos nuevos materiales que permitan con su utilización modernizar la enseñanza de nuestra especialidad; a la Universidad a la que pertenecen, porque les facilitó la elaboración de estos materiales que cumplan con los lineamientos de su proyecto académico, y, finalmente, porque con dichos materiales permitirán poner de manifiesto la necesidad de afrontar prontamente la reforma de nuestro sistema procesal civil en aras de la necesaria unidad que se debe alcanzar para la cabal comprensión del Derecho Procesal, entendiendo la diversidad que pueden existir en sus diversas especialidades, atendidos sus diversos objetivos. En consecuencia, no solo recomendamos la lectura atenta de este libro que se ha puesto a nuestra disposición, sino además, en forma especial, su-

gerimos a los profesores su consideración para modernizar la enseñanza, y principalmente a los alumnos que trabajen con los materiales que se ponen a Su disposición para el desarrollo de las aptitudes necesarias para un mejor desempeño profesional. Claramente esta publicación entendemos que importará asumir un gran compromiso para sus autores, no solo porque un libro como este requerirá de la renovación constante de su material, sino que de otras publicaciones que comiencen a cubrir otras materias de nuestra especialidad, lo que confiamos se haga para su máximo provecho en nuevos y modernos odres y no en los viejos que sustentan nuestro actual sistema civil que ya no soportan más por su vetustez los requerimiento que se le formulan.

PRESENTACIÓN Págs. XT - Yi

XVI

MACARL NA VARUAS AVI Z- CLUAUDIO

LUE NILS MAURI

IRA

En síntesïs, larga vida y el mayor de los éxitos a los autores Macarena y Claudio en la ardua labor que han comenzado a emprender con la publicación de esta obra, la que en todo caso no solo será en su provecho, síno

tambien de los alumnos, profesores y. en definitiva, de nuestra sociedud, Exste libro permitirá que acerquemos más la visión del proceso u la realidad. que sea más efectivo como instrumento para el cumplimiento de sus objelivos y que nos permita tener una visión de unidad para la comprensión del Derecho, no obstante la diversidad de los conflictos a componer, permuiéndonos hacer un balance posïtivo del mismo como institución social. Carlos Cristián MATURANA MIQUEL Abogado y académico de Derecho chileno Gerente legal de Entel Chile

INTRODUCCIÓN Punto de partida: las reformas a la justicia Nuestro sistema de justicia ha cambiado y, a tal nivel, que muchos abogados hoy no lo reconocen. Entre los cambios más relevantes se encuentran la creación de la Academia Judicial en 1994, que modificó sustancialmente el sistema de formación y selección de los jueces, separando la formación del abogado de la del magistrado. En el 2000 comenzó a funcionar la nueva justicia penal que supuso un cambio a nuestra tradicional forma de concebir y diseñar los procesos judiciales, dando preeminencia a las audiencias orales y públicas por sobre los expedientes escritos. En el 2005

los tribunales de familia abrieron sus puertas y, posteriormente

lo hicieron en el 2007 los nuevos juzgados laborales, ambos siguieron los principios que inspiraron la reforma a la justicia criminal y fueron por tanto objeto de importantes transformaciones, las que incluyen, entre otras, modificaciones al régimen probatorio y recursivo. Y, aunque menos visible, cambió también la estructura de nuestros tribunales y la forma de organización ¡interna del trabajo, aspecto fundamental para el adecuado funcionamiento de los sistemas reformados. Estos y otros cambios tienen diversas fuentes de inspiración. Una de ellas es la propia historia de Chile. En efecto, a comienzos de los años 90, y luego del retorno a la democracia, existía consenso acerca de la necesidad de modernizar nuestro sistema judicial producto de los desafíos que el desarrollo político, social y económico trajo consigo. Otra fuente de inspiración, muy vinculada con la anterior, fue el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, atendida la necesidad de asegurar el respeto efectivo de los derechos las personas.

2

MACARENA VARGAS PAVEZ - CLAUDIO FUENTES MAUREIRA

Las ideas que motivaron los cambios venían también de otros países, de aquello que se conoce como el derecho comparado. Muchas veces entender cómo los sistemas judiciales de otros países funcionan y las razones de ello no solo nos permite observar otras formas de proceder, sino también entender mejor las fortalezas y las deficiencias de nuestra propia realidad. En las reformas judiciales a las que se ha aludido, la experiencia comparada ha Sido fundamental. Ella ha sido fuente de nuevas ¡nstituciones, nuevas

ideas, principios y perspectivas respecto de las funciones que el sistema Judicial y los jueces deben cumplir en una sociedad democrática. En resumen, en los últimos 20 años aspectos centrales sobre cómo se “hace Justicia” cambiaron radicalmente. Frente a este nuevo escenario, la pregunta que surge es: ¿Qué tanto ha cambiado la enseñanza del Derecho Procesal en este mismo período de tiempo? Nuestra impresión es que la transformación que ha experimentado nuestro sistema judicial ha fallado en trasladarse, con algunas notables excepciones, a las salas de clase de nuestras facultades. El material que usted tiene en su poder constituye un intento por revertir esta situación.

Actuales desafios en la enseñanza del Derecho Procesal Tradicionalmente el Derecho Procesal se ha enseñado desde la perspectiva de la teoría general del proceso, cuyo aporte es y ha sido indiscutible. Sin embargo, esta teoría se ha presentado como la única perspectiva —0 al menos como la más importante- desde la cual nuestra disciplina puede ser estudiada. Si bien este enfoque permite que los estudiantes adquieran un marco conceptual sólido y sistemático, creemos que tiene una importante externalidad negativa, cual es presentar al Derecho Procesal como sí se

tratara de una disciplina abstracta e inasible. La teoría general del proce$0 nos explica cómo se debe desarrollar un proceso, sus instituciones y etapas, pero no nos muestra cómo funciona en la práctica ni lo que ocurre en nuestros tribunales de justicia. En palabras simples, nos muestra como “debe ser” el proceso, pero no nos entrega información sobre cómo ‘‘es” en la vida diaria. Y muchas veces el contraste entre ambos es muy grande. Antes de las reformas procesales, la distancia entre la ley en los libros

y la ley en acción se solucionaba de manera más o menos espontánea a través del trabajo de procurador judicial que los estudiantes de Derecho realizan desde tercer año en adelante. Ello les permitía conocer de manera

INTRODUCCIÓN Págs.

1-8

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

3

directa cómo funcionaba el sistema judicial en el día a día. Así, conocían de golpe el expediente en donde constaba el proceso, se familiarizaban con los tribunales y su estructura y, en algunos casos, podían ¡incluso participar en ciertas actuaciones procesales, como audiencias o comparendos. Ello era consustancial a un tipo de procesos donde la forma de comunicación es predominantemente escrita, donde se interactúa normalmente con funcionarios y no con el juez y donde, por ende, el procurador tenía un amplio margen de acción!. Este escenario cambió radicalmente con las reformas procesales antes señaladas, pues las decisiones más relevantes se toman en una audiencia frente al juez, en un ‘cara a cara” con la parte contraria, donde el procurador judicial ya no puede intervenir. Un primer desafío que surge, entonces, es: ¿cómo acercar a los estudiantes a los tribunales? O, sí ello fuera posible, ¿cómo llevar a los tribu-

nales a la sala de clase’? Por otra parte, creemos que —pese a sus beneficios— la enseñanza del Derecho Procesal basada en la teoría general del proceso deja de lado otras perspectivas que enriquecen el análisis y otorgan una mirada más comprensiva de su objeto de estudio. Se estudia el proceso judicial y el sistema de justicia, en general, como si fuesen neutros y atemporales, sin considerar que el proceso en tanto construcción social responde a momentos históricos determinados y, por tanto, está cultural y socialmente condicionado. Se estudia, también, ajeno a lo que ocurre en otras partes del mundo —derecho comparado- y al importante desarrollo que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido en las últimas décadas. En el caso chileno, nadie podría dudar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido un relevante rol en la elaboración de nuevas leyes, en la interpretación de normas procesales y, desde luego, en las

políticas públicas del sector justicia. Las reformas procesales antes mencionadas se enmarcan en este enfoque.

1

Esta situación se mantiene, sin embargo, intacta en materia procesal civil, donde aún

no se ha producido una reforma sustancia] similar a la experimentada en mareria penal, laboral y familiar, pese a los intentos desplegados desde el 2009 en adelante, salvo por la Ley N° 20.886 de Tramitación Digital publicada en el Diario Oficial el 18 de diciembre de 2015.

INTRODUCCIÓN

Págs.

1-8

Este libro constituye un esfuerzo por proveer a los estudiantes y profesores de un enfoque diferente para comprender y enseñar el Derecho Procesal. Nace de la inquietud de sus autores por ofrecer a los estudiantes un material que les permita acercarse al Derecho Procesal de otra forma, más concreta y actual, y que pueda mostrar desde distintos ángulos el enorme impacto que esta disciplina tiene en la protección de los derechos de las personas.

Por ello, a través de estas páginas intentamos hacernos cargo de algunos de los desafíos que actualmente enfrenta la enseñanza del Derecho Procesal. En primer lugar, nos interesa disminuir —en alguna medida- la brecha entre el derecho en los libros y el derecho en la práctica y para

ello el presente libro opta por dos estrategias. Cada capítulo está acompañado de jurisprudencia, en su mayoría casos extractados, que permiten a

los estudiantes entender cómo una determinada institución procesal opera en el marco de ciertas circunstancias particulares. Asimismo, cada capítulo cuenta con situaciones reales en donde es posible observar las consecuencias concretas de la aplicación de algunas instituciones procesales y examinar de qué manera el contexto y las prácticas tienen ¡impacto en su aplicación. En segundo lugar, nos interesa que los estudiantes de Derecho examl-

nen el proceso y el sistema de justicia desde paradigmas distintos y no necesariamente opuestos a la teoría general del derecho. Nuestra intención es que se vean expuestos a visiones del sistema de justicia que normalmente la formación tradicional relega a un segundo plano. Así, se integran consideraciones de políticas públicas, elementos del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos y se ofrece una visión sistémica del objeto de estudio de esta disciplina con el fin de ampliar y enriquecer su examen más allá del análisis normativo y situándola dentro del contexto nacional

e internacional. Por último, debemos decir que este libro está pensado “para” y, de algún modo, “por” estudiantes. Decimos “para” estudiantes, pues se trata de INTRODUCCIÓN Págs. 1-8

Gi

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

un texto que usa diversas estrategias para asegurar la comprensión de los contenidos tratados mediante esquemas o mapas conceptuales y ejemplos simples, además de contar al final de cada capitulo con un set de preguntas, casos hipotéticos y fallos o material para su análisis. Pero es también un texto pensado “por” estudiantes, porque en su preparación contamos con la colaboración de alumnos ayudantes del Semillero de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales de distintas generaciones. Muchos de ellos asistieron en la elaboración de materiales docentes —que constituyen la base de este libro—, los que más tarde fueron utilizados como textos de lectura obligatoria del curso de Introducción al Derecho Procesal. Ello nos ha permitido testear su aplicación y apreciar sus resultados incorporando, cuando ha sido necesario, mejoras y precisiones. Es importante señalar que este proceso se inserta en el marco de un cambio en las metodologías de enseñanza-aprendizaje que nuestra Facultad de Derecho ha venido ¡implementado desde hace varios años hasta la fecha. Ello ha significado que paulatinamente en los cursos de Derecho Procesal se haya ¡incorporado el método de casos donde se pone a los alumnos en situaciones ficticias que deben resolver —asumiendo el rol de abogado de una de las partes o de juez- así como el análisis de fallos nacionales e internacionales. Debemos reconocer que esto no ha sido fácil, porque exige un cambio de paradigma sobre cómo enseñar el derecho procesal y transitar de la clase catedrática en que el profesor expone y los alumnos toman notas a una clase con uso de metodologías participativas y colaborativas. Participar en talleres de docencia sobre diseño de programas, confección de preguntas, elaboración de sy/labus, entre muchos otros, ha sido parte también de este proceso de innovación docente en que hemos venido trabajando desde el año 2012 a la fecha?.

2

Esto ha sido posible gracias a que en nuestra Facultad existe una permanente preocupación por la enseñanza del Derecho v un espíritu crítico acerca de la labor docente, el cual se ha traducido en políticas institucionales que han incidido en la modificación de programas de asignaturas y en la incorporación de la resolución de casos en las evaluaciones

finales, entre otras modificaciones.

Por otra parte, los autores tienen

experiencia conociendo otras formas de enseñanza del Derecho, va sea por estudios de postgrado 0 cursos de perfeccionamiento docente en el extranjero. Asimismo, la preocupación por la docencia de los autores ha sido objeto de reconocimiento institucional con el premio a la innovación y excelencia docente que la universidad entrega

INTRODUCCIÓN Pags.

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Á

MACARENA

VARGAS DAVIZ - CUAUDIO

LUENIL SN MAUNU IRA

Antes de entrar al detalle de osta obra, dos nelaraciones deben menelo. narse. Primero, exte libro no está pensado como un manual {radicional, es

decir. no se busca tocar todos los temas propios de un curso introductorio, sin perquicio de incomorar al final de este texto un listado bibliográlico bú. sico sobre maternal de consulta. En segundo lugar, consideramos que esle texto alcanzará su máximo aporte bajo un determinado lipo de cluse, la participatia o activa. pues entrega insumos para gatillar discusiones acerca del Derecho Procesal. las instituciones procesales y el sistema dejusticia, El contenido de este libro

Este libro se hace cargo de aquellos temas que hemos considerado como unprescindibles para comenzar el estudio del Derecho Procesal. Busca entregar los elementos centrales en esta fase de iniciación —con los énfasis que va se han mencionado- de una manera general y sín la intención de agotar lodas las temáticas que pudieren tratarse en un curso introductorio.

Nos hacemos cargo de los siguientes temas. En el capítulo primero se analiza el conflicto y sus formas de solución, tanto desde la perspectiva de la dogmática procesal tradicional como desde la óptica de los mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR), los cuales —pese a Su enorme crecimiento normativo y aplicación en distintas áreas— no se integran de manera habitual en los contenidos de los cursos obligatorios de derecho procesal. En el segundo capítulo se aborda las fuentes de Derecho Procesal, poniendo especial atención a los tratados internacionales ratificados por Chile, la Constitución Política de la República y la ley procesal y, en particular, sus efectos en el tiempo y en el espacio. El tercer capitulo sobre el sistema procesal plantea una mirada distinta sobre el objeto de estudio del Derecho Procesal. Se busca mostrar que las normas e instituciones procesales son producto de épocas y contextos especificos que determinan su fisonomía. Asimismo, que dichas normas e instituciones, especialmente el proceso judicial, se construyen y se ven

a un profesor por facultad al año. Finalmente, ambos autores suman experiencias previas a su trabajo como académicos en instituciones dedicadas a la investigación y capacitación en educación de adultos y metodologías participativas.

INTRODUCCIÓN Págs.

1-8

TUD

ESE OURTED SITE

EEES)

nſectudos ct yu operatividad por la interacción de los actores del sistema de justicia, como lus partes y los jucccs, Sc destina el cuarto capítulo al cxamen del derecho al debido proceso, muy vinculado con los fallos de los tribunales ¡internacionales en la materiu, que persigue entregar una visión completa y actualizada sobre uno de los pilares de los sístemas procesales contemporáneos. Asimismo, se busca delimitar su contenido y alcance de modo de distinguirlo de otros derechos fundamentales, como el acceso a la justicia o el derecho a la tutela judicial efectiva, con los cuales suele confundirse en nuestro medio.

Por último, un quinto capítulo sc refiere a la estructura orgánica de los tribunales que forman parte del Poder Judicial, revalorando esta rama de] Derecho

Procesal atendida su estrecha vinculación, por una parte, con la

garantía constitucional de la independencia judicial y, por otra, con el diseño de los procesos judiciales. Ello se puede observar nítidamente a la luz de las reformas que nuestro país ha experimentado en los últimos años.

Palabras finales No podemos finalizar esta introducción sin agradecer a todas aquellas instituciones y personas que hicieron posible este libro. Quisiéramos

agradecer,

en

primer

lugar,

a

la

Universidad

Diego

Portales (UDP) y sus autoridades, quienes apoyaron a través de los Fondos Concursables de Proyectos de Desarrollo de la Docencia (Vicerrectoría Académica) la elaboración de materiales docentes que dieron origen a este texto. En particular, quisiéramos agradecer a los alumnos ayudantes del Semillero de Derecho Procesal que desde el año 2012 han colaborado en este largo proceso, quienes con sus aportes han permitido elaborar este proyecto. Un agradecimiento especial a Consuelo GHisoLro y Francisca CARRASCO, ambas brillantes ayudantes y exalumnas, que han tenido la musión de trabajar en la fase de revisión final de este libro. Obviamente cualquier error en la presente publicación no es de ninguna forma responsabilidad de ellas. En tercer lugar, quisiéramos agradecer a nuestros colegas en la Facultad de Derecho de la UDP, especialmente a Mauricio DucE y Juan Enrique VARGAS, quienes leyeron borradores de algunos capítulos, nos criticaron (con mucho lápiz rojo) y ciertamente nos aportaron nuevos puntos de vista.

INTRODUCCIÓN Págs.

1-8

;

MACARENA VARGAS PAVEZ - CLAUDIO FUENTES MAUREIRA

Vaya igualmente un especial reconocimiento al profesor Ramón GARcla, de la Untversidad Católica de la Santísima Concepción, con quien muchas de las inquietudes e ideas vertidas en este libro fueron discutidas en múltiples oportunidades. Queremos agradecer a nuestros colegas profesores del Departamento

de Derecho Procesal. que generosamente han aceptado utilizar estos materiales docentes en sus cursos desde hace ya varios años, entregándonos una retroalimentación sobre su viabilidad y funcionamiento. Finalmente. queremos agradecer a nuestros estudiantes del ramo de Introducción al Derecho Procesal, quienes han sido los conejillos de indias de nuestras ¡inquietudes y experimentos en torno a la enseñanza de esta

disciplina. Todos ellos, sin saberlo, mediante sus preguntas y opiniones en clase, han contribuido a perfeccionar este libro.

CAPÍTULO 1I EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN

“Debemos admitir que nuestros métodos para resolver disputas y conflictos importantes han sido burdos y primitivos, inadecuados y costosos, peligrosos y destructivos. La creciente complejidad del mundo y el creciente poder de

nuestras armas nos obligan a replantear nuestros métodos para resolver conflictos ”. Edward DE BoNo

INTRODUCCIÓN

El principal objetivo del Derecho Procesal es estudiar las formas que nos hemos dado para tutelar nuestros derechos y solucionar los conflictos jurídicos que se producen en la convivencia social. Así, las leyes o códigos procesales que contienen los principios y las reglas que regulan el proceso y otras formas de solución de conflictos nos permiten conocer y entender las bases sobre las cuales se edifica el sistema procesal de cada país. En este capítulo se abordan tres temáticas procesales clave. En la primera sección se examinan algunas nociones generales sobre el conflicto, en general, y el conflicto de relevancia jurídica, en particular. Estas nociones nos proporcionarán una base para la comprensión de los posibles modos que pueden aplicarse para resolver un conflicto. En la segunda sección se analizan las formas de solución de conflictos desde la perspectiva de la dogmática procesal tradicional, que distingue entre autocomposIición, autotutela y proceso. En la tercera parte, se examina este mismo tópico a la luz de las propuestas del movimiento de Resolución Alternativa de Conflictos (ADR) y cómo ellos han sido recogidos por el ordenamiento jurídico chileno. Finaliza este capítulo con una sección de conceptos claves, un material de estudio (casos hipotéticos y preguntas de Verdadero/Falso, todas ellas con sus respectivas respuestas) y el extracto de un fallo que le permitirá aplicar los conocimientos adquiridos.

12

MACARENA VARGAS PAVIZ - CLAUDIO FUENTES MAURILIRA 1. Al GUNAS NOCIONES GENERAL ES SOBRE

EL CONFLICTO

Conocer el conflicto es la primera tarea para resolverlo, Esto es especialmente útil para aquellos profesionales. que como los abogados, han de desenvolverse en un entorno de disputas entre personas, entre grupos o

entre estos » el Estado’. Sabemos que un rasgo inevitable de las relaciones sociales es el conflicto. Cualquiera sea la forma que asuman y el ámbito en que se desarrollen, los conflictos son inherentes a la naturaleza humana y forman parte la convivencia social. Habitualmente otorgamos al conflicto una connotación negativa y para ejemplificarlo que mejor que revisar las expresiones que utiliza la Real Academia de la Lengua. que lo define como “conflicto: combate, lucha, pelea” y como “apuro. situación desgraciada y de difícil salida’’*. Sin embargo. el conflicio no es algo negativo 0 positivo per se. Son más los expertos que reconocen los aspectos posíïtivos que los negativos al momento de caracterizarlos. Morton DEurscH, uno de los estudiosos contemporáneos más

relevantes en esta materia, sostiene que los conflictos, entre otros efectos, evitan el estancamiento, estimulan el interés y la curiosidad, permiten ventilar problemas, ayudan a establecer identidades personales como grupales y construir mejores relaciones*. De ahí que la literatura especializada opte por definiciones en las que no se vislumbra una carga negativa. DEUTSCH señala que “un conflicto existe siempre que tienen lugar actividades incompatibles’*. Por su parte, Edward DE Bono define el conflicto como ‘un choque de intereses, valores, acciones o direcciones””. 3

Imagine que usted es un abogado que trabaja en una empresa y el directorio 0 su jefe le solicita que diseñe un procedimiento interno de resolución de disputas entre trabajadores. ¿Cómo diseñaría dicho procedimiento? Ciertamente un antecedente imporianie para ello sería preguntarse: ¿Qué es el conflicto? y ¿qué conflictos se buscan

4

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: http://www.rae.es/rae.html. Página visilada el 26 de julio de 2017.

resolver?

5

DeuTscH, Morton, vy Kkauss, Robert M., Teorías en Psicología Social (Buenos Aires,

Editorial Paidós, 1974), pp. 44-79. 6

DeuTscH, Morton, citado en TouzaRp, H., La mediación y la solución de conflictos (Barcelona, Editorial Heder, 1981).

7

DE Boxo, Edward, Conflictos, una mejor manera de resolverlos (Buenos Aires, Editorial Deusto, 1994), p. 13.

INTRODUCCIÓN

NM DERECHO PREOGIESAS,

13

Ahora bien, la pregunta sobre el origen del conflicto admite diversas explicaciones según la disciplina que se adopte. Desde una perspectiva psicológica, autores como Sigmund Frrup o Melanie KLEIN postulan que la agresividad de las personas es la principal fuente de conflictos. Desde una mirada sociológica, las teorías funcionalistas, marxistas y de sociolo-

gía del conflicto coinciden en que se trata de una consecuencia ¡ineludible de toda organización social?’. Finalmente, para los psicólogos sociales, el conflicto ya no es ni una cuestión exclusivamente ¡individual ni puramente social, sino que se produce por la interacción entre las personas y los sistemas sociales'”, Desde esta última perspectiva, el conflicto se compone de diversos elementos. Por una parte, por aspectos afectivos, como las actitudes, los estereotipos y las conductas de los involucrados y, por otra, por aspectos estructurales,

es decir, aquellos

elementos

¡instrumentales 0 estratégicos

que determinan la estructura del conflicto, como por ejemplo, el poder!!. El estudio de estos últimos ha sido abordado por los psicólogos sociales a través del análisis del poder y de la teoría de los juegos'?. Esta última —famosa por el conocido dilema del prisionero- es una herramienta matemática que distingue entre: «-

Conflictos de suma cero (Situación de conflicto puro), donde lo que un contendiente gana, el otro lo pierde.

8

FREUD, Sigmund, “El malestar en la cultura”, en El malestar de la cultura y otros ensavos (Madrid, Alianza Editores, 1970).

KLEIN, Melanie, “Envidia y gratitud”, en Obras completas, vol. 3 (Buenos Aires, Editorial Paidós, 1988), pp. 181-241.

9

TouzaRD, Herbert, La mediación y la solución de conflictos (Barcelona, Editorial Heder, 1981), pp. 45-72.

10

[1bíid.

11

1Jbia.

12

Esta teoría fue propuesta originalmente en 1944 por el matemático búlgaro, John vox NEUNLANN

Y el economista austriaco, Oskar MORGENSTERN

en un libro denominado

Theory of Games and Economic Behavior, cuyo objetivo era mostrar que los problemas económicos podian tener soluciones idénticas a las obtenidas en determinados Juegos de estrategias matemáticas. Fue desarrollada años más tarde por John Forbes Nash, matemático estadounidense, quien obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1994. La pelicula “Una mente brillante”, protagonizada por Russell Crowe, trata de la vida y obra de este último y muestra claramente sus aportes a la teoría de los juegos.

CapiTuLO [: EL CONFLICTO Y SUS FORALAS DE SOLUCIÓN Págs. 9- 52

+

Conflictos de suma no cero, donde lus partes tienen motivación mix.

ta: competencia y colaboración a la vez. Estos últimos son los que xo dan con mayor frecuencia en lu realidad social y que reflejan un escenanio de negociación entre partes,

DILEMA DEL PRISIONERO \uestra claramente la pugna entre competir y colaborar de las personas

en SUuación de conflicto. Imagine que usted y su compañero han sido tomados pnsSioneros.

Ambos 5on acusados como autores del mismo delito. Desde el arresto, se encuentran en celdas separadas y no pueden comunicarse. Tras haberlos separado. a cada uno se les ofrece el siguiente trato: e

S1 ambos confiesan. los dos son condenados a 10 años.

*

Ñi uno confiesa y el otro niega el delito, el primero es liberado y el segundo es condenado a 6 años.

°

S1 ambos niegan, los dos quedan libres.

¿Qué opción tomaria usted?

S1 Se Juega una sola vez, se supone que ambos, buscando maximizar sus ganancias, preferirian confesar (estrategia dominante); sin embargo, a ambos les interesa negar, pues así ambos son liberados y de ese modo ambos ganan’?,

Una clasïificación de los conflictos nos permite distinguirlos en conflictos intra 0 ¡nmter-personales. Los primeros serán aquellos que ocurren dentro del fuero interno 1 del individuo y son objeto de estudio de disciplinas como la psicología o la psiquiatría. Cuestionamientos como los que usted pudo tener hace unos años atrás —¿qué carrera me gustaría 0 “debería” estudiar? por ejemplo- ilustran esta tipología de conflictos internos de carácter personal,

Los segundos los interpersonales— son aquellos que surgen entre individuos (conflicto interpersonal propiamente tal), entre grupos (conflicto

intergrupal), entre organizaciones sociales (conflicto social) o naciones

13

PouxDpsToxE, William, El dilema del prisionero (Madrid, Alianza Editores, 1995).

INTRODUCCIÓN AL, DIERIECIHO PROCESAL

15

(conflicto internacional). La disputa entre vecinos por la tenencia responsable de mascotas o ruidos molestos, el conflicto entre sindicatos y empleadores en un proceso de negociación colectiva o la controversia entre Chile

y Perú por la ‘delimitación marítima son algunos ejemplos de este tipo de conflictos. Los conflictos interpersonales, en general, se caracterizan por: «e

La existencia de una relación entre dos o más personas, grupos o naciones.

«-

La percepción de intereses, metas o valores divergentes.

«e

El predominio de interacciones competitivas o antagónicas.

e

La presencia de factores culturales y sociales, como valores, estilos

de vida, principios, prejuicios y estereotipos que influyen y determinan estas relaciones. ¿Cuál de estos dos tipos de conflictos interesan al Derecho? Como es posible imaginar, al Derecho le interesan los conflictos de carácter interpersonal que sean susceptibles de ser regulados por el ordenamiento jurídico. A ellos los llamamos conflictos de relevancia jurídica o controversias jurídicas. Así la discusión informal entre los padres acerca de las normas de crianza y disciplina de sus hijos (horarios, comidas, etc.) en principio no sería un conflicto de relevancia jurídica, a menos que las acciones de los padres vulneraran los derechos los niños (v gr: maltrato infantil). De acuerdo a la doctrina procesal clásica, este tipo de conflictos se produce cuando un individuo pretende de otro una acción o una abstención que se encuentra amparada por el Derecho y el otro se resiste. De esta definición surgen otros conceptos propios de la dogmática procesal, como la acción y la pretensión. Según COUTURE, la pretensión se define como la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que desea ser amparado por el sistema judicial'*, en tanto, la acción es el “poder jurídico que tiene todo sujeto de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión”'5.

14

CourunE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4° edición (Buenos Ai-

15

Ibid, p. 68.

res, Editorial B de E, 2016), p. 72.

ta

MACARENA

VARGAS AVI

Z

CLAUDIO

LUENTES MAUU

IRA

Desde esta perxpocetin a tengo una pretensión cuando considero que un derecho mio ha xido \ ulnerado y debe ser tutelado por el síslema judicial, Por ejemplo, el vertodero de basura cercano a mi domicilio produce emanaciones tóxicas que perturban mi derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y desoo que el sistema judicial me proteja y ponga fin a esta xituacion, Pero ejerzo una acción cuando concurro u los tribunulos de Justiciay presento, por ejemplo. un recurso de protección en contra de la empresa que administra el vertedero o contra la autoridad que autorizo su Instalación, El conflicto de relevancia jurídica constituye, entonces,

el punto de

partida de un Zitigio. entendiendo por este aquel conflicto jurídicamente trascendente que se desenvuelve en el marco de un proceso. Cuando el conflicto de relevancia juridica se traslada al sistema judicial, es decir, se ¡udlcializa. estamos frente a un litigio. De ahí que distingamos, por ejemplo. a los abogados litigames de los corporativos (aquellos expertos en Derecho Comercial y Empresarial) y que en las escuelas de Derecho se ofrezcan cada vez con mayor frecuencia cursos de litigación oral para procesos reformados.

2. LAS FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Ex1isten diversas formas de resolver un conflicto. Christopher MooRe propone una mirada global de estas alternativas, que permite distinguirlas según dos criterios: a) según s1 se ejerce o no violencia y b) según la participación que tengan las partes en la resolución del conflicto'*.

Tal como se puede apreciar en la figura 1 que s1gue a continuación, la flecha de la parte superior grafica el mayor o menor grado de coerción que se puede ejercer para abordar un conflicto, desde la evitación hasta la acción violenta. La flecha inferior, por su parte, 1lustra el nivel de intervención que pueden tener los afectados en el proceso de resolución de su con-

flicto. desde la decisión privada de las partes pasando por la intervención de terceros hasta una extralegal de carácter coercitivo.

16

MoonEe, Christopher, El proceso 1995), p. 29.

de mediación

(Buenos Aires,

Editorial

Granica,

Figura 1. Métodos de administración y resoJución de conflictos según Moore’? Lvitadón del conflicto

Discuyón Informal y resolución Gel problema

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Decsión legilativa

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Decisión privada

Decisión de un tercero

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mediante

partes

privado

legal (público)

Deos:ón de un tercero

la coerción

Deasión extralega!

Aumento de la coerción y probabilidad

de un resultado gana-pierde

Ahora bien, el estudio de los mecanismos de tutela de derechos y de resolución de conflictos puede ser acometido desde dos puntos de vista muy d1iversos. De una parte, es posible asumir su examen desde el punto de vista de

la dogmática procesal'*, pero también es posible realizar este estudio desde el punto de vista de los postulados del movimiento internacional de desjudicialización de los conflictos, conocido como Resolución Alternativa de Disputas

(Alternative Dispute Resolution-ADR). A continuación, se analizan cada una de ellas por separado. Si bien ambas miradas ponen el acento en distintos aspectos, lo cierto es que ellas son complementarias y no excluyentes.

2.1. Dogmática procesal tradicional Los textos procesales clásicos catalogan los medios de resolución de conflictos en tres grandes categorías: autotutela, autocomposición y heterocomposición.

17

Ibid, p.30.

18

ALcCaLá-ZAMORA, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa (Ciudad de México, UNAM, 1970); CoLoBo, Juan, La jurisdicción, el acto jurídico procesal y la cosa juzgada en el Derecho chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1980); GintEno SENDRA, José Vicente, Introducción al Derecho Procesal (Barcelona, Editorial Colex, 2007).

\camos cada una de ellas,

4)

Autortela

La autotutela o autodelensa es aquella forma de resolución de conflicios

por modio del uso de la fuerza o violencia física'”. Es lo que habitualmente las perxonas conocen como “hacerse justicia de propia mano”. Se trata de una solución directa a cano de los afectados, generalmente basada en el

uso de la fuerza física y que implica la imposición de la decisión personal y unilateral de una parte sobre la otra. Por regla general. el Derecho prohibe el uso de la autotutela, sin embargo se encuentra legislada en forma casuística y excepcional. En materia penal,

por ejemplo. nuestro ordenamiento jurídico regula la figura de la legítima defensa (articulo 10 N°s. 4. 5 y 6 del Código Penal) y el estado de necesi-

dad (artículo 10 N° 7 del Código Penal) como eximentes de responsabilidad penal”. Una manifestación en el ámbito civil lo constituye el derecho legal de retención en el contrato de arriendo que habilita al arrendador a retener

19 20

Enumológicamenrte: duro: ‘propio’ o ‘por uno mismo’. / Tutela: Dirección, amparo o defensa de una persona respecto de otra. Articulo 10 Código Penal: “Están exentos de responsabilidad criminal:

(...). 4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.- Agresión Ilegítima. Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

5. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente civil. de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6. El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias síguientes: Primera.- Realidad 0 peligro inminente del mal que se trata de evitar. Segunda.- Que sea mayor que el causado para evitarlo. Tercera.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo”.

CAPITULO

Ï[: EL CONFLICTO

Y SUS FORMAS

Págs, 9- 52

DE SOLUCIÓN

INTRODUCCIÓN Al, DIEJUELIIO PREGESAS,

19

bienes del arrendatario para asegurar el pago de la renta (artículo 1942 del Código Civily!!,

PERSPECTIVA NACIONAL Uno podría pensar que en las sociedades democráticas la autotutela se encuentra muy limitada por el Derecho y otras formas de solución de controversías. No obstante, la discusión sobre la autotutela ha cobrado

relevancia en el último tiempo en nuestro país a raíz de las llamadas “detenciones ciudadanas”. Estas detenciones operan principalmente en contextos de delitos flagrantes cuando personas comunes y corrientes —mientras llega la policía— deciden tomar la justicia en sus manos. Un caso extremo de estas prácticas ocurrió en el año 2017, cuando un grupo de ciudadanos propinó una paliza de tal envergadura a un sujeto capturado robando un teléfono celular en un bus del Transantiago que terminó nada menos que con la muerte de este. El supuesto ladrón habría robado a una mujer que viajaba en la locomoción colectiva en la comuna de La Florida y al intentar seguir robando a los demás pasajeros fue duramente golpeado por ellos, causándole la muerte??, ¿A qué cree usted que se debe que los ciudadanos se hayan comportado de esta forma? ¿Qué rol cree usted que jugó el Derecho en esta detención?

21

Artículo 1942 Código Civil: “El arrendatario es obligado al pago del precio 0 renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,

retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada,

y todos

los

objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido 0 provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

22

En

http://www.emol.com/noticias/Nacional/2017/07/08/866053/Hombre-muere-tras-

golpiza-en-detencion-ciudadana-Lo-acusaban-de-robar-un-celular.html. Página vis1tada el 15 de agosto de 2017.

CaPpiTuLo

I: EL CONFLICTO

Y SUS FORMAS

Págs. 9 - 52

DE SOLUCIÓN

KW

B)

dAutocomposición

La autocomposición engloba a todos aquellos mecanismos de resolución de conflictos directos y pacíficos consistentes en la renuncia de una de las partes a hacer valer su propio interés o en el sometimiento parcial

de ambas al interés de la otra?, El rasgo disuntivo de la autocomposición es la participación directa de las partes en la construcción de la solución, con independencia de la existencia de un tercero ajeno al conflicto. Así, existen mecanismos autocomposuivos que no contemplan la intervención de terceros, como

la negociación, y otros, como la mediación y la conciliación, que sí los incluven.

Por otra parte. estos mecanismos pueden darse tanto dentro como fuera del proceso Judicial’ . Un ejemplo del primer caso lo constituye la conciliación Judicial y, del segundo, la mediación previa que se exige como requisito de procesabilidad de la demanda, como sucede, por ejemplo, en mareria de familia para algunos asuntos.

De acuerdo a los sujetos que intervienen, la autocomposición puede ser unilateral 0 bilateral. La primera se caracteriza por la subordinación del interés de una de las partes al interés del otro. Ejemplos de este tipo de autocomposición son el desistimiento y el allanamiento, ambos regulados en el Código de Procedimiento Civil. Veamos cada uno de ellos. El desistimiento es un incidente especial que consiste en el abandono del conflicto por parte del demandante 0 actor, sacrificando su propio interés. Por ejemplo, sí María demanda a Pedro por el cobro de una deuda de S 1.000.000 y, una vez notificada la demanda, decide —cualesquiera sean

los motivos- no continuar con el proceso deberá presentar un escrito ante el tribunal haciendo presente su desistimiento (artículos 148 y 150 del Código de Procedimiento Civil). El allanamiento supone la sumisión del demandado que se aviene a reconocer la razón del otro, es decir, no se opone ni contradice la acción del

23

Extimológicamente: Auto: ‘propio’ o ‘por uno mismo’. Componer: Ajuste, convenio

entre dos o más personas. 24

Ver una definición de proceso judicial en el punto 2.1. letra C) de este capítulo.

CapiTuLo

1: EL CONFLICTO

Y SUS FORMAS

Págs. 9- 52

DE SOLUCIÓN

INTRODUCCIÓN Al DERECINO PROCESAL

2]

demandante (artículo 313 del Código de Procedimiento Civil). Siguiendo con el caso anterior, sí una vez notificado, Pedro contesta la demanda y se-

ñala: “Es efectivo lo que dice la demandante. Sí, debo a María la Suma de $ 1.000.000”, estará aceptando la acción ejercida en su contra y allanándose, por tanto, a la demanda.

Por su parte, la autocomposición bilateral se caracteriza por la subordinación recíproca de los intereses de ambas partes, lo que ocurre, por ejemplo, en la transacción, el avenimiento y la conciliación. Ambos litigantes

ceden en parte a su interés de modo de obtener una solución del caso. La transacción es un acuerdo entre las partes de carácter extrajudicial, a través del cual ponen término a un conflicto o precaven uno eventual,

haciéndose de concesiones recíprocas (artículo 2446 del Código Civil). Se trata de un contrato solemne en el cual ambas partes se obligan a prestaciones recíprocas y que se celebra por escritura pública ante un notario público. Imagine que Pedro y María llegan a un acuerdo, en virtud del cual Pedro pagará el total de la deuda más reajustes e intereses, pero en el plazo de 10 meses en cuotas iguales y deciden formalizarlo a través de contrato de transacción. Una vez presentada la transacción, se pondrá término al

proceso. El avenimiento constituye una forma autocompositiva de poner término a un conflicto que surge como resultado de las negociaciones hechas por las partes en forma extrajudicial que luego se plasma en un escrito que

se presenta al tribunal que conoce del caso. Aun cuando se trata de una práctica muy frecuente del foro, el avenimiento carece de una regulación sistemática en nuestro ordenamiento jurídico, salvo algunas excepciones”. En el ejemplo que hemos venido trabajando, si María y Pedro llegan a un acuerdo, pueden redactar un escrito que contenga los términos del acuerdo y presentarlo ante el tribunal para su aprobación. Una vez aprobado judicialmente, el avenimiento pondrá término al juicio. La conciliación es un proceso de resolución de conflictos pacífico y di-

recto en el cual un tercero imparcial —conciliador- intenta un acercamiento en las posturas de las partes, proponiendo bases de arreglo. Si se trata de una

25

Algunas normas en forma aislada se refieren al avenimiento, como por ejemplo, el artículo 434 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de los títulos ejecutivos y el artículo 2451 del Código Civil, a propósito de los alimentos futuros.

CapiTulo ]: EL CONFLICTO Y SUS FORALAS DE SOLUCIÓN Págs. 9 - 52

conciliación judicial, el juez será quien planteará estas bases en el marco de una audiencia destinada al efecto. Siguiendo con el caso de María y Pedro,

imagine que el juez llama a las partes a una audiencia de conciliación y allí, luego de escuchar la postura de cada uno, propone, por ejemplo, que Pedro pague el total de la deuda en cinco cuotas de $ 200.000 a partir del mes siguiente. Si ambas partes aceptan, se levantará un acta, la que deberá ser firmada por el juez, María y Pedro. Esta acta pondrá término al juicio.

C)

Heterocomposición

La heterocomposición es aquel mecanismo de resolución de conflictos en virtud del cual un tercero resuelve o dirime la controversia que ha sïdo sometida a su conocimiento por medio de la imposición de una decisión Jurídicamente vinculante para las partes. El proceso judicial y el arbitraje son ejemplos clásicos de esta modalidad. La gran diferencia entre ambos mecanismos reside en la autonomía

que tienen las partes para elegir al juez que conocerá el asunto. En el caso del arbitraje, son las propias partes las que de común acuerdo definen a la persona que oficiará como juez árbitro. En el proceso judicial, en cambio,

esa opción no es posible, pues quien dirime la controversia es un juez ordinario que pertenece al Poder Judicial, cuya definición se realiza en función

de criterios de competencia. Veamos cada una de ellas. El arbitraje es un proceso heterocompositivo, en virtud del cual un ter-

cero imparcial —juez árbitro— resuelve la contienda a través de una sentencia que recibe el nombre de laudo arbitral. El Código Orgánico de Tribunales define a los árbitros como aquellos

Jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial, en subsidio, y establece las calidades en que estos pueden ser nombrados, a saber: a) árbitros de derecho, b) árbitros arbitradores o amigables componedores y c) árbitros mixtos (artículo 222 a 243). Además regula los casos en que el arbitraje es obligatorio, facultativo o prohibido y las formas en que debe

realizarse este nombramiento%.

26

Para un desarrollo pormenorizado, véase: ROMERO, Alejandro y Diaz, José Ignacio, El arbitraje interno y comercial internacional, 2° edición (Santiago, Editorial LegalPublishing, 2009).

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece las normas del “Juicio Arbitral” según el tipo de árbitro que conozca el asunto (articulos 628 a 644). Así, por ejemplo, los árbitros de derecho conocen y resuelven conforme a derecho, mientras que los árbitros arbitradores conocen de acuerdo a las reglas que definen las partes y resuelven conforme a Su prudencia y equidad. Por su parte, los árbitros mixtos conocen según las reglas que les fijan las partes de común acuerdo, pero fallan conforme a derecho?”’.

Otros cuerpos legales contemplan también la figura de los árbitros. Por ejemplo, ello se observa en el Código del Trabajo, donde se regula el arbitraje laboral para procesos de negociación colectiva, el que posee carácter prejudicial y está a cargo de un panel de árbitros designados por las partes. la Se trata de un proceso voluntario, pero que en casos donde esté prohibida de carácter el adquiere faenas de reanudación y temporal cierre el huelga,

obligatorio (artículos 355 a 368).

casos de Como es posible apreciar, estas manifestaciones se refieren a n aplicació amplia una existe también pero arbitraje nacional o doméstico, 19.97] N° Ley la efecto, En . fronteras nuestras de fuera de este mecanismo aplicade Arbitraje Comercial Internacional, de 2004, regula las normas difeen an encuentr se que bles para el arbitraje que se da entre dos partes te permanen ón instituci una servicios estos rentes estados, pudiendo ofrecer nes actuacio las durante ión transacc la además, a, Contempl a2. 0 transitori arbitrales, debiendo registrarse este acuerdo en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes. Por su parte, el proceso judicial es un mecanismo público de carácter estatal, en el cual un tercero imparcial —el juez- decide en base a los antece-

dentes presentados y a las normas legales vigentes. Supone la intervención

27

Desde un tiempo a esta parte, en nuestro país han surgido iniciativas privadas que

ofrecen arbitraje y mediación a los particulares, como por ejemplo el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM). que funciona desde fines de los noventa, y el Centro Nacional de Arbitraje (CNA), creado en el año 2007. Para mayor información, visitar las páginas: http://www.camsantiago.cl/arbitraje_nacional.html. y http://grafica.netlinux.cl/nuevos/cna/index.php/ component/content/article?layout=edit&1d=42. 28

Ley N° 19.971 de Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el Diario Oficial el 29 de septiembre de 2004.

de una autoridad instifucionalizada y reconocida socialmente, EnCargadz de ejercer la función jurisdiccional, esto es, conocer y resolver los confic.

tos de relevancia jurídica y hacer ejecutar lo juzgado, Desde el momento en que el Estado moderno reclama para sí el merv..

polio del uso de la fuerza socialmente organizada y prohíbe la autertine!z debe proveer a las personas un mecanismo de tutela de sus derech& de resolución de sus conflictos de relevancia jurídica. El proceso corzr:tuye, entonces, “el instrumento

ad hoc diseñado para acoger y canalizar

las diversas expectativas de justicia que se puedan presentar y darles ura respuesta definitiva’’”. Esta obligación se encuentra consagrada en diversos tratados ¡merr.zcionales, tales como: la Convención Americana sobre Derechos Humanos © Pacto de San José de Costa Rica (artículos 8 y 25); la Declaración Universa.

de Derechos Humanos (artículos 8 y 10); la Declaración Americana ce Derechos y Deberes del Hombre y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2, 3 y 14). A continuación, se presenta un gráfico que resume lo antes revisado. Figura 2. Formas de resolver el conflicto según la dogmática procesal |

Autotutela Unilateral




A

(

| Autocamposición ]

n

_— A

Ñ

Bilateral

A

|

Heterocomposición

Proceso

EY

SIC

Ce

Judicial

| Arditralo

Fuente: Elaboración propia. 29

RAMos MÉNDEZ, Francisco, El sistenia procesul espuñol (Barcelona, Editorial Atelier

2005), p. 31.

(OPIRARA

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2”

2.2, Resolución Alternativa de Diszputas

(ADR)

Bajo la denominación de Rev Juciím Alternativa de Disputas (Alternative Hlipute Rosaluttun-Al IK) ve engloba un comjuntu de fórmulas de diversa

Idole que buescan constitulrse tomo 4u mumbre ko dice- en una alternativa ul tradicional procezo judicial ante los tribunales. La ¡dea es ofrecer a los ciudadanos vtras opciones para revolver us contruversjas jurídicas, ampliando de cste modo la gama de mecanismos a lus que recurrir, Es necesario señalar que desde un tiempo a esta parte, alguna Interatura especializada ha venido señalando que la letra “A” de la sigla ADR no debe traducirse como alternative, síno que como apprupiate, dando cuenta así de una mirada aun más innovadora en esta materia”. Puede tratarse de mecanismos negociados, como la mediación o la conciliación, pero también de corte adversarial, como sucede con el arbitraje. Todos ellos se inscriben dentro de un movimiento mundial de que se orienta hacia la desjudicialización de los conflictos, pues se sitúan fuera de ámbito judicial. Sin embargo, los mecanismos alternativos no son algo nuevo. Esta deno-

minación recoge y sistematiza fórmulas, con o sín intervención de terceros, que encuentran sus antecedentes en otras épocas y culturas. La filosofía confuciana de la antigua China, que postula la armonía de las relaciones y el uso de la persuasión moral para la resolución de los conflictos, suele mencionarse en la literatura especializada como uno de los primeros antecedentes?!. También encontramos algunas referencias en las prácticas de grupos religiosos —como los cuáqueros de Estados Unidos- o de las minorías

étnicas —como los maoríes en Nueva Zelanda”.

30

MEADOR, Carrie, Mediation,

‘“Arbitration and Alternative Dispute Resolution” (4DR),

en ¡nternational Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences (Elsevier Ltd., 2015). 31

GRovER, Karen; GRoscH, James, y OLCZAK, Paul, La mediación y sus contextos de aplicación: una introducción para profesionales e investigadores (Barcelona, Editorial Paidós, 1996), p. 54.

32

SINGER, Linda, “Orígenes y evolución del movimiento de la resolución de litigios”, en

Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresarial, familiar y legal (Barcelona, Editorial Paidós, 1996), pp. 11-31.

CaplTuLo 1: EL CONFLICTO Y SUS FORALAS DE SOLUCIÓN Págs. 9 - 52

Este movimiento reconoce como uno de sus hitos fundacionales ly Conferencia Roscoor Pound sobre las causas de insatisfacción con el siste.

ma judicial de 1976. Allí el profesor de Harvard, Frank SANDER propuso la exploración de formas alternativas a la resolución judicial de los conflictos v la asignación del mecanismo más adecuado para cada caso, luego de un proceso de evaluación a cargo de profesionales”. No obstante, lo anterior, no sigmfica que estos mecanismos alternativos deban necesariamente estar

ajenos (0 fuera) del sistema judicial, pues en algunas experiencias muchos de ellos se han impulsado y/o implementado por las propias cortes de jus. ticia, como el modelo de Tribunales Multipuertas que se aplica en varios estados de Estados Unidos. Este movimiento parte del supuesto de que todos los seres humanos poseen las capacidades para resolver por sí mismos sus conflictos en forma efectiva. Ello se observa, por ejemplo, en un proceso de negociación directa entre las partes. Sin embargo, algunas veces y por diversos motivos, estas capacidades se encuentran bloqueadas o “empantanadas””, requiriendo la intervención de un tercero para que facilite el diálogoy ayude a las partes a recuperar las capacidades negociadoras que poseeny a ponerlas en práctica en el caso concreto. Existen tres grandes justificaciones para el establecimiento de estos métodos alternativos?:

A) Justificaciones para el establecimiento de los ADR a.

Aumentar el acceso a la justicia

Este enfoque de abordaje de los conflictos es coherente con el Derecho Intemacional de los Derechos Humanos. Uno de los pilares de todo estado

33

SaNDER, Frank, “Varieties of Dispute Processing. National Conference on the Dissatisfaction with de Administration of Justice”, en Federal Rules Decisions, Wes!

34

SuaREs, Marinés, Mediando en sistemas familiares (Buenos Aires, Editorial Paidós, 2002), p. 29.

Publishing CO, vol. 70, num. 1, Minnesota, 1976, pp. 111 y 112.

35

VARGas, Juan Enrique, “Problemas de los sistemas alternos de resolución de conflictos

como alternativa de política pública en el sector judicial”, en Revista Sistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, N° 2, 2002, pp. 13-17.

CaplruLo 1: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN

Págs. 9-52

INTRODUCCIÓN Al DERECHO PROCESAL

27

de derecho democrático lo constituye el derecho a la tutela judicial o derecho de acceso a la justicia (en un sentido amplio), esto es, el derecho que tenemos todos a acceder al sistema judicial, a obtener una respuesta congruente, fundada y sobre el fondo del asunto, y que ella, en el evento de ser

favorable, sea susceptible de ser cumplida en forma efectiva. Una mirada amplia de este derecho no solo comprende el ingreso a los tribunales de justicia y a un proceso judicial, sino que también la oferta de otros dispositivos extrajudiciales para la solución de las controversias,

entre los cuales se comprenden los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, junto con la justicia de paz y la indígena?*. En este sentido se ha sostenido que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos “poseen importantes ventajas para una política de justicia que desee ser eficiente y socialmente adecuada’’’?, pues amplían la oferta de protección y tutela jurisdiccional que el estado debe proveer a los ciudadanos. b.

Mejorar la calidad de soluciones

Uno de los objetivos centrales de los mecanismos alternativos es la promoción de la participación directa de los afectados y de procesos de democratización social. Ellos suscitan la autogestión de los conflictos, reconociendo el principio de la autonomía de la voluntad de las personas,

permitiéndoles asumir la responsabilidad de los conflictos que ellas mismas generan. Esto es lo que se ha llamado el protagonismo de las partes. La solución ya no es ¡impuesta por un tercero ajeno ni tampoco es la misma para todos. Son las propias partes las que exploran, evalúan y op-

tan por las alternativas de solución que mejor se adapten a su situación, intereses y necesidades. Lo anterior supone un mayor nivel de adhesión

36

VaRGvas, Macarena, “El acceso a la justicia”, en nforme Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008. Hechos del 2007 (Santiago, Facultad de Derecho, Ediciones

Universidad Diego Portales, 2008), pp. 174-206. 37

PEÑA, Carlos, “Los sistemas alternativos de resolución de conflictos”, en Revista de Estudios Sociales, N° 88, Corporación de Promoción Universitaria (CPU), Santiago,

1996, p. 91.

2R

MACARENA VARUAS

PAY LUZ

CUAUDIO FUENTES MAURI

IA

\ cumplimiento de los términos del acuerdo, amén de un mayor nivel de sausſfacción con la solución alcanzada”.

c.

Mejorar la eficiencia de la gestión de los tribunales

Por otra parte, una de las externalidades positivas de la incorporación de estos mecanismos. especialmente sí son anexos a los tribunales, dice relación con la descongestuón y mejoras en la eficiencia del sistema ju. dictal. En la medida que un mayor número de casos es resuelto por estas vias. la carga de trabajo del juez y los funcionarios puede redistribuirse y focalizarse en aquellos asuntos que por su complejidad técnica u otros

atributos requieren de una decisión judicial. Así, la ampliación de la oferta estatal para la resolución de conflictos permite descongestionar los saturados despachos judiciales y propender hacia una justicia más rápida y

efectiva. Esto último resulta particularmente conveniente para países que —como el nuestro- muestran altos indices de litigiosidad, entre otras razones, por el diseño institucional del sistema que incentiva la judicialización de los conflictos. Las estadisticas nacionales evidencian una marcada tendencia al aumento del ingreso de las causas en el ámbito civil, como muestra la

siguiente figura??. 38

Un esrudio encargado por el Ministerio de Justicia a la consultora Demoscópica en 2014 sobre satisfacción de usuarios de los servicios de mediación familiar muestra que un 67,2% de los entrevistados evalúa el proceso de mediación con notas que van entre 6 y 7. Ese porcentaje aumenta a un 77,4% cuando las partes alcanzan un acuerdo. Para mayor información: http://www.mediacionchile.cl/media/2015/11/Informe-Final-Def.-Auditor-a-Encuesta-Satisfaccion-Mediacion-Familiar-Demoscopica-2014-2015.pdf. Página visitada el 5 de septiembre de 2017.

39

Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que un porcentaje mus relevante de la composición de los litigios en sede civil corresponde a procedimientos ejecutivos y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva respecto de los cuales se discute la existencia de una contienda entre partes, pues lo que se busca es obtener el cumplimiento forzado de una obligación que consta en un título ejecutivo indubitado. Para mayor información sobre ejecución civil, véase VaRGas, Macarena, “Hacia la

desjudicialización de la ejecución civil”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, N° 1, enero-abril (2013), ISI, pp. 137-158, y PEREZ RAGONE, Álvaro; NUXEZ, Raúl, y

VaRGas, Macarena, Hacia una mejor ejecución civil. Rediseño orgánico para una Jjusticia más eficiente, transparente, justa y accesible (LegalPublishing, Santiago, 2013).

CapiTULO 1: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN Págs.

9-52

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESA.

29

Figura 3. Evolución de las causas civiles ingresadas entre 2013 a 2015 INGRESO TOTAL DE CAUSAS POR AÑOS

2.435.007 1,998,250 2.500,000

2

2.000.000 1.500.000 1.000.000 500.000

-| -

1,575,326

ï

]

2013

2014

1

2015

Sin embargo, no es posible dejar de mencionar algunas de las desventajas que se atribuye a estos mecanismos. Entre otras, se ha sostenido que: Los mecanismos alternativos de solución de controversias no son aptos para todo tipo de conflictos, atendido el desequilibrio de poder que puede existir entre las partes como, por ejemplo, en casos de violencia intrafamiliar. Los ‘poderosos” estarían en un mejor pie para negociar, lo que les permitiría obtener mejores resultados*!. Cuando los acuerdos alcanzados a través de este tipo de mecanismos no son reconocidos legalmente o no son formalizados por las partes, carecen de fuerza ejecutiva para exigir su cumplimiento. Los acuerdos alcanzados mediante algunos de estos mecanismos no son públicos del misémo modo que lo son los fallos judiciales, que son accesibles a todo aquel que quiera revisarlos, y no queda registro de ellos. Ello trae como consecuencia que no se genera

40

CorporaciónAdministrativadel Poder Judicial, Departamentode Desarrollo Institucional, Informe estadísticas anuales del Poder Judicial, periodo 2013-2015, 2016, p. 180. Disponible en: http://www.pjud.cl/estadisticas-anuales-del-poder-judicial-ano-2007-a-2015.

41

Vargas, Juan Enrique, “Problemas de los sistemas alternos de resolución de conflictos como alternativa de política pública en el sector judicial ’’, Revista Sistemas Procesales, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). En http://www.sistemasJudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/708. pdf.

CapiTuLo

1: EL CONFLICTO

Y SUS FORMAS

Págs. 9-52

DE SOLUCIÓN

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MACARENA VARUAS PAEZ

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UNITE MAINE EA

algo así como jurisprudencia, lo que lo resla previsibilldud u vu

resultados”*, *

Los acuendos alcanzados a través de alguno de eslos mecunlsmos no pueden ser equiparados a una sentencia, pues carecen de ciertos elementos esenciales que dotan de legitimidad a esta última (es el resultado de un proceso judicial que emplea funcionarios públicos, que poseen un poder definido y conferido por el derecho público y cuyo trabajo es interpretar los valores contenidos en la Cons. titución v las leves). Los ADR tienen una lógica completamente distinta®.

B) ¿Cuáles son estos mecanismos y cómo los recoge el Derecho chileno? La literarura especializada describe una amplia variedad de fórmulas no adversariales. En este texto revisaremos algunas de ellas*.

a. La negociación se define como un mecanismo de resolución de conflictos pacífico y directo en que los involucrados -sin la intervención de un tercero— buscan la solución al conflicto, haciéndose concesiones recíprocas.

La negociación supone un mayor grado de estructuración que una discusión informal entre las partes, cercano al regateo en el cual los contendientes pueden intercambiar recursos específicos. La negociación surge de la propia iniciativa de las partes, las que pueden actuar asístidas o no por sus abogados. Si bien en nuestro Derecho este mecanismo no se contempla en forma expresa, salvo casos excepcionales como por ejemplo la negociación colectiva en materia laboral, es posible sostener que las tratativas negociadoras son una práctica habitual entre abogados, ya sea antes o durante el proceso judicial y que subyacen a todo proceso de mediación y conciliación. 42

Ibid.

43

FI1ss, Owen, “Contra el acuerdo extrajudicial”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 3, N° 1, abril, 1998, p. 66.

44

NoLan-HaLEy, Jacqueline M., Alternative dispute resolution (USA, West Publishing Company,

1991), p. 2; SINGER, Linda, Resolución de conflictos. Técnicas de actua-

ción en los ámbitos empresarial, familiar y legal (Buenos Aires, Editorial Paidós, 1990), pp. 43-46.

CapíTuLo I: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN Págs. 9 - 52

DEBBIE

UÓSES AS DUNE) UPON

GAS,

31

b, La moudlación, por su parte, es aquel mecanismo de resolución de conflictos pacífico y directo en el cual un tercero imparcial —mediadorayuda a las partes a buscar una solución satisfactoria para ambas, en conformidad a sus intereses y necesidades, Se trata de una extensión de la negociación que incluye la intervención de un tercero ajeno al conflicto aceptado por las partes, La introducción de la mediación en nuestro ordenamiento jurídico es relativamente nueva. En efecto, a partir del año 2000 se aprecia una creciente regulación sobre la materia, la que a continuación revisamos brevemente. -

La Ley N° 19.968, de 2004, que crea los Tribunales de Familia, es-

tableció la mediación facultativa de carácter intraprocesal, a cargo de mediadores externos al Poder Judicial (artículos 103 a 114). Sin embargo, a partir del 15 de septiembre de 2008, este estatuto sufre un cambio radical con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.286, estableciéndose la mediación previa y obligatoria para tres tipos de

materias: alimentos, cuidado personal y relación directa y regular. Las restantes materias mantienen su carácter voluntario. -

La Ley N° 19.966, de 2005, que establece el Régimen de Garantías

en Salud, regula la mediación obligatoria y previa para conflictos por daños en salud como requisito de procesabilidad de la demanda. En caso que la ¡institución de salud involucrada sea pública (v gr, hospitales, consultorios de salud primaria), la Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado (CDE) prestará estos servicios en forma gratuita. Si la institución de salud es privada (v gr, clínicas

o laboratorios privados), la Superintendencia de Salud cuenta con una nómina de mediadores inscritos que ofrecen estos servicios en forma remunerada conforme a un arancel previamente establecido

(artículos 43 y s1guientes)*.

45

Artículo 43, Ley N° 19.966: “El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los

prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del decreto ley N° 2.763, de 1979, 0 sus funcionarios, para obtener la

reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio 0 a un profesional que reúna los requisitos del artículo 54.

CaplTuLO 1: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN Págs. 9 - 52

El Código del Trabajo contempla la mediación laboral (ion 05 352 a 354) y la figura de los Buenos Oficios (artículo 374 5) na ' conflictos colectivos en el marco de procesos de negociación co ec

tiva’*. En ambos casos, la intervención está a cargo de mediadores de la Dirección del Trabajo, es gratuita y de carácter voluntaria.

Por

otra parte, la Ley N° 20.087, de 2006, que contempla el nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales, establece la oblj-

gación de la Inspección del Trabajo de llevar a cabo un proceso de mediación entre las partes (artículo 486 inciso 6°).

El Código Procesal Penal de 2000 contempla como salidas alterna. tivas al proceso los acuerdos reparatorios (artículos 24la2 45) y la Suspensión condicional del procedimiento

(artículos 237 a

bien la ley no establece en forma expresa la aplicación de mec 240). Si anismos

alternativos, otorga un amplio margen de acción para desarr

ollar, por ejemplo, programas de Justicia Restaurativa*s, entre los cuales desta. can iniciativas de mediación penal. En los últimos años se han ] le va

do a cabo diversas iniciativas en este sentido, donde fiscales del Ministe. rio Público y/o defenso

res públicos derivan a centro s

©SPecializad de mediación casos de variada gravedad y p en os alización® | ?

——————

En el caso de los prestadores privad os, los interesados deberán s ometerse a yn cedimiento de mediación pro. ant e mediadores acreditados por la Superintendenci Salud, conforme a esta el reglament a de ley y

o, proced

imiento que será de partes. Las partes deberán ca 720 designar de común acuerd o al mediador y, a falt do, la mediación se enten

46 47

derá fracasada”.

Ley N° 19.069, que establec e n ormas sobre organizaciones sindi colectiva publicada en el Diari o Oficial el 30 de julio de

1991.

de las

a de ACcuer.

cales

v Negocia

.“

“ón

48

49

garantías proces a. Desde el año 2007, 2,2009, pp. 165.195. el Centro de Medi ación y Arbitraje de la Corporación de Asi stencia Judici

al de la Región Metropolit ana ofrece servicios de mediación penal a tra S de vé

33

La Ley N° 20,084, sobre Responsabilidad Penal Juvenil, de 2005,

contempla también posibilidades de implementación de mecanismos alternativos, a través de las figuras de reparación del daño (artículo 10) y servicios en beneficio de la comunidad (artículo 11)*'.

Si bien la ley regula estas figuras bajo la categoría de sanciones, es posible sostener que, al igual que en el caso de las salidas altermnativas del sistema penal de adultos, estas ofrecen la posibilidad de implementar programas de justicia restaurativa, ello pues la propia ley exige para la aplicación de estas sanciones el consentimiento de una 0 ambas partes, según el caso*’. La Ley N° 20.555, de 2011, que modifica Ley N° 19,496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, establece un proces0 de mediación en materia de consumo de productos 0 servicios financieros de carácter extraprocesal, voluntario y gratuito para el consumidor a cargo de los mediadores acreditados ante el Servicio Nacional del Consumidor (artículo $5 N° 3 y siguientes). La Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual, modificada por la Ley N° 20.435 de mayo de 2010, contempla un proceso de mediación de carácter extraprocesal y obligatorio a cargo de mediadores i¡nscritos en Registro Público de Mediadores y Árbitros de Propiedad Intelectual del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes para los conflicconvenios con la Fiscalia Regional Centro Norte y Sur. Las materias más recurrentes son cuasidelitos de lesiones, lesiones propiamente tal, daños y amenazas, Información

obtenida a través de comunicación por correo electrónico con Jorge Burgos, coordinador del Centro de Mediación y Arbitraje (CAJ) con fecha 7 de agosto de 2017.

La reparación del daño consiste en la obligación de resarcir a la víctima el perjuicio causado con la infracción, sea mediante una prestación en dinero, la restitución o

reposición de la cosa objeto de la infracción o un servicio no remunerado en su favor. En este último caso, la imposición de la sanción requerirá de la aceptación previa del condenado y de la víctima.

Por su parte, los servicios en beneficio a la comunidad consisten en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad. La imposición de esta sanción requiere del acuerdo del condenado, debiendo, en su caso, ser sustituida por una sanción superior, no privativa de libertad, El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se encuentra realizando un proyecto piloto de mediación penal juvenil en el marco de la Ley N° 20.084, cuyo objetivo es revisar la factibilidad de incorporar prácticas de Justicia Restaurativa, para promover el proceso de la responsabilización de los ofensores adolescentes y favorecer la reparación del daño provocado a las víctimas.

CapiTuLo 1: EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN Págs. 9- 52

tos entre asociaciones con personalidad jurídica que representen ¿ usuarios de derechos de autor o conexos que no hubiesen alcanzad, un acuerdo con una entidad de gestión colectiva sobre el monto de la tarifa sc regula (artículo 100 bis de la ley). c. La conciliación, como se señaló anteriormente, es un mecanismo pe-

cifico y directo en el cual un tercero ¡imparcial —conciliador— ayuda a iz;

partes a buscar una solución satisfactoria para ambas, proponiendo ha; de arreglo. La diferencia con la mediación reside en la intervención ce. tercero que conduce el proceso, en que la mediación facilita el diálogos ; estimula la búsqueda de acuerdos, mientras que en la conciliación derect2mente plantea posibles opciones de solución. Es posible distinguir diversos tipos de conciliación según la dependenc:z institucional del tercero. Si este es el juez de la causa, tendrá el carácter