Introduccion al derecho dominicano

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Introducción Al Derecho Dominicano

Félix Gerónimo *

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Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, PUCMM (Santo Domingo, 2007). DEA en gobierno y administración pública por la Universidad Complutense y el Instituto Ortega y Gasset (Madrid, 2011). Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional y de Desarrollo (AECID) durante el período 2008-2012 para realizar estudios de posgrado en España. Ponente con el tema "Rendición de cuentas e institucionalismo de elección racional" en el primer congreso en gobierno, administración y políticas públicas celebrado en el Instituto Ortega y Gasset, Madrid, en septiembre de 2010. Autor del artículo "Violencia y economía global", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 250, septiembre 2007, pp. 30-34. Autor del artículo "Haití: crónica de una migración no deseada", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 256, volumen 12, marzo 2008, pp. 18-26. Autor de la novela corta Desnudos en la Lincoln, Santo Domingo, edición propia, 2004. XX Premio de Narrativa Camilo José Cela (Padrón, España, 2010); Premio Internacional de Cuento Casa de Teatro (Santo Domingo, 2009); Premio Nacional de Cuento Jaime Colson (Puerto Plata, Rep. Dom., 2010).

Tabla de contenido PRESENTACIÓN ............................................................................................................................................................................... VII INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DOMINICANO 1978-2011 .......................................................................................................................... VII PROPÓSITOS DE ESTE LIBRO ................................................................................................................................................................ VII CRITERIO METODOLÓGICO DE DELIMITACIÓN ......................................................................................................................................... VIII CONCLUSIÓN: MUCHOS ABOGADOS; POCOS JURISTAS .............................................................................................................................. VIII ABREVIATURAS ................................................................................................................................................................................ XI 1. CONCEPTO DE DERECHO ............................................................................................................................................................. 13 1.1. LAS RAMAS DEL DERECHO ........................................................................................................................................................... 14 1.2. DERECHO, POLÍTICA Y MORAL ...................................................................................................................................................... 15 2. ESCUELAS DEL DERECHO ............................................................................................................................................................. 17 2.1. DERECHO NATURAL O CONCEPCIÓN VALORATIVA............................................................................................................................... 17 2.1.1. El iusnaturalismo trascendente o teológico .................................................................................................................... 17 2.1.2. El iusnaturalismo racionalista ........................................................................................................................................ 17 2.1.3. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el Neoiusnaturalismo del siglo XX .................................................................. 17 2.2. EL IUSPOSITIVISMO .................................................................................................................................................................... 18 2.2.1. Kelsen y la “norma hipotética fundamental” .................................................................................................................. 19 2.3. TRANSACCIÓN ENTRE IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO ................................................................................................................... 20 2.4. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO EN EL DERECHO DOMINICANO ........................................................................................................ 20 2.5. SOCIOLOGISMO JURÍDICO ............................................................................................................................................................ 21 2.5.1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses ....................................................................................................................... 21 2.5.2. Escuela del Derecho Libre .............................................................................................................................................. 21 2.5.3. La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho” ............................................................................................ 22 2.5.4. La Jurisprudencia Sociológica ........................................................................................................................................ 22 2.6. REALISMO JURÍDICO ................................................................................................................................................................... 22 2.6.1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies........................................................................................................... 22 2.6.2. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala .................................................................................................................... 23 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ..................................................................................................................................................... 25 3.1. DIFERENTES CONCEPCIONES DE ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................................................................................... 25 3.1.1. Concepción del ordenamiento jurídico dominicano ........................................................................................................ 26 3.2. ÁMBITOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ......................................................................................................................................... 27 3.3. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SIMPLES Y COMPLEJOS ........................................................................................................................... 27 3.4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO: INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 27 3.5. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ............................................................................................................. 28 3.6. EL CARÁCTER JURÍDICO-INSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA .................................................................................................. 29 4. LOS TRATADOS EN EL SISTEMA DE FUENTES DOMINICANO ........................................................................................................ 31 4.1. LOS TRATADOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS............................................................................................................................ 31 4.2. LOS TRATADOS QUE NO SE REFIEREN A DERECHOS HUMANOS ............................................................................................................... 31 4.3. EL CONTROL PREVENTIVO DE LOS TRATADOS ..................................................................................................................................... 31 4.4. LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS CON RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN ....................................................................................................... 32 5. LA NORMA JURÍDICA ................................................................................................................................................................... 35 5.1. VALIDEZ, EFICACIA Y VALOR DE LA NORMA JURÍDICA ........................................................................................................................... 35 5.2. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................................................................................................. 36 5.3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................................................................................................. 37 5.3.1. El supuesto de hecho ..................................................................................................................................................... 38 5.3.2. La consecuencia o eficacia jurídica................................................................................................................................. 38 5.4. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA........................................................................................................................................ 38 5.4.1. La coercibilidad, según la concepción imperativa ........................................................................................................... 40 5.4.2. Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma ............................................................................................................. 40 5.5. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS ...................................................................................................................................................... 41 5.5.1. Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado .............................................................................................. 41 5.5.2. Según el efecto jurídico de la norma .............................................................................................................................. 42

III

5.5.3. Según la sanción prevista por la norma .......................................................................................................................... 42 5.5.4. Según el ámbito espacial de la norma ............................................................................................................................ 43 5.5.5. Según la duración de la vigencia de la norma ................................................................................................................. 43 5.5.6. Según que la norma establezca precepto o sanción ........................................................................................................ 43 5.5.7. Las ficciones jurídicas..................................................................................................................................................... 43 5.6. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS ............................................................................................................................................. 43 6. LOS ACTOS JURÍDICOS ................................................................................................................................................................. 47 6.1. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICOS ............................................................................................................................................... 47 6.1.1. Hecho jurídico................................................................................................................................................................ 47 6.1.2. Hecho jurídico y acto jurídico ......................................................................................................................................... 47 6.1.3. Hecho, acto y negocio jurídicos ...................................................................................................................................... 47 6.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO ............................................................................................................................................. 48 6.3. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO..................................................................................................................................................... 48 6.4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS .......................................................................................................................................... 49 6.5. EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................................... 50 7. INEXCUSABILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA ............................................................................................................... 51 7.1. ERROR DE DERECHO ................................................................................................................................................................... 51 7.2. MOTORIZACIÓN NORMATIVA E INFLACIÓN LEGISLATIVA ....................................................................................................................... 52 7.3. EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LAS NORMAS ........................................................................................................................................ 52 7.4. EFICACIA SANCIONATORIA DE LA NORMA JURÍDICA.............................................................................................................................. 53 7.4.1. La ejecución forzosa....................................................................................................................................................... 54 7.4.2. Resarcimiento, reparación o indemnización ................................................................................................................... 54 7.4.3. Las penas ...................................................................................................................................................................... 55 7.4.3.1. Situación de las jurisdicciones militar y policial ....................................................................................................... 55 7.4.4. La nulidad de los actos contrarios a las normas .............................................................................................................. 56 7.5. EL FRAUDE DE LEY ...................................................................................................................................................................... 57 8. LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO ............................................................................................................ 59 8.1. LA EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS ............................................................................................................................................ 59 8.2. COMIENZO DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LA VACATIO LEGIS ............................................................................................................ 59 8.3. FIN DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS .................................................................................................................................. 60 8.4. LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN ................................................................................................... 61 8.4.1. Derogación de los tratados internacionales .................................................................................................................... 62 8.5. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA JURÍDICA ............................................................................................................. 63 8.5.1. El principio de irretroactividad ....................................................................................................................................... 63 8.5.2. El principio de retroactividad ......................................................................................................................................... 64 8.6. EL SISTEMA DE DERECHO TRANSITORIO ............................................................................................................................................ 65 8.7. EL LEGISLADOR Y EL JUEZ FRENTE AL DERECHO TRANSITORIO ................................................................................................................. 66 8.7.1. Excepciones en materia penal, laboral y tributaria ......................................................................................................... 67 9. LAS FUENTES DEL DERECHO ......................................................................................................................................................... 69 9.1. CRITERIOS CLÁSICOS Y ACTUALES .................................................................................................................................................... 69 9.2. LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ................................................................................................ 70 9.3. LOS PRINCIPIOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO DOMINICANO ................................................................................................................ 71 9.3.1. El principio de jerarquía ................................................................................................................................................. 71 9.3.2. El principio de competencia ........................................................................................................................................... 72 10. LA CONSTITUCIÓN ..................................................................................................................................................................... 73 10.1. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL .......................................................................................................................... 73 10.2. EL REFERENDO APROBATORIO ..................................................................................................................................................... 74 10.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ............................................................................................................................................ 74 11. LA LEY ........................................................................................................................................................................................ 77 11.1. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES.................................................................................................................................................... 77 11.2. TENSIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY .................................................................................................................................... 77 11.3. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES EN LA CONSTITUCIÓN: INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 78 11.3.1. Las leyes de orden público............................................................................................................................................ 78 11.3.2. Las leyes orgánicas ...................................................................................................................................................... 79 IV

11.3.3. Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas ................................................................................................... 79 11.4. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ................................................................................................................................................. 80 11.5. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DE UNA LEY ......................................................................................................................... 81 11.5.1.1. La iniciativa de ley................................................................................................................................................ 81 11.5.1.2. Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras .............................................................................................. 82 11.5.2. Promulgación. Observación de la ley............................................................................................................................ 85 11.5.3. Publicación de la ley. Entrada en vigencia .................................................................................................................... 85 12. RESOLUCIONES, DECRETOS, REGLAMENTOS Y ORDENANZAS .................................................................................................... 87 12.1. LAS RESOLUCIONES .................................................................................................................................................................. 87 12.1.1. Comparación entre la resolución y la ley ...................................................................................................................... 88 12.2. LOS DECRETOS Y REGLAMENTOS .................................................................................................................................................. 88 12.2.1. La relación de la ley con los decretos y reglamentos ..................................................................................................... 90 12.2.2. Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano ................................................................................................. 90 12.3. LAS ORDENANZAS Y REGLAMENTOS MUNICIPALES ............................................................................................................................ 91 13. LA JURISPRUDENCIA .................................................................................................................................................................. 93 13.1. REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA.............................................................................................................................................. 93 13.2. JURISPRUDENCIA Y SISTEMAS DE DERECHO ..................................................................................................................................... 93 13.3. LA JURISPRUDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ...................................................................................................... 94 14. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL .......................................................................................................................................... 95 14.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1966 Y EL CONTROL DIFUSO .......................................................................................................................... 95 14.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1994 Y EL CONTROL CONCENTRADO ................................................................................................................ 96 14.3. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ..................................................................................................................... 96 14.3.1. Jurisdicción contenciosa .............................................................................................................................................. 96 14.3.2. Competencia consultiva............................................................................................................................................... 97 14.3.3. Competencia de la Corte IDH en República Dominicana ............................................................................................... 97 14.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO ................................................................................................................................. 98 14.4.1. Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional ................................................................................................... 99 15. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Y LA DOCTRINA ............................................................................................ 101 15.1. LA COSTUMBRE ..................................................................................................................................................................... 101 15.2. RELEVANCIA DE LA LEY, LOS REGLAMENTOS Y LA COSTUMBRE........................................................................................................... 101 15.2.1. El sistema jurídico de la época ................................................................................................................................... 101 15.2.2. El lugar de origen de la población .............................................................................................................................. 101 15.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO .................................................................................................................................. 102 15.3.1. La constitucionalización de los principios ................................................................................................................... 102 15.4. LA DOCTRINA ....................................................................................................................................................................... 103 16. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA...................................................................................................... 105 16.1. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ...................................................................................................... 105 16.2. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN ................................................................................................................................................ 105 16.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN ..................................................................................................................................................... 106 16.4. LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO DOMINICANO ........................................................................................................................ 106 16.5. EL JUEZ DOMINICANO Y LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS ........................................................................................................... 107 16.6. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS ...................................................................................................................................... 107 16.6.1. Crítica formal de la norma ......................................................................................................................................... 107 16.6.2. Crítica material de la norma ...................................................................................................................................... 108 16.6.2.1. Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad ............................................................................................... 108 16.6.3. Las antinomias .......................................................................................................................................................... 108 16.7. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN ........................................................................................................................ 110 16.7.1. La discriminación positiva.......................................................................................................................................... 113 16.8. EXCEPCIONES A LA INTERPRETACIÓN: NORMAS DE APLICACIÓN RESTRICTIVA .......................................................................................... 113 16.9. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN LA LEY .................................................................................................................................... 114 16.9.1. Un ejemplo a destacar: la acción de amparo .............................................................................................................. 114 16.10. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A LAS LAGUNAS EN LA LEY ................................................................................................................... 116 16.11. LA ANALOGÍA ..................................................................................................................................................................... 116 16.11.1. Límites de la analogía .............................................................................................................................................. 117 V

16.12. LA EQUIDAD ....................................................................................................................................................................... 117 16.13. LA EXÉGESIS, LA DOGMÁTICA Y LA CRÍTICA .................................................................................................................................. 118 BIBLIOGRAFÍA GENERAL BÁSICA .................................................................................................................................................... 120 NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL ..................................................................................................................... 120 NORMAS JURÍDICAS DE REPÚBLICA DOMINICANA .................................................................................................................................. 120 ACTOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA .......................................................................................................................................... 121 DOCTRINA .................................................................................................................................................................................... 121

VI

Presentación Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011 En República Dominicana, en 1994, se aprobó una reforma constitucional que contemplaba una reforma judicial. En 1998, el Consejo Nacional de la Magistratura, institución creada por la Constitución de 1994 para fortalecer el poder Judicial con la participación de todos los poderes públicos en la escogencia de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, renovó la matrícula de jueces de esa corte. Se conformó una nueva Suprema Corte de Justicia. Ya en ese año de 1998 había cobrado fuerza un movimiento de la sociedad que, con el apoyo de algunos legisladores, proponía una reforma procesal penal para cambiar el Código de Procedimiento Criminal francés (adoptado por la República Dominicana en el siglo XIX) por un nuevo Código Procesal Penal. Después de mucho esfuerzo, las cámaras legislativas aprobaron el nuevo código en 2002. Entró en vigencia en 2004. La nueva Suprema Corte de Justicia, mientras tanto, se había dedicado a la tarea de acondicionar el sistema de justicia para la entrada en vigencia de esa nueva norma. La idea era cambiar el modelo de proceso penal “inquisitivo” por otro tipo de proceso de corte “acusatorio”. Ello implicaba más que un trabajo de preparación de los jueces y demás trabajadores de los tribunales. Desde el Estado (Consejo Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal), desde organizaciones de la sociedad civil y desde el órgano judicial se realizaron trabajos para preparar el sistema de justicia dominicano (jueces, abogados, defensores públicos, fiscales, policías, etc.) para la entrada en vigencia del nuevo código en 2004. Una de las acciones más importantes de ese período fue la creación de un Servicio Nacional de Defensa Pública en 2004. La reforma procesal penal contribuyó a cambiar la mentalidad y la cultura institucional jurídica dominicana (la de sus instituciones y la de sus abogados y juristas). El Código Procesal Penal muestra, más que ninguna otra norma, la conexión entre la Constitución y las leyes y confirma la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas. El proceso penal tiene que ser ante todo un proceso constitucional, o al menos constitucionalizado. De ese proceso sale beneficiada la mayoría de la población, y los pobres tanto como aquéllos que promovieron las reformas. El Código Procesal Penal introdujo una serie de garantías y derechos para el imputado durante el proceso penal, desde el momento de la imputación hasta el período de cumplimiento de una sentencia condenatoria, sobre todo de pena de prisión, y mientras dura el cumplimiento de la condena. La reforma procesal penal no es más que una parte, aunque significativa, de un movimiento de renovación del Derecho dominicano, que ya venía en camino. Probablemente ese movimiento se inicia el 11 de febrero de 1978, cuando se publica la resolución en la que la República Dominicana ratifica su suscripción a la Convención Americana de Derechos Humanos. Ese mismo año termina un período de gobierno de corte autoritario para iniciarse la apertura a procesos políticos más democráticos. Hay otras fechas significativas en ese proceso. En sentencia de 1989, la Suprema Corte de Justicia reconoce la legitimidad del control difuso de la constitucionalidad de las normas, porque es un ejercicio con fundamento constitucional. Una reforma del Derecho laboral da como resultado la aprobación de un nuevo Código de Trabajo en 1992, el cual desarrolla la materia procesal laboral y favorece el establecimiento de una jurisdicción judicial laboral que comenzó a funcionar en 1997. Más adelante, en sentencia de 1995, la Suprema Corte de Justicia reconoce la validez y legitimidad del control concentrado de la constitucionalidad de las normas, por su asidero también constitucional. Con el control difuso y con el concentrado comienza una era de mayor relevancia de la Constitución y de mayor control de los jueces sobre su función de interpretar y aplicar las normas. El 25 de marzo de 1999, la República Dominicana reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el año 2003, en la resolución 1920-2003 de la Suprema Corte de Justicia, aprobada a propósito de la inminente entrada en vigencia del Código Procesal Penal, los jueces reconocen que las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos obligan a la República Dominicana porque forman parte del bloque de constitucionalidad, según dispone la propia Constitución. En 2004 entra en vigencia el Código Procesal Penal. En enero de 2010, los legisladores aprueban una nueva Constitución que establece una jurisdicción constitucional independiente: un Tribunal Constitucional. La institución del Tribunal Constitucional ha sido el último hito en un proceso de fortalecimiento de la Constitución Dominicana, de reforma legal de gran alcance y consecuencias para la población, de aplicación de normas constitucionales, de constitucionalización de leyes positivas, de consolidación de normas de Derechos Humanos mediante su vigencia y aplicación directa e inmediata por los tribunales; de reconocimiento, integración al ordenamiento nacional, interpretación y aplicación de tratados e instituciones del Derecho internacional de los Derechos Humanos; de fortalecimiento de la independencia judicial, y de adquisición de mayor seguridad y protagonismo de los jueces, que al impartir justicia se han convertido en abanderados de estas reformas, etcétera. Propósitos de este libro El presente manual pretende hacerse eco de ese proceso y constituir un aporte en él. En realidad, tres aportes: el primero es sumarse (al tiempo que la celebra) a esa transformación de la cultura jurídica dominicana. El segundo aporte que se pretende es de carácter instrumental. Una de las iniciativas menos comentadas de las que ha llevado a cabo el poder Judicial dominicano ha sido la de llamar a concurso a aspirantes a jueces. La institucionalización de concursos de mérito y oposición para hacerse funcionario público es un reto pendiente en la República Dominicana. Los gobiernos y las administraciones públicas se resisten a dar los pasos necesarios para regularizar y afianzar esos procesos, aunque existen leyes que los contemplan; no ha pasado lo mismo con el órgano judicial, que ha querido institucionalizar los concursos como único medio de acceso a la carrera judicial, VII

Presentación de acuerdo a la Constitución y las leyes. Las “Bases del concurso de oposición para ingresar a los cursos de formación de aspirantes a juez de paz” (en sus distintas convocatorias) contienen un temario-guía para que los aspirantes puedan preparar sus exámenes a partir de unos temas predeterminados y de una bibliografía básica sugerida. En los países desarrollados, el acceso a la carrera de funcionarios públicos, incluyendo la carrera judicial, está institucionalizada, y el desarrollo es tal que existen escuelas de ámbito privado dedicadas a preparar a los opositores. Se cumple así el principio de igualdad de la CD 2010, art 39, num 1, que dice que entre las personas “no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”. Tal es el caso de España. En ese país hay también juristas que se dedican a desarrollar en amplios manuales los temas que los poderes públicos sugieren para que los opositores preparen los exámenes. Puesto que las normas jurídicas y las instituciones públicas van cambiando, también debe ir cambiando el contenido de los temarios, por lo que los manuales se actualizan constantemente. En República Dominicana no existe una cultura de opositar para ser funcionario. Y mucho menos podrá encontrarse escuelas que preparen a los opositores que no existen, y tampoco personas que redacten manuales que no tienen destinatarios. Pero el poder Judicial está encabezando un cambio también en ese sentido (que creo que será seguido por la introducción de concursos de oposición para los aspirantes a profesores universitarios: ¡ojalá!). De esa manera, está llamando a concursos para ir llenando las vacantes de los jueces. Así que el segundo propósito de este libro es apoyar la institucionalización de los concursos de oposición para aspirantes a funcionarios públicos, en este caso los aspirantes a jueces, intentando dotar de contenido actualizado el tema de Teoría General del Derecho de los temarios para aspirantes a jueces. Paralelamente, no será difícil encontrar en estas páginas un interés por interpretar la Constitución de 2010, releer al menos parcialmente la Historia Dominicana y leer el mensaje de los jueces y comprender algunas de las decisiones judiciales relevantes para una introducción al actual Derecho Dominicano. Algunos aspectos, por su novedad, se han analizado comparativamente con el sistema de Derecho español, accesible por ser del mismo idioma, por estar más desarrollado que el dominicano, por su profusa doctrina y porque el autor ha tenido la satisfacción de pasar muchas horas en las bibliotecas y librerías de Madrid. El tercer aporte que este libro pretende, no menos importante por ser último, es el de ser un verdadero manual de orientación, consulta y estudio de los estudiantes de la carrera de Derecho de las universidades dominicanas. Como rápidamente podrá inferirse, este libro se concentra en aglutinar sintéticamente los aportes fundamentales de los estudiosos de la teoría general del Derecho, a la luz de la realidad jurídica dominicana. No se ha pretendido ofrecer una contribución original y mucho menos criticar los trabajos elaborados por los juristas de esta parcela de las Ciencias Jurídicas. Lo que sí se admite es un esfuerzo por emparentar la exposición de cuestiones del Derecho, aparentemente profundas, con la existencia vital del lector. A ese propósito han servido dos herramientas: la utilización de un lenguaje llano y la exposición de casos y ejemplos. Con ello, lo que se busca es hacer el texto lo más inteligible, accesible y ameno que se pueda. Criterio metodológico de delimitación Hace bastante tiempo que Santi Romano constató una “primacía” del Derecho privado sobre el Derecho público. Ese fenómeno puede verificarse en muchos manuales de teoría general del Derecho o de introducción al Derecho. De una introducción a la teoría del Derecho, los autores pasan directamente a abordar instituciones del Derecho civil. Es así como hacen una introducción a instituciones tales como los contratos, las garantías, las obligaciones, los derechos sobre los bienes muebles e inmuebles, las atribuciones de las personas como titulares de derechos (las personas físicas y jurídicas), los medios de prueba según la lógica civilista en que prevalece la prueba escrita, y hasta los embargos, etc. Al abordar esas instituciones, esos manuales no hacen más que amoldarse a una lógica civilista: aquella en la que el Derecho privado, que tiene como punta de lanza el Código Civil, prevalece sobre el Derecho público. Al abordar el tema, el profesor chileno Agustín Squella Narducci, en las páginas 12-13 de su Introducción al Derecho, estima que “por tratarse siempre de una introducción al derecho, la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en ocasiones, a una simple introducción al derecho civil, transformándola de ese modo en una especie de curso de Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer año simplemente bajo un nombre diferente. La Introducción al Derecho no es una introducción al Derecho Civil, ni siquiera una introducción al derecho privado, como tampoco tiene por qué ser una introducción al derecho público o a alguna de las ramas de éste. Es una introducción al derecho en general y no a una parte determinada de éste”. En República Dominicana, esta lógica civilista de abordar las cuestiones introductorias del Derecho puede tacharse además de civilista, puede tacharse de “afrancesada” por su tendencia a nutrirse predominantemente de la doctrina francesa, salvo lúcidas y poquísimas excepciones. Espero que no se me acuse de ignorante si me pregunto qué deuda, fuera de la históricamente comprobada, cree la doctrina dominicana que debe seguir pagándole a la doctrina francesa, con el agravante de haber descuidado y, por consiguiente, desaprovechado la riqueza de otras doctrinas, como la española, escrita y hablada en el idioma de los dominicanos. Aunque debo matizar: creo estar asistiendo a una apertura de los juristas a otras fuentes de estudio del Derecho. Cuando el autor del presente manual habla de sumarse (al tiempo que la celebra) a la transformación de la cultura jurídica dominicana, se está refiriendo también a que ha creído ver un cambio de perspectiva en el estudio del Derecho: tiene confianza en estar contribuyendo a pasar de la primacía del Derecho privado (encabezado por el Código Civil), cuyos destinatarios y protagonistas son menos, a la de un Derecho garantista, encabezado por la Constitución, cuyos destinatarios somos todos. Esas cuestiones sutiles forman parte también del nuevo paradigma de los Derechos Humanos. Conclusión: muchos abogados; pocos juristas Finalmente me gustaría abundar en lo que Jorge Blanco y Sosa y García dicen en sus respectivos libros de introducción al Derecho dominicano: primero, que en República Dominicana se investiga y se escribe muy poco, y eso también en las Ciencias Jurídicas, rama del saber en la que, como advirtió Jorge Blanco, hay muchos abogados y pocos juristas; y segundo, que, consecuentemente, no es raro que VIII

Presentación escasee la literatura dominicana de temas de Derecho, incluso de introducción al Derecho. No es raro que “nuestra” doctrina sea un producto de importación, y eso es desconcertante, especialmente si se conoce que entre los abogados dominicanos el talento sobra y los conocimientos prácticos abundan. Pues también para responder a ese fenómeno se arriesgó esta obra. Félix Gerónimo, Madrid, 2011

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Abreviaturas Art: Artículo BJ: Boletín Judicial Cám: Cámara CC: Código Civil Dominicano CD 1994: Constitución Dominicana de 1994 CD 2002: Constitución Dominicana de 2002 CD 2010: Constitución Dominicana de 2010 CD: Constitución Dominicana CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos CP: Código Penal Dominicano CPP: Código Procesal Penal Dominicano dC: Después de Cristo Dir: Director, directora, directores Ed: Edición, editor, editora, editado por Etc: Etcétera GO: Gaceta Oficial Ibid: La misma fuente bibliográfica (cuando se citará diferente lugar de la fuente) Ídem: La misma fuente bibliográfica, en el mismo lugar de la fuente Lit: Literal Num: Numeral Nums: Numerales Ob cit: Obra citada OEA: Organización de los Estados Americanos ONU: Organización de las Naciones Unidas P: Página Párr: Párrafo Pp: Páginas RD: República Dominicana Rev: Revisión, revisado por RCD 2004: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de febrero de 2004 RS 2004: Reglamento del Senado del 27 de febrero de 2004 SCJ: Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana Sent: Sentencia Sents: Sentencias SS: Siguientes Trad: Traductor, traductora, traducido por Vg: Verbigracia (utilizada a veces en lugar de “por ejemplo”) Vol: Volumen

XI

1.Concepto de Derecho A propósito de la pregunta Quid ius? (¿Qué es el Derecho?), Pérez Luño et al recuerdan la expresión del filósofo Enmanuel Kant, quien decía que todavía buscan los juristas una definición para su concepto del Derecho. Pérez Luño et al siguen diciendo que pocas cuestiones, en el ámbito de los estudios jurídicos, han motivado tan amplio y, en apariencia, estéril debate, hasta el punto que este problema se ha calificado de “paradigma de la ambigüedad”2. Sin embargo, en busca de nociones que nos orienten en el estudio del Derecho, debe intentarse una aproximación al concepto, que, como la mayoría de las cuestiones abordadas en cualquier manual de Derecho, no implica necesariamente una definición final y absoluta, sino una definición provisional en tanto el lector se forma sus propios juicios. La vida en sociedad implica que las personas afectan a las demás o son afectadas por ellas al desarrollar una determinada con ducta y al realizar una serie de actos que comportan necesariamente relacionarse. Las relaciones sociales implican servirse de los demás y que los demás se sirvan de nosotros para conseguir sus fines. Con las relaciones sociales surge la conflictividad: se contraen obligaciones y se precisan garantías. El Derecho puede entenderse al menos en tres sentidos diferentes: a) como justicia distributiva (suum cuique tribuere), b) como derechos subjetivos (que se corresponde con las prerrogativas de los particulares) y c) como Derecho objetivo, sentido, este último, que se refiere a las normas por las que se rige una sociedad. Los jurisconsultos romanos conceptualizaron el Derecho en esos dos últimos sentidos, es decir, como Derecho objetivo y como derechos subjetivos, cuya diferenciación legaron a las postreras generaciones hasta nuestros días, con los nombres de facultas agendi y norma agendi. 1)Facultas agendi (los derechos subjetivos). Se refiere a la extensión del marco de actuación de las personas, dentro de los límites y posibilidades dados por el conjunto de reglas del Derecho objetivo: qué pueden y no pueden hacer las personas de acuerdo a las normas jurídicas. El principio de legalidad resume y engloba este conjunto de prerrogativas, obligaciones y límites de actuación cuando dice que a “nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”3. 2)Norma agendi (el Derecho objetivo). Se refiere al Derecho como el conjunto de reglas, externas a las personas, que una voluntad exterior les impone para regular su conducta en relación con las demás personas y con las instituciones que las gobiernan. “Es más fácil decir qué no es la ciencia del Derecho que decir qué es”. “No se ha demostrado que sea posible alcanzar una respuesta definitiva y dogmática a la pregunta „¿Qué es el derecho?‟ o suministrar respuestas concretas a las muchas cuestiones que han sido planteadas en torno a su naturaleza esencial”4. Como otros conceptos de las Ciencias Jurídicas, el Derecho ha sido definido de muy diversas maneras por las distintas escuelas de la filosofía del Derecho y a partir de la reflexión, análisis e investigación de distintos autores. Dos escuelas se destacan en el intento de explicar lo que es el Derecho: a) el positivismo jurídico o iuspositivismo, que considera que el Derecho es establecido por los órganos de poder (por las personas que gobiernan, dominan, mandan o dirigen a las demás personas), y b) el naturalismo jurídico o iusnaturalismo, que considera que el Derecho lo establece la propia razón humana o una voluntad externa a las personas, pero de origen no humano sino divino. El Derecho no siempre ha sido identificado con la norma jurídica. Se puede abordar su definición desde un punto de vista clásico, o desde el punto de vista de su identificación con la norma jurídica (el Derecho como conjunto de normas) o desde un enfoque que lo distingue y separa de la norma jurídica. 1)Hay muchas definiciones de Derecho desde el punto de vista clásico. Veamos dos: a)En el Digesto romano, Derecho y equidad, entendida como justicia, son la misma cosa: Derecho es el arte de lo bueno y equitativo (Celso). b)Derecho es proporción real y personal del hombre hacia el hombre que, observada por los hombres, conserva la sociedad y, corrompida, la corrompe (Dante Alighieri). 2)Desde el punto de vista de las escuelas y autores que consideran el Derecho como conjunto de normas veamos dos definiciones: a)Derecho es el conjunto de reglas de conducta a cuya observancia está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física (Aubry y Rau). b)Derecho es la regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, como la garantía del interés común, y su violación ocasiona una reacción colectiva contra el infractor (Duguit). 3)Finalmente, hay autores que no ven la necesidad de sujetar el concepto de Derecho a la lógica de un sistema normativo, ya que consideran que la voluntad de las personas tiene un papel fundamental en la idea de lo justo e injusto y en la definición del Derecho. He aquí dos muestras: a)Derecho es una conducta del hombre referida y afectada por la de los otros hombres (Carlos Cossío). b)Derecho es una categoría o modalidad del querer (Stammer). Hoy en día se impone la idea del Derecho a partir de su relación con las normas. Pero, más que eso, un concepto de Derecho ajustado a estos tiempos tiene que tomar en cuenta lo que Ferrajoli llama el paradigma garantista del Derecho, que implica la incursión de los Derechos Humanos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico. Gracias a este paradigma, “el Derecho contemporáneo 2

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique et al: Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica (9ª ed). Madrid: Tecnos, 2010, pp 26-27. 3 REPÚBLICA DOMINICANA (en adelante RD): Constitución del 26 de enero de 2010 (en adelante CD 2010), Gaceta Oficial (en adelante GO) 10561 del 26 de enero de 2010, art 40, num 15. 4 FINCH, John: Introducción a la Teoría del Derecho (trad Francisco Laporta San Miguel). Barcelona: Labor, 1977, pp 11-12. 13

Introducción al Derecho no programa solamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica” 5. Según Pérez Luño et al, el Derecho posee dimensión social, normativa, axiológica e histórica. Así, en un proceso penal por homicidio a causa de un accidente de tráfico, se parte de un hecho: la muerte de alguien a causa del atropello; y tal supuesto ha sido regulado por las normas penales, debido a que la vida humana se considera un valor que el ordenamiento jurídico debe proteger 6. Las dimensiones resaltadas en el ejemplo se dan por supuestas en el marco de un ordenamiento jurídico, lo que comporta la dimensión histórica de un “momento” o período histórico y, además, su acontecer en un determinado lugar. La incidencia del tiempo tiene que ver también con los cómputos: de la edad de los sujetos, de los plazos y prescripciones. En resumen, al tridimensionalismo jurídico que resalta las dimensiones social, normativa y axiológica del Derecho, Pérez Luño et al le agregan la dimensión histórica y cabe todavía incluir la dimensión espacial. De acuerdo a la lógica positivista, pero integrando las pistas dadas por Ferrajoli y por Pérez Luño et al, podemos entender el Derecho como el instrumento idóneo de control social, de prevención, resolución, reparación de daños y sanción cuando, con motivo de las relaciones sociales, pueda surgir o surja el conflicto, con miras a garantizar a las personas el pleno disfrute de sus derechos frente a las demás personas y frente al Estado. Por control social debemos entender el “conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta”7. Dos elementos deben destacarse en esta definición de Derecho: a) el Derecho como garantía de los derechos de las personas y b) el Derecho como control social que obliga al cumplimiento de las obligaciones jurídicas. Esta definición de Derecho hace suya la idea de que “en nuestra sociedad contemporánea muy pocas veces hallamos facultades y deberes puros”: por lo general, en “toda situación jurídica concreta”, “la mayoría de las personas son sujetos simultáneamente de derechos y obligaciones en circunstancias muy complejas”8. Hoy en día es impensable que el Derecho, como instrumento de control social, carezca de determinadas características básicas: respetar unos principios, desprenderse del ordenamiento jurídico e instrumentalizarse según las normas y mediante unos canales coercitivos institucionalizados y legítimos (como la fuerza pública, los órganos de investigación del Estado y las instancias jurisdiccionales o de resolución alterna de conflictos). Con ello se pretende un “derecho justo”, ya que “las normas jurídicas „deben‟ tender a la justicia como forma no patológica, sino normalizada de Derecho”9. 1.1.Las ramas del Derecho La división clásica del Derecho, distinción procedente del Derecho romano, lo divide en dos grandes ramas: la del Derecho público y la del Derecho privado10. Por Derecho público ha de entenderse el “conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos, así como sus relaciones con los particulares; mientras que” el Derecho privado es el “conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones en las que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal”. En el Derecho público, al contrario que en el privado, “se da una situación de desigualdad o de subordinación entre los particulares y los órganos públicos que aparecen revestidos de su imperium”11. La doctrina ha discutido ampliamente acerca de la delimitación entre una y otra rama, y no todos los estudiosos reconocen la distinción. Los criterios delimitadores varían según los autores, en función de varios criterios: 1)El interés o fin protegido. Los autores que asumen este criterio consideran que las normas de Derecho público protegen intereses públicos y las de Derecho privado, intereses privados. 2)La patrimonialidad. Las normas son de Derecho público o privado según que sea el Estado o los particulares los titulares de los bienes e intereses envueltos en las materias que son objeto de regulación. 3)La forma de protección de derechos.

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FERRAJOLI, Luigi: “El Derecho como sistema de garantías” (trad Perfecto Andrés Ibáñez). Revista Jueces para la Democracia. Madrid: JpD, nº 16-17, 1992, p 63. En: http://dialnet.unirioja.es/. [Consultado desde el 9 de octubre de 2011.] 6 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 38 y 40. 7 LUMIA, Giuseppe: Principios de Teoría e Ideología del Derecho (trad Alfonso Ruiz Miguel) (14ª reimpresión). Madrid: Debate, 1993, p 13. 8 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, p 59. 9 Ibid, p 39. 10 No obstante, el Derecho se ha ramificado y especializado ampliamente. Casi podría decirse que existen tantas especializaciones como actividades humanas, pues todas las relaciones sociales se convierten en relaciones jurídicas para prevenir o resolver los inevitables conflictos, y por tanto necesitan de regulaciones jurídicas que van ampliándose y profundizándose. 11 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 65-66, citando a LATORRE, A: Introducción al Derecho (5ª ed). Barcelona: Ariel, 1972, pp 185-186. 14

Concepto de Derecho La defensa de los derechos, bienes o intereses públicos se establece de oficio por el Estado; la de los privados tiene que ser promovida por su titular. 4)La derogabilidad. Según este criterio, son normas de Derecho público las que no pueden ser derogadas por los particulares, y de Derecho privado, las que sí pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. 5)El sujeto de la norma. En las normas de Derecho privado, los sujetos activos y pasivos son los particulares; en las de Derecho público, el Estado actúa, no como parte en una relación de igualdad con los particulares, sino para imponer su autoridad en su relación con la sociedad o para regular su propia organización (sus instituciones y a sus funcionarios y empleados). Para una distinción entre Derecho público y privado, a veces se apela a su descripción o características: las normas del Derecho privado se caracterizan por la participación de los particulares con una amplia libertad en la determinación de sus voluntades, pudiendo incluso derogar normas de carácter dispositivo (por ejemplo, al suscribir un contrato); en las de Derecho público interviene el Estado, no como sujeto pasivo o activo de derechos, sino en la utilización de su facultad de imperium o poder público, para dictar normas de carácter imperativo, obligatorio (por ejemplo, al establecer los tributos). Hoy en día se ha deslindado una tercera rama que participa del Derecho público y del Derecho privado. En ella se ubican el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, entre otros, que regulan materias de relaciones entre particulares, pero con una significativa participación e intromisión del Estado, que viene a garantizar los derechos de la parte débil y los deberes de la fuerte, imponiendo criterios de justicia e igualdad en la relación y evitando las relaciones abusivas. En la República Dominicana se ha distinguido tradicionalmente entre el Derecho público y el privado. En el primero se ubican el Derecho constitucional, penal, procesal penal, administrativo, internacional público, entre otras materias. La rama del Derecho privado contiene, entre otras, el Derecho civil, el procesal civil, el laboral, el comercial y el internacional privado, entre otras. En otros ordenamientos jurídicos se ha desarrollado un Derecho procesal, que forma parte del Derecho público y regula la organización de los tribunales. En la República Dominicana, esa materia suele estudiarse inserta en el Derecho constitucional, en el Derecho procesal civil en cuanto a la organización de los tribunales civiles y comerciales y en el Derecho procesal penal en cuanto a la organización de los tribunales penales. En las demás materias se analiza como un capítulo complementario, excepto cuando se impone la remisión al Derecho común. La Ley 821 sobre Organización Judicial desarrolla los preceptos constitucionales sobre organización de los tribunales12. Es más o menos reciente, en los programas de la carrera de Derecho de las universidades dominicanas, el desarrollo de un Derecho Procesal Laboral y un Derecho Procesal Constitucional, entre otras materias relacionadas con los actuales derechos fundamentales: El Derecho de los Derechos Humanos, el Derecho Medioambiental, etc. Sintomáticos de cuáles materias del Derecho se consideran más importantes en la República Dominicana son los temarios de oposición para aspirantes a jueces de paz: a los concursantes se les pide estudiar: a) Derecho público, que el temario divide en Teoría General del Derecho y Derecho constitucional, penal y procesal penal, y b) Derecho privado, que incluye Derecho civil, comercial, procesal civil y laboral. 1.2.Derecho, Política y Moral Se entiende el Derecho como una rama de las Ciencias Sociales (en el mismo sentido que la Política, la Psicología o la Sociología) para diferenciarlo de las Ciencias Naturales (como la Biología o la Química) y de las Ciencias Exactas (como las Matemáticas). Algunas de las preguntas que los juristas se han planteado tienen que ver con la cuestión de si el Derecho es un arte o una ciencia, o de si es a la vez un híbrido entre ciencia y arte. También han analizado su relación con otras ramas de las ciencias sociales, entre ellas la Política -con la que guarda estrecha relación- y especialmente con la Moral. Santiago Nino afirma que el Derecho “es un fenómeno esencialmente político, es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica política”13, a tal punto que el Derecho de una sociedad varía según varían las relaciones de poder político. Este autor va más lejos al asumir que algunas de las relaciones entre la Política y el Derecho no pueden darse sino a través de la Moral. Para la concepción marxista del Derecho, éste no es más que un instrumento de la Política. En cuanto a la relación entre Moral y Derecho, según Bobbio, distinguir el Derecho de la moral ha sido “el mayor rompecabezas de la filosofía del Derecho”14, irresuelto aún. Cuatro corrientes, principalmente, han explicado la relación entre Derecho y moral: 1)Corriente clásica. Considera que la moral contiene al Derecho, o, lo que es lo mismo, que el Derecho es parte de la moral, que está incluido en el conjunto de preceptos morales: todo el Derecho es, a la vez, moral, pero no toda la moral es Derecho. Así, la moral implica una valoración del conjunto de actuaciones de las personas en su vida personal, en el plano de las intenciones y en su relación con las demás personas, mientras que el Derecho se ocupa específicamente de este comportamiento en ese último sentido, es decir, cuando trasciende a la relación social y la afecta. Así que las relaciones entre las personas son de carácter moral antes que social, y social antes que jurídico. 2)Corriente de la separación. Thomasio y Kant lideran esta corriente, que propugna por una total separación entre moral y Derecho. “Siguiendo a Kant” se dice “que la moral se expresa” “en imperativos autónomos y el Derecho en imperativos heterónomos”, porque “el legislador moral es interno y 12

RD: Ley de Organización Judicial, Nº 821 del 21 de noviembre de 1927, GO 3921. SANTIAGO NINO, Carlos: Derecho, Moral y Política. Una Revisión de la Teoría General del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p 11. 14 BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho (trad Eduardo Rozo Acuña) (1ª ed, 4ª reimpresión). Madrid: Debate, 1996, p 84. 15 13

Introducción al Derecho el legislador jurídico es externo. En otras palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos a las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros”15. Fichte va más allá, al considerar que Derecho y moral son cuestiones no sólo diferentes, sino opuestas. El plano de la conciencia individual, que la moral regula, no compete al Derecho. 3)Corriente autoritaria. Moral y Derecho se confunden para conveniencia de los gobernantes o, en todo caso, de las élites dirigentes. Se potencia la autoridad del gobernante al someter la conciencia individual a las reglas estatales. 4)En la actualidad se evalúa más objetivamente la relación entre Moral y Derecho: ni confusión absoluta, ni oposición radical. Derecho y moral buscan el mismo fin, que es regular la conducta de las personas; por eso, la regulación jurídica defiende los principios morales y se funda en ellos. El Derecho es a la vez moral, social e imperativo, de manera que las ideas de moralidad, socialidad y obligatoriedad acompañan el concepto de Derecho. Aun más: en su ataque al positivismo, Dworkin asegura que es en la práctica de los tribunales donde la distinción entre Derecho y Moral termina de difuminarse16. Sin embargo, también hay diferencias importantes. La norma jurídica es impuesta desde fuera de las personas. Tiene carácter de obligatoriedad. Conlleva derechos, pero también obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza la convivencia y cuyo incumplimiento acarrea consecuencias como la nulidad de los actos o sanciones a quienes no cumplen. Mientras que las normas morales son obligaciones o límites que las personas se ponen a sí mismas; no son un conjunto de reglas de carácter general y obligatorio; sino que tienen un carácter personal y voluntario. Su incumplimiento no acarrea una sanción legal. Autores como Kant y Thomasio consideraban que existe una separación radical entre Moral y Derecho. Sin embargo, Alexy ha encontrado tres posibles formas de vinculación entre el Derecho y la Moral: “La moral puede estar vinculada con el derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho; en segundo lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral fundamente un deber de obediencia al derecho” 17. Por lo tanto, no es difícil encontrar puntos de comparación.

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Ibid, p 69. DWORKIN, Ronald: Los Derechos en Serio (trad Marta Guastavino) (1ª ed, 5ª reimpresión). Barcelona: Ariel, 2005. 17 ALEXY, Robert: La Institucionalización de la Justicia (trad J. A. Seoane, E. R. Sodero y P. Rodríguez). Granada: Comares, 2005, p 20. 16 16

2.Escuelas del Derecho Diferentes escuelas del pensamiento jurídico aportan distintas concepciones del Derecho, que a su vez constituyen otras tantas explicaciones acerca de la norma, del ordenamiento jurídico, de la interpretación y aplicación de la norma y de las escuelas e instituciones jurídicas. Toda concepción del Derecho es una teoría que intenta explicarlo de una manera coherente y sistemática. Cuando, por ejemplo, se explica cuál es o cuál debería ser la función del Derecho, la teoría debe también explicar cuál debería ser la función de la norma, cómo debería estar organizado el sistema de las fuentes del ordenamiento jurídico, cuál es el papel del intérprete de la norma, etc., relacionando cada explicación con las otras, en un corpus cohesionado. Cuatro corrientes descuellan en la concepción del Derecho; son: a) la del Derecho Natural, cuyo valor fundamental es la justicia; b) el Positivismo Jurídico, que aúpa el valor de la validez de la norma y del ordenamiento jurídico; c) el Sociologismo Jurídico, que considera que la finalidad del Derecho es incidir en la realidad en busca de la eficacia del Derecho, y d) el Realismo Jurídico, que nace de la corriente sociológica y analiza, e incluso intenta prever, el comportamiento de los jueces, en busca de la eficacia de la norma jurídica. 2.1.Derecho Natural o concepción valorativa El Derecho natural o iusnaturalismo es la primera teoría que se conoce sobre el Derecho y sobre la norma jurídica. Considera que el Derecho está fundamentado en un orden superior de valores, que a su vez constituye la expresión de la Naturaleza, una Naturaleza que es de orden divino (y en ese caso se expresa por medio de Dios o de otra índole trascendental superior a la razón humana) o de orden racional (y en ese caso: o bien es el producto de la naturaleza humana, o bien su manifestación es aprehendida por la razón humana). El Derecho, y el conjunto de auténticas normas jurídicas expresados como valores y principios, preexisten al Estado y a la sociedad y son independientes de ellos. El ideal fundamental del Derecho y de la norma, según esta concepción, es el de la justicia. La razón de ser del Derecho, y su objetivo general, es ser justo. Existen diversas escuelas iusnaturalistas. Las más importantes han sido dos: el iusnaturalismo trascendente o teológico y el iusnaturalismo racionalista. A ellas se suma el neoiusnaturalismo del siglo XX. 2.1.1.El iusnaturalismo trascendente o teológico Su origen suele verse en Aristóteles (aunque Aristóteles no conocía el concepto de Dios desarrollado posteriormente por el cristianismo). Para el iusnaturalismo trascendente, el mundo está gobernado por el Derecho eterno y divino que emana de Dios. Ese Derecho está constituido por una serie de principios de valor trascendental e inmutable, tales como la justicia. Una parte de ese Derecho se revela a las personas por medio de la Revelación, de las Sagradas Escrituras y de la tradición. Esa parte del Derecho divino que se les revela a las personas se convierte en el Derecho positivo. San Agustín y Santo Tomás de Aquino son algunos de los representantes de esta corriente del Derecho natural. 2.1.2.El iusnaturalismo racionalista Entiende que el Derecho es la expresión, no de alguna divinidad, sino de la razón de los propios seres humanos, esto es, de su naturaleza racional, capaz de pensar el Derecho y darse normas para regularse en sociedad. Autores destacados de esta escuela han sido Grocio, Pufendorf y Tomasio Wolff. Esta escuela conecta además con las ideas de Hobbes, Locke y de Rousseau. Para ambas corrientes, los principios en que se apoya el Derecho son universalmente válidos por emanar de una fuente productora superior al ser humano y exterior a él, sea de origen divino como originada en la propia razón humana. De ahí dos consecuencias: por un lado, el Derecho positivo, es decir, los ordenamientos jurídicos, las normas que las personas se dan, tienen que reflejar aquellos principios, que no son pensados por las personas más que en la medida en que ya existen con independencia de la existencia humana. Por otro lado, las normas jurídicas, como expresión de aquel sistema universal e inmutable de valores, vienen a ser de obligatorio cumplimiento. Las normas que no se ajusten al sistema de valores revelados por la Naturaleza al ser humano devienen en ilegítimas, y por tanto son nulas; e incumplir las que sí reflejan ese ordenamiento superior es violar lo que dicta la propia Naturaleza o Razón (humana o divina), lo que constituye una contradicción con principios como el de la justicia, lo cual justifica la sanción. De manera sucesiva, y a veces yuxtapuesta, “los filósofos griegos” y romanos derivaron el Derecho natural “de la naturaleza universal, los teólogos medievales y modernos lo encontraron en la naturaleza divina, y algunos filósofos seculares lo descubrieron en la misma naturaleza humana”18. 2.1.3.Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el Neoiusnaturalismo del siglo XX El iusnaturalismo, que había tenido su auge en la Edad Media, declina en el siglo XIX con el desarrollo del historicismo jurídico y del iuspositivismo. La Escuela Historicista, representada principalmente por Savigny, considera que, puesto que cada pueblo produce su propio ordenamiento jurídico diferente a los demás, entonces no puede haber un Derecho con pretensión de ser universal e inmutable. Por su lado, el iuspositivismo considera que es la norma escrita o Derecho positivo, el único y verdadero Derecho, que nace en sí mismo como expresión de la voluntad general del pueblo a través del legislador y no le debe nada a ningún Derecho trascendental más allá de él.

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FINCH, ob cit, p 44. 17

Introducción al Derecho Pero los extremos son peligrosos. El iusnaturalismo puro puede legitimar un ordenamiento jurídico supuestamente basado en determinados valores y principios inmutables, que apele a una naturaleza de orden superior para justificar y esconder un orden de cosas injusto. Mientras que el iuspositivismo puro puede reconocer la validez de las normas, sólo porque son normas, o sea, que han sido aprobadas por legisladores, promulgadas y publicadas, restando importancia al impacto negativo de normas injustas19. Por esa razón, el Derecho natural se reanimó en el siglo XX a raíz de que los juristas constataran la imposibilidad de enarbolar un Derecho positivo que prescindiera de los valores o principios superiores propuestos por el Derecho natural. La necesidad de una conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo se hizo más evidente después de la Segunda Guerra Mundial. Por causa del nazismo, y de los sistemas políticos totalitarios en general, se llegó a la conclusión de que es peligroso que el legislador actúe sin la limitación de unos principios rectores de la actividad legislativa, que es en parte lo que ocurrió durante el Tercer Reich (el gobierno de Hitler en Alemania), con “las perversiones de un „ilegítimo‟ positivismo que sancionó las crueldades y atrocidades más espantosas cometidas por los legisladores en tanto en cuanto se hallaban revestidos del ropaje externo del Derecho”20. Con la experiencia del nazismo y de la guerra, juristas como Gustav Radbruch, antes convencido positivista, cambiaron sus puntos de vista al ver “la facilidad con que el régimen nazi había explotado la manipulación del nuevo Derecho” y “el fracaso de los juristas alemanes para protestar” contra los actos, muchas veces criminales, “que se les exigió perpetrar en nombre del Derecho”. Radbruch, al igual que otros, conectó tales acontecimientos con la influencia del positivismo, y sus “reflexiones le llevaron a adoptar la teoría de que los principios fundamentales de la moral humanitaria formaban parte del concepto mismo de” “juridicidad y que ninguna disposición o norma positiva, por claramente que estuviera expresada y por claramente que se acomodora a los criterios formales de validez de un sistema jurídico dado podía ser válida si contradecía los principios básicos de la moral”21. El resurgimiento de la concepción valorativa del Derecho se ha debido a los autores alemanes y suizos. Por un lado se debe al neokantismo alemán, que considera que el Derecho se encuentra orientado hacia la justicia, aunque entiende que no todo el Derecho positivo tiene que ser justo. Para algunos autores es normal suponer que “la esfera natural de las cosas y la esfera normativa se hallan entrecruzadas y no pueden ser independizadas en una teoría científica del Derecho”22. Por otro lado, ha sido también significativa para ese resurgimiento la llamada Jurisprudencia de Valoración, que a su vez ha evolucionado de la Teoría de la Jurisprudencia de Intereses. Germann, por ejemplo, propone un método crítico-valorativo para caracterizar e interpretar las normas, de acuerdo a los valores sociales que representan. Kronstein pretende unir la interpretación sobre los valores del Derecho y de las normas al devenir de las relaciones sociales para las que tales normas fueron creadas, pues considera que ese devenir o cambio social influye en la interpretación. Para Coing, la relación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica está basada en la valoración subjetiva de quien dicta la norma, valoración que puede estar determinada por un ideal de justicia, pero también por otros determinantes o intereses. Los trabajos de estos autores, unidos a las aclaraciones de Kelsen y a la transacción que en el siglo XX se establece entre el Derecho natural y el Derecho positivo, son responsables de la plasmación concreta del valor de la justicia y de una serie de otros valores y principios en las constituciones actuales. Sirva de ejemplo el siguiente artículo: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral”23. Así se inicia el movimiento de constitucionalización de otras normas, debido a que tales normas, más que reglas del Derecho, son la redacción de valores: tales normas son las de los derechos fundamentales de las personas. 2.2.El Iuspositivismo Al Positivismo Jurídico o Iuspositivismo se le llama a veces Formalismo Jurídico por su tendencia a validar únicamente la norma positiva formalmente dada. Se desarrolla a principios del siglo XIX. Considera que no hay otro objeto de estudio de la ciencia jurídica que no sea el conjunto de normas dadas que constituyen el Derecho positivo, con independencia de toda valoración ética sobre las normas. Su afirmación general “es que la naturaleza del Derecho debe estudiarse en relación con lo que se encuentra que existe como producto de la acción del hombre. Se pone el acento en la creación más bien que en la emulación de un Derecho superior o más alto” 24. El iuspositivismo se origina en la escuela-método francesa sobre el estudio e interpretación de las leyes, que a su vez tiene como objeto de estudio e interpretación básicamente el Código civil francés (Código napoleónico) de 1804. Codificación, exegética e iuspositivismo están, por eso, estrechamente ligados como procesos históricos y como instituciones. Este proceso viene empujado por el triunfo de las ideas del Liberalismo a partir de algunos acontecimientos acaecidos en la Europa del siglo XVI: la revolución industrial en el Reino Unido, la lucha de independencia y redacción de la Constitución en Estados Unidos (1776) y, en Francia, la Revolución Francesa y la redacción de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789). Los norteamericanos dicen: “En Dios confiamos”, pero previamente dicen: “De muchos, uno”25, y en su texto constitucional, desde siempre, su primera frase, emulada luego por otras constituciones, es: “Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos...”26. La Declaración de 19

Para una mejor comprensión de este párrafo, podemos provisionalmente entender lo que es “justo” como aquéllo que haga el mayor bien o el menor mal posible a las personas que afecta. 20 FINCH, ob cit, p 91, citando a Bodenheimer: “Significant developments in German Legal Philosophy since 1945”, de 1954, el cual recopila a Wieacker: Privatrechtgeschichte der Neuzeit, de 1952, a quien corresponde el texto entre comillas. 21 Ibid, pp 84-85, citando a HART: “Positivism and the separation of Law and morals”. Harvard L. R., nº 71, 1958, pp 593-629. 22 Ibid, p 91, citando a ENGISCH. 23 ALEMANIA: Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (Ley Fundamental de Bonn), del 23 de mayo de 1949, art 2.1. 24 FINCH, ob cit, p 100. 25 La frase latina E Pluribus Unum (“De muchos, uno”) y la frase en inglés In God We Trust (“En Dios confiamos”) son lemas nacionales de los Estados Unidos de Norteamérica. 26 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de junio de 1788, Preámbulo. 18

Escuelas del Derecho los Derechos del Hombre y el Ciudadano comienza así: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional”27. En tanto que la Ley Fundamental de Bonn inicia su Preámbulo con esta frase: “Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres...”28. Estos textos tienen en común que comienzan anteponiendo al Hombre y su voluntad para darse la norma, aunque a continuación se invoca una serie de valores o principios y hasta el nombre de un ente sobrehumano, que en la cultura occidental se denomina Dios, en apelación al iusnaturalismo clásico. Los códigos napoleónicos encierran ya en sí mismos la pretensión de contener una regulación completa, exhaustiva, del comportamiento, de los actos y de las relaciones jurídicas de las personas. Puestos de acuerdo, o arrastrados por las nuevas ideas y por el desarrollo de los acontecimientos, los juristas se encierran en el estudio e interpretación de la ley; y los nuevos jueces, para hacer olvidar a los de la monarquía, que servían a la Corona antes que al pueblo, aplican los códigos e intentan ver en ellos todo el Derecho y salirse lo menos posible de su letra y de la voluntad del legislador, que es la voluntad del pueblo. 2.2.1.Kelsen y la “norma hipotética fundamental” Hans Kelsen es considerado como el más grande positivista, y se sostiene que también el mayor jurista del siglo XX. Aplica la filosofía neoempirista al Derecho. En 1911 publica la primera edición de su libro Teoría Pura del Derecho, que será reeditado en la década de 1960. Kelsen separa el ser del deber ser. Configura el Derecho como una ciencia de las normas, cuyo objeto de estudio es la misma norma y no la realidad social. El Derecho pertenece al deber ser, y por tanto, debe estudiarse como una ciencia, con validez independiente de toda consideración de carácter político, psicológico, sociológico, histórico y sobre todo ético, pues una cosa es la moral y otra el Derecho: son categorías de pensamiento y de conocimiento distintas. Para Kelsen, el único Derecho posible es el positivo; de sus normas se derivan los conceptos jurídicos; el juez logra aplicar el Derecho después de que en su interpretación subsume los hechos reales en los criterios establecidos por las normas. Kelsen sostiene que “Si A, entonces B”, o más propiamente: “Dado A, entonces debe ser B”, siendo que A es el acto o la conducta de una persona y B es la consecuencia jurídica: si A es un delito, B será la sanción. Otra de las aseveraciones de Kelsen es que todo Estado es un Estado de Derecho. No existe tal cosa como un Estado que no sea un Estado de Derecho. Con ello pone fin a una dualidad que hasta entonces persistía, consistente en separar la categoría Estado de la de Derecho. El Estado, en tanto regulador de la conducta humana en sociedad, es la expresión del Derecho. De ahí que todo acto emanado de los poderes públicos sea un acto jurídico. Relacionado con lo anterior, sostiene también que las normas no son reducibles a la ley positiva legislativa: un conjunto de actos de los poderes públicos, de distintas fuentes, son normas: incluyendo la jurisprudencia, y con más certeza los actos del órgano ejecutivo como los decretos. A Kelsen se debe también la concepción piramidal de las fuentes del Derecho. Las normas jurídicas deben ser obedecidas, no porque sean buenas o justas, lo cual es irrelevante, sino porque toda norma viene autorizada y fundamentada por una norma mayor que establece su unidad y validez, que dice de qué manera debe ser creada y que además condiciona su contenido. En lo alto de la pirámide está la Constitución. Y más arriba de la Constitución está lo que Kelsen denomina la norma hipotética fundamental29, que no es una norma, sino una hipótesis que valida y cohesiona todo el ordenamiento jurídico: pues no “es sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento lo que lleva a postular la norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento”30. Explicando a Kelsen, Finch dice que la norma fundamental “suministra la base para construir cualquiera de los enunciados de „debe‟ que designan las consecuencias jurídicas o significado jurídico de ciertos actos físicos dentro del funcionamiento de un sistema jurídico”. Sigue diciendo que es la “que da al sistema su coherencia y su forma sistemática, como particularización de un fenómeno prescriptivo. Todos los demás estadios del proceso pueden ser contrastados en lo relativo a su validez jurídica con esa norma básica”. Sigue diciendo Finch que, ya que esta “norma básica constituye el criterio final de validez, su validez no puede ser contrastada. Su validez, nos dice Kelsen, debe ser presupuesta o sobreentendida”. Para algunos autores, Kelsen cae en un círculo vicioso, pues funda la unidad del ordenamiento en la norma fundamental, a la vez que esta última no podría existir sin la previa unidad del ordenamiento31. Pero Finch intenta aclarar este punto al añadir que “los críticos han tendido a tratar la norma básica como si fuese algo que está en el sistema jurídico, cuando esto no es así. Representa, más bien, la significación específicamente jurídica de cierto estado de cosas, significación que le es atribuida por el investigador”32.

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FRANCIA: Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, Preámbulo. ALEMANIA, Ley Fundamental de Bonn, ob cit, Preámbulo. 29 En alemán, idioma originario de la Teoría Pura del Derecho, de Kelsen, este autor describió su “norma básica”, o Grundnorm, como vorausgesetzt, que literalmente significa “presupuesta” (véase esta aclaración en FINCH, ob cit, p 159). También puede traducirse por “prevista”, o, en inglés, “assumed”, que sería como decir dada por hecho o por existente. En posteriores escritos, Kelsen dijo que la norma básica es una “ficción”, más que una hipótesis, lo que vendría a significar que la realidad no se corresponde con ella (véase a FINCH, ob cit, p 160, citando a Friedmann: Legal Theory, 5ª ed, p 277). El libro de Friedmann cuenta con varias versiones desde 1967. 30 BOBBIO, ob cit, p 182. 31 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe: El Silencio del Emperador. Un Ensayo Sobre la Unidad del Ordenamiento Jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001, p 215, citando a FROSINI, Vittorio: Il Diritto Nella Società Tecnologica. Milán: Giuffrè, 1981. 32 FINCH, ob cit, pp 159-160. 19 28

Introducción al Derecho La norma básica, dice Kelsen, “no es creada a través de un procedimiento jurídico por un órgano creador de Derecho. No es válida – como lo es una norma jurídica positiva– porque sea creada de cierta manera por un acto legal, sino que lo es porque se da por supuesta como válida”33. Probablemente la mayor virtud de la norma fundamental sea que en ella descansa, en gran medida, la concepción del Derecho como ordenamiento jurídico. La teoría de la norma fundamental ha posibilitado que los juristas posteriores a Kelsen puedan desarrollar el estudio del Derecho, no como conjunto de normas separadas y no como el estudio por separado de tales normas, sino como el estudio de tales normas en tanto que sistema dotado de “unidad, coherencia y plenitud”, que es lo que se llama ordenamiento jurídico. 2.3.Transacción entre iusnaturalismo e iuspositivismo Por ser dos corrientes distintas, el positivismo jurídico y el Derecho natural tienen planteamientos distintos y dos formas diferentes de concebir el Derecho. “La respuesta positivista es sacrificar el debe al es; la del iusnaturalismo es sacrificar el es al debe; seguramente el problema estriba en expresar cómo el Derecho contiene al mismo tiempo un es y un debe, cómo puede ser simultáneamente una proposición de hecho y de deber”34. Sin embargo, actualmente, más que en ningún otro tiempo, el iuspositivismo y el iusnaturalismo han llegado a una transacción de la que resulta que el iuspositivismo no descarta los imperativos éticos, que se integran al ordenamiento jurídico en forma de valores y principios concretos: justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc. Tales principios, que a veces la doctrina agrupa bajo el valor común de la justicia, sirven para “medir la validez, justificación o adecuación de las leyes positivas humanas”35. Por eso, hoy en día una norma, si es injusta, puede ver amenazada su eficacia aunque tenga validez derivada de su aprobación y promulgación, por mucho que se considere que la decisión legislativa exprese la voluntad popular. Por ejemplo, en 2010, interpretando su legislación sobre migración, que permite expulsar de su territorio a cualquier ciudadano comunitario con menos de tres meses en el país si su comportamiento amenaza el orden público, Francia expulsó masivamente a gitanos de Rumanía y Bulgaria que residían ilegalmente en su territorio, a raíz de unos disturbios en los que las autoridades francesas identificaron a esos extranjeros como supuestos causantes. Esta acción fue repudiada y criticada por muchos franceses y por la comunidad internacional. Las normas que ampararon la expulsión, válidas por haber sido aprobadas por el legislador francés, devienen en ineficaces en la medida en que el Estado francés se ve obligado a cambiar su política migratoria para responder a las presiones internas y de la comunidad internacional. La conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo consiste en la existencia de un Derecho positivo sujeto al marco que supone la consagración de un conjunto de principios expresados en garantías, libertades y derechos para los ciudadanos, y controles y límites para las actuaciones de los poderes públicos. Paralelamente, los “ciudadanos” no son ya la masa uniforme de personas que adivinaban Bentham y los utilitaristas, sino que hoy en día son más bien los individuos que vislumbra Dworkin. Sin embargo, las fuentes clásicas del Derecho natural siguen siendo discutibles, cuando no se las ha descartado de plano: la doctrina no siempre está de acuerdo en que los principios y valores deriven de una “naturaleza universal”, como pensaban los filósofos antiguos, o de una “naturaleza divina”, como sostenían los del medioevo. Se asume con más naturalidad que la propia “naturaleza humana” sea fuente de tales principios. Otro punto de discusión tiene que ver con la pretensión de universalidad de los valores postulados por la doctrina iusnaturalista; para una parte de la doctrina debe andarse con cuidado, tanto en la lista de valores y principios como en la afirmación de su universalidad, para no caer en el totalitarismo y la intolerancia, en un mundo en que acertadamente el reconocimiento de la diversidad ha ido ganando terreno. 2.4.Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano La República Dominicana se fundó después del nacimiento del iuspositivismo en Europa y después de la redacción de los Códigos franceses, en especial el paradigmático Código Civil de 1804. A esto se suma el hecho de que la independencia dominicana (1844) se logró respecto de Haití, que había sido colonia de Francia, de la que había adoptado la codificación francesa, nacida a la luz del iuspositivismo, codificación que fue a su vez adoptada por la nueva República Dominicana, lo que significa que también adoptó el iuspositivismo. En los códigos y en todas las normas jurídicas de igual e inferior rango que los códigos se adoptó el positivismo jurídico. Se consideró a las leyes positivas como expresión del pueblo. Se adoptó el método exegético de interpretación de las normas jurídicas, lo que significa que el juez, como cualquier otro intérprete, debía ceñirse lo mejor posible al texto de la Ley o, en su defecto, buscar el espíritu de la ley, expresado en la voluntad del legislador, tal como sin duda podría encontrarse en los trabajos legislativos, informes de las cámaras legislativas y exposición de motivos de las normas, y hasta en los considerandos de las leyes. La Constitución iba por otro lado. Ella había recogido una serie de principios y valores que la sustentaban, expresados en forma de un conjunto de derechos, libertades y garantías para las personas. El problema es que era la ley, sobre todo la de los códigos, la que se aplicaba; no la Constitución. A partir de 1945, atónito por las barbaridades de la guerra, el mundo, más que nada Occidente, cuestiona el iuspositivismo por los excesos cometidos por los nazis contra los judíos, pues muchas de las medidas de racismo, xenofobia, persecución y exterminio estaban legitimadas en leyes.

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Ibid, p 161, citando a KELSEN, Hans: General Theory of Law and State. Cambridge: Harvard University Press, 1945, p 116. Ibid, p 45, citando a D‟ENTRÈVES: Natural Law (2ª ed). Londres: Hutchinson University Library, 1970. 35 Ibid, p 60. 20 34

Escuelas del Derecho Es entonces cuando comienza la discusión respecto al hecho de que el legislador no podía tener poderes ilimitados y debía estar controlado, pero ¿contralado por quién o por qué?, o mejor dicho: ¿por medio de qué tipo de control?, pues el legislador debía seguir siendo un órgano independiente para que la organización de los poderes del Estado tuviera sentido. La solución siempre había estado ahí: las constituciones de los Estados; ellas debían regular efectivamente la actividad legislativa y la ejecutiva, e incluso la del órgano sancionador, que es el órgano judicial. En aquel entonces, y hasta 1961, la República Dominicana estuvo bajo una dictadura, esto es, un gobierno totalitario, lo que significa que, por su naturaleza, necesariamente repudiaba la aplicación del Derecho natural que yacía dormido en el texto de la Constitución. Ha sido necesario esperar años para ver que el conjunto de valores del Derecho natural de la Constitución cobran sentido haciéndose directamente interpretables y aplicables por el juez. El camino es largo y no se ha recorrido casi nada. El proceso al menos ha comenzado. Lo que parece evidente es que la Constitución Dominicana, que tantas veces se ha señalado como muy moderna o vanguardista para su tiempo, lo haya sido también en este aspecto: en el de conciliar iuspositivismo e iusnaturalismo en sus disposiciones. La Constitución de 2010 refuerza esa tendencia, pues en ella se refuerzan los derechos humanos y se reafirma la disposición de asumir el bloque de constitucionalidad del que participan la propia Constitución, un conjunto cada vez más numeroso de tratados de derechos humanos ratificados por República Dominicana y la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico del Estado. Es por ello que al abrir la Constitución, lo primero que se lee en su Preámbulo es esta conciliación entre el Derecho positivo y el Derecho natural: “Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democráticamente elegidos”, “regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la Nación dominicana, por lo que en ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y proclamamos la siguiente Constitución”36. Al mencionar una serie de valores o principios inspiradores y reguladores de la actividad legislativa, el legislador constitucional está reconociendo la importancia de los ideales propuestos por el iusnaturalismo. Luego, de acuerdo a los presupuestos del iuspositivismo, el legislador retoma, para finalizar ese Preámbulo, las ideas con las que lo había iniciado, basadas en la autodeterminación del pueblo y en la idea del legislador como alguien escogido de acuerdo a la voluntad popular para hacer las leyes. Es así como en el lenguaje de la Constitución suele mezclarse la lógica del Derecho natural, que habla de principios y de derechos inalienables y universales, con la del positivismo jurídico, que resalta que las normas son expresión del legislador elegido por el pueblo: precisamente, el principio de soberanía nacional expresa: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes”37. 2.5.Sociologismo Jurídico La corriente sociológica no se fundamenta en el valor de la justicia, como el iusnaturalismo, ni en la validez de las normas y del ordenamiento jurídico, como el iuspositivismo, sino en la eficacia. Concibe el Derecho a partir de su incidencia en la realidad en que opera. Se acepta que la norma existe en la medida en que es aplicable a los casos en concreto. Para una parte de la doctrina, esta corriente está precedida por la Escuela Histórica de Savigny. Para otros, el verdadero precursor es Ihering con sus críticas al positivismo dogmático y conceptualista y su preocupación en el sentido de que el método jurídico tenga como presupuesto la realidad social, económica o política en la que existe el sistema jurídico. Las ramificaciones de la corriente sociológica pueden dividirse de la siguiente manera: 2.5.1.Escuela de la Jurisprudencia de Intereses El máximo representante de esta escuela es Heck, para quien el Derecho es un conjunto de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva al legislar. Viéndolo así, el Derecho deja de ser un simple conjunto de imperativos formulados de manera abstracta o un sistema de proposiciones que ligan un hecho a un cierto efecto jurídico. Se trata de un sociologismo moderado, ya que el intérprete está todavía bastante subordinado, no a la norma, sino a la voluntad de quien la dicta. En la labor de interpretación, el intérprete debe examinar los intereses implicados que el legislador ha querido proteger con la norma, y aplicar las fórmulas que en casos análogos ha previsto el legislador. El juez no debe limitarse a una interpretación lógicogramatical de la norma jurídica. 2.5.2.Escuela del Derecho Libre Esta escuela se desarrolla, más que en otros lados, en la Francia de finales del siglo XIX (con Gény a la cabeza) y la Alemania de principios del XX. Es una expresión radical del sociologismo jurídico, ya que sostiene que, como intérprete y aplicador del ordenamiento jurídico, el juez puede prescindir de la letra de la ley.

36 37

RD, CD 2010, ob cit, Preámbulo. Ibid, art 2. 21

Introducción al Derecho Gèny niega que la ley tenga la supremacía que en su tiempo, y sobre todo en Francia, se le reconocía, a la vez que defiende la libertad de investigación del intérprete: considera que la sentencia es naturalmente creadora de Derecho, a diferencia de la ley, que no puede crearlo. 2.5.3.La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho” La concepción marxista del Derecho es la más radical de las corrientes del Sociologismo Jurídico; tanto, que puede también tratarse como una teoría aparte. Karl Marx considera que a cada estructura económica corresponde un conjunto de superestructuras. Esas superestructuras son: a) un Estado, b) un sistema de Derecho, c) un arte y d) una religión. De acuerdo a la lógica marxista, el modo de producción (las relaciones económicas de una sociedad) es el que determina el carácter general del proceso social, político y espiritual/religioso de la vida. En otras palabras, todo gira en torno a lo económico. En cuanto al Derecho, éste se basa en la sociedad; y ya que el factor económico determina a la sociedad, también determina el Derecho. En resumen, las siguientes notas explican la formulación marxista del Derecho, desarrollada, aunque no exhaustivamente, en los trabajos de algunos de los intelectuales marxistas que sucedieron a Marx: a) Tesis: En una sociedad cualquiera, el Derecho está determinado por el factor económico. El Derecho, por tanto, es uno de los instrumentos de la clase económica gobernante (llamada clase burguesa) para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida (llamada proletariado), b) Antítesis: Inexorablemente, el proletariado terminará organizándose para enfrentar a los burgueses y, puesto que los superan en número, los derrotarán mediante la revolución y tomarán el control de los medios de producción, esto es, de la economía, lo que supone también tomar el control de las superestructuras, lo que incluye el gobierno del Estado y el control del Derecho. Tales superestructuras serán utilizadas por el proletariado para terminar de aplastar a los burgueses durante la “dictadura del proletariado”, que es un período transitorio hacia el triunfo definitivo del socialismo y c) Síntesis socialista: Se concretará en el triunfo de la revolución y el advenimiento de una nueva estructura económica de producción en la que desaparecerá la división de clases sociales y se satisfarán las necesidades de las personas en un clima de igualdad y solidaridad. En esa nueva sociedad sin clases, el Derecho no será necesario. Por su parte, el movimiento denominado “Uso alternativo del Derecho” nace en 1972 inspirado en la concepción marxista del Derecho, así como en los presupuestos de la Jurisprudencia de Intereses y de la Escuela del Derecho Libre. Arranca de dos presupuestos: el primero es que el Derecho cumple siempre una función política y está condicionado por la realidad política, social y económica; el segundo presupuesto es que la interpretación y aplicación del Derecho está politizado en favor de la clase dominante, por lo que se trata de un Derecho burgués. De ahí que el “Uso alternativo del Derecho” propugna por una interpretación y aplicación alternativas del Derecho, al servicio de los intereses de las clases populares. 2.5.4.La Jurisprudencia Sociológica La Jurisprudencia Sociológica, fundada por Roscue Pound, es la rama del Sociologismo Jurídico en los Estados Unidos de Norteamérica. La escuela se inspira en el Pragmatismo. Pound considera que el Derecho tiene la función social de ordenar y armonizar los intereses sociales contrapuestos, en lo que constituye una labor de “ingeniería social”. 2.6.Realismo Jurídico El realismo jurídico es una de las corrientes que nacen del sociologismo jurídico. Para una parte de la doctrina es una teoría independiente; para otros, no. Su máximo ideal es la eficacia de las normas jurídicas, en el sentido de su fidelidad a la realidad social y a las exigencias y aspiraciones de las personas en sociedad; intenta desarrollar procedimientos metodológicos de análisis y conocimiento de esa realidad. Por realidad se entiende, más allá de la norma jurídica, una serie de elementos, sin los cuales no se puede interpretar, explicar y aplicar las normas: las instituciones políticas del Estado, la organización económica, la jurisprudencia, etc. El antecedente de la concepción realista es la Escuela Histórica, que entiende el Derecho como algo real, dado y objetivo, y considera que la norma surge a partir de la experiencia; niega que exista un Derecho, o siquiera unos valores o principios, a priori, independientes de la experiencia. Savigny es el representante más importante de esa escuela, de la que forman parte, entre otros, Hugo y Puchta. También son realistas la Orientación Fenomenológica, representada por Reinach, y la Escuela Jurídica Inglesa, que utiliza el llamado método del caso. En la actualidad, la doctrina ha visto en el realismo jurídico dos grandes escuelas, que son la del realismo norteamericano y la del realismo escandinavo. 2.6.1.Realismo norteamericano y Critical Legal Studies Según el enfoque del realismo norteamericano, que nace en los Estados Unidos a principios del siglo XX, el Derecho consiste en la decisión de los jueces, decisión que no es objetiva sino subjetiva dependiendo de la personalidad, gustos, prejuicios, conocimientos, estado de salud, etc., de cada juez. 22

Escuelas del Derecho Para este enfoque, las decisiones judiciales son las que hay que tomar en cuenta, en atención “más bien a las características del caso particular que al concepto general de la forma sistemática del Derecho positivo”38. Las normas tienen un papel secundario, no son realmente importantes, porque ellas no son el verdadero fundamento de las sentencias de los jueces. Por tanto, el estudio del Derecho consiste en intentar comprender cómo decidirán los jueces, tomados no como institución sino personalmente. De ahí que se estudie el comportamiento de los jueces y tribunales y las diferencias entre ese comportamiento y las normas. En esta escuela se destacan Oliver W. Holmes (su fundador), Benjamín Cardozo, Jerome Frank, Edwin Garlan y otros. Por su parte, el movimiento Critical Legal Studies es un movimiento jurídico norteamericano surgido a finales de la década de 1970. Se inspira en el realismo jurídico norteamericano y en el neomarxismo de la Escuela de Frankfurt. Pero en realidad, en consonancia con las tendencias actuales de la Filosofía en términos amplios, engloba un conjunto de teorías dispares entre sí: el propio realismo jurídico, el neomarxismo jurídico, el posestructuralismo, el postmodernismo, el feminismo, etcétera. A grandes rasgos, el Critical Legal Studies constituye una crítica de la razón jurídica formalista, mediante el análisis de las contradicciones lingüísticas y valorativas de diversos sectores jurídicos. Al mismo tiempo, considera que es falso que el Derecho sea autónomo con respecto a los más amplios debates acerca de la Moral y la Política. 2.6.2.Realismo escandinavo o Escuela de Upsala Los de la escuela de Upsala arrancan del diagnóstico de que los conceptos y dogmas jurídicos vigentes son irreales y supersticiosos. A partir de ahí, recomiendan que la ciencia jurídica debe centrarse en el análisis objetivo y riguroso de la actuación del Derecho en la realidad social que lo circunda, para lo cual debe prescindir de todo factor emocional, mágico o fetichista. Entre los resultados que se espera con este análisis científico de la realidad está el de constatar hasta qué punto se cumple en una norma la hipótesis sostenida por esta corriente de que las normas jurídicas no son obligatorias o vinculantes más que en la medida en que influyan sobre el comportamiento de los jueces. Algunos de los juristas más destacados del realismo escandinavo son Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, y su fundador, Axel Haegerstroem. Otras escuelas inscritas en la corriente del Sociologismo Jurídico son las institucionalistas: el Institucionalismo Jurídico, de Santi Romano, que sostiene la teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos; y el institucionalismo de Maurice Hauriou 39, quien intenta conciliar las concepciones de “idea” y “realidad” por medio de la institución.

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FINCH, ob cit, p 63. La doctrina de Hauriou se considera el antecedente francés de la teoría institucionalista. Romano elaboró su teoría en Italia y la expuso en su libro L`Ordenamento Giuridico, 1ª ed de 1917 y 2ª ed de 1945. Véanse estos comentarios en BOBBIO, ob cit, p 19. 23 39

3.El ordenamiento jurídico Un ordenamiento jurídico es el conjunto coherente y sistematizado de las normas jurídicas de una sociedad. También puede definirse como el conjunto de normas vigentes en determinado tiempo y lugar. La concepción de ordenamiento jurídico es equívoca en cuanto a su contenido y en cuanto al orden en que debe estar organizado ese contenido. Las distintas concepciones están asociadas a la idea sobre cuáles se consideran las fuentes del Derecho y cuáles fuentes tienen prelación sobre otras. Por ejemplo, los juristas pertenecientes al realismo ven la jurisprudencia, no sólo como fuente del Derecho, sino como fuente primaria y principal del Derecho. De ahí que consideran que la jurisprudencia ocupa un lugar primordial en el ordenamiento jurídico. Los autores influenciados por el Derecho natural otorgan un lugar destacado a los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico. Los positivistas decimonónicos, influenciados de cerca por la experiencia del triunfo del liberalismo, encarnado en la Revolución Francesa, consideraron que la fuente principal del Derecho es la ley emanada del Congreso o Parlamento y, con la ley, también las costumbres. Posteriormente, con la experiencia de la Segunda Guerra Mundial en Europa y con algunas decisiones de la Corte Suprema en los Estados Unidos, se fortalece el constitucionalismo. La Constitución asumió la supremacía del ordenamiento. Luego fueron cobrando protagonismo los organismos internacionales de Derechos Humanos, que comenzaron a entrar en escena desde la década de 1940. Primero fue la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que estableció lo que se ha llegado a llamar un “sistema universal de Derechos Humanos”. Otros organismos han establecido “sistemas regionales de Derechos Humanos”. En América, por ejemplo, la Organización de los Estados Americanos (OEA) despliega el “sistema americano de Derechos Humanos”. Los tratados y convenios auspiciados por esos organismos y las competencias jurisdiccionales que han ido estableciendo han propiciado, más recientemente, un redimensionamiento enriquecedor y ampliatorio del contenido constitucional, concepción para la que se ha acuñado el término de “bloque de constitucionalidad”. Hoy en día, en muchos Estados, el lugar más alto en la jerarquía del ordenamiento jurídico lo ocupan la Constitución y el bloque de constitucionalidad. Es el caso de la República Dominicana donde, siguiendo ese orden, debajo del bloque de constitucionalidad se ubican las leyes legislativas, los decretos y los reglamentos. El fortalecimiento del poder Judicial y la influencia de la experiencia de otros Estados, como el norteamericano, han motivado un posicionamiento de la jurisprudencia, especialmente la constitucional, entre las fuentes del Derecho. La instauración del Tribunal Constitucional dominicano en 2011 garantiza un lugar destacado a la jurisprudencia constitucional en el ordenamiento jurídico, porque de manera natural viene a formar parte del bloque de constitucionalidad. En la cúspide del ordenamiento jurídico dominicano está la Constitución, que afirma: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”40. Cuando habla de “todas las personas” debería entenderse, no sólo las que ejercen potestades públicas, sino el conjunto de los ciudadanos. En la República Dominicana, la supremacía de la Constitución recibió un empuje al crearse la jurisdicción constitucional. El Tribunal Constitucional es competente “para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales”41, para lo cual procederá a formalizar la anulación de “toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a la Constitución”42. El Tribunal Constitucional no anula de por sí, sino que declara tal anulación, la formaliza, pues toda norma inferior a la Constitución que sea contraria a ella es nula “de pleno derecho”43. En un escalón inferior al de la Constitución están las leyes emanadas del órgano legislativo (el Senado y la Cámara de Diputados). En cuanto a los reglamentos, puede diferenciarse entre varios tipos, según la fuente: los reglamentos del poder Legislativo, los del poder Ejecutivo y los de los organismos descentralizados y los gobiernos municipales. Las cámaras legislativas (que tienen sus propios reglamentos de organización interna) aprueban reglamentos para reglamentar otras leyes; por tanto, tienen rango de Ley. Los reglamentos aprobados por el poder Ejecutivo de acuerdo a su potestad reglamentaria están subordinados a las leyes; igualmente los de los gobiernos municipales. En un rango todavía inferior se ubican los reglamentos internos de los organismos públicos (del gobierno central, los órganos descentralizados y aun los de los ayuntamientos). En cuanto a los decretos, nacen de la potestad reglamentaria del poder Ejecutivo. Existen decretos-reglamento, que reglamentan normas jurídicas, generalmente leyes legislativas; pero los decretos pueden abarcar una gran variedad de materias, en tanto que expresan la facultad y la voluntad del poder Ejecutivo de regular alguna materia, sea de manera principal o sea de manera subsidiaria a la legislación sobre esa materia. Los decretos se ubican al mismo nivel que los reglamentos ordinarios, y por debajo de los reglamentos-ley del poder Legislativo porque estos, como ya se dijo, son en realidad leyes. 3.1.Diferentes concepciones de ordenamiento jurídico Podemos hablar de dos concepciones del ordenamiento jurídico: según su origen y según la manera de entenderlo. En cuanto a su origen, o a la pregunta sobre quién lo origina y por qué o para qué, han surgido tres corrientes explicativas: 1) La corriente racionalista. Explica que un ordenamiento jurídico no puede ser sino una construcción racional y sistemática del intelecto. Conecta con la corriente del Derecho natural en el sentido de que pretende que la racionalidad productora del ordenamiento no tiene que estar 40

RD, CD 2010, ob cit, art 6. Ibid, art 184. 42 Ibid, art 6. 43 Ídem. 41

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Introducción al Derecho personificada, es decir, que es exterior a las personas pero acorde con los principios de la naturaleza. De ahí que el ordenamiento no puede ser imperfecto, y si lo fuera, es que no se han seguido las pautas de la naturaleza. Según esta explicación, el ordenamiento jurídico plasmado en textos legales no es producto de voluntades populares o generales, sino de las élites. 2) La corriente historicista. Expresa que no son las élites, ni en general los grupos gobernantes o de poder, los que producen el ordenamiento, sino que éste se va produciendo de manera natural y espontánea por el pueblo, a través primero de la costumbre, por lo que todo ordenamiento es originariamente Derecho consuetudinario. 3) La corriente ecléctica. Postula que es verdad que la creación del ordenamiento se realiza por élites (de gobernantes y de otras índoles que en su momento ejercen influencia en esta cuestión) pero que con bastante frecuencia esa creación recoge el sentir del pueblo, pues de lo contrario correría el peligro de estar condenado al fracaso, a ser efímero, por no tener legitimidad ni apoyo de las mayorías, en la medida en que no recoja sus sentimientos y aspiraciones y que no regule su verdadero comportamiento.

Como ocurre con otras instituciones del Derecho, el ordenamiento jurídico no ha tenido una sola concepción, esto es, manera de entenderlo; ha tenido varias; se destacan las dos que siguen: 1) La concepción normativista (el normativismo) de Hans Kelsen. De acuerdo a esta concepción, ordenamiento jurídico significa conjunto articulado de las normas jurídicas vigentes de un Estado; normas que son el producto de los poderes públicos de ese Estado. Un aspecto relevante de esa concepción es la consideración de que no es el ordenamiento el que se ajusta a la norma, sino que la norma debe ajustarse al ordenamiento. No toda regla que pretenda ser una norma puede serlo: tiene que aprobar los criterios definitorios del ordenamiento, para lo cual tiene que contrastarse con criterios constitucionales y de las otras normas que van a establecer si es norma, en qué medida lo es y dónde encaja en el ordenamiento; y si no encaja, se debe a que no es una norma jurídica o a que pretendía contradecir el ordenamiento, vg, una norma inconstitucional, o una disposición simplemente de carácter moral. 2) La concepción institucionalista (el institucionalismo) de Santi Romano. A diferencia de Kelsen, considera que las normas no constituyen todo el ordenamiento jurídico, sino una parte de él, siendo que el ordenamiento jurídico implica además elementos políticos, axiológicos y sociales que en su conjunto cimentan la organización de los grupos sociales en una sociedad. En Santi Romano, la concepción de institución implica la idea de una “sociedad organizada y ordenada”44. De acuerdo a esta concepción, todo ordenamiento jurídico es una institución y toda institución es un ordenamiento jurídico: de manera que hay tantos ordenamientos jurídicos como instituciones. El Derecho no emana solamente del Estado, sino también de otras instituciones hacia adentro del Estado, tales como la iglesia, y hacia afuera, tales como las que participan del Derecho internacional, en la medida en que los ordenamientos jurídicos internos queden afectados. De acuerdo a esta lógica, una clase social no es una institución porque no es creadora de Derecho, pero una banda criminal sí, porque establece sus propias reglas para delinquir. A esta concepción se deben también planteamientos relevantes, por ejemplo la idea de que el ordenamiento jurídico de un Estado no es único, sino que en realidad existe una pluralidad de ordenamientos: de ahí la división de los ordenamientos en simples y complejos. Otro aporte de esta concepción conecta, probablemente, con las inquietudes de Kelsen. Kelsen es uno de los que primero hizo ver la relevancia de la Constitución como norma suprema. A él se debe también en parte el fundamento doctrinario de los controles concentrado y difuso de la constitucionalidad de las normas. Por su parte, Santi Romano explica que el Derecho privado o iusprivatista ha predominado sobre el Derecho público o iuspublicista; no es difícil constatar esa aseveración en ordenamientos jurídicos que, como el dominicano y el de la mayor parte del mundo, es de origen continental y ha llevado a cabo el proceso de la codificación. Santi Romano afirma que esta primacía del Derecho privado sobre el Derecho público ha tenido por efecto el reduccionismo de las normas (vg, se habla de un solo ordenamiento jurídico y no se ve la complejidad, que supone que existen varios y no uno). Para Santi Romano, esta situación debería cambiar con la imposición del Derecho público sobre el privado, y es ahí donde vemos que conecta con la exposición de Kelsen respecto a la primacía de la Constitución en el ordenamiento, pues la Constitución es la norma fundamental del Derecho público antes que del resto del ordenamiento. No podía ser de otra manera, toda vez que la Constitución regula a grandes rasgos la organización del Estado, además de los derechos fundamentales de las personas.

En la República Dominicana, las reformas de los últimos tiempos: la procesal penal (2002) y la constitucional (2010), han evidenciado un realce del Derecho Público. Pero es difícil no reconocer la influencia del iusprivatismo, que regula la activa y cotidiana vida de las relaciones jurídicas privadas. 3.1.1.Concepción del ordenamiento jurídico dominicano

44

BOBBIO, ob cit, p 20. 26

El ordenamiento jurídico dominicano Como sea, siguiendo a Kelsen y Bobbio, la concepción de ordenamiento jurídico dominicano utilizada en este libro es una concepción normativa de ordenamiento jurídico complejo. “Concepción normativa”, porque el término se utiliza en referencia al conjunto de normas exclusivamente jurídicas emanadas de los poderes públicos, esto es, de las fuentes de producción facultadas por la Constitución para producir esas normas. “Ordenamiento complejo”, en referencia precisamente a esas fuentes de producción de las normas. De ahí que la concepción de ordenamiento jurídico de estas páginas se define en un doble sentido: a) materialmente: implica a las normas jurídicas y excluye cualquier otro tipo de norma social o moral y b) según el sujeto o fuente de la norma, constituido por los poderes públicos facultados por la Constitución, con exclusión de otras fuentes del ámbito internacional (otros Estados) o supranacional (organismos internacionales con incidencia sobre el ordenamiento jurídico interno). 3.2.Ámbitos del ordenamiento jurídico Los ordenamientos jurídicos están limitados por tres ámbitos: el temporal, el socioespacial y el material. 1) Ámbito temporal. La expresión ordenamiento jurídico hace referencia a todo ordenamiento vigente y no a los que han desaparecido, los cuales, como en nuestro caso el del imperio romano, revisten importancia histórica y por efecto de herencia, pero no están vigentes y mucho menos son eficaces en el tiempo actual. 2) Ámbito socioespacial. Se trata de un ámbito social y espacial a la vez. Se refiere a dos cuestiones: un ordenamiento rige para una sociedad y dentro de los límites de un territorio. Hoy en día, al pensar el territorio de vigencia del ordenamiento jurídico, se piensa en los Estados, y con razón por la manera en que la concepción del Estado-nación ha influido en el pensamiento de hoy. Pero, a menos que seamos miopes o que estemos frente a un espejismo, podemos suponer que las cosas están cambiando, tanto a nivel internacional, es decir, en el ámbito de lo supraestatatal y de lo internacional, por efecto de la incidencia del Derecho internacional, como en el interior de los Estados, donde las exigencias sociales están contribuyendo a que se diluya el concepto de Estado tal como lo conocíamos: grupos minoritarios étnicos, religiosos, etc., reclaman sus propios espacios; regiones enteras dentro de los Estados reclaman cada vez mayor autonomía (los Estados o Comunidades Autónomas dentro de las Federaciones como España, México o los Estados Unidos, etc.; y, aunque de otra manera, también los municipios en otros países, como la República Dominicana, etc.); grupos históricamente marginados o maltratados reclaman cada vez más sus derechos: minusválidos, mujeres, homosexuales, etcétera. A todo esto viene contribuyendo la globalización, entendida como un fenómeno de efectos muy diversos: así, por ejemplo, su efecto sobre las telecomunicaciones, que conectan personas y grupos del mundo entero y agilizan no sólo el comercio, sino los movimientos sociales; su efecto sobre los transportes, de manera que es más fácil y más rápido llegar de un punto a otro del planeta; y los cambios en los medios de comunicación, pues la tecnología por satélite posibilita que la información sobre los acontecimientos mundiales se obtenga en vivo y en directo. 3) Ámbito material. Este ámbito se refiere al hecho de que cuando hablamos de normas jurídicas, no estamos hablando de normas morales ni de cualquier otra cosa que no sean leyes o conjuntos de esas leyes, llámense códigos o propiamente ordenamientos. 3.3.Ordenamientos jurídicos simples y complejos Para Bobbio, la calificación de un ordenamiento jurídico en simple o en complejo depende de que cuente con una o con varias fuentes de producción de normas jurídicas. Así, un ordenamiento jurídico es simple cuando cuenta con un sólo sujeto productor de normas. Este tipo de ordenamiento es unívoco, coherente y virtualmente incompleto; y en realidad no es raro que forme parte de un ordenamiento jurídico general, que es el ordenamiento complejo, que se puede definir como aquel ordenamiento virtualmente cerrado o completo, que está conformado por un ordenamiento jurídico base, en cuyo ámbito o esfera se producen los otros ordenamientos. La relación entre los ordenamientos simples que componen uno complejo se rige por una serie de principios. Los más importantes son cuatro: 1) Principio de separación: cada ordenamiento simple tiene su propia identidad e independencia. 2) Principio de cooperación: aunque independientes unos de otros, los ordenamientos simples se relacionan de manera que, en vez de chocar entre sí, se complementan, sin que uno obstruya la vigencia y eficacia de los otros. 3) Principio de complementariedad: uno de los ordenamientos, visto por sí solo e independientemente, no puede explicar el entramado de relaciones jurídicas que sólo cobra sentido en la medida en que se vea el conjunto de los ordenamientos como un todo. 4) Principio de supremacía, probablemente el más importante porque es el que pone orden en lo que de otro modo sería un caos: expresa el principio de jerarquía necesario entre los ordenamientos, siendo que las normas de un ordenamiento necesariamente están subordinadas a las de otro, y por encima de todas tiene que haber una norma que sirva de principio organizador y de referente al momento de preguntarse por las cuestiones de la primacía. Esa norma suprema, si se quiere saber cuál es, podría identificarse con la Constitución; pero si se quiere ir más lejos reenvía, en última instancia, a la norma hipotética fundamental. Bobbio concluye que en realidad todos “los ordenamientos jurídicos son complejos” 45, ya que las fuentes de producción de las normas jurídicas, englobadas bajo el concepto de legislador, son múltiples. 3.4.El ordenamiento jurídico dominicano: introducción 45

Ibid, p 165. 27

Introducción al Derecho La reforma constitucional de 2010, que amplía considerablemente la Constitución en el aspecto cuantitativo, aporta gran riqueza al texto constitucional en un sentido material porque reconoce materias que ya eran constitucionales, y que incluso forman parte de otras constituciones hace decenios. Y aporta una riqueza también en el sentido formal por su lenguaje. Entre otras cuestiones está el reconocimiento de la igualdad de género, que supone involucrarse en una discusión filosófica, llevada también al plano jurídico o iusfilosófico, acerca de la incidencia del lenguaje en el comportamiento, en las acciones de las personas y, por consiguiente, en sus relaciones sociales y jurídicas. No en vano los legisladores constitucionales de 2010 se tomaron la molestia de decir “los y las” cada vez que tenían que hablar de “ellos y ellas”, “hombres y mujeres”. En el pasado habrían dicho simplemente “los”. Pero es que la diferencia en la expresión es significativa por las consecuencias que su lectura va ejerciendo en las generaciones que tengan que leer el texto tal como está escrito. Un lenguaje inclusivo, que utiliza “los y las”, puede distraer al lector y convertirse en un escollo para la lectura, que puede volverse confusa. Pero en cambio, el legislador ha pretendido retar el uso de lo que considera un lenguaje machista, que tradicionalmente gana en eficacia sacrificando el género femenino en la redacción. La idea ha sido defender la “igualdad de género” en el uso del lenguaje. Esta redacción va de la mano con las nuevas tendencias. En concomitancia con el estructuralismo, el posestructuralismo y el deconstruccionismo, se ha impulsado el feminismo. Pero no es éste el espacio ni es ésta la materia para ampliar esas discusiones. Sobre lo que interesa llamar la atención es la novedad de la introducción de conceptos en la Constitución que, aunque no aportan originalidad, ayudan a revitalizarla y a colocarla en la vanguardia de los textos constitucionales modernos. Una de esas expresiones es la de “ordenamiento jurídico”. La expresión ordenamiento jurídico, de indudable importancia en las materias de Teoría General del Derecho, del Derecho Constitucional, de la Filosofía del Derecho y, en general, de Introducción al Estudio del Derecho, llega a la CD 2010 en varias disposiciones. La Constitución, que en otras ocasiones se detiene a explicar otros conceptos, como el de ley orgánica y el de ley ordinaria, deja esta vez a la doctrina la explicación de lo que significa ordenamiento jurídico y arranca con determinación en el uso del término. El art 6 dice que la Constitución es la “norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”. El 26, num 4, afirma que la República Dominicana, en igualdad con otros Estados, “acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales” de las personas y ciertos principios del Derecho nacional, americano y mundial, como son “la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones”. El “ordenamiento jurídico” se menciona también en otros artículos del texto constitucional. 3.5.Características del ordenamiento jurídico dominicano La República Dominicana es un Estado unitario o simple. Su democracia es representativa: el pueblo gobierna por medio de unos representantes políticos, los poderes públicos elegidos de manera directa, que son el Presidente de la República, los senadores y los diputados, y las autoridades de los ayuntamientos (síndicos y regidores). El pueblo gobierna también por autoridades públicas elegidas de manera indirecta: los ministros administrativos (secretarios de Estado) y los jueces, entre muchas otras categorías de funcionarios. El Estado unitario, que puede ser centralizado o descentralizado, tiende a descentralizarse. Mientras tanto, la democracia representativa ha ido asumiendo instituciones de la democracia directa o participativa, como ha reconocido la Constitución de 2010, art 2: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes”. Siendo esa la configuración del Estado dominicano, su ordenamiento jurídico presenta las siguientes características: 1) Es jerárquico, pues toda norma que integra el ordenamiento jurídico dominicano viene a ocupar un lugar en él, en el siguiente orden: a) El bloque de constitucionalidad, encabezado por la Constitución e integrado por las normas, tratados y convenios de Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República Dominicana, y también por las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. b) Las leyes y resoluciones del órgano legislativo y los tratados y convenios suscritos y ratificados por la República Dominicana, en materias que no sean de Derechos Humanos. c) Los decretos del poder Ejecutivo, tanto los autónomos como los ejecutivos, que tienen carácter reglamentario. d) Las ordenanzas municipales de los ayuntamientos para la regulación del gobierno local (de ámbito municipal). 2) El ordenamiento jurídico dominicano tiende a ser también complejo, porque lo componen un ordenamiento de carácter nacional, uno de carácter local y otro de carácter internacional, y porque las normas proceden de varias fuentes, que dictan distintos tipos de normas: a) El órgano legislativo: Reforma la Constitución, para lo cual se constituye en Asamblea Nacional Revisora46. Dicta las leyes a partir de proyectos de ley presentados por los propios diputados o senadores, por el poder Ejecutivo, por la Junta Central Electoral en materia electoral, por la Suprema Corte de Justicia en materia judicial o por un porcentaje mínimo de los votantes inscritos en el registro electoral. Dicta resoluciones. b) El órgano ejecutivo:

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RD, CD 2010, ob cit, art 120, num 1. 28

El ordenamiento jurídico dominicano Dicta decretos: unos llamados autónomos porque regulan materias con independencia de la ley, y otros llamados decretos ejecutivos, o reglamentos, porque reglamentan la aplicación de las leyes. c) El gobierno local (los ayuntamientos de cada municipio): Dicta las ordenanzas y reglamentos municipales, que regulan materias en el ámbito municipal. d) Órganos de naturaleza supraestatal, en la medida en que la República Dominicana se obliga al suscribir normas, tratados y convenios de esos organismos o al aceptar su competencia jurisdiccional, y solamente con respecto a tales normas, tratados, convenios o competencia. Los órganos de mayor relevancia son: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dicta sentencias y expide opiniones consultivas. La Organización de los Estados Americanos (OEA), por medio principalmente de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José). La Organización de Naciones Unidas (ONU), por medio principalmente de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El órgano legislativo y el ejecutivo, y los legisladores supranacionales, gozan de un poder normativo general sobre el ordenamiento interno. Las normas que dictan o las que aprueban y suscriben alcanzan a todas las personas sujetas al ordenamiento jurídico dominicano, excepto cuando expresamente se dispone lo contrario o cuando se trata de sus reglamentos internos. Las normas de los ayuntamientos, en cambio, sólo obligan a los munícipes o a las personas que en un momento dado se localizan en las jurisdicciones municipales. Esas normas, al relacionarse con la extensión territorial del municipio, la cual es en principio invariable, no cambian por la mayor o menor independencia que los gobiernos locales puedan adquirir con respecto al gobierno central, esto es, al órgano ejecutivo, en materias como la de una mayor autonomía en la redacción y el gasto de sus presupuestos. El ideal de una completa autonomía presupuestaria y administrativa de los municipios, y algunas acciones que muchos han entendido como avances en ese sentido, tal como la utilización del presupuesto participativo en algunos ayuntamientos, no cambia el hecho de que las normas municipales son de alcance local. Muchas de las normas de alcance general o local dictadas por el Estado, por no decir todas, tienen como sujetos de derechos y obligaciones a las personas y no propiamente al Estado como institución, a menos que se trate de las disposiciones constitucionales, o de las leyes orgánicas, o de los tratados internacionales, o de las decisiones y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, normas en las cuales el Estado aparece como destinatario, sea para fines de regulación procedimental u orgánica, como para establecer límites, derechos y obligaciones en el ejercicio de sus soberanas facultades. 3.6.El carácter jurídico-institucional de la República Dominicana La República Dominicana, desde el punto de vista institucional47, es un Estado unitario, o simple, según prefiere decir Hauriou, porque un solo pueblo o nación ocupa todo el territorio bajo una sola soberanía; un solo gobierno detenta todo el poder gubernativo y las funciones gubernativas: “El pueblo dominicano constituye una Nación organizada en Estado libre e independiente”, Estado “organizado en forma de República unitaria”48. Ejemplo de Estados como el dominicano es el francés, a diferencia de otros tipos de Estado, como la organización federal, por ejemplo la de Estados Unidos, o la organización autonómica, como la española. Desde la fundación de la República Dominicana en 1844, el Estado se caracterizó por su centralización, porque las funciones o ejercicio del poder estaban concentrados y centralizados. Con el tiempo, mediante la delegación de poder a los gobiernos locales (los ayuntamientos de cada municipio) y el reconocimiento del fuero de otros organismos (como la Universidad Autónoma de Santo Domingo o la Junta Central Electoral) se ha intentado descentralizar el Estado; descentralización del poder, a la vez que democracia participativa, son las consignas de los movimientos que reivindican una mayor participación de la ciudadanía en los asuntos públicos. Las normas jurídicas dominicanas (la Constitución y algunas leyes) se han hecho eco de esas aspiraciones. La Constitución de 2010 reconoce el referendo, el plebiscito y la iniciativa normativa municipal como prerrogativas de participación política de los munícipes “con el fin de fortalecer el desarrollo de la democracia y la gestión local”49. Hace años que se viene desarrollando en cada vez más municipios la iniciativa del presupuesto participativo, regulada por ley, pero también constitucionalizada: “La inversión de los recursos municipales se hará mediante el desarrollo progresivo de presupuestos participativos que propicien la integración y corresponsabilidad ciudadana en la definición, ejecución y control de las políticas de desarrollo local”50. Desde 2007 existe un sistema de presupuesto participativo municipal, instaurado en la Ley de Presupuesto Participativo Municipal51 y en la Ley Municipal52, como una “vía de participación ciudadana” en la formulación e implementación del presupuesto público de los municipios. 47

Por “punto de vista institucional” se hace referencia al Estado como institución. Puesto que se trata de un Estado de Derecho, las normas jurídicas tienen un papel estelar como conjunto de reglas que fundamentan la organización y actuación de los organismos públicos y de participación pública. Estos temas se estudian en las Ciencias Políticas bajo el título de institucionalismos. Una amena introducción es ofrecida por GUY PETERS, B.: El Nuevo Institucionalismo. Teoría Institucional en Ciencia Política (trad Verónica Tirotta). Barcelona: Gedisa, 1999. Se notará la importancia que el llamado neoinstitucionalismo histórico asigna a las “normas” y “reglas” como elementos definitorios de una “institución”. 48 RD, CD 2010, ob cit, arts 1 y 7. 49 Ibid, art 203. 50 Ibid, art 206. 51 RD: Ley 170-07 del 13 de julio de 2007 que Instituye el Sistema de Presupuesto Participativo Municipal, GO 10425 del 19 de julio de 2007. 29

Introducción al Derecho La Constitución habla también de transferencia de competencias a los municipios53. De manera que el legislador está permitiendo y ensayando los procesos de participación y de descentralización a nivel local. Es un proceso complicado y lento, pues en su base hay una cuestión de poder: la delegación y la entrega de poder a las autoridades locales y a los ciudadanos pueden ser entendidas a su vez como una pérdida de poder por parte del gobierno central (el Presidente y los ministerios) y del legislador nacional (los senadores y diputados). Pero la tendencia hacia una mayor participación y una mayor descentralización parece inevitable, ya que no es propia de la República Dominicana, sino que se circunscribe a la evolución de las sociedades democráticas y a los nuevos retos de la democracia. Ya la Constitución de 2010 introdujo los referendos y las consultas populares en temas electorales54 y de reforma constitucional55. Es de esperarse que la tendencia continúe. Lo contrario podría conducir a cuestionamientos y presiones cada vez mayores de los ciudadanos sobre el sistema político, y al hipotético colapso del sistema bajo la presión del desencanto popular de una población que, privada de la participación, se vea obligada a expresar sus desacuerdos y desencantos mediante la protesta, la violencia, el caos. Aun siendo un Estado unitario, la República Dominicana tiene un ordenamiento jurídico complejo. El ordenamiento base de los ordenamientos simples que lo componen está constituido por las leyes legislativas, pues es el Congreso el órgano productor de normas por antonomasia: esa es su función reconocida en la estructura del Estado, y los votantes eligen a sus representantes esencialmente para producir las normas que regulan el Estado y sus instituciones, normas de cuyo acatamiento dependen las iniciativas de las políticas públicas y la distribución de la justicia en el territorio nacional. Además del Congreso, el Estado dominicano cuenta con el órgano ejecutivo, cuya principal actividad, como gobierno y como cabeza de la Administración Pública, es la de llevar a cabo políticas públicas, que en su día fueron leyes, pues normalmente toda política (en salud, vivienda, educación, infraestructuras públicas, etc.) nace de una disposición constitucional, ampliada por las disposiciones legislativas. La Constitución ha reconocido al órgano ejecutivo una facultad legislativa subsidiaria, complementaria de la del órgano legislativo: el poder Ejecutivo dicta decretos que tienen verdadero carácter de ley en cuanto al alcance de su mandato, pues aunque el decreto, como fuente del Derecho, está supeditado a la ley, en términos de su generalidad o alcance no se diferencian: son de alcance nacional. A nivel local, los ayuntamientos son verdaderos gobiernos del ámbito municipal, con su propia capacidad y legitimación para legislar. Las ordenanzas municipales son leyes del ámbito municipal. Ese alcance legislativo de los ayuntamientos puede extenderse incluso al ámbito de los impuestos, con las limitaciones que la Constitución y las leyes pronuncien: “Los ayuntamientos podrán establecer arbitrios en el ámbito de su demarcación que de manera expresa establezca la ley, siempre que los mismos no colindan con los impuestos nacionales, con el comercio intermunicipal o de exportación ni con la Constitución o las leyes. Corresponde a los tribunales competentes conocer las controversias que surjan en esta materia”56. De vez en cuando surgen controversias, derivadas de la colisión entre normas municipales y nacionales, que los tribunales se ven obligados a fallar, por ejemplo cuando los empresarios de un municipio se quejan de que están pagando doble tributación, la que les cobra el gobierno nacional por ley y la que en la misma materia les cobra o les quiere cobrar el municipio donde están domiciliadas sus empresas. Por lo general, si resulta que los demandantes tienen razón, los tribunales se ven obligados a fallar reconociendo la prioridad de la ley por encima del arbitrio municipal: es una cuestión constitucional. Hay otro ordenamiento, complejo en sí mismo, pero que podemos caracterizar de simple como parte del ordenamiento jurídico dominicano. Se trata de las normas, tratados, convenciones y decisiones jurisdiccionales del Derecho internacional. Se imponen a la República Dominicana en la medida en que los poderes públicos nacionales los han adoptado, como expresa la Constitución, y que refuerzan el ordenamiento jurídico nacional, a la vez que fortalecen la seguridad jurídica interna y la del ámbito internacional al garantizar que prime la coherencia y no la contradicción entre las normas de la República y las de otros Estados y organismos internacionales de diversa índole. La estabilidad política en el plano internacional y la certeza en materia de relaciones comerciales son algunas de sus consecuencias como parte del ordenamiento interno, además de un mayor respaldo a las garantías del respeto a los derechos de las personas.

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RD: Ley del Distrito Nacional y los Municipios, Nº 176-07 del 17 de julio de 2007, GO 10426 del 20 de julio de 2007. RD, CD 2010, ob cit, art 204. 54 Ibid, art 210. 55 Ibid, art 272. 56 Ibid, art 200. 30 53

4.Los tratados en el sistema de fuentes dominicano De acuerdo a la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados 57, un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, entre Organizaciones Internacionales y Estados o solamente entre Organizaciones Internacionales, destinado a producir efectos jurídicos y regido por el Derecho internacional, sea que conste en un instrumento único o en varios, y cualquiera que sea su denominación particular. Una de las clasificaciones de la doctrina es la que distingue entre Tratados bilaterales, que concluyen dos sujetos del Derecho internacional (Estados y, u, Organizaciones internacionales), y Tratados multilaterales, que son los que concluyen más de dos sujetos del Derecho internacional. Los tratados obligan a los Estados y organizaciones firmantes. Así lo estipula el principio de ius cogens o pacta sunt servanda, recogido en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados: “Todo Tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido de buena fe”58; y: “Una Parte no puede invocar su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado” 59. Para el tratamiento de su posición en el ordenamiento jurídico dominicano, podemos dividir los tratados internacionales en dos grupos, que son los que tratan sobre Derechos Humanos y los que no tratan sobre Derechos Humanos: 4.1.Los tratados relativos a Derechos Humanos Estos, al integrarse al ordenamiento jurídico dominicano, adquieren jerarquía constitucional, es decir, pasan a formar parte del bloque de constitucionalidad junto con la Constitución: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”60. Estos se integran el ordenamiento jurídico dominicano desde el momento en que han agotado el siguiente procedimiento, realizado en el mismo orden en que se describe: 1º) que el Presidente de la República los haya suscrito en representación del Estado61; 2º) que el Tribunal Constitucional haya ejercido sobre ellos el control preventivo de su constitucionalidad para determinar su conformidad con la Constitución62 y 3º) que el Estado Dominicano los haya ratificado, tarea que concierne al Congreso Nacional, esto es, al Senado y a la Cámara de Diputados en conjunto63. Un Tratado internacional sobre Derechos Humanos que ha agotado ese procedimiento sin tropiezos y que termina integrándose al ordenamiento jurídico interno, se dice que ha entrado a formar parte del bloque de constitucionalidad. 4.2.Los tratados que no se refieren a Derechos Humanos Estos adquieren rango de Ley, es decir, un escalón por debajo de la Constitución, pero al mismo nivel que la Ley emanada del Congreso, para lo cual deben agotar el mismo procedimiento de legitimación que los relativos a los Derechos Humanos. Pero sigue habiendo una diferencia importante entre estos tratados y las leyes: es que los tratados son supralegales, lo que significa que, al ser el producto de acuerdos del Estado dominicano con otros Estados y, o, con organismos internacionales, o del Estado con otros Estados en el marco de organismos internacionales, se imponen por la fuerza del Derecho internacional, que tiene sus propias reglas de derogación y extinción de las normas internacionales, normas que muchas veces se consignan en los mismos tratados, además de otras relativas a la manera en que un Estado puede “denunciar” el tratado o retirarse del acuerdo en el que lo suscribió. Desconocer la supralegalidad de los tratados internacionales es traicionar la buena fe en que se basan las relaciones jurídicas interestatales. Puede no haber consecuencias, más que las que se derivan de la pérdida de confianza, que es de carácter moral, o la amonestación, que comporta un alto valor en términos morales, si bien algunas veces se estipula como una sanción de carácter jurídico; pero faltar a lo estipulado en los tratados puede a veces acarrear las sanciones previstas en los propios tratados, o en otros tratados de carácter procesal, o en general en normas precedentes de carácter internacional. 4.3.El control preventivo de los tratados Según la CD 2010, art 185, num 2, el Tribunal Constitucional tiene entre sus funciones la del “control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo” (control que la Tercera Disposición Transitoria de la Constitución puso a cargo de la Suprema Corte de Justicia hasta la conformación del Tribunal Constitucional). Para el ejercicio de ese control, el Tribunal Constitucional recibe los tratados desde el poder Ejecutivo, el cual, en sus funciones de celebrar “y firmar tratados o convenciones internacionales y someterlos a la aprobación del Congreso Nacional”64, entrega al Tribunal

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ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (en adelante ONU): Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. En vigencia desde el 27 de enero de 1980, art 2.1.a. 58 ONU, ibid, art 26. 59 ONU, ibid, art 27. 60 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3. 61 Ibid, art 26, num 5. 62 Ibid, art 185, num 2. 63 Ibid, art 93, num 1, lit l. 64 Ibid, art 128, num 1, lit d. Véase también RD: Ley 137-11 del 13 de junio de 2011 que Instituye la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, GO 10622 del 15 de junio de 2011, arts 55-58. 31

Introducción al Derecho Constitucional los tratados para su control y los recibe de éste para enviarlos al Congreso. Si un tratado resulta inconstitucional, no tendrá validez; pero su adecuación a la Constitución es una importante garantía para su aprobación en el Congreso. Como puede verse, el carácter de “preventivo” del control constitucional de los tratados quiere decir que no se espera a saber, ni siquiera a sospechar, si el tratado es constitucional o no, sino que precisamente se realiza para determinar si en efecto lo es; esto es así porque a ninguna otra autoridad, más que a la judicial (constitucional y ordinaria), le compete conocer del carácter de constitucional de cualquier norma o acto, y, puesto que la firma de un tratado es un acto del Estado, es de carácter público, y lo es también porque, con limitadas excepciones, las actuaciones jurisdiccionales de los jueces son públicas: por eso es público todo el proceso de someter los tratados al Tribunal Constitucional y es pública también su decisión al respecto. ¡Cuánto más porque se trata de materia constitucional! La declaratoria de constitucionalidad o inconstitucionalidad de un tratado, a cargo del Tribunal Constitucional, es erga omnes, esto es, que vale para toda persona. En todo caso, si el Presidente de la República suscribe un Tratado internacional y éste choca en todo o en parte con las disposiciones constitucionales dominicanas, entonces se declara inconstitucional y no puede ser admitido en el ordenamiento jurídico nacional. Eso es válido incluso en el caso de Tratados internacionales relativos a Derechos Humanos; en el caso de estos últimos, su integración al ordenamiento jurídico dominicano significa su integración al bloque de constitucionalidad, lo que los convierte en parte de la Constitución, con lo que a partir de entonces, excepto que las normas de la Constitución den un giro importante, será imposible declarar su inconstitucionalidad, en base al hecho de que las normas constitucionales no pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que al menos en principio sería contradictorio declarar la inconstitucionalidad de la propia Constitución o de una parte de ella, a menos que dichas normas constitucionales provengan de un gobierno usurpado y no de la voluntad popular, en cuyo caso serían nulas de pleno derecho. Una vez suscrito por el poder Ejecutivo, y prevenida su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, un Tratado internacional tiene todavía que ser ratificado por el Congreso Nacional. La declaratoria de un tratado como conforme a la Constitución no obliga a los senadores y diputados, los cuales tienen la última palabra y pueden desaprobarlo, no necesariamente por su inconstitucionalidad (a menos que haya un conflicto de poder o de intereses entre el poder Legislativo y el Judicial que previamente hubiera declarado conforme a la Constitución un tratado que después el Congreso encuentre inconstitucional), sino también por muy distintas razones que seguramente justificarían en el informe que los legisladores rindan al efecto. 4.4.La posición de los tratados con respecto a la Constitución La doctrina dominicana ha mantenido una discusión, renovada cada tanto, respecto de cuál es el lugar que le corresponde a los tratados internacionales con respecto a la Constitución; las tesis se reducen fundamentalmente a tres: la que sostiene la superioridad de los tratados con respecto a las normas del ordenamiento interno, incluida la Constitución, la que sostiene la superioridad de la Constitución sobre los tratados y la que considera que Constitución y tratados internacionales son de igual jerarquía. Al parecer han sido los jueces quienes han arrojado más luz en este tema, y es notorio que su criterio ha sido constante. Subero Isa menciona una sentencia de la Suprema Corte de Justicia, del 20 de enero de 1961, en la que los jueces afirman que “la circunstancia de que, a partir del año 1955, la Constitución exprese en su artículo 11 que las relaciones de la Iglesia y el Estado se rigen por el Concordato, no significa que el texto de éste forme parte de la Constitución; que dicho Concordato es un tratado internacional celebrado entre la República Dominicana y la Santa Sede, que debe interpretarse con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos, que sirven de base a nuestra Constitución política y ninguna estipulación de ese instrumento internacional que se aparte de esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales”65. En dicha sentencia decían los jueces que los tribunales tienen no sólo el derecho, sino además el deber de interpretar si un tratado internacional, al igual que las demás leyes, es compatible con la Constitución66. Según el CPP67, las “normas y principios” de la “Constitución de la República y de los tratados internacionales” “prevalecen siempre sobre la ley”. Con ello se da a entender que los tratados se ubican por encima de la Ley, aunque no se aclara si al mismo nivel o por debajo de la Constitución. Para aclarar la cuestión en referencia a dicho artículo, la Suprema Corte de Justicia expresó que: “si bien forman parte del derecho interno el conjunto de garantías reconocidas por la Constitución y la jurisprudencia constitucional” y “las normas supranacionales integradas por los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por el país, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que se ha dado en denominar bloque de constitucionalidad, que reconoce igual rango a las normas que lo componen, no menos cierto es que frente a una confrontación” “de un tratado” “con la Constitución”, “ésta debe prevalecer”68. Así, de acuerdo al criterio judicial dominicano, los tratados, incluso los relativos a Derechos Humanos, no sólo no están por encima de la Constitución, sino que en caso de conflicto, ésta prevalece. Ese criterio viene a ser fortalecido por la introducción del concepto de bloque de constitucionalidad en la CD 2010, que considera a los tratados de Derechos Humanos del mismo, pero no de superior, rango que la Constitución. El establecimiento del control preventivo de los tratados, a la luz de las normas constitucionales, termina de afianzar el criterio legislativo de la primacía de la Constitución y refuerza el control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, al establecer dos mecanismos de control en función del momento en que dicho control sea ejercido: 1) el control preventivo, que se realiza previo a la 65

SUBERO ISA, Jorge A: Discurso conmemorativo del Día del Poder Judicial. Santo Domingo, 7 de enero de 2010, p 6. En: www.suprema.gov.do. (Consultado el 13 de agosto de 2013.) 66 Véase JORGE PRATS, Eduardo: Derecho Constitucional (vol I). Santo Domingo: Editora Gaceta Judicial, 2003, p 326, citando a RD, Suprema Corte de Justicia (en adelante SCJ): Sentencia (en adelante sent) del 20 de enero de 1961, BJ 606, p 49. 67 RD: Ley 76-02 del 19 de julio de 2002 que Instituye el Código Procesal Penal Dominicano (en adelante CPP), GO 10170 del 27 de septiembre de 2002, art 1. 68 RD, SCJ): Sent) del 9 de febrero de 2005, BJ 1131, pp 34 y ss. 32

Los tratados en el sistema de fuentes dominicano integración de la norma internacional en el ordenamiento jurídico dominicano y 2) un control de tipo “correctivo”, que se utilizaría en cualquier momento si se comprueba una confrontación entre la norma internacional y la norma constitucional dominicana. Las razones por las que, en caso de conflicto, la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno y del Derecho internacional son básicamente dos, expresadas por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia del 9 de febrero de 2005: 1º) por el principio de soberanía de la República Dominicana y de su inviolabilidad69, y 2º) porque “no existe en derecho internacional regla” “según la cual, excepto que” “se consigne expresamente, una norma internacional habría de derogar automáticamente una norma interna, anterior o posterior, que le sea contraria, y menos si esa norma es parte de la Constitución del Estado”. Podríamos mencionar una tercera razón, que es la seguridad jurídica, toda vez que un ordenamiento jurídico interno que oscile como un péndulo para ajustarse a disposiciones foráneas no alienta el principio de seguridad jurídica. Por ello, lo que se busca, en la medida de lo posible, es la coherencia entre las normas internas y las de carácter internacional, pero si no se logra, tiene que prevalecer el ordenamiento interno; en última instancia es también una cuestión de supervivencia: porque un Estado se hace llamar de Derecho cuando sus instituciones se sostienen en las leyes; si las leyes se tambalean, las instituciones también; si las leyes se derrumban, si claudican, entonces el Estado corre el riesgo de desaparecer. Así que el ordenamiento jurídico tiene que ser firme y, en principio, debe anteponerse a toda norma no nacional, con excepción de la utilización de las leyes para intentar legitimar y justificar discriminaciones, abusos y atropellos contra las personas. Ciprián ilustra el tema al afirmar que “la Constitución es la madre que adopta a todas las demás” normas que conforman el bloque de constitucionalidad, y la “norma adoptada no puede estar por encima de la norma adoptante”70. La discusión sobre la relación jerárquica entre la Constitución y los tratados internacionales se facilitaría bastante si siempre se partiera del criterio diferenciador entre los tratados internacionales “ordinarios” y los tratados internacionales de derechos humanos.

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Véase también RD, CD 2010, ob cit, arts 2 y 3. CRIPIÁN, Rafael: Temas Constitucionales y Legales. Santo Domingo: Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2007, p 55. 33 70

5.La norma jurídica Una norma es la unidad básica de un ordenamiento jurídico. Diversos autores ofrecen su propia definición de norma jurídica, coincidiendo en que hay diferentes tipos de normas: técnicas, morales, sociales, religiosas, jurídicas. En todo caso, como nos recuerda Squella Narducci, se trata de proposiciones cuya finalidad es influir en el comportamiento de las personas71. El tipo de norma jurídica es el que se tiene en cuenta en el presente libro cada vez que se hace referencia a la norma jurídica o simplemente la norma. Se trata de la regla del Derecho positivo que, con carácter universal, regula una sociedad, ordenando o prohibiendo comportamientos, actos y relaciones jurídicas, o reglamentando la manera de llevarlos a cabo, de acuerdo a unos principios (de justicia, igualdad, libertad, solidaridad, etc.) para conseguir y mantener la convivencia pacífica. Otra definición, aportada por el jurista Federico De Castro, ve a la norma jurídica como el instrumento de manifestación del Derecho objetivo, mediante el cual se desenvuelve un ordenamiento jurídico. Kelsen ve en la definición de la norma, como elemento básico, su característica de legitimidad, esto es, que la sociedad garantiza su cumplimiento. Esas definiciones se refieren a la norma positiva, que se contrapone al concepto de norma como principio, valor o ideal, concepto propio del Derecho natural. La norma positiva (a veces llamada “ley” como concepto genérico) se diferencia también de otros tipos de normas; es un concepto del ámbito de lo jurídico, de las regulaciones; no tiene que ver con normas morales, ni con leyes de la Naturaleza. En los textos legales no es posible señalar una disposición o regulación sobre una materia y afirmar que eso es completamente una norma, o que no lo es, sin haber analizado su contenido. Por ejemplo, la Constitución es una norma, pero a la vez contiene un conjunto de preceptos que son normas en sí mismos; un artículo de la Constitución que contenga un mandato o disponga las directrices generales de una materia es una norma, pero puede ser que esta norma se complemente con otras para adquirir un significado pleno o global, y ese conjunto de disposiciones o normas componen a su vez una norma. Por ejemplo, el principio de la libertad: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”72; es una norma. “Toda persona privada de su libertad, sin causa o sin las formalidades legales o fuera de los casos previstos por las leyes, será puesta de inmediato en libertad a requerimiento suyo o de cualquier persona”73; es también una norma en sí misma, pero además forma parte del más amplio principio de la libertad, y, además de ser un precepto constitucional, está regulada por su propia ley, que es la Ley de Habeas Corpus. De manera que, acerca de un artículo de una ley, se puede afirmar que es una norma, a la vez que la ley que contiene ese artículo es también una norma. Puede ocurrir que no se entienda el significa de un artículo, o que ese artículo no tenga sentido, sino en relación con otros dentro de la ley en que está inserto, o incluso en relación con artículos de otras leyes; y ese conjunto de artículos dentro de una o más leyes constituyen una norma. 5.1.Validez, eficacia y valor de la norma jurídica En varias partes de este texto se hace referencia a la validez y la eficacia de la norma, y a su aspecto valorativo en relación a unos determinados principios o ideales. Es que “frente a cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica”74. “El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia”75. Más exactamente, una norma es válida cuando ha sido producida de acuerdo a las normas de producción del ordenamiento juridico del que forma parte. Tales normas de producción se encuentran recogidas básicamente en la Constitución, con remisión al Código Civil. Para Bobbio, la validez de la norma jurídica depende de tres comprobaciones: a) que ha sido promulgada por un poder legítimo, autorizado por la norma fundamental, b) que no ha sido derogada y c) que no es incompatible con otras normas del sistema jurídico76. Una norma es eficaz cuando se cumple. “El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige”, o sea, sus destinatarios 77. Lo ideal es que el cumplimiento de la norma sea voluntario. Pero la eficacia se entiende también como el poder de los poderes públicos encargados de su aplicación para imponerla por la fuerza. Finalmente, la norma jurídica debe responder a unos valores o ideales encarnados en unos principios. Para la doctrina, el valor más caro es el de la justicia, que suele englobar otros valores. “El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico”. “Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores”78. Se exige de la norma su conformidad con la justicia y se quiere saber si es justa o injusta. La justicia, como se ha visto, es el valor defendido por el Derecho natural y data de la Antigüedad. Recuérdese que los romanos identificaron el Derecho con la justicia. A pesar de que parece que es capaz de representar cualesquiera otros valores, la concepción de la justicia es de alcance limitado, porque puede llegar a ser relativa y subjetiva. Siempre existe la posibilidad del desacuerdo entre lo que es justo o injusto, o entre lo que es 71

SQUELLA NARDUCCI, Agustín: Introducción al Derecho. (2ª ed) Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp 59-60. RD, CD 2010, ob cit, art 40. 73 Ibid, art 40, num 6. 74 BOBBIO, ob cit, p 33. 75 Ibid, p 34. 76 Ídem. 77 Ibid, p 35. 78 Ibid, p 33. 35 72

Introducción al Derecho más o menos justo. Dos personas no tienen que estar necesariamente de acuerdo en alguna cuestión, y posiblemente las dos tengan fundados argumentos para defender sus puntos de vista. Piénsese, por ejemplo, en una mujer que por razones biológicas o socioeconómicas, o de otro tipo, reclame su derecho al aborto, contra un Estado cuya legislación prohíba abortar, fundamentándose en la protección de la vida embrionaria y fetal. De ahí que la justicia como único valor al que deban conformarse las normas jurídicas sea insuficiente y conlleve que cobren importancia otros valores, para los cuales se han creado incluso criterios y metodologías de medición: para cualificarlos y cuantificarlos. Entre los más importantes están la igualdad y la libertad, que, sin embargo, según la doctrina, remiten nuevamente a la búsqueda de la idea de lo que es, o debería ser, justo, como se verá más abajo. Por el momento, considérese que una norma jurídica será más o menos justa según que fomente más o menos la libertad de las personas y su igualdad de condiciones, unas respecto de las otras y frente al Estado. A veces, una crítica y atenta lectura de las normas jurídicas puede develar las claves de un ordenamiento jurídico que ampara la desigualdad y que, al negar la realización de ciertos derechos fundamentales, corroe por sus bases el principio de la libertad. Piénsese, por ejemplo, en el derecho constitucional a la educación cuando su acceso se ve dificultado por las restricciones a otros derechos, a cuya realización se debe: alimentación del alumno, formación del maestro, transporte público eficiente, aulas equipadas, etcétera79. Lo mismo puede decirse de los otros derechos garantizados y reconocidos por la Constitución: lista de derechos que en la República Dominicana ha sido ampliada por la Constitución de 2010, sin que tal Constitución haya dejado de ser nominal, según diría Loewenstein, es decir, que la realidad social está lejos de adecuarse a sus preceptos, lo que, dicho de otro modo, forma parte del problema de la desaplicación de la Constitución: el caso de “normas jurídicas que, aun siendo válidas, esto es, existentes como normas, no son eficaces” 80. Según Bobbio, los criterios de validez, eficacia y justicia son independientes entre sí, de manera que: a) “una norma puede ser justa sin ser válida”, b) “ser válida sin ser justa”, c) “ser válida sin ser eficaz”, d) “ser eficaz sin ser válida”, e) “ser justa sin ser eficaz” o f) “ser eficaz sin ser justa”81. Sin embargo, las afirmaciones de Bobbio pueden ser matizadas, ya que parece que el autor confunde por momentos la norma jurídica o regla de Derecho con cualquier otro tipo de regla o de norma. En efecto, en cuanto a los puntos “a” y “d” anteriores, una norma, para ser jurídica, tiene que haber sido promulgada, es decir, tiene que ser válida; si no es válida, no es jurídica y por tanto no vale la pena seguir adelante para preguntarse si es eficaz o justa. Por lo demás una norma, que es jurídica porque es válida, puede ciertamente ser justa o injusta, eficaz o ineficaz, como plantea Bobbio. Las anteriores observaciones, lejos de hacernos considerar la validez, eficacia y justicia como independientes entre sí, nos obligan a pensar lo contrario: no deja de apreciarse una estrecha incidencia entre la validez, la eficacia y la concepción valorativa de la norma. Una norma puede ser válida y justa. Pero si no es eficaz no sirve de nada, porque significa que no se aplica. O puede ser eficaz y justa, pero ser extraña al ordenamiento jurídico, por no haberse producido conforme a sus criterios, y eso cuestiona su inclusión en el ordenamiento: en ese caso, como he dicho, no será una norma jurídica. O puede ser válida y eficaz, pero repugnante a los destinatarios cuyos comportamientos regula injustamente. Este último caso se acepta, sin embargo, que se ha dado con frecuencia en los ordenamientos jurídicos, sea para regular la situación de muchos, como de pocos, como de sociedades enteras: como el caso de las leyes que regularon la esclavitud; más recientemente, leyes que regularon y regulan la vida privada de las personas en los sistemas políticos socialistas, en los casos en que ello significa coartar ciertas libertades y derechos individuales bajo el argumento de que atentaban o atentan contra el Estado: la libertad de expresión, por ejemplo; y aún más recientes, leyes que organizan un sistema de libremercado cuyos fundamentos éticos se cuestionan porque fomentan el enriquecimiento egoísta y a toda costa. Objetivamente no parece que sean normas justas para los grupos cuyos derechos se resienten, aunque los destinatarios (víctimas) no siempre logran calificar su situación como justa o injusta y a veces, lo que es más paradójico, contribuyen a mantener su estado de cosas, por considerarlo, cuanto menos, “natural”. Lo cierto es que, como afirma el propio Bobbio, el Derecho injusto también vale como Derecho, no existiendo un ordenamiento jurídico perfectamente justo. Para el iusnaturalismo “más intransigente”, la única condición, no sólo suficiente, sino necesaria para la validez de la norma es su sujeción al valor de la justicia. Una norma no es válida si no se sujeta a ese valor; en cambio es válida si se sujeta a una concepción de lo justo, aunque no sea eficaz. El realismo, en cambio, defiende la eficacia hasta el punto que sus exponentes más radicales no reconocen una norma como tal hasta que ha sido aplicada por el juez o incluso llegan a identificar las decisiones judiciales con las normas. El positivismo, por su parte, al menos la corriente normativa kelseniana, “se opone a las teorías reduccionistas, es decir, a las tentativas de reducir la validez a otra de las caracterizaciones” mencionadas, sea la eficacia o la justicia82; para el normativismo, la validez es el atributo fundamental de la norma. 5.2.Naturaleza de la norma jurídica Cuatro tipos de corrientes discuten acerca de la naturaleza de la norma jurídica: a) las corrientes imperativistas, b) las corrientes antiimperativistas, c) una corriente mixta y d) la tesis de la coexistencia entre las corrientes imperativistas y antiimperativistas. 79

Las violaciones a la Constitución y a las leyes con respecto a la asignación del presupuesto público para Educación han sido constantes en República Dominicana. Sin embargo, en la Ley 311-12 que aprueba el Presupuesto General del Estado correspondiente al año 2013 se asignó a la partida para Educación el 4% del Producto Interno Bruto del país, en cumplimiento de la Ley General de Educación, vigente desde 1997, así como del mandato constitucional de que la inversión del Estado en educación sea creciente y sostenida, sin que se puedan hacer transferencias de los fondos del Presupuesto consignados a la educación (véase CD 2010, art 63, num 10). 80 BOBBIO, ob cit, p 36. 81 Ibid, p 35-37. 82 LUMIA, ob cit, p 49. 36

La norma jurídica 1) Las corrientes imperativistas plantean que la norma jurídica es un imperativo. Thon, Olivecrona y Ravà se cuentan entre sus principales exponentes. De acuerdo a esas posturas, la norma es un mandato del legislador; su cumplimiento es obligatorio. Según esta teoría, aceptada comúnmente entre los juristas, “todas las normas jurídicas son imperativas”: “la imperatividad se ha elevado a carácter constitutivo del Derecho”83. Según Augusto Thon, citado por Bobbio, el ordenamiento jurídico, por medio del Derecho, impulsa a un comportamiento de acción u omisión por medio de preceptos de contenido positivo o negativo. Ravà, por su parte, entiende que la norma jurídica es un conjunto de reglas técnicas destinadas a la consecución de un fin social. 2) Las corrientes antiimperativistas, también llamadas negativas, “niegan que las normas jurídicas sean imperativos” 84. Entre estas se distinguen dos posturas: a) La que concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético del tipo “Si... entonces”. Entre los autores de esta escuela pueden citarse a Zitelmann y Kelsen. Para Kelsen, en toda norma hay una hipótesis y una consecuencia jurídica; así, “Si es A, debe ser B”. b) La escuela que concibe la norma como un juicio de valor o como una valoración. Para los autores de esta escuela, el elemento fundamental de la norma jurídica es la directio sobre la coactio. Perassi y Giuliano se citan entre sus exponentes. Cuando esos autores se refieren a la norma como “una valoración de determinados hechos, quieren decir que la norma jurídica cualifica determinados h echos como jurídicos, esto es, liga ciertos hechos a determinadas consecuencias, que se denominan consecuencias jurídicas” tales como el surgimiento de una obligación85. 3) Bobbio se refiere también a un conjunto de “doctrinas mixtas, según las cuales sólo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico son imperativas”86. Tales teorías “admiten que en todo ordenamiento jurídico hay imperativos, pero niegan que todas las proposiciones que componen un sistema jurídico sean imperativas o reducibles a imperativos”; por ejemplo, junto a las normas propiamente imperativas hay también normas permisivas, es decir, junto a las normas que imponen deberes existen otras que atribuyen facultades87. Fichte y Brunetti exponen principalmente este cuerpo de teorías. 4) La cuarta postura, la que sostiene que imperativismo y antiimperativismo pueden coexistir, fue expuesta por Bobbio, quien reacciona contra el reduccionismo de las anteriores concepciones y afirma que los enfoques imperativistas y los no imperativistas acerca de la naturaleza de las normas no se excluyen, sino que se complementan mutuamente, toda vez que el carácter imperativo de la norma defendido por la corriente imperativista es matizado por normas de naturaleza distinta de las del simple mandato. Bobbio destaca en el ordenamiento jurídico un tipo de normas que él llama “normas para producción de otras normas”. Así, se puede denominar imperativos de primera instancia a las normas imperativas, e imperativos de segunda instancia a las normas para la producción de esas normas imperativas88. En tanto que las normas mandan, permiten o prohiben, las normas de producción o imperativos de segunda instancia se encargan de mandar, permitir o prohibir a las normas que manden, permitan o prohiban. Se trata de una especie de metanormas o normas sobre normas. Los ejemplos comúnmente van a encontrarse en la Constitución, cada vez que ésta ordena al legislador regular o no regular alguna materia, o regularla de este o de aquel modo. Por lo demás, hay normas explicativas e interpretativas de otras normas, de su alcance, redacción o contenido. Difícilmente pueda llamarse imperativas a tales normas. 5.3.Estructura de la norma jurídica Como se ha dicho, la estructura de la norma jurídica puede representarse con la fórmula kelseniana: “Si es A, debe ser B”. Lumia nos recuerda que “la relación entre el evento condicionante A y la consecuencia B no es una relación de implicación (lógica) o de causalidad (natural)”, sino de imputación89 (relación jurídica): la consecuencia B no implica un es, sino un debe ser: no dice lo que ocurrirá si A se verifica, “sino lo que debe hacerse”90. En la expresión “Si es A, debe ser B”, “A” es un determinado comportamiento de acción u omisión (no necesariamente una violación de la norma) y “B” es la reacción o respuesta del Derecho ante tal supuesto. Así, un testador puede, si quiere, escribir su testamento a mano (A), en cuyo caso debe redactarlo por entero, firmarlo y fecharlo a mano. De ahí se sigue la validez del testamento como consecuencia jurídica (B). De manera que A se relaciona con los hechos y B con el Derecho. Como exponía Kelsen, el Derecho es el ámbito del deber ser, de lo que debe ocurrir dados los hechos. Sin embargo, de acuerdo al principio de legalidad, para garantizar la seguridad jurídica y para hacer un ordenamiento jurídico inteligible, la norma no establece la consecuencia jurídica sin haber establecido el hecho: no tendría sentido que la norma estableciera los hechos sin establecer las consecuencias, o que estableciera las consecuencias sin regular los hechos. Por eso, la doctrina, a propuesta de Engisch, ha distinguido dos partes en la norma jurídica: a) el supuesto de hecho y b) la consecuencia jurídica, llamada también eficacia jurídica. Tal distinción responde a dos razones: 1) “el evento condicionante A” “no siempre” “está constituido por un comportamiento humano consciente y responsable” y 2) “la consecuencia condicionada B” “no siempre” “consiste en un tratamiento aflictivo” 91, sino que puede ser de cualquier otro tipo, incluyendo las prescripciones adquisitivas o extintivas, o el reconocimiento de derechos. 83

BOBBIO, ob cit, pp 81 y 92. Ibid, p 105. 85 Ibid, p 109. 86 Ibid, p 81. 87 Ibid, p 96. 88 Ibid, pp 170-173. 89 La “imputabilidad” es también una construcción kelseniana. 90 LUMIA, ob cit, pp 40-41. 91 Ibid, p 42. 84

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Introducción al Derecho A tal efecto existe la distinción que se expondrá más adelante entre hecho, acto y negocio jurídico: el hecho que deviene en jurídico (como el nacimiento y la muerte) no depende de la voluntad de las personas, mientras que el acto jurídico (como el matrimonio) sí; en tanto que el negocio jurídico es un acto con el que se busca y obtiene determinado efecto de naturaleza jurídica. 5.3.1.El supuesto de hecho Es la situación fáctica que contempla la norma. Se trata de cualesquiera hechos y actos de las personas, pero también de cualquier otra manifestación de la realidad, cuya regulación se ha creído necesaria. La regulación sobre la realidad puede ser concomitante a los casos que son objeto de regulación, pero es común que la regulación sobrevenga con posteridad a la ocurrencia o repetición del objeto regulado. Por ejemplo, la creación de negocios por dueños únicos es una realidad cotidiana de muchos años en la República Dominicana; para fomentar la confianza y potenciar la creación de empresas era necesario limitar la responsabilidad de los emprendedores, esto es, reducir la garantía del pago de las obligaciones de una empresa a los bienes de la empresa, sin extender esa garantía a los bienes del pequeño empresario, además teóricamente de facilitar la obtención de créditos, entre otros incentivos. Pero no fue hasta finales de 2008 cuando se legisló al respecto con la creación de una ley92. De acuerdo al principio de irretroactividad de la ley, la norma regulará, con pocas excepciones, solamente los hechos que acaezcan con posterioridad a la regulación. Hecho y supuesto de hecho no son la misma cosa: un conjunto de hechos concretos, contentivos de unas características que los hacen idénticos, pueden ser regulados por una norma, que se dicta para ese tipo de situaciones. La vocación de la norma, salvo excepciones, no es regular una situación concreta, sino un conjunto de situaciones dadas, que el legislador prevé y regula de manera abstracta y con cierta regularidad. Se llama tipicidad normativa a ese acto de identificar un conjunto de comportamientos, hechos, acciones y relaciones de las personas y regularlos bajo una norma susceptible de contener su regulación. No siempre es posible contener la perfección en el sentido de regular en un conjunto de normas el contenido completo de la realidad social. El legislador sabe que pueden no existir normas que regulen determinadas materias que debieran ser reguladas (la realidad es difícil de predecir y de aprehender). La duda favorece a las personas: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”93 y nadie “puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción penal o administrativa”94. El legislador, desconfiando de la perfectibilidad o completud de las normas, ha dispuesto que su intérprete y aplicador se valga de otras fuentes del Derecho para completar su contenido tipificador: El juez no puede rehusarse a “juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”, so pena de “ser perseguido como culpable de denegación de justicia”95. 5.3.2.La consecuencia o eficacia jurídica Es la materialización de los efectos o resultados que la norma ha previsto que acontecerían en caso de que se produzca la situación que la misma norma ha establecido que activaría tales efectos o resultados. La consecuencia o eficacia jurídica puede expresarse mediante la sentencia condicional “Sí... entonces”. A esto se refiere Kelsen cuando dice: “Si A, entonces B”, donde “A” es el supuesto de hecho y “B” es la consecuencia jurídica. Puede servir de ejemplo la CD 2010, art 6: Son nulos de pleno derecho (consecuencia jurídica) toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución (supuesto de hecho). En la formación de esa oración, la consecuencia aparece primero que el supuesto de hecho, pero la inversión del orden no reviste mayor importancia, ya que se obtiene el mismo resultado reordenando gramaticalmente la expresión: a) Toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución (supuesto de hecho) b) Son nulos de pleno derecho (consecuencia jurídica). La consecuencia o eficacia jurídica puede subdividirse a su vez en eficacia ordinaria y eficacia extraordinaria, según el jurista español Federico de Castro: 1) La eficacia ordinaria se refiere a cuando la norma se cumple sin contratiempo; la norma es acatada. 2) La eficacia extraordinaria es cuando los responsables del cumplimiento de la norma se ven obligados a imponerla porque ella ha sido desatendida; los casos se resuelven echando mano de los mecanismos y modalidades de sanción que la misma norma ha previsto para los casos y formas de incumplimiento. 5.4.Características de la norma jurídica Las normas jurídicas tienen varias características. Unos autores mencionan unas; otros mencionan otras. En resumen, de la combinación de varios de los autores citados en la bibliografía de este manual, se han resaltado nueve características básicas: la racionalidad, la generalidad, la imperatividad, la coercibilidad, la estatalidad, la unidad formal, la unilateralidad, la permanencia y el carácter proposicional. 1) La racionalidad. 92

Véase RD, Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, Nº 479-08 del 11 de diciembre de 2008. 93 RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 94 Ibid, art 40, num 13. 95 RD: Código Civil (en adelante CC), traducido y adecuado del Código Civil francés por Decreto 2213 del 17 de abril de 1884, art 4. 38

La norma jurídica El principio de racionalidad indica que la norma debe orientarse a la justicia como “bien común”: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”96. Como es posible advertir, se trata de un aporte del Derecho natural a las características de las normas jurídicas. 2) La generalidad. Característica de la norma que la CD 2010 contiene como principio implícito en el art 40, num 15: en tanto que “para todos”, la Ley (en este caso, entiéndase por “Ley” toda norma jurídica) es de carácter general. La generalidad de la norma debe entenderse en un doble sentido: a) en cuanto a las materias objeto de regulación y b) en cuanto a los sujetos de derechos y obligaciones para con la norma. En cuanto a las materias objeto de regulación, la generalidad quiere decir que la norma viene a regular el conjunto de las situaciones para las que ha sido creada, constituyéndose en injusticia el hecho de aplicarla a unos casos y a otros no, cuando se trate de casos con las características suficientes para ser igualmente regulados por la misma norma. En cuanto a los sujetos de la regulación, la generalidad significa que la norma se aplica a todos los individuos cuyo comportamiento y relaciones estén regulados por esa norma. A las normas generales en cuanto al objeto de regulación, Bobbio las denomina abstractas, y denomina generales propiamente a las que lo son en cuanto al sujeto regulado, y añade que, en cuanto al ordenamiento jurídico, el fin de la generalidad es la igualdad y el de la abstracción es la certeza97. El carácter de la generalidad no significa que todo tipo de normas alcancen a todos los habitantes del Estado; vg, las ordenanzas municipales son de alcance general en el ámbito del municipio, pero su eficacia no llega más allá de esas fronteras. Hay también una serie de normas especiales, otras excepcionales y otras incompletas, que afirman la relatividad de la característica de generalidad de las normas, vg, una resolución del Congreso que otorgue una pensión en dinero a una persona. 3) La imperatividad. Se refiere a dos objetivos básicos de una norma jurídica, especialmente cuando es imperativa: mandar o prohibir algo. Así, una norma puede contener una obligación, una prohibición, o un permiso o autorización para hacer (permiso positivo) o no hacer (permiso negativo). Excepción a ese principio es la cláusula dispositiva, que permite disponer del contenido de una norma en la medida en que ella lo disponga. 4) La coercibilidad. Lo ideal es que el cumplimiento de la norma se produzca voluntariamente, sin contratiempo. Pero si las relaciones entre las personas en sociedad fuesen tan simples que todas las personas cumplieran siempre las normas voluntariamente, entonces las leyes no serían necesarias. Por eso, la característica de la coercibilidad se concibe a partir del presupuesto de que la norma puede ser violada o incumplida. Por eso es común que las normas incluyan disposiciones y mecanismos de anulabilidad de actos y, o, de sanción personal para el supuesto de que se produzca su incumplimiento o violación. 5) La permanencia. En principio las normas se dictan para que prevalezcan en el tiempo. Excepcionalmente, algunas normas se llaman temporales en tanto vienen a regular materias sobre las que el legislador u órgano productor de la norma tiene la certeza de que llegarán a su fin, y entonces esas normas se dictan para que sus efectos se extingan junto con la materia que vinieron a regular. De todos modos, la experiencia parece haber demostrado que es imposible que una norma, por fundamental que sea en el ordenamiento jurídico, se resista al tiempo, sin ir experimentando cambios o sin que sea necesario, incluso, derogarla por completo algún día: tal ha ocurrido en 2002 con el Código de Procedimiento Criminal dominicano. El Código Penal está lleno de enmiendas, e igualmente el Código Civil. El Código de Procedimiento Civil está en proceso de revisión y reforma... Teóricamente, la Constitución es la más estable de las normas, porque tanto el procedimiento de su reforma como las mayorías llamadas a votarla son complejos o agravados a propósito, precisamente para dar estabilidad a las instituciones constitucionales. Sin embargo, de cuando en cuando, la Constitución necesita ser enmendada y, de hecho, se actualiza. 6) La estatalidad. Sólo tienen facultad normativa las instituciones públicas reconocidas por la Constitución. Facultad normativa en el sentido de un verdadero poder o legitimidad, en base al contrato social con los ciudadanos, para dictar normas de obligatoriedad erga omnes o de carácter general. Esta aclaración es pertinente toda vez que los particulares, personas físicas y jurídicas, tienen la facultad de obligarse por vía de convenciones que tienen, sin embargo, vigencia y eficacia inter partes y no más allá, como explica el Código Civil, art 1134: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley”, pero solamente “para aquellos que las han hecho”. 7) La unidad formal. Las normas dictadas por el Congreso se llaman leyes y resoluciones, en tanto que las dictadas por el ejecutivo se llaman decretos: o sea, que cada tipo de norma recibe su denominación dependiendo del órgano que la produce. De modo que, por ejemplo, por mucho que un decreto reglamentario del poder Ejecutivo se parezca a cualquier ley, incluso a la que reglamenta, no deja de ser un decreto, y los legisladores, por su parte, jamás podrán llamar decreto a una norma que produzcan, lo cual no tiene que ver con la materia que regule, ni con el tamaño de la norma, sino con el órgano que la ha producido. 8) La unilateralidad. Si consideramos una de las divisiones clásicas del Estado en dos partes, de un lado la sociedad y del otro los poderes públicos, las normas, para ser producidas, no precisan de la voluntad inmediata de la sociedad, sino de la única y sola voluntad de los poderes públicos con facultad legislativa. Eso es sólo en principio, ya que esta cuestión tiene sus atenuantes. 9) El carácter proposicional. 96 97

RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. Véase BOBBIO, ob cit, pp 143-145. 39

Introducción al Derecho En unas normas más que en otras, la redacción se realiza mediante proposiciones lingüísticas descriptivas, por la necesidad de que la norma sea general, dictada para materias, comportamientos, hechos, actos, relaciones, problemas y personas que la norma, para ser justa y servir a la igualdad, no puede ver de manera concreta sino en abstracto. Es en parte ese carácter proposicional de la norma la que hace necesaria su posterior interpretación de cara a su aplicación en casos concretos y a su estudio y conocimiento por parte de los estudiosos: doctrina, estudiantes de derecho, etcétera. 5.4.1.La coercibilidad, según la concepción imperativa Existe una corriente del Derecho, la concepción imperativa, que sostiene que la característica esencial y diferenciadora de la norma jurídica es la coerción. Sólo siendo coactiva puede la norma, mediante la consecuencia jurídica de la sanción, resolver el hecho potencial de la desobediencia. La norma es una imposición que expresa el poder de mandar en una sociedad. Para Kant, el Derecho es en sí mismo coactivo; para Stammler, la coacción es condición sine qua non de la norma; para Ihering, la coacción es esencial a la idea de Derecho, de manera que una norma que no sea coactiva, aunque fuese voluntariamente obedecida, no sería jurídica. La evolución del Derecho, y el protagonismo de la concepción valorativa del Derecho natural, ha posibilitado que hoy en día la idea de la coercibilidad se asocie a las ideas sobre lo que es justo y a los criterios de determinados valores como legitimadores de la norma. Del Vecchio teme que, de no estar así legitimada, sobrevenga la desobediencia generalizada de la norma, incluso la rebelión. 5.4.2.Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma Hay al menos dos atenuantes al principio de la unilateralidad de la norma jurídica. La primera es que, aunque es verdad que en lo inmediato los poderes públicos no precisan de la voluntad de la sociedad para legislar, y menos para legislar tales materias concretas, ha habido ya, al menos en términos mediatos, un acuerdo, que en su origen se denomina pacto social, tema explicado por la filosofía política. En las democracias modernas, ese pacto se renueva en el acto de las elecciones: cada cierto tiempo la ciudadanía vota para elegir a sus autoridades públicas, con lo cual les están dando el mandato para que, entre otras cosas, produzcan las normas que entien dan necesarias. La otra atenuante, que está siendo estudiada por la relativamente nueva rama de las políticas públicas dentro de las ciencias políticas, tiene que ver con lo que se conoce como el “lobbing”: grupos de presión, sindicatos, intereses empresariales, ONG, comunidades jurídicas, etc., que presionan para que el Congreso conozca y apruebe un proyecto de ley. Esa presión suele ejercerse legal o legítimamente, con asidero incluso constitucional en el derecho de reunión, de participación y de expresión del pensamiento. Es legal mientras se maneje en el plano institucional, sin que implique ofrecimiento, promesa, entrega o aceptación de dádivas, favores u otras categorías de intercambio, a veces tan explícitas como el dinero en efectivo y a veces difícilmente cuantificables. Es legal en tanto que las leyes tiendan a regular estas prácticas. Pero es fácil caer en la ilegalidad o, cuando menos, en la inmoralidad: la línea que separa la buena práctica de la práctica corrupta es tenue. Los casos extremos son las negociaciones encubiertas entre empresas, grupos y legisladores, negociaciones en las cuales estos grupos están dispuestos a pagar y a beneficiar a los legisladores por aprobar o desaprobar proyectos de ley, incluso en contra del bienestar general. Ya a principios de 1992, Ferrajoli veía en este tipo de prácticas uno de los elementos de una crisis de legalidad. Ausentes o ineficaces los controles de los electores sobre sus mandatarios, se cae en la “ilegalidad del poder”, que puede llegar a manifestarse como un “sistema de corrupción, que envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y la economía, y que se ha desarrollado como una especie de Estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios códigos de comportamiento” 98. Esta situación forma parte, según Ferrajoli, de una más amplia crisis del Derecho99. (En ocasiones los juristas abordan el tema de una supuesta crisis del Derecho. Carnelutti llegó a hablar de la muerte del Derecho. Las más de las veces los planteamientos arrancan de presupuestos fácticos que reclaman del Derecho respuestas para las que éste no está preparado por tratarse de acciones poco ortodoxas, contradictorias con el Derecho tal como se conoce o cuando menos sospechosas para el sistema jurídico vigente. Perplejos, una de las primeras reflexiones de los juristas es: o negar la legitimidad de los hechos por no estar conformes a las normas, o declarar el anquilosamiento del Derecho por no adecuarse a las nuevas realidades. Tal es el caso de la controvertida fundamentación jurídica de la guerra preventiva; la discusión no es nueva, pero George W. Busch volvió a ponerla de moda durante los años 2001-2009 con la guerra contra el terrorismo. Otro ejemplo es la discusión ética sobre la clonación humana. La dinámica social impone, no la parálisis del Derecho, sino su adecuación a los nuevos retos, desde la postura que sea (de crítica, de rechazo, de explicación, de fundamentación), pero postura en fin, como finalmente terminan asumiendo los juristas después de la parálisis inicial. Lo cierto es que cada día surgen nuevos retos para que tienen que ser regulados y explicados por el Derecho: el pleno reconocimiento de las minorías, la eutanasia, el terrorismo, el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, etcétera100.) En la República Dominicana, el lobbing irresponsable se conoce como el “hombre del maletín”, y evoca la silueta de un personaje hipotético metido en los hemiciclos del Senado y de la Cámara de Diputados, sacando fajos de billetes de su hipotético maletín y distribuyéndolos entre unos hipotéticos legisladores para que apoyen o no apoyen determinadas iniciativas de ley.

98

FERRAJOLI, ob cit, p 61. Véase RIPERT et al: La Crisis del Derecho (trad Marcelo Cheret). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. 100 Véase GARCÍA COSTA, Francisco M. y PARDO LÓPEZ, María M.: Retos del Derecho en el Siglo XXI. Valencia: Ediciones de la Universidad de Murcia y Tirant Lo Blanch, 2009. 40 99

La norma jurídica La figura del hombre del maletín es anecdótica. Ha habido tiempos en que en la política dominicana se ha constatado realmente la presencia de un “hombre del maletín” comprando votos de los legisladores para que aprueben o rechacen algún proyecto de ley. 5.5.Clases de normas jurídicas Una parte de la doctrina, cobijada bajo la teoría imperativista de las normas jurídicas, considera que toda norma es de carácter imperativo por cuanto procede del legislador, quien en la propia norma indica que se le de determinado uso y no otro: así, los preceptos que no sean estrictamente imperativos o mandatos, deberán entenderse como “imperativos condicionados” 101. Pero, aunque aceptáramos que en última instancia toda norma es de carácter imperativo, la doctrina ha clasificado ampliamente las normas de acuerdo a diversos criterios: 1) según la delimitación de la materia o del sujeto regulado; 2) según el efecto jurídico de la norma; 3) según la sanción prevista por la norma; 4) según el ámbito espacial de la norma; 5) según la duración de la vigencia de la norma; 6) según que la norma establezca precepto o sanción, y 7) las ficciones jurídicas. 5.5.1.Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado 1) Normas generales, especiales y excepcionales: a) Las normas generales reglamentan una materia en base a criterios tenidos como de valor general o conforme a los Principios Generales del Derecho. Así, las “grandes leyes” sobre una materia, recogidas en compendios que suelen llamarse códigos, son los ejemplos más significativos de las normas del Derecho general, que con frecuencia suele llamarse Derecho común. El amplio alcance material de las normas de Derecho general o común implica que se dicte, a su vez, para todas las personas, sin distinción; por ejemplo, los códigos: el Código Penal, el Código Civil, etcétera. b) Las normas especiales son las que regulan una materia en particular, y alcanzan a una determinada clase de personas. En este tipo de normas se desarrollan y especifican las normas de carácter general. Ellas constituyen el producto característico de la actividad legislativa. Los cambios sociales, los nuevos retos de cada día, obligan a una permanente revisión de las normas y a una constante regulación de nuevas actividades, nuevos modos de relaciones sociales, nuevas expresiones de los conflictos sociales y nuevos reconocimientos de derechos de las personas. El resultado es una constante derogación y producción de normas. c) Las normas excepcionales regulan situaciones concretas. Por su excepcionalidad, no se aplican a otros casos que los comprendidos en ellas, ni más allá del ámbito territorial y temporal que en ellas debe consignarse. Sus efectos no se extienden más allá de su período de vigencia. Esas normas tampoco sirven para hacer analogías tomándolas como precedente o como referencia. Por ejemplo, la necesidad de reformar la Constitución debe declararse “por una ley de convocatoria. Esta ley, que no podrá ser observada por el Poder Ejecutivo, ordenará la reunión de la Asamblea Nacional Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los artículos de la Constitución sobre los cuales versará”. Una vez aprobada la reforma constitucional, esa ley deja de tener vigencia; es una norma de carácter excepcional. 2) Normas abstractas, en las que el legislador prevé como supuesto de hecho una clase de hechos; y normas concretas, en las que el legislador regula un hecho determinado. 3) Normas rígidas y normas elásticas. a) Las normas rígidas o ius strictum (“de Derecho estricto”) no dejan margen para su interpretación; o mejor dicho, deben entenderse literalmente, tal como han sido escritas. Se dice que son taxativas. Así, cuando el Código Civil, art 312, dice que el “hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del marido”, no admite mayor interpretación. A veces también se les llama normas de Derecho estricto. b) Las normas elásticas, flexibles o de Derecho equitativo, conocidas también como ius aequum admiten interpretación y muchas veces necesitan ser interpretadas por el Juez o por los interesados, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. En ese tipo de normas, el supuesto de hecho, o la consecuencia jurídica, o ambos elementos, son flexibles: el legislador los deja a la libre interpretación. Por ejemplo, el CPP, art 238, afirma que: “Salvo lo dispuesto especialmente para la prisión preventiva, el juez, en cualquier estado del procedimiento, a solicitud de parte, o de oficio en beneficio del imputado, revisa, sustituye, modifica o hace cesar las medidas de coerción por resolución motivada, cuando así lo determine la variación de las condiciones que en su momento las justificaron”. No obstante, la interpretación de la norma puede plantear problemas en un doble sentido: cuando, necesitándose la interpretación, se niega; o cuando se interpreta sin necesidad de hacerlo o en un sentido contrario o diferente del que se espera, con lo cual se desnaturaliza la norma por interpretarla erróneamente. Para el primer supuesto, la Ley prohíbe la negativa del Juez a interpretarla; en ese sentido, el CC, art 4, sostiene que: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”. Mientras que, en referencia a la interpretación errónea, es común que en los litigios los abogados, con razón o sin ella, acusen a los jueces de interpretar erróneamente las normas y precisamente esa acusación suele ser causa (o justificación) de los recursos de casación que las partes someten ante la Suprema Corte de Justicia sobre las sentencias con las que no se encuentran conformes. En el caso específico del artículo 238 del Código Procesal Penal, la Suprema Corte de Justicia llama la atención sobre la necesidad de moderación de los jueces al señalar que “en todo estado del procedimiento existe la posibilidad de variar las medidas de coerción impuestas, pero esto es a condición de que surja, real y concretamente, una variación de las condiciones y/o circunstancias que

101

LUMIA, ob cit, pp 35-38. 41

Introducción al Derecho originalmente se tomaron en cuenta al momento de dictarse la medida”102. Ese fragmento es una advertencia sobre la interpretación de la norma de manera caprichosa cuando tal interpretación amerita ser fundamentada; al prohibir la interpretación caprichosa, se está previendo el peligro de la parcialidad y subjetividad del juzgador. 4) Normas incompletas. Estas cobran sentido en tanto que complementarias de otras. Se dividen en: a) Explicativas o interpretativas de otras normas, cuyo alcance terminan de definir. b) Normas que limitan, restringen o modifican el alcance de otras normas. c) Normas que definen términos jurídicos o del lenguaje técnico para precisar su significado, alcance o contenido. d) Normas de remisión o reenvío, que remiten al Derecho común para la regulación de determinadas materias o procedimientos. Son normas de remisión, por ejemplo, las que establecen penas de prisión, que van a remitirse al Código Penal para establecer la duración de la pena, dependiendo de la modalidad de infracción, y al Código Procesal Penal para establecer el procedimiento de imposición de la pena. Otro ejemplo: los embargos están detallados en el Código de Procedimiento Civil, así que una norma especial, en vez de repetir un procedimiento de embargo (a menos que se trate de un embargo especial creado para esa materia), remite al que ya existe, lo que ahorra duplicación de procedimientos, de esfuerzos y de recursos legales. El derecho común será entonces la norma o el conjunto de normas que contienen en detalle aquella regulación necesaria en normas posteriores, las que por lo tanto se auxilian de las preexistentes remitiéndose a ellas. Por ejemplo, la Ley de Amparo103 dispone que: “La sentencia emitida por el juez de amparo no será susceptible de ser impugnada mediante ningún recurso ordinario o extraordinario, salvo la tercería o la casación, en cuyo caso habrá de procederse con arreglo a lo que estable el derecho común”. En ese caso, el derecho común está constituido por la norma (una o varias) que perfeccionan y agotan el contenido del procedimiento de la tercería y el de la casación, que para este caso, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, “lo constituye el conjunto de disposiciones” de la Ley “3726, del 29 de diciembre de 1953, y sus modificaciones, sobre Procedimiento de Casación”104. 5.5.2.Según el efecto jurídico de la norma 1) Normas positivas, en las que el comportamiento previsto consiste en una acción (la norma manda hacer algo), y normas negativas, en las que el comportamiento previsto consiste en una omisión (la norma prohíbe hacer algo). 2) Normas necesarias o ius cogens, y normas supletorias o ius dispositivum: a) Las necesarias, también llamadas principales, constituyen la regulación principal y necesaria de la materia de que se trate. En principio, toda norma es necesaria o principal, aunque con frecuencia ocurre que dos o más normas regulan complementariamente diferentes aspectos de la misma manera, regulando una lo que la otra no había regulado, o cuando la posterior modifica aspectos de la anterior, la cual sigue vigente en los demás aspectos. La norma necesaria se impone de un modo absoluto, y es inderogable por la voluntad de las partes. Por ejemplo, de acuerdo al principio de inderogabilidad: “Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”105. Las normas necesarias se dividen en: Imperativas, que imponen la obligatoriedad de una conducta, Prohibitivas, que prohíben una determinada conducta y Semi-imperativas, las cuales pueden ser imperativas o prohibitivas, pero se caracterizan porque su inderogabilidad puede atenuarse por voluntad de las partes, especialmente cuando la derogabilidad favorezca a la parte débil en el contrato. Por “parte débil” debe entenderse el trabajador en oposición al empleador, el arrendatario en oposición al arrendador, el asegurado en contraposición al asegurador, el consumidor en contraposición al vendedor, etcétera. b) Las supletorias, también llamadas normas dispositivas o normas de Derecho voluntario. No se imponen a la voluntad de las partes, que pueden excluirlas. Se dividen en: Interpretativas, cuyo objeto es aclarar o interpretar la voluntad de las partes cuando surge el desacuerdo o la duda con respecto a lo que quisieron decir e Integrativas, con las que se pretende completar cualquier falta o carencia en la expresión de la voluntad de las partes. 5.5.3.Según la sanción prevista por la norma 1) Leges plusquamperfectae o “más que perfectas”, aquellas que actúan radicalmente sobre el objeto y sobre el sujeto, anulando el acto realizado contra la norma e imponiendo una pena o sanción a quien lo ha realizado. 2) Leges perfectae, que contemplan solamente la anulación del acto violatorio. 3) Leges minusquamperfectae o “menos que perfectas”, las cuales penalizan al sujeto pero sin declarar la nulidad del acto. 4) Leges imperfectae, que son aquellas que, sin penalizar al sujeto ni anular el acto violatorio, contienen cláusulas para evitar su incumplimiento, como la anulabilidad o la rescisión del acto.

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RD, SCJ: Resolución 58-2010, del 11 de febrero de 2010, sobre Criterios que los Jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación de la medida de coerción de prisión preventiva. 103 RD: Ley que Instituye el Amparo (en adelante Ley de Amparo), Nº 437-06 del 30 de noviembre de 2006, GO 10396 del 6 de diciembre de 2006, art 29. 104 RD, SCJ: Auto del Presidente, Nº 17-2008 del 25 de septiembre de 2008. 105 Véanse RD, CD 2010, ob cit, art 111 y RD, CC, ob cit, art 6. 42

La norma jurídica 5.5.4.Según el ámbito espacial de la norma 1) Normas de Derecho común, que son las que tienen vigencia en todo el territorio de un Estado, por ejemplo las leyes que emanan del Congreso; y 2) Normas de Derecho particular, que rigen una parte del territorio, como es el caso de las ordenanzas municipales, que son normas de los ayuntamientos con vigencia únicamente para la jurisdicción municipal. 5.5.5.Según la duración de la vigencia de la norma 1) Normas de Derecho normal y normas de Derecho excepcional. a) Las de Derecho normal se dictan de acuerdo a un conjunto de criterios, principios y valores tenidos como fundamentales para el sistema jurídico. b) Las de Derecho excepcional regulan situaciones excepcionales, durante un tiempo mínimo mientras se mantenga el estado de excepción que regulan, durante el cual se niegan o limitan algunos derechos fundamentales de las personas. La CD 2010 plantea las pautas generales de los estados de excepción, que el art 262 define como “aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas”, “frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”. Los estados de excepción se dividen en: 1) “estado de defensa”, que podrá declararse cuando la “soberanía nacional o la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas externas”106, 2) “estado de conmoción interior”, que “podrá declararse en todo o parte del territorio nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades”107 y 3) “estado de emergencia”, que “podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los artículos 263 y 264” de la Constitución, “que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social o medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública”108. 2) Normas de Derecho permanente (asimilables a las de Derecho normal), que tienen vigencia por tiempo indefinido, lo que en principio es la vocación de toda norma; y normas de Derecho temporal, dictadas para un determinado período de tiempo o para una situación temporal mientras ésta se mantenga. Estas últimas son asimilables a las que regulan estados de excepción, pero las de Derecho temporal pueden regular cualquier materia. 5.5.6.Según que la norma establezca precepto o sanción 1)Normas primarias, que establecen el precepto condicionante y 2)Normas secundarias, que establecen la consecuencia jurídica en la forma estrictamente de sanción, o lo que Kelsen llama la imputación, en caso de incumplimiento del precepto. Sin embargo, como señala Lumia, precepto y sanción son “los aspectos complementarios de una misma norma”. En realidad, son las dos caras de una misma moneda: no puede haber un mandato por cuyo incumplimiento no se establezca una sanción, ni puede ordenarse una sanción sin especificar un mandato. A veces precepto y sanción aparecen en artículos distintos de una misma ley, o en leyes diferentes; y a veces en el mismo artículo. Así, el Código Penal dice: “El que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio”109, y en artículos posteriores entra en detalles sobre las penas imponibles por homicidio. Por otro lado, como ha reconocido la doctrina, las consecuencias jurídicas no se resuelven en el ámbito estrictamente de las sanciones. En efecto, sanción y consecuencia jurídica no son la misma cosa. La sanción es un tipo negativo de consecuencia jurídica. Hay también consecuencias jurídicas de tipo positivo, como cuando la ley establece condiciones para ser legatario o donatario y una persona llega a reunir esas condiciones; o como cuando la ley, para fomentar el desarrollo de la línea fronteriza, establece incentivos y exoneraciones a empresas que se establezcan en esa parte de la República, lo que es aprovechado por las empresas que se establecen allí. 5.5.7.Las ficciones jurídicas No son normas en sí mismas. Consisten en el hecho de tomar por verdadero algo que no existe para fundamentar un derecho, que entonces deja de ser ficción para conformar una realidad jurídica por efecto de la regulación. Por ejemplo, las empresas, como personas jurídicas, son ficciones que deben su existencia a las leyes que regulan la materia. La premoriencia y la conmoriencia también son ficciones jurídicas, que el legislador toma como referencia para regular derechos sucesorios. Entre otras. 5.6.Efectos esenciales de las normas Fundamentalmente, el efecto que busca toda norma jurídica es su cumplimiento. Lo que les da sentido a las normas es que se cumplan. En la medida en que sus normas jurídicas no se cumplan, un Estado se encuentra ante un serio problema de legitimidad, que eventualmente puede acarrear una situación de crisis y de ingobernabilidad. 106

RD, CD 2010, ob cit, art 263. Ibid, art 264. 108 Ibid, art 265. 109 RD: Código Penal, traducido y adecuado del Código Penal francés por Decreto 2274 del 20 de agosto de 1884, art 295. 43 107

Introducción al Derecho Si el objeto de la norma es hacerse cumplir, entonces sus destinatarios son las personas a quienes va dirigida. No todos los juristas lo han entendido así. Ihering consideraba que los destinatarios de las normas son los órganos públicos, porque ellos son los encargados de hacerla cumplir. Sostenía que la norma no sería eficaz, es decir, que nadie se sentiría obligado a observarla, si no hubiera ante todo unos poderes públicos obligados a cumplir la norma y a imponer su cumplimiento, y que efectivamente tuvieran el poder de coerción, o sea, del uso de la fuerza pública e institucionalizada, si fuera necesario. La aspiración de la norma de hacerse cumplir se traduce, según Federico De Castro, en tres efectos, que son: el deber de obediencia, la sanción y la eficacia constitutiva. 1) El deber de obediencia. Está citado varias veces en la Constitución Dominicana de 2010. Así, la expresión: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”110 tiene entre sus múltiples corolarios el mandato de que a todos puede exigírseles hacer lo que la ley manda e impedírseles lo que ella prohíbe. Por otro lado, el primer deber de todo dominicano es “acatar y cumplir la Constitución y las leyes” y “respetar y obedecer las autoridades establecidas por ellas”111, deber que se extiende a las propias autoridades, siendo el Presidente el primero que está llamado a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República”112, según el significado que implica la investidura de Primer Mandatario113. Según el jurista Federico Puig Peña, puede distinguirse una “proyección personal” y una “proyección real” del mandato de obediencia: a) La proyección real se refiere al hecho de que todos están obligados a cumplir la norma jurídica. b) La proyección personal se refiere a un cumplimiento de primer grado y a uno de segundo grado de la norma jurídica. El cumplimiento en primer grado remite a la obligación de cada quien de cumplir con lo que la norma dicta y abstenerse de hacer lo que ella prohíbe. El cumplimiento de segundo grado refiere a la obligación de acatar las situaciones jurídicas establecidas por las normas o creadas a su amparo, a no obstaculizar el cumplimiento de las normas e incluso a cooperar para su efectiva vigencia. 2) La sanción. Está prevista por la norma jurídica para el caso de su violación o incumplimiento. Puede consistir en declarar nulo el acto realizado contra la norma o en imponer una pena al infractor. 3) La eficacia constitutiva. La norma jurídica es la expresión concreta con la cual el Derecho regula la vida en sociedad. Ese regular la vida en sociedad se refiere a intervenir en la vida de las personas para organizarla, para darle reglas que rijan la conducta de los individuos, lo que les permitirá adecuar su comportamiento al punto de convivir con los demás. De ahí que la norma existe por y para la persona humana. La eficacia constitutiva se refiere al hecho de que la norma jurídica acota una realidad social y la convierte en realidad jurídica, convirtiendo los vínculos sociales en vínculos jurídicos cargados de expresividad normativa, es decir, en una serie de derechos y obligaciones. Los elementos de la eficacia constitutiva son: la persona física o humana, la relación jurídica, la institución jurídica y el derecho subjetivo: a) La persona humana, de la que se dice “persona humana” o “persona física” para diferenciarla de las “personas jurídicas” (las empresas y otras organizaciones). Una persona es un individuo. En Derecho se la define como todo sujeto de derechos y obligaciones. b) La relación jurídica es el vínculo entre dos o más personas con respecto a un bien o conjunto de bienes, o a determinados intereses en común, siempre que tal relación esté regulada por el Derecho o sea susceptible de estarlo. Más exactamente, se trata de “la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto” 114. Un contrato cualquiera establece una relación jurídica. La relación jurídica tiene tres características: Sirve de base a las relaciones específicas y derivadas, es decir, al conjunto de derechos subjetivos, facultades y deberes, que constituyen su contenido. Es la situación en la que una persona se encuentra respecto de otra. Pero debe entenderse en un doble sentido: en una obligación, es la situación del deudor con respecto del acreedor, pero es también la del acreedor con respecto del deudor. Es una organización unitaria y total y no una simple acumulación, desordenada o incompleta, de derechos y deberes entre dos o más personas. Consta de tres elementos: el elemento subjetivo (personas), el elemento objetivo (objeto o materia de la relación) y el de actividad (los hechos que ponen en contacto a las personas para que nazca esa relación). c) La institución jurídica es la “idea superior” o marco objetivo al que se adhieren dos o más voluntades subjetivas vinculadas por una relación jurídica. Entre muchas otras, son ejemplos de instituciones jurídicas el matrimonio, la adopción y las donaciones. d) Por derecho subjetivo (o deberíamos decir derechos subjetivos) se entiende el conjunto de facultades y prerrogativas de cada individuo como tal y como parte de la sociedad. Tales derechos tienen tres elementos, que son: el sujeto o persona que los ostenta (los derechos subjetivos varían según la relación jurídica de la que se trate y el papel de la persona en esa relación), el objeto o realidad social acotada y regulada como ba se de la relación

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RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. Ibid, art 75, num 1. 112 Ibid, art 127. 113 Si hay mandatario es porque hay mandante. Los mandantes son los ciudadanos, la sociedad, el conjunto de las personas del Estado. Ser el “primer mandatario” implica ser el primero en recibir el mandato de gobernar y, por tanto, el primero en obligarse a cumplir y hacer cumplir las leyes que se desprenden del ejercicio de gobierno en un Estado de Derecho. 114 BOBBIO, ob cit, p 175. 44 111

La norma jurídica concreta en que actúa el sujeto y el contenido de la relación, o sea, el conjunto de derechos, deberes y facultades del titular de los derechos objetivos. Debe distinguirse, como frecuentemente ha hecho la Suprema Corte de Justicia, entre derechos objetivos y los derechos fundamentales, que son inherentes por igual a toda persona humana y que están enumerados por la Constitución. Debe igualmente recordarse que “el verdadero derecho subjetivo existe cuando el individuo cuenta con todo un sistema a su alcance para poner en ejecución ante la violación de un derecho, que incluye desde la titularidad de una acción (legitimación), pasando por el acceso a la Justicia ante tribunales imparciales integrados por jueces naturales que respeten las reglas del debido proceso”115.

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JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Katia Miguelina: “Por una Ley contra el desacato”. Santo Domingo: Periódico Hoy, 28 de septiembre de 2010, p 12. 45

6.Los actos jurídicos El objeto de la regulación jurídica es la conducta de las personas y su efecto respecto de las demás personas, animales (derechos de los animales) y cosas (nuevos derechos del medio ambiente; las invenciones y descubrimientos, regulados por los derechos industriales e intelectuales; etc). La regulación jurídica se extiende también a los hechos jurídicos, los actos jurídicos y los negocios jurídicos. Existen actos con fuerza de ley: las leyes propiamente, los decretos, reglamentos y ordenanzas, es decir, toda norma jurídica del ordenamiento interno, o del ordenamiento internacional cuando ha sido suscrita y ratificada por los poderes públicos dominicanos. En cambio, existen también los actos sin fuerza de ley, que son los actos jurídicos, en los cuales nos detendremos en el presente capítulo. 6.1.Hecho, acto y negocio jurídicos Hay hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico. 6.1.1.Hecho jurídico Un hecho (no jurídico) es todo acontecimiento, suceso o situación en el que no interviene la voluntad de las personas, y mucho menos su intención de producir efectos jurídicos: vg, el paso de una corriente de agua a través de un campo, o la lluvia o el amanecer. También es un hecho no jurídico aquél que, aunque exista manifestación de una voluntad, no acarrea efectos jurídicos porque el ordenamiento jurídico, en vista de su manifestación y efectos, lo considera irrelevante para fines de regulación o, lo que es lo mismo, porque el hecho en sí se manifiesta de tal manera que no llega a necesitar que el Derecho lo regule porque no afecta de manera conflictiva el ámbito de los derechos, garantías, libertades y obligaciones de las personas (por ejemplo, conducir una motocicleta, caminar, comer, etcétera). Sin embargo, ese simple hecho o hecho no jurídico puede llegar a producir consecuencias relevantes para el Derecho, consecuencias que necesitan respuesta jurídica, o sea, regulación. Así, cuando la corriente de agua que corre por el campo nace en un predio o propiedad privada y atraviesa otros predios, a los cuales sirve para regar las plantaciones, nace con respecto a ese manantial un conjunto de derechos y obligaciones de los dueños de los predios, cuestión que regula el Código Civil, arts 637 y siguientes: “La servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad, para el uso y utilidad de una finca perteneciente a otro propietario”116; “Tiene su origen o en la situación de los predios o en obligaciones impuestas por la ley, o en contrato hecho entre los propietarios”117, etc. Es entonces cuando nace el hecho jurídico. Nacer, morir, también son hechos que devienen en jurídicos desde el momento en que esos simples hechos generan unas consecuencias jurídicas en términos de derechos, garantías, libertades y obligaciones. El solo nacimiento de una persona llega a convertirse en hecho jurídico en la medida en que el que nace es un potencial heredero de sus progenitores o ascendientes o descendientes y al nacer afecta, por tanto, el régimen de las sucesiones de su familia. La muerte de una persona es un hecho; se convierte en hecho jurídico cuando el fallecido se convierte en de cujus, esto es, que ha dejado herencia y, o, testamento. En todos esos casos, el ordenamiento jurídico se ha ocupado de regular los efectos de los hechos, atribuyéndoles consecuencias jurídicas, lo que convierte los hechos en hechos jurídicos. De ahí que el hecho jurídico es el acontecimiento, hecho o situación que produce un efecto jurídico por estar previsto en el ordenamiento jurídico. El jurista José Castán Tobeñas define el hecho jurídico como “todo suceso al que el ordenamiento atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un efecto jurídico, es decir, la adquisición, la pérdida o la modificación de un derecho”. 6.1.2.Hecho jurídico y acto jurídico Un acto es un tipo de hecho que se caracteriza porque en él interviene la voluntad de las personas. Por ejemplo, el matrimonio. Acerca del contrato, que es un tipo de acto, dice el Código Civil dominicano que consiste en “dar, hacer o no hacer alguna cosa”118, no por obligación impuesta al sujeto sino querida por él mismo. El hecho jurídico engloba al acto jurídico: todo acto jurídico es un hecho jurídico, pero no todo hecho jurídico es un acto jurídico. En el ejemplo del matrimonio, se convierte en un acto jurídico por las obligaciones que para los cónyuges nacen de él. Un acto jurídico puede definirse como la manifestación de la voluntad (cuando es de una persona) o del consentimiento (cuando es de varias personas) para crear, extinguir o modificar derechos, de acuerdo a las previsiones que ha tomado el ordenamiento jurídico. En la definición de Díez Picazo, el acto jurídico es “la manifestación de la voluntad y la conciencia humana de las cuales se derivan efectos jurídicos”. Pero no sólo la voluntad humana puede producir actos jurídicos, sino la de las personas jurídicas, tanto las privadas (empresas y otras organizaciones), como los organismos e instituciones de carácter público (por ejemplo, los ministerios o secretarías de Estado). 6.1.3.Hecho, acto y negocio jurídicos El negocio jurídico es un tipo de acto jurídico, del cual se diferencia por la consciencia del autor respecto del efecto buscado, que es un efecto jurídico.

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RD, CC, ob cit, art 637. Ibid, art 639. 118 Ibid, art 1101. 117

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Introducción al Derecho En el acto jurídico, la voluntad del agente es relevante en cuanto a la génesis del acto, mientras que en el negocio jurídico lo es además en cuanto a la eficacia del acto. Los efectos del acto jurídico los impone la ley, si bien lo que las personas buscan no es necesariamente la consecución de tales efectos, sino que son consecuencia derivada del acto, que ha sido regulado. Los efectos del negocio jurídico están incluidos también en el ordenamiento, pero el autor del acto los ha querido, ha tenido conscientemente la intención de que se produzcan. Se dice, por eso, que en el acto jurídico propiamente los efectos se producen ex lege y en el negocio jurídico se producen ex voluntate. Se llama relación negocial a la relación jurídica creada por el negocio jurídico. El acto de crear una empresa, por ejemplo, es un acto jurídico y no necesariamente un negocio jurídico, porque las partes tienen ante todo unos objetivos de carácter económico: la empresa se funda con fines lucrativos y si se constituye es porque las normas lo ordenan. Pero la constitución de esta empresa puede también ser un negocio jurídico en la medida en que el consentimiento de las partes busque obtener el resultado de crearla, complementariamente a sus fines lucrativos. El acto jurídico se diferencia del hecho jurídico en la intervención de la voluntad de las personas: el negocio jurídico se diferencia del acto jurídico en que las personas intervinientes esperan y buscan un determinado efecto jurídico. Un ejemplo de negocio jurídico es el matrimonio, cuando se realiza por la absoluta voluntad de las partes: entendido de esa manera como decisión personal de la cual pudieron haber prescindido, los contrayentes realizan en su matrimonio el efecto jurídico de casarse, querido por ellos. Como puede verse, la línea entre acto y negocio jurídico es tenue, al punto que algunos juristas ven en el contrato un negocio y no un acto jurídico. 6.2.Características del acto jurídico El acto jurídico tiene tres características: es una manifestación de voluntad, persigue un propósito y produce unos efectos jurídicos. 1) Es una manifestación de voluntad. No basta con la intención; la voluntad debe ser exteriorizada por medio de una declaración o manifestada por el comportamiento inequívoco de quien la expresa. Comporta una obligación con la que se espera a la vez adquirir derechos o beneficios, o un propósito determinado. Esta característica se expresa en la definición del contrato: “es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”119. 2) Persigue un propósito determinado. Propósito de carácter jurídico, que consiste en crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. De ordinario, las personas ven el propósito en términos del beneficio económico o de la satisfacción de necesidad, y no en términos de su carácter jurídico. 3) Produce unos efectos jurídicos. Los efectos jurídicos se producen, sea que ése haya sido el propósito (negocio jurídico) como que no. Los efectos jurídicos devienen en todo acto que se suscribe en el marco de unas normas jurídicas que lo regulan. 6.3.Requisitos del acto jurídico Para que el acto exista como acto jurídico, para que tenga validez y produzca efectos también de carácter jurídico, es necesario que concurran cinco tipos de condiciones esenciales: 1) “el consentimiento de la parte que se obliga”, 2) “su capacidad para contratar”, 3) “un objeto cierto que forme la materia del compromiso”, 4) “una causa lícita en la obligación”120 y 5) las solemnidades requeridas. 1) La voluntad o consentimiento. Es la facultad de hacer o no hacer una cosa, y el uso de esa facultad. Consentimiento no solamente expresado con claridad, sino de manera voluntaria: “No hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo”, o si ha habido lesión121. 2) La capacidad. Es la aptitud legal para adquirir y ejercer derechos y para contraer obligaciones: “Cualquiera puede contratar, si no está declarado incapaz por la ley”; “Los incapaces de contratar son: los menores de edad; Los sujetos a interdicción, en los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos”122. 3) El objeto. Se trata de “un objeto cierto que forme la materia del compromiso”. Además, debe ser lícito. El objeto es “la cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer”123. Para que sea cierto, el objeto debe haber sido determinado, al menos en cuanto a su especie; para ser lícito, debe estar en el comercio, es decir, que pueda ser objeto de compra y venta124. 4) La causa.

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Ídem. Ibid, art 1108. 121 Ibid, arts 1109 y 1118. 122 Ibid, arts 1123 y 1124. 123 Ibid, art 1126. 124 Ibid, arts 1128 y 1129. 120

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Los actos jurídicos Es la finalidad que las partes persiguen con el acto jurídico, a la vez que el elemento generador del efecto jurídico. Todo acto ha de tener una causa que, aunque no se explique, no debe ser falsa, ni ilícita, ni contraria al orden público y a las buenas costumbres; de lo contrario, tal acto carece de efecto125. 5) Las solemnidades. Se trata de requisitos formales, externos, de los actos, sin los cuales no tienen existencia jurídica, o no producen efectos o simplemente se reputan inexistentes, vg, la solemnidad del acto notarial, sea el acto auténtico o la escritura bajo firma privada, o la inscripción, transcripción o registro del acto, cuando proceda. 6.4.Clasificación de los actos jurídicos Los actos jurídicos se clasifican de muy diversas maneras: 1) según su eficacia jurídica; 2) según el número de partes cuya voluntad se necesita para su formación; 3) según que el acto se produzca a raíz de la muerte del autor o de una de las partes; 4) según su utilidad para las partes; 5) según que produzca efectos inmediatos o no; 6) según su contenido; 7) según que el acto subsista o no por sí mismo; 8) según que la ley exija o no formalidades para su formación; 9) según que esté o no regulado por normas jurídicas, y 10) según que el acto sea de administración o de disposición. 1)Según su eficacia jurídica, pueden ser: a) actos jurídicos válidos, b) actos jurídicos nulos, c) actos jurídicos anulables o d) actos jurídicos inexistentes. Los actos jurídicos válidos son los que se ajustan a las normas y formalidades y, en consecuencia, producen los efectos jurídicos previstos por el Derecho; los nulos son los que, al no cumplir con algún requisito esencial previsto por las normas, adolecen de una carencia radical y absoluta de validez; los anulables tienen la validez viciada por el incumplimiento de una exigencia normativa esencial, de manera que se puede declarar su nulidad si no subsanan el vicio; y los inexistentes son los que, aunque existan como actos, no existen como actos jurídicos, pues nunca se han formado como tales. 2)Según el número de partes cuya voluntad se necesita para su formación, pueden ser: a) actos jurídicos unilaterales (simples o complejos), b) actos jurídicos bilaterales o c) actos jurídicos plurilaterales. Los actos jurídicos unilaterales son aquellos cuya formación precisa la voluntad de una sola parte (el testamento, la renuncia de un derecho, etc.). Se clasifican en simples, que es cuando actúa una sola persona (el testamento) y complejos, que es cuando varias personas intervienen como una sola parte (la oferta de venta de varios copropietarios, etc.). Los actos jurídicos bilaterales precisan el consentimiento de dos partes (los contratos, etc.). Los actos jurídicos plurilaterales requieren el consentimiento de más de dos partes (por ejemplo, la novación, sea que se sustituya un deudor por otro con respecto al mismo acreedor, o un acreedor por otro, con respecto al mismo deudor126. 3)Según que el acto se produzca a raíz de la muerte del autor o de una de las partes: a) actos jurídicos inter vivos o b) actos jurídicos mortis causa. Existen los actos inter vivos (entre vivos), que constituyen la casi generalidad de los actos jurídicos; y existen también los de última voluntad o mortis causa, que para perfeccionarse precisan el fallecimiento de la persona que ha dado su voluntad: el testamento. 4)Según su utilidad para las partes: a) actos jurídicos a título gratuito y b) actos jurídicos onerosos. Los actos jurídicos a título gratuito se celebran en beneficio de una de la partes que los han hecho (las donaciones). Los on erosos buscan el beneficio de las partes que los celebran (la compraventa, etc.). 5)Según que produzca efectos inmediatos o no: a) actos jurídicos puros y simples o b) actos jurídicos sujetos a modalidad. El acto jurídico puro y simple produce sus efectos de inmediato y sin limitaciones; es el que se celebra por regla general. El acto jurídico sujeto a modalidad suele celebrarse excepcionalmente. Se sujeta a una modalidad, que consiste en una cláusula que se incorpora al acto para alterar o variar sus efectos: las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. 6)Según su contenido: a) actos jurídicos personales y de familia y b) actos jurídicos patrimoniales. Los actos jurídicos personales y de familia conciernen al estado de las personas o a sus relaciones familiares (el matrimonio, la adopción, etc.). Los actos jurídicos patrimoniales tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de derechos pecuniarios (vg, el pago de una deuda). 7)Según que el acto subsista o no por sí mismo: a) actos jurídicos principales (actos de garantía y actos dependientes) y b) actos jurídicos accesorios. El acto jurídico principal subsiste por sí solo (por ejemplo, la compraventa). Los actos jurídicos accesorios precisan del principal para formalizarse. Se dividen en actos jurídicos de garantía, que se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal (la hipoteca, la prenda, la fianza), y actos jurídicos dependientes, que complementan el principal (por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales). Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir sin los principales, a los cuales deben su razón de ser, pero a veces pueden constituirse antes que ellos, como el caso de las hipotecas para garantizar obligaciones futuras o las capitulaciones matrimoniales. 8)Según que la ley exija o no formalidades para su formación, pueden ser: a) actos jurídicos no formales o no solemnes o b) actos jurídicos formales o solemnes. Hay actos jurídicos no formales o no solemnes, lo que significa que no están sujetos a requisitos externos. La formación de los actos jurídicos formales o solemnes está sujeta a la observación de formalidades especiales que el ordenamiento jurídico les pide para garantizar su existencia o su validez, de manera que sin las solemnidades exigidas los actos vienen a ser nulos o inexistentes. La doctrina ha clasificado las solemnidades en cuatro grupos: 125 126

Véanse ibid, arts 1131 y 1133. Véase ibid, art 1271. 49

Introducción al Derecho a) Las formalidades objetivas o ad-solemnitatem: son requeridas para la existencia o validez del acto. Su omisión provoca la nulidad o que el acto jurídico se considere inexistente. Vg, la escritura pública en los casos de compraventa de inmuebles. b) Las formalidades habilitantes: son las que se establecen para proteger el patrimonio de los incapaces y ausentes. Tal es, por ejemplo, las restricciones impuestas al tutor para la venta de los inmuebles del incapaz: que el juez competente autorice la venta y se realice en pública subasta. c) Las formalidades de prueba o ad-probationem: son los requisitos exigidos para acreditar el acto jurídico; por ejemplo: el contrato de trabajo. d) Las formalidades de publicidad: son aquellas con las que se busca publicitar el acto para que el público pueda acceder a su contenido y efectos. Implican la posibilidad de ser impugnado por quienes tengan derechos que los actos les nieguen o no les reconozcan, o por quienes tengan el deber de denunciar tales actos cuando existan razones para ello. Ejemplo de publicidad es la inscripción del acto en un registro público, o la publicación de extractos en la prensa y, o, en los lugares públicos establecidos por las normas jurídicas: por ejemplo, en las puertas de los juzgados o de los ayuntamientos. 9)Según que esté o no regulado por normas jurídicas: a) actos jurídicos nominados o típicos o b) actos jurídicos innominados o atípicos. El acto jurídico nominado o típico es aquel que el ordenamiento jurídico regula, estableciendo sus supuestos de hecho y los consiguientes efectos jurídicos. El innominado o atípico no está directamente regulado por el legislador; sin embargo, en tanto no sea ilegal ni contravenga el orden público o las buenas costumbres, es susceptible de ser subsidiariamente regido por las normas del Derecho común existentes para la generalidad de los actos jurídicos y, por tanto, producir sus efectos jurídicos: tal es el caso de los tipos de contratos novedosos, como en su momento han sido el leasing (arrendamiento a largo plazo con opción de compra al finalizar el contrato) o el factoring (venta, a un intermediario, de los derechos de cobro de una deuda a una cartera de clientes, a cambio de un importe inferior al adeudado, para que el intermediario gestione el cobro), el renting (alquiler de bienes y servicios sin opción a compra), el confirming (contrato mediante el cual una entidad financiera gestiona los pagos de una empresa a sus proveedores, ofreciendo a la empresa la posibilidad de unificar las deudas y a los proveedores la posibilidad de cobrar antes del vencimiento del crédito) o el forfaiting (contrato de compra de créditos de exportación, a un tipo de interés fijo, donde el comprador es una entidad financiera y el vendedor es una empresa exportadora). 10)Según que el acto sea de administración o de disposición. Los actos jurídicos de administración solamente transfieren la tenencia o el uso de la cosa (el arrendamiento, el usufructo, etc.). Los de disposición transmiten el dominio, la propiedad de la cosa (la compraventa). 6.5.El acto jurídico administrativo Dentro de los actos jurídicos descuella el acto administrativo como una categoría especial en que los organismos de la Administración Pública intervienen como sujetos de su formación; o sea, que el acto administrativo es un tipo de acto jurídico, que procede de la Administración Pública en su relación con los particulares. García de Enterría define el acto administrativo como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa. Características del acto administrativo son: 1) Su ejecutividad. Salvo los recursos existentes para impugnarlos, son en principio imponibles a toda persona, aun contra su voluntad, 2) Su plena fiscalizabilidad, que se refiere a la facultad de constreñir al pago de tributos e inspeccionar las cuentas y actividades de los contribuyentes para detectar fraude a las normas tributarias y 3) Su vínculo con la separación de poderes.

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7.Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma Hay quien pueda no cumplir la norma jurídica, o violarla, y alegar, con razón o no, que lo hizo porque la desconocía, o por razones de índole moral, ideológica o religiosa. ¿Qué soluciones plantea el Derecho para esos casos? Si se comenzara a excusar a toda persona que alegara haber violado la norma porque la desconocía, probablemente muchas personas terminarían acogiéndose a esa excepción, por lo que el daño social podría ser grave. Por eso se ha optado por entender que toda persona conoce la norma aunque en principio una persona específica realmente desconozca una norma específica que sin embargo le es aplicable. No puede alegarse el desconocimiento de la norma. Si no puede alegarse su desconocimiento, y la norma se ha hecho para cumplirla, entonces no hay excusa para no cumplirla. En eso consiste la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma jurídica. Diferente es el caso en que la norma misma permite ser objetada, como cuando en un ordenamiento jurídico se admiten determinadas razones de las personas para no hacer el servicio militar obligatorio. De acuerdo a la CD 2010, art 109: “Las leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio nacional”. En cuanto a los plazos para que se reputen conocidas, el CC, art 1, dice que: “Las leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día. Las disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”. Una vez transcurridos los plazos señalados desde su publicación, las normas jurídicas se reputan conocidas por toda persona alcanzada por el ordenamiento jurídico nacional. Según el carácter de la obligatoriedad que se impone, las normas deben ser acatadas y nadie debe alegar que no las conocía. Esa inexcusabilidad del cumplimiento de la norma se conoce como el principio de ignorantia iuris no excusat (la ignorancia no excusa del cumplimiento del Derecho), que se puede explicar con más claridad mediante el principio neminem licet ignorare ius (a nadie le está permitido ignorar el Derecho), o incluso mediante este otro: “nemo jus ignorare censetur, ignorantia legis neminen excusat (se presume que todo el mundo conoce la ley, por lo cual, aunque resulte que uno la ignoraba, se obliga lo mismo que si la hubiese conocido)”127. El Digesto romano (siglo VI) recogía ya el principio de la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, que a veces, en algunos ordenamientos jurídicos, se ha atenuado para favorecer a determinadas clases de personas, tales como los incapaces (menores de edad y enajenados mentales). El principio de ignorantia iuris no excusat debería entenderse en el sentido de que el hecho de que una o varias personas desconozcan una o varias normas específicas no debe obstaculizar la vigencia de esas normas ni, llegado el caso, su aplicación con relación a esas personas que las desconocen. Para los poderes públicos (gobernantes, funcionarios y empleados de los organismos públicos), es especialmente imperativa la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, con motivo del ejercicio de sus funciones o en ocasión de dicho ejercicio. Por tanto, tienen el deber de conocerla, interpretarla correctamente y aplicarla de acuerdo a los valores constitucionales. La Constitución y otras normas contienen varias disposiciones que así lo mandan; entre otras medidas, la CD 2010 establece que el respeto y protección de la dignidad humana “constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos” 128, y: “Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley” 129. Es que las personas que forman parte del gobierno, de la Administración Pública y de los órganos legislativo y judicial tienen un doble compromiso frente a las normas: el de servir de guía y ejemplo en su cumplimiento y el de velar por su observancia. Es quizá por eso que es menos comprensible la violación de la norma cuando el infractor es un servidor público; un ejemplo es la posibilidad de endurecer el régimen sancionador en los casos de corrupción: “La ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo” 130, mandato que se suma a los regímenes disciplinarios y sancionadores que el Código Penal y otras normas contienen para las infracciones administrativas y penales de los servidores públicos. Por otra parte, el juez conoce el Derecho; eso es lo que expresa el aforismo iura novit curia. El Código Civil dominicano lo presume en su art 4: el juez no puede alegar silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. En su calidad de dirimentes de los conflictos sociales convertidos en conflictos jurídicos y como funcionarios investidos de autoridad y legitimidad para hacer cumplir las normas y para sancionar su incumplimiento, los jueces conocen el Derecho, se presume, lo cual implica, entre otras cosas, aplicarlo de oficio cuando corresponda, vigilar la constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los procesos, subsanar las deficiencias de Derecho que en sus pretensiones manifiesten las partes, etc., todo ello de acuerdo al petitum de la partes, es decir, sin salirse ni ir más allá de la justicia que se ha solicitado “y se espera merecer” (como suelen decir los abogados dominicanos en sus peticiones a los jueces), excepto cuando la intervención judicial constituya un acto de justicia y una aspiración de equilibrio, legalmente permitidos, en favor de la parte débil o indefensa. 7.1.Error de derecho

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SUBERO ISA, Jorge A.: No Siempre He Hablado por Sentencias (Tomo II). Santo Domingo: SCJ, 2007, p 976. RD, CD 2010, ob cit, art 38. 129 Ibid, art 68. 130 Ibid, art 146, num 5. 51 128

Introducción al Derecho Ante el error de derecho, la doctrina moderna propugna la atenuación. Está de acuerdo en que el cumplimiento de la norma alegando ignorancia es inexcusable, pero sostiene que para efectos de atenuación debería tomarse en cuenta la prueba de que ha habido error de derecho o conocimiento equivocado de la norma. El error de derecho o error iuris consiste en aplicar erróneamente la norma jurídica a los casos concretos: se aplica una norma a un caso cuando en realidad debió aplicarse otra que a veces contradice la aplicada. Que la aplicación sea errónea quiere decir que el error no ha sido deliberado, sino porque se creía que esa norma era aplicable a ese caso. El error no excusa el incumplimiento de la norma. No se puede confundir con el error de hecho o error facti, regulado por el CC, arts 1109 y ss, que distingue entre error en cuanto a la cosa y error en cuanto a la persona, error que consiste en que, por equivocación atribuible a la persona que contrata, se ter mina contratando sobre una cosa o con una persona diferente de la que se esperaba contratar: “No hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo” 131; “El error no es causa de nulidad de la convención, sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su objeto. No es causa de nulidad, cuando únicamente recae en la persona con la cual hay intención de contratar, a no ser que la consideración de esta persona sea la causa principal de la convención”132; y: “La convención contratada por error, violencia o dolo, no es nula de pleno derecho, sino que produce una acción de nulidad o rescisión” 133. El error iuris puede tener efectos diferentes que el error facti, en cuya regulación las leyes son menos benignas: por ejemplo, una transacción no puede impugnarse por error de derecho, pero sí por error de hecho, sea sobre la persona como sobre la cosa134. 7.2.Motorización normativa e inflación legislativa De todas maneras, no parece que tenga sentido pretender que todas las personas conozcan todas las normas, y que las conozcan correctamente, porque es un hecho que el común de las personas desconoce la mayor parte de las normas, excepto cuando se ven obligadas a conocerlas para aplicarlas en situaciones específicas. Más aun cuando vemos la situación a la luz del fenómeno de la “motorización normativa”, que consiste en el hecho de que cada día se producen más y más normas, cuyo número crece en términos relativos y absolutos, es decir que, en principio, dado que hay más legisladores y materias reguladas, se producen más en relación con las cantidades que se producían en otros tiempos, a la vez que las actuales se acumulan con las anteriores que se mantienen vigentes. A la motorización normativa se agrega el problema de la “inflación legislativa”, que implica, no sólo la existencia de un cúmulo de normas, sino que los legisladores dictan más y más normas, y en muchos casos existe redundancia o, por el contrario, contradicción, entre ellas. De ahí se supone un ordenamiento jurídico sobrepoblado de normas que cohabitan en una situación caótica. La inflación legislativa hace referencia a la pérdida de validez y eficacia de las normas jurídicas por efecto de esa situación. No es un problema insoluble, como demuestra el caso argentino. Durante diez años, entre 1999 y 2009, la Universidad de Buenos Aires (Argentina) estuvo trabajando en un proyecto llamado “Digesto jurídico argentino”135, que consistió básicamente en expurgar y limpiar el ordenamiento jurídico argentino mediante la eliminación de las normas redundantes y la corrección de las contradictorias. El resultado es que la facultad de Derecho, a cargo del proyecto, logró reducir 32.204 leyes a 3.134, esto es: ¡redujeron 90% y salvaron, como necesarias, el 10% de las leyes que tenía Argentina cuando comenzó el proyecto! 136. La idea de un “digesto jurídico” es atractiva para la certeza del Derecho y contradice la percepción entre los juristas, expuesta por Bobbio, de que “los ordenamientos se componen de una miríada de normas que, como las estrellas en el firmamento, son imposibles de contar”137. 7.3.Exclusión voluntaria de las normas El Derecho Civil establece que las “convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho”138. En el marco de esos convenios, las partes pueden renunciar a someterse a una determinada norma de carácter dispositivo y optar por otra que les convenga. También con motivo de una litis, una de las partes puede renunciar a su derecho a recurrir, por ejemplo en apelación o en casación; y si ambas partes en conflicto llegasen a un acuerdo antes de que intervenga una decisión judicial, entonces estarían renunciando al derecho que tienen a proseguir sus demandas y a ejercitar los recursos que la justicia pone a su disposición, aunque tal renuncia no se explicite en el acuerdo que han firmado. La exclusión voluntaria de la Ley tiene unas determinadas características y condiciones: 1) Exclusión no significa quedar fuera de la Ley. Tanto el procedimiento que se siga para “excluirse” como el hecho mismo de quedar “excluido” de la Ley no quieren decir que se quede al margen del ordenamiento jurídico, sino que se renuncia a la aplicación de una norma. 131

RD, CC, ob cit, art 1109. Ibid, art 1110. 133 Ibid, art 1117. 134 Véanse ibid, arts 2052 y 2053. 135 MARTINO, Antonio A.: “El Digesto jurídico argentino: una obra monumental”. Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante (España), nº 28, 2005, pp 321-328. 136 “Ya está el digesto jurídico de 3.134 leyes vigentes”. Periódico Urgente24.com, del 19 de julio de 2011. En: www.urgente24.com. (Consultado el 2 de octubre de 2011.) Según ese diario argentino, el 18 de julio de 2011 se introdujo por primera vez en el Congreso argentino un proyecto de ley que pretende instituir el digesto jurídico. Consúltense en internet otras fuentes que confirman la noticia. 137 BOBBIO, ob cit, p 165. 138 RD, CC, ob cit, art 1134. 52 132

Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma Puesto que no se puede vivir fuera o al margen del ordenamiento jurídico, entonces la exclusión voluntaria de una o varias normas jurídicas, implica quedar automáticamente sometido a otra u otras, aunque no se establezca en el acuerdo. 2) Es una conducta voluntaria de las personas. A la vez que no puede ser obligada, tampoco opera de pleno derecho. 3) La exclusión voluntaria es también personal. No puede una persona renunciar a los derechos adquiridos por otra ni a la ley aplicable a una relación jurídica entre terceros. La exclusión es unilateral si una sola persona es la beneficiaria de la ley o de los derechos a los que renuncia; en caso de relaciones jurídicas, como cuando dos partes contratan, ha de ser consentida por todas las partes. 4) El ámbito de eficacia de la exclusión voluntaria de la Ley no puede perjudicar a terceros. 5) No puede referirse más que a las normas de carácter dispositivo. No puede haber exclusión de las normas de carácter imperativo, excepto si el legislador lo permite o justifica, caso en el cual debe hacerse mediante Ley. Tampoco debe afectar a los derechos de las personas, aunque la Constitución establece que el ejercicio de tales derechos puede regularse mediante Ley, que en ese caso deberá ser de carácter excepcional en los estados de excepción: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”139. 6) La exclusión voluntaria de la Ley tampoco puede hacerse sobre normas relativas al orden público, las buenas costumbres y las leyes de policía y de seguridad pública. Según la CD 2010, art 111: “Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”. Y el CC, art 6: “Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares”. Rige la misma excepción en cuanto a las leyes orgánicas por el especial contenido de las materias que regulan: “los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad y defensa; las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza”140. 7.4.Eficacia sancionatoria de la norma jurídica El incumplimiento o la transgresión de la norma jurídica obligatoria (imperativa o prohibitiva) conllevan una serie de efectos establecidos por el propio ordenamiento jurídico. En la realización de tales efectos consiste la eficacia sancionatoria de las normas. “Si las acciones reales no corresponden con las acciones prescritas, se dice que la norma es violada. Toda prescripción es susceptible de ser transgredida, por cuanto expresa, no lo que es, sino lo que debe ser”, siendo que su cumplimiento no es más que la adecuación de los hechos, no según lo querido, sino según lo esperado por la norma, a veces por vía de constreñimiento. “A la violación se da el nombre de ilícito. Cuando la norma es un imperativo negativo” (vg, no robar), “el ilícito consiste en una acción” (robar), y “cuando la norma es un imperativo positivo” (vg, pagar la deuda contraída o reparar el daño causado), el ilícito consiste “en una omisión” (no pagar o no reparar el daño). En el primer caso se dice que la norma no ha sido observada; en el segundo, que no ha sido cumplida”: “lo que se observa es una prohibición y lo que se cumple un mandato, de donde hay dos formas diferentes de violación”: “la inobservancia respecto de un imperativo negativo, y el incumplimiento respecto de un imperativo positivo” 141. A la inobservancia o incumplimiento de la norma se imputa una sanción, definida por Bobbio como “el medio a través del cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes de la erosión de las acciones contrarias”, o más brevemente, la sanción es la “respuesta a la violación”142. Bobbio prevé tres tipos de sanciones según el tipo de norma violada: a) en caso de violación de normas morales, la consecuencia, interna al individuo, es la sanción moral, “que en el lenguaje de la ética se denomina „remordimiento‟ o „arrepentimiento‟”, b) en el caso de violación de normas sociales o del grupo social con el que la persona convive, la consecuencia desagradable adopta la forma de sanción social, respuesta externa a la persona sancionada, que puede tener “diferente grado de gravedad”: desde la reprobación, al aislamiento, el destierro o expulsión del grupo hasta, en su forma más grave, el linchamiento. La sanción interna, agrega Bobbio, es de escasa eficacia y la externa no está institucionalizada, lo que acarrea inconvenientes como el de la desproporción entre la violación y la respuesta. De ahí que la sanción deba ser institucionalizada y exteriorizada para convertirse en sanción jurídica143. Ese tipo de sanciones, las jurídicas, son las que nos interesan en este apartado: que sean externas significa que constituyen una respuesta del grupo social, y que estén institucionalizadas quiere decir que son producidas, todas ellas, con las mismas formas y por medio de las mismas fuentes de producción. Ya hemos visto que, de acuerdo al tipo de sanción que prevén para su violación, las normas jurídicas pueden clasificarse en leges plusquamperfectae, perfectae, minusquamperfectae e imperfectae. Según esa clasificación, el efecto sancionatorio actúa sobre la validez del acto o sanciona al sujeto. Pero la eficacia sancionatoria de la norma se extiende más allá, e impone: 1) La ejecución forzosa, 2) El resarcimiento, la reparación o la indemnización de los daños y perjuicios causados, 3) Las sanciones penales y/o 139

RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 2. Ibid, art 112. 141 BOBBIO, ob cit, pp 118-119. 142 Ibid, p 119. 143 Véase ibid, pp 120-124. 140

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Introducción al Derecho 4) La nulidad de los actos jurídicos contrarios a las normas o contra legem. Para prevenir atropellos e injusticias, la eficacia sancionatoria de las normas se realiza con estricto apego a una serie de principios del Derecho, en especial los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. 7.4.1.La ejecución forzosa “Se puede autorizar al acreedor, en caso de falta de cumplimiento, para ejecutar por sí y a costa del deudor, la obligación”144. Las normas pueden disponer que sea el mismo infractor el obligado a cumplir la conducta ordenada o la obligación pactada (aun sea por sustitución o reemplazo de la cosa prometida por otra de igual naturaleza), o a devolver lo que ha recibido a cambio de lo que no cumplió. La finalidad de la ejecución forzosa “es la obtención del crédito, al tiempo de proteger al deudor del despojo arbitrario e ilegal de sus bienes”145, para no incurrir en injusticia. Por eso son tan necesarios como legales, para proceder a la ejecución, la existencia de ciertas condiciones y solemnidades, principalmente la existencia de un título y de un crédito cierto, líquido y exigible e, idealmente, la aprobación judicial. La Administración Pública sigue un procedimiento administrativo especial para la ejecución forzosa de las obligaciones tributarias. Tal procedimiento se inicia con la determinación de si existe el hecho generador o no; y en caso de que exista, procede la declaratoria de su ocurrencia y se define el monto de la obligación146. 7.4.2.Resarcimiento, reparación o indemnización El resarcimiento, la reparación o la indemnización de daños y perjuicios proceden toda vez que el incumplimiento de las normas acarree daños a otras personas. 1) En materia contractual. El Código Civil, art 1101, resume las obligaciones contractuales en las de dar, hacer o no hacer una cosa, y establece que: “La obligación de dar, comprende la de entregar la cosa y conservarla hasta su entrega, a pena de indemnizar los daños y perjuicios al acreedor”147. Además: “Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor”148. Y finalmente: “Si la obligación consiste en no hacer, el contraventor debe daños y perjuicios, por el solo hecho de la contravención”149. 2) En materia extracontractual. De acuerdo al Código Civil: “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquél por cuya culpa sucedió, a repararlo”150. Y: “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”151. Bajo ciertas condiciones también se es responsable del daño causado por el hecho de otra persona, o incluso de un animal, de una cosa o de un edificio152. 3) En materia penal. De acuerdo al Código Penal, art 51: “Cuando haya lugar a restituciones, el culpable podrá también ser condenado en favor de la parte agraviada, si ésta lo requiere, a la indemnización de los daños que aquél le hubiere irrogado, debiendo éstos apreciarse por el tribunal, cuando la ley no los hubiere determinado”. Y el Código Procesal Penal establece que: “Quien pretende ser resarcido por el daño derivado del hecho punible debe constituirse en actor civil mediante demanda motivada”153. La persecución de los bienes, a los efectos de resarcir daños y perjuicios, no procede hasta después de la condenación154. 4) En materia administrativa. En el ámbito administrativo propiamente, y en el de la Administración tributaria, la Administración Pública es responsable frente a los particulares, a los cuales debe indemnización en los casos en que, con motivo de la prestación de los servicios públicos, resulten lesionados sus bienes o derechos. A éste y cualesquiera otros efectos, la Administración Pública se considera como persona jurídica. Le corresponde indemnizar, resarcir o reparar los daños y perjuicios causados por sus funcionarios y empleados con motivo de la prestación de un servicio, sin perjuicio del principio de inembargabilidad de los fondos públicos y de los bienes del Estado, salvo la excepción constitucional a favor de los salarios de los trabajadores155.

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RD, CC, ob cit, art 1144. RD, SCJ: Sent nº 3 del 23 de septiembre de 2009, Casación. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 2 de marzo de 2011.) 146 RD: Ley 11-92 del 16 de mayo de 1992 que Instituye el Código Tributario, GO 9835, arts 64 y ss. 147 RD, CC, ob cit, art 1136. 148 Ibid, art 1142. 149 Ibid, art 1145. 150 Ibid, art 1382. 151 Ibid, art 1383. 152 Ibid, art 1384. 153 RD, CPP, ob cit, art 118. 154 RD, CP, ob cit, art 35; CPP, ob cit, art 448. 155 Véase RD, SCJ, Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario: Sent del 8 de febrero de 2012, expediente 471-2009-00271. 54 145

Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma La CD 2010 se ha referido a la responsabilidad civil de las entidades públicas, sus funcionarios o agentes: “Las personas jurídicas de derecho público y sus funcionarios o agentes serán responsables, conjunta y solidariamente, de conformidad con la ley, por los daños y perjuicios ocasionados a las personas físicas o jurídicas por una actuación u omisión administrativa antijurídica”156. El daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a la persona o personas que reclaman la indemnización. Para resolver sobre los frecuentes casos de desacuerdo, se ha establecido la jurisdicción contencioso-administrativa, instancia en la que la Administración Pública está representada por un Procurador General Administrativo y por los abogados que en determinados casos designe la Administración para defender sus causas157. 7.4.3.Las penas Las penas consisten en la privación o limitación coactiva de uno o varios derechos. Hay penas de carácter civil, administrativo y penal. 1) Las penas de carácter civil. Las penas civiles son las restricciones o privaciones de derechos que las normas del Derecho privado establecen en forma penal. Al respecto, el Código Civil establece la revocación de la adopción, de los testamentos y de las donaciones; en el artículo 17 regula lo concerniente a la pérdida de los derechos civiles. Por otro lado, la Ley de Sociedades Comerciales contempla sanciones a los actos ilícitos de los fundadores, el presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios responsables de sociedades comerciales y de empresas individuales de responsabilidad limitada. 2) Las penas de carácter administrativo. La Administración Pública tiene un amplio régimen sancionatorio de las personas físicas o jurídicas, difuminado en diversas normas. El ejercicio de esa facultad, realizado bajo el principio de legalidad, entre otros, y el control jurisdiccional158, se conoce como potestad sancionadora de la Administración Pública, cuya incidencia es relevante en el ámbito de la Administración tributaria. Tal potestad puede ejercerse ad intra (hacia el interior) o ad extra (hacia afuera) de la Administración, por lo que respectivamente puede hablarse de sanciones disciplinarias o de sanciones de policía administrativa. Sin embargo, sin perjuicio de la decisión fundada del juez competente, la Administración, en ejercicio de la potestad sancionadora, no puede imponer sanciones que impliquen privación de libertad159. 3) Las sanciones penales. En ejercicio de la facultad exclusiva del ius puniendi, el Estado aplica las sanciones penales legales ante la comisión de todo hecho típicamente antijurídico y culpable. “Como fundamento de las sanciones penales se han formulado tres teorías:” a) “teoría de la retribución, que ve en ellas un castigo por el mal cometido (el malum passionis como compensación del malum actionis)”, b) la “teoría de la corrección”, que “considera la pena como un instrumento de reeducación del delincuente para su recuperación por la sociedad” y c) la “teoría de la defensa (o de la intimidación”, que “ve en la pena el antídoto del delito, ofreciendo al delincuente potencial, a falta de otros motivos, una motivación válida para seguir una determinada conducta”160. Las sanciones penales pueden clasificarse de diferentes maneras: pueden ser: a) graves, menos graves y leves; o b) principales y accesorias; o c) penas en sentido estricto, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, o c) incluso pueden ser sanciones personales, cuando actúan directamente sobre el condenado y sanciones patrimoniales o reales, cuando se aplican a los bienes del condenado. El Código Penal dominicano clasifica las sanciones penales en: 1) penas de policía, 2) penas correccionales, 3) penas infamantes y 4) penas aflictivas e infamantes: “La infracción que las leyes castigan con penas de policía es una contravención. La infracción que las leyes castigan con penas correccionales, es un delito. La infracción que las leyes castigan con una pena aflictiva o infamante, es un crimen”161. El Código Procesal Penal operativiza esta clasificación al dividir las sanciones entre las que son aplicables al condenado y las que son aplicables a su patrimonio; y entre las sanciones que tienen un carácter estrictamente penal y las que son de carácter civil, que suelen ser pecuniarias; y, finalmente, entre aquellas penas que debe cumplir directamente el condenado y las que obligan a su comitente, mandante o poderdante, cuando se impone lo que se conoce como la responsabilidad civil derivada de la infracción penal. A las penas principales, o en sustitución de ellas, la legislación penal agrega medidas de seguridad, como el internamiento en centros de desintoxicación, y penas accesorias, como el embargo de los bienes y ganancias que han resultado de la infracción. 7.4.3.1.Situación de las jurisdicciones militar y policial En el pasado, en la República Dominicana, paralelas a la jurisdicción judicial ordinaria, existían una jurisdicción penal militar y una jurisdicción penal policial. Remanente de ese sistema es el artículo 145 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, que data de 1978 (y que ha sido implícitamente derogado por el CPP): “Los crímenes y delitos cometidos por los militares en servicio activo se juzgarán y castigarán conforme a las disposiciones del Código de Justicia de las Fuerzas Armadas, según las distinciones que en el mismo se establecen”.

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RD, CD 2010, ob cit, art 148. Por “antijurídico” se entiende lo que es contrario a las normas jurídicas o al ordenamiento jurídico. Ibid, arts 164 al 167. 158 RD, CD 2010, ob cit, art 139. 159 Ibid, art 40, num 17. 160 LUMIA, ob cit, p 44. 161 RD, CP, ob cit, art 1. 55 157

Introducción al Derecho Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la exclusividad y universalidad de los tribunales ordinarios se extendió al ámbito militar y policial: “Las normas de procedimiento establecidas en este código se aplican a la investigación, conocimien to y fallo de cualquier hecho punible, sin importar su naturaleza ni la persona imputada, incluyendo los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, aun cuando los hechos punibles que les son atribuidos hayan sido cometidos en el ejercicio de sus funciones y sin perjuicio de las facultades estrictamente disciplinarias de los cuerpos a los que pertenecen”162. De esa manera quedaron derogadas normas como el artículo 145 de la Ley de las Fuerzas Armadas y se deslindó el régimen disciplinario (que siguió bajo la competencia de la institución militar y de la policial) del régimen penal, que pasó a competencia de la jurisdicción penal ordinaria. El reconocimiento de los principios de universalidad y exclusividad de los tribunales ordinarios para conocer de todo asunto penal, sin importar quién los cometa, no se logró sino después de vencer una prueba, incluso antes de que se aprobara el Código Procesal Penal: dicha prueba se trata del que llamaremos el “caso Tyson”, que se relata a continuación: A finales de 2001, el cabo de la policía, PR o FRSS, alias “Tyson” y el sargento, también de la policía, CMM, fueron acusados de homicidio voluntario contra el civil PMC, alias Morenito. Del juzgamiento del hecho se apoderaron, simultáneamente, el Tribunal de Primera Instancia de Justicia Policial, tribunal de excepción de la policía, y el Quinto Juzgado de Instrucción del Distrito Nacional, tribunal penal ordinario. Se produjo un conflicto positivo de competencia de tribunales163, que debía ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia. Para zanjar el problema de competencia, la Suprema Corte de Justicia dictaminó que “el soldado, entre los que se debe incluir al policía”, “no debe ser sustraído más que excepcionalmente de la jurisdicción ordinaria, de lo que se deriva, como consecuencia”, “que durante el tiempo” “constituido no por un estado de guerra”, ni de excepción, “sino de paz, los tribunales militares y policiales no deben conocer, en principio, más que de las infracciones especiales de puro orden militar o policial, cometidas por los militares y policías”; “que no existe en el país, al momento de juzgarse la presente demanda en designación de jueces, un estado de guerra o de naturaleza similar que justifique” “que los tribunales policiales reivindiquen su competencia para conocer” de las “infracciones cometidas por miembros de la Policía Nacional”, por lo “que en tales condiciones es la jurisdicción ordinaria del Distrito Nacional la competente para conocer y decidir del caso de que se trata”164. Con su sentencia, acatada por la jurisdicción policial, como naturalmente debía ser, la Suprema Corte de Justicia sentó un precedente judicial y resolvió un conflicto que tarde o temprano iba a tener que enfrentarse, en vista de la práctica, arraigada en la República Dominicana, de que los tribunales de excepción, militares y policiales, juzgaran a sus miembros por crímenes tipificados en las leyes penales ordinarias. Lo execrable del juzgamiento de los policías por sus pares, denunciado constantemente, era la parcialidad y complicidad de los juzgadores con los imputados, por razones de consideración y afecto, ya que los policías y militares que cometían crímenes eran juzgados por sus propios jefes y compañeros. El resultado era un sistema de impunidad y reincidencia. El deslinde entre los tribunales de excepción (el policial y el militar) y los ordinarios está expresamente reconocido por el art 62 (entre otros) de una nueva Ley Institucional de la Policía Nacional165, a tono con el Código Procesal Penal y que fue aprobada en 2004, dos años después del código: “Las autoridades de la Policía Nacional, cuando tengan conocimiento de que un miembro de la Policía ha actuado en violación a los principios básicos de actuación, procederán de conformidad a la gravedad del hecho, y lo pondrán a la disposición del tribunal competente, si se tratare de un crimen o delito, o lo someterán al régimen disciplinario, si se tratare de faltas disciplinarias”. El régimen disciplinario al que se refiere la Ley de la Policía es el de los tribunales de excepción, que conocen de las faltas disciplinarias de los policías; mientras que el “tribunal competente” al que hace referencia el artículo citado es el tribunal penal de la jurisdicción ordinaria. Los principios de universalidad y exclusividad de la jurisdicción penal ordinaria han sido reafirmados por la CD 2010, que en sus arts 254 y 257 sostiene que las jurisdicciones policial y militar sólo tienen competencia para conocer de las infracciones policiales y militares previstas en las leyes sobre la materia, y que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tendrán regímenes disciplinarios aplicables a aquellas faltas que no constituyan infracciones del régimen penal militar o policial, respectivamente. 7.4.4.La nulidad de los actos contrarios a las normas Según el Código Civil, art 900: “En toda disposición entre vivos o testamentaria, se tendrán como no escritas las condiciones imposibles y las que son contrarias a las leyes o a las buenas costumbres”. De esa manera, la norma jurídica reacciona negando la eficacia jurídica de todo acto que la infringe. En el sistema de justicia se anulan los actos contrarios a las normas. Los tribunales de apelación, con motivo de los recursos de apelación, y más propiamente la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación, pueden también declarar la nulidad de las sentencias de los tribunales de rango inferior cuando no están conformes con la Ley: la “Suprema Corte de Justicia decide como Corte de Casación si la Ley ha sido bien o mal aplicada en los fallos en última o única instancia pronunciados por los tribunales del orden judicial”166. Como característica general, la nulidad con que se sancionan los actos contrarios a las normas jurídicas es absoluta, imprescriptible, insubsanable y sus efectos tienen carácter erga omnes.

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RD, CPP, ob cit, art 57. El conflicto positivo de competencia se produce cuando dos o más tribunales, de la misma o distinta naturaleza, se declaran competentes para conocer de un mismo asunto. 164 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 4 del 26 de diciembre de 2001, BJ 1093, pp 25-30. 165 RD: Ley Institucional de la Policía Nacional, Nº 96-04 del 28 de enero de 2004. 166 RD: Ley sobre Procedimiento de Casación, Nº 3726 del 29 de diciembre de 1953, GO 7646 del 13 de enero de 1954, art 1. 56 163

Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma También es regla que la nulidad sea inmediata, pero es común que previamente, para probar la contradicción, se tenga que recurrir a los tribunales por la apariencia de validez que a veces reviste el acto o porque una de las partes en conflicto defiende su eficacia. Los requisitos para declarar la nulidad de un acto son: 1) Que se trate de un acto en el sentido de ser aquél en el cual interviene una o más voluntades y que tiene efectos jurídicos, 2) Que intervenga una norma imperativa o prohibitiva, o una de carácter dispositivo cuando su aplicación no ha sido excluida conforme a Derecho, 3) Que el acto se oponga a la norma, 4) Que la norma quebrantada no establezca un efecto distinto para esa situación en particular, caso en el cual deberá aplicarse tal efecto. Por efecto distinto ha de entenderse que, en vez de la nulidad absoluta del acto, la norma puede establecer una sanción de otro tipo, por ejemplo: la aplicación de una pena a los sujetos que intervienen en el acto, o la simple corrección del acto mismo y 5) Que la infracción sea relevante y sustantiva, de manera que el acto no pueda subsanarse. La consecuencia de la nulidad del acto es la pérdida de los efectos buscados por las partes y la generación de efectos adversos a las partes e impuestos por el Derecho, como son la ineficacia del acto, la obligación de restitución recíproca y las posibles penalidades derivadas del régimen sancionatorio de las normas, etc. De acuerdo al Código Civil, la declaratoria de nulidad comporta automáticamente, y en primer término, la rescisión (revocación) del acto. Este apartado ha hecho referencia a la nulidad absoluta. Existe también la nulidad relativa, que significa la ineficacia parcial del acto o negocio jurídico, porque afecta algunas de sus cláusulas no fundamentales, por lo que puede subsanarse cuando se ha eliminado la causa de nulidad. El Código Civil dominicano distingue también entre la nulidad de pleno derecho, que se impone sin necesidad de acción, y la acción en nulidad167. 7.5.El fraude de Ley El fraude a la Ley puede definirse como la conducta o el acto jurídico que producen efectos contrarios a una norma jurídica amparándose en otra norma producida para casos o finalidades distintos. La teoría del fraude a la Ley ha sido desarrollada por la doctrina que se ocupa del Derecho internacional privado, la cual ha intentado encontrar soluciones a los problemas derivados de aplicar normas de Estados diferentes a una situación jurídica, en los casos en que acogerse a las normas de un ordenamiento jurídico vulnera las de otro, vg, los conflictos de normas que pueden suscitarse entre distintos ordenamientos jurídicos en materia de adopción de menores168. Aplicada al Derecho interno, la teoría se ocupa de resolver el problema cuando entran en conflicto dos normas de un mismo ordenamiento jurídico. Los requisitos del fraude a la Ley son: 1) Que la conducta o el acto busquen y tengan efectos contrarios a una norma, o prohibidos por ella. La norma contradicha se llama ley defraudada. No tiene por qué tratarse de una ley concreta, específica, o de uno o varios artículoss de una ley; sino que puede consistir en un conjunto de preceptos difuminados por el ordenamiento jurídico y que en conjunto caractericen un mandato o prohibición. 2) Que la conducta o el acto se amparen en una norma dictada con finalidad distinta a la que se ha vulnerado. La norma que ampara se llama ley de cobertura. 3) Que la norma en que se pretende amparar la conducta o el acto no proteja suficientemente la validez de tal acto o conducta. En este requisito reside la clave de la diferencia entre el conflicto de leyes y el fraude a la Ley. En el conflicto de leyes, la norma sustituta o de cobertura protege el acto o conducta lo suficientemente como para que tengan validez al amparo de tal norma, desapareciendo el fraude; en el fraude a la Ley, no. 4) La concurrencia del animus o intención del sujeto de violar la norma jurídica, sustrayéndose de los efectos de una en aplicación de otra para lograr un resultado ilícito con una falsa apariencia de validez. La doctrina todavía discute si este requisito subjetivo es necesario o si debe tenerse en cuenta para caracterizar el fraude a la Ley. Ha ganado mayor peso la opinión favorable a que la prohibición del fraude de ley se fundamenta en garantizar el cumplimiento de las normas jurídicas, con independencia de que haya habido, o no, mala fe o intención maliciosa, por lo que da por hecho el fraude de ley aunque no concurra la intención. De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia, el fraude a la Ley debe ser probado, en principio por todos los medios cuando no exista un contraescrito y prevalezca, sin embargo, la presunción de la contravención169. Además necesita confirmarse mediante decisión judicial por motivo de su falsa apariencia de licitud. En la República Dominicana es importante verificar la concurrencia del animus para determinar la pena imponible. Es criterio de la Suprema Corte de Justicias que “los jueces deben realizar una investigación a fondo cuando conocen de un caso en el que se alega” que ha habido simulación o fraude a la ley. Con ello se busca determinar la verdadera y común intención de las partes, excepto cuando ha habido un contraescrito probatorio de la simulación o fraude. Por otro lado, “los hechos que caracterizan la simulación son de la apreciación

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RD, CC, ob cit, arts 1117, y 1304 y ss. ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (en adelante OEA): Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores. La Paz, Bolivia, 24 de mayo de 1984. 169 Véase, por ejemplo, RD, SCJ: Sent del 5 de septiembre de 2007. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 27 de junio de 2011). 57 168

Introducción al Derecho soberana de los jueces del fondo y sus sentencias al respecto no pueden ser censuradas en casación, salvo desnaturalización” evidente del Derecho170. Una vez probado el fraude de ley, sus efectos son los siguientes: 1) La sanción que la misma Ley defraudada establezca, o la que establezcan las normas, aun las del derecho común, que regulan la materia, 2) La indemnización de daños y perjuicios cuando, por causa del fraude, una parte ha hecho lo que no debía o ha dejado de hacer lo que debía en perjuicio de otra, ya que toda “obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor”171 y 3) La nulidad de la conducta o del acto cuando la propia Ley lo ordena o en los casos en que la Ley defraudada sea imperativa o prohibitiva, o cuando la solución no pueda lograrse sino con la anulación. Vg: “Toda donación simulada o hecha a personas interpuestas, es nula”172. Pero la declaración del fraude no implica necesariamente la nulidad del acto. Por el contrario, el principio es que se deje sin efecto la ley de cobertura, en favor de la ley defraudada, que comenzará a regir el acto o conducta. En la República Dominicana suele hablarse de “simulación o fraude a la ley”. La regulación más clara al respecto está contenida en el Principio IX del Código de Trabajo173: “Es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación de trabajo quedará regida por este Código”. Como puede verse, la ley laboral opta porque prevalezca la ley defraudada y no por la anulación. Con ello pretende amparar los derechos del trabajador, que de otro modo perdería el contrato de trabajo.

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RD, SCJ: Sent del 3 de agosto de 2005. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 20 de noviembre de 2010.) RD, CC, ob cit, art 1142. 172 Ibid, art 1099. 173 RD: Ley 16-92 del 29 de mayo de 1992 que Instituye el Código de Trabajo, GO 9836. 58 171

8.Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio El tema de los límites temporales y espaciales a la eficacia de las normas se ocupa de estudiar los problemas relacionados con la retroactividad o irretroactividad y con la vigencia y derogación de las normas en un período de tiempo o en un lugar. 8.1.La eficacia espacial de las normas De la eficacia espacial de las normas se ocupan el Derecho interno y el Derecho Internacional Privado. Se ocupa el Derecho interno cuando se trata de la prevalencia o del conflicto de normas en un Estado; vg, cuando una ordenanza municipal, posterior o incluso anterior a una ley, dificulta su aplicación en el ámbito municipal. La ley prevalece sobre la ordenanza. Cuando dos o más ordenamientos jurídicos, de dos o más Estados, son competentes en la regulación de una materia, el Derecho Internacional Privado se ocupa de precisar cuál ordenamiento ha de regular la materia o resolver el conflicto planteado. En la resolución de este problema, el Derecho Internacional Privado suele toparse con el principio de soberanía de los Estados. No conviene a los Estados imponer por la fuerza sus normas, aunque cada uno entienda que tiene la razón; por eso el socorrido recurso a la vía diplomática. Pero tampoco están de acuerdo los Estados en permitir la disminución de su soberanía, tema que suele ser bastante sensible. De ahí que los sistemas de Derecho Internacional Privado se han erigido en base a dos principios contradictorios: el principio de personalidad, según el cual las leyes de un Estado acompañan a sus ciudadanos donde vayan, y el principio de territorialidad, según el cual el Estado aplica las normas de su ordenamiento dentro de su territorio a toda persona, independientemente de su nacionalidad. Sin embargo, los Estados se las han arreglado para reenviar a los ordenamientos de otros Estados determinadas materias y en determinadas circunstancias. Tal reenvío no tiene en cuenta el contenido material de las normas a las que se reenvía, es decir, no arranca de una comparación entre el ordenamiento jurídico interno y el del otro Estado, sino de la pregunta de si la naturaleza de la materia amerita que sea ésta o aquélla la regla que se le aplique, con independencia de cuál sea el contenido de esa regla. Los Estados tienen un papel activo en la solución de los posibles conflictos, sea: a) excluyendo sus propios ordenamientos en favor de los otros, o b) imponiéndolos en los ámbitos en que sin duda pueden hacerlo, o c) incorporando mutuamente su ordenamiento y cualesquiera otros, o d) dejando que sus ciudadanos decidan en las materias en que sea posible que lo hagan. Por ejemplo, en cuanto a la nacionalidad, la CD 2010, art 18, num 4, dice que son dominicanos los “nacidos en el extranjero, de padre o madre dominicanos, no obstante haber adquirido, por el lugar de nacimiento, una nacionalidad distinta a la de sus padres”. Pero agrega: “Una vez alcanzada la edad de dieciocho años, podrán manifestar su voluntad, ante la autoridad competente, de asumir la doble nacionalidad o renunciar a una de ellas”. Con la figura de la doble nacionalidad, el ordenamiento jurídico dominicano resuelve un conflicto frente al Estado extranjero que reconozca la ciudadanía a toda persona nacida en su territorio, y frente a la persona, que podrá optar entre una y otra nacionalidad, o conservar las dos. Los contratos entre empresas o entre empresas y personas de Estados diferentes suelen establecer cuál ordenamiento jurídico y cuáles tribunales son competentes en los diferendos que surjan con relación al acuerdo. Pero las normas imperativas, “relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”174. Por otro lado, “en todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas” en la República Dominicana, “debe constar el sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales” dominicanos. “Sin embargo”, “pueden someter las controversias” “a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales” o al “arbitraje nacional e internacional”175. En materia penal es común que los Estados se atribuyan la competencia de juzgar conforme a sus leyes los hechos acaecidos en su territorio. Así, la jurisdicción penal “se extiende sobre los dominicanos y sobre los extranjeros para los efectos de conocer y juzgar los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el territorio nacional, o cuyos efectos se produzcan en él, salvo los casos exceptuados en tratados o convenciones internacionales adoptados por los órganos públicos o en los principios reconocidos por el derecho internacional general y americano”176. Probablemente la materia en la que más se ha avanzado en cuanto a la eficacia de las normas en el espacio sea la de los genocidios y crímenes de guerra y contra la humanidad. Existe una tendencia a reconocer la imprescriptibilidad de esos crímenes y a darle carácter universal a la prerrogativa de su persecución y juzgamiento. La idea es que sus autores no queden impunes en ningún tiempo o lugar. Al respecto, el CPP, art 56, afirma: “Es competencia de los tribunales nacionales, independientemente del lugar de su comisión, juzgar los casos que constituyan genocidio, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, siempre que el imputado resida, aún temporalmente, en el país o los hechos se hayan cometido en perjuicio de nacionales”. 8.2.Comienzo de la vigencia de las normas y la vacatio legis De la determinación del comienzo de vigencia de una norma se deriva el afianzamiento de la seguridad jurídica, pues del hecho de que la norma haya entrado o no en vigencia en un día específico depende que una serie de conductas y actos jurídicos (convenios, conflictos, etc.) se rijan por esa norma o por otra. La diferencia para las personas a quienes la norma alcance o para las partes envueltas en los actos puede ser enorme. La fecha del comienzo de la vigencia de las normas jurídicas se determina según dos sistemas: 174

RD, CD 2010, ob cit, art 111; véase también CC, ob cit, art 3. RD, CD 2010, ibid, art 220. 176 RD, CPP, ob cit, art 56. 175

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Introducción al Derecho 1) En razón del tiempo que debe transcurrir entre la promulgación o publicación de la norma y su entrada en vigencia, que a su vez se divide en dos modalidades: a) La entrada en vigencia inmediata: establece la vigencia de las normas y, por tanto, la obligación de cumplirlas, desde el momento en que se promulgan o publican y b) La entrada en vigencia aplazada o vacatio legis: la norma no entra en vigencia sino después de un plazo llamado “de vacación de la ley”, que debe transcurrir desde la promulgación o publicación, con objeto de facilitar el previo conocimiento de la norma y, si es necesario, la habilitación de aquellas estructuras necesarias para su eficacia. 2) En razón de las distintas jurisdicciones o divisiones territoriales de un Estado en que ha de entrar en vigencia la norma. En ese caso, también hay dos modalidades: a) La entrada en vigencia simultánea: la norma adquiere vigencia simultáneamente para todo el territorio y obliga a todas las personas desde el instante en que se promulga o se publica, sea que haya entrado en vigencia inmediata o de manera aplazada y b) La entrada en vigencia de aplicación sucesiva: la norma va adquiriendo vigencia según los plazos que establezca el ordenamiento jurídico o según vaya publicándose en las distintas localidades. En la República Dominicana, la entrada en vigencia de la norma se aplaza por días (más bien por horas: tantas cuantas transcurran desde el momento de la publicación hasta la primera hora del día siguiente y del segundo día). Es regla también que la entrada en vigencia sea de aplicación sucesiva (primero en la capital y después en el interior del país). En efecto, las “leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio nacional”177. “Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo, serán publicadas en la Gaceta Oficial. Podrán también ser publicadas en uno o más periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando así lo disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo. En este caso, deberá indicarse de manera expresa que se trata de una publicación oficial, y surtirá los mismos efectos que la publicación en la Gaceta Oficial. Las leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día. Las disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo” 178. ¿Puede presumirse el conocimiento de una norma jurídica que se ha promulgado pero que no se ha publicado? “La etapa” “que marca el inicio de vigencia de una ley es su publicación, que se materializa en fecha posterior a la promulgación y que le confiere obligatoriedad” “frente al público una vez que hayan transcurrido los plazos indicados en la misma para que se repute conocida”179. La regla es que las normas se “reputen conocidas”, o sea, que entren efectivamente en vigencia, en la capital de la República al día siguiente al de su publicación y en el resto del país al segundo día. Pero el legislador puede establecer excepciones implícita o explícitamente. Esas excepciones consisten en la voluntad de que la norma entre en vigencia antes (de inmediato) o después de lo que señala la regla, o sea, que se extienda la vacatio legis. Por ejemplo, las leyes aclaratorias y las que reglamentan otras leyes rigen, o debieran regir, desde el momento en que son publicadas, porque actúan como complementarias de normas que ya están en vigencia. Por otro lado, la vacatio legis puede extenderse en plazos que difieren según se vea la necesidad de un tiempo prudente para conocer la norma jurídica y, o, para “preparar su recibimiento”, esto es, para habilitar las personas, estructuras, herramientas e instrumentos necesarios para su efectiva implementación. La vacatio legis “es usual en materia procesal, donde las nuevas leyes implican necesariamente una transición hacia un nuevo régimen”180. Por ejemplo, el Código Procesal Penal, publicado el 27 de septiembre de 2002, establece en su art 449, num 1, que: “Este código entrará en vigencia plena veinticuatro meses después de su publicación y se aplicará a todos los casos que se inicien a partir del vencimiento de este plazo”. El código entró en vigencia el 27 de septiembre de 2004. 8.3.Fin de la vigencia de las normas jurídicas La desaparición de las circunstancias o motivos que originan una norma jurídica, o la transformación de la realidad social que ella debía regular, podrían ser causas de la pérdida de vigencia de la norma, es decir, que la pueden volver inútil, pero no originan su extinción. Tampoco son causa de extinción el desuso de la norma o que se practique lo contrario de lo que ella manda o prohíbe, o que se desobedezca conscientemente, o que la costumbre la contradiga. La cesación de los efectos de una norma puede ser temporal, como en el caso de las moratorias, o definitiva, que es cuando se dice que se ha extinguido. La norma se extingue solamente por causas internas o externas. Hay al menos cuatro causas internas de extinción: 1) Cuando la norma establece de manera explícita su plazo de vigencia. Transcurrido el plazo, ella queda sin efecto. Es el caso de las leyes temporales, 2) Cuando la norma ha nacido para regular una situación concreta, caso en el cual se extingue al cesar las causas que la originaron. Es el caso de las leyes transitorias, 177

RD, CD 2010, ob cit, art 109. RD, CC, ob cit, art 1. 179 RD, SCJ, 3ª Cám: Sent del 3 de febrero de 2010. En Principales Sentencias de la Suprema Corte de Justicia: año 2010. Santo Domingo: SCJ, 2011, pp 1040-1049. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 15 de septiembre de 2011.) 180 AGELÁN CASASNOVA, Esther E.: Comentarios al art 45 de la Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, pp 372-373. 60 178

Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio 3) Cuando la norma con vocación permanente agota su finalidad o 4) Cuando la norma con vocación permanente no puede mantenerse debido a que cesa la realidad social que la justificaba, vg, ante un cambio de tipo de régimen político: de monárquico a parlamentario. La causa externa de extinción de la norma es la derogación, que consiste en un acto expreso de sustitución de una norma por otra nueva, a cargo de la autoridad competente. Al menos cinco reglas rigen la derogación: 1) En principio, toda norma jurídica puede ser derogada. Sin embargo, existen normas con procedimiento derogatorio restringido, como la Constitución, cuya reforma amerita un procedimiento especial181, siendo que una Constitución sólo se sustituye por otra que consiste en la reforma de ella misma, sin perjuicio del derecho que el pueblo tiene a constituirse en Asamblea Constituyente para darse una Constitución nueva. Por otro lado, existen disposiciones cuya derogación está prohibida: “Ninguna modificación a la Constitución podrá versar sobre la forma de gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representativo”182. 2) Solamente una norma de igual o superior jerarquía deroga otra norma. Así, por ejemplo, un decreto del Presidente de la República no podría derogar una ley del Congreso, pero la ley sí puede derogar un decreto u otra ley de la misma competencia. 3) Entre normas de igual jerarquía, la norma posterior deroga la anterior. 4) La norma especial posterior deroga la general anterior en cuanto a la materia que regula, pero la norma general posterior no deroga la norma especial anterior, excepto cuando manifiesta expresamente la intención de derogarla. 5) Una norma deroga tácitamente a otra cuando ambas regulan la misma materia y hay entre ambas identidad de destinatarios, o cuando existe contradicción e incompatibilidad entre ellas, de manera que la subsistencia de la anterior imposibilite o dificulte la aplicación de la posterior. Las normas derogadas por una norma posterior no recobran su vigencia por la abrogación a su vez de esta última. Pero la nueva norma puede disponer que recobre vigencia una norma anterior derogada por aquella que la nueva viene a derogar. Es decir, una Ley B ha derogado una Ley A; posteriormente, una Ley C puede derogar la Ley B y disponer que entre en vigencia de nuevo la Ley A que había sido derogada por la Ley B. Esa intención debe constar explícitamente en la nueva norma. Normalmente, cuando se deroga una norma, se entiende que con ella quedan también derogadas sus modificaciones y disposiciones complementarias. A la derogación se le llama también abrogación. Anteriormente, la doctrina distinguía entre derogación, que era la simple modificación de la norma anterior, y la abrogación, que era su abolición total. Hoy en día, los términos derogación y abrogación pasan generalmente como sinónimos, aunque puede generarse confusión cuando se intenta distinguir en el significado de uno y otro: hay quienes llaman abrogación a la derogación tácita y derogación propiamente a la expresa183. Hay dos modos de derogación según sea manifiesta o no: la derogación expresa y la derogación tácita. Por derogación expresa se entiende el hecho de que la norma derogatoria manifieste que ha derogado tales o cuales normas, a las que cita textualmente, aunque sea de forma genérica. La derogación tácita tiene lugar en virtud de la máxima lex posterior derogat anterior. Se da en los casos en que la norma B posterior regula la misma materia que la norma anterior A y ambas, A y B, son incompatibles. Aunque no lo exprese, B deroga A. La derogación tácita refiere al caso en que la norma posterior no contiene cláusula derogatoria de la anterior, pero la derogación se sobreentiende porque ocurre uno de dos supuestos: 1) ambas normas, la anterior y la posterior vienen a regular la misma materia, siendo a la vez incompatibles entre sí o 2) la nueva norma viene a regular por completo la materia que regulaba la anterior, con lo cual se sobreentiende la derogación. 8.4. La Constitución y los tratados en relación con la derogación Una Constitución sólo puede ser derogada por otra Constitución. En la República Dominicana, la de 1994 fue derogada por la de 2002, y ésta por la de 2010. En la República Dominicana se dice nueva Constitución a la Constitución no modificada totalmente, sino reformada en algunas o en muchas de sus normas, cuya revisión y reforma ha considerado necesarias la Asamblea Nacional de ese momento. La doctrina dominicana se divide a veces entre quienes consideran como “nuevas” las constituciones reformadas y quienes las consideran como simples reformas sucesivas a una primera Constitución originaria, la de 1844. Revelador de esa discusión es el título del artículo de un jurista: “¿Una o 35 constituciones?”184. En el marco de semejante discusión debe tomarse en cuenta cuatro cuestiones: 1) la primera Constitución dominicana, del 6 de noviembre de 1844, es la única que puede llamarse completamente nueva, porque antes de ella no existía Constitución y la República 181

RD, CD 2010, ob cit, arts 267 y ss. Ibid, art 268. 183 “Derogación de la norma jurídica”. Diccionario Jurídico El Derecho. Madrid: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, 2009, p 483. 184 PELLERANO GÓMEZ, Juan Manuel: “¿Una o 35 constituciones?”. Revista Gaceta Judicial. Santo Domingo: GJ, nº 1, feb de 1997. Cuando Pellerano Gómez escribió este artículo, la Constitución de 1844 había sido reformada veintisiete veces (en los años 1854 –dos veces–, 1858, 1865, 1866, 1872, 1874, 1875, 1877, 1878, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896, 1907, 1908, 1924, 1934, 1942, 1947, 1955, 1960, 1961, 1963, 1966 y 1994). Posteriormente ha recibido otras dos reformas: en 2002 y en 2010. De todas, la de 2010 es la más significativa por la gran cantidad de aspectos renovados. Pero no deja de llamarse reforma porque mantiene intactos aspectos fundamentales de ideología política para la continuidad de la República, además de que la realizó, como las otras, una Asamblea Nacional Revisora y no Constituyente, y siguió el procedimiento de reforma establecido en la Constitución reformada, la de 2002. 61 182

Introducción al Derecho había sido recién fundada el 27 de febrero de ese mismo año; 2) las constituciones posteriores han sido revisiones y reconsideraciones sucesivas, unas de las otras, manteniendo ciertos aspectos fundamentales que han dado continuidad a la República como tal, a su forma de gobierno y a sus principios políticos programático-ideológicos; 3) en cuanto a la persona del legislador, la única Asamblea Nacional verdaderamente constituyente fue la del 6 de noviembre de 1844, no siendo las sucesivas asambleas más que Asambleas Revisoras de la Constitución, y 4) la primera Constitución es nueva también en el sentido de que ninguna otra ordenaba que se redactase, ni mucho menos prescribía la forma de hacerlo, a diferencia de todas las posteriores, que en el procedimiento de su reforma siguen la metodología establecida en la Constitución inmediatamente precedente. Cuando se promulga una nueva Constitución, las reformas introducidas en ella disponen la anulación de cualquier norma posterior que se le pueda oponer y derogan cualquier norma preconstitucional (o sea anterior) que se le oponga. La derogación de las normas preconstitucionales tiene su fundamento en que la Constitución opera a la vez como lex superior y como lex posterior de las demás normas jurídicas. 8.4.1.Derogación de los tratados internacionales En cuanto a los tratados internacionales, el criterio jurisprudencial dominicano rechaza la tesis de que los tratados priman sobre las normas del ordenamiento jurídico interno, incluida la Constitución, y se suma a la que considera que la Constitución prima sobre los tratados, cuando no sean de igual jerarquía, caso en el cual comparten el mismo rango, sin que la Constitución deje de ser la “madre” de los tratados, como dijera Ciprián, lo que quiere decir que se reserva el derecho de excluirlos del ordenamiento jurídico nacional por incompatibilidad. Una vez que han entrado a formar parte del ordenamiento jurídico interno, los tratados internacionales pueden ser de rango constitucional cuando su materia de regulación es la de los Derechos Humanos; en los demás casos, es decir, “cuanto afecten derechos o intereses privados”, ellos “tienen la autoridad de una ley interna”185, por lo que adquieren el rango de las leyes positivas. En tanto que normas, los tratados internacionales establecen los mecanismos de su derogación y reforma, o son establecidos por las normas generales del Derecho internacional, o en su momento los establecerán los organismos que los han producido. Un tratado que contradiga a la Constitución, aunque trate sobre los Derechos Humanos y aunque sea anterior a la Constitución votada con posterioridad, será derogado por la nueva Constitución en aquellos aspectos contrarios a las reformas constitucionales, pues “ninguna norma nacional o internacional puede predominar por encima de la Constitución”186, sobre todo cuando entran en conflicto. Uno de los efectos de las reformas constitucionales es que actúan a la vez como una revisión tácita de la constitucionalidad de toda norma del ordenamiento jurídico interno. Toda norma contraria a la nueva Constitución queda derogada de pleno derecho. Lo que parece estar en el centro de esa discusión es el dilema: o la Constitución o la norma que se le antepone, sea del derecho nacional como internacional. Ante un dilema así, es razonable que prime la voluntad del constituyente, que a su vez expresa la voluntad del pueblo de tomar sus propias decisiones. Ante esa voluntad, parece difícil anteponer otra, ni siquiera la que ha surgido de un acuerdo entre Estados. Sin embargo, existen mecanismos para que la renovación del ordenamiento jurídico interno se lleve a cabo respetando los compromisos internacionales del Estado, respeto del que depende que se mantenga la confianza y no se erosione el prestigio del país en el ámbito de las relaciones internacionales. ¿Puede un tratado internacional derogar una Ley? Según la CD 2010, art 26, nums 1, 2, 4 y 5: “El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de integración”. De de ahí que la “República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones”; por lo cual reconoce “y aplica las normas del derecho internacional, general y americano” pero sólo “en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”. “Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial”. El Código Procesal Penal, art 1, sostiene que los tratados internacionales, al igual que la Constitución, “prevalecen siempre sobre la ley”. Pronunciándose sobre los conflictos que puedan sobrevenir entre las normas del ordenamiento jurídico interno y las asimiladas a él, provenientes del Derecho internacional, como es el caso de los tratados internacionales, la Suprema Corte de Justicia, en su sentencia del 9 de febrero de 2005, ha explicado que “no existe en derecho internacional regla general alguna según la cual, excepto que ello se consigne expresamente, una norma internacional habría de derogar automáticamente una norma interna, anterior o posterior, que le sea contraria”. De manera que, como explica Luciano Pichardo, el criterio de la Suprema Corte de Justicia en esta sentencia es que el derecho interno prevalece sobre los tratados internacionales, criterio que sólo cede ante los tratados cuando estos traten sobre Derechos Humanos187. ¿Puede una Ley legislativa derogar un tratado internacional? La Convención de la Habana sobre Tratados188, arts 10 y 11, y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art 53, sostienen que: "Ningún Estado puede eximirse de las obligaciones del Tratado o modificar sus estipulaciones sino con el acuerdo pacíficamente obtenido de los otros contratantes", y "Cuando una norma ha sido aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, no admite acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". 185

RD, SCJ: Sent nº 3 del 18 de junio de 1997, BJ 1039, pp 164-172. RD, SCJ: Sent del 9 de febrero de 2005, ob cit. 187 LUCIANO PICHARDO, Rafael: “Estudios de las normas constitucionales o de otro orden jurídico que regulan la integración regional de Centroamérica, Panamá, Belice y República Dominicana” (discurso). Guatemala, 2009. 188 ONU: Convención de la Habana sobre Tratados. La Habana, Cuba, 20 de febrero de 1928. 62 186

Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio Igualmente, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, arts 26 y 27, los tratados en vigor obligan a las Partes, las cuales no pueden invocar su Derecho interno para incumplirlos. El fundamento de la tendencia a mantener vigentes los tratados radica en el principio del Derecho internacional conocido como pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que hasta ahora prevalece sobre el principio rebus sic stantibus, según el cual, las estipulaciones contractuales pueden modificarse si se modifican las circunstancias externas que prevalecían cuando los contratos fueron suscritos, lo que por extensión, en el caso de los tratados internacionales, vendría a significar que una modificación del ordenamiento interno que ataña al Derecho internacional o que se relacione con la materia regulada por determinado tratado internacional, comportaría la posibilidad de modificar la postura del Estado con respecto a ese tratado, aunque no el tratado en sí. Con el mantenimiento del principio pacta sunt servanda se procura garantizar la seguridad jurídica en el ámbito internacional más que a lo interno del propio Estado, en virtud de la buena fe de los Estados. Lo que queda es la posibilidad de dar por terminado el tratado o de retirarse de él cuando se pueda justificar “un cambio fundamental en las circunstancias, ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes”189, siempre bajo ciertas condiciones especificadas en la Convención. Cabe todavía dejar abierta la pregunta de si una reforma legislativa o la aprobación de una norma jurídica pueden significar ese “cambio fundamental” que permite a un Estado, o lo obliga a, retirarse de la firma de un tratado internacional. El mismo Derecho internacional prevé también otras formas de extinción de los tratados, previstas en los mismos tratados o en las normas de carácter procesal del Derecho internacional, vg, “por vencimiento del período por el que fue acordado (el tratado), por la terminación por mutuo acuerdo de las partes”, “por la denuncia” del tratado “de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional, además de otras causas excepcionales como” “cuando su objeto resulta de ejecución imposible”190. La discusión sobre la relación de jerarquía y vinculación entre las normas internas de los Estados y las del Derecho internacional asimiladas al ordenamiento jurídico interno sigue abierta. 8.5.Retroactividad e irretroactividad de la norma jurídica Cuando una norma nueva viene a regular una materia que ya venía siendo regulada por una norma anterior derogada por la nueva, puede surgir el problema de determinar cuál de las dos normas, la anterior o la posterior, debe regular los siguientes dos tipos de casos: a) los asuntos iniciados al amparo de la norma anterior y que no han concluido cuando entra en vigencia la posterior (vg, un juicio penal que se le sigue a un acusado o una negociación entre dos personas o empresas que deberá terminar con la firma de un acuerdo) y b) los actos realizados y las situaciones creadas o nacidas bajo la vigencia de la norma anterior, pero cuyos efectos persisten aún en el momento en que entra en vigor la norma nueva (vg, un contrato de arrendamiento o un préstamo sobre el cual se están pagando intereses). El problema suele abordarse desde dos perspectivas distintas, de acuerdo a dos principios del Derecho: los principios de retroactividad y de irretroactividad de las normas jurídicas. 8.5.1.El principio de irretroactividad Según el principio de irretroactividad, la nueva norma respeta la situación jurídica creada bajo la vigencia de la norma anterior, por lo que solamente va a regular los actos, situaciones y hechos que se produzcan a partir de su entrada en vigencia. El principio de irretroactividad de la norma jurídica, y, alternativa y excepcionalmente, el de la retroactividad, han sido recogidos por la Constitución Dominicana, art 110: “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”191. Idealmente, por efecto de la derogación, la norma jurídica derogada se sigue aplicando: 1) A los derechos adquiridos, que son el conjunto de “derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o que forman parte de nuestra personalidad, ya por haberse ejercido la facultad correspondiente o porque se ha realizado el hecho necesario para” obtenerlos192 y 2) A los actos, hechos o procedimientos iniciados bajo su vigencia y cuyo trámite no ha concluido, excepto en materia tributaria, si la nueva norma favorece al contribuyente, o en materia penal, si la nueva norma favorece a la persona subjúdice o condenada, o en materia laboral, si la nueva norma favorece al trabajador. En tanto que la nueva norma se aplica: 1) A las conductas, actos y hechos jurídicos, y sus efectos, que se producen desde su entrada en vigencia y no antes y 2) A “las simples expectativas”, conforme a la teoría de los derechos adquiridos, admitida por la Suprema Corte de Justicia. A diferencia de los derechos adquiridos, las simples expectativas “están sujetas a todas las contingencias y a todos los cambios de legislación”. De esa manera, la nueva norma tiene vigencia “respecto del pasado cuando se trate de hechos que no han llegado a su cabal realización, que no están totalmente cumplidos, que no son jurídicamente perfectos, haciendo surgir sólo una expectativa para el beneficiario193.

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ONU, Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, ob cit, art 62. LUCIANO PICHARDO, ob cit, citando a CAMPILLO, Rosa C.: Índice Anotado de la Colección de Tratados de la República Dominicana. Santo Domingo: CENAPEC, pp 30-32. 191 Véase también RD, CC, ob cit, art 2. 192 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, BJ 1173, pp 9-18. 193 Ídem. 63 190

Introducción al Derecho Por ejemplo, una Ley puede modificar el orden sucesoral estando vivo el causante, pues sus presuntos herederos sólo tienen la esperanza de sucederle (simple expectativa); en cambio esa Ley no puede alterar el orden para heredar una sucesión ya abierta con la muerte del causante (derecho adquirido)194. Mediante la irretroactividad se salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de la vida en sociedad, pues ¿a quién le gustaría comprar, vender o alquilar con el temor de que un cambio legislativo altere sus previsiones? 8.5.2.El principio de retroactividad Según el principio de retroactividad, la nueva norma se aplica a las relaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la norma anterior. La nueva norma es retroactiva cuando su vigencia se extiende hacia atrás en el tiempo, por lo cual no sólo se aplica a partir de su entrada en vigencia, sino que también va a regular actos jurídicos realizados, situaciones jurídicas nacidas y hechos con efectos jurídicos acaecidos bajo la vigencia de la norma anterior. Sin embargo, la nueva norma jurídica “puede en ocasiones, por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos adquiridos”195. De ahí que la irretroactividad no se establece como un principio absoluto, puesto que a veces, aplicando retroactivamente una norma es cuando se realiza el ideal de la justicia o simplemente se consiguen los fines perseguidos por la norma. Por ejemplo, según la Ley sobre Filiación de los Hijos Naturales196, art 2, después de la muerte del padre, o de su ausencia o incapacidad, el hijo natural puede ser reconocido por el abuelo paterno, y a falta de éste, por la abuela paterna. La Suprema Corte de Justicia aclara que el reconocimiento, por su naturaleza, es un acto declarativo de derechos, que viene a reconocer un hecho (el de la paternidad) que se remonta a la fecha de la concepción del hijo. Como efecto del reconocimiento, el hijo natural adquiere automáticamente la calidad de heredero reservatario, pudiendo reclamar la reserva hereditaria de la sucesión sobre los bienes del padre, aunque la sucesión se hubiera abierto antes de la fecha del reconocimiento. De ahí que por efecto retroactivo del reconocimiento regulado por la Ley, el hijo, ahora reconocido como tal, adquiere el derecho a reclamar la “porción disponible”, parte de la herencia preasignada legalmente a él, aunque en el momento del acto de reconocimiento la porción disponible hubiera estado ya confundida con los bienes de otros herederos o donatarios del de cujus197. Otro ejemplo es el de los salarios. Cada cierto tiempo, al menos cada dos años según manda el Código de Trabajo, debe reunirse un comité llamado el Comité Nacional de Salarios para revisar los sueldos mínimos de los trabajadores del sector privado. Por lo general, el diálogo entre representantes del Estado, de los trabajadores y de los empleadores, produce aumentos de los salarios. El Código de Trabajo, art 193, dice que: “El monto del salario es el que haya sido convenido en el contrato de trabajo. No puede ser, en ningún caso, inferior al tipo de salario mínimo legalmente establecido”. De ahí que los salarios mínimos deban ser actualizados a los fijados en las resoluciones del Comité Nacional de Salarios, resoluciones que en ese caso ejercen un efecto retroactivo sobre lo pactado entre empleadores y trabajadores en cuanto al monto de los salarios. En materia constitucional, “las normas constitucionales pueden tener efecto retroactivo y alterar o afectar situaciones jurídicas establecidas conforme a una legislación anterior”198. También tiene efectos retroactivos la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica a cargo del Tribunal Constitucional199. La retroactividad puede ser tácita o explícita. Hay al menos cinco tipos de normas que comportan la retroactividad tácita: 1) Las interpretativas, es decir, aquellas que vienen a explicar una norma anterior, 2) Las normas de carácter complementario de normas anteriores, 3) Las que se promulgan para afianzar o reconocer derechos establecidos que en el momento de su promulgación están siendo desconocidos o irrespetados (vg, los concernientes al reconocimiento de derechos de las personas en general o de minorías o sectores específicos), o las que intentan erradicar prácticas relacionadas con la violación de esos derechos, 4) Las que se aprueban para condenar situaciones anteriores incompatibles con los Principios Generales del Derecho y 5) Las normas cuyo objeto sea establecer un régimen general y uniforme. Según la incidencia de la norma nueva sobre los actos, hechos, situaciones, relaciones jurídicas o conductas regulados por la anterior, la retroactividad admite la siguiente clasificación200: 1) Retroactividad atenuada. Tiene lugar cuando la norma nueva se aplica a los efectos de situaciones reguladas por la norma anterior, cuando esos efectos se producen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma (vg, intereses devengados después de la entrada en vigencia de la nueva norma). 2) Retroactividad de grado medio.

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Ídem. Ídem. 196 RD: Ley 985 de 1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales. Ley 985 de 1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales, GO 6321 del 5 de septiembre de 1945. 197 Véase RD, SCJ, 1ª cám: Sent nº 11 del 25 de abril de 2001, BJ 1085, pp 92-100. 198 GUERRERO DE JESÚS, Juan Manuel y HERNÁNDEZ SANTANA, Erick José: Comentarios al art 37 de la Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 327. 199 REYES CRUZ, Juan Hiroito: Comentarios al art 46 de la Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 383. 200 ZURDO GARAY-GORDÓVIL, Ignacio et al: Temario Vol I de la Carrera Judicial y Fiscal: Derecho Civil. Madrid: Editorial CEP, 2010. 64 195

Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio Es cuando la norma nueva se aplica a los efectos posteriores y a los anteriores cuya consumación ocurre después de entrar en vigencia la nueva norma (vg, intereses devengados antes de la entrada en vigencia de la nueva norma, que todavía no hubieran sido pagados). 3) Retroactividad absoluta. Es cuando la norma nueva viene a regular, no sólo los efectos consumados y no consumados, sino incluso el hecho, acto o relación jurídica que los ha producido. 4) Retroactividad in bonus. Es cuando se aplica la norma más favorable a los sujetos de obligaciones, sea la norma más favorable la derogada o la nueva. Se refiere a los casos en que se establecen sanciones penales o de carácter administrativo (relativas a sanciones por falta o incumplimiento en el pago de los tributos). 5) Ultractividad. Indica que, a pesar de que una norma ha dejado de tener vigencia, porque por ejemplo ha caducado, conserva su eficacia, de tal manera que puede regular situaciones que se produjeron durante el tiempo de su vigencia. Tal es el caso de las normas temporales y de las normas de excepción. 8.6.El sistema de Derecho transitorio Debido a los problemas que puede suscitar la cuestión de la retroactividad e irretroactividad de las normas, ha sido del interés de los juristas delimitar las situaciones en que puede aplicarse uno u otro principio. Lo que se intenta es precisar el alcance de ese lapso de tiempo que transcurre entre la pérdida de eficacia o de vigencia de la norma anterior y la inminente entrada en vigencia o asunción de eficacia de la norma posterior. Se trata de un período de transición en que se intenta mantener la seguridad jurídica ganada por los sujetos de derechos al amparo de la norma anterior, a la vez que se conduce con firmeza la entrada en vigencia de la nueva norma, que supone a veces una ruptura radical con la manera en que la anterior regulaba la misma realidad jurídica. Esa etapa de transición se ha querido explicar mediante varias teorías, que forman parte de lo que en la doctrina se llama el sistema de Derecho transitorio. Las normas transitorias regulan aspectos formales, en la medida en que existen para explicar la manera en que ha de producirse la transición entre una y otra norma, sin tener un carácter directamente regulatorio de la realidad jurídica. Ellas cobran sentido en la medida en que resuelven conflictos y allanan el camino para la vigencia efectiva de la nueva norma. Entre las teorías del Derecho transitorio destacan seis: 1) La teoría clásica de Savigny. Distingue entre dos tipos de normas jurídicas nuevas: a) las que se refieren a la adquisición de derechos, las cuales no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la norma anterior, por lo que deben ser irretroactivas, y b) las normas nuevas que vienen a regular derechos ya establecidos, las cuales necesariamente y por su naturaleza afectan a tales derechos, es decir, que son retroactivas. 2) La teoría de los derechos adquiridos. Derivada de la anterior. Representada por Lasalle, Gabba y otros, asume que los derechos adquiridos conforme a la norma anterior deben significar un freno definitivo a la retroactividad de la nueva norma, la cual no puede lesionar los derechos adquiridos con anterioridad a ella. Considera, sin embargo, que las simples expectativas sí pueden ser reguladas por la nueva norma porque, a diferencia de los derechos adquiridos, no han entrado de manera definitiva en el patrimonio de las personas. Por “derecho adquirido” se entiende todo aquél que es la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo en virtud de la norma vigente en el momento en que tal hecho se realiza; derecho que de inmediato entra a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión de ejercitarlo dependa de la nueva norma. Esta teoría ha tenido problemas para diferenciar los derechos adquiridos de las simples expectativas y para hacer las oportunas delimitaciones fuera del ámbito de los derechos privados de índole patrimonial, especialmente en los campos de los derechos extrapatrimoniales y en el ámbito del Derecho público. A raíz de esas limitaciones surge la siguiente teoría. 3) La teoría del hecho jurídico consumado. Defendida principalmente por Ferrara, considera que lo importante no es saber si un derecho ha sido adquirido, sino si un hecho, del que eventualmente se derivan consecuencias jurídicas, ha sido consumado. De acuerdo a la regla tempus regit actum, explica que los hechos y actos jurídicos deben quedar totalmente sometidos a la regulación de la norma en que se realizan. La nueva norma no debe regular ni siquiera sus efectos, excepto si viene a representar una ruptura significativa de la eficacia del anterior ordenamiento jurídico. Esta tesis encuentra dos tipos de problemas: en primer lugar, no satisface al explicar las variaciones en cuanto a qué norma debe regular los efectos jurídicos del hecho consumado, pues de un hecho pueden derivarse consecuencias inmediatas (hasta ahí, la teoría es suficiente), otras consecuencias que se prolongan en el tiempo (por lo que prevalecen bajo el imperio de la norma anterior y de la posterior) y otras que se producen con posteridad, bajo el imperio de la norma posterior. El otro escollo de la teoría es que favorece una excesiva prolongación de la norma anterior en el tiempo, en detrimento de la posterior. 4) La teoría de Roubier. Derivada de la teoría anterior, distingue entre: a) efecto retroactivo, que es cuando la norma nueva afecta a hechos pasados y a los efectos pasados de tales hechos, y b) efecto inmediato, que es cuando la norma nueva regula efectos futuros de hechos pasados. Esta teoría distingue tres tipos de situaciones: a) La constitución o extinción de situaciones jurídicas: la norma posterior no tiene efecto retroactivo sobre las situaciones jurídicas creadas o extinguidas conforme a la norma anterior, 65

Introducción al Derecho b) El contenido y los efectos de las situaciones jurídicas: la norma posterior tiene efecto inmediato sobre las consecuencias jurídicas de hechos pasados, cuando tales consecuencias se producen con posterioridad a la vigencia de la nueva norma y c) El contenido y los efectos de una relación jurídica contractual: de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad, la norma nueva no surte efecto inmediato cuando así lo prefieren las partes. Con la exposición del argumento de los efectos inmediatos, esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad e irretroactividad de las normas. Por el contrario, debido a su limitación explicativa, se ve obligada a admitir muchas excepciones que confunden en vez de plantear mayor claridad. 5) La teoría de Duguit. Distingue entre dos tipos de situaciones jurídicas: a) las subjetivas que, como producto de la voluntad de las personas, no deberían ser modificadas por la nueva norma, y b) las situaciones jurídicas objetivas, que son las que se derivan inmediatamente de las normas y siguen, por tanto, sus modificaciones. 6) La teoría del interés público o privado. Defendida por Ruggiero, esta teoría matiza la aplicación de la retroactividad e irretroactividad. Considera que en los casos de interés público predomina la retroactividad, y en los de interés privado, la irretroactividad. La dificultad a veces está en determinar cuál es el interés tutelado por la norma jurídica. Ninguna de estas teorías, por sí sola, logra dar respuesta a la problemática sobre el momento y las situaciones y hechos en que debe aplicarse la retroactividad o la irretroactividad de las normas. Por eso suele usarse una u otra, o combinarlas, de acuerdo al caso en particular. Con todo, ellas resultan insuficientes ante las variadas y complejas situaciones que pueden presentarse; por ejemplo, ante la cuestión de la norma aplicable cuando están implicados los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, estas teorías comparten la preocupación por resguardar la seguridad jurídica lograda bajo la vigencia de la norma anterior y a la vez garantizar la eficacia de la nueva norma. La Constitución, las leyes y la jurisprudencia recogen estos principios de irretroactividad de la ley (salvo excepciones) y de seguridad jurídica. De ahí que el principio de irretroactividad (tempus regit actum) rige por defecto. El de retroactividad debe ser invocado por el legislador, sea en la norma misma, sea en normas anteriores que establezcan los criterios al respecto, como cuando la Constitución, art 110, termina diciendo que la retroactividad se aplica a quien está subjúdice o cumpliendo condena y, por esa razón, toda nueva ley que beneficia a un condenado, puede ser invocada en su favor. 8.7.El legislador y el juez frente al Derecho transitorio La Constitución Dominicana de 2010 contiene, entre sus normas finales, un conjunto de disposiciones, unas de carácter general y otras de carácter transitorio. Entre ellas puede hallarse al menos una que resguarda derechos adquiridos: “Todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia”201. También puede encontrarse al menos una disposición que regula las simples expectativas: “Los contratos pendientes de decisión depositados en el Congreso Nacional al momento de la aprobación de las disposiciones contenidas en el art 128, num 2, literal d, de esta Constitución agotarán los trámites legislativos dispuestos en la Constitución del año 2002”202. La Suprema Corte de Justicia se ha hecho eco de la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas 203, pero termina atenuando su plena adhesión a esa teoría al reconocer la posibilidad de excepciones por motivo del orden público o económico: la norma nueva, dice, “puede en ocasiones, por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos adquiridos”. La reforma procesal penal en República Dominicana ofrece un ejemplo del Derecho transitorio en acción: con motivo de la aprobación del Código Procesal Penal en 2002, que derogó el anterior Código de Procedimiento Criminal de 1884, el Congreso Nacional aprobó, en 2004, la Ley de Implementación del Proceso Penal204, de carácter transitorio. El órgano judicial ya había dictado la Resolución 1920-2003 sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código Procesal Penal205, medidas que en realidad constituyen una serie de derechos fundamentales del proceso judicial penal, cuya observancia en los tribunales quería asegurar la Suprema Corte de Justicia. Esas disposiciones, y otras, venían a guiar la transición en términos de la adecuación del sistema de justicia para la aplicación de la nueva norma; transición que, según previó el poder Judicial desde un primer momento, debía cumplirse en un doble sentido: a) en términos de adecuación dogmática, con la ratificación de una serie de principios fundamentales que debían guiar el proceso y b) en términos de adecuación orgánica, con el acondicionamiento y creación de la infraestructura necesaria. 201

RD, CD 2010, ob cit, art 277. Ibid, Decimoquinta Disposición Transitoria. Según el art 128, num 2, lit d, compete al Presidente de la República, en su condición de Jefe del Gobierno: “Celebrar contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional cuando contengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de empréstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, de acuerdo con la Constitución. El monto máximo para que dichos contratos y exenciones puedan ser suscritos por el Presidente de la República sin aprobación congresual, será de doscientos salarios mínimos del sector público”. 203 Véase, por ejemplo, sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, ob cit. 204 RD: Ley de Implementación del Proceso Penal Instituido por la Ley 76-02, Nº 278-04 del 13 de agosto de 2004. 205 RD, SCJ: Resolución sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código Procesal Penal, Nº 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003. 66 202

Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio Uno de los aspectos de esa transición fue la liquidación, en los tribunales, de expedientes que debían conocerse bajo el régimen de la antigua ley (esto es, del Código de Procedimiento Criminal) antes de comenzar a conocer nuevos expedientes en base al Código Procesal Penal, cuando entrara en vigencia en 2004, después de un período de vacatio legis de dos años. Otro ejemplo lo ofrece la reforma constitucional de 2010: la nueva Constitución contiene un conjunto de diecinueve disposiciones que expresamente se llaman transitorias. La norma transitoria consiste muchas veces en simples artículos insertos en las normas nuevas que establecen lo que debe hacerse con respecto a las relaciones jurídicas reguladas por las normas anteriores cuando esas relaciones jurídicas siguen surtiendo efectos. Las normas o disposiciones transitorias son más o menos necesarias en la medida en que la aprobación de la nueva norma pueda crear caos o confusión, o sea, en la medida en que amenace la seguridad jurídica y el estado de los derechos adquiridos. Es para garantizar la vigencia de esos derechos adquiridos y el principio de la seguridad jurídica que existen principios y criterios de carácter general, tales como el principio de irretroactividad de la ley, salvo excepciones precisas que además la ley nueva debe explicar (como las excepciones en materia sancionatoria o penal). Las normas de carácter transitorio han de tener en cuenta un criterio de respeto al interés general y de contribución a la estabilidad y a la paz pública, lo que ha tenido en cuenta el legislador que en 2010 votó una nueva Constitución: El legislador quería que las elecciones de los senadores, diputados y ayuntamientos se celebraran el mismo año que las presidenciales, pues desde el año 1996, al adelantarse las presidenciales en dos años, se venían celebrando con esos dos años de diferencia unas de otras. Era un tema espinoso en el que no se había podido llegar a un acuerdo en la reforma constitucional de 2002 (la última anterior a la de 2010) porque una parte de los legisladores de entonces, teniendo la opción de extender su propio período legislativo o el de los legisladores del siguiente período, quisieron decidirse a su propio favor. No llegaron a un acuerdo, no sólo por su división interna sino porque fuerzas políticas y sociales se opusieron a esa decisión que alargaba un período legislativo que ya estaba en curso conforme a la Constitución Dominicana de 1994 (predecesora de la de 2002). El legislador de 2010 logró superar ese problema: “Todas las autoridades electas mediante voto directo en las elecciones congresuales y municipales del año 2010, excepcionalmente, durarán en sus funciones hasta el 16 de agosto de 2016”206. Por elecciones congresuales y municipales del año 2010 se refiere a las que iban a celebrarse en mayo de ese año, cinco meses después de votada la Constitución, elecciones en las que los legisladores de 2010, que habían aprobado la reforma constitucional, tendrían la oportunidad de someterse una vez más al control ciudadano en las urnas, compitiendo con otros candidatos. 8.7.1.Excepciones en materia penal, laboral y tributaria Por excepción de los principios de retroactividad e irretroactividad de las leyes, se impone la norma más favorable en materia penal, laboral y tributaria: sea la posterior, aun cuando se trate de hechos consumados (que no ha de tratarse de derechos adquiridos), como la anterior, aun cuando se trate de simples expectativas. 1) En materia penal. Finch recuerda una cita de Fuller, para quien una norma penal retroactiva constituiría „el brutal absurdo de mandar hoy a un hombre que haga algo ayer‟207. En la República Dominicana, la norma penal no “tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena”208. La norma posterior es retroactiva si suaviza la sanción e irretroactiva si la endurece. Es decir, si suaviza la sanción, comienza a aplicarse la norma posterior; y si la endurece, se sigue aplicando la anterior. El condenado, aun por sentencia definitiva firme, puede pedir la revisión de su condena cuando “se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o corresponda aplicar una ley penal más favorable”209. La retroactividad o irretroactividad de la norma penal más favorable, según convenga a la persona imputada o condena, ha sido acogida como principio del Derecho internacional de los Derechos Humanos, en consonancia con el principio de legalidad. Según la Declaración Universal de Derechos Humanos210, art 11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 211, art 15.1: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. 2) En materia laboral. En materia laboral, la retroactividad o irretroactividad de la norma más favorable se aplica según favorezca al trabajador.

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RD, CD 2010, ob cit, Decimosegunda Disposición Transitoria. FINCH, ob cit, p 92, citando a Fuller: The Morality of Law. Yale U. P., 1969, p 59. 208 RD, CD 2010, ob cit, art 110. 209 RD, CPP, ob cit, art 428, num 6. 210 ONU: Declaración Universal de Derechos Humanos. París, 10 de diciembre de 1948. 211 ONU: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York, 16 de diciembre de 1966. 67 207

Introducción al Derecho “En caso de concurrencia de varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al trabajador”212. El aumento de salarios y las cláusulas de los convenios colectivos más favorables se aplican retroactivamente sobre lo estipulado en los contratos individuales de trabajo. Por el contrario, está prohibida la aplicación retroactiva de una eventual disminución del sueldo y de acuerdos menos favorables al trabajador que las condiciones que gozara en la actualidad. Sin embargo, el trabajador no puede invocar la norma jurídica anterior, por considerarla más favorable, para evadirse del cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a la norma actual, porque cuando una norma ha derogado a otra, cesa la concurrencia. 3) En materia tributaria. De acuerdo al Código Tributario, art 389: “Las normas” “sobre infracciones y sanciones” “de este Código, no tendrán aplicación respecto de acciones u omisiones ilícitas, ocurridas con anterioridad a la vigencia de este Código, las que se regirán por la ley vigente al momento de cometerse, a menos que éste suprima la infracción como tal, establezca sanciones más benignas, términos de prescripción más breves o en cualquier otra forma favorezca al infractor, en cuyo caso serán aplicables sus disposiciones”. En el ámbito específico de las “infracciones y sanciones”, se aplica la ley anterior en tanto que se considera más benigna. Pero se aplica la ley posterior, que es el Código Tributario, si resulta más benigno. Los casos nuevos se rigen por la nueva ley a cuyo amparo se iniciaron. No puede invocarse la ley anterior, por más benigna, en caso de infracciones tributarias cometidas después de haber entrado en vigencia la norma posterior.

212

RD, Código de Trabajo, ob cit, Principio VIII. 68

9.Las Fuentes del Derecho La palabra “fuente” designa aquello que es productor de algo, de lo que algo surge o nace, lo que lo origina o donde se origina. La expresión “fuentes del Derecho” es una metáfora con diversos significados. Apela a la idea de aquello de donde emana o surge el Derecho. Para la doctrina, es un término ambiguo por las múltiples acepciones que admite. El término puede abordarse desde un punto de vista filosófico, instrumental o técnico: 1) Desde un punto de vista filosófico, fuentes del Derecho refiere a la causalidad última del Derecho. Se intenta responder a la cuestión de dónde proviene el Derecho. Se dice entonces que su fundamento es la ley natural, la voluntad general, la voluntad del soberano o el espíritu del pueblo. 2) Desde un punto de vista instrumental, las fuentes del Derecho son los textos, de carácter jurídico, histórico o de otro tipo, utilizados para estudiar, analizar, conocer el Derecho. 3) Desde un punto de vista técnico se habla de fuentes del Derecho objetivo. Se refiere a una tipificación de las normas jurídicas y de otras fuentes, organizadas jerárquicamente, según: a) el sujeto productor de tales normas y fuentes (quién o quiénes las producen: el legislador, el órgano ejecutivo, los gobiernos locales), b) el procedimiento seguido para producirlas (distinto y con mayor o menor dificultad según se trate de norma constitucional, ley, decreto, etc.) y c) los medios o instrumentos a través de los cuales se expresan (la Constitución, la Ley, las resoluciones del Congreso, los decretos ejecutivos, las ordenanzas municipales, o la jurisprudencia, la doctrina, etc.). Es desde este punto de vista técnico que comúnmente se aborda la cuestión del Derecho y sus fuentes, considerando a las fuentes en un aspecto material y formal: a) El aspecto material se refiere al sujeto productor de las normas jurídicas: el pueblo, el Estado, los grupos religiosos, los jueces, la comunidad jurídica y b) En su aspecto formal, las fuentes del Derecho son las formas que éste adopta para exteriorizarse: la Constitución, las leyes adjetivas, los Principios Generales del Derecho, la costumbre, la jurisprudencia constitucional o la doctrina. Hay además otras clasificaciones: 1) Fuentes primarias y fuentes secundarias. Las primarias tienen un uso preferente. En esta clasificación entran la Constitución, los tratados internacionales, las leyes positivas (leyes propiamente, resoluciones, decretos, reglamentos, ordenanzas) y, cada vez con mayor relevancia, la jurisprudencia constitucional, de aplicación especialmente en los tribunales. Las fuentes secundarias actúan como complemento o suplemento de las primarias. Se usan para completar las primarias o para sustituirlas cuando no existe una norma de carácter primario aplicable al caso necesitado: son los Principios Generales del Derecho, la costumbre, y a veces, especialmente en los tribunales, la jurisprudencia y los precedentes judiciales, que son sentencias que en algún momento aportaron solución a problemas jurídicos con motivo de algún caso discutido en los tribunales. 2) Fuentes directas y fuentes indirectas. Las directas crean Derecho propia y directamente, vg, las normas jurídicas (Constitución, leyes, etc.) y la costumbre. Las fuentes indirectas ayudan a crear Derecho, a explicarlo, interpretarlo y comprenderlo, vg, la jurisprudencia, la doctrina, la analogía y la equidad. 3) Fuentes estatales y extraestatales. Las estatales constituyen las autoridades u órganos legitimados para producir el Derecho (el legislador, el órgano ejecutivo, el gobierno local a nivel del municipio). Las fuentes extraestatales son otros grupos o poderes sociales hacedores del Derecho, vg, cuando una comunidad crea un uso o costumbre. 4) Fuentes escritas y no escritas. Las leyes positivas son fuentes escritas. Los Principios Generales del Derecho y la costumbre suelen ser fuentes no escritas. 9.1.Criterios clásicos y actuales Según los criterios clásicos, las fuentes del Derecho son: los Principios Generales del Derecho y, o, la Constitución como inspiradores del ordenamiento jurídico; seguidos por las leyes positivas (leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas), la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En algún momento, como ocurre con el Código Civil dominicano y, en general, con la legislación influenciada por los códigos napoleónicos, se llegó a considerar solamente a la ley en sentido estricto como fuente primaria del Derecho, a veces única y a veces seguida de la costumbre, al menos en la regulación parcial de algunas materias. Los planteamientos actuales reaccionan contra el reduccionismo de las fuentes del Derecho, proponiendo su ampliación. Se refuerza la Constitución como fuente suprema. Se toman en cuenta los Principios Generales, que han impregnado la legislación del Derecho internacional sobre los Derechos Humanos. Con el fortalecimiento del órgano judicial como un poder independiente del Estado se refuerza también la jurisprudencia, lo que se relaciona con la operativización de los postulados constitucionales, esto es, con el hecho de que los valores y principios constitucionales están siendo reclamados y aplicados en los tribunales como normas concretas de aplicación directa e inmediata. Relacionado con ello se destaca el surgimiento del control de la constitucionalidad de las normas y el advenimiento de una jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional, que en algunos Estados es una institución consolidada y que en la República Dominicana se instauró en 2010. En esos planteamientos actuales se destacan también los convenios o acuerdos como fuentes del Derecho. Unos acuerdos nacen en el ordenamiento jurídico interno. Tal es el caso del convenio colectivo de condiciones de trabajo, que el Código de Trabajo, arts 103 y 104, define como “el que, con la intervención de los organismos más representativos, tanto de empleadores como de trabajadores, puede celebrarse entre uno o varios sindicatos de trabajadores, y uno o varios empleadores o uno o varios sindicatos de empleadores, con el 69

Introducción al Derecho objeto de establecer las condiciones a que deben sujetarse los contratos de trabajo de una o varias empresas” en relación al “monto de los salarios, la duración de la jornada, los descansos y vacaciones y las demás condiciones de trabajo”. La importancia del convenio colectivo de trabajo se evidencia en el hecho de que puede modificar y hasta derogar contratos y, más aún: que en caso de conflicto entre el convenio y una ley, prevalece aquél sobre ésta cuando resulte más garantista de los derechos de los trabajadores, de acuerdo al Código de Trabajo, Principio VIII: “En caso de concurrencia de varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al trabajador”. Otros acuerdos nacen del Derecho internacional. Tales son los convenios que en diferentes materias suscribe y ratifica el Estado dominicano. Especial incidencia tienen los tratados internacionales de Derechos Humanos, porque entran directamente a formar parte de la Constitución, conformando lo que se ha llegado a llamar el bloque de constitucionalidad. También entra a formar parte de ese bloque una novedosa fuente proveniente del Derecho internacional, constituida por las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 9.2.Las fuentes del Derecho y el ordenamiento jurídico dominicano A diferencia de otros, el ordenamiento jurídico dominicano no contiene cláusulas relativas explícitamente a la expresión de “fuentes del Derecho”213. No aparece en la Constitución, y tampoco en el Código Civil. De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 6: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto214 contrarios a esta Constitución”. A partir de ese precepto, puede concluirse que en el ordenamiento jurídico dominicano se entienden como normas jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por tanto, fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes del Congreso Nacional), los decretos, las resoluciones (del Congreso Nacional) y los reglamentos (los que tienen el rango de norma jurídica o fuerza de ley: sean leyes, o sean decretos que reglamentan otras leyes). Es frecuente que la Constitución haga referencia a “la Constitución y las leyes” como las normas a las que tienen que conformarse todas las demás normas del ordenamiento jurídico nacional. Por su parte, el Código Civil, al tratar lo relativo a la forma en que deben ser publicadas las normas jurídicas, coloca en primer lugar a las leyes, y a continuación dice que las “disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”215, con lo que se refuerza la idea de cuáles se consideran las fuentes del Derecho. Las ordenanzas municipales son también fuentes del Derecho. En la reforma constitucional de 2010, el legislador lo reconoció cuando atribuyó competencia al Tribunal Constitucional para conocer en única instancia las acciones directas de inconstitucionalidad, no sólo contra las leyes, decretos, reglamentos y resoluciones, sino también contra toda ordenanza216. También son fuentes primarias del ordenamiento interno las normas del Derecho internacional contenidas en los instrumentos jurídicos que el Estado dominicano suscribe y ratifica y, a través de esas normas, las opiniones consultivas y decisiones jurisdiccionales que en materia de derechos fundamentales pronuncian los órganos judiciales que ellas crean y cuya competencia admite el Estado. La costumbre, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina entran en el ordenamiento jurídico dominicano como fuentes supletorias, a veces primarias y a veces secundarias. El Código Civil consiente la realización de diversos actos cuando sean de acuerdo a la costumbre del lugar donde se realizan. Los tribunales admiten que en materia de trabajo la costumbre tiene un carácter probatorio de legalidad. El Código de Trabajo admite determinadas prácticas de acuerdo a la costumbre, vg, la de asignación de horarios de receso entre las jornadas de trabajo. Los Principios Generales del Derecho tienen el doble carácter de informadores del ordenamiento jurídico y de fuentes del Derecho, de manera primaria a través de las normas que desarrollan estos principios, y de manera suplementaria mediante la invocación del propio principio ante el caso de laguna, insuficiencia, oscuridad o silencio en las normas. En cuanto a la jurisprudencia, las partes suelen citar los precedentes judiciales y la jurisprudencia preestablecida para motivar sus pretensiones ante los jueces. Las sentencias de los tribunales ordinarios complementan las fuentes del Derecho. En cambio, el Tribunal Constitucional sienta verdadera jurisprudencia, de carácter vinculante y de aplicación obligatoria cuando proceda, por lo que sus sentencias constituyen fuente del Derecho. La doctrina se convierte en fuente cuando los jueces citan a los juristas en la fundamentación de las sentencias.

213

Por ejemplo: el Código Civil español (del 24 de julio de 1889), art 1º.1 (del Título Preliminar, reformado en 1974) dice que: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho”; y el art 1º.7: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. 214 Por “acto” se entiende el acto jurídico. En el ámbito del Derecho público, especialmente del Derecho administrativo, toda convención en que se crean derechos y obligaciones, actuando uno o más Estados como partes intervinientes, es también un acto jurídico. Son tales los tratados internacionales que el Estado suscribe, así como todo acuerdo de compra, venta, arrendamiento, privatización, etc., que el Estado suscribe con otros Estados o con los particulares. No todo acto jurídico es fuente del Derecho, aunque pueda revisarse su constitucionalidad. Si el Ministerio de Salud contrata un servicio privado de limpieza está suscribiendo un acto jurídico, un contrato, cuya constitucionalidad, o incluso su legalidad, puede demandarse, pero difícilmente ese acto trascienda como fuente del Derecho. En cambio, cuando el Estado suscribe un tratado internacional en materia de Derechos Humanos que entra así directamente a la Constitución mediante el llamado bloque de constitucionalidad, entonces sí se trata de un acto jurídico que se constituye en fuente del Derecho. 215 RD, CC, ob cit, art 1 y su párr. 216 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1. 70

Las fuentes del Derecho En todo caso, cuando la Constitución y las demás normas escritas no son suficientes, el juez debe echar mano de cuanta fuente del Derecho disponga para exponer los motivos de sus decisiones. Es una cuestión imperativa, expresada en el principio de la obligación de decidir: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia"217. Más que un mandato, el artículo 4 del Código Civil ofrece la posibilidad de que el juez se provea de nuevas fuentes si, para el caso por resolver, las normas existentes no son suficientes ni siquiera por vía de interpretación; de donde resulta que lo obligatorio no es sólo interpretar normas dadas por el ordenamiento jurídico nacional, sino, más que eso, lo obligatorio es fallar sin excusa “los asuntos sometidos, aun en los casos de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes y sin demorar su decisión”218. Este mandato es consecuencia del aforismo latino iura novit curia (el juez conoce el Derecho), de manera que el silencio o laguna en las normas puede subsanarse por los jueces en base a otras fuentes del Derecho. 9.3.Los principios de las fuentes del Derecho dominicano Los principios básicos en que se fundamenta el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano son, como en otros ordenamientos: a) el principio de jerarquía normativa, el cual establece la prelación de unas normas sobre otras, a los fines de determinar cuál norma prevalece en las relaciones jurídicas y en la solución de los conflictos y cuál prevalece sobre otra en caso de conflicto de normas y b) el principio de competencia, que tiene por objeto determinar cuál es la norma idealmente aplicable a una relación jurídica o a la solución de un caso. 9.3.1.El principio de jerarquía La Constitución es jerárquicamente superior a las demás normas. La Constitución Dominicana de 2010, art 6, contiene el principio de la supremacía de la Constitución: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”. El segundo escalón en ese orden jerárquico lo ocupan las leyes, de acuerdo a la interpretación de los diferentes artículos del Código Civil, que al referirse a las normas jurídicas destacan las leyes como la principal norma. La Constitución también menciona con frecuencia las leyes positivas como marco y criterio de la norma que, al regular la conducta y las relaciones jurídicas de las personas, permite o impide hacer o no hacer. La Constitución es expresión de la voluntad del pueblo por medio de la Asamblea Nacional Legislativa; la ley también, por medio del Congreso, conjunto de los representantes del pueblo, que interpretan la voluntad popular al hacer las leyes. La ley sigue siendo ley y ocupando su lugar en el sistema de fuentes aunque tenga un carácter reglamentario. La inclusión de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico tiene múltiples lecturas para la determinación de su posición en el sistema de fuentes. En primer lugar, hay que dividir los tratados entre los tratados ordinarios, que no tienen carácter constitucional y que, por tanto, entran a formar parte del ordenamiento interno con carácter de ley, y los que abordan materias de Derechos Humanos, los cuales tienen un carácter constitucional y, por tanto, ocupan el mismo lugar que la Constitución en el sistema de fuentes. La inclusión de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico nacional obliga a redefinir el concepto de Constitución para abordar la cuestión en términos de bloque de constitucionalidad (bloc de constitutionnalité, según los franceses), término de nuevo cuño, desarrollado en la República Dominicana por la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia y la producción doctrinaria del poder Judicial, especialmente a través de la Resolución 1920-2003, además de la doctrina del nuevo Derecho Constitucional. Tratados como la Convención Americana de Derechos Humanos, jurisprudencia como la de la Corte IDH y la doctrina de los jueces, como la de las opiniones consultivas de la misma corte internacional conforman, junto con la Constitución, el bloque de constitucionalidad. Y en segundo lugar, esas normas internacionales del bloque de constitucionalidad tienen carácter constitucional en tanto que sus disposiciones no contradigan la Constitución, porque si la contradicen, entonces pueden ocurrir dos cosas: que la República Dominicana rechace tales normas al detectarse la contradicción antes de que sean suscritas, o que la contradicción sobrevenga o se detecte después de suscribir el tratado o aceptar la norma o jurisprudencia internacional, con lo que, en base al principio de la soberanía nacional y por instinto de conservación de la República y de sus instituciones, se hace prevalecer la Constitución sobre aquellas normas o jurisprudencia internacional, mediante los mecanismos jurídicos procesales establecidos por el Derecho internacional. Los decretos y reglamentos del poder Ejecutivo ocupan el tercer escalón en el sistema de fuentes, por debajo de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, y de las leyes y de los tratados ordinarios. En un sistema presidencialista como el dominicano, las decisiones del órgano ejecutivo gozan de mucha legitimidad, porque el Presidente de la República es elegido directamente por el pueblo y es el único electo por los votos computados en todo el territorio nacional. Sus decisiones se entienden como expresión de la voluntad del pueblo a través del Presidente de la República. Debajo de las decisiones del gobierno nacional se encuentran las del gobierno local: las ordenanzas de los ayuntamientos, las cuales, a diferencia de las leyes y de los decretos y reglamentos, rigen a nivel local, regulan diferentes materias en el ámbito de los municipios. Hasta el momento, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina son fuentes secundarias e indirectas del ordenamiento jurídico nacional. El peso de la jurisprudencia es evidente en los tribunales, donde es un desatino que los tribunales del orden inferior no tomen en 217 218

RD, CC, ob cit, art 4. RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 71

Introducción al Derecho cuenta las decisiones ordinarias de las jurisdicciones superiores para fundar sus decisiones ordinarias, especialmente cuando la jurisdicción superior es la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación, sin perjuicio del derecho que tienen los jueces de apartarse fundadamente de los criterios anteriores. En materia constitucional, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional, y más recientemente las que pronuncie la jurisdicción propiamente constitucional, pasan a un primer plano como fuentes del Derecho. 9.3.2.El principio de competencia Tres tipos de fuentes son eficaces en la República Dominicana de acuerdo al principio de competencia: 1) Las normas de carácter nacional. Rigen en todo el territorio de la República regulando diversa materias. Se trata de la Constitución, las leyes legislativas, las resoluciones del Congreso Nacional, y los decretos y reglamentos del poder Ejecutivo; y además, la jurisprudencia (por ejemplo la de carácter constitucional y la de la Corte de Casación), cuando su autoridad se impone en los tribunales y se convierte en un potente argumento, a veces irrebatible, tanto de los jueces, como de los fiscales, como de las partes envueltas en un conflicto o en cualquier otra cuestión jurídica discutida en los tribunales. 2) Las normas de carácter internacional. Son de dos tipos: a) las de carácter constitucional, que al entrar al ordenamiento jurídico nacional, previa suscripción del poder Ejecutivo, control de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional y aprobación del Congreso, conforman el bloque de constitucionalidad, y b) las ordinarias, que por lo general suscribe el poder Ejecutivo y aprueba el Congreso mediante resolución. Las normas de carácter internacional en materia de Derechos Humanos se clasifican a su vez en: a) normas del Derecho internacional, contenidas en tratados suscritos por la República Dominicana, b) jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y c) opiniones consultivas de esa misma corte. 3) Las normas locales. Se trata de las ordenanzas y resoluciones de los ayuntamientos, que regulan materias a nivel de los municipios. Esas normas no deben contradecir a las del nivel nacional. Regulan materias de la vida local, tan concretas y específicas que las normas de nivel nacional no alcanzarían a regularlas, pero tan generales que las ordenanzas pueden regularlas con carácter general para el municipio: ornato público, salubridad, cobro de tributos municipales (cuando no chocan con el cobro de tributos nacionales), organización del espacio público, regulación de actividades de los munícipes, etcétera.

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10.La Constitución La Constitución ocupa el primer escalón jerárquico del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano. Esta primacía comporta las siguientes características: 1) El principio de supremacía constitucional219. Se trata de la aplicación privilegiada, directa e inmediata de la Constitución al conjunto de normas y de relaciones jurídicas que se presentan en la vida social: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”; por esa razón, se impone como un deber fundamental de las personas “Acatar y cumplir la Constitución y las leyes”, y “respetar y obedecer las autoridades establecidas” por tales normas220. 2) El principio de interpretación conforme a la Constitución. Este principio se refiere a la interpretación de la propia Constitución y del resto de las normas del ordenamiento jurídico. a) La interpretación de la Constitución misma. Los poderes públicos (los legisladores, el ejecutivo, incluyendo la Administración Pública, y las autoridades municipales) desarrollan los mandatos constitucionales en leyes y reglamentos. También el juez interpreta la norma constitucional cuando el acto jurisdiccional se fundamenta en la Constitución misma o cuando se fundamenta en otras normas que implican la aplicación directa de la materia constitucional o la de sus normas complementarias o de desarrollo, como las leyes orgánicas o los preceptos del bloque de constitucionalidad. b) La interpretación del resto de las normas del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución. No puede subsistir en el ordenamiento jurídico ninguna norma que contradiga a la Constitución. Frente a una confrontación, el principio es también aplicable a los tratados internacionales, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia en su sentencia del 9 de febrero de 2005. 3) La eficacia derogativa. “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”221. La eficacia derogativa se extiende a toda norma anterior al texto constitucional y a cualquiera que se promulgue durante su vigencia. También: “Son nulos de pleno derecho los actos emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por requisición de fuerza armada”222. Y cuando, por los motivos excepcionales esbozados en la Constitución de enero de 2010, se declare el estado de excepción, tanto la “declaratoria de los estados de excepción” como “los actos adoptados durante los mismos estarán sometidos al control constitucional”223. 4) La Constitución como fuente de las fuentes del Derecho, pues ella aclara el orden y la organización de las demás fuentes. 5) La superlegalidad material. Basada en el principio de la supremacía de la Constitución, la superlegalidad material se concreta en la existencia de un procedimiento para declarar la inconstitucionalidad y, en consecuencia, la nulidad, de toda norma que se le oponga o la contraríe. Ese procedimiento se pone a cargo del poder Judicial y de la jurisdicción constitucional mediante un sistema mixto de control que consiste en un control difuso y un control concentrado de constitucionalidad. 6) La superlegalidad formal. Se refiere a la forma y procedimiento que debe seguirse para reformar la Constitución. 10.1.El procedimiento de reforma constitucional La Constitución solamente puede “ser reformada si la proposición de reforma se presenta en el Congreso Nacional con el apoyo de la tercera parte de los miembros de una u otra cámara, o si es sometida por el Poder Ejecutivo” 224. El Presidente de la República y los legisladores no pueden reformar directamente la Constitución como si se tratara de una ley adjetiva, sino que a lo sumo pueden iniciar un proceso que tiene varias etapas y agota unas indicaciones precisas ofrecidas por la misma Constitución. “La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma que indica ella misma y no podrá jamás ser suspendida ni anulada por ningún poder o autoridad, ni tampoco por aclamaciones populares”225. Hay materias cuya reforma está prohibida: “Ninguna modificación a la Constitución podrá versar sobre la forma de gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representativo”226. Hay momentos históricos excepciones en que una reforma constitucional no tendría validez: no podrá iniciarse la reforma constitucional en caso de vigencia de un estado de excepción 227. Si el Congreso Nacional aprueba la proposición de reforma, debe declarar la necesidad de la reforma mediante una Ley de Convocatoria “que no podrá ser observada por el Poder Ejecutivo” y que “ordenará la reunión de la Asamblea Nacional Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los artículos de la Constitución sobre los cuales versará”228. 219

RD, CD 2010, ob cit, art 6. Ibid, art 75. 221 Ibid, art 6. 222 Ibid, art 73. 223 Ibid, art 266, num 5. 224 Ibid, art 269 225 Ibid, art 267. 226 Ibid, art 268. 227 Ibid, art 271. 220

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Introducción al Derecho A continuación se reúne la Asamblea Nacional Revisora, que es la Asamblea Nacional, es decir, la reunión conjunta de ambas cámaras en ejercicio legislativo. En este caso se llama Asamblea Nacional Revisora porque revisa la Constitución para reformarla229. Sobre las condiciones y plazo para reunirse y el quórum necesario para la legitimidad de la reunión de la Asamblea Nacional Revisora y quórum para la validez de sus votaciones, la Constitución Dominicana de 2010, art 271, afirma que: “Para resolver acerca de la reforma propuesta, la Asamblea Nacional Revisora se reunirá dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley que declara la necesidad de la reforma, con la presencia de más de la mitad de los miembros de cada una de las cámaras. Sus decisiones se tomarán por la mayoría de las dos terceras partes de los votos”. “Una vez votada y proclamada la reforma por la Asamblea Nacional Revisora, la Constitución será publicada íntegramente con los textos reformados”230, excepto si, por la naturaleza de las materias reformadas, fuera necesario convocar a referendo, en cuyo caso sólo después del referendo aprobatorio podrá la nueva Constitución proclamarse y publicarse. 10.2.El referendo aprobatorio La reforma constitucional de 2010 introduce la figura del referendo aprobatorio de las reformas de determinadas materias: “derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos de reforma” establecidos en la propia Constitución231. En esos casos, la reforma, después de haber sido votada y aprobada por la Asamblea Nacional Revisora, deberá ser ratificada por al menos más de la mitad de no menos del 30% de las personas suscritas en el Registro Electoral, en referendo convocado por la Junta Central Electoral232. Sólo si el referendo fuese aprobatorio, o sea, si esa mayoría estuviera de acuerdo con tales reformas, podrá la nueva Constitución proclamarse y publicarse “íntegramente con los textos reformados por la Asamblea Nacional Revisora”233. A pesar de que reformó una parte sustancial del contenido sujeto a referendo, la Constitución de 2010 queda fuera del alcance del requisito del referendo, por excepción que ella misma estipula en su Décima Disposición Transitoria. 10.3.El bloque de constitucionalidad Hace años que los jueces y la doctrina de la República Dominicana venían utilizando la expresión “bloque de constitucionalidad”. La Constitución de 2010 no la menciona más que implícitamente: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”234. Esa apertura constitucional a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos está complementada por otras disposiciones del texto constitucional. Los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución “no tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza”235. Hace tiempo que la Constitución insiste en que la “República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”236. De acuerdo con los artículos citados, la Constitución, por su contenido en materia de Derechos Humanos: a) es formal, porque la constituyen las normas escritas en su texto según los dictados del legislador dominicano, pero además b) es ampliada, porque también la conforman las normas de Derechos Humanos que han entrado a formar parte del ordenamiento jurídico nacional. La idea de una Constitución ampliada ha dado lugar a la teoría del bloque de constitucionalidad. La expresión “bloque de constitucionalidad” procede del término francés bloc de constitutionnalité, con el que la doctrina francesa designa el conjunto de normas jurídicas que el Conseil Constitutionnel (Tribunal Constitucional de Francia) aplica en el control preventivo de constitucionalidad de las leyes y reglamentos parlamentarios. En Francia, el bloc de constitutionnalité está integrado, en principio, por la Constitución francesa de 1958, por la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y por el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946. También lo integran las leyes orgánicas o las ordenanzas con valor de leyes orgánicas cuando se trata del control de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. En 2004, el pueblo francés dictó la “Carta del Medio Ambiente”, que agregó a su bloque de constitucionalidad237. 228

Ibid, art 93, num 1, lit m, y art 270. Ibid, art 120, num 1. 230 Ibid, art 271. 231 Ibid, art 272. 232 Ibid, arts 272 y 272, párr II. 233 Ibid, art 272, párr III. 234 Ibid, art 74, num 3. 235 Ibid, art 74, num 1. 236 Ibid, art 26, num 1. Véanse también RD: Constitución de 1966 (CD 1966), art 3, RD: Constitución de 1994 (CD 1994), art 3 y RD: Constitución de 2002 (CD 2002), art 3. 237 El párrafo inicial del Preámbulo de la Constitución de 1958 abre las puertas a la adopción del bloque de constitucionalidad al afirmar: “El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y los principios de la soberanía nacional, ya que fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946 y los derechos previstos en la Carta del Medio Ambiente de 2004”. El texto actual de la Constitución francesa de 1958 incluye también los otros instrumentos citados en este párrafo (es decir, la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946 y la Carta del Medio Ambiente de 2004). 74 229

La Constitución La expresión de bloque de constitucionalidad ha sido recogida por el ordenamiento jurídico dominicano. En la Resolución 19202003, la Suprema Corte de Justicia ha explicado que el bloque de constitucionalidad es el sistema constitucional del ordenamiento jurídico de la República Dominicana, y que está conformado por un conjunto de “disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas”: 1) El ordenamiento jurídico nacional, formado “por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada mediante el control difuso como por el concentrado” y 2) Normas del Derecho internacional de los Derechos Humanos, que son “los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Pero la definición va mucho más allá, pues el concepto de bloque de constitucionalidad también “comprende entre sus principios y normas una serie de valores como el orden, la paz, la seguridad, la igualdad, la justicia, la libertad y otros” 238, siempre de acuerdo al principio de razonabilidad establecido en la Constitución Dominicana de 2010, art 40, num 15 (antiguo art 8, num 5, de la Constitución Dominicana de 2002), que dice que: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”. Para Subero Isa, las normas y principios del Derecho internacional de los Derechos Humanos que constituyen el bloque de constitucionalidad, “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”. Son “verdaderos principios y reglas de valor constitucional”239. La Ley del Tribunal Constitucional legisla por primera vez acerca del bloque de constitucionalidad, al definir el objetivo general del órgano constitucional y de los tribunales judiciales en materia de control constitucional: “Corresponde al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de sus respectivas competencias, garantizar la supremacía, integridad y eficacia de la Constitución y del bloque de constitucionalidad”240. La Ley del Tribunal Constitucional ha definido el bloque de constitucionalidad como el conjunto de “valores, principios y reglas contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos adoptados por los poderes públicos de la República Dominicana, conjuntamente con los derechos y garantías fundamentales de igual naturaleza a los expresamente contenidos” en la Constitución y en tales tratados241. De ese modo, la ley ha seguido con la definición que la Suprema Corte de Justicia había extraído de la doctrina y de la jurisprudencia internacional, especialmente del Conseil Constitutionnel de Francia, que es el órgano que primero habló del bloc de legalité.

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RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 1º de septiembre de 2004, BJ 1126, pp 10-18. SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la apertura del seminario-taller “La actividad normativa de la OIT”. Juan Dolio (Rep. Dom.), 14 de abril del 2000. 240 RD: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Nº 137-11 del 13 de junio de 2011, art 7, num 3. 241 Ibid, art 7, num 10. 75 239

11.La ley En sentido amplio se llama legislador a todo órgano o persona a quien la ley y la sociedad reconocen la prerrogativa de aprobar normas de carácter jurídico. En ese sentido, el poder Judicial y un gran número de organismos centralizados y descentralizados del Estado legislan cuando aprueban reglamentos y resoluciones. También legislan los ayuntamientos cuando aprueban sus reglamentos, resoluciones y ordenanzas municipales. En sentido estricto, la facultad de legislar las leyes generales del Estado corresponde al poder Ejecutivo y al Congreso de la República. Legislar es la actividad por excelencia de los senadores y diputados; legislar: producir leyes, que es una “tarea proyectiva” a la vez que “prescriptiva”, lo que quiere decir que la ley “es dictada” “por cierta razón y con cierto propósito tras ella”242. Investidos de la legitimidad que al votarlos les ha dado el pueblo, estos legisladores legislan, no sólo en representación del Estado, sino como si ellos fueran el Estado mismo. Así que la Ley es una decisión del Estado a través de esos legisladores, que pretenden con ello regular a la sociedad que los ha elegido y legitimado para ese ejercicio de regulación. Pero en la producción de las leyes interviene también el poder Ejecutivo porque promulga las leyes. La actividad legislativa es una actividad conjunta entre los legisladores y el Presidente, que sólo se perfecciona en la medida en que cada uno de esos actores interviene en esa actividad, de acuerdo a un procedimiento preestablecido en la Constitución. Dada la precedente descripción, puede definirse la Ley como una decisión emanada del Estado, fundada en la Constitución, para regular la sociedad. El Estado funge como sujeto productor y la Constitución como criterio de límites y controles. El acto de regular es el objeto de la norma, y la sociedad es su destinatario. Por su cantidad y por su vocación de organizar la vida en sociedad mediante la regulación de todos sus aspectos, la Ley es una importante fuente del Derecho, ya que prácticamente toda relación social puede ser, y con frecuencia es, transformada en relación jurídica mediante la Ley, unas veces para alcanzar la cambiante evolución de los actos, hechos, comportamientos y relaciones humanas, otras veces para corregir las deviaciones, y otras para imponer novedades de carácter jurídico a la realidad social; pero en todo caso: ordenando o prohibiendo. Eso la convierte en fuente del Derecho, no sólo por la influencia que tiene al enmarcar el comportamiento de las personas, sino porque a partir de ella se intensifica la actividad jurisprudencial y doctrinaria. No es extraño que se la utilice y confunda regularmente con el concepto de norma; a veces el deslinde entre “norma” y “ley” es difuso porque comparten una serie de características en común, como es normal porque la ley está contenida en la norma, que además incluye otras manifestaciones legislativas. Delimitando el concepto a los fines del presente apartado, ley: 1) Es toda regla o pauta a la que obedece cualquier fenómeno o conducta, sea social o natural. Así hay leyes físicas, reglas morales, leyes jurídicas, etcétera. 2) Es toda norma jurídica, tanto del Derecho natural como positivo. De acuerdo a esta acepción, la Ley es a veces sinónimo de Derecho. 3) Es la norma jurídica positiva exclusivamente, dejando de lado el Derecho natural. 4) Es la norma jurídica positiva y escrita, que procede de cualquiera de los poderes públicos legitimados para dictarla. Ese concepto de “Ley” es todavía genérico: engloba un conjunto de normas de diversa clasificación: Las disposiciones relativas a la publicación y conocimiento de las leyes “se aplican también a las Resoluciones” del Congreso Nacional “y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo” 243. 5) En su acepción más restringida, es la norma jurídica que dicta el Congreso de la República. En ese sentido se utilizará el término en el presente capítulo. 11.1.Características de las leyes La ley tiene varias características, que son a la vez requisitos: 1) Tres características/requisitos desde el punto de vista del Derecho objetivo: la generalidad, la imperatividad y la coercibilidad. 2) Una característica/requisito interno: la racionalidad o cualidad de justa: su contenido tiene que adecuarse a la justicia entendida como bien común. 3) Tres características/requisitos externos: a) La autenticidad o legalidad: la ley tiene que emanar del órgano u órganos del Estado facultados para legislar y según el procedimiento establecido para ello, b) La promulgación: que consiste en un acto solemne del Presidente de la República con el que sanciona la ley, o sea, mediante el cual el Presidente atestigua su existencia, que la ha recibido, que la suscribe, que ordena su ejecución y que está dispuesto a publicarla y c) La publicación: es el acto mediante el cual se da a conocer la ley a la población: “Las leyes, después de promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia difusión posible”244. 11.2.Tensión entre la Constitución y la ley

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FINCH, ob cit, p 17. RD, CC, ob cit, art 1. 244 RD, CD 2010, ob cit, art 109. 243

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Introducción al Derecho A partir de 1776 se aplica la doctrina política de los filósofos del Liberalismo, tanto de Europa como de América (Franklin, Jefferson y Hamilton, Locke, Kant, Montesquieu, Rousseau, Sieyès y Constant). En esa etapa surge el concepto de Constitución como norma jurídica de interpretación y aplicación directa e inmediata. Ya en esta época, las Constituciones tienen una parte dogmática, constituida por el reconocimiento de una serie de garantías, derechos y libertades de las personas, y una parte orgánica, constituida por los principios y directrices de organización de las instituciones del Estado. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 resume esta característica en su artículo 16: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. Un ejemplo desarrollado de acuerdo a esa concepción es la Constitución norteamericana de 1788245. Esa concepción no cambia en Norteamérica, pero sí en Europa donde, con el triunfo del liberalismo conservador, la Constitución viene a convertirse en el instrumento que legitima el pacto entre la Monarquía y el Parlamento. Desaparece su carácter normativo; y también, en muchos casos, la parte dogmática, que es la concerniente a la garantía de los derechos fundamentales de las personas. Esto acontece durante una parte del siglo XIX. Más o menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y durante la primera mitad del XX, triunfa el parlamentarismo; la Monarquía pierde poder y en algunas partes desaparece. Durante esta etapa se afianza la idea de que el pueblo expresa su voluntad general por medio de las leyes del Parlamento. De ahí que el poder legislativo se agiganta, hasta el punto que las leyes pueden oponerse a la Constitución. Prima la ley. La Constitución se degrada hasta la categoría de “programa político”. Pero a partir de 1945, por la experiencia de la guerra y como reacción a los gobiernos totalitarios y a los legisladores omnipotentes, se produce un cambio sustancial en la doctrina constitucional. Se recobran las ideas de los fundadores del constitucionalismo. La Constitución, dotada efectivamente de normas de carácter dogmático y orgánico, recobra su carácter normativo, pero esta vez de manera aplicada y no ideal. Se ve la necesidad de que la Constitución se constituya en norma vinculante, de aplicación directa e inmediata por los poderes públicos, que además han de sujetarse a ella. Las demás normas del ordenamiento jurídico se interpretan y aplican conforme a la Constitución. De ese modo, durante la segunda mitad del siglo XX, comienza a recuperarse la distinción entre la Constitución y la ley. En consecuencia, hoy en día, en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico interno, la ley está subordinada a la Constitución y, en general, a las normas e instrumentos del bloque de constitucionalidad. Además, todas las leyes son del mismo rango o jerarquía; la diferencia entre ellas es de carácter de competencia material: se diferencian por las materias que regulan, tal como veremos al diferenciar entre leyes orgánicas, ordinarias y de orden público. 11.3.Clasificación de las leyes en la Constitución: introducción La Constitución Dominicana de 2010 tiene 277 artículos, diecinueve disposiciones transitorias y todavía le queda espacio para una disposición final (contando las disposiciones transitorias y la final, la Constitución tiene 297 arts). Se trata de una ampliación significativa, si la comparamos con su predecesora, la Constitución de 2002, que sólo contiene 122 artículos, incluyendo las disposiciones transitorias, contenidas en los dos últimos artículos. La de 2002 mantenía la cantidad de artículos que la de 1994, que también tenía 122 y que no se alejaba mucho del tamaño de todas las constituciones dominicanas anteriores desde la primera, votada el 6 de noviembre de 1844. Si a los 297 artículos de la Constitución de 2010 les restamos los 122 artículos de la de 2002, la diferencia es de 175 artículos. La Constitución de 2010 es más del doble de grande que la de 2002 o que la de 1994. De ese modo, el legislador constituido en Asamblea Nacional Revisora intenta adecuar el texto constitucional a los nuevos tiempos: existe una tendencia creciente a constitucionalizar diversos aspectos de la realidad jurídica246. Esa tendencia globalizadora de la CD 2010, en consonancia con el carácter extensivo de las constituciones de otros países, ha incluido la definición de algunos nuevos conceptos. Tal ha ocurrido, por ejemplo, con las clasificaciones de “ley”. Los arts 111, 112 y 113 de la Constitución definen tres tipos de leyes: las leyes de orden público (art 111), las leyes orgánicas (art 112) y las leyes ordinarias (art 113). 11.3.1.Las leyes de orden público “Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”247. Es el antiguo artículo 48 de las Constituciones de 2002, de 1994 y de 1966. Este es el tipo de leyes imperativas por excelencia, conjuntamente con aquéllas que se refieren a la moral y a las buenas costumbres. Los particulares no pueden desconocerlas y mucho menos derogarlas o modificarlas con motivo de sus relaciones jurídicas, por ejemplo, al realizar un contrato. Más aún, estas leyes constituyen un límite al ejercicio de los derechos de las personas, y el Estado se ocupa de que así sea. Según la CD 2010, art 8: “Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social”, pero “compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas”.

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ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de junio de 1788, ob cit. Como efecto negativo, un texto constitucional más largo es menos estimulante de su lectura popular. Las personas podían leer con más facilidad y más rápidamente aquel librito sencillo y ameno en que consistía la Constitución. 247 RD, CD 2010, ob cit, art 111; CC, ob cit, art 6. 78 246

La Ley Las personas pueden ejercer cuantos derechos y libertades tienen, cuyo ejercicio les garantiza el Estado, pero siempre dentro del marco del respeto, no sólo al orden público, sino además a las buenas costumbres. Actuar en contrario constituye un peligro, o cuanto menos un reto, para la sociedad o para las instituciones del Estado, el cual respondería con el uso de la fuerza, como se desprende de varias disposiciones constitucionales248. Disposiciones de orden público hay muchas. Un ejemplo: de acuerdo al Código de Niños, Niñas y Adolescentes249, art 170: "Se entiende por alimentos los cuidados, servicios y productos encaminados a la satisfacción de las necesidades básicas del niño, niña o adolescente, indispensables para su sustento y desarrollo: alimentación, habitación, vestido, asistencia, atención médica, medicinas, recreación, formación integral, educación académica. Estas obligaciones son de orden público". De ahí que no puede ser válido un acuerdo entre los padres, por el cual uno de ellos renuncie a proveer a su hijo la satisfacción de sus necesidades básicas. No toda norma de orden público trae la etiqueta de que lo es, resultando su naturaleza, no de una mención nominal, sino del contenido de la norma. Con motivo de una litis, las partes pueden invocar en su favor el incumplimiento de una norma de orden público, a cargo de la parte contraria, para solicitar al juez lo que el Derecho disponga en consecuencia, o el juez puede suplir de oficio los actos que resulten del mandato o prohibición de la norma de orden público. De invocarse y ser cierta la transgresión a la ley, puede resultar la nulidad de un acto, la inadmisibilidad de una demanda en los tribunales o alguna otra medida sobre el acto, o sanción sobre la persona, según lo establezca el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la expresión “orden público”, como la de “buenas costumbres”, no dejan de ser ambiguas. 11.3.2.Las leyes orgánicas La Constitución hace reserva de ley para determinadas materias. Por la naturaleza de tales materias, las leyes que las regulan se llaman leyes orgánicas. El origen del concepto de ley orgánica se ubica en la Constitución francesa de 1958. Entra en el ordenamiento dominicano a través de la Constitución: “Las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad y defensa; las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras”250. Como puede verse, las leyes orgánicas regulan materias fundamentales de derechos de las personas, de organización del Estado y sus instituciones fundamentales (los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, la institución electoral: Junta Central Electoral y organización de las elecciones, la policía, el ejército, la Administración Pública), la delimitación territorial y la división política de la República, y otras materias especialmente sensibles. La ley orgánica no regula cualquier aspecto, pues para ello existen leyes ordinarias, a veces en abundancia. Las orgánicas se circunscriben a regular básicamente dos tipos de asuntos: a) los derechos fundamentales y b) los aspectos fundamentales de las instituciones del Estado y de su funcionamiento, es decir, las bases de esas instituciones, en desarrollo de las directrices constitucionales: estas leyes desarrollan en su contenido las materias previstas por la Constitución, según se desprende de la enumeración del artículo 112. Lo relativo a los derechos fundamentales de las personas, sobre todo la limitación de esos derechos, es especialmente un tema espinoso que requiere de leyes orgánicas precisas. Los estados de excepción, situaciones excepcionales previstas en la Constitución, ameritan, en las leyes orgánicas que los regulan, un desarrollo, explicación y regulación que, como ocurre en ese tipo de leyes en otros ordenamientos jurídicos, debe incluir a su vez las limitaciones de las autoridades encargadas de ejercer el derecho y la fuerza en esas situaciones excepcionales: qué pueden y qué no pueden hacer. De ese modo se pueda evitar que tales estados de excepción se conviertan en abuso, atropello, persecución, injusticia, crimen251. Las leyes orgánicas tienen una doble caracterización: a) material, por el tipo de materias que regulan y b) formal, porque para su aprobación o modificación requieren del voto de una mayoría agravada de los legisladores presentes en ambas cámaras. En cuanto a su caracterización material, sólo pueden ser orgánicas las leyes que regulen materias especificadas por la Constitución, pero también “otras de igual naturaleza”; la referencia a otras de igual naturaleza debe entenderse en términos restrictivos. Por su naturaleza de materias fundamentales y sensibles, ciertas materias esbozadas por la reforma constitucional de 2010 requieren leyes orgánicas: la regulación del tribunal constitucional, la de la iniciativa legislativa popular y la de los estados de excepción, entre otras. 11.3.3.Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas “Las leyes ordinarias son aquellas que por su naturaleza solamente requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los votos de los presentes de cada cámara”252.

248

Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 62, num 6, 252, num 2, 255, num 4, 262 al 266, y hay otros. RD: Ley que Instituye el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Nº 136-03 del 7 de agosto de 2003. 250 RD, CD 2010, ob cit, art 112. 251 Véase DESPOUY, Leandro: Los Derechos Humanos y los Estados de Excepción (2a ed). Buenos Aires: Ediciones El Mono Armado, 2010. 252 Ibid, art 113. 79 249

Introducción al Derecho Las leyes ordinarias regulan toda materia no reservada a las leyes orgánicas. Ellas constituyen el grueso de las leyes por la cantidad y variedad de materias que regulan. Su formación y sanción requiere de una mayoría simple o la mínima de legisladores, establecida por la Constitución para la aprobación de las leyes. Respecto a su ubicación en el sistema de fuentes, las leyes orgánicas y las ordinarias ocupan el mismo rango. La diferencia entre una y otra no es de jerarquía, sino de competencia, diferencia que en la doctrina española fue expuesta por García de Enterría. Para mayor claridad, el legislador titula expresamente a este tipo de leyes con el adjetivo de “orgánicas”; por ejemplo: “Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. No es el nombre lo que convierte a una ley en orgánica u ordinaria, sino el carácter de la materia que regula, así como la mayoría del Congreso necesaria para su aprobación. Sin embargo, de acuerdo al principio de competencia como criterio de diferenciación entre las leyes orgánicas y ordinarias, cuando el legislador apruebe una ley orgánica, no debe dejar dudas de que es orgánica, como tampoco debe haber motivos para creer que una ley ordinaria es orgánica. En el fondo de esa exigencia subyace la cuestión de que, por ser de distinta competencia, una ley ordinaria posterior no deroga una ley orgánica anterior. Tal es el criterio del ordenamiento jurídico español. La Constitución española de 1978, art 81, regula las leyes orgánicas por su contenido y por la mayoría parlamentaria requerida para su aprobación, modificación o derogación. En España, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que: “Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del art 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carácter de Orgánica o Norma Legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido”253. 11.4.El principio de reserva de ley La Constitución reserva exclusivamente a la ley la regulación de determinadas materias, que el legislador considera que no deben ser reguladas por otra norma jurídica, especialmente por los decretos presidenciales. Esa facultad privativa de la ley en determinadas materias se conoce como el principio de reserva de ley. Desde el punto de vista de los sujetos productores de las normas, la reserva de ley implica que determinadas materias deben ser reguladas por el Congreso y no por otros poderes públicos, especialmente el Poder Ejecutivo, que en un sistema presidencialista tiene una amplia potestad reglamentaria, bifurcada entre los actos privativos del Presidente de la República y los que pueden ser iniciativa de otros órganos de la Administración Pública, tales como los Ministerios o Secretarías de Estado. Según el alcance de la reserva de ley en un ordenamiento jurídico, la doctrina distingue entre dos sistemas: a) el de dominio legal máximo, en el que la potestad reglamentaria del órgano ejecutivo se extiende solamente a las materias no reguladas por la ley, y b) el sistema de dominio legal mínimo, en el que la potestad reglamentaria alcanza a toda materia objeto de regulación de las leyes. El ordenamiento jurídico dominicano cuenta con el sistema de dominio legal máximo. La potestad reglamentaria del Presidente le permite dictar dos tipos de decreto: a) el decreto reglamentario o ejecutivo, que es el que está subordinado a la ley, no sólo de manera jerárquica, sino material, porque desarrolla la materia de regulación de una ley, y b) el decreto independiente o autónomo, que es el que regula una materia de manera principal e independiente de las leyes, pero sólo en los casos en que tal materia no haya sido regulada por una ley. La reserva de ley tuvo su origen en la Europa de la Edad Media, a partir de las luchas que los parlamentos entablaron con los monarcas para controlar la regulación de determinadas materias. En el siglo XVII, Locke y Montesquieu la introdujeron como un principio de la teoría política. El principio se consagró en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, cuyo artículo 4 establece que: “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. El principio entró al ámbito de la doctrina jurídica por medio de la doctrina alemana del siglo XIX. Hoy en día sirve para garantizar el equilibrio entre los poderes del Estado, al constituirse en uno de los “frenos y contrapesos” que la Constitución crea entre los poderes del Estado. Además, es una garantía de las personas frente a los poderes públicos, porque no sólo limita la potestad reglamentaria del Presidente, sino que obliga al Congreso a votar leyes, puesto que la Constitución, al ordenar que ciertas materias sean reguladas por leyes, prohíbe que las regule otro tipo de normas. La reserva de ley busca preservar determinados ámbitos de la potestad reglamentaria. La Constitución manda que los regule el pueblo a través de sus legisladores. En principio, la Constitución encarga a las leyes la regulación de toda materia. Por eso, no resulta fácil saber cuándo ha hecho reserva específica de ley, excepto en algunas materias donde lo expresa con claridad: por ejemplo, la Constitución Dominicana, art 16, in fine, cuando dice que: “Los límites de las áreas protegidas sólo pueden ser reducidos por ley con la aprobación de las dos terceras partes de los votos de los miembros de las cámaras del Congreso Nacional”. O con más claridad el art 74, num 2: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”.

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ESPAÑA: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 2/1979, de 3 de octubre, reformada por la Ley 6/2007, de 24 de mayo, art 28.2. 80

La Ley Las materias reservadas a las leyes son de diversos tipos: unas conciernen a la protección del territorio nacional y al modo de explotación de sus riquezas naturales; otras, al reconocimiento de los derechos, libertades y garantías de las personas y a las excepciones de su limitación, suspensión o pérdida; otras al ámbito tributario: la creación de nuevos impuestos y el modo de recolectarlos; etcétera La reserva constitucional de una materia a la ley no supone la prohibición total de la potestad reglamentaria. El ordenamiento jurídico dominicano admite que las leyes que regulan materias reservadas remitan a los decretos la reglamentación de tales materias; lo que queda prohibido es que un decreto independiente regule tales materias de manera principal. En los casos de materias reservadas, la remisión de la ley al reglamento tiene que ser expresa y limitada, y en ningún modo el reglamento deberá reglamentar los aspectos sustanciales de la materia, los cuales se supone que han sido ya regulados por la propia ley. 11.5.Procedimiento para la aprobación de una ley Atendiendo al contenido de la Constitución Dominicana de 2010, podemos distinguir tres fases o etapas en la producción de una Ley: en primer lugar la formación propiamente, que implica la iniciativa de ley, la discusión, trámite y modificaciones en las cámaras; en segundo lugar, la promulgación, que realiza el poder Ejecutivo en caso de que no observe la Ley, o aunque la observe, y en tercer lugar, la publicación de la Ley, a cargo del propio órgano ejecutivo, o del legislativo, y su consiguiente entrada en vigencia. Podemos dividir la formación de la ley en dos etapas: en primer lugar, la iniciativa de ley; en segundo lugar, la discusión, trámite y modificaciones en las cámaras. 11.5.1.1.La iniciativa de ley La iniciativa de ley marca el momento en que una persona u organismo competente exterioriza la necesidad de una nueva ley mediante una propuesta conocida como proyecto de Ley. “Tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes: 1) Los senadores o senadoras y los diputados o diputadas; 2) El Pr esidente de la República; 3) La Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales; 4) La Junta Central Electoral en asuntos electorales”254 y 5) no menos del dos por ciento de las personas inscritas en el Registro Electoral255. Puede distinguirse entre un “anteproyecto de ley” y un “proyecto de ley” en el hecho de que el anteproyecto es cualquier iniciativa que todavía no ha entrado a las cámaras legislativas para su conocimiento, y a veces no hay garantía de que entre algún día. El anteproyecto es una iniciativa de cualquier persona o grupo, económico o político, que pretende ponerla en manos de un legislador, o de un “bloque de legisladores”, que es como se conoce a los diferentes grupos de legisladores agrupados bajo la común bandera de un partido político reconocido que ha ganado representantes en el Congreso. La Ley no obliga a los legisladores a aceptar y apoyar ningún anteproyecto de ley que les presente persona o grupo alguno, aunque sin duda las comunidades, organizaciones y grupos que apoyaron la elección de un legislador y que lo eligieron van a tener influencia en el comportamiento y las decisiones de ese representante en el Congreso. A veces el anteproyecto surge por iniciativa de algún Ministerio (Secretaría de Estado); por tratarse de un organismo del poder Ejecutivo, tiene más posibilidades en el Congreso. Por su parte, el proyecto de ley hace referencia a un documento presentado por alguno de aquellos actores que “tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes”, así que entra en la agenda legislativa para su conocimiento. En tanto se está conociendo para aprobarlo o no, es un proyecto de ley. No todos los proyectos de ley son aprobados. Con la introducción de la figura de la iniciativa legislativa popular, la reforma constitucional de 2010 rompe con el monopolio de la iniciativa de ley restringida a los legisladores, al Presidente de la República, a la Suprema Corte de Justicia y a la Junta Central Electoral. De lo que se trata es de permitir que los ciudadanos, si logran ponerse de acuerdo en un número no menor del 2% de los inscritos en el Registro de Electores, puedan presentar proyectos de ley ante el Congreso Nacional. “Una ley especial establecerá el procedimiento y las restricciones para el ejercicio de esta iniciativa”256. La nueva Constitución reconoce el derecho de iniciativa popular como parte de la extensión de los derechos de ciudadanía, que incluye también el referendo, procedimiento constitucional que consiste en someter al pueblo, para que los ratifique, determinadas leyes y actos administrativos. Esta potenciación de la participación popular directa en los asuntos públicos se ve especialmente favorecida en el ámbito municipal257. “Las y los legisladores que ejerzan el derecho a iniciativa en la formación de las leyes, pueden sostener su moción en la otra cámara”, además de la propia. “De igual manera, los demás que tienen este derecho” (el Presidente de la República, la Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales y la Junta Central Electoral en asuntos electorales) “pueden hacerlo en ambas cámaras personalmente o mediante un representante”258. De cuantas propuestas de leyes reciban o formulen los senados y diputados, pueden dar prioridad a unas antes que a otras, cuando se considere necesario. Esos proyectos que se atienden anticipadamente constituyen la “agenda legislativa priorizada” o “iniciativas priorizadas”259. 254

RD, CD 2010, ob cit, art 96. Ibid, art 97. 256 Ídem. 257 Véase ibid, arts 22, 97 y 203. 258 Ibid, art 96, párr. 259 RD: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de febrero de 2004 (en adelante RCD 2004), arts 42 al 49; RD: Reglamento del Senado del 27 de febrero de 2004 (en adelante RS 2004), arts 39 al 41. 81 255

Introducción al Derecho 1) Materias de la iniciativa legislativa. La Constitución no restringe la naturaleza de las materias sobre las cuales pueden los legisladores y el Presidente de la República proponer proyectos de ley, de manera que en principio pueden hacerlo para regular cualquier materia. No ocurre lo mismo con la Suprema Corte de Justicia, que sólo puede proponer proyectos de ley para regular el poder Judicial. La Constitución limita también al ámbito de “los asuntos electorales” las iniciativas de ley que puede someter el órgano electoral. En principio, la iniciativa legislativa popular podrá abarcar casi cualquier materia. No se ha aprobado la ley que debe regularla. En otros ordenamientos jurídicos, algunas materias se exceptúan de este tipo de participación política de los electores. Por ejemplo, la Constitución española260 dispone la iniciativa legislativa popular. Pero, según la ley261, están “excluidas de la Iniciativa Legislativa Popular las siguientes materias: 1) Las que, según la Constitución, son propias de leyes Orgánicas262; 2) Las de naturaleza tributaria; 3) Las de carácter internacional; 4) Las referentes a la prerrogativa de gracia263; 5) Las mencionadas en los arts 131 y 134.1 de la Constitución264”. 2) Iniciativa legislativa y derogación de las leyes. El derecho a iniciativa en la formación de las leyes que tienen los legisladores, el Presidente de la República, la Suprema Corte de Justicia en materia judicial, la Junta Central Electoral en materia electoral y los electores mediante la iniciativa legislativa popular, comporta automáticamente un derecho de derogación de las leyes. Una de las características del ordenamiento jurídico es la plenitud. La excepción son las lagunas del ordenamiento. Proponer un proyecto de ley es con frecuencia, a la vez, proponer implícita o explícitamente, la derogación de otras normas que hasta ese momento han regulado la misma materia: sea porque no son ya eficaces, o porque no regulan detalladamente la materia, en cuyo caso la legislación propuesta puede venir a completar la norma anterior, pero también a sustituirla. Es frecuente que nuevas normas deroguen normas anteriores, sea que la derogación se enuncie en las nuevas, como que no. La consecuencia derogatoria de las iniciativas legislativas se ve con más intensidad en el caso de los legisladores y del Presidente de la República por su abundante actividad legislativa. En el caso del poder Judicial, su influencia en el control y equilibrio del ordenamiento jurídico se ha debido, no sólo a su facultad de iniciativa legislativa, sino también por el control concentrado de la constitucionalidad, que ha actuado como verdadero instrumento de derogación de las leyes. El resultado ha sido la constante depuración de las normas al oponerlas a la Constitución, tanto al propio texto constitucional, como al bloque de constitucionalidad, como a los principios constitucionales: principio de justicia, de igualdad, de razonabilidad, de legalidad, etcétera. Los controles de constitucionalidad no son una función legislativa sino jurisdiccional, pero cumplen la función de suspender (control difuso) o anular (control concentrado) la eficacia de las normas jurídicas. 11.5.1.2.Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras Toda decisión pública emanada del Senado y de la Cámara de Diputados adopta la forma de ley o de resolución 265. De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 98: “Todo proyecto de ley admitido en una de las cámaras se someterá a dos discusiones distintas, con un intervalo de un día por lo menos entre una y otra discusión. En caso de que fuere declarado previamente de urgencia deberá ser discutido en dos sesiones consecutivas”. Según el art 99: “Aprobado un proyecto de ley en una de las cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión, observando las mismas formalidades constitucionales. Si esta cámara le hace modificaciones, devolverá dicho proyecto modificado a la cámara en que se inició, para ser conocidas de nuevo en única discusión y, en caso de ser aceptadas dichas modificaciones, esta última cámara enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si aquéllas son rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra cámara y si ésta las aprueba, enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones son rechazadas, se considerará desechado el proyecto”. El procedimiento de someter un asunto a dos discusiones distintas es válido únicamente cuando se trata de leyes, y no en los casos de las resoluciones, que son actos mediante los cuales se aprueban decisiones congresionales que no tienen carácter de ley y que por lo tanto, a menos que algún legislador solicite lo contrario y el resto lo apruebe, pueden ser aprobados después de una sola lectura, discusión y votación, en una única sesión. Así, en los reglamentos de una y otra cámara, el procedimiento agravado de segundas discusiones se aplica a los proyectos de ley266. El Reglamento de la Cámara de Diputados, art 96, dice que: “Los acuerdos de la Cámara que no tengan carácter de ley serán votados mediante una sola discusión, a menos que un diputado, apoyado por otros dos, solicite una segunda discusión”.

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ESPAÑA: Constitución del 27 de diciembre de 1978, art 87.3. ESPAÑA: Ley 3/1984, del 26 de Marzo, Reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular, art 2. 262 En España, las leyes orgánicas regulan derechos, garantías y libertades fundamentales y constitucionales, así como la organización política y territorial (España, Constitución, ob cit, art 81). 263 Las prerrogativas de gracia son determinadas facultades de una persona revestida con autoridad máxima (vg, la reina) para discrecionalmente perdonar a alguien del cumplimiento de una pena que debía cumplir por haber sido sentenciado. En la República Dominicana se asemeja al indulto, a cargo del Presidente de la República (véase RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit j). 264 La Constitución española, art 131, se refiere a la prerrogativa del Estado de planificar la actividad económica de la nación mediante ley. El artículo 134.1 se refiere a los Presupuestos Generales del Estado, cuya elaboración corresponde al gobierno y su examen, enmienda y aprobación corresponde a las Cortes Generales (el parlamento, o lo que en República Dominicana es el Congreso). 265 RD, RS 2004, ob cit, art 52; RCD 2004, ob cit, Preámbulo y art 72. 266 Véase RD, RS, arts 37 y 65. 82 261

La Ley Para asuntos diferentes a proyectos de ley, rechazados en una discusión previa, se prevén mecanismos de reconsideración y nueva discusión267. 11.5.1.2.1.Las comisiones Para mayor eficiencia de su trabajo, los diputados y senadores se agrupan en comisiones. El grueso de la actividad legislativa se concentra en el trabajo de las comisiones. Las comisiones son las que realmente estudian, conocen y recomiendan la pertinencia de los proyectos de ley y otras iniciativas antes de su conocimiento por las cámaras. Los asuntos que las cámaras entienden que deben “tomarse en consideración”, es decir que, después de verlos, no hayan sido objetados o impugnados por los legisladores, quienes entienden que vale la pena profundizar en su conocimiento, se entregan a las comisiones para su estudio detallado268. Como se puede leer en los Reglamentos de una y otra cámaras, las Comisiones Legislativas son órganos integrados por un número limitado de senadores o diputados, cuya función es recomendar la toma de decisión del plenario a partir del estudio, consulta e informe de los asuntos puestos a su cargo269. El objetivo fundamental de las comisiones es el de facilitar la decisión “del Pleno a través del estudio, consulta e informe de los proyectos de ley, leyes, proyectos de resoluciones, resoluciones, contratos, reglamentos, convenios y tratados internacionales, informaciones relacionadas y otros asuntos”, de competencia de las cámaras, que les sean sometidos270. Las comisiones se clasifican en permanentes, especiales y bicamerales, y en comisión general y Comisión General Bicameral271. La comisión general puede constituirse en cada cámara para asuntos especialmente de carácter protocolario y diplomático, vg, la visita oficial de personalidades272. Las comisiones permanentes se constituyen en función de ejes temáticos, de acuerdo a las áreas de competencia de los diferentes Ministerios de la Administración Pública y de acuerdo también a la administración interior de cada cámara y a cualquier otra materia o asunto cuyo tratamiento amerite la constitución de una comisión permanente; pueden dividirse en subcomisiones273. Las comisiones especiales se constituyen ad-hoc: para atender cuestiones excepcionales o un asunto específico que no sea de la competencia de alguna de las comisiones permanentes, de carácter posiblemente perentorio, del cual debe la comisión dar respuesta en un tiempo breve; una vez que entrega el informe solicitado, termina la misión de la comisión, y con el término de su misión, acaba también su razón de ser y se deshace274. Las comisiones permanentes tienen duración indefinida. Las especiales se extinguen cuando entregan el informe del asunto para el cual han sido constituidas, asunto que puede ser de cualquier índole de menor o mayor trascendencia, o distinto, que las materias abordadas por las comisiones permanentes. En el Senado, las comisiones permanentes y especiales tendrán un número máximo de siete y mínimo de cinco miembros. En la Cámara de Diputados, el número máximo y mínimo de una comisión puede ser de quince a cinco miembros275. Ningún senador o diputado puede pertenecer a más de cinco comisiones permanentes ni presidir más de una. Los diputados, por su parte, tienen el deber de ser miembros de hasta cinco comisiones276. Una comisión bicameral es la que se constituye cuando el pleno de una cámara entiende que un asunto tiene tanta trascendencia que debe estudiarse por una comisión mixta conjuntamente por ambas cámaras. La iniciativa para conformarla puede nacer indistintamente en cualquiera de las dos cámaras, que la propondrá a la otra. Esas comisiones se constituyen y cobran importancia en caso de asuntos en que sea necesario conciliar posiciones de los legisladores de una y otra cámara, pero también para conocer las memorias anuales de los ministros (secretarios de Estado), además de cualquier otra finalidad que se les confiera277. La comisión general bicameral es la reunión conjunta de los miembros de ambas cámaras, a iniciativa de cualquiera de las dos, para “tratar asuntos de trascendencia nacional, que por su naturaleza” merezcan “una actitud” y “posición” solidaria de ambas en común278. El informe favorable de las cámaras determina que un proyecto de ley sea sometido a las “dos discusiones distintas, con un intervalo de un día por lo menos entre una y otra discusión” a que se refiere la Constitución Dominicana de 2010, art 98, excepto en los casos de proyectos de ley cuya aprobación sea urgente por cualquiera entre múltiples razones: en ese caso, el proyecto de ley se discute dos veces, pero no dejando un día en medio, sino en días consecutivos. 11.5.1.2.2.La legislatura

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Véase por ejemplo RD, RCD 2004, art 87. RD, RS 2004, art 87; RCD 2004, art 88. 269 RD, RS 2004, art 9. 270 RD, RS 2004, arts 88 y 92; RCD 2004, art 118. 271 RD, RS 2004, arts 89 y 124; RCD 2004, arts 7, 10, 119 y 124. 272 RD, RS 2004, arts 75 y 79; RCD 2004, arts 10, 107, lit g, y 111. 273 RD, RS 2004, art 109; RCD 2004, art 147. 274 RD, RS 2004, art 114; RCD 2004, art 149. 275 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, art 119, párr. 276 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, arts 26, lit e, y 119, párr. 277 RD, RS 2004, art 115; RCD 2004, arts 150 y 151. 278 RD, RS 2004, art 124; RCD 2004, art 157. 268

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Introducción al Derecho Cualquier diccionario puede definir una legislatura como el período de tiempo que transcurre entre la constitución y disolución de un órgano legislativo; y como el conjunto de legisladores que conforman ese órgano. Una legislatura es la reunión institucionalizada de los legisladores. En los regímenes políticos presidencialistas, como el dominicano, donde existe un Congreso constituido por senadores y diputados, el Senado y la Cámara de Diputados celebran sus legislaturas por separado. Eso favorece el principio de separación de poderes y de frenos y contrapesos entre los poderes del Estado: el Senado y la Cámara de Diputados, siendo en conjunto un solo poder (el Congreso), validan mutuamente sus decisiones, aprobándolas o rechazándolas antes de que se conviertan en decisiones del Estado. Los senadores y los diputados se reúnen en diferentes planteles pero coinciden en las épocas de reunión. Hay dos tipos de legislatura: la ordinaria y la extraordinaria. Cada año se celebran dos legislaturas ordinarias: la primera se constituye el 27 de febrero y la segunda el 16 de agosto de cada año; y cada una se extiende durante ciento cincuenta días, esto es, durante cinco meses279. La primera legislatura ordinaria de cada año se extiende de febrero a julio, y la segunda de agosto a enero. La legislatura que se abre en agosto, se cierra en enero; un mes después, en febrero, se abre la siguiente, que se cierra en julio, y así sucesivamente. Entre legislatura y legislatura queda un lapso de tiempo de un mes. Cada reunión que los legisladores celebran durante las legislaturas recibe el nombre de sesión. Durante cada legislatura, los legisladores celebran tres sesiones por semana: una el martes en la tarde, otra el miércoles en la tarde y otra el jueves en la mañana, excepto los días feriados. Puede haber sesiones extraordinarias si así lo deciden los congresistas. (Para lo concerniente a las legislaturas, véanse los Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.) La legislatura extraordinaria se constituye previa convocatoria del Presidente de la República280. Debe convocarse mediante decreto en el que se señale el objeto de la legislatura, es decir, la necesidad de su constitución. Se convoca extraordinariamente cuando el Congreso está en receso: en los meses de julio o enero. Por ejemplo: mediante Decreto281, el Presidente convocó una legislatura extraordinaria del 17 de enero al 17 de febrero del año 2011, a “los fines de conocer los proyectos de ley pendientes, necesarios para cumplir a tiempo los mandatos de la nueva Constitución de la República”282 “y cualquier otro proyecto de ley que les someta el Poder Ejecutivo”. 11.5.1.2.3.Los proyectos de ley Todo proyecto de ley que se conoce en una de las cámaras puede correr uno de estos cuatro destinos: o es aprobado, o es rechazado, o perime, o se convierte en ley cuando previamente ha sido aprobado en la otra cámara. Un proyecto de ley aprobado en la primera cámara que lo discute, se envía a la otra cámara para su conocimiento; si esta última cámara lo aprueba, entonces se convierte en ley y se envía al poder Ejecutivo para su promulgación. Un proyecto de ley rechazado debe esperar a la siguiente legislatura para conocerse de nuevo en cualquiera de las dos cámaras283, y lo mismo si perime. La diferencia entre que perima y que sea rechazado es que si se rechaza significa que no ha sido aprobado por la mayoría de legisladores de una cámara, y si perime es que el proyecto no se conoció, es decir, que ni siquiera hubo votación sobre el proyecto y no se sabe si hubiera podido ser aprobado o rechazado. A veces un proyecto de ley perime porque los legisladores de la cámara en la que se encuentra no se ponen de acuerdo ni siquiera en reunirse y conocerlo, ya que una parte de los legisladores manifiesta ex ante su desacuerdo con el proyecto o con una parte de él, mientras que otra corriente de legisladores lo apoya; se crea entonces un impasse que impide llegar a un acuerdo sobre su conocimiento y aprobación o desaprobación. Un proyecto de ley que, al cerrarse una legislatura, queda pendiente de discusión, puede seguir discutiéndose en legislaturas posteriores hasta ser rechazado o aprobado284. Un ejemplo: El Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, tribunal establecido por la Constitución Dominicana de 2010, fue redactado por el poder Ejecutivo, quien lo envió al Senado, que lo aprobó y lo envió a la Cámara de Diputados, donde fue modificado en algunos aspectos, entre ellos la edad límite de los jueces que debían constituir el tribunal. Hasta ese momento, la edad límite propuesta en el proyecto había sido de 75 años. Los diputados que modificaron el proyecto proponían que no debía haber límite de edad o que debía extenderse; pero según otros diputados, el límite debía dejarse tal como había sido sugerido por el órgano ejecutivo en el proyecto de ley original: la edad límite de una persona para llegar a ser juez del tribunal constitucional debía ser la de 75 años. A raíz de ese desacuerdo, el proyecto de ley perimió en la cámara de diputados. Eso supuso un retraso en su aprobación y promulgación. De haberse aprobado en aquel momento, tendría que haber sido devuelto al senado para que suscribiera las modificaciones y que se completara el procedimiento constitucional para la aprobación de una ley: “Aprobado un proyecto de ley en una de las cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión, observando las mismas formalidades constitucionales. Si esta cámara le hace modificaciones, 279

RD, CD 2010, ob cit, art 89. Anteriormente, hasta la Constitución de 2002, las legislaturas duraban solamente noventa días, con la posibilidad, pero no la obligatoriedad, de que los legisladores las prorrogasen otros sesenta días (véase el art 33 de la Constitución de 1994 y de la de 2002). 280 Ídem. 281 RD: Decreto 1-11 de 2011, que convoca al Senado de la República y a la Cámara de Diputados, para que se reúnan en Legislatura Extraordinaria, desde el 17 de enero hasta el 17 de febrero del año en curso. 282 La Constitución de 2010, aprobada el 26 de enero de ese año. 283 RD, CD 2010, ob cit, art 107. 284 Ibid, art 104. 84

La Ley devolverá dicho proyecto modificado a la cámara en que se inició, para ser conocidas de nuevo en única discusión y, en caso de ser aceptadas dichas modificaciones, esta última cámara enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si aquéllas son rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra cámara y si ésta las aprueba, enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones son rechazadas, se considerará desechado el proyecto” 285. Un proyecto de ley desechado debe comenzar de nuevo como si nunca ninguna cámara lo hubiera conocido y aprobado o desaprobado: en una próxima legislatura debe ser reintroducido como un proyecto de ley nuevo, considerándose “como no iniciado”, suerte que también corren los proyectos de ley que, habiendo quedado pendientes en una legislatura ordinaria anterior, no se sigan conociendo en la siguiente286. 11.5.2.Promulgación. Observación de la ley El órgano ejecutivo puede promulgar, sancionar, la ley. O por el contrario puede observarla, es decir, vetarla. “Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder Ejecutivo para su promulgación u observación. Si éste no la observare, la promulgará dentro de los diez días de recibida, si el asunto no fue declarado de urgencia, en cuyo caso la promulgará dentro de los cinco días de recibida, y la hará publicar dentro de los diez días a partir de la fecha de la promulgación. Vencido el plazo constitucional para la promulgación y publicación de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional, se reputarán promulgadas y el Presidente de la cámara que las haya remitido al Poder Ejecutivo las publicará”287. “Si el Poder Ejecutivo observa la ley que le fuere remitida, la devolverá a la cámara de donde procede en el término de diez días, a contar de la fecha en que fue recibida. Si el asunto fue declarado de urgencia, hará sus observaciones en el término de cinco días a partir de ser recibida. El Poder Ejecutivo remitirá sus observaciones indicando los artículos sobre los cuales recaen y motivando las razones de la observación. La cámara que hubiere recibido las observaciones, las hará consignar en el orden del día de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura. Si después de esta discusión, las dos terceras partes de los miembros presentes de dicha cámara la aprobaren de nuevo, será remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por igual mayoría, se considerará definitivamente ley y se promulgará y publicará en los plazos” en que debía hacerlo el Presidente de la República288. Según la CD 2010, art 103, el Congreso tiene un plazo de dos legislaturas ordinarias, es decir, de aproximadamente un año, para decidir sobre las observaciones del poder Ejecutivo a las leyes, y si no se pronuncia al respecto, se entenderá que las observaciones han sido aceptadas, por lo que la nueva ley incluirá las modificaciones del Ejecutivo. Si se envía una ley al poder Ejecutivo en un plazo de menos de diez días antes de que termine la legislatura ordinaria y resulta que éste la observa, entonces los legisladores tienen dos opciones: o mantener abierta la legislatura para conocer de las observaciones, o conocerlas en la legislatura siguiente289. 11.5.3.Publicación de la ley. Entrada en vigencia La publicación se hace ordinariamente en un órgano oficial del Estado, la Gaceta Oficial, medio escrito e impreso en forma de libro, donde se publican y difunden las leyes y, en general, toda norma jurídica que entra al ordenamiento jurídico nacional: “Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo, serán publicadas en la Gaceta Oficial”290. Las leyes podrán “también ser publicadas en uno o más periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando así lo disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo. En este caso, deberá indicarse de manera expresa que se trata de una publicación oficial, y surtirá los mismos efectos que la publicación en la Gaceta Oficial”291. El efecto inmediato de la publicación es que, al reputarse conocidas, las leyes adquieren un carácter obligatorio: obligan a su cumplimiento, no sin antes haber agotado determinados plazos para que se reputen conocidas, que son: “En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día”292. Una ley adquiere vigencia, validez y eficacia tras su publicación: vigencia, es decir, que es actual, que rige una materia en el tiempo presente; validez, esto es, que se ha publicado de acuerdo al procedimiento constitucional y legal establecido, y eficacia, es decir, que es acatada por sus destinatarios. El Presidente de la República está facultado para “promulgar y hacer publicar las leyes y resoluciones del Congreso Nacional y cuidar de su fiel ejecución”293. La publicación de las leyes no es competencia exclusiva del poder Ejecutivo. Si el Presidente se niega a promulgar y publicar una Ley aprobada por el poder Legislativo, no quiere decir que no sea Ley, ni impide que el órgano legislativo la publique, de acuerdo a la Constitución. La Constitución Dominicana de 2010 establece dos situaciones distintas: la primera es aquella en que el Presidente no promulga una ley porque la ha observado y sometido al Congreso para que conozca sobre las observaciones, en cuyo caso, si el Congreso no aprueba las observaciones, se convierte definitivamente en Ley. En ese caso, el poder Ejecutivo debe promulgar y publicar la Ley294. 285

Ibid, art 99. Ibid, art 104. 287 Ibid, art 101. 288 Ibid, art 102. 289 Ibid, art 106. 290 RD, CC, ob cit, art 1. 291 Ídem. 292 Ídem. 293 RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit b. 286

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Introducción al Derecho El otro caso es cuando el Presidente de la República no promulga ni publica la ley, sea por inercia, sea por desacuerdo con el Congreso (por ejemplo, si los legisladores no aprueban sus observaciones). Entonces, vencido el plazo en que la ley debía ser promulgada y publicada sin que el Presidente lo haya hecho, se reputará automáticamente promulgada y el Presidente de la cámara que la ha enviado al Ejecutivo la publicará295.

294 295

Ibid, art 102. Ibid, art 101. 86

12.Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas La Constitución distingue entre ley, decreto, reglamento, resolución y acto: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”296. El Código Civil establece una distinción entre el decreto, el reglamento y la resolución, distinguiéndolos a su vez de las leyes. Dice que, después de publicarse, las leyes se reputan conocidas al día siguiente en el Distrito Nacional y al segundo día en el resto de la República, y luego señala: “Las disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo” 297. 12.1.Las resoluciones Hay varios tipos de resoluciones: las de los organismos internacionales (estudiadas por el Derecho internacional), las resoluciones judiciales, que son pronunciamientos judiciales de carácter administrativo, las resoluciones de los organismos de la Administración Pública298 y las resoluciones del órgano legislativo, que son la especie que analizaremos. “Pronunciarse a través de resoluciones acerca de los problemas o las situaciones de orden nacional o internacional que sean de interés para la República” es una de las atribuciones del Congreso Nacional299. Esas resoluciones, al igual que las leyes, se dotan de una solemnidad formal con un encabezado que debe decir: “El Congreso Nacional. En nombre de la República”300. Las resoluciones agotan el mismo procedimiento que las leyes, debiendo ser aprobadas por el Congreso y promulgadas y publicadas por el Presidente de la República301. Los Reglamentos del Senado, art 52, y de la Cámara de Diputados, art 72, afirman que todos los acuerdos de esas cámaras deben tener la “forma de ley o de resolución, según la naturaleza del asunto”. El Reglamento de la Cámara de Diputados agrega: “Aquellos asuntos que no ameriten revestir este carácter, serán contestados en forma de comunicación”. ¿Con motivo de cuáles materias puede emitir el Congreso una resolución? De diversas materias. Por ejemplo, el Congreso aprueba o desaprueba mediante resolución los tratados internacionales que el poder Ejecutivo suscribe302 y, entre otras cosas, también aprueba o desaprueba los contratos del gobierno cuando comprometen al Estado por un monto de dinero mayor de doscientos salarios mínimos del sector público303. En términos generales, el Congreso, cuando habla hacia afuera del organismo, de manera institucional, y pretende que el instrumento jurídico utilizado tenga fuerza de ley o carácter general, lo hace por ley o por resolución. Al igual que en el caso de las leyes, puede atacarse la constitucionalidad de las resoluciones legislativas, tanto en los tribunales con motivo de un conflicto entre partes, lo que es el control difuso, como por medio del control concentrado de su constitucionalidad en el Tribunal Constitucional304. En efecto, en sentencia de 1998305, la Suprema Corte de Justicia afirmó que la acción en inconstitucionalidad por vía directa (para el control concentrado de constitucionalidad) puede ejercerse no sólo contra la ley legislativa stricto sensu, sino también contra toda norma social obligatoria, como los decretos, resoluciones y actos emanados de los poderes públicos (lo que incluye las resoluciones de los ayuntamientos y las de la Administración Pública, pero no las de los tribunales, como en reiteradas ocasiones ha manifestado el órgano judicial, en virtud de que la ley pone a disposición de las personas otros recursos para atacar esas decisiones cuando les afectan)306. La Suprema Corte de Justicia se pronunciaba así en momentos en que estaba vigente la Constitución de 1994, cuyo art 67, num 1, terminaba así: “Corresponde a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley:”, “conocer de la constitucionalidad de las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o de parte interesada”, atribución que bajo la vigencia de la Constitución de 2010 corresponde al Tribunal Constitucional, de acuerdo al art 85, num 1. 296

Ibid, art 6. RD, CC, ob cit, art 1. 298 Estas se estudian en los términos de los reglamentos. Los organismos de la Administración también dictan circulares e instrucciones cuyo desarrollo no nos interesa porque carecen de fuerza de ley o, lo que es lo mismo, del carácter general que se busca en las normas que se tratan en este apartado. 299 RD, CD 2010, ob cit, art 93, num 1, lit r. 300 Ibid, art 108. 301 Ibid, art 128, num 1, lit b. 302 Ibid, arts 128, num 1, lit d y 93, num 1, lit l. 303 Ibid, arts 128, num 2, lit d y 93, num 1, lit k. 304 Ibid, arts 185, num 1, y 188. 305 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 1 del 6 de agosto de 1998, BJ 1053, pp 3-10. 306 Esa decisión comporta un cambio de criterio jurisprudencial. El 3 de agosto de 1998, el Consejo Nacional de la Magistratura escogió nuevos jueces de la Suprema Corte de Justicia; esos jueces suscribieron la sentencia del 6 de agosto de 1998. Hasta ese momento, la posición de la Suprema Corte de Justicia había sido que la acción en inconstitucionalidad (control concentrado) tenía “por objeto, exclusivamente, la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, en sentido estricto, o sea de las disposiciones de carácter general aprobadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Presidente de la República, tanto por su contenido material como vicios de procedimiento en su formación”, por lo que una acción en inconstitucionalidad que no tomara en cuenta ese criterio se declaraba inadmisible (véanse, como ejemplo, RD, SCJ, Pleno: Sents nºs 3 a 13 del 11 al 18 de octubre de 1996. Boletín Judicial 1031, pp 352392). 87 297

Introducción al Derecho La suprema Corte de Justicia fundamentaba su decisión de 1998 en criterios que todavía son válidos: entendía que cuando el legislador constituyente expresa que al poder Judicial corresponde de manera exclusiva “conocer en única instancia de la constitucionalidad de las leyes”, no hace distinción entre ley en sentido estricto y otras normas obligatorias, y que si la intención del constituyente hubiera sido referirse exclusivamente a la ley emanada del Congreso Nacional, lo habría expresado directamente. 12.1.1.Comparación entre la resolución y la ley Algunas similitudes entre una ley y una resolución son: 1) Ambas siguen el mismo proceso de formación, promulgación y publicación. 2) La fuente de ambas es el órgano legislativo. 3) Ambas tienen carácter general, obligatorio y permanente. Algunas diferencias entre la ley y la resolución: 1) La formación de las resoluciones es más rápida que la de las leyes. Esto se debe en parte a su propia naturaleza: por ser una decisión concreta y única, casi siempre la resolución es poco extensa. En las resoluciones, el Congreso simplemente aprueba o desaprueba, autoriza, expresa un sentimiento general del Congreso ante una persona, organismo o Estado (de solidaridad, agradecimiento, rechazo, etc.), otorga distinciones, etc, sin entrar en mayores detalles. Mediante la ley se otorga una pensión; mediante resolución se hace un reconocimiento a una personalidad. 2) En cuanto a las materias de regulación. Mediante las leyes, el legislador regula diversas materias. La materia de la resolución es más uniforme y concreta, vg, la aprobación o desaprobación de los acuerdos (contratos comerciales, firmas de tratados internacionales, etc.) que realiza el gobierno307. 3) La ley contiene en sí misma el contenido de la materia regulada. La resolución es independiente del contenido. 4) En cuanto al procedimiento de formulación y aprobación, los proyectos de ley deben ser sometidos en cada cámara a dos discusiones distintas. Este procedimiento no es necesario para la aprobación de las resoluciones, que se discuten una sola vez en cada cámara, excepto si se acuerda más de una discusión antes de aprobarla o desaprobarla. Hay materias en las que la resolución es privativa de una de las cámaras. Por ejemplo, según la Constitución de 2010, art 86: “Ningún senador o diputado podrá ser privado de su libertad durante la legislatura, sin la autorización de la cámara a que pertenezca, salvo el caso de que sea aprehendido en el momento de la comisión de un crimen”. En ese caso, la cámara del Congreso a la que pertenece ese legislador delibera y decide, mediante resolución, despojarlo de la inmunidad parlamentaria308. Por último, la Constitución faculta al Senado a tomar una serie de decisiones (nombramientos, etc.), que adoptan la forma de resoluciones. 12.2.Los decretos y reglamentos Los decretos y reglamentos constituyen el conjunto de las normas escritas con rango inferior a las leyes. Todos los organismos e instituciones del Estado, centralizados, descentralizados y autónomos, se rigen por reglamentos para la regulación de su organización y funcionamiento. La actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo comienza con la facultad, encomendada al Presidente de la República, de dictar decretos y reglamentos. La Constitución Dominicana de 2010, art 128, num 1, lit b, faculta al Presidente de la República a expedir decretos, reglamentos e instrucciones cuando sea necesario. La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo se va diluyendo entre las instituciones de la Administración Pública, que se rigen por sus propios reglamentos, sujetos a las leyes. Eso es en cuanto al Poder Ejecutivo, que a estos efectos podemos dividirlo en el Presidente de la República, propiamente, y el resto del órgano ejecutivo, que son los Ministerios que componen la Administración, subdivididos a su vez en Sub-ministerios, Direcciones, Departamentos, Divisiones, Secciones, Oficinas e Institutos. Algunos organismos públicos son descentralizados y otros son autónomos. Por otro lado están los otros dos poderes públicos: el poder Legislativo y el poder Judicial. Cada cámara legislativa (la de los diputados y la de los senadores) tiene su propio reglamento, con disposiciones de organización interna y de funcionamiento. El Poder Judicial se organiza y funciona en base a reglamentos, además de las leyes y resoluciones que conforman su marco normativo. Finalmente está el gobierno local de los ayuntamientos en el ámbito de los municipios. Los reglamentos y las ordenanzas municipales pueden contener normas reglamentarias en las materias de competencia municipal. Como puede verse, el tema de los reglamentos en el Estado puede ser confuso. Hay que delimitarlo previo a su tratamiento, un tratamiento que no pretende ser más que sucinto. Una primera delimitación consiste en separar los reglamentos con fuerza de ley de aquellos que no la tienen. Los primeros son objeto de este apartado. Los segundos regulan y organizan la actividad interna de los órganos que los expiden, y por tanto, al igual que las circulares e instrucciones de la Administración Pública, no nos interesan. 307

Decisiones más cotidianas, de menos trascendencia, son tomadas por el legislador mediante simples comunicaciones, que, después de las leyes y resoluciones, son la tercera y última forma en que expresa su voluntad (véanse los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados). 308 Ninguna ley obliga a los legisladores a decidir a favor o en contra de tomar esta decisión, pero “la inmunidad parlamentaria” “no constituye un privilegio personal del legislador, sino una prerrogativa de la cámara a que pertenece”, por lo que “al cesar el mandato congresual pueden impulsarse las acciones que procedan en derecho (véase RD, CD 2010, ob cit, arts 86 y 87; también el Reglamento del Senado y el de la Cámara de Diputados). 88

Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas Ateniéndonos a la doctrina administrativista, podemos dividir los reglamentos con fuerza de ley en dos clases: a) según su forma y el órgano que los dicta y b) según su relación con la ley: 1) Por su forma y por el órgano que los dicta son: a) Los decretos y reglamentos del Presidente de la República, b) Los reglamentos de la Administración Pública, de acuerdo a su potestad reglamentaria y c) Los reglamentos y ordenanzas de los ayuntamientos. 2) Por su relación con la ley: a) Decretos/Reglamentos ejecutivos. Son los que desarrollan los preceptos de una ley. Las leyes apelan a los reglamentos para detallarse, explicarse, complementarse. Estos reglamentos, en el Estado presidencialista dominicano, los solicita el legislador, a través de la ley, al propio Presidente de la República, de acuerdo a su facultad reglamentaria, que se ejerce por remisión de la ley. b) Decretos/Reglamentos independientes. Los reglamentos independientes no vienen a desarrollar una ley. Los dicta el Presidente, en cuyo caso se llaman decretos. Regulan materias no reguladas por las leyes. En la República Dominicana no existe reserva de reglamento, por lo que el legislador no está obligado a respetar ninguna materia que deba ser regulada por decreto. El decreto no puede reclamar la exclusividad sobre ninguna materia. Concomitantemente, sí existe la reserva de ley, lo que implica que la Constitución hace regular determinadas materias exclusivamente por leyes y no pueden ser reguladas por reglamento. Aparte del Presidente de la República, otros organismos públicos, especialmente los autónomos, tienen facultad reglamentaria. Son autónomos porque la Constitución lo dispone. Su facultad reglamentaria es también constitucional. Así, la Junta Central Electoral, el Tribunal Superior Electoral, el Consejo de Seguridad y Defensa, la Universidad Autónoma de Santo Domingo, entre otros. En general, podrán expedir reglamentos los organismos y funcionarios que el legislador o el constituyente determinen: “La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados para tales fines”309. Esa disposición no tiene que ser limitativa a los servicios públicos, como parecen indicar los ejemplos de la Junta Monetaria y del Instituto Dominicano de Telecomunicaciones, que tienen facultades reglamentarias. La Constitución Dominicana de 2010, art 223, mantiene la facultad de “la Junta Monetaria como órgano superior del Banco Central” para regular el “sistema monetario y financiero de la Nación”. Por su parte, la Ley General de Telecomunicaciones310 crea el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) como órgano regulador de las telecomunicaciones en la República Dominicana. c) Decretos de necesidad. Una de las innovaciones de la reforma constitucional de 2010 es la regulación de los estados de excepción en la Constitución, artículos 262 al 266. La constitucionalización de las medidas excepcionales de los derechos fundamentales de las personas con motivo de los estados de excepción se desarrolla a partir de una teoría clásica, conocida como teoría de las circunstancias excepcionales. De acuerdo a dicha teoría, en caso de alteración o gravedad de magnitud importante (catástrofe natural, revolución, acto de terrorismo, epidemia, etc.), de manera que las instituciones políticas corran riesgo o se pongan en peligro, el Estado debe poder reaccionar excepcionalmente, facultando al gobierno a que adopte medidas que eviten la extensión de los daños, que corrijan los causados y que impidan la subsistencia de la alteración. “Se consideran estados de excepción aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá declarar los estados de excepción en sus tres modalidades: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia”311. En otros ordenamientos jurídicos, los estados de excepción son regulados por leyes orgánicas, lo que también es necesario en la República Dominicana, aunque la Constitución no ordena explícitamente su regulación por ley. El Presidente de la República declara los estados de excepción con la autorización del Congreso312. En su condición de Jefe de Estado, le corresponde, si no estuviere reunido el Congreso, declarar los estados de excepción313. El instrumento jurídico mediante el cual declarará el Presidente un estado de excepción es el decreto, que la doctrina española llama “decreto de necesidad”. En esta materia, la iniciativa del Presidente procede “si no se encontrare reunido el Congreso Nacional”314, lo que significa que, a pesar del carácter de urgencia de los estados de excepción, se confía primero al legislador la regulación, mediante resolución, de las medidas que deben ser tomadas, y subsidiariamente puede disponerlas el Presidente, de lo que tendrá que dar cuenta al Congreso en cuanto se presente la oportunidad.

309

RD, CD 2010, ob cit, art 147, num 3. RD: Ley General de Telecomunicaciones, Nº 153-98 del 27 de mayo de 1998, que Crea el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), GO 9983. 311 RD, CD 2010, ob cit, art 262. 312 Ibid, art 262. 313 Ibid, art 128, num 1, lit g. 314 Ibid, art 128, num 1, lit g. 89 310

Introducción al Derecho Se trata de mecanismos constitucionales para garantizar la constitucionalidad y la legalidad de las medidas y para prevenir los abusos y violaciones de derechos de las personas más allá de lo razonable, a la vez que se garantiza la actuación rápida del Estado cuando el caso lo amerite. 12.2.1.La relación de la ley con los decretos y reglamentos La relación entre la ley y los decretos y reglamentos está basada en una serie de principios que buscan aclarar y preservar los ámbitos de rango y competencia de estos tipos de norma, especialmente para proteger la potestad legislativa de la reglamentaria. Entre esos principios destacan: 1) el principio de primacía normativa, 2) el de reserva de ley, 3) el de indisponibilidad, 4) el de congelación de rango, y 5) el de cooperación. 1) El principio de primacía normativa. La ley es de rango superior al decreto y prima sobre éste. Por extensión de este principio, se sigue que los decretos y reglamentos y ordenanzas municipales están subordinados a la Constitución y a la ley. En base al principio de jerarquía normativa, las normas de rango inferior no pueden derogar a las de rango superior, pero estas últimas sí pueden derogar o modificar a aquéllas. 2) El principio de reserva de ley. En su formulación positiva, este principio implica que hay un conjunto de materias que son de la regulación exclusiva de la ley, que no pueden ser reguladas por decreto. En su formulación negativa indica que no existe un ámbito material de regulación reservado al decreto (aunque sí en otros ordenamientos, como el francés), de manera que la ley sí puede regular toda materia que el decreto regula. Pero la excepción no es total, siendo que la ley puede delegar al decreto ejecutivo, o reglamento, una regulación complementaria, ampliatoria o explicativa de la materia que ella regula. La delegación tiene que ser explícita y no genérica. 3) El principio de indisponibilidad. Por un lado, el legislador no puede delegar a la potestad reglamentaria las materias que la Constitución le manda regular. Por otro lado, el órgano ejecutivo no puede atribuirse la potestad legislativa del Congreso. Así ocurre, por ejemplo, en materia impositiva, penal o procesal; y también en las materias que la Constitución reserva exclusivamente a las leyes; así como en las materias que las leyes regulen, de acuerdo al principio de congelación de rango. 4) El principio de congelación de rango. Supone que cuando una ley regula una materia, el rango queda congelado, es decir, que solamente otra ley puede regular esa materia. En ningún caso podrá regularla un decreto o un reglamento, u otra norma de jerarquía inferior a la ley, excepto en los casos en que se trate de su reglamentación, delegado por el legislador en la misma ley. El principio de rango normativo se deriva del principio de reserva de ley. La reserva de ley tiene una doble vertiente: a) la reserva de ley material, que se realiza cada vez que la Constitución dispone que determinada materia sea regulada por una ley y b) la reserva de ley formal, que se realiza cada vez que una ley regula una materia, por iniciativa del legislador, aunque la Constitución no lo disponga. Cada vez que se realiza la reserva formal, la materia objeto de regulación se sustrae a la potencial regulación del reglamento: de ahí que se hable de congelación de rango. 5) El principio de cooperación. Implica que la ley y el reglamento, en el marco de la subordinación de éste a aquélla, se complementan, bien de manera delegada, cuando la ley dispone que el decreto reglamentario complete la regulación que ella establece, o bien de manera independiente, cuando los decretos regulan toda materia no reservada a las leyes. 12.2.2.Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano 1)En tanto que fuentes del Derecho. En el ordenamiento jurídico dominicano, los decretos son fuente primaria del Derecho, por lo que tienen un uso preferente sobre otras fuentes llamadas secundarias, tales como la costumbre, los usos y los Principios Generales del Derecho. En el ordenamiento jurídico dominicano se entienden como normas jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por tanto, fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes en sentido estricto), los decretos, las resoluciones (las del Congreso Nacional y otras con carácter normativo o fuerza de ley, por ejemplo, las contentivas de reglamentos) y los reglamentos propiamente con fuerza de ley. Los decretos y reglamentos ocupan el tercer escalón en el sistema de fuentes, por debajo de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, que ocupan el primer escalón, y de las leyes y los tratados internacionales ordinarios, que ocupan el segundo. 2)Por el requisito de su publicación. Según la Constitución Dominicana de 2010, art 109, las leyes deben ser publicadas. En desarrollo de ese mandato, el Código Civil, art 1, dispone los plazos para que se reputen conocidas: “En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día”, y termina diciendo que: “Las disposiciones que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”. 3)Por el control de su constitucionalidad. En cuanto al control concentrado, el Tribunal Constitucional tiene entre sus atribuciones conocer en única instancia “las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancias del Presidente de la 90

Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido”315. Mientras que los tribunales judiciales ordinarios mantienen el control difuso: “Los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento”316. El control difuso de la constitucionalidad alcanza también a los decretos y reglamentos. 12.3.Las ordenanzas y reglamentos municipales Hay varios tipos de ordenanza, según su fuente. A veces se llama ordenanza a algunas decisiones judiciales, vg, el auto del juez presidente de un tribunal de primera instancia cuando actúa como juez de referimientos, y también la decisión del juez presidente de la corte de apelación cuando se apela la sentencia de primera instancia. En varias sentencias, la Suprema Corte de Justicia ha dicho que no puede revisarse la constitucionalidad de las decisiones judiciales, entre las que se cuentan estos autos llamados ordenanzas, porque no tienen el carácter de normas. No son leyes, ni resoluciones de los legisladores, ni decretos, ni reglamentos, ni ordenanzas o reglamentos municipales, que son el tipo de actos (de carácter normativo) a que alude este apartado. En República Dominicana, el municipio, el Distrito Nacional y los distritos municipales constituyen la unidad administrativa en que se divide el Estado317, cuyo gobierno se pone a cargo de los ayuntamientos, que están constituidos por dos órganos: a) el Concejo de Regidores, que “es un órgano exclusivamente normativo, reglamentario y de fiscalización integrado por regidores y regidoras”, y b) la Alcaldía, que “es el órgano ejecutivo encabezado por un alcalde o alcaldesa, cuyo suplente se denominará vicealcalde o vicealcaldesa”318. Cada municipio se subdivide en distritos municipales, y estos en secciones, y éstas en parajes319. El gobierno de los distritos municipales está a cargo de una Junta de Distrito, integrada por un director o directora (y su suplente), que actúa como órgano ejecutivo y una Junta de Vocales con funciones normativas, reglamentarias y de fiscalización320. A la vez, “en cada sección existirá una alcaldía pedánea y en cada uno de los parajes que la componen, una ayudantía de alcalde pedáneo”321. La función de los alcaldes pedáneos y de sus ayudantes es ejecutiva: velar por el fiel cumplimiento de los reglamentos y ordenanzas de los ayuntamientos y asegurar la prestación de los servicios municipales322. La Ley del Distrito Nacional y los Municipios dispone que: “Mediante ordenanzas y reglamentos los ayuntamientos podrán adecuar y complementar las disposiciones legales a fin de ajustar su aplicación a las condiciones y necesidades locales y a las peculiaridades y características de sus comunidades”323. De acuerdo a las definiciones contenidas en el art 109 de la Ley del Distrito Nacional y los Municipios, las ordenanzas regulan: 1) La convivencia ciudadana, 2) El desarrollo de las actividades de los munícipes y 3) La imposición y ordenación de arbitrios, contribuciones y derechos de carácter económico en favor del ayuntamiento. Por ejemplo, los ayuntamientos, mediante ordenanzas, pueden establecer las subdivisiones que consideren dentro de los límites del municipio, incluyendo los límites de las áreas urbanas. También mediante ordenanzas, los ayuntamientos establecen el cobro de tasas, cuotas tributarias y arbitrios municipales, sin perjuicio de la Constitución ni de las leyes comerciales y tributarias que limitan esa gestión, y sin que ello impida que, mediante el Presupuesto General de la Nación, se asigne un porcentaje de las recaudaciones nacionales a los ayuntamientos. En tanto que los reglamentos regulan: 1) La organización y funcionamiento de la propia administración municipal, 2) La prestación de los servicios públicos y 3) Las relaciones entre los munícipes y los ayuntamientos. Por ejemplo, los ayuntamientos regulan por reglamento los requisitos y trámites para la imposición de honores y distinciones. Regulan también las formas de participación ciudadana en la gestión municipal, incluyendo la aplicación del Presupuesto Participativo Municipal324. Además, la compra y contratación de bienes y servicios del ayuntamiento; y lo relativo al pago de las deudas contraídas por los ayuntamientos. Ambos, reglamentos y ordenanzas, “son disposiciones generales de carácter normativo”325.

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Ibid, art 185, num 1. Ibid, art 188. 317 Ibid, art 199. 318 Ibid, art 201; RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, arts 52 y 60. 319 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, art 23. 320 RD, CD 2010, ob cit, art 210, párr I. 321 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, art 24. 322 Ibid, arts 163 y ss. 323 Ibid, art 9, párr. 324 El sistema de Presupuesto Participativo Municipal (PPM) tiene por objeto establecer los mecanismos de participación ciudadana en la discusión, elaboración y seguimiento del presupuesto de los municipios (Ley de Presupuesto Participativo Municipal, art 1). La Constitución dispone que una nueva Ley Orgánica de la Administración Local regule los mecanismos directos de participación local (referendo, plebiscito e iniciativa normativa municipal (CD 2010, art 203). 325 Los ayuntamientos también expiden resoluciones, que la Ley del Distrito Nacional y los Municipios, art 109, definen como “las disposiciones en asuntos administrativos internos del gobierno local o las referidas a materia individualizada, específica de efectos 91 316

Introducción al Derecho Sin perjuicio del control de la legalidad de los actos, acuerdos y resoluciones de las administraciones y autoridades municipales, que la ley pone a cargo de los tribunales de justicia, la constitucionalidad de una ordenanza o de un reglamento municipal puede ser controlada jurisdiccionalmente. La Constitución Dominicana de 2010, art 185, num 1, incluye, entre las facultades del Tribunal Constitucional, la de conocer en única instancia las acciones directas de inconstitucionalidad de las ordenanzas y de los reglamentos.

limitados que no impongan obligaciones de carácter general a los habitantes del municipio”. De esa definición se desprende su falta de interés como objeto de este análisis. 92

13.La jurisprudencia Hay quienes consideran a la jurisprudencia como una verdadera ciencia del derecho, esto es, una actividad dirigida a obtener conocimientos, inspirada en, e inspiradora de, valores y principios 326. Larenz defiende que la jurisprudencia es efectivamente una ciencia por el hecho de haber “desarrollado métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente comprobable del Derecho vigente”, reconociéndole, sin embargo, limitaciones en cuanto a su perfectibilidad científica327. En la actualidad, la jurisprudencia es el criterio, de vocación constante y uniforme, que los jueces y tribunales establecen al interpretar y aplicar las fuentes del Derecho. Al interpretar y aplicar las demás fuentes, la jurisprudencia se convierte también en una fuente del Derecho. Por fuentes del Derecho, a los fines de crear jurisprudencia, debemos entender a la Constitución, las leyes en sentido extenso (ley, resolución legislativa, decreto, reglamento y ordenanza municipal), la costumbre, los principios del Derecho y la jurisprudencia anterior como precedente. Así, la jurisprudencia actual se convierte en fuente de las futuras decisiones judiciales. La jurisprudencia puede dividirse de varias maneras: 1) Es nacional o internacional, según provenga de los tribunales nacionales o de una jurisdicción internacional o 2) Es constitucional u ordinaria, según se refiera a la materia constitucional o que trate sobre cualquier otra materia. La jurisprudencia internacional que entra al ordenamiento jurídico dominicano suele ser constitucional y no ordinaria. En materia ordinaria, son muchas las decisiones de los diferentes jueces y tribunales judiciales, pero suele tomarse en cuenta como fuente del Derecho únicamente la jurisprudencia de los tribunales supremos, que en la República Dominicana es la Suprema Corte de Justicia, en atribuciones de Corte de Casación328. “Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, establecen y mantienen la unidad de la jurisprudencia nacional”329. En materia constitucional, la Suprema Corte de Justicia venía asumiendo el control de la constitucionalidad de las normas jurídicas. La reforma constitucional de 2010 crea una jurisdicción constitucional especializada para esa función: el Tribunal Constitucional. 13.1.Requisitos de la jurisprudencia Para constituir jurisprudencia, los criterios del poder Judicial y de la jurisdicción constitucional en sus sentencias acerca de alguna materia deben reunir determinados requisitos. Los más importantes son: 1) Que se trate de criterios emanados de los tribunales supremos: la Suprema Corte de Justicia en la jurisdicción judicial ordinaria y el Tribunal Constitucional en la jurisdicción constitucional. 2) Que se trate de jurisprudencia y no de antecedentes o precedentes judiciales. La diferencia entre jurisprudencia y antecedente judicial es que el antecedente es el producto de una sola y primera decisión judicial, mientras que la jurisprudencia nace en el momento en que dos o más fallos judiciales idénticos reiteren el mismo criterio, de manera estable y constante. La cuestión de la constancia y estabilidad puede volverse problemática. La jurisprudencia sobre una materia puede variar a lo largo de tiempo, lo cual puede deberse a muchas causas: reforma del sistema político del Estado (vg, que se transite de una dictadura a una democracia), reforma de las normas jurídicas (vg, la reforma de un código completo), suscripción de tratados y compromisos internacionales por parte del Estado (vg, en materia de Derechos Humanos o de libre comercio), reforma del poder Judicial (vg, renovando por completo la matrícula de jueces de la Suprema Corte de Justicia), vacilación y hasta desacuerdo de los jueces con respecto a su postura sobre una materia, o por la evolución de la sociedad, etcétera. Eso puede dar lugar a sentencias divergentes y hasta contradictorias, sean distantes en el tiempo o falladas por los mismos jueces de la misma corte. Siempre es posible que en algún momento fluctúe la jurisprudencia sobre una materia. 3) Que los criterios emitidos en el fallo sean ratio decidendi y no obiter dictum. Las partes fundamentales que componen una sentencia son: a) los “puntos de hecho”, que narran el conflicto expuesto a la justicia (los antecedentes del conflicto, su desarrollo y la manera como terminó, si es que ha terminado); b) los “puntos de derecho”, que es la exposición de las normas jurídicas que, con anterioridad al conflicto, prohíben los actos realizados u ordenan los que no se realizaron, normas que además señalan los órganos que deben intervenir en el conflicto para investigarlo y juzgarlo, el procedimiento necesario y la sanción aplicable; c) los “motivos de la sentencia”, que también se conoce como la parte “considerativa” de una sentencia, en la cual el juez o tribunal expone el conjunto de razonamientos fundamentados que sirven de base al dispositivo, y d) el “dispositivo”, que es la última parte sustancial de la sentencia, consistente en aquélla en la que el juez expone su decisión. Los “motivos de la sentencia” pueden dividirse en: a) una serie de razonamientos fundamentales que bastarían para fundamentar la decisión del juez, y b) una serie de razonamientos complementarios, dichos para “mayor abundamiento” de las razones principales. Los “motivos” principales conforman el corpus del ratio decidendi (“razón suficiente para decidir”). Los “motivos” secundarios o complementarios constituyen los obiter dicta (en singular: obiter dictum: “dicho de paso”). Para crear jurisprudencia, los que deben reiterarse de manera idéntica y constante son los ratio decidendi. 13.2.Jurisprudencia y sistemas de derecho

326

LARENZ, Karl: Metodología de la Ciencia del Derecho (trad y rev M. Rodríguez M.). Barcelona: Ariel, 1994. Ibid, p 26. 328 Véase CD 2010, ob cit, art 154, num 2. 329 RD, Ley de Casación, ob cit, art 2. 93 327

Introducción al Derecho Existen varios sistemas de derecho, según qué tipo de preceptos adquieren el carácter de obligatorios, aplicables a los comportamientos, actos, hechos y relaciones jurídicas. Destacan, por estar más extendidos, dos sistemas, que son el continental y el anglosajón: 1) El sistema de derecho continental. Es el más extendido por el mundo. Tiene dos características básicas: la primera es que su principal fuente es la Ley (las normas jurídicas escritas, emanadas principalmente del órgano legislativo), antes que la jurisprudencia. Su segunda característica es que tiende a agrupar conjuntos de leyes en códigos, que son textos sistematizados y coherentes que abarcan grandes materias, identificadas a menudo con ramas del Derecho (por ejemplo, el Derecho civil es una rama del Derecho y hay un Código Civil que pretende reunir sistemáticamente las normas comunes a esa rama). Este es el sistema jurídico de la República Dominicana, aunque no debe descartarse la tendencia hacia un sistema mixto por la relevancia que ha ido ganando la jurisprudencia, relevancia reforzada por la creación del Tribunal Constitucional en 2010. 2) El sistema de derecho anglosajón. También muy extendido. Su característica es que se fundamenta en la jurisprudencia más que en las leyes. Las decisiones de los tribunales de instancias superiores tienen un carácter vinculante para los tribunales inferiores; y el conjunto de las decisiones judiciales que conforman los casos típicos es lo que se denomina jurisprudencia propiamente. Con respecto a su efecto sobre la jurisprudencia como fuente del Derecho, los sistemas jurídicos continental y anglosajón pueden contrastarse en varios aspectos: 1) El continental se fundamenta en las normas jurídicas emanadas del órgano legislativo y del ejecutivo, mientras que el anglosajón se fundamenta en las decisiones emanadas del órgano judicial. 2) En el sistema continental, los jueces y tribunales aplican e interpretan la norma jurídica en decisiones judiciales que no obligan a los jueces y tribunales de menor jerarquía, los cuales, antes que por las sentencias, están obligados por las normas. Mientras que en el sistema anglosajón, los jueces están compelidos a motivar sus decisiones en base a los precedentes judiciales y a la jurisprudencia de las cortes supremas y de los tribunales constitucionales: las decisiones judiciales van afirmando lo que se conoce como el precedente judicial, y el conjunto de sentencias de las que se pueden obtener las reglas tipo para la solución de los casos jurídicos se conoce como jurisprudencia. 3) En el sistema jurídico anglosajón, la jurisprudencia es una fuente primaria del Derecho; mientras que en el sistema continental no siempre lo es. 13.3.La jurisprudencia en el ordenamiento jurídico dominicano En la República Dominicana, la Suprema Corte de Justicia reafirma el carácter de derecho continental del sistema jurídico dominicano, a la vez que llama la atención sobre el papel de la jurisprudencia en el ordenamiento actual. En sentencia de 2009, recuerda que en la Francia prerrevolucionaria (de la época anterior a 1789), “un órgano (el parlamento) esencialmente destinado a la función legislativa fungía también de Corte soberana de justicia y sus sentencias que hacían jurisprudencia adquirían el carácter de regla general, lo que devino inaceptable después de la Revolución, al asumir cada Poder del Estado su verdadera y específica misión”. De esa manera, sigue diciendo la sentencia, “la influencia unificadora que en su jurisdicción ejercía la jurisprudencia de los parlamentos rindiendo sentencias de reglamento, fue sustituida por el sistema en que ningún juez queda ligado a lo que ha decidido una decisión judicial anterior, que no ha podido crear una regla de derecho que se imponga a los otros jueces, como antes ocurría”. Sin embargo, “hoy y desde que el concepto de justicia fue transformado con la Revolución”, los jueces “juegan un rol esencial en la aplicación de la ley, formando con el conjunto de sus decisiones lo que se conoce como jurisprudencia, mediante la cual se precisa y completa la regla de derecho, cuando ésta no es clara o adolece de lagunas, pero esta jurisprudencia”, “al interpretar la ley, no se establece por vía de autoridad y, por tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de un fallo cuando se invoque su violación”330. Reveladoras de la importancia que ha ido adquiriendo la jurisprudencia en el sistema jurídico dominicano son las palabras de Subero Isa331: “Con más frecuencia invocamos una sentencia de la Suprema Corte de Justicia como punto fundamental de nuestras pretensiones, lo cual obedece a que nos estamos olvidando de los textos y de la doctrina. Los jueces exigen la presentación de una sentencia que sirva de sostén a su propia sentencia”332. Parece que los jueces han tomado conciencia de la creciente importancia de su función y de su trascendencia para el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico: “En nuestros días interpretar, glosar, comentar, escoliar o hacer exégesis sobre un determinado texto jurídico son términos que adquieren una sinonimia casi perfecta, cuyo resultado tampoco nadie se atreve a negar que constituye una fuente auténtica del derecho, la cual suele ser llamada como doctrina o dogmática, a tal punto que puede erigirse en norma de cumplimiento obligatorio cuando el legislador le confiere un carácter positivo mediante la incorporación de su contenido en una ley” 333.

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RD, SCJ, Cám Civil: Sent nº 1 del 2 de septiembre de 2009, Casación. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 13 de febrero de 2011.) 331 Que, dicho sea de paso, no fueron expresadas en tono de celebración, sino de exhortación. 332 SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la presentación de Recopilación Jurisprudencial Integrada (vol 1, tomo 3), de L. Almanzor González Canahuate. Santo Domingo, 12 de abril de 1999. 333 NOLASCO OLIVO, Daniel Julio: Comentarios al art 92 de la Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 622. 94

14.La jurisdicción constitucional De acuerdo con Kelsen, “la función de examinar la constitucionalidad de las leyes y anular las que se consideren inconstitucionales puede conferírsele a un tribunal especial, o al tribunal supremo, o a todos los tribunales. “Queda delegada en los órganos facultados para aplicar las leyes, especialmente los tribunales, cuando el examen de la constitucionalidad no está expresamente excluido de esa facultad. “Cualquier tribunal está facultado para examinar la constitucionalidad de la ley que ha de aplicar en un caso concreto, es decir, quitar la validez de esa ley para ese caso concreto. La ley mantiene validez para los restantes casos que regula, y debe ser aplicada por los tribunales en todos esos casos mientras no excluyan la aplicación en un caso concreto. “Si el examen de la constitucionalidad de las leyes queda reservado a un único tribunal, éste puede estar facultado para quitar validez a la ley reconocida como inconstitucional, no sólo para un caso concreto, sino para todos los casos que esa ley regula, es decir, para quitar validez a la ley propiamente. “Pero hasta ese instante la ley es válida y debe ser aplicada por los órganos de aplicación del Derecho. La ley en cuestión puede permanecer válida durante muchos años y ser reiteradamente aplicada antes de que el tribunal competente la derogue por inconstitucional”334. Las ideas de Kelsen han sido recibidas en los ordenamientos jurídicos de muchos Estados, no obstante la oposición de algunos juristas335. En el ordenamiento jurídico dominicano, como en los demás que utilizan este sistema, la utilización del control de constitucionalidad se debe a dos razones: por un lado, a la necesidad de garantizar la primacía de la Constitución; por otro lado, correlativamente, a la necesidad de interpretar y aplicar las normas y demás fuentes del Derecho conforme a la Constitución. 14.1.La Constitución de 1966 y el control difuso Las últimas cuatro constituciones de la República Dominicana han sido la de 1966, la de 1994, la de 2002 y la de 2010. La Constitución de 1966 establecía en su art 46 que: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”. Se trata del principio de supremacía de la Constitución, que se mantiene en el mismo artículo de las posteriores constituciones, excepto en la de 2010, en la que pasa a formar parte del artículo 6, con la siguiente añadidura: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”. Basándose en el principio de supremacía de la Constitución, los tribunales judiciales, al interpretar y aplicar las normas jurídicas, comienzan a conocer sobre su constitucionalidad a partir de 1989: “De conformidad con los principios de nuestro Derecho Constitucional, todo tribunal ante el cual se alega la inconstitucionalidad de una ley, reglamento o acto, como medio de defensa, tiene competencia y está en el deber de examinar y ponderar dicho alegato como cuestión previa al examen del fondo del caso”336. Con ello se afirmaba el control difuso de la constitucionalidad, que el juez realiza a petición de parte, o de oficio por el juez: “La inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto puede ser alegada como medio de defensa por toda parte que figure en un proceso judicial, o promovida de oficio por todo tribunal apoderado de un litigio, y en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sería relativa y limitada al caso de que se trate”337. Características del control difuso: 1) Está difuminado en el sistema de justicia, a cargo de todos los tribunales judiciales. De ahí que se llame “difuso”. 2) La constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos o actos contrarios a la Constitución sólo se conoce en el ámbito de cada tribunal y con motivo de un conflicto en trámite de solución. 3) La solicitud de conocer de la inconstitucionalidad puede ser planteada, como una excepción de procedimiento, por una de las partes involucradas en un conflicto entre particulares llevado a la instancia judicial. 4) El control difuso puede ser ejercido también por los jueces, “de oficio, es decir, sin ninguna formalidad y sin que nadie se lo solicite, pues ellos no pueden desconocer un imperativo de una Constitución que ellos mismos han jurado respetar”338. 5) La declaratoria de inconstitucionalidad, si se produce, tiene un valor relativo: para la norma o acto en cuestión y con respecto al caso en cuestión. No afecta a otras personas o situaciones ni prevalece más allá de ese caso. Posteriormente la norma o acto sigue teniendo vigencia como si nunca se hubiera declarado inconstitucional. Se dice que el tribunal realiza el control difuso por vía de excepción porque conoce del asunto por separado, apartándose momentáneamente del asunto principal del litigio para decidir sobre la constitucionalidad. Sin embargo, si declara la inconstitucionalidad, su decisión influirá decisivamente sobre el resto del proceso, de donde podría resultar que el resto del procedimiento no siga teniendo razón de ser, o que se haga evidente que la balanza de la justicia va a inclinarse en favor de la parte que ha obtenido la declaratoria de inconstitucionalidad.

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KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (trad Roberto J. Vernengo). México: UNAM, 1982. Véase, por ejemplo, SCHMITT, Carl y KELSEN, Hans: La Polémica Schmitt / Kelsen Sobre la Justicia Constitucional (trad M. Sánchez S. y R. J. Brie). Madrid: Tecnos, 2009. 336 RD, SCJ: Sent nº 19 del 31 de marzo de 1989, BJ 940, pp 357-363. 337 RD, SCJ, Pleno: Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, BJ 1018, pp 159-172. 338 SUBERO ISA, 7 de enero de 2010, ob cit, p 11. 95 335

Introducción al Derecho Con la reforma constitucional de 2010, los tribunales del órgano judicial, incluyendo la Suprema Corte de Justicia, conservan sus atribuciones para ejercer el control difuso de la constitucionalidad: “Los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento”339. 14.2.La Constitución de 1994 y el control concentrado La Constitución de 1994 fortaleció el órgano judicial con la introducción de diversas disposiciones que ampliaron la autonomía, la independencia y la estabilidad de los jueces, como órgano y como funcionarios públicos. Una de esas disposiciones facultaba al órgano judicial para conocer por vía directa de la constitucionalidad de las normas jurídicas: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la ley”, “conocer en única instancia” “de la constitucionalidad de las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o de parte interesada”340. La acción en inconstitucionalidad por vía directa puede ejercerse contra la ley stricto sensu y contra toda norma social obligatoria, como los decretos, resoluciones y actos emanados de los poderes públicos 341. Ese carácter extensivo de la acción fue afirmada por la Suprema Corte de Justicia contra la opinión de que la Constitución de 1994 mandaba conocer la constitucionalidad de las leyes adjetivas únicamente. La Constitución de 2010 y la Ley del Tribunal Constitucional incluyeron explícitamente las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas como objetos del control concentrado de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional. El mandato es extensivo respecto del control difuso. Características del control concentrado son: 1) Su conocimiento compete exclusivamente a la jurisdicción constitucional. Fue de la competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y lo es del Tribunal Constitucional. 2) Se ejerce por vía directa, sin necesidad de que se esté ventilando un conflicto en los tribunales. 3) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas. 4) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones directas de inconstitucionalidad a instancias del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido342. 5) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes, o sea, respecto de todo el mundo343. 6) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efecto permanente. Se opera una derogación de la norma o acto inconstitucional. El Tribunal Constitucional actúa como lo que la doctrina denomina “legislador negativo”: no crea la norma, pero puede excluirla del ordenamiento jurídico. 14.3.La Corte Interamericana de Derechos Humanos En Costa Rica, en 1969, fue adoptada la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que entró en vigencia en 1978344. El órgano jurisdiccional de la convención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que tiene competencia territorial en los países que la acepten dentro del ámbito americano y antillano (excepto por el momento Cuba, por razones políticas). Además, tiene doble jurisdicción material: 1) una jurisdicción contenciosa y 2) una jurisdicción consultiva, ambas con competencia en la República Dominicana. 14.3.1.Jurisdicción contenciosa La Corte IDH decide, conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las controversias de carácter jurídico que, en materia de derechos de las personas, le sometan los Estados o los particulares contra el Estado, o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando hubieran agotado los recursos del sistema de justicia del ordenamiento jurídico del país en cuestión345. Para someterse a esa jurisdicción, el Estado debe previamente aceptarla; pero una vez que la acepta, abre todas las posibilidades para que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA, pueda presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones

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RD, CD 2010, ob cit, art 188. RD, CD 1994, ob cit, art 67, num 1, in fine; también CD 2002, ob cit, mismo artículo. 341 Véase RD, SCJ, sent del 6 de agosto de 1998, ob cit. 342 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1. La Constitución de 2010, art 185, num 1, modifica la Constitución de 2002, art 67, num 1. Llama la atención la sustitución del concepto de “parte interesada”, que la Suprema Corte de Justicia llegó a entender como “cualquier persona”, por el de “cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido”: ¿podría significar una restricción al acceso de las personas a la jurisdicción constitucional? 343 RD, SCJ, Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, ob cit. 344 OEA: Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Pacto de San José). Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. En vigencia desde el 18 de julio de 1978. 345 Ibid, arts 46.1.a y 61 al 63. 96 340

La jurisdicción constitucional de derechos humanos por parte del Estado en cuestión, quejas y denuncias que la CIDH evalúa para apoderar del asunto, si procede, a la Corte IDH. 14.3.2.Competencia consultiva. Los Estados miembros de la OEA “podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación” de la Convención Americana de Derechos Humanos “o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”346. Igualmente podrán consultarla: a) el Órgano de Consulta de la OEA, conformado por los ministros de relaciones exteriores de los Estados partes y b) el Comité Consultivo de Defensa también de la OEA, conformado por militares de los Estados americanos347. También la “Corte, a solicitud de un Estado miembro” de la OEA, “podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”348. No sólo los Estados Partes, también otros organismos que formen parte del sistema interamericano de protección de Derechos Humanos pueden, si sus instrumentos normativos lo establecen, requerir a la Corte IDH opiniones consultivas sobre la interpretación y aplicación de esos instrumentos, en el marco de los mecanismos interamericanos de protección. Por ejemplo, según la Convención de Belem Do Pará: “Los Estados Partes en esta Convención y la Comisión Interamericana de Mujeres, podrán requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención”349. 14.3.3.Competencia de la Corte IDH en República Dominicana Mediante Resolución 739 del Congreso Nacional dominicano, promulgada el 25 de diciembre de 1977350, República Dominicana ratificó el Pacto de San José. Pero no fue sino hasta el 25 de marzo de 1999 que República Dominicana ratificó la competencia de la Corte IDH y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que actúa como órgano de investigación de la corte) para conocer sobre la interpretación, aplicación y cumplimiento del pacto y sobre los compromisos contraídos en él por el Estado Dominicano351. Días antes, el 19 de febrero de 1999, el poder Ejecutivo dominicano había aceptado tal competencia de la Corte IDH y de la CIDH, en un instrumento de aceptación donde el Presidente de la República decía que: “El Gobierno de la República Dominicana, por medio del presente instrumento, declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a" su "interpretación o aplicación”. Con ello se abrió la posibilidad de que la República Dominicana pudiera demandar a, y ser demandada por, cualquier otro Estado americano que hubiera también aceptado la competencia de esa corte internacional. Esas decisiones han sido imprescindibles en la configuración del actual bloque de constitucionalidad dominicano. En varias decisiones judiciales352 y en la Resolución 1920-2003, la Suprema Corte de Justicia ha definido el bloque de constitucionalidad como el sistema constitucional del ordenamiento jurídico de la República Dominicana, conformado por un conjunto de “disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada mediante el control difuso como por el concentrado, y b) la internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. De ahí que esas normas del Derecho internacional y esa jurisprudencia constitucional, nacional e internacional, vinculan al poder Judicial dominicano y, a través de él, se convierten en fuente del Derecho aplicado en la República Dominicana. Las normas inconstitucionales lo son, no solamente con respecto a las disposiciones contenidas en el texto de la Constitución, sino con respecto a aquellas disposiciones que, siendo del Derecho internacional, vienen a formar parte del ordenamiento jurídico dominicano a través de la Constitución. El bloque de constitucionalidad está constituido, no sólo por la Constitución y las decisiones judiciales y opiniones consultivas de la Corte IDH. También por los tratados de Derechos Humanos que adquieren jerarquía constitucional al ser suscritos y ratificados por el Estado dominicano. Esos tratados, pactos y convenciones “tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”353. Con la aceptación de la jurisdicción de la Corte IDH, el Estado puede demandar o ser demandado por ante esa jurisdicción supranacional. Su jurisprudencia (sentencias y opiniones consultivas) viene a ser fuente del ordenamiento jurídico dominicano, por lo que puede citarse como fundamento y causa de la producción de normas y como precedente para fundamentar decisiones judiciales. Además, los particulares y organizaciones demandantes o demandados pueden utilizar tal fuente para fundamentar sus pretensiones o su defensa.

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Ibid, art 64.1. OEA: Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Suscrita en Bogotá, Colombia, el 30 de abril de 1948. En vigencia desde el 13 de diciembre de 1951, arts 61 al 69. 348 OEA, Pacto de San José, ob cit, art 64.2. 349 OEA: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará). Belem Do Pará, Brasil, 9 de junio de 1994, art 11. 350 Publicada varios meses más tarde, en la Gaceta Oficial del 11 de febrero de 1978. 351 Véase OEA, Pacto de San José, ob cit, arts 33 y 62.3. 352 Verbigracia RD, SCJ, Sent del 9 de febrero de 2005. 353 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3. 97 347

Introducción al Derecho Con la apertura de la República Dominicana a las decisiones de la Corte IDH se fortalece el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico nacional y se refuerza el cambio de significado de una constitución, que en pocas décadas ha dejado de ser un documento de principios programáticos, no vinculantes, para convertirse en un instrumento de aplicación directa a la realidad jurídica. Ya no se habla de Constitución, sino de una familia de normas (la Constitución, tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, las sentencias constitucionales de los tribunales nacionales y las sentencias de la Corte IDH): hoy se habla de un bloque de constitucionalidad, lo que sugiere la idea de un instrumento compacto, unitario y múltiple a la vez, que ocupa el primer lugar en la jerarquía del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano. 14.4.El Tribunal Constitucional dominicano Con la reforma de la Constitución en 2010 se crea la jurisdicción constitucional, cuya Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (Ley del Tribunal Constitucional) fue promulgada en junio de 2011354. El objeto del Tribunal Constitucional es “garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales”355. Según la CD 2010, art 185, y sus nums 1 al 4, para lograr su objetivo, el órgano constitucional tendrá como atribución conocer en única instancia: 1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancias del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido (num 1), 2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo (num 2), 3) Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancias de uno de sus titulares (num 3) y 4) Cualquier otra materia que disponga la ley (num 4). El Tribunal Constitucional es competente para conocer de otras materias (excepto el control difuso de la constitucionalidad, que queda a cargo de los tribunales judiciales ordinarios). Según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, le compete: 1) Conocer no sólo la constitucionalidad del contenido de las normas, sino cuando por sus omisiones contradigan la Constitución. La acción directa en inconstitucionalidad puede ser interpuesta “contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma sustantiva”356. 2) Conocer también de la revisión de las decisiones judiciales en materia de amparo: “todas las sentencias emitidas por el juez de amparo pueden ser recurridas en revisión por ante el Tribunal Constitucional”357. Ha de esperarse que al Tribunal Constitucional competa también controlar la constitucionalidad de la formación y actuación de las instituciones democráticas o que puedan incidir en la democracia y en el tipo de gobierno y de sistema político, vg, los partidos políticos: “La organización de partidos, agrupaciones y movimientos políticos es libre, con sujeción a los principios establecidos en esta Constitución”358. Ese tipo de control es ejercido por los tribunales constitucionales de otros ordenamientos jurídicos. Esa competencia se desprende del control de la constitucionalidad del contenido y de las omisiones de las normas jurídicas que regulan las instituciones democráticas o relacionadas con la democracia. El órgano constitucional controla también “las decisiones judiciales de los tribunales ordinarios”. Por razones comprensibles de seguridad jurídica, esta atribución tiene un carácter irretroactivo: “las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia”359. La atribución que aquí se confiere al Tribunal Constitucional es la de examinar las decisiones judiciales que adquieran la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada cuando, de acuerdo a su Ley Orgánica, art 53, se presente una o más de las siguientes cuestiones: 1) Que, mediante la prerrogativa judicial del control difuso, la sentencia de que se trate declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución u ordenanza, 2) Que la sentencia viole un precedente del Tribunal Constitucional o 3) Que con esa decisión judicial se vulnere el contenido de un derecho fundamental, cuando: a) la vulneración, en el momento de conocerla, se ha invocado en el proceso que produjo la decisión judicial, b) se han agotado los recursos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios contra la decisión judicial sin que la violación sea subsanada y c) la violación sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano jurisdiccional, con independencia de los hechos que han dado lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales no son susceptibles de revisión por el Tribunal Constitucional.

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El Tribunal Constitucional debía integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia, en enero de 2010, de la nueva Constitución (RD, CD 2010, ob cit, Segunda Disposición Transitoria). Eso no fue posible porque, respecto de algunas de las cláusulas del proyecto de ley de su creación, hubo desacuerdo entre los legisladores y entre estos y el órgano ejecutivo. Por eso hubo que esperar, no hasta enero de 2011, como ordenaba la Constitución, sino hasta junio de ese año, para la aprobación de la ley que regula el Tribunal Constitucional y el consiguiente funcionamiento de éste. 355 RD, CD 2010, ob cit, art 184. 356 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 36. 357 Ibid, art 94. 358 RD, CD 2010, ob cit, art 216 359 Ibid, art 277 98

La jurisdicción constitucional El atributo de revisar las decisiones judiciales de los tribunales ordinarios se ha puesto a cargo del Tribunal Constitucional con el fin de garantizar “la coherencia y unidad de la jurisprudencia constitucional”360. En ese sentido, éste actúa como una verdadera “corte de casación constitucional”, examinando si el Derecho Constitucional ha sido bien o mal aplicado. El ejercicio de esa atribución está supeditado al conjunto de principios contenidos en el debido proceso y la seguridad jurídica, que son los principios amenazados por un ejercicio abusivo o indiscriminado del control de la constitucionalidad de las decisiones judiciales. Hasta la integración y funcionamiento de la jurisdicción constitucional, la Suprema Corte de Justicia mantuvo “las funciones atribuidas” por la Constitución “al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial”361. 14.4.1.Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional La creación del Tribunal Constitucional resalta la diferencia entre la jurisprudencia ordinaria, emanada de los tribunales judiciales y la jurisprudencia constitucional, emanada del órgano constitucional. Por primera vez en la Constitución, y en la Ley del Tribunal Constitucional, art 31, se habla de “precedente judicial” y se reconoce su fuerza vinculante para los poderes públicos: 1) Vinculante para el poder Judicial, ya que las decisiones judiciales que infrinjan un precedente judicial se someterán a control constitucional. 2) Vinculante, en general, para los poderes públicos: las decisiones del órgano constitucional “son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”362. Con la creación de la jurisdicción constitucional se fortalece el bloque de constitucionalidad. No sólo las “decisiones del Tribunal Constitucional”, también “las interpretaciones que adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de derechos humanos”, cuya competencia acepte la República Dominicana, “constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”363.

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RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, Noveno Considerando. RD, CD 2010, ob cit, Tercera Disposición Transitoria. 362 Ibid, art 184. 363 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 7, num 13. 99 361

15.La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina La costumbre, los Principios Generales del Derecho y la doctrina completan el cuadro del planteamiento clásico de las fuentes del Derecho. 15.1.La costumbre La costumbre es la práctica impuesta por el uso social. La Constitución y las leyes distinguen entre buenas y malas costumbres, considerándose como aceptable, y generalmente legal, lo acorde al orden público y a las buenas costumbres. Existen varias teorías acerca de cuáles son los elementos esenciales de la costumbre. La más conocida en República Dominicana es la Teoría Ecléctica Moderna (sostenida por autores como Windscheid, Gierke y Ruggiero). Según esta escuela, la costumbre tiene dos elementos: un elemento material y un elemento subjetivo u opinio iuris: 1) Elemento material: la costumbre nace del consuetudo, que es una conducta repetitiva, duradera, uniforme y más o menos generalizada en un determinado territorio, o a nivel nacional en un Estado; o incluso entre varios Estados, pues la costumbre es fuente del Derecho nacional e internacional y 2) Elemento subjetivo o interno: consiste en la opinio iuris, que es la creencia social de que la costumbre es jurídicamente vinculante. Las costumbres pueden clasificarse: a) según su vigencia territorial y b) según su relación con las normas jurídicas: 1) Según su vigencia territorial: a) hay costumbre de carácter internacional, acostumbrada entre los Estados con motivo de las relaciones diplomáticas; b) hay costumbres de ámbito nacional de un Estado; c) también de ámbito regional, o d) incluso local de una provincia o de un municipio. 2) Por su relación con las normas jurídicas, las costumbres se clasifican en tres tipos: a) Costumbre extra legem o praeter legem (fuera de la ley): regula ámbitos que no están regulados por las normas jurídicas, b) Costumbre contra legem (contra la ley): existe contra lo dispuesto en la norma jurídica, regulando situaciones de manera distinta o contradictoria con las normas y c) Costumbre secundum legem o propter legem (conforme a la ley): regula ámbitos jurídicos regulados por las normas, complementándolas. En algunas ramas del Derecho dominicano, la costumbre es fuente del Derecho. En el Derecho común está recogido en el Código civil y en el Código de Procedimiento Civil, adaptados, junto a otras normas, del Derecho francés codificado (los códigos napoleónicos). 15.2.Relevancia de la Ley, los Reglamentos y la Costumbre Como hipótesis podemos decir que el lugar prominente de la ley, los reglamentos y la costumbre en el sistema de fuentes recogido por los códigos napoleónicos y adaptados tal cual al ordenamiento jurídico dominicano se explica: a) por el tipo de sistema jurídico de la época y b) por el lugar de origen de la población. 15.2.1.El sistema jurídico de la época A partir de 1492, España colonizó la isla Española. Entre los años 1605 y 1606, los colonizadores despoblaron una tercera parte de la isla: la parte occidental. En 1697, España cedió esa parte de la isla a Francia. Se bautizó con el nombre de Saint Domingue. Allí se implementó la legislación francesa. En la parte oriental de la isla, que siguió llamándose la Española, se implementaban las instituciones jurídicas y el Derecho españoles. En 1804, Saint Domingue se independizó de Francia y adoptó el nombre de Haití. En 1822, Haití invadió la Española. En 1844, la Española se independizó de Haití y oficialmente adoptó el nombre de República Dominicana. Mientras ocurría ese proceso histórico, la legislación francesa, usada por los franceses en su colonia de Saint Domingue, fue adoptada por Haití a partir de su independencia e impuesta en la República Dominicana, que terminó adoptándola en 1884. Desde mucho antes de la independencia dominicana en 1844, algunos dominicanos se habían familiarizado con la legislación francesa por haber ocupado puestos en el gobierno haitiano. Tal es el caso de “un rico propietario de Azua llamado Buenaventura Báez y el importante abogado y comerciante Manuel Joaquín Delmonte”, Manuel María Valencia y Tomás de Bobadilla, antiguo funcionario del gobierno haitiano364. Entre el período colonial y los primeros años de independencia dominicana ocurrió en Francia el fenómeno de la codificación. En 1804 se dictó el Código Civil francés, llamado Código napoleónico. Con ese código como punta de lanza y otros que se dictaron a partir de 1804, se extendió en los próximos años el sistema jurídico llamado continental. Francia, las colonias francesas y aquellos lugares influenciados por la legislación francesa no eran lugares donde la Constitución y las normas de tipo constitucional gozaran de popularidad. Se consideraba que la ley, complementada por la costumbre, bastaba para regular la sociedad. 15.2.2.El lugar de origen de la población

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MOYA PONS, Frank: Manual de Historia Dominicana (10ª ed). Santo Domingo: Caribbean Publishers, 1995, pp 270 y 275-276. 101

Introducción al Derecho En Francia, en Haití y en la República Dominicana, en los tiempos de la adopción de la codificación, la mayor parte de la población era campesina y, o, no sabía leer y escribir. Mucho menos entendía de leyes. Por eso los códigos tomaron como fuente la costumbre, que siguió siendo fuente del Derecho, con carácter supletorio en las materias que la ley no alcanzaba. Las normas jurídicas suelen referirse al “uso” y a la “costumbre”, a veces, indistintamente, aunque la doctrina establece diferencias entre ambos términos. En los tribunales civiles, comerciales y laborales dominicanos puede invocarse la costumbre a falta de ley o de prueba en contrario. Pero debe probarse, con frecuencia mediante la audición de testigos. Por el contrario, en los tribunales penales se impone el principio de legalidad, de acuerdo a la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege previa. Por eso la costumbre no surte efecto como causa de justificación del delito. Sin embargo, el Código Procesal Penal abre las puertas a la excepción en favor de la diversidad: “En los casos de hechos punibles atribuidos a miembros de un grupo social con normas culturales propias se puede ordenar una pericia para conocer las pautas culturales de referencia y valorar adecuadamente su responsabilidad penal”365. La determinación de esas “pautas culturales” podría servir para atenuar la pena366. 15.3.Los Principios Generales del Derecho La acepción de Principios Generales del Derecho tiene un doble significado, según que los principios se vean como informadores del ordenamiento jurídico o como fuente del Derecho. Como informadores del ordenamiento jurídico, los principios son enunciados de carácter general y abstracto que fundamentan las normas jurídicas. Como fuente del Derecho, tienen carácter supletorio del ordenamiento. Los principios no solamente son fuente supletoria del Derecho: son fuente antes, durante y después que la Ley, por lo que es difícil ubicarlos con precisión en el sistema de fuentes sin correr el riesgo de entenderlos desde un punto de vista muy limitado. Un principio no deja de serlo aunque no sea positivizado en las normas. Expresados de manera general, los principios son muy diversos: el principio de legalidad, el de igualdad, el de defensa, etc., y cada uno puede inspirar corpus normativos de muy diversa índole, ya que las normas jurídicas, al regular la conducta de las personas y sus relaciones, se inspiran en una serie de enunciados básicos. En los principios se inspiran la Constitución, las normas positivas, los tratados internacionales y los tribunales al hacer justicia. Un solo principio puede inspirar muchas normas. En ese sentido, los Principios Generales se caracterizan: 1) Por estar incluidos en una norma jurídica, 2) Por representar los ideales que una comunidad decide erigir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, 3) Por ser informadores del desarrollo del ordenamiento jurídico y 4) Por ser criterios interpretativos de máximo valor para los tribunales y para la Administración Pública. Los Principios Generales del Derecho han sido conceptualizados por la escuela iusnaturalista y por la iuspositivista, y han merecido también una explicación mixta: 1) Explicación iusnaturalista. Para esta corriente del pensamiento jurídico, los Principios Generales del Derecho son normas del Derecho natural. Aunque pueden ser aprehendidos por el Derecho positivo, están en un ámbito ideal fuera y por encima de las normas ordinarias. 2) Explicación iuspositivista. Para la corriente iuspositivista, los Principios Generales del Derecho forman parte del Derecho positivo, aunque con carácter de ideas rectoras de las que se deducen las normas jurídicas. 3) Explicación mixta o conciliadora. La doctrina y la jurisprudencia de hoy en día entienden los Principios Generales del Derecho como parte del ordenamiento jurídico, por la necesidad de recurrir a ellos para crear, interpretar y aplicar las normas, y porque, al igual que la costumbre, ellos en sí mismos son útiles como fuente jurídica para zanjar las lagunas, oscuridad o silencio de las normas. De ahí que, como se ha dicho, resulta que los principios cumplen una doble función: informadora del ordenamiento jurídico, y supletoria de las normas: a) Función informadora para el ordenamiento jurídico. Los principios, como fuentes del Derecho, son útiles a los legisladores, que crean las normas. Una norma jurídica suele basarse en principios del Derecho, que el legislador enuncia, unas veces en los “considerandos” que encabezan las normas, y otras veces en las normas mismas. b) Función supletoria para las normas jurídicas y para la costumbre. Los principios son útiles también a los jueces, que interpretan y aplican las normas. Los jueces se valen de los principios para hacer una justa y correcta interpretación y aplicación de las normas. Los principios no sólo se invocan como informadores de las normas, sino para suplir la falta de regulación y la ausencia de la costumbre. 15.3.1.La constitucionalización de los principios En la primera mitad del siglo XX prevalecía el positivismo jurídico y un rechazo del iusnaturalismo. Con la experiencia de la Segunda Guerra Mundial y de los gobiernos de corte totalitario en Europa (especialmente el nazismo y el fascismo), los juristas llegan a la conclusión de que el Derecho no puede prescindir de los Principios del Derecho, con la consiguiente revitalización del Derecho natural.

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RD, CPP, ob cit, art 216. Véase ibid, art 339, num 3. 102

La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina Con la positivización de los Principios Generales del Derecho nace la tendencia a constitucionalizar una parte importante del Derecho positivo, sobre todo lo referente a los derechos fundamentales. De acuerdo a esa tendencia, la Constitución Dominicana se ha enriquecido con la introducción de nuevas normas en la reforma constitucional de 2010. La constitucionalización de normas positivas y el reconocimiento de nuevas normas constitucionales forman parte a su vez de una tendencia que se puede decir de carácter internacional. (Esto comporta el peligro de una brecha entre las normas y la realidad, entre la realidad jurídica y la realidad social. Las constituciones se llenan de principios, en una relación inversamente proporcional a la realidad: se habla de igualdad y de justicia en sociedades desiguales e injustas. Es como si se pretendiera conjurar las problemáticas de la realidad social a golpe de normativizar los principios del Derecho. El peligro es creerse que esa sola es la solución, y que, una vez dictada la norma, se ha resuelto el problema. Es como emitir moneda sin respaldo, con la pretensión de que el soporte físico de la moneda sea suficiente para garantizar su valor. Al problema se suma la ligereza con que suelen aprobarse las normas, quizá por lo fácil que resulta hacerlo. Esto contribuye a lo que se ha llamado inflación legislativa. A la tarea de producir normas de protección de los derechos fundamentales hace falta sumarle el compromiso de aplicarlas. Como hipótesis al margen podría plantearse una evolución del constitucionalismo dominicano en etapas, de acuerdo a la siguiente clasificación de Loewenstein: así tendríamos etapas: a) de constituciones semánticas (que sirven de tapadera con la que los poderes gobernantes enmascaran la verdadera realidad existente), b) de constituciones nominales (períodos en que la realidad no se adapta a la Constitución) y c) de constituciones normativas, período que todavía se espera en muchos países, durante el cual la Constitución y la realidad coinciden.) Varios Principios Generales del Derecho han sido positivizados, convirtiéndolos en normas constitucionales. Los principales principios que impregnan el ordenamiento jurídico dominicano, recogidos por la Asamblea Nacional Legislativa en el Preámbulo de la CD 2010, son los de “la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico367, el progreso y la paz”. 15.4.La doctrina “Por doctrina se entiende la elaboración teórica del Derecho realizada por los cultivadores de esta disciplina”368. La doctrina suele a veces tener importancia como fuente indirecta y secundaria del Derecho. Su limitación es que se trata de las opiniones de los juristas que, aunque fundamentadas en el estudio de las normas, no gozan de legitimidad ni de fuerza de obligatoriedad porque no son la expresión del pueblo o de sus representantes que, como los legisladores y jueces, no sólo han sido directa o indirectamente elegidos, sino que suelen tomar a coro y por votación las decisiones importantes en materia de regulación y jurisprudencia. En otras palabras, la doctrina no es vinculante para el legislador ni para el juez, ni en general para cualquiera que sea el intérprete o aplicador de la norma jurídica. No siempre ha sido así. En tiempos del imperio romano, mediante una ley llamada Legge delle citazioni (del año 426 dC), de Teodosio II y Valentiniano III, se reconoció que la doctrina tenía valor vinculante en el proceso judical, “y en primer lugar” se reconocía “plena autoridad” a las obras de Papiano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo369. Hoy en día, los legisladores y jueces, y el órgano Ejecutivo al promulgar los decretos y los reglamentos, suelen consultar a los juristas y a sus textos para informarse sobre las tendencias del Derecho. De ahí que no se puede negar una influencia y muchas veces hasta un trabajo directo de los doctrinarios en la elaboración de las normas, en las reformas constitucionales y hasta en la construcción de los conocimientos previos del Juez que le permiten formarse criterios.

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En su proceso de adaptación a las exigencias de los nuevos tiempos, la Constitución ha hecho suyo recientemente el principio de equilibrio ecológico. Para muchos Estados y gobiernos, la contaminación ambiental y el cambio climático están en el centro de una discusión política y jurídica sobre los problemas mundiales de la actualidad. Pocos niegan la realidad de la contaminación, que muchas veces pasa por ser una lucha de defensa del ambiente contra la contaminación de las empresas industriales. Pero el argumento del cambio climático en defensa de la tesis de un acelerado calentamiento global ha sido refutado y no está exento de controversias. 368 LUMIA, ob cit, p 64. 369 BOBBIO, ob cit, p 245. 103

16.Interpretación y aplicación de la norma jurídica Interpretar algo es buscarle significado o sentido. “La interpretación jurídica se distingue de la interpretación en general por su objeto, que está constituido por las normas jurídicas”370. Las normas jurídicas, con motivo de su aplicación, tienen que ser interpretadas, con mayor o menor dificultad. A veces se interpretan de manera automática; otras veces hace falta, para interpretarlas, la investigación o el razonamiento lógico. Cada persona, con motivo de sus relaciones y de sus conflictos con los demás, buscará el mayor beneficio al menor costo posible. Defenderá su verdad para ganar. Las relaciones sociales, políticas, económicas o de cualquier otra índole son susceptibles de ser convertidas en relaciones jurídicas para revestirlas de formalidad y de solemnidad, y los conflictos sociales se traducen en conflictos jurídicos para canalizar su solución por medio de vías institucionalizadas y aprobadas por el Estado. Enfrentadas a las normas jurídicas para defender su verdad mediante la interpretación de esas normas, las partes en un negocio o en un pleito intentarán interpretarlas a su favor. El legislador, el jurista, el juez, por razones políticas, de justicia o académicas, buscarán la interpretación más favorable a la verdad y al bien común. Según Lumia, la interpretación jurídica consiste en el reconocimiento del significado o alcance de la norma jurídica371. 16.1.Unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico Todo ordenamiento jurídico se supone dotado de tres rasgos principales: la unidad, la coherencia y la plenitud372. La “unidad significa totalidad jerárquica”, “imputabilidad de todas las normas a una única norma fundamental”, la cual “da sentido” al “ordenamiento”. La coherencia se entiende como la “ausencia de contradicciones normativas”, es decir, que no hay antinomias en el ordenamiento. Y la plenitud se entiende como la presumible “ausencia de lagunas normativas”, esto es, que el ordenamiento “dispone al menos de una respuesta para cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación jurídica”373. Sin embargo, algunas cuestiones demuestran que tales rasgos no son definitivos y que están lejos de ser perfectos: La unidad, por ejemplo, se considera como el rasgo principal de todo sistema jurídico374; pero está sujeta a su aceptación por parte de los juristas, y principalmente por parte de los “operadores del sistema jurídico”, que son los poderes públicos que aprueban, promulgan y aplican las normas. Recuérdese que la “hipotética norma fundamental” de Kelsen es una construcción teórica, una ficción. Además, la Constitución no siempre ha estado, como hoy, en lo alto del ordenamiento jurídico, y todavía más: la dualidad siempre está al acecho, por lo que siempre es posible reconocer teóricamente una unidad en un ordenamiento que no sea tal en la vida de un Estado. De todas maneras, si el presupuesto de la unidad tiene éxito se debe a su conveniencia para lograr un ordenamiento jurídico práctico e inteligible. En cuanto a la coherencia y la plenitud, los ordenamientos no están exentos de lagunas y antinomias. En la constatación de esas carencias radica la mayor importancia de la interpretación de las normas jurídicas y el destacado papel del juez en esas tareas. 16.2.Teorías de la interpretación Las teorías de la interpretación de las normas jurídicas son las diferentes corrientes del Derecho que proponen interpretar las normas desde enfoques metodológicos distintos. Hay varios enfoques. Los más importantes son: 1) La teoría objetiva o teoría de la voluntad de la ley. Según esta teoría, el intérprete debe buscar el sentido de la norma en la “voluntad” de la propia norma, entendida como lo que ella quiere decir con independencia de la voluntad del legislador. 2) La teoría subjetiva o teoría de la voluntad del legislador. Para una correcta interpretación de la norma jurídica debe buscarse la voluntad del legislador que la aprobó. Esa voluntad va a buscarse en los trabajos preparatorios, en los informes de las comisiones legislativas acerca de esa norma y en las exposiciones de motivos, documentos en los que los legisladores exponen la necesidad y oportunidad de la aprobación de la norma. La escuela exegética se destacó en la defensa de esa teoría. 3) Teoría legalista primitiva. Teoría que sostiene que la letra de la norma no debe interpretarse, sino aplicarse como está escrita. Se impone el ius strictum: las explicaciones del juez y del jurista no tienen sentido ni importancia. 4) Teoría del Derecho Libre. Según esta teoría, la norma jurídica puede admitir una interpretación diferente para cada caso en particular. Por tanto, el intérprete tiene que tener la libertad de darle el sentido adecuado según la situación concreta.

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LUMIA, ob cit, p 69. Ibid, p 70. 372 Véanse en sendos capítulos de BOBBIO, ob cit. 373 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 204-206. 374 BASTIDA FREIXEDO, ob cit. 371

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Introducción al Derecho 5) Teoría de la Jurisprudencia de Intereses. Ihering consideraba que la vida jurídica no es más que un escenario de reproducción de los intereses sociales, económicos y políticos. La norma debe interpretarse buscando en ella los valores morales, sociales o económicos más estimables para protegerlos o aplicarlos. 6) Teoría de la Escuela Normativista. Para esta teoría, la interpretación de la norma debe hacerse en un sentido gramático-lógico: tiene que interpretarse atendiendo a las reglas del lenguaje y del pensamiento. 7) Teoría de la finalidad de la norma. Federico de Castro sostiene que la norma jurídica debe interpretarse atendiendo a su finalidad: es decir, de acuerdo a la pregunta sobre cuál es el propósito de dicha norma. 8) Teoría del sincretismo metódico: es una propuesta de combinación de las diferentes teorías para una interpretación idónea de la norma jurídica. 16.3.Clases de interpretación Hay distintas clases de interpretación de las normas jurídicas, que varían de acuerdo a tres enfoques: a) según el origen de la interpretación, b) según los medios empleados para llevarla a cabo y c) según los resultados obtenidos con ella. 1) Atendiendo a su origen, la interpretación puede ser: a) Interpretación auténtica: es la que efectúa el propio legislador. La utilizó Justiniano y fue permitida en la Francia posrevolucionaria. De ahí que sea históricamente significativa. b) Interpretación doctrinal: es la que realizan los juristas para hacer doctrina. Fue ampliamente utilizada en el Derecho romano y por los glosadores y posglosadores. c) Interpretación jurisprudencial: es la realizada por los jueces y tribunales. Debe entenderse hecha por las partes en un conflicto cuando el juez suscribe sus interpretaciones, aunque tal suscripción tiene que ser fundada: ser la misma que habría hecho el juez si las partes no se le hubieran adelantado. 2) Atendiendo a criterios hermenéuticos, es decir, según los medios empleados para llevar a cabo la interpretación: a) Interpretación gramatical: la interpretación atiende a las palabras de la norma. b) Interpretación lógica: el medio utilizado es la razón de ser de la norma. Se llama interpretación teleológica cuando atiende a la finalidad de la norma. c) Interpretación histórica: tiene como punto de partida los antecedentes de la norma y los trabajos preparatorios de los legisladores. d) Interpretación sistemática: la norma se interpreta como parte del ordenamiento jurídico, prestando atención a su conexión con otras normas y a lo que estas establecen para casos semejantes. 3) Según los resultados de la interpretación: a) Interpretación literal: la norma se interpreta considerando que no debe significar otra cosa, más ni menos, que lo que dicen sus palabras. b) Interpretación extensiva: tipo de interpretación que amplía el ámbito de aplicación de la norma. c) Interpretación restrictiva: interpretación que reduce el ámbito de aplicación de la norma. d) Interpretación derogatoria: interpretación que deduce la derogación de la norma del hecho de que desaparezcan las circunstancias que originaron su aprobación. 16.4.La interpretación en el Derecho dominicano La reforma constitucional de 2010 estableció unos principios básicos de aplicación e interpretación de las normas sobre derechos y garantías fundamentales: “Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”375. Para el resto de las normas del ordenamiento jurídico es difícil establecer la misma regla de que favorezcan a los titulares del derecho que la norma protege, toda vez que es bastante frecuente que dos partes en conflicto pretendan ampararse en la misma regla de Derecho, pretendiendo defender con ella sus intereses contradictorios. En el Derecho común, el Código Civil no establece reglas de interpretación de las normas. En cambio, regula el modo en que deben interpretarse los actos jurídicos entre particulares (las convenciones): “En las convenciones se debe atender más a la común intención de las partes contratantes que al sentido literal de las palabras”376. En el mismo sentido deberían interpretarse las donaciones. En el caso de los testamentos, por la ausencia del de cujus, debe darse prioridad al sentido literal de sus palabras, excepto si llega a conocerse claramente que fue otra la voluntad del testador, en cuyo caso la interpretación debería hacerse conforme a esa voluntad, pero a la luz de lo que dice el testamento. El Código Civil, art 1161, dice que todas “las cláusulas de las convenciones se interpretan las unas por las otras, dando a cada una el sentido que resulte del acto entero”. 375 376

RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 4 RD, CC, ob cit, art 1156. 106

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas De acuerdo a las anteriores pistas, podemos concluir, por analogía, que el Código Civil es favorable a la teoría subjetiva de la interpretación, de acuerdo a la voluntad del legislador. En caso de duda, la norma ha de interpretarse según su propia letra. La interpretación, además, puede ser sistémica, interpretando las normas “las unas por las otras”. Estas conclusiones están además fundamentadas en la fe que se había depositado en el legislador en la época en que fueron redactados los códigos napoleónicos y en el escepticismo con respeto al juez, cuyo poder se pretendía limitar por el recuerdo de su papel en el ancien régime. Los códigos son un producto de la Francia posterior a la Revolución de 1789: producto del nouveau régime, que reaccionaba contra el ancien régime. Pero el Derecho común no impone métodos restrictivamente. En cambio, ordena al juez juzgar, echando mano de cualesquiera recursos y técnicas para demostrar la plenitud del ordenamiento jurídico377. 16.5.El Juez dominicano y la interpretación de las normas “El Poder Judicial tiene como misión principal aplicar, y en los casos de dificultad interpretar la regla de derecho”378. La facultad y el deber del juez de interpretar la ley está contenida en el Código Civil, art 4: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”. Además: “Se prohíbe a los jueces fallar por vía de disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión”379, con lo que se impone al juzgador la obligación, no sólo de interpretar la norma jurídica, sino de interpretarla en cada caso concreto, para motivar su sentencia. El ordenamiento jurídico no impone al juez ninguna metodología de interpretación. La libertad de interpretación de los jueces se reafirma por el hecho de que tampoco le vincula la jurisprudencia, la cual “no se establece por vía de autoridad y, por tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de un fallo cuando se invoque su violación”380. De ese modo, la “autoridad de cosa juzgada no tiene lugar sino respecto de lo que ha sido objeto de fallo. Es preciso que la cosa demandada sea la misma; que la demanda se funde sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y formulada por ellas y contra ellas, con la misma cualidad”381. De esa manera se imprime a las sentencias un carácter relativo, reconocido por la “Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, cuando en sentencia” del “11 de agosto de 1986”, “dijo que las sentencias dictadas por ella solamente producen efectos respecto de las partes en causa y con relación a los procesos en que intervienen, y no constituyen preceptos constitucionales que se impongan al legislador”382, ni se imponen a las partes, ni a los demás jueces, como tampoco ha impuesto el legislador al juez una metodología para interpretar las normas. Según Subero Isa, el “legislador no puede prever todas las dificultades que puedan presentarse en la práctica a consecuencia de la aplicación de la ley”. De ahí que sea “preciso que los encargados de aplicarla adapten ésta a la realidad”383. Sin embargo, no puede decirse que en la República Dominicana prevalezca una metodología de interpretación acorde con alguna de las corrientes de interpretación existentes. La creatividad del juez, los recursos de que disponga y la necesidad de cada caso influyen en el modo de interpretar las normas. Lo que se busca es hacerlo correctamente, en el menor tiempo y al menor costo para las personas. 16.6.Aplicación de las normas jurídicas La norma jurídica se dicta para regular la realidad. Es iluso pretender que la realidad pueda algún día ajustarse a la norma. Por eso es la norma la que debe ir actualizándose al compás de los acontecimientos sociales. En principio, todo ordenamiento jurídico se supone dotado de unidad, coherencia y plenitud. Son sus características básicas. La producción de las normas jurídicas, o su integración al ordenamiento jurídico, con miras a su aplicación, dependen de cuatro procesos, llamados a dotar de claridad el ordenamiento, haciendo efectivas la unidad, la coherencia y la plenitud. Tales procesos son: a) la crítica formal de la norma, b) la crítica material de la norma c) la solución de las antinomias y d) la solución de las lagunas. 16.6.1.Crítica formal de la norma Se refiere a la corrección de los errores de redacción. En el proceso de formulación y aprobación de la norma jurídica se pone especial cuidado en la redacción. Cada cámara legislativa (el Senado y la Cámara de Diputados) tiene su propia “oficina técnica de revisión legislativa”, “integrada por un equipo de juristas, expertos en las distintas ramas del derecho, especialmente en las áreas de derecho constitucional y derecho parlamentario, y con un perfecto dominio de la gramática española, que prestarán sus servicios a requerimiento de las comisiones legislativas o, en ocasiones puntuales, del pleno de la cámara” en cuestión. Su propósito es la revisión formal, constitucional, legal y lingüística de los proyectos de ley sometidos en cada cámara384:

377

Véase ibid, art 4. SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 379 RD, CC, ob cit, art 5. 380 RD, SCJ, Sent del 2 de septiembre de 2009, ob cit. 381 RD, CC, ob cit, art 1351. 382 SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 383 Ídem. 384 RD, RS 2004, ob cit, arts 128 y 129; RCD 2004, ob cit, arts 13, num 1.2, y 169. 107 378

Introducción al Derecho a) La revisión lingüística: consiste en comprobar que la redacción del proyecto de ley se ajusta a las reglas gramaticales de la lengua española: ortografía, léxico y estilo, y que su letra expresa claramente la voluntad del legislador385. b) La revisión del formato del proyecto de ley: consiste en su análisis “desde una perspectiva de técnica-legislativa” y “corrección de las concordancias y remisiones”, con el objeto de adecuar el “texto a las directrices sobre calidad de las leyes establecidas” por la cámara en cuestión386. 16.6.2.Crítica material de la norma Con esta crítica se verifica su constitucionalidad e incluso su legalidad. Las oficinas técnicas de revisión legislativa de las cámaras se ocupan de la revisión de la constitucionalidad y de la legalidad de los proyectos de ley en el transcurso de la formación de las normas: 1) La revisión constitucional: consiste en verificar si el proyecto de ley contradice la Constitución. Si la contradice, se indica en cuáles artículos y la oficina propone una redacción alternativa387. 2) La revisión legal: consiste en un inventario de las normas jurídicas que el proyecto de ley puede modificar o derogar al aprobarse, y de aquellas con las que se relaciona388. En el caso de los tratados internacionales, después que el poder Ejecutivo los suscribe, tienen que pasar un proceso de control previo a su integración al ordenamiento jurídico dominicano. Ese control se compone de dos fases: a) el control preventivo de su constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional y b) su ratificación por el Congreso de la República. 16.6.2.1.Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad A veces, pese a las precauciones, la norma se publica con errores que dificultan su interpretación y, por tanto, su aplicación. Entonces el jurista o el juez, o quien deba aplicarla, debe descubrir esos errores y corregirlos, para lo cual se vale de alguna técnica de interpretación, idealmente la que permita averiguar cuál ha sido la voluntad del legislador o qué quiso decir. Esto es en el caso de los simples errores formales. Existe otro tipo de control, ex post, para atacar la norma cuando llega al ordenamiento jurídico con errores sustanciales que contradicen el ordenamiento. Muchas veces la norma contraria al ordenamiento jurídico logra burlar los controles ex ante (la crítica formal y material). Por eso, las normas aprobadas pueden someterse a dos tipos de controles ex post: a) el control de constitucionalidad difusa y concentrada, o b) la excepción de ilegalidad, al que se someten las normas de rango inferior al de la ley adjetiva, para contrastar su conformidad con ésta. La Constitución, y en general las normas y tratados comprendidos en el bloque de constitucionalidad, no pueden someterse al control de la constitucionalidad de sus disposiciones porque es regla que la norma constitucional no puede contradecirse a sí misma: “Una disposición que se encuentre comprendida dentro de ese bloque” de constitucionalidad “no puede ser considerada jamás inconstitucional, porque forma parte de la propia Constitución, y ésta no puede ser en sí misma inconstitucional”389. Lo contrario impugnaría el ordenamiento jurídico como tal, atacando su validez y eficacia desde su propio vértice, que es la norma fundamental que valida el ordenamiento. El resultado sería la descalificación del ordenamiento jurídico. En cambio, toda otra norma es susceptible de ser sometida al control de constitucionalidad cuando se pretende que viola la Constitución. O sometida a la excepción de ilegalidad cuando se pretende que viola, no directamente la Constitución, sino una ley adjetiva. El recurso de inconstitucionalidad puede llevarse a cabo: a) por vía directa (control directo) cuando se ejerce directamente ante la jurisdicción constitucional o b) por vía de excepción (control difuso) cuando, con motivo de una contestación en los tribunales, es ejercido por una de las partes o de oficio por el propio juez. Según reiterado criterio judicial, la excepción de ilegalidad, o “cuestión de ilegalidad” sólo puede ejercerse por vía de excepción en el curso de un proceso ante los tribunales del orden judicial o, agotado el correspondiente proceso de recursos, ante la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación: cuando la norma cuya violación se invoca no forma parte del bloque de constitucionalidad, “su no cumplimiento es susceptible de promover un asunto de ilegalidad y ser atacada con la excepción de ilegalidad, conforme a los principios consagrados” por la “Suprema Corte de Justicia” en sentencia del “9 de febrero del 2000, pero nunca atacada bajo el alegato de que es contraria a la Constitución”390. Una ley no es ilegal con respecto a otra, porque son de de igual jerarquía y solamente difieren en cuanto a las materias de su competencia. Si se contradicen, la contradicción se resuelve con la derogación de una de ellas. En cambio, sí pueden ser ilegales los decretos, los reglamentos del poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales y otros tipos de normas y actos (resoluciones, contratos, etc.) de la Administración Pública, porque son inferiores a las leyes. 16.6.3.Las antinomias La antinomia es la contradicción o la contrariedad entre normas jurídicas. El conflicto entre normas existe cuando dos o más normas regulan la misma materia pero de manera contradictoria o contraria: la aplicación de una constituye automáticamente la negación de la 385

RD, RS 2004, art 129, lit c; RCD 2004, art 160, lit c. RD, RS 2004, art 129, lit d; RCD 2004, art 160, lit d. 387 RD, RS 2004, art 129, lit a; RCD 2004, art 160, lit a. 388 RD, RS 2004, art 129, lit b; RCD 2004, art 160, lit b. 389 SUBERO ISA, 14 de abril del 2000, ob cit. 390 Ídem. 386

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Interpretación y aplicación de las normas jurídicas otra. Para que exista antinomia es preciso que las dos o más “normas incompatibles pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de validez”391. Este conflicto es especialmente virulento con motivo de un caso en los tribunales, ya que cada una de las partes pretenderá fundamentar sus pretensiones en aquella norma que le favorezca. Si en el momento de aplicarlas, dos o más normas son compatibles, entonces se aplican de manera complementaria. El problema aparece cuando son incompatibles entre sí. Entonces se hace necesario resolver el conflicto que plantean. Un conflicto entre normas no se materializa hasta que ellas están vigentes, y las normas no entran en vigencia hasta haber agotado determinados procesos, de acuerdo a la fuente o sujeto que las produce. En el caso de la ley legislativa, de las resoluciones congresuales y de los decretos ejecutivos y autónomos, la Constitución y el Código Civil aclaran cuándo entran en vigencia: al día siguiente de su publicación en el Distrito Nacional (capital de República Dominicana) y al segundo día en el resto de la República. Ese principio rige también en la publicación de la Constitución de la República, si bien su publicación, una vez proclamado el texto, no se demora392.

Existen varios criterios para resolver el conflicto entre normas jurídicas. Para muchos tratadistas no son simples criterios, sino verdaderos principios de organización interna de los ordenamientos jurídicos. Los más comunes son los cinco que siguen: 1) El criterio de la especialidad. Se funda en la máxima lex specialis derogat lex generalis (la ley especial deroga la ley general). Se considera que una norma jurídica es especial cuando amplía, profundiza, entra en detalles en la regulación de una materia que a grandes rasgos ya está siendo regulada por otra u otras normas de carácter general, es decir aquellas que, sin entrar en detalles, pretenden regular de un modo total la materia en cuestión. La norma posterior general no puede derogar a la anterior especial, según ha confirmado la Suprema Corte de Justicia 393, a menos que el legislador lo disponga explícitamente en un acto de voluntad que normalmente viene contenido en la norma posterior general: por ejemplo, el Código Procesal Penal, que es una ley de carácter general, dispone que: “Queda derogada toda otra disposición de ley especial que sea contraria a este código”394. 2) El criterio de la jerarquía. Se funda en la máxima lex superior derogat lex inferiori (la ley de rango superior deroga la de rango inferior). Las normas de superior jerarquía prevalecen sobre las de jerarquía inferior: así, la Constitución sobre la ley legislativa, la ley sobre los decretos y los decretos sobre las ordenanzas municipales. Es regla que las normas que rigen en el ámbito nacional (las que provienen de los órganos legislativo y ejecutivo) se impongan sobre las normas municipales (que provienen de los ayuntamientos), no sólo porque su superioridad proviene del órgano que las dicta, sino por el mismo carácter de su competencia: nacional o local. A su vez, la ley se impone al decreto, y la Constitución a la ley. Es ése el principio de supremacía que expresa la Constitución Dominicana de 2010, art 6, cuando dice: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”. 3) El criterio de subsidiariedad. De acuerdo a la máxima lex principalis derogat lex subsidiariae (la ley principal deroga la ley subsidiaria). En la interpretación y aplicación de las normas, la subsidiaria cede ante la principal, a la cual se debe, pues la utilización de esta última, en vez de aquélla, está también más conforme a Derecho. 4) El criterio de posteridad. También llamado principio de temporalidad o de sucesión de normas. Se basa en la máxima lex posterior derogat anterior (la ley posterior deroga la ley anterior). La norma posterior se supone mejor que la que le precede, sea porque esté actualizada conforme a las novedades de la realidad social, o porque esté más conforme a los valores del ordenamiento jurídico. Pero hay excepciones. La norma posterior de inferior jerarquía no deroga la anterior ni tampoco tiene razón de ser: si son contradictorias, se impone la anterior. También, por excepción del principio de irretroactividad de las leyes, en materia penal, laboral y de sanción tributaria, se impone la norma anterior más favorable al procesado o condenado, al trabajador y al contribuyente pasible de sanción por causa de obligaciones tributarias. Aunque, al menos en los dos últimos casos, con las correspondientes matizaciones. 5) El criterio de la intensidad o consunción. Según el principio de intensidad, expresado por la máxima lex consumens derogat lex consumptae (la ley más intensa deroga a la menos intensa). Se considera norma más intensa a la que engloba o contiene a otra, llamada la menos intensa. La solución del conflicto entre normas es permanente o provisional según el sujeto que lo resuelve o el asunto planteado. El juez, al tener que solucionar el conflicto para aplicar la norma jurídica, no puede derogarla más que provisionalmente e inter partes, excepto con 391

LUMIA, ob cit, p 80. RD, CD 2010, ob cit, art 271. 393 Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 8 de julio de 2009, BJ 1184 (vol I), pp 12-26. 394 RD, CPP, ob cit, art 449, num iii. 109 392

Introducción al Derecho motivo del control concentrado de la constitucionalidad, en cuyo caso, la jurisdicción constitucional decide erga omnes y con carácter permanente. Las cámaras legislativas, el órgano ejecutivo con respecto a los decretos y los ayuntamientos con respecto a las ordenanzas municipales sí pueden derogar la norma de manera permanente cuando dictan otra. En esos casos la derogación no es subsidiaria de una labor de interpretación y aplicación, sino que únicamente tiene por objeto aplicar la nueva norma. 16.7.Principios constitucionales e interpretación Dependiendo del sujeto que interpreta la norma jurídica, la interpretación, como se ha visto en este capítulo, puede ser, básicamente: a) doctrinal e histórica, cuando la realizan el jurista y el académico, con objeto de análisis y estudio, b) jurisprudencial (también llamada judicial), la que hace el juez en jurisdicción graciosa o contenciosa, o hacen las partes y suscribe el tribunal, con motivo de un conflicto y c) interpretación auténtica, que es la que realiza el legislador. El juez además aplica la norma jurídica: esa es su función por excelencia. Excepto cuando se lleva a cabo con motivo del estudio y explicación del Derecho, la interpretación de la norma no se realiza en el vacío, sino en presencia de una situación en la que alguien resultará afectado de manera casi siempre inmediata: es la interpretación que hace el juez. Con motivo de un caso, ya sea en ausencia de controversia (lo que se llama jurisdicción graciosa), o ya sea con motivo de un pleito, el juez interpreta la norma para desentrañar su significado, lo que va a beneficiar a una de las partes en el pleito, con lo que la otra sale perdedora. El efecto de la interpretación es inmediato en la aplicación del Derecho. De ahí que para hacer la más idónea interpretación y aplicación de la norma sea necesario hacerlo de acuerdo a la Constitución y a los preceptos del Derecho internacional, ateniéndose a unos principios tenidos como principios fundamentales del ordenamiento jurídico. La Constitución Dominicana da una idea de cuáles principios ha considerado el legislador como principales del ordenamiento jurídico dominicano. Según el Preámbulo de la Constitución de 2010, esos principios son los de “la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz”. Entre esos principios destacaremos el de la dignidad de las personas, el de la libertad, el de la igualdad, el de la legalidad y el de la justicia. Recuérdese que a veces la doctrina ha visto a los valores de la igualdad y de la libertad como contenidos del de la justicia395. Sin embargo, suelen aparecer también como valores autónomos. Los tres conceptos, justicia, libertad e igualdad, se verán independientemente y en su relación de uno con otro. 1) La dignidad de las personas396. La República Dominicana y su Constitución se fundan en el respeto a la dignidad humana, que es “sagrada, innata e inviolable”. Los poderes públicos deben garantizar ese respeto. 2) La libertad. Para una mayor comprensión, podemos definir en un doble sentido la libertad, según aparece en la Constitución Dominicana: a) libertad del Estado frente a los demás Estados y b) libertad individual: de cada persona frente a los poderes públicos y en relación con el resto de la sociedad: a) Libertad estatal397. Ser libre como Estado es ser independiente y soberano en las relaciones con los demás Estados: “El pueblo dominicano constituye una Nación organizada en Estado libre e independiente, con el nombre de República Dominicana”. El grito de “¡Libertad!” es el primero que oyó la República en la fecha de su fundación en el año 1844, y de ello queda constancia en el lema del Escudo Nacional: “Dios, Patria y Libertad”, que es a la vez el lema nacional. b) Libertad de los individuos y grupos398. Garantizar la libertad de las personas se reconoce como una de las funciones principales del Estado, responsabilidad de sus poderes públicos, que nace de la convicción de que “las personas nacen libres e iguales ante la Ley”. En el ordenamiento jurídico dominicano no se discute la oposición entre libertad y esclavitud porque no es necesario, ya que la esclavitud hace siglos que no existe como actividad en que se involucra el Estado o como institución jurídica. En cambio, la esclavitud y la trata y tráfico de personas como actividad inconstitucional e ilegal es más que una amenaza: es una práctica actual. No sin razón, el Derecho constitucional y el Derecho internacional de los derechos humanos se preocupan por el tema. La Constitución prohíbe expresamente esas actividades: “Se prohíben en todas sus formas, la esclavitud, la servidumbre, la trata y el tráfico de personas”399. Hoy, a la libertad se antepone, como tema de actualidad, el encarcelamiento y sus consecuencias en la afectación de los der echos fundamentales de las personas. La privación de la libertad es una excepción al estado natural de libertad y constituye el castigo que un juez o tribunal preconstituido impone por un delito, conforme a la Ley. La justicia penal, que se deriva de la llamada justicia conmutativa, establece la proporción entre el delito y la pena. La Libertad como principio se operativiza en un conjunto de libertades que se expresan como derechos de las personas: libertad religiosa, política, de tránsito, de reunión y asociación, de expresión, de información; libertad de empresa; y la libertad sindical, entre otras. Ese listado de libertades puede leerse en términos de derechos. Sin embargo, que la esclavitud sea odiosa al Estado democrático 395

LUMIA, ob cit. RD, CD 2010, ob cit, arts 5, 7, 8 y 38. 397 Ibid, arts 1, 3, 32 y 34. 398 Ibid, arts 8, 39, 40, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 62, num 3 y 62, num 4. 399 Ibid, art 41. 110 396

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas actual, no quiere decir que éste esté siempre dispuesto a reconocer y garantizar las libertades de las personas, aunque formalmente cuente con leyes que las garanticen. La Constitución y las leyes suelen referirse a la “seguridad”, al “orden público” e incluso a las “buenas costumbres” como excepciones programáticas al ejercicio de las libertades individuales y colectivas, excepciones que el Estado impone discrecionalmente por medio de la fuerza. Por ejemplo, en la República Dominicana existe una Ley de Acceso a la Información Pública, de 2004, que garantiza el derecho de toda persona “a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano del Estado Dominicano, y de todas las sociedades anónimas, compañías anónimas o compañías por acciones con participación estatal” 400. Pero en 2007, mientras el Estado dominicano estaba construyendo la primera línea del metro de Santo Domingo, un periodista solicitó copias de los planos de la construcción y el Estado se los negó, amparándose en una excepción de la ley, que rechaza la divulgación de documentos que puedan comprometer la seguridad nacional. El periodista tuvo que solicitar y obtener amparo ante los tribunales. Tuvo acceso a la información después de más de un año de controversia y cobertura mediática de un caso que llegó incluso a la Suprema Corte de Justicia401. 3) La igualdad. Es probablemente el más importante de los principios, la máxima aspiración de las normas, ¡pero ha sido imposible materializarlo! Es un ideal. Puede entenderse: a) como un reclamo de la igualdad del Estado al relacionarse con otros Estados 402 y b) como un deber de los poderes públicos para con las personas403. Según esa última interpretación, el principio de igualdad se expande en un triple sentido: a) Igualdad entre las personas o dimensión material de la igualdad404. El Estado condena todo privilegio y situación que tienda a quebrantar la igualdad. El legislador de hoy en día, como ha demostrado el constituyente que reformó la Constitución en 2010, está interesado en la igualdad de género (entre el hombre y la mujer) como expresión concreta de la igualdad como principio y como ideal. Es, para el legislador constitucional (como para el ordinario), una cuestión de justicia, además de que con ello cumple con los compromisos contraídos por la República Dominicana en cuanto a la adecuación del ordenamiento interno al Derecho internacional de los Derechos Humanos. Tanto cuidado ha puesto el legislador en ello, que ha considerado preciso insistir en que los géneros gramaticales del texto constitucional que se refieran al sexo masculino deben entenderse como referidos a ambos sexos: masculino y femenino405. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer dispone que los Estados suscriptores tomen las medidas necesarias para igualar las condiciones del hombre y la mujer, tanto en el ámbito de las políticas públicas como en el de los tribunales. b) Igualdad ante la ley o dimensión formal de la igualdad406. “La ley es igual para todos” 407. Las normas jurídicas no distinguen entre las personas: todas nacen y viven libres e iguales ante la ley. En idénticos términos se expresan el Código Procesal Penal, art 11, y la Convención Americana de Derechos Humanos, art 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. c) Igualdad entre las partes en los procesos judiciales408. Es consecuencia de la igualdad ante la ley. Especialmente el artículo 69, num 4, afirma que toda persona, con motivo de un proceso judicial, tiene el “derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa”. Como alegación del principio de igualdad procesal o de las partes ante los tribunales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice en su art 14.1 que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de Justicia”. El Código Procesal Penal va más allá al comprometer directamente al juez en la consecución de esa igualdad: “Las partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. Para el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los jueces deben allanar todos los obstáculos que impidan la vigencia o debiliten este principio”409. 4) Legalidad o imperio de la Ley410. La República Dominicana es “un Estado social y democrático de Derecho”411. Puesto que es un Estado de Derecho, las actuaciones de sus poderes públicos se fundamentan en la Ley, requisito que esos mismos poderes exigen a la sociedad. Esa categoría de derecho como principio debe diferenciarse de los derechos subjetivos de las personas. Coincide, en cambio, con la idea de un Estado basado en el imperio de la ley; esto es, que el criterio de la legalidad rige la conducta, los actos y las relaciones de carácter público, y también los de carácter privado.

400

RD: Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, Nº 200-04 del 28 de julio de 2004, GO 10290, art 1. Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 16 del 21 de mayo de 2008, BJ 1170, pp 415-436. 402 Véase CD 2010, ob cit, art 26, num 4. 403 Ibid, arts 8, 39, 39, num 3, y 138. 404 Ibid, arts 39, num 1 y 55, num 1, entre otros. 405 Ibid, art 273. 406 Ibid, arts 39, 39, num 4 y 40, num 15. 407 Ibid, art 40, num 15. 408 Ibid, arts 12, 69, num 4, y 176. 409 RD, CPP, ob cit, art 12. 410 RD, CD 2010, ob cit, arts 40, num 15, 139 y otros. 411 Ibid, art 7. 111 401

Introducción al Derecho El principio de legalidad se resume en la expresión de que “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”. A contrario sensu, sus mandatos y prohibiciones son también de carácter obligatorio. El principio de legalidad es una exigencia ante todo para los poderes públicos. El órgano legislativo, al legislar, se atiene a las normas que establecen el carácter procedimental de esa actividad. Las acciones del órgano ejecutivo son particularmente sensibles al principio de legalidad, porque la Administración Pública está en contacto permanente con las personas (los ciudadanos / clientes / usuarios de los servicios públicos). Finalmente, el “derecho a un proceso legal deriva” también “del principio de legalidad”, que para el órgano judicial consiste “en el aseguramiento de que nadie será objeto de persecución, ni sujeto de proceso sin la existencia de una ley previa que confiera fundamento legal a la intervención de las autoridades”. La “garantía de legalidad es, en la práctica, aplicable comúnmente a la materia penal”, pero también, mutatis mutandi, a las demás ramas del derecho, salvo las excepciones de lugar”412. El principio de legalidad ha trascendido el proceso penal para llegar al interior de las cárceles, hasta la persona del condenado a reclusión: “Este principio rige además en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales”413. 5) El principio de justicia. El de justicia es uno de los principios fundamentales de la Filosofía Moral, tratado también ampliamente en otros campos, como el de la Política y el Derecho. Una parte de la doctrina considera los principios de libertad y de igualdad como desprendimientos de un más extenso principio de la justicia414. Así se dice la “justicia como igualdad” y la “justicia como libertad”. a) La justicia distributiva. Esta categoría de justicia “preside las relaciones de Derecho público, esto es, la distribución de los beneficios y cargas sociales”415. Suele a la vez dividirse entre: a) justicia social, que “expresa la exigencia de una equitativa participación de todos los asociados en los recursos y en los beneficios económicos” y b) justicia fiscal, que “expresa la exigencia de una distribución de la carga tributaria de manera progresivamente creciente en relación con las riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual sobre todos” 416. Es justicia fiscal la que se refiere al pago de los tributos: paga más impuestos quien tiene más recursos. Es justicia social la que se refiere a la distribución de las riquezas, por ejemplo en políticas públicas (educación, sanidad, etc.): recibe más quien tiene mayor necesidad. Esos supuestos siguen siendo un reto en la República Dominicana, pero no un imposible, como demuestra la experiencia de países que se han desarrollado sobre la base de la igualdad, la justicia y el bienestar de sus ciudadanos: se trata de los Estados de Bienestar. b) La justicia conmutativa. Esta categoría de justicia “preside las relaciones entre los particulares”417, como expresión de lo que las personas deben dar y recibir en sus relaciones privadas418. Parte de la justicia conmutativa es la justicia penal, “que establece una proporción entre la gravedad del delito y la entidad de la pena”419. c) La justicia instrumental o procesal. Se trata del tipo de justicia que garantizan los tribunales a las partes en conflicto. Se concreta mediante las garantías de la tutela judicial efectiva y del debido proceso: “Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso”, un debido proceso conformado por una serie de garantías judiciales y principios, entre los que se encuentra “el derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita”420. En esas disposiciones constitucionales está contenido el principio de acceso a la justicia, que la Suprema Corte de Justicia explica de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a acudir y promover la actividad de los órganos encargados de prestar el servicio público de impartición de justicia, con la finalidad de obtener la tutela jurídica de sus intereses a través de una resolución pronta, completa e imparcial”421. La justicia instrumental “se administra gratuitamente, en nombre de la República, por el Poder Judicial. Este poder se ejerce por la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales” ordinarios creados por la Constitución y las leyes 422. Respecto al hecho de poder expresar la justicia como igualdad y como libertad, una u otra concepción, intentada puramente, puede alejarse de la realización de lo que es justo para las personas. Lumia resume esta cuestión con claridad: “Si se pone el acento en la libertad se llega a una concepción atomista de la vida social; si se pone el acento en la igualdad se llega a una concepción organicista de la vida social. Desarrollados unilateralmente, el principio de libertad conduce al individualismo y el principio de igualdad al colectivismo. Las teorías liberales del Estado están marcadas por el individualismo y las teorías socialistas por el colectivismo; unas y otras encuentran su

412

RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. RD, CPP, ob cit, art 7. 414 Véase LUMIA, ob cit, pp 32 y 34. 415 Ibid, p 133. 416 Ibid, p 134. 417 Ídem. 418 Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 8, 26, num 4, y 40, num 15. 419 LUMIA, ob cit, p 134. 420 RD, CD 2010, ob cit, arts 69, num 1, y 149, párr I. 421 RD, SCJ: Resolución 1029-2007 del 3 de mayo de 2007, que Reglamenta los Procedimientos de Resolución Alterna de Conflictos Penales establecidos en la Ley 76-02, que crea el Código Procesal Penal. 422 RD, CD 2010, ob cit, art 149. 112 413

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas mediación natural en el método democrático”423, siempre que interpretemos tal “método democrático” como un punto de equilibrio y de control entre el liberalismo extremo y la pura intervención del Estado en la vida de las personas. 16.7.1.La discriminación positiva Los principios de igualdad, legalidad y justicia están estrechamente relacionados. El principio de igualdad se revela verdaderamente importante en los casos de relaciones dispares: entre el débil y el fuerte, y entre el indefenso y el poderoso. La Ley está llamada a constituirse en fortaleza del débil y en defensa del indefenso, no para inclinar en favor de ellos la balanza de la justicia que estaba inclinada en el sentido contrario, sino para equilibrar las relaciones. Por eso es fundamental que el principio de igualdad se materialice en formas muy concretas ante el órgano judicial y ante la Administración Pública. Es así como la norma puede introducir la “discriminación positiva” o, lo que es lo mismo, en presencia de una desigualdad, favorecer a la parte desfavorecida para garantizar la igualdad; lo que en condiciones dadas de igualdad habría constituido la introducción de la desigualdad. “La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”424. Por ejemplo, en materia penal, se trata de garantizar la gratuidad de la justicia para que a ella acceda quien no tiene dinero para pagársela; la defensa técnica de carácter público, para la defensa del imputado que no pueda pagarse un abogado, o el intérprete judicial, al servicio de la parte imputada que no hable el idioma del tribunal. En general, mediante la discriminación positiva, la norma busca cada vez mayor facilidad de acceso, no sólo a las garantías procesales que provee la justicia formal, sino a cuantos derechos y libertades establecen la Constitución y las normas jurídicas; derechos y libertades que de esa manera se materializan en políticas públicas cuya formulación y ejecución están a cargo de la Administración Pública. El resultado que se busca es reducir en lo posible las desigualdades. A la luz de ese razonamiento se comprende mejor el Código Procesal Penal, art 11: “Los jueces y el ministerio público deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones en base a nacionalidad, género, raza, credo o religión, ideas políticas, orientación sexual, posición económica o social u otra condición con implicaciones discriminatorias”. 16.8.Excepciones a la interpretación: normas de aplicación restrictiva La interpretación y aplicación de las normas jurídicas tienen dos tipos de excepciones: una en términos positivos y otra en términos negativos. 1) Las excepciones de carácter positivo. Es cuando la norma es de carácter simplemente enunciativo y no limitativo. En esos casos, en el momento de realizar la interpretación debe tomarse en cuenta, no solamente la norma que se está interpretando, sino otras que, siendo diferentes, son de igual naturaleza, esto es, que regulan también la misma materia y que vendrían a fortalecer y ampliar el contenido de la que está siendo objeto de interpretación. Se trata de una extensión de la interpretación. La Constitución ordena este tipo de excepción en materia de los derechos fundamentales de las personas, que es donde se aplica: la enumeración de los derechos y garantías fundamentales de las personas no tiene carácter limitativo, por lo que no excluye “otros derechos y garantías de igual naturaleza”, lo cual ha de tenerse en cuenta a la hora de interpretarlos y de reglamentarlos425. Esos “otros derechos y garantías de igual naturaleza” entran en el ordenamiento jurídico dominicano a través de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, productos del Derecho internacional que vienen a formar parte del bloque de constitucionalidad: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”426. 2) Las excepciones de carácter negativo. Contrario a las excepciones de carácter extensivo, las de carácter negativo imponen al intérprete la exigencia de interpretar la norma restrictivamente, sin buscar en ella más allá que lo que ella dice cuando eso perjudica a la persona a quien se aplicará esa norma. Se refiere al tipo de normas que disminuyen, suspenden o niegan, por las razones que sea, derechos y garantías fundamentales. “Las normas procesales que coarten la libertad o establezcan sanciones procesales se interpretan restrictivamente”427. Sin embargo, excepcionalmente, la “analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades”428. Si la norma puede interpretarse para beneficiar a la persona, entonces se permite la interpretación extensiva. En el caso en que una norma admita más de una interpretación, el intérprete deberá decidirse por la que esté ajustada a la Constitución y, en general, al bloque de constitucionalidad. Si es con respecto a una persona justiciable, deberá escogerse la solución que 423

LUMIA, ob cit, p 136. RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 425 Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 1. 426 Ibid, art 74, num 3. 427 RD, CPP, ob cit, art 25. 428 Ídem. 424

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Introducción al Derecho más le favorezca o que menos le perjudique, en base a la máxima in dubio pro reo, siempre que hacerlo no sea excusarlo sin haberlo juzgado y que no hacerlo no signifique condenarlo sin haberse probado su culpabilidad. En materia de derechos humanos, los poderes públicos deben interpretar y aplicar “las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos” por la Constitución429. Por lo demás, son varias las materias, especialmente en el ámbito procesal sancionatorio (penal, administrativo, laboral o de otro tipo), en que el intérprete está legalmente obligado a ejercer una interpretación limitativa de las normas. 16.9.El problema de las lagunas en la Ley El concepto de lagunas en la ley se refiere a todos los supuestos de hecho que no han sido expresamente contemplados por las normas jurídicas. Según Ihering, no hay ni puede haber lagunas en la ley: sólo las hay en su conocimiento. De ese modo defiende el principio de plenitud lógica del ordenamiento jurídico. Los escritores de la escuela positivista sostienen que las normas jurídicas, al ser interpretadas, adquieren una gran fuerza de expansión que les permite extenderse hasta abarcar cualquier supuesto de hecho. De esa manera, lo que la ley no abarca es porque jurídicamente no existe. Es decir, no hay, no puede haber, lagunas en las normas jurídicas. El principio de la obligación de decidir da por hecho la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”430. De ahí que los “jueces y tribunales deben fallar los asuntos sometidos, aun en los casos de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes y sin demorar su decisión”431. El legislador y el juez dominicanos dan por hecho que puede haber lagunas en las leyes, pero que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico. Es lo que sostiene la moderna doctrina sobre el tema: 1) Hay lagunas en las leyes. Esta aseveración reacciona contra la seguridad de los positivistas en la plenitud del ordenamiento jurídico. El legislador asume que puede haber silencio, oscuridad o insuficiencia en la ley al reconocer que podrían usarse por el juez como pretexto para denegar justicia. Pero el “legislador no puede prever todas las dificultades que puedan presentarse en la práctica a consecuencia de la aplicación de la ley. Es preciso que los encargados de aplicarla adapten ésta a la realidad”432. 2) No hay lagunas en el ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico se supone dotado de unidad, coherencia y plenitud. Pero esas características pueden llegar a convertirse en una ficción problemática, como pudo notar el legislador desde el momento mismo de la codificación. La doctrina ha advertido que en ocasiones el ordenamiento jurídico puede ser incoherente e incompleto y contener al menos dos tipos de vicios: las antinomias, que se vieron supra, y las lagunas. Esos son los dos vicios que se manifiestan en las formas concretas de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”. En respuesta, la ley argumenta que el juez que deniega justicia puede ser perseguido. Si el legislador se muestra severo en este aspecto es porque entiende que, aunque la ley por sí misma no se baste, el ordenamiento jurídico sí alcanza para cubrir el conjunto de comportamientos, actos y relaciones jurídicas, a veces novedosos, que se dan en la sociedad. El reconocimiento de la plenitud del ordenamiento jurídico es a la vez un reconocimiento de la facultad del juez de subsanar las lagunas, como se ha puesto de manifiesto en diversas sentencias judiciales. Nótese cómo el Código Civil, artículo 4, contradice la idea de que a raiz de las codificaciones, el juez perdió su autonomía para interpretar las leyes. El legislador, ante la evidencia de que la plenitud del ordenamiento jurídico será, en muchos supuestos, una mera ficción, no tiene otro remedio que acudir al juez, funcionario que puede suplir esa falta para lograr que el ordenamiento resulte efectivamente dotado de plenitud. Por ejemplo, “la figura de administrador judicial al no estar consagrada en nuestra legislación ha sido equiparada a la del secuestrario judicial, al tenor del art 1961 del Código Civil”, “por lo que las funciones” “de este administrador, si bien no están previstas por la ley, el juez apoderado está en el deber de indicarlas, de conformidad con el art 4 del Código Civil”, “no incurriendo en exceso en sus funciones el juez de los referimientos si emite su decisión acogiéndose a la solución más apropiada a la situación de la cual está apoderado”433. 16.9.1.Un ejemplo a destacar: la acción de amparo Uno de los casos que mejor ilustra la problemática de las lagunas en la ley y su solución es el de la acción de amparo. Como se ha dicho arriba, en diciembre de 1977, por Resolución del Congreso publicada en febrero de 1978, la República Dominicana ratificó el Pacto de San José, que había sido adoptado en 1969, pero que no entró en vigencia (para los países suscribientes) sino hasta ese año de 1978. Según el Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos (Convención IDH), art 25.1: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación

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Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 4. RD, CC, ob cit, art 4. 431 RD, CPP, ob cit, art 23; RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 432 SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 433 RD, SCJ, 1ª Cám, Sent del 20 de octubre de 2010, materia civil. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 18 de septiembre de 2011.) 114 430

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. En ese artículo, el Pacto de San José expone programáticamente la acción de amparo. También se dijo que las últimas cuatro reformas constitucionales de la República Dominicana han sido las de los años 1966, 1994, 2002 y 2010. Pues bien, en el año de 1978, fecha en que entra en vigencia el Pacto de San José, la Constitución Dominicana vigente era la de 1966, que en el artículo 3, in fine, decía: “La República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado”, lo que significa que, ya en esa fecha, figuras como la acción de amparo podían entrar en el ordenamiento jurídico dominicano a través de la vía constitucional, como figuras del Derecho internacional en materia de Derechos Humanos. El artículo 3 de la Constitución de 1966 se ha conservado en las posteriores constituciones dominicanas: en la de 1994 y en la de 2002. En la de 2010 se convierte en el artículo 26, numeral 1. Además, cada una de esas constituciones reconoce el derecho de República Dominicana a celebrar, firmar y ratificar tratados, aunque no es hasta la de 2010 cuando el tema se revitaliza, al reconocer explícitamente que los tratados sobre Derechos Humanos son normas constitucionales434 y al reconocer también la competencia de “jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales vigentes”, adonde “el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas” de relaciones contractuales “con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país”, por excepción a la universalidad de la competencia de los tribunales nacionales en todo litigio que tenga lugar a raíz de conflictos acaecidos en la República Dominicana435. El amparo estaba regulado por normas del Derecho internacional de los Derechos Humanos ratificadas por la República Dominicana y reconocidas por la Constitución como normas del ordenamiento jurídico interno. Pero el procedimiento para ejercer la acción no se había regulado por ley. Para resolver ese problema, la Suprema Corte de Justicia reglamentó el amparo mediante sentencia de 1999436. De esa manera resolvió provisionalmente una laguna en el ordenamiento jurídico dominicano y sentó un precedente judicial. Con la sentencia de 1999, la Suprema Corte de Justicia operativiza la acción de amparo, dándole cabida práctica en la República Dominicana, en base a la Constitución de 1994, artículo tres. Hubo que esperar a 2006 para que una ley regulara el amparo437. Más adelante, en la reforma constitucional de 2010, se constitucionalizó de manera explícita la acción de amparo como una garantía a los derechos fundamentales de las personas: “Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad”438. Desde el año 2011, la acción de amparo está regulada por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, que derogó la Ley de Amparo de 1996. La historia de cómo la acción de amparo ingresa en el ordenamiento jurídico dominicano ilustra la existencia de lagunas en las leyes, y cómo el intérprete y aplicador puede subsanar esas lagunas, en este caso utilizando el principio general del Derecho que constituye el derecho de defensa, recogido a su vez en una norma del Derecho internacional de los Derechos Humanos. Se pone de manifiesto, además, cómo posteriormente el legislador positiviza la acción de amparo, legalizándola y luego reconociéndola como norma constitucional del ordenamiento jurídico dominicano, con lo que termina de resolver el problema de la laguna. El ejemplo parece también demostrar que, sin duda en unos casos más que en otros, será más fácil encontrar lagunas en las leyes y más difícil hallarlas en la amplitud de las fuentes del Derecho. De manera incidental, se muestra la influencia del Derecho internacional en el ordenamiento jurídico interno, que en ese proceso resulta ampliamente reforzado. Eso contradice el temor de la doctrina, expresado por Ferrajoli cuando afirmaba que el “proceso de integración mundial” “ha desplazado” fuera de los confines nacionales “los centros de decisión tradicional reservados” a la soberanía del Estado “en materia militar, de política monetaria y políticas sociales”, lo que “está por ahora poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de Derecho internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes” 439. Es una suerte ver que ha pasado mucho tiempo desde 1992, con suerte el necesario para constatar que el Derecho internacional y supranacional beneficia al Derecho interno. (Además, por otro lado, no hay que alarmarse si se recuerda que el Derecho canónico, que es un Derecho foráneo porque proviene del Estado Vaticano, hace tiempo que regula aspectos como el matrimonio y el divorcio que se realizan “por la iglesia”440. Eso demuestra

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RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3 Véase CD 2010, ob cit, art 220. 436 RD, SCJ, Pleno, Sent nº 9 del 24 de febrero de 1999, BJ 1059 (vol I), pp 78-85. 437 RD, Ley de Amparo, ob cit. 438 RD, CD 2010, ob cit, art 72. 439 FERRAJOLI, ob cit, pp 61-62. 440 De acuerdo al Concordato de 1954, suscrito entre la Santa Sede y el Estado dominicano, la “República Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico” (Concordato, art XV). El 3 de agosto de 2011, el Presidente de la República promulgó la Ley 198-11, cuyo objeto es reconocer “efectos civiles a los matrimonios religiosos celebrados por las” demás “iglesias establecidas en la República Dominicana de conformidad con las leyes, cuyas relaciones con el Estado no estén regidas por un acuerdo internacional” (véase Ley 198-11, art 1). Así, la relación concordataria de coordinación entre el Estado dominicano y la Iglesia Católica se extiende, por efecto de la ley, a la relación con las demás iglesias, al menos en cuanto al reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios efectuados por esas iglesias. Con ello, el Estado reafirma su soberanía con respecto a las iglesias y avanza en el reconocimiento de la pluralidad religiosa. 115 435

Introducción al Derecho que, en tanto no exista contradicción, las normas de dos o más ordenamientos jurídicos pueden complementarse mutuamente cuando los poderes públicos aceptan sus beneficios para el bien común.) 16.10.Propuestas de solución a las lagunas en la Ley Para solucionar la problemática de las lagunas en la ley se han propuesto tres tipos de teorías: 1)La Teoría Iusnaturalista. Sostiene que las lagunas deben llenarse acudiendo al Derecho natural. La Escuela del Derecho Natural sostiene que los Principios Generales del Derecho son eternos y universales, que son cognoscibles por las personas por medio de la razón y que las normas del Derecho positivo, para ser verdaderas normas, tienen que expresar esos principios. De ahí que, si las normas no bastan, el ejercicio del intérprete para llenar las lagunas sería preguntarse por esos principios del Derecho natural, ese Derecho que existe aun en ausencia de normas escritas, y la respuesta puede llenar las lagunas. 2)La Teoría de la Escuela Pandectística. Propone llenar las lagunas por medio de la analogía. La pandectística o pandectismo es una corriente de pensamiento jurídico que floreció en Alemania en el siglo XIX. Utilizaba el método de la dogmática jurídica para analizar los textos del Derecho romano. Su propuesta del método analógico mantiene una gran vigencia. 3)La Teoría de la Equidad. Sus promotores, los de la Escuela del Derecho libre, defienden que al intérprete, en referencia especialmente al juez, debe atribuírsele las más amplias facultades para llenar las lagunas de la ley. 16.11.La analogía La analogía es el “método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”441. La analogía es un principio según el cual los jueces aplican, “en ciertos casos a ellos encomendados, cuando existe laguna legal, oscuridad o insuficiencia de la ley, los principios de las leyes análogas que se aplicarían en casos similares”442. Finch explica que las “analogías pueden ser usadas” “para enlazar una idea o concepto difícil de apreciar inicialmente con alguna otra idea o conjunto de hechos más familiares. Al relacionar así una cosa o idea con otras, o, más usualmente, un conjunto de ideas con un conjunto de cosas o una serie de acontecimientos, la idea inicialmente difícil resulta asimilable a algo que parece, o bien obvio, o por lo menos más fácilmente comprensible”443. Mediante la analogía, el intérprete resuelve las lagunas jurídicas, aplicando las normas establecidas para un supuesto, a otro supuesto no regulado por el legislador, cuando ambos supuestos guardan una semejanza esencial. Su utilidad es aun más relevante cuando se trata de hacer uso de las normas que regulan una materia, vg, el Derecho civil o de procedimiento civil, para casos de otra materia, vg, el Derecho penal o procesal penal. En varios supuestos, las normas del Derecho Penal y del Derecho Penal Juvenil remiten al Derecho procesal penal en la regulación procesal. Las leyes especiales suelen también remitir al Derecho común para regular ciertos supuestos, en especial de carácter procesal. Sin embargo, no toda remisión necesita el uso de la interpretación y menos de la analogía, que constituye una cierta profundización en la actividad interpretativa. No es extraño que las leyes, en algunos supuestos, dispongan la analogía explícitamente. Por ejemplo, la legislación procesal penal, al referirse al secuestro y decomiso de objetos: “En caso de controversia acerca de la tenencia, posesión o dominio sobre una cosa o documento, para entregarlo en depósito o devolverlo, se aplican, analógicamente, las reglas civiles respectivas”444. Debe distinguirse entre la analogía, que es el descubrimiento o a veces la creación de una nueva regulación o norma, y la interpretación extensiva, de carácter más limitado. La ley impone límites a la interpretación, pero es más rigurosa con la analogía por varias razones atendibles: a) porque su carácter discrecional es mayor y b) porque las analogías “pueden resultar engañosas en relación con el punto que es explicado”, o sea, que aun cuando la analogía no sea “inicialmente desorientadora existe el peligro de deslizarse – incluso con lógica perfecta– de una faceta del artificio explicatorio a la otra de modo tal que se distorsione el tema”: el “punto que necesitaba originariamente ser explicado se puede perder de vista”445.

Para que pueda utilizarse el método analógico, los requisitos son: 1)Que haya una laguna en el ordenamiento jurídico, 2)Que entre los supuestos, el previsto y el no previsto por el legislador, exista semejanza e identidad de razón y 3)Que la analogía esté legalmente permitida, o que no esté prohibida por la ley, ya sea en general o para el caso de que se trate.

La doctrina distingue entre dos tipos de analogía: 1)La analogía legis. 441

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española (22a ed). Madrid: RAE, 2001, p 98. PALOMAR DE MIGUEL, Juan: Diccionario Para Juristas (3a ed) (tomo I). México: Editorial Porrúa, 2008, p 100 y tomo II, p 1245. 443 FINCH, ob cit, p 23. 444 véase RD, CPP, ob cit, art 90. 445 FINCH, ob cit, p 23. 116 442

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas Es cuando se resuelve una laguna aplicando una norma concreta a un caso no regulado por ella, pero que guarda semejanza con los supuestos a los que sí es aplicable. 2)La analogía iuris. Es cuando se resuelve una laguna aplicando, no una, sino un conjunto de normas, de las que el intérprete extrae un principio o regla que tales normas no podrían expresar de forma separada, pero sí cuando se interpretan en conjunto. 16.11.1.Límites de la analogía La analogía tiene sus límites. La interpretación de ciertas normas es de carácter restrictivo, lo que excluye que puedan interpretarse analógicamente. Tales normas son, especialmente: 1) Las normas sancionadoras o represivas. Especialmente las penales y las del Derecho tributario, excepto cuando sea en favor de la persona acusada y perseguida. Así, en el Derecho penal se dice que no procede la analogía in mala partem o desfavorable al reo o imputado, pero si la analogía in bona partem, esto es, la que pueda beneficiarle: “La analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades”446. Y en el Derecho tributario: “Cuando no existan disposiciones expresas en este Código para la solución de un caso, regirán supletoriamente en el orden en que se indican, las leyes tributarias análogas, los Principios Generales y normas del Derecho Tributario, del Derecho Público y del Derecho Privado que más se avengan a la naturaleza y fines del Derecho Tributario; con excepción de las sanciones represivas, las cuales serán únicamente las previstas expresamente en la presente ley”447, que debe considerarse más benigna que las anteriores. 2) Las normas prohibitivas. En base al principio constitucional de que: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”448. 3) Las normas de carácter excepcional. Como las que regulan el monopolio y el ejercicio de la posición dominante del Estado en algunas materias, como la de telecomunicaciones449, así como la forma en que el Estado está facultado para extender esas facultades a empresas privadas. 4) Las normas de aplicación temporal o transitoria. 5) Las normas que, en situaciones excepcionales o de emergencia, restringen los derechos fundamentales de las personas. Hay un tipo de norma que es de carácter excepcional, temporal y restrictivo de los derechos fundamentales: aquélla mediante la cual los órganos ejecutivo y legislativo declaran los estados de excepción450, que consisten en “aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”451. Por su naturaleza, ya que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, ese tipo de disposiciones no admite interpretación analógica, ni siquiera extensiva, sino rigurosamente restrictiva. 16.12.La equidad En ocasiones se menciona a la equidad como sinónimo de justicia e igualdad. Es en ese sentido que la menciona, en varias disposiciones, el Código Civil dominicano. La equidad, según las disposiciones constitucionales, es uno de los principios rectores de los regímenes económico y tributario del Estado dominicano. Ese concepto es de común e implícita utilización en el Derecho, en especial por las personas encargadas de interpretar las normas para aplicarlas: los jueces y tribunales. Es impensable un juez indolente... ¡cuánto más uno injusto! Pero hay también un concepto técnico de la equidad, propia del ámbito de las técnicas interpretativas, en que ella se define como la adecuación de una norma a las particularidades del caso en que dicha norma va a aplicarse. “La equidad constituye el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos casos por razones de oportunidad cuando la singularidad” del caso “se presta mal a una disciplina uniforme”452. Como Derecho supletorio, la equidad es el máximo de discrecionalidad que la ley permite al juzgador para que aplique el Derecho en casos particulares, que no tienen solución prevista en las normas jurídicas. La doctrina considera que la solución dada a cada caso debe estar, sin embargo, orientada en los principios de justicia que impregnan el ordenamiento jurídico o que son compartidos por la conciencia común.

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RD, CPP, ob cit, art 25. RD, Código Tributario, ob cit, art 3, párr III. 448 RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 449 Véase ibid, art 50, num 1. 450 Véase ibid, arts 262 al 266. 451 Ibid, art 262. 452 LUMIA, ob cit, p 75. 447

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Introducción al Derecho En ese sentido, la aplicación de una norma, aun siendo la norma una regla de carácter general, varía en vista de las circunstancias. En las manos de los jueces y tribunales descansa la facultad de interpretar la norma de manera distinta en vista de las especiales o particulares circunstancias del caso. Como puede verse, la equidad consiste en un verdadero poder otorgado al intérprete, por lo que sólo puede ejercitarse en los casos que la ley enumera. Es que si la interpretación extensiva faculta al juez con un importante poder discrecional, y la analogía lo aumenta, con la equidad llega al máximo. Son diversas las situaciones en que las normas jurídicas facultan a los jueces para la utilización de la equidad: se trata de las situaciones en que se dice que las circunstancias o características de un caso “serán apreciados por los jueces”, o “por el tribunal”, o cláusulas parecidas. Por ejemplo, en materia de adopción, el “adoptante deberá tener 15 años más que la persona que se propone adoptar, y si ésta fuese el hijo de su cónyuge, bastará con que la diferencia de edad entre ambos sea de 10 años”, pero esa diferencia de edad entre adoptante y adoptado “podrá ser reducida por dispensa del Juez de Primera Instancia correspondiente”453. El siguiente ejemplo resalta el uso de la equidad y la necesidad de regularla, exigiendo del intérprete que fundamente sus decisiones: Según el Código Procesal Penal, art 239: “Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone expresamente, el juez o tribunal competente examina los presupuestos de la prisión preventiva y, según el caso, ordena su continuación, modificación, sustitución por otra medida o la libertad del imputado”. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia dispuso que “el juez o la corte que revise la medida de coerción de prisión preventiva para variarla, está en el deber ineludible de motivar su decisión, lo cual significa que queda obligado a explicar ampliamente en su resolución en qué consiste la variación de las condiciones que en su momento justificaron la prisión preventiva; asimismo debe exponer cuáles documentos o circunstancias se presentan por primera vez el día de la variación de la medida de coerción que no existían cuando se ordenó la prisión preventiva”; y además aclara “que el concepto variación de presupuesto debe entenderse como la desaparición de la causa o el motivo que sirvió de fundamento para la imposición de la prisión preventiva que se dictó originalmente”454. 16.13.La Exégesis, la Dogmática y la Crítica La escuela de la exégesis, la de la dogmática y la de la crítica se destacan entre las diversas escuelas o corrientes que modernamente proponen alguna metodología de interpretación del Derecho. 1)La Escuela-método Exegética. Nace en la Francia del siglo XIX. Considera que la ley adjetiva, emanada del Parlamento o Congreso, tiene la capacidad de solucionar cualquier caso, por lo que el intérprete no debe apartarse de su contenido. Su propuesta es que basta aplicar textualmente lo que la ley dice, sin interpretarla. Tuvo su mayor auge a partir de la redacción del Código civil francés, aunque surge con la Revolución Francesa. Para entender su razón de ser, recuérdese que en la monarquía el juez estaba facultado para interpretar la norma discrecionalmente. Al reaccionar contra la monarquía o ancien régime, la revolución reacciona también contra el juez que le sirve. Con el consiguiente desarrollo de la actividad parlamentaria, llegó a considerarse que la ley es la expresión del pueblo, esto es, de la voluntad general, por lo que permitir que un sujeto particular como el juez la interprete sería admitir que la palabra de ese intérprete tiene preferencia sobre la voluntad del pueblo, lo cual contradecía las aspiraciones democráticas de la nueva política francesa surgida de la revolución.

2)La Escuela-método de la Dogmática Jurídica. También se destacó en el siglo XIX. Si la Exegética se atiene a la letra de la ley, que intenta interpretar y explicar literalmente en la medida en que es posible, la Dogmática, como escuela y como método, toma la letra de la ley para construir explicaciones doctrinales que se erigen en principios. Arranca del presupuesto de que las normas jurídicas se conectan y se relacionan unas con otras, de manera lógica, sistemática e integral, puesto que sólo así puede entenderse su función reguladora de conductas, actos, relaciones jurídicas y, en general, de las diferentes instituciones de la sociedad y del Estado. A partir de esa premisa, la dogmática jurídica, mediante una interpretación sistémica, construye con las normas unos Principios Generales que, en su momento, el aplicador de las normas pueda aplicar a cada caso concreto mediante la deducción. (Recuérdese que la deducción es un método de razonamiento que consiste precisamente en arrancar de principios dados como universales para llegar a conclusiones particulares.) 3)La Escuela-método de la Crítica. Es el método con más prestigio hoy en día. Impone al intérprete y al aplicador de la norma el reto de someterla constantemente a un estudio crítico. Como método, se trata de un diálogo constante con la norma para apreciar su inaplicabilidad o mayor o menor aplicabilidad a los casos. Los controles de constitucionalidad de las normas son el producto de este método de interpretación. Ya en noviembre de 1844, el artículo 35 de la la primera Constitución Dominicana, la Constitución de San Cristóbal, decía que: “No podrá hacerse ningua ley contraria ni a la letra ni al espíritu de la Constitución: en caso de duda, el texto de la Constitución debe siempre prevalecer”. 453 454

RD, CC, ob cit, art 344. RD, SCJ, Resolución 58-2010, ob cit. 118

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas 16.13.1.La Exegética, la Dogmática y la Crítica en el ordenamiento jurídico dominicano La doctrina dominicana considera que el método exegético ha predominado hasta ahora en la actividad de interpretación de los jueces de la República Dominicana. Los propios jueces admiten esa conclusión. Según Eric Raful, la doble posibilidad de corregir la inconstitucionalidad de las normas mediante un control concentrado y otro difuso de su constitucionalidad refuerza “el control constitucional como respuesta a una tradición autoritaria en lo político-institucional, así como exegética y limitada en nuestra tradición jurídica”455. No es de extrañar que el método exegético prevaleciera. El grueso de las leyes dominicanas, de su Derecho común en materia civil y penal, está establecido en los códigos, adaptados de los códigos napoleónicos. Durante más de siglo y medio, la legislación dominicana, y hasta el carácter de su doctrina y de su jurisprudencia, han estado fuertemente influenciadas por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de Francia. En los últimos años se ha ido mirando a otras partes: Europa, especialmente España y Alemania, y al Derecho anglosajón, específicamente el modelo norteamericano, que innova en muchos aspectos. Este ensanchamiento de perspectivas ha tenido varias razones, entre ellas las relacionadas con la influencia del Derecho internacional, en especial los sistemas universal y regionales de Derechos Humanos, la creciente importancia del constitucionalismo, la influencia política y económica de los Estados Unidos en la región latinoamericana, la influencia de la Organización de los Estados Americanos y de la Organización de las Naciones Unidas en la República Dominicana, la suscripción de algunos tratados internacionales de los Derechos Humanos, como el Pacto de San José o la Declaración Universal de Derechos Humanos, la aceptación de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la firma de tratados comerciales con los Estados Unidos, etcétera. Ese nuevo cúmulo de relaciones y anclajes de la República Dominicana, que la comprometen en términos jurídicos, se expresa en el descubrimiento de la necesidad de interpretar las normas desde perspectivas diferentes. Tanto la doctrina ordinaria como la doctrina judicial de la República Dominicana han creído ver que la utilización de nuevos métodos de interpretación, como el dogmático y el crítico, llega indefectiblemente con el desarrollo del Derecho constitucional y del Derecho de los Derechos Humanos, de los que no pueden ser sino consecuencias lógicas. En ese sentido puede interpretarse a Raful cuando ve en el fortalecimiento de los controles difuso y concentrado de la constitucionalidad y en el advenimiento del Tribunal Constitucional dominicano las claves de un proceso que en definitiva rompe con “una tradición” “exegética y limitada en nuestra tradición jurídica”. Desde antes de que la reforma constitucional de 2010 inaugurara el Tribunal Constitucional, los jueces albergaban similares esperanzas. Así, para “el derecho constitucional contemporáneo ha quedado atrás el mito de que la Constitución es una norma cerrada donde prevalece la exégesis, por lo que no admite interpretación, por lo que hoy en día se reconoce la facultad de interpretar las normas constitucionales, ya que sin interpretación no hay derecho y en el campo de los derechos fundamentales es donde se vislumbra en gran medida la importancia de la labor de interpretación constitucional, la que consiste en una operación intelectual que forma parte de la actividad cotidiana de los jueces y tribunales de justicia”456. Una jueza ve en la Crítica, más que en la Dogmática, la alternativa al método exegético: “Resultó que los operadores (as) de justicia se remitían a interpretar de manera exegética la ley (24-97 Contra la Violencia Intrafamiliar, de 1997) obviando el marco de los convenios internacionales ratificados por el Estado Dominicano; es decir, que los operadores (as) judiciales tenían escaso o ningún dominio de los instrumentos internacionales de protección a la mujer. Sin hacer una lectura crítica del lenguaje jurídico que contiene la ley, se refuerzan inconscientemente los valores androcéntricos que discriminan a la mujer”457.

455

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