Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit: Verfahrens- und materiellrechtliche Grundprobleme im Spiegel moderner Schiedsgesetze und Schiedspraxis [Reprint 2010 ed.] 9783110877939, 9783110132472

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Klaus Peter Berger Internationale Wirtschaflsschiedsgerichtsbarkeit RiWV 10

Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs herausgegeben von

Norbert Hörn, Köln in Verbindung mit

Ulrich Drobnig, Hamburg Rolf Herber, Hamburg Rolf A. Schütze, Stuttgart und der Forschungsstelle für Vertragsrecht der internationalen Wirtschaft an der Universität zu Köln

Band 10

Walter de Gruyter · Berlin · New York

Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit Verfahrens- und materiellrechtliche Grundprobleme im Spiegel moderner Schiedsgesetze und Schiedspraxis von

Klaus Peter Berger

W DE

G 1992

Walter de Gruyter · Berlin · New York

© Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt. Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Berger, Klaus Peter: Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit: Verfahrens- und materiellrechtliche Grundprobleme im Spiegel moderner Schiedsgesetze und Schiedspraxis/von Klaus Peter Berger. - Berlin; New York: de Gruyter, 1992 (Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs; Bd. 10) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-11-013247-8 NE:GT

© Copyright 1992 by Walter de Gruyter & Co., D-1000 Berlin 30. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesonderer für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektrischen Systemen. Printed in The Netherlands Satz: Frohberg GmbH, Freigericht Druck: Offsetdrukkerij Kanters, Ablasserdam Buchbinderische Verarbeitung: Lüderitz & Bauer, Berlin

"The world of international commercial arbitration is not easily charted. An atlas of arbitration would contain various kinds of maps, most of which could not reflect the state of art of cartography. Often devoted to general concepts and changing perceptions and covering constantly developing laws and practices, they would be imprecise and soon obsolete." Herrmann, Overcoming Regional Differences: Arbitral Practice, Comparative Law and the Approximation of Laws, in: Sanders (Hrsg.), ICC A Congress ser. no. 4, 1989, S. 291.

Vorwort Wie das internationale Wirtschaftsrecht selbst, so befindet sich auch das Recht der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit in ständiger Fortentwicklung. Grundsätzlich steht diese Dynamik der Herausbildung allgemeingültiger Rechtsprinzipien nicht entgegen. Dennoch fällt es Praxis und Wissenschaft zunehmend schwerer, mit dieser Entwicklung Schritt zu halten. Die vorliegende Arbeit will daher in einer praxisnahen, breit angelegten Untersuchung alle relevanten Probleme dieses wichtigen Rechtsgebietes erschließen, wobei neben den verfahrensrechtlichen Aspekten auch das von den Schiedsrichtern angewendete materielle Recht, einschließlich der viel diskutierten transnationalen Rechtsgrundsätze, einbezogen wird. Die Darstellung folgt dabei dem typischen Ablauf eines modernen Wirtschaftsschiedsverfahrens. Darüberhinaus wird der Rechtsentwicklung in der Bundesrepublik vorgegriffen, indem in die Untersuchung das UNCITRAL Modell-Gesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in der Fassung einbezogen wird, wie es der seit Ende Oktober 1991 beim Bundesjustizministerium angelaufenen Reformdiskussion um das deutsche Schiedsverfahrensrecht zugrunde liegt. Der Textanhang enthält neben den untersuchten Schiedsgesetzen und Schiedsgerichtsordnungen auch eine Zusammenstellung von Modellschiedsklauseln für die Praxis. Mit dieser umfassenden Darstellung soll das Informationsbedürfnis des international tätigen Praktikers befriedigt und zugleich zur wissenschaftlichen Diskussion beigetragen werden. Die Arbeit lag im Herbst 1991 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln

VI

zur Annahme als Promotion vor. Rechtsprechung und Literatur wurden, soweit möglich, noch bis Anfang Dezember 1991 berücksichtigt. Eine Vielzahl von in- und ausländischen Praktikern haben mich bei der Materialbeschaffung in dankenswerter Weise unterstützt. Dies gilt vor allem für Frau Judy Freedberg und Frau Vera Willenborg vom T.M.C. Asser Institut, Den Haag, ohne deren unkomplizierte Mithilfe bei der Suche nach ausländischer Literatur und Rechtsprechung die Arbeit nicht in dem jetzt vorliegenden Umfang hätte entstehen können. Mein besonderer Dank geht auch an die Professoren Pieter Sanders und Jan C. Schultsz, Niederlande, Bernardo M. Cremades, Spanien und Pierre Lalive, Schweiz,, für ihre Unterstützung bei der Materialsammlung. Herrn Professor Albert Jan van den Berg danke ich für wichtige Hintergrundinformationen zur Praxis des Niederländischen Instituts für Schiedsgerichtswesen sowie für die Zusammenarbeit bei der Anfertigung der nunmehr offiziellen deutschen Übersetzung der Schiedsgerichtsordnung dieses Instituts. Herr Christian Boesch and Herr Dr. Lukas Briner haben mich mit Informationen zur Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit der Zürcher Handelskammer versorgt. Herr Rechtsanwalt Jens Bredow von der deutschen Gruppe der internationalen Handelskammer, Köln, und Herr Erik Schäfer, Sekretär des Internationalen Schicdsgerichtshofs der ICC in Paris, lieferten wichtige Hintergrundinformationen zur deutschen Reformdiskussion und zur internationalen Schiedspraxis. Herr Rechtsanwalt Dr. Beat Gino Koenig, Zürich, gab mir einige kritische Anregungen zur der von mir verfassten, im Textanhang enthaltenen Ad Hoc-Schiedsklausel. Frau Daniela Leyhausen und Frau Susanne Strefling haben das Tippen des Textanhangs übernommen. Verbunden bin ich schließlich auch meinen Freunden und Kollegen am Institut für Luft-und Weltraumrecht der Universität zu Köln, insbesondere Herrn Knut Focke für die Lösung mancher Textverarbeitungsprobleme und Herrn Stefan Schmitz, der mir stets ein kritischer Gesprächspartner war. Herrn Professor Dr. Karl-Heinz Böckstiegel danke ich für die Anfertigung des Zweitgutachtens. Dank schulde ich Herrn Professor Dr. Norbert Hörn für die mir gewährte Freiheit bei der Ausgestaltung des Themas und die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe. Schließlich gebührt ein besonderer Dank meinen Eltern für ihre Unterstützung während der Abfassung der Arbeit und für das mühevolle Korrekturlesen. Die Drucklegung der Arbeit wurde durch einen großzügigen Zuschuß aus den Mitteln der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln gefördert. Köln, im Januar 1992

Klaus Peter Berger

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzcichnis Literaturverzeichnis Entscheidungsregister

XI XXV XXXIII LXXV

Einleitung

l

§l

Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren § 2 Ziele und Methoden der Darstellung

l 12

1. Kapitel: Grundlagen des Verfahrens: Gesetz, Schiedsgerichtsordnung und Schiedsvereinbarung

23

§3 §4 §5 §6 §7

Gesetze Schicdsgerichtsordnungen Anwendungsbereich der neuen Gesetze Schiedsvereinbarung Zusammenfassung

2. Kapitel: Konstituierung und Zuständigkeit des Schiedsgerichts §8 §9 § 10 § 11

Bestellung der Schiedsrichter Ablehnung Abberufung und Amtsentbindung Schiedsverfahren mit mehreren Parteien

§ 12 Zuständigkeit des Schiedsgerichts

23 41 47 91 134

137 139 167 202 206 224

VIII

Inhaltsübersicht

§ 13 Zusammenfassung

258

3. Kapitel: Einleitung und Ablauf des Schiedsverfahrens

261

§ 14 Einleitung des Schiedsverfahrens

263

§ 15 Vorbereitende Maßnahmen

272

§ 16 Schriftsätze

286

§ 17 Mündliche Verhandlung

291

§ 18 Beweisaufnahme

294

§ 19 Staatliche Gerichtshilfe

314

§ 20 Widerklage, Aufrechnung, Klageänderung und Vorbringen nach Schluß der mündlichen Verhandlung

323

§ 21 Säumnisfolgen

331

§ 22 Zusammenfassung

336

4. Kapitel: Anwendbares Recht

339

§ 23 Verfahrensrecht

340

§ 24 Materielles Recht

347

§ 25 Wahl und Anwendung von Transnationalem Recht

361

§ 26 Billigkeitsentscheidung und Handelsbräuche

391

§ 27 Zusammenfassung

403

5. Kapitel: Beendigung des Schiedsverfahrens

405

§ 28 Schiedsspruch mit vereinbartem Inhalt

405

§ 29 Schiedsspruch

409

§ 30 Verfahrensbeendigung ohne Schiedsspruch

443

§ 31 Berichtigung, spruchs

Auslegung

§ 32 Zusammenfassung

und

Ergänzung

des

Schieds446 454

Inhaltsübersicht 6. Kapitel: Schiedsspruch vor staatlichen Gerichten: Anfechtung Vollstreckung

IX

und 457

§ 33 Bedeutung gerichtlicher Kontrolle des Schiedsspruchs im Anfechtungsverfahren

460

§ 34 Anfechtbare Schiedssprüche

464

§ 35 Anfechtungsgründe

468

§ 36 Verfahren

492

§ 37 Ausschluß der Anfechtung

502

§ 38 Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs

515

§ 39 Zusammenfassung

525

Schlußbetrachtung

527

§ 40 Spezielles oder universelles Schiedsrecht ?

528

§ 41 Regelungsdichte

530

§ 42 Fazit

534

Textanhang

535

Sachregister

687

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

XXV XXXIII

Entscheidungsregister

LXXV

Einleitung §l

l

Wettbewerb der Rechtsordnungen Schiedsverfahren I.

Reformszcnario in der schiedsgerichtsbarkeit

um internationale

internationalen Wirtschafts-

II. Wettbewerb der Rechtsordnungen als Rechtsproblem . §2

l l 8

Ziele und Methoden der Darstellung I. Ziele der Untersuchung

12 12

II. Gang und Methoden der Untersuchung

16

1. 2.

Untersuchungsmaximen International einheitliche Auslegung

16 17

1. Kapitel: Grundlagen des Verfahrens: Gesetz, Schiedsgerichtsordnung und Schiedsvereinbarung

23

§3

Gesetze

23

I.

23

Schweiz '..

Kapitel 12 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht a. Struktur b. Anwendungsbereich: Sonderstatut für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit

24 25 26

XII

Inhaltsverzeichnis

2.

Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege

27

3.

Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit

28

4.

Kantonales Zivilprozeßrecht

30

II. Niederlande 1. Neues 4. Buch des Zivilprozeßgesetzes 2. Anwendungsbereich: Universalstatut für nationale und internationale Schiedsgerichtsbarkeit

33

III. UNCITRAL Modell-Gesetz

33

1. 2. 3. 4.

§4

Schiedsgerichtsordnungen I.

§5

Stuktur und Entstehung Akzeptanzproblematik Rezeption in Deutschland Anwendungsbereich: Sonderstatut für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit

31 31

33 36 37 39 41

Internationale Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer

43

II. Schiedsgerichtsordnung des Niederländischen Instituts für Schiedsgerichtswesen

44

III. UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung

45

Anwendungsbereich der neuen Gesetze I.

47

Sachlicher Anwendungsbereich

47

1.

„Wirtschafts"-Schiedsgerichtsbarkeit a. Abgrenzung b. Terminologie

47 47 49

2.

„Internationale" Schiedsgerichtsbarkeit

51

3.

„Schiedsgerichtsbarkeit" a. Schiedsverfahren, Schiedsgutachten und „bindend advies" b. Feststellung vertragsrelevanter Tatsachen aa. Feststellung der Qualität und des Zustandes von Waren bb. Feststellung von Schäden oder einer geschuldeten Geldsumme

53 53 57 57 60

Inhaltsverzeichnis

XIII

c.

d.

Ergänzung und Änderung des Vertrages aa. Praktische Relevanz bb. Zusammenspiel von Vertrags- und Verfahrensstatut Vollstreckbarkeit der Entscheidung

II. Räumlicher Anwendungsbereich 1. Bedeutung der territorialen Anbindung

63 66 67 68

2.

Begründung der territorialen Anbindung

69

3.

Durchbrechungen des Territorialprinzips a. Sitzrechtsnormen ohne territoriale Anbindung b. „Opting In" im ausländischen Schiedsverfahren?

74 74 74

4.

Sitz a. b. c.

76 76 79

des Schiedsgerichts als Nexus Sitzbegriff Sitzfestlegung Gerichtliche Starthilfe bei fehlender Sitzbestimmung

III. Zeitlicher Anwendungsbereich 1. 2. 3. 4.

§6

61 62

Intertemporales Übergangsrecht Intertemporales Sonderproblem: richt

Verfahrenskollisionsrecht für Sachnormen IPR Verfahren vor dem staatlichen Ge-

82 85 86 89 90 90

Schiedsvereinbarung

91

I.

93

Inhalt 1. 2.

Bestimmtheit hinsichtlich Parteien und Streitgegenstand Verfahrensrechtliche Vereinbarungen

II. Form 1.

Bedeutung des nationalen Rechts neben Konventionsrecht

93 95 98 98

2.

Rechtsnatur der Formvorschriften

100

3.

Abschlußformen a. Beidseitig-schriftliche Schiedsvereinbarung . . . . b. Einseitig-schriftliche Schiedsvereinbarung c. Mündliche Schiedsvereinbarung

101 101 104 107

XIV

Inhaltsverzeichnis

d.

Schiedsklausel in verwiesenen Dokumenten . . .

III. Materielle Wirksamkeit 1.

2.

3. §7

Anwendbares Recht a. Kollisionsrechtliche Anknüpfung aa. Anknüpfung an nationales Recht bb. Anknüpfung an transnationale grundsätze b. Reichweite

114 114 114 114 Rechts118 120

Beteiligung von Staaten a. Schiedsfähigkeit und Parteifähigkeit b. Immunitätseinrede c. Identifikation der staatlich kontrollierten Partei mit dem Staat

128

Objektive Schiedsfähigkeit

129

Zusammenfassung

2. Kapitel: Konstituierung und Zuständigkeit des Schiedsgerichts §8

108

123 123 126

134

137

Bestellung der Schiedsrichter

139

I.

139

Anzahl

II. Qualifikation 1. 2. 3.

Jurist versus Techniker Richter als Schiedsrichter Nationalität des Schiedsrichters

III. Verfahren

142 142 143 144 145

1.

Gesetzliche Ausgangslage

145

2.

Parteiernennung a. Ad Hoc-Schiedsgerichtsbarkeit aa. Verfahren

146 146 146

b.

bb. Frist

147

Listenverfahren der Schiedsordnungen aa. Reines Listenverfahren des bb. Gemischtes Listenverfahren der UNCI-

149 150

TRAL-SchO

152

Inhaltsverzeichnis

3. 4.

§9

XV

cc. Eingeschränktes Listenverfahren der ZüSchO dd. Fazit Richterliche Primärernennung Richterliche Ersatzernennung

153 154 156 158

IV. Schiedsrichtervertrag 1. Zustandekommen; Inhalt 2. Haftungsimmunität der Schiedsrichter 3. Vergütungsanspruch

159 159 162 164

V. Ungleichgewicht einer Partei

165

Ablehnung

167

I.

167

Offenlegungspflicht

II. Präklusion

171

1. Voraussetzungen und Wirkung im Schiedsverfahren 2. Wirkung vor dem staatlichen Gericht 3. Verleitung zur Schiedsrichterablehnung duch Präklusionssystem? III. Ablehnungsgründe

171 173

1. 2. 3. 4.

Berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit Besonderheiten bei Parteischiedsrichtern Sonstige Ablehnungsgründe Ablehnung von Sekretären

IV. Ablehnungsverfahren

175 176 176 182 185 186 187

1.

Ablehnungsantrag

187

2.

Gerichtskontrolle a. Antragsberechtigung und Fristen aa. Einseitiges oder beiderseitiges Antragsrecht? bb. Fristen b. Abdingbarkeit der Gerichtskontrolle aa. Gesetzliche Ausgangslage bb. Zweckmäßigkeit der gesetzlichen Regelungen c. Rechtsmittel d. Aussetzung und Wiederholung des Verfahrens

189 190 190 191 194 194 196 198 198

XVI

Inhaltsverzeichnis

V. Schiedsrichterersetzung bei begründetem Antrag

201

§ 10 Abberufung und Amtsentbindung

202

§ 11 Schiedsverfahren mit mehreren Parteien

206

I.

Beteiligung Dritter 1. Gerichtlich angeordnete Konsolidation 2. Konsolidation nach der ZüSchO 3. Verfahrensbeitritt Dritter

II. Schiedsrichterwahl bei Beteiligung Dritter § 12 Zuständigkeit des Schiedsgerichts I.

209 209 215 218 220 224

Schiedseinrede vor dem staatlichen Gericht

224

1. 2. 3. 4. 5.

224 226 227 228 229

Voraussetzungen Anwendbares Recht Wirkung Rechtsmittel Verhältnis von Schieds- und Gerichtsverfahren . . . .

II. Vorläufiger Rechtsschutz 1. 2. 3. 4. 5.

231

Legitimationsgrundlage Voraussetzungen Umfang Vollstreckbarkeit Verhältnis zum staatlichen Rechtsschutz

231 234 235 238 243

III. Kompetenz-Kompetenz des Schiedsgerichts

246

1.

2.

Amtsprüfung und Präklusion a. Rügepräklusion im Hinblick auf die Schiedsvereinbarung b. Präklusion im Hinblick auf Besetzungs- und sonstige Rügen

250

Gerichtskontrolle a. Negativer Zuständigkeitsentscheid b. Positiver Zuständigkeitsentscheid

252 253 256

§ 13 Zusammenfassung

247 247

258

Inhaltsverzeichnis

XVII

3. Kapitel: Einleitung und Ablauf des Schiedsverfahrens

261

§ 14 Einleitung des Schiedsverfahrens

263

I.

Schiedshängigkeit 1. Bedeutung: Verjährungsunterbrechung 2. Voraussetzungen

II. Eröffnungsantrag

268

1.

Regelverfahren a. Inhalt b. Verwaltungsgebühr

268 268 270

2.

Verfahren in dringenden Fällen

270

§ 15 Vorbereitende Maßnahmen I.

263 263 265

Kostenvorschuß

272 272

II. Vertretung der Parteien

276

III. Verfahrenssprache

280

IV. Vorbereitendes Verfahrensmanagement 1. Konstituierungsbeschluß, Schiedsauftrag 2. Pre-Hearing Conference

282 282 285

§ 16 Schriftsätze I.

Struktur

II. Fristen § 17 Mündliche Verhandlung I.

Schriftliches oder mündliches Verfahren

286 286 289 291 291

II. Gestaltung der mündlichen Verhandlung

292

III. Protokollierung

293

§ 18 Beweisaufnahme I.

294

Dokumentenbeweis

295

II. Sachverständigenbeweis

299

III. Zeugenbeweis

303

XVIII

Inhaltsverzeichnis

IV. Augenschein

306

V. Beweiswürdigung 1. Rechtliches Gehör und Beweisantrag 2. Beweislastgrundsätze 3. Vergleichsverhandlung und Beweisverwertung

306 306 307 313

§19 Staatliche Gerichtshilfe I.

Auskunft über fremdes Recht

314 314

II. Vorlageverfahren nach Art. 177 EWGV

314

III. Richterliche Beweishilfe

319

IV. Sonstige Unterstützungsmaßnahmen

321

§ 20 Widerklage, Aufrechnung, Klageänderung und Vorbringen nach Schluß der mündlichen Verhandlung I.

Widerklage

323 323

II. Aufrechnung

325

III. Klageänderung

329

IV. Vorbringen nach Schluß der Verhandlung

330

§ 21 Säumnisfolgen I.

Säumnis des Klägers

II. Säumnis des Beklagten § 22 Zusammenfassung

331 332 333 336

4. Kapitel: Anwendbares Recht

339

§ 23 Verfahrensrecht

340

I.

Materiellrechtliche Verweisung

340

II. Transnationale Verfahrensordnung

342

III. Schiedsordnung als „Vertragsnorm"

345

§ 24 Materielles Recht

347

Inhaltsverzeichnis

XIX

I.

347

Rechtswahl durch die Parteien

II. Kollisionsrechtliche Anknüpfung durch das Schiedsgericht 1. Die unterschiedlichen Ansätze 2.

Konvergenz der Lösungsansätze a. Kollisionsrechtlicher Zielkonflikt b. Auflösung des Zielkonflikts

§ 25 Wahl und Anwendung von Transnationalem Recht I.

Grundlagen

352 352 354 354 355 361 361

II. Rechtsgrundsätze

373

III. Standpunkt der Schiedsgesetzc

385

1. 2.

Rechtswahl durch die Parteien Anknüpfung durch das Schiedsgericht

§ 26 Billigkeitsentscheidung und Handelsbräuche I.

385 387 391

Billigkeitsentscheidung

391

1.

Entscheidungsmaßstab

393

2.

Grenzen der Entscheidungsbefugnis a. Parteiwille b. Ordre Public

398 398 400

II. Berücksichtigung der Handelsbräuche § 27 Zusammenfassung

401 403

5. Kapitel: Beendigung des Schiedsverfahrens

405

§ 28 Schiedsspruch mit vereinbartem Inhalt

405

I.

Voraussetzungen

II. Wirkung § 29 Schiedsspruch I.

Arten

II. Zustandekommen

405 408 409 409 414

XX

Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4. 5.

Beratung Abstimmung Unterschrift Frist Mitteilung an die Parteien

414 416 417 419 420

III. Form und Inhalt 1. Schriftlichkeit 2. Inhalt 3. Minderheitsvoten

422 422 422 425

IV. Wirkung

427

V. Kostenentscheidung

429

1. 2.

Verfahrenskosten Verteidigungskosten

430 430

VI. Zinsen

434

1.

Bedeutung des Zinsausspruchs

434

2.

Anwendbares Recht

434

3.

Allgemeine Grundsätze zur Zinshöhe a. Zinsen b. Zinseszinsen

435 435 441

4.

Besonderheiten Rechts

5.

bei der Anwendung

englischen

Überprüfbarkeit durch staatliche Gerichte

§ 30 Verfahrensbeendigung ohne Schiedsspruch I.

Klagerücknahme

II. Sonstige Einstellungsgründe §31 Berichtigung, spruchs I.

442 443 443 443 445

Auslegung und Ergänzung des Schieds-

Berichtigung

446 447

II. Auslegung

449

III. Ergänzungsschiedsspruch

453

§ 32 Zusammenfassung

454

Inhaltsverzeichnis

XXI

6. Kapitel: Schiedsspruch vor staatlichen Gerichten: Anfechtung und Vollstreckung

457

§ 33 Bedeutung gerichtlicher Kontrolle des Schiedsspruchs im Anfechtungsverfahren

460

I.

Extra-territoriale Wirkung der Anfechtung

II. .Art und Intensität gerichtlicher Kontrolle § 34 Anfechtbare Schiedssprüche I.

Grundsatz

II. Ausnahmen für Zuständigkeits- und Ablehnungsentscheide sowie Teilentscheide nach Schweizer Recht ... § 35 Anfechtungsgründe I.

Verfahrensfehler

II. Materiellrechtliche Fehler 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Verletzung des ordre public Fehler bei der Rechtsanwendung Anwendung des falschen Rechts Entscheidung nach Billigkeit ohne Ermächtigung .. Entscheidung nach lex mercatoria Verletzung zwingender Eingriffsnormen

III. Wiederaufnahmeklage § 36 Verfahren I.

Frist

460 462 464 464 465 468 469 472 472 478 480 482 483 486 490 492 492

II. Zuständiges Gericht und Instanzenzug

494

III. Suspensiveffekt

497

IV. Wirkung

499

§ 37 Ausschluß der Anfechtung I.

Nach Erhalt des Schiedsspruchs

II. Vor Erlaß des Schiedsspruchs 1. Auswirkung bei zusprechendem Schiedsentscheid .

502 502 503 505

XXII

Inhaltsverzeichnis

2.

a. Vollstreckungsdilemma b. Auswege Auswirkung bei klageabweisendem Schiedsspruch .

505 510 512

3.

Fazit

512

§38 Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs I.

Vollstreckung inländischer Schiedssprüche

II. Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche § 39 Zusammenfassung

515 515 522 525

Schlußbetrachtung

527

§ 40 Spezielles oder universelles Schiedsrecht?

528

§ 41 Regelungsdichte

530

I.

Regulatorischer Minimalismus versus gesetzgeberischer Perfektionismus

530

II. Erwartungen von Parteien, Parteivertretern und Schiedsrichtern

531

III. Vorteile einer „gesetzlichen Schiedsordnung"

532

IV. Ergänzung des Modellgesetzes?

532

§ 42 Fazit

534

Textanhang

535

A. Muster-Schiedsklauseln

537

I.

Zürcher Handelskammer 1.

2.

537

Deutsche Fassung a. Mit Ernennung der Schiedsrichter durch die Zürcher Handelskammer b. Mit Ernennung je eines Schiedsrichters durch die Parteien

537

537

Englische Fassung

538

537

Inhaltsverzeichnis

a. b.

II.

III.

IV.

XXIII

Mit Ernennung der Schiedsrichter durch die Zürcher Handelskammer Mit Ernennung je eines Schiedsrichters durch die Parteien

Niederländisches Institut für Schiedsgerichtswesen

II.

III.

538

Deutsche Fassung

538

2.

Niederländische Fassung

539

3.

Englische Fassung

539

UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung

540

1. 2.

Deutsche Fassung Englische Fassung

540 540

Ad Hoc-Schiedsvcreinbarung

540

1.

Deutsche Fassung

540

2.

Englische Fassung

542

545

Internationale Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer

545

Schiedsgerichtsordnung des Niederländischen Instituts für Schiedsgerichtswesen

565

UNCITRAL- Schiedsgerichtsordnung

596

C. Gesetzestexte I.

538

1.

B. Schiedsgerichtsordnungen I.

538

Schweiz 1. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht a. 12. Kapitel: Internationale Schiedsgerichtsbarkeit . . b. 13. Kapitel: Schlussbestimmungen (Auszüge) c. 1. Kapitel: Gemeinsame Bestimmungen (Auszüge) .

615 615 615 615 621 622

XXIV

Inhaltsverzeichnis

2.

II.

III.

Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Auszüge)

624

Niederlande

633

1. 2.

633 660

Viertes Buch der Niederländischen Zivilprozeßordnung Übergangsbestimmungen

UNClTRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit in der Fassung des Arbeitsausschusses des Deutschen Instituts für Schiedsgerichtswesen

661

D. New Yorker Übereinkommen v. 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche

680

Sachregister

687

Abkürzungsverzeichnis

Aufl. AWD

anderer Auffassung American Arbitration Association Asian African Legal Consultative Committee am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Arbitration International American Journal of International Law allgemein Alternative The American Review of International Arbitration Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Anmerkung Anwaltsblatt Asian-Pacific-Lawyers' Association The Arbitration Journal argumentum argumentum e contrario Artikel Association suisse de l'arbitrage Bulletin American Society of International Law, Proceedings of the Annual Meeting Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

Bas.Jur.Mitt. BB BB1. Bd. Benelux.Abk.

Baseler Juristische Mitteilungen Der Betriebs-Berater Bundesblatt (Schweiz) Band Benelux Abkommen über ein Loi Uniforme zum

a.A. AAA AALCC aaO Abs. AcP a.E. a.F. AG AGB AI AJIL allg. Alt. Am.Rev.Int'l.Arb AmtsBl. Anm. AnwBl. APLA Arb.J. arg. arg.e.contr. Art., Artt. ASA Bull. ASIL Proc.

XXVI

BG BGB BGB1. BGE BGH BGHZ

Beil. BörsG BRAK.-Mitt. BRAO Bspr. BT.-Drucks. Bull. Bull.Europ.Arb. Bus. Lawy. BYIL BVerfGE bzw. c. CEPANI-SchO

CML Rev. Col.J.Transn'l.L Col.J.W.Bus. Com. Comp.L.Y.Int'l.Bus. Contemp.Probl.

C/P/P CR CTG Rep. CTR DB ders. d.h. dies.

Abkürzungsverzeichnis

IPR (nicht in Kraft getreten) Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beilage Börsengesetz Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Besprechung Bundestage-Drucksache Bulletin Bulletin Europeen D'Arbitrage de la Cour Internationale D'Arbitrage De la CCI Business Lawyer British Yearbook of International Law Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise contre Schiedsordnung des Centre Beige pour L'Etude et la Pratique de L'Arbitrage National et International Common Market Law Review Columbia Journal of Transnational Law Columbia Journal of World Business Commercial Comparative Law Yearbook of International Business Contemporary Problems Craig/Park/Paulsson Computer und Recht Center for Transnational Corporations Reporter Iran-United States Claims Tribunal Report Der Betrieb derselbe das heißt dieselbe

XXVII

Abkürzungsverzeichnis DIS

Diss. Dok. DPCI DWiR

Deutsches Institut für Schiedsgerichtswesen Dissertation Dokument Droit et Pratique du Cofnmerce International Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EuZW EWGV EWiR EWR

ebenda European Free Trade Association Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einleitung Europäischer Gerichtshof Europarecht Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961 Zeitschrift für Europäisches Wirtschaftsrecht EWG-Vertrag Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum

f./ff. FIDIC Fn. Ford.Int'l.LJ. FS

folgende/fortfolgende Federation Internationale des Ingenicurs-Conseils Fußnote Fordham International Law Journal Festschrift

ebd. EFTA EG EGBGB Einl. EuGH EuR Europ.Übercink.

GA GAFTA GATT gem. GIPR

General Assembly Grain And Feed Trade Association General Agreement on Tariffs and Trade gemäß Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (Schweiz) GIW Gesetz für internationale Wirtschaftsverträge GOB Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (Schweiz) GVÜ EWG Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen G.Wash.J.Int'l.L.&Ec. George Washington Journal of International Law and Economics GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

XXVIII

Harv.Int'l.LJ. Harv.L.Rev. HB Hdb.IZVR HGB h.M. Hrsg. HS

Abkürzungsverzeichnis

Harvard International Law Journal Harvard Law Review Handelsblatt Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz

IBA ICC ICCA ICC Bull.

International Bar Association International Chamber of Commerce International Council for Commercial Arbitration The ICC International Court of Arbitration Bulletin ICLQ International & Comparative Law Quarterly ICSID International Center for the Settlement of Investment Disputes ICSID Rev.FILJ ICSID Review - Foreign Investment Law Journal i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel im einzelnen i.e. i.F. im Folgenden IFLR International Financial Law Review ILM International Legal Materials ILR International Law Report IMF International Monetary Fund insbes. insbesondere Int'l.Arb.Rep.. International Arbitration Report Int'l.Bus.Lawy. International Business Lawyer Int'l.Com.Arb. International Commercial Arbitration Int'l.L.Rep. International Law Report Int'l.Tax.&Bus.Lawy. International Tax & Business Lawyer IPR Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und VerfahrensIPrax rechts i.Vb.m. in Verbindung mit I2PR Internationales Zivilprozeßrecht i.Zw. im Zweifel JIBL J.Int'LArb.

Journal of International Banking Law Journal of International Arbitration

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

J.Int'l.Bus.L. JPS JuS

JZ

KSZE

Journal of International Business Law Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Schulung Juristenzeitung

KTS

Konferenz für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa Konkurs-, Teuhand- und Schiedsgerichtswesen

LCIA Les.L.J. Lloyd's L.Rep. L.& Pol.Int'l.Bus.

London Court of International Arbitration Lesotho Law Journal Lloyd's Law Report Law & Policy in International Business

MDR MG

Monatsschrift für Deutsches Recht UNCITRAL-Modellgesetz für die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit

Mitt. MüKo MvA

Mitteilungen Münchener Kommentar Memorie van Antwoort (2. Denkschrift zum niederländischen Schiedsrecht von 1986) Memorie van Toelichting (1. Denkschrift zum niederländischen Schiedsrecht von 1986) mit weiteren Nachweisen

MvT

m.w.Nachw.

NYK NZPO

Nederlands Arbitrage Instituut Nieuw Burgerlijk Wetboek Nouveau Code de Procedure Civile Netherlands International Law Review neue Fassung Nederlandse Jurisprudentie Neue Juristische Wochenschrift number Netherlands Oils, Fats and Oilseeds Trade Association Nummer New Yorker Konvention niederländische Zivilprozeßordnung

OR

Obligationenrecht (Schweiz)

NEW n.c.p.c. Neth.Int'l.L.Rev. n.F.

NJ NJW no.

NOFOTA Nr.

XXX

Abkürzungsverzeichnis

ÖZPO

österreichische Zivilprozeßordnung

Pace L.Rev. Para. PatG Pr.Inv.Abr.

Pace Law Review Paragraph Patentgesetz Private Investors Abroad

RabelsZ

Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetz Rassegna Dell Arbitrate Randnummer Revue de l'arbitrage Revue de droit et affaires internationales Recueü des Cours Recueil De Travaux Suisses Sur L'Arbitrage International Resolution Revue beige du droit international Revue critique de droit international prive Revue du droit international et du droit compare Reichsgesetzblatt Richtergesetz Recht der Internationalen Wirtschaft Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rechtsprechung Rechtsvordering

RADG Rass.d'Arb. Rd. RdA RDAI Rec.Cours Rec.Tr.Sui. Res. Rev.belge dr.int. Rev.crit.dr.int.priv. Rev.dr.int.dr.comp. RGB1. RiG RIW Röm.EG Übereink.

Rspr. Rv.

S. SchKG SchO Schw.Jahrb.Int.R. Schw.Treuh. Semjud. SJZ sog. SR str. st.Rspr.

Seite/Satz Bundesgesetz über Schuldbeitreibung und Konkurs (Schweiz) Schiedsordnung Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Der Schweizer Treuhänder La Semaine judiciaire Schweizerische Juristen-Zeitung sogenannte(r) Systematische Sammlung des Bundesrechts streitig ständige Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis

XXXI

S/T/W Syr.J.Int'l.L.&Com. SZW

Schütze/Tscherning/Wais Syracuse Journal of International Law & Commerce Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

u.a. UCC ULIS UN UNCITRAL

US

unter anderem Uniform Commercial Code United Nations Law for International Sales United Nations United Nations Commission on International Trade Law United States

v. vgl. VJIL

vom/versus vergleiche Virginia Journal of International Law

WG WM WP WvPr

Working Group Wertpapier Mitteilungen Working Paper Weekblad voor Privaatrecht

YCA

Yearbook Commercial Arbitration

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankwirtschaft und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift Des Bernischen Juristenvcreins Zivilgesetzbuch (Schweiz) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert bei Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) zum Teil Zivilprozeßrecht Internationale Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer

ZAP ZBB z.B. Z.Bern.Jur.V. ZGB ZHR ZIP zit. bei

ZPO ZRP ZRVgl. z.T. ZPR ZüSchO

XXXII

ZüZPO ZVglRWiss. ZZP z.Zt.

Abkürzungsverzeichnis

Zürcher Zivilprozessordnung Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß zur Zeit

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Entscheidungsregister A. Schiedssprüche Ad Hoc-Schiedssprüche: Great Britain and United States („The Alabama") v. 14.9.1872

13,425.

Lena Goldfields Ltd. and The Soviet Government v. 3.9.1930

376

Alsing Trading Company Ltd. et al. and The Greek State v. 22.12.1954

344

Societe Europeenne d' Eludes et d'Entreprises (SEEE) and Yugoslavia v. 2.7.1956 Saudi Arabia and Arabian American Oil Company (ARAMCO) v. 23.8.1958 Sapphire International Petroleums Ltd. and National Iranian Oil Co. v. 15.3.1963 Schiedsspruch v. 9.4.1976 TEXACO Overseas Petroleum Company (TOPCO)/ California Asiatic Oil Company (Calasiatic) and The Government of the Lybian Arab Republic v. 19.1.1977

Lybian American Oil Company (LIAMCO) and The Government of the Lybian Arab Republic v. 12.4.1977 Mechema Ltd. and S.A. Mines, Minerals et Metaux v. 3.11.1977 Revere Copper and Brass, Inc. and Overseas Private Investment Corporation (OPIC) v. 24.8:1978 Schiedsspruch v. 29.5.1979

342,399 129, 246, 342 334, 344, 375 54, 57, 60

334, 342,348, 366, 369, 375, 377, 389 334,342, 375 377, 436, 481 436 377 402

LXXVI

Entscheidungsregister

British Petroleum (BP) Exploration Co. (Lybia) and Government of the Lybian Arab Republic v. 10.10.1979 Schiedsspruch v. 23.7.198l Elf Aquitaine and National Iranian Oil Co. v. 14.1.1982 The Government of the State of Kuwait and The American Independant Oil Co. (AMINOIL) v. 24.3.1982 Framatome et al. and Atomic Energy Organization of Iran v. 30.4.1982 Schiedsspruch v. 29.5.1982 Schiedsspruch v. 9.9.1983 Benteler and Belgian State v. 18.11.1983 Schiedsspruch v. 30.1.1984 Wintershall AG et al and The Government of Qatar v. 5.2.1988/31.5.1988

Societe d'ficonomie Mixte Guineo et al. and Martin Marietta Aluminium v. 12.9.1986/21.12.1988 Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit American Arbitration Association: IBM Corp. v. Fujitsu Ltd. v. 15.9.1987 Amsterdam Grain Trade Association: Schiedsspruch v. 11.1.1982 Hamburger Warenschiedsgerichtsbarkeit: Schiedsspruch v. 18.7.1986 Schiedsspruch v. 17.9.1973 Schiedsspruch v. 14.11.1975 Schiedsspruch v. 11.11.1978 Schiedsspruch v. 12.3.1984 Schiedsspruch v. 18.7.1986 International Chamber of Commerce (ICC): Schiedsspruch Nr. 1110

334, 335, 344 437 119,126, 288, 373, 377, 441 125,126,379 402 376 125,126 343, 344, 437 94,95,120, 124, 256, 346, 367,395ff, 411,425, 45Iff, 454 425

11, 383 488 98 323, 327 334 351 380 98 375

Entscheidungsregister

LXXVII

Schiedsspruch Nr. 1397 Schiedsspruch Nr. 1434 Schiedsspruch Nr. 1512 Schiedsspruch Nr. 1526 Schiedsspruch Nr. 1536 Schiedsspruch Nr. 1717 Schiedsspruch Nr. 1776 Schiedsspruch Nr. 1782 Schiedsspruch Nr. 1977 Schiedsspruch Nr. 1990 Schiedsspruch Nr. 2119 Schiedsspruch Nr. 2142 Schiedsspruch Nr. 2178 Schiedsspruch Nr. 2291 Schiedsspruch Nr. 2321 (Solei Boneh International Ltd. and Water Resources Development Int. v. Republic of Uganda and National Housing and Construction Corporation of Uganda) Schiedsspruch Nr. 2375 Schiedsspruch Nr. 2420 Schiedsspruch Nr. 2438 Schiedsspruch Nr. 2478 Schiedsspruch Nr. 2502 Schiedsspruch Nr. 2520 Schiedsspruch Nr. 2521 Schiedsspruch Nr. 2538 Schiedsspruch Nr. 2680 Schiedsspruch Nr. 2730 Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

2811 2886 2930 3034 3093 3130 3226 3227 3243 3267 3316

486 119, 297, 307, 311,377,380 346 246 376 357 354 376 397 380 347 376 353 380

127,128 119, 361, 377 380 350, 353, 358 376, 280 397 377, 380 125 378 353 353, 357, 358, 359, 375, 378 486 353 360,436 353 378 380, 402 362, 396, 437 125 377, 380 394, 398, 399 353

LXXVIII

Entscheidungsregister

Schiedsspruch Nr. 3344 Schiedsspruch Nr. 3380 Schiedsspruch Nr. 3460 Schiedsspruch Nr. 3493 (SPP [Middle East] Ltd., Southern Pacific Properties Ltd. v. Arab Republic of Egypt, Egyptian General Company for Tourism and Hotels [EGOTH]) („The Pyramids") Schiedsspruch Nr. 3540

Schiedsspruch Nr. 3572 (Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH et al. v. The Government of The State of R'as AI Khaimah and Rakoil Schiedsspruch Nr. 3640 Schiedsspruch Nr. 3742 Schiedsspruch Nr. 3790 Schiedsspruch Nr. 3820 Schiedsspruch Nr. 3894 Schiedsspruch Nr. 3869 Schiedsspruch Nr. 3879 Westland Helicopters Ltd. („Westland") v. Arab Organization for Industrialization et al.) Schiedsspruch Nr. 3880 Schiedsspruch Nr. 3881 Schiedsspruch Nr. 3916 Schiedsspruch Nr. 3938 Schiedsspruch Nr. 4023 Schiedsspruch Nr. 4131 (Dow Chemical France et al. v. ISOVER Saint Gobain ) Schiedsspruch Nr. 4132 Schiedsspruch Nr. 4145 Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch

Nr. Nr. Nr. Nr.

4237 4265 4367 4381

Schiedsspruch Nr. 4392

311, 377, 380, 397 116, 340, 380 96, 380

127, 256, 334 351, 361, 378, 379, 380, 390, 394

124, 246, 389, 441,442 378 358, 378, 398 361 362,438 353, 402 172

117,127 353, 354 425 375 398 96 116, 119,120, 372, 377 354, 358, 489 120, 348, 378, 378,381 353, 358 61 94, 347 116, 120, 121, 125, 354 115,118,120

Entscheidungsregister

Schiedsspruch Nr. 4402 Schiedsspruch Nr. 4434 Schiedsspruch Nr. 4462 (National Oil Corporation v. Lybian Sun Oil Co.) Schiedsspruch Nr. 4472 Schiedsspruch Nr. 4491 Schiedsspruch Nr. 4504 Schiedsspruch Nr. 4604 Schiedsspruch Nr. 4650 Schiedsspruch Nr. 4667 Schiedsspruch Nr. 4695 Schiedsspruch Nr. 4710 Schiedsspruch Nr. 4761 Schiedsspruch Nr. 4996 Schiedsspruch Nr. 5065 Schiedsspruch Nr. 5103 Schiedsspruch Nr. 5118 Schiedsspruch Nr. 5294 Schiedsspruch Nr. 5321 Schiedsspruch Nr. 5460 Schiedsspruch Nr. 5485 Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Schiedsspruch Valenciana de Schiedsspruch Schiedsspruch

Nr. 5713 Nr. 5717 Nr. 5721 Nr. 5730 Nr. 5832 Nr. 5885 Nr. 5904 . Nr. 5910 Nr. 5946 Nr. 5953 (Primary Coal, Inc. v. Compania Cementos Portland) Nr. 5964 Nr. 6140

LXXIX

120, 253 353 376 81, 96 95 115,116 134, 314, 490 359,389 380 134, 340 110, 112, 355, 358 380, 391 353, 357, 378, 378 116, 119, 258, 374 96,125,354, 360, 377 353, 397 96,310,435, 436 379 352 346, 348, 375, 436 353, 358 358 380, 381 98,117,119 115,122 380 377,381,436 380,402 381,431 371, 375, 389 94 94,120,247, 248

LXXX

Schiedsspruch Nr. 6142 Schiedsspruch Nr. 6219 Schiedsspruch Nr. 6268 Schiedsspruch Nr. 6281 Schiedsspruch Nr. 6360 Nederlands Arbitrage Instituut: Schiedsspruch v. 12.7.1985 Netherlands Tribunal for Metal Industry and Trade: Schiedsspruch v. 25.3.1985 Royal Ass. of the Committee of Grain Traders: Schiedsspruch v. 13.3.1984 Zürcher Handelskammer: Schiedsspruch v. 23.7.1987 Völkerrechtlich begründete Schiedsgerichtsbarkeit International Center for the Settlement of Investment Disputes (ICSID): Amco Asia Corp. et al. v. The Republic of Indonesia Liberian Eastern Timber Corp. (Letco) v. The Government of the Republic of Liberia SOABI v. La Republique du Senegal AGIP Co. SpA v. Government of the Popular Republic of the Congo Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka ICSID Ad Hoc Committee Klöckner v. Cameroon Iran-US Claims Tribunal: Henry Morris and The Islamic Republic of Iran Mark Dallal and The Islamic Republic of Iran Ford Aerospace & Communication and The Islamic Republic of Iran CMI International, Inc. and Ministry of Roads and Transportation et al. Time Inc. and The Islamic Republic of Iran

Entscheidungsregister

487,489 437 246,432 352, 353, 358 358 225 98,114 327 112,114,253

183 339, 367 94 438 380, 381, 382, 437, 425 378, 480 450 488 234 368, 387 311

Entscheidungsregister

Harnischfeger Corp. and The Ministry of Roads and Transportation Hood Corp. and The Islamic Republic of Iran INA Corporation and Government of Islamic Republic of Iran Gould Marketing, Inc. and Ministry of Defence of the Islamic Republic of Iran Dames & Moore and The Islamic Republic of Iran Sylvania Technical Systems, Inc. and The Government of the Islamic Republic of Iran Questech, Inc. and Ministry of National Defence of the Islamic Republic of Iran Computer Sciences Corp. and Government of the Islamic Republic of Iran Islamic Republic of Iran and United States of America (Full Tribunal) McCollough & Co. and The Ministry Of Post, Telegraph And Telephone et al. Oil Field of Texas, Inc. and The Government of the Islamic Republic of Iran Litton Systems, Inc. and The Islamic Republic of Iran Anaconda-Iran and the Government of the Islamic Republic of Iran Pepsico, Inc. and The Government of the Islamic Republic of Iran Harris Telecommunications Inc., and The Islamic Republic of Iran

Ian McHarg and The Islamic Republic of Iran Paul Domin De Rosiere, Panacaviar S.A. and The Islamic Republic of Iran Bechtel, Inc. and The Government of the Islamic Republic of Iran International Schools Services, Inc. v. The Islamic Republic of Iran

LXXXI

358 488 298 368 450 332, 435, 437 332 325,331 312 435, 437, 439 332 332 441 330, 450 262, 290, 308, 312,325,329, 332 332 450 332 329

LXXXII

Entscheidungsregister

Starrett Housing Corp. et al. and The Government of the Islamic Republic of Iran Constantine Gianopulos and Government of the Islamic Republic of Iran Uiterwyk Corporation et al. and The Government of the Islamic Republic of Iran Seismograph Service Corporation et al. and National Iranian Oil Co. Arthur J. Fritz & Co. and STSS Amoco Iran Oil Company and The Islamic Republic of Iran Component Builders, Inc. and The Islamic Republic of Iran Rockwell Int. Systems Inc. and The Government of the Islamic Republic of Iran United Painting Co. Inc. and The Islamic Republic of Iran

439 299 415,416 290 290 167,173,178 448 290,330 290

B. Gerichtsentscheidungen Permanent Court of International Justice Case Concerning Various Serbian Loans Issued in France (1929) International Court of Justice North Sea Continental Shelf Barcelona Traction Europäischer Gerichtshof: Broekmeulen v. Huissarts Registratie Commissie G. Vaassen (nee Göbbels) v. Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH v. Reederei Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co, KG et al. Bundesrepublik Deutschland: Bundesverfassungsgericht BVerfG 34, 216

372 379 381

315 315 315, 316, 317

378

Entscheidungsregister

Reichsgericht RGZ 15, 357 RG JW 1936, S. 2058 Bundesgerichtshof BGH2 6, 260 BGHZ 6, 335 BGHZ 15, 12 BGHZ 21, 365 BGHZ 24, l BGHZ 25, 134 BGHZ 36, 273 BGHZ 37, 194 BGHZ 38, 254 BGHZ 40, 320 BGHZ 41, 104 BGHZ 42, 385 BGHZ 43, 21 BGHZ 46, 365 BGHZ 48, 25 BGHZ 52, 184 BGHZ 53, 315 BGHZ 53, 342 BGHZ 55, 162 BGHZ 57, 153 BGHZ 57, 412 BGHZ 68, 356 BGHZ 78, 3»18 BGHZ 94, 92 BGHZ 96, 40

BGHZ 98, 70 BGH NJW 1951, S. 27 BGH NJW 1957, S. 1556 BGH WM 1957, S. 932 BGH GRUR 1963, S. 331 BGH KTS 1964, S. 116 BGH MDR 1965, S. 124 BGH NJW 1965, S. 298 BGH NJW 1966, S. 978

LXXXIII

501 372

247, 249 54 162 68 175 121 48 132 329 339 275 308 122 132 53 508 93 175 508 508 439 121,252 121 275 68, 350, 391, 482, 495, 503, 504 473 175 53 186 487 253 212 160 133

LXXXIV

Entscheidungsregister

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

NJW 1967, S. 1178 NJW 1969, S. 978 NJW 1971, S. 139 NJW 1971, S. 888 NJW 1972, S. 2180 NJW 1973, S. 191 NJW 1973, S. 422L NJW 1975, S. 1556 RIW 1976, S. 449 WM 1977, S. 319 NJW 1979, S. 2477 WM 1981, S. 169 WM 1982, S. 543 RIW 1983, S. 209 NJW 1983, S. 867 NJW 1984, S. 371 IPrax 1986, S.292 WM 1986, S. 689 NJW 1986, S. 1436

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

NJW-RR 1987, S. 1194 JZ 1988, S. 1080 RIW 1988, S. 642 NJW 1988, S. 1215 NJW 1988, S. 3090 NJW 1988, S. 3044 WM 1988, S. 1430 NJW-RR 1988, S. 572 WM 1968, S. 617 NJW 1977, S. 801 WM 1990, S. 1126

andere Gerichte OLG Frankfurt, SeufArch 49, Nr. 140 OLG Frankfurt, IPrax 1982, S. 149 OLG Frankfurt, RIW 1984, S. 400 OLG OLG OLG OLG

Frankfurt, Frankfurt, Hamburg, Hamburg,

BauR 1988, S. 637 NJW 1990, S. 636 MDR 1975, S. 259 RIW 1989, S. 574

478, 487 487 182 274 487 432 328 53 98 432 328 350 53 96 263 437,438 350 345,347 390,462, 470, 478, 479 248 55 68 225 346, 472,473 225 252 508 55 55 186, 262, 263, 414,473 501 346 391,482, 485, 503 185 439 166 120

Entscheidungsregister

OLG Hamburg, DIS Mitt. 1990, S.56 OLG München, KTS 1974, S. 174 OLG München, IPrax 1986, S. 178 OLG München, EuZW 1991, S. 59 LG Hamburg, AWD/RIW 1978, S. 337 England House of Lords Hiscox v. Outhwaite National Bank of Greece SA v. Pinios Shipping Co. No.l and another („The Maira") andere Gerichte The Heron II, Koufos v. C.Czarnikow Eagle Star Insurance Co., Ltd. v. Yuval Insurance Co.,Ltd. Mareva Compania Naviera S.A. v. International Bulk Carriers Ltd. Bank Mellat v. Helliniki Techniki S.A. Armin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co Arab African Energy Corp. v. Olieprodukten Nederland B.V. Helmsing Schiffahrts GmbH v. Malta Drydocks Corp. Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. Marine Contractors, Inc. v. Shell Development Co. of Nigeria Naviera Amazonica Peruana S.A. v. Compania Internacional de Seguros del Peru Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis et al Täte & Lyle Food and Distribution Ltd. v. Greater London Council Tracomin SA v. Gibbs Nathaniel (Canada) Ltd. Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. v. Eastern Bechtel Co. et al. Petroleum Co. Ltd. (in liquidation) v. Handels- und Transportgesellschaft mbH Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as al Khaimah National Oil Co. („Rakoil")

LXXXV

171,247,249, 439, 442 253, 254, 432 348 113 350

77, 463f 441 439 373 237 343 372 345,462, 504 435 435 345,504 339, 343 237 437 182 212,216,217, 218 514 372,485

LXXXVI

Entscheidungsregister

K/S Norjal A/S v. Hundai Heavy Industries Co Ltd. Frankreich: Cour de Cassation Dambricourt c. Lecoutex et Proffit v. 20.11.1935 Etat Francais c. Comite de la Bourse d'Amsterdam et al („Messagieries Maritimes") v. 21.6.1950 Consorts Ury c. Galeries Lafayette v. 13.4.1972 Societe Bruynzeel Deurenfabriek N.V. c. Ministre d'Etat aux Affaires Etrangeres de la Republique Malgache v. 30.6.1976 Tardieu c. Societe Bourdon v. 7.10.1980 S.A.Discount Bank c. Teboul v. 14.10.1981 Societe Fougerolle c. Banque de Proche Orient v. 9.12.1981 Societe Atlantic Triton c. Reublique populaire revolutionnaire de Guinee et al v. 18.11.1986 Republique Islamic d' Iran et OIAETI c. Societe Framatome v. 20.3.1989 Societe Bomar Oil N.V. c. E.T.A.P. v. 11.10.1989 Cour d'Appel Paris General National Maritime Transport Co. c. Societe Götaverken Arendal A.B. v. 21.2.1980 Compagnie Financiere MOCUPIA c. Societe INVEKO France v. 28.2.1980 Societe AKSA S.A. c. Societe NORSOLOR S.A. v. 9.12.1980 Societe Sorvia c. Weinstein International Disc. Corp v. 25.3.1983 The Arab Republique of Egypt v. SSP, SSP (Middle East) Ltd. v. 12.7.1984 Societe Aranella c. Societe Italo-Ecuadoriana v. 26. 4. 1985 Raffineries de petrole d'Homs et de Banais c. Chambre de commerce international v. 15.5.1985 O.I.A.E.T.I c. SOFIDIF v. 19.12.1986 Societe Bomar Oil N.V. c. E.T.A.P. v. 20.1.1987 Societe Swiss Oil c. Societe Petrogab et Republique Gabon v. 16.6.1988 Societe BKMI Industrieanlagenbau et Siemens c. Dutco construction v. 5.5.1989

178

51 372 183 473 51, 52 362 372,485 245 245 98,112

459 483 459 108 124, 127 51 194,197 212 98,113,114 124 212, 222, 223

Entscheidungsregister

Compania Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal, Inc. v. 13.7.1989 Cour d'Appel Rouen S.E.E.E. c. Yugoslavia et al v. 13.11.1984 Cour d'Appel Versailles Societe Bomar Oil c. E.T.A.P. v. 23.1.1991 Tribunal de grande instance Paris Societe anonyme Setec Batiment (S.E.T.E.C.) c. societe industrielle iet commerciale des charbonnage (S.I.C.C.A.) et X v. 13.1.1986 Italien: Corte di Cassazione Agenzia Marittima Constantino Tomasos Ltd. c. Sorveglianza S.I.P.A. v. 8.4.1975 Fratelli Damiano s.n.c. c. August Töpfer GmbH v. 8.2.1982 Corti di Appelle Di Venezia S.A. Pando Compania Naviera c. S.a.S. Filmo v. 21.5.1976 Niederlande Hoge Raad Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung Entscheidung

v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v. v.

11.1.1924 26.6.1925 29.1.1931 2.11.1933 27.12.1935 26.6.1942 8.6.1951 12.6.1953 10.6.1955 17.12.1956 8.11.1963 6.12.1963 24.9.1964 21.1.1966 13.5.1966 7.11.1975 22.12.1978

LXXXVII

372, 389, 484 343 99

217

109 372 185

54 54 55 121 93 132,157 55 297 132 186 263 132 55 418 348 343 483

LXXXVIII

Entscheidungsregister

Entscheidung v. 24.12.1984 Entscheidung v. 11.1.1985 Entscheidung v. 23.3.1990 Entscheidung v. 28.9.1990 Entscheidung v. 2.11.1990 Rechtbank Breda Entscheidung v. 11.9.1990 Rechtbank Dordrecht Entscheidung v. 8.6.1966 Rechtbank Rotterdam Entscheidung v. 26.6.1970 Entscheidung v. 1.5.1987 Österreich Oberster Gerichtshof Entscheidung v. 1.2.1980 NORSOLOR gegen Pabalk Ticaret Entscheidung v. 18.11.1982 NORSOLOR gegen Pabalk Ticaret OLG Wien NORSOLOR gegen Pabalk Ticaret v. 26.1.1982 Schweden: Oberster Gerichtshof Götaverken Arendal Aktiebolag v. General National Maritime Transport Co. (GMTC), Lybia v. 13.78.1979 Entscheidung v. 18.4.1989 Schweiz: Bundesgericht BGE 33 II 306 BGE 41 II 534 BGE 63 II 133 BGE 67 II 146 BGE 59 I 177 BGE 72 I 90 BGE 79 I 182 BGE 79 II 295

198 139 495 61 94 162,163 146 105 182

508 102,485 372

497 508, 510

266 87 329 53 93 166 493 350

Entscheidungsregister

BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE BGE

XIC

79 II 424 87 II 194 88 I 100 90 I 96 91 II 44 92 I 271 93 I 265 93 II 192 96 I 321 96 I 334 („Tivoli-Werke") 97 I 151 99 II 315 101 la 102 101 la 154 101 la 521 101 II 168 102 la l 102 la 574 („Bangladesh") 103 la 356 103 II 75 105 la 247 („Black Clawson") 105 Ib 436 107 la 158 107 la 246 („Banfor Trust") 107 la 282 107 la 318 („Impresa Zanetta") 107 Ib 63 107 II 343 108 la 308 („El Obeidi") 108 Ib 85 („Joseph Müller") 109 la 81 („El Nasr") 110 la 56 110 la 123 110 II 54 („Tradax") 111 Ia72

BGE 111 la 255 („Westland BGE 111 la 336 („Komgrap") BGE 111 Ib 253 („Tracomin")

)

162 350 93, 157 190 348 183 516 488 199 87 477 350 307 510 473 24, 87 475 476 475,478 24, 87, 121 183 475 166 483, 517 239 54 400 66 157 510 172, 263 472,482 447,451,457 98,112,114 160,170,173, 458 169,127,173, 174,194,263, 413 415 98,102,103

XC

Entscheidungsregister

BGE 112 la 166 BGE 112 la 344 („Westland II") BGE 113 la 407 BGE 115 II 97 BGE 115 II 102 BGE 115 II 288 BG Sem.Jud 1991, S.14 Kantonsgerichte Basel Appellationsgericht Basel Stadt v. 23.1.1986 Genf Cour de Justice, Geneve, Republique Arabe d'Egypte c. Westland Helicopters Ltd. et al v. 26.11.1982 Vaud Kantongericht v. 28.10.1975 (Ampaglas,,) Kantongericht v. 28.1.1986 Zürich Obergericht v. 25.6.1985 Obergericht v. 8.1.1987

458,483 181 169,181,182 91 86,91 91,465 471,475,478

434, 443, 478

222 132 373, 395, 484 293 498

Singapur: Singapore High Court Builders Federal (Hong Kong) Ltd. & Josef Gartner & Co. v. Turner (East Asia) Pte. Ltd. v. 30.3.1988

277

Spanien: Tribunal Supremo Entscheidung v. 1.6.1983

442

USA: Supreme Court Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co. 393 US 145 (1968) M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. 407 US 1 (1972) Scherk v. Alberto Culver 417 US 506 (1974) First National City Bank v. Banco Para El Commercio Exterior de Cuba 462 US 611 (1983) Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth 473

183 327 133, 327, 350 381

Entscheidungsregister

US 614 (1985) Shearson/American Express v. MC Mahon 107 S.Ct 2332 (1987) Cowen & Co. v. Anderson Int'l.Arb.Rep., April 1989, S. D-l Rodriguez De Quigas v. Shearson/American Express 109 S.Ct. 1917 sonstige Gerichte Vigo Steam-Ship Corp. v. Marship Corp. of Monrovia/Frederick Snare Corp. 309 N.Y. 2d. 165 (1970) Compania Espanola S.A. v. Nereus Shipping S.A. 527 F.Supp. 966 (2d. Cir. 1975) Country of Sullivan v. Nezelek, 366 N.E.2d 72 (1977) Edinburgh Assurance Co. v. R.L.Burns Corp. 479 F.Supp 138 (C.D.Cal. 1979) Hoes of America, Inc. v. Hoes 493 F.Supp. 1205 (C.D.I11. 1979) Cable Belt Conveyors, Inc. v. Alimina Partners of Jamaica 669 F.Supp. 577 (S.D.N.Y.) Voest-Alpine Int. Inc. v. Supreme Maritime Ltd. 1982 A.M.C. 921 (S.D.N.Y. 1982) Sigval Bergesen v. Joseph Müller AG 710 F.2d. 928 (2nd Cir.1983) Weyerhaeuser Co. v. Western Seas Shipping Co. 743 F.2d. 635 (9th Cir. 1984) Ministry of Defence of the Islamic Republic of Iran v. Gould Inc. 887 F2d. 1357 (1989)

XCI

133 133 133 133

209 214 210 481 481

214 221 517 214

32, 344

Einleitung §l

L

Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren Reformszenario in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit

Seit Beginn der achtziger Jahre ist das Recht der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit 1/2 weltweit in Bewegung geraten. Fast jedes Jahr wurde ein neues Schiedsgesetz erlassen oder ein bestehendes reformiert. Es herrscht eine in der 2000-jährigen Geschichte dieses Rechtsgebiets3 nie ge-

Die gewöhnlich verwendete Terminologie „Handels"-Schiedsgerichtsbarkeit ist heute überholt; vgl. dazu unten § S.I.l.b. Unberücksichtigt bleiben i.F. die Streitschlichtungsmechamsmen internationaler Handelsabkommen wie Artt. XXII, XXIII des GATT, dazu Jackson/Davey, S. 332ff, oder das Tribunal des US-Kanada Freihandelsabkommens von 1988, dazu Bierwagen/'Heegemann, RIW 1989, S. 302ff, sowie die allgemeine völkerrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit wie nach Art. 7 des Staatsvertrages zur deutschen Wirtschafts- und Währungsunion, BGBl. II 1990, S. 37, 538, 565f; vgl. allg. Henkin/Pugh/Schachter/Smit, S. 587ff; Dolzer, JPS 1988, S.37, 39ff; und die institutionelle Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, etwa die des Internationalen Zentrums für Investitionsstreitigkeiten der Welt Bank (ICSID) oder die Streitschlichtungsmechanismen der Multilateralen Investitionsgarantie Agentur (MIGA), vgl. allg. den Überblick von Peter, J.Int'l.Arb., Nr.l, 1988, S. 67ff. Staaten sind aber in zunehmendem Maß am internationalen Wirtschaftsverkehr und damit auch an der i. F. zu behandelnden Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit beteiligt, vgl. Herdegen, RIW 1989, S. 329ff und unten §6.111.2. Vgl. zu den römisch- und gemeinrechtlichen Ursprüngen der Schiedsgerichtsbarkeit Coing, FS H.Hühner, S. 35ff; Böckstiegel, Den Haag Manuskript, S. 6ff.

2

§ l Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren

kannte „Aufbruchstimmung" 4 . Eines der neuen Gesetze wird bereits euphorisch als „Sprung vom 19. direkt ins 21. Jahrhundert" 5 gefeiert. In Europa haben England (1979)6, Frankreich (198l)7, die Niederlande (1986)8, Portugal (1986)9 Spanien (1988)10 und jüngst die Schweiz (1989)11 neue Schiedsgesetze erlassen. Norwegen (1980)12> Luxemburg (198l)13, Italien (1983)14, Österreich (1983)15, Belgien

4

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8

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13

14

15

Glossner, Vorwort, JPS 1988; einen weniger spektakulären Aufschwung erhielt die internationale Schiedsgerichtsbarkeit nur nach dem ersten Weltkrieg, als unter der Ägide des Völkerbundes das Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln (24.9.1923, RGBl. 1925 II, S.47) und das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (26.9.1927, RGBl. 1930 II, S.1067) abgeschlossen wurden, vgl. Arno/d,NJW1967,S. 142,143. Nöcker, S. 20 über das neue kanadische Schiedsrecht von 1986. U.K. Arbitration Act vom 4.April 1979, Text abgedruckt in ILM 1979, S.1246ff; YCA 1980, S.239ff. DekretNr. 81-500 vom 12. Mai 1981 (4. Buch, Titel V des französischen CWe de Procedure Civil) JournalOfficiel\. 14.5.1981,S.1380ff;englischeFassungabgedrucktin ILM 1981,S.917ff; YCA 1982, S.280ff; vgl.dazu/ 7 o«dWi/,Clunetl982,S. 374ff. Gesetz vom 2. Juli 1986, in Kraft seit dem 1. 12. 1986; Staatsblad 1986, Nr. 372; Boek IV van hei Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 1020-1076; englischer Text abgedruckt in ILM 1987, S.921ff; YCA 1987, S. 370ff; deutscher Text im Anhang C.II. Gesetz Nr. 31786 vom 29.8.1986, Diario da Republica vom 29.8.1986, S. 2259ff; das Gesetz betrifft die sogg. „freiwillige Schiedsgerichtsbarkeit"; vgl. Mallmann, RIW 1989, S. 69Iff. Ley 36/1988 de 5 diciembre del Arbitraje, Spanischer Staatsanzeiger Nr. 293 v. 7.12. 1988; Fröhlingsdorf, RIW 1989, S. 686ff; zur steigenden Bedeutung von Madrid als Schiedszentrum Marriott, Arbitration 1990, S.92. Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987, 12. Kapitel: Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; in Kraft seit dem 1.1. 1989; SR, Nr. 291; englischer Text in YCA 1988, S. 446ff; deutscher Text im Anhang C.I.l.a. Gesetz vom 23. Mai 1980, in Kraft seit dem 1. 11. 1980, vgl. YCA 1980, S. 64f; vgi. Brauer, RIW 1989, S.61lf. Grand Ducal Decret vom S.Dezember 1981, Revision des Titels „Schiedsgerichtsbarkeit" im 3.Buch des zweiten Teils der Zivilprozeßordnung; Memorial vom 16. Dezember 1981, S. 2192 und 2676 (Korrigendum); englischer Text in Com. Laws of Europe 1983, Part I, S.64ff. Gesetz Nr. 28 vom 9. Februar 1983, Codice di Procedura Civile, Art. 806-831; englischer Text abgedruckt in YCA 1984, S.309ff; dazu Recchia, RdA 1984, S.65ff. Bundesgesetz vom 2. Februar 1983, in Kraft seit dem 1. Mai 1983, Text abgedruckt in YCA 1984, S. 301ff; vgl. dazu Melis, FS Bülow, S.129ff.

Einleitung

3

(1985)16, Deutschland (1986)17 und Finnland (1990)18 haben wichtige Teilreformen durchgeführt. In England 19 , Schottland20, Italien21 und der Bundesrepublik Deutschland22 wird zur Zeit über eine Totalrevision des Schiedsrechts diskutiert. Inzwischen hat die Reformwelle auch Osteuropa erreicht23. Außerhalb Europas haben seit 1980 neben fünf amerikanischen Bundesstaa-

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Loi beige du 27 mars 1985 sur ['arbitrage international, (neuer Absatz 4 von Art. 1717 des belgischen Gerechtelijk Wetboek), Moniteur Beige vom 13.April 1985, S.i 106; englischer Text abgedruckt in ILM 1986, S.725ff; YCA 1986, S.369ff; Com.Laws of Europe 1987, Part I, S. 150; vgl. Matray, Rev.dr.int.dr.comp 1987, S:243ff. Art. 4 Nr. 10-13 des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.7.1986; BGB1. I, S.1142ff; dazu Basedow, NJW 1986, S.297lff. Kurkeia, IFLR, Mai 1990, S.44. Vgl. Mustill's Committees Consultative Document, AI 1987, S. 278ff; Mustill, AI 1990, S. 3ff. Der Vorschlag des schottischen „Advisory Committee on Arbitration Law", eine modifizierte Fassung des UNCITRAL Modell-Gesetzes zu übernehmen, ist vom schottischen Lord Advocate angenommen worden, Lord Dervaird, AI 1990, S. 63ff. Neufassung des Achten Titels des Vierten Buches des „Codice di procedura civile" mit Vorschriften über nationale und internationale Schiedsverfahren, Senato Delia Repubblica N. 1686, S. 9ff; der Gesetzesentwurf befindet sich noch im Gesetzgebungsverfahren, Auskunft von Mauro Ferrante, Präsident der Assoziazione Italiana per L'Arbitrato. Vgl. unten § 3.III.3. Vgl. das neue Bulgarische Schiedsrecht, Drschaven Vestnik, Nr.60 v. 5. August 1988; Bergmann, DIS Mitt. 1989, S. 77ff; zur Verfahrensordnung der ungarischen Wirtschaftskammer, Horvatb, DIS Mitt. 1990, S. 35ff; zur geänderten Schiedsordnung der Industrie und Handelskammer der UdSSR Timmermans, J.Int'LArb, Nr.3, 1988, S. 97ff.

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§ l Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren

ten24 auch Mexiko25, Australien26, Kanada27, Singapur28, Thailand29, Hong Kong30, Ägypten 31 , der Libanon32, Zypern33, Dschibuti34 und Nigeria35 ihre bestehenden Schiedsgesetze reformiert oder neue Schiedsgesetze erlassen. Japan36 und China37 planen neue Schiedsgesetze. Moderne Schiedszentren sind u.a. in

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Florida, Kalifornien, Georgia, Hawai und jüngst Texas, vgl. Lecuyer-Thieffry, RdA 1989, S.43, 44; alle Gesetze regeln die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Änderungsgesetz zum Handelsgesetzbuch v. 4.1.1989, Hoagland, J.Int'l.Arb., Nr.l, 1990, S.91ff. Die meisten Australischen Bundesstaaten haben ein einheitliches Schiedsgesetz erlassen, das die Zuständigkeit der Gerichte zurückdrängt, G'aiding/'Christie, Australia, YCA 1988, S. 381 ff; zur Zeit wird die Rezeption des UNCITRAL-Modell-Gesetzes auf Bundesebene erwogen, de Fina, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.4 , S.210. Kanada hat 1986 auf Bundesebene (für Schiffahrtsstrcitigkeiten und Schiedsverfahren mit Beteiligung des Staates) und in den meisten Provinzen und den Territorien das UNCITRAL Modell-Gesetz (mit zum Teil erheblichen Modifizierungen) übernommen, vgl. Nöcker, S. 19ff. Arbitration (Amendement) Act von 1980, vgl. Schütze, RIW 1989, S.441, 442. Arbitration Act vom 13. August 1987, Government Gazette Nr. 156 vom 12. August 1987, S. Iff; die thailändische Zivilprozeßordnung unterschied nicht zwischen gerichtlicher („in court") und außergerichtlicher („out court") Schiedsgerichtsbarkeit, Chantara, APLA Journal 1989, S. 193, 194. Hong Kong hat 1982 den (modifizierten) englischen Arbitration Act von 1979 rezipiert, De Speville, AI 1985, S. 109ff; 1989 wurde das UNCITRAL ModellGesetz rezipiert, Kaplan, Am.Rev.Int'l.Arb. 1990, S. 25, 29ff. Ägypten hat eine modifizierte Version des UNCITRAL Modell-Gesetzes rezipiert, vgl. Hashed, ICSID Rev.-FILJ 1988, S.126, 129. Dekret Nr. 90/83 vom 16. September 1983, Text abgedruckt in ILM 1988, S. 1022ff; der Libanon hat das französische Dekret zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (Fn.7) übernommen. International Commercial Arbitration Law 1987, Gesetz Nr. 101 v. 29.5.1987 welches das UNCITRAL Modell-Gesetz rezipiert, YCA 1989, S. 498; vgl. auch Foustoucos, RdA 1988, S. 199f. Gesetz über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit v. 1984, vgl. Dasser, S.342. Dekret Nr. 11 vom 14.3.1988; dazu AmoussoH-Guenou, RdA 1989, S. 445ff. Ogawa, J.Int'l.Arb, Nr.2, 1990, S. 33ff. China, Arbitration rules amended, IFLR,Juni 1989, S. 46f; die neue Schiedsordnung der China International Economic and Trade Arbitration Commission ist am 1.1.1989 in Kraft getreten, vgl. Schütze, WM 1989, S.161ff.

Einleitung

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Kuala-Lumpur 38 , Kairo39, Hong Kong 40 und British Columbia 41 entstanden. Auch die Handelskammer von Abu Dhabi hat eine neue Schiedsordnung erlassen42. Zimbabwe 43 und Bahrain 44 planen die Einrichtung eines solchen Zentrums. Selbst traditionell schiedsgerichtsfeindliche Regionen wie Arabien 45 und Lateinamerika 46 , wo die Gz/i>o-Doktrin als Antwort auf die diplomatische und militärische Intervention europäischer Staaten zugunsten ihrer Investoren im 19. Jahrhundert die Streitschlichtung durch (internationale) Schiedsgerichte als unzulässiges Privileg für Ausländer ansieht und stattdessen die Streitentschei-

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Das Zentrum wurde im Oktober 1978 vom AALCC für den asiatischen Raum eingerichtet; das Verfahren folgt der (modifizierten) UNCITRAL-Schicdsordnung, vgl. Lim, ICSID Rev.-FILJ 1988, S.118, 120ff; die Einrichtung des Zentrums führte zugleich zur Änderung Acs Arbitration Act von 1952, vgl. Schütze, RIW1989, S. 441,444. Das Zentrum wurde im Januar 1979 vom AALCC für den afrikanischen Raum gegründet, es wendet ebenfalls die modifizierten UNCITRAL Regeln an; Enein, J.Int'l.Arb., Nr. 4, 1985, S.23ff. Redfern/H unter, S. 68; das Zentrum arbeitet seit 1985. British Columbia International Commercial Arbitration Centre, (Vancouver), vgl. Thompson, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congres ser. no.4, S. 194; das Zentrum arbeitet seit Mai 1986. Abu Dhabi arbitration rules, IFLR, Mai 1989, S.42. Zimbabwe, Measures to increase foreign investment, IFLR, Juli 1989, S.44. Handelsblatt vom 11.10.1989, S. 20; das Zentrum soll für europäisch-arabische Streitfälle zuständig sein; vgl. auch die Empfehlungen in Bahrain Chamber Of Commerce & Industry/Bahrain Bar Society (Hrsg.), Commercial Arbitration, Principles And Procedures, 1987, S. 16f. Vgl. Stumpf, in: JPS 1988, S. 102ff; vgl. auch die Rules of Conciliation, Arbitration And Expertise Of The Euro-Arab Chambers of Commerce, herausgegeben von den Euro-Arabischen Handelskammern in Frankreich, Belgien, Luxemburg, Schweiz, Großbritannien, Portugal, Griechenland, Italien und der Bundesrepublik Deutschland (in Kraft seit dem 10. Januar 1983); dazu Atallah, in: Kemicha (Hrsg.), Proceedings of the First Euro-Arab Arbitration Conference, S. 66, 72ff. Die Schiedsgerichtsbarkeit setzt sich in der westlichen Hemisphäre zunehmend durch, was sich in der Ratifizierung der New Yorker Konvention (9 Länder) und der Inter-American Convention on International Commercial Arbitration (11 Länder), der Zeichnung (10 Länder) und Ratifizierung (3 Länder) der ICSID Konvention, der Aufhebung der Entscheidung 24 des Kartagena Abkommens und der Reform verschiedener Zivilprozeßgesetze (Peru, Venezuela) ausdrückt, vgl. Samtleben, WM 1989, S.769ff; Art. 34 der Entscheidung 220 vom 11. Mai 1987, ILM 1988, S.978,986; vgl. auch das Modell-Gesetz für die lateinamerikanischen Länder Südamerikas von 1981 („Ley-tipo de arbitrajepara lospaises Hispano-Luso-Americanos"), E.Bucher, m:Jenny/Kälin (Hsrg.), Die Schweizerische Rechtsordnung, S.265,270f, Fn. 10.

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§ l Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren

düng durch inländische Gerichte nach inländischem Recht verlangt47, beginnen, sich dieser Entwicklung anzuschließen. Die Gründe fürdiesen „Wettbewerb der Rechtsordnungen" 48 um internationale Schiedsverfahren liegen zunächst in der Steigerung des Welthandels und der Zunahme des Konfliktpotentials internationaler Transaktionen. Dahintersteht die vielzitierte, aber häufig überschätzte49, größere Attraktivität der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber der überlasteten staatlichen Gerichtsbarkeit 50 . Aus der Sicht der beteiligten Gesetzgeber haben aber zwei andere Aspekte eine ausschlaggebende Rolle gespielt. Zunächst setzte sich zunehmend die Einsicht durch, daß die Eigengesetzlichkeit der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit eine verstärkte Berücksichtigung der Parteiautonomie und damit eine liberalere und von nationalen Schiedsverfahren zu unterscheidende gesetzliche Regelung verlangt. In der internationalen Diskussion wird diese Charakterisierung der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit zutreffend als „Spezifität"51 bezeichnet. Die Termino47

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Vgl.CWiO, LeDroitinternationaltheoriqueetpratiquejdielCSID-KonventionwurdedahervondensüdamerikanischenStaatenkollektiv abgelehnt („ElNOdeTokyo"); die Calvo Doktrin fand auch Eingang in die „Neue Internationale Weltwirtschaftsordnung", vgl.Art.2 (2) (c) der,, Charter of Economic RightsandDutiesofStates", UN Res.3281(XXIX),BT.-Drucks.7/4293,S.76ff;dazu//orn,FSCozwg,Bd.II,S. 149ff. Hacking, Arbitration 1979, S. 166ff; Stein/Wotman, Bus.Lawy. 1983, S.1685, 1686; Plantey, Bull. Europ. Arb., Nr. l 1990, S. 7,8; allerdings gab es in Frankreich und der Schweiz Stimmen, die sich, z.T. unter Berufung auf US-amerikanische Deregulierungsbestrebungen, gegen eine Kodifikation des Schiedsrechts aussprachen, weil dies die dynamische Fortentwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit hemme, vgl. Reiner, ZRVgl. 1986, S. 162, 166; Lalive, RdA 1980, S.341, 345; vgl. auch Vischer/Volken, Begleitbericht, S. 175; Franx, S. 5ff. Vor allem die oft hervorgehobenen und wirtschaftlich hochrelevanten Zeit- und Kostenfaktoren können heute, außer in Großverfahren, kaum noch pauschal als Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit genannt werden; vgl. zu den Kostenproblemen für Mittelstandsunternehmen bei Streitwerten bis zu 10.000 DM Gruber, ZRP1990, S. 172,173; zum2.eitia.ktor Sandrock, in: Witz/Bopp(tirsg.), Französisches Vertragsrecht, S. 54 ff mit verallgemeinerungsfähigen Rechenbeispielen; danach werden in bedeutenden ICC Schiedsverfahren 70% der Fälle in bis zu 2Jahren erledigt und 30% inbis zu 6Jahre, aaO, S. 59Fn.81;vgl. auch Stow, Compendium, S. 223. Vgl. nur Stumpf, FS Bülow, S. 217ff; Yates III, S. 224ff. Zur „specificity", „specificiteit", „specificita" oder „spedficite" der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit grundlegend Lalive, RdA 1980, S. 345ff; vgl. auch Fouchard, RdA 1981, S. 449ff; Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 905,907; De Ly, Lex Mercatoria, S. 196ff sowie die Begründung des italienischen Gesetzesentwurfs Senato Delia Re. 2.

Einleitung

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logic wird daher auch im Verlauf dieser Arbeit zugrundcgelcgt. Die Diskussion führte 1985 zum Erlaß des UNCITRAL-Modcll-Gesetzes für die internationale Handclsschicdsgerichtsbarkcit 52 , das vielen Gesetzgebern als Vorbild für ihre Reform diente und damit der Modcrnisierungsbcwegung zusätzliche Schwungkraft verlieh. Vor allem aber hat sich die internationale Wirtschaftsschicdsgerichtsbarkeit von einer unpopulären 53 zu einer attraktiven Gesetzgebungsmaterie gewandelt, weil sie als „Wachstumsindustrie" 54 ein Wirtschaftsfaktor für die Sitzländer der Schiedsgerichte geworden ist. Moderne Schiedsverfahren erweisen sich zunehmend als lukrativ für die Wirtschaft des Sitzortes55. Dies ist ein Anreiz für die Anpassung des heimischen internationalen Schiedsrechts an moderne Verhältnisse durch den nationalen Gesetzgeber, der damit lukrative internationale Schiedsverfahren anzuziehen hofft. Die neuen Gesetze werden so zu „Marketing Strategien"56 der sie erlassenden Gesetzgeber, was in einem gewissen Widerspruch zum traditionellen Mißtrauen staatlicher Gesetzgeber gegenüber den Konkurrenten ihrer Gerichte steht57.

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UNCITRAL Model Law On International Commercial Arbitration vom 21. Juni 1985, UN Dok. GA A/40/17, Annex I, 1985; vgl. allgemein unten § 3.III.1. In Deutschland wurde das Recht der Schiedsgerichtsbarkeit in der IPR-Reform von 1986 zunächst nicht berücksichtigt und erst auf Betreiben des Deutschen Instituts für Schicdsgcrichtswescn in das Reformgcsetz einbezogen, Basedow, NJW 1986, S.2971, 2979. Mustill, J.Int'l.Arb., Nr.2, 1989, S.55. Heute sind oft die Hotelkostcn für die Vcrfahrensbeteiligten allein höher als die Gcsamtkostcn eines Schiedsverfahrens vor dreißig Jahren, vgl. Mustill, aaO; vom Englischen Arbitration Act von 1979 wurden Mehreinnahmen (in Form von Gebühren für Parteivcrtrcter, Hotelkostcn, Mieten für Tagungsräume etc.) in Höhe von 500 Mill.£ erwartet, C/P/P, § 29.03. Park, AJIL 1988, S. 616; vgl. auch Vischer/Volkcn, Bcglcitbcricht, S. 174 und schweizerische Botschaft zum IPRG, S. 456, wo auf den „guten Ruf der Schweiz" im internationalen Schiedsrecht als Rechtfertigungsgrund für das neue Recht abgestellt wird; in der Schweiz bestanden allerdings während der Beratungen des IPRG Bedenken gegen eine „Entstaatlichung" des Gerichtswesens, Vischer, Schw.Jahrb.Int.R 1988, S. 128. Schlosser, RIW 1982, S. 857, 858.

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II.

§ l Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren

Wettbewerb der Rechtsordnungen als Rechtsproblem

Die rasante Entwicklung des letzten Jahrzehnts verursacht aber auch erhebliche Rechtsprobleme für Praxis, Wissenschaft und Gesetzgebung. Die Flut der neuen Gesetze erschwert die Orientierung für den internationalen Praktiker. Die schon unter den alten Gesetzen beklagte und zum großen Teil auf der Unübersichtlichkeit der Materie beruhende58 stiefmütterliche und eventuell sogar zum Schadensersatz verpflichtende59 Behandlung der Schiedsklausel in der internationalen Kautelarpraxis60 steht weiterhin im Widerspruch zur praktischen Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit61 und dem Anspruch der neuen Gesetze. Dieser Widerspruch wird noch dadurch verstärkt, daß nach Auffassung vieler Praktiker trotz der Vereinheitlichungsimpulse durch das UNCITRAL Modell-Gesetz die Unterschiede in wichtigen Bereichen internationaler Schiedsgesetze „noch nie so groß waren wie heute"62. Diese Unterschiede ermöglichen es den Parteien zwar, das für sie passende Schiedsrecht zu wählen, laden aber bei unzu58

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Derains, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress sen no.4, S. 231; vgl. auch Wehster/Yn, APLA Journal 1988, S.75,98f mit Beispiel aus der Praxis. Ein deutscher Anwalt, der seinem Mandanten im vertraglichen Verkehr mit den USA nicht zur Aufnahme einer Schiedsklausel rät, soll fahrlässig handeln und damit für eventuelle spätere discovery- Kosten schadensersatzpflichtig sein, Junker, RIW 1987, S.1,7; die Vereinbarung einer Ausschlußvereinbarung nach Art. 192 GIPR wird z.T. als anwaltlicher Beratungsfehler angesehen, Kühn, in: Böckstiegel(Hrsg.), Schweiz II,S. 163,180. Jannott, FS Stiefel, 1988, S. 360, 367: „Der Schiedsgerichtsvereinbarung wird...oft nicht die entsprechende Bedeutung zugemessen. Zudem scheint man langwierige Verhandlungen über dieses Thema dem.. Vertragspartner häufig auch aus psychologischen Gründen nicht zumuten zu wollen." Vgl. auch Mustill, Int'l.Bus.Lawy. 1989, S. 161; Redfern/Hunter, aaO, S. 380 : „arbitration clauses often suffer from midnight drafting". Ca. 90% der internationalen Wirtschaftsverträge enthalten heute eine Schiedsklausel, van den Berg/van Delden/Snijders, S. 134; Lionnet, ICC-Schiedsgerichtsbarkeit aus der Sicht einer Partei, S. 65, 66: „Die Schiedsklauseln in unseren Anlagenverträgen haben heute einen Rang, der dem der so wichtigen Haftungsbegrenzungen entspricht." Gaillard, ICSID Rev.-FILJ 1987, S. 424, 425f; vgl. auch Mustill, J.Int'l.Arb, Nr.2, 1989, S. 54, der sogar von einem Rückschritt der Harmonisierungsbewegung spricht; Jarvin, Int'l.Bus.Lawy. 1988, S.417,418; Samuel, Jurisdictional Problems, S. 26f; vgl. auch Blessing, Int'l.Bus.Lawy. 1989, S. 408, der lediglich von unterschiedlichen Rechtskulturen und „psychologischen Umfeldern" spricht.

Einleitung

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reichender Abfassung der Schiedsklausel auch zum „forum shopping" ein, dem im Bereich des internationalen Zivilprozesses zu Recht mit Mißtrauen begegnet wird63. Zudem fragt es sich, ob der im wesentlichen durch ökonomische Interessen und die Wünsche der zumeist ausländischen Praktiker64 in Gang gesetzte Wettbewerb der Rechtsordnungen nicht zu einem „Delaware-Eiiekt" und damit zu einem zu niedrigen und nicht mehr akzeptablen Rechtsstandard führt 65 . Eng verknüpft mit diesem Problem der Rechtsqualität des neuen internationalen Schiedsrechts ist die Frage nach der Vorbildfunktion der neuen Gesetze für diejenigen Gesetzgeber, die zur Zeit noch über eine Reform ihres Schiedsrechts nachdenken. Gerade in einer „inter"-nationalen Materie wie der Schiedsgerichtsbarkeit ist die kritische Rechtsvergleichung für einen nach Qualität strebenden Gesetzgeber von entscheidender Bedeutung66. Hinter diesen Überlegungen steht schließlich die Grundsatzfrage, ob ein modernes Schiedsgesetz überhaupt noch in der Lage ist, die verfahrensmäßigen Interessen der Parteien in Einklang zu bringen 67 . Ge63 64

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Vgl. dazu tfropholler, FS Firsching, 1985, S. 165ff; vgl. dazu auch Gaillard, aaO, S. 426. So wurde in der Schweiz die Gesetzesnovelle teilweise für überflüssig gehalten, vgl, Vogel, Grundriss, § 62, Rdn. 18: „Die Vereinheitlichungsbestrebungen auf dem Konkordatswege sind so weit fortgeschritten, daß ein Eingreifen des Bundesgesetzgebers sich nicht aufdrängt." Ähnlich argumentierte auch der schweizer Ständerat in der ersten Beratung des GIPR, Vischer, Schw.Jahrb.Int.R. 1988, S. 128. Mustill, aaO, S. 53: „Sollte sich der Gesetzgeber nicht einfach damit abfinden, daß der Ausländer sein Recht woanders sucht, statt das Recht zum schlechteren zu verändern?"; ähnliche Bedenken bestehen auch gegen das UNCITRAL Modell-Gesetz als Minimalkompromiß, Samuel, Jurisdictional Problems, S. 26; Plantey, Bull. Europ. Arb, Nr. l 1990, S. 9; das Problem des standardverringernden Wettlaufs der Gesetzgeber stellt sich auch auf anderen Gebieten, etwa im Rahmen der Rechtsvereinheitlichung der EG, wenn den nationalen Gesetzgebern Gestaltungsspielräume gelassen werden und die Materie wirtschaftlich brisant erscheint, vgl. etwa zum EG-Bankaufsichtsrecht, Hörn, ZBB 1989, S. 107,121 mit Hinweisen auf die Entwicklung des Gesellschaftsrechts der US- Bundesstaaten. Vgl. allgemein Zweigert/Kötz, § 2.II; Rheinstein, in: Leser (Hrsg.), M. RheinStein, Gesammelte Schriften, Bd.I 1979, S. 251, 259; zu starke Harmonisierung internationaler Schiedsgesetze wird allerdings zum Teil als nachteilig angesehen, da dann den Gesetzgebern diese wichtigen Vergleichsmöglichkeiten genommen werden, Samuel, aaO, S. 26; Wetter, Int'l.Arb.Rep., Oktober 1990, S. 3, 4. Skeptisch Park, AJIL 1988, S. 616, 629; Lalive, in: fitudes offertes ä Berthold Goldman, S. 151, 155ff.

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§ l Wettbewerb der Rechtsordnungen um internationale Schiedsverfahren

rade in wirtschaftlich bedeutenden Großverfahren wird heute die informelle Atmosphäre, welche der Schiedsgerichtsbarkeit als alternative Streitschlichtungsmethode 68 lange eigen war69, zunehmend von gerichtstypischer Konfrontation und Prozeßtaktik verdrängt 70 . In jüngster Zeit versuchen die Beklagten, zumal wenn es sich um tief verschuldete Gesellschaften handelt, das Verfahren so lange wie möglich hinauszuzögern, um so bedeutende Zinsgewinne zu erzielen 71 . Verstärkt werden diese Schwierigkeiten durch die zunehmende Zahl rechtlich und faktisch komplizierter Verfahren im High-Technology-

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Neben der Schiedsgerichtsbarkeit zählen auch die Schlichtung (conciliation, mediation), der „mini- trial", das „Med-Arb"-Verfahren unddas in Kalifornien entwickelte „rented judge"-System zu den alternativen, weil informellen, Streitschlichtungsmethodcn („alternative dispute resolution"; ADR), vgl. dazu Ball, IFLR Oktober 1989, S. 21; Rihicoff,AA>.]., Dez. 1983, S. 3ff. Oft wird auch ein Schlichtungsverfahren dem Schiedsverfahren vorangestellt, vgl. z.B. die 7CC Conciliation Rules; ICC Publ.Nr.447, S. 8ff. Dazu Eisemann in seinem Referat „Besondere Aspekte bei der Bildung des Schiedsgerichts im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit" auf dem Schiedsgerichtsseminar des DAV vom 15.7.1968, wiedergegeben in Jagenburg, Schiedsgerichtsseminar des DAV, AnwBl. 1968, S. 216, 217 („Klima gegenseitigen Verständnisses ohne das Trauma der Riß>bi\dung"); Jagenburg, FS Oppenhoff, S.155; David, S. 35: „Die Atmosphäre vor einem Schiedsgericht eignet sich besser für Schlichtungsversuche als die vor einem Gericht. Hierin liegt höchstwahrscheinlich einer der Gründe, warum Geschäftsleute die Schiedsgerichtsbarkeit bevorzugen." Mustill, J.Int'LArb., Nr.2, 1989, S. 55f; Redfern, in: Pr.Inv.Abr. 1989; S. 11-1, ll-2f; Derains, FS Bülow, S. 32, 33 („combat judicaire"); Paulsson, Note, AI 1985, S.2ff; Kaufmann-Köhler, Aspects, S. 403, 409 („hostilisation"); diese Entwicklung wird, besonders in Großverfahren, durch die steigende Zahl der auf beiden Seiten tätigen, zumeist anglo-amerikanischen und in ihrer auf Konfrontation ausgerichteten Prozeßtradition verwurzelten Anwälte („lawyerizing") noch verstärkt; Lalive, Le chapitre 12, S. 217: "..gewisse Parteien und ihre Vertreter übertragen den agressiven Stil..ihrer nationalen Gerichte auf das Terrain der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, ehemals ein 'gentlemen's club"; hinzukommt, daß viele Schiedszentrcn zwar „anwaltsfreundlich", nicht aber „klientcnfreundlich" sind, Clow/Steward, IFLR, März 1990, S. 11; auch sind bei den Verhandlungen meist die Vertreter des Managements, und damit die potentiellen Vergleichspartncr, nicht vertreten, Böckstiegel, in: ders., Recht und Praxis, S.75, 86. Lalive, ICSID Rev.-FILJ 1986, S.26, 30 spricht von einem „neuen soziologischen Typus des Schiedsverfahrens"; allg. zur Problematik des Zinsanspruchs im internationalen Schiedsverfahren unten 29.VI.

Einleitung

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Bereich72. Das Schiedsverfahren IBM Corp. v. Fujitsu Ltd.73 gibt hierfür ein beredtes Beispiel ab. Wegen der rapiden technischen Entwicklung können Streitigkeiten von langer Dauer hier zu großen Wertverlusten führen 74 . Auch die Streitschlichtung im Bereich der in jüngster Zeit stark anwachsenden kommerziellen Weltraumaktivitäten stellt ähnliche Anforderungen an die Schiedsgerichte75. Die Verfahrensflut der letzten Jahre76 zeigt im übrigen, daß die „prophylaktische Wirkung" 77 der Schiedsklausel, eine freiwillige Streitbeilegung im Vorfeld des Schiedsverfahrens zu fördern, längst nicht mehr Realität ist78. Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit entwickelt sich mehr und mehr zu einer „forensischen Industrie"79. Die rapide Steigerung der Schiedsverfahren wird mit der Öffnung der Märkte und der wirtschaftlichen Umgestaltung in Osteuropa noch zunehmen, insbesondere, wenn die Schiedsgerichtsbarkeit als „Ausweg aus dem Justiznotstand" 80 weiter an Bedeutung gewinnt. Durch diese Entwicklung werden neue und gestei72

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Vgl. Marriott, Arbitration 1990, S. 93; vgl. auch Knorr/Schaub, Comp.L. Y.Int'LBus. 1990, S. 247, 249ff. In dem Verfahren stritten der größte Computerhersteller der Welt, IBM, und die größte Japanische Computerfirma, Fujitsu, über die Nutzung von SoftwareKnow-How der Firma IBM durch die Firma Fujitsu. Der Fall war im Hinblick auf die dominierende Markstellung der Parteien für den Welt- Computermarkt von erheblicher Bedeutung, vgl. Weidbaas/Swoboda, CR 1988, S. 104, 107f; Ehricke, CR 1989, S. 665ff. Jacoby, DIS Mitt. 1989, S. 85. Zu denken ist etwa an die Entwicklungs-, Kauf- und Launchverträge im Rahmen der kommerziellen Satellitenaktivitäten, vgl. dazu allg. Böckstiegel, in: Proceedings On the Law Of Outer Space, S. l, 13f; Nicklisch, JPS 1987, S. 63; vgl. allg. zum hart umkämpften „Markt für Weltraumtechpologie", Focke, in: Böckstiegel (Hrsg.), Hdb. des Weltraumrechts, S. 637, 663ff. Die Zahl der Schiedsverfahren bei ICC in Paris stieg von 50 bis 60 im Jahre 1968 auf 277 im Jahre 1988, Zahlen mitgeteilt von Jens Bredow, Deutsche Gruppe der Internationalen Handelskammer, Köln. Eisemann, aaO, der die Schiedsgerichtsbarkeit kennzeichnende Grundsatz der Freiwilligkeit wirke bis in die Phase der Erfüllung hinein und verhindere damit, daß es überhaupt zu einem Schiedsverfahren kommt. Kritisch auch Jarvin, RdA 1986, S. 509, 513, der das traditionelle Bild der Schiedsgerichtsbarkeit durch den „explosionsartigen" Anstieg der Fälle zumindest gefährdet, wenn nicht sogar zerstört sieht. Kerr, ICLQ 1985, S. l, 7. Möller, HB v. 15./16. 2. 1991, S. 4; vgl. auch Raeschke-Kessler, BB 1990, Beil. 24, S. 15ff; Arkin, Transnat'l. Lawy. 1990, S. 495, 508ff.

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§2 Ziele und Methoden der Darstellung

gerte Anforderungen an die Funktionsfähigkeit und den „Befriedungseffekt" 81 eines Schiedsgesetzes gestellt. Die modernen Gesetze erheben den Anspruch, diesen neuen Problemen gerecht zu werden82. Dennoch sehen auch sie sich bereits heftiger Kritik ausgesetzt83.

§ 2 Ziele und Methoden der Darstellung L

Ziele der Untersuchung

Die vorliegende Arbeit verfolgt drei Ziele: (1) Die Hauptlinicn, Vorzüge und Probleme der soeben skizzierten Entwicklung sollen durch die rechtsvergleichcndc Analyse neuer Schiedsgcsetze herausgearbeitet werden. (2) Davon ausgehend wird der Versuch unternommen, ein Gesamtbild des gegenwärtigen Rechts der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit zu entwerfen. (3) Damit soll schließlich auch eine Beurteilungsgrundlage für die bevorstehende Reform des deutschen Schicdsrcchts gewonnen werden. (1) Gegenstand der rechtsvcrgleichenden Analyse sind drei moderne Schiedsgcsetze der achtziger Jahre: das UNCITRAL-Modell-Gesetz von 1985, das neue niederländische Schiedsrecht von 1986 und die neue schweizer Bundesgesetzgebung zum internationalen Schiedsrecht von 1989. Ziel ist die Klärung der Funktionsfähigkeit dieser modernen Schiedsgesetze, wobei besondere Aufmerksamkeit der Frage gilt, inwieweit der geschilderte gesetzgeberische Wettlauf einerseits Verbesserungen und Vereinfachungen hervorgebracht, andererseits aber möglicherweise auch Lücken im Rechtsschutz verursacht hat.

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Jagenburg, FS Oppenhoff, S. 155 und S. 157 (..„fast immer funktionierend.."). Vgl. für die Schweiz Vischer/Volken, Begleitbcricht, S. 176: „Nur [durch die neue Kodifikation] ist Gewähr dafür geboten, dass die Schiedsgerichtsbarkeit ihrer angestammten Rolle weiterhin gerecht werden kann.". Vgl. Mann, NJW 1988, S. 3080, der von einer Vereinbarung eines Schiedsverfahrens nach dem neuen schweizer Recht abrät, denn es enthalte „Bestimmungen, die ..den Rechtsschutz gegenüber schiedsrichterlicher Willkür, Unwissenheit und Voreingenommenheit in., weitem Maß einschränken."; ähnlich Kerr, aaO, S. 16 zum UNCITRAL-Modell-Gesetz; kritisch zum neuen schweizer Recht auch Samuel, AI 1991, S. 27ff.

Einleitung

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Dem UNCITRAL-Modell-Gesetz als vom internationalem Konsens getragenen Leitbild der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit kommt dabei besondere Bedeutung als Orientierungspunkt und Maßstab der Rechtsvergleichung zu84. Das Bonner KSZE- Schlußdokument über die Wirtschaftliche Zusammenarbeit in Europa von 11. April 1990 nennt als Voraussetzung für eine marktorientiertc Wirtschaftsverfassung auch den Erlaß von Schiedsgesetzen nach dem Vorbild des UNClTRAL-Modell-Gesetzes 85 . Im Folgenden wird das Modell-Gesetz in der Fassung des Entwurfs der Arbeitsgruppe des Deutschen Instituts für Schiedsgerichtswesen (DIS86) von 198987 zugrundegelegt. Dieser Entwurf wird die Grundlage für die anlaufenden Reformübcrlegungcn des deutschen Gesetzgebers bilden. Für den europäischen Raum ist daneben der Vergleich mit dem neuen schweizer Recht und dem niederländischen Schiedsrecht von 1986 besonders interessant und nutzbringend. Beide Länder haben eine lange Tradition in der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit88. Darüberhinaus wird ihnen im Rahmen des EG-Binnenmark84

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Gaillard, in: Sanders (Hrsg), ICCA Congress ser. no.4, S. 283, 284 („standard point of reference"). Conference On Security And Co-Operation In Europe: Final Document Of The Bonn Conference On Economic Co-Operation, ILM 1990, S. 1054, 1062; vgl. auch die Empfehlung des Europaratcs von 1986, Council Of Europe, Committee Of Ministers, Recommendation No. R (86) 12 vom 16. September 1986, allerdings nicht beschränkt auf die internationale Schiedsgcrichtsbarkeit. Das „Deutsche Institut für Schiedsgerichtswcsen", angesiedelt bei der Deutschen Gruppe der Internationalen Handelskammer in Köln und der „Deutsche Ausschuß für Schiedsgcrichtswesen", angesiedelt beim Deutschen Industrie- und Handelstag in Bonn sind zum 1.1.1992 in einer einheitlichen Organisation, der „Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V." unter maßgeblicher Beteiligung der Kammern und Verbände zusammengefaßt worden, vgl. Rundschreiben des DIS v. 5.9.1991; neben dem DIS besteht die „Vereinigung zur Förderung der Schiedsgerichtsbarkeit, e.V." in Berlin (Ost) als Nachfolgeorganisation des Schiedsgerichts bei der Kammer für Außenhandel der ehemaligen DDR, die eine institutionelle Schiedsordnung nach dem Vorbild der UNCITRAL-SchO anbietet, vgl. Schütze, DWiR 1991, S. 45,48; Strohbach, ZAPDDR1991,S. 455ff. Vgl. Schwab, FS Nagel, S. 445; Text abgedruckt in Anhang C.III. Vgl. für die Schweiz das „Alabama" Schiedsverfahren vom September 1872, in dem ein in Genf sitzendes internationales Schiedsgericht Großbritannien zur Zahlung von 15.500.000 US $ Schadensersatz in Gold an die USA für die vom Kriegsschiff „CSS Alabama" und anderen Konfödericrtenschiffen verursachten Plünderungsschäden verurteilte, Stuyd, Survey of International Arbitrations, Nr. 94; Karrer/Arnold, S. 16; im Rathaus von Genf erinnert der „Alabama-Raum" an dieses Schiedsverfahren.

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§2 Ziele und Methoden der Darstellung

tes89 und des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)90 eine noch gesteigerte Bedeutung zukommen. Die Niederlande, ohnehin wichtiger Handelspartner der Bundesrepublik 91 , werden wegen der Offenheit ihrer Wirtschaftsordnung überdurchschnittlich vom EG-Binnenmarkt profitieren92. Die im EWR angestrebte umfassende Dienstleistungsfreiheit wird es Anwälten aus den Mitgliedsländern von EG und EFTA erlauben, verstärkt grenzüberschreitend tätig zu werden. Die Anwaltschaft ist bereits auf dem Weg, internationale PraxisstrukturenundPräsenzenzuentwickeln,umdenWünschenderMandantschaftindieser Hinsicht zu entsprechen93. Die genaue Kenntnis der ausländischen Schiedsgesetze ist dafür unerläßliche Voraussetzung. (2) Die rechtsvergleichende Analyse dieser Gesetze ist jedoch nicht Selbstzweck. Vielmehr soll sie, über die Darstellung der mit den drei Gesetzen verbundenen Einzelprobleme hinausgehend, zu einer Gesamtdarstellung aller wichtigen und praxisrelevanten Aspekte der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, von den Grundlagen des Verfahrens über den Verfahrensablauf bis hin zur Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsspruchs führen. Dabei wird besonderes Gewicht auf die Herausarbeitung gemeinsamer Grundstrukturen gelegt. Neben dem Verfahrensrecht wird auch das vom Schiedsrichter anzuwendende materielle Recht in diesen, über das nationale Recht hinausgehenden, 89

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Vgl.zurBedeutungderSchiedsgerichtsbarkeitinder EG bereits dieArbeitsergebnissedes 2. Internationalen Schiedsgerichtskongresses in Rotterdam, 6.-9.]u\i\9f»6(„Arhitrage et MarcheCommi4n"),^dA.i%6, Nr.3 (NumeroSpecial);Marriott,Arbitration 1990, S. SStt-yRaeschke-Kessler,EuZW 1990,S. 145ff;//,RIW1989,S. 17;vgl.fürdieNiederlandeSd»dm,YCA1981,S. 65,wonach Gerichte und damit auch Schiedsgerichte nicht zur Lückenfüllung befugt waren; auch unter dem neuen Art. 6.5.3.11 des niederländischen Zivilgesetzbuches sind die Gerichte nicht zur Lückenfüllung befugt, M vT, S. 22; Schultsz, Mededelingen, S. 3 7. Die Tatsache, daß viele nationale Gesetze ihren Gerichten, und damit auch den Schiedsgerichten diese Kompetenz nicht einräumen, wurde von der UN als Hauptgrund dafür angeführt, diesen Bereich nicht im MG zu regeln, UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.44, Para. 14; vgl. auch UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.41, Para. 6. Zweigert/von Hoffmann, aaO, S. 211; dieses Statut entscheidet dann auch über die Korrektur der (schuldrechtlichen) Vertragsgestaltung durch die ordentlichen Gerichte, vgl. auch Stalev, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser., no.l, S. 199, 205. UN Dok. A/CN.9/245, Para. 21; Szurski, aaO, S. 68;.vgl. auch Homburger, aaO, S. lOOff, der unterscheidet zwischen der formellen Frage, ob die vom Schiedsgericht verlangte Tätigkeit Schiedsgerichtsbarkeit ist und der davon unabhängigen materiellen Frage, ob das Schiedsgericht die Voraussetzungen des materiellen Rechts als gegeben erachtet oder nicht. Insoweit wohl a.A. UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.41, Para. 6, wonach es keine materiellen Regeln über Vertragsanpassung und Ergänzung gibt und das Schiedsgericht daher seine Entscheidung auf eine „gerechte und billige,, („fair and discretionary") Bewertung aller Umstände zu stützen hat; im übrigen verlangt aber auch die Working Group, daß die Entscheidung, auch wenn sie als Schiedsspruch gefällt wird, nicht unter Verletzung zwingender Vorschriften des [auf den Vertrag] anwendbaren Rechts erfolgen darf, UN Dok. aaO, Para. 30.

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

keit derartiger Klauseln und die von den Parteien vorgegebenen Anpassungsmaßstäbe281, die anzuwendenden Auslegungsmaßstäbe und die unabhängig von solchen Klauseln anzuwendenden Anpassungsmethoden282. Sind diese Methoden nur von der Rechtsprechung des Landes des Vertragsstatus praeter legem entwickelt worden, so wird diese Rechtsprechung von der Rechtswahlklausel des Vertrages miterfaßt und damit für das Schiedsgericht anwendbar283. Ein Schiedsgericht, das nach niederländischem Schiedsrecht verfährt und einen dem deutschen materiellen Recht unterliegenden Vertrag vervollständigen oder veränderten Umständen anpassen soll, wendet also die von der deutschen Rechtsprechung entwickelten materiellrechtlichen Grundsätze (ergänzende Vertragsauslegung, Wegfall der Geschäftsgrundlage) an. Ist dagegen schweizer materielles Recht anwendbar, so ist die von der schweizer Rechtsprechung auf der Grundlage von Art. 2 ZGB entwickelte clausula rebus sic stantibus Lehre anzuwenden284. Das niederländische Recht eröffnet hierzu den prozessualen Weg, entscheidet also über das „ob" der Vertragsgestaltung, gibt jedoch keine materielle Vorgaben, entscheidet also nicht über das „wie". Erlaubt das anwendbare ausländische materielle Recht dagegen die Vertragsänderung oder Lückenfüllung nicht, hilft auch die prozessuale Ermächtigung in der NZPO nicht weiter285. d. Vollstreckbarkeit der Entscheidung Da das neue niederländische Recht aber als einziges modernes Schiedsgesetz Anpassungsentscheidungen in Form eines vollstreckbaren feststellenden286 Schiedsspruchs vorsieht, könnte es Probleme bei der Vollstreckung im Ausland nach der New Yorker Konvention oder nationalem Recht geben. Dies gilt insbesondere in solchen Ländern, die eine derartige Erweiterung der Befugnisse des Schiedsrichters nicht zulassen. In Anwendung des Prinzips von der einheitlichen Anwendung des Rechts auf Schiedsverfahren und daraus

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Und damit auch über die Wirksamkeit des Vertrages, wenn die Klausel dazu dient, essentialia negotii einer späteren Bestimmung vorzubehalten, vgl. Hörn, in: Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff, S. 37. Hörn, aaO, S. 37; Nickiisch, RIW 1989, S. 17; Schultsz, aaO; Briner, YCA 1989, S. 12. Bernardini, in: Sanders (Hrsg.) ICCA Congress ser., no.l, S. 211, 212; Loquin, Clunet 1983, S. 293, 325. Vgl. BGE 107 II 343. Van den Berg/van Delden/Snijders, S. 37; wohl auch Scbultsz, WvPr 1990, S. 186. Sanders, Pace L.Rev. 1984, S. 589.

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resultierendem Schiedsspruch287 wird aber die Frage, ob ein Schiedsspruch vorliegt, nicht nach der lex fort des Vollstreckungsgerichts288, sondern nach dem Schiedsverfahrensstatut beantwortet289. Das niederländische Recht führt danach sogar zu mehr Klarheit auch im Bereich der Vollstreckung. Die Frage der Vollstreckbarkeit derartiger Schiedssprüche wird allerdings durch zwei praktische Aspekte stark relativiert. Zum einen wird eine schiedsrichterliche Anpassungsentscheidung oft keinen vollstreckbaren Inhalt aufweisen290. In diesem Fall mag die Vollstreckung aber zumindest dazu dienen, den Schiedsspruch unangreifbar zu machen291. Praktisch bedeutender ist aber, daß gerade bei Langzeitverträgen das enge Zusammenwirken der Parteien weit über das bei einfachen Austauschverträgen gewohnte Maß hinausgeht292. Ein Schiedsspruch und Vollstreckungsbemühungen einer Partei sind aber keine brauchbare Grundlage für kooperative Zusammenarbeit293. Da die Parteien aber oft aneinander gebunden sind, wird man annehmen können, daß die Parteien gerade hier versuchen werden, sich vor dem Schiedsgericht oder außerhalb des Verfahrens zu einigen294

II.

Räumlicher Anwendungsbereich

Während Mann 1968 noch feststellen konnte, ausdrückliche Bestimmungen zum territorialen 295 Anwendungsbereich nationaler Schiedsgesetze sei287

Dazu Schwab, FS M.Luther, S. 176f: die Regeln über den Schiedsspruch gehören zu dem vom Schiedsgericht anzuwendenden Verfahren; Schlosser, Rd. 783.

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So Schlosser, Rd. 769 für die Vollstreckung außerhalb der New York Konvention, während für die Vollstreckung nach der Konvention ein „funktionaler,, Begriff des Schiedsspruchs gelten soll, aaO, Rd. 766; unklar Sanders, aaO, S. 86, der offenbar auf das Vertragsstatut oder das Recht des Vollstreckungsstaates abstellen will. Van den Berg, New York Convention, S. 46; Zweigert/von Hoffmann, aaO, S. 211; Peter, aaO, S. 139. Hörn, in: den. (Hrsg.), Adaptation, S. 173, 178, nennt als Beispiele die Änderung des Preises durch Anwendung einer Preisformel oder die Neufestsetzung der Fälligkeit der vertraglichen Gegenleistung. Schlosser, Rd. 634 für das deutsche Recht.

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Nicklisch, aaO, S. 634. Hörn, aaO, S. 182. David, S. 36. Territorialität meint hier nicht die räumliche Beschränkung der tatsächlichen Wirkung, sondern die räumliche Bestimmung des Anwendungsbereichs i. d. S., daß die kollisionsrechtliche Anknüpfung ein räumliches Element aufweist, vgl. zu dieser Differenzierung Kropholler,lPR,§22.

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

en „höchst unüblich,,296, haben sich die Gesetzgeber in der Schweiz und den Niederlanden sowie die Väter des MG für eine solche kollisionsrechtliche Anknüpfungsregelung entschieden297. Eine umfassende Wahlfreiheit auch bei der Frage der räumlichen Anwendbarkeit des Gesetzes würde zwar auf den ersten Blick dem Gedanken der Parteiautonomie am ehesten entsprechen298. Die Gesetze sollen jedoch immer (Verbot des „opting out") anwendbar sein, wenn der Sitz des Schiedsgerichts299 im Inland liegt. Während dieser territoriale Test allein über die Anwendbarkeit des niederländischen Gesetzes entscheidet300, verlangen das MG und das schweizer GIPR zusätzlich, daß die Frage der Internationalität des Verfahrens zu bejahen ist301. Für das deutsche Recht würde mit der Rezeption des MG die bisher herrschende verfahrensrechtliche Theorie302 aufgegeben.

1. Bedeutung der territorialen Anbindung Mit der „Erdung"303 oder „Lokalisierung" 304 der Schiedsgerichtsbarkeit in der Rechtsordnung des Sitzlandes soll neben rechtspolitischer Regelungsbe-

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Mann, ZHR 1968, S. 97, 103. Art. 176 Abs.I GIPR; Art. 1073 Abs.I NZPO; Art. l Abs. II MG. 298 So Rogers, Int.Bus.Lawy. 1989, S. 154, 158; vgl. auch die Stellungnahme der Task Force on International Arbitration of the Florida Bar zit. bei: Loumiet, ILM 1987, S. 949, 952. 299 Dazu unten 4. 300 Abgesehen von den wenigen Sachnormen, die spezielle Fristen für internationale Fälle enthalten, Am. 1027 Abs. 2, 1035 Abs. 4 NZPO. 301 Mißverständlich insoweit Mustill Committee's Consultative Doc., AI 1987, S. 278, 290, wonach „bei Fehlen anderer internationaler Bezüge (sie!) der Ort des Schiedsverfahrens darüber entscheiden kann, ob das Modellgesetz anwendbar ist." 302 Danach bestimmt sich die Nationalität des Schiedsspruchs nicht nach dem Sitz des Schiedsgerichts, sondern nach dem tatsächlich von den Schiedsrichtern angewandten Verfahrensrecht, vgl. BGHZ 21, 365, 367ff; 96, 40, 41; BGH RIW 1988, S. 642; S/T/W, Rd. 611; Glossner/Bredow/Bühler, Rd.492; Schlosser, Rd. 783; ü/L-Albers, §1044, Anm.l B; Zöller-Geimer, § 104, Rd.4; Schwab/ Walter, S.250f; Böckstiegel, FS Oppenboff, S. l, 4. 303 Ygj jj e klassische Formulierung von Raape, IPR, S. 557: „Das Schiedsgericht schwebt nicht über der Erde, es schwebt nicht in der Luft, es muß irgendwo landen, irgendwo erden." 304 A. Bucher, FS Keller, S. 565. 297

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schränkung 305 vor allem Rechtsklarheit im Sinne der von den Parteien erwünschten Vorhersehbarkeit der anzuwendenden Rechtsordnung 306 und der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als „juge d'appui,, oder Kontrollinstanz geschaffen werden307. Insbesondere Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten des Sitzes und des gewählten Verfahrensrechts können so vermieden werden308.

2. Begründung der territorialen Anbindung Auch heute noch309 finden sich widersprüchliche Stellungnahmen über die Geltung der Sitzanknüpfung. Sie wird manchmal als „heute unbestrit-

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Fouchard, Clunet 1987, S. 869 (regulatorische „Bescheidenheit"); aus rein rechtspolitischen Gründen erklären daher auch einige Länder ausdrücklich ihr Recht für extraterritorial anwendbar, vgl. für Ägypten Rashed, ICSID Review-FILJ 1988, S. 126, 132 (Förderung der Attraktivität des Cairo Regional Arbitration Centre durch „Export,, des ägyptischen Rechts). Schlosser, Rd. 242; die Sitzanknüpfung soll die Schwierigkeiten vermeiden, die bei der Zuordnung eines Schiedsverfahrens nach Indizienschwerpunkten entstehen. Szasz, Rass.d'Arb.1984, S. 20; Granzow, S. 58f; Calavros, S. 25; Mann, FS Flume, S. 596; Mustill, Int'l.Bus.Lawy. 1989, S. 161; Reymond, RdA 1989, S. 391; vgl. auch von Hoffmann, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, S. 64, der allerdings eine zwingende territoriale Anknüpfung (unter der Prämisse, daß das Schiedsrecht keine territoriale Kollisionsnorm enthält) ablehnt, aaO. Herrmann, Nauplia-Referat, S. 20; vgl. auch van den Berg, New York Arbitration Convention, S. 26, unten § 33.11. a.E. Aus Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts trägt die Anwendung des eigenen Rechts durch die zumeist aus dem Sitzland stammenden Schiedsrichter und die staatlichen Gerichte des Sitzes zudem zur Beschleunigung der Verfahren bei, vgl. Siehr, FS Firsching, S. 268, 289; der Zeitgewinn wird allerdings durch die Sprachprobleme etwas relativiert, da die meisten Schiedsverfahren in englischer oder französischer Sprache abgehalten werden und Dokumente in die Amtssprache des Gerichts übersetzt werden müssen, Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 49. Zu älteren Stellungnahmen vgl. Mann, ZHR 1968, S. 97ff; Klein, Schw.Jahrb.Int.R. 1967, S. 87ff; Gentinetta, Lex Fori, S. 125ff; Wetter, International Arbitral Process, S. 524; Resolutionen des Institut de Droit International von 1957 „L'arbitrage en droit international prive „ (Amsterdam), Rec.Cours 1958 II, S. 479ff und 1959 „Reconnaissance et execution internationales des sentences arhitrales„ (Neuchatel), Rec.Cours 1960 II, S. 369ff; vgl. dazu Iwasaki, AI 198, S. 60f.

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ten,,310, dann als „rechtslogisch nicht absolut zwingend,,311 und schließlich als „veraltet,,312 dargestellt. Dahinter steht die prinzipielle, auch aus dem IPR bekannte 313 Frage, ob die Freiheit des Einzelnen Ausgangspunkt für die Bestimmung der maßgeblichen Rechtsordnung ist bzw. diese Rechtsordnung 314 sogar selbst schaffen kann 315 oder das Recht den primären Anknüpfungspunkt und Rahmen für die Parteiautonomie darstellt. Oft wird pauschal die Geltung der zwingenden Vorschriften des Sitzrechts, und damit der Grundsatz der Territorialität, oder umgekehrt eine umfassende Parteiautohomie postuliert, ohne daß deutlich wird, warum das eine oder andere gelten soll. Zudem wird das Problem einmal aus der Sicht des Sitzrechts, dann wieder aus der Sicht der eines mit dem Fall befaßten ausländischen Richters gesehen. Auch der Streit um Art. V Abs.l d des New Yorker Übereinkommens, der angeblich den Vorrang der Parteiautonomie auch über das zwingende Sitzrecht normiert 316 , vermag keine Klarheit zu bringen 317 . Zugleich spiegelt sich in der Diskussion um die Veror310

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So die h.M., A.Bucher, FS Moser, S. 194; Redfern/Hunter, S. 62; vgl. auch van den Berg/van Delden/Snijders, S. 138; Strohbach, Rd. 137. Schlosser, AG 1979, S. 237,238; /m. Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Rd. 207: „Keinesfalls ein rechtslogisch unverbrüchlicher Grundsatz". Storme, FS Habscheid, S. 317, 320, der aber zugleich konzedieren muß, daß das Sitzrecht für das Kollisionsrecht, das Verfahrensrecht und den unterstützenden staatlichen Richter „selbstverständlich von Bedeutung ist", aaO, S. 321, 323; vgl. auch David, S. 307. Kropholler, IPR, § 40III l für die kollisionsrechtliche Parteiautonomie; vgl. auch Gamillscheg, AcP(157) 1958/59,5. 303,306ff(„erstdas Recht unddann der Wille"). Dabei ist sowohl die prozessuale (Transnationalismus) als auch die materielle Rechtsanwendung (lex mercatoria) gemeint; beides wird manchmal nicht klar getrennt, vgl. unten vor § 23. Treffend Klein, in: Rec. Tr. Sui., S. 57, 59: das Recht wird „vertraglicht,, („contractttalisee"); dies ist der Ansatzpunkt für die Theorie „de-nationalisierter„ Schiedssprüche, vgl. unten § 23.11. So Schlosser, Schiedsgcrichtsbarkeit, Rd. 448; a.A. van den Berg, ICSID Rev. FILJ 1987, S. 447. Typisch fürdie mit dieser Vorschrift verbundenen Unsicherheiten ist die Argumentation der h.M., die zwar den Parteien im Rahmen von Art. V Abs. I d das Recht zubilligt, das Verfahren ohne Bindung an ein staatliches Recht zu regeln, aber diese Vorschrift nurfürdenExequaturrichterals bindend ansieht. Inden„vorhergehendenStadiendes Schiedsverfahrens [sollen] Parteivereinbarungen daher nur im Rahmen des anwendbaren Verfahrensrechtsverb'mdrichse'in";Schwab/Walter,S. 420; vgl.auch Gentinetta, LexFori,S. 302.

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tung des Schiedsverfahrens der Nord/Süd-Konflikt wider. Viele Firmen aus Entwicklungsländern versuchen, wenn sie schon einer Schiedsklausel mit Sitzbestimmung in einem westlichen Industrieland zustimmen müssen, jede Verbindung zwischen dem Schiedsort und dem dort geltenden Verfahrensrecht zu vermeiden 318 . Umgekehrt streben Firmen aus westlichen Ländern, wenn sie einem Schiedsort in der Dritten Welt zustimmen müssen, eine Loslösung vom unbekannten Schiedsrecht des Sitzes an319. Sitzrechtsnormen, die Ausdruck partikularer Besonderheiten des nationalen Prozeßrechts sind und daher nicht international bekannt und anerkannt sind, sind für die internationale Wirtschaft kaum akzeptabel 320 . Tatsächlich sind aber die gegen die Sitzanbindung vorgebrachten Argumente - das Primat der Parteiautonomie als notwendiger Ausfluß der Spezifität der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit 321 , die Zufälligkeit der Sitzwahl322 und die fehlende hoheitliche Legitimierung der Schicdsgerichtsbarkeit323 - aus Sicht der modernen Dogmatik und Schicdsgcsetze nicht mehr haltbar. Der Grundsatz der faktischen Territorialität 324 , der zum Teil bereits 318 319 320 321

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Strohbach, Rd. 145. Paulsson, in: Lew (Hrsg.), Contcmp.Probl., S. 141, 148. Vgl. Lionnet, JPS 1989, S. 52, 60. Vgl. Paulsson, aaO, S. 141ff; die Unzulänglichkeit nationaler Schiedsgcsetze und ihre einseitige Ausrichtung an rein inländischen Sachverhaltcn sowie die damit verbundene Gefahr von für die internationale Praxis unerwünschten und unvorhersehbaren Ergebnissen war der Hauptgrund für die Kritik an der Sitzanknüpfung, vgl. nur Gentinetta, Die Lex Fori, S. 215ff; UN Dok. A/CN.9/207, S. 6. Lew, Applicable Law, S. 252f; vgl. das Beispiel von Dcrains, Diskussionsbcitrag, RdA 1980, S. 367, 368, wo die Entscheidung der Parteien zwischen Genf und Zürich als Schiedsort danach getroffen wurde, welcher der Orte eine direkte Flugverbindung nach New York hat. Gentinetta, Die Lex Fori, S. 80f; von Hoffmann, aaO, S. 64: „Nach Ablehnung der öffentlichrechtlichen Theorie kann auch nicht angenommen werden, daß ein besonderes staatliches Interesse besteht, die auf seinem Territorium stattfindenden privaten Handlungen seinem Recht zu unterstellen. Für eine zwingende territoriale Anknüpfung besteht kein sachlicher Grund." Danach liegt in der einvcrständlichen Bestimmung des Schiedsortcs auch die stillschweigende Vereinbarung über die Anwendung des dort geltenden Sitzrechts, zumal wenn der Einzelschiedsrichter oder Vorsitzende aus dem Sitzland stammt, Basedow, JPS 1987, S. 15; Fales S. 326; die Regel gewinnt Bedeutung dadurch, daß in fast 80% der Schiedsverfahren die Parteien bereits in der Schiedsklausel den Ort des Schiedsverfahrens festlegen, zu dieser Zahl Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 143, Fn.316.

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

gewohnheitsrechtlich verfestigt ist325, führt in den meisten Fällen auch ohne ausdrückliche normative Anbindung zur Anwendung des Sitzrechts. Die These vom nationalen Binnenrecht als Begrenzungsmaßstab der Parteiautonomie326 verliert angesichts der Konvergenz von Autonomiebedürfnissen der Praxis und Liberalität moderner nationaler Regelungen327 zunehmend an Bedeutung328. Letztlich entscheidet das Sitzrecht über die Zulässigkeit der Rechtswahl und den Umfang der Parteiautonomie, weil den Gerichten des Sitzrechts insoweit eine wenn auch rudimentäre Prüfungskompetenz zukommt329. Diese durch das nationale Recht mediatisierte Parteiautonomie tritt an die Stelle der früher geforderten umfassenden kollisionsrechtlichen Parteiautonomie330, ohne daß dadurch eine unauflösbare Antinomie zwischen Territorialität und Liberalität der Schiedsgerichtsbarkeit, verstanden als Optimierung der parteiautonomen Rechtsgestaltung331, hergestellt würde. 325

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Schlosser, Rd. 461 beschränkt auf den Fall, daß die Schiedsrichter den Schiedsort festlegen; Schlosser scheint aber eine Ausdehnung dieses Gewohnheitsrechtssatzes auf die Festsetzung des Schiedsortes durch die Parteien für möglich zu halten. Von Hoffmann, S. 74; vgl. auch Derains, RDAI 1986, S. 109, 111. Zum Verfahrensrecht vgl. unten §§ 15ff; zum Kollisionsrecht und materiellen Recht unten § 24; zur Gerichtskontrolle unten §§ 33ff; die dispositiven Sachnormen und die Kollisionsnormen des Sitzrechts geben in der Regel die Regelungsbefugnis an die Parteien weiter, ohne dadurch allerdings die staatliche Regelungsverantwortung völlig zu negieren, Schlosser, RIW 1988, S. 864. Die von Klein formulierte Frage, letztlich komme es darauf an, ob sich der Parteiwille nur in der Wahl des Sitzes oder, mit rechtlicher Relevanz, auch davon unabhängig äußern kann, stellt sich daher in dieser Schärfe nicht mehr, vgl. Klein, Schw.Jahrb.Int.R. 1967, S. 87, 93. Henn, JPS 1989, S. 31,33; vgl. auch De Ly, Lex Mercatoria, S. 212; auch die liberale Haltung des neuen französischen Schiedsrechts bedeutet nicht, wie vielfach behauptet, eine Abkehr von der Anbindung des Verfahrens an das Sitzrecht, denn auch hier ist es die Rechtsordnung des Sitzes, die diese Liberalität gewährt, vgl. Reiner, ZRVgl. 1987, S. 215 Fn. 206; Sandrock, in: Witz/Bopp (Hrsg.), Franz. Vertragsrecht,'S. 64, Fn.75. Vgl. generell von Hoffmann, aaO, S. 66ff und 84ff; David, S. 307. Vgl. dazu Coing, in: Coing/Ellwood/Fouchard/Waehler/Vondracek/Koschucharoff/Lando/Afigliazza, S. 20: „je mehr die staatlichen Rechtsordnungen der Parteiautonomie Spielraum gewähren, desto leichter wird es sein, durch die Kautelar-Jurisprudenz und die Ausgestaltung der Schiedsabreden zu einer Einheitlichkeit oder Harmonisierung der in Betracht kommenden Rechtsordnungen zu kommen. „ Allerdings stellt diese These hohe Anforderungen an die Sensibilität der Parteien für Bedeutung und Inhalt Schiedsabrede, die in der Praxis oft nur sehr ungenügend ausgebildet ist.

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Die um sich greifende Modernisierung der Schiedsgesetze, insbesondere die Verringerung zwingender Normen332, entzieht im übrigen der Kritik an der Sitzanknüpfung die Grundlage333. Der Theorienstreit um die Rechtsnatur der Schiedsgerichtsbarkeit schließlich, vielfach als dogmatische Argumentationshilfe gebraucht334, ist müßig, da die Schiedsgerichtsbarkeit sowohl konsensuale als auch hoheitliche Elemente in sich birgt335. An seine Stelle tritt das Primat der Parteiinteressen und der ökonomischen Nutzenmaximierung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit 336 . Letztendlich entspricht das Prinzip der Sitzanknüpfung nicht nur der souveränen Regelungsbefugnis des nationalen Gesetzgebers des Sitzlandes337 sondern, ähnlich wie die moderne Dogmatik zum „lex fori" -Grundsatz nationaler Gerichte338 und zur Rechtswahlfreiheit im IPR339, auch der Zweckmäßigkeit und praktischen Vernunft 340 . Der Sitz wird in vielen Fällen ohne Probleme zu bestimmen sein341 . Die territoriale Anknüpfung in den hier untersuchten Schiedsgeset-

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Vgl. dazu unten vor § 14. Vgl. den Kommentar von Caron, in: Graham/Redfern/Aksen/ MacDonald, ASIL Proc. 1987, S 380; Lionnet, JPS 1989, aaO. 334 So für die technische Gestaltung und die gerichtliche Kontrolle, Gottwald, FS Nagel, S. 54; für die Sitzanknüpfung auch Habscheid, FS Nagel, S. 74. 335 David, S. 133 („Begriffsjurisprudenz"); Hörn, in: ders. (Hrsg.), Adaptation, S. 173, 175; Schlosser, RIW 1982, S. 858; Blessing, ASA Bull. 1988, S. 320, 322; Poznanski, J.Int'l. Arb., Nr.3, 1987, S. 71, : „Die Handelsschiedsgerichtsbarkeit ist konsensual, weil sie auf einer Vereinbarung der Parteien beruht, ihren Streit von einer dritten Partei entscheiden zu lassen. Sie ist hoheitlich („judicial") insoweit, als für eine endgültige Streitentscheidung gesorgt wird, welche, wie ein Gerichtsurteil, die Möglichkeit der Vollstreckung in sich birgt." 336 Ygj zur Effektivität der Sitzanknüpfung van den Berg, TvA 1984, S. 174; Duintjer Tebbens, Neth.Int'l.L.Rev. 1987, S. 143 („hard and fan rule"). 337 Mann, ZHR 1968, S. 97, 104f; Böckstiegel, RIW 1982, S. 709. 338 Vgl. Geimer, IZPR, Rd. 322; Schütze, Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, S. 15. 339 Gamillscheg, AcP 1958/59, S. 303f wonach im internationalen Schuldrecht die Bedürfnisse des Verkehrs die wirksamste und stärkste Quelle des IPR darstellen; vgl. auch Kegels Betonung der Verkehrsinteressen, Kegel, IPR, § 2 112: „Dem Verkehr ist gedient, wenn man leicht und sicher geht." 340 Vgl. zur Präferenz der internationalen Wirtschaftspraxis für Kalkulierbarkeit und Vernunft im Rahmen der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, Böckstiegel, RIW 1984, S. 675. 341 Schwab/Walter, S. 252; Samuel, AI 1991, S. 31; Walter, Z.Bern.Jur.V. 1990, S. 163; Sanders, arbitragerecht, S. 2. 333

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zen ist daher kein „großer Rückschritt,,342, sondern, auch für das deutsche Recht343, Festschreibung eines den Bedürfnissen der modernen Schiedspraxis entsprechenden Grundsatzes.

3. Durchbrechungen des Territorialitätsprinzips a. Sitzrechtsnormen ohne territoriale Anbindung Die Einrede des Schiedsvertrages sowie die Beantragung vorsorglicher gerichtlicher Maßnahmen und die gerichtliche Vollstreckung von Schiedssprüchen gelten unabhängig davon, ob das Schiedsverfahren im In- oder Ausland stattfindet oder stattgefunden hat. Regelungstechnisch ist allerdings der unterschiedliche Ansatz der Gesetze zu beachten, die diese Vorschriften zum Teil in einer Norm zusammenfassen 344 oder getrennt für in- und ausländische Verfahren 345 aufführen. b. „Opting In" im ausländischen Schiedsverfahren? Die territorialitätsbestimmten Anknüpfungsnormen 346 sind negative Kollisionsnormen. Die neuen Gesetze könnten aber dennoch auf im Ausland stattfindende Schiedsverfahren anwendbar sein, wenn man in diesen Fällen die Wahl des fremden Schiedsrechts durch die Parteien des ausländischen

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Schlosser, aaO, Rd. 230 a.E. für das MG. Vgl. bereits zum bisherigen Recht Mann, aaO; Stein/Jonas-Schlosser, § 1044, Rd.10; Zöller-Geimer, § 1044, Rd. 4; Herrn, JPS 1989, S. 31, 33; zum Entwurf der Arbeitsgruppe Erläuterungen-^o« Hoffmann, S. 67. So das MG: Art. 8 (Schiedscinrede); Art.9 (Vorläufige Maßnahmen), Art. 34, 35 (Vollstreckung), die Vorschriften betonen ausdrücklich ihre Geltung „unabhängig davon, in welchem Land [der Schiedsspruch] erlassen worden ist"; das schweizer GIPR: Art. 7 (Schiedscinrede); Art. 10 GIPR (Vorläufige Maßnahmen), beide Vorschriften stehen außerhalb des 12. Kapitels und stellen daher nicht auf das Sitzerfordernis des Art. 176 Abs. I ab. So die Niederlande, wo die Vorschriften für inländische Verfahren im ersten Titel (Art. 1022 Abs. I: Schiedseinrede, Art. 1022 Abs.II: vorläufige gerichtliche Maßnahmen), die für ausländische Verfahren gleichlautend im zweiten Titel (Art. 1074 Abs.II: Schiedseinrede; Art. 1074 Abs.II: vorläufige Maßnahmen) geregelt sind; die Vollstreckung ist dagegen unterschiedlich geregelt ( Art. 1062 für inländische Schiedssprüche; Art. 1075, 1076: Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche). Art. 176 Abs.I GIPR; Art. 1073 Abs.I NZPO; Art. l Abs.II MG.

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Schiedsverfahrens im Einklang mit dem internationalen Schuldrecht347 als bloße Sachnormverweisungen ansieht348. Damit würde dem Parteiwillen zumindest für im Ausland stattfindende Verfahren zur uneingeschränkten Geltung verholfen. Zu berücksichtigen ist aber, daß es sich bei dem von den Parteien gewählten Recht, im Gegensatz zum internationlen Schuldvertragsrecht, nicht um materielle, sondern um verfahrensrechtliche Sachnormen349 handelt, die mit den Kompetenznormen für die staatsgrichtliche Unterstützung und Kontrolle in einer engen Wechselbeziehung stehen350. Die heimischen Gerichte sind danach am besten in der Lage, ausländische Schiedsverfahren, die nach ihrem Recht durchgeführt werden, zu überwachen351. Schweizerische, holländische352 und MG-Gerichte353 sind jedoch aufgrund der territorialen Bindung ihrer Ermächtigungsnormen für Schiedsverfahren im Ausland nicht zuständig, selbst wenn sie dem heimatlichen Recht unterstehen würden. Insofern ist das Verhältnis von Parteiautonomie und gewählter Rechtsordnung komplexer als bei rein materieller Rechtswahl, wie sie die erwähnte Regel des IPR im Sinn hat. Die Gesetze wollen also ihre Anwendbarkeit auf das nationale Territorium begrenzen und damit auch eine Anwendung auf ausländische Verfahren im Wege des „opting-in„ ausschließen354. Für das MG wird dies noch dadurch unterstrichen, daß während der Beratungen um die Einfügung einer territorialen Kollisionsnorm „opting in" und „opting out" offensichtlich als einheitliches Problem gesehen wurden, das mit der (umstrittenen) Einfügung einer entsprechenden Kollisionsnorm stehen oder fallen soll347

Art. 35 Abs. I EGBGB; Ferid, IPR, Rd. 3-99, 6. So Nöcker, aaO; Schlosser, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1. Auflage 1975, Rd. 227. 349 In der Terminologie des Internationalen Zivilprozeßrechts handelt es sich um „Inländische Sachnormen für Verfahren mit Auslandsbezug", Geimer, IZPR, Rd. 9. 350 Yg| nur Jig Schwierigkeiten von Mustill&Boyd, bei der Anwendung fremden Verfahrensrechts („curial law") auf in England stattfindende Schiedsverfahren die zuständige Gerichtsinstanz zu bestimmen (das ausländische Gericht, das inländische Gericht oder konkurrierende Zuständigkeit), Mustill&Boyd, Commercial Arbitration, S. 67f. 351 So auch Mustill & Boyd, aaO. 352 Schultsz, Mededelingen S. 12, Fn.7. 353 Calavros, S. 28. 354 Für das MG Jarvin, RdA 1988, S. 514; Fouchard, Clunet 1987, S. 869f; Calavros, S. 28; Hußlein-Stich, S. 21f; Loumiet, ILM 1987, S. 961 N.16; für das niederländische Recht Introduction to Rules, para. 3.3; van den Berg, TvA 1984, S. 174; Franx, S. 76. 348

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

te355. Der Parteiwille kann danach bei der Vereinbarung eines Schiedsverfahrensrechts nur soweit Beachtung finden, als das von den Parteien gewählte Recht nach seinen innerstaatlichen Kollisionsregeln überhaupt zur Anwendung kommen will. Eine gegenteilige Auffassung würde dem präsumptiv auf die Effektivität des vereinbarten Streitschlichtungsverfahrens gerichteten Parteiwillen zuwiderlaufen356. Die negativen Kollisionsnormen der neuen Gesetze verhindern damit eine Umgehung des Territorialitätsprinzips durch „opting in" im ausländischen Schiedsverfahren.

4. Sitz des Schiedsgerichts als Nexus a. Sitzbegriff Die neuen Gesetze verstehen den Sitz357 des Schiedsgerichts nicht als tatsächlichen örtlichen Schwerpunkt358 des Verfahrens, sondern als bloßes formales Legaldomizil359, das nur den Zweck hat, für die territoriale Anbindung des Verfahrens an ein nationales Schiedsgesetz zu sorgen, ohne Schiedsrichter und Parteien fest an diesen Ort zu binden360. Parteien und Streitgegenstand müssen also keinen sachlichen oder rechtlichen Bezug zum Sitzland aufwei355

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UN Dok. GA A/40/17, Para. 74; das neue ägyptische Schiedsrecht hat dementsprechend eine ausdrückliche Bestimmung aufgenommen, wonach das Gesetz auch außerhalb Ägyptens Anwendung finden kann und in Ägypten ein Schiedsverfahren unter ausländischem Recht stattfinden kann, Rashed, ICSID Rev.-FILJ 1988, S. 126, 132; vgl. auch Art. 684.05 des Florida International Arbitration Act von 1987, ILM 1987, S. 949, 971. Vgl. Schlosser, Rd. 234; Klein, Schw.Jahrb.Int.R. 1967, S. 94. Art. 1037 Abs.I, 1073 Abs.I NZPO; Art. 20 Abs.I MG („Ort des Schiedsverfahrens"); Art. 176 Abs.III GIPR („Sitz des Schiedsgerichts"); vgl. zur unglücklichen Wortwahl des schweizer Gesetzgebers" Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm.5; Lalive, Le Chapitre 12, S. 210; tatsächlich bestehen zwischen den verschiedenen Terminologien keine materiellen Unterschiede, Reymond, RdA 1989, S. 392. So Mann, FS Oppenhoff, S. 215, 224; Calamos, aaO, S. 109. Blessing, S. 30; Reymond, RdA 1989, S.391; MvA, S. 72 („Der Begriff Ort des Schiedsverfahrens' ist nicht von tatsächlicher, sondern von rechtlicher Bedeutung"); Bühler, RIW 1987, S.901, 903; van den Berg/van Delden/Snijders, S. 61; van den Berg, TvA 1984, S. 192; van Houtte, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb., S. 113, 116; grundlegend Panchaud, RdA 1966, S. 2, 8ff. Dmntjer Tebbens, Neth. Int'l.L.Rev. 1987, S. 144; Bühler, RIW 1987, S. 903; A. Bucher, Rd. 42.

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sen361. Nach dieser liberalen Einstellung können nicht nur einzelne Verfahrensteile im Ausland abgehalten werden362, vielmehr können theoretisch auch alle mündlichen Verhandlungen, die Beweisaufnahme, die Beratung und die Unterzeichnung des Schiedsspruchs363 außerhalb des Sitzlandes vorgenommen werden, ohne die territoriale Anknüpfung zu stören364. Der Grundsatz von der zwingenden Einheit des Schiedsortes und des Erlaßortes des Schiedsspruchs365 soll dadurch gewahrt werden können, daß die Schiedsrichter im Schiedsspruch als Erlaßort den Sitzort angeben, auch wenn der Schiedsspruch tatsächlich nicht dort „erlassen", also unterschrieben wurde366. Damit werden die Probleme vermieden, mit denen sich das englische House of Lords in der Entscheidung Hiscox v. Outhwaite^7 konfrontiert sah. Dort qualifizierte das Gericht einen Schiedsspruch als ausländisch im Sinne der NYK, der in Paris vom Einzelschiedsrichter unterzeichnet worden war, obwohl alle Verhandlungen in London stattgefunden hatten. Es nahm dabei eine bewußt streng formalistische Position ein und stellte allein auf den physischen Akt der Unterzeichnung des Schiedsspruchs ab und nicht auf den Sitz („curialseat") des Schiedsverfahrens, der zweifellos in England lag, selbst wenn dies vielleicht den Interessen der Parteien mehr entsprochen hätte368. Mit dieser bedenklichen Durchbrechung des Grundsatzes von der Einheit von Schiedsort und Erlaßort des Schiedsspruchs wurden zugleich erhebliche Schwierigkeiten bei der in internationalen Verfahren so wichtigen Abgrenzung der Kompetenzen von Aufhebungs- und auslän361

Vogel, Grundriss, S. 298; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm. 7; E.Bucber, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 122. 362 Der Schiedsort („Sitz") ist also vom Verfahrcnsort zu unterscheiden, Blessing, S. 30; Laltve/Gaülard, Clunet 1989, S. 913; A. Bucher, FS Keller, S. 566; HußlemStich, S. 112f; van den Berg/van Delden/Snijden S.61; Zöller-Geimer, § 1044, Rd.4; Strohbach Rd.144; vgl. auch Art. 1037 Abs. Ill NZPO; Art. 20 Abs. II MG; Art. 22 Abs.II NAI-SchO. 363 Zu denken ist hier etwa an die Unterzeichnung des Schiedsspruchs im Korrespondenzweg. 364 PÜJ. das schweizcr Recht unter dem Konkordat A. Bucher, in Rec. Tr.Sui., S. 127, 129: „Der tatsächliche Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist uninteressant und vermag nicht zu einer Änderung des Sitzes zu führen."; für das niederländische Recht Duintjer Tehbens, aaO. 365 Vgl. Art. 1037 Abs.l S.2 NZPO; Art. 31 Abs. 3 l.H.S. MG; Art. 47 b ZüSchO; Art. 49 Abs.II (i) NAI-SchO; Mann, AI 19 Vol l, Nr.l, S. 107, 108; Sanders, arbitragerecht, S. 83; vgl. für das amerikanische Recht Triehel/Nothnagel, in: von Boehmer (Hrsg.), Deutsche Unternehmen, S. 305. 366 Vellekoop, IFLR, Mai 1987, S. 16; Blessing, S. 30f; Redfern/Hunter, S. 70. 367 [1991] 3 All ER 641 ff per Lord Oliver of Aylmerton. 368 AaO, S. 646.

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dischem Vollstreckungsgericht heraufbeschworen369. Das MG370 und das niederländische Recht371 sichern das Einheitsprinzip noch dadurch gesetzlich ab, daß der Schiedsspruch kraft Gesetzes als an dem in ihm benannten Ort des Schiedsverfahrens erlassen „gilt"372. Während allerdings das MG hier erkennbar auf den von den Parteien oder dem Schiedsgericht bereits zuvor festgelegten Sitz abstellt373, gilt die niederländische Regelung gerade umgekehrt für den Fall, daß eine vorherige Sitzfestlegung noch nicht erfolgt ist374. Hier gilt also der Ort des Schiedsspruchs dann auch als Ort des Schiedsverfahrens. Diese rückwirkende Fiktion des niederländischen Gesetzes ist insoweit problematisch, als sie, zur Absicherung der Fiktionsgrundlage, nicht zumindest auf eine vorherige Willensäußerung der Beteiligten über den Sitz375 abstellt, sondern völlig unabhängig davon gilt376. Sie führt so zur völligen Abstrahierung des Sitzbegriffs in Fällen einer fehlenden Sitzbestimmung. Die Beteiligten brauchen sich danach während des Verfahrens keine Gedanken über die „Verortung„ des Verfahrens zu machen, könnten sich aber dann durch bloße Angabe im Schiedsspruch die Niederlande als Sitz aussuchen. Die kann sogar noch nach Abschluß des Verfahrens im Wege der Berichtigung geschehen377. Auf diesem Weg wird das vom Territorialgrundsatz eigentlich verdrängte Rechtswahlprinzip doch zugelassen378. Auch wenn man davon ausgeht, daß dem Erlaßort des Schiedsspruches 369

Vgl. dazu unten § 33 II. Art. 31 Abs. III 2.Hs. MG. 371 Art. 1037 Abs.II NZPO. 372 Während der Verhandlungen des MG ging man von einer unwiderlegbaren Vermutung („irrebuttable presumption") aus, obwohl dies, im Gegensatz zu einem früheren Entwurf, nicht im Text festgehalten wurde, Knoepfler/Schweizer, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb., S. 164; dadurch sollte aber ari der Unwiderlegbarkeit nichts geändert werden; UN Dok. A/CN.)/245, Para.114. 373 Art. 31 Abs. III MG verweist auf den „nach Art. 20 Abs.l bestimmten Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens" 374 Man wird, arg. a minore ad mains, diese Regelung^ auch bei erfolgter Sitzfestlegung für anwendbar erklären müssen; mittelbar ergibt sich dies auch aus dem Zusammenspiel von Art. 1057 Abs. IV (d) i.Vb. mit Art. 1037 Abs.l S.2 NZPO; vgl. auch Art. 49 Abs. II (i) NAI-SchO. 375 Von einer solchen „im vorhinein» erfolgten Sitzfestlegung geht auch Art. 22 der ICC-SchO aus, wonach der Schiedsspruch als am Schiedsverfahrensort erlassen gilt, Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 270. 376 Bedenken auch bei Schultsz, RdA 1988, S. 209, 211 Fn. 2. 377 Art. 1060 Abs. 2 i. Vb. mit Art. 1057 Abs. 4(d) NZPO; MvT, S. 32; Sanders, arbitragerecht, S. 83. 378 Ygj Strohbach, Rd. 144; Granzow, S. 148; kritisch zur vollständigen „Vergeistigung« des Schiedsortes auch Schlosser, Rd. 242. 370

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bei fehlender Parteibestimmung wesentliche Indizwirkung für die nachträgliche Bestimmung des Sitzes zukommt 379 und eine Sitzbestimmung „postfestitm" nicht ohne weiteres bedenklich sein muß380, werden ausländische Gerichte, auch solcher Staaten, die das MG rezipiert haben, die niederländische Lösung mit Mißtrauen betrachten, zumal die gesetzliche Fiktion des niederländischen Rechts für sie ohnehin nicht bindend ist und sie die Frage nach der Kollisionsnorm ihrer eigenen lex fori zu beantworten haben381. Die NAI-SchO trägt diesem Umstand Rechnung und verpflichtet das Schiedsgericht nach Art. 22 Abs. l, den Sitz „so schnell wie möglich nach Erhalt der Akten,, festzulegen und die Parteien und den Verwalter davon in Kenntnis zu setzen. Der im Schiedsspruch genannte Ort seines Erlasses ist dann der so zuvor festgesetzte Ort, sodaß der Nexus zwischen Erlaßortbestimmung und Sitz wiederhergestellt ist. b. Sitzfestlegung Der Sitz wird in erster Linie durch eine Vereinbarung der Parteien382, sonst durch eine von den Parteien benannte Schicdsgerichtsinstitution 383 , einen sonstigen Dritten384 oder durch die Schiedsrichter selbst385 festgelegt. In der Praxis kommt der Sitzfestlegung durch die Parteien eine herausragende Bedeutung 379 380

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Schlosser, Rd. 242 a.E. Vgl. nur Panchaud, RdA 1966, S. llf; Gentinetta, AWD/RIW 1970, S. 113, 114 für den Fall, daß der Schiedsspruch ohne vorherige Sitzfcstlegung in der Schweiz angefochten wird und eine sitzbegründende Zuständigkeit eines schweizer Gerichts nach Art. 2 Abs.II des Konkordats gegeben ist; in beiden Fällen bestehen aber konkrete und nicht nur fiktive Beziehungen zum Sitzland. Klein, Schw.Jb.Int.R. 1967, S. 87, 92; E.Bucher, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 122f; Blessing, S. 30; vgl, auch Lalive/Poudret/Reymond, An. 176, Anm.8 („Es erscheint vernünftig, eine materielle Verbindung zum gewählten (!) Sitzland zu behalten"). Art. 176III I.Alt. GIPR; Art. 10371 S.l NZPO; Art. 201 S.l MG; Art. 221 S.I NAISchO; Art. 161 UNCITRAL-SchO; die Vereinbarung kann bereits in der SchiedsvereinbarungodernochwährenddesVerfahrensgetroffenwerden. Art. 176 III 2. Alt. GIPR; Art 1037 I S.l I i.Vb. m. Art. 1020 VI NZPO; Art. 20 I S.l i. Vb. m. Art. 2 d MG. Die Aufzählung in Art. 176 Abs.III GIPR ist nicht abschließend, Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm. 6; a.A. A.Bucher, Rd. 41. Art. 176 III 3. Alt. GIPR; Art. 1037 I S.l NZPO; Art. 20 I S.2 MG; Art. 22 I S.l NAI-SchO; Art. 16 I UNCITRAL-SchO; vgl. Strohbach, Rd.146 mit Hinweis auf die Gefahr der Benachteiligung der schwächeren Partei bei der Sitzfestlegung.

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zu386. In fast 80% der Schiedsverfahren wird der Sitz von den Parteien bereits in der Schiedsklausel oder spätestens zu Beginn des Schiedsverfahrens festgelegt, wobei in den letzten Jahren eine steigende Tendenz zu beobachten ist387. Das Sitzbestimmungsrecht der Parteien besteht auch während des Verfahrens fort388, und zwar entgegen der h.M. zur UNClTRAL-SchO389, auch dann, wenn das Schiedsgericht seinerseits bereits eine Sitzbestimmung vorgenommen hat. Nur dieses Ergebnis wird der Bedeutung der Parteiautonomie gerecht, die auch während des Verfahrens fortdauert390. Der Verfahrensherrschaft des Schiedsgerichts391 wird durch ein Zustimmungserfordernis genüge getan392. Im Hinblick auf die Funktion des Sitzes, den zuständigen Richter für verfahrensbegleitende Unterstützungsmaßnahmen und das Aufhebungsverfahren zu bestimmen, muß der Sitz mit einer konkreten Orts - bzw. Kantonsbezeichnung festgelegt werden393. Dies kann auch konkludent durch Vornahme wesentlicher Verfahrensteile im betreffenden Land394 oder Vereinbarung eines institutionellen Schiedsgerichts erfolgen, sofern dieses Schiedsgericht kraft Reglement oder Übung einen festen Sitz hat395. Dies gilt sicher für die Schiedsverfahren der Zürcher Handelskammer396, da Art. 6 ZüSchO aus386 Wird die Schiedsklausel ohne Beteiligung erfahrener Rechtsbeistände aufgesetzt, so spielen bei der Sitzwahl zumeist nicht rechtliche, sondern nur praktische Erwägungen eine ausschlaggebende Rolle, David, S. 281. 387 Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 143, Fn. 316; seine Beobachtungen für ICCSchiedsverfahren wird man durchaus Indizwirkung für andere Schiedsverfahren beimessen können; kritisch zur frühzeitigen Festlegung des Sitzes vanHoutte in: Sarcewc(Hrsg.),Int'l.Com.Arb.,S115f;Äd«^,S. 78;Äemer,aaO,S. 145. 388 A.A. Calavros, S. 107. 389 Sanders, YCA 1977, S. 194; Rauh, S. 78; zum MG auch Calamos, aaO. 390 Aden, S. 230; Hußlein-Stich, S. 111; Granzow, S. 148: Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm.l3;/?rymoni/,RDAI 1989, S. 743; Sanders, arbitragerecht, S. 204; van den ßerg,Tv A 1984,S. 191 (der erste Entwurf des niederländischen Gesetzes sah noch vor, daß der Ort des Schiedsverfahrens durch die Parteien „in der Schiedsvereinbarung„ festgelegt werden konnte, vgl. TvA, August 1984, S.9). 391 Hierauf stellt Rauh, aaO, entscheidend ab, übersieht aber, daß diese auch weiterhin von der autonomen Entscheidungsfreiheit der Parteien überlagert wird, deren sich die Parteien nicht etwa mit Beginn des Schiedsverfahrens „begeben« haben. 392 Vgl. Rüede/Hadenfeldt, S. 102. 393 Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1990, S. 341; Blessing, S. 29f. 394 Vgl. Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm.ll; Panchaud, RdA 1966, S. 12. 395 Vgl. nur Rüede/Hadenfeldt, S. 101; Panchaud, aaO, S. 12; zum Einfluß der Vereinbarung eines institutionellen Schiedsgerichts auf das anwendbare Recht vgl. unten §24.11. 396 Vgl.denICC-SchiedsspruchNr.4472/1984,Clunetl981,S. 939.

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drücklich den Sitz des Schiedsgerichts bei der Zürcher Handelskammer fixiert und nur in Ausnahmefällen einen anderen Sitz zuläßt. Eine derartige ausdrückliche Sitzfixierung fehlt dagegen in der NAI-SchO, wonach lediglich der Sitz des Instituts in Rotterdam liegt397, während das Schiedsgericht frei ist, seinen Sitz selbst festzulegen, wenn eine Parteibestimmung fehlt398. In der Vereinbarung eines Schiedsverfahrens nach den Regeln der NAI-SchO ohne Angabe eines konkreten Ortes wird man daher, ähnlich wie bei der Vereinbarung der „ICC Schiedsgerichtsbarkeit, Paris,, noch keine Sitzfestlegung auf Rotterdam sehen können. Die Parteien sollten daher, wie auch sonst bei Ad HocSchiedsverfahren und Verfahren nach dem MG einen konkreten Sitz in der Schiedsklausel festlegen. Ist die Klausel dennoch lückenhaft oder unklar399, so wird das Schiedsgericht nach allen hier in Rede stehenden Gesetzen entsprechend dem in Art. 16 Abs. II S.l UNCITRAL-SchO enthaltenen Grundgedanken den Sitz mit oder ohne400 Absprache mit den Parteien bestimmen können401. Erfolgt die Sitzfestlegung erst durch das Schiedsgericht, so hat sich dieses insbesondere an der effektiven Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs zu orientieren402. Art. 6 S.2 ZüSchO ist allerdings hier insofern zu eng, als die Vorschrift als Kriterium für eine Sitzverlegung nur die Vollstreckung am Sitz, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort einer Partei angibt403. Angesichts der Möglichkeit internationaler Vermögensverschiebungen wird man vielmehr generell auf die Möglichkeit der Vollstreckung in Vermögensgüter der beklagten Partei, unabhängig von deren Wohnsitz, abstellen müssen404. Bei einer Sitzverlegung ins Ausland ist zu beachten, daß die Schiedsgesetze dann 397 398 399 400

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Art. l (a) NAI-SchO. Art. 22 (1) NAI-SchO. Raub, aaO, S. 79. In der Bestellung des Schiedsgerichts liegt zugleich die stillschweigende Ermächtigung zur Sitzfestlegung, Panchaud, RdA 1966, S. l Of. Für das schweizer Recht A.Bücher, Rd. 57. Vgl. Sanders, YCA 1977, S. 194 für die UNCITRAL-SchO, die lediglich von den „UrnständendesSchiedsverfahrens,,alsKriteriumfürdieSitzbestimmungsprechen. Eine Verlegung des Sitzes in das Land des Beklagten ist etwa dann erforderlich, wenn nur so die Vollstreckung in diesem Land sichergestellt werden kann, weil etwa dieses Land kein Vollstrekungsabkommen abgeschlossen hat und auch keine (liberalen) internen Rechtsvorschriften für die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche hat, vgl. Reiner, aaO, S. 144. Generell muß bei der Sitzbestimmung und -Verlegung der Grundsatz „vollstrekkungsrechtliche Effektivität geht vor Praktikabilität,, gelten, vgl. Redfem/Hunter, aaO, S. 229 für die Erwägungen der beratenden Rechtsanwälte, die gleichermaßen auch für die Schiedsrichter selbst gelten müssen.

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mangels territorialer Anbindung nicht mehr anwendbar sind. Die nationalen Schiedsordnungen dagegen können auch auf Schiedsverfahren im Ausland angewandt werden405, auch wenn dies nicht sehr praktikabel ist. In diesem Fall kann das nationale Schiedsrecht dann aber zumindest als Verfahrensordnung im Ausland Anwendung finden406. Für das niederländische Recht gilt dies schon deshalb, weil die NAI-SchO alle relevanten Vorschriften des nationalen Schiedsrechts inkorporiert hat. Für die ZüSchO wird man dasselbe Ergebnis daraus herleiten können, daß in Art. 3 a) ausdrücklich auf das 12. Kapitel des GIPR als fnaßgebliches Verfahrensrecht Bezug genommen wird. Im Fall eines ausländischen Sitzes kommt dieser Klausel dann aber nicht mehr nur deklaratorische, sondern konstitutive Bedeutung zu, indem die ZüSchO um die Vorschriften des 12. Kapitels erweitert wird. In jedem Fall stellt sich aber die Frage der Vereinbarkeit mit zwingenden Normen des neuen Sitzrechts. c. Gerichtliche Starthilfe bei fehlender Sitzbestimmung Die Notwendigkeit der territorialen Anbindung als Anwendungsvoraussetzung der neuen Gesetze kann sich dann als Nachteil erweisen, wenn bei fehlender oder streitiger Sitzbestimmung gerichtliche Hilfe für die Schiedsrichterbestellung in Anspruch genommen werden muß, um das Verfahren in Gang zu bringen 407 . Die praktische Bedeutung dieses Problems ist zwar umstritten408, man wird aber angesichts der zunehmenden Zahl von Sitzfestlegungen in internationalen Schiedsklauseln eher von einer geringen Bedeutung ausgehen können. Dennoch erfordert auch diese Situation eine effektive Lösung, um zu vermeiden, daß in diesen Fällen die Erwartungen der Parteien durch eine Justizverweigerung409 frustriert werden410. Die Lösung des niederländischen Rechts, wonach Gerichtshilfe dann erfolgen kann, wenn wenigstens eine der Parteien

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N/l/Äw/ei/wiroi/wmo^Nr^JfürdieNAI-SchOjfürdieZüSchOmußdasselbegelten, denn die dort vorgesehene Sitzverlegung auf Grund von Vollstreckungsproblemen kann nur das Ausland meinen, da sich die Vollstreckungsaussichten in einem Drittland bei einer Sitzverlegung innerhalb der Schweiz nicht ändern würden.

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Insbesondere die Verwaltungs-Dienstleistungen der Schiedsgerichtsinstitutionen werden naturgemäß sehr erschwert und verzögert. Zu dieser Möglichkeit Herrmann, Nauplia-Referat, S. 20. Szasz, Rass.d'Arb, S. 20; Voskuil/Freedberg-Swartzburg, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb. S. 78f; Holtzmann/Neuhaus, S. 36f; MvT, S. 50. Fouchard, Clunet 1987, S. 869 „praktisch wichtig"; Voskuil/Freedberg-Swartzburg, aaO, S. 79 „außergewöhnlicher Umstand"; vgl. auch die unterschiedlichen Einschätzungen während der Verhandlungendes MG, UN Dok. G.A. A/40/17, Para. 77. Fouchard, aaO, S. 870 („facheux deni de justice").

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ihren Wohnsitz oder tatsächlichen Aufenthalt in den Niederlanden hat411, läßt all' die (häufigen) Fälle unberücksichtigt, in denen die Niederlande von ausländischen Parteien als neutrales Forum gewählt wurden. Das neue schweizer Recht enthält zwar keine Regelung zu diesem Problem; insofern greift aber Art. 2 Abs. II des Konkordats ein412. Danach hat das Schiedsgericht in Ermangelung einer gegenteiligen Bestimmung 413 seinen Sitz am Ort des Gerichts, das beim Fehlen einer Schiedsabrede zur Beurteilung der Sache zuständig wäre. Das Konkordat verweist damit auf die internationalen Zuständigkeitsregeln des GIPR414. Danach ist bei Schuldverträgen das Gericht am Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten415 oder am Erfüllungsort 416 zuständig. Auch hier ist also, wie im niederländischen Recht ein persönlicher oder, insofern abweichend vom niederländischen Recht, ein wirtschaftlicher Kontakt mit der Schweiz erforderlich. Im Hinblick auf die typischerweise fehlenden persönlichen oder wirtschaftlichen Kontakte der Parteien zum Sitzland des Schiedsgerichts wird es aber ein „an sich", d.h. nach speziellen Zuständigkeitsnormen zuständiges Gericht in der Schweiz bei einem internationalen Schiedsverfahren nur selten geben417. Bei internationalen Schiedsverfahren zwischen NichtSchweizern könnte allerdings die Notzuständigkeit nach Art.3 GIPR wei-

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Vgl. die Lösung in Art. IV Abs.III des Europäischen Übereinkommens (Kläger kann sich wahlweise an den Präsidenten der zuständigen Handelskammer des Staates, in dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seinen Sitz hat oder an das in der Anlage des Übereinkommens genannte „Besondere Komitee« wenden). Art. 1073 Abs.II N2PO. Blessing, S. 30; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 176, Anm.9; A. Bucher, Rd. 56; das Verfahren richtet sich nach Art. 3 a i.Vb. m. Art. 12 des Konkordats. Man wird Art. 2 sowohl bei völlig fehlender Sitzbestimmung als auch dann für, zumindest entsprechend anwendbar erklären können, wenn die Parteien lediglich pauschal „Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz« vereinbart haben; a. A. für den letzten Fall A.Bucher, Rd. 57 (nur das GIPR sei anwendbar, die Schiedsklausel unwirksam); wie hier wohl Blessing, S. 30. Art. 2ff GIPR sowie die in SpezialVorschriften enthaltenen Zuständigkeitsregeln; die Regelungen des GIPR stellen eine abschließende Kodifizierung der schweizerischen internationalen Zuständigkeit dar und lehnen sich im Bereich des Vertragsrechts eng an das Brüsseler EG Übereinkommen von 1968 an, dessen Grundsätze jetzt auch im EFTA-Übereinkommenvon!988(ILM 1989,S. 620ff) übernommen wurden, Volken,^Moser,S. 235,244. Art. 112 Abs. I GIPR. Art. 113 GIPR für den Fall, daß der Beklagte weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt oder Niederlassung in der Schweiz hat. Gentinetta, RIW 1970, S. 113; Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 340f.

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

terhelfen. Das setzt voraus, daß ein Verfahren im Ausland nicht möglich oder unzumutbar ist418 und der Sachverhalt mit einem Gerichtsstand in der Schweiz einen genügend engen Zusammenhang aufweist. Lezteres wird man jedenfalls dann annehmen können, wenn die Parteien die Anwendbarkeit schweizerischen Verfahrensrechts vereinbart haben419 oder das in Rede stehende Rechtsgeschäft sonst eine Beziehung zur Schweiz aufweist, die nicht schon unter eine besondere Zuständigkeitsnorm fällt. Zuständig ist dann das Gericht, das zuerst um Hilfe angerufen wird420. In jedem Fall muß das nach den Konkordatsregeln bestellte Schiedsgericht selbst seinen Sitz in der Schweiz festlegen, damit das 12. Kapitel des GIPR anwendbar wird421. Das MG enthält für diesen Fall keine Regelung422. Eine vorläufige Bewertung aufgrund des Rechts, auf das sich die Parteien in der Hauptsache geeinigt haben 423 erscheint nicht möglich, denn die üblichen Rechtswahlklauseln beziehen sich nur auf das Vertragsstatut, nicht aber auch auf das Schiedsverfahren424. Dennoch ist der Parteiwille auch hier der richtige Anknüpfungspunkt 425 . Haben sich die Parteien zwar prinzipiell auf die Schiedsgerichtsbarkeit als Streitschlichtungsmechanismus, nicht aber auf einen Sitz einigen können, so wird man annehmen können, sie seien, zumindest für die erste Phase des Verfahrens, mit einem „Sitz,, in irgendeinem Land der Welt

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Den Gerichten steht hier ein weiter Ermessensspielraum zu, Schnyder, IPR-Gesetz, S. 24; Leitgedanke wird sein, daß es nicht zu einer Rechtsverweigerung durch Verweigerung eines Richters kommen soll, Volken, aaO, S. 251, ein Gedanke, der im vorliegenden Zusammenhang durchaus einschlägig sein kann. Vgl. allgemein Fouchard, Clunet 1987, S. 870. Schnyder, aaO. A. Bucher, Rd. 56. In einem Vorentwurf war vorgesehen, die Bestimmungen über die Schiedsrichterbestellung und - ablehnung auch bei fehlender Sitzbestimmung dann anzuwenden, wenn „der Kläger [oder der Beklagte] seine Niederlassung im Territorium des Staates hat"; die Anknüpfungspunkte wurden jedoch als nicht zufriedenstellend erachtet, zudem wurde befürchtet, das MG würde mit anderen Zuständigkeitsnormen des rezipierenden Staates in Konflikt geraten; UN Dok. GA A/40/17, Para. 76- 80. Schlosser, Rd. 245, 254. Mann, ZHR 1968, S. 111; Zweigen/von Hoffmann, FS. M. Luther, S. 203, 210; vgl. zur Trennung von Schiedsverfahrensrecht und materiellem Recht unten vor §23. Klein, Schw.Jahrb.Int.R. 1967, S. 95 der sich damit aber in Gegensatz zum Prinzip der Sitzanknüpfung setzen will und im übrigen offenläßt, wie der Parteiwille in diesem Fall ermittelt werden soll.

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einverstanden426. Diese Lösung erscheint insofern akzeptabel, als die Parteien nicht an diesen Sitz gebunden sind, sondern sich nach Bestellung des Schiedsgerichts und mit dessen Unterstützung immer noch auf einen anderen Sitz einigen können. Diese Regel könnte auch die unter dem schweizer und niederländischen Recht verbleibenden Rechtsschutzlücken schließen. Wird der Sitz später doch in ein anderes Land verlegt, so kommt das dort geltende Schiedsrecht nicht etwa rückwirkend, von der Unterzeichnung der Schiedsabrede an, zur Anwendung 427 . Dies könnte bedeuten, daß bereits erfolgte Verfahrenshandlungen mit dem Recht des neuen Sitzes unvereinbar sind. Im Interesse einer effektiven Verfahrensgestaltung werden aber die nach dem Recht des alten Sitzes vorgenommenen Verfahrenshandlungen nicht als schwebend428, sondern als endgültig wirksam angesehen werden müssen. Die aufgezeigten Schwierigkeiten machen die Notwendigkeit der Festlegung einer neutralen Instanz für die Bestellung des Schiedsgerichts durch den das MG rezipierenden Gesetzgeber deutlich 429 .

III. Zeitlicher Anwendungsbereich Die heterogene Struktur der neuen Schiedsgesetze birgt besondere Probleme für das Übergangsrecht. Neben den schiedsvcrfahrensrechtlichen Normen stehen materielle Sachnormen und spezielle, auf das Schiedsverfahren abgestimmte Kollisionsnormen. Dementsprechend stellen sich nicht nur Fragen des intertemporalen Verfahrenskollisionsrechts und materiellen Kollisionsrechts, sondern auch des intertemporalen IPR. Im Interesse eines harmonischen Übergangs vom alten zum neuen Recht ist eine zeitliche Aufspaltung des neuen Rechts zu vermeiden und der intcrtcmporale Gleichlauf aller Bestimmungen anzustreben 430 . Zugleich besteht sowohl im Hinblick auf die rechtspraktische Arbeit als auch wegen der durch die modernen neuen Gesetze erhofften Anziehung lukrativer internationaler Schiedsverfahren ein besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst 426

Samuel, Jurisdictional Problems, S. 298. So Klein, aaO, S. 38. 428 Calavros, S. 29. 429 Vgl. Holtzmann/Neuhaus, S. 37, die entsprechend An. 6 Abs.II UNCITRALSchO den Verweis auf den Generalsekretär des Permanenten Schiedsgerichtshofs in Den Haag als gesetzliche Regelung zu befürworten scheinen. 430 Ygj a ]jg 2um Grundsatz der „temporalen Entscheidungsharmonie", von Bar, IPR, Rd. 304; Kegel, IPR, § l VII 2 b; Zöller-Geimer, § 328, Rd. 273. 427

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

kurzen Übergangszeit und schnellen und einheitlichen Anwendung des neuen Schiedsrechts431. Mit diesen Regelungszielen sind Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in einem sogleich näher zu bestimmenden Ausmaß in Einklang zu bringen.

/. Intertemporales

Verfahrenskollisionsrecht

Ein nach Inkrafttreten des neuen Rechts anhängig gemachtes Verfahren richtet sich nach neuem Recht, auch wenn die Schiedsvereinbarung noch unter der Geltung des alten Rechts abgeschlossen wurde. Fraglich ist aber, ob auch auf bei Inkrafttreten des neuen Rechts bereits anhängige Verfahren sofort das neue Schiedsrecht anzuwenden ist. Art. II Abs.II des neuen niederländischen Gesetzes ordnet dies ausdrücklich an. Für das neue schweizer Recht wird dagegen vertreten, im Zeitpunkt des Inkrafttretens des GIPR bereits anhängige Verfahren seien nach dem alten Recht weiterzuführen432. Nach dieser Meinung sind die im 13. Kapitel des GIPR enthaltenen Übergangsbestimmungen433 auf die Schiedsgerichtsbarkeit nicht anzuwenden. Stattdessen wird auf allgemeine Rechtsgrundsätze des intertemporalen Verfahrenskollisionsrecht rekurriert434. Diese Ansicht wendet sich gegen die sonst notwendige zeitliche Aufspaltung des Verfahrensrechts. Darüberhinaus müsse das Vertrauen der Parteien in die Fortgeltung des einmal geltenden Verfahrens rechts geschützt werden. Diese Lösung ist auch aus den internationalen Schiedsverfahrensordnungen bekannt435. Das schweizer Bundesgericht hat, ohne das hier in Rede stehende Problem zu lösen, festgestellt, daß die Übergangsbestimmungen nur intertemporales Privatrecht, nicht aber auch intertemporales Prozeßrecht enthalten436. Das Gericht knüpft damit an 431

Für das niederländische Recht MvT, S. 54; MvA, S.95: „Es ist nicht wünschenswert, daß auf ein anhängiges Schiedsverfahren das alte Schiedsrecht noch jahrelang anwendbar bleibt"; van den Berg, TvA 1984, S. 225; für das schweizer Recht BB1. 1983 I, S. 469; BGE 115 II 102; Schneider, JPS 1988, S. 141, 155; vgl. auch Reithmann/Martiny, Rd. 135 a.E. 432 Broggini, ASA Bull. 1988, S. 275,281; Poudret, ASA Bull. 1988, S. 304,306; den., AI 1988,S. 278,281;rs,RdA 1988,S. 595,599;/?ejwjow^,RDAI1989,S. 741,747;5/essing, ASA Bull. 1988, S. 327;5wzer,YCA1989,S. 3;Sc/WiWer,JPS1988,S. 160. 433 Art. 195ff GIPR; vgl. Anhang C.I.l.b. 434 Ygj msbes. die kantonalen Übergangsbestimmungen zum Konkordat bei Rüede/Hadenfeldt, S. 8f. 435 Art. 60 ZüSchO; Art. 67 NAI-SchO; Aden, RIW 1988, S. 757, 760 zur ICCSchO; allg. Schlosser, Rd. 631 a.E. 436 BGE 115 II 102.

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die von ihm seit langem vertretene prozeßrechtliche Theorie der Schiedsgerichtsbarkeit an437. Der Theorienstreit um die Rechtsnatur des Schiedsverfahrens ist jedoch nicht der richtige Ansatz für die Lösung der intertemporalen Kollisionsprobleme438. Ein an der Benutzerfreundlichkeit und den Bedürfnissen der ausländischen Praxis orientierter Lösungsansatz439 muß vielmehr zunächst am Wortlaut des Gesetzes ansetzen. Dabei ist vom schutzwürdigen Vertrauen der Parteien auszugehen. Gegenstand dieses Vertrauens ist jedoch nicht die Fortgeltung des bisherigen Verfahrensrechts. Auch im allgemeinen Vertragsschuldrecht ist dieses Vertrauen nicht umfassend geschützt440. Vielmehr knüpft das Vertrauen daran an, die Lösung des intertemporalen Kollisionsrechts aus den intertemporalen Normen des neuen Gesetzes entnehmen zu können. Die Übergangsbestimmungen des GIPR beziehen sich aber pauschal auf „dieses Gesetz" und schließen daher auch die Vorschriften über die Schiedsgerichtsbarkeit ein. Die Übergangsbestimmungen weisen zudem eine deutlich anwendungsfreundliche Tendenz auf. Außerdem betont das GIPR die schuldvertragliche Natur der Schiedsvereinbarung441. Die Lösung folgt damit aus den für das Schuldrecht getroffenen Übergangsbestimmungen442. Das Schiedsverfahren ähnelt dem in Art. 196 Abs.II GIPR geregelten Dauerrechtsverhältnis443. Wie bei diesem ist das Vertrauen der Parteien in die Fortgeltung des alten Rechts daher nicht uneingeschränkt schützenswert444. In Anwendung von Art. 196 Abs.II S.2 gilt vielmehr mit Inkrafttreten des GIPR das neue Schiedsverfahrensrecht auch für die in diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Schiedsverfahren445. Dies bedeutet keine Durchbrechung des grundsätzlichen Rückwirkungsverbots446. Allerdings enthalten die neuen Gesetze trotz ihrer liberalen Grundhaltung einige einschneidende Neuerungen. 437

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Vgl. BGE 41 II 537; 96 I 338; 101 II 170; 103 II 76. Blessing, ASA Bull. 1988, S. 322. Vgl. dazu oben § 2.II. Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 917; vgl. Art. 196 Abs.II GIPR; Artt. 171, 232 EGBGB; Kropholler, IPR, § 27 II 2, 3. Tschanz, RDAI 1988, S. 749, 750. Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 341; Tschanz, RDAI 1988, S. 450; a.A. Poudret, AI 1988, S. 280. Lalhe, Le chapitre 12, S. 212; Blessing, ASA Bull. 1988, S. 325. Vgl. Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm. 10. Im Ergebnis ebenso Tschanz, RDAI 1988, S. 450; Wenger, aaO, ders., ASA Bull. 1988, S. 309, 310f; Rössel, ASA Bull. 1988, S. 292, 302; Lalive, Le chapitre 12, S. 212; Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 918; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 196199, Anm. 8; A. Bucher, Rd. 71. Vgl. Blessing, aaO, S. 325.

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

Nach Art. 189 Abs.II S. l GIPR wird im Gegensatz zur Regelung unter dem Konkordat 447 das Alleinentscheidungsrecht des Vorsitzenden eingeführt. Dies führt jedoch nicht zu einer unbilligen Überraschungswirkung für die Parteien. Die Regelung wird eher zu einer Unterstützung der Entscheidungsfindung durch die Mehrheit als zu einer Beschränkung der Rechte des Parteischiedsrichters führen448. NZPO und GIPR enthalten aber auch rigide Präklusionsvorschriften449. In der unmittelbaren Anwendung des neuen Rechts auf bereits anhängige Verfahren könnte eine unbillige Benachteiligung der Parteien liegen, die einen Verfahrensfehler zunächst im Vertrauen auf die nach altem Recht zeitlich unbegrenzt bestehende Rügemöglichkeit nicht gerügt haben, sich nun aber nach neuem Recht an einer weiteren Geltendmachung gehindert sehen450. Nach der hier vertretenen Auffassung sind diese Vorschriften aber nur Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens451. Auch insoweit liegt also keine unerträgliche Eischränkung schützenswerten Vetrauens vor. Bedenken könnten allerdings für das niederländische Recht im Hinblick auf die problematische452 Regelung der Verfahrensverbindung nach Art. 1046 NZPO bestehen. Die Vorschrift findet unmittelbar auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängige Schiedsverfahren Anwendung 453 , obwohl die Parteien die dort vorgesehene und für internationale Verfahren empfehlenswerte „abweichende Regelung" nicht schließen konnten und, im Hinblick auf die Konfliktsituation nach Entstehen des Streits, erfahrungsgemäß auch nicht mehr schließen können. Die in internationalen Schiedsverfahren im allgemeinen454 und im intertemporalen Kollisionsrecht im besonderen455 zu berücksichtigenden „berechtigten Interessen der Parteien" werden daher bei sofortiger Anwendung der Regelung auf anhängige Schiedsverfahren enttäuscht. In diesem Fall muß eine punktuelle Ausnahme vom Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts zulässig sein456. Diese Vorschrift ist daher vom intertemporalen Übergangsrecht auszunehmen.

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Nach Art. 31 Abs.II Konkordat wird der Schiedsspruch, vorbehaltlich einer anderweitigen Parteivereinbarung, mit Stimmenmehrheit gefällt. Vgl. dazu unten § 29.II.2; vgl. auch Wenger, ASA Bull. 1988, S. 314. Art. 180 Abs.II GIPR; Art. 1052 Abs.II, III, IV NZPO. Vgl. Sanders, arbitragerecht, S. 221. Vgl. unten § 12.III.1. Vgl. dazu unten § 11.1.1. Stein, De nieuwe arbitragewet, S. 30. Vgl. Lalive, RdA 1986, S. 329, 356f. Lalive, AI 1988, S. 8. Vgl. für das schweizer Recht, Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm. 11 a.E.

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Diese Grundsätze gelten auch für das Verfahren bei der gerichtlichen Konstituierung und Ablehnung von Schiedsrichtern. Diese Verfahren sind integraler Bestandteil des Schiedsverfahrens und teilen insofern dessen intertemporales Schicksal457. Das neue schweizer Recht birgt zwar auch im Bereich der Schiedsrichterablehnung einige Besonderheiten gegenüber dem alten Recht458, die Änderungen sind jedoch nicht derart gravierend459, daß die Umstellung des Ablehnungsverfahrens auf das neue Recht berechtigtes Vertrauen der Parteien enttäuscht. Aus den gleichen Gründen gelangt man auch für das niederländische Recht trotz Art. III Abs.I des neuen Gesetzes zum selben Ergebnis460.

2. Übergangsrecht für Sachnormen Für die in den Schiedsgesetzen enthaltenen Sachnormen461 gelten die eben dargelegten intertemporalen Grundsätze. Für die NZPO folgt dies aus der uneingeschränkten Bezugnahme des Art. II Abs.II auf „dieses Gesetz"462. Für das GIPR folgt dies, soweit es um die Beurteilung der Kompetenz des Schiedsgerichts geht, aus einem Umkehrschluß aus Art. 197 Abs.I463. Besondere Probleme stellen sich allerdings, wenn die Sachnormen des alten Rechts ausnahmsweise liberaler waren, als die des neuen. Dies gilt etwa für die auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Formvorschriften des niederländischen Rechts464: Das gleiche Problem würde sich für das deutsche Recht bei Übernahme des MG stellen465. In diesen Fällen verbietet das Rückwirkungsverbot und der Schutz berechtigter Interessen der Parteien an der Erhaltung einer einmal erlangten Rechtsposition die Anwendung der neuen Vorschriften466. 457

Wenger, ASA Bull. 1988, S. 315; a.A. Blessing, ASA Bull. 1988, S. 330ff. Im Gegensatz zum alten Recht fehlt im neuen Recht eine Bezugnahme auf die Unparteilichkeit des Schiedsrichters als Ablehnungsgrund. 459 Vgl. unten §§ 8ff. 460 £)ie Vorschrift bezieht sich erkennbar nur auf nach Erlaß des Schiedsspruchs anhängig gemachte Gerichtsverfahren, Sanders, arbitragerecht, S. 221; a.A. van den Berg/van Delden/Snijders, S. 197. 461 Art. 177,178 Abs.I, 187 Abs.II GIPR; Art. 1020 Abs.III, 1021,1054 Abs.III NZPO; Art.28Abs.IIIMG. 462 Vgl. nur van den Berg, TvA 1984, S. 226. 463 Pottdret, AI 1988, S. 280; vgl. auch Briner, YCA 1989, S. 3. 464 Art. 1021 NZPO; vgl. dazu unten § 6.II. 465 Art. 7 Abs. II MG läßt, im Gegensatz zu § 1027 Abs. II ZPO keine mündliche Schiedsvereinbarung zu; vgl. § 11.III.3. 466 Vgl Schultsz, Mededelingen, S. 6; vgl. auch Lalive/Poudret/Reymond, Art. 196199, Anm. 5 (Rechtsgedanke von Art. 197 Abs. I GIPR). 458

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§5 Anwendungsbereich der neuen Gesetze

3. Intertemporales IPR Auch die speziellen Kollisionsnormen der Schiedsgesetze467 finden mit Inkraftreten des neuen Rechts auf anhängige Schiedsverfahren Anwendung. Das GIPR enthält insofern in Art. 198 eine auf das Schiedsverfahren übertragbaren Rechtsgedanken468. Für das niederländische Recht gilt auch insoweit der Pauschalverweis in Art. II Abs.II NZPO.

4. Sonderproblem: Verfahren vor dem staatlichen Gericht Diese Grundsätze des intertemporalen Rechts lassen sich nicht ohne weiteres auf die im Zeitpunkt des Inkraftretens des neuen Rechts anhängigen Anfechtungsverfahren übertragen. Ein wesentliches Kennzeichen der neuen Gesetze ist die Umstrukturierung des Anfechtungsverfahrens und Reduzierung der Anfechtungsgründe 469 . Die Parteien können ein schutzwürdiges Interesse an der Beibehaltung des im Zeitpunkt der Einleitung des Anfechtungsverfahrens bestehenden Anfechtungsrechts haben470. Womöglich haben sie auch ihre Verfahrenstaktik hierauf abgestellt. Eine abrupte Umstellung des Verfahrensrechts wird dieser Interessenlage nicht gerecht471. Auf der anderen Seite ist dieses Vertrauen aber nicht uneingeschränkt schutzwürdig. Auch hier gilt es, einen festen Anknüpfungszeitpunkt zu bestimmen, ab dem das öffentliche Interesse an einer schnellen Einführung des neuen Rechts das Interesse der Parteien an einer Beibehaltung des alten Anfechtungsrechts überwiegt. Insoweit bestehen Parallelen zum ähnlich gelagerten Fall der Beurteilung komplexer Rechtsverhältnisse im intertemporalen IPR472. Für das schweizer Recht gibt auch hier Art. 196 GIPR die Lösung vor. Nach Abs.I ist auf abgeschlossene Sachverhalte das alte Recht anzuwenden. Abgeschlossen ist das Schiedsverfahren mit Erlaß des Schiedsspruchs473. Wurde dieser vor Inkraftreten des neuen Rechts erlassen, gilt daher

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Vgl. für das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht (Art.178 Abs.II GIPR); für das auf die Hauptsache anwendbare Recht (Art. 187 GIPR; Art. 28 Abs.I, II, III MG; Art. 1054 Abs.I, II, III, IV NZPO). Broggini, ASA Bull. 1988, S. 288f; Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm. 4, 5; A.Bucher, Rd. 69 a.E.; Poudret, RdA 1988, S. 599; Vgl. dazu unten §§ 35f. Poudret, AI 1988, S. 281. Wenger, ASA Bull. 1988, S. 316. Vgl. dazu Kropholler, IPR, § 27 II 3b. Vgl. unten § 29.IV.

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noch das alte Anfechtungsrecht des Konkordats474. Sonst findet das neue Recht Anwendung475. Die Lösung entspricht dem Einführungsrecht zum neuen belgischen476 und französischen 477 Schiedsrecht und wird auch für das internationale Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht vertreten478. Auch das schweizer Bundesgericht hat sich für diese Lösung entschieden. Allerdings stützt es seine Ansicht nicht auf das Übergangsrecht des GIPR, das es insoweit für lückenhaft hält. Vielmehr hat es entprechend Art. l Abs.II ZGB „nach gesetzgeberischer Methode" nach allgemeinen Vorschriften des zivilprozessualen Übergangsrechts entschieden479. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, daß auf Grund der Besonderheiten des alten Rechtsmittelrechts eine Verkürzung des Rechtswegs erfolgen würde480. Das niederländische Recht verlegt den für die Bestimmung des maßgeblichen Anfechtungsrechts relvanten Zeitpunkt nach hinten und ist damit anwendungsfreundlicher. Nach Art. III Abs.INZPO findet das neue Gesetz keine Anwendung auf Gerichtsverfahren, die vorher durch Antrag bei Gericht anhängig gemacht wurden.

§6

Schiedsvereinbarung

Die Vorschriften über Form und inhaltliche Gültigkeit der Schiedsvereinbarung sowie die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes entscheiden unmittelbar über die Leichtigkeit der Handhabung und damit zugleich über die

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Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm. 14; Schneider, JPS 1988, S. 154; A. Bucher, Rd. 72; Tschanz, RDAI 1988, S. 450; Reymond, RDAI 1989, S. 747; Rössel ASA Bull. 1988, S. 302; Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 919; Schnyder, IPrax 1990, S. 61; a.A. Blessing, ASA Bull. 1988, S. 334. Vgl. Wenger/Huher, IPrax 1991, S. 88. Vgl. dazu Vanderelst, J.Int'l.Arb., Nr.2, 1988, S. 77. Vgl. Schneider, JPS 1988, S. 143; anders dagegen Art. 24 IV des Entwurfs für ein neues italienisches Schiedsgcsetz, wonach auch für die vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes erlassenen Schiedssprüche das neue Anfechtungsrecht gilt, vgl. Senato Delia Repubblica, S. 22. Stein/Jonas-Schlosser, vor 5 1044, Rd. 86; Art. 54 GVÜ; vgl. auch Martiny in Hdb. IZVR HI/1, Rd. 774 a.A. für die NYK Sanders, YCA 1976, S. 207, 210. BGE 115 II 102; 115 II 97; 115 II 288; bei Zweifeln am genauen Zeitpunkt des Erlasses entscheidet nach dieser Rspr. das Datum der Ausfertigung bzw. der Unterzeichnung des Schiedsspruchs. BGE 115 II 102; Schnyder, IPrax 1990, S. 61; den., SWZ 1991, S. 89,95; Schneider, JPS 1988, S. 150.

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§ 6 Schiedsvereinbarung

praktische Brauchbarkeit der Schiedsgerichtsbarkeit im auf Schnelligkeit und Einfachheit der rechtlichen Regelung angewiesenen Wirtschaftsverkehr. Gerade die angebliche Verletzung von Formvorschriften dient einer Partei oft als willkommener Vorwand, sich dem vereinbarten Schiedsverfahren zu entziehen481. Dies gilt um so mehr, als diese Vorschriften, insbesondere in Distanzgeschäften und bei den häufig unter großem Zeitdruck verhandelten Verträgen, oft nicht eingehalten werden können482. Rechtstheoretisch ist der in diesem Bereich wünschenswerte Gleichlauf von Schiedsvertrags- und Schiedsverfahrensordnung483 nur schwer zu erreichen, da die einzelnen Elemente teils durch Kollisionsnormen, teils aber, aus Gründen der Praktikabilität und Effektivität, durch nationale Sachnormen des IPR geregelt werden und außerdem durch staatsvertraglich vereinheitlichtes Sachrecht überlagert werden484. Insofern gleicht die rechtliche Beurteilung der Schiedsvereinbarung auch heute noch einem „juristischen Puzzlespiel"485. Zudem können diese Fragen nicht nur vor dem Schiedsgericht, sondern auch vor dem „juge d'appui", dem Einrederichter, dem Richter im Aufhebungsverfahren und dem ausländischen Vollstreckungsrichter relevant werden. Gemeinsamer Ausgangspunkt aller Gesetze ist, daß Schiedsvereinbarungen über bestehende (Schiedsvertrag, „compromis", »submission agreement") und, praktisch wichtiger, über zukünftige Streitigkeiten (Schiedsklausel, „arbitration clause", „clause compromissoire") den gleichen Regeln unterworfen werden486 und rechtlich selbständig vom Hauptvertrag zu beurteilen

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Die Partei wird dabei entweder bereits im Anfangsstadium im Einredeverfahren vor dem staatlichen Gericht, bei der Schiedsrichterbestellung oder nach Erlaß des Schiedsspruchs im Rahmen der Anfechtung bzw. Vollstreckung des Schiedsspruchs den Formmangel geltend machen. Von Hülsen, AWD/RIW 1967, S. 267, 268; Böckstiegel, FS Bülow, S. l, 2. Dazu Coing, in Coing/Ellwood/Fouchard/Waehler/Vondracek/Koschttcharoff/Lando/Migliazza,S. 13; Basedow,JPS 1987,5. 3,10;vonHühen, Gültigkeit,S. 12unter Hinweisaufdenerwünschten„innerenEntscheidungseinklang". Vgl, Mänhardt, FS Ostheim, S. 651, 652: „Der beschworene 'internationale Entscheidungseinklang' deckt sich nicht mit dem normativen Befund und muß zwangsläufig Schimäre bleiben, solange aus berechtigten, schiedsgerichtsbarkeitsimmanenten Gründen ein Ineinandergreifen von teilweise völlig freier Rechtsund Verfahrenswahl, genuin kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen für Teilfragen und unmittelbar anwendbaren, dem Prozeßrecht zuzuordnenden autonom- oder staatsvertraglichen Sachnormen existiert." Von Hülsen, aaO, S. 18. Schweiz: arg. e. contr. Art. 178 Abs.III GIPR; Budin, RdA 1988, S. 56; MG: Art. 7 Abs.I S. l; Niederlande: Art. 1020 Abs. IINZPO (Ausnahme: Art. 1024 NZPO).

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93

sind487. Bei der letzteren Regel handelt es sich um eine übergesetzliche Sachnorm der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit 488 .

I.

Inhalt

1. Bestimmtheit hinsichtlich Parteien und Streitgegenstand Die Gesetze stellen keine hohen Anforderungen an den Inhalt der Schiedsvereinbarung. Notwendig, aber auch ausreichend ist, daß die Parteien zum Ausdruck bringen, eine oder mehrere schiedsfähige489 Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht beurteilen zu lassen490. Allerdings genügt die bloße Angabe der Parteien für die Bestimmung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses nicht. Dieses muß zumindest individualisierbar sein491. Die pauschale Bezugnahme auf die „Geschäftsverbindung der Parteien" ist dafür nicht aus-

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Art. 178 Abs. IIGIPR; Art. 16 Abs. I S.2 MG, wenn auch mit unglücklichersystematischer Stellung und Wortwahl, dazu Calavros, S. 42; Hußlein-Stich, S. 37; Art. 21 Abs.IIS.2UNCITRAL-SchO; Art. 1053 NZPO;BGE59I177;BGHZ53,315;//oge Raad v. 27.12.1935, NJ 1936, Nr. 492; vgl. allg. Aden, S. 93; Sanders, in: Hommage ä Eisemann, S. 31 ff; Delaume, International Contracts, § 9.07; Schlosser, Rd.392; Strohbach, Rd. 130; Samuel, Jurisdictional Problems, S. 155ff; eine Ausnahme besteht im Fall der Fehlendentität, etwa wenn Vertrag und Schiedsvcrembarung am selben Abschlußmangel leiden (Zwang, Fehlen behördlicher Genehmigung, Einigungsmängel, Fehlen gültiger Vollmacht etc.), vgl. nur BGE 881 105; van den Berg, YC A1987, S. 10; UN Dok.A/CN.9/264; Para.2; als (grobe!) Richtlinie mag gelten, daß die Schiedsklausel i.d.R. unwirksam ist, wenn der Hauptvcrtrag von Anfang an unwirksam war, dagegen wirksam ist, wenn dieser erst später unwirksam wurde, Redfern/H unter, S. 216;vgl.auchAfd««,FSHwme,S. 609. Van Houtte, TvPr 1982, S. 703, 707; ICC Schiedsspruch Nr. 2694, Clunct 1978, S. 985; Art. 3 (a) Santiago de Compostela Resolution des Institut de Droit International, angenommen auf der 18. Sitzung v. 14.- 18.9. 1989, RabelsZ 1990, S. 160, 162f. Vgl. zur Schiedsfähigkeit als Gültigkeitserfordernis der Schiedsvereinbarung Herrmann, Nauplia Referat, S. 21; Pedrazzini, in: Rec.Tr.Sui., S. 71 f; allg. unten III.3. Rüede/Hadenfeldt, S. 57f. Vgl. den Wortlaut von Art. 7 Abs.I S.l MG "..bestimmtes Rechtsverhältnis.."; ebenso Art. II Abs. INYK (dessen Inhalt zwar durch eine „autonome" Auslegung zu ermitteln ist, wobei die nationalen Gesetze jedoch wichtige Anhaltspunkte liefern); Art. 1020 Abs.INZPO"..Rechtsbeziehung.."; Art. 178 Abs.II GIPR spricht von „Streitsache".

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reichend492, wohl aber der Verweis auf ein zukünftiges, vertraglich zwar noch nicht fixiertes, aber bereits hinreichend konkretisiertes Projekt493. Für den Schiedsvertrag verlangt das niederländische Recht die Angabe („aanduiding") des Streitgegenstandes494. Dies geht über die soeben dargelegten Grundsätze hinaus, es genügt jedoch eine summarische Angabe, es müssen also noch nicht alle möglichen Ansprüche genannt werden495. Unklarheiten müssen durch Auslegung der Schiedsvereinbarung geklärt werden. Die Auslegungsgrundsätze folgen aus dem auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Recht496. In der Praxis versuchen Parteien zunehmend, dem einmal vereinbarten Schiedsverfahren dadurch zu entgehen, daß sie bestreiten, der vom Gegner geltend gemachte Streitgegenstand falle in den Bereich der Schiedsvereinbarung497. Häufig werden die Beklagten durch unsaubere Formulierungen der Schiedsvereinbarung zu derartige Einwendungen eingeladen. So deckt die Schiedsklausel, wonach „alle Streitgkeiten betreffend die Auslegung, Ausführung und Beendigung des Vertrages" der Schiedsgerichtsbarkeit unterfallen, keine Streitigkeiten über die Frage des Zustandekommens des Vertrages498. Neben den noch zu behandelnden Präklusionsvorschriften hilft eine kautelarjuristisch saubere, d.h. vor allem weite Formulierung499 der Schiedsklausel, diese Taktik und 492

Vgl zum MG Szurski, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no. 2, S. 53, 64; nicht ausreichend ist danach die Formulierung: „all disputes which may arise between the parties from any relationship whatsoever"; vgl. auch S/T/W, Rd. 47; A.Bucher, Rd. 109 a.E; Tschanz, RDAI 1989, S. 754. 493 S/T/W, aaO; Glossner/Bredow/Biihler, Rd. 78, 96; vgl. auch Derains, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.4, S. 233; Franx, S. 79; für eine restriktive Interpretation Rüede/Hadenfeldt, S. 56. 494 Art. 1024 Abs.I NZPO; Franx, S. 80. 495 Van den Berg/van Delden/Snijders, S. 39; Sanders, arbitragerecht, S. 44. 496 Vgl. unten III.l.b. 497 Vgl. den ICC Schiedsspruch Nr. 6140, ASA Bull. 1990, S. 257, 259ff; Nr. 4367, YCA 1986, S. 134; Ad //oc-Schiedsspruch v. 5. Febr. 1988, Wintershall AG et al. v. The Government of Quatar, ILM 1989, S. 798, 809ff; ICC Schiedsspruch Nr. 5946, YCA 1991, S. 97; ICSID Schiedsspruch SOABI v. La Republique du Senegal, ICSID Rev.FILJ 1991, S. 125, 141ff; vgl. auch Van den Berg, YCA 1989, S. 543f; Derains, FS Bülow, S. 31, 37f; Szasz, Stockholm Manuskript, S. 5f; dies ist zu unterscheiden von der objektiven Schiedsfähigkeit, dazu sogleich § 12.111. 498 Hoge Raad v. 2. Nov. 1990, TvA 1991, S. 76, mit Anm. Sanders, aaO. 499 Vgl van den Berg/van Delden/Snijders, S. 137; Nolen, S. 25; Redfern/H unter, S. 104; Derains, aaO, S. 38; vgl. zu den möglichen Schwierigkeiten bei einer zu eng formulierten Schiedsklausel den ICC Schiedsspruch Nr. 4491, unver-

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das damit verbundene Zerfallen des Streits in gespaltene Gerichts- und Schiedsverfahren zu vermeiden500.

2. Verfahrensrechtliche Vereinbarungen Parteivereinbarungen über den Verfahrensablauf 501 , die selbst nicht den Formerfordernissen der Schiedsvcreinbarung unterliegen 502 , können bereits in der Schiedsvereinbarung oder später in den „Terms of Reference"™ getroffen werden. Der mit der ersteren Lösung verbundene Zeitverlust während der Vertragsverhandlungen ist stets mit der Gefahr abzuwägen, daß nach Entstehen des Streits eine Einigung über Einzelheiten eines praktikablen Verfahrensablaufs schwerer zu erreichen ist. Wird auf eine vorformulierte Schiedsordnung Bezug genommen, so können sich die Parteien der von diesen Institutionen empfohlenen Musterschiedsklauseln 504 bedienen. Damit wird zugleich die darin in Bezug genommene Schiedsordnung zum Bestandteil der Parteivereinbarung. Die Schiedsklausel sollte aber genau daraufhin geprüft werden, ob sie die von den Parteien ins Auge gefaßten Ansprüche

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öffcntlicht, zit. bei Jarvin, in Lew (Hrsg.), Contemp. Probl., S. 54, wonach die Schiedsklausel „possible disagreements" zwischen den Parteien eines Lizenzvertrages betraf, worunter nach Auffassung des Schiedsgerichts nicht dcliktische Ansprüche, die nach Beendigung des Vertrages anstanden, zu verstehen waren; nach Mann, FS Flume, S. 609, Fn.66 erfaßt die Formulierung „Streitigkeiten aus dem Vertrag" keine Auseinandersetzungen über die Gültigkeit des Hauptvertrages; bei Kaufverträgen erfaßt die Formulierung „aus" den Verträgen auch sachcnrcchtliche Ubercignungsansprüchc, Kornblum, JPS 1989, S. 38, 41; vgl. auch die weite Formulierung im Wintershall Schiedsverfahren, ILM 1989, S. 810: ,^tny doubt, difference or dispute..concerning the application, interpretation or performance of..or any other matter [tjherein contained, or in connection [tjherewith, or the rights and liabilities of either party thereunder.."; auch Scalbert/Marville, RdA 1988, S. 117, 124ff; Ad HocSchiedsklausel im Anhang A.IV. Vgl. van den Berg, YCA 1987, S.3, 8; Glossner/Bredow/Bühler, Rd.lOlf; Wetter, Bus.Lawy. 1962, S. 967, 974ff; Lew, in: Sarcevic (Hrsg.), S.51, 54f. Z.B. über die Verhandlungssprache, Bestellung der Schiedsrichter und Austausch der Schriftsätze; vgl. die ausführliche Ad-Hoc Schiedsklausel im Anhang A.IV. Rüede/Hadenfeldt, S. 53; Schlosser, Rd.261. Vgl. dazu unten § 15.IV.1. Vgl. Anhang A. I-III.

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auch tatsächlich abdeckt505. Die Parteien müssen auch darauf achten, daß die Schiedsgerichtsinstitution zweifelsfrei indentifizierbar ist506. Dies gilt insbesondere dann, wenn am selben Platz zwei Schiedsinstitutionen bestehen oder die Schiedsinstitution zwei Schiedsordnungen, etwa für nationale und internationale Verfahren, unterhält. Bestehen insoweit Unklarheiten, so kann die Schiedsklausel nach dem anwendbaren Recht unwirksam sein507. Um hier Interpretationsschwierigkeiten und damit kostenintensive Verzögerungen des Schiedsverfahrens zu vermeiden, sollten sich die Parteien genau an den Wortlaut der für das Schiedsgericht vorgegebenen Musterschiedsklausel halten508. Lediglich zur Klarstellung können, gegebenenfalls nach Rücksprache mit der Institution, Formulierungen zur Einbeziehung von Streitigkeiten aus etwaigen Vertragsverlängerungen und -ergänzungen sowie sonstigen akzidentiellen Vereinbarungen eingefügt werden509. Wurde das ursprünglich vereinbarte institutionelle Schiedsgericht vor Erhebung der Schiedsklage von 505

Vgl. etwa die Formulierung der schweizer und der UNCITRAL-Musterschiedsklausel ,,[a]lle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten.." mit der Formulierung der niederländischen Musterklausel, wo nur von Streitigkeiten „aus dem.. Vertrag oder aus näheren Vereinbarungen" die Rede ist, was Anreiz für eine Partei sein kann, in Anlehnung an die anglo-amerikanische Doktrin, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für akzidentielle Streitigkeiten aus unerlaubter Handlung (oder ungerechtfertigter Bereicherung) zu negieren, vgl. Böcksttegel, in: den. (Hrsg.), Recht und Praxis, S. 77; Ball, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probl., S. 297, 300 für Schiedsvereinbarungen mit Staaten; a.A. Schlosser, Rd. 421; vgl. auch BGH NJW 1988, S.1215, wonach die enge Klausel auch Deliktsansprüche erfaßt, wenn sich das Delikt wenigstens teilweise mit einer Vertragsverletzung deckt; vgl. auch ICC Schiedsspruch Nr. 5779, zit. bei Alvarez, Clunet 1988, S. 1206. 506 Vgl. den ICC Schiedsspruch Nr. 5294 v. 22. Febr. 1988, YCA 1989, S. 137, 139f, wo die Parteien ein Schiedsverfahren nach den „rules of conciliation and arbitration of the International Chamber of Commerce, Zurich, Switzerland" vereinbart hatten. Hierin sah der Schiedsrichter eine Unterwerfung unter die ICC Schiedsgerichtsbarkeit und nicht unter die Schiedsgerichtsbarkeit der Zürcher Handelskammer, weil die Zürcher Schiedsregeln gemeinhein als „rules of mediation and arbitration" bezeichnet werden; vgl. auch die ICC Schiedssprüche Nr. 4472, Clunet 1984, S. 946; Nr. 4023, Clunet 1984, S. 950; Nr, 5103, Clunet 1988, S. 1206; Nr. 3460, Clunet 1981, S. 939; dazu Scalbert/Marville, aaO, S. 117, 120f; 507 Vgl. BGH RIW 1983, S. 209ff („Hamburger freundliche Arbitrage" oder „Schiedsgericht des Warenvereins der Hamburger Börse"); Möller, RIW 1988, S. 605. 508 Ygj Glattfelder, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. 9. 509 Vgl. die Ad-Hoc Schiedsklausel im Anhang A.IV.

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einer neuen Trägerorganisation übernommen, wie dies mit dem ehemaligen Schiedsgericht bei der Kammer für Außenhandel der DDR in Berlin (Ost)510 geschah, so wird die neue Schiedsinstitution ihre Zuständigkeit stets bejahen, um die Parteien nicht vor die staatlichen Gerichte zu zwingen 511 . Besondere Sorgfalt ist angebracht, wenn die Parteien ein Ad Hoc-Verfahren vereinbaren, und lediglich für die Bestellung des Schiedsgerichts auf eine Schiedsordnung zurückgreifen, wie dies nach Art. 14 Abs. VII NAI-SchO zulässig ist. Von der Vereinbarung einer Verfahrensordnung ohne Einbeziehung der dazugehörigen Schiedsinstitution („Dissidenten-Schiedsgericht"512) muß dagegen abgeraten werden, weil die Funktionsfähigkeit vieler Vorschriften der Schiedsordnungen513 nur durch die das Verfahren verwaltende Schiedsinstitution gewährleistet wird 514 . Eine derartige Vereinbarung ist daher erst nach sorgfältiger Prüfung der entsprechenden Schiedsordnung möglich, was angesichts des in der Praxis herrschenden Zeitdrucks bei den Vertragsverhandlungen meist nicht in einem die Sicherheit des Schiedsverfahrens gewährleistenden Maß möglich ist. Schließlich können die Parteien auch eine Optionsklausel vereinbaren, nach der bei Vorliegen einer Meinungsverschiedenheit, entsprechend der Wahl einer der beiden Parteien, ein Schieds- oder Gerichtsverfahren eingeleitet werden soll515. Im deutsch/deutschen Rechtsverkehr waren derartige gemischte Klauseln eine Zeitlang anzutreffen und sollten bei reinen Zahlungsklagen den wesentlich einfacheren Weg des gerichtlichen Mahnverfahrcns ermöglichen, zugleich aber bei Auftreten verwickelter kaufmännischer oder technischer Probleme den Weg zum Schiedsgericht bis zuletzt offenhalten 516 . Für kartellrechtliche Streitigkeiten

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Das Schiedsgericht wird seit Ende Juni 1990 von der „Vereinigung zur Förderung der Schiedsgerichtsbarkeit, e.V." mit Sitz ebenfalls in Berlin weitergeführt; vgl. Schütze, DWiR 1991, S. 48; Strohbach, 2AP-DDR 1991, S. 461f. Vgl. Strohbach, ZAP-DDR 1991, S. 458f. Lau/Lau, TranspR 1990, S. 134. Etwa über die Einleitung des Verfahrens, den Austausch von Schriftsätzen, die Bestellung des Schiedsgerichts und die verfahrensbegleitenden Verwaltungsmaßnahmen. Lau/Lau, aaO; a.A. Strohbach, Rd. 126 a.E.; Bartels, Contractual Adaptation, S. 131ff; Calavros, S. 104.; vgl. auch Arkin, Int'l.Bus.Lawy. 1987, S. 8. Vgl. Strohbach, Rd. 127; S/T/W, Rd. 46; Rosenberg/Schwab, § 174 VI l b); Schwab/Walter, S. 26; unzulässig sind derartige Vereinbarungen, wenn nur einer Partei ein Wahlrecht zukommt, Nolen, S. 24. Vgl. Strohbach, ZAP-DDR 1991, S. 46.

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§6 Schiedsvereinbarung

ist dies nach § 91 GWB und dem schweizer Recht sogar Wirksamkeitsvoraussetzung der Schiedsklausel517.

II.

Form

L Bedeutung des nationalen Rechts neben Konventionsrecht Art. 2 Abs.II der NYK verdrängt als staatsvertraglich vereinheitlichtes, autonom auszulegendes Sachrecht in seinem Anwendungsbereich die nationalen Formvorschriften 518 . Die Formvorschrift der Konvention stellt jedoch keine universell anwendbare Sachnorm auf. Richter oder gar Schiedsrichter haben die Norm also nicht immer schon dann zu beachten, wenn sie einen Schiedsvertrag zu beurteilen haben, der zu einem in den Anwendungsbereich der Konvention (Art.I Abs.I) fallenden Schiedsspruch führen könnte519 oder bereits geführt hat520. Hierfür spricht auch, daß eine strikte Handhabung des Art. II als universelles, unabdingbares, internationales 517

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Vgl. § 91 Abs. I S.l GWB; für eine restriktive Interpretation der Vorschrift im Hinblick auf internationale Schiedsverfahren, Kühn, B B 1987, S. 621 ff; für eine StreichungScÄ/oi5er,ZIP1987,S. 498; Art. 18 Abs.IschweizerBundesgesetzüber Kartelle und ähnliche Organisationen; Abs.III macht eine Ausnahme für Schiedsverfahren zwischen „ausländischen Parteien" vor einem „internationalenSchiedsgericht". BGH RIW 1976, S. 449; BGE 110 II 54; 111 Ib 253; Schlosser, Rd. 370; Wackenbuth, ZZP 1986, S. 445, 452; Gildeggen, S. 46; van den Berg, YCA 1989, S. 547; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 178, Rd. 7; vgl. auch Art. l Abs. II GIPR; Art. l Abs.I 2.Hs. MG zum Vorrang von Staatsverträgen. Etwa für den staatlichen Richter bei der Bestellung des Schiedsgerichts und den Schiedsrichter selbst; a.A. für den letzteren Fall v an den Berg, Liber Amicorum Sanders, S. 39ff; zu Recht gegen eine Anwendung des Art. II durch den Schiedsrichter ICC Schiedsspruch Nr. 5730, Clunet 1990, S. 1029; praktisch besteht für den Schiedsrichter dagegen häufig ein faktischer Anwendungszwang auf Grund der Obliegenheit der Schiedsrichter zu Sicherstellung der Vollstreckung des Schiedsspruchs, wenn die Schiedsrichter absehen können, daß der ausländische Vollstreckungsrichter die Konvention anwenden wird, vgl. Schiedsspruch Netherlands Tribunal for Metal Industry and Trade, YCA 1986, S. 185; gegen jede Berücksichtigung der NYK durch das Schiedsgericht Ad //oc-Schiedsspruch der Hamburger Warenschiedsgerichtsbarkeit v. 18. Juli 1986, YCA 1991, S. 13, 14. Etwa für den Richter im Anfechtungsverfahren; so Gentinetta, Lex Fori, S. 286ff; Courd'Appeh. Paris, Bomar OilN. V. -v. E. T.A.P., RdA 1987, S. 482; Cour de Cassation,Societe BomarOilNVc.E.T.A.P.,RdA 1990,5. 134ff;Äo£eri,Anm.,RdA 1984,

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Einheitsrecht521 bei der vielfach vorherrschenden und mit den Bedürfnissen des modernen Handels häufig nur schwer zu vereinbarenden engen Auslegung durch nationale Gerichte dem schiedsfreundlichen Ansatz der Konvention im Wege stehen würde522. Art. 2 Abs.II der Konvention stellt nach richtiger Ansicht523 auch kein generelles Minimalanfordernis an den nationalen Gesetzgeber. Viemehr bestimmt die Norm lediglich den Anwendungsbereich des liberalen Einrede- und Anerkennungsrechts der Konvention524. Nationale Formvorschriften sind daher nicht nur von deklaratorischer Be-

S. 367,370; Courd'Appelde Versailles, SocieteBomarOilc. ETAP,RdA 1991,S. 291, 295f: "..es ist unmöglich, das Vollstreckungsregime von demjenigen der Anfechtungsklage zu trennen., .daher besteht die Möglichkeit, Art. II der New Yorker Konvention auf alle Fragen bezüglich der formelle Wirksamkeit oder der Existenz der Schiedsvereinbarung anzuwenden, die während des Aufhebungsverfahrens entstehen."; vgl. aber die insoweit ablehnende Anm. von Kesedjian, aaO, S. 300, 302: „Wir lehnen diese Logik....ab, da sie zu einem gefährlichen Präzedenzfall führt, der sich unter bestimmte Umständen als gefährlich herausstellen kann". 521 Vgl. insbesondere zur Einbeziehung von Schiedsklauseln in AGBs unten II.3.d; dort auch zu einem „wirklichkeitsorientierten" und damit schiedsfreundlichen Interpretationsansatz. 522 Vgj Kokkini-Iatridou, Aspecten, S. 31 Of: „Ich denke, daß eine materielle Regel des Einheitsrechts, die nicht mehr mit der Wirklichkeit und den Bedürfnissen des internationalen Handels korrespondiert, nicht als sakrosankt angesehen werden darf". 523 Schwab/Walter, S. 385; von Hülsen, AWD 1967, S. 296; ders., Gültigkeit, S. 52; von Hoffmann in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 155; Bertheau, S. 31; dieses Ergebnis wird man zudem auch über eine extensive Interpretation des Art. VII der Konvention erreichen, von Hülsen, Gültigkeit, S. 53 Fn. 8; van den Berg, New York Convention, S. 179f; Minimalanfordernisse stellt Art. II nur im Rahmen des Anwendungsbereichs der Konvention, nicht aber auch für Verfahren, die nach Art.VII außerhalb der Konvention nach nationalem Recht abgewickelt werden, van den Berg, aaO; anders A. Bücher, Rd. 127; Blessing, S. 39, die, entsprechend der in der Schweiz herrschenden Auffassung, Art.II universelle Wirkung zusprechen, die keinen Spielraum für den nationalen Gesetzgeber läßt. 524 Samuel, Jurisdictional Problems, S. 78; Schwab/Walter, S. 385; Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm.7; Kessedjian, RdA 1990, S. 136, 137; Nuber, Die objektive Schiedsfähigkeit, S. 85; van den Berg, New York Arbitration Convention, S. 188; ders., YCA 1989, S. 547; von Hülsen, Gültigkeit, S. 52; vgl. auch die englische Entscheidung Zambia Steel & Building Supplies Ltd. v. James Clark & Eaton Ltd., 2 Lloyd's L.Rep. [1986] 225, 234; kritisch dazu Mann, AI 1987, S. 171f; Art. 2 NYK wurde erst im letzten Moment in die Konvention eingefügt und enthält daher im Gegensatz zu Art. l, der auf den unterschiedlichen Sitz der Parteien abstellt, keine Eingrenzung seines Anwendungsbereichs, vgl. Granzow, S. 84f.

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deutung525, sondern behalten ihre Bedeutung, wenn Schiedsrichter oder Richter die Schiedsvereinbarung in einer nicht die Vollstreckung betreffenden Angelegenheit zu beurteilen haben. Aber auch in dem Fall, in dem sich eine Partei im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren526 auf die Meistbegünstigungsklausel des Art. VII der Konvention beruft, können die nationalen Formvorschriften anwendbar sein. Stets ist aber zu beachten, daß eine nach den liberalen Formvorschriften abgeschlossene Schiedsvereinbarung der Vollstreckung nach der NYK entgegenstehen kann527.

2. Rechtsnatur der Formvorschriften Die Gesetze knüpfen unterschiedliche Rechtsfolgen an die Verletzung der Formvorschriften. Das MG stellt in Art. 7 Abs.II eine Sachnorm des IPR auf 528 . Für Art. 178 Abs.I GIPR kann dies zumindest zweifelhaft sein, denn die Vorschrift stellt auf den "..Nachweis („prova", „preuve") der Vereinbarung durch Text ab", was auf eine Beweisvorschrift hindeutet529. Art. 1021 NZPO ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Beweisvorschrift530. Danach kommt es nur darauf an, daß der Nachweis der an sich keiner Form unterliegenden Schiedsvereinbarung schriftlich erfolgt. Gelingt der Nachweis nicht, fällt die Schiedsvereinbarung nicht in den Anwendungsbereich der NZPO. Gleiches gilt für die Formvorschrift der

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So aber A.Bucher, Rd. 117f („keine rechtlich autonome Bedeutung"). Vgl. i.E. dazu unten § 38. Lalive/Poudret/Reymond, aO; Duintjer Tehbens, Neth.Int'l.Rev. 1987, S. 145; Schultsz, Mededelingen, S. 15 UN Dok. A/CN.9/232, Para.42 (die Formulierung „evidenced in writing" wurde gestrichen, um den Anschein einer reinen Beweisvorschrift zu vermeiden); Hußlein-Stich, S. 38f; Holtzmann/Neuhaus, S. 260; vgl. auch Szurski, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.2, S. 58; Granzow, S. 88 will insoweit auf das nationale Recht abstellen; das deutsche Recht geht von einer Wirksamkeitsvoraussetzung aus, $ 1027 Abs.I ZPO. So Klein, JPS 1988, S. 96 Fn.21 („ad probationem"); vgl. auch Lalive/Poudret/Reymond, Art. 178, Anm. 11; für eine Sachnorm des IPR Lalive, Le chapitre 12, S. 214f. MvT, S. 23; MvA, S. 60; Franx, S. 79; van den Berg, TvA 1984, S. 179; Sanders, arbitragerecht, S. 36; zu dieser Differenzierung auch Holtzmann/Neuhaus, S. 260; David, S. 198; vgl. zur Tradition der Beweisvorschrift in den Gesetzbüchern des romanischen Rechtskreises Zweigert/Kotz, Rechtsvergleichung, § 4.II.

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NYK531. Die Unterschiede zwischen Sachnorm und Beweisvorschrift sind jedoch gering, zumal nach allen Gesetzen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch durch rügelose Einlassung begründet werden kann.

3. Abschlußformen a. „Beidseitig-schriftliche" Schiedsvereinbarung Nach allen Gesetzen ist, insoweit in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. II NYK, die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie in einem von den Parteien unterzeichneten Vertrag oder in einem Austausch von, nicht notwendigerweise unterzeichneten oder die Schiedsklausel besondes hervorhebenden, Briefen, Telegrammen oder Telex- bzw. Telefaxmitteilungen 532 enthalten ist. Daneben lassen die Gesetze Raum für neuentwikelte Telekommunikationsmittel und Datenfernübertragungen, wie etwa EDIFACT533, Teletex, Btx534, elektronischer Kurier, Satellitenübertragungen535. Dabei wird man auch solche, künftig an Bedeutung gewinnenden536 Vereinbarungen für zulässig erachten müssen, die nur auf einem Computerbildschirm erscheinen und dann im Computerspeicher abgelegt werden, bei denen aber der genaue Zeitpunkt des Austausches und die Urheberschaft der ausgetauschten Mitteilungen zweifelsfrei feststellbar sind537. In allen diesen Fällen ist der (nach-

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Van den Berg, New York Convention, S. 181f („ad probationem, nicht ad validitatem"); Samuel, aaO, S. 77; vgl. auch die Stellungnahme des niederländischen Gesetzgebers in MvT, S. 24; a.A. Lindacher, FS Habscheid, S. 168; Schwab/Walter, S. 383. 532 ...das vom schweizer Gesetz ausdrücklich erwähnt wird. 533 Die rechtlichen Aspekte von EDIFACT, insbesondere im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit nationalen Formvorschriften werden zur Zeit von einer Arbeitsgruppe der ICC untersucht, vgl. ICC Dok. Sir. 460/393, S. 4f; vgl. auch die „Einheitlichen Verhaltensregeln für die Übermittlung von Handelsdaten durch Teletransmission" (UNCID), ICC Publikation Nr. 452. 534 Kritisch zur Einhaltung von (nationalrechtlichen) Formvorschriften durch Btx Pdfgen, Bildschirmtext, S. 44f. 535 Für das schweizer Recht Vischer/Volken, Begleitbericht, S. 178; Lalive, Le chapitre 12, S. 215; Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 931; Giovanoli, Melanges Piotet, S. 433; für das MG, Calavros, S. 49f; Granzow, S. 88f. 536 Ygj etwa dJ e Reinskous Grundbuch-Analogie und Henriksens elekronische Unterschriften, dazu Basedow in: Kreuzer (Hrsg.), Abschied vom Wertpapier?, S. 67, 95ff.

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trägliche) Nachweis der Vereinbarung538 durch Text möglich. Diese modernen Wege der Telekommunikation sollten auch für die NYK genügen539. Die Konvention wollte mit ihrer Regelung den Besonderheiten des Distanzgeschäfts Rechnung tragen540. Diese Geschäfte werden aber zunehmend auf elektronischem Weg abgewickelt. Auch die Neufassung der INCOTERMS, die in besonderem Maß die gegenwärtige internationale Vertragspraxis reflektieren, geht davon aus, daß Lieferdokumente durch „entsprechende Mitteilungen im elektronischen Datenaustausch" ersetzt werden können541. Der Endpunkt der Entwicklung ist hier noch nicht erreicht542. Die Technologie ändert sich in diesem Bereich so schnell, daß Dokumentenpraktiken, die weltweit für Jahre akzeptiert worden sind, schon in Kürze überholt sein

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Vgl. für das MG die Stellungnahme der USA zu Art. 7 Abs. II MG in UN Dok. A/CN.9/263, Para. 4; Holtzmann/Neuhaus, S. 263 unter Hinweis darauf, daß die in einem Vorentwurf enthaltene Klausel, wonach der Nachweis „auf Papier" zu erfolgen hatte, gestrichen wurde, aaO,Fn. 27; für das schweizerische Recht, A. Bucher,Rd. 123 a.E; aA. für das MG Hußlein-Stich, S. 39, Fn.189; vgl. allg. die grundlegenden Ausführungen von Giovanoli, aaO, S. 447, insbes. Fn. 81. Dies reicht für Art. 7 Abs.II MG; entscheidend ist nach dem Willen der Väter des MG die Sichtbarkeit und genügende Dauerhaftigkeit der Darstellung („visible and sufficient permanent form"), vgl. UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.37, Art.3 Abs.II des Vorentwurfs; a.A. wohl Schlosser, Rd. 373, der schriftliche Fixierung verlangt; vgl. für das schweizer Recht A. Bucher, Rd.123. Die Konvention erwähnt nur die zu Zeit ihrer Abfassung modernen Telegramme, insoweit besteht jedoch Raum, die Konvention an die Entwicklung der modernen Nachrichtenübermittlung anzupassen, Tschanz, RDAI 1989, S. 753; Granzow, S. 88f; Samuel, aaO, S. 86; Kessedjian, RdA 1990, S. 137; Redfern/Hunter, S. 102; Giovanoli, Melanges Piotet, S. 432; vgl. auch die Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs v. 17. November, YCA 1976, S. 183 und die schweizer Entscheidung BGE 111 Ib, S. 255; insofern wird man aber auch der (vereinheitlichten) Auslegung der neuen Gesetze wichtige Rückwirkungen auch für die Interpretation der Konvention beimessen können; vgl. zu dieser Wechselwirkung UN Dok. A/40/17, Para. 87; positiv zur elektronischen Nachbildung von Dokumenten im Hinblick auf die Anforderungen nationaler Form- und Beweisvorschriften auch Goebel/Scheller, Elektronische Unterschriftsverfahren, S, 38. Wackenhuth, ZZP 1986, S. 453. Vgl. etwa die Neufassung der CIF Klausel (Nr. A 8), INCOTERMS in der ab. 1. Juli 1990 gültigen Fassung, ICC Publ. Nr. 460, S. 56. Schneider, RIW 1991, S. 91, 96; die ICC berät zur Zeit über eine Weiterentwicklung der „ICC Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission", vgl. ICC-Jahresbericht 1989, S. 12.

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können543. Die Auslegung der NYK muß diese Entwicklung der Rechtswirklichkeit Rechnung tragen544. In all' diesen Fällen ersetzt daher die online Computer- oder Satellitenverbindung und Ablage in den jeweiligen Speichern der Parteien den an sich nach der NYK erforderlichen Austausch von Dokumenten545. Liegen zwar von den Parteien angefertigte Schriftstükke vor, fehlt es aber am Austausch, wie dies häufig bei der Abfassung von „O/j^ce-Memoranden" über einen (fern- )mündlichen Geschäftsabschluß der Fall ist546, so entspricht dies nicht den Erfordernissen der NYK, wird aber vom niederländischen und schweizer Recht erfaßt, die beide keinen Austausch der Schrifstücke verlangen547. In der Mehrzahl dieser Fälle wird allerdings die Frage des Schiedsverfahrens nicht ausdrücklich, sondern nur durch pauschale Bezugnahme auf Bedingungen des internationalen Massenwarenhandels oder sonstiger AGBs in Betracht kommen548. Schließlich wird den strengen Anforderungen der NYK und damit auch den liberalen Formvorschriften der neuen Gesetze dann genügt, wenn die Parteien nach Entstehen des Streits durch Austausch von Schriftstücken, Telexen oder anderen oben genannten Kommunikationsmitteln ein Schiedsverfahren in Gang setzen549. Zeitlich später liegt schließlich die vom MG ausdrücklich geregelte550, aber auch nach den anderen Gesetzen zulässige Möglichkeit, im

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ICC-Jahresbericht 1989, S. 14. Vgl. zur Einbeziehung der „Wirklichkeit" in die klassischen Auslegungsmethoden Gusy, JZ 1991, S. 213. 545 Vgl aiig jen ( n j c ht auf die Schiedsgerichtsbarkeit bezogenen) Ansatz von Basedow, aaO, S. 104; a.A. im Hinblick auf den Wortlaut der Konvention (faktischer Austausch von Dokumenten notwendig) van den Berg, New York Convention, S. 192. 546 Vgl. dazu Kritzer, Guide, S. 144; vgl. auch zur Bedeutung schriftlicher Niederlegungen im internationalen Wirtschaftsverkehr im Hinblick auf die Erfahrungen des Iran-US Claims Tribunal, Holtzmann, Pr.In.Abr. 1987, S. 16-1 Iff. 547 Dazu sogleich unter 2. 548 Vgl. dazu unten d. 549 Vgl. die Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts, Tracomin v. Sudan Oil Seeds Co. Ltd., BGE 111 Ib 253 = YCA 1987, S. 511, 513, wo die eine Partei nach Entstehen des Streits die andere Partei schriftlich und fernschriftlich aufforderte, ein Schiedsverfahren einzuleiten und die andere Partei daraufhin, unter Bezugnahme auf diese Aufforderung, schriftlich den Namen des von ihr ernannten Schiedsrichters mitteilte und das Gericht die Schriftform des Art. 2 Abs.II NYK als gewahrt ansah. 550 Art. 7 Abs. II S.2 MG; dazu Hußlein-Stich, S. 39f. 544

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§ 6 Schiedsvereinbarung

Austausch von (schriftlicher) Schiedsklage551 und Klageerwiderung, wenn dort das Bestehen einer Schiedsvereinbarung behauptet und vom Gegner nicht bestritten wird, eine wirksame Schiedsvereinbarung zu sehen, vorausgesetzt, die Parteien haben sich damit tatsächlich (stillschweigend) auf das Schiedsverfahren geeinigt552. Diese Alternative mag durch erweiterte Auslegung letztendlich auch in den Anwendungsbereich der NYK fallen553. Unproblematisch ist auch der Fall, daß erst die vom Schiedsgericht aufgestellten, aber von diesem sowie den Parteien unterzeichneten „Terms of Reference" die eigentliche Schiedsvereinbarung enthalten554. Bei Erklärungen zu schiedsrichterlichem Protokoll kann man dies allerdings nur annehmen, wenn es von beiden Parteien unterschrieben wurde555. Hier bewegt man sich aber bereits am Grenzbereich zur Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Einlassung556. b. „Einseitig-schriftliche" Schiedsvereinbarung Die im internationalen Handel häufig anzutreffende einseitige schriftliche Bestätigung einer mündlichen Vereinbarung durch Auftragsbestätigung557 oder der im Massenwarenhandel üblichen „Schlußschein"558 werden ebenso 551

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Diese Alternative gilt nur für das Schiedsverfahren, nicht aber für den Austausch von Schriftsätzen m einem etwaigen Verfahren vor dem staatlichen Gericht, Nöcker, S. 73f;tf«/?/«n-SiicA,S. 41. Vgl. Granzow,S. 89; die Vorlage der Verfahrensschriftsätze reicht in diesen Fällen im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach Art. 35 Abs. II MG, Art. IV Abs.I NYK zus,Hußlein-Stich,S. 41;Granzow,S. 9l;Calavros,S. 46, Fn.203 gegen Szurski,zaO, S. 59, Fn.l 5; vgl. auch UN Dok A/40/1 7, Para. 87; A/CN.9/264, Art. 35, Para.5, Fn.91 UN Dok. A/40/17, aaO. Vgl. zu dieser Sicherungsfunktion der „Terms of Reference" unten § 15. IV. l . UNDok.A/40/17,Para.87;UNDok.A/CN.9/SR.311,Para.ll;a.A.5cWo5ier,Rd.374. Vgl. Sanders, arbitragerecht, S. 38; Böckstiegel, FS Bülow, S. 10; dazu unten So etwa durch den international üblichen „follow up letter", Kritzer, aaO. Art. l der Bedingungen der Rotterdamer Getreidebörse; Art l der Bedingungen der Amsterdamer Vereinigung für den Getreidehandel („koophrief); den Formerfordernissen wird aber genüge getan, wenn der Verkäufer nach Übersendung des Schlußscheins eine (schriftliche) Bestätigung vom Käufer erhält (Art. 3 Abs.I); stammt der Schlußschein von einem Makler, so wird den Formerfordernissen der NYK dennoch genüge getan, wenn die Parteien wechselseitig eine Bestätigung des Geschäfts durch Austausch unterschriebener „Duplikat-Schlußscheine" verlangen (vgl. Art. 2 Abs I der zitierten Bedingungen) oder der Makler den Schlußschein mit Vollmacht der Partei unterzeichnet hat, deren Unterschrift fehlt, vgl. zum letzteren Schlosser, Rd. 373.

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wie die mündliche Annahme eines schriftlichen Vertragsangebots559 weder von der NYK560 noch von dem insoweit auf die Konvention abgestimmten561 Art.7 Abs.II MG erfaßt562. Gleiches gilt für die im Massenwarenhandel üblichen Inhaberlagerscheine (Warrants), die nur vom Aussteller gezeichnet werden563 und Konnossementen, die gewöhnlich nur vom Verfrachter oder dessen Agenten, nicht aber vom Auftraggeber und den Indossataren des Konnossements gezeichnet werden564. In diesen Fällen wird zudem fast immer auf AGBs verwiesen, die dann eine Schiedsklausel enthalten565. In der auf Schnelligkeit des Vertragsabschlusses ausgerichteten Wirtschaftspraxis besteht aber ein erhebliches Bedürfnis für die Zulässigkeit derartiger „einseitig-schriftlicher" Vertragsbestätigungen. Das niederländische Recht umfaßt daher auch diese Konstellation566, einschließlich Vertragsannahmen durch konkludentes Handeln567 und überschreitet damit die durch das internationale Einheitsrecht der Konvention gezogenen Grenzen. Auch das schweizer Recht verlangt ausdrücklich keinen Austausch von Schriftstücken. Hier ist allerdings umstritten, ob Art. 178 Abs. I tatsächlich nicht weiter geht als Art. 2 Abs. II der NYK568 oder ob auch eine einseitig-schrift-

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Diese Form des Vertragsschlusses ist üblich in einigen Bereichen des Massenwarenhandels und im Rückversicherungsbercich. Die Definition des Art. 2 Abs. II NYK ist abschließend und erlaubt keine ausdehnende Interpretation, van den Berg, New York Arbitration Convention, S.178ff; van Hülsen, S. 58; Wackenhuth, ZZP 1986, S. 464; einseitige Abschlußbestätigungen werden nur dann von der Konvention erfaßt, wenn sie von beiden Parteien unterschrieben sind, ein Duplikat an die andere Partei zurückgeschickt wurde oder der Erhalt der Bestätigung nocheinmal schriftlich bestätigt wird, van den Berg, YCA 1989, S. 550. Holtzmann/Neuhaus, S. 260. Holtzmann/Neuhatts, S. 260f; Szurski, aaO, S. 63; UN Dok. A/40/17, Para. 84. Vgl. die in NOFOTA (Hrsg.), Trading Rules 1990/1991, S. 85ff. abgedruckten Muster des internationalen Ölhandels. Vgl. das Muster in ICC (Hrsg.), Guide to doumentary credit operations, S. 19, wonach das Konnossement und die in Bezug genommenen Bedingungen gelten „notwithstanding the non-signing of this Bill of lading by the Merchant." Dazu sogleich d. Schultsz, aaO, S.14; Sanders, arbitragerecht, S. 37; van den Berg, YCA 1987, S. 7; van den Dungen/Heemskerk, Art. 1021, Anm. 2. Duintjer-Tehhens, Neth.Int'l.L.Rev. 1987, S. 144; vgl. bereits die Entscheidung der Rechtbank Rotterdam v. 26. Juni 1970, YCA 1976, S. 195 zu Art. Abs. II NYK. A.Bucher, Rd. 127; vgl. auch Lalive, RdA 1980, S. 350, wonach zunächst eine Formel in Anlehnung an Art. 2 Abs.II der NYK bevorzugt wurde.

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§6 Schiedsvereinbarung

liehe Vereinbarung und deren mündliche oder stillschweigende Annahme durch den andere Teil, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben569, als wirksam i.S. von Art. 178 Abs.I GIPR angesehen werden kann570. Im Hinblick auf die liberale, den Bedürfnissen der Praxis der internationalen Wirtschaft entgegenkommenden Haltung des neuen schweizer Rechts ist der letzten Ansicht zu folgen. Diese Bedürfnisse hat schließlich auch die deutsche Arbeitsgruppe veranlaßt, dem Art. 7 MG einen Abs.III anzufügen, in dem in Anlehnung an Art. 17 Abs.I des GVÜ, auch die einseitig schriftlich bestätigte mündliche Schiedsvereinbarung als zulässig angesehen wird571. Voraussetzung ist, daß diese Form des Geschäftsabschlusses in dem betreffenden Geschäftszweig tatsächlich gebräuchlich ist, ohne daß diese Übung den strengen Anforderungen an das Bestehen eines Handelsbrauchs genügen müßte572. Mit der Vorschrift soll auch die unter dem bisherigen Recht (§ 1027 Abs.II ZPO573) für Kaufleute bestehende liberale Formanforderung fortgesetzt werden574. Während der Verhandlungen in der UN wurde die Erweiterung der Formvorschrift in Anlehnung an das EGVÜ für unzweckmäßig gehalten, weil das Übereinkommen lediglich die Wahl zwischen mehreren staatlichen Jurisdiktionen, das MG dagegen den Ausschluß der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte betrifft575. Zudem sei die Gefahr einer unterschiedlicher Auslegung groß576. Schließlich wurden Schwierigkeiten bei der Vollstrekung nach der NYK gesehen577. Tatsächlich können die Parteien einer „einseitig-schriftlichen" Schiedsvereinbarung bei einer Vollstreckung

569 Yg] Art. ^ schweizer Obligationenrecht und dazu Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, § 13 III. 570 Blessing, S. 39, für den Fall, daß die schweigende Partei Erfüllungshandlungen akzeptiert oder selbst vorgenommen hat; wohl auch Wehrli, Int'l.Bus.Lawy. 1989, S. 166. 571 Vgl. auch den Vorschlag des italienischen Delegierten in UN Dok. A/CN.9/SR.311, Para.25 a.E. 572 Vgl. Kropholler, IZPR, Rd. 41; vgl. auch Kohler, EuZW 1991, S. 303, 304 zur Neufassung des Art. 17 EVÜ von 1989 wo auf die „Gepflogenheiten..,die zwischen den Parteien entstanden sind" abgestellt wird. 573 Vgl. dazu Glossner/Bredow/Bühler, Rd.89ff. 574 Erläuterungen-fo« Hoffmann, S. 72. 575 Ygi die Stellungnahme des französischen Delegierten in UN Dok. A/CN.9/SR.311, Para.26. 576 Vgl. die Stellungnahme des finnischen Delegierten in UN Dok. A/CN.9/SR.311, Para. 33. 577 Yg] j;e Stellungnahmen des Vertreters der IBA, der USA und Österreichs in UN Dok. A/CN.9/311, Para. 20, 22, 23.

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des Schiedsspruchs im Ausland die Anforderungen des Art. IV Abs. I b NYK nicht erfüllen. Helfen kann hier nur eine extensive Interpretation der Konvention durch Einbeziehung des schiedsrichterlichen Protokolls oder der Verfahrensschriftsätze 578 . c. Mündliche Schiedsvereinbarung Die Zulässigkeit rein mündlicher Vereinbarungen entspricht zwar einem im internationalen Handelsverkehr bestehenden praktischen Bedürfnis 579 und wird auch von der UN- Kaufrechtskonvention vorausgesetzt580. Ebenso wie die NYK lassen aber das neue schweizer Recht und das MG581 diese Form des Vertragschlusses für die Schiedsvereinbarung nicht genügen. Die Notwendigkeit, den Parteien den durch die Schiedsklausel bewirkte Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit vor Augen zu führen, erfordert zumindest eine einseitig-schriftliche Vereinbarung als Minimalerfordernis582. Art. 1021 S.2 NZPO läßt dagegen, in begrenztem Maß, Raum für diese Fallgruppe. Zu berücksichtigen ist, daß dieses besondere Schutzbedürfnis, im internationalen Wirtschaftsverkehr ohnehin nur abgeschwächt vorhanden, nicht gegeben ist, wenn die Parteien durch eine über Jahre andauernde Geschäftsbeziehung, womöglich unter Zugrundelegung ein und derselben AGBs, verbunden sind, bei der ohne Ausnahme Schiedsverfahren vereinbart wurden. Unter diesen Umständen ist auf Grund ideologischer Überlegungen eine formgültige Schiedsvereinbarung trotz nur mündlichen Vertragsschlusses anzunehmen 583 . Gleiches muß gelten, wenn der neue Vertrag im Gegensatz zu den bisher abgeschlossenen keine Schiedsklausel ent-

578 Ygj J azu Oben a. a.E. 579 Calavros, aaO, S. 45; , in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 154; Böckstiegel, FS Bülow, S.8; a.A. Schwab, FS Nagel, S: 430. 580 Art. 11 UN Kaufrechtskonvention, („Informality principle"), vgl. Honnold, ULIS, S. 153; vgl. auch Zweigen/Kotz, aaO, § 4 VI, wonach, jedenfalls auf dem Gebiet des klassischen Privatrechts, „der Zug der Welt zur Formfreiheit geht." Die Schiedsgerichtsbarkeit gehört zwar nicht hierzu, eine Angleichung dieser Materie an den vertragsrechtlichen Trend ist jedoch wünschenswert. 581 Vgl. UN Dok. A/CN.9/232, Para. 46 wo klargestellt wird, daß das MG abschließend ist und mündliche Schiedsvereinbarungen daher nicht der Regelung durch nationale Gesetze überläßt. 582 Mv7( $ 24; a.A. Reymond, RdA 1989, S. 400 de lege ferenda. 583 Schultsz, Medelingen, S. 14f; van den Berg, TvA 1984, S. 180; vgl. auch van den Berg/van Delden/Snijders, S. 38; Böckstiegel, FS Bülow, S. 10.

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§ 6 Schiedsvereinbarung

hält584. In diesen Fallen überwiegt der ökonomische Aspekt der effizienten, d.h. vor allem zügigen Abwicklung grenzüberschreitender Transaktionen im internationalen Handel585 den Grundgedanken des etwaigen Schutzbedürfnisses der Gegenpartei. Allerdings sind hier sehr strenge Maßstäbe anzulegen586. Entscheidend ist eine Vielzahl von Abschlüssen über einen relativ kurzen Zeitraum, also eine ausreichende „Abschlußdichte", welche die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung einer Schiedsklausel rechtfertigt587. Die deutsche Fassung des MG könnte diese Fallgruppe mit dem angefügten Art. 7 Abs.III 2. Alt. erfassen. Hierfür spricht, daß die Ergänzung die liberale 'Formvorschrift des § 1027 Abs.II ZPO588 fortführen will. Die aus dem GVÜ übernommene Formulierung stellt aber nicht auf die Besonderheiten der konkreten Geschäftsbeziehung, sondern die Gebräuche des betreffenden Handelszweiges ab. Nur wenn also diese Gebräuche einen mündlichen Vertragschluß beinhalten, werden auch mündliche Schiedsvereinbarungen erfaßt. d. Schiedsklausel in verwiesenen Dokumenten Die im internationalen Stapelwarenhandel589, in internationalen Konnosse-

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Yg] d a zu David, aaO, S. 205; derartige „Schiedsverfahren ohne Schiedsklausel" finden sich vereinzelt in Warenschiedsverfahren, vgl. z.B. Art. l Abs. II der Schiedsordnung der „Vereniging De Ncderlandse Huiden- en Lederbeurzen", wonach „auch ohne Schiedsklausel" nach diesen Regeln zu entscheiden ist, wenn die Parteien beide Mitglieder der Vereinigung sind; in eng begrenzten Ausnahmefällen wird man diese Art der geschäftsübergreifenden Schiedsvereinbarung aber auch sonst annehmen können. 585 Dazu Samuel, Jurisdictional Problems, S. 87. 586 Samuel, aaO, S. 95; Böckstiegel, aaO. 587 Vgl. Böckstiegel, aaO; Cour d'Appel von Paris v. 25. März 1983, Societe Sorvia c/Weinstein International Disc. Corp., RdA 1984, S. 363, 365, wo in den drei vorhergehenden Jahren 28 Verträge mit Schiedsklauseln abgeschlossen wurden, was dem Gericht als Grundlage für die Vermutung diente, auch in dem streitigen Vertrag eine (stillschweigend vereinbarte) Schiedsklausel anzunehmen, obwohl in zwei ebenfalls während dieser Zeit abgeschlossenen Verträgen die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte vereinbart worden war; dieser Fall wurde allerdings nach französischem Recht und nicht nach dem strengeren Art. 2 Abs. II der NYK entschieden, vgl. Robert, Anm., aaO, S. 367, 370, wonach das Ergebnis bei Anwendung der NYK anders ausgefallen wäre. 588 Zur Zulässigkeit mündlicher Schiedsvereinbarungen unter Kaufleuten Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 90; B/L-Albers, § 1027, Anm. 2 B. 589 Vgl. Art. l der Bedingungen der Rotterdamer Getreidebörse; Art. l der Bedingungen der Vereinigung für den Amsterdamer Getreidehandel; MvT, S. 24.

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menten590, in internationalen Formularverträgen und im fernschriftlichen 591 und fernmündlichen Handelsverkehr im Interesse kurzer Vertragstexte übliche Verweisung auf AGBs oder andere Dokumente592, die eine Schiedsklausel enthalten, wird von allen Gesetzen erfaßt. Art.7 Abs.II S. 3 MG und Art. 1021 NZPO stellen dies ausdrücklich klar, der Grundsatz gilt jedoch auch für das insoweit schweigende schweizer Recht593. Fraglich ist jedoch, inwieweit die Formvorschriften dieser Einbeziehungstechnik Grenzen setzen. Um eine Umgehung der Schriftformerfordernisse zu verhindern, muß zunächst das verweisende Dokument selbst den unter a. und b. dargelegten Formanforderungen genügen594. Darüberhinaus sind auch bestimmte Anforderungen an den Verweis selbst zu stellen. In diesem Zusammenhang wird vielfach darauf hingwiesen, daß die Einbeziehung verwiesener Schiedsklauseln zugleich auch die materiellrechtliche Frage der (schieds)-vertraglichen Einigung und des damit verbundenen Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit an sich betrifft595. Hieraus eine enge Wechselwirkung zwischen beiden Ebenen zu folgern, etwa dergestalt, daß die Formerfordernisse, bei ent-

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Hier finden sich die AGBs entweder auf der Rückseite des Formulars („subject to the General Conditions on the reverse hereof/printed overleaf") oder es werden die in der Charter Partie verwendeten Bedingungen, die eine Schiedsklausel enthalten, in Bezug genommen; vgl. zum letzten Fall die italienische Entscheidung der Corte Di Cassazione v. 8. April 1975, Agenzia Marittima Constantino Tomasos Ltd. c. Sorveglutnza S.I.P.A, YCA (II) 1977, S. 247, 248; vgl. auch die in der ICC Publikation Nr. 415, (Guide to documentary credit operations) S. 16ff abgedruckten Frachtdokumente. So enthalten Telex-Angebote oder Bestätigungen oft einen Verweis auf AGBs, vgl. die Muster empfohlener Mustertelex in NOFOTA (Hrsg.), aaO, S. 81f. Etwa Parallelverträge, vgl. dazu UN Dok.A/CN.9/263/ADD.l, Para. 5, wonach Kanada die Auffassung vertrat, Art. 7 Abs.II letzter H.S erfasse nunmehr derartige Verweisungen. Vgl. A. Bucher, Rd.l24f; Lalive/Poudret/Reymond^ Tschanz, RDAI 1988, S. 441; Blessing, S. 39; vgl. bereits Reymond, in Rec.Tr.Sui., S. 85, 95ff; Samuel, AI 1991, S. 34. So muß das verweisende Dokument nach dem MG entweder von beiden Parteien unterschrieben sein oder durch Austausch zustandegekommen sein, während im Fall des niederländischen Rechts die ausdrückliche oder stillschweigende Annahme eines verweisenden Schriftstücks einer Partei genügt. Vgl. Samuel, aaO, S. 87; Lalive, RdA 1980, S. 350; Calavros, S. 50, der darauf hinweist, das die Bezugnahme selbst als Schiedsvertrag angesehen wird; plastisch Lindacher, FS Habscheid, S. 167, 168: materieller Konsens und Formerfordernis bilden „sinnhafte Einheit".

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§ 6 Schiedsvereinbarung

sprechend enger Auslegung, zugleich über die materiellrechtliche Frage des Konsenses entscheiden596 oder daß umgekehrt die Formfrage allein nach dem anwendbaren nationalen materiellen Recht entschieden wird597, geht jedoch zu weit. Ähnliche Überlegungen zur Vermengung von materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Aspekten werden auch im Rahmen des Art. 17 EVÜ angestellt598. Dieser Ansatz läuft jedoch Gefahr, die Anforderungen an die Schriftform von vorneherein in einer die internationale Wirtschaftspraxis behindernden Weise einzuschränken599 und eröffnet der beklagten Partei bereits bei der Beurteilung der Form der Schiedsvereinbarung eine Fülle von Möglichkeiten, sich dem vereinbarten Schiedsverfahren zu entziehen. Die Antwort auf die Einbeziehungsfrage muß vielmehr die „Spezifität" der Schiedsgerichtsbarkeit und die besonderen Bedürfnisse und Interessenlagen der internationalen Wirtschaft in Betracht ziehen600. Aus diesem Grund erklärt auch Artikel 833 des neuen italienischen Schiedsgesetzentwurfs für internationale Verfahren die Vorschriften des Codice Civile über die Einbeziehung von AGBs für unanwendbar und verweist stattdessen auf die Kenntnis der Schiedsklausel oder das Kennenmüssen bei Anwendung der üblichen Sorgfalt601. Zu berücksichtigen sind also die Gewohnheiten und Gebräuche des internationalen Handels. Hiernach und nicht nach

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Wackenhuth, ZZP 1986, S. 447; Ltndacher, aaO, S. 168f; abgeschwächt van den Berg, New York Convention, S. 177 (Erfüllung der Formvorschriften begründet „starke Vermutung" für materielle Wirksamkeit). Blessing, S. 39; van den Dungen/Heemskerk, Art. 1021, Anm.3; UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.37, Art. 2 Abs.II, wo die stillschweigende Annahme eines Vertragsangebotes für den Fall als ausreichend angesehen wurde, daß „das nationale Recht diese Art des Vertragschlusses anerkennt." Vgl. Kohler, EuZW 1991, S. 305f; EuGH, NJW 1977, S.494. Gegen eine zu strenge Auslegung der Formerfordernisse auch Schlosser, Rd. 378; für eine Trennung von formeller Formfrage und materieller Konsensprüfung der niederländische Gesetzgeber in MvT, S. 24; Reymond, RdA 1989, S. 401; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 178, Anm.13, 20; ICC Schiedsspruch Nr. 4710, ASA Bull. 1985, S. 65, 66ff; vgl. auch Szurskt, aaO, S. 62; Redfern/Hunter, S. 112. Vgl. den ICC Schiedsspruch Nr. 4710, ASA Bull. 1985, S. 65, 67f; Bttdin Anm, RdA 1986, S. 591, 594. Art. 833 Abs.II des Gesetzentwurfs, Senato Delia Repubblica, S. 18; die Gesetzebegründung verweist wegen der Einführung des Sorgfaltskriteriums auf die „besonderen Charakteristika des internationalen Handels", aaO, S. 7; nach Artikel 1341 Abs.II Codice Civile sind in AGBs vereinbarte Schiedsklauseln unwirksam, „wenn sie nicht einzeln schriftlich angenommen wurden".

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dem materiellen nationalen Sitzrecht602 richtet sich auch die Einbeziehung nach Art. 7 Abs.II S.3 MG603. Danach wird man folgende Regel aufstellen können. Der spezifische Verweis auf die in AGBs enthaltene Schiedsklausel genügt in jedem Fall für die Schriftformanforderungen der Gesetze604, ohne daß die Schiedsklausel zugänglich gemacht werden müßte. Er findet sich auch vereinzelt in der Praxis605. Auch Art.2 Abs.II NYK wird nicht verletzt606. Angesichts der Üblichkeit der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Handelsverkehr 607 , der verminderten Schutzwürdigkcit der am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden Gegenpartei und der Notwendigkeit der Zeitersparnis und Effizienzsteigerung im internationalen Handel wird man aber noch

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So aber die deutsche h.M., Böcksttegel, RIW 1984, S. 672; Hußlem-Stich, S. 42; Nöcker, S. 76f; nach deutschem Recht ist die Vereinbarung eines Schiedsvertrages als Inhalt von AGB mit anderen Bedingungen schon nach § 1027 Abs. I ZPO unwirksam, vgl. nur Wolf in Wolf/Hörn/Lindacher, AGB, § 9, Rd. S 2; zwischen Vollkaufleuten bedarf es dagegen weder der strengen Schriftform nach § 1027 Abs.I ZPO (§ 1027 Abs.II), noch der Einbeziehung nach § 2 AGBG (§ 24 Abs.I Nr.l AGBG). Fouchard, Clunet 1987, S. 884; für einen autonomen Ansatz auch Holtzmann/Neuhaus, S. 264. Schlosser, Rd. 379; Lindacher, aaO, S. 173. Vgl. die sehr weitgehende Klausel in dem Mustervertrag der NOFOTA, abgedruckt in NOFOTA (Hrsg.), Trading Rules 1990/91, S. 79: „AU the terms, conditions and rules, including the Arbitration Clause contained in the current edition of the Trading Rules of the [NOFOTA] and the Rules for Arbitration (of-which the parties admit that they have knowledge and notice) shall,..., be deemed to be incorporated in and to form part of this contract. The parties hereby expressly agree to submit all disputes arising out of or in connection with this contract to arbitration in Rotterdam., in accordance with the above mentioned Rules for Arbitration."Im Hinblick auf mögliche Schwierigkeiten bei der Vollstreckung ist der Abschluß einer derart konkretisierten Einbeziehungsvereinbarung auch für andere Wirtschaftsverträge zu empfehlen, van den Berg, TvA 1984, S. 180;, Art. 1021, Anm.3 a.E; vielfach wird jedoch nur auf die in den verwiesenen AGBs enthaltene Haftungsklausel besonders hingewiesen. Van den Berg, YCA 1989, S. 551 f. Reymond, aaO, S.90f (Schiedsrichter als „natürlicher Richter des internationalen Handels"); Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 93 (nur in Ausnahmefällen „überraschend"); Lalive/Poudret/Reymond, Art. 178, Anm.13; David, aaO, S. 203; Kessedjian, RdA 1987, S. 497; vgl. auch Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGB, Rd. 106 a.E; anders aber Werner, J.Int'l.Arb, Nr.2 1991, S. 17 ("..die Schiedsgerichtsbarkeit ist und bleibt die Ausnahme zur Zuständigkeit der staatlichen Gerichte..").

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einen Schritt weiter gehen und den globalen Verweis auf AGBs zulassen müssen. Für das niederländische Recht folgt dies schon aus dem sehr weiten Gesetzestext608. Für das schweizer Schiedsrecht wurde diese Ansicht bereits zum alten Recht vertreten609. Das neue Recht hat hier keine Einschränkungen gebracht610. Das MG ist insofern irreführend, als es in Art.7 Abs.II S.3 a.E. eine Bezugnahme verlangt, welche „die Klausel" zum Bestandteil des Vertrages macht. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, das MG verlange eine konkrete Bezugnahme auf die in den verwiesenen AGBs enthaltene Schiedsklausel611. Vielmehr soll dadurch nur klargestellt werden, daß an den Globalverweis besondere Anforderungen zu stellen sind612. Gemeinhin wird für diesen Fall, falls sich die AGBs nicht ohnehin bereits im Besitz der Gegenpartei des Verwenders befinden, die Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGBs durch Beifügung oder, alternativ, die Üblichkeit der Klauseln in den entsprechenden Handelskreisen verlangt613. Ausgehend von dem rechtstatsächlichen Befund, daß mehr als 90% der internationalen Wirtschaftsverträge heute eine Schiedsklausel enthalten614, muß aber für die von den Formvorschriften zu erfüllende Warnfunktion auf die Ausgestaltung der Verweisung abgestellt werden. Wenig Probleme bestehen, wenn eine Vertragspartei in laufenden und gleichartigen Geschäftsbeziehungen regelmäßig in Vertragsurkunden auf seine Geschäftsbedingungen hinweist und der andere Teil dazu schweigt. Die Geschäfts-

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Vgl. MvT, S. 24; van den Berg, YCA 1987, S. 7; ders., TvA 1984, S. 180; van den Dungen/Heemskerk, aaO Anm.3; Sanders, arbitragerecht, S. 37. BGE 110 II 54 („Tradax"); der Entscheid stellt allerdings neben allgemeinen Erwägungen auch auf die Besonderheiten des Einzelfalls (enge wirtschaftliche Verflechtung) ab; für eine Verallgemeinerung des Entscheids, Budin, RdA 1986, S. 594f; vgl. auch Reymond, Rec.Tr.Sui., S. 95; vgl auch die Schiedssprüche der ICC (Nr. 4710), ASA Bull. 1985, S. 65 und der Zürcher Handelskammer, ASA Bull. 1988, S. 208ff. Lalive/Poudret/Reymond, Art. 187, Anm. 13f; Samuel, AI 1991, S. 34. So aber Schlosser, Rd. 379; Kessedjian, RdA 1987, S. 497. UN Dok.A/CN.9/246, Para. 19; vgl. auch Szurski, aaO, S. 62; Hußlein-Stich, S. 42; Holtzmann/Neuhatis, S. 264; vgl. auch Samuel, Jurisdictional Problems, S. 89; Erläuterungen-z/ow Hoffmann, S. 63. Schlosser, Rd. 379; Zöller-Geimer, § 1027, Rd. 20 a.E; Wackenhuth, aaO, S.458f; ABucher, Rd. 125; Gildeggen, S. 71; Lindacher, FS Habscheid, S. ITOf; van den Berg, YCA 1989, S. 552; ders., New York Convention, S. 216f; Cour de Cassation, Societe Bomar Oil NV c. E.T.A.P., RdA 1990, S. 134ff; a.A. Granzow, S. 91. Van den Berg/van Delden/Snijders, S. 134.

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Bedingungen werden dann selbst in solche Einzelverträge einbezogen, bei denen ein derartiger Verweis nicht erfolgt615. Aber auch wenn eine isoliert stehende Vereinbarung der Parteien keine Gerichtsstands- oder Schiedsklausel enthält, jedoch für den Vertragspartner erkennbar auf ein separates Klauselwerk verwiesen wird, muß dieser mit der ernsthaften Möglichkeit einer darin enthaltenen Schiedsklausel rechnen. Insofern besteht ein im Werden begriffener internationaler Handelsbrauch616, „den die Parteien kennen oder kennen mußten"617. Für viele Unternehmen ist die Streiterledigung durch Schiedsgerichte zur „selbstverständlichen Realität des juristischen Alltags"618 geworden. Die Verweisung muß aber klar und eindeutig auf die Geschäftsbedingungen als vereinbarten inhaltlichen Vertragsbestandteil hinweisen619. Falls die andere Partei bereits im Besitz der Geschäftsbedingungen ist, genügt ein allgemeiner Hinweis620. Ist diese

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Vgl. OLG München, EuZW 1991, S. 59, 64 (zur Gerichtsstandsvereinbarung). Vgl. Kesseddjian, RdA 1987, S. 497: „Haben wir hier nicht einen neuen internationalen Handelsbrauch vor uns, nach dem die Schiedsgerichtsbarkeit die gleichsam klassische Methode der Streitschlichtung und die Schiedsvereinbarung daher eine typische Klausel in jedem internationalen Wirtschaftsvertrag geworden ist?"; vgl. auch Keymond, RdA 1989, S. 400f. Vgl, Art. 9 Abs.II UN-Kaufrechtskonvention; zu diesem Ansatz im Rahmen der Formvorschriften der Schiedsgerichtsbarkeit, Kessedjian, RdA 1990, S. 141; vgl. zur Branchenüblichkeit von Schiedsklauseln auch Wo//, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB, § 9 Rd. 56 und § 2, Rd. 64; a. A. Jagenburg, FS Oppenhoff, S. 150ff: „Oft wissen selbst erfahrene Firmen nicht, daß sie formularmäßig ein Schiedsgericht vereinbart haben. Die im Kleingedruckten versteckte Schiedsklausel kommt erst zutage, wenn eine Partei vor dem ordentlichen Gericht geklagt und ein findiger Anwalt auf der Gegenseite die Klausel entdeckt und einwendet..[a]uch wegen des oftmals [mit der formularmäßig vereinbarten Schiedsklausel] verbundenen Überraschungseffekts sollten formularmäßige Schiedsklauseln in AGB nicht zugelassen und möglichst vermieden werden." Es fragt sich, ob diese Ansicht mit der heutigen Wirtschaftspraxis noch zu vereinbaren ist. Glossner/Bredow/Bühler, Vorwort, S. 5. Vgl. Strohbach, Rd. 129 für Art. 3 Abs.I S.3 der Schiedsgerichtsverordnung der ehemaligen DDR, der insoweit dem Art. 7 Abs.II S. 3 MG entspricht; Raeschke-Kessler, NJW 1988, S. 3044; Kessedjian, aaO; Gentinetta, Lex Fori, S. 318; Szurski, aaO, S. 63; Cour d'Appel v. Paris, Sodete Bomar Oil N.V. v. E.T.A.P., RdA 1987, S. 482ff; Holtzmann/Neuhaus, S. 264; vgl. auch zu Art. 17 GVÜ Kropholler, IZPR, Rd. 28. Gildeggen, S. 77.

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§6 Schiedsvereinbarung

Voraussetzung erfüllt, so spricht eine Vermutung 621 für die formwirksame Einbeziehung. Der Vertragspartner wird durch diese Vermutung nicht unbillig belastet. Neben der materiellen Prüfung kann er das Gericht auch bei der Prüfung der formellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung zur Einzelfallprüfung zwingen, in dem er eindeutige Beweise („conclusive evidence") für die Unüblichkeit oder die Überraschungswirkung der Schiedsklausel im konkreten Fall vorbringt. Dies mag etwa auf dem (seltenen) Fall beruhen, daß die Klausel vorherigen Abmachungen oder Geschäftsgebaren widerspricht, sich widersprechende AGBs vorliegen oder die Schiedsklausel in dem betreffenden Handelszweig unüblich ist. Die bloße Behauptung dieser Tatsachen reicht allerdings für die Erschütterung der Vermutungswirkung nicht aus. Diese Lösung über die Beweislast wird der Abwägung von Effizienzsteigerung im internationalen Handel und der Verhinderung von Mißbrauch am ehesten gerecht. In jedem Fall müssen sich die Parteien auch hier im klaren darüber sein, daß die Vollstreckung des Schiedsspruchs nach der NYK nicht sicher ist622.

III. Materielle Wirksamkeit /. Anwendbares Recht a. Kollisionsrechtliche Anknüpfung aa.

Anknüpfung an nationales Recht

Während die NYK und die nationalen Schiedsgesetze die Formfrage im Wege der (einheitlichen) Sachnorm regeln, ist die materielle Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung kollisionsrechtlich zu beurteilen. Nur das neue schweizer Recht stellt hierfür eine spezielle Kollisionsregel auf, indem es in Art. 178 Abs.II GIPR alternativ auf das von den Parteien 621

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A.A. die K.M., die stets eine Würdigung aller Umstände des Einzefalls verlangt, vgl. nur David, aaO, S. 204; Wackenhuth, aaO; von Hülsen, Stillschweigende Rechtswahl, S. 269; Lindacber, S. 171; BGE 110 II 59; Schiedsspruch der Zürcher Handelskammer, ASA Bull. 1988, S. 208ff; Netherlands Arbitration Tribunal for Metal and Trade, YCA 1986, S. 185; pronounciert gegen die Vermutung Werner, J.Int'l.Arb., Nr.2 1991, S. 17. Für die Vollstreckung BGE 110 II 54; Cour d'Appel v. Paris, („Bomar Oil"), RdA 1987,482 (dem Urteil lag eine Aufhebungsklage zugrunde, das Gericht wandtejedoch für die Beurteilung der Formgültigkeit der Schiedsvereinbarung Art. 2 Abs.II NYK an);a.A.uott//«7iew,S. 58f;van der Berg, New York Convention, S. 216f.

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gewählte Recht, das auf die Hauptsache, insbesondere auf den Hauptvertrag anwendbare Recht oder das schweizer Recht abstellt. Die drei Alternativen stehen dabei gleichberechtigt nebeneinander623. Mit dem Abschied von der zwingenden Anknüpfung an das Sitzrecht 624 will der schweizer Gesetzgeber dem Grundsatz „in favorem validitatis" zur umfassenden Geltung verhelfen. Der Gedanke der alternativen Anknüpfung findet sich in ähnlicher Form und unter ausdrücklicher Berufung auf den Rechtsgedanken „in favorem validitatis" auch in Art. 4 der Santiago de Compostela Resolution des Institut de Droit International625. Für die anderen Gesetze gilt dagegen der Grundsatz der NYK, wonach primär das von den Parteien gewählte Recht und subsidiär das am Ort des Schiedsverfahrens geltende Recht auf die Schiedsvereinbarung anwendbar ist626. Diese Gesetze führen so in Überein-

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A.Bucher, Rd. 103 a.E;Lalive/Poudret/Reymond,kn. 178, Anm. 14; Tschanz,RDAl 1989, S. 751; Walter, Z.Bcrn.Jur.V. 1990, S. 167; Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 354; a. A. Schulthess, Der verfahrensrcchtliche ordre public, S. 130f, wonach primär an das von den Parteien gewählte Recht anzuknüpfen ist und Sitz- und Hauptsache-recht lediglich Ersatzanknüpfungen darstellen; für eine primäre Berücksichtigung des von den Parteien gewählten Rechts auchTVw&er, Die objektive Schicdsfähigkeit, S. 150f. Die Anwendbarkeit des Sitzrechts wurde aus der prozessualen Natur der Schiedsabrede gefolgert, vgl. etwa Rüede/Hadenfeldt, S. 39; BGE 96II334; ICC Schiedsspruch Nr. 5832, Clunet 1988, S. 1198; Nr. 4392, Clunet 1983, S. 907; Nr. 4504, Clunet 1986, S. 1118; mit der fakultativen Anknüpfung an das Hauptsacherecht beendet das GIPR zugleich auch diese in der Schweiz herrschendeTheorie von der Schiedsvereinbarung als Prozeßvertrag, der eigentlich dem kantonalen Recht unterliegen müßte, Tschanz, RDAI1989,S. 751;vgl.dazuauchdieschweizerischeBotschaftzumIPRG,S. 295f. Resolution „L'arbitrage entre Etats et entreprises etrangeres", angenommen auf der 18. Sitzung in Santiago De Compostela v. 4-14.Sept. 1989, RabelsZ 1990, S. 160, 164; vgl. dazu von Mehren, ICSID Rev.-FILJ 1990, S. 54, 59f. Vgl.fürdasMGUNDok.A/CN.9/WG.II/WP.49)Para.37,wonachfürdenFallderstrikten territorialen Anbindung des MG die in Art. 34 Abs. II (a) (i) und Art. 36 Abs.I (a) (i) MG enthaltenen Kollisionsnormen auch außerhalb des Annerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens Bedeutung haben sollten; auf die Einfügung einer generellen Kollisionsnorm wurde nur deshalb verzichtet, weil zunächst keine territoriale Anbindung des MG erfolgen sollte und man die Haager Konvention über das auf Schiedsvereinbarungen anwendbare Recht abwarten wollte, UN Dok. A/CN.9/246, Para. 200; vgl. auch Granzow,S. 95;Nöcker, S. 80; Hußlein-Stich, S. 48f; aberfür die NiederlandeSc/w/fcz, Mededelingen, S. 15f, wonach in erster Linie niederländisches Recht anwendbar sein soll, für internationale Verfahren allerdings Durchbrechungen gelten sollen; das MvT, S. 24 verweist für die Frage der materiellen Willensbildung auf „Rechtspraxis und Rechtsprechung", ohne das anwendbare Recht zu erwähnen;allg. Schlosser, Rd. 229ff.

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Stimmung mit Art. V Abs.I a NYK zur vorrangigen Berücksichtigung des Partciwillens. Das schweizer Recht erlaubt dagegen dem Schiedsgericht, taktisch bedingte Auseinandersetzungen um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung dadurch zu vermeiden, daß es den bequemsten Weg wählt, um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu begründen 627 . Führt das von den Parteien gewählte Recht zur Unwirksamkeit der Schicdsvereinbarung, so sind die Schiedsrichter verpflichtet, zu prüfen, ob die Wirksamkeit nach den anderen von Art. 178 Abs.II GIPR genannten Rechtsordnungen gegeben ist62li. Die vom Gesetz zugelassene alternative Anknüpfung mag generell das Schiedsgericht dazu verleiten, die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nach dem von den Parteien gewollten Recht nicht sorgfältig genug zu prüfen 629 oder gar die von ihm herangezogene Rechtsordnung dahingestellt sein zu lassen. In diesem Fall setzt sich das Schiedsgericht aber in Widerspruch zu dem in Art. V Abs.I a NYK niedergelegten Primat des Parteiwillcns630, der sowohl für den Einrcdcrichter, als auch den ausländischen Vollstrcckungsrichter eine allgemeingültige Kollisionsnorm vorgibt631. Die Gefahr möglicher Wicdersprüchc mit den Kollisionsnormen der NYK wurde auch während des Gesctzgebungsverfahren gesehen632. In der Praxis wählen die Parteien zwar nur selten ausdrücklich eine auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Rechtsordnung. Die Partciautonomie als oberste Maxime der modernen Schiedsgcnchtsbarkeit verlangt aber auch in diesem Fall Beachtung 633 . Schließlich wird vielfach eine konkludente Rechtswahl für die Schiedsvereinbarung vorliegen. Dies gilt etwa dann, wenn die Parteien ein ständiges Schiedsgericht für die Streiterledigung wählen634. Die für die Hauptsache maßgebliche Rechtswahlklauscl bezieht sich allerdings nicht auf die verfahrensrechtlich orientierte Schiedsvereinbarung635. Diese 627

Dies war, neben der Schaffung einer voraussehbaren Regelung, das Hauptanliegen des schweizer Gesetzgebers, Lalivc, RdA 1980, S. 352. 628 Tschanz, aaO, S. 752; vgl. auch von Mehren, aaO, Fn.19. 629 Vgl. Shihata, ICSID Rcv.-FILJ 1990, S. 65, 67. 630 Von Hoffmann, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 156; Lalive/Gaiüard, Clunct 1989, S. 929; vgl. auch Jarvin, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probl., S. 53; Derains, Anm., Clunct 1983, S. 908, 909; ders, Anm., aaO, S. 905, 906. 631 Vgl. von Hülsen, Gültigkeit, S. lOOf; Reithmann/Martiny, Rd. 1343. 632 Schweizerische Botschaft zum GIPR, S. 462. 633 Kessedjian, RdA 1987, S. 491 634 Schwab/Walter, S. 378. 635 ICC Schiedsspruch Nr. 3380, Clunct 1981, S. 927; Nr. 4131, Clunet 1984, S. 899; Nr. 4381, Clunet 1986, S. 1102; Nr. 4504, Clunet 1986, S. 1118; Nr. 5065, Clunet 1987, S. 1039; van den Berg, New York Convention, S. 293;ScWosser, Ra.254; Blessing,

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verfahrcnsrcchtliche Orientierung der Schiedsvcrcmbarung und das Interesse an einem Gleichlauf von Schicdsvcrtrags- und Schiedsverfahrcnsstatut bewirkt jedoch, daß die Wahl des Verfahrensrcchts durch die Parteien zugleich auch die Schiedsvercinbarung mitumfaßt. Haben die Parteien in ihrem Vertrag den Sitz des Schiedsgerichts festgelegt, so führt die durch das Tcrritorialitätsprinzip bewirkte zwingende Anwendung des Sitzrcchts f>36 auch für die Schiedsvercinbarung zur Anwendung dieses Rechts637. Die eigentliche Funktion des Art. 178 Abs.II GIPR liegt daher darin, dem Schiedsgericht die alternative Anknüpfung an das Sitz- oder Hauptsachcrccht zu ermöglichen638. Tasächlich besteht ein starkes Interesse, eine nach dem Hauptsachcrccht wirksame Schiedsklausel nicht an den strengeren Anforderungen des Rechts am Sitz des Schiedsgerichts scheitern zu lassen6". Für den ausländischen Richter, der im Anerkcnnungs- und Vollstrekungsverfahren die Wirksamkeit der Schiedsvercinbarung nach dem schweizer Sitzrccht prüft, ist aber die Wcitcrvcrweisung auf das Hauptsacherecht nach Art. 178 Abs. II 2. Alt GIPR unbcachtlich f>4 °. Auch insoweit wird also die progressive schweizer Regelung in der praktischen Anwendung durch die klassische Anknüpfung an das Sitzrccht überlagert. Erfahrene Schiedsgerichte werden aber ohnehin bemüht sein, die Wirksamkeit der Schiedsklausel nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen, insbesondere nach der des Sitzlan-

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S. 40; Gentinetta,Lc\ Fori, S. 297; a.A. ICC Schiedsspruch Nr. 5730, Clunct 1990, S. 1029; Tschanz, RDAI 1989, S. 751; von Hülsen, Gültigkeit, S. 101; Redfcrn/ Hunter, S. 113; Schvab, FS M.Luther, S. 166; Schwab/Walter, S. 378; S/T/W, Rd. 560; Kornmeter/Sandrock, Rd. 215 mit der Begründung, die Rechtswahlklauscl sei häufig räumlich mit der Schiedsvereinbarung im selben Vertrag, oder sogar in der selben Vertragsklausel verbunden; dagegen zu Recht, von Hoffmann, Internationale Handelsschicdsgcrichtsbarkeit, S. 60; vgl. auch den ICC Schiedsspruch Nr. 3879 („Wcstland"), YCA 1986, S. 127; „Die verpflichtende W i r k u n g der Schiedsvereinbarung kann nicht von der Frage nach den von den Parteien eingegangenen materiellen Verpflichtungen getrennt werden". Vgl. dazu oben § 5.III. Vgl. van den Berg, aaO; von Hoffmann, aaO, S. 60t; Reithmann/Martiny, Rd. 1386; Basedov, JPS 1987, S. 9; BGHZ 55, 162, 164; kritisch Blessing, aaO. Lalive/Poudret/Reymond, aaO, Anm.15 a.E.

Strohbach, Rd. 133 a.E. Schlosser, Rd. 255.

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§ 6 Schicdsvcreinbarung

des641, sicherzustellen 642 , sodaß die schweizer Regelung insoweit keine Erleichterungen bringt. bb. Anknüpfung an transnationale Rechtsgrundsätze In der modernen Schiedspraxis versuchen die Schiedsgerichte zunehmend, die materielle Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung losgelöst von nationalen Rechtsordnungen nach transnationalen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen. Das praktische Anliegen dieses transnationalen Ansatzes liegt vor allem in der Einbeziehung derjenigen juristischen Einheiten, insbesondere Mutteroder Tochtergesellschaften, in das Schiedsverfahren, welche die Schiedsvereinbarung zwar nicht selbst abgeschlossen haben, aber mit einer der Schiedsvertragsparteien eine enge wirtschaftliche und juristische Einheit bilden 643 . Nach international ganz h.M ist die Anknüpfung an transnationale Rechtsgrundsätze aber nur dann zulässig, wenn die von den Schiedsgesetzen vorgegebenen Kollisionsnormen für die kollisionsrechtliche Anknüpfung nicht nur auf ein fremdes nationales „Recht"(„drOif", „Recht"), sondern auf die „Rechtsvorschriften" („regies du droit", „Regeln des Rechts") verweisen644. Im Gegensatz zu den für die Hauptsache anwendbaren Kollisionsnormen schreiben die Gesetze im Rahmen der kollisionsrechtlichen Beurteilung der Schiedsvereinbarung jedoch die Anknüpfung an ein nationales „Recht" vor645. Der Grundsatz der Relativität der Rechtsbegriffe findet im Hinblick auf die diese allgemein anerkannte Signalwirkung der Terminologie, hier keine Anwendung, sodaß schon vom Wortlaut der Gesetze her eine Anknüpfung an transnationale Rechtsgrundsätze nicht in Betracht kommt. Die alternative Anknüpfung des schweizer Rechts ermöglicht allerdings eine Anknüpfung an die über das Recht der Hauptsache nach Art. 187 Abs.I GIPR. Selbst wenn man

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Vgl. den ICC Schiedsspruch Nr. 4392, Clunet 1983, S. 907, wo das in Zürich sitzende Schiedsgericht schweizer Recht anwandte, um die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung zu bestimmen. 642 VG1. Strohbach, Rd. 133; insoweit ist die Regel des Art. 26 ICC-SchO, wonach die Schiedsrichter jede Anstrengung unternehmen sollen, um den Schiedsspruch vollstreckbar zu machen, Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. 643 Vgl. dazu die Besprechung des „Dow Chemicals" und anderer Schiedssprüche bei Mayer, Rec.Cours 1989 V, S. 376ff. 644 Vgl. dazu unten § 25.III.1. 645 Vgl. Art. 178 Abs.II im Gegensatz zu Art. 187 Abs.I GIPR; Art. 1074 Abs. I im Gegensatz zu Art. 1054 Abs. I N2PO; Art. 28 Abs.I S.l im Gegensatz zu Art. 34 Abs.II (a) (i) 2. Alt. MG.

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sich aber über die unterschiedliche Wortwahl hinwegsetzen würde646 oder nach dem schweizer Recht anknüpft, erscheinen in diesem Bereich647 noch keine klar konturierten transnationalen Grundsätze, die eine rechtssichere und prozeßökonomisch sinnvolle Beurteilung der Schiedsklausel ermöglichen648. Außerdem wird so der Weg zur Anwendung transnationaler Rechtsgrundsätze im Wege der „negativen Rechtswahl" geebnet649, was im Hinblick auf die Gefahr der Mißachtung des Parteiwillens nicht unbedenklich ist650. Schließlich sind im Hinblick auf die Vollstreckung im Ausland wegen Artikel V (1) (a) NYK stets die zwingenden Normen des Sitzrechts zu beachten651. Die Einbeziehung von wirtschaftlichen Einheiten, welche die Schiedsvereinbarung nicht unterzeichnet haben, kann schließlich auch in Anwendung na646

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So die in der Schweiz h.M. unter Hinweis auf den ICC Schiedsspruch Nr. 4131 („Dow Chemicalet.al.v.ISOVERSAINTGOBAIN"WCA.m4,S.mtt(=Clunetl9S4, S. 899), wo das Schiedsgericht die Wirksamkeit der Schiedsabrede trotz fehlender Zeichnung des Vertrages unter Hinweis auf die übereinstimmenden Absichten der Parteien und die Gebräuche und Erfordernisse im internationalen Handel bejaht hatte, vgl. auch ICC Schiedsspruch Nr. 1434, Clunet 1976, S. 978; Nr. 2375, Clunet 1976, S. 973ff; Ad Hoc Schiedsspruch v. 14. l .1982 (Elf'Aqmtaine v. National Iranian Oil Co., YCA 1986, S. 97ff; vgl. Blessing, S. 41; Lalive/Pottdret/Reymond, aaO; Budin, RdA 1988, S. 55f; A.Bucher, Rd. 103, der dies damit begründet, daß die 1. Alt. von Art. 178 Abs. I keine objektive Anknüpfung vorsieht und damit die Wahl eines „Rechts" ermöglichensoll,das nur vom Parteiwillen abhängt. Die Alternativanknüpfung soll jedoch erkennbarer Weise nur den Grundsatz „in favorem validitatis" fördern; die Erwähnung des von den Parteien gewählten Rechts will dabei nur die Geltung des Primats der Parteiautomomie klarstellen, übernimmt aber nicht die Terminologie des Art. 187 Abs. IGIPR. Zur Anwendung transantionaler Rechtsgrundsätze auf Schiedsverfahren und Hauptsache vgl. unten § 23.11. und § 25. Basedow, JPS 1987, S. 10; vgl. auch den ICC Schiedspruch Nr. 5730, Clunet 1990, S. 1029, in dem die Anwendung transnationaler Rechtsgrundsätze auf die Schiedsvereinbarung abgelehnt wurde, „weil die Schiedsvereinbarung ihre Wirksamkeit nur aus ihrer Anknüpfung an eine nationale Rechtsordnung erhalten kann"; die Anwendung transnationaler Rechtsgrundsätze auf die Schiedsvereinbarung wirft Fragen nach der Herkunft derartiger Regeln, ihrer Rechtsnatur und ihre zwingende Natur auf, wodurch das Schiedsverfahren gerade in der Anfangsphase durch dogmatische Grundsatzfragen überfrachtet würde, vgl. Kessedjian, Anm., RdA 1987, S. 490, Francescakis, RdA 1974, S. 67ff. Vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 5065, Clunet 1987, S. 1039 mit zust. Anm. Derains, aaO, S. 1043,1046f;5«i#»,aaO. Vgl. unten § 25.III.2. Kokkini-Iatridou, Aspecten, S. 303.

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tionaler Rechtsgrundsätze des Vertragsschuldrechts652, einschließlich der gesellschaftsrechtlichen Durchgriffshaftung 653 oder öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeiten654 erreicht werden. Die auf die Bedürfnisse der internationalen Wirtschaftspraxis abgestimmten transnationalen Rechtsgrundsätze können hierbei gegebenfalls ergänzend herangezogen werden655. b. Reichweite Das auf die Schiedsvereinbarung anwendbare Recht entscheidet über die klassischen s.chuldrechtlichen Fragen des Zustandekommens der Schiedsvereinbarung656, einschließlich der Beurteilung etwaiger Willensmängel657, sowie über deren Auslegung658 und die Frage des Übergangs der Schiedsklausel im Fall der Einzelrechtsnachfolge in den zugrundeliegenden Anspruch659. Durch die Privatisierung der ehemals staatseigenen Kombinate und anderer

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Vgl. den ICC Schiedsspruch Nr. 4402, YCA 1984, S. 138. Vgl. Calavros, S. 48f; Samuel, Jurisdictional Problems, S. 104ff. 654 Vgl. dazu sogleich II. 655 Vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 4381, Clunet 1986, S. 1102; Blessing, aaO, der auf die „korrektive oder suppletorische" Funktion der transnationalen Rechtsgrundsätze hinweist; vgl. zur ergänzenden Anwendung transnationaler Rechtsgrundsätze im Bereich des materiellen Rechts unten § 25.III.2. 656 A.Bttcher, Rd. 105; Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S.927; van den Berg, New York Convention, S. 290f; von Hülsen, Gültigkeit, S. 96; Bertheau, S. 36f. 657 Von Hoffmann, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 157; Strohbach, Rd. 133. 658 Tschanz, RDAI1989, S. 755; Linder, Schw.Treuh. 1990, S. 275; entscheidend ist eine an Sinn und Zweck der Schiedsvereinbarung orientierte, großzügige Auslegung, vgl. ICCSchiedsspruchNr.6140,ASABull.l990,S.257,260;OLGHamburg,RIW1989, S. 574,578; ICC Schiedsspruch Nr. 4131, YCA 1984, S. 131;/li///oc-Schiedsspruch Wintershall A G et. al. v. The Government ofQuatar, ILM1989, S. 798,810; Mann, FS Flume, S.593,608; Granzow, S. 93;Schlosser, Rd. 390;Schwah/Walter, S. 25; vgl. auch Cheng, General Principles, S. 278;dsigegennQchRüede/Hadenfeldt,S. 62, die für das schweizer Recht eine „restriktive" Interpretation der Schiedsabrede propagieren; ebenso ICC Schiedsspruch Nr. 4392, Clunet 1983, S. 907; vgl. aber Tschanz, RDAI 1988, S.440; ICC Schiedsspruch Nr. 4145, YCA 1987,5.97,99. 659 Vgl. für den wichtigen Fall der Zession We«ger,Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 344;Reymond, RdA 1989, S. 401; Werner, J.Im'l.Arb,Nr.2 1991, S. 15ff sowie die dort abgedruckte EntscheidungdesschweizerischenBundesgerichts(„C/eÄr5iiir"),aaO,S. 18,21 (dort auch zum wichtigen Fall des Übergangs der Schiedsvereinbarung im Fall eines Abtretungsverbots im zugrundeliegenden Vertrag); vorbehaltlich eines ab weichenden Parteiwillens der ursprünglichen Parteien bindet die Schiedsklausel als Akzessorium des 653

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Betriebe der ehemaligen DDR durch die Treuhandanstalt hat der Wechsel der Schiedsvertragspartei durch Gesamtrechtsnachfolge besondere Bedeutung erlangt660. Soweit es hier tatsächlich zu einem Rechtsträgerwechsel gekommen ist661, tritt der Gesamtrechtsnachfolger auch in die Schiedsvereinbarung ein662. Form und objektive Schiedsfähigkeit663 des Streitgegenstandes werden dagegen durch die Sachnormen des Sitzrechts geregelt. Die subjektive Schiedsfähigkeit und die Wirksamkeit der zum Abschluß der Schiedsvereinbarung erteilten Vertretungsmacht werden, entsprechend den am Sitz des Schiedsgerichts geltenden Grundsätzen, gesondert angeknüpft 664 . Die erstere richtet sich nach der Staatsangehörigkeit665 bzw. dem Wohnsitz666 und bei juristischen Personen nach dem am tatsächlichen Sitz667 oder Gründungsort geltenden Gesellschafts-

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zugrundeliegenden Anspruchs auch den Einzelrechtsnachfolger, BGHZ 68, 356; BGE103II75; Hoge Raad, v. 2. Nov. 1933, NJ 1934, S.302; Noten, S. 26; Sanders, Aaantasting, S. 62ff; Rüede/Hadenfeldt, S. 70; Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 124; S/T/W, Rd. 63; a.A. Schricker, FS Quack, S. 99,103ff (Vertragsübernahme erforderlich). Vgl. ASA Bull. 1990, S. 245ff. Vgl. dazu Hörn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht, S. 355f (bloße rechtsformändernde Umwandlung). Vgl. für das deutsche Recht BGHZ 68,356,359; S/T/W, Rd. 61; B/L-Albers, § 1025, Anm. 3 D; für das schweizer Recht Rüede/Hadenfeldt, S. 70; vgl. den Schiedsspruch der tschechoslowakischen IHK v. 27. Mai 1980, YCA1986, S. 115. Vgl. dazu unten .3. Vgl. nur Budin, RdA 1988, S. 56; Briner, YCA 1989, S.lOf; van den Berg, YCA 1987, S. 8; Derains, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.4, S. 234f; Stein/ Jonas-Schlosser, Anh. § 1044, Rd. 31,61; ICC Schiedsspruch Nr. 4381, Clunet 1986, S. 1102; für eine weitgehende Anknüpfungsfreiheit („die Schiedsrichter können nach dem Sitzrecht entscheiden, sind hierzu aber nicht verpflichtet") Kokkini-Iatridon, Aspecten, S. 293; im Hinblick auf die erheblichen Anknüpfungsprobleme der subjektiven Schiedsfähigkeit wird dies in der Praxis auf eine Regelanknüpfung an das Sitzrecht hinauslaufen. Art. 7 Abs.I S.I EGBGB. Art. 35 S. l GIPR; vgl. auch die Verkehrsschutzvorschrift des Art. 36 Abs.I GIPR (keine Berufung auf nach Wohnsitzrecht fehlende Handlungsfähigkeit, wenn diese nach Recht des Abschlußortes gegeben und die andere Partei gutgläubig war); vgl. allg. Schnyder, IPR, S. 42. So die deutsche h.M. BGHZ 25, 134, 144; 78, 318, 334; Kropholler, IPR, § 55 I; von Bar, IPR, Rd. 170; Kegel, IPR, § 17 II 1.

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Statut668. Bestand, Umfang und Wirkung der zum Abschluß des Schiedsvertrages erteilten Vollmacht richtet sich ebenfalls nach den speziellen Kollisionsnormen des Sitzlandes669. Anknüpfungskriterium ist der Ort der Niederlassung des Vertreters670, hilfsweise der Gebrauchsort671, also der Ort, an dem der Vertreter die Schiedsvereinbarung abgeschlossen hat672. Diese Anknüpfung gilt auch für die Anscheins- und Duldungsvollmacht 673 und die Form der Vollmachtserteilung674. Das Schiedsgericht, selbst ohne lex fort, wendet diese Kollisionsnormen des Sitzlandes nur aus Praktikabilitätserwägungen an675. Es kann sich in einem schwierigen Konflikt sehen, wenn das am Sitz des Schiedsgerichts geltende und damit eventuell auch vomjuge d'appui anzuwendende Recht zu einem anderen Ergebnis führt, als das des (im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung durch das Schiedsgericht bereits absehbaren) ausländischen Vollstreckungsrichters676. Führen die verschiedenen Rechte hier zu unterschiedlichen Ergebnissen, sieht sich das Schiedsgericht einem unauflöslichen Wertungswiderspruch ausgesetzt677.

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Art. 154 Abs.I i.Vb.m. Art. 155 GIPR; vgl. A.Bucher, Rd. 111; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 178, Anm. 19; Tschanz, RDAI 1989, S. 752f; Van den Berg, New York Convention, S. 226. Art. 126 Abs.II 1. Alt GIPR; Ferid, IPR, Rd. 5-147. Art. 126 Abs.II 2 Alt. GIPR; für einen eigenständigen, am Zweck des abschließend gemeinten 12. Kapitels ausgerichteten Ansatz Walder, FS Keller, S. 677,680; BGHZ 43, 21;Reithmann/Martiny, Rd. 930;Ferid,aaO, Rd. 5-149;Kegel,IPR,§ 17V2a);Klinke, RIW/AWD1978, S. 642,647; vgl. auch Art. 18 Benelux Vertrag betreffend ein Loi Uniforme über das IPR (nicht in Kraft getreten). ICC Schiedsspruch Nr. 5832, Clunet 1988, S. 1198 (mit überholter Differenzierung zwischen Zustandekommen und Umfang der Vollmacht, vgl. die Anm. von Alvarez, aaO, S. 1202, 1203; Schlosser, Rd. 352); S/T/W, Rd. 564. Art. 126 Abs.IVGIPR;FenW,IPR,Rd.5-158;/Tro^o//er(NJW 1965,5.1641,1644. Schwab/Walter, S. 387 Formfreiheit für das deutsche Recht nach § 167 Abs.II BGB); Walder, FS Keller, S. 681 f (Formfreihcit für das schweizer Recht aber Notwendigkeit der ausdrücklichen Ermächtigung nach Art. 396 Abs.Ill OR); vgl. auch Delaume, Transnational Contracts, § 9.04 a.E. Strohhach, aaO. Vgl. Art. V Abs.I a I.Alt. NYK; van den Berg, aaO, S.276f. Vgl. Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 924; Redfem/Hunter, S. 113; vgl. auch A.Bucher, Rd. 111; Tschanz, aaO, die das Schiedsgericht für berechtigt halten, die Lösung ausländischer IPR-Gesetze zu berücksichtigen, um so einen Wertungswiderspruch zu Art. V Abs.I a NYK zu verhindern. Damit läuft das Schiedsgericht aber Gefahr, daß der Schiedsspruch im Aufhebungsverfahren vor schweizer Gerichten aufgehoben wird.

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2. Beteiligung von Staaten Bei der immer häufiger anzutreffenden Beteiligung von Staaten und staatlich kontrollierten Organisationseinheiten an internationalen Schiedsverfahren begegnet man einer Vielzahl von Taktiken, sich einer einmal eingegangenen Schiedsverpflichtung zu entziehen678. Die Säumnis im Schiedsverfahren679 und das Bestreiten der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung sind besonders häufig anzutreffen 680 . Neben ökonomischen und intern-politischen Überlegungen spielt dabei, insbesondere bei Staaten der Dritten Welt, auch die Scheu des Staates und seiner Repräsentanten vor der zumindest partiellen Aufgabe der Souveränität durch die notwendige Akzeptanz des Grundsatzes der Gleichheit der Parteien im Schiedsverfahren eine bestimmende Rolle. Der Staat darf jedoch aus seiner völkerrechtlich garantierten, souveränen Staatlichkeit keine Vorteile gegenüber privaten Schiedsparteien ziehen. Das Schiedsgericht dagegen muß sich jeder Wertung internpolitischer Vorgänge im Staat enthalten und darf nur die Auswirkungen solcher Entscheidungen oder Maßnahmen auf die vertragliche Beziehung mit der privaten Partei, gegebenenfalls unter Hinzuziehung völkerechtlicher Grundsätze, beurteilen und werten681. a. Schiedsfähigkeit und Parteifähigkeit Art. 177 Abs. IIGIPR bestimmt als erstes Schicdsgesetz überhaupt, daß Staaten, Staatsunternehmen und staatliche Organisationen nicht unter Berufung auf ihr

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Lalive, ISCID Rcv.-FILJ 1986, S. 26, 31, betont, angesichts der Fülle und der Art der gewählten Mittel bestehe in manchen Fällen Anlaß, an der beruflichen Qualifikation oder gar der redlichen Einstellung mancher Regierungsjuristen zu zweifeln. Dazu unten § 21. Delaume, Transnational Contracts, § 10.04. Eine strenge typologische Unterscheidung zwischen solchen staatlichen Maßnahmen, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt vorgenommen werden (Urteile, Verwaltungsmaßnahmen, Enteignungen, Moratorien etc.) und solchen Eingriffen, die sich ausschließlich als vertragliche Maßnahmen darstellen (Neuverhandlungen etc.), erscheint daher nicht gangbar, vgl. aber Tschanz, Rev. crit. 1985, S. 50ff.

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eigenes Recht ihre Parteifähigkeit682 im Schiedsverfahren oder die Schiedsfähigkeit der Streitsache683 bestreiten können. Beide Kategorien werden zwar oft nicht streng auseinander gehalten; gerade im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit mit Staaten gehen jedoch beide Kriterien ineinander über, zumal beide die Nichtigkeit der Schiedsabrede zur Folge haben.684. Das Gesetz

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Die Parteifähigkeit ist zu unterscheiden von der Frage, ob der Staat, obwohl nur ein Staatsunternehmen die Schiedsvereinbarung unterzeichnet hat, Partei der Schiedsvereinbarung geworden ist; dies wird man jedenfalls dann annehmen müssen, wenn das Staatsunternehmen, unabhängig von seiner Qualifikation als juristische Person nach nationalem Recht, unzweifelhaft als Agent oder Vertreter der Regierung gehandelt hat, vgl. ICC Schiedsspruch Nr. 3572 v. 1982, Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH and al v. The Government of the State ofR'as AI Khaimah and Rakoil, YCA 1989, S. 111, 1118f; Ad Hoc Schiedsspruch v. 5, Febr. 1988, Wintershall AG et . The Government of Qatar, ILM 1989, S. 795, 26ff. Ansonsten sind strenge Maßstäbe anzulegen, die nicht unbedingt mit Durchgriffsgrundsätzen bei der Beurteilung materieller Haftungsfragen übereinstimmen müssen; der Abschluß einer Vorvereinbarung durch den Staat oder die Zeichnung des die Schiedsklausel enthaltenden Vertrages durch den aufsichtsführenden Minister reicht dafür ebensowenig aus, wie teilweise finanzielle Ausstattung des Staatsunternehmens durch den Staat und die enge Kontrolle durch Regierungsorgane, vgl. die Entscheidung der Cour d'Appel v. Paris v. 12. Juli 1984 im Pyramids Fall, ILM 1984, S. 1048ff; Cour de Cassation v. 6. Jan. 1987, Clunet 1987, S. 638ff; Cour d'Appel v. Paris v. 16.6.1988, Societe Swiss Oil c. Societe Petrogab et Republique Gabon, ILM 1990, S. 563f; die Entscheidungen des Genfer Kantonsgerichts und des schweizerischen Bundesgerichts im Westland Helicopter Fall, ILM 1989, S.688ff; S.691f. vgl. auch die WETCO Entscheidung des Bundesgerichts in Schw.Jahrb.Int.R. 1981, S. 446ff. Letztlich ist eine Identifizierung nur zu bejahen, wenn der Staat gerade im Hinblick auf die Schiedsklausel Vertrauen der privaten Partei erweckt hat oder Manipulationen vorgenommen hat. Der Grundsatz ist abzugrenzen von der einfachen Immunitätseinrede. Die hier in Betracht kommenden Fälle betreffen „qualifizierte Immunitätseinreden", in denen der Staat sich nicht einfach auf den völkerrechtlichen Grundsatz der Immunität beruft, sondern geltend macht, die Schiedssache betreffe eine Angelegenheit von nationalem Interesse, das nationale Recht verbiete die Eingehung von Schiedsabreden durch den Staat oder erfordere zumindest eine nicht erteilte Genehmigung. Auch werden solche Fälle erfaßt, in denen der Staat die einmal eingegangene Schiedsverpflichtung durch (rückwirkendes) Gesetz für unwirksam erklärt; für eine Typologie derartiger Maßnahmen vgl. Tschanz, aaO, S. 51 ff. Böckstiegel, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.2, S. 181f.

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manifestiert einen in der internationalen Schiedsgerichtspraxis685 anerkannten Grundsatz und hat daher primär klarstellende Funktion686. Die staatliche Souveränität und das schützenswerte, vom Staat selbst in zurechenbarer Weise hervorgerufene687 und bestärkte688 Vertrauen der privaten Vertragspartei in die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung begründet die Bindung des Staates an die Schiedsvereinbarung, die vom Staat nicht nachträglich unter Berufung auf sein internes Recht wiederrufen werden kann. Es handelt sich um eine Ausprägung des Verbotes des „venire contra factum proprium"6^. Die Norm zählt als nationale Sachnorm des IPR zum schweizer internationalen ordre public690, was sich auf die Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in der Schweiz auswirken wird. Zugleich fördert das schweizer Gesetz691 die Bildung eines gleichlautenden Rechtssatz des Völkergewohnheits-

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Ad Hoc-Schiedsspruch Benteler -v. Belgian State, J.Int'lArb 1984, S. 184ff; Ad Hoc-Schiedsspruch Framatome et. al. v. Atomic Energy Organization of Iran, Clunet 1984, 5.58$ ICC Schiedsspruch Nr. 3227, Clunet 1982, S. 971; Nr. 2521, Clunet 76, S. 997; Nr. 4381, Clunet 1986, S. 1102; Delaume, Transnational Contracts, § 10.04; Paulsson, AI 1986, S. 90ff; Keymona, RdA 1985, S. 517, 527ff; Kokkini-Iatridou, Aspecten, S. 289. Vgl. Viscber/Volken, Begleitbericht, S. 178. Zur Notwendigkeit des vom Staat selbst verursachten oder zumindest geduldeten Rechtsscheins, Bockstiegel, aaO, S. 60; vgl. auch Lalive, AI 1988, S. 9f; Tschanz, RDAI 1988, S. 440; A.Bucher, Rd. 113 (keine Geltung von Art. 177 Abs.II, wenn die private Vertragspartei die internrechtliche Einschränkung kannte oder hätte kennen müssen); a.A. Lalive/Poudret/Reymond, Art. 177, Anm.10 a.E. Etwa durch anstandslose Vertragserfüllung bis* zum Schiedsverfahren, Zusicherungen von staatlichen Organen, Teilzahlungen und sonstige Verhaltensweisen, die geeignet sind, bei dem ausländischen Vertragspartner Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit der Vereinbarung zu erwecken. Ad //oc-Schiedsspruch Benteler v. Belgian State, J.Int'l.Arb 1984, S. 190; ICC Schiedsspruch Nr. 5103, Clunet 1988, S. 1206 mit zust. Anm. Alvarez, aaO, S. 1210, 1212; Böckstiegel, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser, no.3, S. 177, 203; Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 343; Budin, RdA 1988, S. 53; Gaillard, AI 1988, S. 26. Offengelassen von Habscheid, RIW 1989, S. 768; vgl. auch den ICC Schiedsspruch Nr. 2521, Clunet 1976, S. 997. Nationale Gesetze sind ein wichtiges Beweisanzeichen mit Vermutungswirkung („evidence of a presumptive nature") für Völkergewohnheitsrecht, Brownlie, Principles of Public International Law, S. 5f.

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recht692 und des transnationalen ordre puhlic, der etwaiges entgegenstehendes nationales Recht überlagert693. Zusätzliche Bestätigung und Absicherung erhält der Grundsatz durch Art. 5 der Santiago De Compostela Resolution des Institut de Droit International694. Insofern hat das schweizer Gesetz also Auswirkungen695 auch auf die internationale Schiedspraxis und das Völkerrecht. b. Immunitätseinrede Die Gesetze treffen keine Regelung für den Fall, daß sich eine Partei im Schiedsverfahren696 auf ihre angebliche staatliche Immunität beruft. Auch Art. 177 Abs. IIGIPR bezieht sich nicht direkt auf die „nicht-qualifizierte", einfache

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FürdieGcltungalsVölkergewohnheitsrecht//erdege«,RIW1989,S. 2>3\;Foucbard, L'arbitrage commercial international, S, 103; Ad-Hoc Schiedsspruch vom April W%2, Framatome et. alv. Atomic Energy Organization of Iran^CA 1983, S. 94,109, 116 (ohne Parteinamen); Zwischenschiedsspruch v. 14. Jan. 1982, Elf Aquitaine Iran v. Nat. Iranian Oil Co., YCA 1986, S. 97,103f; für die Zugehörigkeit zur lexmercatoria Goldmann, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probl., S. 123f; Tunesisches Instanzgericht in Socicte Tunesienne d'Electricite et de Gaz c. Societe Entrepose, YCA 1978, S. 283 wo (neben dem auf den Vertrag anwendbaren nationalen Recht) auf den „Vertrag als eigenes, ihrem Willen entspringendes Recht der Parteien" abgestellt wurde; z. T. wird der Grundsatz aber auch aus bereits bestehenden Völkerrechtssätzen wiepacta sunt servanda und das Verbot des venire contra factum proprium abgeleitet, vgl. zu letzterem den „Framatome" Schiedsspruch, aaO, S. 104 und den Ad-Hoc Schiedsspruch Bentelerv. Belgian State, J.Int. Arb. 1984, S. 184,190 obwohl es dort darauf letztlich nicht ankam; dabei handelt es sich aber lediglich um unterschiedliche Begründungen ein und der selben Regel des Völkerrechts, Pattlsson, aaO, S. 97, die ihre Grenzen erst in betrügerischen oder korrupten Handlungen der Vetreter des Staates findet, aaO, S. 98; zu dieser Grenze auch/•'ramatoTne, aaO, S. 102f. Lalive, RdA 1986, S. 344f; vgl. auch Szttrski, in Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.3, S. 72;Regli, Contratd'Etat, S. 43f;Franx, S. 6l; Paulsson, RdA 1990, S. 55, 81. RabelsZ 1990, S. 164: „Un Etat, une entreprise d'Etat ou une entite etatique ne peut pas invoquer son incapacite de condure une convention d'arbitrage pour refuser de participer a ['arbitrage auquel U a consenti"; dazu von Mehren, ICSID Rev.-FILJ 1990, S. 54ff. Reymond, aaO bedauert daher zu Unrecht, die Regel des schweizer Rechts sei weniger zufriedenstellend als entsprechende Konventionsregeln, da „der schweizerische Gesetzgeber keine Regeln des Völkerrechts dekretieren könne". Der „Benteler" Schiedsspruch, aaO, S. 190 scheint ebenfalls davon auszugehen, daß die neue schweizer Regelung nur Auswirkungen für Schiedsverfahren „in der Schweiz" hat. Diese Frage ist streng zu unterscheiden von der Immunität im anschließenden Vollstreckungsverfahren, vgl. dazu Berger, JIBL 1989, S. 241ff.

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Immunitätseinrede des Staates oder einer ihm gleichzusetzenden Organisationseinheit. Sowohl die Einrede der fehlenden Schiedsfähigkeit, als auch die einfache Immunitätseinrede beziehen aber ihre angebliche Rechtfertigung aus der Souveränität des Staates, stehen daher in unmittelbarer Wechselbeziehung697 und werden auch in der Praxis oft vermengt698. Der Vorschrift kommt damit auch für diesen Bereich wichtige Aussagekraft zu699. In der Praxis hat ein Schiedsgericht noch nie der Immunitätseinrede eines Staates stattgegeben700. Auch insoweit besteht ein Rechtsgrundsatz des transnationalen ordre public 701. Auch er hat in der Santiago de Compostela Resolution des Institut de Droit International Niederschlag gefunden 702 . Die ganz h.M. sieht in dem Abschluß der Schiedsvereinbarung durch den Staat einen Verzicht703 auf die Immunität im Schiedsverfahren704. Die völkerrechtliche Immunitätsdoktrin will jedoch den Staat vor Eingriffen durch einen

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Langkeit, S. 55 für das parallele Problem der Reichweite des Art. 2 Abs. I Europ. Übereink.; Paulsson, aaO, S. 98. Vgl. etwa den ICC Schiedsspruch Nr. 3493 v. 16. Febr. 1983, SPP (Middle East) Ltd., Southern Pacific Properties Ltd. v. Arab Republic of Egypt, The General Company for Tourism and Hotels (EGOTH), YCA 1984, S.111, 120 („The Pyramids"); ICC Schiedsspruch Nr. 2321 v. 1974 Solei Boneh International Ltd. and Water Resources Development International v. Republic of Uganda 'and National Housing and Construction Corporation of Uganda, YCA 1976, S. 133, 135. A.Bucher, Rd. 114. Reymond, RdA 1985, S. 517, 522f. Vgl. zum Gehalt des transnationalen ordre public in diesem Zusammenhang Lalive, RdA 1986, S. 346f. Vgl. RabelsZ 1990, aaO, Art. 9: „Dans les arbitrages entre un Etat, une entreprise d'Etat ou une entite etatique et une entreprise etrangere, la competence du tribunal ne peut etre deniee pour des motifs deduits de la souverainete de l'Etat." Zur Zulässigkeit des (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Verzichts auf staatliche Souveränität vgl. Brownlie, aaO, S. 339f. Delaume, Transnational Contracts, § 10.05; ders., Arb.J., Juni 1983, S. 34, 36; Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner, S. 240; ders., in: Sanders (Hrsg.), ICCA congress ser. no.3, S. 203; Habscheid, FS Gieger, S. 213, 219; Pyramids Schiedsspruch aaO, S. 118f; Courd'Appelv. Paris v. 12. Juli 1984, The Arab Republicof'Egypt c. SPP Ltd., SPP (Middle East) Ltd.^CA 1985, S. 113,118; vgl. auch § 1605 (a) (1) des amerikanischen Foreign Sovereign Immunities Aft und die Gesetzgebungsgeschichte, dazu Berger, aaO; Art 9 (1) des englischen State Immunity Acts; für das schweizer Recht ICC Schiedsspruch Nr. 3879 v.5. März 1989 Westland Helicopters Ltd.,lLM S. 1071,1089;5/essmg/5wrc/WWr,inRec.Tr.Sui.,S. 107,108.

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anderen Souverän schützen, indem dessen Rechte auf Ausübung seiner Souveränität insoweit beschränkt wird705. Schiedsgerichtsbarkeit ist aber, unabhängig von ihrer vertraglichen oder prozessualen Einordnung in der auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechtsordnung706, keine Ausübung von Hoheitsgewalt707. Die Immunitätsdoktrin paßt daher schon ihrem Inhalt nach nicht für internationale Schiedsverfahren708. Der Grundsatz der Unanwendbarkeit der Immunitätsdoktrin im Schiedsverfahren folgt daher m.E. schon aus der Dogmatik des Immunitätsbegriffs und es bedarf in diesem Zusammenhang keines Rückgriffs auf die „waiver rule" oder den Grundsatz „pacta surit servanda 709". c. Identifikation der staatlich kontrollierten Partei mit dem Staat Handelt es sich bei der Schiedspartei um ein Staatsunternehmen 710 , so scheinen die eben behandelten Grundsätze komplizierte Fragen nach der Identifikation des Unternehmens mit dem Staat711 aufzuwerfen. Diese Identifikation ist jedoch immer „funktional", d.h. beschränkt auf die konkrete

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Sucharitkul, Rec.Cours 1979, S. 87, 95: „Immunity can., he viewed as a right which is positive in form, but negative in substance. It is negative since it denotes „no power„ or „no use,, by a correlative partner." Vgl. aber Reymond, aaO S. 521, der entscheidend auf die vertragliche Natur der Schiedsgerichtsbarkeit abstellt; Habscheid, aaO, der Schiedsgerichte als „fremde Gerichte" bezeichnet. Vgl. den Solei Boneh Schiedsspruch YCA 1976, S. 133, 134, wo der Schiedsrichter die Immunitätseinrede mit der Begründung zurückwies, er sei „kein Representant oder Organ irgendeines Staates" und seine Tätigkeit sei, im Gegensatz zu der staatlicher Richter, „keine Ausübung souveräner Rechte des Sitzlandes"; der Verzicht wir dagegen relevant in Gerichtsverfahren, die mit dem Schiedsverfahren zusammenhängen, vgl. Henkin/Pugh/Schachter/Smit, International Law, S.916f. Langkeit, S.69f.; vgl. auch Art. 20 der Draft Articles On Jurisdictional Immunities Of States And Their Property, UN Dok. A/CN.4//396, S. 26f, wonach ein Staat nach Abschluß einer Schiedsvereinbarung keine Immunität vor Gerichten eines anderen Staates geltend machen kann, wenn das Gerichtsverfahren sich auf das Schiedsverfahren bezieht. So Bernini/van den Berg, in: Lew (Hrsg.), Contemp.Probl., S. 359, 361. Zu den vielfältigen Erscheinungsformen dieser Unternehmen Fischer/von Hoffmann, Staatsunternehmen in Völkerrecht und internationalem Privatrecht, S. 25ff; Szasz, in: ICC (Hrsg.), 60 Years of ICC Arbitration, S. 216. Dazu Böckstiegel, Der Staat, S. 55ff; Mann, RIW 1987, S. 186ff;

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Rechtsfrage vorzunehmen712. Im Fall der Immunität wurde jedoch festgestellt, daß sich der Staat im Schiedsverfahren hierauf nicht berufen kann. Wäre das Staatsunternehmen also mit dem Staat zu identifizieren, so könnte es sich auf Immunität nicht berufen. Erlaubt die Rechtslage dagegen keine funktionelle Identifikation, ist das Staatsunternehmen also als vom Staat getrennte Rechtseinheit zu beurteilen, so kommt eine Berufung auf Immunität ohnehin nicht in Betracht713. Die Identifikation würde also in diesem Fall nicht weiterführen. Gleiches muß auch für die qualifizierte Immunitätseinrede gelten714. Insofern handelt es sich bei der Formulierung des schweizer Gesetzes also lediglich um eine Klarstellung.

3. Objektive Schiedsfähigkeit Neben der Rüge einer nicht formgerechten Schiedsvereinbarung bildet die Schiedsunfähigkeit des Streitgegenstandes ein oft wahrgenommenes Argument, das Verfahren bereits im Anfangsstadium zu torpedieren und zu verzögern. Außerdem erfordert der notwendige Blick auf das Vollstrekungsverfahren oft komplizierte kumulative Anknüpfungen 715 . Um dies zu vermeiden716, wird die Frage der Schiedsfähigkeit in den Gesetzen durch

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Böckstiegel, aaO, S. 55. Vgl. zur parallelen Problematik der kraft Völkergewohnheitsrecht ausgeschlossenen Immunitätseinrede von Staaten für „acta iure gestionis" und der insoweit nur deklaratorischen Wirkung des englischen State Immunity Acts im Hinblick auf Staatsunternehmen, Mann, in: ders., Further Studies, S. 203; vgl. auch SeidlHohenveldern, Corporations In And Under International Law, S. 61.

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Der Schiedsrichter im Elf Aquitaine Schiedsspruch, YCA 1986, S. 103f. sah sich jedoch genötigt, Durchgriffsgrundsätze (Kontrolle durch die Regierung, enge Bindung zwischen Regierung und Vorstand, Regelung der Aktivitäten der Gesellschaft durch nationale Gesetze) anzuwenden, um zu begründen, daß der Ausschluß der qualifizierten Immunitätseinrede auch für Staatsunternehmen gilt; vgl. auch Blessing, 37f.

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Gewähltes Recht, Sitzrecht einer der Parteien oder beider Parteien, lex fort vgl. von Hülsen, S. 135f. Nuber, Die objektive Schiedsfähigkeit, S. 80 weist zu Recht darauf hin, daß die Beurteilung der objektiven Schiedsfähigkeit sich dem klassisch-kollisionsrechtlichen Mechanismus infolge ihrer Zugehörigkeit zum staatlichen Machtbereich (Rechtspflegemonopol) entzieht; vgl. auch schweizerische Botschaft zum GIPR, S. 460.

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Sachnormen des IPR geregelt717. Die Anwendungsprobleme werden dadurch allerdings nicht beseitigt, da es praktisch unmöglich ist, eindeutige Kriterien für die Schiedsfähigkeit zu fixieren und gleichzeitig die, angesichts der Fülle denkbarer Fälle und möglicher Vollstreckungsorte notwendige Flexibilität zu bewahren718. Auch die Sachnormen ändern somit nichts daran, daß die Schiedsfähigkeit des Streitgegenstandes stets nur relativ, im Hinblick auf das jeweilige Forum beurteilt werden kann 719 . Alle Gesetze gehen von einer weiten Definition der Schiedsfähigkeit aus, um Streitigkeiten von vorneherein auszuschließen. Während Art. 177 Abs. I GIPR darauf abstellt, ob es sich um einen „vermögensrechtlichen Anspruch" handelt, verlangt Art. 1020 Abs. Ill NZPO, daß der Schiedsvertrag nicht zu Rechtsfolgen führt, „welche nicht zur freien Disposition der Parteien stehen". Das MG enthält keine diesbezügliche Regelung, überläßt dies vielmehr dem nationalen Gesetzgeber720. Man ging aber während der Verhandlungen davon aus, daß schiedsfähig alle Streitgegenstände sein sollten, die von den Parteien im Vergleichsweg geregelt werden können 721 . Dies entspricht der deutschen Regelung in § 1025 Abs.I ZPO. Vergleichsfähigkeit sollte allerdings auch hier im Sinne einer objektiven Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses, manifestiert durch ein fehlendes Entscheidungsmonopol des Staates, verstanden werden722.

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Walter, Z.Bern.Jur.V. 1990, S. 166; Kokkini-Iatridou, Aspecten, S. 299f; Schnyder, IPR, S. 126; Nuber, aaO, S. 151f; Vischer/Volken, S. 177, für das schweizer Recht; a.A. offenbar Blessing, S. 34, wonach die Frage, nach welchem Recht die Frage der objektiven Schiedsfähigkeit zu entscheiden ist, vom neuen schweizer Recht offengelassen worden sein soll; die Sachnormen des IPR enthalten jedoch selbst ihre eigene einseitige Kollisionsnorm, vgl. Kropholler, IPR, § 12 V; für die Niederlande Schultsz, Mededelingen, S. 17, wonach sich die Schiedsfähigkeit immer nach Art. 1020 Abs.III NZPO beurteilt, wenn das Verfahren in den Niederlanden stattfindet. Vgl. MvT, S. 22, wonach ein Schiedsgesetz immer nur „die Richtung angeben kann, in der bei der Bestimmung der Schiedsfähigkeit gedacht werden muß". Vgl. Böcksticgel, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.3, S. 186; Lalive, AI 1988, S. 9. Art. l Abs. V MG. UN Dok. A/CN.9/216, Para. 31: "..if the issue can be settled by agreement of the parties." Schwab/Walter, S. 31; Zöller-Stephan, § 1025, Rd. 37; Bork, ZZP 100, S. 249, 258ff.

Kapitel l

131

In einem weiten Kernbereich vertraglicher und deliktischer 723 Ansprüche besteht danach Deckungsgleichheit der gesetzlichen Definitionen. Das niederländische Recht knüpft unmittelbar an die Regelung des alten Schiedsrechts an und beinhaltet lediglich eine „Modernisierung" der Formulierung 724 . Das alte Recht stellte entscheidend auf die Verfügungsfähigkeit und Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstandes ab725. Der terminologische Wechsel von „Streitgegenstand" zu „Rechtsfolgen" hat also zu keiner materiellen Ausweitung der Schiedsfähigkeitgeführt726. Im Gegensatz zum deutschen Recht727 wirddaher auch weiterhin aus der ausschließlichen Zuständigkeit eines Gerichts auf die Schiedsunfähigkeit des Streitgegenstandes geschlossen728. Die schweizerische Formel will die mit unbestimmten Rechtsbegriffen überfrachtete Regelung des Art.5 Konkordat ablösen729. Der verbliebene unbestimmte Rechtsbegriff des „vermögensrechtli-. chen Anspruchs" scheint all' die Fälle nicht zu erfassen, in denen nur ein ideelles Interesse im weitesten Sinn verfolgt wird, wie z.B. Klagen betreffend die Mitgliedschaft in einer juristischen Person oder auf Einhaltung von Verhaltensregeln eines Verbandes730. Ausreichend ist jedoch jedes wie auch immer geartetes,

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Art. 1020 Abs. I NZPO..„durch Vertrag oder sonst bestehende Rechtsbeziehung..."; Art. 7 Abs. I S. l MG.., „bestimmtes Rechtsverhältnis, vertraglicher oder nichtvertraglicher Art.."; für die Schweiz, A.Bucher, aaO, Rd. 91. 724 MvT, S. 22; MvA, S. 58; van den Dungen/H eemskerk, Art. 1020, Anm. 5; van den 5erg,TvA 1984,S. 176;Schultsz,RdA 1988,5. 217(„unglücklicheFormulierung"). 725 Art. 620f Rv. 726 Vgl. van den Berg/van Delden/Snijders, S. 35; Stein, Compendium, S. 226;, aaO, der im Interesse terminologischer Klarheit eine Änderung der Formulierung vorgeschlagen hatte. 727 Schwab/Walter, S. 32; Stein/Jonas-Schlosser, § 1025, Rd. 27. 728 Sanders, arbitragerecht, S. 16f; van den Berg, YCA 1987, S. 9 zur fehlenden Schiedsfähigkeit von Warenzeichenstreitigkeiten, die nach Art. 14 D des Benelux-Warenzeichenabkommens der ausschließlichen Zuständigkeit des Richters zugewiesen sind und Streitigkeiten über den Bestand von Patenten, die nach Art. 54 des Reichspatentgesetzes der Rechtbank in Den Haag zugeweisen sind; schiedsfähig sind dagegen Ansprüche auf Schadensersatz wegen Patentrechtsverletzung, Sanders, aaO, S. 17; vgl. zur Schiedsfähigkeit von Patent- und Warenzeichenrechten nach schweizer Recht Rüede/Hadenfeldt, S. 44; Gttyet, Rec.Tr.Sui., S. 45, 48ff; zum Urheberrecht, Meier, Schw.Jahrb.Int.R. 1989, S. 128; zur Schiedsfähigkeit nach deutschem Recht, außer Patentnichtigkeits- und Zwangslizenzsachen (trotz Art. 143 Abs.I PatG) Zöller-Geimer, § 1025, Rd. 45; für eine Ausdehnung Schlosser, ZIP 1987, S. 499. 729 Schweizerische Botschaft zum GIPR, S. 461. 730 Vgl. Habscheid, RIW 1988, S. 768.

132

§ 6 Schiedsvereinbarung

wenn auch nur subjektiv empfundenes wirtschaftliches Interesse an der schiedsgerichtlichen Geltendmachung und sei es auch nur im Hinblick auf die, ebenfalls weit zu interpretierenden, wirtschaftlichen Auswirkungen oder Folgewirkungen der Klage 73 '. Diese Voraussetzung ist etwa dann erfüllt, wenn ein nicht vermögensrechtlicher Anspruch mit einem vermögensrechtlichen eng verbunden ist732. Letztendlich entscheidet also auch hier, wie nach den anderen Gesetzen, die Fähigkeit der Parteien, über den Streitgegenstand frei verfügen zu können733. Im Interesse der angestrebten schiedsfreundlichen Regelung wird also der Begriff des „Vermögensrechts" nicht im engen Sinn von „Geldwert"734 interpretiert. Der schweizer Gesetzgeber wollte die Schiedsfähigkeit nicht restriktiver regeln, als nach dem Konkordat735. Für den internationalen Wirtschaftsverkehr sind kartellrechtliche Probleme besonders relevant und häufig. Nach deutschem736, niederländischem 737 und schweizer 738 Recht sind kartellrechtliche Streitigkeiten im Einklang mit

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Ähnlich A.Bucher, aaO, Rd. 93. A. Bucher, Rd. 91. Meier, aaO, S. 119, 127; Walder, in: Recht in Ost und West, S.727, 729; vgl. auch Schlosser, Rd. 291 („rechtspolitisch vorbildlich"). Vgl. etwa Schnyder, IPR, S. 21 für die identische Prorogationsregelung des Art. 5 Abs. I GIPR: "...Ansprüche, die sich aus einem vermögensrechtlichen, d.h. auf Geld oder Geldwert gerichteten Rechtsverhältnis ergeben, sowie Ansprüche, die zwar auf einem nicht-vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis beruhen, aber ebenfalls auf Geld oder Geldwert gerichtet sind."; vgl. auch die schweizerische Botschaft zum GIPR, S. 301. Walter, Z.Bern.Jur.V. 1989, S. 166; Lalive/Pondret/Reymond, Art. 177, Anm.2; Meier, Schw.Jahrb.Int.R. 1989, S. 119, 126. Arg. e contr. § 91 Abs.I GIW; vgl. BGHZ 37, 194, 198; 46, 365; Kühn, BB 1987, S. 621; Immenga/Mestmäcker-KSchmidt, GWB, § 91, Rd.ll; Rahmann, Comp.L.Y.Int'l.Bus. 1990, S. 97, 109; Stein/Jonas-Schlosser, § 1025, Rd. 29; Rosenberg/Schwab, ZPR, § 174 III 4 a.E. Das niederländische „Wet Economische Mededingen" von 1956 enthält keine besonderen Vorschriften zur Schiedsfähigkeit; seine Vorschriften sind jedoch Bestandteil des ordrepublic; nach st.Rspr. des Hoge Raad steht dieser der Schiedsfähigkeit nicht entgegen; vgl. HogeRaad v. 26. Juni 1942, NJ1942, Nr. 578; v. 10. Juni 1955, NJ1955, Nr. 570; v. 6. Dez. 1963, NJ 1964, Nr. 43; Kartellstreitigkeiten sind daher schiedsfähig, v an den Berg, aaO; Schultsz, ICC-Roundtable Manuskript, S. 3. Arg. e contr. Art. 18 Bundesgesetz über Kartelle und Ähnliche Organisationen; vgl. Pedrazzini, Rec.Tr.Sui., S. 71, 72; Hahn, L'arbitrage commercial international, S. 70ff; Kantonsgericht Vaud v. 28.10.1975 („Ampaglas"), zit. bei Lalive/Poudret/Reymond, Art. 177, Anm.4 (zur Inzidenterprüfung durch das Schiedsgericht).

Kapitel l

133

einem internationalen739 Trend sowohl als Haupt- als auch als Vorfrage schiedsfähig. Gleiches gilt für das EG Kartellrecht (Art. 85f EWGV und die dazu ergangenen Ausnahmeverordnungen) 740 . Im Gegensatz zur amerikanischen Rechtsprechung741 bedarf es also nicht erst des Umwegs über die Internationalität des Schiedsverfahrens, um die Schiedsfähigkeit kartellrechtlicher Streitigkeiten zu begründen. Die eigentlichen Probleme liegen hier nicht in der Schiedsfähigkeit, sondern in der Bestimmung der anwendbaren Kartellrechtsvorschriften als „lois de police" und der Rechtsanwendung durch die Schiedsgerichte, zumal der Schiedsspruch bei Nichtbeachtung dieser Vorschriften wegen Verletzung des ordre public aufgehoben werden oder seine Vollstreckung versagt werden kann742. Schiedsunfähigkeit nach ausländischem Recht, insbesondere dem Heimatrecht einer der Parteien, ist unmittelbar nach keinem der Gesetze zu beachten. Für das schweizer Recht wird allerdings in Anwendung von Art. 19 GIPR die Berücksichtigung der nach einem mit dem Fall in engem Zusammenhang stehenden ausländschen Recht gegebenen Schiedsunfähigkeit verlangt743. Wie im Bereich des materiellen Rechts744 findet jedoch Art. 19 GIPR auch hier keine Anwendung. Die objektive Schiedsfähigkeit soll vielmehr allein nach der spe-

739 Ygj jen Bericht von Idot, „Arbitration And Competition Law" (Preliminary General Report), ICC Roundtable, S. l Off. 740 BGHZ NJW 1966, S. 978 („Fruchtsäfte"); Immenga/Mestmäcker-K.Schmidt, aaO, Rd. 49; Rahmann, aaO, S. 99; Böckstiegel, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.3, S. 189f; Hahn, aaO, S. 123; vgl. auch McClellan, AI 1989, S. 68ff; arg. e.contr. Art.9 (1) Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2349/84. 741 Vgl. Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth, 473 US 614 (1985) zum Kartellrecht; Scherk v. Alberto Culver, 417 US 506 (1974) zum Securities Exchange Act von 1934; die auf Besonderheiten des internationale Schiedsverfahrens beschränkte Argumentation wird nun auch auf Schiedsverfahren mit rein nationaler Beteiligung ausgedehnt, vgl. Shearson/'American Express v. McMahon, 107 S.Ct. 2332 (1987) für Ansprüche aus dem RICO und Security Exchange Act von 1937; Cowen & Co. v. Anderson, Int'l.Arb.Rep.. April 1989, S. D-l; Rodriguez De Quigas v. Shearson/American Express, 109 S.Ct. 1917; eine ähnliche Entwicklung ist auch für Kartellrechtsstreitigkeiten zu erwarten. 742 Vgl. unten § 35.11.l. und § 38. 743 Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 342; vgl. auch A.Bucher, Rd. 100; vgl. auch Budin, RdA 1988, S.53; Tschanz, RDAI 1989, S. 754f; zum alten Recht Rüede/Hadenfeldt, S. 41. 744 Vgl. dazu Karrer, ASA Bull. 1989, S. 13, 22f.

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§6 Schiedsverembarung / § 7 Zusammenfassung

ziellen Sachnorm des 12. Kapitels beurteilt werden745. Die Berücksichtigung ausländischer Schiedsunfähigkeit würde die vom schweizer Gesetzgeber gerade vermiedene kollisionsrechtliche Lösung durch die Hintertür des ordre public wieder einführen. Der internationale ordre public spielt daher, wie auch nach deutschem Recht746, bei der Beurteilung der Schiedsfähigkeit keine Rolle. Auch für das niederländische Recht steht der Widerspruch mit der öffentlichen Ordnung der Schiedsfähigkeit nicht entgegen747. Gleiches muß dann auch für den internationalen ordrepublicgchen. Insofern besteht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz748. Die Schiedsfähigkeit kann jedoch dennoch Bedeutung erlangen, und zwar über Art. V Abs. II a NYK im ausländischen Vollstrekungsverfahren, wonach die Vollstrekung versagt werden kann, wenn die Sache nach dem Recht des Vollstrekungslandes nicht schiedsfähig ist. Die Schiedsfähigkeit der Streitsache ist im übrigen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und unterliegt daher keiner Präklusions Wirkung749.

§7

Zusammenfassung

Die Analyse der Verfahrensgrundlagen hat gemeinsame Strukturen, aber auch markante Gegensätze in der Regelungstechnik der Gesetzgeber aufgedeckt. Während die Sitzanknüpfung der Schiedsgesetze (§ 5.11} heute als allgemein anerkannt gelten kann, versuchen die Gesetzgeber bei der Bestimmung der Internationalität des Verfahrens (§ 5.1.2) durch eigene „Patentrezepte" Profil zu zeigen und zugleich ausländische Schiedskunden anzulocken. Die Vorschriften werden so zu Markenzeichen der neuen Gesetze. Ähnlich markante und motivierte Unterschiede finden sich nur noch bei der gesetzlichen Regelung der gerichtlichen Intervention während des Schiedsverfahrens750 und des Anfech-

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Lalive/Gaillard, Clunet 1989, S. 923; Walter, Z.Bern.Jur.V. 1990, S. 166; vgl. auch von Hoffmann, in: Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 152f; ICC Schiedsspruch Nr. 4604, Clunet 1985, S. 973; vgl. auch Habscheid, KTS 1987, S. 182, der allerdings mit einem „erst recht Schluß" aus Art. 177 Abs.II GIPR argumentiert; die Aussagekraft der Vorschrift ist jedoch auf die besondere Situation der staatlichen Schiedspartei beschränkt. Von Hülsen, Gültigkeit, S. 133. Van den Düngen/Heemskerk, Art, 1020, Anm.5 a.E. ICC Schiedsspruch Nr. 4695 (Jimenez de Arechaga, Böckstiegel, Pickering), YCA 1986, S. 149. Art. 1052 Abs. II S. 2 a.E. NZPO; Blessing, S. 59; Sanders, arbitragerecht, S. 126. Vgl. dazu unten § 13.

Kapitel l

135

tungsausschlusses751. Diese Heterogenität der Regelungsansätze hat wichtige Rückwirkungen auf die internationale Kautelarpraxis. Die Anwälte haben während der Vertragsverhandlungen stets darauf zu achten, daß ihre Parteien auch tatsächlich in den Anwendungsbereich des ausgewählten Schiedsgesetzes fallen. Für Verfahren im Grenzbereich von Schiedsgerichtsbarkeit und anderen, vertraglichen Interventionsformen (§ 5.1.3.) bietet keines der Gesetze eine griffige Lösung an, auch wenn der Ansatz des niederländischen Gesetzgebers, derartige Verfahren kraft Parteivereinbarung in den Anwendungsbereich des Schiedsgesetzes einzubeziehen (§ 5.1.3.b.), auf den ersten Blick attraktiv erscheint. Für den Hauptfall dieser Gruppe, die internationale Warcnschiedsgerichtsbarkeit, bestehen hier jedoch wenig Probleme, denn dort hat sich die Praxis längst ihre eigenen Strukturen geschaffen, welche die neuen Gesetze auch nicht beseitigen wollen. Auch bei der Regelung der Einzelheiten der Schiedsvcreinbarung (§ 6.) kann der nationale Gesetzgeber den Parteien die Verantwortung für die an den Besonderheiten des Einzelfalls orientierte Abfassung der Klausel nicht abnehmen. Fehler oder Unachtsamkeiten in diesem Stadium der Vcrtragsverhandlung führen zu den gcfürchtetcn „pathologischen Schiedsvereinbarungen" und können auch durch ein ausgereiftes, modernes Schiedsgesetz kaum mehr ausgeglichen werden. Besonders virulent wird diese Problematik bei der Frage der Formgültigkcit der Schiedsvereinbarung. Die Untersuchung hat gezeigt (§ 6. .3.), daß in diesem Bereich Ansätze zu einer Auflockerung der für die tägliche Vertragspraxis zu strengen Formanforderungen der NYK bestehen und durch eine an der im Umbruch befindlichen Wirtschaftspraxis ausgerichtete Auslegung fortentwickelt werden können. Dennoch erscheint aus heutiger Sicht (noch) die Orientierung der Vertragspraxis an den strengen Voraussetzungen des Art. 2 Abs.II NYK als empfehlenswert. Erste Ansätze für die Entstehung einheitlicher Grundsätze zeigen sich dagegen bei der Analyse der materiellen Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung. Dies gilt vor allem für die kollisionsrcchtliche Beurteilung der Schiedsvereinbarung, wo sich allerdings der eigenwillige Weg des schweizer Gesetzgebers über eine alternative Kollisionsnorm als nicht praxisgerecht erwiesen hat (§ 6.III.l.a.aa), und für die Beteiligung von Staaten am Schiedsverfahren (§ 6. .2.). Aber auch bei der Frage der objektiven Schiedsfähigkeit (§ 6.III.3.) nähern sich die Gesetze, trotz unterschiedlicher Terminologien, zunehmend an. Die vereinzelt geforderte Auflistung der schiedsfähigen Streitgegenstände im Gesetz selbst752 erweist sich damit als wenig praktikabel, zumal so eine Weiterentwicklung der Gesetze, wie sie durch die gebrauchten flexiblen Formeln möglich ist, zunichte gemacht würde.

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Vgl. dazu unten § 37.11. Vgl. Samuel, AI 1991, S. 33.

2. Kapitel: Konstituierung und Zuständigkeit des Schiedsgerichts Bei der Zusammenstellung des Schiedsgerichts handelt es sich um die wichtigste Entscheidung für eine ordnungsgemäße Abwicklung des Schiedsverfahrens und dessen Ausgang1. Rechtskenntnis2, Verfügbarkeit 3 , Organisationstalent4, Verhandlungsgeschick und Durchsetzungsfähigkeit5 des Schiedsrichters sind wesentliche Faktoren für den zügigen Abschluß des Verfahrens oder die häufigere6, Böckstiegel, in ders. (Hrsg.), Recht u. Praxis, S. 78; vgl. auch Hellwig, RIW1984, S. 427; Äeäi/mj,Pr.Inv.Abr.l989,S. 11-7f; vgl. auch MvT, S. 28: „L'arbitrage vaut l'arbitre". Vgl. Lalive in Rec.Tr.Sui., S. 23,27: „Ein internationales Schiedsverfahren sollte von einem internationalen Schiedsrichter entschieden werden, d.h. von jemandem, der mehr ist als einnationaler Jurist, jemandem, derinternational orientiert undin Rechtsvergleichung ausgebildet ist und damit geneigt sein wird, einen rechtsvergleichenden und damit wahrhaft 'internationalen Standpunkt'einzunehmen." Nach Hellwig, aaO sollen sich die Parteien (in Ad Hoc-Verfahren) die zeitliche Verfügbarkeit der Schiedsrichter vor Verfahrensbeginn (vertraglich) zusichern lassen. Die Verfügbarkeit kann bei der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes durch das Schiedsgericht eine entscheidende Rolle spielen. Zuweilen wird darum die Befugnis zur Anordnung einstweiliger Maßnahmen auf den Vorsitzenden übertragen, vgl. dazu i.E. unten § 12.11. Bei Anberaumung von Verhandlungs- und Beweisaufnahmeterminen müssen die Terminkalender der in der Regel vielbeschäftigten Parteivertreter und Schiedsrichter in Einklang gebracht werden; auch bei Einzelschiedsrichtern kann es zu Konflikten mit den sonstigen Terminen des Schiedsrichters kommen, vgl. Nerz, RIW 1990, S.350, 353 (7 Monate zwischen Zeichnung der „Terms of Reference" und erster mündlicher Verhandlung vor Einzelschiedsrichter). Die aktive Rolle des Schiedsgerichts spielt insbesondere bei der Einforderung von Beweismitteln durch das Schiedsgericht eine Rolle, vgl. Art. 24 Abs. II, III UNCITRAL-SchO; Sanders, YCA 1977, S. 203; vgl. aber die Kritik von van den Berg/van Delden/Snijders, S. 156 an der zu passiven Haltung mancher Vorsitzenden. Erfahrene Schiedsrichter übernehmen aber eine aktive Rolle im Verfahren, Kaufmann-Kohler, Aspects, S. 403,418f. Nach den E rf ahrungen der Zu richer Handelskammer wird nur jedes sechste oder siebte Verfahren mit einem Schiedsspruch abgeschlossen, Briner, Rec.Tr.Sui., S. 147, 156, Fn.50·,v \.^iUchJagenb^trg, SOppenhoff,S. 155, wonach die Hälfteder Verfahren verglichen wird.

138

§8 Bestellung der Schiedsrichter

vorherigegütlicheEinigung,,imSchattendesSchiedsverfahrens" 7 . Gerade in diesem Verfahrensabschnitt zeigen sich aber auch die Folgen der zunehmenden Konfrontationsstellung der Parteien und ihrer, häufig in der anglo-amerikanischen Prozeßrechtstradition verwurzelten Verfahrensvertreter. Vereinzelt dient bereits die Weigerung, den eigenen Parteischiedsrichter zu ernennen, der Verzögerung des Verfahrens8. Auch hat die Zahl der Schiedsrichterablehnungen in den letzten Jahren deutlich zugenommen 9 , wobei die Ablehnung vielfach lediglich aus Verzögerungsgründen erfolgt10. Schließlich finden sich in der Praxis Fälle, in denen mit einem Ablehnungsantrag in unlauterer Weise in die Entscheidungsfindung des Schiedsgerichts eingegriffen werden soll, indem einem anscheinend der Rechtsmeinung der ablehnenden Partei nicht zugeneigten Schiedsrichter durch den Ablehnungsantrag ein „Warnsignal" gegeben werden soll". Schiedsgesetze und Verfahrensordnungen müssen hier also einen Ausgleich zwischen dem berechtigten 12 Anliegen um die rechtzeitige Beseitigung erkennbarer 13 Ungleichgewichte innerhalb des Schiedsgerichts und dem ebenso legitimen Bemühen um die Verhinderung von Verzögerungstaktiken schaffen. Um die Aufrechterhaltung eines einmal begründeten Gleichgewichts im Entscheidungsgremium geht es schließlich auch bei der Abberufung und Ersetzung von Schiedsrichtern.

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Hörn, in: dcrs. (Hrsg.), Adaptation, S. 189. Szasz, Stockholm Manuskript, S. 11. Schultsz, Mededelingcn, S.13, Fn. 10; Tupmann, ICLQ 1990, S.26; Laschet, KTS 1985, S. 231, 255; nach Lalive, Lc chapitre 12, S. 217 liegt die Zahl der Ablehnungsanträge in ICC Verfahren heute bei zwei bis drei pro Monat, währen früher die gleiche Zahl in einem ganzen Jahr zu verzeichnen war; vgl. noch Sanders, YCA 1977, S. 190, wonach Ablehnungsverfahren „sehr außergewöhnlich" sind, da entweder die ernennende Partei der Ablehnung zustimmt oder der abgelehnte Schiedsrichter von sich aus das Amt niederlegt; so auch Littman, Rass.d'Arb. 1984, S.37; dagegen Schultsz in Mededelingen, S. 13, Fn.10 aus eigener praktischer Erfahrung als Schiedsrichter. Vgl. Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 212; Kaufmann-Kohler, Aspects, S.409; Tupmann, aaO; Walter, Z.Bern.Jur.V. 1990, S. 168. Böckstiegel, Stockholm Manuskript, S. III-2. Neben dem Bestehen der Schiedsvereinbarung als Legitimationsgrundlage des Schiedsgerichts ist die Unabhängigkeit der Schiedsrichter Wesensvoraussetzung für dieGleichstellungderSchiedsgerichtsbarkeitmitderstaatlichenGerichtsbarkeit. Nach Kaufmann-Kohler, aaO, S. 410 stellen Ablehnungsverfahren nur die „Spitze des Eisbergs" dar, viele Fälle der Voreingenommenheit eines Schiedsrichters für eine Partei bleiben dagegen „unter der Oberfläche". Oft werden diese Fälle aber auch intern geregelt, vgl. unten § 9.III.2. a.E.

Kapitel 2

139

Einmal konstituiert, sieht sich das Schiedsgericht häufig mit Zuständigkeitsrügen der Parteien konfrontiert. Hierin liegt das Paradoxon der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, das nach einer sorgsamen regulatorischen Absicherung durch Schiedsgesetz und Schiedsgerichtsordnung verlangt.

§8 I.

Bestellung der Schiedsrichter Anzahl

Die Schiedsgesetze lassen den Parteien grundsätzlich Freiheit bei der Bestimmung der Zahl der Schiedsrichter14. Als Regelfall wird aber nach allen Gesetzen das klassische Dreierschiedsgericht angesehen. Art. 10 Abs. II MG stellt dies ausdrücklich klar. Für das GIPR folgt diese Präferenz aus der entsprechenden Regel des Konkordats, der insofern Vorbildfunktion für das neue Recht zukommt 15 , während sich dieser Grundsatz für das niederländische Recht aus dem Regelungszusammenhang des neuen Gesetzes ergibt16. Eine gerade Anzahl von Schiedsrichtern ist nach dem MG und dem schweizer Recht theoretisch zulässig, während das niederländische Recht, welches traditionell gegen diese Zusammensetzung des Schiedsgerichts eingestellt ist17, für diesen Fall vorsieht, daß sich die Schiedsrichter auf die Ernennung 14 15

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Art. 1026 Abs. II NZPO; Art. 10 Abs. I MG; Art. 179 Abs. I GIPR. Art. 10 Konkordat; vgl. zur Vorbildfunktion dieser Vorschrift für das neue Recht Briner, YCA 1989, S. 16; Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 345; E.Bucber in Böckstiegel (Hrsg.), Schweiz II, S. 139. Arg. e. contr. Art. 1026 Abs. I S. 2 NZPO. Sanders, Aantasting, S. 11 Of unter Berufung auf die bis 1901 zurückreichende Rspr. Allerdings hatte der Hoge Raad bereits vor Erlaß des neuen Schiedsgesetzes entschieden, daß in einem solchen Fall nicht mehr die ganze Schiedsklausel (vgl. noch -van den Berg, TvA 1984, S. 182), sondern nur noch der Teil über die Anzahl der Schiedsrichter nichtig ist, Hoge Raad v. 11. Jan. 1985 Citronas c. Egyptian Navigation Co., TvA 1985, S. 67; vgl. dazu Buruma, Mededelingen, S. 65, 70ff; nach dem neuen Gesetz hat die gerade Anzahl von Schiedsrichtern nun auch nicht mehr die Teilnichtigkeit zur Folge, Voskuil/Freeäberg-Swartzburg, aaO, S. 69; der von einer geraden Anzahl von Schiedsrichtern erlassene Schiedsspruch kann jedoch nach Art. 1065 Abs.I b) (in diesem Fall greift die Auschlußregel des Art. 1065 Abs.III nicht ein) und e) NZPO aufgehoben werden, vgl. van den Düngen/Heemskerk, Art. 1026, Anm.l; kritisch dazu UN Dok. A/CN.9/207, Para.67 :„overprotective legislative measure".

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

eines zusätzlichen Schiedsrichters als Vorsitzenden einigen müssen18. Gelingt dies nicht, entscheidet in Verfahren nach der NAI-SchO vier Wochen nach Mandatsannahme durch die Schiedsrichter der Verwalters19, ansonsten, vorbehaltlich einer sonstigen abweichenden Parteivereinbarung, der Präsident des Gerichts20, dessen Entscheidung nicht angegriffen werden kann21. Aus Sicht der Praxis ist die Einsetzung eines aus einer geraden Zahl von Schiedsrichtern bestehendes Schiedsgerichts wegen der Gefahr des Patts22 bei der Entscheidungsfindung nicht zu empfehlen. In Belgien, Spanien, Italien und Frankreich (für nationale Verfahren) ist sie daher unzulässig23. Die bisherige Regelung des § 1028 ZPO, wonach im Zweifel der Wille der Parteien auf die Bestellung eines Zweierschiedsgerichts gerichtet ist, und der Schiedsvertrag bei Stimmengleichheit außer Kraft tritt (§ 1033 Nr.2 ZPO) erweist sich aus dem gleichen Grund als unpraktikabel 24 . Die Einsetzung eines aus mehr als drei Schiedsrichtern bestehenden Schiedsgerichts ist wegen der damit verbundenen Kosten- und Organisationsprobleme ebenfalls nicht ratsam25. Derart große Panele finden sich nur bei spezialisierten Schiedsgremien des internationalen Massenwarenhandels26. 18

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Art. 1026 Abs. Ill N2PO; die Vorschrift wurde Art. 1454 des französischen n.c.p.c. nachgebildet, MvT, S.27. Art. 12 Abs. III SchO; der Verwalter wendet dabei das sogleich zu besprechende Listenverfahrcn an. Art. 1026 Abs. IV N2PO; zuständig ist, wenn keine der Parteien ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden hat, der Gerichtspräsident von Den Haag, Art. 429 c Abs.I S.2 NZPO; die Parteien können die Zuständigkeit eines anderen Gerichtspräsidenten vereinbaren; der Präsident wird darauf zu achten haben, daß der zu ernennende Schiedsrichter mit den bereits ernannten ein gutes Team bildet, Sanders, arbitragerecht, S. 51. Art. 1070 NZPO. Art. 11 Abs. IV des schweizerischen Konkordats sieht zwar vor, daß in einem solchen Fall die Parteien vereinbaren müssen, daß bei Stimmengleichheit die Stimme des Obmanns den Ausschlag geben soll oder daß das Schiedsgericht auch mit qualifizierter Mehrheit entscheiden kann. Meist sehen die Parteien solche Regelungen jedoch nicht vor und werden sich darauf auch nicht mehr einigen können, wenn der Streit erst einmal begonnen hat. Vgl. Derains, in: Sanders (Hrsg.), ICCA Congress ser. no.4, S. 238. Erläuterungen^i>on Hoffmann, S. 74; Hußlein-Stich, S. 56; Schwab, FS Nagel, S. 431; Schlosser, ZIP 1987, S. 499; Lau/Lau, TranspR 1990, S. 133f. Reiner, aaO, S. 78 („strengstens abzuraten"); Aden, S.69. So bestehen zweitinstanzliche Schiedsgerichte oft aus fünf Schiedsrichtern, vgl. Rule 10 Abs.I der NOFOTA Rule s for Arbitration; Art. 17 Abs.I der Schiedsgerichts-Bestimmungen der Rotterdamer Getreidebörse.

Kapitel 2

141

Bei der Entscheidung zwischen Einer- und Dreierschiedsgericht ist zu bedenken, daß letzteres etwa doppelt so teuer ist27 und der Beklagte in seltenen Fällen mit dem Bestehen auf einem Dreierschiedsgericht unlautere Ziele verfolgen mag28. Allgemeingültige Anhaltspunkte für diese Entscheidung lassen sich aus den Schiedsordnungen gewinnen. Während die UNCITRAL-SchO in Art. 5 lediglich im Zweifel29 für ein Dreierschiedsgericht optiert, geben NAI-SchO und ZüSchO konkrete Entscheidungskriterien vor. Fehlt eine entsprechende Parteivereinbarung, so bestimmt der Präsident der Zürcher Handelskammer die zahlenmäßige Zusammensetzung des Schiedsgerichts und entscheidet zugunsten eines Dreierschiedsgerichts 30 bei einem Streitwert von über l Mill. Franken und im Fall eines Mehrparteien32 schiedsverfahrens 31 . Für den Verwalter der sind neben dem Streit33 wert, i.d.R. 200.000 Gulden , auch die Vorliebe der Parteien34 und die Komplexität des Sachverhalts als Entscheidungskriterien vorgegeben35. Im Vergleich dazu liegt der Richtwert der ICC mit l Mio. US $ wesentlich höher36. Schließlich ist, insbesondere bei Beteiligung von Parteien aus Entwicklungsländern, auch die Vertrautheit der Beisitzer mit der Rechtsordnung der Parteien ein entscheidender Faktor für die Bestellung eines Dreierschiedsgerichts37.

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Redfern/Hunter, S. 117; , TvA 1984, S. 182. Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 77; das Verfahren soll verlangsamt und verteuert werden. Umgekehrt mag aber auch der Kläger den wirtschaftlich schwächeren Gegner mit der Bestellung eines Dreierschiedsgerichts einschüchtern wollen. Die SchO setzt für die Einigung der Parteien über diese Frage eine Frist von 15 Tagen nach dem Empfang der Eröffnungsmitteilung durch den Beklagten, Art.5 UNCITRAL-SchO. Die Ernennung eines Schiedsrichters durch die klagende Partei hat dabei keine präjudizielle Wirkung, Art. 10 Abs.I ZüSchO. Art. 10 ZüSchO. Der Verwalter entscheidet über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts entweder nach Eingang der „Kurzantwort" oder nach erfolglosem Ablauf der Frist zur Einreichung dieses Schriftsatzes, Art. 12 Abs. I NAI-SchO. Introduction to Rules, Nr. 8.1. So zeigen Parteien aus sozialistischen Ländern eine starke Vorliebe für Dreierschiedsgerichte, auch bei niedrigen Streitwerten, Melis, JPS 1988, S.174, 175. Art. 12 Abs. II NAI-SchO. Vgl. Aden, S. 72. Voskuil/Freedberg-Swartzburg, in Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb., S. 68; David, S. 225; Szasz, Stockholm Manuskript, S. 13.

142

II.

§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

Qualifikation

Auch hier sind die Parteien grundsätzlich frei, bestimmte Qualifikationen der Schiedsrichter bereits in der Schiedsvereinbarung oder im Konstituierungsverfahren festzulegen. Derartige Parteivereinbarungen können Bedeutung im Ablehnungsverfahren oder Aufhebungs- bzw. Vollstreckungsverfahren haben. Detaillierte Parteivereinbarungen über die Qualifikationen des Schiedsgerichts erhöhen also die Anfälligkeit des Verfahrens38. Nach allen Gesetzen wird dieses Störpotential allerdings durch die Präklusionsvorschriften stark abgemildert, wenn nicht sogar eleminiert. Aber auch ohne Parteivereinbarung kann es zu Verzögerungen kommen, wenn eine Partei einen Schiedsrichter mit besonderen Qualifikationen ernennt und die andere Partei sich gezwungen sieht, diesen „Vorsprung" durch Benennung eines ebenso qualifizierten Schiedsrichters ausgleichen zu müssen39. Als besondere Eigenschaften der Schiedsrichter40 kommen neben der selbstverständlichen Geschäftsfähigkeit41, einer bestimmten Mindestzeit als praktizierender Schiedsrichter42 und entsprechenden Sprachkenntnissen43 insbesondere fachliche Kompetenz und Nationalität sowie bestimmte berufliche Inkompatibilitäten in Betracht.

1. Jurist versus Techniker In der Praxis wird die Besetzung des Schiedsgerichts mit Juristen bevorzugt44.

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Vgl. Budin, RdA 1988, S. 57; Wenger, Bas.Jur.Mitt. 1989, S. 347. Vgl. Karrer, aaO, S. 140. Vgl. auch die bei Delaume, Transnational Contracts, § 9.10 wiedergegebene Umfrage der AAA. Art. 1023 S.I NZPO; das MG überläßt dies dem nationalen Recht. Vgl. Jannott, FS Stiefel, S. 372, für Schiedsklauseln in Rückversicherungsverträgen („not less than ten years experience"). RedfemlHunter, S. 167f. David, S. 225; Lionnet, in: Böckstiegel (Hrsg.), Recht und Praxis, S. 72; Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 73ff der auf die Möglichkeit hinweist, daß der technisch vorgebildete Schiedsrichter und der bestellte Sachverständige verschiedene Meinungen vetreten, was die Bestellung eines weiteren Sachverständigen nötig machen kann und das Verfahren damit unnötig verzögert und verteuert.

Kapitel 2

143

Dies sichert einen zügigen Verfahrensablauf 45 . Fachfragen können durch Sachverständige oder sachverständige Zeugen geklärt werden. Im übrigen streiten die Parteien auch in Schiedsverfahren über technisch anspruchsvolle Transaktionen, wie insbesondere Anlagenbauverträge, überwiegend über rechtliche und nicht so sehr über technische Fragen46. Besondere Anforderungen an die Fachkenntnis der Schiedsrichter bestehen aber vor allem im Bereich der Massenwarenschiedsgerichtsbarkeit47. Auch die institutionellen Schiedsgerichte scheinen, wenn sie selbst die Schiedsrichter ernennen, eher dazu zu tendieren, Sachverständige als Schiedsrichter zu ernennen48. Die Parteien müssen diese Vorliebe bei ihrer Entscheidung, selbst einen Schiedsrichter zu bestellen, berücksichtigen.

2, Richter als Schiedsrichter Im Gegensatz zur Rechtslage vor der Reform und zur Regelung in den Vorentwürfen49 können nun in den Niederlanden auch Richter Schiedsrichter 45

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Redfern/Hunter, S. 167 und Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 163 weisen auf die Probleme hin, die entstehen können, wenn eine Partei einen Techniker benennt, die andere dagegen einen Juristen und auch der Vorsitzende ein Jurist ist; vgl. auch für die Schiedsgerichtsbarkeit im High Technology Bereich Weidhaas/Swoboda, CR 1988, S. 105 („Gerade technische Sachkunde fällt nicht immer mit fundierten Rechtskenntnissen und ausreichender Erfahrung in der Prozeßfüh/ung zusammen"); ähnlich Ehricke, CR 1989, S. 667. Glossner in: Hörn (Hrsg.) Adaptation, S. 194; zudem sind technische Fragen häufig objektiv quantifizierbar und kalkulierbar. a.A. allerdings Shilston, J.Int'l.Arb. 1987, S. 45, 49, der zudem betont, das Talent professioneller Manager als „Problemloser" sei auch in Schiedsverfahren gefragt. Allerdings scheint die Rolle des technischen Experten in anglo-amerikanischen Verfahren größer zu sein, als auf dem europäischen Kontinent, Glossner, aaO. Vgl. Art. 3 Abs. II der Schiedsgerichtsbestimmungen der Rotterdamer Getreidebörse, wonach der Vorstand darauf hinzuwirken hat, daß in Verfahren betreffend den Handel in Ölkuchen, verwandten Futtermitteln oder Getreide zumindest ein Schiedsrichter mit derartigen Transaktionen vertraut ist. Briner, Rec.Tr.Sui., S. 155 für die Zürcher Handelskammer. Danach sind in Verfahren mit Dreierschiedsgericht von der Handelskammer nur in jedem fünften Fall Juristen als Schiedsrichter ernannt worden, während bei Ernennung durch die Parteien in 90% der Fälle Juristen ernannt wurden. Auch die Schiedsrichterliste der enthält Experten aus den verschiedensten Fachgebieten, Introduction to Rules, Nr. 8.3. Vgl. dazu van den Berg, TvA 1984, S. 182.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

sein50. In der Schweiz war dies bereits vor der Reform geltendes Recht51. In Deutschland bedarf der Richter einer Nebentätigkeitsgenehmigung, die nur erteilt wird, wenn er von beiden Parteien gemeinsam oder von einer unbeteiligten Stelle ernannt worden ist52. Die Obmänner des Schiedsgerichts der Zürcher Handelskammer sind zum großen Teil Richter, nämlich Oberrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich53. Auch einigen sich die Parteien häufig bereits in der Schiedsklausel auf einen Richter als Vositzenden. Staatliche Richter stellen, insbesondere wenn sie noch unmittelbar in der Praxis stehen54, ein unverzichtbares Element in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit dar. Als Vorsitzende sind sie über jeden Zweifel erhaben55. Kommen sie von spezialisierten Handelsgerichten, so können sie die erwünschte Kombination von Fachkenntnis und Rechtswissen in sich vereinigen. Dies zeigt etwa die Erfahrung englischer Schiedsgerichte mit Richtern des Commercial Court, gilt allerdings nicht in gleichem Masse, wenn, wie in der Praxis der Zürcher Handelskammer 56 , Laienrichter des Zürcher Handelsgerichts als Schiedsrichter ernannt werden. Hier bestehen die bereits oben angebrachten Vorbehalte.

3. Nationalität des Schiedsrichters Eine bestimmte Nationalität ist keine Voraussetzung für das Schiedsrichteramt, es sei denn, die Parteien treffen hierüber eine besondere Vereinbarung57. Die Parteien legen meist Wert darauf, daß der Einzelschiedsrichter oder der Vorsitzende des Dreierschiedsgerichts nicht die Nationalität einer der Parteien hat. Diese internationale Praxis wird auch in den Schiedsordnungen reflektiert 58 . In50

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Art. V Abs.I des neuen Schiedsgesetzes hebt die entsprechende Regelung des Art. 29 Abs. III der NZPO auf. Glattfelder, Rec.Tr.Sui., S. 159ff. § 40 Abs. I DRiG; vgl. Striecter, S. 74f. Vgl. Art. 11 Abs.I a.E. ZüSchO; Glattfelder, aaO, S. 161. Vgl. aber Canon 5 E des amerikanischen „Code of Judicial Conduct" der American Bar Association i.d.F. v. August 1984, wonach nur pensionierte Richter als Schiedsrichter agieren dürfen. Sandrock, in: Witz/Bopp (Hrsg.), Franz. Vertragsrecht, S. 65. Briner, aaO, S. 155; Glattfelder, aaO, S. 161, der allerdings meint, die Laienrichter verfügten aufgrund ihrer Gerichtstätigkeit auch über richterliche Erfahrung. Art. 11 Abs.I MG; zum Adressatenkreis dieser Vorschrift (rezipierende Staaten, nicht Parteien) Granzow, S. 101; Art. 1023 S.2 NZPO; Briner, YCA 1989, S.14; vgl. generell Calavros, S. 61 ff. Art. 16 Abs.II und III NAI-SchO; Art. 6 Abs.IV UNCITRAL-SchO.

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nerhalb der EG nimmt die Bedeutung der Nationalität der Schiedsrichter aber ab59. Die Nationalität des Einzel- oder Oberschiedsrichters kann aber auch wichtige Auswirkungen auf das anwendbare Recht haben. So soll durch die gezielte Auswahl eines (Vorsitzenden) Schiedsrichters bestimmter Nationalität eine unterbliebene, unvollständige oder schlechte Rechtswahlklausel korrigiert werden können, weil der Vorsitzende bevorzugt auf die Anwendung „seines" Rechts hinwirken wird60. Der Schiedsrichter wird in aller Regel das Recht seines Heimatlandes bevorzugen, was im übrigen in der Regel das Sitzland sein wird61. Diese praktische Grundregel ist jedoch kein Allheilmittel für flüchtige Vertragstechnik und sich hierauf zu verlassen, kann sich unter Umständen als Beratungsfehler erweisen.

III. Verfahren 1. Gesetzliche Ausgangslage Die Gesetze lassen den Parteien auch bei der Bestellung des Schiedsgerichts freien Gestaltungsspielraum. So kann die Ernennung insbesondere durch einen Dritten erfolgen62. Das Ernennungsrecht des Dritten besteht dabei entweder von vorneherein oder nur hilfsweise, für den Fall, daß sich die Parteien nicht einigen können. Weigert sich der Dritte63, die Schiedsrichter zu

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Raeschke-Kessler, EuZW 1990, S.148f. Hellwig, RIW 1984, S. 427. Sandrock, in: Witz/Bopp (Hrsg.), Franz. Vertragsrecht, S. 65: "..Schiedsort und Nationalität des Vorsitzenden fallen in der Regel zusammen"; Fales, Pr.Inv.Abr. 1971, S. 326. Art. 11 Abs.II i.Vb. m. Art. 2 d MG; Art. 1027 Abs.I S.2 NZPO; A.Bucher, Rd. 145; für institutionelle Schiedsverfahren ist damit das Schiedsinstitut bzw. die Kammer gemeint. In Ad Hoc- Verfahren kommt der Vorsitzende einer Handelskammer, ein Gerichtspräsident oder ein sonstiger neutraler Dritter in Betracht, vgl. David, S. 230. Die NAI-SchO läßt auch die Ernennung durch das Institut für den Fall zu, daß das Verfahren sonst nicht nach dessen Schiedsordnung abgewikelt wird, vgl. Art. 14 Abs.VII NAI-SchO; es finden dann, vorbehaltlich einer anderen Parteivereinbarung, nur die Vorschriften der SchO über die Schiedsrichterernennung Anwendung; vgl. bereits oben § 10.11. Grundsätzlich ist der Dritte nicht verpflichtet, die Ernennung vorzunehmen, vgl. aber unten 3. und 4. zur Ernennung durch Schiedsinstitutionen und durch den Richter.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

ernennen, so ist die Schiedsvereinbarung aber nicht ohne weiteres hinfällig 64 .

2. Parteiernennung a. Ad Hoc-Schiedsgerichtsbarkeit aa. Verfahren Das schweizerische Rechtssystem65 und das MG66 gehen von der auch in der Praxis zumeist bevorzugten Partcienschiedsgerichtsbarkeit als dispositives Grundmodell aus. Jede Partei ernennt „ihren" Schiedsrichter, die beiden so Ernannten einigen sich dann auf die Bestellung eines Vorsitzenden67. Das holländische Recht bevorzugt dagegen traditionell das von den Parteien gemeinsam ernannte Schiedsgericht68 . Der von einer Partei ernannte Schiedsrichter wird mehr als „Parteianwalt", denn als neutraler Richter betrachtet69. 64

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A.Bucher, Rd. 151; zum alten Recht BGE 110 la, S.62, 64f; Sanders, arbitragerecht, S. 54 unter Berufung auf die in Am. 1026 Abs.II, 1028,1030 Abs.IINZPO zum Ausdruck kommende schiedsklauselfrcundliche Einstellung des neuen Gesetzes; vgl. bereits zum alten niederländischen Recht Rechtbank Dordrecht v. S.Juni 1966 inNJ 1966, Nr. 330; zum deutschen Recht Stein/Jonas-Schlosser, § 1029 Rd.9 (§ 1029 ZPO analog); a.A. Schwab/Walter, S. 76; S/T/W, Rd. 193 (§ 1033 Nr.l ZPO analog); die Regelung des § 1033 ZPO widerspricht jedoch dem Interesse an der Erhaltung der Schiedsvereinbarung, Lau/Lau, TranspR 1990, S. 137; haben sich die Parteien wegen ihrer besonderen Sachkenntnis (Schiedsrichterlisten etc.) gerade auf eine bestimmte Schiedsinstitution bezogen haben, die dann die Ernennung ablehnt, kommt es auf die Auslegung der Vereinbarung an; van den Düngen/Heemskerk, § 1027 Anm.4; diese Frage kann sich auch stellen, wenn die Parteien auf ein nicht (mehr) bestehendes Schiedsinstitut Bezug nehmen, Sanders, aaO. Für die Praxis ist daher die Permanenz der Schiedsdinstitution, insbesondere bei Langzeitverträgen, bei denen im Zeitpunkt des Vertragsschlusscs noch nicht abzusehen ist, ob und wann der Streit entstehen wird, ein entscheidendes Kriterium für ihre Brauchbarkeit, Clow/Stewart, IFLR, März 1990, S. 10,11. Vgl. Art. 11 Abs. I-III Konkordat; das neue Recht enthält keine diesbezügliche Regelung mehr, dem Konkordat kommt aber auch hier eine Vorbildfunktion zu. Art. 11 Abs.III a MG. Vgl. Art. 7 Abs.I UNCITRAL-SchO; Sanders, YCA 1977, S. 184; Ad //oc-Klausel im Anhang, A.IV. Art. 1027 Abs.I S.3 NZPO; das Straßburger Loi Uniforme für die Schiedsgerichtsbarkeit wurde von den Niederlanden nicht übernommen, weil es subsidiär vom Modell der Parteienschiedsgerichtsbarkeit ausgeht, Franx, S. 81; MvT, S. 20. Vgl. van den Dungen/Heemskerk, Art. 1027, Anm.2 a.E; Nolen, S. 46.

Kapitel 2

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Daher werden alle Schiedsrichter, einschließlich des Vorsitzenden, von den Parteien gemeinsam benannt 70 . Hierzu setzt Art. 1027 Abs.II S. l NZPO eine Frist von drei Monaten 71 seit Anhängigkeit des Verfahrens oder gerichtlicher Festlegung der Zahl der Schiedsrichter. Nach Ablauf dieser Frist, die im übrigen auch für die Fälle gilt, in denen die Ernennung durch einen Dritten vorgenommen werden soll72, kann jede Partei den Präsidenten des Gerichts anrufen, der dann das gesamte Schiedsgericht ernennt. Auch nach niederländischem Recht ist aber die Beteiligung parteiernannter Schiedsrichter nach dem oben dargestellten Modell zulässig73. Können sich in diesem Fall die beiden Parteischiedsrichter nicht auf einen Vorsitzenden einigen, so kann dieser aber nicht etwa, wie nach MG und GIPR, auf Antrag einer Partei nach Art. 1026 Abs.IV NZPO durch den Gerichtspräsidenten ernannt werden74. Vielmehr wird dann das gesamte Schiedsgericht nach Art. 1027 Abs.III S. l NZPO ernannt, und zwar selbst dann, wenn eine Partei ihren Schiedsrichter bereits bestellt hat75. Der Präsident wird aber in aller Regel bei der Zusammenstellung des Schiedsgerichts der Wahl der Partei entsprechend entscheiden76. Überhaupt beachten die Gerichte bei ihrer Ersatzernennungsentscheidung die Vorstellungen der Parteien77. bb. Frist Die vom MG den Parteien für die Ernennung ihrer Schiedsrichter oder den Parteischiedsrichtern für die Ernennung des Vorsitzenden gesetzte Frist von 30 Tagen, nach deren Ablauf die Parteien das Gericht um Bestellung des 70 71

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Vgl. bereits für das alte Recht Noten, S. 35. Die Frist beträgt im Regelfall zwei Monate und wird im Fall der Beteiligung einer Partei mit Wohnsitz oder Aufenthalt außerhalb der Niederlande auf drei Monate verlängert, Art.1027 Abs.II S.3 NZPO. Die Fristen sind jedoch dispositiv, Art. 1027 Abs.II S.4 NZPO. In Verfahren mit Parteien aus Europa erscheint die gesetzliche Regelfrist als ausreichend. Sanders/van den Berg, Anm.19 a.E. Arg. Arn. 1026 Abs.III, 1027 Abs.I S.2 NZPO; MvT, S. 20, 27; Sanders, arbitragerecht, S.53; Stein, Compendium, S. 228; Franx, aaO; Bttruma, Mededelingen, S.73; van den Dungen/Hemskerk, Art. 1027, Anm. 2 unter Hinweis auf den praktischen Gesichtspunkt, daß jede Partei einen Schiedsrichter ihrer Nationalität wählen kann, der mit den Besonderheiten ihres Rechtskreises vetraut ist. A.A. offenbar Franx, aaO. MvT, S. 28; Sanders, arbitragerecht, S. 56. Sanders/van den Berg, Anm. 19. Art. 13 Abs. V S.2 MG; Sanders/van den Berg, Anm.19.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

Schiedsgerichts anrufen können78, erscheint für internationale Verfahren mit Parteien aus verschiedenen Kontinenten als bedenklich kurz79. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß auch nach Ablauf der 30-Tage Frist die Partei oder die Parteischiedsrichter noch das Recht haben, die Schiedsrichter selbst zu ernennen80. Dies muß selbst dann gelten, wenn eine Partei bereits das Gericht angerufen hat81. Die Gefahr, das etwaige Chancen einer Verhandlungslösung durch schnelle Hinwendung einer Partei an das Gericht zunichte gemacht werden82, ist also gering. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß sich in der internationalen Praxis eine 30-tägige Frist zur Schiedsrichterbenennung immer mehr durchsetzt83. Für das Einzelschiedsgericht setzt das MG dagegen keine Frist84. Hier soll die Anrufung des Gerichts die Nichteinigung der Parteien indizieren85. Dies gilt auch für den Fall, daß das von den Parteien vereinbarte Ernennungsverfahren scheitert86. Auch die rudimentäre Regelung des schweizerischen Rechts knüpft das Recht zur Anrufung des Gerichts an keine Frist87. Angesichts der Grundtendenz der Gesetze, Verzögerungstaktiken zu vermeiden, werden die angerufenen Gerichte, auch wenn das Gesetz keine Frist setzt, ohnehin nur und erst dann eingreifen, wenn der Antragsteller ein vernünftiges Interesse an der gerichtlichen Bestellung darlegt88. Vor diesem Hintergrund erscheint die dreimonatige Frist 78 79

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Art. 11 Abs.HI a) 3. HS. MG. Voskuil/Freedberg-Swartzburg, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb, S. 76f; vgl. auch Littman, Rass.d'Arb. 198, S. 37. Holtzmann/Neuhaus, S. 361; die dort angeführte Begründung, in der Nichtanrufung des Gerichts liege eine konkludente Vereinbarung über die Fristverlängerung ist allerdings nicht haltbar, da die Fristen zwingendes Recht darstellen. In diesem Fall fehlt für den gerichtlichen Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, vgl. auch Voskuil/Freeaberg-Swartzburg, aaO, wonach das Gericht lediglich die Ernennung bestätigen wird. Diese Bedenken hat Granzow, aaO. Jannott, FS Stiefel, S. 373; Szasz, Stockholm Manuskript, S. 13. Art. 11 Abs.111 (b) MG. Calavros, S. 64; Hußlein-Stich, S. 61; Granzow, S. 103; UN Dok. A/CN.9/264, Art. 11, Para.6. Art. 11 Abs.IV MG; die Parteien kÖnnnen eine andere Art der Absicherung des vereinbarten Bestellungsverfahrens bestimmen, Art. 11 Abs.IV a.E.; die bloße Bezeichnung einer benennenden Stelle ( vgl. etwa Art. 14 Abs.VII NAI-SchO) reicht dafür aber nicht aus, UN Dok. A/CN.9/264, Art. 11 Para.4. Art. 179 Abs. II GIPR gilt über seinen Wortlaut hinaus auch für solche Fälle, in denen sich die Parteien nicht auf die Ernennung des Schiedsgerichts einigen können, A. Bacher, Rd. 151. Voskuil/Freedberg-Swartzburg, aaO, S.76 für das MG.

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des niederländischen Rechts als zu lang. Zwar sind die Fristen dispositiv89, es ist jedoch zweifelhaft, ob sich die Parteien nach Entstehen des Streits noch auf kürzere Fristen einigen können. Dies gilt insbesondere, wenn der Beklagte ohnehin das Verfahren verzögern möchte und daher die gesetzlichen Fristen voll ausschöpft. Die Parteien sollten daher nicht nur in Ad //oc-Schiedsklauseln90 an der übliche 30-Tage Frist festhalten. In Ausnahmefällen, in denen es auf eine schnelle Klärung dr Rechtslage ankommt, kann es angebracht sein, auf eine Verkürzung dieser Frist hinzuwirken. Dies gilt etwa für Streitigkeiten um die Hinterlegung von Software-Quellcodes91. b. Listenverfahren der Schiedsordnungen Die Schiedsordnungen sehen für die Bestellung des Schiedsgerichts ein Listenverfahren92 von unterschiedlicher Ausgestaltung und Intensität vor. Derartige Listenverfahren sind heute allgemein anerkannt 93 . Mit der Aufstellung, Führung und Bekanntmachung einer Schiedsrichterliste übernimmt die Schiedsinstitution die Garantie für die persönliche Integrität und fachliche Eignung der darin Eingetragenen94. Entscheidungen der Schiedsgerichtsinstitution im Rahmen des Bestellungsverfahrens können allerdings mangels Schiedsspruchqualität nicht direkt mit schiedsverfahrensrechtlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden95. Die Auswirkungen derartiger Entscheidungen auf die Ordnungsgemäßheit des Verfahrensablaufs können jedoch im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen den engültigen Schiedsspruch berücksichtigt werden. Die Institution haftet aber aus dem mit den Parteien abgeschlossenen Geschäftsbesor89 90 91 92

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Art. 1027 Abs. II S.4 NZPO. Vgl. die Musterklausel im Anhang A.IV. Vgl. Swoboda/Möller, in: JPS 1987, S. 117, 122. Listen verfahren können auch in Ad //oc-Schiedsverfahren eingesetzt werden, erweisen sich aber dort als weniger effizient, da es wenig wahrscheinlich ist, daß auf den von den Parteien zusammengestellten und ausgetauschten Listen dieselben Namen erscheinen, vgl. nur Redfern/H unter, S. 163 („hit and miss system"). Vgl. etwa den Draft International Code of Conduct on the Transfer of Technology, Appendix B und C, abgedr. in Fikentscher, The Draft Code, S. 182ff; 186ff. Strohbach, Rd. 156. Fouchard, RdA 1987, S. 225, 244f; Aden, RIW 1988, S. 761; irreführend insofern die (rechtskräftige) Entscheidung des Zürcher Obergerichts v. 26. 1. 1987, Auszüge abgedruckt in ASA Bull. 1987, S. 6ff, wo das Gericht der Amtsenthebungsentscheidung des ICC Schiedsgerichtshofes „prozeßleitende Funktion" zumaß und sie für selbständig anfechtbar erklärte; zu Recht ausschließlich auf die Funktion des Gerichtshofs als Verwaltungsorgan abstellend Bühler, ASA Bull. 1987, S. 142, 149; vgl. dazu zuchjarvin, ASA Bull. 1986, S. 243ff.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

gungsvertrag für schuldhafte Schadensverursachung bei der Schiedsrichterauswahl, etwa der Benennung eines Schiedsrichters ohne die von den Parteien geforderte Fachkenntnis96. Dies gilt auch bei ungebührlicher Verzögerung in der Schiedsrichterauswahl und sonstigen Bearbeitung des Verfahrens97. Artikel 16 des neuen spanischen Schiedsgesetzes stellt diese Haftung der Schiedsinstitution ausdrücklich klar98, für die hier in Rede stehenden Gesetze folgts sie aus allgemeinen vertraglichen Haftungsgrundsätzen. Art. 66 NAI-SchO will die Haftung, ähnlich wie Art. 19.1 der Schiedsordnung des London Court of International Arbitration^ und Art. 34 (d) der Schiedsordnung der AAA, vollständig ausschließen. Die Vorschriften folgen damit der immunitätsfreundlichen amerikanischeRechtsprechung 100 . Für grob fahrlässige und vorsätzliche Handlungen wird dieser Haftungsausschluß aber nicht gelten können. Der völlige Haftungsausschluß erscheint zudem aus präventiven Gründen nicht sehr glücklich101, wenn auch in der Praxis der Nachweis eines durch die fehlerhafte Schiedsrichterernennung kausal verursachten Schadens ohnehin nur schwer zu führen sein wird. aa. Reines Listenverfahren des Das reine Listenverfahren des findet nicht nur im Fall einer fehlenden Parteivereinbarung, sondern auch dann statt, wenn das von den Parteien vereinbarte Bestellungsverfahren nicht innerhalb von acht Wochen nach Anhängigkcit des Schiedsverfahrens zum völligen Erfolg102 oder aber zu einer unausgewogenen Zusammensetzung des Schiedsgerichts führt 103 . Die Regelung ähnelt insoweit %

Reiner, ICC Schicdsgcrichtsbarkcit, S. 291; Schlosser, Rd. 498; Cremades, IFLR, März 1991, S. 32, 34; vgl. auch Boisseson, RdA 1990, S. 346f, 351 f. 97 Cremades, aaO, will insoweit Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention zum Maßstab nehmen. 98 Vgl. Fröhlingsdorf, RIW 1989, S. 686, 688. 99 Vgl. S/T/W, S. 668; im Gegensatz zur NAI-SchO beläßt es die LCIA-SchO aber bei der Haftung der Schiedsrichter für vorsätzliche Schädigungen; vgl. zur Zulässigkeit dieses Haftungsausschlusses für die Schiedsrichter unten IV.2. a.E. 100 Vgl. nur Corey v. New York Stock Exchange, 691 F. 2d 1205; allg Hausmaninger, J.Int'l.Arb, Nr.4 1990, S. 7, 40f. 101 Vgl. Reiner, aaO; prononciert Cremades, aaO: „Obwohl in der Vergangenheit die meisten der angesehensten Schiedsinstitutionen gezögert haben, sich mit [der Haftungsfrage] zu befassen, um nicht Gefahr zu laufen, vor unerfahrenen Richtern diskreditiert zu werden, erweist sich heute das wahre Prestige einer eingeführten Schiedsinstitution in ihrer Kampfeslust bei der Frage der Haftung." 102 Art. 13 Abs.II NAI-SchO. 103 Art. 13 Abs.III NAI-SchO.

Kapitel 2

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Art. 3.5. der SchO des London Court of International Arbitration, wonach der Gerichtshof vom ursprünglich vereinbarten Ernennungsverfahren abweichen kann, wenn ihm die von den Parteien benannten Schiedsrichter „ungeeignet, nicht unabhängig oder unparteilich" erscheinen104. Sie ist insofern problematisch, als nicht, wie vom Gesetz vorgesehen105, die Parteien, sondern der Verwalter hier selbst über die Ablehnung eines Schiedsrichters entscheidet106. Verstärkt werden die Bedenken noch dadurch, daß der Geschäftsfüherer die Verwaltung des Verfahrens ablehnen kann, wenn sich die Parteien seinen Bedenken nicht anschließen. Mit der Ablehnung der Verwaltung kann der Verwalter so unter Umständen zugleich über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden und die Parteien, entgegen ihren ursprünglichen Absichten, vor die ordentlichen Gerichte zwingen 107 . Ein derartiges Vorgehen wird daher nur in ganz besonders krassen Mißbrauchsfällen in Betracht kommen. Die Einwendungen des Verwalters kann man daher nur als Anregungen an die Parteien werten. Das Bestellungsverfahren basiert auf einer den Parteien nach Erhalt der Kurzantwort oder Verstreichen der entsprechenden Frist zugesandten Liste von nicht weniger als drei108 bzw. neun109 Schiedsrichtern. Die Parteien haben vier Wochen Zeit, um sich über die auf der Liste genannten Schiedsrichterkandidaten ein Bild zu machen110. Auf der Grundlage der von den Parteien ausgestrichenen Namen sowie der angegebenen bevorzugten Reihenfolge im Hinblick auf die verbliebenen Schiedsrichter der Ernennung stellt der Verwalter das Schiedsgericht zusammen 111 . Reichen die von den Parteien markierten Namen nicht aus, so können auch, ohne vorherige Zustimmung der Parteien, andere Schiedsrich104

Art. 3.5. LCIA-SchO, abgedruckt in S/T/W, S. 660, 662. Art. 1035 N2PO; dazu unten § 9.IV. 106 Kritisch zur Regelung der LCIA-SchO als unangemessene Einschränkung der Parteiautonomie Delaume, Transnational Contracts, § 9.10. 107 Dies ist der Fall, wenn die Auslegung der Schiedsvereinbarung ergibt, daß die Parteien die Schiedsgerichtsbarkeit gerade wegen der besonderen Sachkenntnis der Schiedsinstitution gewählt haben und die Vereinbarung daher bei Weigerung der Institution, die Schiedsrichter zu ernennen, erlischt vgl. Van Den Dungen/Heemskerk, Art. 1027 Anm.4. 108 p ur jen p a jj jer Ernennung eines Einzelschiedsrichters, Art. 14 Abs.I S.2 I.Alt NAI-SchO. 109 PÜJ. jen paj| jer Ernennung eines Dreier-Schiedsgerichts, Art. 14 Abs.I S.2 2.Alt. NAI-SchO. 110 Art. 14 Abs.III NAI-SchO. 111 Wird die Liste nicht innerhalb von vier Wochen zurückgesandt, so gelten alle Namen als genehmigt, Art. 14 Abs.III NAI-SchO. 105

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

ter vom Verwalter bestellt werden. Die zum Dreierschiedsgericht ernannten Schiedsrichter einigen sich untereinander, wer den Vorsitz führen soll1n. Damit folgt das dem in der internationalen Praxis empfohlenen Verfahren 113 zumindest insoweit, als die Parteien oder Parteischiedsrichter sich auf den Vorsitzenden einigen sollen. Hier geben die Parteien durch ihre Wahl der drei Schiedsrichter zu erkennen, daß alle drei prinzipielles Vorsitzender in Betracht kommen. Ebenfalls entsprechend der internationalen Praxis114 können die Parteien insoweit Einfluß auf die Ernennung des Vorsitzenden nehmen, als dieser auf ihren Wunsch aus einem Drittstaat kommen muß115. Dies gilt im übrigen auch für die Bestellung des Einzelschiedsrichters116. Auf Antrag des Schiedsgerichts, aber ohne vorherige Abstimmung mit den Parteien, bestellt der Verwalter einen Juristen als Sekretär des Schiedsgerichts und sorgt für technische Unterstützung des Verfahrens"7. bb. Gemischtes Listenverfahren der UNCITRAL-SchO Das Listenverfahren wird von der Ernennenden Stelle durchgeführt und entspricht im Ablauf dem Listenverfahren der . Allerdings beträgt die Frist zur Rücksendung der Liste nur 15 Tage118 und nicht vier Wochen, wie nach der NAI-SchO. Die Unterschiede sind jedoch gering, da die kürzere Frist der UNCITRAL-SchO erst mit Erhalt der Liste durch die Partei beginnt119, während die Frist der NAI-SchO bereits mit der Absendung durch das Institut zu laufen beginnt. Die niederländische Lösung hat allerdings den Vorteil der Praktikabilität für sich, da die Fristüberwachung durch den Verwalter erleichtert wird. Haben die Parteien ein Dreierschiedsgericht vereinbart, kommt jedoch eine Partei mit der Ernennung ihres Schiedsrichters in Verzug120, so bestellt die Ernennende Stelle auf Antrag der anderen Partei

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Art. 14 Abs. VI NAI-SchO. Böckstiegel, in: ders. (Hrsg.), Recht und Praxis S. 79. Stem/Wotman, Int'l.Bus.Lawy. 1983, S. 1700. Art. 14 Abs.VI i.Vb.m. Art.16 Abs.III NAI-SchO. Art. 16 Abs.II NAI-SchO. Art. 39 NAI-SchO. Art. 6 Abs. III b) UNCITRAL-SchO. Vgl. zur Fristberechnung Art. 2 Abs.II UNCITRAL-SchO. Die Frist beträgt dreißig Tage und beginnt mit der Mitteilung des Namens des von der anderen Partei ernannten Schiedsrichters, Art. 7 Abs.II UNCITRALSchO; die verfahrenseinleitende Eröffnungsnachricht kann diese Frist in Gang setzen und das Verfahren beschleunigen, wenn sie bereits den Namen des vom Kläger bestellten Schiedsrichters enthält, Art. 3 Abs. IV (b) UNCITRAL- SchO.

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den fehlenden Parteischiedsrichter. In diesem Fall ist sie nicht an das Listenverfahren gebunden121. Scheitert dagegen die Wahl eines Vorsitzenden durch die beiden Parteischiedsrichter, so wird dieser auf Ersuchen einer der Parteien von der Ernennenden Stelle im Wege des Listenverfahrens bestimmt122. Das Listenverfahren gilt schließlich auch für die Ersatzbestellung des Einzelschiedsrichters, falls sich die Parteien nicht innerhalb von 30 Tagen nach Empfang eines von einer Partei ausgehenden Bestellungsvorschlags einschließlich der Bezeichnung einer Ernennenden Stelle - auf die Ernennung eines Schiedsrichters einigen können123. In beiden Fällen kann die Ernennende Stelle ein anderes Benennungsverfahren wählen, wenn das Listenverfahren aus irgend einem Grund nicht zum Erfolg führt 124 , etwa wenn die Partei im Listenverfahren untätig bleibt125. Auch vorher kann die Ernennenden Stelle entscheiden, die Bestellung nicht nach dem Listenverfahren durchzuführen126. Dieses Ermessen ist insoweit von Bedeutung, als sich häufig bereits absehen läßt, daß die Parteien aus Mißtrauen und in der Angst, angebliche Prozeßvorteile preiszugeben, alle auf der Liste befindlichen Namen streichen werden127. Wie die Gerichte bei der Ersatzbestellung, muß auch die Ernennende Stelle die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien über Qualifikationen und sonstige Eigenschaften der Schiedsrichter beachten128. cc.

Eingeschränktes Listenverfahren der ZüSchO

Nach der ZüSchO wird der Einzelschiedsrichter oder Vorsitzende des Schiedsgerichts vom Präsidenten der Kammer aus dem Kreis der gewählten ständigen Obmänner ernannt. Auch insofern handelt es sich um ein Listenverfahren129, die Beteiligung der Parteien ist aber im Gegensatz zur N AI-SchO nicht formalisiert. In besonderen Fällen, also insbesondere auf Wunsch oder im Einverständnis bei121 122

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Art. 7 Abs. II b) S.3 UNCITRAL-SchO. Art. 7 Abs.111 i.Vb.m. Art. 6 Abs. III UNCITRAL-SchO. Die Ernennende Stelle kann dreißig Tage nach Bestellung des zweiten Parteischiedsrichters angerufen werden. Ist noch keine Ernennende Stelle bestimmt, so gilt insofern Art. 7 Abs.II (b), Rauh, S.26 Art. 6 Abs. I - III UNCITRAL-SchO. Art. 6 Abs.III d) UNCITRAL-SchO. Vgl. Rauh, S. 23. Art. 6 Abs.III S. 2 UNCITRAL-SchO. Vgl. Baker/Davis, Int'l.Lawy. 1989, S. 81, 103 aus der Erfahrung des Iran-US Claims Tribunal. Rauh, S. 24. Briner, Rec.Tr.Sui., S. 153.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

der Parteien130, kann der Präsident allerdings auch einen anderen Vorsitzenden oder Einzelschiedsrichter bestimmen131. Das Schiedsgericht bezeichnet seinen Protokollführer 132 . Soll ein Sekretär für das ganze Verfahren bestellt werden, in der Regel ein Jurist133, der auch die Verwaltungsschäfte des Schiedsgerichts zu besorgen hat, so bedarf dies, im Gegensatz zur NAI-SchO, des vorherigen Einverständnissesder Parteien134. In der Regel kommt es zur Bestellung eines Sekretärs, was zu einer Erhöhung der Verfahrenskostenführt 135 . Ernennt der Beklagte seinen Schiedsrichter nicht rechtzeitig136, so ernennt der Präsident der Kammer den Schiedsrichter auf Ersuchen des Obmanns137. Fehlt jegliche Vereinbarung über die Schiedsrichterbestellung, so bezeichnet der Obmann diese aus einer mindestens vier Personen umfassenden Liste, die ihm vom Präsident der Handelskammer unterbreitet wird138. dd. Fazit Alle Listenverfahren sind zeitaufwendig. Die von der NAI-SchO vorgegebene Frist von vier Monaten 139 seit Anhängigkeit des Verfahrens entspricht der Praxis140 und erscheint bei obstruhierenden Parteien eher noch kurz bemessen. Das Ernennungssystem sichert aber die für das Klima des Verfahrens und insbesondere die Vergleichsbereitschaft 141 äußerst wichtige Beteili-

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Glattfelder, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, S. l Of. Art. 11 Abs.HI ZüSchO. Art. 15 Abs.I ZüSchO.

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Zur Problematik der Befangenheit vgl. unten § 9.III.4.

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Art. 15 Abs.II ZüSchO. S/T/W, Rd. 851, der Sekretär hat allerdings nicht, wie dort angegeben, Anspruch auf die volle Schiedsrichtergebühr, vielmehr steht ihm nur die Hälfte dieser Gebühr zu, Art. 53 Abs.I S.2 ZüSchO. Nach Art. 5 d der Gebührenordnung des Vereins Zürcher Rechtsanwälte ist die Entschädigung für den Sekretär im Honorar des Schiedsrichter Inbegriffen, Wehrli, S. 25. Ihm wird vom Obmann für die Ernennung eine Frist gesetzt, Art. 12 Abs.I ZüSchO; der Kläger teilt der Kammer den Namen seines Schiedsrichters bereits in seinem Eröffnungsantrag mit, Art. 12 Abs.I S.2 i.Vb.m. Art.9 S.l d ZüSchO. Art. 12. Abs.II ZüschO. Art. 12 Abs.III ZüSchO. Art. 14 Abs.IX NAI-SchO. Vgl. Rauh, S. 29 (vier bis fünf Monate) für das Listenverfahren der UNCITRAL-SchO, obwohl die Ernennende Stelle angewiesen ist, das Listenverfahren „so schnell wie möglich" durchzuführen, Art. 6 Abs. III S. l UNCITRAL-SchO. Ein Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichts wird dann eher von der beklagten Partei akzeptiert werden, wenn er auch von „ihrem" Parteischiedsrichter mitge-

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gung der Parteien an der Schiedsrichterbcstellung142. Kooperative Parteien können zudem das Ernennungsverfahren abkürzen, indem sie den von den Schiedsordnungen gewährten Freiraum nutzen und sich schnell auf ihre jeweiligen Parteischiedsrichter oder den Einzelschiedsrichter einigen. Das Ernennungsverfahren der UNCITRAL-SchO wird allerdings durch die Einschaltung der Ernennenden Stelle zusätzlich kompliziert. Zwar besteht die subsidiäre Zuständigkeit des Generalsekretärs des ständigen Schiedsgerichtshofs in Den Haag143. Dessen Kompetenz erschöpft sich jedoch darin, eine Stelle zu bezeichnen, die dann erst die Ernennung vorzunehmen hat. Zunächst sind aber die Parteien aufgerufen, sich auf eine Ernennende Stelle zu einigen. Dieser Faktor entfällt bei den ständigen Schiedsinstitutionen. Haben es die Parteien versäumt, sich bereits in der Schiedsvereinbarung auf eine solche Stelle zu einigen, so kann das Verfahren bereits in der Anfangsphase enorm verzögert werden144. Hier werden also zusätzliche Anforderungen an die Veranwortlichkeit und Aufmerksamkeit der Parteien im Moment des Vertragsabschlusses gestellt, die sich bei Zeitdruck manchmal nicht werden realisieren lassen. Am sichersten erweist sich hier die Einsetzung einer erfahrenen Schiedsinstitution als Ernennende Stelle145. Dem Vorsitzenden kommt im Dreierschiedsgericht häufig dieselbe Bedeutung zu wie dem Einzelschiedsrichter. Ein, wenn auch nur mittelbarer Einfluß der Parteien auf seine Bestellung erweist sich daher als unerläßlich. Folglich gehört die Beteiligung der Parteien oder zumindest der Parteischiedsrichter an der Wahl des Vorsitzenden zu den Grundprinzipien der modernen Schiedsgerichtsbarkeit146. In Ad Hoc-Verfahren wird die Wahl des Vorsitzenden, entweder hinter vorgehaltener Hand oder sogar öffentlich, mit den Parteien abgestimmt147. Die ZüSchO geht aber bei der Ernen-

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tragen wird, Jagenburg, FS Oppenhoff, S. 156; umgekehrt bewirkt die Wahl durch die Parteien, daß die Schiedsrichter zwangsläufig mehr die Rolle eines Schlichters annehmen, Kauf mann-Kohler, Aspects, S.413; vgl. dazu allg. unten III.l. Redfern/H unter, S. 163; Sanders, arbitragerecht, S. 53. Art. 6 Abs.II S.2 UNCITRAL-SchO. Vgl. das Szenario bei Fouchard, Clunet 1979, S. 831 f; vgl. auch Sanders, YCA 1977, S. 174; man denke nur an den Fall, daß die Parteien sich auf keine Ernennenden Stelle einigen konnten, eine Einigung nach Entstehen des Streits nicht mehr möglich war und die Ernennende Stelle sich weigert, die Benennung vorzunehmen. Aden, S. 222; Fouchard, aaO, S. 833f. Hellwig, RIW 1984, S. 427; Glossner, aaO, S. 49; Böckstiegel, in: ders. (Hrsg.), Recht und Praxis, S. 79; Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 83. Jagenburg, FS Oppenhoff, S. 156

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

nung des Einzelschiedsrichters wie auch des Vorsitzenden den umgekehrten Weg der (Regel-) Ernennung durch den Präsidenten der Kammer. Die ZüSchO steht damit im krassen Gegensatz zur NAI-SchO, wonach der Vorsitzende gleichsam einer doppelten Wahl unterzogen wird, zunächst durch die Parteien, dann durch das Schiedsgericht148. Die Berücksichtigung der Wünsche der Parteien kann hier nur bedingt einen Ausgleich schaffen, zumal sie nach dem Ernennungssystem der ZüSchO die Ausnahme darstellt. Eine Folge der grundsätzlich parteienunabhängigen Obmannernennung nach der ZüSchO ist auch die frühe Verfahrensbeteiligung des Obmanns, während nach der NAI-SchO der an der Entscheidungsfindung unbeteiligte Verwalter die Schiedsrichterernennung beherrscht. Die Beteiligung eines neutralen, an der eigentlichen Entscheidung nicht beteiligten Vertreters der Schiedsgerichtsinstitution als Ansprechpartner mag eine einvernehmliche Beilegung von Konflikten im Bestellungsverfahren fördern149.

3. Richterliche Primärernennung Nach allen Gesetzen kann ein Richter nicht nur subsidiär, für den Fall des Scheiterns einer Parteivereinbarung, sondern auch unmittelbar von den Parteien als ernennender Dritter benannt werden150. In der Praxis der Ad //oc-Schiedsgerichtsbarkeit ist dies zu weilen der Fall151. Der Richter hatdabei die Vereinbarungen der Parteien und den allen Gesetzen inhärenten Grundsatz der Unabhängigkeit des Schiedsgerichts zu beachten'52. So wie jeder andere Dritte ist auch der Richter in diesem Fall153 ohne besondere gesetzliche Anweisung nicht verpflichtet, die Ernennung vorzunehmen 154 . Dies hat in der Vergangenheit zu

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Art. 14 Abs. VI NAI-SchO; die Regelung ist, wie oben bereits angedeutet, nur vor dem Hintergrund der in Holland bestehenden Vorbehalte gegen die Parteischiedsgerichtsbarkeit zu verstehen. Sandrock, in: Witz/Bopp, Franz. Vertragsrecht, S. 65. Art. 11 Abs.II i.Vb.m. Art.2 d MG; Art. 179 Abs.III GIPR; Art. 1027 Abs.I S.2 N2PO. So wird in der Schweiz der Präsident des schweizerischen Bundesgerichts oder der Präsident eines kantonalen Obergerichts gewählt, m den Niederlanden der Kantonrichter. Vgl. Art. 11 Abs.V S.2 MG. Anders dagegen für den Fall der richterlichen Ersatzernennung, vgl. nur Riiede/Hadenfeldt, S. 109. Voskuil/Freedherg-Swartzhurg, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb, S. 77; Sanders, TvA 1986, S. 150; David, S. 230 nennt als Beispiel den Ernennungsmecha-

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Problemen geführt, insbesondere dann, wenn eine Partei die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung bestritt. Nach schweizer Praxis wurde dann die Ernennung abgelehnt155, nach niederländischer Praxis mußte diese Frage im Wege der Klage entschieden werden, wobei der Richter, wenn er die Klausel für gültig erachtete, auf Antrag auch die Schiedsrichter ernannte156. Letztendlich entscheidet zwar das staatliche Gericht endgültig über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und damit über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, beide Wege führten aber zu unerwünschten Verzögerungen im Anfangsstadium des Verfahrens. Das neue niederländische Recht verpflichtet den Dritten, und damit auchden staatlichen Richter157, nunmehr, den Schiedsrichter zu ernennen, ohne in eine Prüfung der Schiedsvereinbarung einzutreten 158 . Auch das schweizer Gesetz stellt eine derartige Verpflichtung auf; der Richter ist aber befugt, bei offensichtlich nicht bestehender Schiedsvereinbarung die Ernennung abzulehnen159. Mit dieser Umkehr der Beweislast160 wird eine Ablehnung der Ernennung nur noch in ganz offensichtlichen, keinerlei Zweifeln unterliegenden Mißbrauchsfällen in Betracht kommen. In derartigen, seltenen Evidenzfällen wird man aber auch nach niederländischem Recht dem Richter ein Ablehnungsrecht zugestehen müssen, da er die Parteien nicht sehenden Auges auf den falschen

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nismus in Verträgen zwischen dem Iran und verschiedenen westlichen Ölgesellschaften, in denen, in dieser Reihenfolge, die Präsidenten des schweizerischen, dänischen, schwedischen und norwegischen obersten Gerichts als Ernennende Stelle benannt wurden, und für den Fall, daß alle die Benennung ablehnen, der Präsident der ICC. Der Präsident des Bundesgerichts interpretierte eine derartige Abrede dahin, daß er in seiner amtlichen Eigenschaft die Ernennung vornehnem sollte, vgl. BGE 88 I, S. 100, 104f; BGE 108 la, S. 308, 309f, wo allerdings nur eine summarische Prüfung vorgenommen wurde. Der Beklagte konnte auf Feststellung des Nichtbestehens einer Schiedsvereinbarung klagen, A.Bücher, Rd. 130. Sanders, arbitragerecht, S. 56; Möge Raad v. 26. Juni 1942, NJ 1942, Nr. 578. Voskuil/Freedberg-Swatzburg, aaO, S. 77 meinen unter Berufung auf das alte Recht, der Richter sei auch nach neuem niederländischen Recht nicht verpflichtet, die Ernennung vorzunehmen. Da dem Richter aber mit der Frage nach der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung der Hauptgrund für eine Verweigerung der Ernennung abgeschnitten wird und das Gesetz gerade die Effektivität der richterlichen Ernennung steigern will, wird dem Richter indirekt doch eine Ernennungsverpflichtung auferlegt. Art. 1027 Abs.IV S.l NZPO. Art. 179 Abs.III GIPR. Vgl. Habscheid, RIW 1988, S. 769; Karrer, RDAI 1989, S. 763.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

Rechtsweg verweisen darf161. Der schiedsgerichtsfreundliche Ansatz des niederländischen Gesetzes greift in diesen krassen Ausnahme fällen nicht. Nach allen Gesetzen kann die Ernennungsentscheidung des Richters nicht angefochten werden162.

4. Richterliche Ersatzernennung Immer dann, wenn die von den Parteien vereinbarte oder vom Gesetz vorgesehene Ernennungsmethode von den Schiedsrichtern oder den Parteien blockiert wird, kann auf Antrag einer Partei der staatliche Richter eingreifen163. Zuständig ist der Richter am Sitz des Schiedsgerichts164 bzw. der Gerichtspräsident von den Haag165. Diese gerichtliche Bestellungshilfe kann von den Parteien nicht ausgeschlossen werden166. Der Richter prüft in dieser Phase nicht, ob zwischen den Parteien eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht167. Die Effektivität der richterlichen Ersatzernennung wird, insbesondere im Hinblick auf ihr verfahrensverzögerndes Potential, maßgeblich durch die Regelung der Rechtsmittel gegen die gerichtliche Entscheidung beeinflußt. Das MG168 und das niederländische Recht169 schließen im Interesse schneller Rechtsklarheit im Konstituierungsverfahren Rechtsmittel gegen die richterliche Er161

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In diesen Fällen kann das Gericht sicher sein, daß auch das von ihm bestellte Schiedsgericht seine Zuständigkeit verneinen würde, was nach Art. 1052 Abs.V NZPO die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung und das Wiederaufleben der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte zur Folge hätte. Liegt die Unwirksamkeit der Vereinbarung offen zu Tage, kann im Falle einer gerichtlichen Entscheidung auch nicht von einer Durchbrechung des Grundsatzes der Kompetenz-Kompetenz gesprochen werden. A.Bucher, Rd. 150. Am. 11 Abs. III, IV MG; Art. 1027 Abs.III NZPO; Art. 179 Abs.II GIPR. Art. 179 Abs.II GIPR (Kantonsgericht; der Richter wendet Art. 10, 11 Abs. III Konkordat an); Art. 6 Abs.I MG (Oberlandesgericht, in dessen Bezirk der Sitz des Schiedsverfahrens liegt). Art. 429c Abs.II S.2 NZPO; anderweitige Parteivereinbarung zulässig, Art. 1072 NZPO. Art. 11 Abs. IV a.E MG sieht zwar vor, daß der Eingriff des Gerichts ausgeschlossen ist, wenn das vereinbarte Bestellungsverfahren eine anderweitige „Sicherung der Bestellung" vorsieht; die Vereinbarung einer Schiedsinstitution oder einer Ernennenden Stelle genügt dafür aber nicht, arg. Art.11 Abs.IV c) MG. Art. 1027 Abs.IV S. l NZPO; Tschanz, RDAI 1988, S. 442. Art. 11 Abs.V S.l MG. Art. 1070 NZPO.

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nennungsentscheidung aus. Im Gegensatz dazu soll die Entscheidung des schweizerischen Richters nicht nur dem kantonalen Instanzenzug unterliegen, sondern soll unabhängig davon auch noch mit der staatsrechtlichen Beschwerde zum Bundesgericht weitergezogen werden können 170 . Die Ansicht überzeugt nicht, zumal die richterliche Primärernennung nicht anfechtbar ist171. In der Anfangsphase des Verfahrens besteht ein besonderes Interesse an einer zügigen Klärung der Konstituierung 172 . Einwände gegen die Besetzung des Gerichts können noch in einem Ablehnungsverfahren geltend gemacht werden. Die weitgehende Berücksichtigung der Parteiwünsche durch die Gerichte läßt auch die Gefahr der Anwendung rechtsirriger Maßstäbe bei der Ersatzernennung 173 als kaum relevant erscheinen. Das schweizerische Bundesgericht hat daher auch entgegen der h.M. in der Schweiz gegen die Ernennungsentscheidung des Richters nach Art. 179 Abs.II GIPR keine Rechtsmittel zugelassen174.

IV. Schiedsrichtervertrag 1. "Zustandekommen; Inhalt Die Annahmedes Amtes durch denSchiedsrichter erfolgt in der Regel schriftlich, kannsichaberauch konkludent aus der Ausübung des Amtes175 ergeben. In den Niederlanden muß die Annahme schriftlich erfolgen176. Mit der Annahme des 170

Blessing, S.45; vgl. auch A.Bucher, Rd. 152; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 179, Anm.14. 171 Vgl. dazu unten 3. 172 Ygj Schwab, FS Nagel, S. 432; Erläuterungen-vow Hoffmann, S. 75; Melis, in: Sanders (Hrsg), ICCA Congress ser. no.2, S. 89. 173 Granzow, S. 106. 174 BGE 115 II 294; vgl. dazu Wenger/Huher, IPrax 1991, S. 89. 175 Etwa durch Anforderung eines Vorschusses, Fristsetzungen für Schriftsätze, oder die vorbehaltlose Vornahme sonstiger Verfahrenshandlungen, vgl. Vogt, S.42; S/T/W, Rd.188; van den Dungen/Heemskerk, Art. 1029, Anm. 2; BGE la, 152; umgekehrt kann der Vertrag auch durch konkludente Handlungen der säumigen Partei Zustandekommen, wenn für diese der Parteischiedsrichter durch das Gericht benannt wurde, Strieder, S. 66. 176 Art. 1029 Abs.I NZPO; Art. 15 Abs.II NAI-SchO; erfolgt keine schriftliche Annahme, so kann sich diese auch noch aus dem Schiedsspruch selbst ergeben, van den Berg, YCA 1987, S. 14; die Schriftlichkeit ist aber, im Gegensatz zum italienischen Recht, keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern dient nur Beweiszwecken, van den Dungen/Heemskerk, Art. 1029, Anm. 2.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

Amtes kommt zugleich der Schiedsrichtervertrag (receptum arbitri)177 mit den Parteien oder der Schiedsinstitution zustandel78. Erfolgt die Ernennung durch die Parteien, die von ihnen bereits benannten Schiedsrichter (so im Fall der üblichen Wahl des Vorsitzenden durch die Beisitzer) oder einen Dritten (einschließlich der Ernennenden Stelle nach der UNClTRAL-SchO), so kommt zwischen den Parteien gemeinschaftlich und jedem einzelnen Schiedsrichter ein Schiedsrichtervertrag zustande; die ernennenden Schiedsrichter oder Dritte handeln dabei als Vertreter der Parteien; auch die ernennende Partei selbst handelt insoweit (auch) als Vertreter der anderen Parteil 79. Ernennt dagegen der Verwalter des bzw. der Obmann oder Präsident der Zürcher Handelskammer den oder die Schiedsrichter, so handeln sie in Vertretung der Schiedsinstitution, nicht der Parteien180. 177

Vgl. zu den römisch-rechtlichen Ursprüngen, Käser, Römisches Privatrecht, § 46III; zur mittelalterlichen, von Bartolus und Baldus behandelten Lehre Engelmann-Millar, S. 458; es handelt sich um einen materiellrechtlichen Vertrag, die Ernennung und Abberufung sind nicht Bestandteil des Vertrages, sondern selbstständige Prozeßhandlungen mit materiellrechtlicher Reflex Wirkung, vgl. Strieder, S. 2l; Guhl, S. 296; Fasching, Rd. 2198; Prütting, FS Schwab, S. 416; BGH NJW 1965, 298 („privatrechtlicher Vertrag"); für einen gemischt privat-prozeßrechtlichen Vertrag, Vogel, S. 303; Strohbach, Rd. 162 a.E; Habscheid, FS Firsching, S. 200 („Schiedsorgamsauoasakt");Rüede/Hadenfeldt, S. \^7;Schwab^S>Schiedermair,S>. 510; für einen prozeßrechtlich zu qualifizierenden Vertrag Real, S. 74ff; die Unzulänglichkeit der rein prozessualen Theorie zeigt die Konstruktion des schweizer Bundesgerichts in BGE 111 la, S. 72, 76 .-„vertragliche Beziehungen, die dem Prozessrecht entspringen und auf die das Privatrecht analog [!] anwendbar ist". 178 Das MG enthält nur verfahrensrechtliche Regelungen und keine Vorschriften zu den vertraglichen Verhältnissen zwischen Parteien und Schiedsrichtern, insoweit gilt das nationale Recht des rezipierenden Staates, Herrmann, AI 1988, S. 17. 179 Vgl. Vogt, S. 41 ff für das schweizer Recht, Habscheid, FS Fasching, S. 198, der allerdings im Falle der richterlichen Ersatzernennung einen Fall der gerichtlichen Vertragshilfe annimmt; Strieder, S.41ff. für das deutsche Recht; für das niederländische Recht, van den Dungent 'eemskerk, Art. 1029, Anm.l; eine Anzeige der Ernennung an den Gegner ist für die Wirksamkeit des Vertrages nicht notwendig, die ernennende Partei handelt insoweit auch als Empfangsvertreter, vgl. Strieder, S. 18, 46; a.A. Schwab/Walter, S. 87f; gegen das Vetretungsmodell aus rechtskonstruktiven Gründen (Schiedrichter-Parteibeziehung als „Amtsverhältnis") Calavros, FS Habscheid, S. 65, 68ff; Schlosser, Rd. 491; Real, S. 99f. 180 p ur jj e NAI-SchO folgt dies daraus, daß die Schiedsrichter zunächst keinen Kontakt zu den Parteien haben (Art. 20 Abs.I) und, im Gegensatz zur ZüSchO (Art. 53 Abs.I) nicht das Schiedsgericht, sondern der Verwalter die Gebühren der Schiedsrichter festlegt (Art. 58 Abs.I); vgl. Vogt, S.82 für die entsprechende Regelung der ZüSchO von 1972; Strohbach, Rd. 166. Kommt es in diesen Verfahren zur Ernennung von Schiedsrichtern durch die Parteien selbst oder die

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Der Schiedsrichtervertrag ist Auftrag mit Dienstvertragscharakter 181 oder auftragsähnliches182 Vertragsverhältnis. Die Rechte und Pflichten der Schiedsrichter ergeben sich zum einen aus dem auf den Vertrag generell anwendbaren183 Recht des Sitzlandes. Zum anderen wirken aber auch die Parteien durch die in der

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Beisitzer, so ist die Rechtslage nicht ganz so eindeutig. Trotz des Grundsatzes der getrennten Beurteilung jedes Schiedsrichtervertrages ist im Interesse einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung des Schiedsgremiums jedoch auch hier eine (stillschweigende) Erteilung von Vetretungsmacht durch die Schiedsinstitution an die Parteien und Beisitzer anzunehmen; a.A. S/T/W, Rd. 174 wonach der Schiedsrichtervertrag immer mit den Parteien geschlossen wird. In jedem Fall muß man aber in diesen Fällen den Schiedsrichtervertrag so auslegen, daß auch die Parteien selbst Ansprüche aus dem Schiedsrichtervertrag herleiten können, vgl. Reiner, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, S. 290; Vogt, S. 83 (echter Vertrag zugunsten Dritter nach Art. 112 Abs.II OR); die von Vogt, aaO angeführte Klagemöglichkeit auf Erfüllung der aus dem Schiedsrichtervertrag fließenden Pflichten ist aber nicht entscheidend, da grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr geht es nur um die Geltendmachung eventueller Schadensersatzansprüche. So in den Niederlanden Sanders, arbitragerecht, S.62;, in: Lew (Hrsg.), Immunity, S. 59,60f;No/en,S. 32; das Gesetz nimmt mit der Formulierung „opdracbt" (Art. 1029 Abs.I) Bezug auf die am l. l. 1992 in Kraft getretene Neuregelung des Auftragsrechts im /.Buch des NWB, in dem der Auftrag mit Dienstvertragscharakter aufgehen wird, van den Dungen/Heemskerk, aaO; für einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter nach §§ 675,611 BGB auch die deutsche h.M., vgl. nur B/LAlhers, Anhang nach § 1028 Anm. lA;S/T/W,Rd.219f;a.A.SirzWer,S. 37f (Vertrag suigeneris). So in der Schweiz, A.Bucher, Rd. 156; Rüede/Hadenfeldt, S. 147; Lalive/Poudret/Reymond, Art. 179, Anm.6, es gelten die Artt. 394ff OR mit Ausnahme von Art. 401 Abs.I OR. Schwab/Walter, S. 413; S/T/W, Rd. 574; Rüede/Hadenfeldt, S. 148; Strohbach, Rd. 163; Vogel, aaO; Schlosser, Rd.496; es entspricht am ehesten dem Parteiwillen, wenn der Schiedsrichtervertrag dem auf das Schiedsverfahren anwendbaren Recht unterliegt, weil die rechtliche Stellung des Schiedsrichters von diesem Recht entscheidend bestimmt wird (Bestellung, Abberufung, Ersetzung) und der Schiedsrichtervertrag der Ausführung des Schiedsvertrages dient; im Interesse einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung muß dies aber auch für die sonstige materiellrechtliche Ausgestaltung (Vergütung, etc.) gelten, a.A. Schwab/Walter, aaO; z.T. wird auch ein Gleichlauf mit dem auf die Schiedsabrede anwendbaren Recht befürwortet, vgl. Trieb eilHy den, in: Lew (Hrsg.), Immunity, S. 39, 48; Fasching, Rd. 2198 a.E; diese Ansicht führt aber, vorbehaltlich einer Rechtswahl durch die Parteien, wieder zum Sitzrecht; vgl. auch Müller-Freienfels, FS Cohn, S. 147, 160f der, im Interesse eines international-privatrechtlichen Entscheidungseinklangs, den Gleichlauf von Schiedsvertrag und Schiedsrichtervertrag nur für das Kollisionsrecht, nicht aber notwendigerweise auch für das Sachrecht befürwortet.

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§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

Schiedsvereinbarung getroffenen Regelungen, insbesondere bei Bezugnahme aufeineSchiedsordnung,aufdenSchiedsrichtervertragein 184 .

2. Haftungsimmunität der Schiedsrichter Schadensersatzansprüche wegen falscher Entscheidung lassen sich aus dem Schiedsrichtervertrag kaum herleiten, da hier im Interesse einer der richterlichen Spruchtätigkeit vergleichbaren, unabhängigen Rechtsfindung eine weitgehende Haftungsimmunität der Schiedsrichter besteht. Insoweit enthält der Schiedsrichtervertrag eine stillschweigende Haftungsbeschränkung185. Von den Schiedsordnungen enthält nur die NAI-SchO eine entsprechende Freizeichnungsklausel186. Allerdings wird man, im Gegensatz zum Wortlaut dieser Klausel, für die eigentliche Spruchtätigkeit der Schiedsrichter die Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nicht ausschließen können 187 . Während diese Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz auch für das schweizer Recht gilt188, besteht nach deutschem Recht weitergehend eine Haftungsimmunität bis zur Grenze der vorsätzlich verübten Straftat im Sinne von §§331ff StGB189. Die Aufhebung des Schiedsspruchs durch ein staatliches Gericht ist aber in keinem Fall ausreichend für eine Haftungsbegründung190. Wohl aber 184

So etwa im Hinblick auf die in den Schiedsordnungen enthaltenen Vorschußregelungen, vgl. dazu Aden, S.257 und unten § 15.1. 185 Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 265; S/T/W, Rd. 230; BGHZ 15, 12, 15f; Rüede/Hadenfeldt, S. 157f; Strieder, S. 156; Rechthank Breda v. 11. Sept. 1990, Auszüge wiedergegeben bei Sanders, TvA 1991, S. 28, 29; van den Berg, in Lew (Hrsg.), Immunity, S. 59, 64; J.-F. Lalive, in: Lew (Hrsg.), Immunity, S. 117, 128f; aus rechtsvergleichender Sicht Domke, FS Luther, S. 39, 40f; zurückhaltender Hausmaninger, J.Int'l.Arb, Nr. 4, 1990, S. 7, 20f (Frage der Einzelfallprüfung, in jedem Fall stellt Haftungsrisiko versicherbares Risko dar). 186 Art. 66 NAI-SchO. 187 Dies folgt aus allgemeinen schuldvertraglichen Haftungsgrundsätzen, vgl. van den Berg, aaO, S. 64, Fn.16; einschränkend auch Sanders, TvA 1991, S. 31. 188 Vgl RUede/Hadenfeldt, S. 157 unter Hinweis auf die entprechende Haftungsbeschränkung im Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958; vgl. auch/.-/7. Lalive, aaO, S. 123ff; vgl. auch BGE 79 II 424, 438. 189 Dies folgt aus dem auf die Tätigkeit des Schiedrichters übertragbaren Rechtsgedanken des Spruchrichterprivilegs nach § 839 Abs.II BGB; Strieder, S. 156; Real, S. 172; Schwab/Walter, S. 94; S/T/W, Rd.231; vgl. auch Triebel/Hyden, in: Lew (Hrsg.), Immunity, S. 45f. 190 Van den Berg, aaO; J.-F. Lalive, aaO, S. 124.

Kapitel 2

163

sollte die Erhebung einer Anfechtungsklage und die - in seltenen Fällen - ergehende Aufhebungsentscheidung des Gerichts notwendige Voraussetzung für die gerichtliche Inanspruchnahme des Schiedsrichters wegen fehlerhafter Spruchtätigkeit sein191. Eine Haftung 192 des Schiedsrichters kann sich am ehesten aus ungebührlicher Verzögerung des Verfahrens 193 oder einem unbegründeten Rücktritt vom Schiedsrichtervertrag194 - in beiden Bereichen greift das auf die Spruchtätigkeit beschränkte Haftungsprivileg nicht ein - sowie, praktisch kaum relevant, bei evident mißbräuchlicher Ausübung des Schiedsrichteramtes195 ergeben. Im übrigen bevorzugen die Parteien aber ohnehin die Instrumente des nationalen Schiedsrechts zur Ersetzung des Schiedsrichters oder Beseitigung des Schiedsspruchs. 191

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195

Vgl. die Entscheidung der Rechtbank Breda v. 11. Sept. 1990, TvA 1991, S. 29f; zustimmend Cremades, IFLR, März 1991, S. 32, 33; Sanders, TvA 191, S. 30f. Eine Klage auf Erfüllung, d.h. Durchführung des Verfahrens kommt ohnehin nicht in Betracht, vgl. Domke, aaO, S. 43; Rüede/Hadenfeldt, S. 151; für das deutsche Recht S/T/W, Rd. 220; a.A. für das schweizer Recht nur Vogt, S. 128, der aber die Vollstreckbarkeit verneint, wenn der Schiedsrichter sein Rücktrittsrecht geltend gemacht hat. In der Verweigerung der Verfahrensdurchführung wird man aber im Regelfall eine konkludente Kündigung sehen müssen; vgl. bereits zum receptum arbitri des römischen Rechts, dessen Durchführung nur durch Koerztionsmittel des Prätors erzwungen werden konnte, Käser, aaO. Die Pflicht zur zügigen Durchführung des Verfahrens ist immanenter Bestandteil des Schiedsrichtervertrages, A.Bucher, Rd. 156; Vogel, aaO. Bei verwalteten Verfahren folgt diese Pflicht häufig aus der SchO selbst, vgl. nur Art. 23 Abs.III S.l NAI-SchO. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Kündigung zur Unzeit folgt für das schweizer Recht aus Art. 404 Abs.II und 398 Abs.II OR, vgl. Vogt, S. 144; für das deutsche Recht aus §§ 675, 627 Abs.II S.2 BGB. Habscheid, FS Fasching, S. 201, „grobe Amtspflichtverletzung"; vgl. auch Introductory Note, Rules of Ethics for International Arbitrators, YCA 1987, S. 199, wonach Schiedsrichter nicht haften sollten, „except in extreme cases of willful or reckless disregard of their legal obligations"; dies kommt etwa bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht in Betracht, die, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung, Inhalt jedes Schiedsrichtervertrages ist; vgl. auch Prütting, FS Schwab, S. 409, 414f, der eine konkludente Vereinbarung ablehnt und die Geheimhaltungspflicht aus einer analogen Anwendung von § 43 RiG ableitet. Bei verwalteten Verfahren enthält die SchO oft eine ensprechende Vorschrift, vgl. Art. 51 Abs.I ZüSchO.

164

§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

3. Vergütungsanspruch Aus dem Schiedsrichtervertrag folgt schließlich auch der Vergütungsanspruch der Schiedsrichter. Der Anspruch wird mit Erfüllung der Förmlichkeiten des Schiedsspruchs fällig196. Enthält der Vertrag keine Vergütungsvereinbarung, so hat jeder der Schiedsrichter dennoch Anspruch auf eine am Sitz des Schiedsgerichts übliche, hilfsweise auf eine angemessene und damit von den Schiedsrichtern in der Höhe selbst zu bestimmende 197 Bezahlung seiner Tätigkeit198. Für Schiedsrichterverträge besteht eine „Vermutung der Entgeltlichkeit" 199 . Die Höhe des Honorars wird in der Regel an der Schwierigkeit des Falls und den in der Berufssparte des Schiedsrichters geltenden Stundensätzen ausgerichtet, also zumeist nach den Rechtsanwaltsgebühren200. In der Regel wird dem Vorsitzenden im Hinblick auf die von ihm zusätzlich zur Entscheidungstätigkeit zu erfüllenden Verwaltungsaufgaben eine gegenüber den Beisitzern erhöhte Honorarforderung zustehen201. Die Schiedsinstitutionen haben entweder eigene Honorartabellen20·2 oder folgen

196

Schwab/Walter, S. 96f; vgl. zur Festsetzung der Honoraransprüche durch das Schiedsgericht trotz Verbotes des „Richtens in eigener Sache" unten § 29.V.1. 197 § 315 Abs.I BGB; Rüede/Hadenfeldt, S. 160. 198 Rüede/Hadenfeldt, S. 160; Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 259. 199 § 612 Abs.I BGB; Schwab/Walter, S. 95; Schlosser, Rd. 494; Strieder, S. 130; van den Dungen/Heemskerk, Art. 1029, Anm. 1; Tschanz, RDAI 1988, S. 445; Vogel, aaO; Habscheid, FS Fasching, S.201; Real, S. 176; Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 254; vgl. auch zum Anspruch auf Vorschußzahlung trotz fehlender Vereinbarung unten § 15.1. 200 Ygi j|e „Vereinbarung über die Vergütung der Schiedsrichter" (Ausgearbeitet vom Deutschen Anwaltverein im Einvernehmen mit dem Deutschen Richterbund), abgedruckt bei Glossner/Bredow/Bühler, Anhang 12, S. 289ff (Vorsitzender oder Einzelschiedsrichter 15/10 Gebühren; Beisitzer 13/10 Gebühren); kritisch zur Geltung dieser Vereinbarung als „verkehrsübliche" Vergütung Strieder, S. 131. 201 Rüede/Hadenfeldt, S. 161; a.A. Schwab/Walter, S. 95 (im Zweifel gilt gleichmäßige Vergütung als vereinbart). 202 Vgl. Art. 2.1 der Gebührenordnung der ZüSchO, Anhang, B.I. (streitwertabhängiger Prozentsatz der Klagesumme; innerhalb der Gebührenstufe Spielraum für Berücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und des notwendigen Zeitaufwandes); nach Art. 2.3 wird die Honorarverteilung durch Beschluß des Schiedsgerichts fetsgesetzt; kommt keine Einigung zustande, so erhält der Vorsitzende 40%, die Beisitzer je 30% der nach Art. 2.1 ermittelten Summe, es sei denn, das Verfahren wird vorzeitig beendet (dann 50% für Obmann und je 25% für die Beisitzer).

Kapitel 2

165

in der Praxis der dargestellten Ausrichtung an den üblichen Stundensätzen203. Unabhängig von den Vereinbarungen im Schiedsvertrag 204 richtet sich der Honoraranspruch der Schiedsrichter gegen die Parteien als Gesamtschuldner 205 . Das Schiedsrichterhonorar ist in der Schweiz und den Niederlanden nicht mchrwertsteuerpflichtig. In der Bundesrepublik dagegen unterliegt das Honorar der Mehrwertsteuer206. Haben die Parteien mit den Schiedsrichtern eine Honorarvereinbarung getroffen und stellt sich während des Verfahrens heraus, daß die Vergütung zu niedrig angesetzt war, so darf das Schiedsgericht nicht mit einer der Parteien isolierte Vergütungsverhandlungen führen, sonst setzt es sich dem Anschein der Abhängigkeit von dieser Partei aus207. Insoweit kann also die durchweg empfohlene frühzeitige Festsetzung der Schicdsrichterhonorarc zu Problemen führen. Die Fixierung 208 der Schiedsrichtergebühren durch den Verwalter des und die Anbindung der vom Schiedsgericht vorgenommenen Gcbührenfestsetzung an die Gcbührentabcllc der ZÜSchO hat den Vorteil, daß für die Parteien insoweit kein Verhandlungsbedarf besteht und ablchnungsrelevantc Kontakte daher vermeiden werden209. Wird das Amt des Schiedsrichters und damit auch der Schiedsrichtervcrtrag ohne sein Verschulden vorzeitig beendet, so hat der ausscheidende Schiedsrichter Anspruch auf Zahlung des bis dahin verdienten Honorars210.

V.

Ungleichgewicht einer Partei

Wird einer Partei ein Übergewicht bei der Bestellung des Schiedsgerichts eingeräumt, etwa dadurch daß sie alle oder die Mehrzahl der Schiedsrichter

203

204 205

206 207 208 209 210

So die Praxis des nach einer Mitteilung von Dr. Albert J'an van den Berg, Stellvertretender Vorsitzender des ; vgl. auch Art. 58 Abs.I NAI-SchO. Vgl. zu Kostcntragungsklauscln in der Schiedsvcreinbarung unten § 29.V.1. Vgl. nur Real, S. 177; Strieder, S. 129; Rüede/Hadcnfeldt, S. 160 (Art. 403 Abs.I OR). Vgl. dazu kritisch Lau/Lau, TranspR 1990, S. 135f. Vgl. dazu unten § 9.III.1. Art. 58 Abs.I NAI-SchO (nach Rücksprache mit dem Schiedsgericht). Vgl. auch Bühler, ZVglRWiss 1988, S. 431, 435f. Vgl. Art. 62 NAI-SchO; Art. 2.3 Gebührenordnung ZüSchO; Sanders, arbitragerecht, S. 63; ist deutsches Recht auf den Schiedsrichtervertrag anwendbar gilt § 628 BGB, Schlosser, Rd. 494 a.E., Fn.2.

166

§ 8 Bestellung der Schiedsrichter

ernennen211 oder einen Untergebenen oder sonst Abhängigen bestellen darf212, so verstößt die Schiedsabrede gegen den zum ordre public gehörenden Grundsatz der unabhängigen Rechtsprechung. Nach dem MG soll die Schiedsvereinbarung wirksam bleiben und der Verstoß lediglich bei der Schiedsrichterablehnung und im Aufhebungsverfahren eine Rolle spielen213. Nach bisherigem deutschem Recht ist die Schiedsklausel dagegen unwirksam214. Für internationale Verfahren, in denen derartige Situationen ohnehin nur selten auftreten, widerspricht diese Sanktion aber dem zunehmenden Bemühen um Aufrechterhaltung der Schiedsklausel. Die Nichtigkeitsfolge erfaßt daher nur die Bestellungsvereinbarung. Es greifen die gesetzlichen Bestellungsregeln ein, die Schiedsklausel bleibt aber im übrigen wirksam215. Es kommt also, wenn sich die Parteien nicht einigen können, zur gerichtlichen Ersatzbestellung. Diese Lösung entspricht der des schweizer Rechts216 . Auch nach der NZPO ist dies der gesetzlich fixierte, wenn auch befristete217 Regelfall218. Wird der 211

212 213

214 215 216

217

218

Sanders, arbitragerecht, S. 59; dies gilt auch, wenn die Partei alleine die Schiedsrichterliste zusammenstellt, Sanders/van den Berg, Anm. 21; von dritter Seite administrierte Listenverfahren fallen dagegen nicht hierunter, nach dem niederländischen MvT, S. 25 auch dann nicht, wenn der Streit mit einem Nichtmitglied von einem festen Schiedsgericht eines Warenvereins entschieden wird; aaO; vgl. dagegen BGHZ 51, 255, 259f (Verstoß gegen das Gebot der überparteilichen Rechtspflege): wie das MvT dagegen OLG Hamburg, MDR 1975, S. 259; vgl. auch BGE 72 I 90; BGE 107 la 158, 160. B/L/-Alhers, § 1025 Anm. 7C. Ein Vorentwurf enthielt noch eine Regelung, wonach die Schiedsabrede in diesem Fall ganz oder teilweise unwirksam sein sollte, UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.40, Art.VI Abs.II; dazu Voskuil/Freedherg-Swartzhurg, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb, S. 75; die Terminologie „manifest unfair advantage" und predominant position" wurde jedoch als zu wage angesehen, zumal die Ablehnungs- und Aufhebungsgründe genügend Schutz bieten, Holtzmann/Neuhaus, S. 360; vgl. auch die entsprechende Stellungnahme der deutschen Delegation UN Dok. A/CN.9/SR.312, Para.52. § 1025 Abs.II ZPO. Vgl. Schlosser, Rd. 518; Schwab/Walter, S. 35. Riiede/Hadenfeldt, S. 136 (i.Zw. Teilnichtigkeit trotz des in Art. 19 Abs.I Konkordat geregelten Ablehnungsrechts des ganzen Schiedsgerichts); a. A. Lalive/Poudret/Reymond, Art. 179, Anm. 3, die den Parteien nur ein Ablehnungs- und Anfechtungsrecht geben wollen. Der Ernennungantrag muß innerhalb eines Monats nach Beginn des Schiedsverfahrens angebracht werden. Art 1028 NZPO; die Parteien müssen aber auch hier das Recht haben, sich selbst auf eine mit Art. 1028 vereinbare Neubesetzung der Richterbank zu einigen.

Kapitel 2

167

überwiegende Einfluß einer Partei erst nach Erlaß des Schiedsspruchs geltend gemacht, so käme eine Anfechtung des Schiedsspruchs wegen Verletzung der für die Zusammensetzung des Schiedsgerichts geltenden Vorschriften in Betracht219. Da den Parteien dies jedoch in aller Regel schon bei Beginn des Verfahrens bekannt sein wird, sind die Parteien zumeist mit diesem Einwand präkludiert 220 .

§9

Ablehnung

I.

Offenlegungspf licht

Ein effektiver Ablehnungsmechanismus setzt zunächst voraus, daß die Parteien überhaupt Kenntnis von möglichen Ablehnungsgründen erhalten. Oft ist es nicht der Ablehnungsgrund an sich, sondern die Tatsache, daß dieser vor der anderen Partei verschleiert wurde, die dann während des Verfahrens zur Ablehnung führt, weil sich die andere Partei hintergangen fühlt 221 . Entsprechend bestimmt Rule 4.1 der IBA Rules of Ethics, daß bereits die fehlende Aufklärung für sich genommen den Anschein der Voreingenom219

220

221

Habscheid, RIW 1988, S. 769 will in diesem Fall einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien (Art. 190 Abs.II d GIPR) annehmen. Rüede/Hadenfeldt, S. 137 unter Berufung auf BGE 84 I 61; vgl. zu den Präklusionsvorschriften unten § 12.III.1. Hunter/Paulsson, Int'l.Bus.Lawy. 1985, S. 153, 156. Dies führt zu einer Verschlechterung des Klimas, die bis ins Aufhebungsverfahren hineinwirken kann.("..non-disclosure plants the seed of nullity"); David, S. 255; Beschl. OLG Karlsruhe v. 20.4.1989, mitgeteilt bei Raeschke-Kessler, JPS 1988, S. 225, 234; vgl. auch das Ablehnungsverfahren gegen den Vorsitzenden der 2.Kammer des Iran-US Claims Tribunals im Fall Nr. 55 (Amoco), in dem der Iran die fehlende Offenlegung als einen eigenständigen Ablehnungsgrund vorbrachte, Memorandum der Regierung des Iran v. 28. Nov. 1988, 20 CTR 260, 282; a.A. das Memorandum der Amoco Iran Oil Corp. vom 2. Nov. 1988, aaO, S. 233, 254; Baker/Davis, Int'l.Lawy. 1989, S. 120. In anderen Verfahren hatte Iran denselben Schiedsrichter, trotz seiner Beziehungen zu den Klägern, nicht abgelehnt. Der Schiedsrichter trat nach monatelangem Wechseln von Briefen und umfangreichen Memoranden mit zum Teil persönlichen Angriffen gegen ihn zurück, vgl. Brief von R.Briner v. 6. Dez. 1988, aaO, S.329f.

168

§ 9 Ablehnung

menheit des Schiedsrichters begründet222. Ohne eine derartige Offenlegung werden zudem manche Parteien, die nicht nur Verzögerungstaktiken verfolgen, zögern, ein berechtigtes Ablehnungsbegehren vorzubringen, weil sie befürchten, das Schiedsgericht zu verärgern, wenn das Begehren später von einem staatlichen Gericht abgewiesen wird223. Offenlegungspflichten erfüllen also den doppelten Zweck, berechtigte Ablehnungen zu ermöglichen und, vorrangig, weil präventiv wirkend, ein vertrauensvolles Klima zwischen Parteien und Schiedsgericht zu fördern. Insoweit stellt die Offenlegungspflicht der Schiedsrichter eine feste Gepflogenheit der internationalen Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit dar224. MG225 und NZPO226 schreiben daher, ebenso wie die UNCITRAL- 227 und NAI-SchO228 vor, daß die Schiedsrichter vor229 und nach230 ihrer Ernennung Umstände offenlegen, die aus der Sicht der Parteien zu einer Ab222

223 224 225 226

227 228 229

230

IB A Rules of Ethics For International Arbitrators, YCA 1987, S. 199; die Rules sind nicht verbindlich, falls sie nicht von den Parteien vereinbart wurden, sie stellen aber eine Hilfe für die Entwicklung eines international einheitlichen Verständinisses der Rechtsstellung des Schiedsrichters gegenüber Parteien und Parteivertretern dar, vgl. Paulsson, IBA Manuskript, S. 3. Baur, Neuere Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, S.9. Alvarez, AI 1990, S. 203, 217. Art. 12 Abs.I MG. Art. 1034 NZPO, der, aus Gründen der Beweissicherung, MvT, S. 30, eine schriftliche Mitteilung verlangt; die Frage der Mitteilung von Ablehnungsgründen spielt bei der Präklusion nach Art 1033 Abs.III NZPO eine entscheidende Rolle. Art. 9 UNCITRAL-SchO. Art. 11 NAI-SchO. In diesem Fall hat die Offenlegung gegenüber der oder den Personen zu erfolgen, die den Schiedsrichter um Annnahme des Amtes ersuchen (Art. 1034 Abs.I NZPO, Art. 11 Abs.II S.l - SchO), also entweder gegenüber allen oder einer der Parteien, einem Dritten oder dem Richter im Falle der Ersatzbestellung, vgl. van den Dungen/Heemskerk, Art. 1034, Anm.l. In diesem Fall erfolgt die Mitteilung gegenüber den Parteien als Vertragspartner des Schiedsrichtervertrages, Art. 1034 Abs.II NZPO; Art.9 S.2 UNCITRAL-SchO; Art.12 Abs.II S.2 MG; dies gilt etwa auch für den Fall, daß die Offenlegung vor der Ernennung nur gegenüber dem ernennenden Dritten erfolgt ist, Voskuil/Freedberg-Swartzburg, in: Sarcevic (Hrsg.), Int'l.Com.Arb, aaO; nach Art. 11 Abs.II S.2 NAI-SchO soll die Offenlegung in diesem Fall gegenüber dem Geschäfsführer erfolgen, der Kopien an die Parteien weiterleitet. Er ist insoweit Emfangsvertreter für die Parteien. In jedem Fall dienen die Vorschriften dazu, möglichst schnell Klarheit über ein Ablehnungsverfahren zu erhalten.

Kapitel 2

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lehnung Anlaß geben könnten 231 . Im Zweifel soll sich der Schiedsrichter dabei für die Offenlegung entscheiden232. Die Offenlegung bedeutet nicht zwangsläufig eine Ablehnung durch eine der Parteien. Dies gilt vor allem für die in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit häufige arbeitsbedingte, aber nicht konkret fallbezogene persönlichen Bekanntschaft der Praktiker untereinander233. Offenlegungen können hier das für die Parteien häufig nicht einsehbare „nationale Beziehungsgeflecht"234 aufdecken und damit ein Ablehnungsverfahren vermeiden helfen235.

231

232

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234

235

Die unterschiedlichen Formulierungen im MG und der NZPO sind nur gradueller Natur; entscheidend ist, daß der Schiedsrichter die mögliche Ablehnung aus der Sicht des Ablehnungsberechtigten, also der Parteien, beurteilt, a.A. van den Dungen/H eemskerk, aaO; vgl. auch Art. 2 Abs.VII S.2 ICCSchO die auf Umstände abstellt, die geeignet sind „in den Augen einer Partei" die Unabhängigkeit in Frage zu stellen; wie hier auch Sanders, arbitragerecht, S. 72, der aber auf die Sicht einer „mißtrauischen" Partei abstellen will. Um die Anforderungen nicht zu überspitzen, muß jedoch auf eine normal reagierende Partei abgestellt werden, vgl. BGE 111 la, 259, 263; BGE 113 la 407, 409: das „Misstrauen muss..bei objektiver Betrachtung der Umstände als gerechtfertigt erscheinen". Ein von einer Partei benannter Schiedsrichter muß sich fragen, ob er so unabhängig und in der Lage ist, gegen die Partei, die ihn ernannt hat, entscheiden zu können, Laschet, KTS 1985, S. 231, 236, Fn.19. Glossner/Bredow/Bühler, Rd. 248; Alvarez, aaO,. S. 220; Holen, S. 44; vgl. auch das offizielle „