Informationen des Staates als Wirtschaftsgut [1 ed.] 9783428520657, 9783428120659

Citation preview

Beiträge zum Informationsrecht Band 18

Informationen des Staates als Wirtschaftsgut Von Jan Ole Püschel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JAN OLE PÜSCHEL

Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

Beiträge zum Informationsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Hansjürgen Garstka, Prof. Dr. Michael Kloepfer, Prof. Dr. Friedrich Schoch

Band 18

Informationen des Staates als Wirtschaftsgut Von Jan Ole Püschel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1619-3547 ISBN 3-428-12065-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist überwiegend während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Hans-Bredow-Institut für Medienforschung an der Universität Hamburg entstanden. Sie wurde im Sommersemester 2005 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Mai 2005 abgeschlossen. Spätere Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur konnten nur noch vereinzelt eingearbeitet werden. Das in Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG zur Zeit des Druckes der Arbeit noch im Entstehen befindliche Informationsweiterverwendungsgesetz konnte keine selbständige Würdigung mehr finden. Die überaus hilfreichen Einblicke, die ich während meiner Referendarstation am Bundesministerium für Wirtschaft in das Gesetzgebungsverfahren nehmen durfte, haben gleichwohl Berücksichtigung innerhalb der Darstellung der Richtlinie 2003/98/EG gefunden. Herr Prof. Dr. Ulrich Ramsauer hat die Entstehung der Arbeit betreut. Ihm danke ich nicht nur für die Erstellung des Erstgutachtens, hilfreiche Anmerkungen und Gespräche, sondern vornehmlich auch für lehrreiche Einblicke in das Öffentliche Recht, die schon zu Studienzeiten mein wissenschaftliches Interesse gefördert haben. Herrn Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem danke ich für die überaus schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ohne die zahlreichen Küchen-, Flur- und Bürogespräche mit Herrn Prof. Dr. Martin Eifert während meiner Zeit am Hans-Bredow-Institut hätte die vorliegende Arbeit manche Hürde nicht genommen. Ihm gilt mein besonderer Dank. Wertvolle Anmerkungen, mehrfaches Korrektur lesen der Arbeit und stetige Motivation verdanke ich darüber hinaus den Damen des Büros 209, Frau Dr. Constanze Püschel und Frau Dr. Annette Wieneke. Frau Dr. Christine Kahlen sowie dem Referat VII B 7 im Bundesministerium für Wirtschaft danke ich für einen schönen und lehrreichen Bonner Herbst. Herrn Prof. Dr. Hansjürgen Garstka, Herrn Prof. Dr. Michael Kloepfer und Herrn Prof. Dr. Friedrich Schoch danke ich für die Aufnahme in die Schriftenreihe „Beiträge zum Informationsrecht“. Das Bundesministerium des Innern hat die Veröffentlichung der Arbeit mit einem Druckkostenzuschuss gefördert, wofür ich ebenfalls an dieser Stelle danken möchte. Meine Eltern haben mich während der Zeit des Entstehens dieser Arbeit in jeglicher Hinsicht großzügig unterstützt. Ihnen widme ich diese Arbeit. Hamburg, im Herbst 2005

Jan Ole Püschel

Inhaltsverzeichnis A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . I.

21

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Der Zielkonflikt zwischen freiem Informationszugang und kommerzieller Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Private Interessen an staatlichen Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Privatwirtschaftliche Interessen an staatlichen Informationen . . . . . . . .

28

3. Öffentliche Interessen an staatlichen Informationen . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4. Kein zwangsläufiger Zielkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

III. Zum Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Thematische Verengung auf (Rechts-) Fragen der Informationsdistribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Drei Modelle der Informationsdistribution als Bearbeitungsschwerpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

a) Das Modell der kostenlosen Informationsabgabe . . . . . . . . . . . . . . . .

36

b) Das Gebührenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

c) Das Marktmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Zum Gang der Bearbeitung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I.

Informationen des Staates als Wirtschaftsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

1. Zur Vielseitigkeit des Informationsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Der weite immaterielle Informationsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

b) Konkretisierung über die Trägermedien für Informationen . . . . . . .

42

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Verwaltungsinformationen als Teilmenge staatlicher Informationen . . .

45

3. Das Kommerzialisierungsverständnis in der Informationsdebatte . . . . .

46

4. Informationen des Staates als ökonomisches Gut . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

5. Exklusive Nutzungsrechte als Voraussetzung einer Kommerzialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

6. Wirtschaftlich motivierte Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II. IuK-Technologie: Voraussetzung einer kommerziellen Nutzung . . . . . . . . .

55

III. Zum staatlichen Informationsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Staatliche Informationsmonopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

8

Inhaltsverzeichnis 2. Informatorische Verwaltungsmonopole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wettbewerbssituation zwischen Verwaltung und Privaten . . . . . . . . . . . . IV. Konsequenzen für die weitere Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Europäische Grundlagen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwaltungstransparenz auf Ebene der EU-Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . II. Initiativen zur Errichtung eines europäischen Binnenmarktes für Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grünbuch über die Informationen des Öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. eContent Arbeitsprogramm der Europäischen Kommission . . . . . . . . . . III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zum Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/98/EG . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt „öffentlicher Sektor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einengung des Anwendungsbereichs durch das Kriterium des „Öffentlichen Auftrags“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Regelung des Zugangs zu Informationen des Staates . . . . . . . . . 3. Keine Verpflichtung zur generellen Gestattung der kommerziellen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konkurrenzverhältnis zu bestehenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Auswirkungen der Richtlinie auf die nationale Ausgestaltung einer Informationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besonderer Rechtfertigungsbedarf für Exklusivabreden . . . . . . . . . . b) Regelungen zur Vermeidung von unlauterer „Quersubventionierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fazit: Klarstellende Funktion und Impulsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das europäische Wettbewerbsrecht der Artt. 81 ff. EG als relevanter Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Restriktion staatlicher Privilegien durch das europäische Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prinzipielle Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG auf staatliche Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit bei eindeutig wirtschaftlichem Handeln des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Abgrenzung reiner Staatstätigkeit – wirtschaftliches Handeln . aa) Zwangsbefugnisse als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausübung vergleichbarer Tätigkeiten durch Private . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen einer Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationen der öffentlichen Hand als Essential Facility? . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 64 66 68 68 72 74 76 77 78 78 81 83 86 87 88 89 90 91 92 94 95 95 97 100 102 103 105 106 109

Inhaltsverzeichnis 4. Mögliche Freistellung von den Wettbewerbsregeln gem. Art. 86 Abs. 2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationsdistribution als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Betrauung“ mit der Informationsdistribution als Dienstleistung im öffentlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhinderung der Daseinsvorsorge im Informationsbereich durch Liberalisierungszwänge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnismäßigkeit der Wettbewerbseinschränkungen . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis zu Art. 86 Abs. 2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers für eine Informationsordnung . . . . . 1. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Wirtschaftsregulierung . . 2. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Etablierung einer „Informationsordnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsatz der Wahlfreiheit mit Geltung für die Exekutive . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution . . . . . 1. „Informationelle Grundversorgung“ als Maßstab der Informationsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die „informationelle Grundversorgung“ als Rechtsbegriff? . . . . . . . b) Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen als Maßstab einer kommerziellen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Freiheit, sich zu informieren gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Subjektiver Anspruch auf staatliche Informationen aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Objektiv-rechtliches Gebot der „Mindestzugänglichkeit“ aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die n-tv Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (b) Verwaltungsöffentlichkeit als objektives Verfassungsprinzip? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anforderungen aus dem Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anforderungen aus dem Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliche Grundfreiheiten als begrenzender Faktor einer staatlichen Informationsdistribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berufs- und Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG als relevanter Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Relevanz für alle drei Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

110 112 116 116 118 120 120 124 124 125 127 128 129 129 130 132 136 136 137 139 141 144 146 150 151 153 154 155

10

Inhaltsverzeichnis bb) Schwerpunkt konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG als relevanter Maßstab . . aa) Kein Schutz der wirtschaftlichen Ausgangssituation . . . . . . . . . bb) Schutz vor staatlicher Konkurrenz durch Art. 14 GG? . . . . . . . c) Der Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG . . aa) Relevanz für alle drei Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kein Leistungsanspruch auf Informationen aus Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Informationsspezifische Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auffangfunktion der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zur Eingriffsqualität staatlicher Informationsdistribution . . . . . . . . . . . . 4. Anforderungen an eine Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis und Ausgangspunkt der weiteren Betrachtung . . . . . III. Für alle drei Modelle der Informationsdistribution beachtliche einfachgesetzliche Teilregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine einheitliche Regelungsstruktur für den Umgang mit Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Schutz personenbezogener Daten als Grenze der Informationsdistribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechte des Urhebers als Grenze einer kommerziellen Verwertung von Informationen des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Urheberrechte der Verwaltung als Grenze einer kommerziellen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wegfall „staatlicher“ Urheberrechte gem. § 5 Abs. 1 UrhG . . . bb) Wegfall „staatlicher“ Urheberrechte gem. § 5 Abs. 2 UrhG . . . cc) Erweiterter Geltungsbereich des § 5 UrhG durch Informationsfreiheitsgesetze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz von Datenbanken der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das UWG als Maßstab für das informatorische Handeln der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur prinzipiellen Anwendbarkeit des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das UWG als Bestandteil des öffentlichen und des privaten Rechtskreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tatbestandliche Voraussetzungen des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Handeln mit Marktbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Handeln „zur Förderung des Wettbewerbs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unlauterkeit des Handelns der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 157 157 159 161 162 162 163 165 166 169 171 172 172 175 177 177 178 179 180 181 183 184 186 189 191 192 193 195 198

Inhaltsverzeichnis

11

IV. Zusammenfassung der allgemeinen rechtlichen Ausgangspunkte der Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates . . . . . . . . I. Das zugrundegelegte Modellverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informationen des Staates als kostenlose Grundversorgung . . . . . . . . . . 2. Erhöhte Gesamtwirtschaftlichkeit durch Verzicht auf sektorale Einnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Innovationsdruck auf private Content-Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konsequenzen für die Finanzierung öffentlicher Aufgabenerfüllung . . a) Beispiele staatlicher Informationen als Gegenleistung . . . . . . . . . . . b) Begrenzte Kooperationsoptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Statistische Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Publikation von Akten der Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Publikation von Akten der Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Anspruch auf kostenlose Informationen aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übereinstimmung mit weiteren Bereichen der Informationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftlichkeits- und Gerechtigkeitsaspekte als Grenzen einer kostenlosen Abgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Argument der Steuergerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haushaltsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationen des Staates als Vermögensgegenstand i. S. d. Haushaltsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschränkung des § 63 Abs. 3 BHO aufgrund verfassungsrechtlich geforderter Öffentlichkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 5 Abs. 1 UrhG als Grenze der Anwendbarkeit des § 63 Abs. 3 BHO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausnahmen im Haushaltsplan gem. § 63 Abs. 3 S. 2 BHO . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum Modell der kostenlosen Distribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 203 203 204 205 208 210 212 213 214 215 217 219 220 223 226 227 227 229 230 231 231 233 236 237 239 241 242 244 244

12

Inhaltsverzeichnis

F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates I. Das zugrundegelegte Modellverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerungspolitische Aspekte einer gebührenfinanzierten Abgabe . . . . . . . 1. „Leistungsgerechtigkeit“ und Offenheit für Lenkungszwecke . . . . . . . . 2. Die Gebühr als Missbrauchsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gebühr als Kompromiss divergierender Interessen . . . . . . . . . . . . . . 4. Grenzen der Gebührenhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Gedanke der Rechtseinheit als Argument für eine Gebührenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beispiele der gebührenfinanzierten Informationsverteilung . . . . . . . . . . . . . 1. Informationszugang nach Informationsfreiheitsgesetzen . . . . . . . . . . . . . a) Kostenregelung des AIG Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kostenregelung des IFG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kostenregelung des IFG-SH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kostenregelung des IFG NRW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung der kommerziellen Informationsnutzung durch Informationsfreiheitsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollständiges Verbot einer kommerziellen Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansätze der Gebührendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lex Specialis Regelungen zugunsten einer wirtschaftlichen Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Akteneinsicht und Kostenregelung nach UIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entscheidung des EuGH zur gebührenrechtlichen Ausgestaltung des UIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relevanz der EuGH-Rspr. für eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung wirtschaftlich motivierter Informationsgesuche . IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifgrundsätze der Richtlinie 2003/98/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Gebührenkalkulation . . . . . . . . . . . a) Verhältnismäßigkeit bei der Gebührenbemessung (Äquivalenzprinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes bei der Gebührenbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundrechtsverwirklichung als Grenze prohibitiver Gebühren . . . . 3. Prinzipien des Verwaltungsgebührenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Kostendeckungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zur Möglichkeit der Gebührenstaffelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendige Kenntnis des Verwertungsinteresses zur Gebührenkalkulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

246 246 247 247 248 249 251 251 252 253 255 256 257 258 259 259 261 262 265 266 267 268 269 270 271 274 274 276 277 278 278 280 282

Inhaltsverzeichnis aa) Nutzungsoffenlegung contra anspruchslosem Informationszugangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das „Offenkundigkeitsprinzip“ als gleichheitswidrige Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum „Gebührenmodell“ . . . . . . . . . . . . . G. Modell der Abgabe von Informationen des Staates nach Marktprinzipien I. Das zugrundegelegte Modellverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerungspolitische Aspekte staatlicher Teilnahme am Informationsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründe für eine Verbreitung von Informationen des Staates zu Marktpreisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen einer marktmäßigen Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beispiele bestehender Marktmodelle für die Distribution staatlicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statistische „Dienstleistungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachfrage- und zielgruppenorientierte Standardangebote zu Marktpreisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgeschneiderte Produkte und Dienstleistungen bei individueller Preisermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Dienstleistungen“ Geodaten produzierender Verwaltungsträger . . . . . . a) Zum Begriff der Geoinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentliche Einrichtungen als Anbieter von Geo-Basisdaten . . . . . . c) Landesbetriebe für Landesvermessung und Geoinformationen . . . . 3. „Dienstleistungen“ des Deutschen Wetterdienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Marktwirtschaftliche Ausrichtung des DWD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konflikte einer wirtschaftlichen Nutzung von Wetterinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtliche Rahmenbedingungen einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europarechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit rein gewinnorientierten Handelns der Verwaltung? . . . b) Grundrechtsgebundenheit der Verwaltung in Privatrechtsform . . . . aa) Grundrechtsbindung bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundrechtsbindung bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz des privaten Mitkonkurrenten aus Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . aa) Art. 12 Abs. 1 GG als Maßstab konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 283 284 286 287 288 290 290 291 292 293 294 295 297 298 298 299 301 302 303 303 305 307 307 309 310 313 314 315 317 319 319

14

Inhaltsverzeichnis bb) Zwischenergebnis zum Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG . . . . cc) Eingriff durch Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Legitimation möglicher Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis zu Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG . . aa) Das Gleichheitsgebot bei einer kommerziellen Nutzung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichheitsgebot und fiskalisches (Informations-) Handeln der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einfachgesetzliche Grenzen einer Kommerzialisierung . . . . . . . . . . . . . a) Durch gesetzliche Konkretisierung der Handlungsformen . . . . . . . . b) Kommerzialisierungsgrenze bei hoheitlich erhobenen Informationen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wettbewerbsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Missbrauch der amtlichen Vertrauensstellung im Wettbewerb . . bb) Preisunterbietung durch den Rückgriff auf öffentliche Mittel . . V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum Marktmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . .

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . I. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kein übergreifendes System für die kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zu den Schwächen der Abgrenzung unterschiedlicher Verwertungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zu den Vorteilen eines einheitlichen Nutzungsmodells . . . . . . . . . . . . . . II. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

324 324 325 328 329 329 332 334 335 335 336 337 338 339 342 346 346 346 348 350 352

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Verwendete Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. Abg. a. F. AfP AG Ag. AIG-Bbg AK-GG Anm. AöR Art. AT Aufl. Az. BAG BArchG BauGB BauR BB Bd. Beschl. BFStrG BGBl. BGH BGHZ BHG BHO BK BKG Bmb+f BMF BMJ BMVBW BMWA

andere Ansicht Amtsblatt Absatz Abgeordnete/r alte Fassung Archiv für Presserecht (Zeitschrift) Amtsgericht Antragsgegner Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz Brandenburg Alternativkommentar zum Grundgesetz Anmerkung Archiv öffentliches Recht (Zeitschrift) Artikel Allgemeiner Teil Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bundesarchivgesetz Baugesetzbuch Zeitschrift für Baurecht Betriebsberater (Zeitschrift) Band Beschluss Bundesfernstraßengesetz Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs Bundeshaushaltsgesetz Bundeshaushaltsordnung Bonner Kommentar Bundesamt für Kartographie und Geodäsie Bundesministerium für Bildung und Forschung Bundesministerium für Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

16 BSH BStatG BT BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE CR DA-FE DB DBiblG ders. DIN Diss. DÖV DRiZ DuD DVBl. DWD DWD-G DWW ECOMET eContent EDV EG Einl. Endg. EU EuGH EuR EuZW EUV EWG EWiR Fn. FOIA f./ff. FS GA GAL

Abkürzungsverzeichnis Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie Bundesstatistikgesetz Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Computer und Recht (Zeitschrift) Durchführungsanweisungen zum Forderungseinzug Der Betrieb (Zeitschrift) Gesetz über die Deutschen Bibliotheken derselbe Deutsches Institut für Normung Dissertation Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsche Richterzeitung Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Deutscher Wetterdienst Gesetz über den Deutschen Wetterdienst Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift) European Co-operation in Meteorology electronic Content Elektronische Datenverarbeitung Vertrag über die Europäische Gemeinschaft Einleitung Endgültig Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europarecht (Zeitschrift) Europäische Zeitschrift für Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Fußnote Freedom of Information Act folgende/fortfolgende Festschrift Generalanwalt Grüne Alternative Liste

Abkürzungsverzeichnis GDI-DE GebV Gem. GewArch GG GmbH GPS GRUR GRUR-RR GVBl. GWB h. M. HdStR HdWW HGB HK-UIG h. L. HmbIFG Hrsg. Hs. i. d. R. i. e. S. i. V. m. i. w. S. IFG IFG-NRW IFG-ProfE IFG-SH IMAGI IuK JA Jg. JuS JVKostO JZ K&R KG KomE LG LKV LPG

17

Geodateninfrastruktur Deutschland Gebührenverordnung gemäß Gewerbearchiv (Zeitschrift) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Global Positioning System Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrechte (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrechte-Rechtsprechungsreport Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung Handbuch des Staatsrechts Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften Handelsgesetzbuch Handkommentar zum Umweltinformationsgesetz herrschende Lehre Hamburger Informationsfreiheitsgesetz Herausgeber Halbsatz in der Regel im engeren Sinne in Verbindung mit im weiteren Sinne Informationsfreiheitsgesetz Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen Professorenentwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes Informationsfreiheitsgesetz Schleswig-Holstein Interministerielle Ausschuss für das Geoinformationswesen Informations- und Kommunikationstechnologie Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrgang Juristische Schulung (Zeitschrift) Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Juristenzeitung Kommunikation und Recht (Zeitschrift) Kammergericht Kommissionsentscheidung Landgericht Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Landespressegesetz

18 LS m. w. N. M/D max. MdStV Mio. MMR Mrd. n. F. NJW NordÖR NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl. OGH OLG OVG RabelsZ Ratsdok. RDV RegE RG RGBl. Rn. Rs. Rspr. SchSV S. Slg. sog. St. Rspr. StUG TKG UIG UI-RL UK UMTS Univ. UrhG Urt. UWG

Abkürzungsverzeichnis Leitsatz mit weiteren Nachweisen Maunz/Dürig maximal Mediendienstestaatsvertrag Millionen Multimediarecht (Zeitschrift) Milliarden neue Fassung Neue Juristische Wochenzeitschrift Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport Nordrheinwestfälisches Verwaltungsblatt Oberster Gerichtshof Österreichs Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Ratsdokument Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift) Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Schiffssicherheitsverordnung Seite Sammlung sogenanntes/r Ständige Rechtsprechung Stasiunterlagengesetz Telekommunikationsgesetz Umweltinformationsgesetz Umweltinformationsrichtlinie United Kingdom Universal Mobile Telecomunications Standard Universität Urhebergesetz Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Abkürzungsverzeichnis VerbIG VerwArch VerwGebO VerwKostG VG VGH vgl. Vol. v. VR VVDStRL VwGO VwVfG WE WiVerw WM WRP WuW WWW z. B. z. T. Zfbf ZGR ZHR ZIP ZLW ZögU ZPO ZUM ZUM-RD ZUR

19

Verbraucherinformationsgesetz Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgebührenordnung Verwaltungskostengesetz Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Volume vom Verwaltungsrundschau (Zeitschrift) Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Das Wohnungseigentum (Zeitschrift) Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) World Wide Web zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Urheber und Medienrecht Zeitschrift für Urheber und Medienrecht-Rechtsprechungsdienst Zeitschrift für Umweltrecht

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung I. Einführung Zur Zeit besteht eine verstärkte Diskussion um die Notwendigkeit einer (Verwaltungs-) Informationsordnung.1 Eine solche Informationsordnung soll die Summe jener öffentlich-rechtlichen Normen umfassen, die den staatlichen Umgang mit Informationen und Kommunikation zum Gegenstand haben und das informationsspezifische Verhalten zwischen Verwaltungsorganen untereinander und mit dem Bürger regeln.2 Nicht zuletzt durch das Grünbuch der Kommission über hoheitliche Informationen als Schlüsselressource für Europa3 und die hierauf folgende Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Infor1 Zuletzt als Tagesordnungspunkt „Transparente Verwaltung – Konturen eines Informationsverwaltungsrechts“ auf der Staatsrechtslehrertagung 2003 in Hamburg, vgl. hierzu die Berichte von Gröschner und Masing, VVDStRL Bd. 63 (2003), 344 ff., 377 ff. Siehe zur Diskussion auch Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 405 ff; ders., Allg. Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 236 ff.; Ladeur in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 225 ff.; Pitschas in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, S. 219 ff.; Ebsen, DVBl. 1997, 1039 ff. Vgl. zum Begriff der Informationsordnung bereits Zöllner, Informationsordnung und Recht, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 118 (1990), S. 7 ff. m. w. N. Teilweise wird mit Blick auf die Exekutive auch von Verwaltungsinformationsrecht gesprochen, vgl. hierzu Pitschas, Die Verwaltung Bd. 33 (2000), 111 ff.; Voßkuhle in: Leipold (Hrsg.), Informationsgesellschaft, S. 97 (98 ff.); Gurlit, DVBl. 2003, 1119 ff. und Schweizer/Burkert, Verwaltungsinformationsrecht, § 4. 2 Pitschas in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, S. 219 (242). Zu dem Kodifikationsvorhaben eines einheitlichen Informationsgesetzbuches des Bundes vgl. Kloepfer, Informationsrecht, § 1 Rn. 93; ders., K&R 1999, 241 ff. sowie die Beschlüsse des 62. Deutschen Juristentages (1998), abgedruckt in DVBl. 1998, 1217 f. Zweifelnd hinsichtlich der Umsetzbarkeit eines Informationsgesetzbuches Hoeren, NJW 1998, 2849 (2850, Fn. 10). 3 Europäische Kommission, Informationen des öffentlichen Sektors – eine Schlüsselressource für Europa, Grünbuch über die Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft, KOM(1998)585. Vgl. hierauf aufbauend auch die Entscheidung des Rates v. 22.12.2000 über ein mehrjähriges Gemeinschaftsprogramm zur Unterstützung der Entwicklung und Nutzung europäischer digitaler Inhalte in globalen Netzen und zur Förderung der Sprachenvielfalt in der Informationsgesellschaft, 2001/ 48/EG und die Mitteilung der Europäischen Kommission, eEurope 2002: Schaffung europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2001)607 final.

22

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

mationen des öffentlichen Sektors4 hat auch die Frage der Kommerzialisierung von Informationen des Staates und ihre Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Prinzipien der Verwaltung in diese Diskussion Eingang gefunden.5 Klassisch leistende Verwaltung auf dem Sektor der Informationen gab es schon immer. Hierbei sei nur auf die Tätigkeit der öffentlichen Bibliotheken, Archive, Liegenschaftskataster, Statistikämter, des Deutschen Wetterdienstes oder regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit verwiesen.6 Ebenso haben private Informationssektoren seit langem Bestand und sind z. B. innerhalb der dualen Rundfunkordnung in Form des privaten Rundfunks sowie des Pressewesens nicht mehr wegzudenken. Auch die Verwertung von staatlichen Informationen durch Private unter Wettbewerbsbedingungen ist nicht völlig neu. So werden konsolidierte Gesetzesfassungen sowie redaktionell bearbeitete Gerichtsentscheidungen seit langem durch Private vertrieben, wobei (noch) ein funktionierender Wettbewerb zwischen mehreren Anbietern existiert. Neu ist jedoch, dass vormals nur beschränkt zugängliche Informationen der öffentlichen Verwaltung im Zuge der allgemeinen Öffnung der Archive mittels sog. Informationsfreiheitsgesetze (IFG) auch einer möglichen kommerziellen Nutzung zugänglich gemacht werden (könnten). Mit der Abkehr vom Prinzip der beschränkten Aktenöffentlichkeit entfällt für den Bereich der Verwaltungsinformationen eine wesentliche Hürde ihrer wirtschaftlichen Nutzung. Zwar ist die Kommerzialisierung staatlicher Informationen nicht vorrangiges Ziel der Informationsfreiheitsgesetzgebung, doch schließt das Ziel erhöhter staatlicher Transparenz einen solchen „Nebeneffekt“ nicht zwingend aus. Gesetzesvorhaben für Informationsfreiheitsgesetze bestehen in zahlreichen Bundesländern.7 Auf Bundesebene sowie in Brandenburg, Berlin, Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen sind bereits Informationsfreiheitsgesetze in Kraft getreten.8

4 Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.11.2003 über die Weiterverwertung von Informationen des öffentlichen Sektors, ABl. EG L 345/90 v. 31.12.2003 (im folgenden zitiert als: Richtlinie 2003/98/EG). 5 Vgl. zum Trend der Kommerzialisierung im kommunikativen Bereich bereits Becker in: Schiller (Hrsg.), Die Verteilung des Wissens: Information im Zeitalter der großen Konzerne, S. 11 ff.; Roßnagel et al. (Hrsg.), Digitalisierung der Grundrechte? S. 44 ff.; Kuhlen, „Privatisierung des Wissens“, S. 33 ff. Siehe im Ganzen auch Kuhlen, Informationsmarkt – Chancen und Risiken der Kommerzialisierung von Wissen, Konstanz 1996; Branscomb, Who owns Information? From privacy to public access, New York 1994 und zuletzt die Beiträge in Aichholz/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age – Between Markets, Public Management and Citizens’ Rights, UK 2004. 6 Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 405 (431); Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information, S. 301 (308). 7 Eine aktuelle Übersicht über den Stand der Bundes- und Landesgesetzgebung ist unter http://www.hfv-speyer.de/hill/Akteneinsicht.htm online abrufbar.

I. Einführung

23

Zu den technischen Voraussetzungen einer kommerziellen Informationsnutzung, die durch die spezifischen Eigenschaften der Informations- und Kommunikationstechnologie (IuK) bereits weitgehend vorliegen,9 tritt nun also die „Öffnung“ staatlicher Informationsbestände hinzu. Nachdem auf verfassungsund verwaltungsrechtlicher Ebene in den letzten Jahren verstärkt die dogmatische Herleitung und der Umfang eines allgemeinen und begründungsfreien Informationszugangsrechts diskutiert wurde,10 wird nun die Beantwortung der Frage relevant, in welchem Umfang die auf Grundlage dieser Rechte erlangten Informationen wirtschaftlich genutzt werden können. Zu klären ist z. B., ob nur Private oder auch der Staat selbst einen Mehrwert mit seinen Informationsbeständen erwirtschaften darf. Daneben gilt es eine Lösung dafür zu finden, wie wirtschaftlichen Interessen an staatlichen Informationen entsprochen werden kann, ohne das übergeordnete Ziel einer informierten Öffentlichkeit zu beeinträchtigen. Die aufgezeigte Entwicklung gewinnt durch den Umstand Bedeutung, dass Informationsbestände zu den wenigen Ressourcen mit wirtschaftlichem Wert gezählt werden können, die die Verwaltungen selber schaffen und besitzen.11 Roßnagel spricht aufgrund der Größe und des Tätigkeitsspektrums des öffentlichen Sektors von der „größten Einzelquelle für Informationsinhalte“, mit denen sich höherwertige Informationsprodukte und -dienste schaffen lassen könnten.12 Es 8 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) v. 05.09.2005, BGBl. I, S. 2722 ff.; Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz Brandenburg (AIG-Bbg) v. 10.03.1998, GVBl. Brandenburg I S. 46; Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin (Berliner Informationsfreiheitsgesetz – IFG) v. 15.10.1999, GVBl. Berlin 1999, Nr. 45, S. 561; Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Schleswig-Holstein (Informationsfreiheitsgesetz für das Land Schleswig-Holstein – IFG-SH) v. 09.02. 2000, GVBl. Schleswig-Holstein 4/2000, S. 166; Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen – IFG NRW) v. 27.11.2001, GVBl. Nordrhein-Westfalen 2001, S. 806. 9 Hierzu unten B.II. 10 Vgl. nur die Habilitationsschriften von Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung; Baden-Baden 2000; Kugelmann, Die informatorische Rechtstellung des Bürgers: Grundlagen und verwaltungsrechtliche Grundstrukturen individueller Rechte auf Zugang zu Informationen der Verwaltung, Tübingen 2002 und zuletzt Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, Berlin 2004 sowie aus kommunikationswissenschaftlicher Sicht K. Weber, Das Recht auf Informationszugang, Berlin 2005. Siehe auch die Dissertationen von Angelov, Grundlagen und Grenzen eines staats-bürgerlichen Informationszugangsanspruchs, Frankfurt 1999 sowie Lodde, Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, Köln 1996 alle m. w. N. Zweifelnd ob der Auswirkungen Weichert, Zeitschrift für direkte Demokratie, Heft 2003/4, 27 f.: Typisch deutsche Diskussion auf hohem akademischen Niveau ohne tatsächliche Relevanz, solange ein IFG nicht auch politisch gewollt sei. 11 Burkert in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, S. 88 (100). 12 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (299); ähnlich Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Einleitung, Rn. 1; Steven, CR 1991, 48 und Dix, DuD 2003, 471 für den europäischen Infor-

24

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

wird damit gerechnet, dass staatliche Informationen 15–25% des gesamten Datenbedarfs einer elektronischen Industrie für Informationsinhalte („Inhalteindustrie“) decken können.13 Aufgrund dieser wirtschaftlichen Bedeutung von Informationen des Staates als „Datenkapital“ wird allgemein davon ausgegangen, dass der Trend zu einer vermehrten Aktenöffentlichkeit auf europäischer und nationaler Ebene verstärkt zu einer Professionalisierung und Kommerzialisierung der Informationsnutzung führen wird.14 Die Herausbildung eines Marktes für öffentliche Informationen wird als eine Folge hiervon angesehen.15 Die wirtschaftliche Bedeutung erweiterter Zugangsrechte zu staatlichen Informationsquellen zeigt ein Blick in die USA. Erfahrungsberichte sprechen hier von 80% direkter oder indirekter Informationsgesuche durch Unternehmen unter dem sog. „Freedom of Information Act (FOIA).16 Auf die systematische Sammlung staatlicher Informationen spezialisierte Unternehmen (sog. FOI Services Companies) fragen im erheblichem Umfang Informationen unter Rückgriff auf den FOIA ab und geben diese an Private gegen Entgelt weiter.17 Tendenzen wirtschaftlicher Nutzung lassen sich ebenfalls für das deutsche Umweltinformationsgesetz (UIG)18 konstatieren.19 Im Falle des FOIA handelt es sich mationsmarkt. Zur zunehmenden Bedeutung der Informationsökonomie und ihr Verhältnis zur industriellen Produktion vgl. Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (103). 13 Europäische Kommission, eEurope 2002: Schaffung Europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2001)607, S. 4, mit Verweis auf „Government information and the UK information market“, ein Bericht der elektronischen Verlagsdienste im Auftrag des britischen Ministeriums für Handel und Industrie, Mai 2000. 14 Hoffmann-Riem in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 (53); Reinermann, Der Öffentliche Sektor im Internet, S. 22; Groß, DÖV 2001, 159 (161). Zur Definition einer neuen Professionalisierung auf dem Informationssektor vgl. Kuhlen, „Privatisierung des Wissens, S. 27 f. Skeptisch dagegen noch Winter in: ders. (Hrsg.), Öffentlichkeit von Umweltinformationen, S. (1) 17. 15 Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 263; Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (221). 16 Gurlit in: Winter (Hrsg.), Öffentlichkeit von Umweltinformationen, S. 511 (521); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 212; ebenso Hart/Welzel in: Bertelsmann-Stiftung (Hrsg.), Informationsfreiheit und der transparente Staat, S. 11. Der FOIA rückte in das Blickfeld öffentlichen Interesses z. B. hinsichtlich der Klage der New York Times gegen die New Yorker Hafenbehörde auf Herausgabe der Telefonprotokolle des 11.09.2001. Das Bezirksgericht Hackensack, New Jersey gab dem Anspruch der New York Times statt. Für weitere Informationen zum FOIA siehe American Committee on Government Reform (Hrsg.), Citizen’s Guide on Using the Freedom of Information Act, Washington 2003 sowie die Nachweise bei Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 29 f. 17 Hierzu ausführlich Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 212 ff. sowie Gurlit in: Winter (Hrsg.) Öffentlichkeit von Umweltinformationen, S. 511 (521 f.). 18 Umweltinformationsgesetz (UIG), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen

I. Einführung

25

allerdings zumeist um solche Informationsgesuche, die nach dem in Deutschland lange Zeit vorherrschenden Prinzip der nur beschränkten Aktenöffentlichkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgrund fehlender Beteiligtenstellung keine Aussicht auf Erfolg hätten. Dies unterstreicht die auch wirtschaftliche Bedeutung eines allgemeinen und begründungsfreien Informationszugangsrechts. Da die rechtswissenschaftliche Diskussion über eine Begründung von Informationszugangsrechten überwiegend auf der Argumentationsebene der demokratischen Partizipation und staatlichen Transparenz geführt wurde,20 blieb es zunächst privatwirtschaftlichen Interessengruppen überlassen, die Richtung der Diskussion um eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen vorzugeben.21 Insbesondere der sog. „St. Galler Schule“ und hier vor allem Herbert Burkert ist es zu verdanken, dass auch Fragen der Kommerzialisierung von Informationen des öffentlichen Sektors über die allgemeine Debatte in den Fokus der rechtswissenschaftlichen Diskussion um eine neue „Informationsordnung“ gerückt sind.22 Dem Versuch, das wirtschaftliche Potenzial staatlicher Informationen auch für das übergeordnete Ziel einer umfassenden staatlichen Transparenz fruchtbar zu machen, kommt hierbei wesentliche Bedeutung zu.23

zum Emissionshandel v. 22.12.2004, BGBl. I S. 3704 ff. Das Gesetz dient der Umsetzung der RL 2003/98/EG über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der RL 90/313/EWG des Rates. 19 Vgl. hierzu im Ganzen die empirische Untersuchung von Schmillen, Das Umweltinformationsrecht zwischen Anspruch und Wirklichkeit, Berlin 2003. Zugleich hat das UIG auch deutlich werden lassen, das ein Informationszugangsrecht in Konflikt mit wirtschaftlichen Interessen der Verwaltung geraten kann. So verweist Redelfs auf ein Beispiel, in dem ein Verwaltungsträger anstelle einer Auskunft, zu der er nach UIG verpflichtet gewesen wäre, eine Studie für 30.000 DM zum Kauf angeboten habe, vgl. Redelfs in: Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (193 f.). Weitere Beispiele nennt Ekhardt, NJ 1997, 175 (179) unter Verweis auf ÖkoTest Nr. 8/95, S. 33. Sämtliche Beispiele stammen allerdings aus den ersten Jahren der UIG-Anwendung. Mittlerweise dürfte sich eine rechtskonforme Anwendung des UIG durchgesetzt haben. 20 Zur Partizipationsfunktion einer transparenten Verwaltung vgl. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 99 ff. 21 Als vorläufigen Höhepunkt bezeichnet Burkert dementsprechend die Forderungen der European Industry Association nach einer Europäischen Richtlinie „for a commercial right of access to public sector databases“, Luxembourg 1993, nach Burkert in: Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt, S. 86 (105). 22 Vgl. als Ausgangspunkt der Bemühungen der Universität St. Gallen um das Informationsrecht u. a. Druey, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995; Schweizer/Burkert, Verwaltungsinformationsrecht, in: Weber (Hrsg.), Informationsund Kommunikationsrecht, Bd. 2, Basel 1996, S. 1–45; Burkert, Von künftigen Aufgaben des Informationsrechts, in: Meier-Schatz/Schweizer (Hrsg.), Recht und Internationalisierung, Zürich 2000, S. 155–174. 23 Burkert in: Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt, S. 86 (105). Ähnlich Schubert, DUD 2001, 400 (403), der sich verwundert darüber zeigt, dass Bund, Länder und Gemeinden diese Einnahmequelle noch nicht für sich entdeckt hätten. Für eine Berück-

26

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

II. Der Zielkonflikt zwischen freiem Informationszugang und kommerzieller Nutzung In der Diskussion um die Ausgestaltung einer Informationsordnung wird regelmäßig auf die Unvereinbarkeit wirtschaftlicher Interessen mit dem Ziel eines allgemeinen Informationszugangsrechts verwiesen. Zwischen einzelnen wirtschaftlichen Interessen ist aber hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den freien Zugang zu staatlichen Informationen zu differenzieren. So ist es für die Frage des Informationszugangs wesentlich, ob der Staat selbst seine Informationen wirtschaftlich zu verwerten sucht oder dies erst durch private Dritte erfolgt. In der Einführung ist bereits angeklungen, dass Informationen des Staates den Berührungspunkt privater, öffentlicher als auch wirtschaftlicher Interessen von zum Teil gegenläufiger Natur bilden. Diese „diffusen Interessengegensätze im ,Informationsdreieck‘ Bürger-Verwaltung-Wirtschaft“24 prägen die Diskussion um Zulässigkeit und Grenzen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen. Sie sind für die nachfolgenden Ausführungen dieser Arbeit insoweit grundlegend, wie sie sich in verfassungsrechtlichen oder einfachgesetzlichen Vorgaben manifestieren.25 Daneben geben diese Interessen der rechtspolitischen Diskussion die wesentlichen Argumente vor. 1. Private Interessen an staatlichen Informationen Bereits rein private Interessen lassen sowohl Gründe für als auch gegen eine verstärkte Öffnung staatlicher Informationsbestände deutlich werden.26 So wollen Private einerseits uneingeschränkten Informationszugang als demokratisches Teilhaberecht zu minimalen Kosten für den einzelnen Bürger ausgestaltet sehen, zum anderen aber auch ihre Persönlichkeitsrechte vor dem Zugriff durch Dritte geschützt wissen. Regelmäßig wird es als eine Gefahr für die informationelle Selbstbestimmung des Bürgers gesehen, wenn es z. B. zu einer verstärkten Vermarktung personenbezogener Daten kommt.27 Wesentlicher Bestandteil der besichtigung der kommerziellen Nutzung innerhalb eines IFG auch Hart/Welzel in: Bertelsmann-Stiftung (Hrsg.), Informationsfreiheit und der transparente Staat, S. 11. 24 Vgl. Voßkuhle in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft S. 349 (362 ff.). Zum Interessenkonflikt der einzelnen Grundrechtsträger im „Informationsverfassungsrecht“ siehe auch Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 1 ff. 25 Für eine Übersicht verfassungsrechtlich gebotener Ausnahmen eines allgemeinen Informationszugangsrechts siehe Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (198 f.). 26 Vgl. Bramscomb, Who owns Information?, S. 172, welche mit Blick auf die unterschiedlichen Interessen an staatlichen Informationen pointiert feststellt: „the public is schizophrenic in its attitudes as voter, taxpayer, consumer, and entrepreneur.“ 27 Zum Handel personenbezogener Daten vgl. Büllesbach, CR 2000, 11 ff.; Weichert, NJW 2001, 1463 ff.; Sokol/Tiaden, in: FS Büllesbach, S. 161 ff. Auf den Umstand, dass das Persönlichkeitsrecht zugleich auch zur Umsetzung erheblicher kom-

II. Zielkonflikt

27

reits in Kraft getretenen IFG als auch der Gesetzentwürfe auf Bundes- und Landesebene sind daher entsprechende Ausnahmeregelungen von einem allgemeinen Recht auf Informationszugang. Hierdurch wird zwangsläufig nicht nur der Informationszugang, sondern auch die sich hieran anschließende wirtschaftliche Nutzung betroffener Informationen beschränkt. Unstreitig ist zudem, dass ein kostenloser oder kostengünstiger Informationszugang für die Allgemeinheit einer kommerziellen Nutzung der gleichen Informationsbestände durch den Staat entgegensteht. Dies gilt, solange sich die kommerziell angebotenen Informationen nicht hinsichtlich Art und Güte von den über ein allgemeines Informationszugangsrecht erhältlichen Informationen abgrenzen lassen.28 Während das grundsätzliche Erfordernis des Schutzes personenbezogener Daten allgemeiner Konsens ist (obgleich auch hier verstärkt marktwirtschaftliche Modelle diskutiert werden), sieht sich die Preisgestaltung eines Informationszuganges dem Konflikt ausgesetzt, zwischen allgemeiner Transparenz ohne große (finanzielle) Hürden für den Bürger und einem Refinanzierungsinteresse der Verwaltung einen Mittelweg finden zu müssen.29 Denn eine vollständige Vermarktung und einhergehende Exklusivität ist immer mit Beschränkungen derjenigen verbunden, die mangels Gegenleistungsfähigkeit nicht den „Gesetzen“ des Marktes entsprechen können.30 Eine Kommerzialisierung von Informationen des staatlichen Sektors kann den Interessen eines allgemeinen Informationszugangsrechts daher zuwider laufen.31 Je naheliegender allerdings eine besondere Bedeutung der Informationen für die Allgemeinheit ist, insbesondere wenn ihnen eine herausgehobene Stellung für demokratische Teilhaberechte zugestanden wird, umso eher wird der Forderung nach kostenloser oder besonders kostengünstiger Abgabe der Informationen entsprochen. So z. B. im Bereich der Urteilsdatenbanken oberster Gerichte. Die Kosten einer für den Empfänger vergünstigten Informationsbereitstellung werden in diesem Fall von der Allgemeinheit über Steuermittel getragen. Letztlich bringt der Staat also mit der Ausgestaltung der Bezugskonditionen für Informationen zum Ausdruck,

merzieller Interessen dient und daher von einer gewissen Ambivalenz gekennzeichnet ist, verweist zu Recht Trute in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung S. 290 (334). 28 Burkert in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, S. 88 (100): „Vermarktung und Informationszugangsrecht können hinsichtlich des gleichen Informationsbestandes und gleicher Retrievalmöglichkeiten nicht koexistieren.“ 29 Für den Bereich der Geobasisdaten Rosen, Vermessung Brandenburg 2/2002, 13 (17). 30 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgabe, S. 336. Für den Bereich der Wetterinformationen Scheele, ZögU 1998, 293 (310), mit dem Beispiel des UK MetOffice, welches dazu übergegangen sei, längerfristige Wetterprognosen nicht mehr für die Allgemeinheit zu veröffentlichen, um einen exklusiven Verkauf an Unternehmen zu ermöglichen. 31 Dix, DuD 2003, 471.

28

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

welches politische Ziel mit der Informationsbereitstellung in der Gesellschaft gefördert werden soll.32 2. Privatwirtschaftliche Interessen an staatlichen Informationen Wirtschaftlich motivierte Interessen Privater stehen ebenfalls nicht reibungslos nebeneinander. Dies ergibt sich schon aus der Vielzahl unterschiedlich ausgerichteter privatwirtschaftlicher Aktivitäten. Während neue Dienstleistungszweige entstehen, die auf einen größtmöglichen und kostengünstigen Zugriff auf öffentliche Informationen als Rohstoff für weiterführende Produkte und Dienstleistungen angewiesen sind,33 ist es anderen Wirtschaftszweigen zugleich ein vordringliches Anliegen, ihre Wirtschaftsdaten vor dem missbräuchlichen Zugriff unliebsamer Konkurrenz zu schützen.34 Mögliche negative Auswirkungen als Folge eines allgemeinen Informationszugangsrechts wurden für die Investitionsbereitschaft in Forschung und Entwicklung und für den „Wirtschaftsstandort“ Deutschland formuliert.35 Zugleich wird das beliebte „Standortargument“ aber auch für ein allgemeines Informationszugangsrecht angeführt, soweit Unternehmen auf den günstigen Zugriff auf Informationen der öffentlichen Hand angewiesen sind.36 Sei dies, um weiterführende Informationsprodukte anzubieten oder die nötige Wissensbasis für wirtschaftliche Entscheidungen bilden zu können.37 Journalistenverbände und Lobbyorganisationen gehören 32

Kreibig, Vermessung Brandenburg, Sonderheft 1997, 14. Wiederholt weisen Fornefeld/Oefinger auf die „Anstoß-Funktion“ eines allgemeinen Zugangs zu Verwaltungsinformation für neue Dienste auf dem Gebiet der Geodatendienstleistungen hin, vgl. Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, S. 1 f. Siehe auch die Handlungsempfehlungen bei Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen – Kurzfassung, S. 6 sowie die Forderungen des Bundesamtes für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 38 ff. 34 Vgl. hierzu zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss v. 05.02.2004, Az.: 1 BvR 2087/ 03, 1 BvR 2111/03 = CR 2004, 431 ff. mit Anm. Schütze. Zu den Bedenken der Wirtschaft bzgl. eines IFG Hart in: Sokol (Hrsg.) Informationsfreiheit, S. 71 (81 ff.). Regelungen über den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen finden sich in § 5 Abs. 1 Nr. 3 AIG-Bbg; § 7 Berliner IFG; § 11 IFG SH; § 8 IFG NRW. 35 Vgl. z. B. die ablehnende Haltung der Vereinigung der Industrie- und Handelskammer gegenüber einem IFG für NRW, LT-Drs. 13/1748, S. 14 ff. und die überwiegend positiven Stellungnahmen zum Grünbuch KOM(1998)585. Siehe auch die knappe Zusammenfassung der Bedenken bei Hart/Welzel in: Bertelsmann Stiftung (Hrsg.), Informationsfreiheit und der transparente Staat, S. 11 f. Der Spiegel v. 10.06. 2001, S. 17 zitierte Bundeskanzler Schröder mit der Aussage, er wolle wegen dieses (IFG-) Gesetzes keinen Streit mit den Wirtschaftsverbänden riskieren, die gegen das Gesetzgebungsvorhaben interveniert hätten. Hierüber verwundert Redelfs in: SchulzkiHaddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (202), da insbesondere auch die Wirtschaft von einem IFG profitiere. 36 Masing, VVDStRL Bd. 63 (2003), 377 (393). 37 Hart in: Sokol (Hrsg.) Informationsfreiheit, S. 71 (82 f.). 33

II. Zielkonflikt

29

ebenso zu den großen Befürwortern eines allgemeinen Informationszugangsrechts.38 Für einzelne Teilbereiche staatlicher Informationen ist ein erleichtertes Zugriffsrecht als Voraussetzung wirtschaftlicher Innovationen daher allgemeiner Konsens in Politik und Wirtschaft.39 Einerseits erfordern wirtschaftliche Prozesse also den Zugang zu Informationen, andererseits aber auch den Schutz und die nur begrenzte Weitergabe wirtschaftlich sensibler Informationen. Diese ökonomische „Polarität“ von Informationen findet einerseits Ausdruck in wirtschaftlich motivierten Informationsrechten, andererseits in einem vielfältigen Schutzsystem für „geistiges Eigentum“ und spiegelt sich auch in der Diskussion um Umfang und Modalitäten eines allgemeinen Informationszugangsrechts wider. Die Gemengelage zum Teil zuwiderlaufender aber gleichsam schützenswerter Interessen hat die öffentliche Hand bei der Ausgestaltung eines Informationszugangs zu berücksichtigen.40 Verstärkt gilt dies für solche Fälle, in denen oben formulierten Schutzinteressen ein entsprechendes Verfassungsrecht korrespondiert.41 Die für jedes IFG formulierten Ausnahmetatbestände sind damit Ausdruck der verfassungsrechtlichen Spannungslage, wie Scherzberg und Rossi zeigen.42 Da sich der Staat selbst nicht auf einen bereits grundrechtlich gewährten Schutz berufen kann, hat der Schutz seiner fiskalischen Interessen bei Teilnahme am Wirtschaftsverkehr z. B.

38

Hierzu Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 (995). So z. B. für den Geodatenbereich, vgl. hierzu die Entschließung des Deutschen Bundstages v. 15.02.2001 zur Nutzung von Geoinformationen in der Bundesrepublik, BT-Drs. 14/5323 und Rosen, Verwaltung Brandenburg 2/2002, 13 (17). 40 Der Begriff „öffentliche Hand“ wird hier als Sammelbezeichnung für Bund, Länder und Gemeinden sowie sonstige verselbständigte öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte verwendet, ähnlich Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.1. 41 So ergibt sich z. B. die Notwendigkeit des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nach h. M. bereits aus der Verfassung, vgl. Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 8 Rn. 9; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 56, § 9 Rn. 11; Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 356; Kugelmann, Informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 322; Gurlit, Die Verwaltungsöffentlichkeit im Umweltrecht, S. 119; Rossen-Stadtfeld in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 117 (201); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 244; Nordmann, RDV 2001, 71 (77); Raabe/Helle-Meyer, NVwZ 2004, 641 (646); a. A. wohl Wolff, NJW 1997, 98 ff. Unterschiedliche Ansichten bestehen aber hinsichtlich der gesetzlichen Ausgestaltung. Während teilweise immer auch eine konkrete Abwägung zwischen schutzwürdigen Belangen Privater und dem Publizitätsinteresse der Allgemeinheit vorausgesetzt wird, vgl. Rossen-Stadtfeld in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 117 (202); Püschel, DuD 2004, 290 (294), erfolgt z. B. im IFG des Bundes über § 6 ein absoluter Schutz ohne Abwägung. Eine Herausgabe von Informationen ist danach bei Vorliegen eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nur bei Einwilligung möglich, vgl. Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 (993). 42 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 358 ff. Zur „Determinierung von Informationsfreiheitsgesetzen durch Verfassungsrecht“ auch Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 118 ff. 39

30

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

in § 3 Nr. 6 IFG des Bundes Berücksichtigung in einem gesonderten Ausnahmetatbestand gefunden. 3. Öffentliche Interessen an staatlichen Informationen Auf Seiten der öffentlichen Hand bestehen Bedenken gegen einen erweiterten Informationszugang nicht (ausschließlich) aufgrund eigener wirtschaftlicher Interessen, sondern bereits aufgrund besonderer Geheimhaltungsinteressen, die mit der Erfüllung der gesetzlich zugewiesenen Aufgabe begründet werden.43 Zudem wurden regelmäßig Praktikabilitätserwägungen gegen ein allgemeines Informationszugangsrecht ins Feld geführt. Befürchtungen einer Blockade der Verwaltung durch erhöhte Arbeitsbelastung haben sich in der Praxis der bereits in Kraft getretenen IFG jedoch nicht bestätigt.44 Zum grundsätzlichen Konflikt zwischen Geheimhaltungs- und Transparenzinteressen tritt der Umstand hinzu, dass auch der Staat und seine Verwaltung der neuen Rolle als Inhaber eines wirtschaftlich hochwertigen Gutes gerecht zu werden versuchen. Die öffentliche Verwaltung hat ein nachvollziehbares Interesse daran, das wirtschaftliche Gut Information – in Zeiten knapper öffentlicher Haushalte – nicht vollständig ungenutzt zu lassen. Hierdurch entstehen Interessenkonflikte, deren Ursprung primär wirtschaftlicher (kommerzieller) Natur ist. Die Preisgestaltung für das Überlassen staatlicher Informationen steht im Zielkonflikt zwischen den oben formulierten Transparenzinteressen, öffentlichen Refinanzierungsinteressen und der privatwirtschaftlichen Forderung nach marktgerechter und kostengünstiger Überlassung.45 Der für das Umweltinformationsgesetz (UIG) schon formulierte Interessenkonflikt zeichnet sich damit erneut in der Debatte um Umfang und Grenzen eines allgemeinen Informationszugangsrechts ab.46 Träger der öffentlichen Ver43 Wiederholt wurde auf die „Blockade“ eines IFG des Bundes durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und das Bundesministerium für Verteidigung verwiesen, vgl. z. B. Redelfs/Leif in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 19 (22); Lorscheid, Informationsfreiheit ab 2004?, heise.online v. 30.08.2003 oder Cario/Leif, Das Scheitern als Chance begreifen, S. 2. Auf die ablehnende Haltung der kommunalen Spitzenverbände sowie der Vereinigung der Industrie- und Handelskammern gegenüber einem IFG für Nordrhein-Westfalen verweist Bischopink, NWVBl. 2003, 245 (246). Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 63 m. w. N. nennt als eigentlichen Grund die Ereignisse des 11. September 2001. 44 Siehe für das IFG Bbg Dix, DuD 2002, 291 (293); für das IFG-SH Köster, DuD 2003, 36 ff.; für das IFG Berlin Gill in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 51 (58 f.). Hierzu auch die Begründung zum IFG des Bundes, BT-Drs. 15/4493, S. 7. 45 Bundesamtes für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 38. 46 Bereits das UIG hat die Frage aufgeworfen, wieweit auch solche Informationsbestände vom Zugangsrecht des Bürgers erfasst werden, die bereits Teil einer wirtschaftlichen Nutzung durch die Verwaltung sind (z. B. Geo- und Wetterdaten), vgl. hierzu

II. Zielkonflikt

31

waltung, welche bereits mit ihren Produkten etablierte Teilnehmer am Informationsmarkt sind, verneinen teilweise eine Anwendung der IFG auf ihre Informationsbestände. Befürchtungen, dass private Informationsmonopole drohen und daher Regelungen zu befürworten seien, die eine gewerbliche Nutzung der Verwaltungsinformationen durch Private gänzlich ausschließen, hält Burkert entgegen, dass es eher realistisch sei, „dass der Staat selbst durch entsprechende Maßnahmen (etwa formelle oder materielle Privatisierung) seine eigenen Informationen von wirtschaftlicher Bedeutung am Informationsrecht vorbei zu vermarkten sucht“.47

Den widerstreitenden Interessen eines freien Informationszugangs des Bürgers – so Burkert weiter – und einer kommerziellen Nutzung von Informationsbeständen der Verwaltung werde mit unterschiedlich weitreichenden Informationsangeboten der öffentlichen Hand begegnet. Mit kostenlosen oder kostengünstigen Informationsangeboten zeige die öffentliche Hand, dass den Forderungen nach Verwaltungstransparenz entsprochen werde, mit dem Vorenthalten sämtlicher Informationen versuche die öffentliche Hand zugleich, sich die Klientel zu erhalten, der man zuvor jene Produkte zu Marktpreisen verkauft hat.48 Ähnliche Tendenzen wurden auch in solchen Ländern verortet, in denen allgemeine Informationszugangsrechte bereits seit langem Bestand haben.49 Beispiele der Distribution staatlicher Informationen über das Internet können dies verdeutlichen. So fördert gerade das Internet zwar den kostengünstigen Informationszugang, dieser wird aber oftmals nicht unbeschränkt gewährt. Datenbanken werden mit ihren kostenlosen Angeboten auf aktuelle Entscheidungen begrenzt,50 lediglich „Nur-Lese-Versionen“ (Bundesgesetzblatt des Bundesanzeigers) oder keine Volltextentscheidungen angeboten.51 Zumindest aber wird überall darauf verwiesen, dass eine gewerbliche Nutzung der Angebote unzulässig ist, was die hinter der Transparenzbegründung stehenden wirtschaftlichen Röger, NUR 1997, 481 ff. sowie Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, S. 40. 47 Burkert, Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen für ein Gesetz über den Informationszugang und die Akteneinsicht v. 17.08.2000, abrufbar unter http://www.herbert-burkert.net. 48 Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (303). 49 So z. B. im angelsächsischen Rechtsraum, vgl. McDonagh, MMR 2000, 251 (256). 50 So z. B. die Urteilsdatenbank des Bundesverwaltungsgerichts. Ein kostenloser Online-Zugriff für Entscheidungen, die vor dem 01.01.2002 ergangen sind, ist nicht vorgesehen, vgl. die Hinweise zur Online-Entscheidungssammlung unter http:// www.bverwg.de. 51 Burkert sieht hierin eine Strategie der öffentlichen Hand, den Zielkonflikt zwischen kommerzieller Nutzung und kostengünstigen Zugang für den Bürger zu lösen, vgl. Burkert in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, S. 88 (100). Anders als das BGBl. ist z. B. die Amtliche Sammlung der Europäischen Union im Volltext und kostenlos auszudrucken.

32

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

Interessen der genannten Beispiele offen legt.52 Die Kriterien, nach denen eine Abstufung unterschiedlicher Informationstypen nachvollziehbar stattfinden kann, bleiben dabei im weiten Maße unklar. Zugleich gerät die Verwaltung in Konflikt mit der Privatwirtschaft, die entweder ähnliche Informationsprodukte bereits selbst anbietet oder aber Zugriff auf die „Rohinformationen“ der öffentlichen Hand nehmen möchte, um neue Produkte – ggf. auch in Konkurrenz zur öffentlichen Hand – anbieten zu können. 4. Kein zwangsläufiger Zielkonflikt Auf die Unvereinbarkeit einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen mit den Zielen eines allgemeinen, kostengünstigen Informationszugangs wurde hingewiesen. Solange durch wirtschaftliche Informationsnutzung kein Mehrwert erzeugt wird, für den der Verbraucher bereit ist, einen Marktpreis zu zahlen, schließen sich ein kostengünstiger Informationszugang und ein Verkauf derselben staatlichen Informationen gegenseitig aus. Gleichwohl kann nicht von einer zwangsläufigen Widersprüchlichkeit gesellschaftlicher Informationspartizipation und wirtschaftlicher Nutzung staatlicher Informationen ausgegangen werden.53 Neben der Gefahr einer Bündelung exklusiver Informationsmacht kann eine wirtschaftliche Verwertung auch als notwendiger Faktor einer umfänglichen Verbreitung von Informationen des öffentlichen Sektors angesehen werden. Denn es ist vorstellbar, dass erst die Aufbereitung und Bündelung verschiedenster Informationen durch Private diese für den Bürger in einem Maße auffindbar und verständlich werden lassen, dass sie neben ihrer wirtschaftlicher Nützlichkeit auch ihrer demokratischen Funktion entsprechen können. Bereits 1983 wurde konstatiert, dass eine flächendeckende Verbreitung von und ein bürgerfreundlicher Zugang zu (staatlich produzierten) Fachinformationen ein „Zwischenschalten von Übersetzern“ zur benutzergerechten Aufbereitung notwendig machen würde.54 20 Jahre später dürfte sich zwar das technische Problem der Diffusion aufgrund der Digitalisierung und des Mediums Internet erledigt haben, die Notwendigkeit einer nutzergerechten Aufbereitung bleibt jedoch bestehen. Es ist sogar davon auszugehen, dass sich die Notwendigkeit einer Informationsaufbereitung aus der Bürgerperspektive aufgrund einer zunehmenden „Informationsflut“ eher noch verstärkt hat.55 52 Hierzu kritisch Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (303, 307). 53 Ebenso Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 263; Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 224 sowie die Statistischen Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.) Marketingkonzept, S. 2. 54 Bundesrechnungshof (Hrsg.), Gutachten Fachinformation, S. 18 f. 55 Vgl. v. Lucke, Regieren und Verwalten im Informationszeitalter, S. 178 f.; Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (99); Weber in:

II. Zielkonflikt

33

Eine verbraucherfreundliche Aufbereitung eines Großteils der vorhandenen Informationsbestände durch den Staat selbst wird dessen Möglichkeiten aber mit hoher Wahrscheinlichkeit übersteigen. Hier besteht also ein Anknüpfungspunkt für die Privatwirtschaft, „Mehrwert“ zu erzeugen. Eine optimale Verbreitung von Informationen zu moderaten Preisen durch private Anbieter benötigt allerdings entsprechende Anreize zur Herstellung von Informationsprodukten. Diese bestünden z. B. für solche Informationsgüter und -dienstleistungen nicht, die aufgrund öffentlicher Quersubventionierung verbilligt oder kostenlos durch die Verwaltung abgegeben werden und in Konkurrenz zu privaten und damit kostenpflichtigen Angeboten stehen. Soweit also auch eine Diffusion von staatlichen Informationen über den privaten Markt gefördert werden soll, ist dieses Ziel sowohl bei der Preisgestaltung für den Bezug der staatlichen „Rohinformation“ zu beachten, als auch hinsichtlich einer unmittelbaren oder mittelbaren Konkurrenz für private Anbieter durch Angebote öffentlicher Einrichtungen.56 5. Fazit Es gilt ein System zu finden, welches einerseits privatwirtschaftliche Interessen an einem umfangreichen Zugang zu dem „Rohmaterial“ Information berücksichtigt, aber andererseits auch Formen der gebotenen Teilhabe des einzelnen Bürgers an staatlichen Informationen nicht außer Acht lässt und zudem die öffentliche Hand nicht völlig von einer Partizipation am Wert ihrer Informationen ausschließt. Eine zu einseitige Berücksichtigung einzelner Interessen und der hiermit einhergehenden Gefahr von „Informationsmonopolen“ auf staatlicher oder auch privater Seite ist zu vermeiden. Hierbei sind einerseits die Funktionen der in Frage stehenden Informationen und ihre Bedeutung innerhalb einer zunehmend auf die Etablierung eines „transparenten Staates“ drängenden Gesellschaft zu berücksichtigen. Andererseits ist auch die InformationswirtFS Druey, S. 1009 (1022) m. w. N. Für den Bereich der Geodaten ebenso Lopez, Dissemination of Spatial Data, S. 46. Vgl. zu diesem „Informationsdilemma“ und der hierauf beruhenden Notwendigkeit einer Nutzung externer (automatisierter) Kompetenz auch Kuhlen, Die Konsequenzen von Informationsassistenten, S. 22 ff. Ähnliche Forderungen werden im übrigen auch für die Informationsbeschaffung und -verarbeitung staatlicher Institutionen formuliert, so z. B. Mastronardi in: FS Druey, S. 833 (834 f.); für den Bereich der Judikative vgl. Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 132 f. 56 Explizite Berücksichtigung hat dieser Ansatz in den Regelungen zur elektronischen Publikation von Rechtsdaten in der Schweiz gefunden. Das Bundesamt für Justiz führt in der Erläuterung zur Verordnung der Bundeskanzlei v. 24.06.1999 über die Gebühren für die Abgabe von Rechtdaten, S. 2 aus: „Neben wirtschaftspolitischen stützen auch staatspolitische Überlegungen das Postulat der kostengünstigen Abgabe von Rechtsdaten durch den Staat: Das öffentliche Interesse an der Verbreitung von Rechtsdaten und der Verbesserung der Rechtskenntnisse durch den Rechtsunterworfenen erstreckt sich auch auf die indirekte Diffusion von Rechtsdaten durch Drittanbieter.“

34

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

schaft angemessen am Zugang zu staatlichen Informationen zu beteiligen, da diese nicht nur Mehrwert schafft, sondern zudem auch als unterstützender Faktor für die Verbreitung von für die Allgemeinheit wesentlichen Informationen zu begreifen ist. Teilweise werden hierbei Fragestellungen aufgeworfen, die letztlich einer (rechts-) politischen Entscheidung bedürfen,57 daneben werden aber auch rechtliche Vorgaben des Verfassungs-, Verwaltungs- und Wettbewerbsrecht zu beachten sein. Der rechtliche Rahmen, innerhalb dessen dann auch eine politische Entscheidung getroffen werden kann, soll im Folgenden besondere Aufmerksamkeit finden.

III. Zum Gang der Bearbeitung 1. Thematische Verengung auf (Rechts-) Fragen der Informationsdistribution Im Mittelpunkt der Bearbeitung soll die Ebene der Informationsdistribution – also auch des Informationszugangs – stehen. Hier bilden sich die unmittelbaren Berührungspunkte einer Vielzahl unterschiedlicher Fragestellungen einer kommerziellen Nutzung. So z. B., ob staatliche Informationen durch die öffentliche Hand selbst zu Marktpreisen abgegeben werden dürfen, private Dritte Lizenzen zur Vermarktung staatlicher Informationen erhalten (müssen) oder aber der Staat und Private gleichermaßen Informationsprodukte und -dienstleistungen anbieten können, die ihren Ursprung in staatlichen Informationen haben. Die eingangs dargestellten wirtschaftlichen Interessen, aber auch die Ziele einer gesellschaftlichen Informationspartizipation und staatlichen Transparenz, stoßen im Bereich des Informationszugangs bzw. -distribution unmittelbar aneinander. An dieser Stelle ist es also notwendig, ein System des Interessenausgleiches zu finden. Die rechtlichen Erwägungen, die hierbei entweder zwingend zu beachten oder doch zumindest in die Abwägung einzustellen sind, bilden den Mittelpunkt der Arbeit. Nicht verkannt wird, dass zunehmend auch die Bereiche der Informationserhebung und -aufbereitung nach marktwirtschaftlichen Anforderungen ausgerichtet werden. Gleichwohl sollen Fragen der Informationserhebung und der Informationsverarbeitung im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht gesondert aufgegriffen werden. Da rechtliche Vorgaben für die Verbreitung von staatlichen Informationen Art und Umfang der Erhebung und Verarbeitung beeinflussen, werden jedoch wesentliche Aspekte der Erhebung innerhalb der rechtlichen Maßstäbe zur Verbreitung mitbehandelt. So wird z. B. die hoheitliche und damit exklusive Erhebung von Informationen durch die öffentliche Hand innerhalb der 57 Hill, DVBl. 2002, 1316 (1320) sieht Aspekte der Transparenz und des Informationszugangs gar überwiegend als politisch.

III. Zum Gang der Bearbeitung

35

Verteilung unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten relevant werden. Fragen der bürgerfreundlichen Aufbereitung von Informationen der Verwaltung werden mit Blick auf mögliche „Mehrwertdienste“ privater Informationsdienstleister und deren Anteil an einer informationellen Versorgung der Allgemeinheit bedeutsam. 2. Drei Modelle der Informationsdistribution als Bearbeitungsschwerpunkt Über die Nutzung von Verwaltungsinformationen entscheidet die Verwaltung nach Vorgabe des objektiven Rechts zumeist nach eigenem Ermessen.58 Gleiches trifft für die Bereiche der Legislative und der Judikative zu. Dies gilt zumindest dann, wenn sich aus der Verfassung keine unmittelbaren Publikationspflichten ergeben und der Gesetzgeber kein allgemeines, anspruchsloses und bereichsübergreifendes Informationsrecht normiert hat. Zunächst kann sich daher eine Nutzung der Informationsbestände des Staates durch staatliche Institutionen in zahlreichen unterschiedlichen Varianten abspielen. So ist es denkbar, dass die öffentliche Hand selbst ihre Informationen kommerziell nutzt, in dem sie diese verkauft, lizenziert, den Zugang kosten- bzw. gebührenpflichtig ausgestaltet oder selbst Mehrwertdienste anbietet. Auch steht ihr eine kostenlose Abgabe grundsätzlich offen.59 Handelt die Verwaltung dabei öffentlich-rechtlich und nicht in Privatrechtsform, ist sie unmittelbar an die Vorschriften des öffentlichen Rechts gebunden. Daneben käme aber auch das Verwaltungsprivatrecht als mögliche Handlungsform für die Verwertung von Verwaltungsinformationen in Betracht.60 Ein Gestaltungsspielraum steht der Verwaltung grundsätzlich auch dann zu, wenn sie optional, über einen konkreten gesetzlichen Auftrag hinausgehend tätig wird. So ist in einem solchen Fall die Gründung von Gesellschaften in Privatrechtsform denkbar, welche unter Kontrolle der öffentlichen Verwaltung stehen und die Vermarktung von Verwaltungsinformationen vornehmen (formelle Privatisierung). Denkbar wäre schließlich auch die vollständige Auslagerung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung an Private (materielle Privatisierung).61 58

Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, S. 26. Zu den konkreten Voraussetzungen und Grenzen dieser grundsätzlichen Optionen wird in den jeweiligen Modellen ausgeführt. 60 Denn nach herrschender Meinung (h. M.) kommt der Verwaltung für die Aufgabenerfüllung im Bereich der Leistungsverwaltung ein Wahlrecht dahingehend zu, ob sie diese in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Handlungsform erfüllt, vgl. P. Stelkens/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 84 m. w. N. Hierzu auch unten D.I.3. 61 Vgl. zu den einzelnen Vermarktungsstrategien auch Burkert in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 (130 f.). 59

36

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

Um zu prüfen, wie dabei den vielfältigen und teilweise auch gegenläufigen Interessen an staatlichen Informationen gerecht zu werden ist, werden der Bearbeitung unterschiedliche Modelle für die Ausgestaltung des Informationszugangs bzw. der Informationsdistribution zugrunde gelegt. Jedes dieser Modelle berücksichtigt in unterschiedlichem Maße die (wirtschaftlichen) Interessen der öffentlichen Hand aber auch privater (kommerzieller) Informationsdienste. Zugleich setzen die Modelle unterschiedliche Bedingungen für den Informationsbezug durch den Bürger, der keine wirtschaftlichen Interessen verfolgt. Der eingangs geschilderte Zielkonflikt zwischen privatem Informationsmarkt, informatorischer Bürgerpartizipation und Teilhabe des Staates am Wert seiner Informationsbestände findet so aus wechselnder Perspektive Berücksichtigung. Der Darstellung und Bearbeitung der einzelnen Modelle liegt dabei ein wiederkehrendes Muster zugrunde. Zunächst werden für jedes Modell die (denkbaren) steuerungspolitischen Aspekte erläutert. Hier wird ausgeführt, welchen der zahlreichen politischen und wirtschaftlichen Interessen aufgrund der zu erwartenden Auswirkungen durch das jeweilige Modell am ehesten entsprochen und welche Konsequenzen dies für nicht im selben Umfang beachtete Interessen nach sich ziehen würde. Hiernach werden einzelne Praxisbeispiele genannt, die bereits entsprechend dem jeweiligen Modell verfahren. Den Praxisbeispielen schließt sich sodann eine Darstellung des rechtlichen Rahmens an, welchen es für das jeweilige Modell zu beachten gilt. Die rechtliche Zulässigkeit der Modelle wird also nicht vorausgesetzt. Vielmehr soll durch die Einteilung in unterschiedliche Ansätze (kostenlos/Gebühr/Marktpreise) zunächst nur die Zuordnung unterschiedlicher rechtlicher Fragestellungen ermöglicht werden. a) Das Modell der kostenlosen Informationsabgabe Unter kostenloser Abgabe wird die Abgabe von Informationen des Staates an Dritte verstanden, ohne dass der Staat und seine Verwaltung für diese Leistung ein Entgelt oder eine Gebühr erheben. Sämtliche Kosten der Informationserhebung, Bearbeitung und Diffusion werden vom Staat getragen und somit über allgemeine Steuermittel finanziert (sog. Public Domain Strategie).62 Kostenlos ist die Informationsdistribution insoweit also nur für den Bürger. Auch die kommerzielle Weiterverwertung der erlangten Informationen wird im Rahmen des Modells der kostenlosen Informationsabgabe als zulässig angesehen. Eine Differenzierung zwischen kommerziellen und sonstigen Informationsgesuchen findet nicht statt. Insoweit fördert dieses Modell maximal die Interessen privater, nichtkommerzieller Informationsgesuche, aber auch die der privaten Informationswirtschaft. Letztere hat kostenlosen Zugriff auf staatliche Informationen 62 Definition einer Public Domain Variante für den Bereich der Geodaten bei Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 17.

III. Zum Gang der Bearbeitung

37

als „Rohstoff“ für weiterführende Produkte und Leistungen. Der Verzicht des Staates auf ein Entgelt kommt insoweit einer „Anschubsubvention“ gleich. Alleine die wirtschaftlichen Interessen des Staates an einer unmittelbaren Partizipation am Wert seiner Informationen bleiben in diesem Modell unberücksichtigt. b) Das Gebührenmodell Eine Art „vermittelnde“ Position kommt dem Gebührenmodell zu, da hier die Kosten für Wirtschaft und Bürger i. d. R. geringer sind als im Marktmodell, die öffentliche Hand jedoch auch (im begrenzten Umfang) am Wert ihrer Informationsbestände partizipieren kann. Das Gebührenmodell geht dabei von einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Informationsdistribution und -nutzung aus. Es bestehen öffentlich-rechtliche Normen, die dem Bürger einen Anspruch auf Zugang zu bestimmten staatlichen Informationen gewähren und für diese Verwaltungsleistung eine Gebühr vorsehen. Auch eine Berücksichtung des wirtschaftlichen Wertes der Informationen muss sich daher im Rahmen der gebührenrechtlichen Grundsätze bewegen. c) Das Marktmodell Das Modell der Abgabe von staatlichen Informationen zu Marktpreisen kommt dem Interesse der öffentlichen Hand nach wirtschaftlichem Handeln und Entlastung der öffentlichen Haushalte maximal entgegen. Es ermöglicht eine unmittelbare Partizipation des Staates am (Markt-) Wert seiner Informationen. Denn das Marktmodell geht von einer Abgabe bestimmter Informationen des Staates zu ihrem vollen wirtschaftlichen Wert aus. Der Staat nimmt hierzu in Privatrechtsform vergleichbar einem Privaten am Wettbewerb teil. Soweit also von einem reinen Marktmodell gesprochen wird, bezieht sich dieses auf eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen durch den Staat selbst. Eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen durch Private ist prinzipiell zwar auch im Marktmodell nicht ausgeschlossen, doch entsprechen die erstgenannten Modelle sehr viel stärker den Interessen der Privatwirtschaft. 3. Zum Gang der Bearbeitung im engeren Sinne Einer Untersuchung der spezifischen Rechtsfragen in den drei Modellen (der Informationsverteilung) sind allgemeine Aspekte einer „Informationsordnung“ in Kapitel B vorgelagert. Hiervon umfasst sind tatsächliche Determinanten für den Umgang mit staatlichen Informationen, die nicht unmittelbar rechtlicher Natur sind, die Anwendung des Rechts gleichwohl mitbestimmen. Zum einen wird an dieser Stelle herausgearbeitet, was unter den Begriff der „staatlichen

38

A. Einführung, Grundkonflikte und Gang der Bearbeitung

Informationen“ bzw. der „Verwaltungsinformationen“ zu fassen ist. Zum anderen werden hier die für das Informationsdreieck aus Staat, Bürger und Wirtschaft bestimmenden Faktoren benannt, die auch innerhalb einer rechtlichen Untersuchung zu beachten sind. Hierzu zählt die Informations- und Kommunikationstechnologie als treibendes Element eines grenzüberschreitenden Marktes für Informationsdienstleistungen und -produkte ebenso wie der Umstand, dass es sich bei einem Großteil staatlicher Informationen zunächst um solche handelt, für die der Staat über ein Monopol verfügt. An die Darstellung des Untersuchungsgegenstandes und der bestimmenden tatsächlichen Faktoren schließt sich sodann in Kapitel C ein Überblick über die „Europäischen Grundlagen einer kommerziellen Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors“ an. Hier werden zunächst die zentralen europäischen Initiativen vorgestellt, die schließlich in der Richtlinie 2003/98/EG ihren vorläufigen Abschluss gefunden haben. Daneben wird untersucht, welche Vorgaben sich bereits aus den allgemeinen Regeln des EG-Vertrages für eine wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationsbestände ergeben. Im Mittelpunkt steht hierbei die Frage nach Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln der Artt. 81 ff. EG. Den drei Modellen ebenso vorangestellt ist Kapitel D, welches als „Allgemeiner Teil“ diejenigen Vorgaben des nationalen Rechts zum Gegenstand hat, die es ebenfalls für jedes Modell (in unterschiedlicher Ausprägung) zu beachten gilt. Hier findet sich der Gedanke einer „informationellen Grundversorgung“ behandelt, wie er im zunehmenden Maße in der Diskussion um ein (Verwaltungs-) Informationsrecht verwendet wird. Geprüft wird, ob sich aus der Verfassung und hier insbesondere aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG und dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip Vorgaben ableiten lassen, die es unabhängig vom einzelnen Modell im Sinne eines Untermaßverbots immer bei einer Ausgestaltung des Informationszugangs zu berücksichtigen gilt. In gebotener Kürze wird an dieser Stelle also auf die verfassungsrechtliche Argumentation für erweiterte Informationsrechte und eine Art „Mindestversorgung“ des Bürgers mit Informationen des Staates eingegangen. Ferner werden in diesem „Allgemeinen Teil“ der Arbeit die zu beachtenden Maßstäbe der wirtschaftsbezogenen Freiheitsrechte herausgearbeitet, sowie die Voraussetzungen einer Anwendbarkeit des einfachgesetzlichen Wettbewerbrechts dargelegt. Daneben finden in knapper Form Aspekte des Datenschutzrechts und des Schutzes geistigen Eigentums als begrenzende Faktoren einer Kommerzialisierung von staatlichen Informationen Berücksichtigung. Im Anschluss werden die bereits oben beschriebenen Modelle der Informationsverteilung in den Kapiteln E, F und G entwickelt. Die Bearbeitung schließt in einem Resümee und einer Zusammenfassung der einzelnen Ergebnisse in Thesen (Kapitel H).

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren Im Mittelpunkt des folgenden Kapitels steht die tatsächliche Ausgangssituation, ohne dass hieraus schon rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden sollen. Vielmehr werden die verschiedenen Faktoren benannt, die es bei der sich anschließenden rechtlichen Betrachtung zu berücksichtigen gilt und die bereits im Rahmen der dargestellten Zielkonflikte angeklungen sind. Neben einer Annäherung an den übergeordneten Begriff „Information“ (unter I.1) wird dabei zunächst der Frage nachgegangen, welche Informationsbestände des Staates in die nachfolgenden rechtlichen Überlegungen einbezogen sein sollen (unter I.2). Anschließend werden unter Heranziehung des Begriffs der „Kommerzialisierung“ diejenigen Aspekte benannt, die zum einen die Einordnung staatlicher Informationen als ökonomisches Gut bedingen, zum anderen aber auch zu einer Begrenzung von Interessen nicht wirtschaftlicher Art führen können (unter I.3). Hiernach soll kurz die bereits angeklungene Bedeutung der Informations- und Kommunikationstechnologie für das Entstehen eines Informationsmarktes dargelegt werden (unter II.). Sodann wird zur informatorischen Sonderstellung der Verwaltung ausgeführt (unter III.) und die Konsequenzen benannt, die sich für die weitere Betrachtung aus einer Monopolstellung der öffentlichen Hand zum einen und einer Wettbewerbssituation zum anderen ergeben (unter IV.).

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut 1. Zur Vielseitigkeit des Informationsbegriffs Den Begriff der Information einheitlich und fachübergreifend zu definieren, wird übereinstimmend als nicht möglich angesehen.1 Es bestehen philosophisch-mathematische,2 kommunikationswissenschaftliche und wirtschaftswis1 Kloepfer, Informationsrecht, § 1 Rn. 52; Hoeren, JuS 2002, 947; Wiebe in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 93 (99 f.); Bode, zfbf 49 (1997), 449; Scheele, ZögU, Bd. 21 (1998), 293 (295); hierzu auch Hoffmann-Riem in: ders./ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 (10); Kuhlen, Privatisierung des Wissens, S. 14 (Fn. 11); Zulauf, Informationsqualität, S. 29 f; so wohl auch Dreier in: FS Büllesbach, S. 65 (69). 2 Z. B. Lyre, Die Quantentheorie der Information, Berlin 1998; Floridi (Hrsg.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Computing and Information, New York/Oxford 2002. Siehe auch Kloepfer, Informationsrecht, § 1 Rn. 53 und Weber, Recht auf Infor-

40

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

senschaftliche Definitionen,3 die allesamt entsprechend ihrer wissenschaftlichen Ausrichtung unterschiedliche Ansätze und Schwerpunkte beinhalten. Auch innerhalb der jeweiligen wissenschaftlichen Kategorien besteht zumeist keine Einigkeit,4 teilweise wird das Bestehen eines eigenen rechtswissenschaftlichen Informationsbegriffs gänzlich verneint.5 Ähnlich unklar ist damit auch der Begriff der Informationsgesellschaft.6 Soweit nicht der Begriff der Informationen, sondern das Wort „Daten“ rechtlichen Regelungen zugrunde liegt, wird ebenfalls dessen „Inhaltsarmut“ beklagt.7 Die Vielzahl der Definitionsansätze beruht nicht zuletzt auf der nahezu unbegrenzten Menge der betroffenen Bereiche. Schon die rechtswissenschaftliche Perspektive auf Informationen lässt unzählige Verknüpfungen zu. So findet sich in nahezu allen Rechtsgebieten ein unmittelbarer Informationsbezug, sei dies die verfassungsrechtlich verbürgte Informationsfreiheit, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, die Akteneinsicht im Verwaltungsverfahrensrecht nach § 29 VwVfG, der Schutz von Wissen und Know-How über das Urheber- oder Patentrecht, oder der strafrechtliche Geheimnisschutz.8 Innerhalb des Grundgesetzes findet sich allerdings das Wort „Information“ allein in Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG („Erbinformationen“) verwendet. Selbst der die Informationsfreiheit gewährleistende Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG verzichtet auf die Bezeichnung „Information“ bzw. „informieren“. Viel-

mationszugang, S. 41 f. zur von Claude E. Shannon begründeten Informationstheorie aus mathematischer Sicht. 3 Siehe die Auswahl bei Spinner, Die Wissensordnung, S. 26, Fn. 21. 4 Bode, zfbf 49 (1997), 449 (451); Hoeren, JuS 2002, 947 f.; Dreier in: FS Büllesbach, S. 65 (69): „Auffächerung des Informationsbegriffs“; vgl. zur allg. Begriffsvielfalt auch Fleissner et al., Der Mensch lebt nicht vom Bit allein, S. 3 ff. 5 Druey, Information als Gegenstand des Rechts, S. 3, 29: Recht sei selber eine von vielen Arten von Informationen. In der Konsequenz könne das Recht folglich unmöglich alle Informationen zum Gegenstand haben. 6 Vgl. zu Problemen der Beschreibungsformel „Informations- oder Wissensgesellschaft“ Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (107 ff.); Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 33 (35 f.); Hoffmann-Riem in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 (10); Gröschner, VVDStRL Bd. 63 (2003), 344 (358 ff.) sowie Pitschas, DuD 1998, 139 (139), alle m. w. N. Entsprechend dieser Unschärfen treten z. B. ebenfalls Probleme bei statistischer Erfassung der Informations- und Wissensaktivität einer Volkswirtschaft auf, vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, S. 85 f. 7 So z. B. durch Bull, Grundprobleme des Informationsrechts, S. 26 ff. Ausgangspunkt des Datenschutzes seien nicht die Daten selbst, sondern vielmehr Interessen von Individuen in bezug auf Informationen. Vgl. zur begrifflichen Differenzierung von Daten und Informationen auch Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 158 (167) und einleitend Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 19 m. w. N. 8 Vgl. zu weiteren Beispielen der „kaum überschaubaren Weite des Feldes“ Ebsen, DVBl. 1997, 1039.

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

41

mehr umschreibt Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG die Informationsfreiheit als das Recht, „sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten“. a) Der weite immaterielle Informationsbegriff Ohne auf gruppenspezifische Abgrenzungen einzugehen, kann als Ausgangspunkt einer Definition gelten, dass Informationen zu Wissen führen, welches beim Empfänger bestimmte Verhaltensformen bedingen kann, jedoch nicht muss,9 und im klassischen Sinne zwar unkörperlich, jedoch auf die Verbreitung mittels eines Mediums oder eines Kommunikators angewiesen sind.10 Entsprechend weit ist der Begriff der Information zu verstehen. Gerade ihr immaterieller Zustand lässt Informationen zu einem Wirtschaftsgut werden, dass sich einer Gleichsetzung mit klassischen materiellen Gütern entzieht.11 So haben Informationen i. d. R. hohe Erstproduktionskosten, aber zumeist geringe Vervielfältigungskosten. Sie bieten sich daher für eine schnelle Diffusion zu geringen Kosten an.12 Selbst bei mehrfacher Nutzung verbrauchen sich Informationen dabei nicht, sie sind im eigentlichem Sinne eine „unbegrenzte Ressource“. Gleichwohl kann sich ihre Wertigkeit aufgrund zeitlicher Umstände oder allgemeiner Zugänglichkeit reduzieren (Aktualität, Exklusivität).13 Letztlich lassen sich Informationen nicht auf die Funktion als Ware begrenzen. So bestehen Informationen zum individuellen Gebrauch und daneben wahlweise als Wirtschaftsgut, Erkenntnis-, Kultur- bzw. öffentliches Gut,14 wo9 Hoffmann-Riem in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 (12); ähnlich Lenk in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 59 (73); Scherzberg in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 195 (199); Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 160 (166). Vgl. auch Ebsen, DVBl. 1997, 1039; Pitschas, DuD 1998, 139; Hammer in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff, S. 49 (50); Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 39; Windsheimer, Information als Interpretationsgrundlage, S. 17 ff. Zum Begriff des Wissens vgl. Spinner, Die Wissensordnung, S. 24 ff. 10 Lenk in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 59 (70); Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (108); Spinner, Die Wissensordnung, S. 25. Zugleich bedeutet dies jedoch keine vollständige Verdinglichung von Information, vgl. Zulauf, Informationsqualität S. 31; siehe auch die Definition bei Wojahn, Konzentration globaler Medienmacht, S. 23 f. 11 Zulauf, Informationsqualität, S. 30. Neben der Objektbezogenheit aufgrund der Notwendigkeit eines Mediums kann daher auch an die Wirkung der Information angeknüpft werden. So z. B. Dreier in: FS Büllesbach, S. 65 (70). 12 Scheele, ZögU, Bd. 21 (1998), 293 (295); Picot in: Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information, S. 42 (56) mit einer Aufzählung weiterer charakteristischer Eigenschaften; Zulauf, Informationsqualität, S. 32; siehe auch Picot/Scheuble in: Mantwill (Hrsg.), Informationswirtschaft und Standort Deutschland, S. 15 (16); Spinner, Die Wissensordnung, S. 28 ff. 13 Picot in: Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information, S. 42 (56).

42

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

mit die unterschiedlichen Funktionen unmittelbar auf den eingangs geschilderten Interessenkonflikt zurückführen. b) Konkretisierung über die Trägermedien für Informationen Erfolgt eine Konkretisierung der in Frage stehenden Informationen, so wird zumeist nicht der Begriff der Informationen an sich definiert, sondern ihre verschiedenen Verkörperungs- und Speicherformen. Informationen selbst bleiben ein nicht unmittelbar greifbares Immaterialgut. So erfolgt i. d. R. im Rahmen der Kommentierungen zur Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG keine Definition des Begriffes der Information, wohl aber des Begriffes der Informationsquelle. Als Informationsquellen kommen hiernach aufgrund weiter Begriffsbestimmung jegliche Träger von Informationen beliebiger Art in Betracht.15 Da als Informationsquelle auch kommunizierende Personen und sämtliche Kommunikationsmedien Berücksichtigung finden,16 erscheint eine Definition von Informationen, losgelöst von ihrem Kommunikator bzw. übermittelnden Medium unnötig, die Übergänge zumindest aus rechtswissenschaftlicher Sicht fließend.17 Eine „Materialisierung“ des Informationsbegriffs für das Recht erscheint darüber hinaus ohnehin notwendig, wenn an rechtliche Institute angeknüpft werden soll, die ursprünglich für körperliche Gegenstände entwickelt wurden.18 So sind zwar die geltenden Eigentumsregeln nicht unmittelbar auf Informationen anwendbar,19 aber auch das Immaterialgüterrecht, mit dem diese Lücke geschlossen werden sollte, knüpft an Träger von Informationen an. So ist z. B. im Urheberrecht gem. §§ 1, 2 Abs. 2 Urhebergesetz (UrhG) nur das Werk als Ausdruck eines geistigen Schöpfungsaktes geschützt, die Idee dagegen bleibt ungeschützt.20 Dies folgt dem Verständnis, dass eine Idee zur Schutzwürdigkeit der Individualität bedarf, die bloße Priorität einer Idee schutzwürdige Individualität 14 Spinner in: Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information, S. 65 (73 f); ähnlich Kloepfer, Informationsrecht, § 1 Rn. 55. 15 Betghe in: Sachs (Hrsg.), Art. 5 Rn. 54; Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 98; Wendt in: Münch/Kunig, (Hrsg.), Art. 5 Rn. 22; Herzog in: M/D, Art. 5 Abs. 1 S. 2 Rn. 87. 16 Gostomzyk, JuS 2002, 228 (229) nennt als Beispiel Gerichtsverhandlungen. 17 Shapiro/Varian, Information Rules, S. 3 definieren daher Information auch als „anything that can be digitized – encoded as a stream of bits (. . .)“. 18 Druey, Information als Gegenstand des Rechts, S. 4 sieht Informationen daher nur „reflexweise“ als Rechtsgegenstand. 19 Wiebe in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 93 (102); hierzu auch Hoeren, JuS 2002, 947 (948). 20 Fromm/Nordermann, Urheberrecht, § 22 Rn. 2; Wenzel, Urheberrecht für die Praxis, Rn. 0.2 ff.; auf diesen Umstand verweist auch Kuhlen, Privatisierung des Wissens, S. 16 (Fn. 14). Ausnahmen sind z. B. der strafrechtliche Geheimnisschutz und der

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

43

jedoch noch nicht begründen soll.21 Letztlich wird auch für diese Argumentation die Notwendigkeit der Beweisgeeignetheit ausschlaggebend gewesen sein. Denn die Einzigartigkeit einer Idee lässt sich eben erst dann belegen, wenn sie eine körperliche Form erhalten hat. Ebenso knüpfen die Begriffsbestimmungen der bestehenden IFG an Informationsträger an, ohne aber die Anwendbarkeit des jeweiligen Gesetzes von einer bestimmten Art der Speicherung abhängig zu machen. Gem. § 2 Nr. 1 des IFGSH sind Informationen i. S. d. Gesetzes alle in Schrift-, Bild-, Ton- oder DVForm oder auf sonstigen Informationsträgern bei Behörden vorhandene Informationen und gem. § 2 Nr. 2 IFG-SH Informationsträger alle Medien, die Informationen in Schrift-, Bild-, Ton- oder Datenverarbeitungsform oder in sonstiger Form speichern können.22 Gleichlautend ist insoweit auch die Definition von Informationen über die Umwelt gem. § 2 Abs. 3 UIG. Entsprechend des auf Umweltinformationen begrenzten Anwendungsbereiches erfolgt im UIG allerdings eine Beschränkung inhaltlicher Art. Eine Definition von Informationen als solche gibt es auch hier nicht. Letztlich folgt diesem Verständnis auch die Definition in § 2 Nr. 1 IFG des Bundes, welche zusätzlich aber den amtlichen Bezug der umfassten Informationen hervorhebt. „Amtliche“ Informationen sind hiernach jede amtlichen Zwecken dienenden Aufzeichnungen, unabhängig von der Art ihrer Speicherung.23 Sinn und Zweck eines derart umfassenden Informationsbegriffes ist es, „eine offene und umfassende Auslegung sicherzustellen“.24 Wohl auch, um den Versuch einer Definition zu vermeiden, wird teilweise nur auf die Begriffe „Akte“ oder „Dokument“ abgestellt. Die Europäische Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors trägt zwar den Begriff „Informationen“ in ihrem Titel, in den inhaltlichen Vorgaben wird gleichwohl durchgehend der Begriff „Dokument“ verwendet.25 Hierdurch soll zum Ausdruck gebracht werden, dass vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/98/EG nur bei öffentlichen Stellen bereits Schutz des gesprochenen Wortes. Bei Letzterem steht jedoch nicht der Schutz der Information, sondern vielmehr das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen im Vordergrund. 21 Fromm/Nordermann, Urheberrecht, § 22 Rn. 2; Weber in: FS Druey, S. 1009 (1012), allerdings mit dem Hinweis, dass dieses Grundkonzept des Urheberrechts den Anforderungen der (digitalen) Informationsgesellschaft nicht mehr gerecht werde. 22 Fast wortgleich die Begriffsbestimmungen in § 3 des IFG NRW. 23 In der Begründung des Gesetzentwurfes, BT-Drs. 15/4493 heißt es hierzu etwas missverständlich: „Eine amtliche Information erfasst alle Formen von festgehaltener und gespeicherter Information, die auf einem Informationsträger gespeichert ist.“ 24 So die Begründung zum IFG-SH, vgl. LT-Drs. 14/2374, S. 12. Kritisch hierzu Friedersen, NordÖR 2001, 89. 25 Der Titel des Richtlinienvorschlages der Kommission, KOM(2002)207 – endg. v. 05.06.2002 lautete dagegen: „Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Verwertung von Dokumenten des öffentlichen Sektors“, verzichtete also auch im Titel auf den Begriff der „Information“.

44

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

vorhandene Informationen erfasst werden und insoweit eine Informationsbeschaffungspflicht durch die Richtlinie den öffentlichen Stellen nicht vorgegeben wird. Ähnlich erfolgte die Formulierung im Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz Brandenburgs (AIG-Bbg). Gem. § 3 AIG-Bbg sind Akten im Sinne des Gesetzes alle schriftlich, elektronisch, optisch, akustisch oder auf andere Weise aufgezeichneten Unterlagen, soweit diese ausschließlich amtlichen oder dienstlichen Zwecken dienen. Nicht erfasst werden sollen Vorentwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil des Vorgangs sind und spätestens nach dessen Abschluss vernichtet werden.26 Dies entspricht dem umfassenden materiellen Aktenbegriff von Akte, wie er sich in § 29 VwVfG darstellt.27 Zumindest für den Rechtsanwender erscheint ein Abweichen vom Überbegriff „Information“ allerdings eher verwirrend. Im allgemeinen Sprachgebrauch sind die Begriffe „Dokument“ und „Akte“ noch immer eng mit einem rein papierbasierten Schriftgut verbunden, was dem entwicklungsoffenen Ansatz der Informationsfreiheitsgesetze und der Richtlinie 2003/98/EG nicht gerecht wird. Erst Informationssammlungen in digitaler Form ermöglichen eine umfassende Entfaltung des wirtschaftlichen Potentials staatlicher Informationen. Insoweit spricht einiges dafür, bei Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht, den Begriff „Dokument“ durch den der „Information“ zu ersetzen. c) Zwischenergebnis Insgesamt wird deutlich, dass sich die Definitionen im rechtlichen Kontext trotz wechselnder Begrifflichkeiten nicht stark voneinander unterscheiden. Im Mittelpunkt steht hier eine Begriffskonkretisierung unter Bezugnahme typischer Trägermedien von Informationen. Es erfolgt eine „Materialisierung“ der in Frage stehenden Informationen. Zugleich wird versucht, eine Beschränkung auf bestimmte Trägermedien zu vermeiden und hierdurch der Vielfältigkeit von Informationen zu entsprechen sowie eine notwendige Definition entwicklungsoffen zu gestalten. Zur Vermeidung von Verständnisproblemen sollte der Begriff der „Information“ nicht durch „Dokument“ oder „Akte“ ersetzt werden. Eine darüber hinausgehende, abschließende Definition ist nicht notwendig, da über den Gebrauch des Begriffes „Information“ auch in der bestehenden Diskussion um eine mögliche Kommerzialisierung von staatlichen Informationen kein Streit besteht. Wird die Reichweite von Informationsrechten diskutiert, so steht hierbei nicht die Frage der begrifflichen Einordnung als „Information“ im Mittelpunkt, sondern vielmehr, welche staatlichen Informationsinhaber Anspruchsverpflichtete eines Informationsrechts sein können oder müssen. 26

Fast wortgleich § 3 Abs. 2 IFG Berlin. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 13; Bonk/Kalkhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 29 Rn. 8 ff. 27

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

45

2. Verwaltungsinformationen als Teilmenge staatlicher Informationen Für die weitere Bearbeitung soll zunächst ein umfassendes Verständnis von staatlichen Informationen zugrundegelegt werden. Anknüpfungspunkt ist hierbei nicht ein bestimmter Sektor staatlicher Betätigung, sondern vielmehr die generelle Verfügbarkeit staatlicher Informationen. Insoweit liegt dieser Arbeit ein ähnlich umfassender Ansatz zugrunde, wie er in der Richtlinie 2003/98/EG seinen Niederschlag gefunden hat. Auch hier wurde (zunächst) nicht zwischen einzelnen staatlichen Sektoren unterschieden, sondern jegliche staatliche Informationen einbezogen, die Gegenstand von – wie auch immer gearteten – Publizitätsmechanismen sind oder sein könnten.28 Unberücksichtigt bleiben kann insoweit auch eine Differenzierung zwischen den drei staatlichen Gewalten. Verwaltungsinformationen, für die über IFG eine allgemeine Zugänglichkeit besteht, bilden insoweit nur eine Teilmenge des Untersuchungsgegenstandes „staatliche Informationen“. Einbezogen sind vielmehr auch juristische Informationen wie Gesetzestexte oder Gerichtsurteile. Dieser Ansatz erscheint um so mehr legitim, als man berücksichtigt, dass zwar aufgrund unterschiedlicher verfassungsrechtlicher oder einfachgesetzlicher Maßgaben eine Publizität solcher Informationen besteht, der Prozess der Publizität und insbesondere die Verteilung von Informationen aber zumeist ähnlichen Grundmustern folgt. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Umstand, dass der Gleichheitsgrundsatz, aber auch das Wettbewerbsrecht unabhängig vom Ursprung der Informationen für sämtliche Bereiche der Verteilung Bedeutung entwickeln kann. Im weiteren Verlauf der Arbeit wird die Bezeichnung „staatliche Informationen“ daher als Oberbegriff verstanden, gleichbedeutend mit dem Begriff „Informationen des öffentlichen Sektors“, wie er sich in der europäischen Debatte etabliert hat. Informationen aus den Bereichen der Legislative, Judikative und Exekutive werden unter diesem Sammelbegriff zusammengefasst. Der Begriff der „Verwaltungsinformationen“ findet dagegen nur dann Verwendung, wenn davon ausgegangen wird, dass die in Frage stehenden Informationen aus dem Bereich der Exekutive stammen.29 28 Allerdings mit einem umfangreichen Katalog an Ausnahmen in Art. 1 Abs. 2 z. B. für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Hochschulen und Bibliotheken. 29 Diese Differenzierung zugrundelegend auch Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Einleitung Rn. 1. Bestehen Informationen aufgrund der Verwaltungstätigkeit der Legislative und Judikative, findet der Begriff der Verwaltungsinformation daher regelmäßig nur dann Anwendung, soweit die handelnden Organe nicht innerhalb ihrer verfassungsrechtlich determinierten Funktion tätig werden. Entsprechend wurde die Wahrnehmung verfassungsrechtlich determinierten Funktionen vom Anwendungsbereiche der bereits in Kraft getretenen IFG ausgenommen. Vgl. § 2 Abs. 1 S. 2 IFG Berlin; § 3 Abs. 3 Nr. 2 IFG-SH; § 2 Abs. 2 S. 1 IFG NRW. Gleiches gilt im Umweltinformationsrecht, vgl. § 2 UIG. Aufgrund der demokratischen Funktion einer „öffentlichen Legislative“ wird eine Privilegierung gegenüber den Transparenzverpflichtungen der

46

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

3. Das Kommerzialisierungsverständnis in der Informationsdebatte Unter Kommerz wird wirtschaftliches Handeln verstanden, das auf Gewinnmaximierung ausgerichtet ist.30 Der Begriff der Kommerzialisierung findet Anwendung, wenn der Wandel ehemals nicht an Gewinn orientierter gesellschaftlicher Abläufe und Strukturen hin zu einem marktorientierten Verhalten beschrieben werden soll und Prozesse der Standardisierung und Orientierung am größtmöglichen Umsatz ideelle Werte verdrängen.31 Beschrieben wird hierdurch auch der Übergang eines ehemals öffentlichen Guts zur Ware, also zu einem wirtschaftlichen Gut.32 Ebenfalls ist die Weiterverwertung von Gütern und das Entstehen neuer Wertschöpfungsketten unter den Begriff der Kommerzialisierung zu fassen, ohne dass es zwingend zu einem Ersetzen von bestimmten, nicht an Marktprinzipien orientierten Prozessen kommen muss. Insbesondere mit Blick auf die Transformation ehemals öffentlicher Güter zur privaten Ware beinhaltet das Schlagwort „Kommerzialisierung“ auch Kritik an der Neuorientierung an marktwirtschaftlichen Grundsätzen. Werden Güter nach Marktprinzipien verteilt, ist die Stellung von marktschwachen Teilnehmern und ihr Zugang zu ehemals kostenlosen Gütern gefährdet. Die individuelle Kaufkraft und Nachfrage des Marktteilnehmers bestimmt dann über Produktion und Verteilung des Wirtschaftsgutes Information.33 Es besteht die Möglichkeit, dass Allokations- und Distributionsfunktionen des Marktes34 nicht mehr zu einer der Funktion und Bedeutung des (Wirtschafts-) Guts für die Allgemeinheit angeExekutive gleichwohl teilweise vollständig abgelehnt, vgl. Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE § 3 Rn. 20; Schild, RDV 2000, 96 (101). Im Grünbuch KOM(1998)585, S. 12 werden Verwaltungsinformationen dagegen als „Informationen über die Arbeitsweise von Staat und Verwaltung“ definiert und dem entsprechend auch Informationen der Judikative (Urteile) und Legislative (Gesetzestexte, Informationen des Parlaments) mit einbezogen. Das Begriffsverständnis ist hier weiter. 30 Meier, Medienwissenschaft Schweiz, 2/2000, S. 29. 31 Der Vorgang der Kommerzialisierung dient daher auch als Indikator sozialen Wandels, vgl. z. B. zur Verbindung von kommerzieller Fernsehwerbung und sozialen Wandels Schmidt/Spieß, Die Kommerzialisierung der Kommunikation, 1. Aufl. Frankfurt am Main 1996. Zur Einordnung des Begriffes „Kommerzialisierung“ in die publizistischwissenschaftliche Debatte vgl. Meier, Medienwissenschaft Schweiz, 2/2000, S. 29 ff. 32 Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 160 (172). So wohl teilweise auch Roßnagel et al., Digitalisierung der Grundrechte?, S. 45: „Langfristig dürfte die Privatisierung und kommerzielle Aneignung auch in die Nischen der Informationsproduktion vordringen, in denen Wissen bisher noch vom Gewinnstreben ausgeschlossen war und als öffentliches Gut behandelt wurde.“ Zu staatlichen Informationen als „Public Good“ auch Lopez, The Dissemination of Spatial Data, S. 18 f. 33 Schulz/Held/Kops, Freie öffentliche Kommunikation, S. 107. 34 Die Allokationsfunktion des Marktes bezeichnet die effiziente Verwendung von Ressourcen für die produktivsten Zwecke, die sog. Distributionsfunktion die gerechte und anreizverträgliche Verteilung innerhalb der Gesellschaft, vgl. Schulz/Held/Kops, Freie öffentliche Kommunikation, S. 107.

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

47

messenen Verteilung führen. Es können Marktmängel oder Marktversagen auftreten.35 Das Bundesverfassungsgericht formulierte in seiner Glykol-Entscheidung: „Allerdings garantiert der Markt als Einrichtung nicht, dass stets ein bestimmter oder gar hoher Informationsstand besteht. Die am Markt verfügbaren Informationen sind häufig nicht vollständig. Auch haben nicht alle am Markt verfügbaren Informationen gleich gute Voraussetzungen, um von ihren Adressaten aufgenommen und folgenreich verarbeitet zu werden.“36

Hinzu tritt ein weiterer Aspekt: Werden ehemals öffentlich zugängliche Informationsquellen privatisiert und kommerzialisiert,37 so fallen die Informationsquellen als Folge dessen entweder nicht mehr unter den Grundrechtstatbestand der „Allgemeinzugänglichkeit“ i. S. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG oder können aufgrund des Verlustes der Verfügungsberechtigung nicht mehr als solche durch den Staat definiert werden.38 Neben Informationsbeständen des Staates rücken daher zunehmend auch private „Informationsmonopole“ in die Diskussion um einen „gerechten“ Zugang.39 Kloepfer hebt hervor, dass es öffentliche Informationen im Sinne von „common goods“ auch in privater Hand gibt, sich Ansprüche der Allgemeinheit also auch gegen diese richten können.40 In diese Richtung einer „Sozialpflichtigkeit privater Informationsbestände“ gingen die Eckpunkte eines geplanten, aber als gescheitert zu bezeichnenden „Verbraucherinformationsgesetzes“, welches Informationsansprüche des Verbrauchers gegenüber Verwaltungsträgern hinsichtlich Produktionsweg und Inhaltsstoffen bestimmter Produkte privater Unternehmen normieren sollte.41 35 Vgl. zu dem Begriff des Marktversagens im Bereich der Medien Heinrich, Medienökonomie, Bd. 2, S. 43. Siehe auch Schulz/Held/Kops, Freie öffentliche Kommunikation, S. 107 f., Fn. 317 ff. m. w. N. 36 BVerfGE 105, 252 (267) – „Glykol“. 37 Z. B. auch im Bereich der genetischer Daten, vgl. zur Kommerzialisierung in diesem Bereich Trute in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, S. 290 (333 ff). 38 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Einleitung Rn. 27. Mit Blick auf das „Zielgut Informationsfreiheit“ ebenfalls kritisch Lerche, Jura 1995, 561 (564). 39 Kloepfer, DÖV 2003, 221 (230): „Sozialpflichtigkeit privater Meinungsmacht“; ähnlich Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (309); Hoffmann-Riem in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Infrastruktur, S. 81 (83 f.); Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (358). Unter bestimmten Voraussetzungen wird ein Anspruch auf Informationsteilhabe auch gegen privatrechtlich organisierte Einheiten ohne „öffentlich-rechtlichen Funktionsbezug“ durch die Rechtsprechung bejaht, vgl. z. B. OLG Köln, AfP 2001, S. 218 f. 40 Kloepfer, Informationsrecht, § 4 Rn. 26 unter Verweis auf BVerfGE 104, 44 ff. – „Kurzberichterstattung“. 41 Entwurf eines Verbraucherinformationsgesetzes (VerbIG) v. 08.03.2002, BT-Drs. 14/8738, abrufbar unter http://www.verbraucherministerium.de/verbraucher/verbigentwurf.pdf (zuletzt abgerufen am 27.11.2003). Der unionsgeführte Bundesrat versagte dem Gesetz am 21.07.2002 die erforderliche Zustimmung. Zuvor hatte der Deutsche Bundestag dem Gesetzentwurf am 17.5.2002 zugestimmt. Vgl. hierzu Frenz, ZG 2002,

48

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

Die Verwendung des Begriffs „Kommerzialisierung“ beinhaltet daher teilweise auch Bedenken gegenüber einem rein an Gewinn orientierten Handeln und der hiermit einhergehenden Gefahr des Ausschlusses einzelner gesellschaftlicher Gruppen vom Informationszugang. Es wird darauf hingewiesen, dass der sich durchsetzende Trend zur Kommerzialisierung nicht die allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien außer Kraft setzen dürfe42 und ohne eine Begrenzung oder Kompensation der Privatisierung und Kommerzialisierung einstmals öffentlicher Informationsbestände eine Teilung der Gesellschaft verstärkt werde.43 Die dabei aufgeworfenen rechtlichen Fragestellungen fügen sich nahtlos in eine interdisziplinäre Diskussion über die Kommerzialisierung von Informationen und die Vermittlung von Wissen überhaupt ein.44 Diese kann aufgrund ihrer Loslösung vom insoweit zu engem Rahmen juristischer Systematik nicht weiter verfolgt werden. Festzuhalten gilt aber, dass ein kritisches Verständnis des Begriffes „Kommerzialisierung“ um so mehr an Bedeutung gewinnt, je stärker ausgeprägt der freie Zugang zu bestimmten Gütern, Leistungen und Möglichkeiten zuvor gewesen ist.45 4. Informationen des Staates als ökonomisches Gut Um überhaupt als Objekt möglicher Kommerzialisierungsbestrebung zu gelten, müssen Informationen des Staates als handelbares Gut eingeordnet werden können. Eine solche Einordnung ist unproblematisch möglich. Informationen an sich erhalten bereits einen ökonomischen Wert durch die Abhängigkeit ökonomischer Entscheidungsprozesse von den ihnen verfügbaren Informationen.46 Da 226 ff. sowie Schröter/Salmen, Entwurf eines Verbraucherinformationsgesetzes (VerbIG), Abschlussbericht, Universität Bremen, Juli 2002. Als Reaktion auf das Scheitern eines Bundesgesetzes haben einzelne Länder entsprechende Landesregelungen erlassen, vgl. z. B. das Gesetz zur Information der Verbraucher und Verbraucher im Lebensmittelverkehr im Land Berlin v. 15.05.2003. 42 Hoffmann-Riem in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.) Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 9 (54). 43 Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (254). 44 Schiller, in: Leggewie/Maar (Hrsg.), Internet & Politik, S. 134 ff. m. w. N.; Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information; Heidelberg 1997; Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, Köln 1997; Branscomb, Who owns Information?: from privacy to public access, New York 1994. Siehe auch schon Schiller (Hrsg.), Die Verteilung des Wissens: Information im Zeitalter der großen Konzerne, Frankfurt a. M. 1984. 45 Meier, Medienwissenschaft Schweiz, 2/2000, S. 29. 46 Bössmann in: Albers et al. (Hrsg.), Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften (HdWW), 4. Bd. S. 184; Picot/Scheuble in: Mantwill (Hrsg.), Informationswirtschaft und Standort Deutschland, S. 15 (16); zur Einordnung von Informationen als Güter auch K. Weber, Recht auf Informationszugang, S. 43. Niedergeschlagen hat sich die wirtschaftlichen Konsequenzen von Informationen in zahlreichen wirtschaftlich motivierte Informationsansprüchen, vgl. unten B.I.6.

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

49

Informationen jedoch nicht nur wirtschaftliche Entscheidungen beeinflussen, sondern selbst auch Produktionsfaktor, Zwischen- oder Endprodukt sein können,47 werden sie auch als eine dominierende unternehmerische Ressource überhaupt angesehen.48 Materielle Wirtschaftsgüter treten somit in ihrer Bedeutung teilweise hinter immateriellen Gütern zurück. Bei der Einordnung von Informationen als ökonomisches Gut wird vorausgesetzt, dass es Teilnehmer am wirtschaftlichen Geschehen gibt, für die diese Informationen einen potenziellen Nutzen beinhalten und aufgrund dessen eine (positive) Zahlungsbereitschaft hervorrufen.49 Dass Informationen einen solchen Nutzen und somit auch eine Zahlungsbereitschaft des Interessenten hervorrufen können, ist unzweifelhaft und ausführlich in der Literatur unter den Stichworten „Informationsmarkt“ und „Informationsgesellschaft“ beschrieben worden.50 Teilweise werden anknüpfend an den Begriff der Informationsgesellschaft Informationen gar als vierter Produktivfaktor angesehen, neben den drei klassischen Produktionsfaktoren Arbeit, Kapital und Boden.51 Es wird betont, dass die Informationsgesellschaft die industrielle Gesellschaft abgelöst habe.52 Staatliche Informationen verfügen schon aufgrund der Vielzahl an Nutzungsmöglichkeiten über einen besonderen Wert. Aufgrund der Vielfältigkeit staatlicher Aufgabenerfüllung werden Informationen mit ebenso vielfältigen gesellschaftlichen Bezügen zusammengetragen, bearbeitet und archiviert. Hinzu kommt, dass Informationen durch den Staat frei von Wirtschaftlichkeitszwängen über lange Zeitperioden erhoben wurden und diese Informationsbestände aufgrund der zumindest nicht vordergründigen Marktausrichtung noch immer 47 Siehe zu diesen Kategorien mit einzelnen Beispielen Bode, zfbf 49 (1997), 449. Grundsätzlich zur Bedeutung von Informationen als Ausgangspunkt weiterführender Entwicklungen auch das Programm der Bundesregierung bmb+f (Hrsg.), Information als Rohstoff für Innovation. Zur Bedeutung der Wissensgesellschaft für die wirtschaftliche Entwicklung sei auch auf den Schlussbericht der Enquete-Kommission „Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderung und Antworten“, BT-Drs. 14/9200, S. 260 ff. verwiesen. 48 So Picot/Franck, in: Das Wirtschaftsstudium, 17. Jg. (1988), S. 544. Ebenso das Programm der Bundesregierung „Wissen schafft Märkte“, BMWi/bmb+f (Hrsg.), März 2001, S. 1. Hierzu kritisch aufgrund einseitiger ökonomischer Betrachtung Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 160 (168, Fn. 34). 49 Pethig in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 1 (2); ähnlich Stettner in FS Knöpfle, S. 351 (359). 50 Vgl. nur die Beiträge in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, Köln 1997; Kubicek et al. (Hrsg.), Die Ware Information – Auf dem Weg zu einer Informationsökonomie, Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft Bd. 5, Heidelberg 1997. Siehe auch die Nachweise bei Masing, VVDStRL Bd. 63 (2003), 377 (393 Fn. 46). 51 So z. B. Spinner, Die Wissensordnung, S. 129; Mähring, EUZW 1991, 748 (751); Wojahn, Konzentration globaler Medienmacht, S. 28; Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 1 m. w. N. 52 Wojahn, Konzentration globaler Medienmacht, S. 30.

50

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

über einen nicht unerheblichen Vertrauensvorsprung gegenüber der Privatwirtschaft verfügen.53 Für die unterschiedlichsten Interessenrichtungen (auch Privater) kann der Informationsbestand des Staates daher eine (wirtschaftlich) nutzbare Quelle darstellen. Die von der Europäischen Kommission im Rahmen des eContent-Programms als wesentlich erachteten Themenbereiche umfassen z. B. Rechtsinformationen ebenso wie geografische Informationen (einschließlich Grundbuch-, Umwelt-, meteorologischer und ozeanografischer Informationen), Reise- und Verkehrsinformationen oder auch gesellschaftspolitische Informationen (z. B. über Bevölkerungsstruktur, Gesundheit oder Verbraucherverhalten).54 Die Entfaltung des wirtschaftlichen Potenzials der vom Staat gesammelten und verwalteten Informationen folgt dabei – trotz deren nahezu unbegrenzten Vielfältigkeit – vergleichbaren Mustern. Zum einen dienen diese Informationen als Wissensbasis. Ein in allen Themenbereichen vertretendes Geschäftsmodell besteht daher in der Sammlung und Verknüpfung von Informationen aus verschiedensten (staatlichen) Quellen zu spezifischen Fragestellungen.55 Zu nennen ist hier z. B. die Sammlung von Wirtschaftsinformationen in (privaten) Unternehmensregistern, die Sammlung von wissenschaftlichen und technischen Informationen in Form von Patentregister oder juristische Informationssysteme. Der (wirtschaftliche) Mehrwert besteht hier jeweils in dem erleichterten Zugriff auf Informationen, ohne dass sie durch den einzelnen Nutzer aufwendig zusammengetragen werden müssten. Die oft aufwendige Informationssammlung und deren themenspezifische Bündelung wird so zur geldwerten Dienstleistung.56 Der zweite Ansatz geht über das bloße Sammeln und Bündeln von Informationen hinaus. Er besteht in der Verknüpfung von Dienstleistung und Information. Ein Beispiel bietet der eCommerce-Sektor, soweit klassische Finanzdienstleistungen mit zusätzlichen Informationsdienstleistungen verknüpft werden, denen die kundenspezifische Analyse von staatlichen Informationen zugrunde liegt. Ähnlich verhält es sich mit Wetterdienstleistungen, wenn sich Speditionsunternehmen individuelle Fahrtenrouten auf der Grundlage staatlich erhobener Wetterinformationen zusammenstellen lassen. Auch das Angebot von Naviga53

Burkert in: Aichholzer/Burkert, Public Sector Information in the Digital Age, S. 3

(7). 54

Europäische Kommission, eContent Arbeitsprogramm 2001–2002, S. 11 f. Vgl. Volman in: Aichberger/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 (94 f.). Die Studie von Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 15 nennt als Beispiel das Angebot von „www.UpMyStreet.com“. Hier werden als Dienstleistung Privatpersonen Informationen über ihre Wohngegend angeboten. Das Unternehmen sammelt öffentlich zugängliche, aber weit zerstreute Informationen (z. B. Grundstücks- und Immobilienpreise, Schulinformationen oder die jeweilige Kriminalstatistik), bündelt diese und hält sie nach Postleitzahlen sortiert zum Abruf bereit. 56 Siehe hierzu die Beispiele bei Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 14 ff. 55

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

51

tionssystemen ist schließlich hierzu zu zählen, welche auf die umfangreichen staatlichen Vermessungs- und Katasteramtinformationen zurückgreifen, um für den Nutzer ein aktuelles Verkehrsleitsystem zur Verfügung stellen zu können. Eine (auch wirtschaftliche) Aufwertung erhalten Informationen des Staates zudem durch die Art ihrer Erhebung. Der öffentliche Sektor verfügt aufgrund exklusiver Informationserhebung – teilweise mittels hoheitlichem Zwang, einer flächendeckenden Organisationsstruktur und einer von Marktzwängen unabhängigen Positionierung – über eine privilegierte Stellung auf dem Informationssektor.57 Im weit geringeren Umfang als dies auf private Marktteilnehmer zutrifft, muss sich die Erhebung von Informationen durch den Staat an wirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Überlegungen orientieren. So verfügt der Staat über exklusive Informationen aufgrund eines „Erhebungsmonopols“, aber auch aufgrund des Umstandes, dass er selbst dann „Rohinformationen“ produziert, wenn die Kosten der Erhebung den zu erwartenden Erlös eines Verkaufes übersteigen. Nicht zuletzt aus diesem Grund wird die öffentliche Hand als größter Produzent von Informationen in Europa bezeichnet und der Wert staatlicher Informationen in Europa auf jährlich 68 Mrd. A geschätzt.58 5. Exklusive Nutzungsrechte als Voraussetzung einer Kommerzialisierung Sobald Marktmechanismen mit Blick auf Informationen der öffentlichen Hand erwogen werden, rückt eine Folge wirtschaftlicher Verteilungsmodi in den Vordergrund: Allgemein wird davon ausgegangen, dass zur Kommerzialisierung staatlicher Informationen nach marktwirtschaftlichen Prinzipien zumindest eine teilweise Exklusivität immer erforderlich sein wird.59 Teil des Exklusivitätsverständnisses ist dabei das „Recht des ersten Zugriffs“, da sich der Wert von Informationen im hohen Maße über ihre Aktualität bestimmt.60 Entsprechend de57

Vgl. Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193. Pira International, Kommerzielle Nutzung von Information des öffentlichen Sektors (Zusammenfassung), S. 5 f. Auf die Problematik solcher statistischen Rechnungen aufgrund begrifflicher Unklarheiten wurde bereits oben hingewiesen, vgl. hierzu auch Deutscher Bundestag (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, 1998, S. 85 f. 59 K. Weber, Recht auf Informationszugang, S. 44 f.; Hammer in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff, S. 49 (52); ähnlich auch Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (359). Allgemein zur Notwendigkeit von (ausschließlichen) Verwertungsrechten Pethig in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 1 (10 ff.). 60 Aus Sicht des KG Berlins hätte dagegen im Verfahren um „berlin.de“ zwischen dem Begriff einer „exklusiven Nutzung“ und eines bloßen „Rechts des ersten Zugriffs“ differenziert werden müssen. Der Antrag der Klägerin wurde hinsichtlich der Verwendung des Begriffes „exklusiv“ als teilweise zu unbestimmt bewertet und die Klage aus diesem Grund als teilweise unzulässig abgelehnt, vgl. KG Berlin, AfP 2001, 519 ff. – „berlin.de“. 58

52

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

finieren Teile der Literatur Wissens-Exklusivität als „zeitlichen Vorsprung im Wissen“.61 Die Bedeutung der Exklusivität für eine Kommerzialisierung von Gütern ergibt sich aus der Annahme, dass erst die Möglichkeit, das „öffentliche Gut“ staatliche Informationen in ein privates Gut zu wandeln, einen privaten Markt eröffnet. Die exklusive Verfügungsgewalt über eine Information bringt Dritte dazu, hierfür einen Preis zahlen zu wollen. Nur wenn ein Interessent keine Möglichkeit sieht, sich die Information billiger oder gar kostenlos zu beschaffen, wird er hierfür einen Preis zahlen, der sich an Marktmechanismen ausrichtet.62 Nur dann kann überhaupt von einem Marktpreis gesprochen werden. Zugleich bietet die Exkludierbarkeit eines Gutes Anreiz für Private, es zu produzieren, da sie sich ihren Aufwand aufgrund exklusiver Verteilungsmacht entlohnen lassen können. Entsprechend anerkannt ist in der Informationsökonomie daher das notwendige Bestehen ausschließlicher Verwertungsrechte an Informationsgütern,63 z. B. zum Schutz individuellen Wissens in Form von Patentund Know-how-Schutz für Unternehmen.64 Da jedoch bestimmte Anforderungen erfüllt sein müssen, um Informationen z. B. über das Urheberrecht einen Schutz zukommen lassen zu können und zudem durch die Rechtsordnung Ausschließlichkeitsrechte i. d. R. nur zeitlich begrenzt gewährt werden, stellt Stettner zu Recht fest, dass auch der zivilrechtlichen Informationsordnung der Grundsatz des „Gemeingebrauchs an Informationen“ zugrunde liegt.65 Besteht keine Exkludierbarkeit für ein Gut, vermindert sich ggf. auch die Anreizfunktion, dieses Gut über Marktmechanismen zur Verfügung zu stellen. Eine nur suboptimale Bereitstellung nicht exkludierbarer Güter oder Dienstleistungen durch Private kann eine Folge hiervon sein. Daher stellt regelmäßig der Staat nicht exkludierbare Güter bereit.66 Insoweit hat die Exkludierbarkeit eines Gu61 Roßnagel et al. (Hrsg.), Digitalisierung der Grundrechte? S. 46. Auch Eßer stellt bzgl. der Gleichbehandlung von Wettbewerbern auf die Möglichkeit des gleichzeitigen Zugriffs ab. Dieser sei sekundengenau über einen elektronischen Datenbankzugriff möglich, vgl. Eßer, JurPC-Web-Dok. 119/2001, Abs. 9. 62 Roßnagel et al. (Hrsg.), Digitalisierung der Grundrechte? S. 46: „Einen Tauschwert kann eine Information nur dann erlangen, wenn sie zuvor monopolisiert und privat angeeignet wurde“; Liebherr, Basler Schriften zur europäischen Integration, Nr. 41 (1999), S. 7. 63 Hierzu Pethig in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 1 (10 ff.) m. w. N. 64 Eine tabellarische Übersicht der immaterialgüterrechtlichen Schutzsysteme findet sich bei Wiebe in: Fiedler/Ulrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 93 (151). Zugleich entwickelt sich aber zunehmend die Ansicht, dass gerade mit Blick auf eine „Wissensgesellschaft“ dieses Schutzsystem einer Neuordnung bedarf, vgl. einleitend Weber in FS Druey, S. 1009 (1023) unter Verweis auf Thesen von Lawrence Lessing, The future of ideas, New York 2001, S. 143 ff. 65 Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (360). 66 Siehe hierzu Detering, Ökonomie der Medieninhalte, S. 140 f.

I. Informationen des Staates als Wirtschaftsgut

53

tes für eine Produktion durch Private eine höhere Bedeutung als für den Staat, da für diesen die marktmäßige Bereitstellung nur eine Option unter mehreren weiteren Formen der Aufgabenerfüllung darstellt. Dies gilt auch für die Distribution staatlicher Informationen. Hinzu kommt, dass die Anreizfunktion exklusiver Verfügungsmacht für eine marktmäßige Verteilung von Informationen durch den Staat dann kein zu beachtendes Argument darstellt, wenn diese Informationen nur ein „Nebenprodukt“ der staatlichen Aufgabenerfüllung darstellen. Ein Großteil staatlicher Informationen wird auch ohne ein wirtschaftliches Anreizsystem weiter produziert werden. Die Anreizfunktion der Exkludierbarkeit kann sich für staatliche Informationen daher nur auf weiterführende Produkte und Dienstleistungen beziehen, die auf staatlichen (Roh-) Informationen aufbauen. Vergleichbar mit weiteren Bereichen der Daseinsvorsorge wirft eine Exklusivität von Informationen rechtliche Fragestellungen auf. So steigen mit der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung von Informationen auch die Ansprüche an eine gerechte Teilhabe. Zunehmend wird daher versucht, Mindestzugänglichkeiten zu Informationen auch (verfassungs-) rechtlich zu begründen. Neben der inhaltlichen Komponente einer Gefährdung des freien Informationszugangs zu bedeutsamen Informationen werden durch Exklusivitätsabreden zwischen Verwaltung und Privaten zudem wettbewerbsrechtliche Aspekte relevant.67 Zwei jüngere Entscheidungen des Kammergerichts Berlin verdeutlichen dies. In beiden Fällen musste sich das Kammergericht Berlin mit Fragen der (wettbewerbs-) rechtlichen Zulässigkeit einer exklusiven Weitergabe von Informationen der öffentlichen Hand an private Wirtschaftsunternehmen auseinandersetzen.68 Erfolgt eine wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen durch Private, sind im Ergebnis zwei „Exklusivitätsebenen“ zu unterscheiden: Einerseits das Einräumen exklusiver Verwertungsrechte für originäre staatliche Informationen (1. Ebene) und andererseits die Rechte exklusiver Verwertung, die sich lediglich auf weiterführende Produkte und Dienstleistungen beziehen, die von Privaten oder auch der öffentlichen Hand auf der Grundlage staatlicher (Roh-) Informationen neu geschaffen wurden (2. Ebene). Vornehmlich für die erste Ebene der Exklusivität an staatlichen Informationen verdient die Frage der Zulässigkeit besondere Beachtung, da Informationen des öffentlichen Sektors häufig mehr Funktionen zukommen, als lediglich ein handelbares Gut auf dem Informations67 Im Grünbuch KOM(1998)585, S. 17 heißt es zur Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs, dass dies auch dann geschehen könne, „wenn Nutzungsrechte an halbstaatliche oder private Stellen vergeben oder mit diesen Ausschließlichkeitsverträge geschlossen oder wenn Informationen für eine Partei früher freigegeben werden als für eine andere“. 68 KG Berlin, Urt. v. 06.03.1998, Az.: 5 U 8442/97 = NJW 1998, 3573 ff., Urt. v. 19.06.2001, Az.: 5 U 10475/99 = AfP 2001, 519 ff. = GewArch 2002, 52 ff. = JurPC Web-Dok. 217/2001 – „berlin.de“.

54

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

markt zu sein. Eine spätere Exkludierbarkeit (2. Ebene) ist dagegen weniger problematisch, soweit diese sich nur auf neue „höherwertige“ Produkte bezieht und der Erstzugriff auf staatliche Informationen weiterhin frei gewährleistet ist. 6. Wirtschaftlich motivierte Informationsrechte In der folgenden Bearbeitung wird nicht ausführlich auf die wirtschaftliche Funktion von Informationen des Staates eingegangen, vielmehr werden diese als wirtschaftliches Gut an sich behandelt. Es findet keine Beschränkung auf nur solche Informationen statt, die durch Private über „wirtschaftlich motivierte Einsichtsrechte“ vom Staat erlangt werden können. Erfasst werden hiervon (staatliche) Informationen, die für das wirtschaftliche Zusammenspiel von Marktakteuren als derart bedeutsam eingestuft wurden, dass der Gesetzgeber bereits spezifische Zugangsrechte etabliert hat. Sie stellen damit nur einen Ausschnitt wirtschaftlich relevanter Informationen dar. Nicht verkannt wird aber, dass Informationen des Staates gerade aufgrund ihrer wirtschaftlichen Funktion ein Marktwert zukommt. Wirtschaftlich motivierte Einsichtsrechte können daher als Beispiel für Transparenz- und Informationsansprüche gelten, die sich gerade aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen in der nationalen Rechtsordnung durchgesetzt haben. Die Gründe, die zu rein wirtschaftlich motivierten Informationsrechten geführt haben, liegen auf der Hand: Informationen kommt seit jeher hohe Bedeutung für wirtschaftliches Handeln zu.69 Wirtschaftsinformationen dienen im Sinne einer Informationsvorsorge als Grundlage für wirtschaftspolitische Entscheidungen des Staates.70 Daneben gelten Informationen als eine wesentliche unternehmerische Ressource.71 Wirtschaftliche Investitionen bestimmen sich im hohen Maße nach der Kenntnis relevanter Faktoren (z. B. Umwelt-, Verbraucher- oder Infrastrukturinformationen).72 Um wirtschaftliche Zwecke zu verfolgen, kann z. B. auf die Informationen des Handelsregisters, des Grundbuches oder öffentlich zugänglicher Schuldnerverzeichnisse zurückgegriffen werden.73 Die Rechtsordnung hat hier ein wirtschaftliches Interesse als Legitimation für 69 Vgl. schon v. Hayek, American Economic Review, Vol. 35 (1945), p. 519–530. Siehe auch Picot/Scheuble in: Mantwill (Hrsg.), Informationswirtschaft und Standort Deutschland, S. 15 ff. m. w. N. 70 Beispiele bei Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 118. Verwiesen wird hier z. B. auf den Jahreswirtschaftsbericht gem. § 2 Abs. 1 Stabilitätsgesetz oder den Subventionsbericht der Bundesregierung nach § 12 Abs. 2, 3 Stabilitätsgesetz. 71 Bode, zfbf 49 (1997), 449 mit Verweis auf Picot/Franck in: Das Wirtschaftsstudium, 17 Jg. (1988), S. 544 ff. 72 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 116 ff. stellt auf den nicht abschließenden Sammelbegriff der „Wirtschaftsinformation“ ab. 73 Zu wirtschaftlich motivierten Informationsrechten und den hier aufgezählten Beispielen umfangreich und detailliert Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 58 ff.

II. IuK-Technologie: Voraussetzung einer kommerziellen Nutzung

55

bestimmte Auskunftsansprüche ausdrücklich anerkannt. Die erlangten Informationen dienen als Wissensbasis für wirtschaftliche Entscheidungen, z. B. dem Erwerb eines Baugrundstückes in einem Industriegebiet, der Gründung einer Handelsgesellschaft oder der Überprüfung der finanziellen Situation eines möglichen Geschäftspartners.74 Lodde beschreibt daher wirtschaftliche Informationsrechte als solche Normen, „die zur Durchsetzung vermögenswerter Rechte, zur Wahrnehmung wirtschaftlicher Chancen oder zur Wahrung außerhalb des öffentlichen Dienstes liegender beruflicher Interessen einen Informationszugang eröffnen“.75

Während wirtschaftlich motivierte Informationsrechte also einen Anspruch auf Zugang zu solchen Informationen bieten, die aus Sicht des Informationsempfängers an eine bereits vorhandene oder im Entstehen begriffene wirtschaftliche Situation anknüpfen, geht die Einordnung von staatlichen Informationen als Wirtschaftsgut hierüber hinaus. Wie bereits oben dargestellt wurde, erschöpft sich der Wert von Informationen nicht in der Funktion als „notwendiges Werkzeug der Güterproduktion“.76 Informationen des Staates muss nicht unmittelbar eine wirtschaftsbezogene Funktion innewohnen, um selbst Wirtschaftsgut zu werden.

II. IuK-Technologie: Voraussetzung einer kommerziellen Nutzung Schon bevor die Verwaltung über einen heute als selbstverständlich anzusehenden Zugang zum Internet und den Vorteilen der Informations- und Kommunikationstechnologie (IuK) verfügte, wurden Marktmodelle für das Bereitstellen von durch öffentliche Einrichtungen finanzierte und produzierte Informationen diskutiert.77 Auch nehmen schon seit geraumer Zeit öffentliche Einrichtungen wie der Deutsche Wetterdienst oder das Bundesamt für Statistik mit ihren Informationsprodukten am Marktgeschehen teil. Daneben findet seit langem eine Verwertung und Weiterverarbeitung von Informationen des Staates durch die Presse und den Rundfunk in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe statt. Entsprechend positiv wurden durch die etablierten Vertreter eines Informationsmarktes die Forderungen des Grünbuches der EU KOM(1998)585 sowie letztlich die Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG begrüßt.78 74

Wojahn, Konzentration globaler Medienmacht, S. 28. Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 58. 76 Mayer-Schönberger, Information und Recht, S. 5. 77 Z. B. auf dem Gebiet der Fachinformation, siehe hierzu Bundesrechnungshof, Gutachten Fachinformation, S. 9 ff. 78 Vgl. Europäische Kommission, Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen: Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch KOM(1998)585. 75

56

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

Dass Informationsbestände des Staates aber in einem Umfang zur Ware werden können, wie es zur Zeit auf europäischer und nationaler Ebene diskutiert wird, ist nur durch die spezifischen Eigenschaften der IuK-Technologie möglich geworden.79 Dem Internet kommt hierbei aufgrund seines – noch immer nicht vollends ausgeschöpften Innovationspotenzials – die zentrale Schlüsselfunktion zu.80 Durch die Digitalisierung von Informationen besteht die Möglichkeit, große Mengen von Informationen zeitgleich einer großen Menge von Personen über das Internet zugänglich zu machen.81 Eine Digitalisierung ermöglicht unbegrenzte Vervielfältigung aber auch Kombination und individuelle Bündelung von Informationen zu geringen Kosten.82 Aufgrund der vollständigen globalen Vernetzung sind Informationsdiensten sowohl auf Produzenten- als auch auf Empfängerseite keinerlei (nationale) Grenzen gesetzt.83 Es entsteht somit eine große Anzahl neuer – potenziell grenzüberschreitender – Informationsdienstleistungen, die erst durch den Einsatz der IuK-Technologie möglich (und rentabel) werden. Knotenpunkt der Sammlung aber auch der Distribution bildet das Internet. Mögliche Dienstleistungen reichen dabei von einer bloßen Weitergabe der Informationen, über eine erweiterte Wertschöpfung durch das Sammeln, Bearbeiten und Verknüpfen von Rohdaten bis hin zu einem einheitlichen Angebot aus ursprünglicher Dienstleistung und Informationen (z. B. auf dem E-Commerce Sektor).84 79 Roßnagel et al, Digitalisierung der Grundrechte?, S. 45; Reinermann, Der öffentliche Sektor im Internet, S. 22. Vgl. zur IuK-Technologie als Motor des gesellschaftlichen Wandels auch Hamer in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff, S. 26 ff. Zu der Bedeutung von IuK für die Informations- und Wissensökonomie Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (102 ff.) 80 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (261); Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 30. Auf die spezifischen Eigenschaften des Internets und die hierdurch aufgeworfenen Fragestellungen einer Regulierung soll hier nicht weiter eingegangen werden. Vgl. aber Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (244 ff.) m. w. N. 81 Digitalisierung bezeichnet die Umwandlung von Inhalten in binäre Daten bzw. Bits, wodurch diese Inhalte einer Verarbeitung durch den Computer zugeführt werden, vgl. Zulauf, Informationsqualität, S. 30 (Fn. 13). Erst die Digitalisierung ermöglicht die für neue Dienste notwendige Verringerung und Verdichtung von Daten, da hierdurch eine massive Ausweitung der Übertragungskapazitäten erreicht werden konnte. Vgl. auch Klotz, Informations-Ökonomie, Computer Fachwissen 2000, S. 6 (10); Hamer in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff, S. 29 f. sowie Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 28 m. w. N. 82 Klotz, Informations-Ökonomie, Computer Fachwissen 2000, S. 6 (10). Vgl. zur Nichtrivalität von Medieninhalten im Konsum auch Detering, Ökonomie der Medieninhalte, S. 21 f. 83 Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 158 (171): „Entgrenzung durch Information“; ähnlich Branscomb, Who owns Information? S. 173. 84 Pira International, Kommerzielle Nutzung von Information des öffentlichen Sektors (Zusammenfassung), S. 14. Siehe zur Definition des Begriffs „Informationsdienstleistung“ Zulauf, Informationsqualität, S. 47 f. Besonders ausgeprägt zur Zeit auf

II. IuK-Technologie: Voraussetzung einer kommerziellen Nutzung

57

Bedingt durch die technischen Entwicklungen treten zudem verstärkt Konvergenzen zwischen einzelnen Diensten und ihren technischen Voraussetzungen (Leitungsnetze, Empfangs- bzw. Endgeräte) auf, wodurch die Entwicklungsmöglichkeit neuer Dienste zusätzlich forciert wird.85 Die Entwicklung von drahtlosen Inhaltediensten (UMTS) wird ebenfalls als Impulsgeber für die Entwicklung eines Marktes für staatliche Informationen gewertet.86 Allein dem westeuropäischen Markt für mobile Datenanwendungen mit digitalen Inhalten (sog. Mobile Content) wird bis zum Jahr 2006 ein Wachstum von A 2 auf A 7,8 bis A 27,4 Milliarden prognostiziert.87 Aufgrund der dargestellten Erwägungen hat die europäische Initiative „eContent“ speziell die Förderung einer elektronischen Inhalteindustrie zur Aufgabe.88 In der Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors wird die Förderung digitaler Inhalte ebenfalls besonders hervorgehoben. Grundsätzlich gilt die Richtlinie für sämtliche Formen staatlicher Informationen, unabhängig von der Art des Informationsträgers. Dass der Hintergedanke gleichwohl eine elektronische Inhalteindustrie gewesen ist, zeigt der in Art. 3 S. 2 statuierte Grundsatz. Dieser bestimmt, dass Dokumente für eine kommerzielle Weiterverwendung soweit wie möglich in elektronischer Form zur Verfügung gestellt werden sollen. Neben dem Entstehen einer Vielzahl von potenziellen wirtschaftlichen Dienstleistungen und Produkten auf dem Informationsmarkt eröffnet die IuKTechnologie zugleich einen völlig neuen Blickwinkel auf solche Informationsleistungen, die primär durch den Staat erbracht werden. Aufgrund der Digitalisierung seiner Informationsbestände und der sich hieraus ergebenden „Nichtrivalität im Konsum“ ist es dem Staat prinzipiell möglich, zu sehr viel geringeren Kosten als zuvor, eine sehr viel größere Menge an Bürgern mit staatlichen Informationen zu versorgen. Für einige Bereiche staatlicher Informationen hat daher der Haushaltsgesetzgeber bereits die Möglichkeit der kostenlosen Abgabe als Ausnahme zu den Grundsätzen des § 63 Bundeshaushaltsordnung (BHO) dem Gebiet der Geoinformation, vgl. hierzu Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, S. 10 ff.; Grünbuch KOM(1998)585, S. 11. Aus diesem Grund gewinnt gerade die Frage der Kosten erheblich an Bedeutung. Eine restriktive Bereitstellung der Rohinformation kann sich als konkrete Marktbarriere für neue Dienste darstellen, Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, S. 4. Grünbuch KOM(1998)585, S. 11. 85 Siehe zu der fortschreitenden Konvergenz im Mediensystem als Ausgangspunkt Europäische Kommission, Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien und ihre ordnungspolitischen Auswirkungen, KOM(97)623, 1997. 86 Erwägungsgrund (5) der Richtlinie 2003/98/EG. 87 Vgl. hierzu die im Auftrag der Europäischen Kommission erstellte Studie von Andersen, Digitaler Content für globale Mobilfunkdienste, Luxemburg 2002, S. 6. 88 Zur eContent-Initiative der Europäischen Kommission unten C.II.2.

58

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

formuliert. Diese Ausnahmen gelten allerdings nur für elektronische Publikationen.89 Die Einrichtung von Online-Datenbanken ist nur ein Beispiel dafür, wie der Staat mit Mitteln der IuK-Technologie versucht, einer zunehmenden „Informationsflut“ und hierdurch steigenden Ansprüchen an eine bürgerfreundliche Aufbereitung staatlicher Informationen gerecht zu werden.90 Der Kostenvorteil einer Online-Publikation gegenüber klassischen Formen der papierbasierten Veröffentlichung liegt auf der Hand. Während die Kosten für die Erstellung des Ausgangsdokuments noch einander entsprechen, entfallen für den Online-Bereich anschließend sämtliche Produktions- und Vertriebskosten.91 Lediglich die Kosten für Wartung und Aktualisierung der Online-Datenbank bleiben bestehen. Das dort eingestellte Dokument kann beliebig oft abgerufen werden, die Möglichkeit, dass eine Publikation aufgrund der hohen Nachfrage vergriffen ist, entfällt. Aufgrund dieser geringen Kostenintensität erhöhen sich die Anforderungen, welche an das staatliche Informationsverhalten gestellt werden. Einerseits steigen die grundsätzlichen Ansprüche an Umfang und Qualität der durch den Staat zur Verfügung gestellten Informationen,92 andererseits werden die geringen (Online-) Vertriebskosten regelmäßig als Argument für möglichst kostenlose Informationen angeführt.93 Nachdrücklich wurden derartige Forderungen – unter Verweis auf die technischen Möglichkeiten – für den Bereich der Gesetzespublikation, aber auch der Urteilsöffentlichkeit formuliert.94

89

Hierzu ausführlich unten E.IV.3.d). Besonders deutlich wird dies in dem Bereich der elektronischen Entscheidungspublikationen durch die Gerichte selbst. Vgl. für eine Übersicht über die bestehenden Rechtsprechungsdatenbanken Walker, JurPC Web-Dok. 100/1998, Abs. 80 ff. 91 Soweit allerdings schon bestehende Printdokumente in digitale Formate überführt werden sollen, werden die hierdurch entstehenden Kosten auch als Begründung für eine kostenpflichtige Abgabe der digitalisierten Informationen herangezogen. So z. B. im Bereich der Geoinformationen, vgl. Lopez, The Dissemination of Spartial Data, S. 2. 92 Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (85): Elektronische Bereitstellung von Informationen ist Grundversorgungsaufgabe und damit allgemeine Pflicht des Gemeinwesens. Vgl. hierzu auch schon den Schlussbericht der Enquete-Kommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, BT-Drs. 13/11004 v. 22.06.1998, Kapitel 7 „Bürger und Staat 21“ sowie Groß, DÖV 2001, 159 (161) und Tiedemann, NVwZ 1997, 1187 (1188). In den USA wurde der Freedom of Information Act (FOIA) im Jahr 1996 dahingehend novelliert, dass die anspruchsverpflichtete Behörde relevante Informationen auch in elektronischer Form zur Verfügung stellen muss. Vgl. zum „Electronic Freedom of Information Act“ Gellmann, DuD 1998, 446 ff. 93 Eßer, JurPC Web-Dok. 119/2001, Abs. 15; Herberger, JurPC Web-Dok 84/1998, Abs. 15. Ähnlich auch Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (308). 94 Vgl. z. B. Herberger, JurPC Web-Dok. 340/2003 und Berkemann, JurPC WebDok. 188/1999. Für eine Veröffentlichungspflicht sämtlicher Gerichtsentscheidungen im Internet siehe auch Kuß, Öffentlichkeitsmaxime der Judikative, S. 263 ff. 90

III. Zum staatlichen Informationsmonopol

59

Für die weitere Bearbeitung ist festzuhalten, dass die neuen technischen Möglichkeiten einerseits die Forderung einer Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen forcieren. Für eine Publizität staatlicher Informationen bietet das Internet die ideale Plattform. Zugleich ermöglicht der Einsatz von IuK-Technologien aber auch privaten Marktteilnehmern zu geringen Kosten den Vertrieb elektronischer Publikationen. Hierdurch werden exklusive Distributionsverfahren, die ihre Rechtfertigung in den anfänglich hohen Kosten elektronischer Bereitstellung fanden, zunehmend in Frage gestellt.95 Letztlich führt der Einsatz von IuK-Technologie damit auch zu einer Verschärfung des Wettbewerbs zwischen öffentlichen und privaten Angeboten. Denn oftmals wurde es privatwirtschaftlichen Initiativen überlassen, Geschäftsmodelle für das Internet zu entwickeln, die nun – nachdem sie ihre Tauglichkeit bewiesen haben – zunehmend auch für die staatliche Aufgabenerfüllung attraktiv werden.

III. Zum staatlichen Informationsmonopol Eine rechtliche Betrachtung ihrer wirtschaftlichen Nutzung macht es notwendig, sich die Besonderheiten staatlicher Informationen zu vergegenwärtigen. Wie bereits deutlich geworden ist, sind Informationen des Staates erforderlich, um gesellschaftliche Partizipation, aber auch staatliche Aufgabenerfüllung und Steuerung zu ermöglichen. Zugleich haben sie sich zu einem wesentlichen Rohstoff der Informationswirtschaft entwickelt. Je stärker sich Bedürfnisse für den Zugriff auf staatliche Informationen entwickeln, die von außen an den Staat herangetragen werden, desto mehr rückt ein weiterer Aspekt in den Mittelpunkt der Betrachtung: Der Staat verfügt über ein umfangreiches Monopol an Informationen.96 Insbesondere Initiativen des europäischen Gesetzgebers drängen auf ein Durchbrechen dieses Monopols zumindest für den Bereich der wirtschaftlichen Weiterverwertung. Aus diesem Grund gilt es, zwei Bereiche staatlicher Informationsdistribution zu unterscheiden: Zum einen Bereiche, in denen der Staat über ein echtes Monopol verfügt (hierzu unter 1.) und zum anderen solche Bereiche, in denen Private vergleichbare Informationen erheben und auch anbieten können (hierzu unter 2.). Aus der Zuordnung zu einem dieser Bereiche ergeben sich unterschiedliche rechtliche Fragestellungen.

95 Vgl. zu dieser Entwicklung mit Blick auf die vormalige Exklusivstellung der Firma SWISSLEX AG in der Schweiz die Konzeptstudie Schweizerisches Rechtsinformationssystem, S. 5, 21 ff. 96 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Einleitung Rn. 1; Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193.

60

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

1. Staatliche Informationsmonopole Staatliche Informationsmonopole ziehen sich quer durch alle drei Bereiche der staatlichen Gewalt. Sie finden primär ihre Begründung in der staatlichen Aufgabenwahrnehmung. Gesetzlich normierte Auskunftsansprüche verpflichten z. B. im Bereich des staatlichen Statistikwesens unmittelbar zur Informationserteilung gegenüber der Verwaltung. Diese rechtliche Verpflichtung stellt ein Instrument der Informationserhebung dar, auf welches private informationsverarbeitende Unternehmen nicht zurückgreifen können. Insoweit verfügt die Verwaltung über ein Monopol an Informationen und könnte daher grundsätzlich auch exklusiv Informationsprodukte und -dienstleistungen anbieten. Die Monopolisierung bestimmter Informationsbestände auf Seiten der Verwaltung ist insofern kein neues Phänomen. Regelmäßig wird hierauf verwiesen, um ein allgemeines Informationszugangsrecht unter demokratischen und Teilhabegesichtspunkten zu begründen.97 Daneben führen auch bereits angeklungene ökonomische Gründe zu einer Monopolstellung der Verwaltung. Denn in zahlreichen Informationsbereichen bestehen hohe Fixkosten für die Erhebung und Aktualisierung von Informationsbeständen, die Diffusion der Informationen ist dagegen zu sehr geringen Kosten möglich.98 Es ist in solchen Fällen ökonomischer, wenn nur ein einziges Unternehmen bestimmte Informationen produziert und dann an Dritte weitergibt. Da aber auch solche Verfahren oftmals wirtschaftlich nicht rentabel sind, die Erhebung und Diffusion bestimmter Informationen gleichwohl im öffentlichen Interesse liegen, wird der Staat hier ersatzweise tätig. Insoweit handelt es dann um meritorische Informationsgüter.99 Hierin ist der entscheidende Grund zu sehen, weshalb für bestimmte Bereiche der staatlichen Informationsproduktion und -weitergabe an Dritte ein vollständiges Zurücktreten des Staates gefordert wird (nämlich dann, wenn auch die Erhebung wirtschaftlich rentabel durch Private zu leisten ist),100 für andere Bereiche aber lediglich eine standardisierte und kostengünstige Bereitstellung von Informationen, ohne das originäre Erhebungsmonopol des Staates beseitigen zu wollen (da eine Erhebung der benötigen Grundinformationen für Private zu unrentabel wäre).101 Vielmehr wird für den letztgenannten Bereich gefordert, finanzielle Anreize zur Produktion auch für die öffentliche Hand bestehen zu lassen.102 Eine rechtliche Ver97

So z. B. Schoch, Die Verwaltung Bd. 35 (2002), 149 (156). Zu einem sog. „Wertschöpfungsparadoxon“ vgl. Fornefeld/Oefinger, Produktkonzept zur Öffnung des Geodatenmarktes. S. 6. 99 Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 7 f. 100 Z. B. im Bereich der Produktion und Distribution von Wetterdaten. 101 So z. B. im Bereich der Geobasisdaten, vgl. Fornefeld/Oefinger, Produktkonzept zur Öffnung des Geodatenmarktes. S. 6 f. 102 Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 146 f. 98

III. Zum staatlichen Informationsmonopol

61

pflichtung hierzu – etwa im Sinne eines Bestandsschutzes – besteht aber nicht.103 Ein Festhalten an Informationsmonopolen ist gleichwohl auch Gegenstand deutlicher Kritik. In der zunehmenden Abhängigkeit gesellschaftlicher, politischer und wirtschaftlicher Prozesse von Informationen sieht Schoch z. B. die Unzulässigkeit rechtlicher Strategien zur Monopolisierung von Informationen begründet.104 Weber stellt heraus, dass Ziel und Zweck von Informationen gerade in ihrer Verbreitung bestehe, und nicht in ihrer monopolistischen „Abkapselung“.105 Im Ergebnis ist zunächst festzuhalten, dass für Informationsmonopole des Staates mehrere Faktoren ursächlich sind. Unterschieden werden können zum einen solche Informationen, die bereits ihren Ursprung in einer Tätigkeit der öffentlichen Hand haben, die aufgrund der Zugehörigkeit zur staatlichen Kerntätigkeit Privaten nicht offen steht (z. B. juristische Informationen wie Gerichtsentscheidungen, Gesetze und Gesetzesbegründungen). Zum anderen bestehen Informationsmonopole aufgrund behördlicher Erhebungsmonopole, die exklusiv nur der Verwaltung zur Verfügung stehen.106 Letztlich entstehen Monopole auch auf Grundlage einer rein faktischen Überlegenheit der öffentlichen Hand, welche im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung steuerfinanziert Informationen in einem Umfang erheben, sammeln und bearbeiten kann, wie es privaten Informationsdienstleistern nur schwerlich möglich ist. In der folgenden rechtlichen Betrachtung werden mit Blick auf Informationsmonopole der öffentlichen Hand zwei Aspekte besonders relevant: Zum einen, ob die öffentliche Hand schon aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben zu einem bestimmten Grad an Publizität und Allgemeinzugänglichkeit ihrer Informationsmonopole verpflichtet ist (Stichwort „informationelle Grundversorgung“) und zum anderen, welchen einfachgesetzlichen Regelungen die öffentliche Hand unterliegt, sollte sie ihre Informationsmonopole auch wirtschaftlich Nutzen wollen.

103 So stellt auch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG ausdrücklich klar, dass öffentlichen Stellen auf Grundlage der Richtlinie nicht verpflichtet werden können, die Erstellung von Dokumenten bestimmter Art im Hinblick auf die Weiterverwendung solcher Dokumente durch eine Organisation des privaten oder öffentlichen Sektors fortzusetzen. 104 Schoch, Die Verwaltung, Bd. 35 (2002), 149 (157). 105 Weber in: FS Druey, S. 1009 (1010). 106 Z. B. § 15 BStatG (Bundesstatistikgesetz); § 92 TKG (Telekommunikationsgesetz); § 13 Zensusvorbereitungsgesetz (Gesetz zur Vorbereitung eines registergestützten Zensus); § 20 FernUSG (Fernunterrichtsschutzgesetz); § 138 BauGB (Baugesetzbuch); § 315 SGB III (Sozialgesetzbuch Teil III).

62

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

2. Informatorische Verwaltungsmonopole Staatlichen Informationsmonopolen korrespondiert die dem Staat vorbehaltene (exklusive) Erbringung einzelner Informationsleistungen gegenüber dem Bürger. Insoweit kann von „informatorischen Verwaltungsmonopolen“ gesprochen werden.107 Private Grundrechtsträger bleiben vom Zugang zu einzelnen Funktionen und entsprechenden Märkten ausgeschlossen. In der Literatur wird zwischen „genuinen Verwaltungsmonopolen kraft verfassungsrechtlichen Kompetenzvorbehalts“ und „nicht-genuinen Verwaltungsmonopolen“ unterschieden.108 Auch hinsichtlich der Art exklusiver staatlicher Informationsleistungen gilt es daher zu differenzieren. Als genuines Verwaltungsmonopol ist z. B. die regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit einzuordnen. Für sie ergibt sich nicht nur die Kompetenz der Regierung, sondern auch die Pflicht unmittelbar aus der Verfassung.109 Regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit ist damit eine originäre Staatsaufgabe. „Private regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit“ kann es nicht geben, entsprechend unbestritten ist das Monopol „Öffentlichkeitsarbeit“. Eine solche Einordnung als „absolutes“ Verwaltungsmonopol hat Konsequenzen für dessen rechtliche Zulässigkeit: Handelt es sich um eine ausschließliche – in der Verfassung angelegte – staatliche Zuständigkeit auf dem Informationssektor, kann es sich im Umkehrschluss nicht um solche privatwirtschaftlichen Funktionsbereiche handeln, für die der Schutzbereich der wirtschaftlichen Grundfreiheiten einschlägig wäre.110 Die konkrete Ausübung eines genuinen Informationsmonopols bleibt allerdings an die Grundrechte gebunden. Die Auswirkungen eines „Monopols staatliche 107 Ein „echtes“ Verwaltungsmonopol stellt das ausschließliche Vorbehalten bestimmter Funktionen für staatliche Aufgabenträger kraft spezieller Regelungen des öffentlichen Rechts dar, vgl. Scholz, Gutachten zur Privatisierung und Deregulierung des deutschen Postwesens, S. 74; ähnlich die juristische Definition des Monopolbegriffs bei Langer, Monopole als Handlungsinstrumente, S. 37 f. 108 Scholz, Gutachten zur Privatisierung und Deregulierung des deutschen Postwesens, S. 79. 109 Vgl. hierzu Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 119 ff. 110 BVerfGE 37, 314 (322); BVerfG, Beschl. v. 07.10.2003, Az.: 1 BvR 1712/01 = NVwZ 2004, 329; Scholz, Gutachten zur Privatisierung und Deregulierung des deutschen Postwesens, S. 76. Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 339; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 28. Zu einer gänzlichen Verneinung des grundrechtlichen Schutzes bei monopolisierten Tätigkeitsbereichen des Staates führt dagegen die Annahme von Otto Bachof, dass Verwaltungsmonopole im Sinne eines vom Grundgesetz vorausgesetzten „vorrechtlichen Gesamtbildes“ seit jeher ein „fester Bestandteil der deutschen Rechts- und Wirtschaftsordnung“ gewesen seien, vgl. Bachof in: Bettermann et al. (Hrsg.), Die Grundrechte, S. 155 (201 f.); ähnlich unter Verweis auf die „deutsche Verfassungstradition und Staatspraxis“ Wieland in: Dreier (Hrsg.), Art. 12 Rn. 80. Aufgrund der Möglichkeit einer „Flucht ins staatliche Monopol“ zu Recht kritisch Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 34 f. Für eine generelle Notwendigkeit der Rechtfertigung (auch bei genuinen Verwaltungsmonopolen) plädiert Weiß, VerwArch Bd. 90 (1999), 415 (418 ff.).

III. Zum staatlichen Informationsmonopol

63

Öffentlichkeitsarbeit“ auf dem privaten Markt ist allerdings als eher gering einzustufen. Private werden hierdurch noch nicht daran gehindert, ebenfalls vergleichbare Informationstätigkeiten auszuüben. Nur unter dem Titel der „Staatlichen Öffentlichkeitsarbeit“ dürfen sie derartige Leistungen nicht erbringen. Oftmals bestehen daher auch in diesem spezifischen Dienstesektor vergleichbare Angebote Privater und der öffentlichen Hand, deren einziger – aber aufgrund des damit einhergehenden Vertrauensvorsprungs nicht unerhebliche – Unterschied darin besteht, dass die staatlich erbrachten Leistungen eine größere Nähe zur Informationsquelle aufweisen und nicht im Verdacht stehen, (überwiegend) privatwirtschaftlichen Interessen zu dienen.111 Vom (im Ergebnis zu vernachlässigenden) Bereich des verfassungsrechtlich begründeten Monopols sind solche monopolartigen Informationsdienste der Verwaltung zu unterscheiden, die sich allein aus einfachgesetzlichen Regelungen ergeben. Würden derartige Tätigkeiten ohne bestehendes Verwaltungsmonopol einer privaten Ausübung zugänglich sein, so ist die Begründung des Monopols ein Eingriff in die Berufsfreiheit und entsprechend zu rechtfertigen.112 Beispiele derartiger Monopole sind z. B. einzelne Produkt- und Dienstleistungsangebote auf dem Gebiet der Geo- oder Wetterinformationen. Das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) verfügt über ein Anbietermonopol in einem Marktsegment für Schifffahrtskarten, da für bestimmte Bereiche der Seeschifffahrt nur das Kartenmaterial des BSH als zulässige Navigationshilfe gilt und deren Nutzung aufgrund einfachgesetzlicher Vorgaben auch für den privaten Schiffsverkehr rechtlich zwingend ist.113 Zwar können private Anbieter vergleichbares Kartenmaterial für dieselben Seegebiete 111 Einem Mittelweg beschreiten insofern Informationsdienste nicht staatlicher Verbraucherorganisationen wie z. B. der Stiftung Warentest. 112 BVerfGE 21, 245 (249) – „Staatliches Arbeitsvermittlungsmonopol“; Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 339; Langer, Monopole als Handlungsinstrumente, S. 70. Siehe zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 36 ff. Zum Bedürfnis der Rechtfertigung staatlicher Betreibermonopole für Spielbanken vgl. BVerfGE 102, 197 (212 ff.); VGH München, NVwZ-RR 2003, 202 ff. 113 Derartige Pflichten ergeben sich z. B. aus der Schiffssicherheitsverordnung (SchSV) v. 03.05.1971 (BGBl. I S. 641), in der Fassung der Bekanntmachung v. 18.09.1998 (BGBl. I S. 3013), geändert durch die Verordnung v. 24.06.1999 (BGBl. I S. 1462), zuletzt geändert durch Art. 2 der Dritten Schiffssicherheitsanpassungsverordnung v. 24.08.2001 (BGBl. I S. 2276) So sind Schiffseigentümer als auch Schiffsführer gem. § 13 Abs. 1 Nr. 2a SchSV i. V. m. § 7 Schiffssicherheitsgesetz (SchSG) verantwortlich dafür zu sorgen, dass auf der Brücke stet die für die jeweilige Seereise erforderlichen amtlichen Ausgaben von Seekarten und Seebüchern sowie die vom BSH herausgegeben Nachrichten für Seefahrer bei Reiseantritt vorhanden sind. Wer diesen Pflichten nicht nachkommt handelt ordnungswidrig, es drohen Geldbußen bis zu A 5000. Vgl. hinsichtlich amtlicher Seekarten und Seebücher Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (Hrsg.), Nachrichten für Seefahrer, 131. Jahrgang, 07.01. 2000, Heft 1.

64

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

produzieren und vertreiben, aber nur die Verwendung des Kartenmaterials des BSH erfüllt die gesetzlichen Vorgaben. Eine derartige Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung privater Marktteilnehmer bedarf nach dem oben Gesagten der Rechtfertigung, da es sich um ein „nicht-genuines Verwaltungsmonopol“ handelt. Ein möglicher Rechtfertigungsgrund ist etwa in der notwendigen Gewährleistung einheitlichen Kartenmaterials zur Sicherung der Seeschifffahrt und des Umweltschutzes auf See zu sehen.114 Der Deutsche Wetterdienst (DWD) verfügt über eine Monopolstellung für das Erbringen bestimmter meteorologischer Dienstleistungen. So kommt dem DWD gem. § 4 Abs. 1 Ziff. 2 DWD-G die exklusive Aufgabe der meteorologischen Flugsicherung zu, wie sie sich aus § 27e Luftverkehrsgesetz ergibt.115 Hierzu zählt z. B. das Erheben, Sammeln und Aufbereiten von Flugwetterdaten, die in Informationssysteme eingespeist werden und als das wesentliches Informationsmittel für die Planung von Flugrouten gelten.116 Hinzu kommt das Erstellen standardisierter Vorhersagen, die Verbreitung von Warnungen und die Flugwetterberatung. Die Rechtfertigung eines Monopols der Verwaltung für diesen Bereich der meteorologischen Dienstleistungen wird in der überragenden Bedeutung für die Sicherheit des Flugverkehrs zu finden sein. Festzuhalten bleibt, dass zwar Informationsmonopole des Staates bestehen, diese aber i. d. R. nicht als „genuine“ Verwaltungsmonopole auf dem Sektor der Informationsleistungen einzuordnen sind. Soweit exklusiv durch den Staat bestimmte Informationsdienstleistungen erbracht werden, handelt es sich regelmäßig um „nicht-genuine“ Verwaltungsmonopole, die eine Beeinträchtigung verfassungsrechtlich gewährter Grundfreiheiten darstellen können. Die genannten Beispiele zeigen zugleich, wann solche Beeinträchtigungen gerechtfertigt sein können. So z. B., wenn in besonders gefahrenträchtigen gesellschaftlichen Bereichen (Luftverkehr/Seeschifffahrt) der Zugriff auf eine Informationsquelle die einheitliche Verwendung von Informationen hoher (staatlicher) Qualität sicherstellen soll. 3. Wettbewerbssituation zwischen Verwaltung und Privaten Neben den aufgezeigten Verwaltungsmonopolen bestehen auch solche Informationen, zu denen Private mit der öffentlichen Hand vergleichbaren Zugang haben. Hierdurch bestehen zunächst auch vergleichbare Ausgangssituationen für 114 Vgl. § 1 SchSV (Zielsetzung und Geltungsbereich). Allgemein zu den Rechtfertigungsansätzen für Monopole der öffentlichen Hand Langer, Monopole als Handlungsinstrumente, S. 33 ff. 115 Luftverkehrsgesetz v. 01.08.9922 (RGBl. I 1922, 681), neugefasst durch Bekanntmachung v. 27.03.1999, BGBl. I 550, zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 21.08. 2002 (BGBl. I 3355).Vgl. hierzu umfassend Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 ff. 116 Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (226).

III. Zum staatlichen Informationsmonopol

65

Angebote auf dem freien Markt. Sei dies entweder aufgrund des Umstandes, dass Private die notwendigen „Grundinformationen“ selbst erheben und somit nicht von einer Freigabe durch die öffentliche Hand abhängig sind oder aber, weil ihnen der Staat bereits einen Zugang zu bestimmten Informationen gewährt.117 So verfügen z. B. private Wetterdienste hinsichtlich der Art ihrer Informationen über eine vergleichbare Ausgangsposition wie der staatliche Deutsche Wetterdienst (DWD).118 Denn die technischen und rechtlichen Voraussetzungen für das Erheben der Daten mit Hilfe von Wettermessstationen sind zunächst dieselben.119 Dem Staat steht kein rechtliches Monopol für das Erheben von Wetterdaten zu. Vielmehr bestehen Monopole des DWD nur für bestimmte Leistungen, so z. B. für meteorologische Dienstleistungen des DWD im Bereich der Flugsicherung. Ebenso besteht z. B. ein Anbietermonopol des Deutschen Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) für bestimmte Seekarten, deren Nutzung der Seeschifffahrt per Gesetz zwingend vorgeschrieben ist. Zugleich steht es aber privaten Anbietern offen, vergleichbare Karten zu produzieren. Nur deren Absatz auf dem Markt ist faktisch eingeschränkt. Da in derartigen Konstellationen ein Monopol der öffentlichen Hand nicht schon in der Erfüllung staatlicher Kerntätigkeit begründet liegt, rücken hier verstärkt die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie einfachgesetzliche Regelungen des Wettbewerbsrechts in den Blickwinkel der Untersuchung. Zumindest die Marktmacht staatlicher Informationsdienstleistungen in Sektoren, für die kein Monopol besteht, ist teilweise nicht so beherrschend, wie dies auf den ersten Blick scheint. So kündigen bereits erste Verwaltungsträger einen „Rückzug vom Markt“ und eine verstärkte Konzentration auf ihren gesetzlichen Pflichtbereich an.120 117 So z. B. für den Bereich der juristischen Informationen, so dass es hier trotz des „klassischen Monopols“ der öffentlichen Hand zu einem Wettbewerb mit privaten Anbietern kommt, soweit es sich nicht um Grundinformationen, sondern um weitergehende Dienstleistungen wie z. B. juristische Datenbanken handelt. Siehe hierzu am Beispiel der juris GmbH Albrecht, Probleme bei der Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 175 ff. 118 Dies bedeutet nicht, dass die Umstände der Erhebung eine vergleichbare Wettbewerbssituation begründen würden. 119 Dagegen sieht Scheele, ZögU Bd. 21 (1998), 293 (297) für die Produktion von Wetterdaten „Merkmale natürlicher Monopole“, da sich aufgrund zu hoher Kosten der Aufbau konkurrierender Beobachtungssysteme ausschließen würde. Zumindest für Teilbereiche des Marktes für Wetterdaten kann dies jedoch mit Blick auf die zunehmende Präsenz privater Anbieter nicht mehr gelten. 120 So kündigte der Deutscher Wetterdienst an, sich zum 01.01.2004 aus der sog. „Finalproduktion“ zurückzuziehen und sich wieder stärker auf die ihm gesetzlich zugewiesenen Kernaufgaben zu konzentrieren. Vgl. zur strategischen Neuausrichtung des Deutschen Wetterdienstes auch Verband Deutscher Wetterdienstleister, Positionspapier v. 17.10.2003.

66

B. Untersuchungsgegenstand und bestimmende Faktoren

IV. Konsequenzen für die weitere Bearbeitung Der folgenden rechtlichen Betrachtung wird ein umfassendes Verständnis von Informationen des Staates als „Untersuchungsgegenstand“ zugrunde gelegt. Vor dem Hintergrund der Richtlinie 2003/98/EG wird lediglich auf die generelle Möglichkeit der Zugänglichkeit zu Informationen der öffentlichen Hand abgestellt und nicht zwischen verschiedenen staatlichen Sektoren als Produzenten von Informationen unterschieden. Verwaltungsinformationen stellen dabei den umfangreichsten Teilbereich relevanter Informationen dar. Zugleich bilden sie jedoch nur eine Teilmenge staatlicher Informationen. Auch eine Unterscheidung zwischen Informationen, die aufgrund wirtschaftlich motivierten Zugangsrechten erlangt werden und sonstigen Informationsbeständen unterbleibt. Ein Verzicht auf weiterführende Differenzierungen erscheint schon aufgrund des Umstandes gerechtfertigt, dass verfassungsrechtliche Prinzipien (z. B. aus Art. 3 Abs. 1 GG), aber auch einfachgesetzliche Regeln (z. B. des Wettbewerbsrechts) zunächst unabhängig vom Ursprung der jeweiligen Informationen auf die Ausgestaltung ihrer Verteilung Anwendung finden. Als Folge dieses umfassenden Verständnisses sind Informationen der Legislative (z. B. Gesetzestexte und Gesetzesbegründungen) ebenso Teil der nachfolgenden rechtlichen Betrachtung, wie Informationen der Judikative (Gerichtsurteile) und Informationen der Exekutive (z. B. Informationen, die über ein IFG erlangt werden können, aber auch Geo- oder statistische Informationen, die teilweise vom Anwendungsbereich eines IFG ausgenommen bleiben sollen). Inwieweit einfachgesetzliche Mechanismen zu einer Ausnahme staatlicher Betätigungsfelder oder auch bestimmter Handlungsformen von allgemeinen Zugangsgewährleistungen führen können, wird gesondert erörtert. Der Begriff der Kommerzialisierung umschreibt für den in Frage stehenden Bereich eine verstärkte Ausrichtung an Gewinnmaximierung und marktwirtschaftlichen Prinzipen. Für den Bereich öffentlicher Aufgabenwahrnehmung schließt der Begriff teilweise auch Kritik an einer fortschreitenden Privatisierung und eines Rückzuges des Staates mit ein. Auch Informationen des Staates gelten als potentielles ökonomisches Gut und stehen daher einer Kommerzialisierung grundsätzlich offen. Um nach marktwirtschaftlichen Prinzipien einen Marktwert erzielen zu können, wird die Ausübung teilweiser Exklusivität vorausgesetzt. In Abhängigkeit des Bestehens eines staatlichen Informationsmonopols oder einer Wettbewerbssituation zu privaten Informationsanbietern ergeben sich rechtliche Fragestellungen mit unterschiedlichen Schwerpunkten. Eine kommerzielle Nutzung von Informationen des Staates in solchen Fällen, in denen er exklusiver Eigentümer ist, wirft vor allem Fragen des Informationszugangs auf. Vergibt der Staat aus seiner exklusiven Stellung heraus Informationen nur an eine begrenzte Anzahl von Privaten, treten Fragen der Verteilungsgerechtigkeit

IV. Konsequenzen für die weitere Bearbeitung

67

(Art. 3 Abs. 1 GG) und ggf. der Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) hinzu. Auch unterliegt die öffentliche Hand bei Bestehen einer monopolähnlichen Situation einer höheren (Informations-) Verantwortung, wie anhand des Begriffes der „informationellen Grundversorgung“ noch aufzuzeigen ist. Wird dagegen die öffentliche Hand in einem Bereich tätig, in dem private Anbieter vergleichbare Informationsprodukte und -dienstleistungen vertreiben, werden primär verhaltensbezogene Wettbewerbsregelungen relevant. Neben den Vorgaben des UWG gilt es auch, die wirtschaftlichen Grundfreiheiten Privater aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG zu beachten.

C. Europäische Grundlagen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen Bereits angeklungen ist, dass das Suchen nach einheitlichen rechtlichen Standards für die wirtschaftliche Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors durch das Streben nach einem europäischen Binnenmarkt für Informationsprodukte geprägt wird.1 Im folgenden Kapitel sollen daher die europäischen Grundlagen einer kommerziellen Nutzung von staatlichen Informationen näher untersucht werden. Neben den wesentlichen europäischen Initiativen (unter II), die in der Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG vom 17. November 2003 mündeten (III) sowie deren Auswirkungen auf die nationale Ausgestaltung einer Informationsordnung, wird besonderes Augenmerk dem europäischen Wettbewerbsrecht der Artt. 81 ff. EG gewidmet (unter IV). Das europäische Engagement zur Erleichterung der wirtschaftlichen Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors ist zudem im Lichte der prinzipiellen Öffnung der Verwaltung zu sehen, so dass die europäischen Bemühungen zur erhöhten Verwaltungstransparenz der Darstellung bedürfen (unter I).

I. Verwaltungstransparenz auf Ebene der EU-Institutionen Das europäische Recht und die Politik der Europäischen Kommission sind wesentlicher Motor für eine erhöhte Transparenz staatlichen Handelns und bestimmend für die Entwicklung eines Informationsverwaltungsrechts im Ganzen.2 Zum einen gilt dies mit Blick auf Initiativen und konkrete Regelungen für Informationen, die sich auf der Ebene der europäischen Institutionen befinden.3

1

Erwägungsgrund (1) zur Richtlinie 2003/98/EG. Schmidt-Aßmann, Allg. Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 238, Rn. 7; Albers in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 31 (32). 3 Zum Informationszugang auf Ebene der Europäischen Organe vgl. im Ganzen Feik, Zugang zu EU-Dokumenten, Wien/Graz 2002; Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 207 ff.; Burkert in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 (123 ff.); Grill in: Dix (Hrsg.) Informationsfreiheit und Datenschutz Bd. 2, S. 179 ff.; Kröger, DuD 2003, 29 ff.; Kloepfer/ 2

I. Verwaltungstransparenz auf Ebene der EU-Institutionen

69

Zum anderen wird aber auch der Umgang mit staatlichen Informationen in den einzelnen Mitgliedstaaten zunehmend durch das europäische Recht geprägt. Mit Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission (sog. Transparenzverordnung) hat die EU eine positiv-rechtliche Ausgestaltung des Informationszugangs zu EU-Dokumenten geschaffen.4 Die Transparenzverordnung ersetzt Beschlüsse des Rates und der Kommission zur Öffnung des Informationszugangs zu Rats- und Kommissionsdokumenten.5 Der Europäische Gerichtshof hatte durch zahlreiche Entscheidungen die Zielsetzung dieser Beschlüsse durchgesetzt.6 Mit Beschluss vom 4. März 2004 wurde zudem eine Regelung über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Europäischen Zentralbank geschaffen.7 Die Zielsetzung dieser Transparenzbemühungen lassen sich dem zweiten Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 entnehmen: Die Beteiligungsmöglichkeiten des Bürgers am gemeinschaftlichen Entscheidungsprozess sollen gestärkt und hierdurch Legitimität, Effizienz und Verantwortung der Organe gegenüber dem Bürger forciert werden. Die Verankerung eines allgemeinen Rechts auf Zugang zu EU-Dokumenten entspricht damit dem Ziel einer europäische Verwaltungspublizität, wie es sich unmittelbar aus Art. 255 EG ergibt.8 Auch trägt es dem in Art. 42 der Europäischen Grundrechtecharta verankerten Gedanken eines „Grundrechts auf Informationen“ Rechnung.9 Zudem findet sich der Grundsatz der Transparenz in Art. 1 Abs. 2 EU-Vertrag, Neun, EuR 2000, 512 (518 ff.); Wägenbauer, EuZW 2001, 680 ff. und zuletzt Nowak, DVBl. 2004, 272 (278 ff). 4 ABl. EG 2001 Nr. L 145/43. Hierzu ausführlich Wägenbaur, EuZW 2001, 680 ff. Siehe zur verhältnismäßigen Auslegung der Ablehnungsgrunde der Verordnung auch EuGH, Urt. v. 22.01.2004 – C-353/01 P – „Mattila/Rat“ = NVwZ 2004, 462 f. und hierzu die Besprechung von Lorenz, NVwZ 2004, 436 ff. 5 Beschluss des Rates v. 20.12.1993 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Ratsdokumenten, 93/731/EG, ABl. EG 1993 Nr. L 340/43; Beschluss der Kommission v. 08.02.1994 über den Zugang der Öffentlichkeit zu den der Kommission vorliegenden Dokumenten, 94/90/EGKS, EG, Euratom, ABl. EG 1994 Nr. L 46/58; Verhaltenskodex v. 06.12.1993 für den Zugang der Öffentlichkeit zu Rats- und Kommissionsdokumenten, ABl. EG 1993 Nr. L 340/41, berichtigt durch ABl. EG 1994 Nr. L 23/34. 6 Siehe im Ganzen Feik, Zugang zu EU-Dokumenten, Wien/Graz 2002 mit umfassender Darstellung der Judikatur des EuGH und des EuG; Castenholz, Informationsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 2004 sowie Meltzian, Das Recht der Öffentlichkeit auf Zugang zu Dokumenten der Gemeinschaft, Berlin 2004. 7 Beschluss EZB/2004/3 der Europäischen Zentralbank v. 04.03.2004 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten der Europäischen Zentralbank, Abl. EG 2004 Nr. L 80/42 v. 18.03.2004. 8 Art. 255 Abs. 1 EG lautet: „Jeder Unionsbürger sowie jede natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Mitgliedstaat hat das Recht auf Zugang zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission vorbehaltlich der Grundsätze und Bedingungen, die nach den Absätzen 2 und 3 festzulegen sind.“

70

C. Europäische Grundlagen

denn hiernach sollen Entscheidungen der Europäischen Organe möglichst offen und bürgernah erfolgen.10 Die Erfahrungen der ersten Jahre mit der Verordnung (EG) Nr. 1049/2002 sind in einem Bericht der Kommission vom 30. Januar 2004 dokumentiert und überwiegend positiv.11 Regelungen über die kommerzielle Verwertung der erlangten Informationen trifft die Verordnung (EG) 1049/2001 allerdings nicht. Noch der Beschluss des europäischen Rates vom 20. Dezember 1993 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Ratsdokumenten12 sah allerdings in Art. 3 Abs. 3 eine Begrenzung der kommerziellen Nutzung vor: „Die Person, die Zugang zu einem Ratsdokument erhält, darf dieses nicht ohne vorherige Genehmigung des Generalsekretärs vervielfältigen oder zu gewerblichen Zwecken durch Direktverkauf in Umlauf bringen.“

Eine fast gleichlautende Regelung der kommerziellen Nutzung enthielt Art. 8 des Vorschlages der Europäischen Kommission für eine Verordnung über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission vom 21. Januar 2000.13 Über die Gründe vom Absehen einer Regelung der kommerziellen Nutzung kann nur spekuliert werden.14 Neben Transparenzbemühungen auf Ebene der EU-Institutionen ist auch der Zugang zu Informationen der Verwaltungen in den einzelnen Mitgliedstaaten zum Gegenstand europäischer Regelungsinitiativen geworden. Bereits zu Beginn der 80er Jahre wurde eine Empfehlung des Ministerrates veröffentlicht, die den Zugang zu Informationen der öffentlichen Verwaltung zum Gegenstand hatte und hierbei die demokratische Komponente staatlicher Transparenz betonte.15 Seit der Richtlinie 90/313/EWG des Rates vom 7. Juni 1990 – die aufgrund erhöhter Anforderungen der Aarhus-Konvention durch die Richtlinie 9 Wägenbaur, EuZW 2001, 680; Lorenz, NVwZ 2004, 436 (437). Die Grundrechtsdimension eines allgemeinen Informationszugangsrecht bleibt allerdings auch im europäischen Kontext weiterhin streitig. Vgl. hierzu Novak, DVBl. 2004, 272 (279 f.) unter Verweis auf die Schlussanträge v. GA Léger v. 12.03.2002 in der Rs. C-41/00 P, Rn. 80 – „Interporc/Kommission“. 10 Kröger, DuD 2003, 29; Wägenbaur, EuZW 2001, 680. 11 Bericht der Kommission über die Anwendung der Grundsätze der Verordnung (EG) Nr. 1049/2002 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rats und der Kommission, Brüssel, den 30.01.2004, KOM (2004)45 – endg. 12 ABl. EG 1993, Nr. L 731/43 (nicht mehr rechtskräftig). 13 KOM(2000)30 – endgültig/2. 14 Siehe hierzu Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 224: Kommerzialisierung aus Sicht des europäischen Verordnungsgebers bloße Randerscheinung und dem Zweck der Transparenz nicht abträglich. 15 Recommendation No. R (81) 19 of the Committee of Ministers to Member States on the Access to Information held by Public Authorities, adopted by the Committee of Ministers on 25.11.1981 at the 340th meeting of the Ministers Deputies. Eine Darstellung des wesentlichen Inhalts der Empfehlungen findet sich bei Burkert in: Lamnek/

I. Verwaltungstransparenz auf Ebene der EU-Institutionen

71

2003/4/EG novelliert wurde16 – besteht die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, freien Zugang zu Informationen über die Umwelt zu gewähren.17 Diese bereichsspezifische Regelung, die die Mitgliedstaaten ausdrücklich zu einer Zugangseröffnung für bestimmte Informationen verpflichten, wird aber voraussichtlich die Ausnahme bleiben. Regelungen zur Harmonisierung des grenzüberschreitenden Zugriffs auf bestimmte Verwaltungsinformationen (Raumdaten) beinhaltet z. B. auch der Vorschlag einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung einer Raumdateninfrastruktur in der Gemeinschaft (INSPIRE) vom 23. Juli 2004.18 Hierbei steht allerdings die Eröffnung des Informationszugangs für Vertreter der Legislative und Exekutive im Vordergrund. Da in einem Großteil der europäischen Mitgliedstaaten bereits ein begründungsfreier Zugang auch zu sonstigen Informationen der öffentlichen Hand besteht,19 teilweise in langer Tradition eines in der Verfassung verankerten Rechts auf Informationszugang,20 konzentrieren sich die aktuellen – an den Bürger gerichteten – Initiativen der Europäischen Kommission darauf, die Modalitäten der vorhandenen Regelungen vor allem unter Gesichtspunkten eines Europäischen Binnenmarktes für Informationsgüter und -dienstleistungen zu harmonisieren. Nur für die Ebene der EU-Institutionen wurden dagegen auch Regelungen über den Zugang zu dort vorhandenen Informationsbeständen getroffen. Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 (114 f.). 16 Richtlinie 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.01.2003 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der Richtlinie 90/313/EWG des Rates, ABl. EG 2003 Nr. L 41/26. Hierzu Novak, DVBl. 2004, 272 (274 f.) und v. Danwitz, NVwZ 2004, 272 ff. Siehe auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neugestaltung des UIG v. 28.05.2004, BR-Drs. 439/04, die Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregegierung BT-Drs. 15/3406 sowie BT-Drs. 15/3680. 17 ABl. EG 1990 Nr. L 158/56. Die erste Umsetzung in das deutsche Recht erfolgte durch das Umweltinformationsgesetz (UIG) v. 08.07.1994, BGBl. I S. 1490. Der EuGH stellte allerdings mit Urteil v. 09.09.1999, fest, dass eine vollständige Umsetzung hierdurch nicht erfolgt sei. Das UIG wurde entsprechend geändert. Die Neufassung des Gesetzes trat am 03.08.2001 in Kraft, vgl. BGBl. I Nr. 45, 2219. 18 KOM(2004)516 – endg. 19 Häufig genanntes Beispiel ist Schweden, mit seiner bereits 1765/66 verabschiedeten Tryckfrihetsförordningen, vgl. für einen historischen Überblick Burkert in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 (117 f.). 20 Z. B. Kapitel 2 § 1 Nr. 2 der Verfassung des Königreichs Schweden v. 01.01. 1975; Art. 110 der Verfassung des Königreichs der Niederlande v. 17.12.1983; Art. 268 der Verfassung Portugals v. 02.04.1996 oder Art. 32 der Verfassung Belgiens v. 1970. Siehe auch die Übersicht bei Frenzel, Zugang zu Informationen, Anhang S. VIII. sowie bei Schubert, DuD 2001, 400. Eine vollständige Übersicht über verfassungs- und einfachgesetzliche Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten kann zudem abgerufen werden unter http://www.informationsfreiheit.de (zuletzt abgerufen am 05.02. 2004).

72

C. Europäische Grundlagen

II. Initiativen zur Errichtung eines europäischen Binnenmarktes für Informationen Neben einer Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, also der Netze zum Transport von Informationsinhalten, ist Teil der Bemühungen um eine europäische Informationsgesellschaft und einen funktionalen europäischen Informationsmarkt auch die Liberalisierung des Zugangs zu informationellen Ressourcen.21 Je mehr dabei die technischen Hindernisse eines gemeinsamen Marktes schwinden, rücken Fragen der Zugänglichkeit zu „Rohinformationen“ als Basis von Mehrwertdiensten in den Vordergrund.22 Bereits seit Beginn der 90er Jahre ist die Produktion, Übertragung und Verarbeitung von Informationen Gegenstand europäischer Bemühungen für das Entstehen einer „wirtschaftsfreundlichen“ Informationsinfrastruktur.23 1989 verabschiedete die Kommission ein Zweijahresprogramm (1989–1990) zur Entwicklung eines europäischen Informationsmarktes.24 Die Gründe für das sog. IMPACT-Programm waren damals den Überlegungen ähnlich, die fast 15 Jahre später zum Erlass der Richtlinie 2003/98/EG geführt haben: Erhebliche Rückstände im Vergleich mit dem Informationsmarkt der USA, welcher schon damals großes wirtschaftliches Potenzial erkennen ließ, sowie eine zu starke Zersplitterung des europäischen Marktes in nationale oder regionale Märkte.25 Bereits in diesen ersten Bemühungen wurde das große wirtschaftliche Potenzial auch von Informationen des öffentlichen Sektors erkannt. Zugleich wurde aber auch die Verunsicherung des privaten Sektors hinsichtlich eines verstärkten Engagements der öffentlichen Hand auf dem Informationsmarkt und einer entsprechenden Verschärfung des Wettbewerbs deutlich. Sowohl von Vertretern der Privatwirtschaft als auch von der Verwaltung wurden daher die im Jahr 1989 von der Kommission vorgelegten (unverbindlichen) „Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen privatem und öffentlichem Sektor auf dem Informa-

21

Vgl. die Erwägungsgründe (1) und (5) zur Richtlinie 2003/98/EG. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 269. 23 Hierzu bereits Mähring, CR 1991, 748 ff. 24 Vgl. Entscheidung des Rates 88/524/EWG zur Durchführung eines Aktionsplans zur Errichtung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, ABl. EG 1988 Nr. L 288/39. sowie Beschluss des Rates über ein Programm zur Schaffung eines Binnenmarktes für Informationsdienste, 91/691/EWG, ABl. EG 1991 Nr. L 377/41; ferner das Programm der Kommission INFO 2000, S. 2 f. 25 Steven, CR 1991, 48 (49). Zur „IMPACT-Initiative“ der Kommission auch Goebel, CR 1989, 957. Zu den noch immer vorrangig genannten Gründen der Zersplitterung des europäischen Marktes vgl. die Begründung des Richtlinienvorschlages KOM (2002)207, S. 3; Europäische Kommission, Mitteilung zu eEurope, KOM(2001)607, S. 6 sowie Erwägungsgrund (6) zur Richtlinie 2003/98/EG. Zur Situation in den USA und Barrieren der Informationsnutzung in Europa siehe auch Volman in: Burkert/Aichholzer (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 (95 ff.). 22

II. Errichtung eines europäischen Binnenmarktes für Informationen

73

tionsmarkt“26 positiv bewertet, aber zugleich als nicht ausreichend angesehen.27 Gleichwohl nannten die Leitlinien bereits wesentliche Aspekte einer wirtschaftlichen Weiterverwertung staatlicher Informationen, deren Ansätze sich in der Richtlinie 2003/98/EG wiederfinden lassen. Teilweise gingen sie auch über die nun in der Richtlinie verbindlich geregelten Vorgaben hinaus. So folgten sie – zumindest für elektronische Informationsangebote – dem Verständnis einer Subsidiarität staatlicher Betätigung, das sich in dieser Form nicht in der Richtlinie 2003/98/EG wiederfinden lässt. Elektronische Informationsangebote sollten nur dann durch den Staat und nicht über privatwirtschaftliche Dienste erfolgen, „(i) Where the service is deemed to be essential to the public interest, but the private sector is unwilling or unable to offer it on reasonable terms;28 (ii) where it is an inseperable part of public sector tasks; (iii) where a visibly neutral service, independet of the private information industry, is required.“29

Wohl auch aufgrund der geringen Beachtung der aufgestellten (unverbindlichen) Leitlinien, setzte die Europäische Kommission ihre Bemühungen um einen europäischen Informationsmarkt auch nach Veröffentlichung der Leitlinien fort. Im Anschluss an das Weißbuch „Wachstum, Wettbewerbsfähigkeit, Beschäftigung – Herausforderungen der Gegenwart und Wege ins 21. Jahrhundert“30 wurde ein Bericht unter dem Titel „Europa und die globale Informationsgesellschaft“ erarbeitet (sog. „Bangemann-Report“),31 welcher ebenfalls Fragestellungen der notwendigen Informationsinfrastrukturen zum Gegenstand hatte. Während hierbei der Schwerpunkt im Bereich der technischen Infrastrukturen und einem Abbau von dort vorhandenen Monopolen gesetzt wurde, betonten spätere Mitteilungen der Kommission erneut die wesentliche Funktion des öffentlichen Sektors als Produzent und Anbieter von Informationen hinsichtlich der Entwicklung eines wirtschaftlich funktionalen privaten Informationsmarktes.32 Teil des sich anschließenden Vier-Jahres-Programms „Info 2000“ war die 26 Europäische Kommission, Generaldirektion XIII, Guidelines for improving the synergy between the public and private sectors in the information market, Brüssel 1989. 27 Steven, CR 1991, 48 (50). Zum in den Leitlinien vertretenen „Distributionskostenansatz“ auch das Grünbuch KOM(1998)585, S. 15. 28 Dieser Aspekt findet sich nun als mögliche Begründung für Ausschließlichkeitsrechte an staatlichen Informationen wieder, vgl. Erwägungsgrund (20) zur Richtlinie 2003/98/EG. 29 Europäische Kommission, Generaldirektion XIII, Guidelines for improving the synergy between the public and private sectors in the information market, Brüssel 1989, Art. 8. 30 KOM(93)700. 31 Abrufbar unter http://normative.zusammenhaenge.at/beitraege/bangemann.html (zuletzt abgerufen am 18.05.2004). 32 Mitteilungen der Kommission v. 19.07.1994, KOM(1994)347 endg.

74

C. Europäische Grundlagen

Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors in Europa.33 Hieran anknüpfend hat das Aktionsprogramm „eEurope“ ebenfalls Aspekte einer wirtschaftlichen Nutzung von solchen Informationen zum Gegenstand, die auf Seiten des Staates gesammelt oder produziert werden. Aber erst mit dem „Grünbuch über die Informationen des Öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft“34 und dem eContent Arbeitsprogramm der Europäischen Kommission wurden die Bestrebungen soweit forciert, dass letztlich eine für alle Mitgliedstaaten verbindlich umzusetzende Regelung getroffen werden konnte. 1. Grünbuch über die Informationen des Öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft Mit dem „Grünbuch über die Informationen des Öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft“ reagierte die Europäischen Kommission auf bestehende Probleme der Privatwirtschaft, Zugang zu Informationen der öffentlichen Hand zu erhalten. Es zielt auf die Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens für den Zugang und die Verwertung von staatlichen Informationsbeständen und diente den Beteiligten als Diskussionsgrundlage im Interessendreieck Wirtschaft/Bürger/Staat. Das Grünbuch führte zu einer bis dato nicht erreichten Aufmerksamkeit für dieses Problemfeld in Politik, Wissenschaft und Wirtschaft. Allerdings trifft es seiner Funktion entsprechend weder konkrete Regelungen noch konkrete Vorschläge für eine mögliche Richtlinie. Vielmehr wird zum einen die allgemeine Problemlage und die Bedeutung von Informationen des öffentlichen Sektors skizziert, sowie verschiedene Ansätze zur Definition des Umfanges der einzubeziehenden Informationen vorgestellt. Zum anderen werden die wesentlichen Problemfelder einer wirtschaftlichen Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors identifiziert, die bei einer entsprechenden Ausgestaltung des Informationszugangs bedeutsam werden könnten. Insbesondere wurden Probleme der einheitlichen Preisgestaltung, des Wettbewerbs und des Datenschutzes aufgeworfen. Im Anschluss wurden insgesamt zehn Fragen formuliert, deren Beantwortung in Stellungnahmen des öffentlichen und des privaten Sektors die weitere Vorgehensweise der Kommission in diesem Bereich bestimmen sollte. Neben solchen Fragen, die sich auf die Definition des Begriffs „Informationen des öffentlichen Sektors“ bezogen, wurden u. a. auch die Folgenden aufgeworfen: „(4) Welche Auswirkung hat eine uneinheitliche Preispolitik auf den Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors und ihre Nutzung? Führt sie dazu, dass Bürger und Unternehmen in Europa nicht überall die gleichen Möglichkeiten haben? 33 34

Vgl. zum Aktionsplan „Info 2000“ Kloepfer/Neun, EuR 2000, 512 (518 f.). KOM(1998)585.

II. Errichtung eines europäischen Binnenmarktes für Informationen

75

(5) Inwieweit und unter welchen Voraussetzungen können die Aktivitäten von Einrichtungen des öffentlichen Sektors auf dem Informationsmarkt auf europäischer Ebene den fairen Wettbewerb beeinträchtigen? (6) Stellen unterschiedliche urheberrechtliche Bestimmungen für Informationen des öffentlichen Sektors in Europa ein Hindernis für die Nutzung dieser Informationen dar? (7) Verdienen Datenschutzfragen im Zusammenhang mit der Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors besondere Aufmerksamkeit? Wenn ja, in welcher Form?“

Der Aufforderung zur Stellungnahme folgten Vertreter der öffentlichen Verwaltung, der Regional- und Landesregierungen, der Wirtschaft sowie Vertreter von Verbänden, des Rundfunks, der Printmedien sowie Einzelpersonen, die hierbei jeweils unterschiedliche Interessen zu vertreten hatten. Eine Zusammenfassung der Stellungnahmen findet sich im Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen.35 Hiernach wurde – neben dem allgemeinen Konsens über das Bestehen eines aktuellen Handlungsbedarfs auf europäischer Ebene – in zahlreichen Stellungnahmen u. a. auch Besorgnis darüber zum Ausdruck gebracht, dass das Grünbuch die kommerzielle Verwertung von Informationen des öffentlichen Sektors zu sehr betone und hierüber den Publizitätsgedanken und eine entsprechende Ausübung der Grund- und Bürgerrechte vernachlässige. Auf der Ebene der Preisgestaltung findet sich diese Ansicht wieder. In einzelnen Stellungnahmen klingt der Gedanke an eine kostenlose Grundversorgung des Bürgers an, zumindest wird gefordert, dass sich die Kosten nicht als ein Zugangshindernis für wesentliche Informationen darstellen dürften. Nur in wenigen Stellungnahmen wurden dagegen nutzungsabhängige Preise befürwortet. Vertreter der „Inhalteindustrie“ nutzten die Möglichkeit zur Stellungnahme, um auf die aus ihrer Sicht überhöhte, nichttransparente oder diskriminierende Preispolitik der öffentlichen Stellen aufmerksam zu machen. Entsprechend wurden den öffentlichen Stellen in zahlreichen Stellungnahmen der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorgeworfen und Formen der Quersubvention gerügt. Insgesamt vermitteln die Stellungnahmen den Eindruck, der auch schon vor Veröffentlichung des Grünbuchs bestand und letztlich zum Erlass der Richtlinie 2003/98/EG geführt hat: Eine einheitliche europäische Regelung zur Festsetzung eines Mindeststandards für die Nutzung öffentlich zugänglicher Informationen des Staates wird allgemein begrüßt, die unterschiedlichen Interessen müssen aber zu einem vertretbaren Ausgleich gebracht werden. Eine zu einseitige Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen ist dabei ebenso entgegenzu35 Insgesamt gingen bei der Europäischen Kommission 181 schriftliche Stellungnahmen ein. Eine Liste der Unternehmen, Verbände, Regierungen und sonstigen Einrichtungen und Einzelpersonen findet sich im Anhang zum Arbeitspapier der Kommissionsdienststellen – Zusammenfassung der Stellungnahmen zum Grünbuch über Informationen des öffentlichen Sektors in der Informationsgesellschaft (KOM(1998)585.

76

C. Europäische Grundlagen

wirken, wie dem völligen Ausschluss einer kommerziellen Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors. 2. eContent Arbeitsprogramm der Europäischen Kommission Das Arbeitsprogramm eContent der Europäischen Kommission unterstützt die Erstellung, Nutzung und Verbreitung europäischer digitaler Inhalte über das Internet und ist Teil des Aktionsplans „eEurope: Eine Informationsgesellschaft für alle“.36 Insgesamt dient es der Schaffung eines europäischen Binnenmarktes für Informationsdienste. Der Aktionsplan zu eEurope wurde durch den Europäischen Rat auf dem Europäischen Gipfel in Lissabon und Feira 2000 verabschiedet.37 Als Teil hiervon hat das Arbeitsprogramm eContent zum Ziel, den Bürgern und Unternehmen der Europäischen Union den Zugang zu bedarfsgerecht aufgearbeiteten, digitalen Inhalten zu ermöglichen.38 Hierzu ist das Arbeitsprogramm in drei Aktionsbereiche untergliedert, wobei sich ein Aktionsbereich „der Förderung des Zugangs zu Informationen des öffentlichen Sektors und umfassendere Nutzung dieser Informationen“ widmet.39 Für diesen Aktionsbereich wurden im vorläufigen Gesamtbudget für die Jahre 2001–2004 insgesamt A 40– 45 Mio. eingestellt, was 40–45% des Gesamtbudgets entspricht. In der Haushaltsübersicht für die Jahre 2001–2002 wurden alleine A 21 Mio. oder 42% des Jahresbudgets eingeplant.40 Im Jahr 2004 entfielen auf den Aktionsbereich A 15,30 Mio.41

36 Entscheidung des Rates v. 22.12.2000 über ein mehrjähriges Gemeinschaftsprogramm zur Unterstützung der Entwicklung und Nutzung europäischer digitaler Inhalte in globalen Netzen und zur Förderung der Sprachenvielfalt in der Informationsgesellschaft, ABl. EG 2001 Nr. L 14/32. Die Entscheidung basiert auf einem entsprechenden Vorschlag v. 24.05.2000, KOM(2000)323. Am 27.01.2005 beschloss das Europäische Parlament zudem das neue Programm „eContentplus“. Mit einem Gesamtbudget von A 149 Mio. für den Zeitraum 2005–2008 soll die Entwicklung mehrsprachiger Inhalte für innovative elektronische Dienste in der EU gefördert werden. Ein Schwerpunkt des neuen Programms liegt im Bereich Geoinformationen (geografische Koordinaten, Landkarten, Raumplanungs- und Grundbuchdaten), bei denen es sich typischerweise um (ursprünglich) staatliche Informationen handelt, vgl. IP/05/98. 37 Vgl. zur Berücksichtigung staatlicher Informationen im eEurope Action Plan einführend den Beitrag von Volman in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 ff. Volman ist bei der Europäischen Kommission u. a. zuständig für das eContent Programm und Electronic Government. 38 Siehe auch KOM(2001)607, Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, eEurope 2002: Schaffung Europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, Brüssel, den 23.10.2001. 39 Europäische Kommission (Generaldirektion Informationsgesellschaft), eContent, Arbeitsprogramm 2001–2002, S. 3. Weitere Aktionsbereiche sind die Förderung der Produktion von Inhalten in einem vielsprachigen und multikulturellen Umfeld sowie Maßnahmen zur Steigerung der Dynamik des Marktes für digitale Inhalte.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

77

Die durch das eContent-Programm angeregten Initiativen setzten sich 2001– 2002 für den Bereich staatlicher Informationen aus zwei Teilkomponenten zusammen: Der Förderung konkreter Projekte zur Veranschaulichung der Entwicklung von Mehrwertdiensten und -produkten auf der Grundlage staatlicher Informationen und dem Anlegen europäischer digitaler Datensammlungen. Besondere Berücksichtigung in den Pilotprojekten findet die Realisierbarkeit von Public-Private-Partnerships zur Nutzung staatlicher Informationsbestände.42 Zum Einreichen entsprechender Projektanträge für indirekte Aktionen im Rahmen des eContent-Programmes wurde europaweit aufgefordert.43 Als politischer Hintergrund für die eContent-Initiative der Europäischen Kommission wird das im Rahmen des Programms „Info 2000“ vorgestellte Grünbuch KOM (1998)585 bewertet.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors Im Anschluss an die Veröffentlichung des Grünbuchs KOM(1998)585 wurde zunehmend diskutiert, ob die Möglichkeit einer EU-weiten Regelung durch Richtlinie oder Verordnung besteht. Diese sollte sich im Kern mit der Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen zwecks wirtschaftlicher Verwertung befassen. Am 5. Juni 2002 veröffentlichte die Europäische Kommission den „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwertung und kommerzielle Nutzung von Dokumenten des öffentlichen Sektors“.44 Am 7. Juni 2002 erfolgte die Übermittlung des endgültigen Richtlinienvorschlages an das Europäische Parlament. An den Rat ging der Richtlinienvorschlag am 26. Juni 2002.45 Am 17. November 2003 wurde die „Richtlinie 40 Europäische Kommission (Generaldirektion Informationsgesellschaft), eContent, Arbeitsprogramm 2001–2002, S. 9. 41 Europäische Kommission (Generaldirektion Informationsgesellschaft), eContent, Anpassung des Arbeitsprogramms an das Jahr 2004, COM(2004)407 v. 13.02.2004, S. 6. 42 Zu diesen marktorientierten Projekten vgl. Europäische Kommission, eEurope 2002: Schaffung Europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2001)607, S. 9 f. 43 Aufforderung zur Einreichung von Vorschlägen für indirekte Aktionen im Rahmen des Programms zur Unterstützung der Entwicklung und Nutzung europäischer digitaler Inhalte in globalen Netzen und zur Förderung der Sprachenvielfalt in der Informationsgesellschaft (2001–2005), ABl. EG 2000 Nr C 85/7; ABl. EG 2004, Nr. C 40/5. 44 KOM(2002)207 – vorläufige Fassung, v. 05.06.2002 (Vorlage der Kommission). 45 KOM(2002)207 endg., ABl. EG 2002 Nr. C 227 E/382. Vgl. für den Rechtsetzungsprozess auch die Stellungnahme des Ausschusses der Regionen ABl. EG 2003 Nr. C 73/38; den Gemeinsamen Standpunkt des Rates EG Nr. 38/2003 v. 26.05.2003, ABl. EG 2003 Nr. C 159 E/01; die Empfehlung des Ausschusses für Industrie, Außen-

78

C. Europäische Grundlagen

2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors“ verabschiedet.46 Sie ist bis zum 1. Juli 2005 in das nationale Recht der Mitgliedstaaten zu implementieren.47 Inhaltlich sind zwei Aspekte besonders wichtig: Der erste Aspekt betrifft mögliche Auswirkungen der Richtlinie auf bestehende Regeln über den Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors (hierzu unter 2 und 4). Der zweite Aspekt betrifft die Auswirkungen der Richtlinie auf solche Bereiche staatlicher Informationen, für die bereits Formen der kommerziellen Nutzung bestehen (hierzu unter 5). Vorab soll zunächst der Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/98/EG dargelegt werden (hierzu unter 1). 1. Zum Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/98/EG Der Definition des Anwendungsbereiches der Richtlinie 2003/98/EG liegt ein zweistufiger Ansatz zugrunde. Zunächst wird über den Begriff des öffentlichen Sektors ein umfassendes Verständnis des Staates und seiner Organe vorgegeben, an die sich die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG richten. In einem zweiten Schritt wird stärker differenziert. Staatliche Institutionen sollen nur dann dazu verpflichtet werden, Informationen als „Rohstoff“ an Dritte abzugeben, soweit diese im Rahmen der Erfüllung eines öffentlichen Auftrags angefallen sind und bereits einer „Weiterverwendung“ offen stehen. a) Ausgangspunkt „öffentlicher Sektor“ Die Richtlinie 2003/98/EG wendet sich an den sog. „öffentlichen Sektor“ und legt bei der Begriffsbestimmung die zu den Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen entwickelten Kriterien zugrunde.48 Insoweit kann auf den funkhandel, Forschung und Energie für die zweite Lesung betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates v. 04.09.2003, A5-0284/2003-endg. (Plenarsitzungsdokument des Europäischen Parlaments) sowie den geänderter Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Weiterverwendung und kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2003)119 – endg. v. 17.04.2003. 46 ABl. EG 2003 Nr. L 345/90. 47 Federführend für die Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG ist auf Bundesebene das Bundesministerium für Wirtschaft (Referat IV B 7 – Medienrecht und Neue Dienste). Erste interne Entwürfe eines sog. Informationsweiterverwendungsgesetzes (IWG) liegen vor. 48 Erwägungsgrund (10) Richtlinie 2003/98/EG unter Verweis auf die Richtlinie 92/50/EWG, ABl. EG Nr. L 209/1 v. 24.07.1992 (zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission, ABl. EG Nr. L 285/1 v. 29.10.2001); Richtlinie 93/36/EWG, ABl. EG Nr. L 199/1 v. 09.08.1993 (zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission); Richtlinie 93/37/EWG, ABl. EG Nr. L 199/54 v.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

79

tional auszulegenden Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ und die einschlägige Literatur und Rechtsprechung zu § 98 GWB verwiesen werden.49 Als „öffentliche Stellen“ im Sinne der Richtlinie gelten gem. Art. 2 Nr. 1 der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehrerer dieser Körperschaften bestehen. Auch „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ sollen vom Anwendungsbereich erfasst werden. Nach der Legaldefinition der Richtlinie in Art. 2 Nr. 2 sind dies Einrichtungen, die (a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, (b) Rechtspersönlichkeit besitzen und (c) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder hinsichtlich ihrer Leistung der Aufsicht der Letzteren unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leistungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Für die Einordnung als öffentliche Stelle im Sinne der Richtlinie 2003/98/EG ist daher weder die Organisations- noch die Handlungsform entscheidend. Erfasst werden sowohl juristische Personen des öffentlichen Rechts als auch des Privatrechts. Privatrechtlich handelnde juristische Personen des öffentlichen Rechts können ebenfalls umfasst sein. Wesentlich ist die Erfüllung der oben genannten Kriterien und damit allein die Zuordnung zu einem „öffentlich-rechtlichen Funktionszusammenhang“, wie es Schoch und Kloepfer ihrer Definition eines möglichen Anwendungsbereiches eines IFG des Bundes ebenfalls zugrunde gelegt haben.50 Ein solcher Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalem Staatsverständnis gilt als Reaktion auf eine zunehmende Abwendung von rein öffentlich-rechtlichen Formen der Aufgabenerfüllung und verhindert zugleich, dass sich öffentliche Stellen an sie adressierten Regelungen alleine durch die Wahl ihrer Organisations- oder Handlungsform entziehen können.51 In Umsetzung der Richtlinie 2003/4/EG hat dieses erweiterte Adressa09.08.1993 (zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission) und Richtlinie 98/4/EG, ABl. EG Nr. L 101/1 v. 01.04.1998. 49 Vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.) GWB, § 98 Rn. 3 ff. mit umfangreichen Nachweisen. Auch die Auslegungsproblematik ist insoweit vergleichbar. Da die Richtlinie 2003/98/EG z. B. dem Wortlaut nach ebenfalls einen besonderen Gründungszweck erfordert („besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegede Aufgaben zu erfüllen“), stellt sich auch hier das Problem, wie solche Einrichtungen einzuordnen sind, die nicht durch spezielle Satzung oder Gesetz errichtet wurden, gleichwohl aber öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Vgl. hierzu ders. in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.) GWB, § 98 Rn. 26 ff. 50 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 3 Rn. 13 ff. Vgl. zur Informationspflichtigkeit eines privatrechtlich organisierten Energieunternehmens nach dem IFG-SH auch die Entscheidung des VG Schleswig-Holsteins v. 31.08.2004, Az.: 6 A 234/02. 51 Vgl. Dreher in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.) GWB, § 98 Rn. 4. Das Beispiel Deutscher Wetterdienst kann diese Problematik verdeutlichen, denn gem. § 5 Abs. 1

80

C. Europäische Grundlagen

tenverständnis ebenso Berücksichtigung bei der Neugestaltung des UIG gefunden.52 Ein funktionales Staatsverständnis fand zuletzt auch Berücksichtigung in der Rechtsprechung des BGH bei der Auslegung des presserechtlichen Behördenbegriffs in den jeweiligen Landespressegesetzen.53 In Privatrechtsform organisierte Einrichtungen, die nicht im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllen und überwiegend nicht über staatliche Mitteln finanziert werden, sind daher vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen. Gleiches gilt für öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen, die mit Informationsprodukten oder -dienstleistungen am Informationsmarkt teilnehmen, soweit die Tätigkeit ebenfalls nicht mehr der öffentlichen Auftragserfüllung dient.54 Öffentliche Unternehmen i. S. d. Europarechts sollen ebenfalls nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein.55 Für diese gilt vielmehr das Regelungsregime des europäischen Wettbewerbsrechts. Ob dieses zu der Richtlinie 2003/98/EG ähnlichen Ergebnissen führt, wird im weiteren Verlauf der Arbeit zu klären sein. Neben der abstrakten Definition des Anwendungsbereiches enthält die Richtlinie zudem eine Aufzählung solcher Dokumente (Informationen) öffentlicher Stellen und Einrichtungen, die ebenfalls nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sein sollen. Gem. Art. 1 Abs. 2 lit. d–f) zählen hierzu u. a. Dokumente öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (soweit sie der WahrnehDWD-G hat er seine Leistungen in privatrechtlicher Handlungsform zu erbringen, soweit dem andere Gesetze nicht entgegen stehen. Würde daher allein auf öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit (z. B. im Sinne von § 1 Abs. 1 VwVfG) abgestellt, wäre der DWD gänzlich vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen, obgleich er eine gewichtige öffentliche Aufgabe erfüllt und in seiner Organisationsform als Anstalt des öffentlichen Rechts zweifelsohne einem „öffentlich-rechtlichen Funktionszusammenhang“ zuzuordnen ist. 52 Vgl. BT-Drs. 15/3680 S.2 sowie BT-Drs. 15/4242 S. 23. 53 BGH, Urt. v. 10.02.2005, Az: III ZR 294/04: vom presserechtlichen Behördenbegriff sind auch juristische Personen des Privatrechts wie eine GmbH erfasst, auf die die öffentliche Hand maßgeblichen Einfluss ausübt und derer sie sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben bedient. 54 Soweit für diese Tätigkeiten allerdings auf Informationen zurückgegriffen wird, die von einer öffentlichen Stelle im Rahmen eines öffentlichen Auftrages erstellt wurden, muss auch die am Marktgeschehen teilnehmende Einheit hierfür Gebühren oder Entgelte entrichten. Zudem findet dann eine Weiterverwertung statt, Dritte haben also einen Anspruch auf Weiterverwendung der gleichen Grundinformationen. Adressat der Richtlinie ist in diesem Fall aber ausschließlich die öffentliche Stelle, welche die Grundinformationen zur Verfügung stellt. Probleme der Abgrenzung treten auf, wenn durch die selbe öffentliche Stelle sowohl öffentliche Aufgabenerfüllung als auch Marktteilnahme erfolgt und keine organisatorische Untergliederung zwischen diesen Tätigkeitsfeldern zu erkennen ist. Dies betrifft z. B. den als Anstalt des öffentlichen Rechts organisierten Deutschen Wetterdienst ebenso wie die (allerdings gänzlich privatrechtlich organisierte) Juris GmbH. 55 Erwägungsgrund (10) zur Richtlinie 2003/98/EG. So auch schon der Ansatz im Grünbuch KOM(1998)585, S. 12.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

81

mung eines öffentlichen Sendeauftrages dienen), Dokumente von Bildungs- und Forschungseinrichtungen (z. B. Schulen, Hochschulen, Archive, Bibliotheken, Forschungseinrichtungen) sowie Dokumente kultureller Einrichtungen (z. B. Museen, Bibliotheken, Orchester, Theater). Art. 1 Abs. 2 lit. c) bestimmt zudem, dass auch solche Dokumente ausgenommen sind, die bereits nach den Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten nicht zugänglich sind, z. B. aus Gründen des Schutzes der nationalen Sicherheit, der Verteidigung, der statistischen Geheimhaltung oder der Geschäftsgeheimnisse. Diese letzte Ausnahmeformulierung hat insoweit lediglich klarstellenden Charakter, da auch in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass die Richtlinie sich „auf geltende Zugangsregelungen der Mitgliedstaaten“ stützt und diese Regelungen unberührt lässt. b) Einengung des Anwendungsbereichs durch das Kriterium des „Öffentlichen Auftrags“ Da kein Anspruchsrecht auf kommerzielle Verwertung sämtlicher staatlicher Informationen durch die Richtlinie 2003/98/EG etabliert werden sollte, stand der europäische Gesetzgeber vor dem Problem, solche Bereiche staatlicher (Informations-) Betätigung unterscheiden zu müssen, die entweder der Richtlinie 2003/98/EG unterfallen oder vom Anwendungsbereich ausgenommen bleiben sollen. Zur Abgrenzung bediente sich der Richtliniengeber des Zusammenspiels der Begriffe des „öffentlichen Auftrages“ und der „Weiterverwertung“. Staatliche Institutionen sollen nur dann dazu verpflichtet werden, Informationen als „Rohstoff“ an Dritte abgeben zu müssen, wenn diese im Rahmen der Erfüllung eines öffentlichen Auftrags angefallen sind und bereits einer „Weiterverwendung“ offen stehen. Wesentlich ist dabei, dass nur die Ausgangsinformationen auch Dritten zur Verfügung gestellt werden müssen. Werden Informationen durch eine öffentliche Stelle bereits zu rein kommerziellen Zwecken erhoben, so sind diese nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/98/EG umfasst. Durch die Richtlinie wird den öffentlichen Stellen auch nicht vorgegeben, bestimmte Tätigkeiten aufrecht zu erhalten, um eine Weiterverwendung von Dokumenten dauerhaft zu gewährleisten. Eine Weiterverwendung im Sinne der Richtlinie stellt sich insoweit immer als reiner Annex zur stattfindenden Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar, ohne selbst Vorgaben für die Aufgabenerfüllung zu treffen. Es soll lediglich gewährleistet werden, dass die Bedingungen ihrer Weiterverwendung gerecht, angemessen und nichtdiskriminierend erfolgen. Im Sinne der Richtlinie 2003/98/EG bezeichnet der Ausdruck „Weiterverwendung“ gem. Art. 2 Nr. 4 „die Nutzung von Dokumenten, die im Besitz öffentlicher Stellen sind, durch natürliche oder juristische Personen für kommerzielle oder nichtkommerzielle Zwecke, die sich von dem ursprünglichen Zweck im Rahmen des öffentlichen Auftrags, für

82

C. Europäische Grundlagen

den die Dokumente erstellt wurden unterscheiden. Der Austausch von Dokumenten zwischen öffentlichen Stellen ausschließlich im Rahmen der Erfüllung ihres Auftrages stellt keine Weiterverwendung dar.“

Klarstellend ist insoweit auch Erwägungsgrund (8) zur Richtlinie 2003/98/ EG. Hier heißt es: „(. . .) Öffentliche Stellen erheben, erstellen, reproduzieren und verbreiten Dokumente, um ihren öffentlichen Auftrag zu erfüllen. Die Nutzung dieser Dokumente aus anderen Gründen stellt eine Weiterverwendung dar“.

Die Abgrenzung zwischen solcher Staatstätigkeit, die der Erfüllung eines öffentlichen Auftrages dient und sonstiger staatlicher Betätigung („Weiterverwendung“), zieht sich durch die gesamte Richtlinie. So wird in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages als Abgrenzungskriterium herangezogen, um eine wettbewerbsverzerrende Begünstigung öffentlicher Stellen zu unterbinden: „Werden Dokumente von öffentlichen Stellen als Ausgangsmaterial für eigene Geschäftstätigkeit weiterverwendet, die nicht unter ihren öffentlichen Auftrag fallen, so gelten für die Bereitstellung der Dokumente für diese Tätigkeit dieselben Gebühren und sonstigen Bedingungen wie für andere Nutzer.“

Der Begriff des „öffentlichen Auftrags“ ist dabei nicht im Sinne der §§ 98 ff. GWB zu verstehen, sondern im Sinne des relativ unbestimmte Terminus „öffentliche Aufgabe“.56 Nicht allein der Gemeinwohlbezug der zu erfüllenden Aufgabe wird allerdings regelmäßig für eine Einordnung entscheidend sein, sondern vielmehr die den staatlichen Institutionen per Gesetz zugewiesene Aufgabenerfüllung.57 Die Notwendigkeit hierfür ergibt sich bereits aus einer gebotenen Vermeidung zu großer „Beliebigkeit“ beim Ausfüllen des Terminus „öffentliche Aufgabe“, soweit an diesen rechtliche Konsequenzen anknüpfen. Nur soweit normative Zuweisungen fehlen, bietet es sich an, auf die gängige Verwaltungspraxis abzustellen. Das vorrangig gesetzliche Aufgabenzuweisungen entscheidend sind, ergibt sich zudem aus der Wortwahl „Auftrag“, welcher in der Regel eine explizite Aufgabenzuweisung voraussetzt. Zum anderen stellt Art. 1 Abs. 2 lit. a) die normative Aufgabenzuweisung an eine öffentliche Stelle in den Mittelpunkt. Sowohl aufgrund des prinzipiell bestehenden gesetzgeberischen Ermessens als auch aufgrund des Verweises auf die „allgemeine Verwaltungspraxis in den Mitgliedstaaten“ bietet dies den Mitgliedstaaten bei 56 Zur Unbestimmtheit des Begriffs vgl. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgabe, S. 56 und Püttner, Verwaltungslehre, S. 35. Zum Begriff im Ganzen auch die Arbeit von Kirmer, Der Begriff der öffentlichen Aufgabe, mit umfangreichen Nachweisen S. 97 (Fn. 169). Siehe auch die Nachweise bei Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 41 (Fn. 1). 57 Einen gesetzlichen Auftrag zur Informationsverbreitung treffen z. B. § 4 DWD-G für den deutschen Wetterdienst sowie § 10 UIG (Unterrichtung der Öffentlichkeit) für nach dem UIG informationsverpflichtete Stellen. Auch § 1 BArchG enthält im Grundsatz einen solchen Auftrag: „Das Archivgut des Bundes (. . .) nutzbar zu machen“.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

83

der Auslegung des Begriffs „öffentlicher Auftrag“ einen gewissen Gestaltungsspielraum. Ein solches Verständnis entspricht der europarechtlichen Praxis in weiteren Bereichen mit Gemeinwohlbezug, z. B. bei der Auslegung von Art. 86 Abs. 2 EG und der Einordnung von Tätigkeiten als „im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegenden Aufgaben“ (Daseinsvorsorge/Service Public). Dabei gehen auch die Regelungen der Richtlinie davon aus, dass ein Großteil der kommerziellen Weiterverwendung staatlicher Informationen nicht mehr unter den öffentlichen Auftrag staatlicher Stellen fallen wird. Soweit dies nicht der Fall ist, wird eine klarstellende Aufgabenzuweisung per Gesetz unumgänglich sein. Anders als der nationale Gesetzgeber im Falle der Kodifikation eines IFG musste bei der Definition des Anwendungsbereiches der Richtlinie nicht dem Zielkonflikt zwischen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen und einem allgemeinen Informationszugangsrecht Rechnung getragen werden. Die Richtlinie 2003/98/EG soll den einzelnen Mitgliedstaaten gerade keine allgemeinen Transparenzanforderungen vorgeben. Daher musste auch keine Lösung für das Problem gefunden werden, in welchem Umfang privatrechtsförmiges Handeln des Staates oder Public Private Partnership-Konstellationen in den Anwendungsbereich der Richtlinie aus Gründen der demokratischen Kontrolle und Transparenz einzubeziehen sind.58 Vielmehr galt es nur eine Entscheidung darüber zu treffen, welche staatlichen Sektoren ihre Informationen auch Dritten zur kommerziellen Nutzung zur Verfügung zu stellen haben. Zumindest die Mechanismen der Zuordnung sind allerdings vergleichbar. Denn auch bei einer Implementierung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht stellt sich das Problem, dem Staat zuzuordnende Tätigkeiten („Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe“) von rein privatwirtschaftlicher Betätigung öffentlicher Stellen abzugrenzen. 2. Keine Regelung des Zugangs zu Informationen des Staates Wie bereits angeklungen ist, entsteht durch die Richtlinie 2003/98/EG keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines allgemeinen und begründungsfreien Zugangsrechts zu Informationen der öffentlichen Hand. Der Versuch der Europäischen Kommission, im Vorfeld des Richtlinienerlasses eine 58 Allgemein wird bereits seit geraumer Zeit gefordert, der durch zunehmende Verantwortungsteilung zwischen Staat und Privaten entstehenden „rechtsstaatlichen Grauzone“ mit verstärkten Publizitätsgeboten entgegenzuwirken, vgl. Trute, DVBl. 1996, 950 (957); ders., UTR Bd. 48 (1999), 13, (22 f.). Die Klärung der Frage einer Anwendbarkeit eines IFG auf Bereiche der formellen oder materiellen Privatisierung sowie Public Private Partnership-Konstellationen führte zu unterschiedlichen Lösungsansätzen. Vgl. hierzu Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Rn. 14 ff. (Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben entscheidend) und am konkreten Beispiel Toll Collect Püschel, DuD 2004, 290 ff.

84

C. Europäische Grundlagen

Mehrheit der Mitgliedstaaten von der Notwendigkeit einer europäischen Zugangsregelung zu überzeugen, hatte keinen Erfolg.59 Auch das Bestreben, eine Zugangsregelung allein für sog. „Basisinformationen“ zu normieren, konnte sich gegenüber den Bedenken einzelner Mitgliedstaaten nicht durchsetzen. Vielmehr kommt der Richtlinie nur für solche Informationsbestände Bedeutung zu, für die schon ein allgemeiner Zugang besteht. Selbst solche Formulierungen, die bei weiter Auslegung eine mittelbare Ausweitung der Zugangsrechte in den Mitgliedstaaten hätten bewirken können, wurden aus dem Richtlinienentwurf KOM(2002)202 noch gestrichen.60 Es handelt sich daher nicht um eine Richtlinie über den Zugang zu staatlichen Informationen (wie dies durch die UI-RL für den Bereich der Umweltinformationen der Fall ist), sondern über die Weiterverwendung und kommerzielle Nutzung bereits zugänglicher staatlicher Informationen.61 In Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/98/EG heißt es entsprechend: „Diese Richtlinie stützt sich auf die geltenden Zugangsregeln der Mitgliedstaaten und lässt diese Regelungen unberührt. Sie gilt nicht in den Fällen, in denen Bürger oder Unternehmen im Rahmen der Zugangsregeln ein besonderes Interesse am Zugang zu den Dokumenten nachweisen müssen.“

Hierdurch wird zugleich klargestellt, dass auch die Kostenregelungen der Zugangsgesetze unberührt bleiben sollen. Unter Verweis auf die in der Richtlinie 2003/98/EG formulierten Tarifgrundsätze können Kostenregelungen von reinen Informationszugangsgesetzen daher nicht umgangen werden. Nur unverbindlich werden die Mitgliedstaaten dazu aufgefordert, auch auf eine weitere Öffnung der staatlichen Informationsbestände hinzuwirken. In Erwägungsgrund (9) der Richtlinie heißt es, dass öffentliche Stellen ermutigt werden sollen, alle ihre 59 Sowohl mit Fragen des Zugangs zu Informationen des öffentlichen Sektors als auch mit Fragen einer sich anschließenden Weiterverwertung befasste sich z. B. noch das Grünbuch KOM(1998)585 und die jeweiligen Stellungnahmen zum Grünbuch, vgl. z. B. die Stellungnahme des Deutschen Bundesrates BR-Drs. 93/99 (Beschluss) v. 09.07.1999. Spätestens mit der Mitteilung der Kommission: eEurope 2002 – Schaffung Europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2001)607 v. 23.10.2001 wurde von dem Ziel einer binnenmarktweiten Zugangsregelung Abstand genommen. Gegenstand der Diskussion war seitdem allein die Harmonisierung von bereits allgemein zugänglichen Informationen. 60 Streitig war z. B. die Definition des Begriffs „Allgemein zugängliches Dokument“ in Art. 2 Abs. 4 des Entwurfes. Dieser definierte den Begriff u. a. als „(. . .) jedes Dokument, das von öffentlichen Stellen als Ausgangsmaterial für die von ihnen vertriebene Informationsprodukte oder -dienste verwendet wird.“ Hiergegen wurde die Befürchtung einer massiven Ausweitung von Zugangsrechten Dritter geäußert, da regelmäßig umfangreiche Informationsbestände zwar die Grundlage von Informationsprodukten bilden, aber allein das Endprodukt für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Im Ergebnis entfiel die Definition in der Richtlinie. 61 Die Nichtregelung des Zugangs hat teilweise zu Kritik geführt. Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (86 f.) bemängelt etwa eine gewisse Übertonung wirtschaftlicher Aspekte und sieht dies im Widerspruch stehend zu sonstigen (Transparenz-) Bemühungen der EU im Rahmen des Programms eEurope 2002.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

85

Dokumente zur (kommerziellen) Weiterverwendung zur Verfügung zu stellen. Das würde zunächst eine prinzipielle Öffentlichkeit der Verwaltung voraussetzen. Fragen fehlender Regelungskompetenz der EU für den Bereich der Verwaltungstransparenz und damit einem Kernbereich nationalen Verwaltungshandelns stellen sich somit für die Richtlinie 2003/98/EG nicht.62 Sie zielt lediglich auf die einheitliche, binnenmarktweite Regelung einer kommerziellen Nutzung und beeinträchtigt daher eine etwaige Verwaltungsautonomie der einzelnen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Öffentlichkeit ihrer Informationsbestände nicht unmittelbar. Die Autonomie der Mitgliedstaaten zur Regelung von Fragen des allgemeinen Verwaltungsrechts63 ist von einer Regelung der Marktteilnahme der öffentlichen Hand nicht tangiert. Folglich stützte die Europäische Union ihre Kompetenz zum Richtlinienerlass auf Art. 95 EG. Hiernach erlässt der Rat die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Nur die Umstände einer (marktmäßigen) Weiterverwertung sollen nämlich durch die Richtlinie 2003/98/EG geregelt werden. Einen Systemwandel, wie er z. B. durch die UI-RL auf dem Gebiet der Informationen über die Umwelt für einen Teilbereich der nationalen Verwaltung erfolgte, sieht die Richtlinie 2003/98/EG demnach nicht vor. Gleichwohl wurde zum Teil auch die bloße Harmonisierung einer Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors als Eingriff in die Regelungskompetenz der Bundesländer bewertet. Die vorgebrachte Kritik stützte sich insbesondere auf eine Beeinträchtigung des Verwaltungsverfahrens durch solche Regelungen der Richtlinie, die Modalitäten der Antragsbearbeitung vorgeben (z. B. Bearbeitungsfristen, Begründungs- und Transparenzerfordernisse).64 Eine die Kompetenz der Europäischen Union verneinende Stellungnahme des Bundesrates fand jedoch durch die Bundesregierung im Rechtssetzungsverfahren gegenüber der Europäischen Union keine Berücksichtigung.65 Die europäi62 Vgl. zu einer solchen Regelungskompetenz der EU im Bereich der Verwaltungsöffentlichkeit aber Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 272 ff., welcher maßgeblich auf die Kompetenz zur Konkretisierung der Rechtspflichten der Gemeinschaftstreue aus Art. 10 i. V. m. Art. 220 EG abstellt. 63 So etwa Schoch, JZ 1995, 109 (112). Hinsichtlich einer europäischen Regelungskompetenz im Bereich des allgemeinen nationalen Verwaltungsrechts zurückhaltend auch Kahl, NVwZ 1996, 865 ff. m. w. N. 64 Zu dem insoweit relevanten Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten vgl. einführend Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einf. Rn. 61 m. w. N. 65 Vgl. die Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates zum Richtlinienentwurf, BR-Drs. 664/1/02 sowie die Erklärung der Parlamentarischen Staatssekretärin Wolf (Bundesministerium des Innern) zur Stellungnahme des Bundesrates, Plenarprotokoll 780 zur Sitzung des Bundesrates am 27.09.2002, Pkt. 24 der Tagesordnung: „Die Bundesregierung teilt nicht die Auffassung, dass die Stellungnahme des Bundesrates zum Vorschlag für eine Richtlinie (. . .) gem. § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die Zusammen-

86

C. Europäische Grundlagen

sche Arbeitsgruppe „Telekommunikation“ hat schließlich den juristischen Dienst des Rates ersucht, dazu Stellung zu nehmen, ob die von der Kommission vorgeschlagene Kompetenzbegründung (Art. 95 EG) zutreffend ist. Die Einschätzung der Kommission hat der Juristische Dienst des Rates in seiner Mitteilung vom 24. Oktober 2002 ausdrücklich bestätigt.66 3. Keine Verpflichtung zur generellen Gestattung der kommerziellen Nutzung Neben dem Verzicht auf eine Regelung des allgemeinen Informationszugangs enthält die Richtlinie 2003/98/EG ebenfalls keine Verpflichtung öffentlicher Stellen, die kommerzielle oder sonstige Weiterverwendung ihrer Informationsbestände generell zu gestatten.67 Darauf bezogene Regelungen bleiben weiterhin im Ermessen des einzelnen Mitgliedstaates.68 Vielmehr greift die Richtlinie nur dann, wenn die Weiterverwendung staatlicher Informationen bereits gestattet ist. Dies ergibt sich aus Art. 3 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten nur für solche Fälle, in denen die Weiterverwendung von Informationen schon erlaubt wird, sicherzustellen haben, dass diese Informationen auch der Weiterverwendung durch Dritte für kommerzielle und nichtkommerzielle Zwecke offen stehen. Die Entscheidung über ein allgemeines Informationszugangsrecht kann also weiterhin ohne die zwingende Folge einer sich anschließenden kommerziellen Nutzung der erlangten Informationen getroffen werden. Denn soweit allein der Informationszugang auf Grundlage einer gesetzlichen Verpflichtung durch ein IFG gewährt wird, liegt noch keine Weiterverwertung i. S. d. Richtlinie vor. Vielmehr handelt hier die Verwaltung im Rahmen eines öffentlichen (gesetzlichen) Auftrages. Auch ein generelles Verbot der kommerziellen Nutzung erlangter Informationen bleibt aus diesem Grund zulässig. Unzulässig ist es aber, der öffentlichen Hand oder Dritten eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationsbestände zu gestatten, die über das Erfüllen des originären öffentlichen Auftrages hinausgeht und zugleich eine entsprechende Nutzung weiteren Marktteilnehmern zu untersagen. Allein derartige Formen der Privilegierung der öffentlichen Hand oder Dritter bei der Nutzung staatlicher Informationsbestände zu verhindern, hat die Richtlinie 2003/98/EG zum Ziel. Sie richtet sich somit primär gegen Formen der Quersubventionierung zwischen

arbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) maßgeblich zu berücksichtigen ist.“ 66 Dok.-Nr. 13407/02, Brüssel, 24.10.2002. 67 Erwägungsgrund (9) der Richtlinie 2003/98/EG. 68 Erwägungsgrund (9) der Richtlinie 2003/98/EG.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

87

steuerfinanzierten und privatwirtschaftlich tätigen öffentlichen Einheiten sowie Exklusivabreden über die Verwertung staatlicher Informationen. 4. Konkurrenzverhältnis zu bestehenden Regelungen Durch die Richtlinie 2003/98/EG wird ein allgemeiner Rechtsrahmen zur Etablierung eines Mindestniveaus der Weiterverwendung vorgegeben. Beinhalten spezialgesetzliche Zugangsregelungen ebenfalls Vorgaben für eine Weiterverwendung staatlicher Informationen, ist lediglich sicherzustellen, dass der zu gewährende Mindeststandard einer Weiterverwendung eingehalten wird. Über die Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG hinausgehende Ansprüche auf eine Nutzung staatlicher Informationen können demnach von Regelungen zur Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht unberührt bleiben. Derartige „Konkurrenzklauseln“ bestehen im nationalen Recht bereits für das Verhältnis zwischen allgemeinen und spezifischen Informationszugangsregelungen (vgl. z. B. § 2 Absatz 3 IFG Berlin).69 Restriktivere Spezialgesetze werden dagegen verdrängt und müssen ggf. an die Vorgaben der Richtlinie angepasst werden. Soweit daher z. B. für das Umweltinformationsrecht die Ansicht vertreten wird, dass hier nicht nur der Zugang, sondern auch eine Weiterverwertung von Umweltinformationen geregelt wird, gehen dessen Regelungen denen der Richtlinie 2003/98/EG vor. Ein solches Verständnis gewinnt mit Blick auf die Kosten- und Lizenzregelungen der Richtlinie 2003/98/EG an Bedeutung. Denn diese gewähren der öffentlichen Stelle einen größeren Spielraum, als dies auf den Bereich der Umweltinformationen zutrifft, da sich die hier getroffenen Regelungen immer an dem Maßstab größtmöglicher Transparenz zu orientieren haben. Den öffentlichen Stellen ist daher im Umweltinformationsrecht das Erwirtschaften eines „angemessenen Gewinns“ nicht gestattet. Folglich werden öffentliche Stellen ein Interesse daran haben, das UIG so auszulegen, dass hier allein der Zugang zu Informationen geregelt ist, um für die Gestattung der Weiterverwendung höherer Entgelte erheben zu können. Zumindest in Fällen einer nichtgewerblichen Nutzung der erlangten Informationen – z. B. zum Aufbau einer Umweltdatenbank durch gemeinnützig tätige Umweltverbände – würde dies dem Transparenzgedanken der UI-RL nicht entsprechen. Die konkrete Abgrenzung zwischen Informationszugang und Informationsweiterverwendung wird oftmals aber kaum zu leisten sein. Erschwert wird diese Abgrenzung durch den Ansatz der Richtlinie 2003/98/EG, nicht zwischen kommerziellen oder sonstigen Weiterverwertern staatlicher Informationen zu differenzieren.

69 § 3 Abs. 3 IFG Berlin: Weitergehende Ansprüche nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Vgl. zu einem solchen Vorrang bereichsspezifischer Regelungen auch Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 3 Rn. 24 ff.

88

C. Europäische Grundlagen

5. Auswirkungen der Richtlinie auf die nationale Ausgestaltung einer Informationsordnung Konkrete Auswirkungen auf die Ausgestaltung einer nationalen Informationsordnung kommen der Richtlinie nur dann zu, wenn die Frage der Zugänglichkeit positiv durch die öffentliche Hand beantwortet wurde und bereits Teilen der öffentlichen Hand oder Dritten eine Verwertung der Informationen gestattet wurde, die über das Erfüllen eines öffentlichen Auftrages hinaus geht. Teilweise geäußerte Kritik an einer forcierten Kommerzialisierung staatlicher Informationen durch die Richtlinie 2003/98/EG ist unberechtigt.70 Die öffentliche Hand ist weiterhin gänzlich frei, sich gegen eine Kommerzialisierung ihrer Informationen zu entscheiden. Ein Paradigmenwechsel, wie er von Teilen der Literatur angedeutet wird,71 kann in der Richtlinie nicht gesehen werden. Denn schon vor Erlass der Richtlinie 2003/98/EG war es größtenteils dem Ermessen der öffentlichen Hand überlassen, wie sie ihre Informationsbestände nutzt. Zudem werden die Kostenregelungen für bloße Zugangsgesetze nicht durch die Richtlinie 2003/ 98/EG überlagert. Auch wenn durch die Richtlinie 2003/98/EG keine „Verpflichtung zur Kommerzialisierung“ staatlicher Informationsbestände besteht, wird es zunehmend darauf ankommen, eindeutige Aufgabenzuweisungen zu etablieren. Denn teilweise wird nur eine klare Aufgabenzuweisung per Gesetz eine Abgrenzung zwischen der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und einer hierüber hinausgehenden „Weiterverwendung“ im Sinne der Richtlinie ermöglichen. Wird durch den Staat zugunsten einer Weiterverwertung seiner Informationen entschieden, dann sind zwei Aspekte von besonderer Bedeutung. Zum einen normiert die Richtlinie einen besonderen Rechtfertigungsbedarf für Exklusivabreden, zum anderen erfordert sie Regelungen, die in Fällen einer Weiterverwertung Formen unzulässiger „Quersubventionierungen“ unterbinden.

70 Dix, DuD 2003, 471 sieht z. B. die Gefahr, dass der Informationszugang zu nicht prohibitiven Gebühren, wie ihn die Gesetze der vier genannten Bundesländer vorsehen, vereitelt zu werden drohe, wenn nun durch die Richtlinie 2003/98/EG auch den öffentlichen Stellen eine kommerzielle Verwertung ihrer Informationen gestattet werde. Ähnliche Bedenken formulierte die Arbeitsgemeinschaft der Informationsbeauftragten in ihrer Entschließung vom Juni 2004 „Kommerzielle Nutzung öffentlicher Informationen – keine Nachteile für Bürgerinnen und Bürger“. Auch hier wurde die Gefahr gesehen, dass die an einer kommerziellen Weiterverwendung orientierten Gebühren- und Entgelttatbestände der Richtlinie 2003/98/EG dazu genutzt werden könnten, die zurückhaltender formulierten Gebührentatbestände der bestehenden Informationsfreiheitsgesetze „auszuhebeln“. Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (86 f.) bemängelt eine Übertonung wirtschaftlicher Aspekte. 71 Dix, DuD 2003, 471.

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

89

a) Besonderer Rechtfertigungsbedarf für Exklusivabreden Aufgrund der Bedeutung exklusiver Vereinbarungen für den Informationsmarkt, aber auch der Gefahr einer Bündelung von Informationsmacht, kommt der Frage der Zulässigkeit von Exklusivitätsabreden über staatliche Informationsbestände große Aufmerksamkeit zu. In der Rechtspraxis zu Art. 82 EG werden Ausschließlichkeitsabreden „wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit für die Wettbewerbsordnung als ein geradezu klassischer Missbrauchsfall“ angesehen.72 Die Zulässigkeit von Exklusivitätsabreden hat daher auch Beachtung durch die Richtlinie 2003/98/EG gefunden. In Art. 11 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie heißt es: „Verträge oder sonstige Vereinbarungen zwischen den öffentlichen Stellen, die im Besitz der Dokumente sind, und Dritten dürfen keine ausschließlichen Rechte gewähren“.

Ein solches Verbot erscheint konsequent, da die zentrale Zielsetzung der Richtlinie gerade das Durchbrechen bestehender Informationsmonopole ist. Eine Einschränkung erfährt dieses Verbot der Ausschließlichkeitsvereinbarungen allerdings durch Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG. Dieser lässt aus bestimmten Gründen, wie der Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse, ein ausschließliches Recht an Informationen zu. Ähnlich wie Artikel 86 Absatz 2 EG Ausnahmen von der Geltung des europäischen Wettbewerbsrechts vorsieht, erkennt damit auch die Richtlinie 2003/98/EG in Einzelfällen die Notwendigkeit der Gewährung eines ausschließlichen Rechts an Informationen an.73 So etwa, wenn an der Veröffentlichung bestimmter Dokumente ein öffentliches Interesse besteht, aber kein kommerzieller Verleger die Dokumente ohne ein solches ausschließliches Recht veröffentlichen würde.74 In der Regel wird die Rechtfertigung eines ausschließlichen Rechts dabei den Kriterien entsprechen müssen, die zur Rechtfertigung einer Ausnahme von den Wettbewerbsregeln i. S. v. Art. 86 Abs. 2 EG entwickelt wurden.75 Die Richtlinie 2003/98/EG verfügt daher über zweierlei Mechanismen, um eine im öffentlichen Interesse liegende Verbreitung von Informationen des Staates auch in solchen Fällen zu gewährleisten, in denen die Funktionen des Marktes hierfür keine befriedigende Lösung darstellen. Zum einen können öffentliche Stellen die im öffentlichen Interesse liegende Informationsverteilung selbst vornehmen. Ist ihnen diese Tätigkeit per Gesetz vorgegeben, oder ergibt sich diese 72

Emmerich, Kartellrecht, S. 192. Dass bei Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG an die allgemeinen Ausnahmen vom Wettbewerbsrecht in Art. 86 Abs. 2 EG gedacht wurde, offenbaren die Erwägungsgründe. Spricht der Richtlinientext noch von „Diensten im öffentlichen Interesse“, so sind es in den Erwägungsgründen zum Richtlinientext (20) „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“. 74 Vgl. Erwägungsgrund (20) zur Richtlinie 2003/98/EG. 75 Vgl. hierzu unten C.IV.4. 73

90

C. Europäische Grundlagen

schon aus der allgemeinen Verwaltungspraxis, handelt es sich dabei im Verständnis der Richtlinie um die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages (s. o.). Schon eine Weiterverwendung im Sinne der Richtlinie findet dann nicht statt, so dass ein Anspruch Dritter auf Gestattung der Weiterverwendung für diese Informationen nicht besteht. Diesen Fall regelt Art. 11 Abs. 2 aber gerade nicht. Vielmehr sollen hier solche Fälle erfasst werden, in denen zwar keine öffentliche Stelle im Sinne von Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2003/98/EG tätig wird, gleichwohl aber die Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben eine Privilegierung erfordert. Denn die Ausgangssituation ist hier zunächst mit solchen Fällen vergleichbar, in denen schon keine Weiterverwendung vorliegt. Der Unterschied besteht allein darin, dass keine Stelle handelt, die Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt, sondern sehr wohl auch gewerbliche Zwecke verfolgt werden können. Dies stellt Erwägungsgrund (20) der Richtlinie mit Verweis auf das Beispiel eines „Kommerziellen Verlegers“ ausdrücklich klar. Da es sich insoweit um eine Aufgabenerfüllung handelt, die zugleich kommerziellen Interessen dient, stellt die Richtlinie erhöhte Anforderungen an das Beibehalten von Ausnahmen i. S. v. Art. 11 Abs. 2. Die Erforderlichkeit einer Ausnahme muss regelmäßig – mindestens alle drei Jahre – überprüft werden. Auch müssen Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die nach dem 31. Dezember 2003 getroffen wurden, inhaltlich nahvollziehbar und öffentlich bekannt gemacht werden. Für bestehende Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die nicht unter die Ausnahmen des Art. 11 Abs. 2 fallen, bestimmt Art. 11 Abs. 3 das Verbot, entsprechende Vertragsvereinbarungen zu verlängern bzw. sieht die Vertragsbeendigung bis spätestens den 31. Dezember 2008 vor. b) Regelungen zur Vermeidung von unlauterer „Quersubventionierung“ Ein regelmäßig wiederkehrender Kritikpunkt bei einer Marktteilnahme öffentlicher Einrichtungen richtet sich gegen Formen der Quersubventionierung. Kritisiert wird insbesondere, dass am Marktgeschehen teilnehmende Einrichtungen der öffentlichen Hand über Zugriff auf steuerfinanzierte Produktionsmittel verfügen oder aufgrund ihrer „öffentlichen Herkunft“ sonstige Privilegien nutzen können, die ihnen Vorteile im Wettbewerb gegenüber Privaten verschaffen. Für den Informationssektor bedeutet dies, dass z. B. ein Fall der Quersubventionierung dann vorliegt, wenn am Markt teilnehmende Einrichtungen der öffentlichen Hand für staatliche „Rohinformationen“ keinen oder einen geringeren Preis zahlen, als dies private Informationsdienstleister müssen, die ebenfalls auf den Zugriff angewiesen sind. Ebenso ist der zeitlich exklusive Erstzugriff auf Informationen hierzu zu zählen. Die Richtlinie 2003/98/EG regelt eine derartige Ungleichbehandlung entsprechend unter dem Aspekt der Nichtdiskriminierung. Vergleichbare Ausgangssi-

III. Richtlinie über die Weiterverwendung von Informationen

91

tuationen für eine Marktteilnahme sollen erreicht werden, indem Art. 10 Abs. 1 nichtdiskriminierende Bedingungen für vergleichbare Kategorien der Weiterverwendung von Dokumenten des öffentlichen Sektors vorsieht. Gem. Art. 10 Abs. 2 gilt für den Fall, dass Dokumente von öffentlichen Stellen als Ausgangsmaterial für eigene Geschäftstätigkeiten weiterverwendet werden, die nicht unter ihren öffentlichen Auftrag fallen, dass für die Bereitstellung der Dokumente dieselben Gebühren und sonstigen Bedingungen gelten müssen wie für andere (private) Nutzer. Auch hier ist daher im konkreten Fall zwischen der Erfüllung eines öffentlichen Auftrages und einer Weiterverwendung abzugrenzen. Es widerspricht der Regelung des Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie nicht, wenn öffentliche Stellen zur Erfüllung eines öffentlichen Auftrages weiterhin Informationen kostenlos austauschen, Dritte dagegen für ein (kommerzielle) Weiterverwendung dieser Informationen ein Entgeld zu bezahlen haben. Erfüllt daher z. B. der Deutsche Wetterdienst seine öffentliche Aufgabe, in dem er Wetterinformationen zum Zwecke des Katastrophenschutzes an sonstige Behörden kostenlos abgibt, kann sich ein privater Dritter nicht auf das in Art. 10 niedergelegte Diskriminierungsverbot berufen, um für eine kommerzielle Nutzung die gleichen Informationen ebenfalls kostenlos zu erhalten. 6. Fazit: Klarstellende Funktion und Impulsgeber Nach dem bisher Gesagten kommt der Richtlinie 2003/98/EG vor allem klarstellende Funktion zu. Aus ihrem Regelungsinhalt ergibt sich zumeist nichts anderes, als ohnehin schon – wie noch zu zeigen sein wird – durch die europäischen Wettbewerbsregeln vorgegeben ist.76 Der private Informationsanbieter bekommt weder einen Anspruch auf kostenlose oder zumindest besonders kostengünstigen Zugang zu staatlichen Rohinformationen, noch ist der Richtlinie die Tendenz zu entnehmen, den Staat von einer Teilnahme am Informationsmarkt zurückdrängen zu wollen. Im Mittelpunkt der Regelungen steht vielmehr die Schaffung gerechter Ausgangssituationen für einen gemeinschaftsweiten Informationsmarkt, wobei Aspekte der Nichtdiskriminierung einzelner Marktteilnehmer überwiegen. Wie die Ausführungen zum europäischen Wettbewerbsrecht noch verdeutlichen werden, stehen sich die Richtlinie 2003/98/EG und die Regeln der Artt. 81 ff. EG sowohl in ihrer Grundwertung als auch hinsichtlich ihres Anwendungsbereiches nicht konkurrierend gegenüber, sondern nähern sich dem selben Regelungsbereich (kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen) von zwei unterschiedlichen Seiten. Während die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG den klassischen öffentlichen Sektor erfassen und öffentliche Unternehmen vom 76 Ebenso Burkert, Kommerzialisierung öffentlicher Informationen im Internet, S. 6: „Kommerzialisierungs-Richtlinie“ paraphrasiere ohnehin geltendes Wettbewerbsrecht.

92

C. Europäische Grundlagen

Anwendungsbereich ausnehmen,77 gelten die Regeln der Artt. 81 ff. EG entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen zunächst im vollen Umfang auch für öffentliche Unternehmen, nicht dagegen für rein hoheitlich erbrachte Leistungen. Allerdings wird es stärker als zuvor erforderlich sein, durch klare Regelungen die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages von einer hierüber hinausgehenden „Weiterverwertung“ im Sinne der Richtlinie 2003/98/EG abzugrenzen. Zumindest mittelbar dürfte daher die Richtlinie 2003/98/EG den Forderungen nach einer Normierung von Rahmenbedingungen einer „Verwaltungsinformationsordnung“ zusätzliche Argumentationshilfe bieten. Bemerkenswert ist in dieser Hinsicht, dass die Richtlinie zudem über vielfache – allerdings unverbindliche – Aufforderungen an die Mitgliedstaaten verfügt, die gerade auf solche Eckpunkte einer Informationsordnung hinwirken sollen, die durch die Richtlinie keine explizite Regelung erfahren haben. Dies gilt z. B. für den Aspekt einer prinzipiellen Verwaltungsöffentlichkeit ebenso, wie für die grundsätzliche Zulässigkeit einer kommerziellen Verwertung zu maximal kostendeckenden Gebühren.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht der Artt. 81 ff. EG als relevanter Maßstab Ein einheitlicher europäischer Markt für Informationen des öffentlichen Sektors ist noch in der Entwicklungsphase, doch kann nicht bezweifelt werden, dass es sich bei einem Großteil der möglichen oder bereits angebotenen Leistungen und Produkte um (potenziell) grenzüberschreitende Dienste und Produkte im Sinne der europäischen Grundfreiheiten handelt.78 Die (technische) Weiterentwicklung der Informationsgesellschaft forciert die Entwicklung einer grenzüberschreitenden Informationsnutzung.79 Der langfristige Erfolg solcher Angebote ist maßgeblich auch von der Art der Zugangsausgestaltung zu Informationen des öffentlichen Sektors in den einzelnen Mitgliedstaaten abhängig. Insoweit sind Hindernisse, die einem europäischen Binnenmarkt für Informationsprodukte und -dienstleistungen entgegenstehen,80 auch an den Vorgaben des europäischen Wettbewerbrechts zu messen.81 77

Erwägungsgrund (10) der Richtlinie 2003/98/EG. Eine Übersicht möglicher Dienste bietet die Broschüre der Europäischen Kommission, eContent projects – resulting from the March 2001 call for proposals, Luxembourg 2002. 79 Erwägungsgrund (7) der Richtlinie 2003/98/EG. 80 Vgl. zu den Hindernissen für einen europäischen Binnenmarkt auch Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 18 ff. Zur mittelbaren Bedeutung des Informationszugangs für eine Ausübung der europäischen Grundfreiheiten siehe das Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM (1998)585, S. 3 ff. 78

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

93

Im Gegensatz zur bereits erfolgten Liberalisierung ehemals staatlich wahrgenommener Versorgungsaufgaben im Energie- oder Telekommunikationssektor wird für staatliche Informationsbestände eine Besonderheit im erheblichen Maße Bestand haben: Der Vorgang der Informationserhebung und -produktion wird für eine Mehrzahl der unterschiedlichen Informationstypen weiterhin eng mit der Erfüllung originärer Staats- und Verwaltungsaufgaben verknüpft bleiben. Eine generelle Liberalisierung im Sinne einer materiellen Privatisierung ist daher für einen erheblichen Bereich der Informationserhebung und -verarbeitung ausgeschlossen. Denkbar wäre dies nur in solchen Fällen, in denen auch die Verwaltungsaufgabe an sich einer materiellen Privatisierung zugänglich wäre. Im Mittelpunkt der Diskussion und der folgenden Untersuchung steht daher nicht das Aufbrechen von Verwaltungsmonopolen der Informationserhebung oder verwaltungsinternen Verarbeitung. Im Focus einer Liberalisierung befindet sich vielmehr eine anschließende Verwertung, also das Anbieten von Informationsprodukten und -dienstleistungen. Soweit private Unternehmen nicht schon vergleichbare „Rohinformation“ durch selbständige Erhebung produzieren (könnten),82 bleibt ein freier Zugang der Wirtschaft zu den Informationsbeständen der öffentlichen Hand die Voraussetzung für vergleichbare Ausgangssituationen und einen gemeinsamen Markt. Es stellt sich somit die Frage, ob für Informationen, die exklusiv bei der Verwaltung aufgrund ihres Erhebungsmonopols bestehen, auch ein Anspruch Privater auf wirtschaftliche Weiterverwertung gegeben ist. Zwar besteht keine grundsätzliche Verpflichtung des Staates, seine Einrichtungen, Güter oder Strukturen einer wirtschaftlichen Verwertung zugänglich zu machen – insoweit besteht auch kein grundsätzlicher Anspruch auf die kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen83 –, etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn die öffentliche Hand selbst Mehrwertinformationsprodukte aus ihren (steuerfinanzierten) „Grundinformationen“ produziert und diese zu Marktpreisen vertreibt. Für solche Konstellationen wird die Forderung erhoben, dass die Verwaltung die Informationen zu vergleichbaren Bedingungen auch privaten Unternehmen zur Wei81 Daneben bestehen durch einen uneinheitlichen Informationszugang auch Wettbewerbsnachteile aufgrund unterschiedlicher „Informiertheit“ über wirtschaftliche Rahmenbedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten. Diese wettbewerbsrechtlich ebenfalls relevanten Aspekte des Informationszugangs sollen hier aber nicht weiter vertieft werden, vgl. hierzu das Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM(1998)585, S. 5 ff. 82 Z. B. durch den Betrieb privater Wetterstationen. Ebenso gibt es private Anbieter von Grundinformationen im Geodatenbereich, vgl. hierzu Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen S. 23 ff. 83 Etwas anderes gilt nach Scherzberg auf europäischer Ebene. Hier solle explizit mit Öffnung der Archive neben einer erhöhten Publizität auch der Zweck verfolgt werden, einen privaten Informationsmarkt anzustoßen. Eine Begrenzung des Zugangs für kommerzielle Verwerter würde daher den Zielen des europäischen Gesetzgebers widersprechen, vgl. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 279 f.

94

C. Europäische Grundlagen

terverarbeitung zur Verfügung zu stellen hat.84 Dass eine solche Privilegierung einzelner Marktteilnehmer durch das prinzipielle Verbot von Ausschließlichkeitsabreden durch Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG für die Zukunft wesentlich begrenzt wird, wurde bereits dargelegt. Dass sich aber ein solches Verbot zudem schon aus einer Anwendung des allgemeinen europäischen Wettbewerbrechts ergeben kann, soll im Folgenden gezeigt werden. Ebenfalls soll hier dargelegt werden, dass nicht nur eine reine Marktteilnahme der öffentlichen Hand dem europäischen Wettbewerbsrecht unterfallen kann, sondern auch Bereiche der Leistungsverwaltung, denen typischerweise eine Distribution staatlicher Informationen obliegt. 1. Restriktion staatlicher Privilegien durch das europäische Wettbewerbsrecht Hinsichtlich möglicher Restriktionen für eine privilegierte kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen durch die öffentliche Hand ist zunächst festzustellen, auf welche Bereiche staatlichen Handelns das europäische Wettbewerbsrecht der Artt. 81 ff. EG prinzipiell Anwendung findet (hierzu unter 2). Ähnlich dem nationalen Wettbewerbsrecht besteht die Problematik, Wettbewerbshandlungen von einem rein staatlichen Tätigwerden unterscheiden zu müssen. Wird die grundsätzliche Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln bejaht, gilt es in einem zweiten Schritt festzustellen, ob sich hieraus auch Vorgaben für den Umgang mit der „wirtschaftlichen Ressource“ staatliche Informationen ergeben. Im Mittelpunkt steht hierbei die Frage, ob die Grundsätze der sog. „Essential-Facility-Doctrine“ auch auf staatliche Informationen Anwendung finden können (hierzu unter 3). Hieran schließt sich sodann die Prüfung an, ob bestimmte Privilegierungen in Form einer Ausnahme vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln gelten könnten. Vor allem käme eine Freistellung von der Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln gem. Art. 86 Abs. 2 EG in Betracht (unter 4). Für die gesamte europarechtliche Darstellung gilt allerdings, dass lediglich die grundsätzliche Anwendbarkeit der europäischen Wettbewerbsregeln angeprüft werden kann. Inwieweit sich für einzelne Bereiche der staatlichen Informationsdienstleistungen ganz konkrete Vorgaben ergeben, bleibt einer vertiefenden Bearbeitung vorbehalten, die hier nicht geleistet werden kann. Gleichwohl ermöglicht bereits eine notwendigerweise allgemein bleibende Prüfung, die staatliche Informationsdistribution in das System des europäischen Wettbewerbsrechts einordnen zu können und unter Rückgriff der zur Richtlinie 2003/

84 Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 74. Ebenso für das französische Recht Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 (710 f.).

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

95

98/EG getroffenen Feststellungen ein erstes Gesamtbild der europäischen Informationsregeln zu zeigen. 2. Prinzipielle Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG auf staatliche Betätigung Die Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG auf Felder staatlicher Betätigung ist seit jeher einer der umstrittensten Bereiche des europäischen Wettbewerbsrechts. Insbesondere für Dienstleistungen der Daseinsvorsorge wird eine Geltung der Wettbewerbs- und Binnenmarktregeln regelmäßig in Frage gestellt.85 Dreh- und Angelpunkt ist dabei die Abgrenzung wirtschaftlicher von rein staatlicher Tätigkeit und die Rechtfertigung bestehender Privilegien für einzelne Unternehmen. Die Schwierigkeiten einer solchen Abgrenzung liegen nicht zuletzt in dem Umstand begründet, dass für die entscheidenden Rechtsbegriffe auf europarechtlicher Ebene noch keine präzisen Definitionen vorliegen. Dies gilt für den Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ ebenso, wie für den Begriff des „allgemeinen wirtschaftlichen Interesses“.86 Der gesamte Bereich Daseinsvorsorge und Wettbewerbsrecht ist daher vom europäischen Richterrecht und allgemein bleibenden Ausführungen der Europäischen Kommission geprägt. Vergleichbar zum deutschen Wettbewerbsrecht entscheidet hierbei letztlich die extensive oder restriktive Auslegung des Unternehmensbegriffs über die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln.87 a) Anwendbarkeit bei eindeutig wirtschaftlichem Handeln des Staates Unzweifelhaft ist zunächst, dass die Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts auf die öffentliche Hand dann Anwendung finden, wenn diese eindeutig wirtschaftlich und damit als öffentliches Unternehmen oder als Auftraggeber 85 Auf die anhaltenden Diskussionen reagierte die Europäische Kommission mit der Veröffentlichung einer sog. Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM(2000)580 – endg. Mitteilungen sind eine Handlungsoption der Kommission, die zwar weniger verbindlich sind als Richtlinien, gleichwohl aber Prinzipien festlegen, nach denen die Kommission bestimmte Fragestellungen in Auslegung des EG-Vertrages beurteilen wird, vgl. Blankart, WuW 2002, 340 (342). Vgl. zu Leistungen der Daseinsvorsorge und das europäische Wettbewerbsrecht auch Europäische Kommission, Bericht für den Europäischen Rat in Laeken zu Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2001)598 – endg. 86 Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EGV Art. 86 Rn. 15 nennen die Abgrenzung wirtschaftlicher von nicht wirtschaftlicher oder hoheitlicher Tätigkeiten eine „der Kernfragen des Unternehmensbegriffs“. Zugleich versäumen sie nicht darauf hinzuweisen, dass GA Lenz, Schlussanträge in: EuGH Slg. I 1996, 4989 (4998) Rn. 29 diese Abgrenzung als „kaum leistbar“ eingeordnet hat. 87 Emmerich, Kartellrecht, S. 385; Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 44.

96

C. Europäische Grundlagen

tätig wird.88 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Staat privatrechtlich organisierte Einheiten bildet, die gezielt und mit Gewinnerzielungsabsicht am Marktgeschehen teilnehmen.89 Werden also zur Vermarktung öffentlicher Informationsbestände privatrechtliche Gesellschaften gegründet und Informationen zu Marktpreisen angeboten, ist die Einordnung als öffentliches Unternehmen unproblematisch zu bejahen. Die Wettbewerbsregeln des Europarechts sind dann grundsätzlich zu beachten.90 Ausnahmen können sich insoweit nur dann ergeben, wenn ein Fall des Art. 86 Abs. 2 EG vorliegt. Schon nach deutschem Recht ist ein solches erwerbswirtschaftliches Handeln der öffentlichen Hand zum Zwecke der Gewinnmehrung den allgemeinen Vorschriften des Wettbewerbsrechts unterstellt.91 Eine Einordnung als öffentliches Unternehmen erfolgt zunächst auch unabhängig davon, ob eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird.92 Die mit dem Unternehmen verfolgten Ziele werden erst innerhalb der Ausnahmeregelungen des 88 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II Art. 37, 90 C Rn. 1; ders. in: Immernga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, Einl. Rn. 27; Badura, ZGR 1997, 291 (293). Siehe auch die umfangreichen Beispiele aus der Rechtsprechung des EuGH bei Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.) EWG Art. 86 Rn. 15. 89 Schwarze, EuZW 2000, 613 (615); Mestmäcker, RabelsZ 52 (1988), 526 (537). Durch den EuGH und die Europäische Kommission als eindeutig wirtschaftlich anerkannt wurde z. B. das Im- und Exportgeschäft einer staatlichen Handelsorganisation, KomE, ABl. EG 1985, Nr. L 92/1 – „Aluminiumeinfuhren“; die Betätigung kommunaler Bestattungsunternehmen, EuGH, Slg. 1988, 2479, Rn. 18 – „Bodson“ oder aber Leistungen auf dem Markt für Krankentransporte, EuGH, Slg. 2001 I, 8089, Rn. 20 ff. – „Ambulanz Glöckner“. Weitere Beispiele bei Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Art. 86 EGV Rn. 15 ff. 90 Für solche Fälle, in denen es sich um gemischt-wirtschaftliche Unternehmen handelt, liefert die Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (Transparenzrichtlinie) ABl. EG 1980 Nr. L 195/35, zuletzt geändert durch die Richtlinie 93/ 84/EWG, ABl. EG 1993 Nr. L 254/16 sowie die Richtlinie 2000/52 EG der Kommission, ABl. EG 2000, Nr. L 193/75, klarstellende Hinweise. Gem. Art. 2 Abs. 1 Transparenzrichtlinie unterfällt der Anwendbarkeit der Richtlinie jedes Unternehmen, „auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. Bei einer Kapitalmehrheit der öffentlichen Hand besteht gem. S. 2 die Vermutung für einen solchen Einfluss. Für eine Anwendbarkeit der Tranzparenzrichtlinie als Auslegungshilfe auch Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 31, Kahl, NVwZ 1996, 1082 (1083) Badura, ZGR 1993, 291 (292); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EGWettbewerbsrecht, Bd. II Art. 37, 90 Rn. 14 m. w. N., sowie Kämmerer, Privatisierung S. 99 m. w. N. 91 Hierzu unten D.III.4 92 Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EGV Art. 86 Rn. 15. Dies entspricht dem deutschen Recht, denn gem. § 130 Abs. 1 GWB sind auch gemeinnützige Unternehmen den Vorschriften des GWB unterworfen, vgl. zum Unternehmensbegriff im GWB Emmerich, Kartellrecht, S. 14 ff.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

97

Art. 86 Abs. 2 EG relevant. Eine bereichs- und tätigkeitsspezifische Freistellung von den EG-Wettbewerbsregeln ist hiernach möglich, wenn deren Anwendung die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verhindern würde. An der Einordnung als öffentliches Unternehmen ändert dies nichts. Weitere Ausnahmen von den Wettbewerbsregeln des Europarechts sind damit nur einer „nicht-wirtschaftlichen Kerntätigkeit der Staatsorganisation vorbehalten“.93 b) Zur Abgrenzung reiner Staatstätigkeit – wirtschaftliches Handeln Problematisch ist allerdings die Beantwortung der Frage, welche Betätigungen der öffentlichen Hand im übrigen unter den Unternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts zu fassen sind. Sind z. B. einzelne Informationsleistungen öffentlich-rechtlich ausgestaltet und daher nicht gegen Marktpreise sondern gegen Gebühren zu beziehen, stellt sich bereits die Frage, ob überhaupt ein öffentliches Unternehmen im Sinne der Artt. 81 ff. EG vorliegt. Weniger eindeutig als das Tätigwerden der öffentlichen Hand im Marktmodell ist daher ihr Tätigwerden innerhalb des Gebührenmodells einzuordnen. Die Verwaltung handelt in diesem Modell öffentlich-rechtlich und untersteht dabei in der Regel dem Aufsichtsregime eines Ministeriums.94 Eine typische Form der Marktteilnahme liegt also nicht vor. Dieses Problemfeld der Abgrenzung zwischen reiner Staatstätigkeit und wirtschaftlicher Betätigung ist weder von der Rechtsprechung des EuGH noch vom Schrifttum abschließend durchdrungen. Es mangelt an einheitlichen Kriterien zur Abgrenzung, so dass sich anhand der Rechtsprechung des EuGH allenfalls Tendenzen vorzeichnen lassen.95 Unstreitig ist, dass auch auf Träger öffentlicher Gewalt die Wettbewerbsbestimmungen des EG-Vertrages Anwendung finden können.96 Der Umstand, dass Einheiten des Staates in öffentlich-rechtlicher Organisationsform zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig werden, schließt sie nicht automatisch von einer Anwendung der Artt. 81 ff. EG aus. Zwar bietet der EG-Vertrag keine ausdrückliche Definition des Begriffes „öffentliches Unternehmen“,97 doch besteht zumindest Einigkeit darüber, dass der Unternehmensbegriff der Artt. 81 ff. EG funktional und entsprechend weit auszulegen ist.98 Erfasst sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH

93

Kämmerer, Privatisierung, S. 92. So für das Beispiel der Flugwetterdaten des deutschen Wetterdienstes Koenig/ Kühling, ZLW 2002, 219 (223 f.). 95 Schwarze, EuZW 2000, 613 (614). 96 Jung in: Callies/Ruffert (Hrsg.), EG Art. 86 Rn. 11. 97 Weiß, Öffentliche Unternehmen, EuR 2003, 165 (166); Mestmäcker in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 13; Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 31; Schwarze, EuZW 2000, 613. 94

98

C. Europäische Grundlagen

„jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“.99

Eine wirtschaftliche Tätigkeit wird darin gesehen, „Güter und Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten“.100 Einbezogen in den europarechtlichen Unternehmensbegriff wird daher jedes marktbezogene Verhalten.101 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist hierfür nicht erforderlich.102 Die Rechtsform der öffentlichen Einheit ist ebenfalls unerheblich.103 Die extensive Auslegung des Unternehmensbegriffs soll die Möglichkeit der Mitgliedstaaten beschränken, sich durch Wahl der Handlungsformen den Vertragsbindungen zu entziehen.104 Eine „Flucht in das öffentliche Recht“ soll also verhindert werden. Kämmerer fasst dies zutreffend in der Feststellung zusammen, dass „der Unternehmensbegriff, nicht die verwaltungsmäßige oder verwaltungsfreie Leistungserbringung“ über die Anwendbarkeit des Art. 86 EG entscheidet.105 Der Umstand, dass eine Anstalt des öffentlichen Rechts öffentlich-rechtlich handelt und hierbei an eine Gebührenordnung gebunden ist, führt für sich allein genommen daher noch nicht zur Nichtanwendung der Artt. 81 ff. EG.106 Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr nur, dass die öffentlich-rechtliche 98 Burgi, Öffentliche Unternehmen, EuR 1997, 261 (265); Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7 Rn. 1 ff.; Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (223); Wolf, Anstalten des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, S. 351; Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 73; Weiß, EuR 2003, 165 (167); Kämmerer, Privatisierung, S. 100; Fesenmaier, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 31 ff.; Schwarze, RuZW 2000, 613 (614); Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Art. 86 EGV Rn. 14. 99 EuGH Slg. I 1991, 1979 (2016) – „Höfner u. Elsner“; EuGH Slg. I 1993, 637 (664 ff.) – „Poucet et Pistre“; EuGH Slg. I 1994, S. 1–43, Rn. 18 – „Eurocontrol“; EuGH Slg. I 1995, 4013 (4028) – „FFSA“. Vgl. auch Pernice/Wernicke in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), Art. 86 EGV Rn. 14; Burgi, Öffentliche Unternehmen, EuR 1997, 261 (265); Schwarze, EuZW 2000, 613. 100 EuGH Slg. 1987, 2599 (2621) – „AAMS“; Kämmerer, Privatisierung, S. 100. 101 Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (224). 102 Fesenmaier, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 40 f.; Kahl, NVwZ 1996, 1082 (1083); Weiß, EuR 2003, 165 (167); Kämmerer, Privatisierung, S. 101; Schwarze, EuZW 200, 613 (614); Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 74 m. w. N. Gleichwohl wurden vom EuGH zahlreiche Tätigkeiten von Einrichtungen, die ihre Aufgaben ohne Gewinnerzielungsabsicht erfüllen, als vom Wettbewerbsrecht nicht umfasst eingeordnet, vgl. hierzu Europäische Kommission, Mitteilungen zu Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2000)580 – endg., S. 14 Rn. 30. Die fehlende Gewinnerzielungsabsicht kann also als Indiz, nicht jedoch als alleiniger Grund dafür gesehen werden, dass ein Unternehmen nichtwirtschaftliche Zwecke verfolgt. Vgl. hierzu Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 40 f. 103 Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 73; Weiß, EuR 2003, 165 (167); Schwarze, EuZW 2000, 613 (614). 104 Badura, ZGR 1997, 291 (296 f.); Kämmerer, Privatisierung, S. 100. 105 Kämmerer, Privatisierung, S. 101. 106 So z. B. EuGH Slg. 1985, 873 (881 ff.) – „British Telecom“. Hier entschied der EuGH, dass die Tätigkeit der britischen Telefongesellschaft als unternehmerisch anzu-

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

99

Einheit einen wirtschaftlichen Zweck erfüllt, also unternehmerisch tätig wird.107 Selbst typische Bereiche der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung wurden in diesem Sinne bereits vom EuGH als dem Unternehmensbegriff zugehörig qualifiziert. So wurde z. B. die Arbeitsplatzvermittlung durch den EuGH als eine wirtschaftliche Tätigkeit und damit die Bundesanstalt für Arbeit für diesen Tätigkeitsbereich als wirtschaftliches Unternehmen eingeordnet.108 Ebenso wurde vom EuGH für öffentliche Rundfunk- und Fernsehanstalten,109 die Verwaltung öffentlicher Fernmeldeanlagen110 sowie Hafenbetriebsgesellschaften 111 die Unternehmereigenschaft angenommen.112 Für das Gebührenmodell könnte dies bedeuten, dass auch die für eine Abgabe der jeweiligen Informationen erhobenen Gebühren am Maßstab des europäischen Wettbewerbsrechts zu messen sind. Für die Gebührenberechnung würde dann also ein weiterer materieller Maßstab hinzutreten. Denn ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt gem. Art. 82 EG insbesondere auch in der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von überhöhten Gebühren oder grundloser Diskriminierungen bei deren Bemessung.113 Rein hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand soll dagegen nach vorherrschender Ansicht nicht von den europäischen Wettbewerbsregeln erfasst werden.114 Abzugrenzen ist also hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand von sonstiger öffentlich-rechtlicher Betätigung. Hierzu wurden in der Rechtsprechung des EuGH u. a. folgende Kriterien zur Abgrenzung entwickelt.

sehen sei, obgleich diese öffentlich-rechtlich organisiert war und der Nutzer eine zuvor festgelegte Gebühr zu entrichten hatte. 107 Heinemann, Grenzen staatlicher Unternehmen, S. 74; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EG Art. 86 Rn. 11 fordert zusätzlich noch eine „gewisse organisatorische Selbständigkeit“. 108 EuGH Slg. I 1991, 1979 ff. – „Höfner u. Elsner“. Hierzu auch Eichenhofer, NJW 1991, 2857 ff. 109 EuGH Slg. 1974, 409 (429 ff.) – „Sacci“; EuGH Slg. I 1991, 2925 (2953 ff.) – „ERT“ (Griechisches Staatsfernsehen). 110 EuGH Slg. 1985, 873 – „British Telecom“. 111 EuGH Slg. I 1991 5889 (5927) „Merci“. 112 Weitere Beispiele bei Emmerich, Kartellrecht, S. 387. 113 EuGH Slg. 1994 I, 5097 (5106) – „Rinderbesamung“ m. w. N.; Emmerich, Kartellrecht, S. 449. 114 Burgi, Öffentliche Unternehmen, EuR 1997, 261 (265); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II Art. 37, 90 Rn. 8; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EG Art. 86 Rn. 11; Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EGV Art. 86 Rn. 16; Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (224); Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 76; Weiß, EuR 2003, 165 (167); Schwarze, EuZW 2000, 613 (614); Schröter in: Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Bd. 2/I, Vorb. zu den Artt. 85–89 Rn. 33 m. w. N.

100

C. Europäische Grundlagen

aa) Zwangsbefugnisse als Abgrenzungskriterium Für die Klassifizierung als hoheitliches Handeln soll es nicht auf die Rechtsform ankommen, in der die in Frage stehenden Aufgaben erfüllt werden. Eine Abgrenzung nach nationalrechtlichem Verständnis von hoheitlichen oder privatrechtlichen Tätigkeiten muss daher unterbleiben.115 Vielmehr wird im Sinne eines funktionalen Verständnisses des Unternehmensbegriffs u. a. auf das Vorliegen von Zwangsbefugnissen abgestellt,116 da eine Ausübung von Zwangsbefugnissen Privaten nicht zusteht.117 Dem steht auch nicht entgegen, dass Private mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse unter Ausübung von Zwangsmitteln betraut werden können. Denn dies erfolgt regelmäßig durch einen Beleihungsakt, so dass der Beliehene als Teil der öffentlichen Verwaltung einzuordnen ist. So wurde im Urteil „Diego Cali“ durch den EuGH die Unternehmenseigenschaft einer privatrechtlichen Gesellschaft verneint, die mit Aufgaben der Umweltaufsicht betraut war, da diese „wesentliche Staatsaufgabe“ mit der Ausübung „typischerweise hoheitlicher Befugnisse“ einhergehe.118 Als hoheitliche Tätigkeit und damit nicht dem Unternehmensbegriff unterfallende Tätigkeit sah der EuGH zudem Maßnahmen der Überwachung und Kontrolle durch die Flugüberwachungsorganisation Eurocontrol an, da zu deren Durchsetzung Eurocontrol auch über die Möglichkeit des Einsatzes von Zwangsmitteln verfüge. Die Tätigkeit des Gebühreneinzugs könne nach Auffassung des EuGH hiervon nicht getrennt werden, so dass auch diesbezüglich das wirtschaftliche Handeln verneint wurde.119 Es sind also solche Bereiche staatlichen Verwaltens nicht als öffentliches Unternehmen anzusehen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben auf den Einsatz staatlich monopolisierter Gewalt angewiesen sind, so z. B. sicherheitsrechtliche Aufgaben im Bereich der Justiz oder der Polizei. Denn diese Bereiche sind an die Ausübung staatlicher Zwangsmittel gekoppelt. Bereiche der Leistungsverwaltung bleiben dagegen im erheblichen Umfang vom Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ erfasst, da hier der Bürger durch das staatliche Gewaltmonopol nicht zu einem Dulden oder Unterlassen gezwungen wird. Im Ergebnis entspricht dies der Abgrenzung des EuGH zwischen hoheitlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit in weiteren Bereichen des EG-Rechts. So stellt der EuGH zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Ausübung öffentlicher Gewalt“ i. S. v. Artt. 45 i. V. m. 55 EG darauf ab, ob die in Frage stehenden Tätigkeiten der 115

Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EG Art. 86 Rn. 11. Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (224); Weiß, EuR 2003, 165 (167); Badura, ZGR 1997, 291 (296). 117 Weiß, EuR 2003, 165 (167). 118 EuGH Slg. I 1995, 1549 (1588), Rn. 22. 119 EuGH Slg. I 1994, 43 (63) Rn. 28 – „SAT Fluggesellschaft (Eurocontrol)“. 116

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

101

öffentlichen Hand eine „unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt“.120 Insoweit wird auch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 45 EG für eine Auslegung der Artt. 81 ff. EG herangezogen.121 Soweit Informationen durch die öffentliche Hand in Form von Dienstleistungen oder Produkten vertrieben werden, kann nach diesen engen Kriterien daher nicht von der Ausübung spezifischer hoheitlicher Gewalt gesprochen werden. Weder ist die öffentliche Hand hierbei auf die Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols angewiesen, noch tritt sie zwingend dem Bürger in einem sonstigen Subordinationsverhältnis entgegen. Stellt man daher ausschließlich auf das Erfordernis spezifischen hoheitlichen Handelns ab, wird man kaum einen Bereich staatlicher Informationsdienstleistungen finden, der nicht als öffentliches Unternehmen im Sinne des EG-Rechts einzuordnen ist. Eine vollständige Abgrenzung ermöglicht allerdings auch das Kriterium der Möglichkeit des Zwangsmitteleinsatzes nicht.122 Deutlich wird dies am Beispiel der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit. Hier wendet der Staat keinerlei Zwangsmittel im Rahmen der Informationsdistribution an, gleichwohl kann nur der Staat Öffentlichkeitsarbeit betreiben, da gerade die staatliche Herkunft wesentlicher Bestandteil der Informationen ist. Denn unabhängig davon, ob es sich um Tatsacheninformationen, Bewertungen oder Empfehlungen der Regierung handelt, muss immer der Staat als Erklärender erkennbar sein, damit ihm die Informationen zugerechnet werden können.123 Wesentliches Merkmal der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit ist es gerade, dass diese durch den Staat selbst erfolgt. Ein Privater könnte zwar auch die Distribution der Informationen übernehmen, dies aber nur für den Staat und in dessen Namen, nicht dagegen im eigenen Namen als selbständiger Dritter.124 Daraus ist zu schließen, dass im Einzelfall weitere Kriterien neben dem des „hoheitlichen Zwangsmittels“ heran120 EuGH Slg. 1974, 631 (654 f.); EuGH Slg. I 1993, 4047 (4069); Randelzhofer/ Forsthoff in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Art. 45 EGV Rn. 7 m. w. N. 121 Burgi, Öffentliche Unternehmen, EuR 1997, 261 (266). Weiß, EuR 2003, 165 (167); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 8. 122 Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 38 kritisiert zudem die uneinheitliche Anwendung des Kriteriums des „nichtwirtschaftlichen Charakters“ durch den EuGH. 123 Zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen der Öffentlichkeitsarbeit Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 104 ff. 124 Eine solche in der Natur der Informationen begründete Notwendigkeit einer neutralen und wirtschaftsunabhängigen Publikation fand Anerkennung in den bereits oben erwähnten „Leitlinien für ein besseres Zusammenwirken zwischen privatem und öffentlichen Sektor auf dem Informationsmarkt“. Die Notwendigkeit einer neutralen und wirtschaftsunabhängigen Publikation war hier einer von drei Gründen, die dem Staat das Durchbrechen einer grundsätzlich geltenden Subsidiarität staatlicher Betätigung gestatten sollte.

102

C. Europäische Grundlagen

zuziehen sind, um eine Einordnung als hoheitliche Tätigkeit und damit eine Nichtanwendung der Artt. 81 ff. EG begründen zu können.125 bb) Ausübung vergleichbarer Tätigkeiten durch Private Als Indiz dafür, dass wirtschaftsbezogenes und kein hoheitliches Handeln vorliegt, wird ergänzend zu dem Kriterium der „Ausübung spezifischer Hoheitsgewalt“ der Umstand eingeordnet, dass eine vergleichbare Tätigkeit bereits von privaten Wirtschaftsunternehmen ausgeübt wird oder zumindest ausgeübt werden könnte.126 Auf Aufgaben, die als staatliche Kerntätigkeiten schon per se dem Staat vorbehalten sind, wie z. B. die Wahrung der inneren und äußeren Sicherheit oder der Justizverwaltung, finden die Wettbewerbsregeln folglich keinerlei Anwendung.127 Besteht dagegen zumindest die denkbare Möglichkeit, die in Frage stehende Tätigkeit zu privatisieren und im Rahmen eines Wettbewerbs durch mehrere Anbieter erfüllen zu lassen, so soll eine Vermutung dafür bestehen, dass es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit und damit um die eines Unternehmens handelt.128 Die Informationsdistribution im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit unterliegt nach diesem Kriterium folglich nicht dem europäischen Wettbewerbsrecht, da Private aufgrund der oben aufgeführten Gründe nicht selbständig Öffentlichkeitsarbeit für den Staat betreiben können. Ähnlich erfolgt die Abgrenzung durch nationale Gerichte auch hinsichtlicht einer Anwendbarkeit des nationalen Wettbewerbsrechts: So lehnte das Kammergericht Berlin in der Entscheidung zu „www.berlin de“ unter Verweis auf den Umstand, dass alleine der Staat gesetzlich berechtigt und verpflichtet sei, Öffentlichkeits- und Informationsarbeit zu leisten, das Heranziehen des UWG als Rechtmäßigkeitsmaßstab ab.129

125 Eine Darstellung weiterer Anhaltspunkte für eine rein hoheitliche Tätigkeit findet sich bei Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, Bd. II Art. 37, 90 Rn. 8 ff. Vgl. zu dem Abgrenzungskriterium der „rein sozialen Aufgabenerfüllung“ am Beispiel der öffentlich-rechtlichen Krankenkassen auch EuGH, Urt. v. 16.03.2004, Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01 – AOK Bundesverband u. a. = NJW 2004, 2723 ff. 126 EuGH Slg. 1987, 2599 (2621) Rn. 7 – „Kommission/Italien“, EuGH Slg. I 1997, 1549 (1587) Rn. 16 – „Diego Carli & Figli“; EuGH Slg. I 2001, 8089, Rn. 19, 21/22 – „Ambulanz Glöckner“; Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EGV Art. 86 Rn. 19; Eichenhofer, NJW 1991, 2857 (2859); Weiß, EuR 2003, 165 (167); Schwarze, EuZW 2000, 613 (615); Kämmerer, Privatisierung, S. 103 m. w. N. 127 Europäische Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2000)580 – endg., S. 13 Rn. 28. 128 Pernice/Wernicke in: Grabitz/Hilf (Hrsg.) EGV Art. 86 Rn. 19 unter Verweis auf GA Jacobs, Schlussanträge v. 22.05.2003, Rs. C-264/01, Rn. 27 – „AOK Bundesverband“. 129 KG Berlin, AfP 2002, 519 (521) – „berlin.de“.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

103

Bei Berücksichtigung des Kriteriums einer zumindest möglichen Aufgabenerfüllung durch Private, wird man allerdings über den Bereich der Öffentlichkeitsarbeit hinaus fast keine Bereiche der Informationsdistribution ausmachen können, die nicht auch – zumindest ergänzend zum staatlichen Angebot – durch Private ausführbar wären. Dies betrifft z. B. das Angebot von statistischen Informationsdienstleistungen ebenso wie die Verbreitung von Schriften zur politischen Bildung und von Wetter- oder Geoinformationen. Auch wenn Bereiche der Informationserhebung und -bearbeitung nur dem Staat offen stehen, z. B. im Bereich der juristischen Informationen oder aber der Erhebung statistischer Daten unter Einsatz von hoheitlichem Zwang, folgt hieraus nicht unweigerlich, dass eine Distribution und die Erstellung weiterführender Leistungen oder Produkte allein dem Staat vorbehalten wäre. Soweit darauf abgestellt wird, dass die staatliche Informationstätigkeit zu erhalten sei, um auch über den Bereich der Öffentlichkeitsarbeit hinausgehend den Vorteil „staatlicher Seriosität“ und damit einhergehendes Vertrauen des Bürgers zu nutzen, so spricht dies zumindest nicht gegen das Hinzutreten privater Anbieter. Die Entscheidung darüber, welche Informationsprodukte oder -dienstleistungen gewählt werden, obliegt insoweit dann dem „mündigen“ Verbraucher. c) Zwischenergebnis Zur Klärung der Frage, ob schon von vornherein kein öffentliches Unternehmen, sondern hoheitliche Verwaltung vorliegt, oder erst im Rahmen der Privilegierungstatbestände des Art. 86 Abs. 2 EG die Zulässigkeit des wettbewerbsrelevanten Monopolverhaltens der öffentlichen Hand zu prüfen ist, kann auf zwei Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden: (1) Die Ausübung spezifischer öffentlicher Gewalt, die aufgrund des staatlichen Gewaltmonopols nur dem Staat zusteht schließt die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts aus. (2) Handelt sich bei der staatlichen Tätigkeit um eine solche, die in vergleichbarer Weise auch durch Private angeboten werden könnte, kommt das Wettbewerbsrecht zur Anwendung. Staatliche Privilegien bedürfen dann der besonderen Rechtfertigung. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien wird für einen Großteil der Distribution von Informationen des öffentlichen Sektors gelten müssen, dass hier entweder vergleichbare Tätigkeiten bereits ebenfalls durch Private ausgeführt werden, so z. B. im Bereich der Distribution von Rechts- oder Wetterinformationen, oder aber, dass dies Privaten zumindest möglich wäre, wenn sie einen entsprechenden Zugang zu den relevanten Informationen bekämen. Weder ist die Tätigkeit der Informationsdistribution derart eng mit dem Staat an sich verknüpft, wie dies für den Bereich der Öffentlichkeitsarbeit festgestellt wurde, noch ist die Distribution an die Ausübung von hoheitlichem Zwang gekoppelt.

104

C. Europäische Grundlagen

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass grundsätzlich ein Großteil der distributiven Tätigkeit der öffentlichen Hand als solche eines öffentlichen Unternehmens i. S. d. Artt. 81 ff. EG angesehen werden kann.130 Dies entspricht dem allgemein zu verzeichnenden Trend, die öffentliche Leistungsverwaltung zunehmend einer Kontrolle des Wettbewerbsrechts zu unterwerfen. Eine Entscheidung darüber, welche Informationsbestände öffentlich zugänglich gemacht werden müssen, wird hierdurch nicht getroffen. Bei dieser Entscheidung handelt es sich vielmehr um einen vorgelagerten verwaltungsinternen Entscheidungsakt, der einer Ausübung durch Private nicht zugänglich ist. Letztlich ist aber nicht zu verkennen, dass es für die konkrete Verwaltungstätigkeit im Informationsbereich immer einer ganz konkreten Prüfung bedarf, um die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln oder der Dienstleistungsfreiheiten des EG-Vertrages festzustellen. Klare Kriterien zur Abgrenzung zwischen hoheitlicher und wirtschaftlicher Tätigkeit durch die Rechtsprechung des EuGH sind noch nicht entwickelt. Die Rechtsprechung des EuGH bietet eine Anzahl von Kriterien, denen Indizwirkung zukommt, ohne dass sie eine ausschließliche Einordnung begründen könnten. Die hier vorgenommene Prüfung vermag daher nur Tendenzen aufzuzeigen. Zudem muss für die in Frage stehenden Informationsbestände immer auch der relevante Markt bestimmt werden, sollen die Vorgaben der Artt. 81 ff. EG konkret Anwendung finden. Exemplarisch wird eine Prüfung für den Bereich der Handelsregistereinsicht durch die Arbeit von Kassau unternommen,131 für den Bereich von meteorologischer Flugwetterdaten durch das Gutachten von Koenig/Kühling,132 auf die an dieser Stelle ausdrücklich verwiesen wird. Bejaht wurde in den genannten Arbeiten die Unternehmerqualität der Gerichte im Rahmen ihrer Tätigkeit der Einsichtsgewährung in das Handelsregister,133 als auch die Unternehmerqualität des Deutschen Wetterdienstes hinsichtlich der Lieferung von Wetterinformationen im Rahmen der Flugsicherung.134 In beiden Fällen handelt es sich um Tätigkeiten, die öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind und durch Verwaltungsträger wahrgenommen werden.

130 So wohl auch Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 (711), die für den Bereich der staatlichen Distribution von Informationen regelmäßig auch den Privilegierungstatbestand des Art. 86 Abs. 2 EG als nicht erfüllt sieht. 131 Kassau, Das Recht auf kommerzielle Nutzung des Handelsregisters – unter besonderer Berücksichtigung des EG-Vertrages, Baden-Baden 1998. 132 Koenig/Kühling, Preiskontrolle öffentlicher Monopolunternehmen: Die Festsetzung der Flugwetterdienstgebühren des Deutschen Wetterdienstes am Maßstab des Wettbewerbsrechts, ZLW 2002, 219–239. 133 Kassau, Kommerzielle Nutzung des Handelsregisters, S. 140 f. 134 Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (224 f.).

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

105

3. Folgen einer Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG Der EG-Vertrag untersagt zwar nicht das Bestehen von (öffentlichen) Monopolen,135 gem. Art. 82 EG aber die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben. Auch Monopolunternehmen müssen sich daher vertragskonform verhalten,136 denn im Bestehen eines gesetzlichen oder faktischen Monopols ist zugleich immer auch eine marktbeherrschende Stellung i. S. d. Art. 82 EG zu sehen.137 Schon die Verweigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens, Konkurrenten Zugang zu „wesentlichen Einrichtungen“ (Essential Facilities) zu gewähren, kann als Missbrauch einer beherrschenden Stellung gewertet werden. Im Europarecht gilt die im amerikanischen Kartellrecht entwickelte EssentialFacility-Doctrine daher als Konkretisierung der Missbrauchstatbestände des Art. 82 EG.138 Nach Möschel sind Fälle des Missbrauchs einer Essential Facility Verhaltensweisen im Wettbewerb, in denen „ein Unternehmen, welches den Zugang zu Informationen, Produkten, Dienstleistungen oder Infrastrukturen (. . .) kontrolliert, anderen Unternehmen solchen Zugang verweigert, um seine Stellung auf einem nachgelagerten Markt zu schützen“.139

Ein Missbrauch liegt auch dann vor, wenn zwar der Zugang gewährt wird, dies aber nur zu wettbewerbsverzerrenden Bedingungen wie z. B. überzogenen Entgeltforderungen.140 Unter Berufung auf Art. 82 EG kann sich also gegen marktbeherrschende Unternehmen ein Kontrahierungszwang richten, der sie verpflichtet, Mitkonkurrenten auf nachgelagerten Märkten zu diskriminierungsfreien und nicht wettbewerbsverzerrenden Umständen (aber nicht kostenlos) Zugang zu ihren Netzen und Infrastrukturen zu gewähren. In das deutsche Kartellrecht fand diese Gewährleistung freien Wettbewerbs mit der 6. GWB-Novelle in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB Eingang.141 Für die oben aufgeworfene Frage, ob aufgrund des europäischen Wettbewerbsrechts die Verpflichtung der öffentlichen Hand entstehen kann, auch kommerziellen Informationsgesuchen entsprechen

135 EuGH Slg. I 1991, 1979 (2018) Rn. 29 – „Höfner u. Elsner“; Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (227). 136 Hailbronner, NJW 1991, 593 (600). 137 Koenig/Kühling, ZLW 2002, 219 (226) m. w. N. 138 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB-Kommentar § 19 Rn. 181. Vgl. auch die umfangreichen Nachweise bei Fleischner/Weyer, WuW 1999, 350 (Fn. 2). Zur Einordnung in die Dogmatik des Art. 82 EG ebenda, 350 (353 f.). 139 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. 1, Art. 86 Rn. 260. 140 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. 1, Art. 86 Rn. 261. 141 Im Regierungsentwurf wird zur Begründung der Einführung einer solchen Vorschrift ausdrücklich auf die Rspr. des EuGH und die Entscheidungspraxis der EGKommission verwiesen, vgl. RegE, BT-Drs. 13/9720, S. 6.

106

C. Europäische Grundlagen

zu müssen, könnte demnach die Essential-Facility-Doctrine wesentliches Argument dafür sein, eine solche Verpflichtung zu bejahen. Bedeutsam wurden die Vorgaben der Essential-Facility-Doctrine zunächst hinsichtlich des Zugangs zu wichtigen wirtschaftlichen Infrastrukturen, wie z. B. Häfen142, Energie- oder Telekommunikationsnetzen. Die genauen Voraussetzungen der Essential-Facility-Doctrine“ sind allerdings nicht abschließend geklärt. Einigkeit besteht darüber, dass aufgrund der erheblichen Eingriffswirkung in den Wettbewerb Durchleitungsrechte und Kontrahierungszwänge nur unter engen Voraussetzungen („außergewöhnlichen Umständen“) hierauf gestützt werden können.143 Denn grundsätzlich ist der Marktteilnehmer, der mit zulässigen Mitteln „wesentliche Einrichtungen“ für die Herstellung von Produkten oder Dienstleistungen geschaffen hat, nicht dazu verpflichtet, diese mit anderen Marktteilnehmern zu teilen. Ansonsten würden wesentliche Anreizfunktionen im Wettbewerb ihre Wirkung verlieren.144 Entsprechend ist vor dem Verweis auf die Essential-Facility-Doctrine zu prüfen, ob es dem Wettbewerber nicht möglich und zuzumuten ist, durch eigenes Tätigwerden vergleichbare Einrichtungen für seine Marktteilnahme zu schaffen.145 Dies wird in der Regel dann nicht der Fall sein, wenn die relevanten Märkte durch die Monopolstellung einzelner Unternehmen derart geprägt sind, dass deren Aufbrechen überhaupt erst durch den Zugang zu ihren Netzen und Infrastrukturen möglich wird.146 Besonders deutlich wird dies im Fall solcher Unternehmen, die ehemals staatliche Monopolunternehmen der Daseinsvorsorge darstellten, im Zuge der Liberalisierung zwar ihre rechtliche Sonderrolle verloren haben, zugleich aber immer noch über eine faktische Sonderrolle aufgrund der in ihrem Eigentum stehenden umfangreichen Infrastrukturen verfügen. Die wesentlichen Einrichtungen dieser Unternehmen wurden nicht unter Wettbewerbsbedingungen geschaffen, sondern sind regelmäßig das Resultat staatlich finanzierter Daseinsvorsorge. a) Informationen der öffentlichen Hand als Essential Facility? Dem staatlichen Informationssektor ist ebenfalls eine öffentlich finanzierte Infrastruktur für Erhebung und Verarbeitung eigen. Der Umstand, dass ein flächendeckendes Netz von Verwaltungsträgern zur Erfüllung staatlicher Aufgaben 142 KomE v. 21.12.1993, ABl. EG 1994 Nr. L 15, S. 8 ff. – „Sealink II“; KomE. v. 21.12.1993, ABl. EG Nr. L 55, S. 52 ff. – „Hafen von Rodby“. 143 Gleichwohl sehen Meinungen in der Literatur einen Trend der europäischen Rechtspraxis, die Essential-Facility-Doctrin eher weit auszulegen, so z. B. Klimisch/ Lange, WuW 1998, 15 (19). 144 Fleischner/Weyer, WuW 49 (1999) 350 (356) warnen vor einer „Erstarrung der Innovationsprozesse“. 145 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. 1, Art. 86 Rn. 261; Dreher, DB 1999, 833 (834 f.). 146 Kloepfer, Informationsrecht, § 6 Rn. 118.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

107

besteht (und damit zugleich auch zur Erhebung von Informationen), ist ein wesentlicher Vorteil gegenüber privaten Mitkonkurrenten. Der Aufbau einer vergleichbaren Struktur, z. B. zur Sammlung von Unternehmensdaten (amtliches Handelsregister) oder statistischen Informationen (Landes- und Bundesstatistikämter), wird durch Private nur schwer zu leisten sein. Die öffentliche Hand verfügt damit z. T. über rechtliche oder tatsächliche Monopole an Informationen und damit über eine marktbeherrschende Stellung, so dass sich auch für diesen Bereich die Frage stellt, in welchem Umfang über den Hebel der Essential-Facility-Doctrine der Zugang zu den Informationsbeständen durch Private verlangt werden kann.147 Für Teilbereiche staatlicher Informationstätigkeiten wurden bereits derartige Überlegungen angestellt. So hat Scheele die These aufgestellt, dass es privaten Wetterdiensten nicht möglich sei, zu wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen ein dem Deutschen Wetterdienst entsprechendes Netz an Wetterstationen aufzubauen. Aus diesem Grund könne sich ein private Anbieter von Informationsmehrwertdiensten auf die Essential-Facility-Doctrine berufen, um zu „gerechten“ Preisen Rohdaten vom Deutschen Wetterdienst zu erhalten.148 Gerade das Beispiel Wetterdaten belegt jedoch durch aktuelle Entwicklungen, dass Private sehr wohl die Möglichkeit haben, durch den Aufbau eigener Wetterstationen vergleichbare Ausgangssituation zu schaffen und mit selbst erhobenen Informationen in den Wettbewerb zur öffentlichen Hand zu treten.149 Hier kommt es also entgegen der Annahme Scheeles weniger auf einen Zugang für private Anbieter zu den (Roh-) Informationen des Deutschen Wetterdienstes an, als vielmehr auf die Durchsetzung verhaltensbezogener Wettbewerbsregeln, um einen fairen Wettbewerb zwischen privaten und öffentlichen Angeboten zu gewährleisten. Hinzu kommt ein weiterer Aspekt: Zunächst wurden als „wesentliche Einrichtungen“ primär Netze und Infrastrukturen eingestuft, welche notwendig waren, um Dienste oder Güter herzustellen oder im Wettbewerb anzubieten.150 Im Falle staatlicher Informationen geht es aber nicht darum, dass staatliche Erhebungsnetz mitzunutzen, um selbst Rohinformationen zu produzieren, sondern vielmehr darum, Zugriff auf die bereits vorhandene Informationsbestände zu nehmen. Dass unter bestimmten Voraussetzungen auch ein solcher Anspruch auf Zugang zu Informationen über die Essential-Facility-Doctrine begründbar ist, zeigt 147 Ebenso für Informationen der französischen Verwaltung Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 (702). 148 Scheele, ZögU Bd. 21 (1998), 293 (312). 149 Vgl. für eine Übersicht privater deutscher Wetterdienstleister www.wetter verband.de/mitglieder.shtml. 150 Klimisch/Lange, WuW 1998, 15 f.

108

C. Europäische Grundlagen

allerdings die Magill-Entscheidung des EuGH vom 6. April 1995.151 In dieser Entscheidung hatte der EuGH zum ersten Mal neben „klassischen“ Infrastruktureinrichtungen auch immaterielle Güter in Form von Informationen von seinen Grundsätzen zu „wesentlichen Einrichtungen“ erfasst gesehen. Das Unternehmen Magill TV Guide Ltd. wollte auf dem Markt von Irland und Nordirland die erste sämtliche nationale Programme beinhaltende Fernsehprogrammzeitschrift anbieten. Zuvor wurden Programmzeitschriften nur für zusammengehörige Sender und deren Programme von den Anstalten selbst veröffentlicht. Die Bündelung der Programminformationen in einer Zeitschrift wurden dem Unternehmen jedoch unter Berufung auf die Urheberrechte der Sender durch den irischen High Court untersagt. Eine Lizenz zur Informationsverbreitung erhielt Magill TV Guide Ltd. nicht. Die gegen diese Praxis erhobene Beschwerde vor der Europäischen Kommission hatte Erfolg. In der Kommissionsentscheidung vom 21. Dezember 1988 stellte die Kommission einen Verstoß der Praxis der Sender gegen Art. 86 EG-V (jetzt Art. 82 EG) insoweit fest, wie sie die Veröffentlichung und den Verkauf von umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführern in Irland und Nordirland behindern. Bestätigt wurde diese Entscheidung durch den EuGH in seiner Entscheidung vom 6. April 1995. Die Fernsehanstalten waren hiernach dazu verpflichtet, Lizenzen für die Weiterverbreitung ihrer Programminformationen zu vergeben.152 In Übereinstimmung mit der europäischen und mitgliedstaatlichen Rechtsprechung geht auch die Literatur davon aus, dass Informationsbestände von kartellrechtlichen Regelungen mit umfasst sind.153 So werden unter den Begriff der Infrastruktureinrichtung neben klassischen Einrichtungen wie Flug- oder Seehäfen auch sog. virtuelle Infrastruktureinrichtungen gefasst.154 Als Beispiele hierfür nennt Möschel technische Standards in Form von Schnittstellen für Computersoftware oder technische Programmplattformen. Als denkbare „virtuelle In151 EuGH Slg. I 1995, 743 ff. – „RTE und ITP/Kommission“ (Magill) = EuZW 1995, 339 ff. 152 Einen ähnlichen Fall hatte der Oberste Gerichtshof Österreichs zu entscheiden. Er stellte fest, dass es als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i. S. d. § 35 Abs. 1 KartG angesehen werden muss, wenn dem Hersteller einer Datenbank von einem monopolistischen Informationseigentümer ein Zugriff auf notwendige Veränderungsdaten grundlos verweigert oder von der Zahlung eines unangemessenen Entgelts abhängig gemacht wird. Dies gelte, soweit das Betreiben der Datenbank nur unter der Bedingung wirtschaftlich sinnvoll ist, dass die zur Aktualisierung notwendigen Veränderungsdaten zur Verfügung gestellt werden. Bei den begehrten Informationen handelte es sich um solche eines staatlich geführten Registers über Firmeninformationen in der Nachfolge des amtlichen Handelsregisters, vgl. OGH, Beschluss v. 09.04.2002, Az.: 4 Ob 17/02g, abgedruckt in CR 2002, 599 ff. mit Anm. Gaster, abrufbar auch unter www.internet4jurists.at/entscheidungen. 153 Weber in: FS Druey, S. 1009 (1024 f.); Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB-Kommentar, § 19 Rn. 196 f.; Scheele, ZögU Bd. 21 (1998), 293 (312); Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 (702). 154 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB-Kommentar, § 19 Rn. 196.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

109

frastruktureinrichtung“ sieht er zudem aber auch Daten und Informationen an.155 Durch die Berücksichtigung auch „virtueller Infrastruktureinrichtungen“ wird damit der besonderen Relevanz von Informationen und ihren besonderen Eigenschaften Rechnung getragen. Denn einzelne Rechtfertigungsgründe für eine Zugangsverweigerung können schon aufgrund der informationsspezifischen Eigenschaften nicht gelten. So ist eine „Erschöpfung“ der Ressource Information lediglich hinsichtlich ihres Marktwertes, nicht jedoch hinsichtlich ihrer tatsächlichen Verfügbarkeit denkbar. Aus diesem Grund greift z. B. der grundsätzlich zulässige Verweis auf Kapazitätsgrenzen (Erschöpfung von Ressourcen) hier nicht durch.156 Stellt man zudem auf den eigentlichen Zweck der kartellrechtlichen Regelungen ab, so wird deutlich, dass eine Anwendbarkeit der Essential-Facility-Doctrine auch auf Informationen nur konsequent erscheint. Verhindert werden soll nämlich der Missbrauch von „strategischen Engpasseinrichtungen“, die den „Charakter eines natürlichen Monopols“ aufweisen.157 Die Virtualität eines Netzes oder einer Einrichtung kann hiernach kein Grund für eine Unanwendbarkeit sein, soweit die sonstigen Umstände, z. B. ökonomische Behinderung des Wettbewerbs durch Zugangsengpässe, vergleichbar sind. Gerade die Zukunftsgerichtetheit der Regelungen wäre nicht gewährleistet, wenn die Regulierung von „Engpasseinrichtungen“ sich auf physische Einrichtungen beschränken müsste. In der Konsequenz kann damit das Missbrauchsverbot des Art. 82 EG für die Informationsprodukte und -dienstleistungen anbietenden öffentlichen Einrichtungen und Unternehmen auch zu einer Anwendbarkeit der Essential-Facility-Doctrine führen. b) Zwischenergebnis Nimmt die öffentliche Hand mit solchen Informationsdienstleistungen oder -produkten am Wettbewerb teil, die ihren Ursprung in einem Informationsmonopol des Staates haben, besteht unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung der öffentlichen Hand, privaten Mitkonkurrenten auf dem Informationsmarkt Zugang zu begehrten „Rohinformationen“ zu gewähren. Voraussetzung hierfür ist (1) die bereits stattfindende Distribution von Informationen durch die öffentliche Hand; (2) eine hieran anknüpfende Einordnung als öffentliches Unternehmen und (3) die für private Unternehmen unzumutbare oder unmögliche Eigenproduktion der in Frage stehenden Informationen. 155 Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB-Kommentar, § 19 Rn. 197. Zweifelnd dagegen, ob Rohstoffe oder Daten selbst als Infrastruktureinrichtung gelten können noch Dreher, DB 1999, 833 (834, Fn. 20). 156 Zu diesem Argument der Rechtfertigung Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, Art. 86 Rn. 263. 157 Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 13/9720, S. 73.

110

C. Europäische Grundlagen

Die Gründe hierfür sind zweierlei: Zum einen wird es Privaten nur in Fällen bestimmter Informationstypen möglich sein, selbständig ein der öffentlichen Hand vergleichbares Netz der Informationserhebung aufzubauen. Zum anderen greift ein wesentlicher Zugangsverweigerungsgrund aufgrund der besonderen Eigenschaften von Informationen nicht durch. Der Verweis auf knappe Ressourcen kann dem privaten Informationsbegehren nicht entgegengehalten werden. Die öffentliche Hand ist in einem solchen Fall allerdings zu einer Überlassung der Informationen nur zu marktgerechten Preisen verpflichtet. Finanzielle Einbußen könnten sich in einem solchen Fall also nicht durch die Überlassung der Informationen an sich ergeben, da diese nicht kostenlos zu erfolgen hat. Einbußen finanzieller Art könnten sich erst im freien Wettbewerb mit solchen Produkten ergeben, die die Privaten aus den Informationsbeständen der öffentlichen Hand produzieren und in Konkurrenz zu Produkten der öffentlichen Hand anbieten. Gerade ein solcher Leistungswettbewerb ist aber vom europäischen Wettbewerbsrecht intendiert und zudem durch die Richtlinie 2003/98/EG ausdrücklich normiert. 4. Mögliche Freistellung von den Wettbewerbsregeln gem. Art. 86 Abs. 2 EG Gem. Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages nur soweit, wie die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.158 In der Rechtssache Sacchi stellte der EuGH fest, dass der EG-Vertrag die Mitgliedstaaten nicht davon abhalte, „einzelnen Unternehmen aus Gründen, die im öffentlichen, nicht-wirtschaftlichen Interesse liegen, bestimmte besondere oder ausschließliche Rechte zu erteilen“.159

Die Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG privilegiert damit die im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe unabhängig von der für das Unternehmen gewählten Rechtsform. Die Möglichkeit der Privilegierung gilt daher gleichermaßen für private wie für öffentliche Unternehmen.160 Den Mitgliedstaaten soll ermöglicht 158 Diese Begrenzung der wettbewerblichen Ausrichtung des EG-Vertrages findet sich auch als Grundsatz im ersten Teil des Vertrages von Amsterdam: gem. Art. 16 EG tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren von Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. 159 EuGH Slg. 1974, 409 (430) = NJW 1975, 1640. Nachweise zur seither st. Rspr. bei Kahl, NVwZ 1996, 1082 (Fn. 3). Zurückhaltender dagegen Hailbronner, NJW 1991, 593 (598). 160 Badura, ZGR 1997, 291 (300). Letztlich werden die von Art. 86 Abs. 2 EG erfassten Versorgungsleistungen aber regelmäßig von öffentlichen Unternehmen erbracht.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

111

werden, bestimmte Versorgungsleistungen für die Allgemeinheit vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsrecht auszunehmen, um diese frei von Marktmechanismen erbringen zu können. Letztlich handelt es sich bei Art. 86 Abs. 2 EG damit um einen Mechanismus der Konfliktbewältigung.161 Es wird dem Mitgliedstaat die Option eingeräumt, bei als für die Allgemeinheit besonders bedeutsam erachteten Versorgungsleistungen ein Marktversagen, z. B. durch das Begründen eines Verwaltungsmonopols für bestimmte Dienstleistungen, auszugleichen bzw. hierdurch einem möglichen Marktversagen vorzubeugen. Da schon hervorgehoben wurde, welche besonderen Funktionen Informationen des Staates zukommen und welche potenziellen Gefahren in ihrer ausschließlichen Kommerzialisierung gesehen werden,162 liegt die Einordnung ihrer staatlichen Distribution als „im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe“ zumindest für Teilbereich denkbar nahe. Möglicherweise stellt Art. 86 Abs. 2 EG also der öffentlichen Hand eine Begründung zur Verfügung, um an den bereits bestehenden rechtlichen oder faktischen Monopolen für die Verwertung von Informationen festhalten zu können. Auch der europäische Gesetzgeber geht von einer Möglichkeit der Rechtfertigung eines öffentlichen (Informations-) Monopols aus. In der Richtlinie 2003/ 98/EG wird in Art. 11 Abs. 1 zwar ein grundsätzliches Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen der öffentlichen Hand und Marktteilnehmern normiert, in Art. 11 Abs. 2 aber eine Ausnahme hiervon als zulässig erachtet, wenn aus Gründen wie der „Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse“ ein ausschließliches Recht für notwendig erachtet wird. Dass hiermit letztlich ein Fall des Art. 86 Abs. 2 EG ausdrücklich Berücksichtigung im Richtlinienentwurf gefunden hat, verdeutlicht die Kommissionsbegründung des Richtlinienentwurfes zu dem damaligen Art. 10 Abs. 2. Dort heißt es: „Ob eine Situation Ausschließlichkeit rechtfertigt und mithin den Wettbewerb nicht unbegründet einschränkt, wäre schließlich von Fall zu Fall gemäß Art. 86 EGV (EG) zu entscheiden.“163

In der Kommissionsbegründung deutet sich bereits an, dass es sich bei der Prüfung einer Anwendbarkeit des Art. 86 Abs. 2 EG letztlich immer um eine Einzelfallentscheidung handeln wird. Die folgende Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EG kann für den Bereich der staatlichen Informationsdistribution daher lediglich eine erste Einordnung darstellen.

161 162 163

Mestmäcker, RabelsZ Bd. 52 (1988), 526 (558). Hierzu oben B.I.3. KOM(2002)207 endg. S. 12.

112

C. Europäische Grundlagen

a) Informationsdistribution als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Um Tätigkeiten der Informationsdistribution durch die öffentliche Hand als die eines privilegierten Unternehmens i. S. v. Art. 86 Abs. 2 EG einordnen zu können, gilt es zunächst zu klären, ob es sich hierbei um eine „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ handelt. Der Begriff der „Dienstleistung“ in Art. 86 Abs. 2 EG ist denkbar weit zu verstehen. Erfasst sind nicht nur Angebote von Diensten im klassischen Sinne, sondern auch Angebot und Distribution von Sachleistungen.164 Werden Güter wie Wasser, Elektrizität oder Gas im Rahmen der staatlichen Daseinsvorsorge verteilt, so fällt dies unter den Begriff der Dienstleistung des Art. 86 Abs. 2 EG.165 Auch die Distribution von Informationsprodukten fällt daher unzweifelhaft unter den Begriff der „Dienstleistung“. Bedeutsamer für die Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG ist daher der unbestimmte Begriff des „allgemeinen wirtschaftlichen Interesses“.166 Dieses Tatbestandsmerkmal dient der Abgrenzung gegenüber allen sonstigen Dienstleistungen, denen gerade nicht die Privilegierung des Art. 86 Abs. 2 EG zukommen soll. Grundsätzlich ist die Ausgestaltung des Begriffs des „allgemeinen wirtschaftlichen Interesses“ vorrangig den Mitgliedstaaten selbst überlassen,167 wobei jedoch einheitliche (europarechtliche) Kriterien zugrunde gelegt werden müssen.168 Denn die Regelung des Art. 86 Abs. 2 EG normiert Ausnahmen von EG-vertraglichen Grundsätzen, welche für die Mitgliedstaaten einheitlich gelten. Ebenso einheitlich sind daher auch die Ausnahmen hiervon anzuwenden. Trotz der Gestaltungsfreiheit des einzelnen Mitgliedstaates handelt es sich daher um einen europarechtlichen Rechtsbegriff,169 weshalb auch eine unmittelbare Gleichsetzung mit dem von Forsthoff für das deutsche Recht geprägten Begriff 164 Hochbaum in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 86 Rn. 49; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II Art. 37, 90 Rn. 42; ders., RabelsZ Bd. 52 (1988), 526 (564); Jung in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 36; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 59. 165 Hochbaum in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 86 Rn. 49; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 36; Storr, DÖV 2002, 357 (359); Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 200. 166 Storr, DÖV 2002, 357 (359) bezeichnet Art. 86 EG gar als „auffallend konturenlos“. Regelmäßig wird daher auf eine fehlende „Interpretationssicherheit“ bzgl. der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Art. 86 Abs. 2 EG hingewiesen, so z. B. Tettinger in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen, S. 97 (98). 167 Europäische Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM(2000)580 endg., S. 11; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 37. 168 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 43 m. w. N. 169 Storr, DÖV 2002, 357 (359); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 43 m. w. N.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

113

der „Daseinsvorsorge“170 oder des französischen „service public“ unzulässig ist.171 Als Konsequenz bleibt daher immer auch zu prüfen, ob die nationale Zuordnung einer Leistung als im allgemeinen Interesse liegend den für alle Mitgliedstaaten einheitlichen Anforderungen des EG-Vertrages entspricht.172 Mestmäcker spricht daher auch von einem „Begriff des europäischen Rechtskreises“.173 Da es sich um eine Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen der Europäischen Wirtschaftsunion handelt, ist der Begriff des „allgemeinen wirtschaftlichen Interesses“ eng auszulegen.174 Nach europarechtlichen Kriterien liegt eine Dienstleistung nur dann im „allgemeinen wirtschaftlichen Interesse“, wenn diese vom Interesse an normalen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens abzugrenzen ist, also zusätzliche (eine Privilegierung begründende) Umstände hinzutreten.175 So darf die Dienstleistung nicht nur im Interesse einzelner Personen erfolgen, sondern muss der Allgemeinheit zugute kommen.176 Als Rechtfertigung dient also die Maximierung des Kollektivnutzens. Auch unterscheiden sich privilegierte Dienstleistungen von sonstigen Dienstleistungen durch den Umstand, dass sie nach Auffassung des Staates selbst dann erbracht werden müssen, wenn der Marktmechanismus allein nicht genügend Anreize dafür bietet, dass die Leistungen dem Interesse der Allgemeinheit entsprechend erbracht werden.177 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Staat davon ausgehen kann, dass bestimmte Güter oder Dienstleistungen aufgrund mangelnder Renta170 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 5 ff. Zur sog. „Forsthoffschen Theorie“, der Definition des Begriffs der „Daseinsvorsorge“, dessen Verhältnis zum Begriff des „service public“ und dem Europarecht vgl. Mestmäcker in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 1 ff. 171 Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 201; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 61 f.; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 43 m. w. N.; Püttner, DÖV 2002, 731 (733). Einen Gegenüberstellung beider Systeme unternimmt Püttner in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen, S. 45 ff. Der Wissenschaftliche Beirat beim Ministerium für Wirtschaft und Arbeit stellt in seinem Gutachten „Daseinsvorsorge“ im europäischen Binnenmarkt, BMWA-Dokumentation v. 12.1.2002, auf sog. „öffentliche Dienste“ ab, um Begriffe zu vermeiden, die wie der Begriff der Daseinsvorsorge „in problematischer Weise auf Sinnstiftung gegen die Disziplin des Wettbewerbs angelegt sind“. 172 Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 63 m. w. N. 173 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 43; ebenso Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 37, beide m. w. N zu Literatur und Rechtsprechung. 174 Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 53; Storr, DÖV 2002, 357 (359); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 14 u. 48. 175 Storr, DÖV 2002, 357 (359); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 44. 176 Storr, DÖV 2002, 357 (359); Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 202; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 66.

114

C. Europäische Grundlagen

bilität nicht dem allgemeinen Bedürfnis entsprechend auf dem freien Markt angeboten werden.178 Zugleich gilt aber, dass das Europarecht eine pauschale Ausnahme vom Wettbewerbsrecht für Bereiche der Daseinsvorsorge nicht kennt, selbst für den Sektor netzgebundener Infrastrukturen besteht keine „Unmöglichkeit wettbewerblicher Strukturen“.179 Zusammenfassend ist die Privilegierung eines Unternehmens nur dann gerechtfertigt, wenn die staatliche Maßnahme einer objektiv gewichtigen Versorgungsleistung dient und für die Sicherung dieser Aufgabe unerlässlich und zudem verhältnismäßig ist.180 Trotz der insoweit nicht möglichen Pauschalisierung werden regelmäßig Bereiche der Daseinsvorsorge (noch) als „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ eingeordnet,181 da die unter diesen variablen Begriff fallenden Dienste zumindest aus Sicht des Staates oft nicht in vergleichbarer Weise von Unternehmen nach Marktprinzipien erbracht werden können.182 Die preisgünstige und flächendeckende Gewährleistung der als wesentlich eingestuften Versorgungsleistungen gilt hierbei als ein tragendes Argument.183 Hinzu kommt, dass gerade Leistungen der Daseinsvorsorge mit dem Kriterium der „Allgemeinheit“ übereinstimmen, da sie typischerweise für die Lebensumstände der gesamten Bevölkerung von Bedeutung sind. Teilweise wird daher auch auf den Begriff der notwendigen „Grundversorgung“ der Bevölkerung zurückgegriffen, um dem Begriff der „allgemeinen wirtschaftlichen Interessen“ Kontur zu verleihen.184 Damit ist der Bezug zur „informationellen Grundversorgung“ hergestellt.

177 EuGH Slg. 1989, 803 (853) Rn. 55 – „Ahmed Saeed Flugreisen u. a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Flugtarife)“; Europäische Kommission, Mitteilungen zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM(2000)580 – endg., S. 9; siehe auch Blankart, WuW 2002, 340 (343); Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 202; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 38. 178 Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 65. Rinne weist zu Recht daraufhin, dass fehlende Rentabilität alleine aber noch nicht dazu führen kann, eine Leistung als im allgemeinen Interesse liegend zu charakterisieren. 179 Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 457. 180 Badura, ZGR 1997, 291 (301). 181 Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 201. 182 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 Rn. 44 m. w. N. 183 Vgl. hinsichtlich preisgünstiger Angebote als konkreter Zielwert einer Gemeinwirtschaft Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat. S. 80 ff. Zu Ziel und Zweck von Leistungen der Daseinsvorsorge auch Europäische Kommission, Mitteilungen zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000)580 – endg., S. 7 f. 184 So z. B. Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 66 f. Wobei aber nicht übersehen wird, dass letztlich auch die Begriffe „Grundversorgung“ und „Daseinsvorsorge“ einer abschließenden rechtlichen Definition nicht zugänglich sind.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

115

Aufgrund der eng auszulegenden Voraussetzungen ist Art. 86 Abs. 2 EG bisher erst in begrenztem Umfang zur Anwendung gelangt.185 Als Dienstleistungen im öffentlichen Interesse wurden vom EuGH z. B. die Leistungen der staatlichen Arbeitsvermittlungsanstalten in der Entscheidung Höfner u. Elsner und solche der Postverwaltung in der Entscheidung Corbeau anerkannt.186 Schließlich waren rechtlich begründete Privilegien öffentlicher Unternehmen im Energiesektor wiederholt Gegenstand der EuGH-Rechtsprechung zu Art. 86 Abs. 2 EG, wobei die Versorgung der Allgemeinheit mit Energie unter diskriminierungsfreien Bedingungen und zu einheitlichen Tarifen regelmäßig als eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse eingeordnet wurde.187 Für die Versorgung der Allgemeinheit mit Informationsdienstleistungen und Informationsprodukten wäre es ebenfalls grundsätzlich denkbar, diese unter den Begriff der Daseinsvorsorge und als im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegende Dienstleistungen einzuordnen. Innerhalb der Darstellung der verfassungsrechtlichen Eckpunkte einer „informationellen Grundversorgung“ wird noch zu zeigen sein, dass Informationen des öffentlichen Sektors innerhalb einer aufgeklärten demokratischen Gesellschaft besonderen Funktionen zukommen. Sieht der Staat daher z. B. die Notwendigkeit für das Angebot öffentlich zugänglicher und kostengünstiger Datenbanken mit juristischen, politischen oder aber auch wirtschaftlichen und statistischen Informationen, kann er ein solches Angebot auch als „Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse“ ausgestalten. Gerade die Versorgung der Allgemeinheit mit Informationen des öffentlichen Sektors ist im „Informationszeitalter“ als objektiv gewichtige Versorgungsleistung anzusehen. Regelmäßig wird betont, dass der zunehmenden privaten Meinungsmacht ein (staatlicher) Gegenpol gegenübergestellt werden kann, um „ein hinreichendes Informationsgleichgewicht herzustellen“.188 Der Staat muss in diesem sensiblen Bereich also nicht darauf vertrauen, dass eine diskriminierungsfreie und vollständige Versorgung der Allgemeinheit mit Informationen von allgemeiner Bedeutung allein durch Marktmechanismen erfolgen wird.

185 Siehe Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 40; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 14. 186 EuGH Slg. I 1991, 1979 – „Höfner u. Elsner“; EuGH Slg. I 1993, 2533 (2568) Rn. 15 – „Corbeau“. 187 EuGH Slg. I 1994, 1477 (1521) – „Almelo“; EuGH Slg. I 1997, 5699 ff. – „Kommission/Niederlande“; EuGH Slg. I 1997, 5789 ff. – „Kommission/Italien“; EuGH Slg. I 1997, 5815 ff. – „Kommission/Frankreich“, EuGH Slg. I 1997, 5851 ff. – „Kommission/Spanien“. Alle Entscheidungen betrafen Vertragsverletzungsverfahren aufgrund ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität. 188 BVerfGE 105, 279 (302) – „Osho“.

116

C. Europäische Grundlagen

b) „Betrauung“ mit der Informationsdistribution als Dienstleistung im öffentlichen Interesse Das Vorliegen der rein materiellen Kriterien des „allgemeinen wirtschaftlichen Interesses“ reicht zur Begründung einer Privilegierung nach Art. 86 Abs. 2 EG allerdings nicht aus. Daneben muss das (öffentliche) Unternehmen mit einer solchen Aufgabe des Allgemeininteresses „betraut“ sein.189 Eine derartige Bindung an das Erfüllen der Aufgabe erfolgt i. d. R. durch Gesetz oder einen sonstigen Akt der öffentlichen Gewalt.190 Die durch diesen Hoheitsakt begründete Ausnahmestellung im Sinne des Art. 86 Abs. 2 EG gilt allerdings nicht für das gesamte Unternehmen, sondern nur für die Tätigkeiten auf dem Markt, auf dem die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllt wird.191 Der Staat müsste also einem öffentlichen Unternehmen per Gesetz oder Verwaltungsakt ausdrücklich die Aufgabe der Informationsdistribution übertragen.192 c) Verhinderung der Daseinsvorsorge im Informationsbereich durch Liberalisierungszwänge? Für eine Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG auf öffentliche Unternehmen der Informationsdistribution kommt es nicht allein darauf an, dass sie mit Aufgaben der Daseinsvorsorge oder weiteren im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten betraut sind. Die Regelungen des europäischen Wettbewerbsrechts gelten für Unternehmen, die mit Aufgaben im Allgemeininteresse betraut wurden, nur soweit nicht, wie die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgabe durch eine Anwendung der Vorschriften rechtlich oder tatsächlich unmöglich gemacht werden würde. Eine Verhinderung aus Rechtsgründen liegt vor, wenn das EG-Recht eine unter Art. 86 Abs. 2 EG fallende Regelung eines Mitgliedstaates für ein (öffentliches) Unternehmen verdrängen würde.193 Für die Annahme einer tatsächlichen Hinderung wird in der Regel auf eine wirtschaftliche Unmöglichkeit der Erfül189 Emmerich, JuS 1994, 882 (883); Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 31; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 39; zu dem Merkmal des „Betrauens“ siehe auch Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 203 ff. 190 Hochbaum in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 86 Rn. 54; zum verpflichtenden Charakter der Betrauung auch Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 72 f. 191 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 52. 192 Vgl. auch Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 (711), die darüber hinaus fordert, dass auch die Kommerzialisierung der Informationen ausdrücklich als Aufgabe der öffentlichen Einrichtungen normiert werden müsse. 193 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 51; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 95.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

117

lung der besonderen Aufgabe abgestellt.194 So können Ausnahmen von den Regelungen des Wettbewerbs nach der Rechtsprechung des EuGH durch das Ziel gerechtfertigt sein, dem Inhaber ausschließlicher Rechte die Wahrnehmung seiner im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben „zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen“ zu ermöglichen.195 Die Mitgliedstaaten sind also berechtigt, den im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG betrauten Unternehmen eine wirtschaftliche Sonderstellung einzuräumen, durch welche diese befähigt werden, die im allgemeinen Interesse liegenden Leistungen auch zu wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen zu erbringen.196 Eine bloße Behinderung der Aufgabenwahrnehmung reicht hingegen nicht aus.197 So ist auch der Ausgleich zwischen rentablen und weniger rentablen Tätigkeitsbereichen gestattet. Wirtschaftlich rentable Tätigkeitsfelder dürfen aus diesem Grund ebenfalls wettbewerbsbeschränkenden Privilegierungen unterfallen, soweit die Leistungen eng miteinander verknüpft sind.198 Hierdurch soll vermieden werden, dass sich der private Markt nur den finanziell rentablen Teilbereichen einer zuvor durch den Staat im Ganzen erbrachten Leistung zuwendet und die defizitären Versorgungspflichtaufgaben dem Staat oder mit der Leistungserbringung betrauten (öffentlichen) Unternehmen überlässt.199 Eine solche Quersubvention unter Ausschluss des Wettbewerbs sieht der EuGH jedoch nur dann als gerechtfertigt an, wenn es sich um solch spezifische Leistungen handelt, die von Dienstleistungen, die im allgemeinen Interesse liegen, nicht getrennt werden können.200 Letztlich steht es dem Mitgliedstaat im begrenzten Umfang also offen, Finanzierungskonzepte zu entwickeln, die eine Erbringung der als wesentlich erachteten Aufgabe ermöglichen.201 Hierbei können interne Subventionen zwischen lukrativen und nicht lukrativen Teilmärkten auch durch 194 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 51; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 95; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 45. 195 EuGH Slg. I 1993, 2533 (2569) Rn. 16/17 – „Corbeau“; Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 57; zustimmend Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 210: „zumutbare wirtschaftliche Aufgabenerfüllung“. Ähnlich Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2001)598 – endg., S. 5. 196 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 37, 90 D Rn. 56. 197 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 53; Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 53 f.; Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 209; Jung in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 45; Hochbaum in: Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 86 Rn. 60; Rinne, Wettbewerb und öffentliche Aufgabe, S. 95. 198 EuGH Slg. I 1993, 2533 (2569) Rn. 17 – „Corbeau“; Badura, ZGR 1997, 291 (301 f.); Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 217. 199 Mestmäcker in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II, Art. 37, 90 D Rn. 57; Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 212. 200 EuGH Slg. I 1993, 2533 (2569) Rn. 19 – „Corbeau“.

118

C. Europäische Grundlagen

Monopolstellungen ermöglicht werden, um eine allokative Effizienz der Leistungen zu gewährleisten.202 Wie ein solches Finanzierungsmodell z. B. für den Bereich der Verwaltungsinformationen ausgestaltet sein könnte, kann am Beispiel des städtischen Informationsportals „www.berlin.de“ verdeutlicht werden. Die Stadt Berlin überließ hier die für eine Publikation im Internet bestimmten Informationen zeitlich exklusiv einem privaten Portalbetreiber, dem hierdurch eine privilegierte Stellung auf dem Markt zukam, welche ihm erhöhte Nutzerraten eingebrachte. Im Gegenzug erhielt die Stadt Berlin ein kostengünstiges Internetportal, welches zur Information der Bürger im Internet genutzt werden konnte.203 Ob alleine die Art der Finanzierung eine Anwendbarkeit des Art. 86 Abs. 2 EG rechtfertigen kann, erscheint gleichwohl fraglich. Bereits hervorgehoben wurde, dass dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich einer Anwendbarkeit der Privilegierungstatbestände eine wesentliche Rolle zukommt. Das Erfordernis der drohenden „rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit“ ist dem Anspruch der Verhältnismäßigkeit geschuldet. Würde jedoch alleine das Abstellen auf wirtschaftlich tragbare Bedingungen zur Begründung einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsrecht ausreichen können, so würde dies in Zeiten immer knapper werdender öffentlicher Haushalte das Wettbewerbsrecht leer laufen lassen.204 Daneben müssen also auch grundsätzliche Aspekte des Verhältnismäßigkeitsprinzips Berücksichtigung finden. d) Verhältnismäßigkeit der Wettbewerbseinschränkungen Bereits das Erfordernis einer rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit der Aufgabenerfüllung belegt, dass die Beschränkung des freien Wettbewerbs durch staatliche Privilegierungen einem strikten Verhältnismäßigkeitstest unterliegt.205 In ihrer Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge führte die Kommission zudem aus, dass sicherzustellen sei, „dass Einschränkungen gegenüber den EG-Vertragsbestimmungen und insbesondere Einschränkungen des Wettbewerbs oder der Binnenmarktfreiheiten nicht über das zur tatsächlichen Erfüllung des Auftrages erforderliche Maß hinausgehen.“206 201 Europäische Kommission, Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM(2000)580 – endg., S. 3. 202 Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 216. 203 KG Berlin, AfP 2001, 519 ff. – „berlin.de“. 204 Kritisch hinsichtlich einer zu pauschalen Auslegung auch Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole, S. 211, welcher die Gefahr sieht, dass die europäischen Wettbewerbsvorschriften unter Berufung auf Finanzierungsnotwendigkeiten konterkariert werden. 205 Badura, ZGR 1997, 291 (302); ähnlich Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole m. w. N.

IV. Das europäische Wettbewerbsrecht als relevanter Maßstab

119

Die Ausnahme vom Wettbewerb über Art. 86 Abs. 2 EG darf in Intensität und Umfang daher nicht weiter gehen, als dies für die Erfüllung der übertragenen Gemeinwohlaufgabe unbedingt erforderlich ist.207 Je geringer daher die Gefahr eines Marktversagens für bestimmte Bereiche der Informationsverteilung einzuschätzen ist, umso eher erscheint eine Monopolstellung aufgrund bloßer Finanzierungserwägungen unverhältnismäßig.208 Zugleich würde der vollständige Ausschluss von privaten Wettbewerbern diese insoweit unverhältnismäßig beeinträchtigen, als auch ein Nebeneinander von öffentlichen und privaten Angeboten auf Grundlage staatlicher (Roh-) Informationen im Sinne eines dualen Informationsmodells denkbar wäre.209 Dass letztlich der Begründung eines Monopols für die marktmäßige Verbreitung von Informationen des öffentlichen Sektors mit Finanzierungserwägungen ohnehin nur eine begrenzte Bedeutung zugestanden werden kann, zeigt zudem folgende Erwägung: Regelmäßig werden nur solche Informationsbestände der öffentlichen Hand als von besonderem Gemeininteresse eingeordnet werden können, die aufgrund ihrer verfassungsrechtlich determinierten Funktion unter den Begriff der „informationellen Grundversorgung“ fallen. Für diesen Bereich betreffende Leistungen kommt überhaupt erst die Privilegierung des Art. 86 Abs. 2 EG in Betracht, da hier ein unmittelbares allgemeines Interesse an einer gerechten Verteilung zu bejahen ist. Aufgrund ihrer verfassungsrechtlich vorgezeichneten Funktion stehen diese Informationsbereiche aber gleichzeitig auch nur im begrenzten Umfang einer ausschließlich marktmäßigen Verwertung offen, sollte am staatlichen Informationsmonopol festgehalten werden. Denn in diesem Fall hat der Staat als alleiniger Anbieter auch die funktionsgerechte Verteilung der Informationen alleine zu gewährleisten. Eine Privilegierung über Art. 86 Abs. 2 EG erscheint daher regelmäßig nur für solche Bereiche der Informationsverteilung denkbar, die zugleich einer nur beschränkten Kommerzialisierung offen stehen. Um einen wirtschaftlich interessanten Markt auf dem Gebiet der Informationen gegenüber möglicher privater Konkurrenz abzuschotten, kann Art. 86 Abs. 2 EG dagegen nur im begrenzten Umfang wirksame Geltung entfalten. Denn für solche Informationsbestände, die nicht mehr in den Bereich einer informationellen Grundversorgung hineinfallen, ist es bereits fraglich, ob ihre Distribution überhaupt als im allgemeinem wirtschaftlichen Interesse liegend eingeordnet werden kann. 206

KOM(2000)580, endg. S. 11 f. Rn. 23. Blankart, WuW 2002, 340 (344); Mann, JZ 2002, 819 (823); Jung in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), Art. 86 Rn. 47 mit umfangreichen Nachweisen. 208 Fesenmair, Öffentliches Dienstleistungsmonopole, S. 219 geht überhaupt erst von einer Anwendbarkeit der Ausnahmemöglichkeiten des Art. 86 Abs. 2 EG in Fällen allokativen Marktversagens aus. 209 Zu weiteren Modellen der Daseinsvorsorge, hinter denen Verhältnismäßigkeitserwägungen stehen, vgl. Blankart, WuW 2002, 340 (345 ff.). 207

120

C. Europäische Grundlagen

e) Zwischenergebnis zu Art. 86 Abs. 2 EG Die Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG privilegiert im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben unabhängig von der für das Unternehmen gewählten Rechtsform. Auch für Bereiche der (informatorischen) Leistungsverwaltung ist daher prinzipiell eine Privilegierung nach Art. 86 Abs. 2 EG möglich, soweit sie die der Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts unterfallen. Die Distribution staatlicher Informationen kann aufgrund ihrer besonderen Bedeutung für eine informierte Öffentlichkeit als im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe eingeordnet werden. Eine Nichtberücksichtigung der europäischen Wettbewerbsregeln und eine entsprechende Privilegierung öffentlicher (Informations-) Unternehmen ist aber nur dann möglich, wenn die Aufgabe der Informationsdistribution dem Unternehmen ausdrücklich durch den Staat zugewiesen wurde. Hinzutreten muss weiter, dass die gewichtige Aufgabe der Informationsdistribution durch eine Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln unmöglich gemacht würde. Allein die Ermöglichung finanziell tragbarer Bedingungen der Aufgabenerfüllung reicht dabei zur Begründung einer notwendigen Privilegierung nicht aus. Denn durch den Verweis auf Finanzierungsnotwendigkeiten würde nahezu jede im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe zu privilegieren sein. Eine derart pauschale Ausnahme von den Wettbewerbsvorschriften ist durch Art. 86 As. 2 EG aber gerade nicht gewollt, wie das weitere Erfordernis der „rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit“ der Aufgabenerfüllung belegt. Daher ist auch zu prüfen, ob nicht den Wettbewerb weniger belastende Maßnahmen möglich sind, um die in Frage stehende Aufgabe zu erfüllen. Letztlich sind also grundsätzliche Aspekte des Verhältnismäßigkeitsprinzips weiter zu berücksichtigen. Je größer die Wahrscheinlichkeit ist, dass für staatliche Informationen auch ein privater Markt wirtschaftlich rentabel für eine Verbreitung der Informationen sorgen könnte, desto eher erscheint daher eine Monopolisierung der Informationen durch eine Privilegierung einzelner öffentlicher Unternehmen nach Art. 86 Abs. 2 EG unverhältnismäßig. Zumindest ein Nebeneinander staatlicher und privater Informationsanbieter wird daher regelmäßig die den Wettbewerb weniger belastende Maßnahme sein.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse Als Ergebnis lässt sich vorab feststellen, dass der Bereich staatlicher Informationsdistribution zunehmend europäischen Liberalisierungstendenzen unterworfen ist. Einen ersten Höhepunkt fand diese Entwicklung in der Verabschiedung der Richtlinie 2003/98/EG. Von diesem Prozess einer verbindlichen Kodifizierung nicht unmittelbar betroffen sind Bemühungen, zugleich auch eine erhöhte Transparenz in Form eines allgemeinen Zugangsrechts zu staatlichen Informationen zu forcieren. Rechtlich verbindliche Vorgaben für erweiterte Zugangs-

V. Zusammenfassung der Ergebnisse

121

rechte bestehen insoweit nur für die europäischen Organe selbst. Eine Ausnahme bilden lediglich die bereichsspezifischen Regelungen der Umweltinformationsrichtlinie. Eine klarstellende Wirkung hinsichtlich der Frage, wie ein Interessenkonflikt zwischen Transparenz- und Marktinteressen zu lösen ist, kommt der Richtlinie 2003/98/EG nicht zu. Zugleich ist sie als Impulsgeber für die aktuelle Diskussion aber nicht zu unterschätzen, da sie zumindest verbindliche Regelungen für den Fall bereit hält, dass die öffentliche Hand an einer kommerziellen Verwertung ihrer Informationsbestände festhalten will. Eine Verpflichtung der öffentlichen Hand zur generellen Gestattung der kommerziellen Nutzung ihrer Informationen folgt aus der Richtlinie ebenso wenig wie ein Verbot ihrer Teilnahme am Informationsmarkt. Den Mitgliedstaaten ist eine Vermarktung ihrer Informationen zumindest nach europäischem Recht daher grundsätzlich gestattet. Einzige Ausnahme bildet das Umweltinformationsrecht, da dessen zwingend zu beachtenden Transparenzvorgaben bei (prohibitiven) Marktpreisen für den Informationszugang nicht entsprochen würde. Ansonsten beschränkt sich das europäische Recht für den Bereich der nationalen Informationsordnung auf die Vorgabe von Wettbewerbsregeln für den Fall, dass eine Marktteilnahme durch die öffentliche Hand stattfindet. Für weite Teile der informatorischen Leistungsverwaltung kann eine Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts der Artt. 81 ff. EG ebenfalls nicht von vornherein verneint werden. Dies folgt aus dem Umstand, dass in der Verteilung von Informationen zumeist keine spezifische hoheitliche Tätigkeit gesehen werden kann und der bloße Vorgang der Distribution daher auch durch Private vorgenommen werden könnte. Die Möglichkeit, über das Wettbewerbsrecht einen Zugang zu Informationen der Verwaltung zu begründen, besteht dagegen auch hier nicht. Das europäische Wettbewerbsrecht findet erst dann Anwendung, wenn eine Informationsverteilung durch die öffentliche Hand bereits stattfindet. In solchen Fällen kann die Einordnung von Verwaltungsträgern als öffentliche Unternehmen auch zu einer Anwendbarkeit der sog. „Essential-Facility-Doctrine“ führen. Nimmt die öffentliche Hand mit Informationen am Markt teil, für die sie über ein Monopol verfügt, kann sich hieraus die Notwendigkeit ergeben, dass sie privaten Marktteilnehmern zu fairen, aber nicht kostenlosen Bedingungen ebenfalls Zugriff gewähren muss. Etwas anderes gilt für solche Fälle, in denen die engen Voraussetzungen der „Essential-Facility-Doctrine“ nicht vorliegen oder die Möglichkeit einer Privilegierung des öffentlichen Unternehmens über die Ausnahmeregelung des Art. 86 Abs. 2 EG möglich ist. Letzteres gewinnt dann an Bedeutung, wenn es sich um Informationen von allgemeinem öffentlichen Interesse handelt. Bereichsspezifische Aussagen darüber, welche Informationen von einer Privilegierung umfasst sein sollen, lassen sich dem europäischen Wettbewerbsrecht allerdings nicht entnehmen. Den Mitgliedstaaten steht insoweit nach tradierter Auffassung ein Ermessensspielraum zu. Zumindest für solche staatlichen Informationen, die auf-

122

C. Europäische Grundlagen

grund verfassungsrechtlicher Vorgaben unzweifelhaft in den Bereich einer „informationellen Grundversorgung“ fallen, dürfte eine Privilegierung zulässig sein (z. B. im Bereich der Gesetzes- und Urteilspublizität). Die Berücksichtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führt aber selbst im Falle einer möglichen Privilegierung dazu, dass zwar eine Quersubvention öffentlicher Informationsangebote und ihre kostenlose Abgabe zulässig ist, das vollständige Verbot einer kommerziellen Nutzung aber unverhältnismäßig sein kann. Denn dieses hat allein den Schutz einer wirtschaftlichen Exklusivstellung der Verwaltung zum Ziel. Vieles spricht daher dafür, dass ein Nebeneinander von privater und öffentlicher Informationsdistribution von Informationen des Staates nicht nur milderes Mittel, sondern auch geeigneter ist, den Funktionen staatlicher Informationen gerecht zu werden. Im Ergebnis führt ein derartiges Verständnis des europäischen Wettbewerbsrechts hin zu einer „dualen Informationsordnung“. Letztlich ist deutlich geworden, dass die Richtlinie 2003/98/EG und die Regeln der Artt. 81 ff. EG nicht konkurrierend nebeneinander stehen, sondern sich demselben Regelungsbereich (kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen) von zwei unterschiedlichen Seiten nähern. Während die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG den Umgang mit staatlichen Informationen durch den „klassischen“ öffentlichen Sektor erfassen und „öffentliche Unternehmen“ ausdrücklich hiervon ausnehmen, gelten die Regeln der Artt. 81 ff. EG im vollen Umfang auch für öffentliche Unternehmen. Die zugrunde gelegten Maßstäbe an eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen sind dieselben. So sind die materiellen Anforderungen an eine Privilegierung eines öffentlichen Unternehmens gem. Art. 86 Abs. 2 EG mit denen vergleichbar, die durch Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG an eine Ausnahme vom Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen gestellt werden. Um einen fairen Wettbewerb auf dem Markt für staatliche Informationen zu gewährleisten, kommt es nun also nicht mehr zwingend auf die Begründung einer Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG an. Da gerade die Einordnung öffentlicher Einrichtungen als „öffentliche Unternehmen“ i. S. d. europäischen Wettbewerbsrecht in der Vergangenheit teilweise große Abgrenzungsprobleme aufgeworfen hat, ist in deren Überwindung einer der Kernaspekte der Richtlinie 2003/98/EG zu sehen. Denn gerade in solchen Fällen, in denen der Staat Privatunternehmen eine exklusive Weiterverwertung staatlicher Informationen gewährt, entfaltet sich die Regelungswirkung der Richtlinie 2003/98/EG. Hinzu kommt, dass hiermit auch die Notwendigkeit entfällt, im Rahmen des Art. 82 EG eine Anwendbarkeit der Essential-Facility-Doctrine zu begründen, um z. B. diskriminierungsfreien Zugang zu staatlichen Informationen zu erhalten. Vielmehr reicht es nun aus, dass eine Weiterverwertung dieser Informationen i. S. d. Richtlinie 2003/98/EG bereits stattfindet. Inwieweit der private Konkurrent also prinzipiell in der Lage wäre, vergleichbare Informationen selbst zu produzieren, wird unerheblich.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse

123

Den Regelungen des Wettbewerbsrecht der Artt. 81 ff. EG bleibt allerdings eine wesentliche (selbständige) Bedeutung erhalten, soweit öffentliche Unternehmen auch selbst Informationen erheben und aus diesen Mehrwertprodukte schaffen. Denn in einem solchen Fall entfällt die Notwendigkeit des Bezugs von Rohinformationen bei staatlichen Stellen und damit auch die „Brücke“ zur Regelungswirkung der Richtlinie 2003/98/EG.

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen Nachdem soeben die europarechtlichen Grundlagen dargestellt wurden, stehen nun solche nationalen rechtlichen Rahmenbedingungen im Mittelpunkt der Betrachtung, die ebenfalls für jedes der drei Modelle von Bedeutung sind. Besondere Aufmerksamkeit ist in diesem Kapitel dem Gedanken einer „informationellen Grundversorgung“ gewidmet, da bei Vorliegen entsprechender (objektiv-rechtlicher) Verfassungsvorgaben ein für sämtliche Modellausgestaltungen gleichermaßen verbindlicher Maßstab gefunden wäre (unter II.1). Daneben werden aufgrund teilweise bestehender Wettbewerbssituationen zu privaten Informationsanbietern die Vorgaben der einschlägigen wirtschaftlichen Grundfreiheiten näher untersucht. Hierbei wird aber zunächst nur die grundsätzliche Bedeutung einschlägiger Grundrechte aufgezeigt, sowie die Anforderungen an ihre (faktische) Beeinträchtigung benannt (unter II.2). Inwieweit die einzelnen Modellvarianten tatsächlich zu einer Beeinträchtigung des Schutzgehalts der Grundrechte und dem Bedürfnis der Rechtfertigung führen, wird dagegen in jedem Modellkapitel gesondert bearbeitet. Der Darstellung verfassungsrechtlicher Ausgangspunkte folgt ein Überblick über einfachgesetzliche Vorgaben, die es ebenfalls in jedem der drei Modelle zu berücksichtigen gilt. Zu nennen sind hier wettbewerbsrechtliche, datenschutzrechtliche und urheberrechtliche Maßgaben (unter III). Letztlich ist Voraussetzung einer differenzierten Betrachtung und einer damit einhergehenden Aufteilung in unterschiedliche Modelle der Informationsverteilung, dass dem Gesetzgeber überhaupt eine grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen unterschiedlichen Modellen der Informationsverteilung zukommt. Zu Beginn des Kapitels wird daher kurz auf die Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung einer Informationsordnung eingegangen (unter I).

I. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers für eine Informationsordnung Die in dieser Arbeit untersuchten Modelle setzen die Möglichkeit des Gesetzgebers voraus, sich – unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Rahmens – frei für ein Modell der Informationsdistribution entscheiden zu können, dass seiner rechts- und/oder wirtschaftspolitischen Zielsetzung am ehesten entspricht. Mit Blick auf eine derartige „Modellwahlfreiheit“ ist zu beachten, dass

I. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers für eine Informationsordnung

125

es sich bei der Ausgestaltung einer „Informationsordnung“ nicht um bloße Wirtschaftsregulierung handelt. Informationen des Staates kommt zwar eine steuernde Wirkung der wirtschaftlichen Entwicklung des (privaten) Informationsmarktes zu, doch erschöpft sich ihre Funktionsbreite hierin nicht. Vielmehr muss – wie noch zu zeigen sein wird – für einzelne Teilbereiche die allgemeine und gerechte Zugänglichkeit im Sinne einer „informationellen Grundversorgung“ gewährleistet bleiben. Denn die Informationsfreiheit des einzelnen Bürgers ist „zentraler Bestandteil jeder Informationsordnung“.1 Die „Kommunikationsverfassung“ erfordert daher u. a. auch Maßnahmen gegen Informationsmonopole.2 Eine rein wirtschaftsregulative Betrachtung würde daher zu kurz greifen. Wie im Folgenden dargelegt werden soll, ist jedoch weder der Wirtschaftsordnung noch der Medien- und Informationsordnung durch die Verfassung ein feststehendes Ordnungsmodell zur Erreichung dieses Ziels zwingend zugewiesen. 1. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Wirtschaftsregulierung Der Staat hat als Ausfluss eines an ihn gerichteten Sozialgestaltungsauftrages die grundsätzliche Berechtigung – unter Berücksichtigung der in der Verfassung verbürgten Grundfreiheiten – lenkend auf die wirtschaftliche Entwicklung einzuwirken, um einen erwünschten Zustand der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Situation und damit auch der sozialen Gerechtigkeit herzustellen.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann der Gesetzgeber die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz und die allgemeinen Verfassungsprinzipien beachtet.4 Hierfür stehen ihm unterschiedlichste Instrumente der Wirtschaftslenkung zur Verfügung.5 So kann der Staat durch öffentlich-rechtliche Regulierung auf Preise, Produktionsverfahren und Wettbewerbsverhältnisse einwirken und für einzelne Bereiche eine von ihm favorisierte Marktordnung per Gesetz etablie1

Trute, VVDStR Bd. 57 (1998), 218 (250). BVerfGE 97, 228 (258); Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 157. 3 BVerfGE 39, 210 (225 f.); 46, 246 (257); Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (277). Auch aus dem Demokratieprinzip wird die Verpflichtung des Staates abgeleitet, sichere Grundvoraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung zu schaffen, vgl. Stern, Staatsrecht Bd. I, S. 595. Zum Verfassungsauftrag der Vorsorge eines Wirtschaftswachstums vgl. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 105 mit Verweis auf H. P. Ipsen, Verwaltung durch Subvention, VVDStRL Bd. 25 (1967), 221 ff. 4 Ständige Rspr. BVerfGE 4, 7 (17 f.) – „Investitionshilfe-Urteil“; 7, 377 (400); 14, 263 (275); 21, 73 (78); 50, 290 (336 ff.). 5 Zu den einzelnen Möglichkeiten staatlichen Handelns zum Zwecke der Wirtschaftsbeeinflussung vgl. Schliesky, JA 1997, 902 ff. m. w. N. Zu Organisations- und Handlungsformen vgl. Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 19 – 27. 2

126

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

ren.6 Auch kann der Staat durch die Subvention von als förderungswürdig anerkannten Unternehmen und Wirtschaftszweigen unter Beachtung der Vorgaben des Europarechts lenkend in die private Wirtschaftsstruktur eingreifen.7 Ähnliche Auswirkungen wie die in der Regel als Geldleistungen erfolgenden Subventionen hat der Verzicht der öffentlichen Hand auf Einnahmen, z. B. in Form von Steuervergünstigungen.8 Diese werden bei rein wirtschaftlicher Betrachtung daher auch als „verdeckte“ Subventionen bezeichnet.9 Die Steuerung des Wirtschaftswachstums kann zudem durch die kostenlose Bereitstellung einer konkreten Infrastruktur seitens des Staates erfolgen, um z. B. durch die Erschließung von Industriefläche oder den Bau von Autobahnanschlüssen, die Ansiedlung von Industrie in strukturschwachen Regionen zu fördern.10 Letztlich liegt auch in der eigenwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand grundsätzlich eine Steuerungsmöglichkeit des Staates, um auf die wirtschaftliche Situation einzuwirken.11 Die grundsätzliche Wahlfreiheit des Staates hinsichtlich der Mittel zur Wirtschaftsregulierung hat auch im Bereich der Informationswirtschaft Bestand. Dass sich den Handlungsoptionen des Staates zur Wirtschaftsregulierung einzelne Modelle der (öffentlichen) Informationsdistribution zuordnen lassen, zeigt das Beispiel der kostenlosen Verteilung von Informationen des öffentlichen Sektors. Werden Informationen nicht nur im Sinne der Verwaltungstransparenz kostenlos an den Bürger abgegeben, sondern ebenso Unternehmen zur wirtschaftlichen Weiterverwertung kostenlos überlassen, kann dies als Bereitstellung einer „öffentlichen Informationsinfrastruktur“ begriffen werden, die neben der Information des Bürgers auch die Wirtschaftsförderung zum Ziel hat. Der Staat bietet mit kostenloser Rohinformation die Grundlage für neue Dienste, durch den „Verzicht“ auf Einnahmen entsteht der Effekt einer „Anschubsubvention“ für den informationsverarbeitenden Sektor der Privatwirtschaft.

6

Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (277). Ehlers, JZ 1990, 1098 (1090); Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (278 ff.) m. w. N. 8 Zur systematischen Einordnung der Steuervergünstigungen in die Finanzverfassung Siekmann in: Sachs (Hrsg.), GG, vor Art. 104a Rn. 161 ff. 9 Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (280). 10 Z. B. die Finanzierung des Airbus-Geländes im Mühlenberger Loch durch Steuergelder in Höhe von A 650 Millionen durch die Stadt Hamburg (wobei allerdings der Großraum Hamburg kaum als strukturschwaches Gebiet anzusehen ist). 11 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1090); Gusy, JA 1995, 166 bezeichnet die wirtschaftliche Betätigung des Staates gar als „weitreichendste Einflussnahme der öffentlichen Hand auf das Wirtschaftsgeschehen“. 7

I. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers für eine Informationsordnung

127

2. Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Etablierung einer „Informationsordnung“ Bei der Umsetzung objektiv-rechtlicher Verfassungsvorgaben für eine „Informationsordnung“ ist der Gesetzgeber ebenfalls grundsätzlich frei, zwischen verschiedenen Modelltypen zu wählen.12 Aus dem Grundgesetz ergibt sich kein konkretes, feststehendes Modell für die Ausgestaltung der Medienordnung, soweit die Schutzwirkung der Grundrechte beachtet wird.13 Der Gesetzgeber braucht insoweit auch gar keinen feststehenden Modelltypus zu wählen, vielmehr ist es ihm freigestellt, verschiedenste Ansätze miteinander zu kombinieren. Besondere Bedeutung hat die Ausgestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im „regulierungsintensiven“ Bereich der Massenmedien gefunden, da hier der prinzipiellen Freiheit des Gesetzgebers konkretisierende Anforderungen aus der Verfassung gegenüberstehen.14 Für den Rundfunkbereich stellte das Bundesverfassungsgericht trotz des Verfassungsauftrages zur Grundversorgung fest, dass der Gesetzgeber keinem „verfassungsrechtlichen Gebot der Modellkonsistenz“ unterliege.15 Es steht ihm also grundsätzlich offen, bei einem reinen Gebührenmodell mit ausschließlich öffentlich-rechtlichem Rundfunk zu verweilen oder die Funktionsweisen des Wettbewerbs stärker durch ein Marktmodell hervorzuheben. Die bestehende duale Rundfunkordnung stellt insoweit eine Kombination zweier Grundmodelle dar.16 In Anlehnung an dieses Modell wurde auch für die Verteilung von Informationen des Staates die Möglichkeit einer „dualen Informationsordnung“ formuliert.17 Zu beachten ist aber, dass der Gesetzgeber die ihm gestellten Anforderungen wirksam durch das ausgewählte Modell verwirklicht. Er muss ein „funktionsfähiges und widerspruchsfreies Mediensystem“ errichten.18 Die grundsätzliche Modellfreiheit des Gesetzgebers für eine Ausgestaltung des Zugangs zu und der Verteilung von Informationen des öffentlichen Sektors 12 Hoffmann-Riem in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 7 Rn. 49. 13 Für den Bereich des Rundfunks BVerfGE 57, 295, 320 f.; 83, 238 (296); 97, 228, 267 – „Kurzberichterstattung“; Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 189. 14 Für den Rundfunkbereich z. B. der Auftrag zur Grundversorgung. Zur Medienfreiheit als objektives Prinzip der Rechtsordnung Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 156 ff. 15 BVerfGE 83, 238 (305). 16 Hoffmann-Riem in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 7 Rn. 54. 17 Kubicek, CR 1995, 370 ff.; ders. in: Tauss/Kollbeck/Mönikes (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, S. 156 (166 ff.). 18 Hoffmann-Riem in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 7 Rn. 49.

128

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

ergibt sich zudem aus dem Umstand, dass dieser Teilbereich einer Informationsordnung im geringeren Maße durch die Freiheitsrechte des Bürgers vorgezeichnet ist, als dies für andere Bereiche der Informationsbeziehungen und -leistungen der Fall ist. Vielmehr geben objektiv-rechtliche Verfassungsvorgaben den wesentlichen Rahmen vor, den es bei einer Ausgestaltung des Informationszugangs zu berücksichtigen gilt. Während sich hinsichtlich der Distribution von solchen Informationen, die nicht aus dem Herrschaftsbereich des Staates stammen, sowohl Anbieter als auch Rezipienten auf den ihnen zustehenden Grundrechtsschutz berufen können, bleibt die Modellwahlfreiheit des Staates hinsichtlich seiner eigenen Informationen bestehen. Nur für Informationen, über die die Allgemeinheit bereits frei verfügen kann, liegt daher die Distribution über Marktmechanismen nahe.19 3. Grundsatz der Wahlfreiheit mit Geltung für die Exekutive Dem Grundsatz der Modellwahlfreiheit des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung einer Wirtschafts- und Informationsordnung korrespondiert der Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung hinsichtlich ihrer Handlungsformen. Nach h. M. kommt der Verwaltung zur Erfüllung ihr obliegender Aufgaben im Regelfall ein Wahlrecht zu, ob sie sich öffentlich-rechtlich oder privatrechtlicher Handlungsformen bedienen möchte (Dispositionsfreiheit der Verwaltung), soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze dem entgegenstehen.20 Die staatliche Aufgabenerfüllung kennt insoweit keinen „numerus clausus“ öffentlicher Handlungs- und Organisationsformen.21 Dieser Grundsatz findet sich in der Rechtsprechung in der Aussage wieder, dass die öffentlichrechtlichen Zielsetzung keinen automatischen Rückschluss auf eine öffentlichrechtliche Erledigung zulasse.22 Bedeutsam wird eine solche Wahlfreiheit der Verwaltung vor allem in Bereichen der Leistungs- und Lenkungsverwaltung, da die Aufgabenerfüllung hier zumeist ohne Rückgriff auf das staatliche Gewaltmonopol auskommen kann, 19 Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 160 (188); zustimmend Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 405 (410). 20 BVerwGE 92, 56 (64 ff.); 94, 229 (231 f.); BGH, DVBl. 1985, 793 (794); Kopp/ Ramsauer, VwVfG § 1 Rn. 7; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 9; P. Stelkens/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 84; Kempen, Formwahlfreiheit der Verwaltung, S. 112 ff.; Brohm, NJW 1994, 281 (284); speziell für den Bereich informationsbezogenen Handelns Kloepfer, Informationsrecht, § 4 Rn. 29; siehe auch Ehlers in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 33 m. w. N. 21 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 5. 22 St. Rspr. vgl. BVerwGE 6, 244 (245); 7, 264 f.; 35, 103 (105); 47, 247 (250); 94, 229 (232).

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

129

welches einer Betätigung der Verwaltung auf Gleichordnungsebene mit Privaten entgegenstünde.23 Auch für die Organisation von öffentlichen Unternehmen steht der öffentlichen Hand i. d. R. ein Wahlrecht darüber zu, ob dieses öffentlich-rechtlich (als Anstalt, Eigen- oder Regiebetrieb) oder in Privatrechtsform organisiert sein soll.24 Zahlreiche Leistungen der Daseinsvorsorge werden in Organisationsformen des Privatrechts erbracht. Sollte der Gesetzgeber sich in Ausübung seiner eingangs dargestellten Modellwahlfreiheit für eine Ausgestaltung entscheiden, die Marktprinzipien und damit privatrechtliches Handeln in den Mittelpunkt stellt, folgt hieraus also kein automatischer Ausschluss der Verwaltung. Vielmehr kann sie sich – vorbehaltlich entgegenstehender öffentlichrechtlicher Normen oder Rechtsgrundsätze – ebenfalls Formen des Privatrechts bedienen, um mit ihren Informationsprodukten und -dienstleistungen am Wettbewerb teilzunehmen. 4. Ergebnis Bei der Ausgestaltung einer Informationsordnung, aber auch bei der Wahl der Mittel zur Wirtschaftslenkung, unterliegt der Staat keinem Zwang, ein feststehendes Modell zu wählen. Soweit für staatliche Informationen ein Zugangsund Distributionssystem entworfen werden soll, welches zum einen wirtschaftlichen Interessen gerecht wird, zum anderen aber auch steigenden Ansprüchen einer zunehmend auf freien Informationsfluss basierenden Gesellschaft, ist auch dieses Ziel zunächst frei von verbindlichen Modellvorgaben. Für die weitere Bearbeitung bedeutet dies, dass zunächst jedes der in den folgenden Kapiteln näher zu untersuchenden Modellen eine Option der Ausgestaltung darstellen kann. Hierbei handelt es sich allerdings um eine sehr allgemein gefasste Feststellung. Denn auch soweit eine „Modellwahlfreiheit“ besteht, kann eine Ausgestaltung nur im verfassungsrechtlich vorgezeichneten Rahmen erfolgen.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution Informationen haben sich für die moderne (Informations-) Gesellschaft zu einer umfassenden Ressource entwickelt. Sie bedingen und ermöglichen nicht nur wirtschaftliche, sondern vor allem auch demokratische und soziale Partizipation. Verantwortung und Funktion des Staates hinsichtlich Teilhabe- und Chancensicherung des Einzelnen in der Schnittmenge zwischen „öffentlichen 23 P. Stelkens/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 84: keine Wahlfreiheit, wenn sich die Tätigkeit der Verwaltung auf ein Subordinationsverhältnis bezieht. 24 Gusy, JA 1995, 166 (170).

130

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Informationen“ und privatem Informationssektor rücken aus diesem Grund verstärkt in den Vordergrund.25 Fragen nach Bestehen und Umfang eines Auftrages des Staates zur „Informationsvorsorge“,26 „Informationsverantwortung“27 bzw. „informationellen Grundversorgung“ gewinnen damit (erneut) an Bedeutung. Hierbei steht aus rechtlicher Sicht die Frage im Mittelpunkt, wieweit sich für den Bereich staatlicher Informationen objektiv-rechtliche Gestaltungsvorgaben, aber auch subjektive Abwehrrechte des Einzelnen aus der Verfassung ergeben und sich hierdurch die Ausgestaltung einer Informationsordnung und als Teil hiervon eines „Informationsverwaltungsrechts“ vorzeichnen lässt. 1. „Informationelle Grundversorgung“ als Maßstab der Informationsverteilung Eine „informationelle Grundversorgung“ wird als Teil einer neuen „Wissensordnung“ gesehen,28 die den veränderten Bedingungen der Informationsgesellschaft und sich verstärkenden Trends der Monopolisierung und Kommerzialisierung von Informationen entgegenwirken soll.29 Das Bundesverfassungsgericht betonte bereits – allerdings für private Informationsmonopole – dass „eine durchgängige Kommerzialisierung von Informationen von allgemeiner Bedeutung oder allgemeinem Interesse (. . .) den Leitvorstellungen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht gerecht“ würde.30

25 Pitschas, DuD 1998, 139 (146); Hoffmann-Riem in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Verwaltung, S. 81 (82): Lebensfrage einer rechtsstaatlichen Demokratie sei es, wie sie mit Informationen umgeht, vor allem wer an ihnen teil hat. 26 Vgl. zur Begriffsklärung Denninger in: Reinermann (Hrsg.), Regieren und Verwalten im Informationszeitalter, S. 68 (73 ff.); zur Informationsvorsorge als Ausprägung der Daseinsvorsorge Windthorst, CR 2002, 118 f.; siehe zur dogmatischen Herleitung einer grundrechtlichen Pflicht des Staates zur Informationsvorsorge aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 341 ff.; des weiteren auch Pitschas in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (247 ff.) zur „Kommunikationsvorsorge als notwendige Staatsaufgabe“. 27 Vgl. zum Begriff „Informationsverantwortung bereits Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, S. 130 ff.; Pitschas, DuD 1998, 139 (143 ff.); ders. in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (241 f.). 28 Insbesondere Spinner, Die Wissensordnung und hier S. 167 ff. Als notwendiges Teil eines informationellen Gesamtkonzepts nennt Spinner auf S. 171 „die Gewährleistung der informationellen Grundversorgung demokratischer Gesellschaften pluralistischen Zuschnitts mit den zur Aufrechterhaltung ihres Freiheits- und Entwicklungsniveaus notwendigen Informationen nach Art, Menge und Güte“. 29 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 343; Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 33 (57). 30 BVerfGE 97, 228 (258) – „Kurzberichterstattung“.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

131

Dass der Begriff der „informationellen Grundversorgung“ in diesem Zusammenhang teilweise auch als eine Art „Mindestzugang zu Grundinformationen“ verstanden wird, zeigt der Umstand, dass vereinzelt bereits unterschiedlich bedeutsame Informationstypen unterschieden werden.31 Einerseits in solche Typen von Informationen, die jedermann aus Gründen der demokratischen Partizipation zustehen sollten und andererseits in Informationstypen, die lediglich gruppenspezifische Sonderinteressen befriedigen.32 Sind sog. Wohlfahrtsverluste bei einer Diffusion von Informationen über Marktprinzipien zu groß, entsteht aber dem Einzelnen als auch der Gesellschaft um so höherer Nutzen, je größer die Anzahl der tatsächlichen Nutzer dieser Informationen ist, werden sog. „meritorische Eingriffe“33 in den Informationsgütermarkt befürwortet.34 Zugleich wird das teilweise schon bestehende Nebeneinander von Markt und staatlich bereitgestellten Informationen als Beleg für die grundsätzliche Funktionalität einer solchen „dualen Informationsordnung“ gewertet.35 Selbst wenn also sog. „meritorische Eingriffe“ aus Staatssicht erforderlich erscheinen, geht das Zurückdrängen eines privaten Informationsmarktes hiermit nicht automatisch einher. Vielmehr handelt es sich zunächst nur um ein Hinzutreten staatlicher Tätigkeit, die sich nicht ausschließlich Marktmechanismen bedient, um bestimmte Ziele – z. B. eine „informationelle Grundversorgung“ – zu gewährleisten. Insgesamt wird die Ausgestaltung eines notwendigen Kompromisses zwi-

31 Eine beispielhafte Zweiteilung in grundlegende Information und zusätzliche/ kommerzielle Information findet sich bei Kubicek, CR 1995, 370 (375, Abb. 3) unter Verweis auf Williams/Pavlik, The people’s Right to Know: Media, Democracy, and the Information Highway, 1994. Die Notwendigkeit der Differenzierung, zwischen Informationen, die einer Monopolisierung und damit einer Vermarktung offen stehen und solchen Informationen, die frei und ggf. kostenlos sein sollten, sieht auch Dreier in: FS Büllesbach, S. 65 (72). Eine normierte Unterscheidung innerhalb der Vergütungssätze auf Grund besonderen wirtschaftlichen Wertes oder auf Grund besonderen öffentlichen Interesses findet sich bereits in § 6 Abs. 2 DWD-Gesetz. 32 Hierzu kritisch Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (307). 33 Als „meritorisch“ gelten Güter, die auf dem Markt in zu geringem Maß nachgefragt oder angeboten werden, an deren Verbreitung aber gleichwohl z. B. aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgabe oder politischer Entscheidung ein großes Interesse besteht. Ein „meritorischer Eingriff“ korrigiert diese „Schieflage“, in dem z. B. der Konsum bestimmter Güter oder Dienstleistungen verpflichtend vorgeschrieben wird (z. B. Haftpflichtversicherung für KfZ-Halter) oder steuernd – z. B. mittels Subvention oder staatlicher Bereitstellung – auf das Angebot bestimmter Güter (Informationen) eingewirkt wird. 34 Pethig in: Fiedler/Ullrich (Hrsg.), Information als Wirtschaftsgut, S. 1 (24 f.). Ähnlich auch die bereits im Gutachten zur Fachinformation 1983 vom Bundesrechnungshof vertretene Auffassung, S. 55 ff. Vgl. hierzu auch Conrad, Informationsvorsorge im Recht, S. 120. 35 Z. B. das Nebeneinander eines privatwirtschaftlichen Büchermarktes und öffentlichen Bibliotheken, vgl. Kubicek in: Tauss/Kollbeck/Mönikes (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, S. 165 (168).

132

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

schen öffentlichen und privatwirtschaftlichen Interessen, also die rechtlichen Vorgaben an eine Balance zwischen „Mehrwertinformationen“ und „informationeller Grundversorgung“, als eine der vordringlichsten Aufgaben des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung einer Informationsordnung formuliert.36 a) Die „informationelle Grundversorgung“ als Rechtsbegriff? Im Rahmen der rechtswissenschaftlichen Debatte wurde zunächst eine staatliche „Informationsvorsorge“ für den Staat und dessen Aufgabenerfüllung definiert, wobei nach Ergehen des sog. Volkszählungsbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts37 insbesondere der Ausgleich zwischen dem staatlichen Interesse der Informationssammlung und dem Recht des Bürgers auf informationelle Selbstbestimmung im Vordergrund stand.38 Hierbei wurde die Notwendigkeit von Informationsbeschaffung und -verarbeitung durch und für den Staat und seine Verwaltung betont und „Informationsvorsorge“ als eigenständige staatliche Aufgabe hervorgehoben.39 In jüngerer Zeit hat die Thematik einer „Informationsvorsorge“ für den Staat unter dem Begriff einer „verwaltungsinternen Informationsordnung“ Beachtung gefunden, wobei der Datenbedarf des Staates zur Verfolgung von Straftaten im Vordergrund stand.40 Daneben wird zunehmend – vor allem unter Verweis auf die veränderten Bedingungen und Anforderungen einer „Informationsgesellschaft“ – die Notwendigkeit einer aktiven Informationsvorsorge des Staates auch in der Außenbeziehung zwischen Verwaltung und Bürger betont.41 Eine „informationellen Grundversorgung“ im Sinne einer allgemeinen „Mindestversorgung“ des Bürgers mit Informationen ist allerdings als Rechtsbegriff bisher weder durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch durch den Gesetzgeber explizit legitimiert oder anerkannt worden. Entsprechend stellt Schoch fest, dass das Grundgesetz eine spezielle Gewährleistung der „informationellen Grundversorgung“ 36 Vgl. Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (271); Kuhlen, „Privatisierung des Wissens“, S. 26; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 62: „Schicksalsfrage rechtsstaatlicher Demokratien“. 37 BVerfGE 65, 1 ff. 38 Grundlegend Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, S. 103 ff. 39 So z. B. für die Notwendigkeit einer staatlichen Statistik als Grundlage staatlicher Politik, vgl. BVerfGE 65, 1 (47); siehe auch Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung, S. 104. 40 Vgl. zur Informationsvorsorge der öffentlichen Verwaltung für den Zweck ihrer Aufgabenerfüllung Pitschas in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts: Grundfragen, S. 219 (283 ff.) sowie im Ganzen Aulehner, Polizeiliche Gefahren- und Informationsvorgsorge, Berlin 1998. Zum Begriff der Informationsvorsorge ebenda S. 47 ff. 41 Voßkuhle, VerwArch 2001, 184 (201 f.); Pitschas, DuD 1998, 139 (143).

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

133

der Gesellschaft nicht kennt.42 Zwar hat sich das Bundesverfassungsgericht in zunehmender Weise auch mit Fragen des Informationszugangs des Bürgers auseinandergesetzt und hierbei sowohl das Verhältnis zwischen Bürger und Staat,43 als auch der Bürger untereinander44 auf die Vereinbarkeit mit Vorgaben der kommunikativen Grundwertung des Grundgesetzes hin untersucht. Das Erfordernis einer „informationellen Grundversorgung“ hat es hierbei aber nicht ausdrücklich formuliert. Auch der Gesetzgeber hat dort, wo bereits IFG in Kraft getreten sind, zwar die (Teil-) Voraussetzungen einer „informationellen Grundversorgung“ geschaffen, dies jedoch nicht in der Annahme, hierzu verfassungsrechtlich verpflichtet gewesen zu sein.45 Dem Grundgesetz ist es zugleich nicht fremd, dem Staat im kommunikationsund informationsbezogenen Bereich bestimmte (objektive) Mindestanforderungen hinsichtlich der Versorgung des Bürgers zu stellen. Dies zeigt der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebende Auftrag zur Grundversorgung mit Rundfunk46 ebenso, wie der sich aus Art. 87 f Abs. 1 GG ergebende Auftrag zur Gewährleistung einer Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen.47 Soweit also unter dem Begriff der „informationellen Grundversorgung“ ein verfassungsrechtlich vorgezeichneter objektiv-rechtlicher Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber verstanden wird, bieten sich rechtssystematische Anknüpfungspunkte.48 Der Begriff einer „informationellen Grundversorgung“ wird in diesem Sinne verwendet, um den rundfunkrechtlichen Begriff der Grundversorgung für den Bereich der neuen Medien und hier insbesondere für den Bereich des Internets fruchtbar zu machen.49 Der rundfunkrechtliche Begriff der Grundversorgung 42 Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 158 (215), welcher aber „eine allgemeine staatliche Verantwortung für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Informationen (. . .)“ anerkennt. Ablehnend hinsichtlich einer solchen objektivrechtlich vorgegebenen Grundversorgung dagegen Badura, VVDStRL Bd. 57 (1998), 290 (290 f.). 43 BVerfGE 103, 44 ff. – „n-tv“. 44 BVerfGE 97, 228 ff. – „Kurzberichterstattung“. 45 Eine Ausnahme bildet insoweit das Bundesland Brandenburg. Hier hat der Anspruch auf staatliche Informationen ausdrücklich Anerkennung in Art 21 Abs. 4 der Brandenburgischen Landesverfassung gefunden. 46 Hierzu BVerfGE 73, 118 (158 f.); 74, 297 (326); 83 238 (297 f.); 87, 181 (199); 90, 60 (90). 47 Im Ganzen hierzu Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen im Gewährleistungsstaat, Baden-Baden 1998. Zu dem Element des offenen Netzzugangs in einer Informationsordnung auch Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (224 ff.). 48 So etwa Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 33 (57). Ähnlich wohl auch Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 8, § 4 Rn. 3. Eine Verknüpfung von staatlichen Informationsleistungen mit sonstigen Bereichen klassischer Grundversorgung (Schule; Post; Gesundheitsversorgung) unternimmt auch Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (75 ff.).

134

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

wird aufgrund einer zunehmenden Konvergenz der einzelnen kommunikativen Dienste weiterentwickelt und als Baustein einer diensteübergreifenden Informationsordnung verwendet.50 Einem drohenden „digital divide“, also einer Spaltung der Gesellschaft in „Informationsinhaber“ und „Informationsausgeschlossene“ soll durch einen entsprechenden Ordnungsrahmen entgegengewirkt werden, der ein Mindestmaß an Teilhabe an Informationen abzusichern helfen soll.51 Neben einer strukturellen Dimension, welche z. B. organisatorische Vorkehrungen zur Gewährleistung eines chancengerechten Netzzuganges umfassen soll,52 wird einer „informationellen Grundversorgung“ dabei auch eine inhaltliche Komponente zugewiesen, welche z. B. den Zugang zu bestimmten Informationen des Staates umfassen soll.53 Ähnlich wurde der Begriff der Grundversorgung durch das Bundesverfassungsgericht für den Bereich des Rundfunks definiert. Das Gericht zählte neben dem notwendigen Vorliegen der technischen Voraussetzungen auch eine programmlich-inhaltliche Komponente zum Begriff der Grundversorgung, um das Aufgabenfeld des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu umschreiben.54 Insgesamt wird dem Staat aufgrund der sich wandelnden informationsbezogenen Gefährdungspotenziale also eine zunehmende Informations- und Kommunikationsverantwortung zugewiesen, welche über sein bisheriges Tätigwerden in diesem Bereich hinausgeht.55 Entsprechend formuliert Kloepfer den Inhalt einer „informationellen Grundversorgung“ als Pflicht des Staates, dafür Sorge zu tragen, dass „(. . .) grundlegende Informationen zur Aufrechterhaltung des Wesensgehalts des Grundrechtsniveaus nicht zur beliebigen Kommerzialisierung“ freigegeben werden.56 49 So vor allem Kubicek in: Tauss/Kollbeck/Mönikes (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, S. 156 (162). 50 Zur Entwicklung der Rundfunkordnung hin zu einer Informationsordnung vgl. Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (238 ff.). 51 Der Begriff „digital divide“ beschreibt die extrem ungleiche Verteilung von Informationen bzw. der notwendigen Technologien für einen Informationszugriff. Es wird global eine Spaltung von Industrie- und Entwicklungsländern, national aber auch eine Spaltung in einzelne Bevölkerungsteile unterschieden, vgl. hierzu einführend Enquete-Kommission „Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderung und Antworten“, BT-Drs. 14/9200, S. 262 ff. 52 So etwa Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 38 (57); Roßnagel in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (272); Vassilaki, CR 2002, 742 (746 f.). 53 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (273); wohl auch Bull, ZG 2002, 201 (202). 54 BVerfGE 73, 118 (157 f.). 55 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (273); Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 218 (252 f.). 56 Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 8.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

135

Obgleich also aus rechtswissenschaftlicher Sicht noch nicht abschließend geklärt ist, welchen Anforderungen eine „informationelle Grundversorgung“ zu entsprechen hat, findet der Begriff in der informationsbezogenen Verwaltungspraxis zunehmend Verwendung. Hier wird auf eine – wie auch immer ausdifferenzierte – „informationelle Grundversorgung“ verwiesen, um z. B. im Rahmen der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit eine kostenlose Abgabe von Publikationen zu begründen57 oder gegenüber kostenpflichtigen Informationsprodukten der Verwaltung abzugrenzen.58 Es kann daher an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich zumindest innerhalb der Verwaltungspraxis, der politischen, aber auch in Teilen der juristischen Diskussion, der Begriff der „informationellen Grundversorgung“ etabliert hat.59 Jedoch hat sich noch kein einheitliches Verständnis und kein einheitlicher Gebrauch des Begriffes herausgebildet. Der Begriff wird zumeist nicht als feststehende Beschreibung konkreter Anforderungen verwendet,60 sondern stattdessen zur Umschreibung des allgemeinen Bedürfnisses genutzt, ein Regelungssystem finden zu müssen, welches den sich ändernden gesellschaftlichen Anforderungen entspricht61 und dabei bestimmte Mindestanforderungen der Zugänglichkeit von Informationen gewährleistet.62

57 So erklärte die Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der CDU/CSU-Fraktion, dass auch in Zukunft Publikationen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit in der Regel kostenlos abgegeben werden sollen, um die informationelle Grundversorgung sicherzustellen, vgl. BT-Drs. 15/243, Antwort der Bundesregierung v. 18.12.2002 auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Sehn, Burgbacher, Piltz, weiterer Abgeordneter sowie der Fraktion der FDP – BT-Drs. 15/243 zur Öffentlichkeitsarbeit der Bundesbehörden, S. 3. 58 Z. B. im Bereich der statistischen Informationen, vgl. Statistischen Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 5 f.: „Die amtliche Statistik stellt eine informationelle Grundversorgung als kostenloses Grundangebot bereit“. 59 Vgl. z. B. die Empfehlung 5-29 der Enquete-Kommission „Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderung und Antworten“, 2002: Entwicklung eines Konzepts für nachhaltiges Wissensmanagements und informationelle Grundversorgung, BT-Drs. 14/9200, S. 298. 60 Soweit er nicht mit einem konkreten einfachgesetzlichen Auftrag zur Informationsversorgung gleichgesetzt wird. 61 Zum Aufgabenwandel des Staates im Informations- und Kommunikationsbereich Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 257 (270 ff.). 62 Siehe z. B. den Definitionsversuch einer Grundversogung mit Informationen bei Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (89 f.), der allerdings gewollt abstrakt bleibt. Vgl. zu der Vielschichtigkeit von Zugangsfragen im elektronischen Informationssektor Kubicek in: ders. et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 332 (335 ff.). Dieser benennt als zugangsrelevante Bereiche z. B. Medienkompetenz; Zugang zu Inhalten (öffentlich und kommerziell); Orientierungsinformationen als Hilfe, technische Voraussetzungen wie PCs, Browser etc. und entsprechende Netze.

136

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

b) Verfassungsrechtliche Mindestanforderungen als Maßstab einer kommerziellen Nutzung Anhand einer näheren Betrachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben soll nun geklärt werden, ob Mindestanforderungen an die Nutzung und Zugänglichkeit von Informationen des Staates bestehen, die mit dem allgemeinen Verständnis einer „informationellen Grundversorgung“ Schnittpunkte aufweisen. Für die rechtliche Ausgestaltung einer kommerziellen Nutzung von Informationen des Staates können solche Vorgaben im Sinne eines Untermaßverbots Relevanz entfalten. So würden z. B. Exklusivvereinbarungen und prohibitiv wirkende Marktpreise für solche staatlichen Informationen unzulässig sein, für die sich ein allgemeiner subjektiver Anspruch oder aber zumindest konkrete objektive Transparenzvorgaben aus der Verfassung ableiten ließen. In der juristischen Diskussion werden als verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Forderung nach einer informationellen Grundversorgung vor allem die in Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG verbürgte Informationsfreiheit, das sich aus Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG ergebende Demokratieprinzip sowie das Rechtsstaatsprinzip herangezogen.63 aa) Die Freiheit, sich zu informieren gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG Aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ergibt sich für jedermann das Recht, „seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten“. Beide in Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG genannten Rechte korrespondieren miteinander: Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG gewährleistet ein Informationsfreiheitsrecht, welches die Grundvoraussetzung für eine Wahrnehmung der in Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Hs. GG konstituierten Meinungsfreiheit darstellt.64 Nach h. M. kommt der Informationsfreiheit neben einem subjektiv-rechtlichen auch ein objektiv-rechtlicher Gehalt zu,65 wobei allerdings die subjektive Abwehrkomponente dominieren soll.66 Für 63

Wobei die genaue normative Grundlage des Rechtsstaatsprinzips nicht abschließend geklärt ist. Teilweise wird auch hier Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG herangezogen, überwiegend aber wohl die Gesamtheit rechtsstaatsbezogener Bestimmungen des Grundgesetzes, vgl. Sachs in: ders. (Hrsg.) GG, Art. 20 Rn. 75 (Fn. 200) m. w. N. 64 BVerfGE 27, 71 (79) – „Leipziger Volkszeitungsbeschluss“; Schmidt-Jortzig, HdStR Bd. VI, § 141 Rn. 28; Bethge in: Sachs (Hrsg.), Art. 5 Rn. 51; Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 99; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 76; Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 35. 65 Vgl. bereits BVerfGE 7, 198 (204 f.) – „Lüth-Urteil“: Meinungsfreiheit als objektives Prinzip der Gesamtrechtsordnung; BVerfGE 20, 162 (175) und BVerfGE 57, 295 (319 f.) – für Art. 5 Abs. 1 GG; BVerfGE 76, 1 (49) – für Art. 6 GG; BVerfGE 92, 26 (46) – für Art. 12 Abs. 1 GG. Siehe auch die ausführlichen Nachweise bei Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 341 (Fn. 410) sowie Schulze-Fielitz in:

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

137

die Ausgestaltung einer Informationsordnung unter Einbeziehung der kommerziellen Verwertung staatlicher Informationen könnten beide Komponenten des Grundrechts von Bedeutung sein. (1) Subjektiver Anspruch auf staatliche Informationen aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG? Die Informationsfreiheit gilt ebenso wie die Meinungsfreiheit als eines der vornehmsten Grundrechte des demokratischen Verfassungsstaates.67 Das Bundesverfassungsgericht betonte in seiner Entscheidung zur Leipziger Volkszeitung die Bedeutung der Informationsfreiheit als eine der wichtigsten Voraussetzungen einer freiheitlichen Demokratie.68 Gleichwohl ergibt sich aus der Informationsfreiheit nach h. M. und entsprechend der traditionellen Lehre kein allgemeiner subjektiv-rechtlicher Anspruch auf Verschaffung von Informationen gegenüber Dritten oder dem Staat.69 Nur wenn der Zugang zu staatlichen Informationen im konkreten Einzelfall unmittelbare Voraussetzung weiterer Grundrechtsausübungen – z. B. der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit – ist und der Anspruchsteller sich die begehrten Informationen nicht auf Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn 213 ff.; Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 40 ff. Im Ganzen zu Grundrechten als objektiv-rechtliche Ordnungsidee auch Gostomzyk, JuS 2004, 949 ff. Zur historischen Herleitung einer objektiven Komponente der Grundrechte Schulz, Gewährleistung kommunikativer Chancengleichheit, S. 31 ff. Kritisch, da die Verobjektivierung der medialen Grundrechte die Tendenz zu einer Limitierung individualrechtlicher Grundrechtsgehalte aufweise Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 84; ders., HdStR Bd. II, § 35 Rn. 65 ff. 66 In diesem Sinne differenzierend z. B. Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 166; ebenso Schmidt-Jortzig, HdStR Bd. VI, § 141 Rn. 7. Den Schwerpunkt in der abwehrrechtlichen Funktion sieht z. B. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 88 ff. Zu den Defiziten einer rein abwehrrechtlich ausgerichteten Informationsfreiheit Schoch, VVDStRL Bd. 57 (1998), 158 (188 ff.) u. Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 226 (249 ff.). 67 BVerfGE 7, 198 (208) – „Lüth-Urteil“ unter Zitierung des auf den Entwurf von Marquis de Lafayette zurückzuführenden Art. 11 der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte v. 26.10.1789: „un des droits les plus précieux de l’homme“. 68 BVerfGE 27, 71 (81). 69 BVerfGE 66, 116 (137); 103, 44 (60); BVerwG, Urt. v. 04.09.2003, Az.: 5 C 48.02 = NWVBl. 2004, 93 ff.; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 244; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 20; Bethge in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 60; Degenhart in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 339; Herzog in: M/D, Art. 5 Abs. I, II, Rn. 101; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 60; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 78; ders., DÖV 2003, 221 (227); Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 55; Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 5 Rn. 44; Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (357); Grote, KritV 1999, 27 (54); Soehring, AfP 1995, 449 (451); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 134; siehe auch Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 49 (Fn. 142, 143) m. w. N.

138

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

anderweitige Weise verschaffen kann, soll sich z. B. nach Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein verfassungsunmittelbarer Informationsanspruch ergeben.70 Begründet wird dieses restriktive Verständnis mit dem in Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG festgelegten Erfordernis der allgemeinen Zugänglichkeit, um eine Informationsquelle vom Schutzbereich der Informationsfreiheit umfasst zu sehen.71 Allgemein zugänglich ist eine Informationsquelle nach h. M. dann, wenn sie technisch geeignet und bestimmt ist, der Allgemeinheit, also nicht nur einem begrenzten Personenkreis, Informationen zu verschaffen.72 Das Grundrecht der Informationsfreiheit entfaltet entsprechend dieser Voraussetzung seine individuelle abwehrrechtliche Schutzwirkung erst dann, wenn und soweit eine Informationsquelle schon eröffnet ist.73 Nach h. M. fallen nur solche Informationen in den Schutzbereich der von Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG garantierten Informationsfreiheit, die zuvor allgemein zugänglich gemacht wurden und somit eine Art „Verfügbarkeitsschwelle“ überschritten haben.74 Hieraus kann gefolgert werden, dass auch Informationen der Legislative, der Judikative und der Exekutive zunächst durch den Staat als verfügungsberechtigten Informationsinhaber dazu bestimmt werden müssen, öffentlich zugänglich zu sein, um als Informationsquelle i. S. v. Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG eingeordnet werden zu können.75 Sind z. B. Verwaltungsinformationen nur für den behördeninternen Gebrauch bestimmt, so stellen sie keine allgemein zugängliche Quelle i. S. v. Art 5 Abs. 1 S.1 2. Hs. GG dar.76 Eine Anspruch auf Eröffnung einer staatlichen Informationsquelle aus dem abwehrrechtlichen Gehalt der Informationsfreiheit ergibt sich somit nicht.77 70

BVerwG, Urt. v. 02.07.2003, Az.: 3 C 46.02 = DÖV 2004, 73 ff. Bethge in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 60; Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 55, 60; Schmidt-Jorzig, HdStR, § 141 Rn. 28 ff. 72 St. Rspr., vgl. BVerfGE 27, 71 (83); 28, 175 (188); 90, 27 (32); 104, 44 (60) und für die Literatur Bethge in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 5 Rn. 55; Hoffmann-Riem in: AKGG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 98; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 77; Lerche, JA, 1995, 561 (565); Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 210 m. w. N. 73 BVerfGE 103, 44 (59 f.) – „n-tv“; Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 103. 74 Schmidt-Jortzig, HdStR Bd. VI, § 141 Rn. 31; Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 88. 75 So nun ausdrücklich BVerfGE 103, 44 (59 f.) – „n-tv“; ebenso Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 104; Bull, ZG 2002, 201 (207); Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 211 ff.; Gostomzyk, JuS 2002, 228 (229 ff.); wohl auch Degenhart in: BK, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 340. 76 BVerfG, NJW 1986, 1243; BVerwGE 47, 224 (252); 61, 15 (22); Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 49; Kloepfer, DÖV 2003, 221 (223); Scherzberg. Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 340; Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (357); Lodde, Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, S. 130 (Fn. 665) m. w. N. 71

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

139

Zahlreiche Bereiche staatlicher Informationen sind allerdings öffentlich zugänglich ausgestaltet und somit vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG erfasst. Staatlich eröffnete Informationsquellen sind z. B. neben den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch öffentliche Bibliotheken, Register und staatliche Veröffentlichungen.78 Auch die einfachgesetzliche Ausweitung von Zugangsrechten zu Verwaltungsinformationen in Form von IFG ist als Ausübung des Bestimmungsrechts des Staates über die Zugänglichkeit zu seinen Informationsbeständen zu bewerten. Auch sie unterfallen dem Schutzbereich der grundrechtlichen Informationsfreiheit.79 Für die vorgelagerten Fragen des „Ob“ der Zugangsgewährung aber auch des „Wie“ der Zugangsausgestaltung und damit für die Konturen einer „informationellen Grundversorgung“ ist also weniger der abwehrrechtliche Charakter der Informationsfreiheit bedeutsam als vielmehr die sich ebenfalls aus der Informationsfreiheit ergebenden objektiv-rechtlichen Vorgaben an den Gesetzgeber. Diese können in den der abwehrechtlichen Seite der Informationsfreiheit vorgelagerten Entscheidungsbereich des Gesetzgebers einwirken und damit – wie im Folgenden zu prüfen sein wird – auch eine legislative Entscheidung des Informationszugangs vorzeichnen. (2) Objektiv-rechtliches Gebot der „Mindestzugänglichkeit“ aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG Obgleich Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG nach h. M. keinen subjektiv-rechtlichen „Informationsbeschaffungsanspruch“ vorsieht, wird im zunehmenden Maße aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Grundrechts das Gebot einer „Mindestzugänglichkeit“ zu staatlichen Informationen hergeleitet.80 Derartige 77 Herzog in: M/D, Art. 5 Abs. I, II, Rn. 101; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 78; Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 340 m. w. N. (Fn. 409). Zugleich schränkt Scherzberg das individuelle Ermessen des Staates über die Eröffnung seiner Datenbestände über die objektiv-rechtliche Regelungskomponente des Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG wieder ein, vgl. ders., Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 347. Im Ergebnis kommt Scherzberg damit doch zu der Annahme eines subjektiv-öffentlichen Leistungsrechts des Bürgers auf Informationen des Staates, da er zur Durchsetzung der obektiven Verfassungspflicht ein gegen die Exekutive gerichtetes subjektives Recht für notwendig hält, vgl. Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (201). 78 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 30; Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 122. Eine Übersicht zahlreicher einfachgesetzlicher Ausgestaltungen von Informationsrechten bietet Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 27. 79 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 60; Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 269; Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 220. 80 Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 112 ff.; Degenhardt in: BK, Art. 5 Rn. 361; Wendt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 5 Rn. 28; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 221; Albrecht, Privatisierung staatlicher Informations-

140

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Mindestanforderungen könnten ebenfalls im Sinne eines Untermaßverbots die wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen durch den Staat selbst einschränken. Der Staat wäre im Sinne eines „Optimierungsgebots“ gehalten, aktiv auf einen gerechten Informationszugang hinzuwirken. Das Gebot einer Mindestzugänglichkeit würde damit auch den rechtlichen Anknüpfungspunkt zu dem allgemeiner formulierten Gedanken einer „informationellen Grundversorgung“ bieten. Grundsätzlich besteht allerdings ein gesetzgeberisches Ermessen darüber, wie objektiv-rechtliche Verfassungsgebote erfüllt werden. Bei der Normierung von Ausgestaltungsgesetzen ist der Gesetzgeber weniger stark durch die Freiheitsrechte Privater beschränkt, als dies bei Eingriffsgesetzen der Fall wäre.81 Ein Beispiel für solche Ausgestaltungsgesetze sind z. B. Informationsfreiheitsgesetze und als Teil hiervon auch sog. „Verwertungsklauseln“, die die kommerzielle Verwertung der unter das Zugangsrecht fallenden Informationen regeln. Derartige Normen können den Schutzbereich der Informationsfreiheit schon deshalb nicht beeinträchtigen, weil es sich hierbei um die dem Grundrecht der Informationsfreiheit „vorgelagerte“ Frage handelt, in welchem Umfang staatliche Informationen überhaupt als allgemein zugängliche Informationsquelle definiert werden.82 Konsequenterweise muss dies nicht nur für die Frage der Zugänglichkeit an sich gelten, sondern a maiore ad minus auch für die Umstände der Zugänglichkeit. Hierzu sind zweifelsohne auch solche Regelungen zu zählen, die sich mit einer kommerziellen Weiterverwertung staatlicher Informationen befassen. Gleichwohl können auch objektiv-rechtliche Verfassungsaufträge an den Gesetzgeber derart konkretisierbar sein, dass zumindest hinsichtlich eines Mindestgehalts das gesetzgeberische Ermessen begrenzt ist. Soweit in diesem Sinne von einem Gebot der „Mindestzugänglichkeit“ zu staatlichen Informationen ausgegangen wird, erfolgt dies zumeist allerdings nicht allein durch Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG. Vielmehr wird auf den funktionalen Zusammenhang der Informationsfreiheit mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzips verwiesen.83 Namentlich die zunehmende pflichten, S. 27; Walker, Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 113; eine „Mindestzugänglichkeit im Falle einer Ermessensreduzierung bejahend z. B. auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 211. 81 Ausgestaltungsgesetze dienen der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gewährleistungsauftrages, Schrankengesetze dagegen ermöglichen einen Eingriff in die durch das Grundrecht geschützten Rechte, um den Schutz einer kollidierenden, ebenso durch das Grundgesetz geschützten Rechtsposition zu ermöglichen. Ausdifferenziert wurde diese Unterscheidung insbesondere für den Bereich des objektiven Gehalts der Rundfunkfreiheit, vgl. BVerfGE 57, 295 (320); Hoffmann-Riem, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 579, Ruck, AöR Bd. 117 (1992), 541 (546) sowie Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 216. 82 BVerfGE 113, 44 (60); Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 115; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 79, Gostomzyk, JuS 2002, 228 (229); Kloepfer, Informationsrecht § 3 Rn. 76.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

141

Bedeutung einer Teilhabe an staatlichen Informationen innerhalb der „Informationsgesellschaft“ und ein damit einhergehender „Funktionswandel der Öffentlichkeit“ werden angeführt, um eine Mindestzugänglichkeit zu staatlichen Informationen zu begründen.84 Eine aktivere Rolle des Staates wird gefordert, um einer Monopolisierung und Kommerzialisierung bestimmter Informationen durch staatliche Informationsvorsorge entgegenzuwirken.85 Wie weit eine Art „Mindestversorgung“ mit staatlichen Informationen reichen soll, ist allerdings gerade für den Bereich der Exekutive nicht abschließend geklärt.86 Schon aufgrund der Schwierigkeiten, die eine Zuordnung von Informationen in unterschiedlich bedeutsame Informationsgruppen aufwirft, wird eine umfassende inhaltliche Definition einer „Mindestzugänglichkeit“ letztlich auch schwerlich möglich sein.87 Gleichwohl lässt sich für einzelne Bereiche staatlicher Informationen ihre besondere Bedeutsamkeit aus der Verfassung ableiten, woraus sich in der Konsequenz erhöhte Anforderungen an ihre Zugänglichkeit und damit einhergehend entsprechende Beschränkungen ihrer (exklusiven) kommerziellen Nutzung ergeben. Das Bundesverfassungsgericht hat solche Anforderungen ausdrücklich herausgestellt. (a) Die n-tv Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts In seiner Entscheidung über die Zulässigkeit von Gerichtsfernsehen88 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG in Form der Informationsfreiheit ein gegen den Staat gerichtetes Recht auf Zugang umfasst, wenn eine im staatlichen Verantwortungsbereich liegende Informationsquelle aufgrund rechtlicher Vorgaben zur öffentlichen Zugänglichkeit bestimmt ist, der 83 Herzog in: M/D, GG, Art. 5 Rn. 101; Wendt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 5 Rn. 20; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 59; Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 20; Grote, KritV 1999, 27 (54); Nolte, DÖV 1999, 363 (369). Vgl. zum „übergreifenden Zielgut“ der Informationsfreiheit auch die pointierten Anmerkungen von Lerche, JA 1995, 561 f. 84 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 221; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 62, sowie Gröschner, VVDStRL Bd. 63 (2003), 344 (364). 85 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 343; Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 33 (57). 86 Grote, KritV 1999, 27 (54) spricht von dem Erfordernis eines „informationellen Minimums“, wenn die öffentliche oder individuelle Meinungsbildung ganz unentbehrliche Informationen auf andere Weise nicht erlangen können, also bei „demokratiegefährdenden Defiziten des Informationsmarktes“. Ähnlich Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 27; Herzog in: M/D, Art. 5 I, II, Rn. 101. 87 Ähnlich Walker, Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 113. Die Schwierigkeit einer „Operationalisierung“ solcher objektiven Verfassungsvorgaben benennt auch Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 221. 88 BVerfGE 103, 44 (60) – „n-tv“.

142

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Staat den Zugang aber verweigert.89 Das Bundesverfassungsgerichts geht hierbei davon aus, dass der Gesetzgeber über die Zugänglichkeit der im staatlichen Verantwortungsbereich liegenden Informationen selbst zu bestimmen hat und hierin keine Schranke im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG zu sehen ist. Von Bedeutung für die verfassungsrechtlichen Vorgaben einer „informationellen Grundversorgung“ ist allerdings die Frage, was unter „rechtlichen Vorgaben“ zu verstehen ist. Zunächst sind hiervon all diejenigen Bereiche erfasst, für die der Gesetzgeber mittels einfachgesetzlicher Vorgaben Zugangsrechte zu staatlichen Informationen etabliert und das ihm obliegende Bestimmungsrecht über die Allgemeinzugänglichkeit staatlicher Informationsquellen positiv ausgeübt hat. Rossi bezeichnet dies als „Grundrechtsaktivierung“.90 „Rechtliche Vorgaben“ können darüber hinaus aber auch als solche (objektiv-rechtlichen) Vorgaben zu verstehen sein, die sich direkt aus der Verfassung ergeben,91 wodurch sich das grundsätzlich weite Auswahlermessen des Gesetzgebers für einen Teilbereich staatlicher Informationen entsprechend reduziert.92 Das dem Gesetzgeber zugestandene Bestimmungsrecht kann demnach objektiv-rechtlichen Verfassungsbindungen unterliegen und hierdurch entsprechend konkretisiert werden.93 Ausdrücklich von der Verfassung geforderte Publizität ergibt sich z. B. für die Legislative aus Art. 42 Abs. 1 GG (Parlamentsöffentlichkeit) und aus Art. 52 Abs. 3 S. 3 GG (Öffentlichkeit von Verhandlungen des Bundesrates).94 Auch die Pflicht zur Veröffentlichung von Rechtssetzungsakten wird hierzu zu zählen sein.95 Als Verfassungsgrundsatz anerkannt ist zudem die aus Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG in Verbindung mit dem Demokratieprinzip abzuleitende „Budgetöffentlichkeit“, welche – allerdings nicht ausnahmslos – Publizitätsanforderungen an den Haushaltsgesetzgeber stellt.96 Für die Judikative ergibt sich nach Recht89

BVerfGE 103, 44 (LS 2) – „n-tv“. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 220. 91 Gostomzyk, JuS 2002, 228 (229); Albers in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 31 (40 f.). Jarass in: ders./Pieroth (Hrsg.), Art. 5 Rn. 16a nennt dagegen allein Vorgaben des einfachen Rechts – z. B. Akteneinsichts- oder Auskunftsansprüche. In solchen Fällen ergibt sich aber kein unmittelbar gegen den Staat gerichtetes Leistungsrecht aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, sondern vielmehr ein auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG und den einfachgesetzlichen Anspruch gestütztes Abwehrrecht. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 223 erkennt die Relevanz objektiv-rechtlicher Vorgaben, bleibt hierbei aber ebenfalls der einfach-gesetzlichen Ebene verhaftet. 92 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 61. 93 Gostomzyk, JuS 2002, 228 (230). 94 Teilweise wird auch aufgrund dieses verfassungsrechtlich verbürgten Minimalstandards an Informationen die Begründung einer erweiterten Öffentlichkeitsverpflichtung des Staates aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG abgelehnt, da ansonsten Art. 42 Abs. 1, Art 44 Abs. 1 S. 1 und Art. 53 Abs. 3 S. 1 GG zweckfrei wären. So z. B. Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung, S. 213. 95 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 246. Hierzu unten E.III.3.a). 96 BVerfGE 70, 324 (358); Gurlit, DVBl. 2003, 1117 (1125) m. w. N. 90

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

143

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine verfassungsunmittelbare Aufgabe zur Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen aus dem Rechtsstaats- und Demokratiegebot.97 Offen gelassen hat das Bundesverfassungsgericht allerdings die Beantwortung der Frage, wie derartige objektiv-rechtliche Verfassungspflichten durchzusetzen sind, wenn der Gesetzgeber ihnen nicht nachkommt. Allein das Minderheitenvotum von Kühling, Hohmann-Dennhardt und Hoffmann-Riem deutet einen Lösungsweg an: Mit Blick auf die objektiv-rechtliche Verfassungspflicht zur Gewährleistung eines Mindestmaßes an Medienöffentlichkeit solle das Unterlassen einer entsprechenden Regelung als Grundrechtsverletzung gerügt werden können.98 Hieran anknüpfend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG abzuleitende objektiv-rechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers im Falle der Nichtbeachtung in ein (einklagbares) subjektives Recht umschlagen kann.99 Zumindest funktional wird dann also die Nichterfüllung objektiver Verfassungspflichten einem Eingriff in den Schutzbereich der Informationsfreiheit gleichgestellt, 100 womit die notwendige Brücke zu einer Verletzung grundrechtlich geschützter Individualinteressen geschlagen wäre, welche bekanntlich gem. der §§ 90 ff. BVerfGG eine zwingende Voraussetzung für den Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde darstellt.101 Dieser Ansatz führt zu der allgemeineren Frage zurück, ob aus objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten überhaupt subjektive Anspruchsrechte abgeleitet werden können. Bislang hat sich das Bundesverfassungsgericht hierzu nicht ausdrücklich geäußert, in der Literatur ist die Beantwortung dieser Frage umstritten.102 Für den Bereich der Kommunikationsgrundrechte scheint im Sondervotum des Bundesverfassungsgerichts zur n-tv-Entscheidung ein „Umschlagen“ objektiv-rechtlicher Pflichten in subjektive (Leistungs-) Rechte jedenfalls für den Fall bejaht zu werden, wenn sich derartige Vorgaben der Verfassung genügend konkretisieren lassen.

97

BVerwGE 104, 105 (108) m. w. N. BVerfGE 104, 44 (72). 99 Vgl. Gostomzyk, JuS 2002, 228 (229); Albers in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 31 (40 f.); Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (201); ders., Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 342 m. w. N. (Fn. 419); a. A. Bull, ZG 2002, 201 (208); Schoch, Die Verwaltung Bd. 35 (2002), 149 (152 f.). 100 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 61. 101 Scherzberg, Grundrechtsschutz und Eingriffsintensität, S. 211 ff. m. w. N. 102 Hierzu Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 411 ff.; Stern in: HdStR Bd. V § 109 Rn. 63 mit Nachweisen für eine bejahende (Fn. 236), vermittelnde (Fn. 237) und ablehnende Position (Fn. 238). Die grundsätzliche Möglichkeit des Bestehens von Leistungsrechten, die ihren Ursprung in objektiven Verfassungspflichten haben, bejahend z. B. Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 190; Scherzberg, Grundrechtsschutz und Eingriffsintensität, S. 211 ff., 219. 98

144

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Unabhängig davon, ob eine solche Gleichstellung rechtsdogmatisch zu begründen ist, zeigt dieser Ansatz, dass bei der Formulierung konkreter objektiver Publizitätspflichten für das weite Feld staatlicher Informationen Zurückhaltung geboten ist.103 Denn zunächst ist der Verfassung durch das Benennen von objektiven Pflichten zu entnehmen, dass dem Gesetzgeber für diesen Bereich ein umfangreiches Ermessen bei der Ausgestaltung zugebilligt werden sollte. Gerade dieser (gewollte) Ausgestaltungsspielraum unterliegt jedoch erheblichen Einschränkungen, je konkreter Publizitätspflichten bereits unmittelbar aus der Verfassung abgeleitet werden. Für einzelne Teilbereiche staatlicher Informationen ist eine solche verfassungsunmittelbare Informationsgarantie anerkannt (siehe oben). Die Vorgaben der Verfassung sind hier so konkret, dass allenfalls das „Wie“ des Zugangs ausgestaltungsbedürftig ist. Zudem wird sich im Einzelfall das staatliche Ermessen auch hinsichtlich nicht ausdrücklich in der Verfassung normierter Publizitätspflichten auf Null reduzieren können.104 Für den Großteil staatlicher Informationen wird dagegen gelten müssen, dass „rechtliche Vorgaben“ im Sinne der n-tv-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht bestehen. Für sie gilt vielmehr nur die an den Gesetzgeber gerichtete allgemeine „verfassungsprogrammatische Aufforderung zur öffentlichkeitsfreundlichen Gestaltung“,105 ohne dass sich hierdurch konkrete Publizitätspflichten ergeben. Deutlich wird dies mit Blick auf eine geforderte Öffentlichkeit der Verwaltung. (b) Verwaltungsöffentlichkeit als objektives Verfassungsprinzip? Zunehmend wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur auf eine verstärkte Transparenz der öffentlichen Verwaltung gedrängt.106 Für den Bereich der Exekutive ergeben sich nach herkömmlicher Ansicht allerdings nur geringe Vorgaben für das zu beachtende Maß an Öffentlichkeit aus der Verfassung. Die Entscheidung über den Informationszugang liegt nach h. M. im pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltung, soweit nicht spezialgesetzliche Regelungen etwas anderes bestimmen.107 Akten der Verwaltung sind hiernach nicht von vornherein 103 Vgl. Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 45: Nur ausnahmsweise – bei offensichtlicher Verletzung verfassungsrechtlicher Minimalstandards; ähnlich Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 90. 104 Wobei dann aber im Regelfall die verfassungskonforme Auslegung einfachen Rechts im Vordergrund stehen wird und insoweit gerade kein originärer Anspruch aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt von Art. 5 Abs. 1 GG abgeleitet wird. So zutreffend Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 191. 105 Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 113. 106 Siehe hierzu im Ganzen Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, BadenBaden 2000, m. w. N. sowie ders., ThürVBl. 2003, 193 ff. 107 BVerwGE 31, 301 (306); 50, 255 (263); 61, 15 (24); Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 8. Weitere Nachweise zur Rechtsprechung, die ein generelles Informationsrecht ablehnt, bei Lodde, Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, S. 129 (Fn. 664).

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

145

allgemein zugängliche Informationsquellen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 GG.108 Anknüpfungspunkt für das Gewähren von Informationen ist damit in der Regel die konkrete Interessenlage des Antragstellers und nicht die generelle Funktion der in Frage stehenden Informationen. Der Bereich der Exekutive zeichnet sich durch das individuelle Gewähren eines Informationszugangs aus. Bezweckt wird nicht das Herstellen einer allgemeinen Öffentlichkeit, sondern die im konkreten Einzelfall geboten erscheinende Information einzelner Antragsteller. In Einzelfällen können sich daher konkrete Informationsrechte z. B. auch aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ergeben,109 wobei schon das Abstellen auf den Einzelfall deutlich macht, dass ein allgemeines Publizitätsprinzip hierauf nicht zu stützen ist. Eine Mindermeinung folgert dagegen auch aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG einen generellen Anspruch auf Zugang zu Verwaltungsinformationen.110 Hierbei wird die Formel der „allgemein zugänglichen Quellen“ dahingehend verstanden, dass unabhängig von einer konkreten „Widmung“ durch den Informationsinhaber Staat, die objektiven Verfassungsvorgaben eine verstärkte Publizität der Verwaltung erfordern würden. Insbesondere Scherzberg formuliert die Forderung nach einer „Öffentlichkeit der Verwaltung“ und damit einhergehender organisatorischer und prozeduraler Fortentwicklung des Informationszugangs: „Der Informationsfreiheit ist insoweit eine positive Leistungspflicht der betreffenden Stellen zu entnehmen, die dem verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitsgebot unterliegenden Informationen so aufzubereiten, dass sie individueller Einsichtnahme zugänglich sind, und auch im Übrigen die organisations- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die praktische Wahrnehmung des Grundrechts erfüllen“.111 108

BVerfG, NJW 1996, 1243. Z. B. das Recht auf Informationen über die eigene Abstammung, vgl. BVerfGE 79, 256 (269) oder das Recht des Patienten auf Einsicht in seine Krankenhausakte, vgl. BVerfG, NJW 1999, 1777. Dass es sich hierbei aber um „echte“ verfassungsunmittelbare Informationsrechte handelt, wird teilweise bestritten, so z. B. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 90 f. 110 So in den letzten Jahren insbesondere Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 336 ff.; Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 85 ff.; Baller in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, S. 38 ff.; König, DÖV 2000, 45 ff.; Nolte, DÖV 1999, 363 ff.; siehe auch schon Windsheimer, „Information“ als Interpretationsgrundlage, S. 143 ff., welcher aus der Äußerungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG ein subjektives Recht auf Informationszugang ableitet. Eine zusammenfassende Darstellung der ersten Begründungsansätze für einen Informationszugangsanspruch gegenüber staatlichen Stellen findet sich bei Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 56 ff. Eine Darstellung einzelner Literaturmeinungen bietet auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 206 ff. 111 Scherzberg, ThürVBl. 2003. 193 (201). Ähnlich auch Bieber, DÖV 1991, 857 (866), der das Öffentlichkeitsgebot des Demokratieprinzips zur Auslegung des Merkmals „öffentlich zugängliche Quellen“ i. S. v. Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG heranzieht und entsprechend das Bestimmungsrecht des Staates über seine Informationen durch objektive Verfassungsvorgaben überlagert sieht. 109

146

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Letztlich kommt diese Ansicht also zu einer Neuinterpretation des vorherrschenden Grundrechtsverständnisses. Der Gedanke eines allgemeinen Prinzips der Öffentlichkeit und einer sich aus der Verfassung ergebenden Mindestzugänglichkeit zu staatlichen Informationen wird mit Blick auf den Bereich der Exekutive zu einem allgemeinen Informationszugangsrecht verdichtet. Begründet wird eine solche Notwendigkeit i. d. R. ebenfalls mit einer verstärkten Berücksichtigung des funktionellen Zusammenhangs zwischen Informationsfreiheit und demokratischen Partizipationsrechten. Zumeist wird diese Auslegung mit dem Auftrag an den Gesetzgeber gleichgesetzt, per Gesetz einen Zugang zu Verwaltungsinformationen zu schaffen.112 Der Verweis auf den funktionellen Zusammenhang zwischen Informationsfreiheit und Demokratieprinzip lässt deutlich werden, dass allein aus den objektiv-rechtlichen Vorgaben der Informationsfreiheit kein an den Staat und seine Verwaltung gerichteter Öffentlichkeitsauftrag abzuleiten ist. Die h. M. lehnt ein solches Gebot der Verwaltungspublizität unter Verweis auf das Bestimmungsrecht des Staates gänzlich ab. Eine Mindermeinung formuliert zwar erhöhte Anforderungen an eine grundsätzliche Öffentlichkeit der Exekutive, konkretisiert diese Pflicht jedoch unter Rückgriff auf weitere Verfassungsprinzipien. Allein aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG ergibt sich daher kein zwingend – im Sinne eines Untermaßverbots – zu beachtender Maßstab der Informationsverteilung. Vielmehr ist die Informationsfreiheit zur Beantwortung der Frage nach einer verfassungsrechtlich gebotenen Mindestzugänglichkeit im Zusammenwirken mit Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips zu sehen. bb) Anforderungen aus dem Demokratieprinzip Die hohe Bedeutung von Informationen über staatliche Tätigkeiten für eine aktive Partizipation des Bürgers am demokratischen Geschehen ist unbestritten.113 Gegenläufig zum Grundsatz der beschränkten Verwaltungsöffentlichkeit ermöglicht eine erhöhte Transparenz der Verwaltung eine Zunahme der Kontrollmöglichkeiten für den Bürger über den Staat und seine Exekutive.114 Die Verknüpfung mit Anforderungen des Demokratieprinzips macht Scherzberg

112 Lodde, Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, S. 136; Nolte, DÖV 1999, 363 (369); Bieber, DÖV 1991, 857 (866); Albers in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 31 (50); Gröschner, Leitsatz (20) des 1. Berichterstatters über: Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, VVDStRL Bd. 63 (2003), 344 (375). Siehe auch Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 347. 113 Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 130 ff.; Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 265; Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 24 m. w. N. 114 Auch Einschränkungen des Informationszugangs können aber demokratisch und rechtsstaatlich begründet und notwendig sein, vgl. Bieber, DÖV 1991, 857.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

147

deutlich, wenn er feststellt: „Öffentlichkeit ist prozeduralisierte Volkssouveränität“.115 Wiederholt betonte auch das Bundesverfassungsgericht die demokratische Funktion einer gut informierten öffentlichen Meinung: Ein demokratischer Staat könne „nicht ohne freie und möglichst gut informierte öffentliche Meinung“ bestehen,116 woraus folge, dass Teil des Demokratieprinzips auch ein „allgemeines Öffentlichkeitsprinzip“ sei.117 Es kann daher als h. M. bezeichnet werden, dass das sich aus Art. 20 Abs. 1 u. 2 GG ergebene Demokratieprinzip (erhöhte) Anforderungen an die Publizität staatlichen Handelns stellt.118 Unterschieden werden hierbei drei demokratie- und rechtsstaatlich begründete Funktionen des Öffentlichkeitsprinzips: Die Transparenzfunktion, die Kontrollfunktion und die (demokratische) Willensbildungsfunktion.119 Die grundsätzliche Anerkennung eines aus dem Demokratieprinzip abzuleitenden Publizitätserfordernis ist dabei von der sich anschließenden Frage zu unterscheiden, ob sich hieraus auch ein subjektives Recht des einzelnen Bürgers auf Informationszugang ableiten lässt.120 Denn in Anerkennung der aufgezeigten Anforderungen wird die unmittelbare Absicherung des Informationsflusses auch für den einzelnen Bürger durch stärkere Berücksichtigung des objektiven Gestaltungsauftrages aus den Kommunikationsgrundrechten zunehmend hervorgehoben.121 Dies gilt nicht zuletzt aufgrund der Annahme, dass das System der 115 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 294; vgl. auch ders., ThürVBl. 2003, 193 (196 f.). Zum Grundsatz der Volkssouveränität als Einzelmerkmal des Demokratieprinzips auch Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 69 f. m. w. N. 116 BVerfGE 27, 71 (81 f.) – „Leipziger Volkszeitung“; ähnlich auch schon BVerfGE 7, 198 (208) – „Lüth-Urteil“. 117 BVerfGE 20, 162 (178); 70, 324 (358). 118 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 303 ff.; Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (267); Bull, ZG 2002, 201 (208); Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (250 f.); Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 20 Rn. 72; Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 11; Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 33 f.; Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 109 ff.; Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 68 ff.; Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 23 ff.; Nolte, DÖV 1999, 363 (367); Bieber, DÖV 1991, 857 (865); Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 405 (412); Albers in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 31 (43 f). 119 Hierzu Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319) m. w. N. 120 Teilweise wird die Vereinbarkeit eines allgemeinen Informationszugangsrechts mit Verweis auf das Prinzip der mittelbaren Demokratie gänzlich in Frage gestellt, so z. B. durch Ibler in: FS Brohm, S. 405 (408). In eine ähnliche Richtung gehen die Anmerkungen von Giesen, DuD 1997, 588 (589). Vgl. für eine Darstellung der hierzu vertretenden Ansätze Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 73 ff. 121 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 36: ders. in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Infrastruktur, S. 81 (84 ff.). Um eine staatliche Publizität (aber nicht zwingend auch subjektive Informationsrechte) unter Heranziehung des Demokra-

148

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Sicherung der freien Meinungsbildung durch die Kommerzialisierung ehemals öffentlicher Informationsgüter verstärkt in eine Schieflage gerät.122 Nicht die bloße Absicherung gegen staatliche Informationsmonopole, sondern auch die Verhinderung einer Monopolisierung privater Meinungsmacht wird als notwendig angesehen.123 Das Vertrauen auf eine „mediale Öffentlichkeit“ des Staates, welche Presse und Rundfunk eine kommunikative Mittlerfunktion zwischen Bürger und Staat zugewiesen hat, um die verfassungsrechtlich vorgegebenen Maßstäbe einer staatlichen Öffentlichkeit zu erfüllen, wird als nicht mehr ausreichend angesehen.124 Begründet wird dies mit Verweis auf die herausragende Bedeutung freier Informationen für den demokratischen Meinungsbildungsprozess. Hoffmann-Riem fasst derartige Publizitätsanforderungen allgemein in einem „objektiv-rechtlichen Ausgestaltungsauftrag zur Sicherung der Funktionsfähigkeit informationsgestützter Sozialbereiche“ zusammen.125 Ein Höchstmaß an Publizität ist damit für den Gesetzgebungsprozess erforderlich. Bereits im Vorfeld sind dem Bürger die für eine Beteiligung am politischen Prozess notwendigen Informationen zu gewähren.126 Auf das allgemeine Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie wird von Rechtsprechung und Literatur tieprinzips begründen zu können, wird ergänzend auch auf die in Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte Menschenwürde abgestellt. Da der Mensch nicht zum Objekt staatlichen Handelns werden dürfe, seien ihm bestimme (Informations-)Rechte zu gewähren, um seiner Stellung als Rechtssubjekt zu entsprechen, vgl. Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 33 f. 122 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 314; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, S. 36; Schoch in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 221 (229 f.); Hammer in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff, S. 49 (61 ff.). 123 Schoch in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 221 (231) unter Verweis auf BVerfGE 97, 228 ff. – „Kurzberichterstattung“; zum Recht der Informationsordnung als Privatisierungsfolgenrecht, ebenda, S. 234 ff. Ähnlich auch Hoffmann-Riem in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Infrastruktur, S. 81 (85 f.). 124 Masing, VVDStRL Bd. 63 (2003), 377 (393 f.). Da aber gleichwohl auf die mediale staatliche Öffentlichkeit nicht verzichtet werden kann, erhält die freie Presse weiterhin eine Anzahl von Privilegien, die auch einen erweiterten Zugang zu Informationen des Staates umfassen. Vgl. zu einem presserechtlichen Auskunftsanspruch gegenüber einer von der öffentlichen Hand beherrschten juristischen Person des Privatrechts auch OVG des Saarlandes, Urt. v. 01.04.1998 – Az.: 8 R 27/96 = AfP 1998, 426 ff. Siehe auch BVerfGE 20, 162 (174 ff.) sowie zur Verwaltungsöffentlichkeit als „Medienöffentlichkeit“ Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 312 ff. 125 Hoffmann-Riem in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Infrastruktur, S. 81 (85). Hierzu auch Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 345 ff. 126 Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 34 unter Verweis auf Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 326 f.; Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 71; ähnlich auch Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 110. Die Berücksichtigung eines über Art. 20 Abs. 1 GG begründeten Öffentlichkeitsprinzips wird verstärkt auch mit Blick auf Privatisierungsvorgänge gefordert, vgl. hierzu Faber, NVwZ 2003, 1317 ff.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

149

auch der Grundsatz der Budgetöffentlichkeit gestützt.127 Die Öffentlichkeitsarbeit der Regierung und ihrer Verwaltungen soll den Prozess der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung ebenfalls unterstützen und das Gebot einer „informationellen Grundversorgung“ umsetzen helfen.128 Öffentlichkeitsarbeit wird als notwendige Voraussetzung der demokratischen Willensbildung des Bürgers daher nicht nur als zulässig, sondern als notwendig angesehen.129 Darüber hinausgehende – schon in der Verfassung konkret benannte – Publizitätspflichten, z. B. in Form eines allgemeinen und begründungslosen Zugangs zu Verwaltungsinformationen, vermag aber auch das Demokratieprinzip nach h. M. nicht zu begründen.130 Insbesondere gilt das allgemeine demokratische Gebot zur Publizität der Verwaltung als zu unbestimmt, um konkrete Rechte hieraus ableiten zu können.131 Zwar finden sich in den jeweiligen Bestimmungen des Gesetzeszweckes der einzelnen IFG ein ausgeprägter Bezug zur demokratischen Funktion einer erweiterten Publizität der Verwaltung für den einzelnen Bürger,132 doch ist dieses Ausdruck gesetzgeberischen Ermessens. Daher finden IFG ihre Legitimation zwar in einem erweiterten Verständnis der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Öffentlichkeit der Verwaltung,133 zwingend verfassungsrechtlich vorgegeben sind sie aber durch das Demokratieprinzip nicht.134 Insoweit bleibt die Macht des Staates zur Steuerung von Informationsflüssen prinzipiell bestehen,135 soweit es sich hierbei um Informationen 127

BVerfGE 40, 296 (327); Gurlit, DVBl. 2003, 1119 (1125) m. w. N. Zur „Öffentlichkeitsarbeit“ der Verwaltung schon Scherer in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Bürgernahe Verwaltung?, S. 313 (321 f.). Siehe auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 125 ff. 129 BVerfGE 44, 125 (147); Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 13. 130 Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 13; Kloepfer, HdStR Bd. II, § 35 Rn. 58 ff.; Dreier in ders. (Hrsg.), Art. 20 Rn. 72; Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 35; Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 266; Stettner in: FS Knöpfle, S. 351 (362). Im Ergebnis ebenso Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 83 ff. 131 So für etwaige Rechte im Verwaltungsverfahren Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 34, 61. 132 Vgl. z. B. § 1 Berliner IFG; § 1 Nr. 2 ProfE-IFG und hierzu Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, Einleitung Rn. 30; Begründung zum Gesetzentwurf eines IFG des Bundes, BT-Drs. 15/4493, S. 6; Antrag der Gruppe Bündnis 90/Die Grünen v. 20.09.1993, BTDrs. 12/5694, S. 2 u. 13; Landeszentrum für Datenschutz (Hrsg.), Kommentar zum IFG-SH, S. 8. Vgl. zur gesetzlichen Zweckbestimmung der IFG auch Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 69 ff. 133 Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, § 1 Rn. 7: „Hinwendung zu zeitgemäßen Prinzipien eines demokratischen Gemeinwesens“. 134 Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 35: „das Demokratieprinzip drängt auf Partizipation des Bürgers an Verwaltungsentscheidungen; es gibt darauf aber keinen Anspruch“. 135 Soweit keine einfachgesetzlichen Regelungen bestehen, hat sich also an der Feststellung von Scherer – „Öffentlichkeitsarbeit statt Information“ – nichts geändert. Vgl. Scherer in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Bürgernahe Verwaltung?, S. 313 (319 f.). 128

150

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

handelt, die der staatlichen Bestimmungsgewalt unterliegen. Das wünschenswerte Verständnis einer gebotenen Erhöhung staatlicher Transparenz scheint sich gleichwohl – insbesondere auch aufgrund europäischer Impulse – allgemein durchzusetzen. cc) Anforderungen aus dem Rechtsstaatsprinzip Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben sich ebenfalls Publizitätspflichten des Staates. Es wurde bereits dargelegt, dass hierbei Verpflichtungen der Judikative hinsichtlich der Veröffentlichung ihrer Entscheidungen im Vordergrund stehen.136 Auch für die Pflicht zur Publikation von Gesetzestexten und Verordnungen kann neben den konkreten verfassungsrechtlichen Vorgaben, z. B. des Art. 82 GG, zur ergänzenden Begründung auf das Rechtsstaatsprinzip zurückgegriffen werden. Öffentlichkeit kann genutzt werden, um die Rechtsstaatlichkeit des Verwaltungshandelns besser kontrollieren zu können.137 Daneben erlangt das Rechtsstaatsprinzip im Zusammenwirken mit den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenen Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren vor allem aber Bedeutung für den Individualrechtsschutz.138 Der Rechtsschutzgedanke begründet für den Einzelnen z. B. das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Beteiligungsrechte und Einsichtsrechte in Verfahrensakten. Insoweit ist auch das in § 29 VwVfG niedergelegte Recht auf Akteneinsicht Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips.139 Während also das Demokratieprinzip allgemeine Anforderungen an eine Öffentlichkeit der Verwaltung stellt, diese aber nicht unmittelbar individualisierbar sind, wird das Rechtsstaatsprinzip bezüglich zu gewährleistender Rechte des Einzelnen konkreter.140 Die Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG kann daher im Einzelfall – im Zusammenwirken mit weiteren Vorschriften – zu einem subjektiven Informationsanspruch gegen den Staat führen.141 Soweit der Gesetzgeber aber 136 Hierzu ausführlich unten I.I3. Siehe zu den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenen Informationspflichten des Staates Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 158 ff. Vgl. auch Berkemann, JurPC 1996, 208 (214), der darauf hinweist, dass Gerichten aufgrund richterlicher Unabhängigkeit und daher fehlender unmittelbarer parlamentarischer Kontrolle zudem eine „demokratische Informationspflicht“ zukäme. 137 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (269). 138 Hierzu Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 36 f.; Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 161 f. 139 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 2; Bonk/Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 29 Rn. 4. 140 Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 38. 141 BVerwGE 84, 375 (377 f.); BVerwG, Urt. v. 02.07.2003, Az.: 3 C 46.02 = DÖV 2004, 73 ff.; Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (198).

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

151

keine – die Prinzipien des Rechtsstaatsprinzips konkretisierenden – subjektiven Informationsrechte einfachgesetzlich normiert hat, besteht auch hier nur ein Anspruch auf pflichtgemäßes Ermessen der Behörde.142 Gerade mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt hervorgehoben, dass es an erster Stelle Aufgabe des Gesetzgebers sei, Regelungen zu erlassen, die den Erfordernissen des Rechtsstaatsprinzips Rechnung tragen. Im Grundgesetz selbst sei das Rechtsstaatsprinzip dagegen nur teilweise näher ausgeformt. Insbesondere enthalte es keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote und Verbote und bedürfe daher der Konkretisierung entsprechend den sachlichen Gegebenheiten.143 Für die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG betonte auch das Bundesverwaltungsgericht, dass sich hieraus ein allgemeiner Informationsanspruch nicht unmittelbar ableiten lasse. Die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes wirke sich vielmehr auf die Ausformung eines sich aus anderen Rechtsnormen ergebenen Auskunftsrechts aus.144 Hinzu tritt die verfassungskonforme Auslegung einfachgesetzlicher Normen. Ein allgemeiner Anspruch auf Verwaltungsöffentlichkeit lässt sich also im noch geringeren Maße aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten, als dies bereits bei Berücksichtigung des Demokratieprinzips der Fall gewesen ist.145 Allenfalls ein sektoraler Anspruch auf Informationszugang lässt sich im Einzelfall unter Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip begründen. Insbesondere für solche Bereiche staatlicher Informationen, für die zwar ein kommerzielles Interesse besteht, aber noch keine allgemeine Zugänglichkeit gegeben ist, hilft weder das Demokratie- noch das Rechtsstaatsprinzip entscheidend weiter. c) Zwischenergebnis Die Funktion und Bedeutung einer freien und gut informierten Öffentlichkeit und eine entsprechende objektive Pflicht des Staates zur strukturellen Gewährleistung einer Mindestzugänglichkeit zu staatlichen Informationen ist allgemein anerkannt. Doch wird deutlich, dass sich aus den dargestellten objektiv-rechtli142 BVerwGE 69, 278 (279 ff.); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 169. 143 BVerfGE 57, 250 (276); 65, 283 (290). 144 BVerwGE 84, 375 (378). 145 Ähnlich Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 86: unzulässige „verfassungsrechtliche Aufladung politischer Überzeugungen“. A.A. Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (198), welcher unter Verweis auf die Notwendigkeit einer „reflexiven Selbstkontrolle“ der Verwaltung auch aus dem Rechtsstaatsprinzip die verfassungsrechtliche Pflicht zur Publizität ableitet. Denn eine erfolgreiche Selbstkontrolle setze immer auch eine „fortlaufenden Fremdkontrolle“ und damit eine Öffentlichkeit der Exekutive voraus. Siehe auch ders., Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 328 f.

152

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

chen Vorgaben der Verfassung für eine Informationsordnung (noch) kein Prinzip der allgemeinen Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen und erst recht keine konkreten Informationstypen für eine Mindestversorgung des Bürgers ableiten lassen.146 Auch ein objektives Gebot im Sinne eines allgemeinen und umfassenden Prinzips der Verwaltungsöffentlichkeit ergibt sich aus der Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG in Verbindung mit Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips nicht. Zwar lassen es die Anforderungen einer „Informationsgesellschaft“ verstärkt geboten erscheinen, auf einen gerechten und umfassenden Zugang zu staatlichen Informationen hinzuwirken, ein Pflicht des Gesetzgebers, ein entsprechendes Recht zu normieren, besteht jedoch nicht. Eine solche Verdichtung der eher allgemein gehaltenen Vorgaben des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips würde im Widerspruch zur prinzipiellen Ausgestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bei der Umsetzung objektiver Verfassungsvorgaben stehen. Denn derart umfassende und differenzierte Publizitätsvorgaben gibt die Verfassung gerade nicht vor.147 Dies erkennen auch solche Stimmen in der Literatur an, die sich für eine verstärkte Öffnung staatlicher Informationsbestände für die Allgemeinheit aussprechen.148 Im Ganzen ist festzuhalten, dass verfassungsrechtliche Vorgaben für eine „informationelle Grundversorgung“ nur richtungslenkende Impulse geben können, denen ein großer staatlicher Ermessensspielraum gegenüber steht. Zwar führen die veränderten Anforderungen einer „Informationsgesellschaft“ zu der Notwendigkeit der Fortentwicklung staatlicher Öffentlichkeit. Doch nur für einen eng begrenzten Bereich staatlicher Informationen lassen sich ganz konkrete Informationspflichten feststellen, welche insoweit der Staat im Sinne eines Untermaßverbots bei der Ausgestaltung der Informationsverteilung zu berücksichtigen hat. Lediglich Eckpunkte einer „Mindestzugänglichkeit“ lassen sich skizzieren, wenn man die Bedeutung und Funktion staatlicher Informationen innerhalb eines demokratischen Gemeinwesens in den Mittelpunkt der Betrachtung rückt und hierbei auch die Anforderungen einer „Informationsgesellschaft“ berücksichtigt. Zugleich haben die Ausführungen aber auch gezeigt, dass das (freiwillige) Hinwirken des Gesetzgebers auf eine allgemeine Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen eine Legitimation in der Verfassung findet. Denn wenn sich dem 146

Bieber, DÖV 1991, 857 (859): „kein zusammenhängendes Wertungsmodell“. Insoweit zutreffend die Feststellung von Masing, VVDStRL Bd. 63 (2003), 377 (379), dass es zwar im Kern um die Ausgestaltung des Demokratieprinzips gehe, von diesem aber nicht die Konturen erwartet werden könnten, die eine solche Ausgestaltung erst gehaltvoll machen. Ebenso Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 84. 148 Schoch, VVStRL Bd. 57 (1998), 158 (201); Bieber, DÖV 1991, 857 (859); Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 216 (251, Fn. 152); Nolte, DÖV 1999, 363 (367) m. w. N. (Fn. 59); ähnlich auch Lodde, Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, S. 134. 147

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

153

Grundgesetz auch kein ausdifferenzierter Auftrag an den Gesetzgeber entnehmen lässt, eine Allgemeinzugänglichkeit ausdrücklich zu normieren, so schließt es eine einfachgesetzliche Ausweitung der Informationszugangsrechte nicht aus.149 Aufgrund der zahlreichen Anknüpfungspunkte in der Verfassung, die ein informationelles Tätigwerden des Staates legitimieren können, soll in der weiteren Bearbeitung an dem Begriff der „informationellen Grundversorgung“ festgehalten werden. Dieser soll den Bereich solcher Informationen des Staates beschreiben, für die sich zweifelsfrei ein besonderes Interesse der Allgemeinheit begründen lässt. Hieraus ergibt sich noch nicht in jedem Fall die verbindliche Pflicht des Staates zur Veröffentlichung und aktiven Verbreitung. Die Einordnung von Informationen als derart gewichtig kann aber in solchen Fällen wesentlich werden, in denen der Staat im Rahmen der Informationsdistribution Grundrechtsträger in ihren geschützten Rechten beeinträchtigt und eine entsprechende Rechtfertigung erforderlich wird. 2. Wirtschaftliche Grundfreiheiten als begrenzender Faktor einer staatlichen Informationsdistribution Die obigen Ausführungen haben deutlich werden lassen, dass zwar verfassungsrechtlich geforderte Publizitätspflichten des Staates bestehen, diesen aber i. d. R. schon durch regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit, Gerichts- und Parlamentsöffentlichkeit entsprochen wird. Darüber hinaus besteht für den Staat lediglich das relativ unbestimmte Gebot, die „informationellen Voraussetzungen“ einer zunehmend auf Informationen angewiesenen Gesellschaft zu gewährleisten. Bei der Umsetzung dieses Gebotes kommt dem Gesetzgeber aber auch der Exekutive ein weites Ermessen zu. Grundrechte des einzelnen Bürgers können daher nur im konkreten Einzelfall angeführt werden, um eine Erweiterung des Zugangs zu staatlichen Informationen in Form eines individualisierten Leistungsanspruchs zu bewirken. Ob Grundrechte allerdings auch angeführt werden können, um die Informationsverteilung des Staates einzuschränken, soll im Folgenden geklärt werden. Denn sowohl bei einer gesetzlichen Ausgestaltung der Informationsdistribution als auch bei einem Tätigwerden der öffentlichen Hand nach eigenem Ermessen müssen die Grundrechte – insbesondere solche privater Mitkonkurrenten – berücksichtigt werden. Dies gilt verstärkt dann, wenn Informationsangebote der öffentlichen Hand und private Angebote sich faktisch in einem Wettbewerb gegenüber stehen. Im Vordergrund steht hierbei der Schutz der Wettbewerbsfrei149 Schoch, Die Verwaltung, Bd. 35 (2002), 149 (152); ähnlich mit Blick auf Art. 20 Abs. 1 GG BVerwGE 50, 255 (263); ebenso Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 (985). In Verkennung dieser Ausgestaltungsfreiheit des Gesetzgebers sieht Ibler dagegen in IFG eine unzulässige Durchbrechung des subjektiv-rechtlichen Konzepts des Verwaltungsrechtsschutzes, vgl. Ibler in: FS Brohm, S. 405 (410 ff.).

154

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

heit des privaten Anbieters derselben oder ähnlicher Informationen aus Art. 12 Abs. 1 GG. Weitere Schranken können sich aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG ergeben.150 Insbesondere dann, wenn der Staat zunächst monopolartig über Informationen verfügt und für diese Verteilungskriterien festlegt, kommen Fragen der Zugangsgerechtigkeit und damit des Schutzbereichs von Art. 3 Abs. 1 GG hinzu. Zunächst soll an dieser Stelle die grundsätzliche Relevanz der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG und ergänzend Art. 2 Abs. 1 GG voran gestellt werden. Ob sich aus deren Vorgaben konkrete Grenzen für die einzelnen Modelle der Informationsverteilung ergeben, ob also eine Beeinträchtigung der Schutzbereiche und die Notwendigkeit ihrer Rechtfertigung vorliegt, wird innerhalb der Modelle zu erörtern sein. Letztlich kann auch Mitteilungen, Warnungen und sonstiger Aufklärungsarbeit des Staates (sog. „Publikumsinformationen“) eine grundrechtsrelevante Intensität und damit Eingriffsqualität zugesprochen werden. Zuletzt rückte dieses Feld des informatorischen Handelns des Staates durch die Osho- und GlykolEntscheidungen des Bundesverfassungsgericht in das Blickfeld der rechtswissenschaftlichen Diskussion, wobei die wirtschaftlichen Grundfreiheiten aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG besondere Beachtung fanden. An dieser Stelle soll aber nicht jegliche Informationstätigkeit des Staates berücksichtigt werden, auch wenn sie Auswirkungen auf den privaten Markt hat. Vielmehr soll nur solche Informationstätigkeit der öffentlichen Hand Gegenstand der folgenden Betrachtung sein, die entweder als Teilnahme am Wirtschaftsverkehr intendiert ist (Marktmodell) oder nach Art und Inhalt der Leistung mit dem Angebot privater Akteure in Kollision geraten kann. Für den Bereich der Publikumsinformationen sei an dieser Stelle auf die Literatur jüngerer Zeit verwiesen.151 a) Berufs- und Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG als relevanter Maßstab Innerhalb der Ausführungen in Kapitel B wurde hervorgehoben, dass sich das Verhältnis des Staates zu privaten Anbietern auf dem Informationsmarkt in unterschiedlichen Konstellationen darstellt. Notwendig verkürzt kann für einen Teilbereich wirtschaftlich relevanter Informationen von einem gesetzlichen oder zumindest doch faktischen Informationsmonopol der öffentlichen Hand gespro150

Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 34–37. Bumke, Die Verwaltung, Bd. 37 (2004), 3 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Stand der Literatur in Fn. 5; zu den Entscheidungen des BVerfG Murswiek, NVwZ 2003, 1 ff. Siehe auch Schoch, DVBl. 1991, 667 ff. sowie Murswiek, DVBl. 1997, 1022 ff. 151

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

155

chen werden, für andere Bereiche aber auch von einem unmittelbaren Konkurrenzverhältnis zu privaten Anbietern.152 Vor diesem Hintergrund der Vielgestaltigkeit des informatorischen Handelns der öffentlichen Hand entfaltet die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG Wirkung auf zweierlei Weise: Zum einen müssen sich auch im Informationssektor „nicht-genuine Verwaltungsmonopole“ der öffentlichen Hand an Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen. Im konkreten Fall des Bestehens eines Dienstleistungsmonopols der öffentlichen Hand im Informationsbereich gilt es daher zu prüfen, ob sich dieses bereits unmittelbar aus der Verfassung ergibt, und wenn dies zu verneinen ist, ob Gründe des Gemeinwohls gleichwohl das Festhalten am Monopol zu rechtfertigen vermögen. Zum anderen bleiben, da derartige Aspekte des Grundrechtsschutzes nur den Zugang zur monopolisierten Informationstätigkeit umfassen, die konkreten Folgen einer Ausübung des Informationsmonopols immer einer Beachtung der Grundrechte verpflichtet. In den nachfolgenden Kapiteln steht die Informationsdistribution und damit die Wirkung des staatlichen Handelns im Vordergrund. aa) Relevanz für alle drei Modelle Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG bildet eine Zentralnorm der wirtschaftsbezogenen Verfassungsvorgaben.153 Schutzobjekt einer einheitlichen Grundrechtsgewährleistung ist die Berufsfreiheit.154 Vom weiten Schutzbereich der Berufsfreiheit erfasst ist jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, wovon auch die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistungen als mitumfasst gilt.155 Schon dieser erste Blick auf den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG zeigt, dass unproblematisch auch wirtschaftliche Leistungen Privater auf dem Informationsmarkt erfasst sind. Ohne Bedeutung ist, ob es sich erst um Vorbereitungshandlungen für ein Angebot auf dem Markt handelt (z. B. die bloße Informationserhebung) oder es sich bereits um den Absatz der hergestellten Informationsprodukte handelt. Zudem ist unbedeutend, ob es sich um eine wirtschaftliche Weiterverwendung allein staatlich produzierter Informationen handelt, oder aber schon auf der Produktionsebene Staat und Private im Wettbewerb stehen.156 Denn sobald Verwaltungsmonopole dem Markt geöffnet wer152 Vgl. hierzu oben B.III zur informatorischen Monopolstellung der Verwaltung einerseits und bestehender Wettbewerbssituation zu Privaten andererseits. 153 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 75. 154 BVerfGE 7, 377 (400 ff.); Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 75. 155 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 76. 156 So das Beispiel der Distribution von Wetterdaten. Hier stehen sich der Staat (Deutscher Wetterdienst) und private Wetterdienste bereits auf der Produzentenebene in Konkurrenz gegenüber. Sollte sich nun der Deutsche Wetterdienst dazu entschließen, sämtliche Grundinformationen kostenlos oder gegen geringe Gebühr auch privaten Mehrwertdiensten zur kommerziellen Nutzung zu überlassen, würde zumindest dieser Geschäftsbereich für private Betreiber von Wetterstationen wegbrechen.

156

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

den, erlangen die Grundfreiheiten und damit auch Art. 12 Abs. 1 GG als begrenzende Faktoren erneut Bedeutung für das staatliche Handeln in diesem Bereich.157 Richtet man den Blick daher verstärkt auf die Bedingungen, unter denen Private ihre Leistungen auf dem Informationsmarkt erbringen, wird schnell deutlich, dass ein solcher Perspektivenwechsel losgelöst von spezifischen Modellerwägungen erfolgen kann. Denn Auswirkungen auf die wirtschaftliche Betätigung Privater kann staatliches Handeln in unterschiedlichster Form haben.158 So z. B., wenn der Staat für den Vertrieb von Informationen zu Marktpreisen auf öffentliche Organisationsstrukturen zurückgreift, die marktverzerrende Wettbewerbsvorteile bedingen, oder in Konkurrenz zu Privaten Informationsprodukte und -dienstleistungen aufgrund nur ihm zustehender Mittel kostenlos oder gegen geringe Gebühr anbietet.159 Letztlich hat auch die bloße Marktteilnahme des Staates als solche Auswirkungen auf den privaten Wettbewerb. bb) Schwerpunkt konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand Mit der naheliegenden Erkenntnis, dass jedes der drei Modelle Auswirkungen auf wirtschaftliche Informationsleistungen Privater haben kann, ist allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, ob es sich um solche Beeinträchtigungen handelt, die als Grundrechtseingriff zu werten sind und damit der Rechtferti157 Vgl. Schoch in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 221 (228). 158 Eßer, JurPC Web.Dok. 119/2001, Abs. 4. sieht „unausweichliche Konsequenzen für die Lebensfähigkeit vieler Verlage“, sollte eine kostenlose Abgabe von redaktionell bearbeiteten Gerichtsurteilen in faktische Konkurrenz zu den gewerblichen Anbietern redaktioneller Leistungen (Entscheidungssammlungen oder Datenbanken) treten; Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442) sieht in dem unentgeltlichen Zugang zu Rechtsdatenbanken des Bundesministeriums der Justiz ebenfalls die Gefahr, wirtschaftlich sinnvolle private Angebote unmöglich werden zu lassen; Berkemann, JurPC Web-Dok. 354/2002, Abs. 73 bestreitet zumindest die Möglichkeit wirtschaftlicher Einbußen für Verleger durch kostenlose Veröffentlichungen von Gerichtsentscheidungen nicht. Eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches der Wettbewerbsfreiheit durch die (kostenlose) Abgabe von Publikationen im Rahmen der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit lehnt Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 321, dagegen ab. Mit Verweis auf die Entscheidung des VG Bremen, NJW 1988, 841 – „Fahrradkarte von Bürgerschaftsfraktion“ – führt er aus, dass die Verdrängung eines Verlages, dessen Produktpalette im wesentlichen das abdeckt, was die Regierung publiziert, realitätsfremd sei. 159 Kluth in: Selmer/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (29). Vgl. für das Beispiel der Betätigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften im Online-Bereich Rath-Glawitz, AfP 1998, 261 (267) unter Verweis auf LG Köln, Urt. v. 03.03.1998, Az.: 84 (Kart) 122/97: erwerbswirtschaftliche Betätigung im Online-Bereich dann eine Gefahr für den Leistungswettbewerb, wenn vergleichbare Leistungen kostenlos oder zu Dumping-Preisen angeboten werden.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

157

gung bedürfen. Da sowohl für das Vorliegen eines Eingriffs in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG als auch für dessen Rechtfertigung immer ein konkreter Sachverhalt zugrunde zu legen ist, kann an dieser Stelle aufgrund der generellen Betrachtungsweise nur auf die nachfolgenden grundsätzlichen Erwägungen zu Eingriff und Rechtfertigung verwiesen werden.160 Allein dem Marktmodell soll eine konkrete Prüfung der Schutzwirkung des Art. 12 Abs. 1 GG vorbehalten bleiben, da hier die wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen und damit auch die Konkurrenzsituation zwischen Staat und Privaten am deutlichsten in den Vordergrund tritt und zudem bereits fraglich ist, ob Art. 12 Abs. 1 GG privaten Konkurrenten freiheitsrechtlichen Schutz vor einer Marktteilnahme der öffentlichen Hand gewährt. Auch ist zweifelhaft, ob für das Marktmodell solche Argumente einer Rechtfertigung staatlicher Beeinträchtigungen Berücksichtigung finden können, wie sie für das Modell der kostenlosen Informationsdistribution, aber auch das Gebührenmodell angeführt werden.161 Weder dient eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand auf dem Informationssektor vorrangig einer „informationellen Grundversorgung“, noch kann hiermit funktional eine der „Subvention“ vergleichbare Wirkung erzielt werden. b) Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG als relevanter Maßstab Mit Blick auf die drei Modelle der Informationsdistribution stehen auch bei einer Untersuchung des Schutzgehalts von Art. 14 Abs. 1 GG zwei Aspekte im Mittelpunkt: Zum einen ist zu klären, inwieweit Art. 14 Abs. 1 GG Schutz gegen Maßnahmen der Wirtschaftssteuerung und einer entsprechenden Veränderung der wirtschaftlichen Ausgangsposition gewährt. Zum anderen ist zu fragen, wieweit Art. 14 Abs. 1 GG auch gegen eine Konkurrenz der öffentlichen Hand Schutzwirkung entfaltet. aa) Kein Schutz der wirtschaftlichen Ausgangssituation Art. 14 Abs. 1 GG schützt das Erworbene, Art. 12 Abs. 1 GG den Erwerb.162 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützt Art. 14 Abs. 1 GG daher die tatsächlichen Vermögensbestände eines Unternehmens und dessen Rechte, nicht jedoch die Gegebenheiten und Chancen, innerhalb derer ein Unternehmen tätig ist.163 Art. 14 Abs. 1 GG gewährt keinen Schutz für bloße Ge160

Siehe unten D.II.3 und D.II.4. Hierzu unten D.II.4. 162 BVerfGE 30, 292 (334 f.); 65, 237 (248); 81, 70 (96); 84, 133 (157). 163 BVerfGE 31, 8 (32); 45, 142 (173); Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 19. Leisner, HdStR Bd. VI, § 149 Rn. 110; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 104. Kri161

158

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

winnerwartungen, oder Verdienstmöglichkeiten.164 Zwar erfasst nach Meinung der herrschenden Lehre und Teilen der Rechtsprechung der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb,165 doch geht der Schutz des Unternehmens nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts im Ganzen nicht über den Schutz der einzelnen zum Vermögen des Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte hinaus.166 Das private Unternehmen hat daher über Art. 14 Abs. 1 GG keinen Anspruch darauf, dass die Bedingungen, unter denen es am Wettbewerb teilnimmt, durch den Staat unverändert beibehalten werden.167 Ein sog. „Plangewährleistungsanspruch“ auf unverändertes Fortbestehen wirtschaftslenkender Maßnahmen und Normen besteht nicht.168 Ein Schutz vor wirtschaftlicher Existenzbedrohung durch ein Tätigwerden der öffentlichen Hand soll einem Privaten nur dann zustehen, wenn ihm ein schutzwürdiges Vertrauen zukommt.169 Insofern schützt Art. 14 Abs. 1 GG i. d. R. nicht gegen Maßnahmen der Wirtschaftslenkung, die die Rahmenbedingungen für die wirtschaftliche Betätigung eines Unternehmens verändern.170 Auch gegenüber einer Veränderung der wirtschaftlichen Ausgangssituation auf dem Informationsmarkt gewährt Art. 14 Abs. 1 GG damit nur beschränkten Schutz. Ein begründetes Vertrauen privater Informationsanbieter darauf, dass die öffentliche Hand ihre Informationsbestände zu gleichbleibenden Konditionen dem privaten Markt zur Verfügung stellt, besteht nicht. Es steht der öffentlichen Hand damit grundsätzlich offen, wie sie den Zugang zu ihren Informationsbetisch bzgl. der Begrifflichkeiten Byrde in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 14 Rn. 21 ähnlich Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 48. 164 BVerfGE 13, 225 (229); BVerwGE 17, 306 (314); 39, 329 (337); 65, 193 (222); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 446 m. w. N. zur Rspr. 165 BGHZ 23, 157 (162 f.); 92, 34 (37); BVerwGE 62, 224 (226). Aus der Literatur Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 47 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 104; Papier in: M/D, Art. 14 Rn. 95; Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (258); a. A. Wieland in: Dreier (Hrsg.), Art. 14 Rn. 44 (fehlende gesetzliche Inhaltsbestimmung). 166 BVerfGE 58, 300 (353) – „Nassauskiesung“: Schutz des Gewerbebetriebs kann nicht weiter reichen als der seiner Grundlagen. Zustimmend Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 47; ähnlich mit Blick auf die bestandswahrende Funktion wohl auch Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 261 f.; ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 86. Zur weiteren Schutzbereichsdefinition des BGH vgl. nur Papier in: M/D, Art. 14 Rn. 95 m. w. N. 167 Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (257); Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 71. 168 Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (259) m. w. N. 169 Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 47; Papier in: M/D, Art. 14 Rn. 102; Engel, AöR Bd. 118 (1993), 169 (221); Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.) Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (259). 170 OLG Frankfurt – „kostenlose EWG-Butter“, GRUR Int. 1985, 762 (765); Byrde in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 14 Rn. 5b, 20; Papier in: M/D, Art. 14 Rn, 101; Leisner, HdStR Bd. VI, § 149 Rn. 110.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

159

ständen ausgestaltet. Selbst wenn Informationen des Staates zuvor gegen Gebühren oder gegen Entgelt abgegeben wurden, bedeutet es kein Tangieren des Schutzbereiches von Art. 14 Abs. 1 GG, sollte die öffentliche Hand nun den Zugang (auch für die wirtschaftliche Weiterverwertung) kostenlos gewähren. Umgekehrt bedeutet es ebenso kein Tangieren des Schutzbereichs, sollte der Staat ehemals kostenlos gewährte Informationen nun gegen ein erhöhtes Entgelt abgeben und damit ebenfalls erhöhte Anfangsinvestitionen privater Informationsverwerter erforderlich werden lassen. bb) Schutz vor staatlicher Konkurrenz durch Art. 14 GG? Ob Art. 14 Abs. 1 GG Schutz gegen die Folgen konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand gewährt, ist vor allem mit Blick auf den Erhalt des bestehenden Kundenstammes bedeutsam. Bietet die Verwaltung ein Informationsprodukt kostenlos oder unter dem Marktpreis an, so liegt es auf der Hand, dass der Absatz vergleichbarer privater Produkte hierdurch geschmälert wird und letztlich eine Beeinträchtigung des Kundenstammes privater Anbieter vorliegt. Um sich hinsichtlich derartiger Beeinträchtigungen aber auf den Schutz von Art. 14 Abs. 1 GG berufen zu können, müsste der Kundenstamm zunächst vom Schutzbereich umfasst sein. Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht vor Konkurrenz171 und damit grundsätzlich auch nicht vor einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb und hierdurch eintretende Veränderungen der Wettbewerbssituation.172 Da der Kundenstamm keine unveränderbare Größe darstellt, sondern ebenfalls wettbewerbsbedingten Schwankungen unterliegt,173 erscheint ein Schutz des Kundenstammes als selbständiges Element des Geschäftsbetriebes fernliegend, denn der Verlust von Kunden ist dem Wettbewerb immanent. Entsprechend lehnt das Bundesverfassungsgericht den Schutz des Kundenstammes als „tatsächliche Gegebenheit“ durch Art. 14 Abs. 1 GG ab.174 Das Bundesverwaltungsgericht formuliert hinsichtlich der Konkurrenz durch die öffentliche Hand ähnliche Voraussetzungen für die Eröffnung des Schutzbereiches, wie zu Art. 12 Abs. 1 GG: Der Schutz 171

BVerfGE 11, 192 (202 f.); 34, 252 (257). Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 51; ähnlich Stober, Grundrechtsschutz der Wirtschaftstätigkeit, S. 103; Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 178; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 266; Engel, AöR Bd. 118 (1993), 169 (219); Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 321 m. w. N. 173 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 105. 174 BVerfGE 68, 193 (222 f.); 77, 84 (118); zustimmend z. B. Schliesky, JA 1997, 902 (907). Siehe auch Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 905 f. Stimmen in der Literatur sehen dagegen auch den Bestand des Kundenstammes als vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst an, vgl. Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 49; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 105; Engel, AöR Bd. 118 (1993), 169 (216) m. w. N. (Fn. 231). 172

160

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

des Art. 14 Abs. 1 GG soll erst dann eingreifen, wenn die Betätigung des Privaten unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder die öffentliche Hand als Konkurrent des privaten Marktteilnehmers eine rechtswidrige Monopolstellung einnimmt.175 Soweit Stimmen in der Literatur auch den Kundenstamm als vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst ansehen, stellen sie ähnlich hohe Anforderungen an den Eingriff, so dass insoweit die Auffassungen im Ergebnis nicht weit auseinanderliegen.176 Unabhängig davon, ob man diesen engen Voraussetzungen einer Schutzbereichseröffnung folgt oder den Schwerpunkt auf die Ebene der Rechtfertigungsprüfung verlagert,177 wird ein Schutz des privaten Konkurrenten durch Art. 14 Abs. 1 GG regelmäßig zu verneinen sein. Zu vielfältig sind die Möglichkeiten des privaten Marktteilnehmers, auf dem Informationsmarkt den unter Art. 14 Abs. 1 GG fallenden Gewerbebetrieb weiter zumutbar zu nutzen. Selbst wenn ein spezifisches Angebot Privater vollständig durch Angebote der öffentlichen Hand vom Markt gedrängt wird, bleiben i. d. R. Möglichkeiten der Modifikation, die eine unzumutbare Einschränkung nur im Ausnahmefall realistisch erscheinen lassen.178 Derartige Möglichkeiten der Modifikation bestehen z. B. im Fall des privaten Rechtsdatenbankanbieters, welchem für das Angebot einer reinen Urteilssammlung durch die zunehmenden kostenlosen Angebote der Gerichte die Marktfähigkeit genommen wird. Dem privaten Anbieter bleibt die Möglichkeit, durch Anreicherung von Mehrwert (z. B. Kommentare oder Aufsätze, gezieltere Suchfunktionen etc.) sein Angebot derart zu modifizieren, dass ihm eine Marktteilnahme weiterhin möglich ist.179 175 BVerwGE 39, 329 (337); BVerwG, NJW 1995, 2938 ff; a. A. Wendt in: Sachs (Hrsg.), Art. 14 Rn. 51. 176 Vgl. z. B. Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 36: Substantieller Eingriff in den Kundenstamm liegt erst vor, wenn die öffentliche Hand ein Monopol erreicht. 177 Vgl. Lübbe-Wolf, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 309. Eine weiterführende Prüfung der Ansätze einer sog. „Schutzbereichslösung“ bzw. „Rechtfertigungslösung“ erfolgt hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG im Marktmodell. 178 Soweit hinsichtlich der Schwere der Beeinträchtigung darauf abgestellt wird, dass es den privaten Wettbewerbern regelmäßig möglich sein wird, durch eine Variation ihrer Angebote eine „erdrosselnde Wirkung“ durch kostenlose staatliche Angebote zu vermeiden, gilt es zu beachten, dass diese Möglichkeit auch tatsächlich bestehen muss. Denn sollte der Staat nicht nur kostenlosen Zugang zu seinen Grundinformationen eröffnen, sondern hierüber hinaus auch komplexe und aufwändige Dienstleistungen kostenlos anbieten, verringert sich die Möglichkeit für private Wettbewerber, auf solche Märkte auszuweichen. Eine duale Informationsordnung im Sinne einer Grundversorgung durch die öffentliche Hand (kostenloser allgemeiner Zugang zu staatlichen Informationen) einerseits und Mehrwertdienste durch Private andererseits ließe die Möglichkeit eines Ausweichens dagegen weiterhin bestehen. Für eine solche Lösung z. B. Burkert, Kommerzialisierung öffentlicher Informationen im Internet, S. 7. 179 Mit ähnlicher Argumentation zu Art. 12 Abs. 1 GG und der Betätigung der juris GmbH Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 177. Für den Bereich der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit ebenso Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 319 u. S. 321.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

161

Im Ergebnis entspricht diese nur untergeordnete Bedeutung des grundrechtlichen Schutzes durch Art. 14 Abs. 1 GG vor staatlicher Konkurrenz den eingangs erwähnten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, wonach Art. 14 Abs. 1 GG das Erworbene, Art. 12 Abs. 1 GG hingegen den Erwerb schützt. Denn die Konsequenzen, die sich aus den jeweiligen Modellen für den privaten Markt ergeben, wirken auf den dynamischen Prozess des Wettbewerbs ein und sind daher weniger als Beeinträchtigung des statischen Elements des Erworbenen als vielmehr des zukunftsgerichteten Elements des Erwerbs zu verstehen. c) Der Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG Der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG hat in jedem der drei Modelle Bedeutung. Er wird durch das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung auf mehrfache Weise formelhaft konkretisiert.180 Zunächst stellte das Gericht bei einer Definition des Gleichheitsgrundsatzes das sog. Willkürverbot in den Mittelpunkt: Wesentlich Gleiches dürfe nicht willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandelt werden.181 Später nahm das Gericht verstärkt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Bezug und formulierte in der sog. neuen Formel, dass die unterschiedliche Behandlung grundsätzlich vergleichbarer Gruppen von Normadressaten dann das Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG verletze, wenn keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestünden, dass eine Ungleichbehandlung hierdurch gerechtfertigt erschiene.182 Das Gebot zur Gleichbehandlung ist über Art. 19 Abs. 3 GG auch gegenüber juristischen Personen des Privatrechts zu berücksichtigen.183

180 Übersicht unterschiedlicher „formelhafter“ Konkretisierung des Gleichheitsgrundsatzes bei Starck in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 3 Rn. 10 f. 181 BVerfGE 1, 14 (52); 4, 144 (155); 86, 81 (87); Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 11; Heun in: Dreier (Hrsg.), Art. 3 Rn. 17; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 92; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 438. Zur Formel des BVerfG auch Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 364, welcher darauf hinweist, dass der Begriff der Willkür entfallen könne, da er dem Begriff der Ungleichbehandlung immanent sei (S. 367, 369). 182 BVerfGE 55, 72 (88); 88, 87 (96 f.). Vgl. zu dieser sog. „neuen Formel“ des BVerfG zu Art. 3 Abs. 1 GG auch die weiteren Nachweise bei Gubelt in: Münch/ Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 14 und Heun in: Dreier (Hrsg.), Art. 3 Rn. 19. Kritisch hierzu Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art 3 Rn. 11; Stein in: AK-GG, Art. 3 Rn. 35. 183 BVerfGE 4, 7 (12); 41, 126 (149); Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 6; Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 72.

162

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

aa) Relevanz für alle drei Modelle Relevanz entwickelt der Gleichheitsgrundsatz zum einem im Sinne der Verteilungsgerechtigkeit, wenn der Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors im Rahmen des gesetzgeberischen Ermessen generell und für jedermann kostenlos ausgestaltet wird (Kapitel E). So stellte das Bundesverwaltungsgericht für die Herausgabe von Gerichtsentscheidungen zum Zwecke der Veröffentlichung klar, dass die Gerichte hierbei einer Neutralitätspflicht unterliegen, aus der sich die Pflicht zur Gleichbehandlung der Verleger von Fachzeitschriften ergebe.184 Soweit der kostenlose Zugriff auch eine kommerzielle Weiterverwertung einschließt, darf der Staat daher hinsichtlich des Zugangs die privaten Konkurrenten nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandeln.185 Im Gebührenmodell (Kapitel F) schlagen sich die Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG in dem Erfordernis einer „gerechten“ Gebührenkalkulation nieder. Im Marktmodell (Kapitel G) findet der Gleichheitsgrundsatz letztlich in der Maßgabe Niederschlag, dass auch der Verwaltung bei einer Marktteilnahme „sachlich unbegründete Differenzierungen zu ihren eigenen Gunsten“ untersagt sind.186 bb) Kein Leistungsanspruch auf Informationen aus Art. 3 Abs. 1 GG Unmittelbare Ansprüche auf Informationen ergeben sich aus Art. 3 Abs. 1 GG allerdings nicht. Art. 3 Abs. 1 GG gewährt vielmehr nur Teilhaberechte.187 Privatwirtschaftliche Unternehmen können sich daher gegenüber dem Staat und seiner Verwaltung dann nicht auf das Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG berufen, wenn der kommerzielle Zugriff oder die kommerzielle Verwertung von den in Frage stehenden Informationen generell untersagt ist und auch die Verwaltung selbst ihre Informationsbestände nicht kommerziell nutzt.188 Hierin besteht schon keine Ungleichbehandlung, da durch derartige Ausschlussklauseln jedermann die kommerzielle Nutzung verboten ist. Solange die Verwaltung der Allgemeinheit kostenlos oder gegen Gebühr Zugang zu ihren Informationen gewährt, eine über den privaten Gebrauch hinausgehende Nutzung aber untersagt, liegt hierin keine Beeinträchtigung des Schutzbereiches von Art. 3 Abs. 1 GG. 184

BVerwGE 104, 105 (3. LS). Hieraus folgert Konzelmann, JurPC Web-Dok. 51/1998, Abs. 9 eine gebotene Gleichbehandlung der Bundesanzeiger GmbH und privaten Konkurrenten, um unzulässige indirekte Subventionen zu vermeiden. 186 BVerwGE 39, 329 (337); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 106; Gusy, JA 1995, 253 (254); Emmerich, Öffentliche Unternehmen, S. 113 f. 187 Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 53; Hein in: Dreier (Hrsg.), Art. 3 Rn. 72 m. w. N. 188 Ähnlich für die Bereitstellung von gerichtlichen Entscheidungstexten HoffmannRiem, Anmerkungen zu OVG Bremen, Urt. v. 25.10.1988, JZ 1989, 633 (637). 185

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

163

Soweit der Staat aber zur Veröffentlichung bestimmter Informationen verfassungsrechtlich verpflichtet ist – so z. B. von Gerichtsentscheidungen – und dieser Pflicht über Marktmechanismen entsprechen will, kommt der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG wesentliche Bedeutung zu. Denn der Staat muss seine Publizitätsverpflichtungen erfüllen. Bedient er sich hierbei z. B. privater Fachverlage, so müssen alle Interessenten gleich behandelt werden.189 Gerade diese gleichheitsrechtlich geprägten Verteilungsaspekte lassen es notwendig erscheinen, eine Eigenschaft von Informationen erneut hervorzuheben: Ihre Immaterialität. cc) Informationsspezifische Besonderheiten Grundsätzlich wird der Ausschluss von Mitkonkurrenten von der Teilhabe an staatlichen Leistungen als mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet, solange zumindest Chancengleichheit der Mitbewerber um die entsprechende Leistung besteht. Dies betrifft z. B. die Vergabe von Konzessionen, Subventionen oder Frequenzen. Solange eine öffentliche Ausschreibung die Chance auf Zuschlag im Vergabeverfahren jedem Konkurrenten gleichermaßen eröffnet und die Ermessensentscheidung der Verwaltung nicht von willkürlichen Erwägungen gelenkt wird, ist hierin kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu sehen.190 Dies auch ungeachtet des Umstandes, dass durch positiven Bescheid für den einen Konkurrenten und negativen Bescheid für den anderen ein tatsächliches Ungleichgewicht und eine Wettbewerbsverzerrung entsteht.191 Eine solche Verlagerung auf die Chancen und nicht auf die tatsächliche Teilhabe erscheint schon allein durch die Knappheit der zu vergebenden Güter gerechtfertigt. Diese liegen regelmäßig nicht in solchem Umfang vor, dass jedem Mitbewerber entsprochen werden kann. Kapazitätsgrenzen der Verwaltungsleistungen bilden also notwendigerweise auch die unmittelbare Grenze von konkreten Zugangs- und Leistungsrechten.192 Ein Anspruch auf Erweiterung der zur Verfügung stehenden Kapazitäten eröffnet Art. 3 Abs. 1 GG nicht.193 Sobald nicht allen Anträgen auf entsprechende Leistung entsprochen werden kann, kann eine Gleichheit aller nur dadurch erzielt werden, dass niemand in den Vorteil staatlicher Leistungen kommt. Ein solches Verständnis der

189 Hoffmann-Riem, Anmerkungen zu OVG Bremen, Urt. v. 25.10.1988, JZ 1989, 633 (637). 190 Hierzu Hermes, JZ 1997, 909 ff. Auch das KG Berlin sah es in der Entscheidung zu „berlin.de“ als möglich an, dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch das durchgeführte Vergabeverfahren ausgeräumt wurde. Vgl. KG Berlin, AfP 2001, 519 (522) – „berlin.de“. 191 Wieland, Die Verwaltung Bd. 32 (1999), 217. 192 Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 54; Murswiek, HdStR Bd. V, § 112 Rn. 73. 193 Jarass/Pieroth, Art. 3 Rn. 33; Murswiek, HdStR Bd. V, § 112 Rn. 73.

164

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

vollständigen Gleichheit ist vom Grundgesetz aber nicht intendiert.194 Daher stellt das Bundesverfassungsgericht lediglich darauf ab, dass der Kreis der Begünstigten sachgerecht abgrenzt wird und betont, dass sich der Gleichheitssatz „nicht nur bei der Vergabe von Überfluss“ bewähren müsse.195 Die Bedeutung des Gleichheitsgebots bestimmt sich damit auch nach dem Umfang der zu verteilenden Leistung.196 Maßnahmen der Wirtschaftslenkung steht Art. 3 Abs. 1 GG bei sachgerechter Differenzierung nicht entgegen.197 Informationen des öffentlichen Sektors stellen aber kein natürliches knappes Gut dar, sie verbrauchen sich nicht. Auf (digitalisierte) Datenbestände der öffentlichen Hand ist grundsätzlich unbeschränkter Zugriff möglich, ohne dass sie sich erschöpfen. Ökonomisch betrachtet spricht man von einer Nichtrivalität im Konsum.198 Ein Verlust tritt z. B. hinsichtlich ihrer Aktualität ein oder ihres Marktwertes, wenn eine Verbreitung bereits stattgefunden und den Bedarf des Endabnehmers gemindert hat, nicht jedoch hinsichtlich der Informationen an sich.199 Hier besteht ein wesentlicher Unterschied zu sonstigen Leistungen (z. B. Vergabe von Lizenzen für das Aufstellen von Plakatwänden auf städtischem Grund). Bei der Vergabe von Informationen bestehen daher keine unmittelbaren Sach- oder Finanzzwänge, die über die Kosten für personelle oder sachliche Mittel zur Bereitstellung der Informationen hinausgehen würden.200 Da also Chancengleichheit nicht nur im Rahmen der Auswahl, sondern auch hinsichtlich des tatsächlichen Zugriffs auf Informationen des Staates praktisch möglich wäre, entwickelt das Gleichheitsgebot Relevanz insbesondere im Verhältnis zu Exklusivabreden zwischen Staat und Privaten. Denn von der gleichheitsrechtlichen Zulässigkeit solcher Abreden hängt es ab, ob tatsächlich „gleicher“ Zugang für jedermann gewährt werden muss, oder aber „lediglich“ eine Art. 3 Abs. 1 GG beachtende Vergabe exklusiver Nutzungsrechte erfolgen kann. Liegen keine Knappheitsargumente vor, stellt sich also letztlich die Frage, ob eine Begrenzung der Teilhabe und eine entsprechende Ungleichbehandlung überhaupt gerechtfertigt werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Praxis einzelner Richter, nur einen ausgewählten Fachverlag mit juristischen Informationen (Gerichtsentscheidungen) zu beliefern, auf deutliche Kritik gestoßen.201 Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 1997 schaffte Klar194

Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 360; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht,

S. 92. 195 BVerfGE 64, 158 (169); BVerfGE 17, 210 (216); 23, 74 (82); Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 24. 196 So für den Bereich der staatlichen Subventionen Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 72. 197 Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 77. 198 Detering, Ökonomie der Medieninhalte, S. 21. Hierzu auch oben B.I.4. 199 Zur den unterschiedlichen „Verfallraten von Inhaltewerten“ Detering, Ökonomie der Medieninhalte, S. 14 f. 200 Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 87.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

165

heit.202 Zum Umfang des Anspruchs auf Gleichbehandlung im publizistischen Wettbewerb juristischer Fachverlage stellte das Gericht fest: „Es geht hier nicht um die Bewirtschaftung beschränkt verfügbarer Ressourcen. Identische Ansprüche verschiedener Interessenten können vielfach auf einfache Weise mehrfach und gleichzeitig erfüllt werden. Daher verbietet sich eine Auswahl, durch die Dritte von der Belieferung mit veröffentlichungswürdigen Entscheidungen ganz oder doch zum erheblichen Teil ausgeschlossen sind.“203

Im Ergebnis lassen sich herkömmliche Verteilungsmodi also nicht uneingeschränkt auf Informationen übertragen. Knappheitsüberlegungen allein rechtfertigen noch keinen Ausschluss von der Teilhabe an staatlichen Informationen. Innerhalb der einzelnen Modelle – vorrangig im Marktmodell – ist daher zu prüfen, welche weiteren Gründe hinzutreten müssen, um eine „künstliche Verknappung“ staatlicher Informationen zu legitimieren. d) Auffangfunktion der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG Art. 2 Abs. 1 GG gewährt nach h. M. ebenfalls den Schutz der wirtschaftlichen Betätigung und grundsätzlich damit auch Schutz vor etwaigen Beeinträchtigungen durch Konkurrenz der öffentlichen Hand.204 Der Umstand, dass ältere Ansichten in der Literatur die Wettbewerbsfreiheit nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG, sondern aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiteten, zeigt dessen Nähe zu einer Gewährleistung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit.205 Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG umfasst daher auch solche wirtschaftliche Handlungsfreiheit, die einen „angemessenen Spielraum zur Entfaltung der Unternehmerinitiative“ ermöglicht.206 Als Auffanggrundrecht findet Art. 2 Abs. 1 GG aber nur Berücksichtigung, soweit nicht die Schutzbereiche speziellerer Grundrechte einschlägig 201 Krit. Huff, DRiZ 1994, 150; siehe hierzu auch im Ganzen Walker, JurPC WebDok. 34/1998, Abs. 1–163. 202 BVerwGE 104, 105 ff. = NJW 1997, 2694 ff. 203 BVerwGE 104, 105 (113 f.). Für das Beibehalten der Differenzierungsmöglichkeiten Meilicke, DB 1997, Beilage Nr. 1/1997, 2: „Zum anderen entfällt bei einem öffentlich-rechtlich geregelten Veröffentlichungswesen der materielle Anreiz. (. . .) Wenn kein Verlag mehr die Möglichkeit hat, vor der Konkurrenz an Gerichtsentscheidungen heranzukommen, weil den Richtern eine nach Qualitätsmerkmalen differenzierte Auswahl von Verlagen verwehrt wird, so werden die Verlage auch aufhören, überhaupt noch Honorare (. . .) zu zahlen. Wenn deswegen die Anzahl von veröffentlichten Gerichtsentscheidungen insgesamt zurückgeht, so wird das allgemeine Interesse an einer weiteren Verbreitung dieser amtlichen Werke nicht gefördert, sondern geschädigt.“ 204 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 106; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 272. 205 Vgl. die umfangreichen Nachweise zur älteren Rspr. bei Koenig, Öffentlichrechtliche Verteilungslenkung, S. 58 (Fn. 136).

166

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

sind.207 Da bereits dargelegt wurde, dass insbesondere eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG für jedes der drei Modelle nicht ausgeschlossen ist, kann eine gesonderte Prüfung von Art. 2 Abs. 1 GG unterbleiben. Die im Folgenden noch darzulegenden Rechtfertigungsgründe gelten insoweit entsprechend auch für Fall, dass nicht Art. 12 Abs. 1 GG, sondern der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigt sein sollte.208 3. Zur Eingriffsqualität staatlicher Informationsdistribution Ob die Notwendigkeit einer (verfassungsrechtlichen) Rechtfertigung besteht, soweit staatlicher Informationsdistribution Auswirkungen auf den wirtschaftsbezogenen Schutzbereich privater Grundrechtsträger zukommt, hängt im Wesentlichen von dem zugrundegelegten Eingriffsverständnis ab. Vor allem der Bereich staatlicher Informationen in Form von Warnungen, Empfehlungen und Hinweisen (Publikumsinformationen) ist seit längerer Zeit Gegenstand intensiver Diskussionen um Eingriffsqualität und Gesetzesvorbehalt. Wie bereits oben gesagt, soll hier aber nicht jegliches Informationshandeln des Staates Gegenstand der Betrachtung sein, sondern nur solches, welches die Distribution von Leistungen oder Gütern zum Gegenstand hat, für die auch ein privater Markt besteht oder bestehen könnte. Im Mittelpunkt steht daher die Frage, ob durch faktische oder zielgerichtete Konkurrenz der öffentlichen Hand ein Eingriff in die oben skizzierten Schutzbereiche privater Marktteilnehmer vorliegen kann. Nach klassischem Eingriffsverständnis liegt ein Eingriff in den grundrechtlichen Schutzbereich dann vor, wenn die Grundrechtsbeeinträchtigung eine finale und nicht bloß unbeabsichtigte Folge staatlichen Handelns darstellt, dem Betroffenen eine verbindliche Rechtsfolge auferlegt und diese ggf. auch mit hoheitlicher Gewalt durchgesetzt werden kann.209 Insbesondere wirtschaftsrelevantes Handeln des Staates lässt sich regelmäßig nicht als gezielt hoheitlicher Eingriff bewerten.210 Die Kürze des klassischen Eingriffsverständnisses wirkt sich damit 206 BVerfGE 29; 260 (267); 50, 290 (366) – „Arbeitnehmermitbestimmung“; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 90; Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (251). 207 BVerfGE 68, 193 (223 f.); 77, 84 (118); Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 369; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 90; ders., Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 273; Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 2 I Rn. 22, 66; Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 59; Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (251); Tettinger in: Sachs (Hrsg.), Art. 12 Rn. 162. 208 Vgl. auch Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 106. 209 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 238; Betghe, VVDStRL Bd. 57 (1998), 10 (38); Isensee, HdStR Bd. V, § 111 Rn. 61; Weber-Dürler, VVDStRL Bd. 57 (1998), 57 (60); Sachs in: ders. (Hrsg.), Vor Art. 1 Rn. 80.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

167

hinsichtlich solchem Verwaltungshandelns aus, welches als Teil der Leistungsverwaltung oder sonstiger Formen der öffentlichen Wirtschaftslenkung gerade nicht der klassischen Eingriffsverwaltung zuzuordnen ist. Die Konsequenz besteht für dieses Feld staatlicher Aktivität in einem eher geringen Erfordernis der Rechtfertigung staatlicher Beeinträchtigungen grundrechtlich gewährter Freiheitsrechte. Letztlich wird nur den belastenden Verwaltungsakt als Grundrechtseingriff qualifiziert. Nach dem klassischen Eingriffsverständnis würden damit auch die Folgen einer staatlichen Informationsdistribution (wenn überhaupt) nur geringen Rechtfertigungsanforderungen erfordern. Denn allen drei Modellen der Informationsdistribution liegt kein Akt des imperativen Einwirkens in den Schutzbereich privater Marktteilnehmer zugrunde, sondern primär schlicht-hoheitliches oder dem Privatrecht zuzuordnendes Handeln der Verwaltung. Im Mittelpunkt stehen gerade nicht zielgerichtete und mit hoheitlicher Gewalt durchsetzbare Rechtsakte, sondern faktische Folgen staatlichen Handelns. Aufgrund der mangelnden Berücksichtigung sonstiger Beeinträchtigungen nicht-imperativer Art wird der traditionelle Eingriffsbegriff daher von der moderneren Grundrechtslehre abgelehnt. Zu Begründung wird u. a. auf die Vielzahl neuer staatlicher Lenkungs- und Interventionsmittel verwiesen, die eine Erweiterung der Eingriffsdefinition notwendig machen würden.211 Um auch gegenüber neuen Handlungsformen des Staates wirksamen Schutz gewährleisten zu können, rückt der moderne Eingriffsbegriff nicht einem bestimmten Typus staatlichen Handelns, sondern die Auswirkungen auf das betroffene Schutzgut in den Mittelpunkt der Betrachtung.212 Grundrechten damit auch eine Schutzfunktion gegenüber rein faktischen Beeinträchtigungen zukommen zu lassen, entspricht der heute h. M. in Rechtsprechung und Literatur.213 Um nicht sämtliche Beeinträchtigungen als Eingriff bewerten zu müssen, wird vorrangig auf die Intensität der Beeinträchtigung abgestellt.214 Uneinheitlich sind die vertre210 BVerwGE 71, 183 (192) – „Transparenzlisten“; Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 34; Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (82). 211 BVerwGE 71, 183 (192) – „Transparenzlisten“; Weber-Dürler, VVDStRL Bd. 57 (1998), 57 (75); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 212; Cremer, DÖV 2003, 921 (926). 212 Grundlegend hierzu die Werke von Gallwas, Faktische Beeinträchtigung im Bereich der Grundrechte, Berlin 1970 und Ramsauer, Die faktische Beeinträchtigung des Eigentums, Berlin 1980. 213 BVerfGE 105, 279 (301); Betghe, VVDStRL Bd. 57 (1998), 10 (39); Pieroth/ Schlink, Staatsrecht II, Rn. 240; Sachs in: ders. (Hrsg.), Vor Art. 1 Rn. 83; WeberDürler, VVDStRL Bd. 57 (1998), 57 (75); Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 72. Vgl. zum Eingriffsverständnis auch die Monographien von LübbeWolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden 1988; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum Berlin 194; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, Köln u. a. 1992 sowie Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, Berlin 1989. 214 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 211; Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 72: zwingende wirkungsorientierte Sichtweise; Selmer in: Sto-

168

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

tenen Auffassungen aber schon hinsichtlich des erforderlichen Schweregrades der Beeinträchtigung. Während Teile der Literatur als Eingriff nur solches staatliche Handeln einordnen, das dem Einzelnen die Ausübung der grundrechtlichen Freiheiten ganz oder teilweise unmöglich macht oder wesentlich erschwert,215 sehen andere Teile der Literatur bereits jede nicht unerhebliche Einwirkung des Staates in ein grundrechtlich geschütztes Gut als Eingriff, wenn dieses gegen den Willen des Grundrechtsträgers erfolgt.216 Die Diskussion um die erforderliche Intensität eines grundrechtsrelevanten Eingriffs setzt sich hinsichtlich der konkreten Betroffenheit der einzelnen Schutzbereiche fort. Teilweise wird bereits gänzlich auf das Merkmal der Intensität verzichtet und folglich schon die „schlichte“ Teilnahme öffentlicher Unternehmen am Wettbewerb als Eingriff in die Berufsfreiheit gewertet.217 Soweit ein gewisser Grad an Beeinträchtigung gefordert wird, reicht mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG das Spektrum der geforderten Intensitätsschwelle von einem „unangemessenen Wettbewerbsvorteil“218 über Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit „in einem erheblichen Maße“219 bis zu dem Erfordernis „monopolistischer Tendenzen oder schwerer unzumutbarer und unerträglicher Eingriffe“.220 Auch die nach der Rechtsprechung für mittelbare, faktische Beeinträchtigungen des Art. 12 Abs. 1 GG zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen (Beeinträchtigungen von einigem Gewicht, enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs und objektiv berufsregelnde Tendenz),221 ber/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (82). Gegen die Verengung des Eingriffsbegriffs auf intensive Integritätsbeeinträchtigungen Cremer, DÖV 2003, 921 (927). 215 Vgl. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 246. 216 Betghe, VVDStRL Bd. 57 (1998), 10 (40); Schliesky, JA 1997, 904 (905); Ehlers, Gutachten zum 64. Deutschen Juristentag, S. 41. Ähnlich auch Di Fabio in: M/D Art. 2 Abs. 1 Rn 122 und Löwer, VVDStL Bd. 60 (2002), 417 (445). Gegen die Eingriffsqualität jeglicher spürbaren Beeinträchtigung aber J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255). 217 Cremer, DÖV 2003, 921 (929); Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 30; wohl auch Krölls, GewArch 1992, 281 (283). 218 Jarras/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 16; Kluth, WiVerw 2000, 184 (2001): „marktinkonforme Verhaltensweisen“; ähnlich früh setzt Engel an, welcher Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigt sieht, wenn aufgrund staatlicher Verzerrung des privaten Wettbewerbs der Wert eines Unternehmens sinkt, vgl. Engel, AöR Bd. 118 (1993), 169 (221). Noch früher wohl Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (83): faktischer Grundrechtseingriff durch „jede eine Bagatellgrenze überschreitende Beeinflussung des Wettbewerbs“. 219 Ehlers, JZ 1990, 1098 (1096). 220 So die Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 39, 329 (336 ff.); BVerwG, NJW 1978, 1539; ebenso Pieroth/Hartmann, DVBl. 2003, 421 (425 ff.). Allerdings werden diese Anforderungen z. T. bereits zur Schutzbereichsbestimmung aufgestellt. Ausdrücklich erhebt diese Anforderungen für den Eingriff OVG NRW, Beschluss v. 13.08.2003 – Az.: 15 B 1137/03 = DVBl. 2004, 133 (137). Hierzu mit kritischen Anmerkungen hinsichtlich überhöhter Eingriffsschwelle Schliesky, DVBl. 2004, 138 (139).

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

169

sind letztlich vor allem eine Konkretisierung der erforderlichen Intensität der Beeinträchtigung.222 Zwar kommt ihnen auch die Funktion einer sachlichen Begrenzung zu, um den Schutzzweck des Grundrechts als Ausschlusskriterium sonstiger Beeinträchtigungen zu erhalten,223 doch dürfte dieses Ziel aufgrund der fortschreitenden Auflösung klassischer Berufsbilder zu vernachlässigen sein.224 Allen Ansichten ist gemein, dass das staatliche Handeln in zurechenbarer Weise kausal für die Beeinträchtigung des Schutzgutes werden muss.225 Die Beeinträchtigung des Schutzbereichs muss Folge einer nach allgemeiner Erfahrung vorhersehbaren Gefahr sein, vor der das betroffene Grundrecht gerade schützen soll, um die Notwendigkeit einer Rechtfertigung auszulösen.226 Für die hier im Mittelpunkt stehenden faktischen Grundrechtseingriffe gilt dabei, dass Beeinträchtigungen des Schutzbereichs umso eher nicht mehr dem Staat zurechenbar sind, je länger die durch das staatliche Handeln ausgelöste Kausalkette ist.227 In solchen Fällen realisiert sich vielmehr das allgemeine Markt- oder Wettbewerbsrisiko, vor dem die Grundrechte gerade keinen Schutz gewähren.228 4. Anforderungen an eine Rechtfertigung Selbst wenn für die aufgezeigten grundrechtlich geschützten Freiheitsbereiche ein (faktischer) Eingriff bejaht werden kann, folgt für solche Fälle nicht notwendigerweise das Verdikt der Verfassungswidrigkeit. Ein solches staatliches Handeln bedarf allerdings der gesetzlichen Rechtfertigung. Eingriffszweck und Eingriffsintensität müssen stets in einem angemessenen Verhältnis stehen.229 Mit der Eingriffsintensität steigen daher auch die Anforderungen an Gemeinwohlbelange, die eine Beeinträchtigung rechtfertigen können.230 Da die Frage der Eingriffsintensität eine Einzelfallentscheidung erfordert, hier aber nur eine 221 BVerfGE 70, 191 (214); 81, 108 (121 f.); Wieland in: Dreier (Hrsg.), Art. 12 Rn. 79; J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255). 222 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 215 f. interpretiert die neuere Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend, dass die Intensität der Beeinträchtigung das Fehlen einer objektiv berufsregelnden Tendenz kompensiere. 223 So z. B. Kluth, WiVerw. 2000, 184 (198). 224 Gänzlich dem Erfordernis einer „berufsregelnden Tendenz“ ablehnend gegenüberstehend Cremer, DÖV 2003, 921 (928). 225 BVerfGE 66, 39 (60 ff.); Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 240; Sachs in: ders. (Hrsg.), Vor Art. 1 Rn. 83 m. w. N. 226 BVerwGE 71, 183 (192) – „Transparenzliste“; Ramsauer, Faktische Beeinträchtigung des Eigentums, S. 121 f.; Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 74. 227 Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 75. 228 Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 75. 229 BVerfGE 101, 331 (347); 103, 172 (183 ff.).

170

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

generelle Betrachtung erfolgen kann, soll hier eine Beschränkung auf Aspekte der Rechtfertigung erfolgen. Eine allgemeinere Betrachtung ist auf dieser Ebene eher möglich, da mit den hinter jedem Modell stehenden Steuerungszielen auch eine von der Einzelfallbetrachtung losgelöste Konstante besteht. Die Rechtfertigung hat damit einen für alle Einzelfallkonstellationen gleichbleibenden Bezugspunkt: Die Gewichtung des mit der Maßnahme anvisierten Zieles. Im Modell der kostenlosen Informationsdistribution als auch im Gebührenmodell werden dem Staat zwei Ziele seines Handelns unterstellt: Zum einen soll die Versorgung der Allgemeinheit mit Informationen des staatlichen Sektors eine größtmögliche Publizität staatlichen Handelns garantieren. Zum anderen soll insbesondere durch die kostenlose oder kostengünstige Abgabe von Informationen dem informationsverarbeitendem Wirtschaftssektor eine „Anschubsubvention“ gewährt werden. Während das erste Ziel als umfassende Umsetzung des objektiv-rechtlichen Gebots einer „informationellen Grundversorgung“ verstanden werden kann, handelt es sich bei dem zweiten Ziel um ein Element der Wirtschaftslenkung.231 Beides sind legitime Ziele, die der Förderung des Gemeinwohls dienen und Ausdruck des Gestaltungsermessens des Gesetzgebers sind. Auch wenn demnach faktische oder gar finale Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfreiheit durch eine kostenlose oder gebührenmäßige Abgabe von Informationen des Staates vorliegen, werden diese regelmäßig gerechtfertigt sein.232 Dies umso eher, als es sich um informationsbezogene Kerntätigkeiten der öffentlichen Hand handelt, die eine Erfüllung von dem Staat verfassungsrechtlich vorgegebenen Informationspflichten darstellen.233 Die verfassungsrechtliche Legitimation wirtschaftlicher Steuerungsintentionen zu Lasten einzelner Anbieter erhöht sich zudem, wenn man beide Steuerungsziele nicht losgelöst voneinander betrachtet, sondern zueinander in Beziehung 230 J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (126). Weniger eng für faktische Beeinträchtigungen Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 35: „bei nicht gezielt betroffenen privaten Konkurrenten genügen vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls als wirtschaftliche Legitimation der öffentlichen Hand“. 231 Vgl. zum Begriff der Wirtschaftslenkung Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (277). 232 So sind die Befürchtungen Eßers, JurPC Web-Dok. 119/2001, Abs. 4, hinsichtlich einer möglichen wirtschaftlichen Beeinträchtigung Privater durch kostenlose Rechtsdatenbanken der öffentlichen Hand für den Einzelfall zwar berechtigt, aus verfassungsrechtlicher Sicht wäre eine derartige Beeinträchtigung aufgrund des überragenden Gemeinwohlinteresses an der Zugänglichkeit dieser Informationen gleichwohl zulässig. Dem Staat müssen neue technische Formen der Aufgabenerfüllung zugänglich sein, ohne dass ein frühes Besetzen solcher Bereiche durch Private und deren Freiheitsrechte ihm gegenüber zu unüberwindbaren Hürden werden. Ähnlich für die Staatskommunikation über das Internet Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (285); für eine kostenlose elektronische Publikation von Gerichtsentscheidungen Berkemann, JurPC Web-Dok. 354/2002, Abs. 73 unter Verweis auf BGHZ 94, 373 – „Fährbetrieb über den Rhein“. 233 So z. B. das kostenlose Angebot juristischer Informationen über das Internet.

II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte der Informationsdistribution

171

setzt. Dann zeigt sich, dass das Ziel eines Informationsmarktes auf der Grundlage allgemein zugänglicher Informationen des öffentlichen Sektors dem Ziel einer „informationellen Grundversorgung“ nicht abträglich sein muss, sondern sich im Idealfall hierauf fördernd auswirkt.234 5. Zwischenergebnis und Ausgangspunkt der weiteren Betrachtung Als Zwischenergebnis kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass für keines der drei Modelle von vornherein eine (faktische) Grundrechtsbeeinträchtigung des privaten Marktteilnehmers ausgeschlossen werden kann. Sowohl bei einer Öffnung wirtschaftsrelevanter Informationsbestände für einen kostenlosen Zugriff („Anschubsubvention“), als auch bei einer Abgabe unter Marktpreis (unabhängig ob als Entgelt oder Gebühr) können die Schutzbereiche der Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG relevant werden. Die Hürden für das Vorliegen eines Eingriffs in den Schutzbereich sind allerdings hoch. Wird eine Grundrechtsbeeinträchtigung bejaht, ist zumindest im Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen als auch im Gebührenmodell eine Rechtfertigung i. d. R. möglich. Sowohl die Gewährleistung einer informationellen Grundversorgung als auch der Gedanke einer „Anschubsubvention“ des privaten Informationsmarktes sind legitime Ziele des Staates. Zu beachten ist hierbei aber, dass ein Modell der kostenlosen oder verbilligten Informationsdistribution den privaten Markt um so weniger stark beeinträchtigt, wie sich der Staat mit seinen Angeboten auf eine „Grundversorgung“ beschränkt.235 Denn in einem solchen Fall wird privaten Anbietern vermehrt Raum gelassen, sich mit über das Angebot des Staates hinausgehenden Informationsprodukten auf dem Markt zu behaupten. Da sich die öffentliche Hand bei einer Marktteilnahme mit eigenen Informationsdiensten nicht oder zumindest nicht im selben Umfang auf solche Gemeinwohlerwägungen berufen kann, erfolgt im Marktmodell eine vertiefende Prüfung grundrechtlich gewährleisteter Abwehrrechte. Aufgrund der weniger statischen Ausrichtung steht hierbei Art. 12 Abs. 1 GG im Mittelpunkt.236 Hinzu kommt Art. 3 Abs. 1 GG in seiner oben dargestellten Ausprägung. Nicht weiter soll dagegen im Einzelnen auf Art. 14 Abs. 1 GG sowie Art. 2 Abs. 1 GG eingegangen werden.

234

Hierzu oben A.II.4. „Grundversorgung“ i. d. S. heißt nicht, dass sich der Staat auf die Abgabe bestimmter Informationen beschränken muss. Vielmehr bedeutet dies nur den Verzicht auf das Anbieten von Mehrwertprodukten und weiterführenden Dienstleistungen, die staatliche Informationen zur Grundlage haben und ebenso gut durch Private angeboten werden könnten. 236 Vgl. BVerfGE 84, 133 (157); ähnlich mit Blick auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand auch Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.) Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (80) u. Schliesky, DVBl. 1999, 78 (82 Fn. 30). 235

172

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

III. Für alle drei Modelle der Informationsdistribution beachtliche einfachgesetzliche Teilregelungen Neben den oben dargelegten verfassungsrechtlichen Vorgaben sind existierende einfachgesetzliche Vorgaben zu berücksichtigen. Einerseits bestehen bereichspezifisch konkrete gesetzliche Regelungen über die Zugangsmodalitäten zu Informationen bzw. über die an die Verwaltung gestellten Anforderungen (z. B. durch Informationsfreiheitsgesetze, die Bundes- und Landesstatistikgesetze oder das Bundesarchivgesetz). Diese können in der Regel einem bestimmten Modelltyp zugeordnet werden, so dass ihnen keine „modellübergreifende“ Bedeutung zukommt. Anderes ergibt sich aber durch solche Gesetze, die nicht unmittelbar Informationen des Staates als Regelungsgegenstand haben. Sie können keinem Modell der Informationsdistribution abschließend zugeordnet werden. Gleichwohl können sie der Verbreitung von Informationen des Staates und damit auch ihrer kommerziellen Nutzung Grenzen setzen. Die Notwendigkeit, solche „modellübergreifenden“ einfachgesetzlichen Regelungen zu beachten, gilt dabei vorrangig für die Verwaltung. Durch den Gesetzgeber sind sie aber zumindest mittelbar zu berücksichtigen, soweit die einfachgesetzlichen Regelungen eine Konkretisierung verfassungsrechtlicher Anforderungen darstellen. Neben dem Datenschutzrecht (hierzu unter 2) ist mit Blick auf eine kommerzielle Weiterverwertung der Schutz geistigen Eigentums zu beachten (hierzu unter 3). Aufgrund der faktischen oder gar intendierten Konkurrenz öffentlicher Informationsprodukte und -dienstleistungen zu vergleichbaren Angeboten Privater kommt des weiteren den Regelungen des UWG maßgebliche Bedeutung zu (hierzu unter 4). Dass trotz bestehender gesetzlicher Regelungen allerdings keine einheitliche Regelungsstruktur für den Umgang mit staatlichen Informationen besteht, soll einleitend vorangestellt werden (unter 1). 1. Keine einheitliche Regelungsstruktur für den Umgang mit Informationen In Deutschland besteht zur Zeit (noch) keine einheitliche, verwaltungs- und ebenenübergreifende Regelung für den Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors.237 Entsprechend bestehen auch keine einheitlichen Regelungen zu Fragen ihrer wirtschaftlichen Nutzung. Während z. B. im Bereich der Verwaltungsinformationen vorwiegend die Frage der Zugangsausgestaltung Gegenstand der noch immer anhaltenden Diskussionen ist, wird die hiermit einhergehende Frage der (wirtschaftlichen) Verwertung der erlangten Informationen kaum the237 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, Einleitung Rn. 1 Vgl. auch bmb+f (Hrsg.), Information als Rohstoff für Innovation, S. 22: Bundesressorts entscheiden selbst, ob sie bei der Produktion ressortpolitischer Informationen nachgeordnete Einrichtungen oder auch private Unternehmen beteiligen.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 173

matisiert. Im Vordergrund stehen Fragen der staatlichen Transparenz und demokratischen Funktion erweiterter Informationszugangsrechte. Eine enge thematische Verknüpfung mit wirtschaftlichen Fragestellungen, wie sie sich in der Richtlinie 2003/98/EG niedergeschlagen haben, erfolgt in den IFG bzw. entsprechenden Entwürfen nur vereinzelt.238 Unabhängig davon, ob dem europäischen Regelungsansatz inhaltlich zugestimmt wird,239 verwundert das Ausblenden wirtschaftlicher Fragestellungen. Die normative Regelung der Verwertung im Rahmen der Zugangsregelung würde sich schon deshalb anbieten, weil Fragen der Verwertung in hohem Maße den Umfang der Zugangsrechte beeinflussen. In der Literatur wird schon seit längerer Zeit auf die Notwendigkeit eines übergreifenden Ordnungsmodells für das öffentliche Informationsrecht unter Einbeziehung wirtschaftlicher Nutzungsinteressen hingewiesen.240 Nicht zuletzt die Vielfältigkeit des informationsbezogenen Handelns des Staates erschwert allerdings die Systemfindung und das Bilden eines allgemein gültigen Ordnungsrahmens für den Umgang mit staatlichen Informationen. Das Bundesverfassungsgericht führte aus, dass „Gegenstand und Modalitäten staatlichen Informationshandelns so vielgestaltig sind, dass sie angesichts der eingeschränkten Erkenntnis- und Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers allenfalls in allgemein gehaltenen Formeln und Generalklauseln gefasst werden könnten“.241

Auch aus diesem Grund bestehen für zahlreiche Einzelbereiche der staatlichen Informationsbestände keinerlei normative Regelungen ihrer Verteilung. Existieren entsprechende normative Vorgaben, so sind diese in der Regel auf einzelne Fach- oder Sachgebiete beschränkt. Besonders ausgeprägte Regelungen finden sich dort, wo ein Informationsinteresse des Bürgers für bestimmte Fälle gesetzlich anerkannt wurde und daher ein öffentlich-rechtliches Regelungssystem mit dazugehöriger Gebührenordnung den Zugang zu den jeweiligen Informationen und die Modalitäten des Informationsbezuges regeln.242 Normative Regelungen der kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen sind noch weniger ausgeprägt. Neben allgemein gültigen Vorgaben in den ein238 Eine zu große Konzentration auf Auskunftsrechte des Bürgers und eine zu geringe Berücksichtigung der Interessen von Unternehmen beklagen auch Fornefeld/ Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 139. 239 Wohl zweifelnd Kloepfer, Informationsrecht § 2 Rn. 56: „Es bleibt dabei zu hoffen, dass es der EG gelingt, das Informationswesen nicht ausschließlich oder dominant als wirtschaftlichen Vorgang zu begreifen (. . .).“ Kritisch auch Poledna in: T. Koller/ H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (86 f.). 240 Pitschas in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 219 (241 f.) 241 BVerfGE 105, 279 (305) – „Osho“. 242 So z. B. das Umweltinformationsgesetz (UIG), das Stasiunterlagengesetz oder aber die IFG der Länder Brandenburg, Berlin, Schleswig-Holstein und NordrheinWestfalens.

174

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

zelnen Kosten- und Gebührenordnungen,243 bestehen zum Teil Regelungen in einzelnen Geschäftsordnungen.244 Daneben ist die Vermarktung von Informationsbeständen vereinzelt Gegenstand von sog. „Marketing-Konzepten“, welche in Form von Verwaltungsvereinbarungen zum Teil bindende Absprachen zwischen einzelnen Verwaltungsträgern enthalten.245 Soweit sich überhaupt formelle Gesetze mit der Informationsdistribution des Staates befassen,246 ist die Regelung kommerzieller Aspekte überaus rudimentär und erschöpft sich z. B. für den Deutschen Wetterdienst in einer stärkeren Verpflichtung zum marktwirtschaftlichen Handeln. Gesetzliche Regelungen, die insbesondere das Nebeneinander staatlicher und privater Informationsdienstleister betreffen, bestehen nicht. Dass eine gesetzliche Regelung dieser konfliktträchtigen Betätigungsfelder nicht abwegig ist, zeigt der Blick in das benachbarte Ausland. Ein Beispiel der gesetzlichen Normierung von Informationen der Grundversorgung und darüber hinausgehenden Informationsleistungen bietet z. B. die Schweizer Verordnung über die elektronische Publikation von Rechtsdaten.247 Hier wurden in Art. 4 sog. „Publikationsgrundsätze“ normiert. Diese sehen vor, dass sich der Bund auf die Publikation sog. „Grundinformationen“ zum Zwecke der Grundversorgung beschränkt. Für darüber hinausgehende staatliche Publikationen wurde der Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Betätigung normiert. Der Bund kann informationelle Mehrwertdienste nur dann anbieten, wenn ein gesellschaftlicher Bedarf oder ein öffentliches Interesse besteht und die Privatwirtschaft diesen Bedarf nicht befriedigend abdeckt. Um einer einseitigen Auslegung dieser Grundsätze durch die öffentliche Hand vorzubeugen, sollen die Bundesstellen

243 Z. B. für die Publikation von Gerichtsentscheidungen in der JvKostO, hierzu Walker, JurPC Web-Dok. 34/1998, Abs. 17 ff. In der Schweiz regelt die Publikation von Rechtsdaten des Bundes dagegen das Bundesgesetz v. 21.03.1986 über die Gesetzessammlung und das Bundesblatt (Publikationsgesetz), SR 170.512. Ausgeführt wird dieses Gesetz durch die Verordnung über amtliche Veröffentlichungen v. 15.06.1998, SR 170.512.1. Vgl. hierzu Holenstein, JurPC Web-Dok. 67/2001, Abs. 6 ff. Daneben besteht auch eine Verordnung über die elektronische Publikation von Rechtsdaten v. 08.04.1998, SR 170.512.2. Vgl. zum Schweizer Rechtsrahmen für die Publikation von Rechtsinformationen auch die Konzeptstudie „Schweizerisches Rechtsinformationssystem“, S. 11 ff. 244 So z. B. für die Publikation von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vgl. die Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts in der Fassung der Änderung v. 18.12.1995, BGBl. I 1996, S. 474–475. 245 Z. B. teilweise verbindliche Vereinbarungen zwischen den Bundes- und Landesstatistikämtern im Rahmen des sog. „Marketingkonzepts“, hierzu unten G.III.1. 246 Gesetz über den Deutschen Wetterdienst (DWD-Gesetz) v. 10.09.1998, BGBl. I 1998, S. 2871 ff., Gesetz über die Statistik für Bundeszwecken (BStatG) v. 22.01. 1987, BGBl. I 1987, S. 462 ff. 247 Verordnung über die elektronische Publikation von Rechtsdaten v. 08.04.1998, SR 170.512.2.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 175

vor einer Publikation von über die Grundversorgung hinausgehenden Informationen nach Möglichkeit die Privatwirtschaft anhören.248 Zumindest für solche Bereiche, für die bereits ein bedeutsamer Markt besteht, werden auch in Deutschland nachdrücklich Konzepte für die Entgeltregelung unter Berücksichtigung der kommerziellen Weiterverwertung durch Dritte gefordert.249 Welche rechtlichen Vorgaben hierbei zu berücksichtigen sind, ist insbesondere im Hinblick auf einen chancengleichen und für jedermann finanzierbaren Zugriff auf die Informationsbestände der öffentlichen Hand weitestgehend unklar. Denn wie bereits dargestellt wurde, bietet die objektiv-rechtliche Verfassungspflicht einer „informationellen Grundversorgung“ nur Vorgaben für den äußersten zu gewährleistenden Rahmen einer „Informationsordnung“. Konkretere Anhaltspunkte für Regelungen einer kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen könnten sich daher aus solchen einfachgesetzlichen Regelungen ergeben, mit denen der Gesetzgeber bereits zu beachtende „Leitvorstellungen“ für den Umgang mit (staatlichen) Informationen formuliert hat. 2. Der Schutz personenbezogener Daten als Grenze der Informationsdistribution Insbesondere der Datenschutz bildet eine maßgebliche Begrenzung für den allgemeinen Zugang zu Informationen des Staates. Die restriktive Wirkung des Datenschutzes auf die Informationszugangsfreiheit ist unbestritten.250 Fragen des Schutzes personenbezogener Daten fanden in der Diskussion um die Ausgestaltung allgemeiner Informationszugangsrechte entsprechende Beachtung.251 Auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist dies von Bedeutung, da gerade personenbezogenen Daten ein erheblicher Marktwert zukommen kann.252 Als 248 Vgl. hierzu auch Bundesamt für Justiz, Erläuterungen zur Verordnung v. 08.04. 1998 über die elektronische Publikation von Rechtdaten, S. 4 f. 249 So z. B. für den Geodatenbereich, vgl. Interministerieller Ausschuss für das Geoinformationswesen (Hrsg.), Konzeption eines effizienten Geodatenmanagements des Bundes, 3.6; Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 140 ff. 250 Kloepfer, DÖV 2003, 221 (225). Gleichwohl kommt dem Datenschutz und Informationszugangsrechten auch eine gemeinsame Zielrichtung zu: Die Begrenzung von Informationsmonopolen staatlicher und privater Datenverarbeiter, Dix in: FS Büllesbach, S. 169. 251 Siehe hierzu z. B. Burkert in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, S. 88 (101); Garstka in: Dix (Hrsg.), Informationsfreiheit und Datenschutz Bd. 1, S. 139 ff.; Dix in: FS Büllesbach, S. 169 ff.; Schoch, Die Verwaltung Bd. 35 (2002), 149 (165 f.); Kloepfer, DÖV 2003, 221 ff.; Sokol, DuD 1997, 380 ff. und die Beschlüsse des 62. Deutschen Juristentages (1998) zum Thema: Geben moderne Technologien und die europäische Integration Anlass, Notwendigkeit und Grenzen des Schutzes personenbezogener Informationen neu zu bestimmen? Abgedruckt in DVBl. 1998, 1278. 252 Hierzu Roßnagel in: FS Büllesbach, S. 131 ff. sowie Sokol/Tiaden in: FS Büllesbach, S. 161 ff.

176

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Konsequenz hat der Datenschutz zentrale Berücksichtigung in den bereits in Kraft getretenen Informationsfreiheitsgesetzen gefunden.253 In mehreren Bundesländern mit bereits in Kraft getretenen IFG ist aus diesem Grund der jeweilige Landesdatenschutzbeauftragte auch zuständig für die Wahrung der sich aus IFG ergebenden Informationsrechten.254 Gleiches gilt gem. § 12 Abs. 2 IFG des Bundes für den Bundesbeauftragten für den Datenschutz. Eine nur begrenzte Möglichkeit der Nutzung personenbezogener Daten ergibt sich für die öffentliche Verwaltung aus dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung: Der Staat ist über diesen zuerst vom Bundesverfassungsgericht formulierten Grundsatz unmittelbar an den Zweck der gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung personenbezogener Daten gebunden.255 Aus der datenschutzrechtlich begründeten Begrenzung des Informationszugangs folgt damit unweigerlich auch eine Begrenzung der kommerziellen Verwertung von Informationsbeständen des Staates.256 Die Restriktion einer Nutzung und Verbreitung personenbezogener Daten durch die datenschutzrechtlichen Regelungen gilt dabei für die Verwaltung ebenso wie für private Dritte. Im Ergebnis stellt der Schutz personenbezogener Daten – aufgrund der sich hierzu schon aus der Verfassung ergebenden Notwendigkeit – einen immer zu beachtenden Maßstab der kommerziellen Nutzung staatlicher Informationsbestände dar. Zugleich bemisst sich die Zulässigkeit der Vermarktung von Informationen des Staates jedoch nicht ausschließlich nach den Grundsätzen des Datenschutzes. Für einen Großteil wirtschaftlich relevanter Informationen des Staates gilt, dass sie aufgrund fehlenden Personenbezugs überhaupt nicht von den Vorgaben des Datenschutzrechts erfasst sind. Auch wenn aus datenschutzrechtlicher Sicht eine Vermarktung zulässig sein sollte, da keine schützenswerten personenbezogenen Daten betroffen sind, können aber weitere rechtliche Vorgaben zu einer Beschränkung der Vermarktungsmöglichkeiten führen.

253 Vgl. § 5 AIG-Bbg; § 6 IFG Berlin; § 12 IFG-SH; § 9 IFG NRW; § 5 IFG des Bundes. 254 So z. B. in Brandenburg, wo der Landesdatenschutzbeauftragte über § 11 AIGBbg die Funktion eines Landesbeauftragten für das Recht auf Akteneinsicht zugewiesen bekommen hat. Vgl. zum Verhältnis Datenschutz und Akteneinsichtsrecht Dix, LKV 2002, 153 (158); Sokol, DuD 1997, 7 ff. Zum Landesbeauftragten für Informationsfreiheit Sokol in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, S. 1803 (1829 ff.). 255 BVerfGE 65, 1 (46 ff.) – „Volkszählungsurteil“. Nach dem Grundsatz der Zweckbindung muss die von der Datenerhebung und -verwertung betroffene Person dies nur in dem Ausmaß dulden, in dem die Datenerhebung zur Erreichung des konkreten Zwecks auch erforderlich ist. 256 Allerdings werden auch im Bereich des Datenschutzes verstärkt marktwirtschaftliche Ansätze diskutiert, vgl. hierzu Bäumler in: FS Büllesbach, S. 105 ff. und Roßnagel, ebenda, S. 131 ff.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 177

3. Rechte des Urhebers als Grenze einer kommerziellen Verwertung von Informationen des Staates Verwertungsrechte des Staates an Informationsprodukten („Werken“) können eine Grenze der kommerziellen Verwertung für Dritte darstellen. Dies kann selbst dann der Fall sein, wenn der Gesetz- oder Verordnungsgeber kein ausdrückliches Verbot der kommerziellen Nutzung ausgesprochen hat. Denn derartige Rechte bedürfen nicht eines konstituierenden Aktes, sondern werden automatisch durch das Gesetz gewährt, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. a) Urheberrechte der Verwaltung als Grenze einer kommerziellen Nutzung Gemäß § 7 UrhG ist Urheber der Schöpfer des Werkes. Urheber im Sinne des Gesetzes können dabei nur natürliche Personen sein.257 Soweit Informationsbestände der Verwaltung daher urheberrechtlich geschützte Werke Privater beinhalten, ist das Urheberrecht als Grenze einer kommerziellen Nutzung zu berücksichtigen.258 Aber auch Beamte oder Angestellte der öffentlichen Hand können Träger von Urheberrechten sein, so dass durch sie während ihrer dienstlichen Tätigkeit geschaffene Werke im Sinne des § 2 UrhG ebenfalls Schutz genießen.259 Dagegen können juristische Personen, also auch Behörden, Unternehmen oder Körperschaften selbst keine Urheber sein.260 Erforderlich sind aus Sicht des Staates daher Regelungen im Binnenbereich, die ihm das Übertragen von Leistungsrechten an den Werken seiner Bediensteten sichern. Aufgrund entsprechender arbeits- oder dienstrechtlicher Vereinbarungen gehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an Werken i. S. v. § 31 UrhG regelmäßig an den 257

Rehbinder, Urheberrecht, § 19 Rn. 164. Bereits beim Informationszugang kann das geistige Eigentum Dritter berührt werden. Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 (989) nennen das Beispiel urheberrechtlich geschützter Baupläne privater Architekten in Akten der öffentlichen Verwaltung. 259 Mit Blick auf das geistige Eigentum unterscheidet auch die Richtlinie 2003/98/ EG zwischen dem geistigen Eigentum Dritter und den Rechten öffentlicher Stellen. Während gem. Art. 1 Abs. 2b das geistige Eigentum Dritter nicht unter die Regelungen der Richtlinie fallen soll, ergeben sich für die Ausübung der Rechte am geistigen Eigentum durch die Verwaltung sehr wohl Einschränkungen. Zwar wird für die Verwaltung die Möglichkeit des Innehabens von Rechten an geistigem Eigentum nicht aufgehoben, doch wird teilweise die Nutzungsmöglichkeit der Verwertungsrechte beschränkt. Dies z. B. durch das Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen in Art. 10 des Richtlinienentwurfes und durch die Vorgabe von Tarifgrundsätzen in Artikel 6 des Richtlinienentwurfes. Zudem fordert die Richtlinie die öffentlichen Stellen (nicht verpflichtet) auf, ihre Urheberrechte auf eine Weise auszuüben, die eine Weiterverwertung erleichtern, vgl. Erwägungsgrund (22) Richtlinie 2003/98/EG. 260 Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 32; Rehbinder, Urheberrecht, § 19 Rn. 164. 258

178

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Verwaltungsträger über, die im Dienst- oder Arbeitsverhältnis schaffende Person bleibt aber weiterhin Urheber.261 Urheberrechtlich geschützte Werke, deren Verwertungsrechte bei der Verwaltung liegen, sind z. B. Seekarten des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie ebenso wie Schriften der statistischen Ämter oder Filme.262 Liegt ein schutzwürdiges Werk im Sinne des Urheberrechts vor und bestehen entsprechende Regelungen im Binnenverhältnis zwischen Verwaltung und Bediensteten, kann sich die Verwaltung als ausschließlich Verwertungsberechtigte grundsätzlich auf den Schutz des Urheberrechts berufen.263 Allerdings gilt das Urheberrecht für Werke im Bereich der öffentlichen Aufgabenerfüllung durch die Verwaltung nicht uneingeschränkt. Für staatliche Institutionen ergibt sich die Notwendigkeit einer Abgrenzung gegenüber solchen Werken, die gem. § 5 UrhG ausdrücklich vom Schutz des Urheberrechts ausgenommen sind. aa) Wegfall „staatlicher“ Urheberrechte gem. § 5 Abs. 1 UrhG § 5 UrhG bestimmt, dass aufgrund eines erhöhten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit die (Verwertungs-) Interessen des Urhebers in Bezug auf das von ihm geschaffene (amtliche) Werk in bestimmten Fällen zurückzutreten haben.264 Diese Regelung kann als einfachgesetzliche Ausprägung der verfassungsrechtlich vorgezeichneten „Mindestzugänglichkeit“ zu bestimmten staatlichen Informationen verstanden werden. Mit Zunahme publizistischer und sonstiger Informationstätigkeit des Staates einerseits und gesteigerten Verwertungsinteressen an amtlichen Publikationen durch Private andererseits gewinnt § 5 UrhG entsprechend an Bedeutung.265 261 Rehbinder, Urheberrecht, § 19 Rn. 166; Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 33. Für die konkludente Vereinbarung eines ausschließlichen Nutzungsrechts zwischen Mitarbeitern eines behördlichen Ausschusses und dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen OLG Köln, Urt. v. 27.06.2003, Az.: 6 U 4/03, abgedruckt in ZUM 2004, 77 ff. Vgl. auch schon BGH, GRUR 1952, 257 (258) – „Krankenhausdatei“. Im Ganzen hierzu Wandtke (Hrsg.), Rechte des Urheber und ausübenden Künstlers im Arbeits- und Dienstverhältnis, Berlin 1993. 262 Rehbinder, Urheberrecht, § 38 Rn. 279. Geschützt ist z. B. ein Werbefilm der Bundeswehr, vgl. BGH GRUR 1972, 713 – „Im Rhythmus der Jahrhunderte“. Zum Dienstverhältnis und den Rechten des Kartographen an seinem Werk Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 33 f. Zum Schutz topographischer Landeskarten BGH, ZUM 1987, 634. 263 Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (294). 264 LG München, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 O 205/02 = JurPC Web-Dok. 369/ 2002, mit Verweis auf die Begründung zu § 5 des Regierungsentwurfes, BT-Drs. IV/ 270, S. 39; Rehbinder, Urheberrecht, § 38 Rn. 279; Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 4; Ahlberg in: Nicolini/Ahlberg (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 5 Rn. 2. 265 Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 15 f.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 179

§ 5 Abs. 1 UrhG bestimmt ausdrücklich für juristische Informationen die Ausnahme vom urheberrechtlichen Schutz.266 Dies entspricht der bereits dargestellten Publizitätspflicht für Gesetze, Verordnungen und Gerichtsentscheidungen, durch welche eine wirtschaftliche Verwertbarkeit der juristischen Informationen durch den Staat selbst beschränkt wird. Denn sobald eine erste Veröffentlichung durch den Staat stattgefunden hat, kann eine Vervielfältigung durch private Dritte erfolgen, ohne dass ihnen Leistungsrechte des Staates entgegengehalten werden könnten. Trotz dieser klar anmutenden Regelungswirkung ist die Anwendung der Norm nicht frei von Konflikten. Insbesondere die Einordnung privater Werke als amtliche Werke und ein entsprechender Verlust des Urheberrechts auch für Private ist umstritten.267 Daneben versuchen Verwaltungsträger teilweise eine Subsumtion ihrer Werke unter den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 UrhG zu verhindern. So erhob die Bundesanstalt für Arbeit Einwände gegen eine Veröffentlichung von „Durchführungsanweisungen zum Forderungseinzug (DA-FE)“ in der Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) und berief sich hierbei auf den Schutz des Urheberrechts.268 Da aber für eine Anwendung der Vorschrift des § 5 Abs. 1 UrhG nicht die konkrete Bezeichnung der aufgeführten Werke, sondern die Funktion des Werkes entscheidend ist, sind auch Verwaltungsanweisungen von § 5 Abs. 1 UrhG erfasst.269 Entscheidend ist allein, dass der amtlichen Publikation ein gewisses Maß an (rechtlicher) Außenwirkung zukommt.270 bb) Wegfall „staatlicher“ Urheberrechte gem. § 5 Abs. 2 UrhG Bedeutsam für die Gesamtheit staatlicher Informationen und deren kommerzielle Nutzung ist zudem § 5 Abs. 2 UrhG, denn dieser erklärt für alle sonstigen amtlichen Werke die Ausnahme vom urheberrechtlichen Schutz. Für die 266 Für Gerichtsurteile stellt sich allenfalls die Frage nach Geltung des Urheberrechts für Urteilsleitsätze, siehe hierzu BGHZ 116, 136; Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 33. Nach Ansicht Katzenbergers sind auch amtlich verfasste Leitsätze von § 5 Abs. 1 UrhG erfasst. Ausgenommen sind dagegen von Richtern in privater Funktion verfasste Leitsätze. 267 Während die h. M. von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 5 UrhG auch auf private Werke ausgeht, ist weiterhin offen, ob dies auch dann gelten soll, wenn der private Urheber einer „amtlichen Veröffentlichung“ nicht zugestimmt hat, vgl. BVerfG, EWiR 1998, 997; BGH, GRUR 1990, 1003, 1004; Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 22 ff. Auch vom BGH wurde diese Frage bisher offen gelassen, vgl. BGH, GRUR 1987, 166 (167) – AOK-Merkblatt; BGH, GRUR 1990, 1003 (1004) – DIN-Normen. In jüngster Zeit wurde mit Blick auf die Regelung des § 5 UrhG auch die Zulässigkeit der gesetzlichen Übernahme nichtamtlicher Paragrafenüberschriften diskutiert, vgl. hierzu Stieper, GRUR 2003, 398 ff. 268 Hierzu Hirte, ZIP 1999, 1240. 269 So Hirte, ZIP 1999, 1240. 270 BGH, ZUM 1990, 576 ff.; OLG Köln, ZUM 2004, 77 (78).

180

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Amtlichkeit des Werkes soll es hierbei nicht darauf ankommen, ob eine amtliche bzw. dienstliche Verpflichtung zur Schaffung des Werkes bestanden hat.271 Die Ausnahme besteht vielmehr immer dann, wenn amtliche Werke im amtlichen Interesse und zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurden, sich also eine amtliche an nichtamtliche Stellen wendet.272 Da auch § 5 Abs. 2 UrhG eine Ausnahme vom grundsätzlichen Schutz des Urhebers bestimmt, wird die Regelung eng ausgelegt.273 Das amtliche Interesse muss sich unmittelbar auf die Veröffentlichung beziehen und den spezifischen Zweck des § 5 UrhG, die jedermann offenstehende Verwertung des Werkes, mit umfassen.274 Da der Großteil der Informationen des Staates eben nicht zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurde, ist aufgrund der zu beachtenden restriktiven Auslegung des § 5 Abs. 2 UrhG die Menge der erfassten Werke und damit auch die Bedeutung von § 5 Abs. 2 UrhG für eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen eher gering.275 cc) Erweiterter Geltungsbereich des § 5 UrhG durch Informationsfreiheitsgesetze? Eine Öffnung der Verwaltung im Zuge der Informationsfreiheitsgesetzgebung ändert ebenfalls nichts an einer nur begrenzten Bedeutung des § 5 UrhG für die kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen. Im Zuge der Informationsfreiheitsgesetzgebung werden zwar grundsätzlich alle Bereiche der Verwaltungsinformationen allgemein zugänglich, eine Veröffentlichung im amtlichen Interesse i. S. v. § 5 Abs. 2 UrhG kann hierin aber noch nicht gesehen werden. Auch wenn man eine Veröffentlichung noch bejahen möchte, denn gem. § 6 Abs. 1 UrhG liegt diese bereits vor, wenn ein Werk mit Zustimmung des Berechtigten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde,276 so fehlt es doch zumindest am erforderlichem amtlichen Interesse. Die erweiterten Zugangsrechte schaffen zwar die Möglichkeit für jedermann, Zugriff auf Informationen der Verwaltung zu nehmen, doch steht hierbei die Anfrage des Einzelnen auf konkrete Informationen im Mittelpunkt. Insoweit bietet sich der Vergleich mit einer Bibliothek 271

BGHZ 116, 136 (145); Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 21. 272 Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 5 Rn. 3. 273 BGH, GRUR 1988, 33 (35) – topographische Karten, Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 5 Rn. 2, Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 4. 274 BGH, GRUR 1984, 117 (119); BGH, GRUR 1988, 33 (35); LG München, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 O 205/02, JurPC Web-Dok. 369/2002; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 5 Rn. 4; Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 42. 275 Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 15. 276 Ein Werk ist der Öffentlichkeit bereits dann zugänglich gemacht, wenn die Allgemeinheit die Möglichkeit hat, es wahrzunehmen, vgl. Ahlberg in: Nicolini/Ahlberg (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 6 Rn. 8.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 181

an, in der ebenfalls Informationen für die Allgemeinheit bereitliegen, es aber der individuellen Initiative des Einzelnen bedarf, um Kenntnis hiervon zu nehmen. Die Verwaltung selbst hat gerade kein unmittelbares spezifisches Interesse an der Veröffentlichung ihrer gesamten Informationsbestände. Sie reagiert lediglich auf ein individuelles Interesse des einzelnen Bürgers, welches dieser in Form einer konkreten Anfrage auf Informationszugang an die zuständige Behörde heranträgt. Das allgemeine rechtspolitische Interesse an einer erhöhten Publizität der Verwaltung ändert aufgrund des Erfordernisses eines konkreten amtlichen Interesses i. S. v. § 5 Abs. 2 UrhG hieran nichts. Auch wenn eine an die Allgemeinheit gerichtete Veröffentlichung durch Dritte erfolgen könnte, wäre dies nur eine mittelbare Folge des erweiterten Zugangsrechts, welche von § 5 Abs. 2 UrhG nicht erfasst wird.277 § 5 UrhG ist daher regelmäßig nur für solche Bereiche der staatlichen Informationen beachtlich, welche ohnehin kostenlos abgegeben werden und eine möglichst weite Verbreitung erlangen sollen.278 b) Schutz von Datenbanken der Verwaltung Einem Großteil der Informationssammlungen des Staates kommt schon aufgrund fehlender Gestaltungshöhe kein originärer Urheberrechtsschutz zu. Regelmäßig wird es solchen Informationssammlungen, die nicht zielgerichtet angelegt werden, sondern lediglich ein Nebenprodukt allgemeiner Verwaltungstätigkeit darstellen, an den in § 2 Abs. 2 UrhG definierten Anforderungen für die Annahme eines schutzwürdigen Werkes fehlen.279 So wird z. B. Katasterkarten aufgrund fehlender schöpferischer Eigentümlichkeit der Urheberrechtsschutz abgesprochen.280 Aus diesem Grund hat der neben das Urheberrecht tretende Schutz von Datenbanken auch für den Bereich der öffentliche Verwaltung an Bedeutung gewonnen. Mit Umsetzung der EU-Datenbankrichtlinie vom 11. März 1996 (96/9/EG) genießt zum einen die Struktur des Datenbankwerkes speziellen 277 Entsprechend gilt § 5 UrhG dann auch nicht für die private Veröffentlichung, vgl. LG München, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 O 205/02, JurPC Web-Dok. 369/2002. 278 Aus diesem Grund wird in Veröffentlichungen im Rahmen der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit auch nicht wie bei sonstigen Publikationen üblich, auf das Bestehen von Vervielfältigungsverboten etc. hingewiesen, sondern lediglich auf die Untersagung der Verwendung für politische Zwecke. Vgl. hierzu Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 15, welcher auf eine Zunahme staatlicher Informationstätigkeit und einem sich daraus ergebenen Bedeutsamkeitszuwachses des § 5 UrhG hinweist. Aber selbst bei Publikationen im Rahmen der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit entfällt nicht automatisch der Schutz des Urhebers. Gegen eine generelle Freistellung solcher Publikationen gem. § 5 Abs. 2 UrhG z. B. Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 5 279 Vgl. zu den gesetzlichen Anforderungen für das Vorliegen einer „persönlich geistigen Schöpfung“ einführend Rehbinder, Urheberrecht, S. 84 ff. 280 Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 35.

182

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Schutz (§ 4 UrhG). Zum anderen besteht für Datenbanken ein vom Urheberrechtsschutz losgelöster Investitionsschutz sui generis.281 Gem. § 87a UrhG sind Datenbanken Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf anderer Weise zugänglich sind und deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert. Primärer Zweck der Vorschrift ist es, den hohen Investitionskosten Einzelner einen Schutz gegenüber kostengünstigem Kopieren und sonstiger Nutzung zu gewähren. Von Bedeutung ist der durch § 87a UrhG gewährte Schutz daher für solche Bereiche, in denen mit hohem Kapital- und Arbeitskraftaufwand Informationsprodukte erstellt werden, die Distributionskosten aber überaus gering sind. Dies trifft mit Blick auf die öffentliche Verwaltung z. B. für den Schutz von Geodatenbanken zu.282 Entsprechend differenzierend sind in diesem Bereich die Regelungen der Nutzungsbedingungen.283 Einen zu hohen Grad der Monopolisierung von Informationen als Datenbankinhalte soll die Regelung des § 87b UrhG verhindern. Hiernach sind Nutzungen, die lediglich einen nach Art oder Umfang unwesentlichen Teil einer Datenbank betreffen, nicht vom Schutzrecht des Datenbankherstellers erfasst. Zudem gilt hier wie auch sonst, dass die Rohinformation an sich nicht Gegenstand von Schutzrechten werden kann.284 Trotz dieser Einschränkung wird der erweiterte Schutz von Datenbanken auch des öffentlichen Sektors teilweise kritisiert. So sieht Burkert hierin die Stärkung von Tendenzen „einer vor allem auch an finanzieller Verwertung orientierten staatlichen Informationspolitik“, die im Widerspruch zu Tendenzen der Ausweitung von Informationszugangsrechten stünde.285 281 Hierzu Hoeren, Internetrecht, S. 77 ff. mit umfangreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Literatur. Vgl. auch die Nachweise zur EU-Datenbankrichtlinie, ebenda, S. 80 (Fn. 328). Zum widerrechtlichen Auslesen einer E-Mail-Adressenbank und hieraus resultierender Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz vgl. LG Düsseldorf, Urteil v. 23.04.2003, Az.: 12 O 157/02 = JurPC Web-Dok. 249/2003. Weiterhin umstritten ist der Schutz von Gesetzesdatenbanken. Ablehnend z. B. OLG München, Urt. v. 26.09.1996, CR 1997, 20. Für einen Schutz sui gerneris auch von Gesetzesdatenbanken aufgrund erheblicher Investitionen des Betreibers Hoeren, Internetrecht, S. 79. 282 Hierzu der Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgaben für Geodaten“, S. 39 ff. Bejaht wurde ein Schutz sui generis daneben z. B. für ein staatliches Ausschreibungsblatt, vgl. OLG Dresden, Urt. v. 18.07.2000, ZUM 2001, 595 ff. 283 Kritisch Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 143 ff. 284 Auch „geographische Tatsachen“ sind daher frei von Rechten Dritter, vgl. hierzu BGH, GRUR 1965, 45 (47); Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 11; Röger, NuR 1997, 481 (485). 285 Burkert, Informationsrechtliche Rahmenbedingungen, S. 11.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 183

Den europäischen Mitgliedstaaten steht es allerdings offen, zumindest für Datenbanken der öffentlichen Hand Ausnahmeregelungen zu formulieren.286 Einem zu hohen Maß an „Informationsmonopolisierung“ auf Seiten der Verwaltung könnte zudem eine Anwendung der Regelungen des § 5 UrhG auch auf Datenbanken der öffentlichen Hand entgegentreten. Eine (analoge) Ausweitung der Regelung auch auf amtliche Datenbanken ist jedoch umstritten.287 Für eine solche Ausweitung würde die ansonsten bestehende Möglichkeit der öffentlichen Hand sprechen, durch eine ausschließliche Publikation im Internet, z. B. in Form von Urteilsdatenbanken, die Regelungen des § 5 UrhG zu umgehen.288 c) Zwischenergebnis Der Schutz geistigen Eigentums durch das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte steht aufgrund entsprechender dienst- oder arbeitsrechtlichen Vereinbarungen regelmäßig auch der Verwaltung zu und kann durch diese zur Abwehr unzulässiger kommerzieller oder sonstiger Nutzung durch Dritte geltend gemacht werden. Das hinter der Wahrnehmung solcher Rechte stehende wirtschaftliche Interesse (auch der Verwaltung) wird durch entsprechende Ausnahmeregelungen bei der Ausgestaltung eines allgemeinen Informationszugangsrechts zumeist anerkannt. Besondere Bedeutung kommt daneben dem Schutz 286 Burkert, Informationsrechtliche Rahmenbedingungen, S. 11. Zumindest missverständlich ist daher die mit Blick auf Geodatenbanken der Verwaltung getroffene Formulierung, dass „der nationale Gesetzgeber keine Verwertungsmöglichkeiten (im urheberrechtlichen Sinne) schaffen (kann), die mit den Bestimmungen dieser Richtlinie (Datenbankrichtlinie) nicht vereinbar sind, vgl. BT-Drs. 14/5323 v. 14.02.2001, Entschließungsantrag zur Nutzung von Geoinformationen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 20. 287 Offen gelassen in BGH, MMR 1999, 470 (472), da nach Auffassung des Gerichts schon das Merkmal der Amtlichkeit zu verneinen gewesen ist. Ablehend hinsichtlich einer entsprechenden Anwendung des § 5 UrhG auf amtliche Datenbanken OLG Dresden, ZUM 2001, 595 (597). Für eine Freistellung amtlicher Werke auch im Bereich des sui generis Schutzes für Datenbanken z. B. Decker in: Möhring/Nicolini (Hrsg.), Urhebergesetz, vor §§ 87a Rn. 6; Hertin in: Fromm/Nordemann (Hrsg.), Urhebergesetz, § 5 Rn. 9. Dagegen z. B. Vogel in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 87b Rn. 25. 288 Der österreichische OGH hatte sich bereits mit einem entsprechenden Fall zu beschäftigen. Hierbei ging es um den Zugang zu einem amtlichen (elektronischen) Firmenregister für eine wirtschaftliche Weiterverwertung durch Private. Der österreichische OGH lehnte die Ausweitung der durch § 7 UrhG postulierten Gemeinfreiheit (entspricht dem deutschen § 5 UrhG) ab. § 7 UrhG sei auf das Leistungsschutzrecht gem. § 76c UrhG nicht analog anzuwenden, da die Aufzählung der in Art. 9 der Datenbank-RL genannten Schranken des Rechts „sui generis“ als abschließend anzusehen sei. Auch für öffentliche Datenbanken gelte daher der Investitionsschutz. Gleichwohl gewährte das OGH einen Informationszugang, stützte einen Anspruch auf Zugang zu den begehrten Informationen allerdings auf kartellrechtliche Argumente in Bezugnahme zur sog. „Essential-Facility-Doctrine“, OGH v. 09.04.2002, abgedruckt in CR 2002, 599 ff. mit Anm. Gaster.

184

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

von Datenbanken der öffentlichen Hand zu, da hierdurch ein Großteil von gesammelten Datenbeständen Schutz genießen, ohne dass den hohen Anforderungen des Werkcharakters aus § 2 UrhG entsprochen werden müsste. Die (Roh-) Informationen an sich können dagegen nicht Schutzobjekt des Urheberrechts oder sonstiger Schutzrechte sein, sie müssen sich in einem gegenständlichen Werk manifestiert haben. Das Urheberrecht tritt also lediglich ergänzend zu den sonstigen Regelungen des öffentlichen Rechts für den Umgang mit Informationen hinzu. 4. Das UWG als Maßstab für das informatorische Handeln der Verwaltung Die Annäherung privater und öffentlicher Informationsprodukte und -dienstleistungen innerhalb eines sich entwickelnden Informationsmarktes wurde mehrfach hervorgehoben. Wettbewerbsverschärfend wirkt hierbei die eingangs skizzierte Möglichkeit des Staates, vorhandene Informationsbestände aufgrund technischer Innovationen völlig neu und über den einfachgesetzlichen oder verfassungsrechtlichen Auftrag hinausgehend zu nutzen und zu einem wirtschaftlich relevanten Gut zu modifizieren. Durch die fortschreitende technische Entwicklung (insbesondere des Internets) erleichtert sich der Marktzutritt für die öffentliche Hand aber auch Privater als „hochspezialisierte Anbieter“. Eine „zunehmende Wettbewerbsdynamik“ ist die Folge.289 Daneben führen Deregulierung und Abbau staatlicher Monopole auf dem Markt für Informationen zu einer Verschärfung des Wettbewerbs zwischen privaten und öffentlichen Anbietern. Die hier de lege ferenda vorausgesetzte generelle Zugänglichkeit zu Informationsbeständen des Staates bietet – soweit ein Verbot der kommerziellen Nutzung unzulässig ist – auch privaten informationsverarbeitenden Unternehmen eine mit der öffentlichen Hand vergleichbare Ausgangsposition. Die Voraussetzungen für den Wettbewerb auf einem gemeinsamen Markt sind erfüllt.290 Hierbei hat die öffentliche Hand die europäischen Wettbewerbsregeln der Artt. 81 ff. EG sowie die noch in das nationale Recht zu implementierenden Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG zu beachten. Neben 289

Detering, Ökonomie der Medieninhalte, S. 109 f. Zuvor war eine Wettbewerbsbeeinträchtigung Privater regelmäßig ausgeschlossen, da überhaupt kein gemeinsamer Markt bestand und aufgrund des Informationsmonopols der Verwaltung auch nicht entstehen konnte. Ähnlich für den Bereich zeitungsähnlicher Publikationen im Rahmen regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 319; ebenso für die Entwicklung eines französischen Informationsmarktes Szönyi, GRUR Int. 2000, 701 f. Entsprechend verneinte auch der BGH die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts, wenn ein gesetzlich vorgegebener Anschluss- und Benutzerzwang die Entstehung eines Marktes verhindert, vgl. BGH, NJW 1998, 3418; zustimmend Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (61). 290

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 185

dem europäischen Wettbewerbsrecht ist mit Blick auf das konkrete Wettbewerbsverhalten zudem das nationale Wettbewerbsrecht zu berücksichtigen. So wurde der öffentlichen Hand wiederholt von privaten Anbietern vorgeworfen, durch festgesetzte Niedrigpreise für Informationsprodukte den Wettbewerb zu privaten Anbietern zu verzerren.291 Der Gesetzgeber bedient sich im Gegenzug des Arguments der Wettbewerbsverzerrung, wenn es gilt, die Kostenpflichtigkeit bestimmter staatlicher Informationsprodukte zu begründen.292 Wenig überraschend ist es daher, dass sich auch die Rechtsprechung bereits mit der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Verbreitung von Informationsprodukten durch die öffentliche Hand zu befassen hatte. Das VG Bremen hatte darüber zu befinden, ob dem privaten Hersteller von Stadtplänen mit Radwegenetz ein Unterlassungsanspruch nach § 123 VwGO gegen die SPD-Fraktion der Bremer Bürgerschaft zustand. Diese versuchte, mit dem kostenlosen Faltblatt „Mit dem Fahrrad unterwegs“ einen vergleichbaren Adressatenkreis wie der private Anbieter anzusprechen.293 Im Ergebnis verneinte das VG Bremen einen Unterlassungsanspruch des privaten „Konkurrenten“, da in der politisch motivierten, kostenlosen Herausgabe der Fahrradkarte keine Wettbewerbshandlung i. S. v. § 1 UWG (a. F.) gesehen werden konnte. Im sog. „Steuerfibel-Fall“ klagte ein privater Verlag, der einen Ratgeber „Einkommenssteuer“ zu einem Preis von 4,80 DM vertrieb, gegen das Angebot einer „Steuerfibel“ durch das Bundesministerium für Finanzen, welche den Ratgeber im Rahmen ihrer Öffentlichkeitsarbeit für einen Preis von 50 Pfennigen bei den örtlichen Finanzämtern zum Erwerb angeboten hatte. Das Kammergericht Berlin verneinte die Anwendbarkeit des UWG und damit auch die Wettbewerbswidrigkeit der Handlung.294 291 So z. B. die Vorwürfe gegenüber dem Deutschen Wetterdienst, vgl. Verband Deutscher Wetterdienstleister, Kurzfassung Positionspapier v. 04.12.2003 sowie ders., Positionspapier zur strategischen Neuausrichtng des Deutschen Wetterdienstes v. 17.10.2003. Ähnliche Vorwürfe wurden auch gegenüber staatlichen Wetterdiensten in weiteren europäischen Staaten erhoben, siehe hierzu Weiss in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 137 (146 ff.); Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 21 u. Szönyi, GRURInt. 2000, 701 (710). Zusätzlich wird hier auf das Problem der Nachahmung privater Produkte durch die öffentliche Hand hingewiesen. Europarechtlich wird das Problem öffentlicher Finanzierung von Informationsdiensten zudem unter dem Gesichtspunkt unzulässiger staatlicher Beihilfen diskutiert, vgl. hierzu das Grünbuch der Europäischen Kommission KOM(1998)585, S. 17; Volman in: Burkert/Aichholzer (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 (96 f.) und allgemein zu dieser Thematik Kahl, NVwZ 1996, 1082 ff. Für den Bereich der Wetterdaten Scheele, ZögU Bd. 21 (1998), 293 (312). 292 So heißt es z. B. in der Begründung zum IFG des Bundes, dass aufgrund der Regelungen des § 1 UWG und des § 20 GWB der Bund zumindest dann Kosten für die Weitergabe von Informationen erheben müsse, wenn es sich hierbei um kommerziell aufbereitete Mehrwertinformationen handeln würde, vgl. BT-Drs. 15/4493, S. 16. 293 VG Bremen, Beschluss v. 19.08.1987 – 2 V 279/87, NJW 1988, 841 f. 294 KG Berlin, Urteil v. 18.12.1956 – 5 U 1449/56 = NJW 1957, 1076 = GRUR 1957, 297. Hierzu auch Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und

186

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Ebenfalls das Kammergericht Berlin verneinte in seiner Entscheidung zu „www.berlin.de“ die Wettbewerbswidrigkeit einer zeitlich exklusiven Überlassung von Verwaltungsinformationen an einen privaten Portalbetreiber, da mögliche Nachteile für weitere private Portalanbieter lediglich die „notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben“ gewesen seien.295 Wieweit die verhaltensbezogenen Wettbewerbsregeln des UWG im Bereich staatlicher Informationsdistribution zur Geltung kommen, bestimmt sich zunächst nach der prinzipiellen Anwendbarkeit des UWG auf staatliches Handeln. a) Zur prinzipiellen Anwendbarkeit des UWG Anwendung findet das UWG dann, wenn staatliche Einrichtungen zum Zwecke der Erwerbswirtschaft privatrechtlich tätig werden und dabei gezielt in den Wettbewerb mit privaten Dritten treten.296 Die wettbewerbsrechtliche Einordnung öffentlich-rechtlichen Handelns wird dagegen kontrovers diskutiert.297 Insbesondere für Kriterien der Abgrenzung von hoheitlichem und wettbewerbsbezogenem Handeln hat sich noch kein einheitliches Meinungsbild etabliert. Die Frage der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf staatliches Handeln stellt somit in unterschiedlichsten Facetten einen der großen Streitstände innerhalb des öffentlichen Wettbewerbsrechts dar. J.-P. Schneider spricht zu Recht von einem „Evergreen des öffentlichen Wirtschaftsrechts“.298 Ausgangspunkt der Diskussion um die Anwendbarkeit des UWG ist die überwiegend von Zivilgerichten vertretene Ansicht, dass ein und dasselbe Handeln der Verwaltung in Leistungs- und Wettbewerbsverhältnis zu unterscheiden unlauterer Wettbewerb, S. 81 ff. Schricker bejaht allerdings die Wettbewerbsabsicht und damit die Anwendbarkeit des UWG bereits aufgrund des bloßen Unterbietens vergleichbarer privater Angebote. Dem KG Berlin zustimmend dagegen Leisner, Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, S. 58 sowie Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 320. 295 KG Berlin, AfP 2001, 519 ff. – „berlin.de“. Siehe hierzu auch die kritische Anmerkung von Hirtz, EWiR 2002, 127 f., welcher entgegen dem KG Berlin die Wettbewerbsabsicht des Landes bejaht. 296 BGH, GRUR 1973, 530 – „Crailsheimer Stadtblatt“, KG Berlin, AfP 2001, 519 ff. – „berlin.de“; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 73; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.18; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 68; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 361; Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, S. 29 m. w. N.; Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, 84 Rn. 50; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 44; Mestmäcker, NJW 1969, 1 ff.; Piper, GRUR 1986, 574 (575 f.); Brohm, NJW 1994, 281 (282); Schliesky, JA 1997, 902 (906); Mann, JZ 2002, 819 (824). 297 Siehe nur die umfangreichen Nachweise bei Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 101 (Fn. 61). 298 J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1258).

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 187

sei.299 Diese Zweiteilung oder „Doppelqualifikation“ ermöglicht es, dass auch dann, wenn die Verwaltung im Leistungsverhältnis zum Bürger öffentlich-rechtlich handelt, mittelbare Auswirkungen auf private Marktteilnehmer nach Wettbewerbs- oder Kartellrecht beurteilt werden können. Immer dann, wenn aus Sicht der Leistungsempfänger ein Wahlrecht darüber besteht, die relevante Leistung entweder von der öffentlichen Hand oder von einem Privatunternehmen in Anspruch zu nehmen, soll das Wettbewerbsrecht ungeachtet der rechtlichen Ausgestaltung des Leistungsverhältnisses Anwendung finden.300 Im Ergebnis führt diese auch vom BGH vertretene Ansicht dazu, dass öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln einer Reglementierung durch das Wettbewerbsrecht unterfallen kann.301 Grundsätzlich beibehalten wird dabei die Annahme, dass das Wettbewerbsrecht nicht über das „Ob“, sondern lediglich über das „Wie“ der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand entscheiden könne.302 Die Beantwortung der Frage einer prinzipiellen Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung des Staates soll dem öffentlichen Recht und damit der Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte vorbehalten bleiben.303 Unter dem Eindruck der zurückhaltenden Interpretation des Schutzbereiches der Wettbewerbsfreiheit durch die Verwaltungsgerichte, fehlender drittschützender Normen zur Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges und daraus resultierender Unzulässigkeit wettbewerbsrechtlich geprägter Klagebegehren304 konnten 299 BGHZ 66, 229; 82, 375 (383 f.) – „Selbstabgabe von Brillen durch gesetzliche Krankenkassen“; 123, 157 (161 f.) – „Abrechnungssoftware für Zahnärzte“; ebenso Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.11; Mestmäcker, NJW 1969, 1 (3). Für eine Übersicht der damaligen Entwicklung in Rspr. und Schrifttum siehe Emmerich, Unlauterer Wettbewerb der öffentlichen Hand, S. 12 ff. Zu den Brillenurteilen des BGH im Ganzen Harms, BB 1986, Beilage zu Heft 32. 300 Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (48). 301 BGHZ 82, 375 (383 f.) – „Selbstabgabe von Brillen durch gesetzliche Krankenkasse“; zustimmend Ulmer, ZHR Bd. 146 (1982), 466 (478); hierzu auch Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 50. 302 BGH, GRUR 1982, 425 (430) – „Brillenselbstabgabe-Stellen“; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.11 ff. m. w. N. Obgleich sich auch mit Blick auf diese Differenzierung kritische Einwände verzeichnen lassen, vgl. z. B. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 45 ff. und die Nachweise bei Schünemann in: Stober/ Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (44, Fn. 27). 303 BVerwGE 39, 329 (331 f.); Tettinger, NJW 1998, 3473; Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (182); Brohm, NJW 1994, 281 (284). Allerdings wird die Tendenz in der zivilrechtlichen Rechtsprechung verortet, auch Verstöße gegen ein wirtschaftliches Betätigungsverbot (also des „Ob“) zugleich als Wettbewerbsverstoß i. S. d. UWG einzuordnen und die Trennung von „Ob“ und „Wie“ insoweit zu verwischen, hierzu Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.14; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 27 Rn. 25 ff.; Mann, JZ 2002, 819 (824); Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (182) und Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 46 f. Gegen die Einordnung jeglicher gegen das öffentliche Recht verstoßende Wirtschaftsbetätigung als zugleich wettbewerbswidrig i. S. v. § 1 UWG (a. F.) Ehlers, JZ 1990, 1089 (1098); kritisch auch J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1259).

188

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

private Wettbewerber daher zumindest vor den Zivilgerichten erweiterten Rechtsschutz vor einer konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand suchen.305 Abwehransprüche privater Wettbewerber bei einer Verletzung von Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts standen zuletzt im Mittelpunkt zivilgerichtlicher Entscheidungen.306 Es überrascht allerdings wenig, dass die Lehre von einer Doppelqualifikation hoheitlichen Handelns auf deutliche Kritik insbesondere des öffentlich-rechtlich geprägten Schrifttums gestoßen ist. Im Kern wendet sich dieses gegen eine Reglementierung öffentlich-rechtlich angeordneter Aufgabenerfüllung durch Vorschriften des Wettbewerbsrechts. Entsprechend wird festgestellt, dass das Wettbewerbsrecht ohnehin nur Handlungsmodalitäten erfasse und lediglich solange maßgeblich sein könne, wie dies mit dem Vollzug öffentlich-rechtlich angeordneter Aufgaben vereinbar sei.307 System und Dogmatik des öffentlichen Rechts würden unterlaufen werden, wenn durch Anwendbarkeit des UWG der Privatrechtsweg auf öffentlich-rechtliches Handeln ausgeweitet werde.308 Daher wird angeführt, dass sich im Falle eines öffentlich-rechtlichen Handelns der Verwaltung etwaige Ansprüche Privater ebenfalls nur aus dem öffentlichen Recht ergeben könnten.309 Auch könne ein und dieselbe Handlung nicht sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich sein.310 Hoffmann-Riem spricht bildlich von einer „janusköpfigen Qualität“ eines einzigen Rechtsaktes.311

304 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 285 f. spricht überspitzt von einer „faktischen Rechtsschutzverweigerung“ der Verwaltungsgerichte. Zustimmend Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (50 f.). 305 Die Rechtsprechung der Zivilgerichte blieb allerdings nicht frei von Kritik. So spricht sich Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474) für eine Ausweitung grundrechtlicher Abwehransprüche und entsprechender Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte aus, um „weiteres zivilgerichtliches Dilettieren in Zentralbereichen des allgemeinen Verwaltungsorganisationsrechts“ zu verhindern. Kritisch auch Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (183), der auf die Problematik verweist, „dass über angebliche Wettbewerbsverstöße der Gemeinden eine zivilistische Richterbank entscheidet, die nun wirklich einseitig geprägt ist“. 306 Vgl. LG Trier, Urt. v. 25.05.2000, Az: 7 HK 0 228/99 (kostenlose Beratung durch kommunales Unternehmen zur Wirtschaftsförderung); LG Offenburg, NVwZ 2000, 717 f. (Betrieb einer Landschaftsgärtnerei) OLG Hamm, GewArch 1998, 197 = DVBl. 1998, 792; LG München, GewArch 1999, 413; OLG Düsseldorf, NWVBl. 1997, 353 f. (Nachhilfeunterricht in Volkshochschulen). 307 Brohm, NJW 1994, 281 (284); im Ergebnis ähnlich Mestmäcker, NJW 1969, 1 (3). 308 Brohm, NJW 1994, 281 (287). 309 So z. B. Bettermann, DVBl. 1977, 180 f.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 364. 310 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1098). 311 Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht, S. 121.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 189

Im Ganzen liegt der vorgebrachten Kritik eine Beschränkung des Wettbewerbsrechts auf das Privatrecht zugrunde. Entsprechend finden sich zahlreiche Argumentationsstränge in der Diskussion um den Rechtsweg wieder.312 Gerade die Diskussion um den Rechtsweg erscheint aber vorgeschoben und soll hier nicht weiter verfolgt werden. Im Mittelpunkt der Betrachtung soll vielmehr die grundsätzliche Frage stehen, ob das UWG notwendig zu beachtende Maßstäbe für öffentlich-rechtliches Handeln bereit hält oder hierdurch nicht zu überwindende Wertungswidersprüche zum klassischen Bereich des öffentlichen Rechts auftreten.313 b) Das UWG als Bestandteil des öffentlichen und des privaten Rechtskreises Lehnt man die vom BGH formulierte Doppelqualifikationstheorie ab und sieht man zugleich das UWG als ausschließlich dem privaten Rechtskreis zugewiesen an, wird eine Qualifizierung wirtschaftlich relevanter Betätigung als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich unumgänglich. Die Frage, wann die öffentliche Hand hoheitlich oder privatrechtlich handelt, ist allerdings oft nur schwer zu beantworten. Auch können schlicht-hoheitlichem Handeln erhebliche Auswirkungen auf den privatwirtschaftlichen Leistungswettbewerb innewohnen.314 Zunehmende Privatisierungstendenzen und eine prinzipielle Wahlfreiheit der Verwaltung hinsichtlich der Rechtsform, derer sie sich zur Aufgabenerfüllung bedient, verwischen zunehmend die Grenzen zwischen öffentlichem und privatem Recht. Um eine unscharfe Grenzziehung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Handeln zu vermeiden, ist es daher sachgerecht, nicht ausschließlich auf das Leistungsverhältnis zwischen Bürger und Verwaltung, sondern ebenfalls auf etwaige Wettbewerbsverhältnisse zwischen Verwaltung und Dritten einzugehen. Ein öffentlich-rechtliches Handeln der Verwaltung gegenüber dem Leistungsempfänger schließt es damit nicht aus, dass der Staat zugleich Dritten in wettbewerbsrelevanter Form gegenübertritt.315 Anstatt auf die Handlungsform der 312 Das Meinungsspektrum reicht von einer generellen Zuständigkeit der Zivilgerichte bei einer Anwendbarkeit des UWG bis hin zu einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, welche ausschließlich Art. 12 Abs. 1GG als Maßstab heranziehen sollen. Das BVerwG sieht noch immer von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des UWG in verwaltungsgerichtlichen Verfahren ab, mag es auch inhaltlich bereits Maßstäbe anlegen, die der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 1 UWG (a. F.) entsprechen, vgl. BVerwG, DVBl. 1996, 152 (153). Siehe zum Rechtsweg bei Streitigkeiten im Öffentlichen Wettbewerbsrecht Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 454 ff. 313 So auch unter ausdrücklicher Ausklammerung der Rechtswegdebatte Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (50 ff.). 314 Brohm, NJW 1994, 281 (282).

190

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Verwaltung abzustellen, ist es sachgerechter, die Auswirkungen des staatlichen Handelns auf den Wettbewerb bei Beantwortung der Frage heranzuziehen, ob ein „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ und damit eine prinzipielle Anwendbarkeit des UWG zu bejahen ist.316 Denn der zumindest faktische Wettbewerb zu Angeboten Privater hat unabhängig von der Handlungsform der öffentlichen Hand Bestand. Mit Huber ist also von einem „funktions- und tätigkeitsbezogenen“ Ansatz des UWG auszugehen.317 Eine solche Sichtweise verhindert, dass allein die Wahl der Rechtsform über die Geltung wettbewerbsrechtlicher Vorgaben entscheidet.318 Um eine Zersplitterung grundsätzlich einheitlich zu betrachtender Sachverhalte in Leistungs- und Wettbewerbsverhältnis gleichwohl zu vermeiden, bietet sich die Überlegung an, ob die Vorgaben des UWG durch die Verwaltungsgerichte im Sinne „rechtskreisneutraler Normen“ Berücksichtigung finden können. So wird im jüngeren Schrifttum zum öffentlichem Wettbewerbsrecht die Ansicht vertreten, dass auch den Verwaltungsgerichten eine Bewertung wettbewerbsrelevanter staatlicher Betätigungen nach UWG-Kriterien offen stehen soll.319 Hierfür spricht, dass nach § 17 Abs. 1 S. 1 GVG das Gericht des zuläs315 BGHZ 66, 229 (237) – „Studentenversicherung“; BGH, NJW 1977, 951 (952) – „Der 7. Sinn“; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.22; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 68; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, S. 83; Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hans. S. 44 (56); Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 184. 316 So Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 110, 316 f., welcher den das staatliche Handeln legitimierenden öffentlichen Zweck als „Geschäftszweck“ im Sinne des UWG einordnet, ebenso Püttner, Verlegerische Betätigung der öffentlichen Hand, S. 37 (38); a. A. Brohm, NJW 1994, 281 (289). 317 Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 331. 318 Auf eine mögliche Umgehung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften aufgrund der prinzipiellen Wahlfreiheit der Verwaltung zwischen privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Handlungsform verweisen bereits Mestmäcker, NJW 1969, 1 (3); Ulmer, ZHR Bd. 146 (1982), 466 (478) m. w. N. Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.22 verweist auf ähnliche Umgehungsmöglichkeiten, sollte allein die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe als Argument gegen eine Anwendbarkeit des UWG genügen. 319 So insbesondere durch Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 281 ff.; ders. DVBl. 1999, 78 (83 ff.); ders., JA 1997, 902 (906 ff.). Ähnlich auch Faßbender, NJW 2004, 816 (817 f.); J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1259); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1098); Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, 84 Rn. 52 m. w. N. Siehe auch schon Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 364 (Fn. 368); Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 65 ff.; 125 ff. Aufgrund kompetenzrechtlicher Erwägungen zweifelnd Brohm, NJW 1994, 281 (286); ablehnend Schünemann in: Stober/ Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (53). Das Verständnis des UWG als „neutrales“ Recht und eine Anwendung auch auf hoheitliches Handeln ist allerdings nicht völlig nicht neu. Vgl. schon Bettermann, DVBl. 1977, 180, (182) unter Verweis auf Scholz, ZHR Bd. 132, 92 (121 ff.). Siehe auch die im Ergebnis ablehnende Erwiderung auf Scholz von Emmerich, Unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, S. 20 ff.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 191

sigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat,320 wodurch prinzipiell auch die Prüfung wettbewerbsrechtlicher Gesichtspunkte durch Verwaltungsgerichte eröffnet wäre.321 Stimmt man dem Erfordernis einer Ausweitung des grundrechtlichen Schutzes vor wettbewerbsrelevanter Betätigung des Staates zu (hierzu oben), so ist die Berücksichtigung der UWG-Kriterien bei öffentlich-rechtlichem Handeln nur konsequent.322 Wie Schünemann schlüssig dargelegt hat, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des UWG damit nicht als Vorfrage, sondern ist innerhalb des UWG durch Auslegung der jeweiligen Tatbestandsmerkmale zu klären.323 c) Tatbestandliche Voraussetzungen des UWG Für eine prinzipielle Anwendbarkeit des UWG muss das Handeln der öffentlichen Hand zugleich als Wettbewerbshandlung im Sinne des UWG einzuordnen sein. Gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 des UWG in seiner novellierten Fassung324 bedarf es hierfür Handlungen mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern.325 Vergleichbar den Anforderungen des alten UWG liegt dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbshandlung damit ein objektives als auch subjektives Kriterium zugrunde. Erst im Anschluss ist zu klären, ob dieses Verhalten „unlauter“ i. S. d. § 3 UWG ist und ihm negative Auswirkungen auf das Marktgeschehen zukommen.326

320

BGH, NJW 2003, 282; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.12. BVerwG, NJW 1995, 2938 (2929); VGH Mannheim, NJW 1995, 274. 322 Hierzu Schliesky, DVBl. 1999, 78 ff. Ebenso für eine zumindest entsprechende Anwendung Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 52 m. w. N. sowie Ehlers, JZ 1990, 1089 (1098). Für eine Einordnung des § 1 UWG (a. F.) als „neutrale Norm“, was zu einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Norm im öffentlichen Recht führen würde vgl. ders., Verwaltung in Privatrechtsform, S. 364. 323 Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (56). Ähnlich Schliesky, DVBl. 1999, 78 (83). 324 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in der Fassung der Bekanntmachung v. 03.07.2004, BGBl. I S. 1414. Die Novellierung diente u. a. der Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ABl. EG Nr. L 201 S. 37 v. 31.07.2002. 325 Die Anforderungen entsprechen damit weitestgehend dem alten UWG, welches „ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“ voraussetzte, Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 2 Rn. 4; Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 1. 326 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 2 Rn. 3. 321

192

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

aa) Handeln mit Marktbezug Ein „Handeln mit Marktbezug“ wird in jeder Tätigkeit gesehen, die objektiv der Förderung eines Geschäftszwecks dient, unabhängig davon, ob es sich hierbei um den eigenen oder einen fremden handelt.327 Hiervon ausgenommen wird lediglich rein privates oder rein amtliches Handeln.328 Da ein Handeln mit Marktbezug zugleich ungeachtet der Rechtsform vorliegen kann, deren sich die öffentliche Hand bedient,329 kann sich der Ausschluss rein amtlicher Tätigkeit nur auf solche Bereiche beziehen, die ausschließlich der öffentlichen Hand zugänglich sind. So z. B. bei obrigkeitlicher Betätigung der öffentlichen Hand, die ausschließlich der Verwaltung per Gesetz zugewiesen wurde.330 Nur hier kann es nicht zu wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen gegenüber Privaten kommen, da schon die Möglichkeiten für einen gemeinsamen Markt nicht vorliegen.331 Entsprechend weit ist das Merkmal des „Handeln mit Marktbezug“ zu verstehen. Wesentlich sind die Auswirkungen auf den Wettbewerb.332 Da somit allein zu prüfen ist, ob die durch die öffentliche Hand erbrachten Informationsleistungen auch durch Private auf dem freien Markt erbracht werden und zumindest erbracht werden könnten,333 wird gelten müssen, dass in dem Anbieten von Informationsprodukten und -dienstleistungen durch staatliche Institutionen in aller Regel zugleich ein Handeln mit Marktbezug i. S. d. von § 2 UWG zu sehen ist. Unbeachtlicht ist hierbei, ob die Informationsabgabe kostenlos, gegen Gebühren und zu Marktpreisen erfolgt.

327 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 314; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 76. 328 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 2 Rn. 13 f.; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 78; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 75; Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 3; kritisch Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (57) und Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 316 ff. 329 Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 78; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 316 f. 330 Vgl. Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.21; siehe auch Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 79. 331 Vgl. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 316 und Schneider, Anm. zu KG Berlin, Urt. v. 18.09.1956, NJW 1957, 1076. Zum „Wettbewerbsverhältnis“ als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 10 Rn. 1 ff. 332 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 317. 333 So sinngemäß die Definition eines Markthandelns der öffentlichen Hand bei Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (60).

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 193

bb) Handeln „zur Förderung des Wettbewerbs“ Dem Tatbestandsmerkmal „Handeln zur Förderung des Wettbewerbs“ kommt zentrale Bedeutung bei der Entscheidung darüber zu, ob das Handeln der öffentlichen Hand am Maßstab des UWG zu messen ist.334 Hier entscheidet sich, ob sich die öffentliche Hand „auf dem Boden der Gleichordnung“ in den Wettbewerb zu privaten Anbietern stellen möchte oder rein hoheitlich ohne Wettbewerbsabsicht ihre öffentlichen Aufgaben erfüllt. Ein „Handeln zur Förderung des Wettbewerbs“ ist dann anzunehmen, wenn in objektiver Hinsicht ein Tun vorliegt, das geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil desjenigen einer anderen zu fördern (objektive Komponente der Wettbewerbseignung) und wenn die Absicht hinzutritt, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (subjektive Komponente der Wettbewerbsabsicht).335 Ein Handeln zur Förderung des Wettbewerbs ist hiernach unproblematisch dann zu bejahen, wenn die öffentliche Hand in Privatrechtsform erwerbswirtschaftliche Interessen verfolgt.336 Probleme bereitet dagegen die Einordnung hoheitlicher Tätigkeit der Leistungsverwaltung, da hier das Handeln der öffentlichen Hand immer auch der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auch sind hoheitliches und erwerbswirtschaftliches Handeln der öffentlichen Hand oftmals eng miteinander verflochten, was eine klare Zuordnung erschwert.337 Grundsätzlich gilt daher, dass das Erfüllen öffentlicher Aufgaben der Annahme einer Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand und damit auch einem „Handeln zur Förderung des Wettbewerbs“ nicht entgegensteht.338 Denn ein generelles Verneinen der Wettbewerbsabsicht, sobald das Erfüllen einer öffentlichen Aufgabe hinzutritt, berücksichtigt 334 §§ 1, 3 UWG a. F. sprachen noch von einem „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs“. Eine inhaltliche Änderung hatte die UWG-Novelle aber nicht zur Folge, so dass an der Rechtsprechung und Literatur zum UWG a. F. festgehalten werden kann, vgl. nur Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 2 Rn. 22 ff. 335 KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – „berlin.de“; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht E 3 Rn. 81; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 2 Rn. 22 ff.; Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 7; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 322; Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (58), alle m. w. N. 336 Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 80; Gloy in: ders./ Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 5; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.18 m. w. N. 337 Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.) Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 5. 338 BGH, GRUR 1990, 463 (464) – „Firmenrufnummer“; BGH, WRP 1998, 857 (859) – „Umweltbonus“; OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1999, 3 (4); KG Berlin, GewArch 2002, 25 (26); Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 83; wohl auch Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (59).

194

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

nicht genügend, dass es regelmäßig im Ermessen der Verwaltung steht, wie sie ihre Aufgabe erfüllen möchte. Auch ließe sich aufgrund der nahezu unbestimmbaren Weite des Begriffs der „öffentlichen Aufgabe“ jegliches wettbewerbsrelevantes Verhalten der öffentlichen Hand legitimieren.339 Soweit die öffentliche Hand demnach allein aufgrund eines bestimmten „Selbstverständnisses“ (freiwillig) Informationsleistungen im Wettbewerb zu privaten Marktteilnehmer anbietet, kann sie sich nicht unter bloßen Verweis auf das Erfüllen einer öffentlichen Aufgabe von den Vorgaben des Wettbewerbsrecht befreien.340 Dies selbst dann, wenn derartige Leistungen zu einer rechtspolitisch erwünschten Förderung staatlicher Transparenz und der allgemeinen Informationsteilhabe beitragen. Gleiches muss gelten, soweit der Verwaltung per Gesetz lediglich vorgegeben wird, eine Versorgung der Allgemeinheit mit Informationen zu gewährleisten, aber die konkreten Umstände der Aufgabenerfüllung in das Ermessen der Verwaltung gestellt werden.341 Auch hieraus kann nicht automatisch auf eine fehlende Wettbewerbsabsicht geschlossen werden. Schliesky weist zu Recht darauf hin, dass die Wettbewerbsabsicht bei der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates bereits als Zwischenziel genüge.342 Als erster Anhaltspunkt kann jedoch der im Gesetz formulierte Auftrag an die Verwaltung gewertet werden. Je enger dieser den Rahmen für die Aufgabenerfüllung der Verwaltung gestaltet, desto eher kann davon ausgegangen werden, dass eine Wettbewerbsabsicht gegenüber Dritten nicht vorliegt. So ist Voraussetzung eines „Handelns zur Förderung des Wettbewerbs“, dass die Verwaltung zwischen unterschiedlichen Formen der Aufgabenerfüllung wählen kann, die die Mitbewerber in unterschiedlicher Intensität belasten würden.343 Kann eine öffentliche (Pflicht-)Aufgabe nicht mit einer geringeren Belastung der Wettbewerber erbracht werden, so besteht schon keine Wahlmöglichkeit der Verwaltung dahingehend, ob die Leistung im Wettbewerb oder außerhalb hiervon erbracht werden soll. In solchen Fällen scheidet eine Wettbewerbsabsicht aus.344 Im 339

Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.22. Piper, GRUR 1986, 574 (576). 341 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.22: ausdrückliche gesetzliche Befugnis zum konkreten Handeln. 342 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 333. Ähnlich auch Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 82 f. Generell kritisch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsabsicht Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 41 (59 f.). 343 So prüfte der BGH in seiner Entscheidung zur Selbstabgabe von Brillen durch gesetzliche Krankenkassen ausführlich, inwieweit die Krankenkassen zur Erfüllung ihres Auftrages auf kasseneigene Abgabestellen angewiesen waren. Da die Selbstabgabe von Brillen letztlich aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht als geboten angesehen wurde, fand das UWG Anwendung, was zur Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit i. S. v. § 1 UWG führte, vgl. BGHZ 82, 375 (393 ff.), ähnlich BGHZ 123, 157 (164) – „Abrechnungssoftware für Zahnärzte“. Ebenfalls die Wettbewerbsabsicht verneinend BGH, GRUR 1993, 125 (126) – „EWG-Baumusterprüfung“. 340

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 195

Rahmen der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Handeln zur Förderung des Wettbewerbs“ ist damit auch Antwort auf die wiederkehrende Frage zu finden, ob ein Verhalten der öffentlichen Hand wettbewerbswidrig sein kann, obgleich ihr gerade dieses öffentlich-rechtlich aufgegeben wurde: Es gilt der Grundsatz, dass Tätigkeiten, die der öffentlichen Hand öffentlich-rechtlich geboten sind, nicht nach dem UWG untersagt sein können.345 Handelt die öffentliche Hand daher in der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben, die nur sie als allein Berechtigte und Verpflichtete erbringen kann, findet das UWG keine Anwendung.346 Soweit zwar kein einfachgesetzlich formulierter Auftrag an die öffentliche Hand besteht, diese aber gleichwohl in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe tätig wird, kann auch dies zum Verneinen der Wettbewerbsabsicht führen. Eine Vermutung und damit eine Art Automatismus besteht in solchen Fällen aber weder für noch gegen die Annahme einer Wettbewerbsabsicht.347 cc) Unlauterkeit des Handelns der öffentlichen Hand Schließlich muss ein Handeln der öffentlichen Hand auch als „unlauter“ im Sinne von § 3 UWG einzuordnen sein, um einen Wettbewerbsverstoß zu begründen. Ähnlich der Prüfung der Sittenwidrigkeit einer Wettbewerbshandlung nach § 1 UWG (a. F.) liegt dabei auch der Lauterkeitsprüfung nach § 3 UWG (n. F.) eine konkrete Interessenabwägung zugrunde,348 in deren Mittelpunkt der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs steht.

344 Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht E 3 Rn. 83; ebenso Schricker, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 85; Harms, BB 1986, Beilage zu Heft 32, 8. A.A. wohl OLG Frankfurt, GRUR Int. 1985, 762 (763) – „kostenlose EWG-Butter“: „Eine solche Absicht wird nicht ausgeschlossen, wenn die Förderung fremden Wettbewerbs unfreiwillig (aufgrund der Bindung an eine Entscheidung der Kommission) erfolgt.“ 345 Gusy, JA 1995, 253 (254); Schünemann, WRP 2001, 466 (467); ders., WRP 2000, 1001 (1006 f.); wohl auch Brohm, NJW 1994, 281 (284). Allgemeiner Piper, GRUR 1986, 574 (576): öffentlich-rechtlicher Pflichtenkreis kann bei wettbewerbsrechtlicher Beurteilung nicht außer acht gelassen werden. 346 KG Berlin, GewArch 2002, 25 (26) – „berlin.de“ m. w. N. 347 Vgl. Schliesky, JA 1999, 902 (907); Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.22 beide m. w. N. Wettbewerbliches Handeln und öffentliche Aufgabenerfüllung bejaht z. B. in BGH, GRUR 1990, 611 (613) – „Werbung im Programm“; BGH, GRUR 2002, 550 (554) – „Elternbriefe“. 348 BGH NJW 1993, 2680 (2682) – „Abrechnungssoftware für Zahnärzte“; Schünemann, WRP 2004, 925 (930 f.) m. w. N.; Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 14 Rn. 18; Schliesky, DVBl. 1999, 78 (84). Vgl. hierzu im Ganzen bereits Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, München 1963. Das Erfordernis der Sittenwidrigkeit wurde insoweit auch als „wettbewerbsspezifische Rechtswidrigkeit“ bezeichnet, vgl. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 347.

196

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

Innerhalb der vorzunehmenden Interessenabwägung stellt sich dabei die Frage, welche Interessen es überhaupt gegeneinander abzuwägen gilt.349 Geschützt werden soll durch die §§ 3 ff. UWG der „faire“ Wettbewerb, nicht aber vor jeglichen Beeinträchtigungen im Wettbewerb.350 Denn letzteres ist dem System des Wettbewerbs immanent.351 Daher kann nur das Interesse am Schutz vor solchen Beeinträchtigungen in die Abwägung mit einfließen, die sich gerade nicht als typische Folge eines freien Wettbewerbs darstellen.352 Letztlich entsprechen die abwägungserheblichen Interessen bei der Lauterkeitsprüfung damit in der Regel dem Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, denn auch dieser schützt nicht vor jegliche Beeinträchtigung im Wettbewerb.353 Die öffentliche Hand kann sich zwar nicht auf Art. 12 GG, wohl aber bei berechtigter Teilnahme am Wettbewerb auf den Schutz des Wettbewerbsrechts berufen.354 Als gleichberechtigter Wettbewerber kann sie daher über das UWG ebenfalls marktbezogene Freiheitsinteressen geltend machen.355 Mit der Novelle des UWG wieder in den Blickwinkel der Diskussion gerückt ist allerdings die Frage, ob dem Interesse des (privaten) Wettbewerbers an einem „fairen“ Wettbewerb ein – soweit vorhanden – öffentliches Interesse an der Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gegenübergestellt werden kann. Streitig ist, ob die zunächst am Schutz des Wettbewerbs ausgerichtete Lauterkeitsprüfung in der Abwägung um Aspekte der öffentlichen Aufgabenerfüllung erweitert werden kann.356 Bei einer Berücksichtigung des „öffentlichen Zwecks“ der wettbewerbsbeeinträchtigenden Tätigkeit würden also diejenigen 349

Hierzu instruktiv Schünemann, WRP 2004, 925 ff. Harms, BB 1986, Beilage zu Heft 32, 1 (14); Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 11 Rn. 1. Zu den schutzwürdigen „Partikularinteressen“ auch Schünemann, WRP 2004, 925 (932 ff.). 351 Schliesky, DVBl. 1999, 78 (84). 352 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 347 nennt dies das Hinzutreten eines „willkürlichen Korrektivs“. 353 Schliesky, JA 1997, 902 (906): „Einfachgesetzliche Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Wettbewerbsfreiheit“. Eine Lauterkeitsprüfung nach UWG hat daher unter Beachtung der Wertvorstellungen des Grundgesetzes zu erfolgen, vgl. BVerfGE 32, 311 (317); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 348. Zur Ausstrahlwirkung der Grundrechte in das Wettbewerbsrecht Gloy in: Gloy/Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 1 Rn. 56 ff. Beispiele von „schutzwürdigenden Partikularinteressen“ finden sich bei Schünemann, WRP 2004, 925 (932). 354 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.5. 355 Schünemann, WRP 2001, 466 (467) m. w. N. in Fn. 17. 356 So z. B. Schliesky, DVBl. 1999, 78 (85) für § 1 UWG (a. F.); ders., JA 1999, 902 (907 f.) Siehe auch Schricker, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 160 ff, 166 ff. m. w. N. Entschieden gegen eine solche Berücksichtigung von „Allgemeininteressen“ in der Abwägung z. B. Schünemann, WRP 2004, 925 (933). Ablehnend auch bereits Emmerich, Unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, S. 19 f. mit umfangreichen Nachweisen zum älteren Schrifttum in Fn. 46. Vgl. zu unterschiedlichen „Lauterkeitsanforderungen“ öffentlicher und privater Wettbewerber auch Schünemann, WRP 2001, 466 ff. m. w. N. in Fn. 10. 350

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 197

Erwägungen erneut relevant, die als mögliche Rechtfertigungsgründe einer Grundrechtsbeeinträchtigung bereits angeführt wurden. Hierbei wäre in der Regel kein anderes Ergebnis zu erwarten, als es sich bei einem unmittelbaren Abstellen auf die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben würde. Richtiger Ansicht nach würde eine solche Interessenabwägung innerhalb der Lauterkeitsprüfung allerdings die zunächst festgestellte Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand obsolet werden lassen.357 Aufgrund der „Konturenlosigkeit“ des Begriffs der öffentlichen Aufgabe wäre nahezu jede unlautere Wettbewerbsbeeinflussung der öffentlichen Hand zu rechtfertigen.358 Hinzu tritt, dass das UWG allein das Interesse der Marktteilnehmer, des Verbrauchers und der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb regeln soll,359 der Begriff der Unlauterkeit damit wettbewerbsbezogen auszulegen ist.360 Zusätzliche Abwägungskriterien einzubeziehen, auf die sich alleine die öffentliche Hand berufen kann, würde dieser Ausrichtung zuwider laufen und dem Gedanken einer „Gleichordnungsebene“ im Wettbewerb widersprechen.361 „Außerwettbewerbliche Allgemeininteressen“362 sind daher nicht Bestandteil der wettbewerbsspezifischen Lauterkeitsprüfung. Sie können nicht als Rechtfertigungskriterium für ein unlauteres Handeln der öffentlichen Hand angeführt werden.363 Vielmehr finden derartige Erwägungen bei der Beantwortung der Frage Berücksichtigung, ob ein Handeln „zur Förderung des Wettbewerbs“ vorliegt (s. o.). Im Ergebnis dürften beide Ansichten allerdings nicht sehr weit auseinanderliegen. Werden derart gewichtige öffentliche Interessen durch die öffentliche Hand verfolgt, dass diese in einer Abwägung die primären Schutzgüter des UWG überwiegen würden, liegt bereits ein Zurücktreten der Wettbewerbsabsicht ähnlich nahe. Dies gilt erst recht 357 Schünemann, WRP 2001, 466 (467); Emmerich, Unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, S. 19 f. Differenzierend BGH, WRP 1995, 857 (858) – „Schilderverkauf“ unter Verweis auf BGH, GRUR 1974, 733 (735): Nur wenn wirtschaftliche Betätigung bloße bloßes Hilfstätigkeit der öffentlichen Verwaltung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben darstellt, könne eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen zu einem Zurücktreten wettbewerbsrechtlicher Bedenken führen. 358 Schünemann, WRP 2001, 466. Zur Unbestimmtheit des Begriffs vgl. auch Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgabe, S. 56. 359 Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 14 Rn. 10, 18; Schünemann, WRP 2004, 925 (934). Siehe auch die amtliche Begründung zur UWG-Novelle, BT-Drs. 15/1487, S. 15 f. 360 BGH, GRUR 2000, 1076 ff. (noch für den Begriff der „Sittenwidrigkeit“); Gloy in: ders./Loschelder (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, § 14 Rn. 19 m. w. N. 361 Es bleibt daher bei dem Grundsatz, dass die Verfolgung öffentlicher Zwecke der öffentlichen Hand keine Sonderstellung im Wettbewerb einräumt, vgl. BGH, GRUR 2003, 77 (78) – „Fernwärme für Börnsen“; OLG Karlsruhe, WRP 1995, 857 (858); KG Berlin, GewArch 2002, 25 – „berlin.de“ m. w. N. 362 Schüneman, WRP 2004, 925 (933). Unklar insoweit aber BGH, WRP 1998, 857 (861) – „Umweltbonus“. 363 A.A. Schliesky, DVBl. 1999, 78 (85).

198

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

bei öffentlich-rechtlich normierten Pflichten. Es bietet sich daher an, schon bei Bewertung der Wettbewerbsabsicht öffentliche Interessen und ggf. bestehende gesetzliche Aufgabenzuweisungen zu berücksichtigen. Wird das Bestehen einer Wettbewerbsabsicht bejaht, ist in der anschließenden Lauterkeitsprüfung sodann auf diejenigen Fallgruppen abzustellen, die von der Rechtsprechung bereits zu § 1 UWG (a. F.) entwickelt und mit der Novellierung des UWG nun zum Teil ausdrückliche Anerkennung durch den Gesetzgeber gefunden haben. Die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe ist dann grundsätzlich nicht mehr zu beachten.364 d) Ergebnis Für eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung staatlicher Betätigung ist die Wahl der Handlungsform unbeachtlich. Ein prinzipieller Vorrang des öffentliche Rechts gegenüber dem Wettbewerbsrecht ergibt sich durch die Wahl einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform nicht. Vielmehr kann weiterhin das UWG als „rechtskreisneutrales Gesetz“ berücksichtigt werden. Dies bedeutet zugleich aber nicht, dass ein hoheitliches Handeln der Verwaltung völlig unbedeutsam würde. Ein hoheitliches Handeln zur Erfüllung eines öffentlichen Zwecks kann herangezogen werden, um eine fehlende Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand und damit eine Unanwendbarkeit des UWG zu begründen.365 Ein zunächst wettbewerbswidrig erscheinendes Verhalten des Staates kann aufgrund einer Verpflichtung zur Daseinsvorsorge daher gleichwohl zulässig sein.366 Ein Wertungswiderspruch zwischen öffentlich-rechtlicher Handlungsweise und einer Anwendbarkeit des UWG muss daher nicht zwangsläufig bestehen.367 Für die weitere Bearbeitung innerhalb der einzelnen Verteilungsmodelle bedeutet die prinzipielle „Handlungsneutralität“ des UWG, dass im Mittelpunkt einer möglichen Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Regeln die Frage nach einer Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand stehen wird.368 Neben der Frage, ob die öffentliche Hand mit ihrem Handeln einen gesetzlichen Auftrag 364 Für eine Ausnahme vgl. BGH WRP 1998, 857 (859) – „Umwelt-Bonus“; BGH WRP 1995, 857 (858 f.) – „Schilderverkauf“. 365 BGH, WRP 1993, 106 (108); KG Berlin, GewArch 2002, 25; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 83. 366 Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 160 f.; Albrecht, Privatisierung öffentlicher Informationspflichten, S. 183. 367 Ebenfalls für die Berücksichtigung öffentlicher Aufgaben in den Tatbestandsmerkmalen des § 1 UWG (a. F.) Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (55); hierzu auch Harms, BB 1986, Beilage zu Heft 32, 8. 368 Die Bedeutsamkeit des subjektiven Kriteriums zur Einordnung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand ebenfalls hervorhebend Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 52 m. w. N.

III. Für alle Modelle der Informationsdistribution beachtliche Teilregelungen 199

erfüllt, wird hier relevant, ob sie in einem Bereich tätig wird, in dem Private über vergleichbare, „selbstproduzierte“ Grundinformationen verfügen oder aber die öffentliche Hand ein Monopol an bestimmten Grundinformationen hält. Sowohl für das Modell der kostenlosen als auch für das Modell der gebührenmäßigen Informationsdistribution gilt daher, dass der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit nach UWG-Maßstäben nur eine untergeordnete Bedeutung zugestanden werden kann. Zwar wird die objektive Wettbewerbseignung auch in diesen Modellen noch bejaht werden können,369 doch wird es hier regelmäßig an einer Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand fehlen. Dem steht es nicht entgegen, dass nach h. M. die Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich sein soll, um eine Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand anzunehmen.370 Denn die öffentliche Hand muss mit ihrem Handeln zumindest bezwecken, sich konkret am Wettbewerb zu beteiligen. An dieser Zielsetzung wird es zumeist mangeln. Die Verwaltungsträger sind regelmäßig nicht Teil eines auf Wettbewerb basierenden Systems, so dass ihnen durch eine kostenlose Abgabe von Informationen keinerlei Vorteile auf einem vor- oder nachgelagerten Markt entstünden. Auch wenn es damit durch eine kostenlose oder gebührenmäßige Abgabe von staatlichen Informationen zu wettbewerblichen Auswirkungen kommt, sind diese regelmäßig nur zwangsläufige Folge der staatlichen Aufgabenerfüllung.371 Eine Wettbewerbsabsicht und damit auch eine Berücksichtigung des UWG treten in diesem Falle zurück.372 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Verwaltung per Gesetz zu einer kostenlosen oder gebührenmäßigen Informationsabgabe verpflichtet ist und insoweit über keinerlei Gestaltungsspielraum bei der Aufgabenerfüllung und Preisgestaltung verfügt.373 Ein Anspruch dahingehend,

369 So auch für die unentgeltliche Abgabe von Druckwerken durch die Bundesregierung Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 320; für die kostenlose Abgabe von EWG-Butter ebenso OLG Frankfurt, GRUR Int. 1985, 762 (763). Auch die juris GmbH steht unzweifelhaft in einem Wettbewerbsverhältnis zu privaten Verlagen und Datenbankanbietern, vgl. hierzu Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 175. 370 BGH, NJW 1974, 1333 – „Schilderverkauf“; BGH, GRUR 1974, 734 – „Crailsheimer Stadtblatt“; BGHZ, 82, 375 (395) – „Selbstabgabe von Brillen durch gesetzliche Krankenkassen“, davon ausgehend wohl auch BGHZ, 123, 157 f. – „kostenlose Abrechnungssoftware für Zahnärzte“; KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – „berlin.de“; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 81, Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 78, 121; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 2 Rn. 8; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 324 m. w. N. 371 KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – berlin.de: „notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben“; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.22 m. w. N. 372 So auch VG Bremen, Beschl. v. 19.08.1987, NJW 1988, 841 – „Radwanderkarte der Bürgerschaftsfraktion“; KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – „berlin.de“. Vgl. auch OLG Karlsruhe, WRP 1983, 223 (224). Kritisch hierzu Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 333.

200

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

dass staatliche Informationen nur gegen Entgelt und unter Einbeziehung der Privatwirtschaft verteilt werden dürften, besteht also nicht.374 Das UWG hat als rechtlicher Maßstab damit maßgebliche Bedeutung im Marktmodell, da hier von einer gewollten Marktteilnahme und damit auch einer Wettbewerbsabsicht der öffentlichen Hand ausgegangen werden kann.375 Hier werden dann auch Fälle der kostenlosen oder unter Marktpreis erfolgenden Informationsdistribution wettbewerbsrechtlich relevant, soweit diese nicht Teil eines umfassenden Distributionsansatzes darstellen, sondern Überschneidungen mit dem Marktmodell aufweisen. So z. B., wenn die kostenlose oder verbilligte Informationsverteilung zugleich auch zum Zwecke der Förderung entgeltlicher (kommerzieller) Informationsdienste erfolgt.376 Die für die Modelle der kostenlosen und der gebührenmäßigen Informationsverteilung zuvor formulierte (gänzliche) Nichtberücksichtung des UWG beruht daher zuvorderst auf der notwendigerweise abstrahierten Modellbetrachtung.

IV. Zusammenfassung der allgemeinen rechtlichen Ausgangspunkte der Betrachtung Als Ausgangspunkte für eine rechtliche Betrachtung der einzelnen Modelle einer Informationsdistribution kann festgehalten werden, dass vorrangig dem Gesetzgeber, aber im Rahmen des bestehenden Rechts auch der Verwaltung, die grundsätzliche Freiheit zukommt, zwischen einzelnen Modellen der Ausgestaltung einer (Verwaltungs-) Informationsordnung zu wählen (Modellwahlfreiheit). Bei der Ausübung einer solchen grundsätzlichen Modellwahlfreiheit sind allerdings verfassungsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen. Dies gilt zunächst für 373 OLG Frankfurt, GRURInt. 1985, 762; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.32. Eine solche gesetzliche Verpflichtung zur kostenlosen Abgabe von Informationen ist z. B. in § 12 Abs. 1 UIG zu sehen. 374 Ähnlich Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 177. 375 Soweit auch hier ein öffentlicher Auftrag erfüllt werden soll, besteht allerdings keine Vermutung der Wettbewerbsabsicht. Vielmehr muss dies für jeden konkreten Fall begründet werden, vgl. BGH, GRUR 1990, 463 (464); KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – „berlin.de“; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.22; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 324 m. w. N. 376 Preisunterbietung und unentgeltliche Zuwendungen sind daher zwei Fallgruppen, die eine Unlauterkeit des (wettbewerblichen) Handelns der öffentlichen Hand begründen können, vgl. BGH, GRUR 1993, 483 (484) – „Unentgeltliche Partnervermittlung“; BGH, GRUR 1990, 44 (45) – „Annoncen-Avis“; LG Trier, Urt. v. 25.05.2000, Az: 7 HK 0 228/99 (Wettbewerbswidrigkeit kostenloser Wirtschaftsberatung durch ein kommunales Unternehmen der Wirtschaftsförderung). Zur unzulässigen Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten BGH, DÖV 2003, 249 ff. – „kommunaler Schilderprägebetrieb“; BGH, WRP 1998, 857 (859) – „Umweltbonus“; BGH, GRUR 1987, 116 (118) – „Kommunaler Bestattungsbetrieb II“. Siehe auch Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.32 ff.

IV. Zusammenfassung

201

solche Informationen des Staates, für die sich aus der Verfassung erhöhte Publizitätsanforderungen im Sinne einer „informationellen Grundversorgung“ ergeben. Als Abgrenzungskriterium hilft der Begriff einer „informationellen Grundversorgung“ aber nur dann weiter, wenn sich anknüpfend an Verfassungsprinzipien klare Vorgaben ableiten lassen, so wie dies mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip für Gerichtsurteile geschehen ist oder wenn die Verfassung selbst explizite Informationspflichten für den Staat bestimmt (Art. 82 GG). Für diesen Fall wird die Ansicht vertreten, dass das objektive Verfassungsrecht gar in einen subjektiven Anspruch umschlagen kann, sollte der Staat seinen Publizitätspflichten nicht nachkommen. Gerade wegen dieser weitreichenden Folgen konkreter Publizitätspflichten ist für das weite Feld sonstiger staatlicher Informationen aber Zurückhaltung bei der Formulierung zwingender Publizitätsanforderungen geboten, da ansonsten der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum bei einer Umsetzung objektiver Verfassungsvorgaben erheblichen Einschränkungen unterliegen würde. Wie die verfassungsrechtliche Betrachtung gezeigt hat, besteht ein allumfassendes Gebot der Verwaltungsöffentlichkeit nicht. Selbst wenn eine Publizität für bestimmte Bereiche staatlicher Informationen geboten ist, bleibt es immer noch im staatlichen Ermessen, wie diese Öffentlichkeit hergestellt wird. Ein vollständiger Ausschluss der wirtschaftlichen Verwertbarkeit von staatlichen Informationen trifft daher nicht auf durchschlagende Bedenken. Ist der Staat schon nicht zur Publizität unmittelbar verpflichtet, kann a maiore ad minus eine nur partielle Öffnung unter Ausschluss einer wirtschaftlichen Weiterverwertung nicht unzulässig sein. Gleiches gilt insoweit auch für den Fall, dass bereits ganze Bereiche der Exekutive von einem allgemeinen Zugangsrecht ausgenommen werden. Des weiteren kann sich kein Publizitätsgebot der öffentlichen Hand aus wettbewerbs- oder kartellrechtlichen Erwägungen ergeben, denn diese finden erst dann Anwendung, wenn der Staat zusätzlich mit den in Frage stehenden Informationen erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt. Etwas anderes ergibt sich nach Maßgabe der Richtlinie 2003/98/EG aber dann, wenn der Ausschluss bestimmter Informationsbestände von Zugangsrechten oder einer kommerziellen Verwertung nur aus dem Grund vorgenommen wird, der Verwaltung eine privilegierte kommerzielle Verwertung dieser Informationen zu ermöglichen. Dann ist die öffentliche Hand dazu verpflichtet, zu „fairen“ Bedingungen auch Privaten die kommerzielle Verwertung der Informationen zu gestatten. Neben den informationsspezifischen Vorgaben der Verfassung sind die durch das Grundgesetz gewährten Freiheitsrechte privater Teilnehmer am Informationsmarkt als begrenzender Maßstab in eine Ausgestaltung der Informationsdistribution einzubeziehen. Insbesondere der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG kommen dabei

202

D. Nationale rechtliche Rahmenbedingungen

maßgebliche Bedeutung zu, Art. 2 Abs. 1 GG tritt als Auffanggrundrecht zurück. Da allen drei Modelle der Informationsdistribution kein imperatives Einwirken auf den grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich privater Marktteilnehmer zugrunde liegt, ist der Schwerpunkt der Grundrechtsprüfung auf faktische Beeinträchtigungen gerichtet. Soweit keine gesetzlichen Regelungen geschaffen werden, die als lex specialis dem allgemeinen Recht vorgehen, bleiben schon bestehende einfachgesetzliche Regelungen bedeutsam. Vorrangig sind dies Regelungen zum Schutz personenbezogener Daten privater Dritter. Daneben bestehen einfachgesetzliche Regelungen, die eine kommerzielle Verwertung staatlicher Informationen durch Dritte begrenzt. Auch die öffentliche Hand kann sich für einen Schutz ihrer Informationsbestände auf das Urheberrecht berufen. Dies gilt nur dann nicht, wenn staatliche Informationen über § 5 UrhG vom Urheberrechtsschutz ausdrücklich ausgenommen sind. Daneben kommt dem UWG Bedeutung zu. Dieses findet grundsätzlich auch in solchen Fällen Anwendung, in denen die Verwaltung öffentlich-rechtlich handelt. Wesentliches Kriterium für eine Abwendbarkeit des UWG ist nicht die rechtliche Handlungsform, sondern vielmehr das subjektive Merkmal der Wettbewerbsabsicht.

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates I. Das zugrundegelegte Modellverständnis Unter kostenloser Abgabe wird nachfolgend die Abgabe von Informationen des Staates an Dritte verstanden, ohne dass der Staat und seine Verwaltung für diese Leistung ein Entgelt oder eine Gebühr erhebt. Sämtliche Kosten der Informationserhebung, Bearbeitung und Diffusion werden vom Staat getragen und somit über allgemeine Steuermittel finanziert (sog. Public Domain Strategy).1 Werden staatliche Informationen kostenlos verteilt, wird der Zugang zu ihnen also „durch rechtlich geprägte Verteilungsmaßstäbe reguliert“ und nicht über Preise nach Marktprinzipien. Gramm bezeichnet derart zur Verfügung gestellte Güter als „staatlich öffentliche Güter“.2

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe Die kostenlose Abgabe von Informationen sieht sich aufgrund der allgemeinen Sparzwänge im öffentlichen Sektor erhöhten Anforderungen an ihre (politische) Rechtfertigung ausgesetzt.3 Einerseits schlägt sich dies auf die Ebene der inhaltlichen Rechtfertigung kostenlos zur Verfügung gestellter Informationen nieder. So wurde z. B. für den Bereich der Öffentlichkeitsarbeit im Umweltbereich ein eklatantes Missverhältnis zwischen dem geringen Finanzetat für fachbezogene Wissensvermittlung und dem überhöhten Finanzetat für selbstdarstellerische Regierungsarbeit mit geringem Informationswert beklagt.4 Daneben 1 Definition einer Public Domain Variante für den Bereich der Geodaten bei Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 17. 2 Zur staatlichen Regulierung des Güterzugangs Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgabe, S. 212 ff. 3 Vgl. insoweit die kleine Anfrage der Abgeordneten Sehn, Burgbacher, Piltz et al. sowie der Fraktion der FDP zur Öffentlichkeitsarbeit der Bundesbehörden, BT-Drs. 15/160, v. 03.12.2002, S. 1. Bereits seit längerer Zeit ist diese Diskussion durch das Beispiel der öffentlichen Bibliotheken bekannt. Vgl. hierzu z. B. Beger, Bibliotheksdienst Bd. 30 (1996), S. 1753 ff. Auch die amtliche Statistik sah sich Budgetkürzungen, Privatisierungsbestreben und Rationalisierungszwängen ausgesetzt, hierzu Heilemann in: Statistisches Bundesamt Wiesbaden (Hrsg.), Amtliche Statistik – Ein konstitutives Element des demokratischen Staates, S. 87 ff.

204

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

werden die Informationsbestände der Verwaltung verstärkt als Wert erkannt und zur Entlastung des öffentlichen Haushalts genutzt. Marktwirtschaftliche Kriterien bestimmen zunehmend den Verteilungsmodus.5 Teilweise werden informationsverarbeitende und -verteilende Verwaltungsträger zusätzlich zum ohnehin geltenden Wirtschaftlichkeitsprinzip ausdrücklich per Gesetz zur verstärkten Wirtschaftlichkeit ihres Handelns verpflichtet.6 Die kostenlose Abgabe ihrer Informationen wird hierdurch zur Ausnahme des Regelfalls einer zumeist gebührenpflichtigen Abgabe. Wohl gerade aufgrund eines solchen Trends zu kostenpflichtigen Informationen wird die gegenläufige Forderung nach einer Ausweitung des kostenlosen oder zumindest kostengünstigen Zugangs zu Informationen des Staates ebenfalls aufrechterhalten.7 Neben dem Argument einer Stärkung der demokratischen Partizipation, der Erhöhung staatlicher Transparenz und hierdurch letztlich einer verstärkten Kontrolle staatlicher Machtausübung, gewinnt ein kostenfreier Zugang auch für eine wirtschaftliche Weiterverwertung durch die Privatwirtschaft an Bedeutung. Diese verspricht sich durch den kostenlosen Zugriff auf staatliche „Rohinformationen“ wesentliche Vorteile für ihre Produktivität und Wettbewerbsfähigkeit. 1. Informationen des Staates als kostenlose Grundversorgung In Deutschland wird insbesondere das Internet von der öffentlichen Hand genutzt, um für die Öffentlichkeit kostenlose Informationen bereitzuhalten. Die Internetportale des Bundes und der einzelnen Bundesländer halten eine Vielzahl an Informationen zum Abruf bereit.8 Neben allgemeinen Informationen zu Organisation und Tätigkeitsfeldern der Ministerien sind auch umfangreich aufgearbeitete Informationen zu thematischen Schwerpunkten in Form von Broschüren und Leitfäden online abrufbar. Hinzu tritt die Informationstätigkeit der Verwaltung aufgrund individueller Anfragen sowie der kostenlose Vertrieb von Printpublikationen zu Themen von öffentlichem Interesse. So veröffentlicht z. B. die 4 Sehr aufschlussreich hierzu Vierhaus, Umweltbewusstsein von oben, S. 222–227 („Public relations“ vor Sachinformation). 5 Vgl. z. B. bmf+f (Hrsg.), Programm der Bundesregierung 1996–2000, Information als Rohstoff für Innovation, S. 45. Dort heißt es hinsichtlich der Tätigkeit der Fachinformationszentren:“ Sie sollen ihr Angebot und Marketing stärker marktwirtschaftlich orientieren (. . .). Sie sollen ihre Preise und Preisstrukturen stetig der Marktentwicklung anpassen (. . .).“ 6 § 6 Abs. 1 DWD-G: „Der Deutsche Wetterdienst ist so zu führen, dass die nicht durch Einnahmen gedeckten Ausgaben so gering wie möglich zu halten sind“. 7 So in der Diskussion um die Bereitstellung von Rechtsinformationen über das Internet, vgl. hierzu Berkemann, JurPC Web-Doc. 188/1999; ders., JurPC Web-Doc. 354/ 2002 m. w. N. 8 Z. B. www.bund.de; www.bundesregierung.de; www.bmj.de; www.bmwa.bund.de.

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe

205

Bundeszentrale für politische Bildung in erheblichem Umfang aufwändige Publikationen zu politischen Sachverhalten.9 Die Abgabe der Publikationen erfolgt für den Bürger kostenlos oder gegen eine geringe Bereitstellungsgebühr, da dies als ein wesentliches Instrument der politischen Wissensvermittlung und damit der staatlichen Aufgabenerfüllung angesehen wird.10 Ebenfalls wird einfachgesetzlichen Aufträgen zur Informationsversorgung der Allgemeinheit teilweise durch kostenlose Informationsabgabe entsprochen. Letztlich sind auch juristische Informationen umfangreich kostenlos zugänglich. Zum einen werden also Informationen des Staates kostenlos vertrieben, wenn diesen eine erhöhte Bedeutung für das Gemeinwesen zugesprochen wird. Steuerungsziel ist hierbei die Unterstützung der demokratischen Mechanismen der Gesellschaft. Daneben sind Informationen aber auch ein wesentliches Steuerungsinstrument des Staates zur Vermittlung von Regierungspositionen und -meinungen. So wird z. B. im Rahmen der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit mit aufwändigen – kostenlosen – Publikationen um die Akzeptanz von Gesetzesinitiativen und Reformprojekten geworben. Derartige Steuerungsansätze bestehen bereits seit geraumer Zeit, so dass (kostenlose) Informationen als ein traditionelles Instrument staatlichen Handelns bezeichnet werden können. Neu hinzugetreten zur Diskussion um kostenlose oder zumindest unter Marktpreisen zugängliche Informationen des Staates ist dagegen der Aspekt, hierdurch eine privatwirtschaftliche Informationsindustrie anzustoßen. 2. Erhöhte Gesamtwirtschaftlichkeit durch Verzicht auf sektorale Einnahmen Soweit staatliche Institutionen die wesentlichen Produzenten von Informationen sind, aus denen sich kommerzielle Angebote produzieren lassen, hat – neben der Frage der generellen Zugänglichkeit zu diesen Informationen – die Frage der Kosten wesentliche Bedeutung für die Entwicklung eines (privaten) Informationsmarktes.11 Auf Bestreben der Europäischen Kommission sollen europaweit dieselben Zugangs- und Verwertungsmöglichkeiten für Informationen 9 Teilweise handelt es sich um Publikationen von mehreren hundert Seiten, die gegen eine Bereitstellungsgebühr von 2 A bestellt werden können. Zugleich besteht aber regelmäßig auch eine privatwirtschaftliche Vertriebsstruktur für die gleiche Publikation. So kostet der knapp 350 S. umfassende Sammelband von Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, Bonn 2003 bei Amazon.de 12.90 A. Über die Bundeszentrale für politische Bildung ist er dagegen von jedermann auch für eine Bereitstellungsgebühr von 2 A zu beziehen. 10 Gem. § 2 des Erlasses über die Bundeszentrale für politische Bildung v. 24.01. 2001 hat die Bundeszentrale die Aufgabe, durch Maßnahmen der politischen Bildung Verständnis für politische Sachverhalte zu fördern, das demokratische Bewusstsein zu festigen und die Bereitschaft zur politischen Mitarbeit zu stärken. 11 Lopez, The Dissemination of Spartial Data, S. 2.

206

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

des öffentlichen Sektors entstehen und hierdurch gleiche Marktbedingungen für alle europäischen Marktteilnehmer gewährleistet werden. Eine kostenfreie oder zumindest hinsichtlich der Kosten zurückhaltende Ausgestaltung des Informationszugangs wird dabei aufgrund der erwarteten Anreizfunktion für die Entwicklung eines Marktes für Electronic Content (eContent) bevorzugt.12 Die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Inhalteindustrie auf dem internationalen Markt für Informationsprodukte soll gestärkt werden. Durch das Offenlegen und Zugänglichmachen von „Rohinformationen“ werden Entwicklungsanreize für die Privatwirtschaft ohne einhergehende Standardisierungstendenzen und die Förderung privater Investitionen erwartet.13 Insgesamt wird davon ausgegangen, dass die kostenlose oder zumindest kostengünstige Bereitstellung staatlicher Informationen hilft, den gesamtwirtschaftlichen Wert der Informationen zu entfalten.14 Dem Ziel der Stärkung demokratischer Partizipation des Einzelnen und einer größeren Transparenz der Verwaltungen stünde eine kostenlose Ausgestaltung des Informationszugangs selbstredend nicht entgegen, sie wäre für den Bürger der Idealfall.15 Kuhlen fasst dies in der These zusammen: „Je freizügiger der Umgang mit Wissen jeder Art ist, desto größer die Chancen für einen hohen Innovationsgrad der Wirtschaft, für einen hohen Innovationsgrad der Wissenschaft und einen hohen Demokratisierungs- und Transparenzgrad des politischen Systems ohnehin.“16

Unternehmen könnten kostengünstig über „Rohinformationen“ der Verwaltung verfügen und diese mit Mehrwert angereichert auf dem Informationsmarkt zu Marktpreisen vertreiben. Dem Informationsbedürfnis des Bürgers würden keine Hürden in Form von Gebühren oder Entgelten entgegenstehen.17 Aus geringen oder überhaupt keinen Kosten für den Informationsbezug ergäbe sich ein 12 KOM(2002)207, S. 5 f.; Volman in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 (98 f.); Gellmann, ebenda, S. 123 (140 ff.); Burkert/Weiss, ebenda, S. 329. 13 Hart/Welzel in Bertelsmann-Stiftung (Hrsg.), Informationsfreiheit und der transparente Staat, S. 11. 14 So für den Bereich der Geodaten Bundesamtes für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 40; Kreibig, Vermessung Brandenburg, Sonderheft 1997, 14 (17). Ähnlich auch Weiss in: Burkert/Aichholzer (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 137 (151 ff.). 15 Sokol in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutz, Kap. 9 Rn. 62; ebenso Angelov, Informationszugangsanspruch, S. 212. Auch solche „indirect benefits for society“ verweist auch Volman in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 93 (99). 16 Kuhlen, Medienprodukte im Netz, S. 2. 17 Dass durch Gebühren ab einer bestimmten Höhe eine faktische Zugangssperre zu Informationen entstehen kann, wurde im Urteil des EuGH zur gebührenrechtlichen Ausgestaltung des UIG hervorgehoben, vgl. EuGH, Urt. v. 09.09.1999, Rs. C-217/97 = NVwZ 1999, 1209 ff. Hierzu unten F.III.4.a). Vgl. für den Bereich der juristischen Informationssysteme und hier hinsichtlich der Geschäftspolitik der juris GmbH als faktische Zugangssperre Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 83 ff.

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe

207

großer Verbreitungsgrad der Informationen verbunden mit einer gesamtwirtschaftlichen Nutzenmaximierung.18 Von diesen Überlegungen zunächst ausgenommen bleibt allerdings die öffentliche Hand, welche ebenfalls ein Interesse daran hat, an dem wirtschaftlichen Wert ihrer Informationsbestände zu partizipieren. In Art. 6 der Richtlinie 2003/ 98/EG (Tarifgrundsätze) wird der öffentlichen Hand daher zumindest die Möglichkeit zuerkannt, kostendeckende Gebühren zuzüglich einer angemessenen Gewinnspanne zu erheben.19 Hintergrund eines Modells der kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors bildet aber die weitergehende Überlegung, dass selbst eine vollständig kostenlose Abgabe von staatlichen Informationen letztlich positive Auswirkungen auch auf die Haushaltssituation der öffentlichen Hand nach sich ziehen würde. Diese Überlegung knüpft an die Erwägung an, dass Niedrigtarife im Sinne einer maximal kostendeckenden Gebühr für Kosten der Bereitstellung und Reproduktion gesamtgesellschaftlich die größten Vorteile bieten würden.20 Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Annahme, dass die wirtschaftlichen Vorteile eines offenen Systems des Informationszugangs und der Informationsnutzung und hierdurch bedingte steuerliche Mehreinnahmen aufgrund erhöhter Produktivität – bei einer Gesamtbetrachtung – die direkten Einnahmen der öffentlichen Hand durch den Verkauf von Informationen deutlich übertreffen würden.21 Auch wenn der einzelne Verwaltungsträger seinen sektoralen Haushalt nicht unmittelbar durch den Vertrieb von Informationen entlasten kann, geht diese These von einer Entlastung des Gesamthaushaltes der öffentlichen Hand aufgrund einer Zunahme der privatwirtschaftlichen Produktivität aus.22 Bei 18 So hinsichtlich einer „Low-Cost-Strategy“ für den Geodatenbereich Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 2. 19 Vgl. auch Erwägungsgrund (14) zur Richtlinie 2003/98/EG. 20 Siehe KOM(2002)207 – endg., S. 6 m. w. N.; Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors (Zusammenfassung), S. 6. Vgl. auch den Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“ des Interministeriellen Ausschusses für das Geoinformationswesen, Berlin, 26.11. 2002, S. 13, sowie Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 17 (Refinanzierung staatlicher Geodaten über Marktwachstum). 21 KOM(2002)207 – vorläufige Fassung, S. 6 f. m. w. N.; siehe auch schon Europäische Kommission, eEurope 2002: Schaffung Europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors, KOM(2001)607, S. 6; Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors (Zusammenfassung), S. 11. Siehe hierzu auch Weiss in: Aichholz/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 137 (140 ff.). 22 In diese Richtung auch der Kabinettsbeschluss der Bundesregierung v. 17.06. 1998 zur Koordinierung des Geoinformationswesens in der Bundesverwaltung. Dort heißt es bzgl. der Zugangsmodalitäten u. a.: „Wichtig ist, dass sich (. . .) der gesamte wirtschaftliche Wert der Geoinformationen entfalten kann. (. . .) kommerzielle Anwendungen (. . .) führen zu immensen wirtschaftlichen Wertschöpfungen. Dies hat auf der anderen Seite positive Auswirkungen auf staatlich zu finanzierende Aufgaben.“

208

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

marktgerechter Bereitstellung von Informationen des öffentlichen Sektors und entsprechender Deregulierung der Nutzungsbeschränkungen wird für Teilbereiche der privaten Informationswirtschaft fast eine Verdopplung der Beschäftigungsraten bis 2008 prognostiziert.23 In der verwaltungsrechtlichen Diskussion findet sich die Argumentation einer Entlastung des Gesamthaushaltes zum einen in der Forderung nach einem erweiterten Verständnis des Wirtschaftlichkeitsprinzips wieder.24 Zum anderen wird aus verfassungsrechtlicher Sicht dafür argumentiert, anstelle einer konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand lieber die privatwirtschaftliche Betätigung und entsprechende Steuereinnahmen zu fördern.25 3. Innovationsdruck auf private Content-Anbieter Werden Informationen des öffentlichen Sektors kostenlos für jedermann zugänglich gemacht, ist hierin nicht nur eine Anschubfunktion für den privatwirtschaftlichen Informationsmarkt zu sehen. Vielmehr entsteht zugleich (staatliche) Konkurrenz für solche Produkte privater Anbieter, die zuvor lediglich eine Distribution von Grundinformationen der öffentlichen Hand darstellten. Das Beispiel Datenbanken für Rechtsinformationen kann dies anschaulich verdeutlichen. Für Gerichtsentscheidungen, Gesetzes- und Verordnungstexte hat die öffentliche Hand den großen Vorteil des Internets erkannt. Sie stellt in erheblichem Umfang Datenbanken mit Volltextangeboten und Suchfunktionen kostenlos zur Verfügung.26 Der zuvor bestehende Marktwert für reine Informationsbündelung oder Online-Recherche entfällt hierdurch.27 Die reine OnlineWiedergabe von Rechtsinformationen stellt damit keine wertschöpfende Dienstleistung mehr dar.28 Die Privatwirtschaft wird also neue Möglichkeiten der 23 Beschäftigungswachstum von 16.000 Beschäftigten im Jahr 2002 auf 29.000 Beschäftigte im Jahr 2008 prognostizieren Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt der Geoinformationen – Kurzfassung, S. 6. 24 Hierzu unten E.IV.2.b). 25 So unter Verweis auf eine ansonsten bestehende Gefährdung des „Steuerstaates“ Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (89). 26 Ähnlich die Distribution von Informationen über das Internet in vielen weiteren europäischen Staaten, vgl. z. B. für die Schweiz Holenstein in: Gisler/Spahni (Hrsg.), eGovernment – eine Standortbestimmung, S. 200 (208 ff.) und Bock in: Gisler/Spahni (Hrsg.), eGovernment – eine Standortbestimmung, S. 158 (171). 27 Da z. B. dem Angebot einer konsolidierten Gesetzessammlung im Internet aufgrund des zeitlichen und personellen Aufwandes gleichwohl ein grds. Wert zukommt, ist hierin weiterhin eine wesentliche Investition i. S. d. § 87a UrhG zu sehen. Eine solche Datenbank Privater ist auch nicht als amtliches Wert i. S. d. § 5 UrhG einzuordnen, vgl. LG München I, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 0 205/02 = JurPC Web-Dok. 369/ 2002. 28 Holenstein, JurPC Web-Dok. 67/2001, Abs. 13.

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe

209

Wertschöpfung finden müssen, um ein Entgelt vom Kunden für ihre Leistungen verlangen zu können, denn dieser kann dieselben Informationen auch kostenlos direkt vom Staat erhalten.29 Durch faktische Konkurrenz des Staates entsteht somit Innovationsdruck auf die Privatwirtschaft.30 In der Schweiz fand ein solcher Ansatz ausdrücklich Berücksichtung bei der gesetzlichen Regelung einer elektronischen Publikation von Rechtsdaten.31 Obwohl die betroffenen Bereiche der Privatwirtschaft regelmäßig eine Konkurrenz der öffentlichen Hand nicht befürworten, kann sich ein solcher Innovationsdruck für den privaten Informationsnutzer positiv auswirken. So steht es z. B. der Privatwirtschaft offen, Datenbanken kundenfreundlich zu modifizieren und sich hierdurch von Angeboten der öffentlichen Hand abzuheben. Holenstein sieht Möglichkeiten z. B. in entscheidungsunterstützenden Systemen, „intelligenten Assistenten“ oder Expertensystemen.32 Verlagshäusern ist zudem das Verlinken mit Publikationen ihres Hauses möglich (z. B. mit Kommentierungen oder Aufsätzen).33 Weichert hebt als Alternative zum bloßen Beschaffen von Daten die nutzerfreundliche Aufbereitung am Beispiel von Telefondaten als wirtschaftlich wertvolle Leistung hervor.34 Die Bündelung von Daten des gesamten Bundesgebietes auf CD-Rom mit Suchfunktion ist ein Beispiel hierfür. Möchte der private Informationsnutzer für Erleichterungen dieser Art nicht zahlen, so steht ihm weiterhin die kostenlose, aber teilweise umständlichere und weniger umfangreiche Recherche in der Datenbank der öffentlichen Hand offen. Auch soweit der Bezug von Informationen unmittelbar beim Staat sehr viel längere Zeit in Anspruch nimmt als der Bezug derselben Informationen vom privaten „Zwischenhändler“, besteht Raum für eine private Kommerzialisierung staatlicher Informationen.35 29 Auch ein Missbrauch oder ungerechtfertigtes „Abschöpfen“ des wirtschaftlichen Wertes von Informationen des Staates durch kommerzielle Anbieter erweist sich hierdurch als eher fraglich, Burkert in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, S. 88 (102). 30 Holenstein, JurPC Web-Dok. 67/2001, Abs. 13. Ähnlich Burkert, Kommerzialisierung öffentlicher Informationen im Internet, S. 7. 31 Bundesamt für Justiz, Erläuterungen zur Verordnung v. 08.04.1998 über die Publikation von Rechtsdaten, S. 1: „Ein gewisser Innovationsdruck auf die Privatwirtschaft durch eine kostengünstige Grundversorgung des Staates ist ausdrücklich erwünscht“. 32 Holenstein, JurPC Web-Dok. 67/2001, Abs. 13. 33 So z. B. das Angebot von Beck-Online. 34 Weichert, NJW 2001, 1463 (1464). 35 Hierauf fußt das System der privaten FOI Services Companies in den USA. Diese rufen im großen Umfang vorab – ohne konkrete Aufträge – Informationen von allgemeinen Interesse bei staatlichen Behörden ab und systematisieren diese in eigenen Sammlungen, um dann privaten Informationsgesuchen gegen Entgelt sehr viel schneller entsprechen zu können, als dies der staatliche Behördenapperat vermag. Vgl. hierzu Strohmeyer, Akteninformationszugangsrecht, S. 212 ff. sowie Gurlit in: Winter (Hrsg.) Öffentlichkeit von Umweltinformationen, S. 511 (521 f.).

210

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Funktional ist eine „innovationsfördernde Konkurrenz“ allerdings nur, solange sich der Staat mit seinen kostenlosen Angeboten auf den Bereich der Grundinformationen beschränkt. Eine klare Aufgabenteilung zwischen öffentlicher Hand und privater Informationswirtschaft wird daher immer notwendig sein.36 In der Schweiz wird in der Konsequenz für die Verbreitung von Rechtsinformationen nach dem Grundsatz verfahren: „Grundversorgung durch den Bund, Veredelung durch Private“.37 4. Konsequenzen für die Finanzierung öffentlicher Aufgabenerfüllung Werden staatliche Informationen in ihrer Gesamtheit kostenlos abgegeben, so bedeutet dies nicht nur finanzielle Verluste für sektorale Hausalte der öffentlichen Hand. Auch die Möglichkeit der Finanzierung und damit letztlich der Umfang staatlicher Aufgabenerfüllung kann hierdurch Einbußen erleiden. Das informationsbezogene Verwaltungshandeln ist Teil sich verändernder Staats- und Verwaltungsaufgaben, die aufgrund erhöhter Anforderungen der Informationsgesellschaft an den Staat neuartige Steuerungskonzepte erforderlich machen.38 Der staatlichen Informationstätigkeit kommt zunehmend die Rolle eines Regulativs zu, um die Informationsmacht Einzelner in ihrer negativen Wirkung für die Gesellschaft abzuschwächen.39 So obliegt es dem Staat, Spaltungstendenzen (digital divide) in der Informationsgesellschaft entgegen zu wirken. Er muss mit dem Angebot eigener Leistungen und durch entsprechende Rahmenbedingungen für private Leistungen dazu beitragen, dass die „Informa36 So auch für die Förderung eines privaten Marktes für elektronische Rechtspublikationen Bundesamt für Justiz – Koordinationsstelle für die elektronische Publikation von Rechtsdaten, Erläuterungen zur Verordnung v. 08.04.1998 über die Publikation von Rechtsdaten, S. 1. 37 Vgl. Holenstein, JurPC Web-Dok. 67/2001, Abs. 10 ff. Siehe für eine Darstellung dieser und weiterer Grundvarianten auch den Endbericht der Arbeitsgemeinschaft „Konzeptstudie Schweizerisches Rechtsinformationssystem“, Kapitel 4 (Konzeptvarianten). 38 Schmidt-Aßmann, Allg. Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 239 Rn. 10 f.; Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (273); Trute, VVDStRL Bd. 57 (1998), 218 (252 f.). Zu Steuerungskonzepten in der Informationsgesellschaft vgl. Kloepfer, Informationsrecht, § 4 Rn. 51; siehe auch die umfangreichen Nachweise bei Vesting in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (111 f.). Hierzu auch Schulte in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 333 ff. Auf neue Steuerungsinstrumenten und Handlungsformen der Verwaltung als Indikator für einen Aufgaben und Funktionswandel verweist Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 110 f. 39 BVerfGE 105, 279 (302) – „Osho“; 105, 252 (269) – „Glykol“. Zugleich wird allerdings regelmäßig auch auf eine wachsende Informationsmacht des Staates hingewiesen, um Transparenzforderungen Nachdruck zu verleihen, so z. B. Angelov, Informationszugangsanspruch, S. 26 f.

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe

211

tions- und Wissensgesellschaft“ sozialverträglich ausgestaltet wird.40 Zugleich steht die staatliche Aufgabenwahrnehmung vor der Herausforderung, solchen zunehmenden Ansprüchen mit immer geringer werdenden finanziellen Ressourcen gerecht werden zu müssen. Eine Lösung hierfür wird im Steuerungspotenzial des kooperativen Verwaltungshandelns gesehen.41 Die Verwaltung kann zur Entlastung des öffentlichen Haushalts öffentliche Aufgaben durch Private erfüllen lassen und auf deren Flexibilität, Innovationsfähigkeit und marktwirtschaftliche Netzwerke zurückgreifen. Unter dem „Modernität suggerierenden, aber Unverbindliches transportierenden“42 Begriff „Public Private Partnerships“ haben unterschiedlichste Formen der kooperativen Zusammenarbeit zwischen Verwaltung und Privaten gegenwärtig dort erneut an Bedeutung gewonnen, wo insbesondere aufgrund knapper öffentlicher Kassen private Investoren zur Deckung des öffentlichen Finanzbedarfes herangezogen werden sollen. So werden z. B. städtische und kommunale Internet-Portale im Zuge der Verwaltungsmodernisierung in aller Regel durch Public Private Partnerships realisiert und betrieben.43 Soweit der Schwerpunkt der Kooperation ausschließlich in einem Finanzierungsmodell öffentlicher Aufgaben gesehen werden kann, wird dafür auch der engere Begriff der „Public Finance Initiative“ herangezogen.44 Gekennzeichnet ist das kooperative Verwaltungshandeln durch „das Prinzip der Zusammenarbeit“,45 wodurch deutlich wird, dass es sich hierbei gerade nicht um die vollständige Aufgabenübertragung an Private handelt,46 zugleich der Begriff aber über rein informelles Handeln der Verwaltung hinausgeht. Die „Funktionslogik“ der Kooperation basiert dabei auf dem Prinzip des Austauschverhältnisses zwischen Verwaltung und Privaten.47 Als Voraussetzung des kooperativen Handelns müssen daher auf privater wie auf öffentlicher Seite tauschfähige Leistungen bestehen. Dies schließt das notwendige Recht der öf40 So wohl auch Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (119). Schweizer/Burkert sprechen gar von einer „Sozialpflichtigkeit“ von Verwaltungsinformationen, vgl. Schweizer/Burkert in: Weber (Hrsg.), Informations- und Kommunikationsrecht Bd. 2, S. 34. 41 Vgl. zum Begriff und seinen Voraussetzungen Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 115. 42 Schoch in: Erichsen (Hrsg.), Kommunale Verwaltung im Wandel, S. 101 (103). Eine kurze Darstellung dieser und weiterer kritischer Stimmen hinsichtlich der Begriffswahl „Public Private Partnerships“ findet sich bei Schuppert, Verwaltungskooperationsrecht, S. 4 f. 43 Hierzu Eifert, VerwArch 2002, 561 ff. sowie die Studie der Bertelsmann Stiftung (Hrsg.), E-Government finanzieren: Wege zu Public Private Partnerships. 44 Vgl. Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 43b. 45 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 115. 46 Vesting in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 101 (119). 47 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 118.

212

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

fentlichen Hand mit ein, die in Frage stehenden Leistungen Privaten anbieten zu dürfen. Eine mögliche Gegenleistung der Verwaltung für Leistungen Privater im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung können – zunächst unbeachtet sonstiger rechtlicher Vorgaben – auch Verwaltungsinformationen sein. Die folgenden Beispiele aus der Verwaltungspraxis belegen, dass zunehmend staatliche Informationen im Rahmen einer Kooperation zwischen Verwaltung und Privatunternehmen als tauschwerte Leistung genutzt werden. Da der öffentlichen Hand hierdurch finanzielle Mehrausgaben erspart werden, zugleich der wirtschaftliche Wert staatlicher Informationen genutzt wird, kann insoweit ebenfalls von einer Kommerzialisierung staatlicher Informationen gesprochen werden. a) Beispiele staatlicher Informationen als Gegenleistung Ein anschauliches Beispiel für das Verwenden staatlicher Informationen als geldwerte Gegenleistung im Rahmen einer Public Private Partnership bietet das Städteportal www.berlin.de. Dieses Städteportal dient als offizielles Stadtinformationssystem des Landes Berlins, wobei der private Betreiber zunächst das Portal kostenlos für das Land betreiben sollte. Als Gegenleistung sah die Ausschreibung eine zeitlich exklusive Übernahme von Verwaltungsinformationen auf die Webseiten des Portals vor, sowie das Recht, die „offizielle“ Domain der Stadt Berlin zu nutzen. Dies geschah in Erwartung einer kommerziellen Aufwertung des restlichen Angebots des privaten Betreibers.48 Das Kammergericht Berlin sah hierin eine Form der Erfüllung von Staatsaufgaben, welche im Rahmen einer Public Private Partnership auch der Förderung privater Interessen diene. Dieses sei aber durch den Zweck der Zusammenarbeit bedingt.49 Ein Fall der Subvention eines Privaten wurde hierin nicht gesehen, sondern der Versuch des Landes Berlin, seine Aufgaben möglichst kostengünstig zu erfüllen.50 Für die staatliche Aufgabe der „Rechtsbereinigung“51 wurde in der Literatur ebenfalls vorgeschlagen, diese Aufgabe zur Haushaltsentlastung durch konsolidierte Sammlungen Privater erfüllen zu lassen. An Stelle einer Bezahlung aus Steuermitteln solle die Einräumung eines privilegierten Verwertungsrechts treten, so dass sich der private Anbieter dieser „staatlichen Informationen“ über die Nutzung seiner Sonderstellung im Wettbewerb refinanzieren könne.52 48

KG Berlin, AfP 2001, 519 ff. – „berlin.de“. KG Berlin, AfP 2001, 519 (521) – „berlin.de“. 50 KG Berlin, AfP 2001, 519 (521 f.) – „berlin.de“. 51 Unter dem Begriff der „Rechtsbereinigung“ wurde hierbei „die systematische, übersichtliche und verbindliche Veröffentlichung des aktuell geltenden Normbestandes durch die jeweils zuständige normsetzende Autorität“ verstanden, vgl. Konzelmann, Methode landesrechtlicher Rechtsbereinigung, S. 86. 49

II. Steuerungspolitische Aspekte einer kostenlosen Abgabe

213

Einen ähnlichen Ansatz verfolgte das Land Berlin, als es einer privaten Verlagsgesellschaft als Gegenleistung für den Druck von 150.000 Exemplaren eines von der Behörde erstellten Mietspiegels die ausschließlichen Rechte an dessen kommerziellen Weiterverwertung einräumen wollte.53 Für die Abgabe von Geoinformationen formuliert schließlich der Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI) in dem Vorschlag einer Rahmenrichtlinie für Entgelte und Abgabebedingungen, dass die datenabgebende Behörde im Zusammenhang mit der Abgabe von Geodaten die Erbringung geldwerter Gegenleistungen auf den Wert der Entgeltforderungen anrechnen könne. Übertrage die Behörde einem (privaten) Dritten die Durchführung der Datenaufbereitung oder -bereitstellung, könne mit diesem die anteilige Deckung seiner Aufwendungen aus den Entgeltzahlungen der Auftraggeber vereinbart werden.54 b) Begrenzte Kooperationsoptionen Die Möglichkeit der Verwaltung, z. B. über die Gewährung teilexklusiver Zugriffsrechte auf Verwaltungsinformationen Anreize für einen Austausch von Leistung und Gegenleistung zu setzen – soweit dieses rechtlich zulässig sein sollte –, entfällt bei der gesetzlichen Ausgestaltung eines kostenlosen Zugangs zu Verwaltungsinformationen für jedermann. Auf den ersten Blick wäre dies nur mit Folgen für die Verwaltung verbunden, die eine Begrenzung ihrer Kooperationsmöglichkeit insoweit hinnehmen müsste, wie Verwaltungsinformationen als (geldwerte) Austauschleistung eingesetzt werden sollten. Wenn man allerdings von der Annahme ausgeht, dass es der Verwaltung mit ihren begrenzten Mitteln ohne Kooperation mit Privaten schwer fallen wird, einen bürgerfreundlichen Zugang zu allen Verwaltungsinformationen anzubieten, hätte es mittelbar auch Folgen für den Bürger. Denn die Verwaltung ist – vorbehaltlich einfachgesetzlicher Aufgaben – nur im begrenzten Umfang zu einer „informationellen Grundversorgung“ unmittelbar aus der Verfassung verpflichtet. Mangelt es an Finanzierungsoptionen für darüber hinausgehende Informationsangebote, so liegt ein vollständiger Verzicht auf derartige Angebote nahe.

52

So z. B. Konzelmann, Methode landesrechtlicher Rechtsbereinigung, S. 283 ff. Im Ergebnis wurde dieses Modell einer Finanzierung von Verwaltungsaufgaben aber vom KG Berlin als unzulässig angesehen, vgl. KG Berlin, Urteil v. 06.03.1998, Az.: 5 U 8442/97 = NJW 1998, 3573. 54 Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“, S. 37. 53

214

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors Trotz der beschriebenen Zunahme kostenpflichtiger Informationsangebote ist eine kostenlose Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors nicht unüblich. Auf europäischer Ebene zeichnet sich mit zum Teil verbindlicher Wirkung für die Mitgliedstaaten der Trend ab, dem Bürger ein Mindestmaß an Informationen kostenlos zugänglich zu machen. So bestimmt die Richtlinie 2003/4/EG, dass zumindest die Einsichtnahme in Umweltinformationen vor Ort gebührenfrei zu erfolgen habe. Ähnliche Vorgaben formuliert der Richtlinienentwurf zur Schaffung einer sog. Raumdateninfrastruktur in der Europäischen Union (INSPIRE). Gem. Art. 20 Abs. 1 des Richtlinienentwurfes sind Such- und Darstellungsdienste für Raumdatensätze der Öffentlichkeit kostenlos zur Verfügung zu stellen. Eine einfach-gesetzliche Verpflichtung zur kostenlosen Abgabe von Informationen besteht in Umsetzung der Richtlinie 2003/4/EG daher für Informationsgesuche nach dem UIG, soweit diese vor Ort gestellt und erfüllt werden können.55 Kostenfrei erfolgt nach der ebenfalls novellierten Umweltinformationskostenverordnung (UIGKostV) zudem die Unterrichtung der Öffentlichkeit nach den §§ 10, 11 UIG (n. F.). Auch sind z. B. Auskunft und die Einsicht in Akten nach dem Stasiunterlagengesetz (StUG) gem. § 42 Abs. 1 S. 3 für Betroffene, Dritte und nahe Angehörige Vermisster oder Verstorbener kostenlos. Nur im Ausnahmefall bestehen aber derartige gesetzliche Regelungen, die die Verwaltung für einen bestimmten Teil ihrer Informationsbestände zur kostenlosen Abgabe ausdrücklich verpflichten. Trotz entsprechender Vorschläge konnte sich z. B. ein für den Bürger kostenloses Zugangsrecht im Entwurf eines IFG des Bundes nicht durchsetzen.56 Gem. § 10 Abs. 1 S. 2 IFG des Bundes sind allein „einfache Auskünfte“ ohne Gebühr zu erteilen.57 Auch die Ermächtigung 55 Vgl. zur entsprechenden Regelung § 12 Abs. 1 im ersten Entwurf eines Gesetzes zur Neugestaltung des UIG v. 28.05.2004 (BR-Drs. 439/04). 56 Eine Kombination aus kostenlosem und gebührenpflichtigem Zugriff formuliert z. B. der Alternativentwurf eines IFG verschiedener Bürger- und Berufsverbände (netzwerk recherche e. V.; Deutsche Journalistinnen- und Journalisten-Union; Humanistische Union; Transparency International) v. 04.2004. Gem. § 8 Abs. 1 des Entwurfes sollen die ersten 100 Fotokopien, die erste Diskette sowie die erste CD-Rom kostenfrei überlassen werden. Für darüber hinausgehende Informationen sollen nur die Kosten für das Überlassen und Übersenden von Informationsträgern in Rechnung gestellt werden. Auch der erste Entwurf eines Berliner IFG aus dem Jahr 1990 sah noch einen für den Bürger kostenlosen Informationszugang vor, so Gill in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 51 (52). Der amerikanische FOIA sieht ebenfalls für die ersten 100 Seiten eines Dokuments die kostenfreie Überlassung vor. Diese Regelung gilt allerdings nicht für kommerzielle Informationsgesuche, vgl. American Committee on Government Reform (Hrsg.), Citizen’s Guide on Using the Freedom of Information Act, Washington 2003, S. 13 f.

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

215

zur kostenlosen oder vergünstigten Abgabe von Informationen durch sog. Haushaltsvermerke verpflichtet die Verwaltung hierzu nicht.58 Die kostenlose Informationsabgabe ist daher im Regelfall Ausdruck eines nicht normierten „Selbstverständnisses“ der öffentlichen Hand, dass dem Bürger bestimmte staatliche Informationen ohne zusätzliche finanzielle Belastung zustehen sollen. Die nachfolgende Darstellung soll dies veranschaulichen. Hier werden einzelne Referenzbereiche gezeigt, für die ein Modell der kostenlosen Abgabe von staatlichen Informationen schon seit langem der Regelfall ist. Die exemplarisch aufgezeigten Bereiche regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit (unter 1), statistische (unter 2) und juristische Informationen (unter 3) bilden dabei einen Querschnitt durch sämtliche Bereiche staatlicher Betätigung im Sinne der Gewaltenteilung.

1. Regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit Um eine Transparenz des staatlichen Handelns zu gewährleisten, unterliegt die Regierung einem Gebot zur Öffentlichkeitsarbeit.59 Sie soll „eine verantwortliche Teilhabe des Volkes“ am staatlichem Handeln ermöglichen und hierdurch den demokratischen Grundkonsens zwischen der Regierung und der Bevölkerung bewahren.60 Hierzu hat sie auf „aktuelle, streitige, die Öffentlichkeit erheblich berührende Fragen einzugehen“.61 Aufgrund der dominierenden Rolle der Massenmedien in der gegenwärtigen Informationsgesellschaft hat das Bundesverfassungsgericht die inhaltlichen Anforderungen an die Regierungsaufgabe Öffentlichkeitsarbeit modifiziert und ausgeweitet. Informierend tätig werden soll die Regierung daher nicht wie bisher zumeist über ihr eigenes Handeln, auch „wichtige Vorgänge außerhalb oder weit im Vorfeld ihrer eigenen gestaltenden politischen Tätigkeit“ werden vom Bundesverfassungsgericht als Teil der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit verstanden.62 Der Staat kann hierbei mittels staatlicher Informationen eine ausgleichende Funktion gegenüber überlegender Informationsmacht Einzelner übernehmen.63 Als Ermächtigungsgrundlage kann sich die Bundesregierung dabei auf ihre „verfassungsunmittelbare Aufgabe der Staatsleitung stützen“.64 Dies selbst dann, wenn „mit dem Informationshan57 Laut Gesetzesbegründung sind dies i. d. R. mündliche Auskünfte ohne Rechercheaufwand. 58 So für das Beispiel Geoinformationen Interministerieller Ausschuss für Geoinformationen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“ Berlin, 26.11.2002, S. 16. 59 BVerfGE 44, 125 (147 f.). Vgl. zur Öffentlichkeitsarbeit im Ganzen Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, Berlin 1992. 60 BVerfGE 44, 125 (147); Gröschner, DVBl. 1990, 619 (620). 61 BVerfGE 105, 279 (301) – „Osho“. 62 BVerfGE 105, 279 (302) – „Osho“. 63 BVerfGE 105, 279 (302) – „Osho“.

216

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

deln mittelbar-faktische Grundrechtsbeeinträchtigungen verbunden sind“.65 Teilweise beinhalten auch einfach-gesetzliche Regelungen einen expliziten Auftrag zur Öffentlichkeitsarbeit staatlicher Stellen. So formuliert § 10 Abs. 1 UIG n. F. in Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/4/EG einen Auftrag an alle informationspflichtigen Stellen im Sinne des UIG, die Öffentlichkeit in angemessenem Umfang aktiv und systematisch über die Umwelt zu informieren. In § 10 Abs. 2 UIG erfolgt unter Aufzählung relevanter Informationsbestände eine nicht abschließende Konkretisierung.66 § 11 UIG verpflichtet die Bundesregierung zudem zur regelmäßigen Veröffentlichung eines sog. Umweltzustandsberichts. Bundes- und Landesbehörden sowie sonstige Verwaltungsträger informieren auch über Themen ohne Umweltbezug in regelmäßigen Abständen mit Broschüren, Informationsblättern, Jahresberichten,67 Ratgebern und Leitfäden über aktuelle Entwicklungen, rechtliche Fragestellungen und Angebote der Verwaltungen.68 Im zunehmenden Maße werden auch über das Internet Informationen im Rahmen staatlicher Öffentlichkeitsarbeit angeboten.69 Die Publikationen sind i. d. R. steuerfinanziert und werden an den Einzelnen zumeist unentgeltlich abgegeben.70 Diese von klassischen Mechanismen des freien Marktes losgelöste Diffusionsstrategie gewährleistet eine größtmögliche Verbreitung der Publikationen der öffentlichen Hand.71 Werden Publikationen z. B. über das Internet bestellt, so erfolgt selbst das Zusenden von Printversionen i. d. R. ohne Portoabschlag. Inhaltlich folgen die Schwerpunkte der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit dabei den in der Regierungspolitik gesetzten Schwerpunkten.72 Aufgrund der regelmäßig kostenlosen Abgabe sind die mit Publikationen der 64

BVerfGE 105, 279 (303) – „Osho“. BVerfGE 105, 279 (303) – „Osho“. 66 Z. B. sämtliche Normen mit Bezug für die Umwelt (Nr. 1); politische Konzepte, Pläne und Programme mit Bezug zur Umwelt (Nr. 2) oder Zulassungsentscheidungen, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (Nr. 5). 67 Z. B. der jährlich vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) publizierte Wirtschaftsbericht. 68 Siehe zu den einzelnen Erscheinungsformen der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 104 ff. 69 Hierzu Mandelarzt/Grotelüschen, NVwZ 2004, 647 ff. Zu den Möglichkeiten der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit im Internet auch Ladeur, DÖV 2002, 1 ff. und Eifert in: Ladeur (Hrsg.), Innovationsoffene Regulierung des Internet, S. 131 (139 ff.). 70 Die Hamburger Bürgerschaft gibt z. B. zu jeder Legislaturperiode ein sog. Bürgerhandbuch kostenlos heraus. Es soll die aktuelle Zusammensetzung des Parlaments dokumentieren und enthält Kurzbiografien der Abgeordneten. Zusätzlich sind wichtige Gesetzestexte, die Hamburgische Verfassung und die Geschäftsordnung der Bürgerschaft Teil der Publikation. 71 Hierzu Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 320 f. 72 BT-Drs. 15/243 v. 18.12.2002, Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Sehn, Burgbacher, Piltz et al. sowie der Fraktion der FDP, BT-Drs. 15/160, S. 3. 65

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

217

Öffentlichkeitsarbeit erzielten Einkünfte eher gering. Für das laufende Haushaltsjahr 2002 wurden sie im Dezember 2002 mit nicht mehr als 67.139 A beziffert.73 Dem stehen Kosten von mehreren Millionen Euro pro Haushaltsjahr gegenüber.74 2. Statistische Informationen Die statistischen Ämter des Bundes und der Länder sind Bundes- oder Landesbehörden im Sinne des weiten Behördenbegriffes des § 1 Abs. 4 VwVfG. Sie haben den gesetzlichen Auftrag, kontinuierlich Daten mit gesellschaftlichem Bezug zu sammeln, aufzubereiten und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen (vgl. § 1 BStatG). Auch die Weitergabe der gesammelten Informationen zählt also zu ihrem Bestimmungszweck.75 Aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung in § 5 BStatG können zur Erfüllung dieses Gesetzeszweckes Bundesstatistiken durch Gesetz angeordnet werden. Zur Erfüllung dieser Aufgabe kann zudem die an den Bürger gerichtete Pflicht ausgesprochen werden, den Statistikämtern die zur Erstellung einer Statistik notwendigen Auskünfte zu geben. Die Durchsetzung einer solchen Auskunftspflicht erfolgt in einem klassischen Subordinationsverhältnis, teilweise unter Einsatz oder Androhung von Zwangsmitteln. Der in § 1 BStatG normierte Veröffentlichungsauftrag trifft allerdings keine konkrete Entscheidung darüber, welche Informationen veröffentlicht werden müssen. Auch die Form der Veröffentlichung bleibt prinzipiell der Auswahl der statistischen Ämtern überlassen. Zu beachten sind dabei die allgemeinen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung.76 Ein Teil der gesammelten Informationen wird durch die Statistikämter kostenlos oder gegen eine geringe Schutzgebühr der Öffentlichkeit angeboten. Von diesem Angebot kostenloser Informationen erfasst sind z. B. Informationen für die Presse, Faltblätter, kleinere Broschüren, die Datenbestände der statistischen 73 BT-Drs. 15/243 v. 18.12.2002, Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Sehn, Burgbacher, Piltz et al. sowie der Fraktion der FDP, BTDrs. 15/160, S. 3. 74 So kostete z. B. der Verfassungsschutzbericht 2001 89.851,00 A, die Monatsberichte des Bundesministeriums der Finanzen 321.000,00 A oder das Informationsheft „Die neue Rente“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit 3.201.933,65 A. Eine vollständige Aufschlüsselung der Kosten der bundesbehördlichen Öffentlichkeitsarbeit für das Jahr 2002 findet sich in BT-Drs. 15/243 v. 18.12. 2002, Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage der Abgeordneten Sehn, Burgbacher, Piltz et al. sowie der Fraktion der FDP, BT-Drs. 15/160, S. 5 ff. Aufschlussreich für die Kosten der Öffentlichkeitsarbeit im Umweltbereich und das Verhältnis zwischen Information und (staatlichem) Selbstzweck auch Vierhaus, Umweltbewusstsein von oben, S. 224 ff. 75 Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung, S. 107. 76 Vgl. Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 22.

218

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Fachbibliotheken und Abfragen im allgemeinen Teil der Internetangebote.77 Dieser Bereich kostenloser statistischer Informationen wird im sog. Marketingkonzept der statistischen Ämter des Bundes und der Länder als „informationelle Grundversorgung“ bezeichnet.78 Inhaltlich handelt es sich hierbei primär um solche Informationen, die schnell und leicht für den Bürger nachvollziehbar sind und durch die Statistikämter selbst als „für die öffentliche Diskussion und Entscheidungsfindung fundamentale Informationen“ eingestuft werden.79 Derartige Informationen bilden zwar nur Ausschnitte aus dem informationellen Gesamtangebot der amtlichen Statistik, können sich jedoch aus sämtlichen statistischen Dimensionen zusammensetzen.80 Nicht nur aktuelle, sondern auch historische Informationen sind daher mit umfasst.81 Die Verpflichtung zum Angebot einer solchen informationellen Grundversorgung wird aus dem in § 1 BStatG formulierten, gesetzlichen Auftrag der amtlichen Statistik abgeleitet.82 Fallen Informationen in den Bereich einer „informationellen Grundversorgung“, ist nicht nur der Zugriff auf die relevanten Informationen kostenfrei. Auch die Vervielfältigung ist ohne Einschränkung kostenfrei gestattet.83 Eine Differenzierung zwischen privaten und kommerziellen Verwertern findet nicht statt.84 Insoweit folgt das Marketingkonzept der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder dem selben Gedanken, der auch § 5 UrhG zugrunde liegt. Durch den Verzicht auf Verwertungsrechte soll eine möglichst weite Weiterverbreitung durch Dritte erreicht werden. Die Kosten für die Veröffentlichungen aller Statistischen Ämter werden von den Rechnungshöfen des Bundes und der Länder pro Jahr auf mehr als A 15 Mio. geschätzt, denen Einnahmen von nur A 2 Mio. gegenüberstehen.85 Die Gesamtheit der Informationstätigkeit der Bundes- und Landesstatistikämter erfolgt also nicht kostendeckend. Aufgrund dieser finanziellen Belastung der öffentlichen Haushalte gilt auch für den Bereich der Statistik, dass insbesondere das 77

Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 5 f. Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 5 f. 79 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 6. 80 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 6. 81 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 6. 82 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 5. 83 In Punkt 3.2.1 der Copyrightregelung für die amtliche Statistik heißt es: „Bei allen Angeboten der Informationellen Grundversorgung, wie Broschüren, thematische Faltblättern, Internet (unentgeltliches Programm ohne Datenbanken) etc., die von den statistischen Ämtern jedermann kostenfrei zur Verfügung gestellt werden, sind Vervielfältigungen und Verbreitung mit Quellenangabe ohne Einschränkung gestattet.“ 84 Etwas anderes gilt für kostenpflichtige Standardangebote. Hier ist gem. Punkt 3.2.2. der Copyrightregelung für die amtliche Statistik eine kostenlose Weiterverbreitung nur für nicht-kommerzielle Zwecke gestattet. Für gewerbliche Zwecke bedarf es regelmäßig einer kostenpflichtigen Lizenzierung. 85 Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 22. 78

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

219

Internet aufgrund der geringen Kosten einer Verbreitung die Erweiterung kostenloser Informationsangebote fördert. So stellt das Statistische Landesamt Mecklenburg-Vorpommern seit Beginn des Jahres 2004 alle neu erscheinenden „Statistischen Berichte“ im Internet kostenlos zum Download zur Verfügung und geht damit weit über zuvor bestehende (kostenlose) Angebote hinaus.86 Die Statistischen Berichte enthalten die aktuellen Ergebnisse sämtlicher statistischer Erhebungen gebündelt und erläutert.87 3. Rechtsinformationen Rechtsinformationen nehmen für die Funktion der Demokratie eine herausragende Stellung ein.88 Für den Gesamtbereich der staatlichen Informationen können Rechtsinformationen daher als der Bereich qualifiziert werden, an dem sich verfassungsrechtlich vorgegebene Öffentlichkeitsverpflichtungen des Staates mustergültig darlegen lassen.89 Entsprechend umfangreich wurden in jüngerer Zeit Fragen der Publikation von Gerichtsentscheidungen, der Gerichtsöffentlichkeit und der Veröffentlichung von Judikativakten diskutiert.90 Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit Fragen der Zulässigkeit von Gerichtsfernsehen zu befassen,91 das Bundesverwaltungsgericht mit Fragen der Publikationstätigkeit von Gerichten.92 Aufgrund der erfreulich klar vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Kriterien für die Verteilung von Gerichtsurteilen bieten sich diese als Maßstäbe auch für weitere Bereiche staatlicher Informationsdiffusion an.93 86

Bericht in Government Computing v. 12.01.04 (www.govcom.de). www.statistik.mv.de. 88 Unter dem Begriff der Rechtsinformation sind zunächst die Inhalte von Gesetzestexten, Rechtsverordnungen und Gerichtsurteilen mit ihren jeweiligen Leitsätzen zu fassen Auch Gesetzesbegründungen zählen hierzu, vgl. Conrad, Informationsvorsorge im Recht, S. 8; Hamer, Informatisierung des Verwaltungsprozesses, S. 40 sowie die im Auftrag der Schweizer Bundeskanzlei erstellten Konzeptstudie „Schweizerisches Rechtsinformationssystem“, S. 9 f.; zu dem Begriff des Rechtstextes auch Berkemann, JurPC 1996, 208 (209 f.) 89 Vgl. zu Begriff und Funktion von staatlicher „Öffentlichkeit“ Rinken in: Winter (Hrsg.), Das Öffentliche heute, S. 7 ff.; zum verfassungsrechtlichen Begriff des Öffentlichen Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 289 ff. 90 Vgl. hierzu z. B. Conrad, Informationsvorsorge im Recht, Marburg 1991; Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, 1998; P. Albrecht, Probleme der Privatisierung staatlicher Informationspflichten am Beispiel der juris GmbH, Hamburg 2002; Stöhr, NJW 1999, 1440 ff.; Tiedemann, NVwZ 1997, 1187 ff.; F. Albrecht, CR 1998, 373 ff.; Huff, NJW 1997, 2651 ff.; Soehring, AfP 1995, 449 ff.; Eßer, JurPC WebDok. 119/2001, Abs. 1–15; Berkemann, jur-pc 1996, 208 ff.; ders., JurPC Web-Dok. 188/1999; ders., JurPC-Web-Dok. 354/2002. 91 BVerfGE 103, 44 ff. – „n-tv“, hierzu Gostomzyk, JuS 2002, 228 ff. 92 BVerwGE 104, 105 ff. = NJW 1997, 2694 f. = NVwZ 1997, 1209 f. = ZIP 1997, 1253 f. = DVBl. 1997, 1228. 93 Ebenso Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 405 (412). 87

220

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Ein Großteil der Gerichte stellt zumindest über das Internet eine Vielzahl von Entscheidungen im Volltext zum kostenlosen Download zur Verfügung.94 Ebenso ist ein Großteil der Gesetzes- und Verordnungstexte kostenlos online abrufbar.95 Der Bürger hat hier also lediglich Kosten des Internetzugangs und anfallende Verbindungskosten zu tragen. Zudem besteht ein kostenloser Zugang zu Rechtsinformationen über öffentliche Bibliotheken oder Datenbanken der Legislative.96 Daneben sind juristische Informationen aber auch Gegenstand eines seit langem bestehenden privatwirtschaftlichen Informationsmarktes, der aufgrund einer zunehmenden Präsenz der informationsproduzierenden öffentlichrechtlichen Stellen im Internet (Gerichte, Parlamente) erneut Gegenstand der Diskussionen geworden ist.97 Grundsätzlich kann für den juristischen Informationsmarkt ein funktionierendes Nebeneinander von staatlichen und privaten Angeboten im Sinne einer dualen Informationsversorgung festgestellt werden. Konflikte treten aber insbesondere dort auf, wo der Staat juristische Informationsangebote bereithält, die zumindest aus der Sicht privater Anbieter von vergleichbaren Informationsdiensten über das durch den Staat zu gewährleistende Maß einer „informationellen Grundversorgung“ hinauszugehen scheinen.98 Um die verschiedenen Funktionen juristischer Informationen und damit auch Anforderungen einer „Grundversorgung“ formulieren zu können, ist zwischen Informationen der Legislative und Judikative zu differenzieren. a) Publikation von Akten der Legislative Sollen die von der Legislative erlassenen Normen Berücksichtigung finden, so setzt dies auf Seiten des Normadressaten entweder Kenntnis der Norm oder doch zumindest die zumutbare Möglichkeit des Kenntnisverschaffens voraus. Die überragende Bedeutung dieser völlig unzweifelhaften staatlichen Publizitätspflicht wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass dem formellen Gesetz als staatliche Handlungsoption die zentrale Steuerungsfunktion in einem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungsstaat zukommt.99 Könnte sich der Normadressat nicht auf zumutbare Weise von den ihm auferlegten Rechten 94

Siehe hierzu Eßer, JurPC Web-Dok. 119/2001. Z. B. unter http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/index.html. 96 Die Hamburger Bürgerschaft bietet z. B. als Teil des Städteportals „www. hamburg.de“ auch einen Zugriff auf Drucksachen des Parlaments über eine Parlamentsdatenbank an. Informiert wird hier nicht nur über beschlossene Gesetzes, sondern auch über den jeweiligen Beratungsstand, Gesetzesentwürfe und den Vorgangsablauf. 97 Conrad, Informationsvorsorge im Recht, S. 126 ff. 98 Zugleich bedingt das Internet aber auch eine Zunahme wettbewerbswidriger Aktivitäten zwischen privaten Anbietern von juristischen Informationssystemen. Vgl. z. B. hinsichtlich der Übernahme einer Gesetzessammlung im Internet LG München I, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 0 205/02, JurPC Web-Dok. 369/2002. 95

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

221

und Pflichten informieren, wäre er der „Gefahr staatlicher Willkür“ ausgeliefert.100 Eine Pflicht zur Veröffentlichung von Gesetzestexten und Rechtsverordnungen ergibt sich daher für Bundesrecht bereits aus der Publizitätspflicht des Art. 82 Abs. 1 GG. Diese Verpflichtung folgt den Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips, den Bürger über seine Rechte und Pflichten zu unterrichten und hierdurch Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen.101 Durch die in Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG festgeschriebene Pflicht zur Verkündung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt (BGBl.) wird das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen, wodurch die Verkündung zu einem „integrierter Bestandteil des Rechtssetzungsaktes selbst“ wird.102 Dieser wiederum ist zentraler Bestandteil der verfassungsrechtlich determinierten Funktion der Legislative. Damit den neu verkündeten Gesetzen die Vermutung der Richtigkeit zukommen kann, muss die Verkündung zwingend im BGBl. erfolgen. Selbst wenn durch anderweitige Publikation eine sehr viel größere Publizität geschaffen werden könnte, reicht dies allein nicht aus, um den Anforderungen des Art. 82 Abs. 1 GG zu entsprechen.103 Die Verfassung sieht den Staat ausdrücklich in der Pflicht, durch eigenes Tätigwerden bestimmten Publizitätsanforderungen zu entsprechen. Aus diesem Grund ist die Publikation zwar durch eine privatrechtlich organisierte Verlagsgesellschaft zulässig, soweit diese weiterhin dem Staat unterstehen, eine materielle Privatisierung – also die vollständige Übertragung an eine private Einheit – aber unzulässig.104 99 Schmidt-Aßmann in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, S. 11 (47); Schuppert, Staatswissenschaft, S. 550. 100 Lücke in: Sachs (Hrsg.), Art. 82 Rn. 1. 101 BVerfGE 65, 283 (291); Lücke in: Sachs (Hrsg.), Art. 82 Rn. 1; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 110; Stöhr, NJW 1999, 1440; Scherzberg, ThürVBl. 2003, 193 (197). Siehe auch die Nachweise bei Konzelmann, JurPC Web-Dok. 51/1998, Fn. 3. Zu der noch immer streitigen Frage der Publikationspflicht für Verwaltungsvorschriften siehe die Nachweise bei Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 101 ff. 102 BVerfGE 7, 330 (337); 42, 263 (283); Ramsauer in: AK-GG, Art. 82 Rn. 25; Brenner in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 82 Rn. 29. 103 Ramsauer in: AK-GG, Art. 82 Rn. 25. 104 Uneinheitlich wird in der Lehre aber schon die Frage beantwortet, ob derart strenge Anforderungen an eine rechtsstaatliche Normenverkündung auch für Regeln gelten soll, auf die durch formelle Gesetze oder Rechtsverordnung statisch verwiesen wird. Teilweise wird auch hier eine Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt als zwingend erforderlich angesehen, so z. B. Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (406). Der Großteil der neueren Lehre hält dagegen entweder eine Veröffentlichung auch in anderen amtlichen Publikationsorganen für zulässig, wenn formelle Gesetze z. B. auf technische Regelwerke verweisen, Ramsauer in: AK-GG, Art. 82 Rn. 33 f.; Clemens, AöR Bd. 111 (1986), 63 (86 ff.); Klindt, DVBl. 1998, 373 (375); wohl auch Lücke in: Sachs (Hrsg.), Art. 82 Rn. 9 oder stellt gänzlich nur auf eine für jedermann hinreichend einfach zugängliche Veröffentlichung ab, vgl. Brugger, VerwArch 78 (1987), 1 (14 ff.); Ebsen, DÖV 1984, 654 (662); Maurer in: BK, Grundgesetz, Bd. VII, womit dann

222

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Lediglich für das „Wie“ der amtlichen Publikation von Gesetzestexten zeichnet sich mit Blick auf die internationale Entwicklung eine neue Diskussion ab. Im Vordergrund steht hierbei die Frage, ob auch eine ausschließliche Publikation im Internet den verfassungsrechtlichen Ansprüchen gerecht werden würde.105 So ist durch die Möglichkeiten der IuK-Technologie Streit darüber entbrannt, welche Ansprüche der Bürger gegen den Staat hinsichtlich der Publikation von Gesetzestexten stellen kann oder umgekehrt, mit welcher Art der Publikation der Staat dem Postulat der Veröffentlichung bereits entspricht. Während allgemein davon ausgegangen wird, dass mit einem Abdruck des Gesetzestextes im BGBl. (sog. formelle Publizität) der verfassungsrechtlich geforderten Publizität – also der Möglichkeit sich auf zumutbare Weise Kenntnis zu verschaffen – genüge getan wird,106 fordern Stimmen in der Literatur zumindest auch die vollständige Veröffentlichung und den kostenlosen Zugriff über das Internet.107 In Österreich nimmt eine Gesetzgebungsinitiative zum Erlass eines „Kundmachungsreformgesetzes“ bereits konkrete Formen an. Dem Gesetzgeber soll erlaubt werden, seiner Veröffentlichungspflicht von Gesetzen und Verordnungen über eine ausschließliche Veröffentlichung des Bundesgesetzblattes im Internet nachzukommen.108 Seit Anfang des Jahres 1998 wird auch in Deutschland z. B. das BGBl. in Zusammenarbeit von Bundesanzeiger Verlag und Bundesministerium für Justiz

auch private Publikationen – vertrieben zu Marktpreisen – ausreichend wären, solange sie den funktionellen Anforderungen gerecht werden, so z. B. Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 110 (Fn. 206) mit Blick auf Vorschriftensammlungen privater Normungsverbände. 105 Die Frage der Finanzierung einer Bereitstellung von juristischer Information war bereits Gegenstand des 8. EDV-Gerichtstages 1999, welcher unter das Thema „Freies Recht für freie Bürger!?“ gestellt war. Die damalige Justizministerien Däubler-Gmelin fasste die Fragestellungen in ihrem Grußwort zum 8. EDV-Gerichtstag in der Feststellung zusammen, dass es zu klären gelte, was der besonderen Rechtfertigung bedürfe: die entgeltliche oder die unentgeltliche Bereitstellung aller Texte im Internet. Nachzulesen unter http://edvgt.jura.uni-sb.de/Tagung99/as99/grusswort.htm (abgerufen am 26.07.02). Ähnliche Fragen formulierte Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 28. 106 BVerfGE 16, 6 (16 f.); 65, 283 (291); 90, 60 (85); Ramsauer in: AK-GG, Art. 82 Rn. 25; Lücke in: Sachs (Hrsg.), Art. 82 Rn. 8. 107 Herberger, JurPC Web-Dok. 340/2003; ders., NJW 1998, 2801 ff.; Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 64 ff.; ders., jur-pc 1996, 208 ff. Gegen eine solche Pflicht ausdrücklich Stöhr, NJW 1999, 1440 ff. 108 Am 15.10.2003 billigte der österreichische Verfassungsausschuss einen entsprechenden Gesetzentwurf eines Kundmachungsreformgesetzes 2004, vgl. Nr. 93 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII.GP. In Frankreich werden über eine vom französischen Staat betriebene Webseite erstmals allen Bürgern nicht nur Gesetzestexte zur Verfügung gestellt, sondern auch der Zugang zu Quellen der Rechtsprechung ermöglicht. Unter www.legifrance.gouv.fr wird dieser Service kostenlos angeboten. Ein Dekret aus dem Jahr 1996, welches für die Verbreitung über das Internet ein Entgeltsystem vorsah, wurde am 16.09.2002 wieder aufgehoben.

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

223

(BMJ) im Internet bereitgestellt.109 Das Angebot enthält eine Abonnentenversion, welche das Runterladen und Ausdrucken der Dateien für den eigenen Gebrauch zulässt. Dieses Angebot ist kostenpflichtig. Daneben wird eine kostenlose „Nur-Lese-Version“ bereitgehalten, die das Lesen der Normtexte als pdfDatei am Bildschirm ermöglicht. Da hierfür keine gesetzliche Verpflichtung besteht, wird dieses Angebot eher als ein zusätzlicher Service für den rechtsuchenden Bürger verstanden und nicht als notwendiger Teilbestand einer verfassungsrechtlich geforderten Normenpublizität. Soweit auch andere staatliche Institutionen (z. B. die einzelnen Bundesministerien) einen Online-Zugriff auf Gesetzestexte bereithalten, wird regelmäßig darauf hingewiesen, dass nur die Veröffentlichung im BGBl. als amtliche Fassung verbindlich ist. Da zudem zahlreiche private Anbieter zu kommerziellen Zwecken Rechtsinformationen im Internet anbieten, kann eine Entwicklung hin zu vergleichbaren kostenlosen Angeboten des Staates als ein geradezu klassisches Beispiel dafür gesehen werden, wie eine Anpassung staatlicher (Pflicht-) Angebote an moderne Leistungsformen in Konflikt zu Privaten gerät, die bereits frühzeitig mit innovativen Produkten auf veränderte Formen der Nachfrage reagiert haben.110 b) Publikation von Akten der Judikative Für Akte der Judikative besteht ebenfalls eine verfassungsunmittelbare Publikationspflicht.111 Eine solche Pflicht ergibt sich aus den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzip und aus der Justizgewährleistungspflicht.112 Denn die Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen ist Grundvoraussetzung des juristischen Meinungsbildungsprozesses und der (Rechts-) Informiertheit des Bürgers. Da gerichtliche Entscheidungen die Regelungen der Legislative konkretisieren, haben hier ähnliche Publizitätsanforderungen zu bestehen, wie dies für Akte der Gesetzgebung selbst der Fall ist.113 Der Veröffent109

Vgl. hierzu Konzelmann, JurPC Web-Dok. 51/1998, Abs. 1–9. So sieht Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442) die Gefahr einer erheblichen Störung des privaten Wettbewerbs. Siehe für konkrete Beispiele auch den Diskussionsbericht „Digitale Rechtsinformationen – Chance oder Bedrohung für den juristischen Verleger?“, JurPC Web-Dok. 201/1999. 111 BVerwGE 104, 105 (108) m. w. N.; Hirte, NJW 1988, 1698 (1702); Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 41 ff.; Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 97; Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 132; alle m. w. N. 112 BVerwGE 104, 105 (109). Siehe zur Geschichte der Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 2 ff., sowie Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999 Abs. 1 ff. Zur Entstehung des juristischen Informationssystems JURIS vgl. Weis, Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH, JurPC 1996, 340 ff. = Bundesanzeiger 48 (1996), Nummer 82a. 110

224

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

lichungspflicht korrespondiert dabei ein allgemeiner und begründungsfreier Anspruch des Bürgers auf Zugang zu Entscheidungen der Judikative.114 Eine von individuellen Anfragen losgelöste Pflicht zur Veröffentlichung von Gerichtsurteilen mit formulierten Leitsätzen soll jedoch nur bestehen, soweit die Öffentlichkeit ein Interesse daran hat oder haben könnte.115 Verbindliche objektive Kriterien zur Feststellung einer solcher Veröffentlichungswürdigkeit bestehen allerdings nicht, vielmehr bestimmt sie sich aus dem Blickwinkel derjenigen, die von einer Publikation erreicht werden sollen.116 Das Kriterium der Veröffentlichungswürdigkeit ist also entwicklungsoffen. Mit Blick auf die vielfältigen Anforderungen einer „Informationsgesellschaft“ und dem steigenden Bedarf an „neutralen“ und der Quelle eindeutig zuzuordnenden Informationen, dürfte die Veröffentlichungswürdigkeit von Urteilen eher zu- als abnehmen. Teilweise wird die Objektivierbarkeit einer Veröffentlichungswürdigkeit generell angezweifelt.117 Zur Begründung der Publikationspflicht an sich bedarf es aufgrund ihrer verfassungsunmittelbaren Herleitung keiner speziellen gesetzlichen Regelung.118 Grundsätzlich fehlt es allerdings an gesetzlichen Regelungen über Umfang und Verfahren der Publikation von Gerichtsentscheidungen.119 Lediglich für das Bundesverfassungsgericht sieht § 31 Abs. 2 BVerfGG i. V. m. Art. 94 Abs. 2 GG vor, dass, soweit ein Gesetz als mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht vereinbar oder unvereinbar oder für nichtig erklärt wird, die Entscheidungsformel durch das BMJ im BGBl. zu veröffentlichen ist.120 Gleiches ist 113

BVerwGE 104, 105 (109); Tiedemann, NVwZ 1997, 1187 f. Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 246. 115 BVerwGE 104, 105 (1. LS.); Hoffmann-Riem, Anmerkung zu OVG Bremen, Urt. v. 25.10.1988, JZ 1989, 637 f.; Hirte, Anmerkung zu OVG Lüneburg, Urt. v. 19.12.1995, CR 1996, 624 f.; Albrecht, CR 1998, 373 ff.; Tiedemann, NVwZ 1997, 1187 f.; Herberger, Anmerkung zu VG Hannover, Urt. v. 22.07.1993, JurPc 1993, 2325; Weis, Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH, Bundesanzeiger 48 (1996), Nummer 82a, S. 25. Siehe zur Publikationspflicht von Gerichtsurteilen auch Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 41 m. w. N. 116 BVerwGE 104, 105 (110). Vgl. auch Tiedemann, NVwZ 1997, 1187 (1188) zu Auswahl und Auswahlermessen der Gerichte hinsichtlich der Veröffentlichung von Urteilen. 117 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 246. 118 BVerwGE 104, 105 (109). 119 BVerwGE 104, 105 (111). 120 So zuletzt für BVerfG, Urt. v. 30.03.2004 – 2 BvR 1520/01 u. 2 BvR 1521/01 – „Geldwäsche durch Verteidigung“, Entscheidungsformel abgedruckt in BGBl. 2004 Teil I v. 05.05.2004, S. 715. Für das BVerfG ist das Verfahren der Publikation von Entscheidungen durch § 31 der Geschäftsordnung des BVerfG geregelt. Die Richter geben gem. § 31 Abs. 1 der Geschäftsordnung die Entscheidungssammlung in eigener Verantwortung heraus, das Gericht autorisiert die Veröffentlichung. Gem. § 31 Abs. 2 der Geschäftsordnung kann das Plenum oder der Senat die Veröffentlichung einer Ent114

III. Beispiele der kostenlosen Abgabe von Informationen

225

durch landesgesetzliche Regelungen für die Verfassungsgerichte der Länder vorgesehen.121 Den Gerichten ist es grundsätzlich freigestellt, wie sie die erforderliche Öffentlichkeit erzeugen.122 Die Veröffentlichung muss nicht durch die Gerichte selbst geschehen, sondern kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durch Organisationsakt auch der privaten Initiative Interessierter sowie den beteiligten Richtern überlassen werden.123 Entsprechend besteht neben der Veröffentlichung von Entscheidungen der obersten Gerichte und zahlreichen Oberlandes- und Oberverwaltungsgerichten in amtlichen Sammlungen ein umfangreicher Markt, auf dem private Verlage neben Gesetzestexten auch Urteile und weitere juristisch relevante Informationen anbieten. Selbst die amtlichen Entscheidungssammlungen der obersten Gerichte werden i. d. R. nicht durch das Gericht oder die Gerichtsverwaltung, sondern durch die Richter selbst oder durch hierfür gegründete Vereine herausgegeben, welche ebenfalls die erforderlichen Verträge zur Veröffentlichung abschließen.124 Die hierbei vorherrschende Kooperationspraxis zwischen Gerichten und Verlagen hat zur Kritik an einer „vorhandenen Grauzone in der erwerbswirtschaftlichen ,Vermarktung‘ von Gerichtsentscheidungen durch Angehörige der Gerichte“125 und letztlich zu dem bereits erwähnten, klarstellenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts geführt.126 Obgleich eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen kostenlos zu beziehen ist, zeigt sich durch die Präsentation von Urteilen im Internet, dass Gerichtsurteilen auch ein wirtschaftlicher Wert innewohnt. So bietet das BAG auf seiner Webseite nur aktuelle Entscheidungen für die Dauer eines Jahres an. Ein umfassendes Archiv für ältere Entscheidungen gibt es nicht. Weiter verweist das BAG darauf, dass jede Form der kommerziellen Nutzung der Genehmigung durch das Gericht bedarf. Ähnliche Regelungen finden sich auf fast jeder Homepage eines scheidung ausschließen. Auch für die weiteren obersten Gerichtshöfe ist i. d. R. die Publikation innerhalb der Geschäftsordnung geregelt worden. 121 Vgl. die Nachweise der landesgesetzlichen Regelungen bei Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 119 ff. Zusätzlich zur Veröffentlichungspflicht der Verfassungsgerichte wird hier auch auf gesetzliche Veröffentlichungspflichten für die Oberverwaltungsgerichte der Länder Bayern und Rheinland-Pfalz verwiesen. 122 Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 42 f.; Berkemann, JurPc 1996, 208 (214); Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 99 f.; Isensee, HdStR Bd. III, § 59 Rn. 176. 123 BVerwGE 104, 105 (112). 124 Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, S. 31; P. Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 43 f.; Lodde, Informationsrechte des Bürgers, S. 100. 125 Berkemann, jur-pc 1996, 208 (216); Hoffmann-Riem, JZ 1989, 699 (638): Teilprivatisierung einer öffentlichen Aufgabe in den Nischen der Gerichtsbarkeit ohne Gesetz und politische Auseinandersetzung. 126 BVerwGE 104, 105 ff.

226

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Bundesgerichtes, das Urteile online zur Verfügung stellt.127 Auch das Bundesverfassungsgericht stellt ausdrücklich klar, dass die Entscheidungssammlung im Internet lediglich für den privaten Gebrauch frei ist, die kommerzielle Nutzung wird auch hier von der Zustimmung des Gerichts abhängig gemacht.128 Ein derartiges Verbot der kommerziellen Nutzung ist zulässig, solange die Veröffentlichung von Gerichtsurteilen unmittelbar den öffentlichen Auftrag der Judikative betrifft. Denn dann handelt es sich nicht um eine „Weiterverwendung“ staatlicher Informationen im Sinne der Richtlinie 2003/98/EG, der in Art. 3 der Richtlinie normierte Grundsatz der Nichtdiskriminierung – welcher auch von einer Nichtdiskriminierung kommerzieller und nichtkommerzieller Nutzung ausgeht – findet keine Anwendung. Erfolgt dagegen eine – dann exklusive – Abgabe von Gerichtsurteilen an Dritte zum Zwecke der Weiterverwendung, entfaltet die Richtlinie 2003/98/EG ihre volle Wirkung. Insbesondere das Geschäftsmodell der Juris-GmbH bedarf daher einer genaueren Betrachtung, soweit auch hier eine über den öffentlichen Auftrag hinausgehende (gewerbliche) Nutzung von Informationen der Judikative erfolgt. Die Zunahme auch sonstiger staatlicher Internetangebote zur Publikation von Informationen der Judikative führte zumindest zu einer Verschärfung des faktischen Wettbewerbs.129

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung Den dargestellten Beispielen einer kostenlosen Abgabe staatlicher Informationen liegen zunächst politische Entscheidungen mit Gültigkeit für einzelne Staats- und Verwaltungsbereiche zugrunde. Ob sich daneben bereits aus der Verfassung ein Anspruch auf kostenlose Informationen des Staates ergeben kann, soll im Folgenden erörtert werden. Bestünde zumindest auf Teilbereiche staatlicher Informationen ein schon verfassungsrechtlich begründeter Anspruch, wäre deren kommerzielle Nutzung zumindest für den Staat selbst erheblich eingeschränkt. Neben Aspekten der „informationellen Grundversorgung“ wird auf wirtschaftlichkeits-, haushaltsrechtliche und gleichheitsrechtliche Erwägungen als 127

Vgl. z. B. das Angebot des BFH unter www.bundesfinanzhof.de/www/entsch.

html. 128 Vgl. www.bverfg.de/entscheidungen. Kritisch hierzu Eßer, JurPC Web-Dok. 119/ 2001, Abs. 4 ff. 129 Die faktische Konkurrenz staatlich finanzierter und damit zumeist kostenloser Datenbanken führte unter anderem zu der Forderung, im Rahmen der Veröffentlichungen durch die Gerichte, auf die kostenlose Bereitstellung redaktioneller Bestandteile, insbesondere Leitsätze, zu verzichten, um nicht in faktische Konkurrenz zu gewerblichen Anbietern zu treten und deren Fortbestehen zu gefährden, so z. B. Eßer, JurPC Web-Dok. 119/2001, Abs. 4 ff.

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

227

Argumente für, aber auch gegen eine kostenlosen Abgabe staatlicher Informationen eingegangen. 1. Verfassungsrechtlicher Rahmen a) Kein Anspruch auf kostenlose Informationen aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG Dem Grundgesetz ist das ausdrückliche Verbot von Gebühren oder Entgelten fremd.130 Ein prinzipielles Verbot unentgeltlicher staatlicher Leistungen ist dem Grundgesetz aber ebenso wenig zu entnehmen.131 Aus den allgemeinen Vorgaben, wie dem Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, folgt zunächst nur das Verbot, Einzelne gegenüber Dritten durch den Empfang unentgeltlicher staatlicher Leistungen ohne rechtlichen Grund zu bevorzugen.132 Nach ganz überwiegender Ansicht ergibt sich daher aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG kein allgemeiner Anspruch des Bürgers gegen den Staat auf kostenlose Informationsbeschaffung.133 Sowohl ein Anspruch auf kostenlosen Zugang zu Informationsquellen im Herrschaftsbereich des Staates als auch eine grundsätzliche Garantie kostenloser Informationen enthält die Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG nicht.134 Schulze-Fielitz betont, dass „die Abhängigkeit des Erhalts der Informationen von Leistungsentgelten in der Regel ohne Belang für den Charakter der allgemeinen Zugänglichkeit einer Quelle“ sei.135

Statt der Verpflichtung zur kostenlosen Abgabe von Informationen erfordert das Grundgesetz lediglich, dass dort, wo der Zugang zu Informationen zugleich die Ausübung eines Grundrechts darstellt, dessen Wahrnehmung nicht durch überzogene Gebühren oder Entgelte verhindert werden darf.136 Solange Kostenregelungen keine erdrosselnde Wirkung für die verfassungsrechtlich geforderte 130

P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 202. P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 201. 132 P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 201. 133 BVerwGE 29, 214 (218); Schmidt-Jortzig, HdStR Bd. VI, § 141 Rn. 35; Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 52; Wendt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 5 Rn. 28; Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 245; Nolte, DÖV 1999, 363 (369); Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 78; so auch die Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 24. 134 BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats v. 06.09.1999 – 1 BvR 1013/99 – in Auszügen abgedruckt in: Hans-Bredow-Institut (Hrsg.), Kammerbeschlüsse des Bundesverfassungsgericht zu den Kommunikationsfreiheiten, S. 53 (54). 135 Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5 I, II Rn. 80; ähnlich Bethge in: Sachs (Hrsg.), Art. 5 Rn. 57. 136 Allgemein in diesem Sinne P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 202. 131

228

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Publizität von Informationen herbeiführen, dürfen also auch Entgelte oder Gebühren erhoben werden. Nur prohibitiv dürfen sie nicht wirken.137 Selbst für den Bereich der Gerichtsinformationen (Urteile) besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf kostenlosen Zugang.138 Dieser Umstand ist besonders bemerkenswert, da für juristische Informationen ihre besondere gesamtgesellschaftliche Bedeutung kaum bestritten werden kann. Gleichwohl können z. B. einzelne Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg nur gegen eine Gebühr von A 13 in Papierform angefordert werden. Auch der Online-Zugang zur Entscheidungsdatenbank ist hier kostenpflichtig, eine gewerbliche Weiterverwendung der Entscheidungen untersagt. Kostenfrei ist dagegen der sog. Online-Bürgerdienst des VGH Baden-Württemberg. Hier finden sich Gesetzessammlungen und Presseinformationen, aber keine Entscheidungen. Die Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen unterscheidet dagegen zwischen gewerblichen und privaten Nutzern.139 Erstere haben nach § 4 Abs. 4 JVKostO 2,50 Euro pro Entscheidung zu entrichten, für letztgenannte ist die Nutzung gem. § 4 Abs. 7 JVKostO kostenlos. Dass die Mehrzahl der obersten Gerichte und immer mehr OLG und OVG trotzdem ihre Entscheidungen zumindest über das Internet kostenfrei anbieten, ist daher eher als politische, dann als verfassungsrechtlich vorgezeichnete Entscheidung zu verstehen.140 Die gleiche Annahme gilt für den Bereich der Veröffentlichung von Gesetzestexten. Ein kostenloser Zugang wird als rechtspolitisch wünschenswert angesehen, eine sich aus der Verfassung ergebene Pflicht hierzu besteht jedoch nach h. M. ebenfalls nicht. Auch die kommerzielle Veröffentlichung technischer Regelwerke, auf die durch verweisende Rechtsnormen bezug genommen wird, genügt nach herrschender, aber nicht unkritisierter Auffassung dem Erfordernis der Normenpublizität, wenn sie zu moderaten Preisen erhältlich sind.141 Wird selbst für derart bedeutsame Bereiche der staatlichen Informationen nicht von einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur kostenlosen Abgabe ausgegangen, so bedeutet dies in der Konsequenz, dass erst recht nicht für solche Bereiche staatlicher Informationen eine Pflicht zur kostenlosen Abgabe bestehen kann, für die dem Gesetzgeber bereits hinsichtlich des „Ob“ der Veröffentlichung ein großes gesetzgeberisches Ermessen zukommt. Wie für alle wei137

Stöhr, NJW 1999, 1440; Berkemann, JurPC Web-Dok. 354/2002, Abs. 75. Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999 Abs. 74; ders., jur-pc 1996, 208 (215 f.); ders., JurPC Web-Dok. 354/2002, Abs. 74 ff. 139 www.justiz.nrw.de. 140 Siehe die Argumente für eine „rechtspolitische“ Entscheidung zur kostenfreien Ausgestaltung bei Herberger, JurPC Web-Dok. 84/1998, Abs. 15; Berkemann, JurPCWeb-Dok. 354/2002, Abs. 74 ff.; ders., JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 31 ff.; eine Darstellung der rechtspoltischen Argumente findet sich auch bei Stöhr, NJW 1999, 1440. 141 Brugger, VerwArch Bd. 78 (1987), 1, 4. 138

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

229

teren Bereiche der staatlichen Informationen gilt also auch hier, dass zwischen einer verfassungsrechtlich vorgegebenen Form der Informationsverteilung und einer möglichen – letztlich politisch zu begründenden – Form der Ausgestaltung unterschieden werden muss.142 b) Übereinstimmung mit weiteren Bereichen der Informationsordnung Das Nichtbestehen eines Rechts auf kostenlose Informationen des Staates steht im Einklang mit verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Kommunikationsordnung im Ganzen. Dies zeigt der Blick auf weitere Bereiche der Gewährleistungsrechte aus Art. 5 Abs. 1 GG. So steht es der rundfunkrechtlichen Rezipientenfreiheit ebenfalls nicht entgegen, dass für die Möglichkeit des Empfangs öffentlich-rechtlichen Rundfunks eine Gebühr erhoben wird.143 Diese ist gar die vorrangige Finanzquelle für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten.144 Zwar wird ähnlich wie der Informationsfreiheit auch der Rundfunkfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht eine überragende Bedeutung für die freiheitlich-demokratische Grundordnung zugesprochen145 und dem Staat daher die objektive Verfassungspflicht zur Grundversorgung mit Rundfunk auferlegt. Gleichwohl wird hieraus nicht geschlussfolgert, dass der Bürger prinzipiell die Informationsleistung des öffentlichen Rundfunks oder notwendige Empfangsgeräte kostenlos zu erhalten hat.146 Die Gewährleistung der Informationsfreiheit durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG ändert hieran nichts. Zwar wird der öffentliche Rundfunk als allgemein zugängliche Informationsquelle angesehen, die Allgemeinzugänglichkeit wird jedoch noch nicht durch die Notwendigkeit einer zu erbringenden Gegenleistung beeinträchtigt.147 Dies gilt zumindest solange, wie auch hier die Pflicht zur Gegenleistung maßvoll und sozialadäquat ausgestaltet ist.148 142 Für einen rechtspolitisch begründeten kostenlosen Zugang Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 248; ebenso der Entwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 13/8432, § 13 Abs. 1: „Der Informationszugang ist grundsätzlich gebührenfrei, es sei denn, die Informationsbeschaffung dient kommerziellen Zwecken. (. . .).“ Siehe hierzu auch Schoch/ Kloepfer, ProfE-IFG, § 14 Rn. 12. 143 BVerwGE 29, 214 (218) m. w. N. Da an dieser Stelle nur die Möglichkeit der Entgeltlichkeit deutlich gemacht werden soll, kann insoweit der tatsächliche Rechtscharakter der Rundfunkgebühr unerörtert bleiben. 144 Zur Finanzierung vgl. BVerfGE 83, 2238 (310); Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 215. 145 BVerfGE 35, 202 (221) – „Lebach-Entscheidung“. 146 Etwas anderes ist allenfalls im krassen Einzelfall unter Berücksichtigung der Maßgaben des Sozialstaatsprinzips denkbar. 147 BVerwGE 29, 214 (218); Schulze-Fielitz in: Dreier (Hrsg.), Art. 5, I, II Rn. 245. 148 Betghe in: Sachs (Hrsg.), Art. 5 Rn. 57.

230

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

Im Bereich der Zugangsregulierung im Telekommunikationssektor ist ebenso anerkannt, dass aufgrund der Bedeutung der Telekommunikationsnetze für die Ausübung der in Art. 5 Abs. 1 GG garantierten Rechte ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Auswahl bei der Gewährung von Durchleitungsrechten besteht. Hieraus ergibt sich aber weder aus dem Grundrecht der Informations- und Meinungsfreiheit, noch aus den jeweiligen Landesmediengesetzen oder dem GWB ein Anspruch auf unentgeltliche Durchleitung bestimmter Programminhalte gegenüber dem Netzbetreiber.149 Eine grundsätzliche Entscheidung für kostenlose Leistungen des Staates kann dem Grundgesetz für den Informations- und Kommunikationsbereich also nicht entnommen werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Zugriff auf bestimmte Ressourcen (z. B. Informationen) oder Infrastrukturen (z. B. Netzwerke) die aktive Teilhabe an den verfassungsrechtlich gewährten Rechten erst möglich macht. Der Staat hat in solchen Fällen aber dafür Sorge zu tragen, dass der Zugang diskriminierungsfrei und unter zumutbaren Anforderungen erfolgt. Eine grundsätzliche Gewähr des kostenlosen Zugriffs erfordert dies nicht. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass objektiv-rechtliche Vorgaben der Verfassung keine Pflicht zur kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates begründen. Zugleich schließen sie diese aber auch nicht aus. Um den verfassungsrechtlich determinierten Funktionen staatlicher Informationen zu entsprechen, stellt die kostenlose Distribution gar den Idealfall dar. Die Entscheidung über kostenlose oder kostenpflichtige Informationsangebote obliegt allerdings dem gesetzgeberischen Ermessen. Da objektiv-rechtlichen Verfassungsvorgaben keine grundsätzliche Entscheidung der Kostenfrage zu entnehmen ist, rücken allerdings verstärkt abwehrrechtliche Aspekte in den Vordergrund: Einer kostenlosen Abgabe von solchen Informationen des Staates, die in vergleichbarer Weise auch durch Private über Marktmechanismen verbreitet werden, könnten die wirtschaftlichen Grundfreiheiten privater Marktteilnehmer entgegenstehen. c) Zwischenergebnis Aus der Verfassung ergibt sich kein allgemeines Recht des Bürgers auf unentgeltliche Informationen des öffentlichen Sektors. Dem Staat bleibt daher prinzipiell auch der Rückgriff auf Gebühren oder Marktmechanismen zur Verteilung seiner Informationen erhalten. Soweit allerdings die Publizität bestimmter Informationen verfassungsrechtlich vorgegeben ist, muss der Zugang zu ihnen sozialadäquat ausgestaltet werden, so dass zumindest in diesem Bereich überzogene Gebühren oder Entgelte mit entsprechend prohibitiver Wirkung unzulässig sind. Auch wenn den Staat damit keine Pflicht zur kostenlosen Abgabe 149

OLG Hamburg, Urt. v. 15.07.1999, Az: 3 U 232/92 = AfP 2000, 371 ff.

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

231

seiner Informationen trifft, so steht ihm diese Option von Verfassung wegen dennoch grundsätzlich offen. Die Grundrechte privater Marktteilnehmer stehen einer kostenlosen Abgabe staatlicher Informationen nicht entgegen. Die Verfassung verhält sich somit hinsichtlich der Entscheidung über kostenlose oder kostenpflichtige Informationen weitestgehend neutral. 2. Wirtschaftlichkeits- und Gerechtigkeitsaspekte als Grenzen einer kostenlosen Abgabe Aufgrund des bestehenden Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bei der Formulierung von Modalitäten für die Informationsnutzung bietet es sich an, auf schon bestehende Prinzipien staatlicher Leistungen zu blicken. So ist fraglich, ob nicht schon aus der Erwägung einer allgemeinen „Steuergerechtigkeit“ der Zugang zu Informationen des Staates kostenlos ausgestaltet sein sollte. Daneben erscheint es geboten, mögliche einfachgesetzliche Grenzen einer kostenlosen Abgabe zu prüfen. Insbesondere der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung soll daher auf seine Bedeutung für eine kostenlose Abgabe von Informationen hin untersucht werden. a) Das Argument der Steuergerechtigkeit Der herrschenden Meinung, welche einen Anspruch auf kostenlosen Zugang zu Informationen des Staates verneint, wird vereinzelt entgegengehalten, dass schon aus der grundsätzlichen Steuerfinanzierung staatlicher Informationsproduktion ein Anspruch des Steuerzahlers auf kostenlose Informationen folgt.150 Der allgemeine Zugang zu solchen staatlichen Informationen, die bereits steuerfinanziert erhoben wurden, solle ebenfalls mit Steuermitteln finanziert werden.151 Auch die Steuern der Unternehmen, die aus kommerziellem Interesse Zugang zu Informationen des Staates verlangen, hätten zur Finanzierung ihrer Produktion beigetragen und seien aus diesem Grund nicht von einem kostenfreien Zugangsrecht auszunehmen.152 Zudem sei zu beachten, dass insbesondere 150 Bargmann/Pfeifer/Piwinger in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 255 (261); ähnlich die Argumente in der Debatte zum Bremer Informationsfreiheitsgesetz z. B. in der Rede des Abg. Schildt (SPD), Bürgerschafts-Protokolle zur 15. Wahlperiode – 45. Sitzung am 24.10.01, S. 3367 (3368). Siehe zum Argument der Steuergerechtigkeit auch das Grünbuch der EU, KOM (1998)585, S. 15. 151 Dix, DuD 2002, 291 (294); Roßnagel in: Hofmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (294). 152 In diese Richtung geht wohl auch die Stellungnahme des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), Mitteilung v. 24.01.2003, in welcher sich der VDZ aufgrund der steuerfinanzierten Tätigkeit der Verwaltung gegen einen „angemessenen Gewinn“ auf Seiten der Verwaltung für die Bereitstellung von Dokumenten ausspricht.

232

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

für die Erfüllung staatlicher Aufgaben benötigte Daten auch dann erhoben würden, wenn sie nicht verkauft werden könnten.153 Derartige Überlegungen sind zwar nachvollziehbar, können aber einen rechtlich zu konkretisierenden Anspruch auf kostenlose Informationen des Staates nicht begründen. Zuzustimmen ist den dargestellten Ansichten darin, dass mit der durch Steuergelder finanzierten Informationserhebung der Staat i. d. R. nicht das primäre Ziel verfolgt, zusätzliche Informationsdienstleistungen selbst oder durch Dritte anzubieten. Vielmehr erfolgt die Informationssammlung regelmäßig als Nebenprodukt der Verwaltungstätigkeit bei Erfüllung gesetzlich vorgegebener öffentlichen Aufgaben. Die Erfüllung dieser Staatsaufgaben erfolgt steuerfinanziert, wobei sich der Zweck der Steuerfinanzierung allerdings in der primären Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erschöpft.154 Ein Anspruch des Bürgers oder eines kommerziellen Verwerters auf kostenlose Informationen kann sich hieraus nicht ergeben, denn die Herausgabe der Informationen tritt regelmäßig als zusätzliches Angebot hinzu. Zwar kann aufgrund der mangelnden Zweckgebundenheit von Steuern auch der Zugang zu Informationen des Staates mit allgemeinen Steuergeldern finanziert werden, eine verfassungsrechtliche Verpflichtung gibt es hierfür – wie bereits dargelegt wurde – allerdings nicht.155 Werden Steuern gerade frei von der Verpflichtung des Staates zu einer besonderen Verwendung erhoben, so kann sich hieraus im Umkehrschluss nicht ein konkreter Anspruch des Bürgers auf eine bestimmte Leistung ergeben. Zudem ist der Bevölkerungsteil, der Zugang zu Informationen des Staates begehrt, um diese wirtschaftlich zu verwerten, im Verhältnis zum Rest der Steuerzahler eher gering. Ebenso erscheint daher die Frage berechtigt, warum die Mehrzahl der Steuerzahler einen kleinen Teil der Bevölkerung subventionieren soll, der seinerseits die erlangten Informationen mit finanziellem Gewinn weiterverwendet.156 Daher ließe sich mit einiger Berechtigung auch für eine Gebührenausgestaltung plädieren, da diese ein System bereithält, um den Vorteil individuell gewährter öffentlich-rechtlicher Leistungen beim Leistungsempfänger abzuschöpfen.157

153 So für den Bereich der Geodaten Keller et al., Tarifierungsstrategien für Geodaten, S. 12. 154 Dass die Finanzierung der staatlichen Aufgabenerfüllung in der Regel mittels Steuern erfolgt, ergibt sich bereits aus dem in Art. 105 ff. GG festgelegten Prinzip des Steuerstaates, vgl. BVerfGE 55, 274 (300 f.); 78, 249 (266 f.); 93, 319 (342) m. w. N. Zur Verfassungswidrigkeit eines hauptsächlich gebührenfinanzierten Dienstleistungsstaates Gramm, Der Staat Bd. 36 (1997), 267 (273 ff.). 155 Grundsätzlich unentgeltlich erfolgen z. B. die Informationsgesuche im österreichischen UIG, vgl. hierzu Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 1 (Fn. 4). 156 Europäische Kommission, KOM(1998)585, S. 15. 157 BVerfGE 20, 257 (269); 50, 217 (226); F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 23.

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

233

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass das Argument der „Steuergerechtigkeit“ zwar regelmäßig in der Diskussion um die Kostenfrage des Informationszuganges angeführt wird, sich ein rechtlicher Anknüpfungspunkt hierfür aber nicht bietet. Aus der Verfassung ist kein allgemeines Prinzip abzuleiten, dass den Staat dazu verpflichten würde, Mehrwert, der auf steuerfinanzierte Betätigung des Staates zurückzuführen ist, an den Bürger kostenlos herauszugeben. Das Argument der Steuergerechtigkeit ist damit gänzlich rechtspolitischer Natur, ohne dass ihm zwingende rechtliche Argumente zur Seite stehen.158 b) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Neben der zunächst vorrangig betrachteten Fragestellung, ob es dem Staat rechtlich geboten ist, bestimmte Informationen kostenlos zugänglich zu halten, soll hier nun erörtert werden, ob der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer umfassenden kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors einschränkend gegenübersteht. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip verpflichtet die Verwaltung zu einem ökonomisch vernünftigen, sparsamen Wirtschaften unter Ausnutzung ihres Wirtschaftspotenzials.159 Die Verwaltung ist dazu aufgefordert, unter „alternativen Handlungsmöglichkeiten diejenige zu wählen, die das günstigste Verhältnis von Aufwand und Ertrag zeitigt“.160 Da ein wirtschaftlich sinnvolles Handeln jedoch zum einen von den zur Verfügung stehenden Mitteln abhängt, zum anderen von dem zu erreichenden Ziel, werden zwei Komponenten des Wirtschaftlichkeitsprinzips unterschieden: Soll mit einem begrenzten Einsatz von Mitteln das bestmögliche Ziel erreicht werden, wird vom Maximalprinzip gesprochen.161 Soll dagegen mit möglichst geringen Mitteln das bestmögliche Ergebnis erzielt werden, wird dies als Minimalprinzip verstanden.162 Aufgrund dieser Zweck-Mittel-Relation ist Wirtschaftlichkeit letztlich gleichbedeutend mit einer „Effizienz des Mitteleinsatzes“.163 Ausdrücklich normiert ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gemeinsam mit dem Grundsatz der Sparsamkeit z. B. in § 7 Abs. 1 S. 1 Bundeshaushaltsordnung (BHO).164 Erwähnung findet der Begriff 158

Im Ergebnis ebenso Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, § 14 Rn. 12. BVerwGE 82, 29 (34). 160 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 237. 161 Siekmann in: Sachs (Hrsg.), Art. 114 Rn. 14; v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 19. 162 Siekmann in: Sachs (Hrsg.), Art. 114 Rn. 14; v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 19. 163 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 237. Wobei der Begriff der Effizienz aufgrund der nicht vorhandenen Begrenzung auf bestimmte Größen (ökonomische, politische, kulturelle) über den Begriff der Wirtschaftlichkeit hinausgehen soll, vgl. v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 47. 159

234

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

der Wirtschaftlichkeit zudem in Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG im Rahmen der Aufgabenbeschreibung des Bundesrechnungshofes.165 Zu berücksichtigen ist das Wirtschaftlichkeitsprinzip auf zweierlei Weise: Zunächst ist es als eines von mehreren Rechtsprinzipien bei der grundsätzlichen Ausgestaltung des Verwaltungshandelns zu beachten. Hier allerdings nicht als ein absolutes Gebot, sondern als ein in der Abwägung zu beachtendes Kriterium, welches auch hinter vorrangig zu berücksichtigenden Erwägungen zurücktreten kann.166 Primär findet es als Abwägungsposten daher im Rahmen der legislativen Entscheidungsfindung Beachtung. Als sekundärer Maßstab entfaltet das Wirtschaftlichkeitsprinzip dagegen absolute Geltung, z. B. hinsichtlich der zur Aufgabenerfüllung heranzuziehenden Hilfsmittel.167 Diese zweistufige Anwendung des Wirtschaftlichkeitsprinzips führt in der Konsequenz zunächst zu der Notwendigkeit einer politischen Entscheidung über den Stellenwert der Wirtschaftlichkeit bei einer Distribution von Informationen des öffentlichen Sektors.168 Denn die Kriterien für ein wirtschaftliches Verwaltungshandeln müssen in Relation gesetzt werden zu weiteren politisch und teilweise auch rechtlich geforderten Grundsätzen. Wie bereits oben dargestellt, ist bei einer Ausgestaltung des Informationszugangs zum einen für bestimmte Informationsbereiche eine „Mindestzugänglichkeit“ zu gewährleisten, so dass dem Gedanken der Wirtschaftlichkeit in diesem Bereich nur soweit Rechnung getragen werden kann, wie keine faktische Zugangssperre für die in Frage stehenden Informationen entsteht (z. B. durch prohibitiv wirkende Entgelte oder Gebühren). Auf der anderen Seite können aber auch politische Erwägungen Berücksichtigung finden, so dass bei entsprechend hoher Priorität z. B. einer Erweiterung der demokratischen Partizipationsmöglichkeiten, das Wirtschaftlichkeitsprinzip nur geringe oder – zumindest sektoral – keinerlei Beachtung finden kann. Dies folgt aus dem Umstand, dass derartige Überlegungen nur schwerlich 164 Bundeshaushaltsordnung (BHO) v. 19.08.1969, BGBl. I S. 1284, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften über parlamentarische Gremien v. 17.06.1999, BGBl. I S. 1334. 165 Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG: „Der Bundesrechnungshof, (. . .), prüft die Rechnung sowie die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung.“ 166 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 238. Gleichwohl sollen aber zumindest teilweise auch die Maßnahmen des parlamentarischen Gesetzgebers über die in Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG festgesetzte Kontrollfunktion des Bundesrechnungshofes einer „Wirtschaftlichkeitsprüfung“ unterliegen, vgl. hierzu v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 82 ff. Dieser setzt sich insbesondere mit den Ansichten von Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, Heidelberg 1984 und Greifeld, Der Rechnungshof als Wirtschaftlichkeitsprüfer, München 1981, auseinander. 167 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 238. Zum Wirtschaftlichkeitsprinzip als Bindungsnorm v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 60 ff. 168 Siehe bzgl. des Bedürfnisses einer politischen Entscheidung Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 238.

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

235

einer ökonomischen Betrachtung zugänglich sind.169 Einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates steht das Wirtschaftlichkeitsprinzip daher bei entsprechender politischer Entscheidung auf der ersten Stufe der grundsätzlichen Ausgestaltung nicht entgegen. Davon unberührt bleibt die Frage der Wirtschaftlichkeit für die konkrete Einzelmaßnahme der Verwaltung. Unbestritten ist, dass ein allgemeines Informationszugangsrecht auch Mehrkosten auf Seiten der Verwaltung verursacht, welche nach Maßgabe des Wirtschaftlichkeitsprinzips so gering wie möglich zu halten sind.170 Hat der Gesetzgeber keinerlei Entscheidung für eine kostenlose Abgabe von staatlichen Informationen getroffen und der Verwaltung insoweit ein Ermessen über Umfang und Art der Veröffentlichung eingeräumt, unterliegt die Verwaltung gleichwohl dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Besteht damit wie im Falle der Bundesstatistik ein gesetzlicher Auftrag zur Publikation (§ 1 BStatG), ohne dass dieser Angaben über den Umfang der Publikationspflicht trifft, befindet sich der öffentliche Adressat der Regelung somit in einem Spannungsfeld aus Veröffentlichungsauftrag und Wirtschaftlichkeitserwägungen.171 Um beiden Aspekten gerecht zu werden, ist eine höhere finanzielle Belastung des Bürgers gleichwohl nicht jederzeit geboten. Die Verwaltung kann vielmehr durch ein verstärktes Abstellen auf elektronische Publikations- und Vertriebsformen die Kosten gering halten.172 Dass das Wirtschaftlichkeitsprinzip der Zulässigkeit einer kostenlosen Verteilung von Informationen des öffentlichen Sektors nicht entgegensteht, wird zudem deutlich, wenn man die Anwendung des Wirtschaftlichkeitsprinzips nicht auf einzelne Bereiche der Verwaltung beschränkt (z. B. auf den Bereich der statistischen Informationen), sondern den Versuch unternimmt, den sektoralen Wirtschaftlichkeitsbegriff durch eine gesamtwirtschaftliche Komponente zu ergänzen. Ein solches erweitertes Verständnis zeigt, dass – abhängig von dem Ergebnis der gesamtwirtschaftlichen Kalkulation – eine kostenlose Abgabe eventuell schon keinerlei Abwägung zu Lasten des Wirtschaftlichkeitsprinzips be169 So für den Bereich der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 313. 170 Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, § 14 Rn. 14 f. Als Konsequenz der finanziellen Mehrbelastung und des knappen Haushalts sehen Schoch/Kloepfer daher nicht die Einführung der grundsätzlichen Gebührenfreiheit als primäres (rechts-) politisches Ziel, sondern die Schaffung einer ausgewogenen Preisgestaltung. Die Erfahrungen der letzten Jahre haben allerdings gezeigt, dass die finanzielle Belastung der Verwaltung durch ein IFG nicht so hoch ist, wie dies teilweise vorhergesagt wurde. Siehe z. B. zu den Erfahrungen der ersten drei Jahre mit dem AIG-Bbg Dix, DuD 2002, 291 (293); zum IFG Schleswig-Holstein Köster, DuD 2003, 36 ff. Zum UIG Gurlit, DVBl. 2003, 1119 1129) m. w. N. Zum Verwaltungsaufwand auch Bull, ZG 2002, 201 (211). 171 Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 22. 172 Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 22.

236

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

darf. Aufgrund der Marktstimulation im Bereich der Privatwirtschaft und dem damit verbundenem Steuereinnahmezuwachs kann sich nämlich im Rahmen der Gesamtkalkulation eine kostenlose Abgabe von Informationen als wirtschaftlich, zumindest aber als kostenneutral erweisen.173 Im Ergebnis entspricht dieses Verständnis des Wirtschaftlichkeitsprinzips den oben dargestellten Steuerungsaspekten einer kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors (erhöhte Gesamtwirtschaftlichkeit durch Verzicht auf sektorale Einnahmen). Ein zu begrenztes Verständnis der Wirtschaftlichkeit und eine nur einseitige Berechnung der fiskalischen Vorteile können für den Gesamthaushalt des Staates negative Ergebnisse verursachen.174 Aus diesem Grund wird zu Recht dafür plädiert, das Prinzip der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung nicht nur sektoral für den jeweiligen Haushalt der einzelnen Behörde zu betrachten, sondern übergreifend und hierbei auch die Auswirkungen auf Dritte und die Allgemeinheit mit einzubeziehen.175 Im Ergebnis steht das Wirtschaftlichkeitsprinzip einer Entscheidung des Gesetzgebers zur kostenlosen Abgabe staatlicher Informationen nicht unüberwindbar entgegen. Denn dieses ist zunächst nur ein Abwägungsaspekt unter weiteren, die es in einer der Entscheidung des Gesetzgebers zugrundeliegenden Abwägung zu beachten gilt. Solange aber keine allgemeine Entscheidung über die Ausgestaltung der Informationsordnung durch den Gesetzgeber getroffen wurde, sind weiterhin bestehende Vorgaben für den Umgang mit wirtschaftlich bedeutsamen Ressourcen des Staates relevant. Dies lenkt den Blick auf die Regelungen der Bundeshaushaltsordnung (BHO), denn diese bringt bereits allgemeine Wirtschaftlichkeitsabwägungen des Gesetzgebers zum Ausdruck. 3. Haushaltsrechtliche Vorgaben Im Rahmen der Debatte um die Normierung eines IFG des Bundes sind u. a. haushaltsrechtliche Argumente angeführt worden.176 Denn gem. § 63 Abs. 3 BHO dürfen Vermögenswerte des Bundes nur zu ihrem vollen Wert veräußert 173 So heißt es im Kabinettsbeschluss der Bundesregierung v. 17.06.1998 zur Koordinierung des Geoinformationswesens in der Bundesverwaltung: „Aus Sicht der Bundesregierung dürfen nicht Kostenforderungen aufgrund von überhöhte Kostendeckungs- und Refinanzierungserwartungen der Ressorts, sondern der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Daten im Vordergrund stehen“. 174 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 247. 175 Püttner, Verwaltungslehre, § 14, S. 240 f. 176 So stünde nach der Begründung zum Referentenentwurf eines IFG des Bundes § 63 Abs. 3 BHO einer kostenlosen Ausgestaltung des Informationszugangs entgegen, vgl. Referentenentwurf eines IFG des Bundes v. 20.12.2000, S. 43. Die Begründung zum IFG des Bundes v. 05.09.2005 nimmt hingegen keinen Bezug mehr auf die BHO, um eine Gebührenerhebung zu rechtfertigen. Vielmehr werden hier die Grundsätze der BHO bemüht, um den Schutz sonstiger fiskalischer Interessen des Bundes zu begründen. Gem. § 3 Nr. 6 des Gesetzentwurfes soll ein Anspruch auf Informationszugang

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

237

werden, sofern nicht der Haushaltsgesetzgeber im Haushaltsplan Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen hat. Auch für den Bereich des Geoinformationswesens wurde mit Blick auf haushaltsrechtliche Vorgaben der Anstoß einer Wertschöpfungskette durch kostenlose Abgabe von Geoinformationen an weiterverarbeitende Bereiche der Privatwirtschaft als zur Zeit (noch) rechtlich unzulässig abgelehnt.177 Letztlich wurden den Forderungen nach kostenlosem Zugang zu Rechtsinformationen des Staates ebenfalls die BHO entgegengehalten.178 Den Vorgaben des Haushaltsrecht könnte damit nicht nur partiell, sondern für die Gesamtheit staatlicher Informationen Geltung zukommen. Zu klären gilt es daher, ob staatliche Informationsbestände als Vermögensgegenstand i. S. v. § 63 BHO zu werten sind (hierzu unter a, b und c). Ist dies zu bejahen, ist anschließend zu prüfen, ob der Haushaltsgesetzgeber vom Grundsatz des § 63 Abs. 3 BHO Ausnahmen für staatliche Informationen formuliert hat oder dieses zumindest geboten erscheint (hierzu unter d). a) Informationen des Staates als Vermögensgegenstand i.S.d. Haushaltsrechts Der Begriff der „Vermögensgegenstände“ i. S. v. § 63 BHO ist weit zu verstehen. Es fallen alle Gegenstände hierunter, die einen wirtschaftlichen Wert haben. Aufgrund der Möglichkeit, Informationen als Wirtschaftsgut zu nutzen und für diese einen Preis auf dem Markt zu erzielen, könnte daher der Gesamtbestand an Informationen des Staates als Vermögensgegenstände i. S. d. § 63 BHO verstanden werden. Losgelöst von einem materiellen Verständnis des Begriffes „Vermögensgegenstand“ sind nach h. M. auch immaterielle Nutzungs- oder Urheberrechte, sowie sonstige Rechte, Forderungen und Leistungen an Dritte vom Anwendungsbereich des § 63 BHO erfasst.179 Der immaterielle Charakter von Informationen steht deren Einordnung als „Vermögensgegenstand“ daher nicht entgegen. Allerdings gilt für Informationen des Staates eine bereits mehrfach betonte Besonderheit: Sie sind beliebig oft duplizierbar, d.h. selbst wenn sie an Dritte abgegeben werden, bleiben sie zugleich auch dem Staat und seiner Verwaltung dann nicht bestehen, wenn „das Bekanntwerden der Information geeignet wärer, fiskalische Interessen des Bundes zu beeinträchtigen.“ 177 Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 13, 15 ff.; ebenso Rosen, Vermessung Brandenburg 2/2002, 13 (21). 178 So z. B. Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442). Eindringlich gegen eine solche „Wirtschaftsgutsthese“ Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 35 ff. 179 v. Köckritz et al. (Hrsg.), Bundeshaushaltsordnung, § 63 Rn. 2; Güntzel in: Heuer (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht, § 63 Rn. 1.

238

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

erhalten. Dies unterscheidet sie von Forderungen und sonstigen Rechten, die z. B. nach einer Abtretung an einen Dritten durch die Verwaltung nicht mehr wahrgenommen werden können.180 Die Annahme einer solchen „Einmaligkeit“ von Vermögensgegenständen liegt § 63 BHO aber zugrunde. Wie bereits der Wortlaut des § 63 Abs. 2 BHO zeigt, geht die Regelung davon aus, dass eine Veräußerung von Vermögensgegenständen zugleich deren Verlust für die öffentliche Hand bedeutet. Denn in § 63 Abs. 2 BHO heißt es, dass Vermögensgegenstände nur veräußert werden dürfen, „wenn sie zur Erfüllung der Aufgaben des Bundes in absehbarer Zeit nicht benötigt werden“. Zweck des § 63 BHO ist es also auch, die für eine Aufgabenerfüllung notwendigen (Sach-) Mittel zusammenzuhalten. Aufgrund der beliebigen Vervielfältigbarkeit von Informationen wäre aber die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Hand bei einer Abgabe der Informationen an Dritte nicht beeinträchtigt, da sich der Bestand an Informationen hierdurch nicht erschöpfen würde. Über den Schutz der zur öffentlichen Aufgabenerfüllung notwendigenden Mittel hinausgehend ist § 63 Abs. 3 S. 1 BHO jedoch zusätzlich der allgemein gültige Grundsatz zu entnehmen, dass der Staat nichts zu verschenken hat.181 Dies entspricht dem in § 7 BHO festgelegten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. § 63 Abs. 3 BHO drückt demnach das allgemeinere Gebot der wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Ressourcen aus. Das Bundesverfassungsgericht spricht insoweit von einer „aus dem Dienst am Gemeinwohl folgenden selbstverständlichen Verpflichtung, bei einer Veräußerung öffentlichen Vermögens einen angemessenen Preis zu erstreben.“182

Dieser Grundsatz, dass der Staat nichts zu verschenken hat, findet unzweifelhaft auch auf wirtschaftlich bedeutsame Informationsbestände Anwendung.183 Allerdings erkannte das Bundesverfassungsgericht hiervon Ausnahmen an: „Werden jedoch mit der Veräußerung besondere Ziele, etwa wirtschafts- oder sozialpolitischer Art, verfolgt, so kann eine Abweichung vom Marktpreis gerechtfertigt sein; es dürfen dann in gewissen Grenzen und bei Wahrung der rechtsstaatlichen Prinzipien auch sogenannte politische Gesichtspunkte mitberücksichtigt werden.“184

Soweit aber keine Ausnahme formuliert wurde, ist in § 63 Abs. 3 BHO nicht nur die Legitimation zur kostenpflichtigen Abgabe von Informationen des Staa180 Ähnlich Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 87, welcher insoweit die haushaltsrechtlichen Konsequenzen auf personelle und sachliche Mittel zur Gewährung des Informationszugangs beschränkt sieht. 181 v. Köckritz et al. (Hrsg.), Bundeshaushaltsordnung, § 63 Rn. 4.2. 182 BVerfGE 12, 354 (364) – „Veräußerung von VV-Aktien“. 183 Für den Bereich der Geoinformationen Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“, S. 15 und Rosen, Vermessung Brandenburg 2/2002, 13 (21). 184 BVerfGE 12, 354 (364).

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

239

tes zu sehen, sondern entsprechend dem Wortlaut des § 63 Abs. 3 S. 2 BHO auch die Verpflichtung.185 Der immaterielle Charakter von Informationen steht dem nicht entgegen. Dieser führt lediglich zur Unanwendbarkeit der Regelung des § 63 Abs. 2 BHO und dies auch nur soweit, wie die Verwaltung sich nicht, z. B. durch vertragliche Abreden und Exklusivvereinbarungen, selbst eine Barriere schafft, Informationen für die Erfüllung ihrer Aufgaben zu nutzen. Offen bleiben kann dabei, ob sich dieses bereits unmittelbar aus § 63 Abs. 3 BHO ergibt oder aus einer analogen Anwendung dieser Regelung für den Bereich der staatlichen Informationen. Im Ergebnis fallen daher immaterielle Vermögenswerte und damit auch staatliche Informationsbestände unter § 63 BHO.186 Auch wenn die Überlegungen bis zu diesem Punkt gezeigt haben, dass grundsätzlich von einer Anwendbarkeit des § 63 Abs. 3 BHO auf Informationen des Staates auszugehen ist, so könnten sich aus verfassungsrechtlichen und aus einfachgesetzlichen Vorgaben Einschränkungen ergeben. b) Beschränkung des § 63 Abs. 3 BHO aufgrund verfassungsrechtlich geforderter Öffentlichkeit? Teilweise wird mit Verweis auf eine verfassungsrechtlich geforderte Öffentlichkeit die Interpretation von bestimmten Informationsbeständen als Wirtschaftsgut im Sinne des § 63 Abs. 3 BHO grundsätzlich als unzulässig abgelehnt. So bezeichnet es Berkemann für den Bereich der Urteilsöffentlichkeit als „rechtspolitischen Verfall“, sollte eine gerichtliche Entscheidungsbegründung, die aus rechtsstaatlichen und demokratischen Erfordernissen gegeben werden müsse, zugleich als Wirtschaftsgut angesehen werde.187 Auch Albrecht möchte mit Blick auf die Veröffentlichung von Gerichtsurteilen grundrechtsrelevante Tätigkeiten von der Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebots in § 63 Abs. 3 BHO gänzlich ausnehmen.188 Soweit es sich bei der Veröffentlichung bestimmter Informationen um die Realisierung eines Verfassungsgebots handelt, stünde § 63 Abs. 3 BHO nach dieser Ansicht schon wegen fehlender Anwendbarkeit einer kostenlosen Abgabe nicht entgegen. Zunächst ist beiden Auffassungen darin zuzustimmen, dass die verfassungsrechtlich vorgegebenen Publizitätserfordernisse eine Begrenzung der wirtschaftlichen Nutzung insoweit darstellen, wie der Zugang zu hiervon umfassten Infor185

Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442). Ebenso Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (572) mit Blick auf die Überlassung von städtischen domain-Namen. Hier ist die Einordnung als Vermögenswert noch klarer, da eine Nutzungsüberlassung des domain-Names diesen einer darüber hinausgehenden Nutzung durch die Verwaltung entzieht. 187 Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 61 f. 188 Albrecht, Privatisierung staatlicher Informationspflichten, S. 128 mit Verweis auf Kichhof in: HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 201. 186

240

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

mationen diskriminierungsfrei und ohne Kosten mit prohibitiver Wirkung gewährleistet sein muss. Ein verfassungsrechtliches Gebot der kostenlosen Abgabe folgt hieraus aber nicht. Bereits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben wurde festgestellt, dass es keinen allgemeinen Anspruch des Bürgers gegen den Staat auf kostenlosen Zugang zu Informationsquellen im Herrschaftsbereich des Staates gibt. Auch Berkemann spricht sich hinsichtlich der besonders bedeutsamen juristischer Informationen (Normtexte, Gerichtsurteile) zwar gegen die Einordnung als Wirtschaftsgut aus, stellt in seinem Resümee sodann aber fest, dass der Zugang zu Rechtsinformationen lediglich ökonomisch nicht prohibitiv ausgestaltet sein dürfe und auch eine Gebühr im begrenzten Umfang zulässig wäre.189 Die Erfüllung dieser Forderungen stehen einer Einordnung von Informationen des Staates als Vermögensgegenstand i. S. d. § 63 Abs. 3 BHO aber nicht entgegen. Denn das Gebot einer vorrangigen Kommerzialisierung der Informationsbestände erfolgt für die Verwaltung nicht durch die BHO. Aus diesem Grund spricht die BHO auch von „Vermögenswerten“ und nicht von „Wirtschaftsgütern“. Hinzu kommt, dass der Staat grundsätzlich frei ist bei der Wahl der Mittel seiner Aufgabenerfüllung. So kommt er z. B. dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenöffentlichkeit zum Teil mit einer privatrechtlich organisierten Datenbank nach. Auch wenn es sich insoweit nur um einen Fall der formellen Privatisierung handelt, da der Bund noch immer Hauptanteilseigner ist, stellt die juris GmbH unzweifelhaft einen Vermögenswert i. S. d. BHO dar.190 Dieses Beispiel zeigt, wie zügig ein „potenzielles“ Wirtschaftsgut im Informationsbereich entstehen kann, selbst wenn Informationen an sich diese Einordnung nicht zugestanden wird. An dieser Stelle findet auch § 63 Abs. 2 BHO wieder Beachtung, da bei einer möglichen Veräußerung der juris GmbH die Aufgabenerfüllung des Staates hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Mittel Einschnitte hinnehmen müsste. Da auch § 63 BHO insoweit der Sicherung der staatlichen Aufgabenerfüllung dient, stehen verfassungsrechtlich vorgezeichnete Publizitätsanforderungen einer Einordnung von staatlichen Informationen als Wirtschaftsgut nicht entgegen. Dem Gesetzgeber steht es aber offen, Ausnahmen hiervon zu formulieren. Aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben würde dies für einzelne Informationsbereiche nahe liegen, zwingend geboten ist dies nicht. Im Ergebnis sind die Aussagen Berkemanns daher mehr als rechtspolitisch dann als verfassungsrechtlich motivierte Forderungen anzusehen.

189

Berkemann, JurPC Web-Dok. 188/1999, Abs. 74. Hierzu Stewen in: Herberger/Berkemann (Hrsg.) FS juris, S. 47 ff. Zu den Fragen der Privatisierung Weis, Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH, Bundesanzeiger G 1990 A Nr. 82a. 190

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

241

c) § 5 Abs. 1 UrhG als Grenze der Anwendbarkeit des § 63 Abs. 3 BHO? Eine weitere Grenze der Anwendbarkeit des § 63 Abs. 3 BHO könnte sich aus der einfachgesetzlichen Beschränkung der Verwertungsrechte amtlicher Publikationen ergeben. Denn wie bereits oben im Rahmen der allgemeinen Vorgaben erörtert wurde, genießen gem. § 5 Abs. 1 UrhG Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfasste Leitsätze zu Entscheidungen keinen urheberrechtlichen Schutz. Nach § 5 Abs. 2 UrhG gilt das Gleiche für sonstige amtliche Werke, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind. § 5 UrhG bestimmt somit, dass aufgrund eines erhöhten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit die (Verwertungs-) Interessen des Urhebers in Bezug auf das von ihm geschaffene (amtliche) Werk in bestimmten Fällen zurückzutreten haben.191 Da aus der Beschränkung der Urheberrechte für die in § 5 UrhG genannten Werke zwangsläufig eine Beschränkung ihrer wirtschaftlichen Nutzung für den Verfasser des Werkes folgt,192 wurde z. B. für Gerichtsurteile mit Verweis auf § 5 Abs. 1 UrhG die Zuordnung als „Vermögensgegenstand“ und damit die Anwendbarkeit des § 63 Abs. 3 BHO verneint.193 Zwar wurde schon oben in den allgemeinen Ausführungen deutlich, dass für die Gesamtheit der Informationen des Staates § 5 UrhG nur eine beschränkte Bedeutung zugestanden werden kann, gleichwohl erscheint mit Blick auf § 63 BHO an dieser Stelle die Frage klärungsbedürftig, ob bereits der Wegfall einer urheberrechtlich geschützten Position die wirtschaftliche Verwertbarkeit derart einschränkt, dass den betroffenen Werken keinerlei wirtschaftlicher Wert mehr zukommt. § 5 UrhG bestimmt, dass einer sich anschließenden Weiterverwertung und Verbreitung durch Dritte keinerlei Rechte des Verfassers entgegen stehen und diesem also hierfür kein Anspruch auf Gegenleistung zusteht. Selbst wenn § 5 UrhG auf bestimmte Bereiche staatlicher Informationen anzuwenden ist, ergibt sich hieraus also nicht automatisch, dass die Werke, die unter seinen Anwendungsbereich fallen, kostenlos abgegeben werden müssten. Im Gegensatz zur restriktiven Auslegung des § 5 UrhG ist der Grundsatz des § 63 Abs. 3 BHO zudem überaus weit zu verstehen. Alle vermögenswerten Leistungen der Verwaltungen fallen grundsätzlich hierunter. Unabhängig von der Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche oder der Abtretung von Verwertungsrechten blei191 LG München, Urt. v. 08.08.2002, Az.: 7 O 205/02 = JurPC Web-Dok. 369/ 2002, mit Verweis auf die Begründung zu § 5 des Regierungsentwurfes, BT-Drs. IV/ 270, S. 39; Rehbinder, Urheberrecht, § 38 Rn. 279; Katzenberger in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht, § 5 Rn. 4; Ahlberg in: Nicolini/Ahlberg (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, § 5 Rn. 2. 192 So sind z. B. nach einer Veröffentlichung i. S. v. § 5 Abs. 2 UrhG keinerlei Exklusivrechte an dem Werk mehr möglich. 193 Eßer, JurPC Web-Dok. 119/2001, Abs. 11.

242

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

ben z. B. die Kosten für das Erstellen der Publikationen bestehen. Schon der Informationsträger an sich stellt also einen wirtschaftlichen Wert dar. Hiervon scheint auch der Bundesgesetzgeber auszugehen, da er – wie im Folgenden gezeigt wird – Ausnahmen vom Grundsatz des § 63 Abs. 3 BHO gerade für solche Informationsbereiche formuliert hat, die zweifelsohne vom Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG erfasst sind. Selbst für die Abgabe von amtlichen Werken, die in den Anwendungsbereich des § 5 UrhG fallen, gilt daher grundsätzlich § 63 BHO, so dass hierfür regelmäßig zumindest Gebühren erhoben werden können. Nur darüber hinausgehende Forderungen aufgrund einer Zweit- oder Drittverwertung durch Private stehen der Verwaltung in einem solchen Fall nicht zu. Der Annahme, dass § 63 Abs. 3 BHO einer kostenlosen Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors soweit entgegensteht, wie keine Ausnahmen i. S. v. § 63 Abs. 3 S. 2 BHO vorliegen, ist also auch nicht durch die Regelung des § 5 UrhG entgegenzutreten. Daher soll nun geprüft werden, ob durch den Haushaltsgesetzgeber Ausnahmen i. S. v. § 63 Abs. 3 S. 2 BHO für Informationsbestände des Staates formuliert wurden. d) Ausnahmen im Haushaltsplan gem. § 63 Abs. 3 S. 2 BHO Ausnahmen von den Grundsätzen der BHO werden in der Regel im Bundeshaushaltsplan in Form sog. Haushaltsvermerke erlassen. Diese ermächtigen die Verwaltung zur unentgeltlichen Abgabe oder zu Preisnachlässen. Ergänzungen und Konkretisierungen zum Haushaltsplan enthält das sog. Haushaltsgesetz. Es enthält z. B. Sperrvermerke oder Ermächtigungen.194 Im Einzelfall kann auch das Bundesministerium für Finanzen (BMF) gem. § 63 Abs. 4 Ausnahmen von den Grundsätzen der BHO formulieren. Als Hauptanwendungsfälle für Ausnahmen vom Grundsatz des § 63 Abs. 3 S. 1 BHO gelten zum einen Preisnachlässe bei der Veräußerung staatlicher Grundstücke,195 zum anderen die kostenlose oder ermäßigte Abgabe von Veröffentlichungen oder sonstigem Informationsmaterial an Dritte.196 Hierbei handelt es sich in der Regel um Informationen im Rahmen der regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit.197 Weitere informationsbezogene Ausnahmen des § 63 Abs. 3 194

Kisker, HdStR Bd. IV, § 89 Rn. 29. v. Köckritz et al. (Hrsg.), Bundeshaushaltsordnung, § 63 Rn. 5.1. 196 v. Köckritz et al. (Hrsg.), Bundeshaushaltsordnung, § 63 Rn. 5.1. 197 Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442) verweist z. B. auf den Haushalt des BMJ, Kap. 0701, Titel 542001 Öffentlichkeitsarbeit. Der Haushaltsplan 2004 des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung verfügt in Kap. 51101 ebenfalls über zahlreiche Titel, die in Ausnahme zum Grundsatz des § 63 Abs. 3 BHO eine Abgabe von Veröffentlichungen und sonstigem Informationsmaterial gegen ermäßigtes Entgelt oder unentgeltlich vorsehen. 195

IV. Rechtlicher Rahmen einer kostenlosen Informationsverteilung

243

BHO wurden durch den Bundesgesetzgeber erstmals im Jahr 2001 durch das Bundeshaushaltsgesetz normiert, dass „Gesetzestexte, Urteile des Bundesverfassungsgerichts, Urteile der obersten Bundesgerichte sowie Patentinformationsprodukte in elektronischer Form (z. B. über das Internet) unentgeltlich oder gegen ermäßigtes Entgelt bereit gestellt werden können“.198

Hierdurch sollte dem vorrangigen Informationsinteresse der Bürger an neuer Rechtssetzung, Rechtsprechung und ähnlichen Informationen Rechnung getragen werden.199 Im Bundeshaushaltsgesetz 2002 wurde nur noch auf „Vorschriften, Entscheidungen der Bundesgerichte sowie Patentinformationsprodukte in elektronischer Form“ verwiesen.200 Im Bundeshaushaltsgesetz 2004 findet sich in § 7 Abs. 2 (Überlassung von Vermögensgegenständen) allein für „Vorschriften“ eine ausdrückliche Ausnahme von der Geltung der Grundsätze des § 63 Abs. 3 BHO.201 In der Praxis ist aber weiterhin ein Großteil der durch die Regelung im Jahre 2001 „freigestellten“ Informationen elektronisch unentgeltlich zugänglich.202 Denn regelmäßig erfolgt eine Ausnahme vom Grundsatz des § 63 Abs. 3 BHO nicht durch generelle Regelung im Bundeshaushaltsgesetz, sondern im Wege sog. Einzelvermerke in den spezifischen Haushaltsplänen der einzelnen Ministerien. Letztlich enthalten auch sonstige formelle Gesetze Regelungen über die kostenlose Abgabe von Informationen,203 die ihrerseits als Ausnahmeregelung im Sinne von § 63 Abs. 3 BHO zu bewerten sind.

198 Vgl. § 6 Abs. 9 des Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2001 (Haushaltsgesetz 2001) v. 21.12.2000, BGBl. I, S. 1920 (1922). Siehe auch die Anmerkungen zur Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung von Berkemann, JurPC Web-Dok. 354/2002, Abs. 81 ff. Den Bedenken von Stöhr, dass bereits eine vollständige Dokumentation des Bundesrechts im Rahmen der politisch ausgerichteten Öffentlichkeitsarbeit die Zustimmung des Haushaltsgesetzgebers notwendig machen würde, wurde also für den elektronischen Bereich entsprochen, vgl. Stöhr, NJW 1999, 1440 (1442). 199 BT-Drs. 14/4523, v. 23.11.2000, Bericht des Haushaltsausschusses (8. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drs. 14/4000, Drs. 14/4302 – Entwurf eines Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplanes für das Haushaltsjahr 2001 (Haushaltsgesetz 2001), S. 38. 200 Gesetz über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2002 (Haushaltsgesetz 2002) v. 20.12.2001, BGBl. I, S. 3964 (3966). 201 Gesetz über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2004 (Haushaltsgesetz 2004) v. 25.02.2004, BGBl. I S. 230. 202 Hinsichtlich der Gründe für diese zusätzliche Ausnahme verweist Berkemann auf den 9. EDV-Gerichtstag, welcher gerade die Frage des kostenlosen Zugangs zu juristischer Information zum Gegenstand hatte, vgl. Berkemann, JurPC Web-Dok. 354/ 2002, Abs. 83. 203 Z. B. das novellierte UIG des Bundes in § 12 Abs. 1 S. 2.

244

E. Modell einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates

e) Zwischenergebnis Informationen des Staates sind als Vermögensgegenstand i. S. v. § 63 BHO einzuordnen. Die Grundsätze des § 63 BHO sind daher für die Ausgestaltung einer (Verwaltungs-) Informationsordnung beachtlich. Dem stehen objektivrechtliche Öffentlichkeitsvorgaben der Verfassung nicht entgegen. Auch führt die gesetzliche Beschränkung der Verwertungsrechte für Teilbestände staatlicher Informationen durch § 5 Abs. 1 UrhG nicht zur Unanwendbarkeit von § 63 BHO. Für den Haushaltsgesetzgeber ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ausnahmeregelung, sollte das Modell einer kostenlosen Abgabe für den allgemeinen Zugang zu Informationen des öffentlichen Sektors Berücksichtigung finden. Zur Zeit bestehen solche Ausnahmen z. B. für die elektronische Publikation von Gerichtsentscheidungen.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum Modell der kostenlosen Distribution Die Entscheidung darüber, ob staatliche Informationen prinzipiell kostenlos an Bürger und Wirtschaft abgegeben werden sollen, ist zuvorderst eine rechtsund wirtschaftspolitische Entscheidung. Aspekte der demokratischen Partizipation und der gerechten Teilhabe an staatlichen Informationen einerseits, aber auch Aspekte der Wirtschaftsförderung einer privaten Inhalteindustrie andererseits sprechen für ein solches Modell. Allein Interessen der öffentlichen Hand an einer unmittelbaren Nutzung ihrer Informationsbestände zur Entlastung der öffentlichen Haushalte stehen dem entgegen. Aufgrund der gegenwärtigen Situation des öffentlichen Haushalts ist das Argument der unmittelbaren wirtschaftlichen Partizipation des Staates in seiner Wirkung nicht zu unterschätzen. Entscheidende Bedeutung kommt damit den gesamtwirtschaftlichen Vorzüge einer kostenlosen Abgabe und entsprechende steuerliche Mehreinnahmen zu. Wieweit aber tatsächlich die zu erwartenden Steuereinnahmen den durch Verkauf von Teilbeständen staatlicher Informationen zu erzielenden (unmittelbaren) Gewinn übersteigen würden, bleibt spekulativ. Weitere finanzielle Einbußen entstünden der Verwaltung zudem durch den Wegfall einer optionalen Tauschleistung innerhalb des kooperativen Verwaltungshandelns. Die Möglichkeit, Verwaltungsinformationen als „Tauschwert“ einzusetzen und hierdurch kostengünstige Leistungen Privater ,z. B. im Rahmen von Public Private Partnerships, zu erhalten, entfiele. Soweit nur im Rahmen einer solchen Kooperation mit Privaten über eine objektiv-rechtlich gebotene „informationelle Grundversorgung“ hinausgehende bürgerfreundliche Informationsleistungen des Staates finanziert werden könnten, bestünde die Gefahr, dass letztlich Einbußen der Informationsversorgung zu Lasten des Bürgers auftreten. Denn das Anbieten derartiger Informationsdienste bliebe allein dem privaten

V. Zusammenfassung

245

Markt überlassen, welcher sich stärker an wirtschaftlichen Kriterien orientieren muss, als dies für den Staat der Fall ist. Aus rechtlicher Sicht stehen einem Modell der kostenlosen Informationsabgabe keine erheblichen Einwände entgegen. Vielmehr wird sowohl aus verfassungsrechtlicher als auch aus einfachgesetzlicher Sicht der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hinsichtlich der Ausgestaltung einer (Verwaltungs-) Informationsordnung bestätigt. Dass die wirtschaftlichen Grundfreiheiten privater Informationsdienstleister einem Modell der kostenlosen Informationsdistribution im Regelfall nicht entgegen stehen, wurde bereits im allgemeinen Teil der Arbeit herausgestellt. Zudem verpflichtet das Verfassungsrecht weder zu einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates, noch verpflichtet das Haushaltsrecht abschließend zu einer Veräußerung staatlicher Informationen zu ihrem vollen (Markt-) Wert. Auch aus dem Gedanken einer „Steuergerechtigkeit“ lässt sich kein rechtlich verbindliches Prinzip der Unentgeltlichkeit staatlicher Informationen herleiten. Es bedarf aber einer gesetzlichen Ausnahme vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, wenn Informationsbestände der öffentlichen Hand kostenlos abgegeben werden sollen. Denn staatliche Informationen sind als Vermögensgegenstand i. S. d. Haushaltsrechts einzuordnen.

F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates I. Das zugrundegelegte Modellverständnis Das Gebührenmodell geht von einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Informationsdistribution und -nutzung aus. Es bestehen öffentlich-rechtliche Normen, die dem Bürger einen Anspruch auf Zugang zu bestimmten staatlichen Informationen gewähren und für diese Verwaltungsleistung eine Gebühr vorsehen. Auch eine Berücksichtung des wirtschaftlichen Wertes der Informationen muss sich daher im Rahmen der gebührenrechtlichen Grundsätze bewegen. Überall dort, wo mit der Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen vorrangig dem Prinzip der Verwaltungsöffentlichkeit entsprochen werden soll, ist die gebührenfinanzierte Abgabe der begehrten Informationen als Folge einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Zugangs die Regel. Die zwingende oder wahlweise Erhebung von Gebühren sehen z. B. das Stasiunterlagengesetz (StUG)1 und das Umweltinformationsgesetz UIG ebenso vor wie die IFG der Länder Schleswig-Holstein, Nordrhein-Westfahlen, Berlin und Brandenburg. Eine gebührenfinanzierte Einsicht ist auch dort üblich, wo Dokumentationszwecke oder die allgemeine Rechtssicherheit im Vordergrund stehen. Gebührenpflichtig sind z. B. die Einsicht in staatlich geführte Archive nach dem Bundesarchivgesetz2 oder in Schuldnerverzeichnisse der Vollstreckungsgerichte i. S. d. § 915 ZPO.3 Soweit nicht den rechtspolitischen Forderungen nach einem kostenlosen Zugang entsprochen wird, erfolgt auch die Nutzung von Urteilsdaten1 § 42 des Gesetzes über die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (Stasi-Unterlagengesetz – StUG) v. 20.12. 1991, zuletzt geändert durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Stasi-UnterlagenGesetzes (5. StUÄndG) v. 02.12.2002 (BGBl. I, S. 3446) i. V. m. der Verordnung über Kosten beim Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik v. 13.07.1992, BGBl. I 1992, 1241, geändert durch Art. 1 V v. 08.05.1995, BGBl. I 1995, 625. 2 § 6 des Gesetzes über die Sicherung und Nutzung von Archivgut des Bundes (Bundesarchivgesetz – BArchG) v. 6.01.1988, BGBl. I 1988, 62, zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 05.06.2002, BGBl. I, S. 1782. 3 Die Kosten der elektronischen Einsicht regelt das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) v. 10.12.2001, BGBl. I, S. 3422. Siehe hierzu auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/6855 v. 31.08.2001. Teilweise wird die bloße Einsicht in Register aber auch kostenlos gewährt, so z. B. die Grundbucheinsicht gem. § 9 HGB. Nicht nur die Kosten der Informationserhebung und Bereitstellung, sondern auch die der konkreten Einsichtnahme werden in einem

II. Steuerungspolitische Aspekte einer gebührenfinanzierten Abgabe

247

banken oder der direkte Bezug eines Urteils in Papierform gegen Gebühr und/ oder Erstattung der Auslagen. Auch dort, wo durch den Staat eine Informationsinfrastruktur bereitgestellt wird, die über die Vermittlung der eigenen Informationen oder eine bloße Einsichtnahme in staatliche Archive und Register hinausgehen, z. B. im Bereich öffentlicher Bibliotheken im Rahmen der jeweiligen Nutzungsverordnungen,4 oder des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, werden Gebühren erhoben. Letztlich erfolgt auch die Bemessung der Kosten konkreter Informationsleistungen, z. B. im Rahmen der Flugsicherheit, teilweise auf der Grundlage von Gebührenverordnungen.5 Bei einer Gesamtschau zeigt sich, dass bei Rückgriff auf Prinzipien des Gebührenrechts weniger der Wert der Informationen im Vordergrund steht als die Kosten ihrer Übermittlung (Personal- und Sachkosten). Ein einheitliches, bereichsübergreifendes Konzept liegt der Gebührenerhebung dabei aber nicht zugrunde.6 Vielmehr wird in der Regel lediglich bereichsspezifisch eine Entscheidung darüber getroffen, ob neben die verfassungsrechtlich vorgezeichneten Grundsätze des Äquivalenzprinzips die des Kostendeckungsprinzips hinzutreten sollen.

II. Steuerungspolitische Aspekte einer gebührenfinanzierten Abgabe 1. „Leistungsgerechtigkeit“ und Offenheit für Lenkungszwecke Anders als steuerfinanzierte Leistungen der öffentlichen Hand, die jedermann zugute kommen, dient das Erheben von Gebühren dazu, eine Verteilung zu „gerechten“ Kosten solcher Leistungen der öffentlichen Hand herzustellen, die nur zugunsten oder zulasten Einzelner erbracht werden.7 Eine „Subventionierung“ Einzelner durch die Gemeinschaft mit Steuergeldern soll verhindert werden, indem dem individuellen Nutzen, den der Einzelne durch die staatliche Leistung erfährt, eine individuelle Gegenleistung gegenübergestellt wird. Die Gebühr dient damit der „Finanzierung individuell zurechenbarer staatlicher Leistungen“.8

solchen Fall von der Allgemeinheit durch Steuern getragen. Vgl. hierzu Kassau, Kommerzielle Nutzung des Handelsregisters, S. 210. 4 Vgl. z. B. § 4 des Gesetzes über die Deutschen Bibliotheken (DBiblG), BGBl. I 1969, 265, zuletzt geändert durch Art. 73 V v. 29.10.2001, BGBl. I 2001, 2785. 5 Vgl. Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (221 ff.). 6 Hierzu Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 3 ff. 7 BVerfGE 93, 319 (344) – „Wasserpfennig-Entscheidung“. 8 Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 172.

248 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Daneben kann Gebühren auch eine lenkende Funktion zur Erreichung bestimmter politischer oder rechtlich erwünschter Ziele zukommen.9 Das Bundesverfassungsgericht stellte in einer Entscheidung vom 6. Februar 1979 fest, dass aus der Zweckbestimmung der Gebühr, einen Ausgleich zu individuell zurechenbaren öffentlichen Leistungen zu bieten, nicht folge, „dass eine Gebührenregelung neben der Erzielung von Einnahmen zum Zwecke der vollständigen oder teilweisen Kostendeckung nicht noch weitere Zwecke verfolgen dürfe“.10

Es ist somit anerkannt, dass die Gebühr neben dem individuellen Vorteilsausgleich der Verfolgung weiterer, im öffentlichen Interesse liegender Ziele dienen kann.11 Auch eine Verhaltenssteuerung über Gebühr ist damit grundsätzlich zulässig.12 Wesentlich bleibt trotz dieser anerkannten „Steuerungsoptionen“ aber, dass eine Gebühr immer auch einen konkreten Kostenausgleich bezwecken muss, da sie ansonsten als bloße Einnahmequelle in unzulässige Konkurrenz zur Steuer tritt.13 2. Die Gebühr als Missbrauchsschranke Die Gebührenerhebung für den Zugriff auf staatliche Informationsbestände wird teilweise mit dem Zweck begründet, einem eventuellen Missbrauch des Informationszugangsrechts entgegen zu wirken und einer hierdurch entstehenden Mehrbelastung der Verwaltung vorzubeugen.14 Nur ernst gemeinte Anfragen sollen den Arbeitsaufwand der Verwaltung rechtfertigen, da nur in solchen Fällen dem gesetzgeberischen Willen und dem rechtspolitischen Gedanken eines Informationsrechts entsprochen werde.15 Eine allgemeine Gebührenpflicht 9 Zum Lenkungscharakter der Gebühr im Ganzen Kloepfer, AöR Bd. 97 (1972) 232 ff.; F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, § 12, S. 131 ff.; Wendt, Die Gebühr als Lenkungsmittel, Hamburg 1975; zurückhaltender Schiller, NVwZ 2003, 1337 (1340). Zum Gesamtkomplex der Steuerung durch Abgaben F. Kirchhof, DVBl. 2000, 1166 ff.; Selmer/Brodersen, DVBl. 2000, 1153 ff. 10 BVerfGE 50, 217 (226). 11 BVerfG NJW 1979, 1345; F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 131 ff.; Wendt, Die Gebühr als Lenkungsmittel, S. 65 ff.; Kloepfer, AöR Bd. 97 (1972), 232 (234 ff.); P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 189 ff. Für eine Übersicht älterer Ansichten im Schrifttum, die einer Instrumentalisierung der Gebühr für Lenkungszwecke ablehnend gegenüberstehen Wendt, ebenda, S. 7 ff. 12 BVerfGE 50, 217 (226 f.); 85, 337 (346); BVerwGE 95, 188 (200). 13 BVerfG, Beschluss v. 10.03.1998, 1 BvR 178/97 = DVBl. 1998, 699 (701); BVerwGE 12, 162 (166). 14 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfes eines IFG des Bundes v. 20.12. 2000, S. 43; Burkert, Regelungstechnische Standards für ein IFG, medialex 1999, S. 213 (216) spricht von einem bezweckten „Filter der Ernsthaftigkeit“. 15 So z. B. für die Gebührenregelung des UIG Schomerus-/HK-UIG; Turiaux, NJW 1994, 2319 (2323). Kritisch Burkert, Regelungstechnische Standards für ein IFG, me-

II. Steuerungspolitische Aspekte einer gebührenfinanzierten Abgabe

249

sei hierzu notwendig, da die für eine Gebührendifferenzierung notwendige Kenntnis über den Zweck des Informationsgesuches im Widerspruch zu einem begründungslos gewährten Zugangsrecht stehen würde.16 Ob ein solcher Widerspruch tatsächlich besteht, wird im weiteren Verlauf der Untersuchung zu klären sein. Festzuhalten ist zunächst, dass eine Gebühr als Missbrauchsschranke dem allgemeinen System der Gebührenerhebung nicht fremd und prinzipiell zulässig ist. Gebühren, die unter anderem dazu anhalten sollen, Ernsthaftigkeit und Erfolgsaussichten der Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen sorgsam zu erwägen, sind z. B. im System des Rechtsschutzes fest etabliert.17 Auch kann für einen begründungsfreien Anspruch auf Informationszugang nicht generell ausgeschlossen werden, dass ein solches Recht missbraucht wird.18 Zu denken wäre z. B. an sog. „Sammelanträge“, die von gesellschaftlichen Gruppen allein mit dem Ziel gestellt werden, bestimmte Behördenteile von der Erfüllung sonstiger Aufgaben abzuhalten.19 Zu bedenken ist aber, dass eine Gebühr auch von der Verwaltung als Abschreckung für den Bezug von politisch brisanten Informationen „missbraucht“ werden kann. So wurde mit Blick auf die Praxis des UIG teilweise der Verdacht geäußert, kooperationsunwillige Behörden würden eine Offenlegung brisanter Informationen durch abschreckend hohe Kosten zu verhindern suchen.20 3. Die Gebühr als Kompromiss divergierender Interessen Die Wahrnehmung neu geschaffener Zugangsrechte zu Informationsbeständen des Staates bestimmt sich maßgeblich nach den für den Einzelnen entstehenden dialex 1999, S. 213 (216), welcher eine Verlagerung zu rein kommerziellen Nachfragern hierdurch forciert sieht. 16 Schoch/Kloepfer, Prof-E, § 14 Rn. 29; ähnlich zum UIG Faber, DVBl. 1995, 722 (729); Theuer, NVwZ 1996, 328 (333). 17 BVerfGE 50, 217 (230 f.). Selbst für den Bereich der Sozialgerichtsbarkeit wird das Erheben einer allgemeinen Verwaltungsgebühr immer konkreter, um der steigenden Zahl von Verfahren entgegen zu wirken. Vgl. hierzu den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes des Bundesrates, Bundestag-Drs.: 15/2722 v. 17.03.2004. 18 Ebenso Zilke, RDV 2002, 300 (302). 19 In der Praxis hat sich die Gefahr eines Missbrauchs durch „Querulanten“ gleichwohl noch nicht realisiert, vgl. Redelfs in: Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (194 f.). Insoweit ist die Wahrnehmung des Informationszugangs auch durch politisch „unliebsame“ Gruppierungen, wie z. B. die Scientology-Church, hinzunehmen. Ähnlich wie dies für weitere kommunikationsbezogene Wirkungsbereiche gilt (z. B. Meinungs- und Versammlungsfreiheit), kann nicht schon aufgrund politischer Zielrichtungen differenziert werden. Vielmehr müssen auch hier unmittelbar rechtliche Anknüpfungspunkte vorliegen, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. 20 Redelfs in: Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (200). Kritisch zur Lenkungswirkung von Kostentatbeständen im Informationsrecht auch Raabe/ Helle-Meyer, NVwZ 2004, 641 (646): rechtsstaatlich fragwürdig.

250 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Kosten im Verhältnis zu seinem aus der Einsicht gezogenen persönlichen Nutzen. Dem Interesse der Bürger, aber auch der Wirtschaftsunternehmen nach möglichst kostengünstigem Zugang zur Informationen steht ein Interesse des Staates gegenüber, seine Informationsbestände nicht völlig unter Wert abzugeben. Bereits eine zunehmende Gebührenpflichtigkeit von staatlichen Informationsleistungen wird in diesem Sinne als Zeichen für ein zunehmendes Bewusstseins des Staates über den ökonomischen Wert seiner Informationsbestände angesehen.21 Verwaltungseinheiten, die zur (teilweisen) Finanzierung ihrer Tätigkeit auf die Einnahmen aus dem Vertrieb ihrer Informationen angewiesen sind, würde diese Einnahmequelle im Gegensatz zum Modell der kostenlosen Informationsdistribution erhalten bleiben. Zumindest eine teilweise Partizipation am Wert der Informationen findet zudem statt, wenn bei der Erhebung der Gebühr nicht ausschließlich das Kostendeckungs- sondern auch das Äquivalenzprinzip Beachtung findet. Gegenüber dem Marktmodell bliebe hierbei zugleich die originäre Aufgabenerfüllung wesentlich, da die Gewinnerzielung nicht zum Hauptzweck des Verwaltungshandelns würde.22 Das Gebührenmodell kommt also den Interessen der öffentlichen Hand einen Schritt weit entgegen, da das Entstehen zusätzlicher Kosten für die Verwaltung durch einen begründungslosen, allgemeinen Informationsanspruch kaum zu bestreiten ist.23 Eine allgemeine Gebührenpflicht für den Informationszugang kann im Ergebnis als Kompromiss zwischen der Forderung Privater nach kostenlosem Zugang und einer kommerziellen Verwertung durch die öffentliche Hand selbst verstanden werden. Soweit eine maximal nur kostendeckende Gebührenstrategie gewählt würde, könnten die Kosten des Verwaltungsaufwandes (nicht jedoch der Marktwert der Informationen) durch die Verwaltung eingenommen werden, für Privatunternehmen und den Bürger bestünde ein kalkulierbarer und zumutbarer Kostenaufwand.24 Da der Bürger die Ausgangsinformationen auch bei der Ver-

21

Burkert/Schweizer, Informationsverwaltungsrecht, § 2 Rn. 85. In diesem Sinne für das UMTS-Versteigerungsverfahren Kloepfer, Informationsrecht, § 11 Rn. 102. 23 Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, § 14 Rn. 15. Widerlegt sind aber durch die Erfahrungen mit bereits in Kraft befindlichen IFG sowie dem UIG, die Befürchtungen einer finanziellen Überbelastung der öffentlichen Verwaltung. Siehe z. B. zu den Erfahrungen der ersten drei Jahre eines IFG in Brandenburg Dix, DuD 2002, 291 (293); zum IFG Schleswig-Holstein Köster, DuD 2003, 36 ff.; für das IFG Berlin Gill in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 51 (58 f.); ders. in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsrecht, S. 29 (38 ff.). Zum UIG Gurlit, DVBl. 2003, 1119 (1129); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 242 sowie im Ganzen die emprische Arbeit von Schmillen, Umweltinformationsrecht zwischen Anspruch und Wirklichkeit, Berlin 2003. Zum Verwaltungsaufwand auch Bull, ZG 2002, 201 (211) sowie für das IFG NRW kritisch Zilkens, RDV 2002, 300. 24 Im Grünbuch KOM(1998)585, S. 16 heißt es hierzu: „(. . .) es ist wichtig, dass die Bemühungen des öffentlichen Sektors zur Bereitstellung von Informationen für die gewerbliche Nutzung anerkannt werden und dass dafür bezahlt wird. Gleichzeitig müs22

II. Steuerungspolitische Aspekte einer gebührenfinanzierten Abgabe

251

waltung zu maximal nur kostendeckenden Gebühren erhalten würde, bliebe ein Innovationsdruck auf private Anbieter bestehen, da diese weiterführende Angebote anbieten müssten, um einen Marktpreis zu rechtfertigen, der über dem einer Gebühr liegt. Ein bloßes „Abschöpfen“ des tatsächlichen Wertes der Informationen durch private kommerzielle Informationsanbieter würde also im Gebührenmodell verhindert bleiben. 4. Grenzen der Gebührenhöhe Für die mit einem Gebührenmodell verbundenen Ziele (gerechter nicht diskriminierender Zugang des einzelnen Bürgers und ggf. Stimulation eines nachgelagerten – privaten – Marktes für Informationsprodukte) ist zu beachten, dass der interessenausgleichende Charakter einer gebührenrechtlichen Regelung immer auch von der konkreten Ausgestaltung der Bemessungsgrundsätze abhängt. Spätestens seit der Entscheidung des EuGH zur ersten Gebührenregelung des UIG ist anerkannt, dass Gebühren ein prohibitiver Charakter zukommen kann.25 Aufgrund der erwarteten stimulierenden Wirkung geringer Kosten des Informationszugangs für die Entwicklung eines europäischen Informationsmarktes, legt die Richtlinie 2003/98/EG daher den Mitgliedstaaten nahe, die öffentlichen Stellen zur Übernahme des Grenzkostenmodells für Reproduktion und Verbreitung (Beschränkung auf Kostendeckung) zu bewegen.26 Eine verbindliche Entscheidung für die Mitgliedstaaten soll aber nicht getroffen werden. Allein das Erzielen unangemessener Gewinne durch die Veräußerung von Informationen wird den öffentlichen Stellen durch die in Art. 6 festgelegten Tarifgrundsätze untersagt.27 5. Der Gedanke der Rechtseinheit als Argument für eine Gebührenregelung Weitere Argumente für eine gebührenrechtliche Ausgestaltung des Informationszugangs sind rechtssystematischer Natur. So wird der Gedanke der Rechtseinheit herangezogen, um ein Gebührenmodell für den Informationszugang auf Bundesebene zu begründen. Verwiesen wird hierbei auf die bereits in Kraft getretenen IFG der Länder Schleswig-Holstein, Nordrhein-Westfalen, Berlin und sen der Privatwirtschaft die Informationen zu vernünftigen Preisen zur Verfügung gestellt werden, wenn sie sie zu wettbewerbsfähigen Produkten verarbeiten soll“. 25 Hierzu Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 10 mit Beispielen und weiterführender Literatur. 26 Erwägungsgrund (14) der Richtlinie 2003/98/EG; Europäische Kommission, KOM(2002)207 – vorläufige Fassung, S. 6. 27 Erwägungsgrund (14) der Richtlinie 2003/98/EG; Europäische Kommission, KOM(2002)207 – vorläufige Fassung, S. 6.

252 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Brandenburg sowie das im UIG verankerte Prinzip der Kostenerhebung.28 Nur mit einer allgemeinen Gebührenpflicht für den Informationszugang könnten Wertungswidersprüche zwischen einem allgemeinen Informationszugangsrecht und dem Umweltinformationsrecht vermieden werden.29 Eine solche Argumentation suggeriert Einheitlichkeit, kann aber letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein Teil der vorhandenen Informationen des öffentlichen Sektors nur zu Marktpreisen erhältlich bleiben wird. Auch wenn für Informationszugangsgesetze einheitliche Gebührenbemessungsgrundsätze gelten sollten, blieben hiervon solche Bereiche ausgenommen, die nicht unter den Anwendungsbereich der jeweiligen Gesetze fallen. Die Frage, ob ein allgemeines Gebührenmodell tatsächlich eine einheitliche Rechtslage für den Informationszugang schafft, kann daher nicht losgelöst vom materiellen Umfang des Informationszugangsrechts beantwortet werden.30 Selbst wenn aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit ein Gebührenmodell gewählt wird, bleiben zudem unterschiedliche Möglichkeiten einer Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes staatlicher Informationen bestehen. Neben einem vollständigen Verbot der kommerzielle Nutzung lassen sich zwei weitere Ansätze unterscheiden: Zum einen die Forderung nach einheitlichen Kosten sowohl für die Bürger als auch für die Wirtschaft, zum anderen die Forderung, den wirtschaftlichen Wert der Informationen und deren kommerzielle Weiterverwendung auch bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen. Während Vertreter des ersten Ansatzes auch für die Wirtschaft eine möglichst günstige Ausgangssituation für weiterführende Investitionen durch kostengünstigen Zugriff auf Informationen des öffentlichen Sektors schaffen möchten, steht für die Vertreter der zweiten Ansicht eine angemessene Beteiligung der Verwaltung am wirtschaftlichen Wert ihrer Informationen im Vordergrund.

III. Beispiele der gebührenfinanzierten Informationsverteilung Eingangs wurde festgestellt, dass eine einheitliche Regelung zur Kostenerhebung für den Zugang zu Informationen des Staates und seiner öffentlichen Verwaltung nicht besteht.31 Dem Verfassungsrecht ist lediglich ein objektiv-rechtlicher Gestaltungsauftrag einer „informationellen Grundversorgung“, nicht aber 28 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 13; Referentenentwurf eines IFG des Bundes v. 20.12.2000, S. 44. 29 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 13; ähnlich Sokol in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, Kap. 9 Rn. 61. 30 Siehe zum Ausschluss wirtschaftlich relevanter Informationen vom Anwendungsbereich eines IFG ausführlich unten F.III.3. 31 Schoch/Kloepfer, IGH-ProfE, § 14 Rn 3.

III. Beispiele

253

ein allgemeines subjektives Leistungsrecht auf Informationen des Staates zu entnehmen, so dass hierdurch nur der äußerste Rahmen einer Informationsordnung vorgegeben ist. Die einzelnen Länder und der Bund sind insofern frei, unterschiedliche Regelungen zu treffen.32 Auch allgemein gültige Vorgaben des Europäischen Gesetzgebers, die über bereichsspezifische Regelungen hinausgehen, bestehen nicht. Anders als dies seit der Gebührenentscheidung des EuGH für das UIG gilt, kann daher z. B. auch für die Ablehnung eines Informationsgesuches prinzipiell eine Verwaltungsgebühr erhoben werden, da insoweit nur der Verwaltungsaufwand bedeutsam ist, nicht aber die effektive Umsetzung verbindlicher, übergeordneter Ziele.33 Ist aber die Entscheidung über den materiellen Umfang eines Informationsrechts gefallen, so gilt der allgemeine Grundsatz, dass die festgesetzte Gebühr nicht aufgrund ihrer Höhe von einer Beantragung der Verwaltungsleistung abschrecken darf.34 Im Folgenden werden Beispiele der gebührenfinanzierten Informationsverteilung dargestellt. Hierbei soll insbesondere untersucht werden, inwieweit die jeweiligen Gebührenregelungen durch entsprechende Normierung explizit die Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen Privater oder der Verwaltung ermöglichen oder auf sonstige Weise einer solchen Differenzierung Freiraum gelassen wird. 1. Informationszugang nach Informationsfreiheitsgesetzen Die Normierung eines allgemeinen und begründungsfreien Anspruchs auf Zugang zu Informationen der öffentlichen Verwaltung ist in einem Großteil der europäischen Staaten die Regel.35 Deutschland bildete aufgrund fehlender Regelung auf Bundesebene lange Zeit das (europäische) Schlusslicht eines breiten 32 Stollmann, VR 2002, 309 (314 f.). Einen Sonderfall bildet insoweit lediglich das Land Brandenburg, welches in der Landesverfassung in Art. 21 Abs. 4 den Verfassungsauftrag für ein Recht auf Zugang zu staatlichen Informationen verankert hat. Vgl. für einen entsprechenden Vorschlag einer Verfassungsänderung auf Bundesebene (Einführung eines neuen Art. 5 Abs. 2a GG) durch das Land Hessen Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 57 f. Darüber hinaus haben alle neuen Bundesländer den Zugang zu Informationen der Umwelt als „Landesgrundrecht“ ausgestaltet, vgl. Art. 93 Abs. 7 S. 2 der Landesverfassung Bbg; Art. 6 Abs. 3 Landesverfassung Mecklenburg-Vorpommern; Art. 33 Landesverfassung Sachsen; Art. 6 Abs. 2 Landesverfassung Sachsen-Anhalts; Art. 33 Landesverfassung Thüringen. 33 Dix, DuD 2002, 291 (294) mit Einschränkung für das AIG-Bbg aufgrund Art. 21 Abs. 4 Brandenburger Verfassung. 34 BVerwGE 13, 214 (222). 35 Vgl. für einen Überblick Burkert in: Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt und Informationsschutz in Europa, S. 86 ff. und ders. in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 ff. sowie im Ganzen die rechtsvergleichende Arbeit von Partsch, Die Freiheit des Zugangs zu Verwaltungsinformationen: Akteneinsicht in Deutschland, Europa und den USA, Lohmar u. a. 2002.

254 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

internationalen Trends zu verstärkter Transparenz staatlichen Handelns. Bereits in ihrem ersten Koalitionsvertrag hatte sich daher die Koalition aus SPD und Grünen zur Verabschiedung eines Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes (IFG) verpflichtet. Das Prinzip der beschränkten Aktenöffentlichkeit sollte auch auf Bundesebene durch das Prinzip der allgemeinen Zugänglichkeit zu Informationen der Verwaltung ersetzt werden, ohne dass es hierfür dem Nachweis eines berechtigten Interesses bedürfen sollte. Über den Referentenentwurf eines IFG des Bundes vom 20. Dezember 2000 und eine Modifizierung des Entwurfes vom April 200236 ist das Gesetzesvorhaben in der 14. Legislaturperiode jedoch nicht hinausgekommen.37 Für die zweite Regierungsperiode der rot-grünen Koalition hat ein solches Vorhaben im Koalitionsvertrag aber weiterhin Berücksichtigung gefunden. Am 17. Dezember 2004 wurde der Entwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes der Regierungsfraktionen zur ersten Lesung in den Bundestag eingebracht, am 03. Juni 2005 in 3. Lesung verabschiedet.38 Das InKraft-Treten des IFG des Bundes ist für den 01. Januar 2006 bestimmt.39 Die Ziele der Informationsfreiheitsgesetzgebung entsprechen denen, die bereichsspezifisch für das UIG formuliert wurden.40 Im Mittelpunkt steht die Erhöhung der Transparenz staatlichen Handelns, eine damit einhergehende stärkere Kontrolle staatlicher Entscheidungsstrukturen und eine Stärkung der demokratischen Partizipation des Bürgers.41 Letztlich soll die Akzeptanz staatlicher Entscheidungsprozesse durch eine erhöhte Behördentransparenz und das Durchbrechen staatlicher Informationsmacht gefördert werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Entscheidung für ein IFG allerdings primär rechtspolitischer Na36 Abgedruckt bei Kloepfer (Hrsg.), Die transparente Verwaltung – Zugangsfreiheit zu öffentlichen Informationen, Berlin 2003, Anhang II, S. 182 ff., zitiert nach Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 63 (Fn. 248). 37 Siehe Bizer, DuD 2003, 462. Wiederholt wird auf die „Blockade“ eines entsprechenden Gesetzes durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und das Bundesministerium für Verteidigung verwiesen, vgl. z. B. Lorscheid, Informationsfreiheit ab 2004?, www.heise.de v. 30.08.2003, Cario/Leif, Das Scheitern als Chance begreifen, S. 2 sowie Redelfs in: Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (201). Zum Umfang des Gesetzgebungsverfahrens auch Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 (985). 38 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 15/4494 v. 14.12.2004 und BT-Drs. 15/5606; Plenarprotokoll 15/149, Tagesordnungspunkt 17. Vgl. hierzu auch den Entschließungsantrag der Abgeordneten Piltz et al. sowie der Bundestags-Fraktion der FDP v. 01.06.2005, BT-Drs. 15/5625. 39 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) v. 5. September 2005, BGBl. I v. 13. September 2005, S. 2722 ff. Zum IFG des Bundes vgl. Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984 ff. sowie Rossi, Informationsfreiheitsgesetz, Handkommentar, Baden-Baden 2005, i. E. 40 Vgl. zu dem Ziel einer informierten Öffentlichkeit v. Danwitz, NVwZ 2004, 272 (273) m. w. N. sowie die Begründung zum IFG des Bundes, BT-Drs. 15/4493, S. 6. 41 Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, S. 984 (985) fassen die Einzelaspekte unter dem Leitbild des „aktivierenden Staates“ zusammen.

III. Beispiele

255

tur. Sie findet zwar Unterstützung in objektiv-rechtlichen Vorgaben der Verfassung, ist aber dem Gesetzgeber nicht verbindlich aufgegeben. Soweit Informationsfreiheitsgesetze schon verabschiedet wurden, sehen sie alle die Erhebung von Gebühren für den Informationszugang vor. Teilweise enthalten die IFG eigene Ermächtigungsgrundlagen für den Erlass einer Gebührenordnung, teilweise jedoch nur bloße Verweisungen auf die Vorschriften der jeweiligen Verwaltungskostengesetzes (VwKostG).42 Unterschiede bestehen auch hinsichtlich einer Pflicht zur Gebührenerhebung oder des wahlweisen Absehens hiervon. So gehen anders als die Gebührenregelungen zum IFG-SH oder der ProfE eines IFG des Bundes die IFG der Länder Berlin, Brandenburg und Nordrhein-Westfalen von einer Pflicht der Verwaltung zur Kostenerhebung aus.43 Das IFG des Bundes vom 5. September 2005 normiert in § 10 Abs. 1 S. 1 ebenfalls die Erhebung von Gebühren und Auslagen als Regelfall.44 a) Kostenregelung des AIG Brandenburg Das Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz des Landes Brandenburg (AIG-Bbg)45 bestimmt gem. § 10 Abs. 1 S. 1 die Gebührenpflichtigkeit von Amtshandlungen, die hinsichtlich des Gewährens eines Informationszugangs er-

42 Für Schleswig-Holstein hat das Innenministerium auf Grundlage des § 8 S. 1 IFG-SH i. V. m. § 2 VerwKostG die Landesverordnung über Verwaltungsgebühren und den allgemeinen Gebührentarif mit Wirkung v. 21.07.2000 geändert (GVBl. 2000 für Schleswig-Holstein, S. 546). Geregelt werden hierdurch die Rahmengebühren für die Erteilung schriftlichen Auskünften und die Überlassung von Informationen. Siehe zu § 8 IGH-SH auch Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Komm. IFG-SH, S. 35 ff. 43 § 14 Abs. S. 1 des ProfE-Gesetzentwurf eines IFG des Bundes lautet „können Gebühren erhoben werden“. Es soll hier also keine obligatorische gesetzliche Pflicht zur Kostenerhebung geschaffen werden, vgl. Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 1. Ebenso § 8 S. 1 des IGH SH: „Für Amtshandlungen nach diesem Gesetz können Verwaltungsgebühren erhoben werden“. In den Gesetzes der Länder Berlin und Brandenburg heißt es dagegen: „Die Akteneinsicht oder Aktenauskunft und das Widerspruchsverfahren sind gebührenpflichtig“ (§ 16 S. 1 IFG Berlin); „Für Amtshandlungen, die aufgrund dieses Gesetzes vorgenommen werden, werden Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben (§ 10 Abs. 1 S. 1 AIG-Bbg). Ebenso § 11 Abs. 1 S. 1 IFG NRW. 44 Laut Begründung des Gesetzentwurfes, BT-Drs. 15/4494 v. 14.12.2004, S. 10, muss die Gebührenerhebung jedoch nicht zwingend kostendeckend erfolgen. Das Nähere soll eine Gebührenverordnung regeln. Die Ermächtigung zum Erlass der Rechtsverordnung findet sich in § 10 Abs. 3 IFG des Bundes. Als maximale Gebührenhöhe sind in der Gesetzesbegründung A 500,– vorgegeben. 45 Vgl. zum AIG-Bbg im Ganzen Winterhagen, Der Anwendungsbereich des Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetzes des Lande Brandenburg, Frankfurt a. M. 2002; Dix in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 369 ff.; Partsch, NJW 1998, 2559 ff.; Breidenbach, LKV 1998, 252 ff.; Breidenbach/Palenda, NJW 1999, 1307 ff. sowie Kneifel-Haverkamp, DuD 1998, 438 ff. Zu den Erfahrungen der ersten drei Jahre Dix, DuD 2002, 291 ff.

256 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

folgen. Gem. § 10 Abs. 1 S. 2 sind die Gebühren dabei so zu bemessen, dass zwischen dem Verwaltungsaufwand einerseits und dem Akteneinsichtsrecht andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht. Die Landesregierung wurde ermächtigt, die Gebührentatbestände und die Höhe der Gebühren im Benehmen mit dem Innenausschuss des Landtages durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Dies ist mit der Verwaltungsgebührenordnung für Amtshandlungen beim Vollzug des Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetzes vom 2. April 2001 geschehen.46 Neben allgemeinen Vorgaben für die Normierung einer Gebührenordnung galt es in Brandenburg zu beachten, dass Art. 21 Abs. 4 Brandenburger Verfassung ausdrücklich ein Zugangsrecht zu Verwaltungsinformationen für den einzelnen Bürger statuiert. Inwieweit es sich hierbei um ein unmittelbares subjektiv-öffentliches Recht handeln soll oder aber lediglich um einen objektiven Auftrag an den Gesetzgeber ist umstritten.47 Zumindest sind hierdurch dem Gesetzgeber in der Ausgestaltung des Gebührenrechts klare Grenzen gezogen.48 Das Ziel der erhöhten Transparenz und demokratischen Partizipation, welches Art. 21 Abs. 4 Brandenburger Verfassung zugrunde liegt, darf nicht durch prohibitiv wirkende Gebühren verhindert werden. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Maßgabe bildet das AIG-Bbg einen Sonderfall unter den in Kraft befindlichen IFG. Wohl auch mit Blick auf die verfassungsrechtliche Verankerung eines Rechts auf Informationen stieß die Kostenregelung auf Kritik. Es wurde vorgebracht, dass es dem Gesetz eher entsprochen hätte, das Recht auf Akteneinsicht grundsätzlich gebührenfrei zu gestalten und nur die Bereitstellung von Kopien mit einer Gebührenpflicht zu belasten. Eine u. a. am Verwaltungsaufwand orientierte Gebührenregelung führe dazu, ineffektiv arbeitende Behörden für ihre Ineffektivität zu belohnen.49 b) Kostenregelung des IFG Berlin Auch das Berliner Informationsfreiheitsgesetz (IFG Berlin)50 bestimmt in § 16 S. 1 die obligatorische Gebührenpflicht für Akteneinsicht, Aktenauskunft und Widerspruchsverfahren. Hinsichtlich der Höhe der jeweiligen Gebühren 46

Brandenburger GVBl. II, S. 85. Vgl. hierzu Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 161 f.; Partsch, NJW 1998, 346 (347 f.); Rossen-Stadtfeld in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, S. 117 (140 ff.) alle m. w. N. 48 Partsch, LKV 2001, 98 (101); Dix, DuD 2002, 291 (294). 49 Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 212, mit Verweis auf Partsch, NJW 1998, 2559 (2563) u. Burkert in der Anhörung des Innenausschusses, schriftliche Stellungnahme, Anhang S. 6. 50 Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit im Land Berlin v. 15.10.1999, GVBl. 1999, Nr. 45, S. 561. Hierzu einführend Partsch, LKV 2001, 98 ff. und Gill in: Sokol (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 51 ff. 47

III. Beispiele

257

wird auf das Gesetz über Gebühren und Beiträge vom 22. Mai 1957 verwiesen.51 Ein der Regelung des Art. 21 Abs. 4 Brandenburger Verfassung vergleichbarer verfassungsrechtlicher Auftrag für das Gewähren des Informationszugangs besteht für das Land Berlin nicht. Die Gebührenregelungen des IFG Berlin müssen sich daher weit weniger an der tatsächlichen Umsetzung eines allgemeinen Informationszugangsrechts orientieren, als dies für das AIG-Bbg der Fall gewesen ist. Die materielle Ausgestaltung eines Informationszugangsrechts steht vielmehr im weiten Ermessen des Landesgesetzgebers.52 Statt die Berücksichtigung möglicher prohibitiver Auswirkungen auf die Nutzung des Informationsrechts rücken hier die allgemeinen Gebührengrundsätze in den Vordergrund. c) Kostenregelung des IFG-SH Das Informationsfreiheitsgesetz des Landes Schleswig-Holstein (IFG-SH) wurde am 26. Januar 2000 zeitgleich mit dem neuen Landesdatenschutzgesetz verabschiedet.53 Es trat am 25. Februar 2000 als drittes Landesinformationsgesetz seiner Art (nach Brandenburg und Berlin) in Kraft. Als einziges Landesgesetz definiert es keine obligatorische Pflicht zur Erhebung von Gebühren. Gem. § 8 S. 1 IFG-SH können vielmehr Gebühren erhoben werden. § 8 IFG-SH gestattet dabei eine Kostenerhebung nur für „Amtshandlungen nach dem Gesetz“ und geht für diese von dem Prinzip der vollen Kostenerstattung aus.54 Nur für solche Amtshandlungen soll eine Gebühr erhoben werden können, die unmittelbar in einem Zusammenhang mit dem Informationsgesuch stehen.55 Nicht hierzu zählen z. B. die Kosten, die generell für das Erheben und Bearbeiten der Informationsbestände anfallen. Die Abgrenzung ist im Einzelfall streitig.56 Obligatorisch ist für die Verwaltung in Schleswig-Holstein gem. § 8 S. 3 IFG-SH das Einfordern von Auslagen. Die in § 8 Abs. 1 Nr. 6 VwKostG SH festgeschriebene Möglichkeit der Gebührenbefreiung soll gem. § 8 S. 2 IFG-SH be51

GVBl. 1957, S. 516. Vgl. Partsch, LKV 2001, 98 (101), der hierin den entscheidenden Schwachpunkt des Berliner IFG sieht. 53 Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land SchleswigHolstein (IFG-SH), v. 09.02.2000, GVOBl. Schleswig Holsteins 2000, S. 166. Vgl. hierzu einführend Köster, DuD 2003, 36 ff.; Bäumler, NJW 2000, 1982 ff.; Nordemann, RDV 2001, 71 ff.; Friedersen, NordÖR 2001, 89 ff.; Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Das neue Informationsfreiheitsgesetz in Schleswig-Holstein sowie Friedersen/Lindemann, Informationsfreiheitsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (IFG-SH), Kommentar Wiesbaden 2000. 54 Nordmann, RDV 2001, 71 (81). 55 Nordmann, RDV 2001, 71 (81). 56 So besteht z. B. Streit hinsichtlich der Frage, ob auch solche Handlungen der Verwaltung kostenpflichtig sind, die in Umsetzung des § 15 IFG-SH der Trennung von zugänglichen und geschützten Informationen dienen. Für eine Kostenpflicht etwa Friedersen/Lindemann, IFG-SH, § 8 Rn. 2; dagegen Nordmann, RDV 2001, 71 (81). 52

258 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

stehen bleiben. Zudem hat der Verordnungsgeber die Ermächtigungsgrundlage des § 8 IFG-SH genutzt und Amtshandlungen nach dem IFG-SH als gebührenpflichtige Leistungen in die Landesverordnung über Verwaltungsgebühren aufgenommen.57 Ähnlich wie zu den weiteren IFG wird auch für die Gebührenregelungen des IFG-SH gefordert, dass sich diese an den zum UIG entwickelten Kriterien orientieren müssen, damit so für den Informationszugang prohibitive Gebühren verhindert werden.58 Verbindlich ist die Rechtsprechung des EuGH zum UIG für die Anwendung des IFG-SH aber nicht. Gleichwohl zeigen erste Erfahrungsberichte, dass die Verwaltung für Informationsgesuche eher zurückhaltend Gebühren und Auslagen eingefordert haben.59 d) Kostenregelung des IFG NRW Das Gesetz über den Zugang zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (IFG NRW)60 sieht gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 des IFG NRW für Amtshandlungen, die aufgrund des Gesetzes vorgenommen werden, ebenfalls Gebühren vor. § 11 Abs. 2 IFG NRW enthält eine Ermächtigung der Landesregierung, im Einvernehmen mit dem Landtagsausschuss für Innere Verwaltung und Verwaltungsstrukturreform, die Gebührentatbestände und die Gebühren durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Die entsprechende Verwaltungsgebührenordnung ist am 19. März 2002 in Kraft getreten.61 Sie gibt der Verwaltung die Möglichkeit, bei mündlichen, einfachen schriftlichen Auskünften oder im Härtefall gänzlich von Gebühren abzusehen. Ansonsten sieht die Verordnung eine Mindestgebühr von 10 A vor.62 Für eine Akteneinsicht, die mit außerordentlichem Aufwand verbunden ist, können sich Gebühren bis zu max. 1000 A ergeben.63 Auslagen für Kopien, Ausdrucke etc. sind erstattungspflichtig. Die Ab-

57 GVBl. SH 2000, 546, Tarifstelle 25.5. Vgl. Friedersen, NordÖR 2001, 89 (92) sowie Nordmann, RDV 2001, 71 (81). 58 So etwa Nordmann, RDV 2001, 71 (81). 59 So der Erfahrungsbericht von Köster, DuD 2003, 36 (38), allerdings mit Blick auf die Situation des öffentlichen Haushalts zweifelnd, ob diese Zurückhaltung anhalten wird. 60 Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Information über das Land NordrheinWestfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen – IFG NRW) v. 27.11. 2001, GVBl. 2001, 806. Vgl. hierzu einleitend Axler, CR 2002, 847 ff.; Bischopink, NWVBl. 2003, 245 ff.; Zilkens, RDV 2002, 30 ff. sowie Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Hrsg.), Information – Ihr gutes Recht: Das Informationsfreiheitsgesetz NRW, Düsseldorf, 2003. 61 GVBl. NRW Nr. 56 v. 18.03.2002, S. 88. 62 Vgl. Innenministerium NRW (Hrsg.), Leitfaden zum IFG NRW, S. 22. 63 Vgl. die Übersicht Innenministerium NRW (Hrsg.), Information – ihr gutes Recht, S. 16.

III. Beispiele

259

lehnung eines Antrages auf Informationszugang ist gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 des IFG NRW ausdrücklich gebührenfrei, dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH zur gebührenrechtlichen Ausgestaltung des UIG.64 2. Regelung der kommerziellen Informationsnutzung durch Informationsfreiheitsgesetze Ausdrückliche Regelungen zur kommerziellen Weiterverwertung enthalten die dargestellten gesetzlichen Regelungen des Informationszugangs zumeist nicht. Lediglich das IFG Berlin verfügt über eine explizite Regelung (hierzu unter a). Ansonsten verhalten sich die Gesetze neutral oder lassen zumindest aufgrund der Offenheit der Gebührenregelungen Raum für Differenzierungen (hierzu unter b). Regelmäßig handelt es sich damit bei der wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen um eine den Zugangsgesetzen vorgelagerte Frage. Die Ausgestaltung des Anwendungsbereiches der jeweiligen Gesetze dient als wesentlicher Mechanismus der Abgrenzung zwischen einer kommerziellen Informationsnutzung des Staates und einem allgemeinen Informationszugangsrecht (hierzu unter c). 3. Vollständiges Verbot einer kommerziellen Nutzung Eine bereits in Kraft getretene explizite Regelung der kommerziellen Nutzung von erlangten Verwaltungsinformationen nach Maßgabe eines IFG enthält lediglich das IFG Berlin.65 Gem. § 13 Abs. 7 ist „die Veröffentlichung, Speicherung oder Sammlung von durch Akteneinsichten oder Aktenauskünfte erhaltenen Informationen zu gewerblichen Zwecken (. . .) nicht zulässig.“

Bei Verstoß droht ein Ordnungsverfahren und Bußgeld bis zu 5000 A.66 Gleichwohl normiert das IFG Berlin keine Pflicht zur Offenlegung der Nutzungsinteressen.67 Denn auch für das IFG Berlin wird davon ausgegangen, dass eine entsprechende Pflicht dem Gedanken eines begründungsfreien Zugangs zu64 Auch Ähnlichkeiten mit der Transparenzregelung für EU-Organe durch Art 10 Abs. 1 EG-Verordnung 1049/2001 werden gesehen, vgl. Partsch/Schurig, DÖV 2003, 482 (487). 65 Vgl. einführend Partsch, LKV 2001, 98 ff. Für das Verbot zumindest einer exzessiven kommerziellen Nutzung auch Zilkens, RDV 2002, 300 (302, Fn. 52). 66 Gem. § 22 Abs. 1 Berliner IFG handelt ordnungswidrig, „wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 13 Abs. 7 die durch Akteneinsicht oder Aktenauskünfte erhaltenen Informationen zu gewerblichen Zwecken veröffentlicht, speichert oder sammelt.“ Gem. § 22 Abs. 2 Berliner IFG kann diese Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu 5000 A geahndet werden. 67 Ob es hierdurch zu einem Vollzugsdefizit kommt, wird die Praxis zeigen müssen.

260 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

wider laufen würde.68 Eine ähnliche Regelung (generelles Verbot) der kommerziellen Verwertung findet sich auch in dem Gesetzesentwurf eines IFG des Landes Bremen69 sowie im Gesetzentwurf eines IFG für den Freistaat Sachsen.70 Anwendung in der Praxis hat die Vorschrift des § 13 Abs. 7 IFG Berlin bisher nicht gefunden.71 Sie wird daher als Klarstellung darüber verstanden, dass das Gesetz zuvorderst der Stärkung der politischen Partizipation und Transparenz dient und nicht dem Anstoß einer Industrie für Informationsprodukte und -dienstleistungen. Im europäischen Vergleich finden sich ebenfalls Regelungen zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der öffentlichen Hand. In der Literatur wird auf bestehende Verbote der kommerziellen Nutzung von nach allgemeinen Zugangsrechten erworbenen Informationen in Frankreich, Griechenland und Belgien hingewiesen.72 In Frankreich wird allerdings nicht die kommerzielle Nutzung erlangter Informationen an sich verboten, sondern bereits im Vorfeld solche Informationen vom Anwendungsbereich des „droit d’accès aux documents administratifs“ ausgenommen, über die bereits Verwertungsverträge zwischen Verwaltung und Privaten geschlossen wurden.73 Solange die durch das Verbot einer kommerziellen Nutzung betroffenen Informationsbestände nicht durch die Verwaltung selbst kommerziell genutzt werden, steht eine Regelung, wie sie mit § 13 Abs. 7 IFG Berlin getroffen wurde, im Einklang mit der Richtlinie 2003/98/EG. Denn diese verpflichtet die Verwaltung weder, eine allgemeine Zugänglichkeit zu ihren Informationen zu gewähren, noch im Falle eines allgemeinen Zugangsrechts die betroffenen Informationen der (wirtschaftlichen) Verwertung preiszugeben. Etwas anderes gilt 68 Auskunft des Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Berlin v. 01.12.2003. 69 So z. B. in § 7 Abs. 4 des Gesetzentwurfes für ein Bremer Informationsfreiheitsgesetzes durch die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, Bürgerschafts-Drs. 15/768. In der Gesetzesbegründung wird jedoch dieses Verbot nicht weiter begründet. Es heißt dort lediglich: „Absatz 4 enthält das umfassende Verbot der kommerziellen Nutzung von Akteneinsicht und Aktenauskünften“. 70 Gesetzentwurf der SPD-Fraktion eines Gesetzes zur Föderung der Informationsfreiheit im Freistaat Sachsen, Landtags-Drs.: 3/2394 v. 17.08.2000. In § 15 des Gesetzesentwurfes (Informationszugang zu gewerblichen Zwecken) heißt es: „Die Veröffentlichung, Speicherung oder Sammlung von durch Zugang zu Informationen erhaltenen Daten zu gewerblichen Zwecken ist nicht zulässig.“ 71 Auskunft des Beauftragten für Datenschutz und Informationszugang der Stadt Berlin v. 01.12.2003. 72 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 279; Burkert, Kommerzialisierung öffentlicher Informationen im Internet, S. 4. 73 Act No. 78-753 of 17. July 1979, Official Journal of 18. July 1978, p. 2851, amended by Act No. 2000-321 of 12.04.2000, Article 2 Abs. 2 S. 3: It shall not apply to those documents produced under a contract of service provision executed on behalf of one or several specified persons.

III. Beispiele

261

nur für solche Fälle, in denen es der Verwaltung oder einem Dritten bereits gestattet wird, staatliche Informationen wirtschaftlich und über den jeweiligen öffentlichen Auftrag hinausgehend zu nutzen.74 Auch aus dem nationalen Recht ergeben sich keine Ansprüche auf die wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen. Obgleich dem generellen Verbot einer privatwirtschaftlichen Nutzung von staatlichen Informationen unter den beschriebenen Voraussetzungen keine (europa-) rechtlichen Einwände gegenüberstehen, ist ein solches Verbot aus mehreren Gründen abzulehnen. Zunächst kann schon bezweifelt werden, ob sich ein solches Verbot überhaupt wirksam durchsetzen lässt. In der Regel wird es einer zufälligen Kenntnisnahme überlassen bleiben, eine verbotene Nutzung nach Maßgabe des Gesetzes zu sanktionieren. Zudem ist unklar, wo eine zulässige Nutzung der erlangten Information endet und eine verbotene wirtschaftliche Nutzung beginnt. Wie Partsch zutreffend feststellt, könnten bei einer extensiven Auslegung der Vorschrift selbst Bereiche der Presse und der Wissenschaft von einem solchen Verbot betroffen sein.75 Letztlich entscheidend ist allerdings, dass der in § 13 Abs. 7 IFG Berlin normierte Ansatz nicht im ausreichenden Maße anerkennt, dass auch eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen durch private Dritte dem Gedanken der Informationsfreiheitsgesetzgebung zuträglich sein kann.76 So würde eine gut geführte private Datenbank zu Themen des öffentlichen Interesses sicherlich die Transparenz staatlichen Handelns selbst dann erhöhen, wenn der Bürger für die bereits geleisteten Recherchen sowie Sammlung und Bündelung der Informationen ein Entgelt bezahlen müsste. Denn gerade die bürgernahe Aufbereitung staatlicher Informationen stellt eine Leistung dar, die für sämtliche Informationsbestände von Interesse kaum durch die öffentliche Hand zu bewerkstelligen sein dürfte. a) Ansätze der Gebührendifferenzierung Nicht ein vollständiges Verbot, sondern der Ansatz der Gebührendifferenzierung liegt dem AIG-Bbg zugrunde. Die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes bei der Bemessung der Gebühren wird durch das Äquivalenzprinzips ermöglicht.77 Eine Pflicht zur Offenlegung der Nutzungsinteressen normiert das AIG-Bbg ebenfalls nicht. Vielmehr soll auf die Offensichtlichkeit der wirt74

Siehe hierzu oben C.III.3. Partsch, LKV 2001, 98 (100). Dieses Problem sieht Partsch dadurch gelöst, dass nach Sinn und Zweck des Berliner IFG, nämlich gem. § 1 die Kontrolle der Verwaltung, dieser Tatbestand dahingehend eng ausgelegt wird, dass Presse und Wissenschaft nicht erfasst sind, auch wenn der jeweilige Verleger zugleich ein ökonomisches Interesse hat. 76 Im Ergebnis ebenso Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 11 Rn. 17. Zu Synergieeffekten zwischen einer wirtschaftlichen Nutzung und einem allgemeinen Informationszugangsrecht siehe oben A.II.4. 75

262 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

schaftlichen Nutzung bzw. des wirtschaftlichen Wertes der Informationen für den Antragsteller abgestellt werden. Nach Ausführungen in der Gesetzesbegründung sei nicht erforderlich, „dass die gebührenerhebende Stelle im einzelnen nachvollziehen muss, welchen wirtschaftlichen Gewinn die Auskunft für einen Beteiligten haben wird. Aber aus der Person des Antragstellers lässt sich durchaus ersehen, welche wirtschaftliche Bedeutung eine Auskunft für den Betroffenen/das betroffene Unternehmen haben kann. Vor diesem Hintergrund soll eine Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes bei der Bemessung der Gebühren erfolgen.“78

Dem ersten Gesetzentwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes durch die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen lag ebenfalls das Modell der Gebührendifferenzierung zugrunde. Der Entwurf formulierte in § 13 Abs. 1 die gesonderte Berücksichtigung der Informationsbeschaffung für kommerzielle Zwecke im Rahmen der Gebührenbemessung.79 Während der grundsätzliche Informationszugang gebührenfrei ausgestaltet sein sollte, sah der Gesetzentwurf für kommerzielle Informationsbeschaffung die Möglichkeit der Gebührenerhebung vor. Gleichwohl sollte der Zugang auch hier ohne das Erfordernis eines spezifischen rechtlichen Interesses gewährt werden.80 Auf die Notwendigkeit der Kenntnis des Verwertungsinteresses zur Gebührenbemessung wurde in der Begründung des Gesetzentwurfes nicht eingegangen. Das IFG des Bundes vom 5. September 2005 sieht dagegen keinerlei spezifische Regelungen für wirtschaftlich motivierte Informationsbeschaffung vor. b) Lex Specialis Regelungen zugunsten einer wirtschaftlichen Verwertung Die wenigsten IFG regeln explizit eine kommerzielle Nutzung erlangter Informationen. Zugleich verfügen die meisten IFG aber über einen Verweis auf spezialgesetzliche Regelungen, die einem allgemeinen Informationszugangsgesetz als lex specialis vorgehen sollen.81 77 § 10 Abs. 1 S. 2 AIG-Bbg; Gesetzesbegründung, Landtags-Drs.: 2/4417, S. 13. Gesetz und Gesetzesbegründung des AIG-Bbg finden sich auch bei Schoch/Kloepfer, ProfE-IFG, S. 256 ff. 78 Begründung zum AIG-Bbg, Landtags-Drs.: 2/4417, S. 13. 79 Entwurf eines Gesetzes zur Gewährleistung des freien Zugangs zu amtlichen Informationen und zur Änderung anderer Gesetze (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 13/8432. 80 Entwurf eines Gesetzes zur Gewährleistung des freien Zugangs zu amtlichen Informationen und zur Änderung anderer Gesetze (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 13/8432, S. 10. 81 Vgl. z. B. § 1 Abs. 3 IFG des Bundes; § 1 AIG-Bbg; § 17 IFG-SH; § 4 Abs. 2 IFG NRW. Zum Verhältnis neuer und „klassischer“ Informationsrechte gegenüber der Verwaltung vgl. Raabe/Helle-Meyer, NVwZ 2004, 641 ff.

III. Beispiele

263

Die hinter der Regelung stehende Intention liegt auf der Hand: Bei einem umfassenden Verständnis des Anwendungsbereiches eines IFG wären auch solche Felder staatlicher Betätigung von der Geltung eines IFG erfasst, für die der Gesetzgeber bereits spezialgesetzlich den Umgang mit der wirtschaftlich relevanten Ressource Information geregelt hat. Da sich dann der Informationszugang i. d. R. nach Gebührengrundsätzen bemessen würde, wäre eine wirtschaftlicher Nutzung derselben Informationsbestände entsprechend eingeschränkt. Dass solche Folgen der Normierung eines IFG vermieden werden sollen, wird in der Gesetzenbegründung des IFG des Bundes zu § 10 IFG (Gebühren und Auslagen) ersichtlich. Hier heißt es: „Publikationen mit zielgruppen- oder fachspezifischen Zusammenstellungen, die von Informationsdienstleistern wie dem Statistischen Bundesamt veröffentlicht werden, oder Geobasis- und Geofachdaten unterfallen nicht § 10. Diese Information kann weiterhin mit angemessenem Gewinn verkauft werden.“82

Eine vergleichbare Intention lag auch dem als gescheitert zu bezeichnenden Gesetzentwurf eines Hamburgischen Informationsfreiheitsgesetzes (HmbIFG) der Grünen Alternativen Liste (GAL) zugrunde. Der in § 13 Abs. 3 formulierte Vorrang besonderer Kostenregelungen sollte sicherstellen, dass „(. . .) eine Informationsweitergabe wie bisher von höheren Entgelten abhängig gemacht werden kann, wenn statistische oder andere Daten von der Verwaltung mit erheblichem finanziellen Aufwand erhoben werden, die einen erheblichen ökonomischen Wert für Unternehmen oder einzelne Bürger beinhalten.“83

Regelungen hinsichtlich des Vorrangverhältnisses spezialgesetzlicher Regelungen gegenüber einem allgemeinen Informationszugangsrecht treffen auch die vier bereits in Kraft getretenen IFG der Länder Berlin, Brandenburg, SchleswigHolstein und Nordrhein-Westfalen. Gem. § 1 AIG-Bbg besteht ein allgemeiner Informationsanspruch, soweit nicht die Ausnahmeregelungen der §§ 4 und 5 beachtlich sind oder andere Rechtsvorschriften bereichsspezifische Regelungen für 82 BT-Drs. 15/4493, S. 16. Ähnlich auch schon Bundesministerium des Innern, Referentenentwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes v. 20.12.2000, Begründung S. 43/ 44. Woraus sich ein solcher Vorrang zielgruppen- und fachspezifischer Informationen ergeben soll, lässt die Gesetzesbegründung zum IFG des Bundes v. 05.09.2005 offen. Der Referentenentwurf verwies insoweit auf § 1 Abs. 3 und ging demnach von einem Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen aus. Ein ähnliches Verständnis wird auch dem letztlich verabschiedeten IFG des Bundes zugrunde liegen. Dann ist aber nicht die Art der Informationen wesentlich für eine Abgabe zu Marktpreisen, sondern allein das Bestehen von spezifischen Regelungen in anderern Rechtsvorschriften, die eine solche Möglichkeit vorsehen. Das BStatG enthält eine solche Regelung nicht, vielmehr ist Abgabe von statistischen Informationen zu Marktpreisen im sog. Marketingkonzept der Bundes- und Landesstatistikämter geregelt. Ob dieses allerdings als Rechtsvorschrift i. S. v. § 1 Abs. 3 des Gesetzentwurfes gesehen werden kann, ist zu bezweifeln. 83 Vgl. den Antrag der Abg. Maaß, Mahr, Porschke, Freudenberg, Sager (GAL) und Fraktion betreffend eines Gesetzes über die Gewährleistung des freien Zugangs zu Informationen für die Freie und Hansestadt Hamburg (Hamburgisches Informationsfreiheitsgesetz – HmbIFG), Bürgerschafts-Drs. 17/910 v. 29.05.2002, S. 12.

264 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

einen unbeschränkten Personenkreis enthalten.84 Gem. § 17 IFG-SH bleiben Rechtsvorschriften, die einen weitergehenden Zugang zu Informationen ermöglichen oder ihre Grundlagen in besonderen Rechtsverhältnissen haben, von den Regelungen des IFG-SH unberührt.85 Nach § 4 Abs. 2 des IFG NRW gehen besondere Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen den Vorschriften des IFG NRW vor. Das Berliner IFG sieht in § 2 Abs. 2 eine Ausnahme für den Zugang zu Informationen über die Umwelt nach dem UIG vor. Die Auslegung der genannten Regelungen ist mit Blick auf einen möglicherweise zu gewährenden Mindeststandard an Zugänglichkeit nicht unstreitig.86 Diskutiert wird insbesondere die Geltung der IFG für solche Fälle, in denen spezialgesetzliche Regelungen hinter dem Umfang des zu gewährenden Informationszugangs bei Geltung eines IFG zurückbleiben würden.87 Für das AIG-Bbg und das IFG NRW liegt die Annahme nahe, dass es sich hierbei lediglich um Auffanggesetze handeln soll, die dann zur Geltung kommen, wenn keine bereichsspezifischen Regelungen bestehen.88 Der Vorrang einer bereichsspezifischen Regelung besteht selbst dann, wenn sie restriktivere Wirkungen nach sich zieht, als dies bei Anwendung des IFG der Fall gewesen wäre.89 Im Ergebnis werden so von einem allgemeinen Informationszugangsrecht z. B. Informationen der Landesstatistikämter ebenso wie Geodaten der Landesvermessungs- und Katasterämter bzw. entsprechender Landesbetriebe ausgenommen bleiben, soweit hier spezialgesetzliche Regelungen den Umgang mit den vorhandenen Informationsbeständen regeln. Dies gilt auch dann, wenn der Zugang zu diesen Informationen lediglich zu Marktpreisen gewährt wird und damit die Wahrscheinlichkeit prohibitiver Wirkung auf Informationsgesuche näher liegt als bei einem IFG.

84 Hierzu kritisch und eine einheitliche Regelung (ähnlich dem IFG Berlin) fordernd Dix, DuD 2002, 291 (293). 85 Zu der Frage, ob das IFG-SH aufgrund der Regelung des § 17 noch einen Mindestzugang gewährt oder lediglich als Auffanggesetz für ungeregelte Bereiche gilt Nordmann, RDV 2001, 71 (82) und Lindemann in: Friedersen/Lindemann (Hrsg.), IFG-SH, § 17 Anm. 1. Vgl. zum IFG-SH auch Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Hinweise zum Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Schleswig-Holstein. Eine der schleswig-holsteinischen Regelung vergleichbare Formulierung enthält auch der Entwurf eines Hamburgischen Informationsfreiheitsgesetzes der GAL in § 18. Vgl. die Bürgerschafts-Drs.: 17/910 v. 29.05. 2002. 86 Sokol in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, S. 1803 (1817): Verhältnis der IFG zu anderen Informationsrechten ebenso unklar wie spannend. 87 Hierzu Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 2 Rn. 27 ff. m. w. N. 88 Innenministerium des Landes NRW (Hrsg.), Information – Ihr gutes Recht, S. 12; Stollmann, VR 2002, 309 (310), allerdings auch das IFG-SH mit einbeziehend. 89 Stollmann, VR 2002, 309 (310).

III. Beispiele

265

Wohl auch mit Blick auf solche – dem Ziel erhöhter Transparenz gegenläufiger Folgen – sieht zumindest das IFG-SH in § 17 eine Subsidiarität spezialgesetzlicher Regelungen nur für den Fall vor, dass diese einen weitergehenden Zugang zu Informationen ermöglichen. Eine Mindestzugänglichkeit soll hier also immer gewahrt werden.90 Ähnlich kann auch die Regelung des IFG Berlin in § 2 verstanden werden.91 Da zudem erneut eine Zersplitterung in zahlreiche Spezialgesetze zu befürchten wäre, formulieren Schoch und Kloepfer einen Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen nur für solche Fälle, in denen weitergehende Ansprüche auf Zugang zu Informationen bestehen. Hierdurch soll der Leitidee der Kodifikation eines Informationsgesetzbuches Rechnung getragen werden, in welchem ein IFG zu einem „allgemeinen Teil“ weiterentwickelt werden soll.92 c) Ergebnis Es bleibt festzuhalten, dass sich die wenigsten IFG zur Frage der kommerziellen Nutzung von Verwaltungsinformation ausdrücklich äußern. Nur das IFG Berlin bestimmt in § 13 Abs. 7 das ausdrückliche Verbot einer kommerziellen Nutzung. Aus rechtlicher Sicht stehen einer solchen Regelung keine Einwende entgegen, solange die in Frage stehenden Informationen nicht zugleich durch den Staat selbst wirtschaftlich genutzt werden. Aufgrund von Praktikabilitätserwägungen sowie einer Verhinderung positiver Synergieeffekte ist ein solcher Ansatz jedoch abzulehnen. In zu geringem Maße berücksichtigt ein solches Verbot, dass Informationsdienste und -produkte der Privatwirtschaft den Zielen der Informationsfreiheitsgesetzgebung ebenfalls entsprechen können. Die restlichen IFG schließen eine wirtschaftliche Nutzung von nach Maßgabe der Gesetze erlangten Informationen nicht ausdrücklich aus. Vielmehr verhalten sie sich hinsichtlich einer kommerziellen Informationsverwertung durch Dritte wertungsneutral.93 Hierdurch bleibt Freiraum für spezialgesetzliche Regelungen einer wirtschaftlichen Nutzung. Indem einzelne IFG von der Anwendung des Äquivalenzprinzips zur Gebührenberechnung ausgehen, bietet sich zudem die Möglichkeit, den Wert der Verwaltungsleistung (Verwaltungsinformationen als

90 Begründung des Gesetzentwurfes LT-Drs. 14/2374, S. 19; Nordmann, RDV 2001, 71 (82); Strohmeyer, Umweltinformationszugangsrecht, S. 164; Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Komm. IFG-SH, S. 71; im Ergebnis wohl auch Raabe/Helle-Meyer, NVwZ 2004, 641 (643); a. A. Stollmann, VR 2002, 309 (310); Friedersen/Lindemann, IFG-SH, § 17 Rn. 1. 91 Stollmann, VR 2002, 309 (310); wohl auch Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 2 Rn. 27. 92 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 2 Rn. 29. 93 Ebenso im Entwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes Schoch/Kloepfer, IFGProfE, § 1 Rn. 1.

266 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

„Rohstoff“ weiterführender Informationsprodukte) objektiv zu bestimmen. Hierzu können grundsätzlich als Vergleichswert auch die Preise für vergleichbare Leistungen auf dem „freien“ Markt Berücksichtigung finden.94 Eine solche Berücksichtigung der Nutzungsinteressen bedarf allerdings deren Kenntnis im Rahmen der Gebührenkalkulation, was nach h. M. mit einem begründungslosen Anspruch auf Verwaltungsinformation unvereinbar sein soll. Im Gegenschluss soll sich hieraus ergeben, dass sich auch Bürger oder Unternehmen mit kommerziellen Interessen auf ein allgemeines Informationsrecht berufen dürfen.95 4. Akteneinsicht und Kostenregelung nach UIG Im Zusammenhang mit der Kostenregelung eines Zugangs zu Verwaltungsinformationen erlangt das UIG des Bundes als „Vorlage“ allgemeiner Informationszugangsgesetze erneut an Bedeutung. Einzelne Gesetzentwürfe der Länder bzw. Kommentierungen zu bereits in Kraft getretenen IFG verweisen auf die zum UIG aufgestellten Kostengrundsätze.96 Auch die Begründung zum IFG des Bundes nimmt ausdrücklich Bezug auf die zum UIG entwickelten Grundsätze. Der Grund hierfür ist in der ausdifferenzierten Gebührengestaltung zu sehen, die zwar ein Kostendeckungsinteresse der informationsverpflichteten Stellen anerkennt, als Maßstab aber immer den Bezug zum Gesetzeszweck – die allgemeine Zugänglichkeit von Umweltinformationen – herzustellen vermag. Gem. § 12 Abs. 1 S. 1 UIG werden für die Übermittlung von (Umwelt-) Informationen Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Die Gebührenhöhe ist gem. § 12 Abs. 2 UIG unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes so zu bemessen, dass der durch das UIG gewährte Informationszugang wirksam in Anspruch genommen werden kann. Näheres bestimmt eine Rechtsverordnung. Für private Stellen, die unter bestimmten Voraussetzungen nach dem novellierten UIG ebenfalls Informationszugang gewähren müssen, gelten die Gebührengrundsätze entsprechend (§ 12 Abs. 4 UIG). Festgelegt wurde die konkrete Gebührenhöhe in der Umweltinformationskostenverordnung (UIG-KostV).97 Die Gebührenregelung des UIG gab jedoch Anlass zu zahlreicher Kritik. Teile der 94 So z. B. vorgesehen in § 8 IFG-SH; vgl. Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Komm. IFG-SH, S. 36. 95 Vgl. Stellungnahme des Landesbeauftragten für den Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht Brandenburgs zum Grünbuch der Kommission KOM(1998) 585, endg. Ratsdok. 5580/99. 96 Vgl. z. B. § 13 Abs. 2 des Entwurfes eines Hamburgischen IFG, BürgerschaftsDrs. 17/910 v. 29.05.2002 sowie Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.), Komm. IFG-SH, S. 35 f. 97 Umweltinformationskostenverordnung (UIG-KostV) v. 23.08.2001, BGBl. I, S. 2247 ff., zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel v. 22.12.2004, BGBl. I, S. 3704 (3708 f.).

III. Beispiele

267

Literatur schrieben von abschreckend hohen Gebühren als praktisch wichtigstes Problem des Umweltinformationsrechts.98 Kritisiert wurde zudem, dass in der nationalen Verwaltungspraxis Gebühren nicht nur für die Fertigung von Kopien, sondern auch für die Überprüfung der Geheimhaltungsbedürftigkeit von Informationen sowie für die Beaufsichtigung des Antragstellers während der Einsichtsnahme erhoben worden. Auch würden die Behörden z. T. selbst das nach der Regelung des § 10 Abs. 1 UIG a. F. vorgesehene Maß (max. 10.000,– DM) überschreiten, um den Bürger von der Geltendmachung seiner Informationsinteressen abzuhalten.99 a) Die Entscheidung des EuGH zur gebührenrechtlichen Ausgestaltung des UIG Letztlich hat der EuGH die Umsetzung der UI-RL durch das UIG als unzureichend bezeichnet.100 Der EuGH entschied, dass die erste bundesdeutsche Umsetzung der UI-RL unzureichend erfolgte, soweit die Entrichtung einer Gebühr nicht auf die Fälle beschränkt war, in denen tatsächlich eine Übermittlung von Informationen stattgefunden hat.101 § 10 Abs. 1 UIG a. F. sah nämlich vor, dass Gebühren nicht nur für die Gestattung des Informationszugangs, sondern auch für den Fall der Ablehnung erhoben werden dürfen. Die maximale Höhe der Gebühren, welche vor allem Gegenstand der Kritik gewesen ist, blieb jedoch unbeanstandet.102 Der EuGH stellte lediglich fest, dass eine Vermeidung von zu hohen und damit prohibitiv wirkenden Gebühren schon dadurch erreicht werde, dass unter die Kosten des Antrags nicht auch der Aufwand der Behörde für die allgemeine Bearbeitung der Informationen (Sicherung, Strukturierung, Systematisierung) gezählt werden dürfe.103 Da § 4 Abs. 1 UIG gerade keinen Informationsbeschaffungsanspruch beinhalte, dürfe dem Anspruchsberechtigten auch nicht die Kosten der Erhebung auferlegt werden.104

98 Vgl. Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 186, mit Verweis auf Ekhardt, NJW 1997, 175 ff.; Theuer, NVwZ 1996, 326 ff; Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 219 ff. 99 Siehe die Beispiele uneinheitlicher Gebührenerhebung bei Redelfs in: SchulzkiHaddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, S. 190 (193 f.) u. Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 187 (Fn. 864) m. w. N. 100 EuGH, Urt. v. 09.09.1999, in der Rechtssache C-217/97 = NVwZ 1999, 1209. Vgl. zum Urteil des EuGH Wegener, ZUR 2001, 93 (98 f.); Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 6 ff. 101 EuGH, NVwZ 1999, 1209 ff., vgl. hierzu auch Becker, NVwZ 1999, 1187. 102 Siehe zum Gang der Neufassung des § 10 Abs. 1 UIG aufgrund der Entscheidung des EuGH Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 5 ff. 103 EuGH, NVwZ 1999, 1209. 104 So auch Kugelmann, Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers, S. 221; Faber, DVBl. 1995, 728; Theuer, NVwZ 1996, 333; Nordmann, RDV 2001, 71 (81).

268 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Zur Auslegung des Begriffes „angemessene Höhe“, wie er sich in den meisten Gesetzen zur Bezifferung und Festlegung der Kosten befindet, stellte der EuGH klar, dass diese Kosten „Einzelne, die Informationen erhalten möchten, hiervon nicht abhalten und ihr Recht auf Zugang zu diesen Informationen nicht beschränken“ dürfe. Der Begriff biete keine Grundlage, die „gesamten den öffentlichen Haushalten durch eine Zusammenstellung von Unterlagen tatsächlich entstandenen, namentlich mittelbaren, Kosten auf Einzelne abzuwälzen, die einen Antrag auf Informationen gestellt haben.“105

b) Relevanz der EuGH-Rspr. für eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen Die Relevanz einer gebührenrechtlichen Ausgestaltung von Einsichtsrechten für deren Inanspruchnahme zeigt das Beispiel des Umweltinformationsrechts. Allerdings sind die Vorgaben des EuGH hinsichtlich der Umsetzung der Umweltinformations-Richtlinie nicht automatisch für eine rechtliche Ausgestaltung der kommerziellen Verwertung von sonstigen Informationen des Staates fruchtbar zu machen. Anders als im Falle des Umweltinformationsrechts existiert keine Richtlinie der EU, deren effektive Umsetzung („effet utile“) bei einer möglichen Ausgestaltung des Zugangs zu Verwaltungsinformation durch den deutschen Gesetzgeber Berücksichtigung finden müsste. Die Vorgaben des EuGH für die Bemessung von Gebühren im Umweltinformationsrecht sind insoweit nicht bindend für sonstige Bereiche staatlicher Informationen.106 Etwas anderes würde für den Fall gelten, dass der Gesetzgeber das UIG in ein allgemeines Informationsfreiheitsgesetz integrieren und einheitliche Gebührensätze schaffen würde. Bevor man daher die zum UIG entwickelten Maßstäbe anwendet, bedarf es einer rechtspolitischen Entscheidung über das angestrebte Format einer „Informationsordnung“. Je stärker hierbei die Entscheidung zugunsten einer allgemeinen Publizität und demokratischen Partizipation der Allgemeinheit ausfällt, kann auf die zum UIG entwickelten Maßstäbe zurückgegriffen werden. 105

EuGH, NVwZ 1999, 1209. Stollmann, VR 2002, 309 (314); Schapper in: Dix (Hrsg.), Informationsfreiheit und Datenschutz Bd. 1, S. 17 (25). Missverständlich Gill in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsrecht, S. 29 (36). Gleichwohl wird i. d. R. auf die Kriterien Bezug genommen, die der EuGH in seinem Urteil entwickelt hat, um einen prohibitiven Charakter der Verwaltungsgebühr und eine unangemessene Höhe zu vermeiden. So z. B. für Gebühren für Akteneinsicht nach dem Berliner IFG durch den Landesdatenschutzbeauftragten des Landes Berlin, vgl. unter www.datenschutz-berlin.de/doc/bln/ifg/ gebuehr.htm (abgerufen 05.09.01). Ebenso der Datenschutzbeauftragte des Landes Schleswig-Holstein zur Frage, ob auch im Falle der Ablehnung eines Auskunftsbegehren Gebühren erhoben werden können, vgl. Landeszentrum für Datenschutz SchleswigHolstein (Hrsg.), Komm. IFG-SH, S. 36 f. 106

III. Beispiele

269

c) Berücksichtigung wirtschaftlich motivierter Informationsgesuche Einen weiteren Anhaltspunkt dafür, wie in Zukunft mit wirtschaftlich motivierten Informationsgesuchen umzugehen sein wird, könnte sich der Regelung des § 7 Abs. 3 UIG entnehmen lassen. Hiernach sind „offensichtlich missbräuchlich gestellte Anträge“ abzulehnen. Dies soll nach § 7 Abs. 3 S. 2 UIG insbesondere dann der Fall sein, wenn der Antragsteller über die begehrten Daten bereits verfügt. Darüber hinaus soll der Missbrauchstatbestand nach Ansicht von Teilen der Literatur auch dann zur Anwendung gelangen, wenn die Antragstellung auf rein wirtschaftlichen Motiven beruht. Dies folge aus dem umweltschützenden Grundgedanken des UIG. Stehe nicht die Absicht der Informationsvermittlung im Vordergrund, sondern die Gewinnerzielungsabsicht, so werde dem Anspruch des Gesetzes nicht entsprochen, die Antragstellung auf Einsicht sei folglich missbräuchlich.107 Ähnlich wurde bereits gegen eine kommerzielle Nutzung der Handelsregisterdaten durch Wirtschaftsinformationsdienste argumentiert: Zweck des Handelsregisters sei die Befriedigung persönlicher Informationsbedürfnisse und damit nicht Versorgung kommerzieller Informationsdienste.108 Eine gleichlautende These könnte sich nach diesem Verständnis auch für die Anwendbarkeit bestehender Informationsfreiheitsgesetze anbieten, soweit die kommerzielle Nutzung nicht schon explizit verboten ist. Denn auch für die Informationsfreiheitsgesetze steht die Förderung der demokratischen Teilhabe und der Verwaltungstransparenz im Vordergrund. So sind z. B. Zwecke des IFG-SH die Stärkung neuer Möglichkeiten der politischen Mitgestaltung, erhöhte Akzeptanz gegenüber behördlicher Entscheidungen, die öffentliche Verwaltung transparenter zu gestalten sowie die Förderung der Korruptionsbekämpfung und des Kostenbewusstseins.109 Selbst wenn die missbräuchliche Inanspruchnahme von Informationsrechten nicht bereits als Ablehnungstatbestand ausdrücklich formuliert ist – eine Ausnahme bildet insoweit § 6 Abs. 4 AIG-Bbg –, soll die Mög107 So z. B. Röger, NuR 1997, 481 (487); ders., UIG-Kommentar, § 7 Rn. 61 ff.; Turiaux, UIG-Kommentar, § 7 Rn. 51. Für eine entsprechende Missbrauchsklausel in einem IFG und Einbeziehung exzessiv kommerzieller Anträge auch Zilkens, RDV 2002, 300 (302 Fn. 52). A.A. Fluck/Theuer, UIG § 7 Rn. 194; Schomerus, ZUR 1994, 226 (228). 108 Hierzu Kollhosser, NJW 1988, 2409 (2413). 109 Hinweise zum Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Schleswig-Holstein, S. 8; zum Gesetzeszweck des IFG-SH auch Nordmann, RDV 71 (72). Die Gesetzeszwecke der weiteren in Kraft befindlichen IFG entsprechen denen des IFG SH, vgl. für das IFG Berlin Partsch, LKV 2001, 98; für das IFG NRW Innenministerium NRW (Hrsg.), Das Recht auf freien Informationszugang, S. 8 sowie für das AIG-Bbg Partsch, NJW 1998, 2559 (2560). Ähnlich auch die formulierten Gründe für einen allgemeinen Zugang zu Dokumenten der Europäischen Institutionen (Rat, Kommission, Parlament), vgl. Erwägungsgrund (2) des Vorschlages für eine Verordnung über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission v. 21.2.2000, KOM(2000)30 – endg., S. 6.

270 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

lichkeit zur Ablehnung rechtsmissbräuchlich gestellter Anträge als ein allgemeines Prinzip des Verwaltungsrechts bestehen.110 Gegenüber einem Ausschluss wirtschaftlich motivierter Informationsgesuche mittels Heranziehung des „Missbrauchsarguments“ bestehen aber zwei wesentliche Einwände: Zum einen bliebe auch hier der schon bekannte Zielkonflikt zwischen einem begründungslosen Informationsanspruch und der notwendigen Kenntnis des Verwertungsinteresses bestehen. Allein auf die Offensichtlichkeit des Antrags abzustellen, erscheint zudem schon aus gleichheitsrechtlichen Aspekten unzulässig.111 Als Lösung wird teilweise vorgeschlagen, wirtschaftlich begehrte Informationen unabhängig von individuellen Anfragen zu veröffentlichen, um einer wirtschaftlichen Nutzung so „den Boden zu entziehen“.112 Warum aber eine wirtschaftliche Nutzung so sehr als Hindernis eines allgemeinen Informationszugangsrechts gelten soll, wird nicht dargelegt. Unberücksichtigt blieben bei einem derartigen Ausschluss wirtschaftlicher Interessen weiter die schon genannten Synergieeffekte. Zu Beginn der Arbeit wurde bereits herausgestellt, dass sich eine wirtschaftliche Nutzung von staatlichen Informationen und deren allgemeine Zugänglichkeit nicht zwingend gegenseitig ausschließen. Insoweit wurde auch zum UIG hervorgehoben, dass nicht die wirtschaftliche Nutzung an sich zum Ausschluss führen könne, sondern zuvor zu klären sei, ob auch der geschäftliche Umgang mit Umweltinformationen der Verbesserung des Umweltschutzes dienen könne.113 Ob eine derartige Differenzierung aber in der Praxis praktikabel ist, bleibt zu bezweifeln. Eine Klarstellung erfolgte für das Umweltinformationsrecht durch die UIRichtlinie 2003/4/EG. In Erwägungsgrund (18) wird zu Fragen der Gebührenkalkulation ausgeführt, dass in besonderen Fällen auch eine marktübliche Gebühr angemessen sein kann. Dies soll dann der Fall sein, wenn Behörden Umweltinformationen zu kommerziellen Zwecken zugänglich machen und dies notwendig ist, um die weitere Sammlung und Veröffentlichung solcher Informationen zu gewährleisten. Auch der europäischer Gesetzgeber schließt eine kommerzielle Weiterverwendung erlangter Informationen also nicht gänzlich aus.

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells Gebühren sind öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die aus Anlass individuell zurechenbarer öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner durch eine öffentlich-rechtliche Norm oder sonstige hoheitliche Maßnahmen auferlegt werden. Sie sind dazu bestimmt, die Kosten dieser Leistungen ganz oder teilweise 110 111 112 113

Raabe/Helle-Meyer, NVwZ 2004, 641 (646). Hierzu unten ausführlich F.IV.3.c)bb). So z. B. Röger, NuR 1997, 481 (487). Schomerus-/HK-UIG, § 7 Rn. 31.

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

271

zu decken.114 Hierdurch soll eine Verteilung von solchen Leistungen zu „gerechten“ Kosten sichergestellt werden, die nur zugunsten oder zulasten Einzelner erfolgen.115 Wird der Zugang zu Informationen des Staates als öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis durch den Gesetzgeber ausgestaltet, ist die Verwaltung bei der Erhebung einer individuellen Abgabe an die Grundsätze des Verwaltungsgebührenrechts gebunden.116 Da ein Großteil staatlicher Informationen einem solchen öffentlich-rechtlich ausgestalteten Zugangsregime unterliegt, hat die Frage nach der Höhe der jeweiligen Gebühr entsprechende Aufmerksamkeit erfahren. Hierbei stand zunächst die Klärung der Frage im Mittelpunkt, welche Gebührenhöhe den Zielen eines Informationsrechts zuwider läuft. Anhand der Rechtsprechung zum UIG wurden Maßstäbe entwickelt, derart prohibitive Gebührenerhebungen auch im Bereich sonstiger Informationsrechte zu vermeiden. Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht allerdings die wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen. An dieser Stelle soll daher nicht das Verhältnis zwischen Gebühr und Informationszugang geprüft werden, sondern vornehmlich, welche Möglichkeiten das Gebührenrecht für eine Berücksichtigung des wirtschaftlichen Werts von staatlichen Informationen bereithält. Hierfür bedarf es zunächst eines Blickes auf die Tarifgrundsätze der Richtlinie 2003/98/EG (unter 1) sowie auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben (unter 2), wobei der allgemeine Gleichheitsgrundsatz und das Äquivalenzprinzip im Mittelpunkt stehen. Im Anschluss sollen einfachgesetzliche Regelungen des Gebührenrechts unter diesem Blickwinkel näher untersucht werden (unter 3). 1. Tarifgrundsätze der Richtlinie 2003/98/EG Die europäische Richtlinie 2003/98/EG über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors enthält in Art. 6 sog. Tarifgrundsätze. Sie sollen gelten, soweit von öffentlichen Stellen Gebühren für die Bereitstellung von Informationen und die Gestattung deren Weiterverwendung auch für kommerzielle Zwecke erhoben werden. Verbindlich für die Mitgliedstaaten ist die Regelung des Art. 6 S. 1. Hiernach dürfen die durch eine Gebühr erzielten Gesamteinnahmen aus der Bereitstellung von Dokumenten und der Gestattung ihrer Weiterverwendung die Kosten ihrer Erfassung, Erstellung, Reproduktion und Verbreitung zuzüglich einer angemessenen Gewinnspanne nicht übersteigen. 114 BVerfGE 20, 257 (269); 50, 217 (226); BVerfG NJW 1998, 2128; F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 23; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 42 Rn. 22; Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, S. 82 ff.; Erichsen, Jura 1995, 47. 115 BVerfGE 93, 319 (344) – „Wasserpfenning-Entscheidung“. 116 Rogosch, Benutzungsgebühren und privatrechtliche Entgelte, S. 8; Schrader, ZUR 1994, 221 (221).

272 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Überhöhte Preise sollen ausgeschlossen sein.117 Um eine Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Gebührenkalkulation zu ermöglichen, bestimmt Art. 7 der Richtlinie 2003/98/EG die Pflicht zur Offenlegung der Berechnungsgrundlage. Die Richtlinie formuliert also Grundsätze für die Gebührenerhebung, die sich am Kostendeckungsprinzip orientieren. Zugleich gilt dieses aber nicht als ausschließliche Obergrenze: Auch Gewinne sollen bis zu einem bestimmten Umfang zulässig sein. Der Regelung liegt daher der Versuch eines Kompromisses zugrunde. Für die öffentliche Hand sollen weiterhin finanzielle Anreize bestehen bleiben, wirtschaftlich verwertbare Informationen zu produzieren. Zugleich sollen die den Privaten auferlegten Kosten nicht zu einer faktischen Begrenzung der Weiterverwendung führen. Obgleich die Richtlinie 2003/98/EG die Möglichkeit „angemessener Gewinne“ zulässt, fordert Art. 6 S. 2 die Mitgliedstaaten unverbindlich auf, auf maximal kostendeckende Gebühren hinzuwirken.118 Zugleich wird in den Erwägungsgründen zur Richtlinie klarstellend darauf hingewiesen, dass die Tarifgrundsätze der Richtlinie nicht das Recht der Mitgliedstaaten berührt, Gebühren unterhalb einer Kostendeckung zu erheben oder gänzlich hiervon abzusehen.119 Für den Zugriff auf einen Großteil staatlicher Informationen wird die Erhebung von Gebühren voraussichtlich auf längere Sicht Bestand haben. Wesentliche Bedeutung kommt damit der Beantwortung der Frage zu, ab wann eine „angemessene Gewinnspanne“ als überschritten und eine entsprechende Gebührenregelung als unvereinbar mit der Richtlinie 2003/98/EG angesehen werden muss. Eine erste Definitionshilfe könnte die bereits erwähnte Entscheidung des EuGH über den Zugang zu Informationen der Umwelt bieten. Hier stellte das Gericht heraus, dass angemessen eine Gebühr nur solange sein könne, wie ihr keine prohibitive Wirkung zukommt. Der Zweck der UI-RL durfte also durch die Erhebung einer Gebühr nicht verhindert werden. Die Zulässigkeit der Erhebung einer „angemessenen Gebühr“ ermächtigte die Mitgliedstaaten daher nicht, „(. . .) die gesamten den öffentlichen Haushalten durch eine Zusammenstellung von Unterlagen tatsächlich entstandenen, namentlich mittelbare, Kosten auf einzelne abzuwälzen, die einen Antrag auf Informationen gestellt haben.“120

Für das deutsche Gebührenrecht gilt ebenfalls der allgemeine Grundsatz, dass die festgesetzte Gebühr nicht aufgrund ihrer Höhe von einer Beantragung der 117

Erwägungsgrund (14) Richtlinie 2003/98/EG. Erwägungsgrund (14) Richtlinie 2003/98/EG: „die Mitgliedstaaten sollten den öffentlichen Stellen nahe legen, Dokumente zu Gebühren bereitzustellen, die die Grenzkosten für die Reproduktion und Verbreitung der Dokumente nicht überschreiten.“ Gegen die Erzielung eines angemessenen Gewinns durch den Staat auch Poledna in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten, S. 69 (94). 119 Erwägungsgrund (14) Richtlinie 2003/98/EG. 120 EuGH, Rs. C-217/97, Rn. 48 = ZUR 2000, 16 ff. = NVwZ 1999, 1209. 118

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

273

Verwaltungsleistung abschrecken darf.121 Anders als der UI-RL, welche dem Ziel der Transparenz staatlicher Umweltinformationen diente, liegt der Richtlinie 2003/98/EG aber kein weiteres materielles Regelungsziel als ein liberalisierter europäischer Informationsmarkt zugrunde. Weder können Gebühren und ein hierbei erwirtschafteter „angemessener Gewinn“ für den Zugang zu staatlichen Informationen daher an dem Ziel erhöhter Transparenz staatlichen Handelns gemessen werden, noch an dem Ziel einer Stärkung der demokratischen Partizipation (soweit der nationale Gesetzgeber nichts anderes bestimmt). Vielmehr ist der Zweck der Richtlinie allein die Durchbrechung bestehender Monopole für staatliche Informationen auf einem europäischen Informationsmarkt. Ein angemessener Gewinn i. S. d. Richtlinie darf daher lediglich nicht so hoch sein, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Informationen durch Dritte faktisch unterbunden wird. Dass hierbei durchaus höhere Entgelte zulässig sein können als bei der Orientierung an nicht-wirtschaftlichen Regelungszielen, liegt auf der Hand.122 Näher noch als eine Orientierung an der EuGH-Rechtsprechung zum UIG liegt daher das Heranziehen solcher Kriterien, wie sie für die Entgeltregulierung auf ehemaligen (staatlichen) Monopolmärkten entwickelt wurden. Eine (staatliche) Preiskontrolle soll hier marktbeherrschende Stellungen einzelner Unternehmen und eine sich hieraus ergebende Behinderung des freien Wettbewerbs unterbinden.123 Neben einer Preiskontrolle im Verhältnis Anbieter und Verbraucher besteht eine Preiskontrolle auch für solche Fälle, in denen ein Anbieter einer beschränkten Ressource (welche die marktbeherrschende Stellung begründet) einem (gesetzlichen) Kontrahierungszwang mit Anbietern von Leistungen auf einem nachgelagerten Markt unterliegt. Da auch hier die Entgeltregulierung der Sicherung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs dient,124 erscheint es naheliegend, hierzu entwickelte Kriterien ebenfalls zur Auslegung der Tarifgrundsätze der Richtlinie 2003/98/EG heranzuziehen. Der Umstand allerdings, dass es sich bei der öffentlichen Hand im Falle einer Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/98/EG nicht um einen „echten“ Wettbewerber handelt,125 sondern um eine öffentliche Einrichtung, die die in Frage ste121

BVerwGE 13, 214 (222). So auch das BVerwG, Urt. v. 27.3.2000, Az.: 7 C 25.98 = ZUR 2000, 405 ff., wenn es für das UIG feststellt, dass es dort an einer prohibitiven Wirkung der erhobenen Gebühren fehle, wo für den Antragsteller eine wirtschaftlich mögliche Verlagerung der von ihm zu tragenden Kosten bestehe. 123 Zur Entgeltregulierung auf liberalisierten Märkten siehe für einen Überblick Gerstner, Preiskontrolle beim Infrastrukturzugang, WuW 2002, 131 ff. 124 So für die Entgeltregulierung nach TKG zuletzt BVerwG, Urt. v. 16.07.2003 – 6 C 19.02 = K&R 2004, 44 ff. 125 Dies ergibt sich bereits aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Wie bereits dargestellt wurde, sind öffentliche Unternehmen explizit von der Richtlinie 2003/98/ EG nicht erfasst. 122

274 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

henden Informationen in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe produziert hat, wird bei der Entgeltbemessung immer zu beachten bleiben. Denn die Bemessung eines „angemessenen Entgelts“ orientiert sich grundsätzlich auch an den Kosten, die das jeweilige Unternehmen für die Produktion und Unterhaltung einer bestimmten Ressource aufgewendet hat. Entgelte, die lediglich die Grenzkosten der Ressourcennutzung durch Dritte abdecken, werden daher als unzulässig angesehen.126 Für die öffentliche Hand kann dieser Aspekt für eine „gerechte“ Entgeltermittlung aber nicht herangezogen werden, soweit die öffentliche Tätigkeit bereits über Steuern finanziert wurde. Mittelbar spielt hier also der Gedanke einer „Steuergerechtigkeit“ in die Festsetzung einer „angemessenen Gewinnspanne“ hinein: Zwar kann durch einen Verweis auf eine Steuerfinanzierung der staatlichen Informationsproduktion kein kostenloser Anspruch auf Informationen begründet werden,127 zumindest aber können steuerfinanzierte Tätigkeiten nicht als Kostenfaktor in die Bemessung eines „angemessenen Gewinns“ einfließen.128 2. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Gebührenkalkulation Vorgaben der Verfassung zur Bemessung einer Verwaltungsgebühr, die es auch bei einer Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes von staatlichen Informationen zu berücksichtigen gilt, ergeben sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Gleichheitsgrundsatz. Einen darüber hinausgehenden, eigenständigen Gebührenbegriff, aus dem sich konkrete Kriterien zur Höhe der Gebühr ableiten ließen, enthält das Grundgesetz dagegen nicht.129 a) Verhältnismäßigkeit bei der Gebührenbemessung (Äquivalenzprinzip) Das Äquivalenzprinzip wird aus dem verfassungsrechtlich verankerten Übermaßgebot abgeleitet und ist daher „dem Begriff der Gebühr immanent“.130 Es findet Berücksichtigung, soweit der Gesetzgeber nicht z. B. die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Gebührenerhebung ausdrücklich normiert hat.131

126

Klimisch/Lange, WuW 1998, 15 (24); Gerstner, WuW 2002, 131 (136). Hierzu oben im Modell der kostenlosen Informationsdistribution E.IV.2.a). 128 Die Erwägungen zur Richtlinie 2003/98/EG zeigen, dass die Produktionskosten der staatlichen Informationen nur dann in die Entgeltbemessung einfließen sollen, wenn die öffentliche Stelle sich ganz oder teilweise über den Vertrieb ihrer Informationen finanzieren; vgl. Erwägungsgrund (14) zur Richtlinie 2003/98/EG sowie KOM (2002)207, S. 6. Da es aber dem europäischen Gesetzgeber auf möglichst geringe Kosten (Grenzkostenmodell) ankam, wird diese Ausnahme entsprechend restriktiv verstanden werden müssen. 129 BVerfGE 50, 217 (225 f.); P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 185. 130 BVerfGE 20, 270; 42, 223 (228). 127

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

275

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht ist das Äquivalenzprinzip „der auf die Gebühr bezogene Ausdruck des allgemeinen, im Verfassungsrecht beruhenden, bundesrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der besagt, dass die durch eine Maßnahme der Verwaltung zu erwartenden negativen Auswirkungen nicht erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg stehen dürfen“.132

Demnach muss ein angemessenes Verhältnis zwischen der Gebühr und dem Wert der Verwaltungsleistung für den Leistungsempfänger bestehen. Das Äquivalenzprinzip stellt also anders als das Kostendeckungsprinzip auf den konkreten Einzelfall ab.133 Es begrenzt die Gebühr zum einen zu Gunsten des Leistungsempfängers dahin, dass der Wert der Verwaltungsleistung nicht von der Höhe der Gebühr überschritten werden darf. Andererseits ermöglicht das Äquivalenzprinzip der Verwaltung jedoch auch, ein angemessenes Entgelt für durch sie bereitgestellte Leistungen zu verlangen. Das Äquivalenzprinzip geht dabei von dem Gedanken der Leistungsproportionalität und der Vorteilsausgleichung aus. Um die Höhe der Verwaltungsgebühr zu ermitteln, werden hierbei nicht die Kosten der Verwaltungshandlung herangezogen, sondern es wird auf den konkreten Wert des Produkts abgestellt.134 Auch der jeweilige Wert staatlicher Informationen könnte also, abgesehen von dem konkreten Problem der Bezifferung, im Einklang mit dem Äquivalenzprinzip Berücksichtigung finden, denn eine „strikte Beschränkung auf die Erwirtschaftung der Selbstkosten“ ist aus diesem Prinzip der Gebührenbemessung nicht herzuleiten.135 Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips wird allerdings auch dann bejaht, wenn zwischen der Leistung der Verwaltung und der festgesetzten Gebühr ein grobes Missverhältnis besteht.136 Unter Rückgriff auf diese Rechtsprechung wird als zusätzlicher Bezugspunkt einer Verhältnismäßigkeitsabwägung doch wieder auf die Kosten der Verwaltungshandlung abgestellt. So entschied das VG Dresden, dass das Gebührenverzeichnis für das Sächsische Staatsarchiv gegen das Äquivalenzprinzip verstoße, da Auszüge für ein Presseorgan bei dessen 131 Denn aus dem Wesen der Gebühr alleine kann eine allgemeine Geltung des Kostendeckungsprinzips nicht abgeleitet werden, vgl. BVerwGE 12, 162 (167); 13, 214 (221 ff.). 132 BVerwGE 26, 305 (309); a. A. hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Verankerung P. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 80 f. 133 F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 79; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 42 Rn. 24; Rogosch, Benutzungsgebühren und privatrechtliche Entgelte, S. 76 m. w. N. 134 F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 79. 135 Kluth in: Selmer/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (31). 136 BVerfGE 20, 257 (270); 83, 363 (392). Zumeist handelt es sich um Fälle, in denen es an einem Marktwert für die begehrte Verwaltungsleistung fehlt (z. B. die Gebühr für die Gewährung einer Baugenehmigung).

276 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Auflagehöhe von 400.000 Exemplaren zu einer Gebühr von 1000 A führte. Hierin sah das Gericht ein grobes Missverhältnis zwischen der Leistung der Verwaltung und der Höhe der dafür festgesetzten Gebühr. Dem Prinzip der Anknüpfung an die Auflagenhöhe zur Berechnung der Gebühr wurde angesichts des nicht gleichermaßen steigenden Verwaltungsaufwands das Fehlen einer Obergrenze vorgeworfen.137 b) Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes bei der Gebührenbemessung Findet eine Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors auf der Grundlage einer Gebührenordnung statt, so müssen als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes die in der Gebührenordnung festgelegten Kriterien sachgerecht und nicht willkürlich sein.138 Die Höhe der für die erlangten Informationen zu zahlende Gebühr muss sich also nach „gerechten“ Erwägungen richten. Insoweit ergibt sich hier für den Informationsbereich nichts anderes, als für alle anderen Bereichen der Leistungsverwaltung gilt. Innerhalb der Diskussion um eine „gerechte“ Bemessung der Gebührenhöhe für den Zugang zu Informationen des Staates wird allerdings die Forderung vertreten, Zugriff auf Informationen, die nur einen kleinen Teil der Bevölkerung (Bürger und Unternehmen) interessieren, nicht von der restlichen Bevölkerung subventionieren zu lassen. Soweit einzelne Unternehmen kommerzielle Vorteile aus staatlichen Informationen ziehen, sollen sie nach dieser Ansicht an den Kosten, die von der Allgemeinheit für ihre Herstellung aufgebracht wurden, in angemessener Weise beteiligt werden.139 Diese Forderung folgt also der traditionellen Ansicht, das Institut der Verwaltungsgebühr sei erforderlich, damit die Allgemeinheit nicht mittels ihrer Steuerabgaben die Begünstigung Einzelner durch die Verwaltung bezahle.140 Fraglich ist also, ob der Gleichheitsgrundsatz einer Differenzierung zwischen nicht-wirtschaftlichen und wirtschaftlichen Informationsgesuchen bei der Gebührenerhebung entgegen stehen würde. Bereits in seiner sog. „Wasserpfennig-Entscheidung“141 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Staat durch Gebühren Sondervorteile abschöpfen 137

VG Dresden, Urt. v. 25.07.2002, Az.: 7 K 613/00 = JurPC Web-Dok. 76/2003. BVerfGE 50, 217 (227); 104, 60 (63 f.); Jarass/Pieroth, Art. 3 Rn. 53; Kloepfer, AöR Bd. 97 (1972), 232 (269); hierzu auch F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 42 ff. 139 Vgl. bzgl. dieser Forderung Roßnagel in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 257 (294). In diese Richtung wohl auch Stöhr, NJW 1999, 1440 (1441), der auf das Prinzip des Kostendeckungsinteresses verweist. Ebenso das Grünbuch der EU, KOM(1998)585, S. 15. 140 So schon O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, München 1924, S. 289; ebenso F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 77. 141 BVerfGE 93, 319 ff. 138

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

277

kann, die einem Bürger oder Unternehmen durch die Nutzung einer begrenzten Ressource entstehen. Hierbei sei lediglich die Schutz- und Begrenzungsfunktion einzuhalten, die sich aus der Finanzverfassung ergebe.142 Auch ist anerkannt, dass finanzielle Gesichtspunkte prinzipiell eine Ungleichbehandlung begründen können,143 wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als begrenzender Faktor bestehen bleibt.144 Zudem gilt es zu beachten, dass die Gebühr nicht von vornherein als zusätzliche Einnahmequelle ausgestattet sein darf, sondern immer auch einen Kostenausgleich bezwecken muss.145 Da hier nur solche Gebühren in Frage stehen, die für den Erhalt von staatlichen Informationen zu zahlen sind, ist die notwendige Funktion eines Kostenausgleichs zweifelsohne gewahrt. Auch ist in unterschiedlichen Verwertungsinteressen ein geradezu klassischer Rechtfertigungsgrund der Differenzierung zu sehen. Bei Informationsgesuchen zwecks wirtschaftlicher Verwertung einerseits und Informationsgesuchen aus Gründen der demokratischen Partizipation oder rein privater Interessen andererseits, handelt es sich nämlich gerade nicht um wesentlich gleiche Gesuche. Die wirtschaftlichen Interessen des Informationssuchenden können sich daher in der Höhe der Gebühr niederschlagen.146 Der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG steht einer solchen Differenzierung in der Gebührenerhebung prinzipiell nicht entgegen. Wichtig sind aber klare Kriterien, nach denen eine Differenzierung im konkreten Fall der Gebührenbemessung vorgenommen wird. Insoweit ergibt sich aus der Richtlinie 2003/98/ EG nichts anderes. Zwar erfordert die Richtlinie für vergleichbare Kategorien der Weiterverwendung eine nichtdiskriminierende Form der Gebührenerhebung (Art. 10). Dem soll aber eine Differenzierung zwischen kommerzieller und nichtkommerzieller Weiterverwendung bei der Höhe der Gebühr nicht entgegen stehen.147 Wie hoch in einem solchen Fall die Gebühr sein kann, bestimmt sich damit in der Regel nach der einfachgesetzlichen Festsetzungen. c) Grundrechtsverwirklichung als Grenze prohibitiver Gebühren Letztlich ergibt sich eine Begrenzung der Gebührenhöhe im Falle ihrer prohibitiven Wirkung für Bereiche der Grundrechtsverwirklichung. Wird durch eine Leistung des Staates erst die konkrete Grundrechtsausübung ermöglicht, darf die Höhe der hierfür erhobenen Gebühr nicht so hoch sein, dass hierdurch Grund142 BVerfGE 93, 319 (342). Siehe zur Unvereinbarkeit der UMTS-Versteigerungserlöse mit diesen Prinzipien Arndt, K&R 2001, 23 (26 ff.). 143 BVerfGE 3, 4 (11); 75, 40 (72); 87, 1 (45); Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 16; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 3 Rn. 28. 144 Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 16. 145 BVerwGE 12, 162 (166). 146 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 42 Rn. 23. 147 Erwägungsgrund (19) Richtlinie 2003/98/EG.

278 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

rechtsträger vom Bezug der Leistung aufgrund faktischer Zwänge abgehalten werden.148 Für den Bereich staatlicher Informationen bedeutet dies, dass zumindest dort, wo sich unmittelbar aus der Verfassung ein Anspruch auf Informationen ableiten lässt, der Informationszugang zwar nicht kostenlos, aber zu Modalitäten erfolgen muss, die jedermann in zumutbarer Weise die Inanspruchnahme dieses Rechts ermöglicht. 3. Prinzipien des Verwaltungsgebührenrechts Nachdem der verfassungsrechtliche Rahmen einer Gebührenerhebung aufgezeigt wurde, ist nun zu klären, inwieweit das einfachgesetzliche Gebührenrecht Möglichkeiten der Differenzierung unterschiedlicher Informationsgesuchen bereit hält. Zunächst wird hierzu der gebührenrechtliche Rahmen erörtert, der sich aus einer einfachgesetzlichen Normierung des Kostendeckungsprinzips auch für den Bezug von Informationen ergibt (unter a). Sodann wird zu einzelnen Aspekten der Gebührenstaffelung ausgeführt (unter b). Letztlich ist Voraussetzung sämtlicher Arten der individuellen Entgelt- oder Gebührendifferenzierung die Kenntnis des Verwertungsinteresses des Leistungsempfängers, soweit nicht an eine Differenzierung in unterschiedliche Informationsgruppen angeknüpft wird. Daher soll abschließend die Vereinbarkeit eines solchen Erfordernis mit der Zielsetzung eines begründungsfreien Anspruches auf Informationszugang untersucht werden (unter c). a) Das Kostendeckungsprinzip Ein wesentlicher Bestandteil zahlreicher Gebührenregelungen ist das sog. Kostendeckungsprinzip.149 Es bemisst die Gebühr nach den Kosten des entstandenen Verwaltungsaufwandes.150 Das Gebührenaufkommen der Verwaltung darf hierbei den Verwaltungsaufwand nicht überschreiten (Kostenüberschreitungsverbot), i. d. R. aber auch nicht unterschreiten.151 Anders als das Äquivalenzprinzip stellt das Kostendeckungsprinzip dabei nicht zwingend auf den konkreten Einzelfall ab. Vielmehr sollen sachlicher und persönlicher Verwaltungsaufwand insgesamt durch die hierfür geschuldeten Gebühren nicht überschritten werden.152 Das Kostendeckungsprinzip basiert somit zumeist nicht auf dem Wert der konkreten Leistung für den einzelnen Bürger, sondern gleicht durch 148

P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 309. In Hamburg geregelt durch § 6 Abs. 1 S. 2 GebG. Siehe die umfangreichen Beispiele gesetzlicher Festlegungen des Kostendeckungsprinzips bei Erichsen, Jura 1995, 47 (49, Fn. 32). 150 F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 93. 151 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 42 Rn. 25; Henneke, Jura 1990, 113 (115). 149

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

279

generelle Berechnung der Verwaltungskosten die durch staatliche Sonderleistung beim Privaten entstandene Vermögensverbesserung aus.153 Das Kostendeckungsprinzip wird anders als das Äquivalenzprinzip nicht schon aus dem Gebührenbegriff selbst abgeleitet und auch nicht durch die Verfassung vorausgesetzt.154 Vielmehr wird eine ausdrückliche gesetzliche Regelung als notwendig angesehen.155 Das Kostendeckungsprinzip steht somit unter dem Vorbehalt des Gesetzes. Bei fehlender Normierung findet allein das Äquivalenzprinzip und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG Berücksichtigung. Da aus dem Kostendeckungsprinzip folgt, dass eine Gebühr nur zur Deckung des mit der Leistungserbringung verbundenen Verwaltungsaufwands erhoben werden darf, nicht aber zum Erzielen von Überschüssen,156 kann die Normierung des Kostendeckungsprinzips als Möglichkeit angesehen werden, eine Kommerzialisierung von Verwaltungshandlungen zu vermeiden.157 Da lediglich der konkrete Verwaltungsaufwand zu berücksichtigen ist, verringert sich zudem die Höhe der Gebühr, soweit in der Verwaltung neue Organisationsstrukturen und technisierte Verfahrensabläufe kostendämpfend auf den Verwaltungsaufwand einwirken. Daher gewinnen die Vorgaben des Kostendeckungsprinzips bei unter Einsatz des Internets zur Verfügung gestellten Informationen verstärkt an Bedeutung. Denn in einem solchen Fall tendieren die Kosten der Informationsübermittlung gegen Null.158

152 BVerwGE 12, 162 (166); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 42 Rn. 25; Henneke, Jura 1990, 113 (115); vgl. zur Abgrenzung zwischen generellem und speziellen Kostendeckungsprinzip Arndt, K&R 2001 23 (29). Hierzu auch F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 95. 153 F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 93. Der einzelne Gebührenschuldner ist also durch das Kostendeckungsprinzip im Einzelfall nicht davor geschützt, mehr an Gebühren zu zahlen, als auf ihn selbst an Kosten entfallen, vgl. Henneke, Jura 1990, 113 (115). Gleichwohl soll das Kostendeckungsprinzip auch Formen der individuellen Kostenberechnung kennen. Zum sog. „speziellen Kostendeckungsprinzip“ vgl. F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 96 f. Es soll insbesondere dort Anwendung finden, wo eine Bewertung der Leistung selbst mangels Markt oder Wettbewerb unmöglich ist und das Äquivalenzprinzip daher keine Anwendung finden könne. 154 BVerwGE 12, 162 (167), 13, 214 (222 f.). 155 BVerfGE 50, 217, 226; BVerwGE 12, 162 (165 f.). 156 BVerwGE 2, 246 (251). 157 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 42 Rn. 25. Siehe auch Stober, JA 1988, 250 (255). Ein bei der Gebührenerhebung unbeabsichtigt erzielter finanzieller Überschuss führt jedoch nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit der einzelnen Kostenentscheidungen, vgl. Rogosch, Benutzungsgebühren und privatrechtliche Entgelte, S. 116 m. w. N. Das BVerwG beurteilte erst einen Gebührenüberschuss von ca. 14% als unzulässig und damit rechtswidrigen Gewinn, vgl. BVerwGE 2, 246 (252). Da die finanzwissenschaftlichen Kostenfeststellungsmethoden immer präziser werden, wird teilweise auch von einem weit geringeren Prozentsatz ausgegangen, so geht z. B. Rogosch, ebenda, von 3–6% aus, das VG Gelsenkirchen in seinem Urteil v. 13.05.1993, DWW 1993, 266 (273) von 5%.

280 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

Anders kann die Gebührenkalkulation ausfallen, wenn die Informationen zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken begehrt werden. Dann kann nach Ausführung des Bundesverwaltungsgerichts zum UIG im Einzelfall auch eine volle Kostendeckung durch Gebühr zulässig sein. Im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit an Informationen Interessierte würden sich durch eine am notwendigen Aufwand der Behörde orientierte Gebühr regelmäßig nicht von der Stellung des Informationsantrags abhalten lassen.159 Es könne nämlich davon ausgegangen werden, dass der kommerzielle Antragsteller die Informationskosten auf seine Kunden abwälzen werde.160 Zumindest eine vollständige Kostendeckung durch Gebühr ist der Verwaltung daher in solchen Einzelfällen nicht verwehrt. Aussagen über einen möglichen Widerspruch zwischen einem begründungsfrei gewährten Anspruch und der Berücksichtigung des Interesses einer wirtschaftlichen Verwertung innerhalb der Gebührenbemessung traf das Bundesverwaltungsgericht allerdings nicht.161 Wie dargestellt, lässt das Kostendeckungsprinzip somit nur einen geringen Spielraum zur Berücksichtigung des objektiven wirtschaftlichen Wertes bei der Abgabe von Informationen des Staates im Rahmen einer gebührenrechtlichen Ausgestaltung.162 Es können zwar individuelle kommerzielle Verwertungsinteressen innerhalb der Bemessung der einzelnen Gebühr berücksichtigt werden. Die Höhe der Gebühr wird jedoch durch die Kosten des anfallenden Verwaltungsaufwandes begrenzt. Sobald das Kostendeckungsprinzip somit eine positiv-rechtliche Ausgestaltung in einem der für den Informationszugang relevanten Kostengesetze erfahren hat, sind die Möglichkeiten der Verwaltung zur kommerziellen Nutzung ihrer Informationen gering. b) Zur Möglichkeit der Gebührenstaffelung Unterschiedliche Informationsinteressen können zu unterschiedlichen Kostenoder Gebührenansprüchen oder auch gänzlich zum Absehen einer Kostenerhebung führen. So ist es im allgemeinen Gebührenrecht üblich, übergeordnete Allgemeinbelange, die im öffentlichen Interesse liegen, zu privilegieren.163 Teilweise werden in einzelnen IFG auch ausdrücklich die individuellen wirtschaft158 Nach Auffassung Burkerts gewinnen daher für die Verwaltung Fragen zunehmend an Bedeutung, die sich mit anderweitiger kommerzieller Verwertung hoheitlicher Informationen auseinandersetzen Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (308). 159 BVerwG, NVwZ 2000, 913 (914). 160 BVerwG, NVwZ 2000, 913 (914). 161 Der Antragsteller hatte von sich aus darüber informiert, dass die begehrte Information zum Zwecke der Erstellung eines „Einleiterkataster Deutsche Nordseeküste“ begehrt wurde. 162 Im Rahmen eines wertmäßigen, betriebswirtschaftlichen Kostenbegriffes, vgl. F. Kirchhof, Die Höhe der Gebühr, S. 96 f.

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

281

lichen Verhältnisse des Antragstellers in die Gebührenkalkulation einbezogen und hierdurch eine Abstufung des Gebührensatzes ermöglicht.164 Die einfachgesetzliche Normierung des Kostendeckungsprinzips steht dem nicht entgegen, da hiervon Ausnahmen normiert werden können. Eine zweite Möglichkeit der Gebührenstaffelung ergibt sich direkt aus dem Äquivalenzprinzip. So kann sich die Höhe der Gebühr verstärkt nach dem wirtschaftlichen Wert der Verwaltungsleistung für den Gebührenschuldner richten und hierbei insbesondere nach unten abweichen. Unter dem Stichwort „Gebührenermäßigung“ normierte z. B. die zum UIG erlassene Gebührenordnung des Bundes (UIG-GebV)165 die Möglichkeit einer reduzierten Gebühr, wenn Informationen keinen wirtschaftlichen Wert besaßen oder sonstige Billigkeitsgründe dies geboten erscheinen ließen.166 Hier wurde also unmittelbar auf den wirtschaftlichen Wert der Informationen Bezug genommen, um Gebühren zu senken. Im Rahmen der ersten Novellierung des UIG wurde die UIG-GebV durch die UIG-KostV ersetzt. In ihrer Fassung vom 23. August 2001 wurde fast gleichlautend der Regelung in § 6 VwKostG eine Befreiung oder Ermäßigung ermöglicht, wenn dies im Einzelfall aus Gründen des öffentlichen Interesses oder der Billigkeit geboten ist. Eine ausdrückliche Erwähnung des wirtschaftlichen Wertes von Informationen wurde gestrichen. Die erneute Novellierung des UIG und der UIG-KostV v. 22. Dezember 2004 änderte hieran nichts. Nach den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungskostenrechts wäre aber auch eine stärkere Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes von Informationen im Rahmen der Gebührenbemessung nicht von vornherein ausgeschlossen.167 Gem. § 3 S. 1 VwKostG sind die Gebühren lediglich so zu bemessen,

163 Vgl. z. B. die Landesverordnung zur Änderung der Landesverordnung über Verwaltungsgebühren v. 04.07.2000, GVBl. für Schleswig-Holstein, Nr. 12, S. 546, Anmerkung zu Tarifstelle 25.2: „Von der Erhebung der Gebühr kann ganz oder teilweise abgesehen werden, wenn dies im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit oder des öffentlichen Interesses geboten ist“. 164 Vgl. § 2 Nr. 2 Brandenburger AIGGEbO. Eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen der Gebührenbemessung erfolgt jedoch nur auf Antrag. Auch § 2 der Verwaltungsgebührenordnung zum Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen (VerwGebO IFG NRW) v. 19.02.2002 sieht eine Ermäßigung oder Befreiung von Gebühren und Auslagen insbesondere zur Vermeidung sozialer Härten vor. 165 Verordnung über Gebühren für Amtshandlungen der Behörde des Bundes beim Vollzug des Umweltinformationsgesetzes (Umweltinformationsgebührenverordnung – UIG-GebV) v. 07.12.1994, BGBl. I S. 3732. 166 Kritisch hierzu Theuer, NVwZ 1996, 326 (333). Nach Weselhaus, EuZW 2000, 298 (303), ist vom Fehlen dieses Interesses auszugehen, solange keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. 167 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 29 mit Verweis auf § 3 S. 1 BVwKostG.

282 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates „dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung andererseits ein angemessenes Verhältnis besteht“.

Die Formulierung des § 3 S. 1 VwKostG verbindet also Vorgaben des Äquivalenzprinzips mit denen des Kostendeckungsprinzips. Für die Festsetzung einer Rahmengebühr sieht § 9 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG ebenfalls die Möglichkeit vor, dass der individuelle wirtschaftliche Nutzen mit einbezogen werden kann, den der Einzelne durch eine anschließende kommerziellen Verwertung der erlangten Informationen erzielt.168 Zwischen den Kosten des Verwaltungsaufwandes einerseits und dem Wert der Amtshandlung für den Bürger andererseits ist ein angemessenes Verhältnis herzustellen. Wird dabei der wirtschaftliche Vorteil des Bürgers höher bemessen, als die Kosten der Amtshandlung, kann durch Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips die Höhe der Gebühr nach oben gedrückt werden.169 Zugleich stellt das Äquivalenzprinzip dabei die äußerste Grenze der Gebührenbemessung dar. Von einer prinzipiellen Möglichkeit der gebührenrechtlichen Differenzierung zwischen kommerziellen und nichtkommerziellen Weiterverwendern staatlicher Informationen geht auch die Richtlinie 2003/98/EG aus. Im Erwägungsgrund (19) zur Richtlinie heißt es: „Die Bedingungen für die Weiterverwendung sollten für vergleichbare Kategorien der Weiterverwendung nichtdiskriminierend sein. (. . .) Dem sollte auch nicht entgegen stehen, dass für die kommerzielle und die nichtkommerzielle Weiterverwendung unterschiedliche Gebühren festgelegt werden.“

c) Notwendige Kenntnis des Verwertungsinteresses zur Gebührenkalkulation Bereits mehrfach wurde darauf verwiesen, dass im Rahmen der Gebührendifferenzierung nicht ein abstrakter Wert der Informationen ermittelt wird, sondern der individuelle wirtschaftliche Nutzen der Informationen für den Leistungsempfänger Berücksichtigung finden soll. Dies führt zu der bereits mehrfach angeklungenen Fragestellung zurück, ob die hierfür notwendige Offenlegung des Nutzungsinteresses im Widerspruch zu einem anspruchslosem Informationszugangsrecht steht.

168 So z. B. vorgesehen in § 10 Abs. 1 S. 2 AIG-Bbg, vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf Landtags-Drs.: 2/4417, S. 13. Ebenso für das UIG Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 34. 169 Schütz/Nüsken, MMR 1998, 523 (523); a. A. Hörstel, BauR 1997, 14 (19).

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

283

aa) Nutzungsoffenlegung contra anspruchslosem Informationszugangsrecht Mit Blick auf die Grundsätze der Informationsfreiheitsgesetzgebung wird von der h. M. die Unvereinbarkeit eines begründungsfreien Anspruches auf Informationszugang mit einer gesonderten gebührenrechtlichen Berücksichtigung der wirtschaftlichen Nutzung formuliert.170 Diese erfordere nämlich die Offenlegung des spezifischen Interesses an der begehrten Information, um eine wirtschaftliche Nutzung durch den Informationssuchenden in der Bemessung der Gebühr berücksichtigen zu können. Der Informationszugang solle im Rahmen eines IFG aber gerade ohne Nachweis eines besonderen Interesses bestehen.171 Die Konsequenz eines solchen Verständnisses findet sich in den bereits in Kraft getretenen IFG wieder. Entweder wird ein einheitlicher Gebührentatbestand für kommerzielle und nicht kommerzielle Anträge auf Informationen formuliert oder eine wirtschaftliche Nutzung der erlangten Informationen generell untersagt. Das zunächst naheliegende Verständnis eines Wertungswiderspruchs ist jedoch nur auf den ersten Blick überzeugend. Eine solche Ansicht berücksichtigt nicht genügend den Unterschied zwischen einem begründungsfreien Informationsanspruch und einer unterschiedlichen Bemessung der Gebührensätze. Während nämlich die Höhe der Gebühr je nach spezifischem Nutzungsinteresse variieren kann, bleibt der begründungslose Anspruch auf Informationszugang weiterhin bestehen.172 Innerhalb der Entscheidung über den Zugang zu den begehrten Informationen findet das spezifische Nutzungsinteresse keine Berücksichtigung. Anders formuliert: Solange das spezifische Nutzungsinteresse nicht Teil der tatbestandlichen Voraussetzungen des Informationsanspruchs ist, kann dieser auch nicht durch eine Offenlegung des Verwendungszweckes beeinträchtigt werden. Dies gilt, solange das Gesetz in Ausnahmeregelungen die wirtschaftliche Nutzung nicht als Ablehnungsgrund für den Informationszugang be170 Schoch/Kloepfer, IFG-ProfE, § 14 Rn. 17 und Rn. 29: „schleichende Aushöhlung des voraussetzungslos gewährten Informationszugangsanspruchs über den ,Umweg‘ des Kostenrechts“; für das UIG ebenso Heselhaus, EuZW 2000, 298 (303); Theuer, NVwZ 1996, 326 (333); Dix, DuD 2003, 471 (472). Teilweise wird aber auch gefordert, von dem System voraussetzungsloser Zugangsrechte abzurücken. Ibler plädiert – allerdings aus anderen Gründen – für ein „berechtigtes eigenes Interesse“, vgl. Ibler in: FS Brohm, S. 405 (419). Kritisch gegenüber einem Teilhaberecht an staatlichen Informationen auch Giesen, DuD 1997, 588 ff. 171 Vgl. auch die Erklärung des Arbeitskreises der Informationsbeauftragten Deutschlands (AGID) v. 02.06.2004: Kommerzielle Nutzung öffentlicher Informationen – keine Nachteile für Bürgerinnen und Bürger!, online abrufbar unter http:// www.informationsfreiheit.de/info_allgemein/aktuell/aktuell.htm (zuletzt abgerufen am 18.06.2004). 172 Diese Differenzierung nennt auch Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 33, stellt dann aber auf die mittelbare Gefahr einer Entscheidungsbeeinflussung auf Seiten der Behörde durch die Kenntnis der Motive ab.

284 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

nennt. Die Leitidee der Informationsfreiheitsgesetzgebung, einen Zugang zu Verwaltungsinformation zu begründen, frei von dem Erfordernis weiterer subjektiver Rechte, bleibt also selbst dann berücksichtigt, wenn der Antragsteller sein spezifisches Nutzungsinteresse offen legen muss. Teil dieser Leitidee ist nämlich nicht der grundsätzliche Schutz des Antragstellers vor einer Preisgabe seiner Verwertungsabsichten, sondern die Nichtberücksichtigung der unterschiedlichen Interessen bei der Gewährung oder Ablehnung des Antrags auf Informationszugang. Es ist daher im Ergebnis nicht überzeugend, dass aufgrund der Einordnung der Gebührenentscheidung als Annex zur materiell-rechtlichen Entscheidung über den Informationszugang, die entscheidungserheblichen Angaben zur Bemessung der Gebühren nicht über die Anforderungen im Tatbestand des Informationszugangs hinauszugehen haben.173 Um gleichwohl Informationsgesuche nicht gewerblicher Art von einer Pflicht zur Offenlegung zu befreien, könnte an Stelle einer allgemeinen, eine nur spezifische Offenlegungspflicht den vermeintlichen Konflikt entschärfen. So würde es ausreichen, lediglich kommerzielle Verwerter dazu zu verpflichten, auf ihre wirtschaftlichen Interessen ausdrücklich hinzuweisen. bb) Das „Offenkundigkeitsprinzip“ als gleichheitswidrige Alternative Eine vermittelnde Ansicht plädiert ausgehend von der Gebührenregelung des UIG dafür, wirtschaftliche Interessen lediglich bei einer Offenkundigkeit für die Behörde zu berücksichtigen.174 Ähnliche Gedanken dürften den Ausführungen zur Gebührenbemessung in der Gesetzesbegründung zum AIG-Bbg zugrunde gelegen haben.175 Aber auch die Anwendung des „Offenkundigkeitsprinzips“ als Alternative zu einer allgemeinen Nutzungsoffenlegung erscheint problematisch.176 173 Dass daneben ein konkret-individuelles Informationsinteresse oftmals im Rahmen einer Interessenabwägung schon aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen Berücksichtigung findet, zeigt Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 159 f. Kritisch hierzu ders., ebenda, S. 163 f. 174 Heselhaus, EuZW 2000, 298 (303); Schomerus-/HK-UIG, § 10 Rn. 34; wohl auch die Begründung zum AIG-Bbg, Landtags-Drs. 2/4417, S. 13. 175 Begründung zum AIG-Bbg, Landtags-Drs. 2/4417, S. 13: auch ohne spezifische Angaben des Antragstellers ließe sich „aus der Person des Antragstellers ersehen, welche wirtschaftliche Bedeutung eine Auskunft für den Betroffenen/das betroffene Unternehmen haben kann.“ 176 Offenkundige Tatsachen werden innerhalb eines Verwaltungsverfahrens als solche Tatsachen verstanden, von denen verständige und erfahrene Menschen in der Regel ohne weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich jederzeit durch Benutzung allgemein zugänglicher Erkenntnisquellen unschwer überzeugen können, vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 26 Rn. 14; P. Stelkens/Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 26 Rn. 23.

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

285

Insbesondere die Vereinbarkeit mit den Vorgaben des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG erscheint fraglich, sollte die Höhe der Gebühr nur an offenkundige Tatsachen anknüpfen dürfen. Die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Prinzipien der Abgabengerechtigkeit und Gebührengleichheit verlangen, dass Gebühren im Verhältnis der Abgabenschuldner zueinander dem Grunde und der Höhe nach nicht willkürlich festgesetzt werden. Eine abweichende Bemessung bedarf hiernach einer ausreichend sachlichen Legitimation.177 Ein solches sachliches Kriterium ist unzweifelhaft die wirtschaftliche Verwertung der begehrten Information. Wie bereits ausgeführt wurde, kann dieses wirtschaftliche Interesse grundsätzlich in die Gebührenkalkulation einfließen. Weiter müsste das Gebührenbemessungsverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung aber auch garantieren, dass dieses Tatbestandsmerkmal für vergleichbare Sachverhalte gleichermaßen Beachtung findet. Für das Steuerrecht hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich entschieden, dass nicht nur das materielle Gesetz dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen muss, sondern die das materielle Recht umsetzende Verfahren die Gleichheit der Belastung auch hinsichtlich des tatsächlichen Erfolges gewährleisten müssen.178 Zur Gleichheitswidrigkeit führe zwar nicht schon die empirische Ineffizienz von Rechtsnormen, wohl aber das normative Defizit des widersprüchlich auf Ineffektivität angelegten Rechts.179 Diese vom Gericht klar formulierten Anforderungen sind als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes auch für das Verfahren der Gebührenkalkulation zu beachten. Unterschiedliche Gebührenbemessungen an eine bloße Offensichtlichkeit der wirtschaftlichen Weiterverwertung zu koppeln, stellt aber gerade kein Verfahren dar, dem Erfordernis der sachlichen Legitimation gerecht zu werden. Vielmehr werden hier vergleichbare Sachverhalte lediglich aufgrund einer zufällig bestehenden oder nicht bestehenden Offensichtlichkeit unterschiedlich beurteilt, eine Intransparenz damit letztlich privilegiert. Sollte daher die Offenkundigkeit als alleiniges Kriterium zur Auslegung eines gebührenrechtlichen Tatbestandes normiert werden, würde hierdurch nicht dem Prinzip der Gebührengleichheit als Ausfluss des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG entsprochen werden. Aus den genannten Gründen ist die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verwertung nur bei einer Offensichtlich-

177 BVerfG NVwZ 1995, 370; BVerwGE 104, 60 (63 f.); Kloepfer, AöR Bd. 97 (1972), 232 (269). Zugleich darf der grds. weite Ermessensspielraum des Gebührengesetzgebers durch zu enge Auslegung des Gleichheitsgrundsatzes aber nicht beschränkt werden, BVerwGE 13, 214 (221). 178 BVerfGE 84, 239 ff. sowie BVerfG, Urt. v. 09.03.2004, Az.: 2 BvL 17/02 Abs. 65 ff. – „Spekulationssteuer“. 179 BVerfG, Urt. v. 09.03.2004, Az.: 2 BvL 17/02 Abs. 66 unter Verweis auf Byrde, Die Effektivität von Recht als Rechtsproblem, 1993, S. 20 f. und Eckhoff, Rechtsanwendungsgleichheit im Steuerrecht, 1999, S. 527 ff.

286 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

keit kommerzieller Interessen daher als gleichheitswidrige Alternative abzulehnen. cc) Praktikabilitätserwägungen Gleichwohl kann nicht bestritten werden, dass zumindest praktische Erwägungen gegen eine Berücksichtigung individueller Verwertungsinteressen sprechen können.180 So wird auf eine mögliche Mehrbelastung der Verwaltung hingewiesen, da diese auch darüber zu entscheiden hätte, in welche Nutzerkategorie der jeweilige Antragsteller einzuordnen wäre.181 Den hierbei entstehenden Mehrkosten der Verwaltung stünden dann jedoch auch erhöhte Erträge durch höhere Gebühren für eine wirtschaftliche Nutzung der Verwaltungsinformation gegenüber. Zudem wird auf das Problem einer verdeckten Antragstellung hingewiesen. So würden kommerzielle Nutzer z. B. durch „nicht-kommerzielle“ Dritte Anträge auf Informationszugang stellen lassen und hierdurch versuchen, die Gebührentatbestände zu umgehen.182 Hierbei ist jedoch festzuhalten, dass eine Umgehung der Gebührentatbestände nur durch solche Informationssuchende wahrscheinlich wäre, die lediglich einzelne, für ihr Unternehmen wirtschaftlich relevante Informationen erhalten möchten (mittelbare kommerzielle Nutzung). Auf die Verbreitung und Bündelung von Informationen an sich angelegte kommerzielle Nutzer könnten hingegen schon aufgrund der notwendigen Masse an Informationen ihr wirtschaftliches Anliegen nicht verbergen.183 Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass dem Anspruch eines begründungsfreien Zugangs zu Verwaltungsinformationen regelmäßig bereits ein den allgemeinen Zugang zu staatlichen Informationen beschränkender Kompromiss vorgelagert ist. Für die öffentliche Hand wirtschaftlich bedeutsame Informationsbestände sind regelmäßig schon vom Anwendungsbereich eines IFG nicht erfasst. 180

Dix, DuD 2003, 471 (472). So Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsanspruch, S. 118 f. Dieser verweist auf die FOIA-Erfahrungen in den USA, denn auch der FOIA unterscheidet nichtkommerziellen und kommerziellen Informationsgesuchen, vgl. hierzu American Committee on Government Reform (Hrsg.), Citizen’s Guide on Using the Freedom of Information Act, Washington 2003, S. 11 f. 182 Angelov, Staatsbürgerlicher Informationszugangsrecht, S. 119 Fn. 544; Gurlit in: Winter (Hrsg.), Öffentlichkeit von Umweltinformationen, S. 511 (524); Schomerus-/ HK-UIG, § 10 Rn. 34 m. w. N. 183 Z. B. die Anfrage auf vollständige Übermittlung des Handelsregisters zum Zweck des Aufbaus einer kommerziellen Datenbank, vgl. hierzu BGHZ 108, 32 ff = WM 1989, 1299 ff. und Kassau, Das Recht auf kommerzielle Nutzung des Handelsregisters, Baden-Baden 1998. Ähnliche Annahmen liegen auch der Differenzierung bei der Abgabe von elektronischen Rechtsdaten in der Schweiz zugrunde. Vgl. Bundesamt für Justiz, Erläuterungen zur Verordnung über die elektronische Publikation von Rechtsdaten, S. 7: Typischerweise großvolumige Lieferungen an eine begrenzte Anzahl von Abnehmern. 181

IV. Rechtlicher Rahmen des Gebührenmodells

287

Für den Bezug derartiger Informationen findet dann eine Berücksichtigung der jeweiligen Verwertungsinteressen sehr wohl statt. So sieht der Entwurf von Nutzungsbedingungen und Nutzungsgruppen für Geodaten des Bundes eine Untergliederung der denkbaren Nutzungsberechtigen in Nutzungsgruppen vor. Zwischen Eigennutzung der erlangten Geodaten, Informationsverwertung und Weiterverwertung wird klar unterschieden.184 Da die Einteilung der Nutzungsberechtigten in Nutzungsgruppen die Grundlage der Entgeltregelungen bildet, muss zuvor der Umfang der Nutzungsberechtigung rechtsverbindlich vereinbart werden.185 Eine Offenlegung der Nutzungsinteressen ist in diesem Modell unumgänglich. Letztlich bestehen auch für den verfassungsrechtlich vorgezeichneten Bereich einer „informationellen Grundversorgung“ Beispiele der praktizierten Differenzierung. So z. B. im Bereich der Urteilsöffentlichkeit. Für den Zugriff auf die Rechtsprechungsdatenbank des Landes Nordrhein-Westfalens gilt beispielsweise, dass die nicht gewerbliche Nutzung der Entscheidungstexte gem. § 4 Abs. 7 Justizverwaltungskostenordnung (JVKostO) kostenfrei erfolgen kann. Für jegliche Formen der kommerziellen Nutzung werden dagegen gem. § 4 Abs. 4 JVKostO Kosten i. H. v. 2,50 A erhoben. Daneben bedarf die gewerbliche Nutzung der Entscheidungen die Zustimmung des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalens.186 Obgleich auch für den Zugang zu Quellen der Rechtsprechung kein individuelles Interesse dargelegt werden muss und aus diesem Grund der im Bereich der Informationsfreiheitsgesetzgebung geführte Diskurs ebenfalls bedeutsam wäre, wird hier also sehr wohl eine Differenzierung auf Grundlage einer Offenlegung der Verwertungsinteressen praktiziert. Die eingangs geschilderten Bedenken gegenüber einer solchen Praxis scheinen sich zumindest in diesem Bereich der Distribution staatlicher Informationen nicht realisiert zu haben. dd) Ergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das Prinzip eines allgemeinen und begründungsfreien Informationszugangsrecht nicht per se gegen eine Offenlegung des Verwertungsinteresses und eine entsprechende Differenzierung innerhalb der Gebührenkalkulation spricht. Der Grundgedanke eines allgemeinen Informationsrechts wird hiervon nicht tangiert, solange die Pflicht zur Offenlegung der Verwertungsinteressen nicht auf den materiell-rechtlichen Informationsanspruch 184 Interministerieller Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 29 ff. 185 Interministerieller Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 30. 186 Vgl. www.justiz.nrw.de/RB/nrwe/index.html (abgerufen am 7.11.2003).

288 F. Modell der gebührenfinanzierten Abgabe von Informationen des Staates

durchschlägt. Um nicht-kommerzielle Informationsgesuche von einer Pflicht zur Offenlegung zu befreien, würde auch eine spezifische Offenlegungspflicht für kommerzielle Antragssteller ausreichen. Das Offenkundigkeitsprinzip stellt aufgrund gleichheitsrechtlicher Erwägungen hierzu keine Alternative dar. Lediglich im Rahmen der Durchsetzung einer Differenzierung kann es daher Berücksichtigung finden. Allein Praktikabilitätserwägungen ließen sich gegen eine Offenlegung des Verwertungsinteresses anführen. Beispiele aus weiteren Bereichen der staatlichen Informationsdistribution zeigen allerdings, dass eine Differenzierung zwischen gewerblicher und nicht gewerblicher Nutzung durchaus praktiziert wird.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum „Gebührenmodell“ In der Praxis bestehen zahlreiche Beispiele einer Ausgestaltung des Zugangs zu und der Verwertung von staatlichen Informationen nach öffentlich-rechtlichen Prinzipien und der hiermit einhergehenden Erhebung von Gebühren für die erbrachte Verwaltungsleistung. Teilweise wird ein solch öffentlich-rechtliches „Gebührenmodell“ aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit gar als prägend für den Gesamtbereich staatlicher Informationen angesehen. Obgleich bei den untersuchten Informationsrechten (IFG, UIG) übergeordnete Ziele der Transparenz und Partizipation an staatlichen Informationen im Vordergrund stehen, lässt das Gebührenmodell Raum für wirtschaftliche Aspekte. Ihm liegt nämlich das Prinzip eines Kompromisses zugrunde: Für die öffentliche Hand besteht die grundsätzliche Möglichkeit der Partizipation am Wert ihrer Informationen. Zugleich ist der Informationsbezug für Private kostengünstiger als bei einer Abgabe der Informationen zu Marktprinzipien. Denn die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes ist zwar prinzipiell zulässig, die Möglichkeit einer generellen Gewinnerzielung besteht aber innerhalb der Gebührenbemessung nicht. Dies folgt aus dem Grundsatz, dass das Gebührenziel im Vorteilsausgleich liegt und nicht in der Gewinnerzielung. Regelmäßig beschränkt zudem schon das Kostendeckungsprinzip die Gebührenerhebung auf die Höhe der Kosten für den geleisteten Verwaltungsaufwand. Der objektive wirtschaftliche Wert der bereitgestellten Informationen muss hierdurch innerhalb der Gebührenkalkulation unberücksichtigt bleiben. Dies gilt nur, soweit durch eine einfachgesetzliche Regelung die Anwendung des Kostendeckungsprinzips ausdrücklich normiert wurde. Die IFG der Länder verfügen insoweit über uneinheitliche Regelungen. Eine stärkere Berücksichtigung des Marktwertes von Informationen erlaubt das Äquivalenzprinzip, da dieses den wirtschaftlichen Nutzen für den Informationssuchenden stärker berücksichtigt. Die Gebühren können daher bei aus-

V. Zusammenfassung

289

schließlicher Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips höher liegen als bei einer Berücksichtigung des Kostendeckungsprinzips. Zugleich bietet es aber auch die Möglichkeit, für wirtschaftsneutrale Informationsgesuche geringere oder keine Gebühren zu erheben. Das Problem der Bezifferung des Wertes zum Zeitpunkt des Informationsgesuches bleibt allerdings bei einer Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips bestehen: Um den individuellen (wirtschaftlichen) Nutzen der Informationen für den Antragsteller beziffern und in die Gebührenkalkulation einbeziehen zu können, ist es notwendig, Kenntnis über dessen Verwertungsinteressen zu haben. Eine Alternative bestünde insoweit nur in der objektiven Einteilung staatlicher Informationen in unterschiedliche Wertigkeitsstufen, für die dann generell unterschiedliche Gebührensätze gelten würden. Eine solche generelle Berücksichtung des objektiven wirtschaftlichen Wertes staatlicher Informationen ginge aber letztlich zu Lasten desjenigen Informationssuchenden, der keinerlei wirtschaftliche Interessen mit den erlangten Informationen verfolgen möchte. Soweit als Alternative zur Offenlegung des Verwertungsinteresses auf eine Offensichtlichkeit des wirtschaftlichen Verwertungsinteresses abgestellt wird, ist dies bereits aus gleichheitsrechtlichen Erwägungen abzulehnen. Aber auch gegenüber einer Berücksichtigung des individuellen Verwertungsinteresses bestehen Bedenken. So wird von der h. M. auf die Unvereinbarkeit begründungsloser Informationszugangsrechte mit einer Pflicht zur Offenlegung des Verwertungsinteresses abgestellt und die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen privaten und wirtschaftlichen Informationsgesuchen letztlich verneint. Die Untersuchung hat jedoch gezeigt, dass eine Pflicht zur Offenlegung des Verwertungsinteresses aus rechtlicher Sicht einem begründungslosen Informationszugangsrecht nicht entgegen steht, solange eine solche Pflicht nicht auf die Tatbestandsseite des Informationsanspruchs durchschlägt. Praxisbeispiele aus dem Bereich der Geodaten und der juristischen Informationen zeigen, dass eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Verwertungsinteressen durchaus praktikabel erfolgen kann. Zugleich zeigen diese Beispiele, dass die Diskussion um eine Offenlegung des Verwertungsinteresses nicht losgelöst von der vorgelagerten Frage gesehen werden kann, welche Informationsbestände überhaupt von allgemeinen und begründungsfreien Zugangsrechten erfasst werden sollen. Denn sobald Informationen von wirtschaftlicher Bedeutung schon nicht von einem allgemeinen Recht auf Informationszugang erfasst sind, läuft die Diskussion um eine Offenlegung des Verwertungsinteresses an einem erheblichen Bestand staatlicher Informationen vorbei.

G. Modell der Abgabe von Informationen des Staates nach Marktprinzipien I. Das zugrundegelegte Modellverständnis Das Marktmodell geht von einer Abgabe bestimmter Informationen des Staates zu ihrem vollen (wirtschaftlichen) Wert aus. Der Staat nimmt hierzu in Privatrechtsform ähnlich einem Privaten am Wettbewerb teil oder orientiert sich an vergleichbaren Marktpreisen, wenn er alleiniger Anbieter bestimmter Informationen ist.1 Der volle Wert der Informationen wird also als maximal zu erzielender Preis auf dem freien Markt verstanden. Eine solche Nutzung staatlicher Informationsbestände durch den Staat selbst kann – auch unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten – unterschiedliche Formen aufweisen. So besteht die Möglichkeit, den Zugang zu Informationen für jedermann von der Zahlung des Marktpreises abhängig zu machen oder auch nur eine bestimmte Art der Verwendung an das Zahlen von Marktpreisen zu koppeln (Lizenzmodell).2 Unberücksichtigt bleiben bei einer Kalkulation des „reinen“ Marktwertes zunächst die persönlichen, finanziellen oder sonstigen Umstände des Informationssuchenden sowie bestimmte Funktionen der in Frage stehenden Informationen.3 Werden derartige Aspekte bei der Preiskalkulationen berücksichtigt, gerät der höchstmöglich zu erzielende Gewinn in Abwägung zu weiteren Zwecken der Informationsdistribution. Regelmäßig existieren daher selbst für Informationstypen mit hohem Marktwert (z. B. Geodaten oder statistische Informationen) keine „reinen Marktmodelle“, sondern abgestufte Modelle, die z. B. eine Privilegierung nichtkommerzieller Einrichtungen der Forschung und Lehre ebenso be-

1 Wie aus zivilrechtlicher Sicht ein entsprechender Vertrag über die Verschaffung digitalisierter Informationen zu qualifizieren ist (Kaufvertrag, Werkvertrag, Verbrauchsgüterkauf), soll hier nicht weiter thematisiert werden, vgl. hierzu aber Spindler/Klöhn, CR 2003, 81 ff. 2 Vgl. für das Erteilen von Konzessionen schon Schweitzer/Burkert, Verwaltungsinformationsrecht, § 3 Rn. 88 ff. Kritisch gegenüber einer Regulierung nicht nur des Zuganges zu Daten, sondern auch der Art der Bereitstellung sowie deren Weiterverwendung Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen – Kurzfassung, S. 2. 3 So im Ganzen auch der Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 15.

II. Steuerungspolitische Aspekte

291

inhalten wie Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge.4 Grundsätzlich vertraut das Marktmodell aber auf die „Funktionsweise ökonomischer Marktprozesse“.5 Da hierfür einem funktionierenden Wettbewerb wesentliche Bedeutung zukommt, sind Regelungen des Kartellrechts gegen Aufbau und Missbrauch von marktbeherrschenden Stellungen sowie verhaltensbezogene Regeln gegen unlauteren Wettbewerb besonders zu beachten.6

II. Steuerungspolitische Aspekte staatlicher Teilnahme am Informationsmarkt Auf Informationsgüter und Informationsdienstleistungen wendet die ökonomische Theorie ebenfalls das Prinzip der Effizienz durch Marktmechanismen an. Die Umsetzung der These der ausreichenden Bereitstellung von Informationen über die Funktionen des Marktes setzt dabei voraus, dass eine chancengleiche Ausgangssituation für einen freien Wettbewerb besteht.7 Unzweifelhaft wird allerdings als Ausgangspunkt möglicher Distributionsansätze ein staatliches Monopol an umfangreichen Informationen schon aufgrund der dem Staat obliegenden Aufgabenerfüllung Bestand haben. Hierin liegt ein wichtiger Aspekt, der einen unmittelbaren Vergleich zu vollständig liberalisierten Märkten (z. B. Energiesektor oder Telekommunikation) nicht zulässt. Gründe, die für eine Verteilung von Informationen über Marktprinzipien sprechen, sind daher zur Begründung eines Modells der marktmäßigen Verbreitung von Monopolgütern durch die Verwaltung nicht anwendbar. Vielmehr verhält es sich gerade umgekehrt: Argumente, die für einen Wettbewerb auf einem freien Informationsmarkt streiten – z. B. Innovationsanreize oder Anreize zur möglichst flächendeckenden Distribution durch Gewinnerwartungen – sprechen für einen erleichterten Zugang privatwirtschaftlicher Weiterverwerter zu Informationen des Staates. Sie fanden daher innerhalb des Modells der kostenlosen Informationsdistribution bzw. innerhalb des Gebührensmodells Berücksichtigung. Für den Staat als marktmäßigen Anbieter von Informationsprodukten und -dienstleistungen gelten also andere steuerungspolitische Ziele, als dies für einen liberalisierten Markt für (staatliche) Informationen der Fall ist.

4 Vgl. zu Ermäßigungen und Sondertarife die Vorschläge des Interministeriellen Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabebedingungen für Geodaten“, v. 26.11.2002, S. 37. 5 Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 190. 6 Hoffmann-Riem in: AK-GG, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 192. 7 Ähnlich hinsichtlich der Instrumentalisierung von Marktstrukturen Schulze-Fielitz, AfP 1998, 447 (449).

292

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

1. Gründe für eine Verbreitung von Informationen des Staates zu Marktpreisen Eine Abgabe von Informationen des öffentlichen Sektors zu Marktpreisen hat zuvorderst rein gewinnorientierte Gründe. Der zunehmende Wert von Informationen soll dem Staat und seiner Verwaltung nicht verloren gehen. Vielmehr soll diese geldwerte Ressource zur Entlastung der öffentlichen Haushalte genutzt werden. Eine Kommerzialisierung vorhandener Informationsbestände, wie sie bereits 1996 explizit für die mit Bundesmitteln teilfinanzierten, wissenschaftlich-technischen Fachinformationszentren gefordert wurde,8 kann heute in einer Vielzahl staatlicher Einrichtungen festgestellt werden. Zunächst mit öffentlichen Mitteln für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausgestattet, definieren sich Verwaltungseinheiten nun innerhalb einer „Informationsgesellschaft“ als „nachfrageorientierte Dienstleistungsunternehmen“ für Informationsprodukte.9 Die durch Vermarktung von Informationsprodukten erzielten Gewinne werden zu Haushaltsposten und wirtschaftlichen Faktoren innerhalb der allgemeinen Umstrukturierung öffentlicher Einrichtungen hin zu einer dienstleistungsorientierten Verwaltung in einem „schlanken Staat“. Der öffentlichen Hand dabei reine Gewinnorientierung zu unterstellen, würde allerdings der Ausgangssituation nicht gerecht. Vielmehr soll neben einer Entlastung der öffentlichen Haushalte auch den gehobenen Forderungen nach individualisierten Informationsprodukten und -dienstleistungen nachgekommen werden. Relevante Informationen seien gefragte Produkte auf den Informationsmärkten und entsprechende Dienstleistungen in einer Gesellschaft, die Wissen als Anspruch begreift, daher geboten.10 Zugleich geht mit dem Verweis auf gesteigerte „Dienstleistungsansprüche“ auch die Grundthese einher, dass solche Leistungen nach herkömmlicher Art nicht durch die öffentliche Hand finanzierbar sind und z. T. über den gesetzlichen Auftrag hinausgehen. In diesem Sinne 8 Ziel einer modernen Fachinformationspolitik sei die Steigerung marktwirtschaftlichen Verhaltens der einzelnen Fachinformationszentren, damit sich diese im zunehmenden Umfang selbst aus dem Verkauf ihrer Produkte und Dienstleistungen finanzieren können. Die Preisstrukturen sollten sich stetig der Marktentwicklung anpassen, kostendeckende Preise erzielen, letztlich also Angebot und Marketing stärker marktwirtschaftlich orientieren, vgl. bmb+f (Hrsg.), Informationen als Rohstoff für Innovationen, S. 44 f. Ähnlich bereits die Forderungen des Bundesrechnungshofes im Gutachten Fachinformation, 1983, S. 99 ff. 9 Vgl. nur Statistischen Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 4 ff. Auf der Website des Hessischen Amtes für Statistik heißt es: „Das Hessische Statistische Landesamt (. . .) versteht sich als modernes Dienstleistungsunternehmen, das kundenorientiert mittels moderner Informationstechniken individuell berät“, http://www.umwelt.hessen.de/atlas/einfuehrung/hsl.htm#recht (abgerufen am 18.07. 02). 10 Statistische Ämter des Bundes und der Länder, Marketingkonzept, S. 2.

II. Steuerungspolitische Aspekte

293

stellen die Statistikämter des Bundes und der Länder auch nur im Rahmen einer kostenlosen „Grundversorgung“ auf ihren gesetzlichen Auftrag aus § 1 BStatG ab.11 Darüber hinausgehende Leistungen werden als „freiwillige“ Zusatzleistungen verstanden. Dass ein solches Selbstverständnis der öffentlichen Hand auch im Interesse privater Anbieter auf dem Informationsmarkt liegen kann, selbst wenn diese Marktpreise für Informationen zu zahlen haben, zeigen entsprechende Stellungnahmen. So wird insbesondere im Geodatenbereich eine „gerechte“ Entlohnung der Verwaltung gefordert, um sich diese Quelle umfänglicher Rohinformationen von hoher Qualität zu erhalten.12 Die Gründe hierfür liegen auf der Hand: Der Aufbau einer privaten Infrastruktur zur Erhebung entsprechender Informationen würde die Privatwirtschaft finanziell um ein Vielfaches höher belasten. So wird also nicht nur der Zugang zu den Daten an sich, sondern auch die „marktgerechte“ Aufbereitung zunehmend als Aufgabe der Verwaltung angesehen.13 2. Grenzen einer marktmäßigen Verwertung Durch eine marktmäßige Verteilung ausgeschlossen ist immer derjenige, der für Informationen oder bestimmte Nutzungs- und Verwertungsformen nicht den Marktpreis zahlen kann. Die Forcierung einer kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen erfolgt aus diesem Grund nicht frei von Kritik. Aufkommende Fragestellungen betreffen die Abgrenzung zwischen öffentlicher Aufgabenerfüllung und wirtschaftlicher Tätigkeit ebenso wie Fragen des Wettbewerbs zu privaten Anbietern und der Zugangssicherung zu relevanten Informationen für die Allgemeinheit. So weisen z. B. die Rechnungshöfe des Bundes und der Länder für den Bereich der staatlichen Statistik ausdrücklich darauf hin, dass eine Marktteilnahme zugunsten privater Auftraggeber nur insoweit zulässig sei, wie die gesetzlich zugewiesene Aufgabenerfüllung hierdurch nicht beeinträchtigt werde.14 Gerade der Verkauf von Informationen zu Marktpreisen durch die öffentliche Hand lässt also die eingangs beschriebenen Zielkonflikte zwischen Teilhabe am potenziell zu erwirtschaftenden Marktwert der Informationen und einem allgemeinen, begründungsfreien Informationszugangsrecht besonders deutlich hervortreten. Kritik findet das Beibehalten öffentlicher Verwertungsmonopole daher

11

Statistische Ämter des Bundes und der Länder, Marketingkonzept, S. 5. So für das Beispiel der Geoinformationen Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 146 f. 13 Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, Kurzfassung, S. 4. 14 Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 23. 12

294

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

durch Vertreter der Privatwirtschaft ebenso wie durch Befürworter größtmöglicher Verwaltungstransparenz.15 Mit Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht wird zumindest die exklusive Abgabe von Informationen des Staates zu Marktpreisen Einschränkungen erfahren. Daneben regulieren auch heute schon allgemeine Vorgaben des Wettbewerbsrechts das Miteinander öffentlicher und privater Informationsanbieter auf dem (gemeinsamen) Markt. Konkrete Grenzen für eine Marktteilnahme der öffentlichen Hand können sich zudem aus informationsspezifischen Vorgaben des Verfassungsrechts ergeben. Ist eine Grundversorgung der Allgemeinheit mit Informationen der öffentlichen Hand zu gewährleisten, so folgen aus diesem objektiv-rechtlichen Auftrag unweigerlich Grenzen einer Vermarktung mit einhergehender „künstlicher Verknappung“ der prinzipiell unbegrenzt verfügbaren Ressource Information. Aufgrund der Bedeutung von Informationen für nahezu alle Bereiche der Gesellschaft, stellt Schoch zu Recht fest, dass sich am Beispiel des Zugangs und der Verteilung von Informationen „die Frage der Verantwortungsteilung zwischen Staat, Wirtschaft und Gesellschaft nahezu mustergültig diskutieren“ lasse.16

Innerhalb der Darstellung des Marktmodells sind also auch diejenigen Gründe zu vergegenwärtigen, die in den vorangegangenen Modellen für eine kostenlose oder zumindest kostengünstige Abgabe staatlicher Informationen angeführt wurden. Wie die folgenden Beispiele zeigen werden, bestehen „reine“ Marktmodell in der gegenwärtigen Praxis überwiegend nur für solche Informationen der öffentlichen Hand, deren demokratische Funktion auf den ersten Blick als eher gering zu bezeichnen ist.

III. Beispiele bestehender Marktmodelle für die Distribution staatlicher Informationen Der Vertrieb von Informationsprodukten und -dienstleistungen, die ihren Ursprung in Informationen des Staates haben, ist heute schon ein wesentlicher Teil des privaten Informationsmarktes. So besteht z. B. ein umfangreicher Markt für den Vertrieb von juristischen Informationen, wobei die Tätigkeit der juristischen Fachverlage neben der Veröffentlichung von wissenschaftlichen Beiträgen insbesondere auch aus Abdruck und Kommentierung gerichtlicher Urteile besteht. 15 So für den Geodatenmarkt Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, S. 7 (Handlungsempfehlungen): Nutzungsrechte vereinfachen und auf Exklusivverträge verzichten, monopolistische Strukturen aufbrechen. Vgl. auch Schoch, Die Verwaltung Bd. 35 (2002), 149 (157). Zum staatlichen Informationsmonopol auch oben B.III. 16 Schoch in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, S. 221 (224).

III. Beispiele

295

Während eine solche Tätigkeit regelmäßig durch juristische Personen des Privatrechts wahrgenommen wird – bei einer Überschneidung mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen wie der juris GmbH17 oder der Bundesanzeiger-Verlags GmbH18 –, erfolgt im zunehmenden Maße auch eine unmittelbare Marktteilnahme durch die Verwaltung selbst. Hierbei handelt sie zwar privatrechtlich und auf Gleichordnungsebene zu privaten Mitkonkurrenten, sie bedient sich aber nicht unweigerlich Organisationsformen des Privatrechts. Vielmehr erfolgt die Marktteilnahme entweder durch den Verwaltungsträger als Körperschaft des öffentlichen Rechts oder es werden für eine entsprechende Marktteilnahme Landesbetriebe ausgegliedert. Im Folgenden sollen drei Verwaltungsträger exemplarisch vorgestellt werden, die zum einen eine informationsbezogene Verwaltungsaufgabe zu erfüllen haben, sich daneben aber auch mit Informationsprodukten und -dienstleistungen auf dem (privaten) Markt positioniert haben. 1. Statistische „Dienstleistungen“ Das Bundesstatistikgesetz (BStatG)19 definiert in § 1 als Aufgabe der Statistik für Bundeszwecke, laufend Daten über Massenerscheinungen zu erheben, zu sammeln, aufzubereiten, darzustellen und zu analysieren. In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 1: „Die Bundesstatistik stellt ihre Ergebnisse ebenso wie der öffentlichen Verwaltung allen gesellschaftlichen Gruppierungen und damit auch allen an der politischen Willensbildung beteiligten Institutionen sowie der Wirtschaft und Wissenschaft zur Verfügung.“

Gem. § 2 Abs. 1 BStatG ist das hierfür zuständige Statistische Bundesamt eine selbständige Bundesbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministers des Innern. Das BStatG sowie die Statistikgesetze der Ländern dienen insbesondere der Rahmengesetzgebung für Umfang und Zulässigkeit der Datenerhebung als auch deren datenschutzgerechten Aufarbeitung. Anders als z. B. im Gesetz über den Deutschen Wetterdienst (vgl. § 6 DWD-Gesetz) findet sich im BStatG keine allgemeine Regelung zur Preisgestaltung der angebotenen Informationsprodukte. Hinsichtlich der entstehenden Kosten der Bundesstatistik wird in § 20 BStatG lediglich ausgeführt, dass die Kosten der Bundesstatistik, soweit sie bei Bundesbehörden entstehen, vom Bund, im übrigen von den Ländern getragen 17 Hierzu Berkemann, VerwArch Bd. 87 (1996), 362 ff. und das Gutachten von Weis, Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH, Bundesanzeiger v. 30.04.1996, Nr. 82a, = JurPC 1996, 340 ff. 18 Vgl. hierzu unter http://www.bundesanzeiger.de. 19 Gesetz über die Statistik für Bundeszwecke (BStatG) v. 22. 01.1987, BGBl. I S. 462, 565, zuletzt geändert durch Artikel 4 Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 (StVÄG 1999) v. 02.08.2000, BGBl. I, S. 1261.

296

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

werden. Fast gleichlautend sind die gesetzlichen Grundlagen der Statistischen Ämter der einzelnen Bundesländer.20 Inhaltlich erfassen statistische Informationen nahezu sämtliche Bereiche von gesellschaftlicher Relevanz. Das Statistische Amt der Europäischen Gemeinschaft unterscheidet z. B. neun verschiedene gesellschaftliche Statistikbereiche: Einen allgemeinen Bereich,21 den Wirtschafts- und Finanzsektor, den Industrie-, Handel- und Dienstleistungssektor, die Statistik über Bevölkerung und soziale Bedingungen, Landwirtschaft und Fischerei, Außenhandel, Verkehr, Umwelt und Energie sowie Wissenschaft und Technologie.22 Eine abschließende Begrenzung auf bestimmte Inhalte findet hierdurch nicht statt. Ähnlich wie dies für den Bereich der Geoinformationen gilt (hierzu unten), werden auch statistische Informationen zunehmend nicht nur als Mittel zur gesetzlichen Aufgabenerfüllung gesehen, sondern als Produktionsfaktor – also als wirtschaftliches Gut mit erheblichem Marktwert.23 Als Konsequenz dieser Feststellung wurde auch die Rolle der amtlichen Statistik in der Informationsgesellschaft zwischen Ökonomisierung, Privatisierung und staatlicher Aufgabenerfüllung neu diskutiert.24 Ein starkes Privatisierungspotenzial und Synergieeffekte im Sinne eines „Schlanken Staates“ werden z. B. für den Bereich der Wirtschaftsstatistik (Wirtschaftsinformation) durch private Wirtschafts-, Markt- und Meinungsforschungsinstitute gesehen.25 Soweit eine Ökonomisierung allein in einer Abgabe staatlicher Statistikinformationen zu Marktpreisen liegt, steht die Privatwirtschaft einem solchen Abrücken vom Prinzip der Kostendeckung aufgrund der für sie entstehenden Mehrkosten ablehnend gegenüber.26

20 Vgl. z. B. das Gesetz über die Statistik im Land Berlin v. 09.12.1992, GVBl. für Berlin S. 365; das Landesstatistikgesetz Mecklenburg-Vorpommern v. 28.02.1994, GVBl. S. 347, zuletzt geändert durch Artikel 21 des Gesetzes v. 22.11.2001, GVBl. S. 438 sowie das Saarländische Landesstatistikgesetz v. 24.10.1989, GVBl. S. 1570. 21 Wichtige Kennzahlen über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die Nicht-Mitgliedstaaten, Bewerberländer und Regionen. 22 Vgl. EUROSTAT, Minikatalog, S. 4, abrufbar unter http://www.europa.eu.int/ comm/eurostat/. 23 Vgl. hierzu Heilemann in: Statistisches Bundesamt Wiesbaden (Hrsg.), Amtliche Statistik – Ein konstitutives Element des demokratischen Staates, S. 87. 24 Vgl. zur Debatte die Beiträge von Heilemann in: Statistisches Bundesamt Wiesbaden (Hrsg.), Amtliche Statistik – Ein konstitutives Element des demokratischen Staates, S. 87 ff.; v. d. Lippe, Privatisierung der amtlichen Statistik? in: Orientierungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 1998 (Bd. 3), S. 51 ff.; Wiegert, Zur Gegenwart und Zukunft der amtlichen Statistik in Deutschland, in: Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik Bd. 217 (1998), S. 138 ff.; Hahlen, Amtliche Statistik zwischen „schlankem Staat“ und Informationsgesellschaft, Wirtschaft und Statistik 1998, 97 ff. und zuletzt Krupp, Zur Rolle der Statistik in der Informationsgesellschaft, Wirtschaft und Statistik 2003, 75 ff., anknüpfend an ders., Zur Rolle der Statistik auf dem Weg in die Informationsgesellschaft, Wirtschaft und Statistik 1986, 15 ff. 25 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 117.

III. Beispiele

297

Einen vorläufigen Abschluss der Diskussion bildet das sog. „Marketingkonzept der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder“,27 welches den Vertrieb statistischer Informationen regeln und hierbei sowohl der Erfüllung des gesetzlichen Auftrages als auch den Partizipationsinteressen der Verwaltung am Wert ihrer Informationen sowie einer wirtschaftlichen Zweit- und Drittverwertung entsprechen soll. Insoweit bietet das Marketingkonzept eine Kompromisslösung zwischen Marktöffnung und öffentlich-rechtlicher Aufgabenerfüllung. Es besteht aus Vereinbarungen, Leitlinien und der Möglichkeit haushaltsspezifischer Regelungen. Vereinbarungen sollen für die statistischen Ämter in der angegebenen Form als verbindlich gelten, Leitlinien dagegen als Soll-Bestimmungen angesehen werden, von denen nur in begründeten Fällen abgewichen werden kann.28 Inhaltlich geht das Marketing-Modell von einer grundsätzlichen Dreiteilung statistischer Informationen aus. Unterschieden werden Informationen einer kostenlosen Grundversorgung (1. Gruppe), nachfrage- und zielgruppenorientierte Standardangebote zu Marktpreisen (2. Gruppe) und maßgeschneiderte Produkte und Dienstleistungen bei individueller Preisermittlung (3. Gruppe). Innerhalb dieser Dreiteilung wird der marktwirtschaftlichen Partizipation am „Gut“ statistische Information verstärkte Bedeutung zugemessen. Als Ziele eines „Marketingprofils und Verbreitungskonzepts“ wurden entsprechend zugrunde gelegt: die Verankerung der Kundenorientierung in allen statistischen Ämtern; die Profilierung als kompetenter Informationsdienstleister; die Schaffung neuer Märkte und Absatzchancen (auch durch Antizipation der Kundenwünsche) und letztlich die Konsistenz der Produkte, Dienstleistungen und Preissysteme.29 a) Nachfrage- und zielgruppenorientierte Standardangebote zu Marktpreisen Als Teil eines dreischichtigen Modells der Verbreitung statistischer Daten werden nachfrage- und zielgruppenorientierte Standardangebote der Bundesund Landesstatistikämter zu Marktpreisen vertrieben. Die Grundlage hierfür bildet das bereits erwähnte Marketingkonzept der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder. Produkte, die (aus Sicht der Verwaltung) über den gesetzlichen Auftrag einer „informationellen Grundversorgung“ hinausgehen und einer Standardisierung offen stehen, sind z. B. ausführlichere Print-Veröffentlichungen, 26 Vgl. z. B. mit Blick auf die Entgeltpraxis des EUROSTAT DATA SHOP die Kritik des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger, Antworten auf KOM(1998)585, S. 7 f. 27 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept – Vereinbarungen und Leitlinien, Stand Februar 2003. 28 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 3. 29 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 2 f.

298

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

CD-Roms und Dienstleistungen per Internet. Eine Publizität der Preise soll durch Veröffentlichung von Preislisten gewährleistet werden. Gegenüber einzelnen Nachfragern werden Rabatte gewährt, eine kommerzielle Weiterverbreitung erfolgt gegen Lizenzentgelte bzw. entsprechende Aufschläge.30 Sowohl eine Kooperation mit privaten Anbietern, als auch eine Abdeckung des Marktes so umfassend wie möglich, wird hierbei angestrebt.31 b) Maßgeschneiderte Produkte und Dienstleistungen bei individueller Preisermittlung Neben einer Marktteilnahme mit standardisierten Informationsprodukten und -dienstleistungen umfasst das Angebot der Bundes- und Landesstatistikämter auch „problemorientierte, maßgeschneiderte Produkte und Serviceleistungen“.32 Im Sinne einer individuellen Kundenbetreuung werden auf Basis von Einzelverträgen z. B. Sonderauswertungen der Informationsbestände oder individuelle Beratungsleistungen angeboten. Das Angebot von Experteneinsätzen und Dozententätigkeit ist ebenfalls Teil dieses Dienstleistungssegments. Die Entgelte werden nicht auf der Grundlage vorgefertigter Preislisten erhoben, sondern sind Teil der individuellen Vertragsaushandlung.33 2. „Dienstleistungen“ Geodaten produzierender Verwaltungsträger Von allen Informationsbeständen des Staates haben Geoinformationen die bisher stärkste marktwirtschaftliche Aufmerksamkeit erhalten. Zahlreiche Studien haben sich mit dem Marktpotential der bei der Verwaltung vorhandenen Geoinformationen beschäftigt.34 Das unerschlossene Marktpotenzial der vorhandenen Geoinformationen in Deutschland wird auf bis zu 6,8 Milliarden Euro geschätzt.35 Die Geodaten-produzierenden Verwaltungsträger sehen sich hinsichtlich einer Nutzung dieses unerschlossenen Marktpotenzials in einer den Landesund Bundesstatistikämtern vergleichbaren Situation.36 Zumeist noch im Rahmen öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung nach Maßgabe von Gebührenordnungen tä30

Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 8. Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 8. 32 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 8. 33 Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 8. 34 Fornefeld/Oefinger/Rausch, Der Markt für Geoinformationen, Berlin/Düsseldorf 2003; Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, 2002; Fornefeld, Aktivierung des Geodatenmarktes, März 2001; Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, 2. Aufl. 2003. Siehe hierzu auch im Ganzen Lopez, The Dissemination of Spatial Data – A North American – European Comparative Studie on the Impact of Government Information Policy, University of California/ Berkeley 1998. 35 Greve/Naujokat, Schatz im Schrank, Kommune21, 2/2003, 32. 31

III. Beispiele

299

tig, wird auch hier eine stärkere „Kundenorientierung“, damit einhergehende Individualisierung der konkreten Verwaltungsleistungen und letztlich deren (teilweise) aktive Vermarktung als Konzept der Zukunft gesehen.37 Da auch im Geodatenbereich kein kohärentes Vermarktungs- und Preissystem bestand, wurde von der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“ des Interministeriellen Ausschusses für Geoinformationswesen (IMAGI) ein Konzept erstellt, dass sich in weiten Teilen an das Marketingkonzept der Landes- und Bundesstatistikämter anlehnt. Auch in dem Entwurf eines „Marketingkonzepts“ für den Geodatenbereich werden drei voneinander abzugrenzende „Versorgungsstufen“ unterschieden. Von der Nachfragestruktur ausgehend, werden Geodaten entweder dem Bereich der kostenlosen bzw. kostengünstigen Grundversorgung, der Standardversorgung oder der auftraggeberspezifischen Versorgung zugeordnet. Die letzten beiden Informationsgruppen stehen einer Diffusion zu Marktpreisen offen. a) Zum Begriff der Geoinformationen Geoinformationen sind orts- und raumbezogene Daten zur Beschreibung eines Landes.38 Die Nutzungsmöglichkeiten solcher Daten sind vielfältig. So werden Geodaten z. B. zur Verkehrsplanung, zur Raumplanung, für Navigationssysteme im Straßenverkehr (GPS) oder für raumbezogene Kriminalitätsanalysen genutzt.39 Auch im Umwelt- und Naturschutzmanagement, der Landesverteidigung, des Zivil- und Katastrophenschutzes, der Wasserwirtschaft, der Forstwirtschaft, des Versicherungswesens und der Bauwirtschaft haben Geodaten eine hohe Bedeutung.40 Letztlich darf die klassische Nutzung von Geodaten für das Erstellen von Landkarten und Pläne nicht vergessen werden. In diesem Segment der Geodatennutzung besteht seit langer Zeit ein umfangreicher Markt unter Beteiligung der öffentlichen Hand.41 36 Interministerieller Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 17. 37 Interministerieller Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“, 26.11.2002, S. 17. 38 Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 7. Vgl. zur Problematik einer weiterführenden Definition von Geo-Information Geiger, JurPC Web-Dok. 70/2001, Abs. 2 ff. 39 Vgl. Bundesministerium des Innern (Hrsg.), Moderner Staat – Moderne Verwaltung, Bilanz 2002, S. 56. 40 Pressemitteilung des Bundesministeriums des Innern v. 12.10.2000, „Geodaten künftig zentral verfügbar“. 41 So ist z. B. das Deutsche Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) größter Anbieter für See- und Schifffahrtskarten. Im Jahr 2000 betrugen die Einnahmen aus Veröffentlichungen 3.958.000 DM. Dem standen Ausgaben für das Erstellen von Veröffentlichungen i. H. v. 1.060.000 DM gegenüber (ohne Personalkosten), vgl. den Jahresbericht des BSH für das Jahr 2000, S. 95 ff.

300

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

Genauso vielfältig wie die Nutzung ist auch die Beteiligung der öffentlichen Hand an der Erhebung und der Verwertung von Geodaten. Sowohl auf Bundesals auch auf Länderebene hat daher eine verstärkte Fokussierung auf die wirtschaftliche Weiterverwertung von Geodaten eingesetzt.42 In einem Entschließungsantrag der Regierungsfraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen zur Nutzung von Geodaten heißt es: „Aus den Anwendungsmöglichkeiten der Geoinformation für Wirtschaft, Verwaltung und Wissenschaft, mit Auswirkungen auf fast alle Segmente der Gesellschaft, ergeben sich wichtige Märkte mit weit überdurchschnittlichen Wachstumsraten und neuen qualifizierten Arbeitsplätzen.“43

Geoinformationen und insbesondere digitale Geoinformationen würden ein Wirtschaftsgut von herausragender Bedeutung darstellen, weil sie als Produktionsfaktor am Markt gehandelt und rund die Hälfte aller Wirtschaftszweige Geoinformationen direkt oder indirekt für ihre Arbeiten nutzen würden.44 Nicht zuletzt durch die Möglichkeiten moderner Informationstechnologien bildet das Geoinformationswesen somit einen dynamisch wachsenden Markt,45 welcher als Faktor für Wirtschaftswachstum und Arbeitsplätze auch innerhalb der Politik höchste Beachtung gefunden hat.46 Neue technische Impulse erhielt dieser Markt zuletzt durch die Lizenzvergabe für das Kommunikationssystem UMTS, welches mittels sog. „Location Based Services“ über das Handy dem Nutzer individuelle Geoinformationen direkt vor Ort übermitteln kann. Entsprechend wurden in Politik und Verwaltung bereits 1998 Forderungen nach einer nutzergerechten Kostenregelung durch den Datenbereitsteller, insbesondere die 42 Vgl. hierzu auf Bundesebene die Große Anfrage der CDU/CSU Fraktion, Nutzung von Geoinformationen in der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drs.: 14/3214 v. 12.04.2000; die Antwort der Bundesregierung hierauf, Drs. 14/4139, v. 27.09.2000 und den Entschließungsantrag der SPD und Bündnis 90/Die Grünen Fraktion zur Nutzung von Geoinformation in der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drs. 14/5323, v. 14.02.2001. Siehe auch den Bericht zur Verbesserung der Koordinierung auf dem Gebiet des Geoinformationswesens des Bundesministeriums des Innern, abrufbar unter www.imagi.de/bericht.htm (abgerufen am 12.03.2002). 43 BT-Drs. 14/5323 v. 14.02.2001, Entschließungsantrag zur Nutzung von Geoinformationen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 1. 44 BT-Drs. 14/5323 v. 14.02.2001, Entschließungsantrag zur Nutzung von Geoinformationen in der Bundesrepublik Deutschland. S. 3. 45 Bei einem erhofften jährlichen Wachstum zwischen 10–30% wurde für das Jahr 2001 von einem Marktvolumen von über 250 Mio A ausgegangen, vgl. Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 7. Noch optimistischer zum Marktpotenzial von Geoinformation siehe auch Fornefeld/Oefinger, Öffnung des Geodatenmarktes, S. 68 ff. (unerschlossenes Marktpotenzial für Geodaten bei A 1,7 Milliarden alleine in Nordrhein-Westfalen). 46 So heißt es im Kabinettbeschluss der Bundesregierung v. 17.06.1998 zur Verbesserung der Koordinierung auf dem Gebiet des Geoinformationswesens: „Geo-Datensätze bilden ein Wirtschaftsgut ersten Ranges. Sie können (. . .) wesentlich zum ökonomischen Wachstum und damit zur Schaffung neuer Arbeitsplätze beitragen.“

III. Beispiele

301

öffentliche Verwaltung, sowie nach einer Verbesserung des Zugangs der Wirtschaft zu Geodaten der Verwaltung erhoben. Im Bericht des Bundesministeriums des Innern zur Verbesserung der Koordinierung auf dem Gebiet des Geoinformationswesens in Deutschland wird hierzu ausgeführt, dass der Bund angesichts der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Geoinformationswesens durch geeignete Maßnahmen eine höchstmögliche Verfügbarkeit der vorhandenen Daten zugunsten von kommerziellen Anwendungen ermöglichen solle. Von wesentlicher Bedeutung sei hierbei eine nutzerfreundliche Preisgestaltung, bei der die Gemeinkosten der Datenerfassung nur mit einem marktgerechten Anteil in Anrechnung gebracht werden könnten.47 b) Öffentliche Einrichtungen als Anbieter von Geo-Basisdaten Erstanbieter von Geoinformationen sind öffentliche Einrichtungen, die die Daten erheben und hierdurch den „Rohstoff“ für den Geodatenmarkt produzieren. Auf dieser Stufe der verschiedenen Angebote werden die erhobenen Daten als Geo-Basisdaten bezeichnet. Zuständig für die Erhebung, Lokalisierung als auch Registrierung und Verfügbarmachung sind die einzelnen Liegenschaftsund Katasterämter. Diese befinden sich zumeist auf kommunaler Ebene und registrieren sämtliche Grundstücke und Gebäude.48 Die durch das Katasteramt erhobenen und gespeicherten Daten sind Grundlage der städtebaulichen Planung, von Planfeststellungs- und Bodenordnungsverfahren sowie notwendig für die Vermessung und Abmarkung von Grundstücken. Beteiligt an der Erhebung sind zudem die einzelnen Landesvermessungsämter der einzelnen Bundesländer. Letztlich werden auch im Bereich der Bundesverwaltung Geodatenbestände erzeugt und genutzt. Zur effizienteren Nutzung der vorhandenen Daten wurde durch den sog. „Interministeriellen Ausschuss für Geoinformationswesen“ (IMAGI) beim Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (BKG) ein neues Metadaten-Informationssystem aufgebaut, um Daten des Bundes, aber auch der Länder zu harmonisieren und Verwaltung und Wirtschaft zur Verfügung stellen zu können.

47 Bericht des Bundesministeriums des Innern zur Verbesserung der Koordinierung auf dem Gebiet des Geoinformationswesens, zugestimmt durch Kabinettbeschluss der Bundesregierung v. 17.06.1998, abgedruckt in: Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.), Geoinformation und moderner Staat, S. 29 ff. 48 Nordrhein-Westfalen hat z. B. auf kommunaler Ebene 54 Vermessungs- und Katasterämter, auf Landesebene kommen das Landesvermessungsamt Nordrhein-Westfalen und das Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik hinzu. Vgl. hierzu Fornefeld, Aktivierung des Geodatenmarktes, S. 7 ff.

302

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

c) Landesbetriebe für Landesvermessung und Geoinformationen In jüngerer Zeit werden zunehmend ehemals als Landesbehörde organisierte Landesvermessungsämter in Landesbetriebe umstrukturiert.49 Diese sind rechtlich unselbständige, organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung, deren Tätigkeit erwerbswirtschaftlich oder zumindest auf Kostendeckung ausgerichtet ist.50 Als Teil der allgemeinen Verwaltungsreform sollen derartige Organisationsformen einer verstärkt an betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten orientierten Aufgabenwahrnehmung im Sinne einer „Ökonomisierung der Verwaltung“51 Rechnung tragen. Elemente des neuen Steuerungsmodells wie Controlling, Kosten- und Leistungsrechnung, Budgetierung oder dezentrale Ressourcenverantwortungen finden erhöhte Berücksichtung. Die Vorzüge werden in einer Steigerung der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit gesehen. Das neue Selbstverständnis der Verwaltung als „kundenorientiertes Dienstleistungsunternehmen“ rückt in den Vordergrund.52 Neben der „innerbetrieblichen“ Neuausrichtung unter Berücksichtigung betriebswirtschaftlicher Organisationsmuster, kommen auch in der Außenbeziehung zum Bürger („Kunden“) zunehmend fiskalische Aspekte zum Tragen. Die Leistungen erfolgen nicht mehr nach Gebührenverordnung, sondern auf Grundlage entsprechender Entgeltverzeichnisse.53 Eine Umstrukturierung hin zu einem Landesbetrieb ist daher gerade im Geodatenbereich nicht nur als rein binnenorganisatorische Ausprägung des neuen Steuerungsmodells zu sehen, sondern auch als eine verstärkte Ausrichtung auf die wirtschaftliche Nutzung vorhandener Ressourcen. Entsprechend wird als Unternehmensziel für den Landesbetrieb „Landesvermessungsamt Nordrhein-Westfalen“ neben der Bereitstellung einer „Geodateninfrastruktur als Daseinsvorsorge“ das Erstellen und Vertreiben marktorientierter, aus den amtlichen Geo-Basisdaten abgeleiteter Produkte im Rahmen seiner erwerbswirtschaftlichen Betätigung genannt.54 49 Z. B. wird seit dem 01.01.2001 in Umsetzung des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung v. 09.05.2000 das Landesvermessungsamt Nordrhein-Westfalen als Landesbetrieb geführt. In Hamburg gibt es ebenso einen Landesbetrieb Geoinformation und Vermessung, gleiches gilt für das Land Brandenburg, vgl. Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Brandenburg III/2 v. 12.06.2002. 50 Vgl. z. B. die Definition in § 13 des Landesorganisationsgesetz des Landes Brandenburg und bei Ermer in: Reinermann (Hrsg.), Regieren und Verwaltern im Informationszeitalter, S. 341 (345 f.). 51 Zum Begriff der „Ökonomisierung der Verwaltung“ Voßkuhle, VerwArch 2001, 184 (209 ff.) sowie J.-P. Schneider, Die Verwaltung Bd. 34 (2001), 317 ff. 52 Die z. T. deutliche Kritik der Literatur an der Verwendung von Begrifflichkeiten wie „Dienstleistungsunternehmen“ oder „Kunde“ zur Umschreibung der Beziehung Leistungsverwaltung/Bürger hat sich auf die Außendarstellung der öffentlichen Hand nicht niedergeschlagen. Kritisch z. B. Püttner, Verwaltungslehre, S. 261. 53 Vgl. z. B. das Preisverzeichnis des Landesbetriebes Geoinformation und Vermessung (LGV) der Freien und Hansestadt Hamburg v. 01.01.2003, Az.: 620.015-13/3, abrufbar unter www.geoinfo.hamburg.de.

III. Beispiele

303

3. „Dienstleistungen“ des Deutschen Wetterdienstes Des weiteren kommt meteorologischen Daten eine nicht zu unterschätzende ökonomische Bedeutung zu. Wetterinformationen beeinflussen im erheblichen Maße wirtschaftsrelevante Entscheidungen, wodurch die Informationen selbst zu einem wirtschaftlich bedeutsamen Gut werden.55 So sind z. B. bei der Planungsentscheidung über den Standort von Industrieanlagen immer auch Witterungsbedingungen als ein planungserheblicher Faktor zu berücksichtigen.56 Auf den Verkehrssektor und hier insbesondere auf den Luftverkehr haben Wetterinformationen ebenfalls einen bestimmenden Einfluss.57 Sind bestimmte Witterungsbedingungen gar Voraussetzung für die Produktion von wirtschaftlichen Gütern, z. B. im Bereich der Landwirtschaft58 oder für die Erzeugung von Energie durch den Betrieb von Windkraftanlagen, liegt die wirtschaftliche Bedeutung von zuverlässigen Wetterinformationen auf der Hand. Für die Produktion von Wetterinformationen kommt dabei – trotz der zunehmenden Aktivität auch privater Anbieter59 – dem Deutschen Wetterdienst (DWD) aufgrund seines über Jahrzehnte bestehenden „Quasi-Monopols“ eine herausragende Stellung zu. Ähnlich wie dies für den Bereich der Geodaten und der statistischen Informationen bereits Erwähnung gefunden hat, sind auch Leistungen des DWD Gegenstand von Überlegungen zur erhöhten Kostendeckung durch verstärkte Teilhabe am ökonomischen Wert der Informationen. Aufgrund einer zeitgleichen Zunahme privater Anbieter kommen auch hier Erwägungen über eine mögliche (Teil-) Privatisierung und Fragen der Abgrenzung zwischen öffentlicher Aufgabenerfüllung und kommerzieller Marktteilnahme hinzu.60 a) Marktwirtschaftliche Ausrichtung des DWD Der DWD ist seit seiner Gründung 1952 der nationale Wetterdienst der Bundesrepublik Deutschland. Die gesetzliche Regelung des Wetterdienstes ist gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung. Der Bund ist seiner Gesetzgebungskompetenz durch das Gesetz über den Deutschen

54

Landesvermessungsamt Nordrhein-Westfalen (Hrsg.), Geschäftsbericht 2001, S. 6 f. Vgl. zur Darstellung der wirtschaftlichen Relevanz von Wetterinformationen Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 16 ff. mit zahlreichen Beispielen. 56 Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 15. 57 Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 21. Vgl. für den Luftverkehrssektor auch Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 ff. 58 Hierzu Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 19. 59 Für eine knappe Darstellung des privaten Sektors siehe Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 24 ff. 60 ver.di, Positionspapier DWD, S. 2: „Wir brauchen eine verbindliche Abgrenzung zu den privaten Wetteranbietern“. 55

304

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

Wetterdienst (DWD-Gesetz)61 nachgekommen und hat gem. § 1 Abs. 1 DWDGesetz den Deutschen Wetterdienst als eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr, Bauund Wohnungswesen (BMVBW) zugewiesen. Gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 des DWDGesetzes umfassen die Aufgaben des deutschen Wetterdienstes die Erbringung meteorologischer Dienstleistungen für die Allgemeinheit oder einzelne Kunden und Nutzer.62 Am 1. Januar 1999 ist die Neufassung des Gesetzes über den Deutschen Wetterdienst in Kraft getreten. Mit der Neufassung wurde eine verstärkte wettbewerbsorientierte Ausrichtung der Tätigkeit im Bereich der vermarktbaren Wetterdienstleistungen bezweckt.63 Gem. § 6 Abs. 1 DWD-Gesetz ist die Tätigkeit des DWD so auszurichten und zu führen, dass die nicht durch Einnahmen gedeckten Ausgaben so gering wie möglich zu halten sind. Ziel des neugefassten Gesetzes ist es also, den Anteil des Haushaltes des Wetterdienstes, der aus eigenen Einnahmen gedeckt wird, zu erhöhen und damit den Bundeshaushalt zu entlasten. Aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung zu einer wirtschaftlichen Preispolitik wurden kostenlose oder verbilligte Informationsangebote des DWD wiederholt als „mit dem DWD-Gesetz nicht vereinbare und wirtschaftlich nicht nachvollziehbare Preispolitik“ kritisiert.64 Die Vergütung für Dienstleistungen des Wetterdienstes soll gem. § 6 Abs. 2 DWD-Gesetz auf Basis betriebswirtschaftlicher Kalkulationsverfahren berechnet werden. In seinem Jahresbericht des Jahres 1999 drängte auch der Bundesrechnungshof auf eine verstärkte Berücksichtigung solcher betriebswirtschaftlichen Kalkulationsverfahren, um dem Gesetzeszweck der Haushaltsentlastung besser zu entsprechen.65 Innerhalb dieser Preisgestaltung sollen besondere öffentliche 61 Neufassung des Gesetzes über den Deutschen Wetterdienst v. 10.09.1998 (in Kraft getreten am 01.01.1999), BGBl. 1998 I S. 2871. 62 Hierzu gehört auch die Schlechtwetterwarnung und die Pflicht zur meteorologischen Sicherung der See- und Luftfahrt. Aus letztgenannter Pflichtaufgabe soll sich nach Rechtsprechung des BGH aber keine individualisierbare Pflicht gegenüber Dritten ableiten lassen, vgl. BGHZ 129, 17 (23). 63 Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (220); ver.di, Positionspapier DWD, S. 3. Vgl. zu den dem Gesetz zugrundeliegenden Überlegungen Kienbaum Unternehmensberatung GmbH, Untersuchungen über die umsetzbare Möglichkeiten zur Verbesserung der Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit des Deutschen Wetterdienstes (DWD) für den Bundesminister für Verkehr, Düsseldorf 1993, zitiert nach Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 23. 64 So der Verband Deutscher Wetterdienstleister, Positionspapier v. 17.10.2003, S. 1. Kostenloses Angebot des DWD ist z. B. der Zugriff auf monatliche Gradtagzahlen von 28 ausgewählten Wetterstatioen, vgl. http://www.dwd.de/de/wir/Geschaeftsfelder/Klima Umwelt/Leistungen/Statistiken/GTZ.html (zuletzt abgerufen am 23.05.2004). Auch dieses Angebot ist allerdings nur als Anreiz dafür zu sehen, zeitnähere (tägliche) Gradtagzahlen zu beziehen, die wiederum kostenpflicht sind. 65 www.bundesrechnungshof.de/bem2000/38voll.html (zuletzt abgerufen am 01.03. 2002).

III. Beispiele

305

Interessen durch geringere Preise und besondere wirtschaftliche Werte durch höhere Preise berücksichtigt werden können. Auf europäischer Ebene verpflichten zudem die Regeln der ECOMET (European Co-operation in Meteorology), die nationalen Wetterdienste auf europäischer Ebene dazu, ihre kommerzielle Tätigkeit von der Wahrnehmung der öffentlichen Daseinsvorsorge derart zu trennen, dass eine Quersubventionierung verhindert wird.66 Auch ergibt sich aus den ECOMET-Regeln die (Selbst-) Verpflichtung, kommerzielle Aktivitäten des nationalen Wetterdienstes denen privater Anbieter hinsichtlich Datenlieferung und Entgelte gleichzustellen. Hierdurch soll Gleichbehandlung, Transparenz und fairer Wettbewerb gewährleistet werden.67 Was alles unter den Begriff der Dienstleistung fällt, bestimmt sich nach § 6 Abs. 6 Nr. 4 des DWD-Gesetzes. Hiernach werden Dienstleistungen definiert als Daten, Produkte und Spezialdienstleistungen, die der Deutsche Wetterdienst an Dritte abgibt. Nach dieser Definition von Dienstleistungen kann grundsätzlich jede Weitergabe von Informationen an Dritte unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgestaltet werden (§ 6 Abs. 2 DWD-Gesetz). b) Konflikte einer wirtschaftlichen Nutzung von Wetterinformationen Die Erbringung meteorologischer Dienstleistungen gilt als eine der zentralen Aufgaben des DWD.68 Meteorologische Daten, die durch den Deutschen Wetterdienst mittels eines umfassenden Netzes aus Wetterstationen gesammelt werden, enthalten die Basisinformationen für derartiger Dienste.69 Die gesammelten Informationen werden behördenintern bearbeitet und sind zunächst nicht öffentlich zugänglich aufbereitet.70 Vielmehr gelangt erst das „Endprodukt“ z. B. als Wetternachricht an die Öffentlichkeit. Gleichwohl ist mit Röger von einer allgemeinen Zugänglichkeit der Allgemeinheit zu meteorologischen Daten des DWD bereits nach Maßgabe UIG auszugehen.71 Grundsätzlich könnte daher auch schon Zugang zu den Basisinformationen auf Grundlage des UIG begehrt werden, bevor die fraglichen Informationen vom DWD veröffentlicht wurden. Die Anwendbarkeit des UIG führt damit unweigerlich zu Interessenkonflikten, wenn rein wirtschaftlich motivierte Anträge auf Informationszugang gestellt werden 66 Hierzu Scheele, ZögU Bd. 21 (1998), 293 (312). Zu der Notwendigkeit getrennter Buchführung auch Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (236 f.). Zu ECOMET im Ganzen Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 29 ff. 67 www.dwd.de/de/wir/Datenservice/Datenpolitik/htm (abgerufen am 13.11.2003). 68 Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (221). 69 Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 15. 70 Wohl aus diesem Grund ordnet Scheele derartige Informationen als „nicht öffentliches Allgemeingut“ ein, vgl. Scheele, Wetterinformationen: Ein Markt entsteht, S. 15. 71 Röger, NuR 1997, 481 ff.

306

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

und dem DWD damit die Möglichkeit einer exklusiven wirtschaftlichen Verwertung seiner Informationsbestände genommen wird. Da die Regelungen ihren Ursprung im europäischen Recht haben, finden vergleichbare Diskussionen auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union statt.72 Röger versucht diesen Konflikt durch eine Anwendung des Missbrauchstatbestandes nach § 7 Abs. 3 UIG auf rein wirtschaftlich motivierte Informationsgesuche zu lösen.73 Zwingend ist ein derartiges Verständnis der Regelung aber nicht. Zudem führt dies in der Konsequenz zu dem bereits im Gebührenmodell erörterten Problem, dass auch das Informationsbegehren nach UIG „ohne Nachweis eines Interesses“ gestellt werden kann und somit eine Missbräuchlichkeit nur bei Offensichtlichkeit festgestellt werden könnte.74 Soweit der DWD als Folge der Etablierung eines Marktes für wetterdienstliche Leistungen innerhalb der Europäischen Union als Anbieter von Leistungen auf dem freien Markt tätig wird, findet dies auch unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten Beachtung. Auf nationaler Ebene ist die Tätigkeit des DWD dabei teilweise deutlicher Kritik ausgesetzt. Insbesondere eine Verzerrung des freien Wettbewerbs wurde dem DWD wiederholt durch Anbieter privater Wetterdienste vorgeworfen,75 was nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen ist, dass der DWD für seine Leistungen teilweise über faktische oder rechtliche Monopole verfügt.76 Zusammen mit Fehlprognosen des DWD und einer erfolgreichen Platzierung privater Anbieter in den Wettersendungen der öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten führten diese Vorwürfe zu über die Fachliteratur hinausgehende Beachtung in der Öffentlichkeit.77

72 Vgl. für Österreich z. B. Jaburek/Sint, Gutachten über den Rechtsschutz von Wetterdaten, Wien 1996. 73 Röger, NuR 1997, 481 (487). 74 So auch Röger, NuR 1997, 481 (487). Vgl. hierzu oben F.IV.3.c). 75 Kachelmann, „Wetter braucht Wettbewerb“, mare No. 11, Dez./Jan. 1998/1999. Siehe auch Drösser, „Kampf der Wetterhähne – Private Unternehmer machen dem Staat das Wettermonopol streitig“, Die Zeit Nr. 36 v. 29.08.2002, S. 31 ff. sowie zuletzt Verband Deutscher Wetterdienstleister, Positionspapier v. 17.10.2003. 76 Koening/Kühling, ZLW 2002, 219 (220, 226 ff.). 77 Vgl. z. B. Stamp, „Kampf der Wolkenschieber“, Der Spiegel 47/2001, 19.11. 2001; Göllner, „Viel Wind um den Wetterdienst“, rp-online, 13.11.2000; Kachelmann, „Wetter braucht Wettbewerb“, mare No. 11, Dez./Jan. 1998/1999; Tinnappel, „Das Orkantief Anna wirbelte den Kampf ums Wetter auf“, Frankfurter Rundschau, 11.03.2002; Drösser, „Kampf der Wetterhähne – Private Unternehmer machen dem Staat das Wettermonopol streitig“, Die Zeit Nr. 36, 29.08.2002, S. 31 ff.; Karg, „Wetterfrösche wollen Geld verdienen“, http://www.dw-world.de v. 15.08.2003. Mit Pressemitteilung vom Februar 2003 gab der DWD allerdings bekannt, dass er sich ab dem 01.01.2004 wieder verstärkt auf seine gesetzlich zugewiesenen Kernaufgaben beschränken wird. Inwieweit diese Ankündigung konsequent umgesetzt wird, bleibt abzuwarten. Zweifelnd z. B. Verband Deutscher Wetterdienstleister, Positionspapier v. 17.10.2003, S. 3 f.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

307

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt Bei einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt sind die Vorgaben der Verfassung zu berücksichtigen.78 Dies erfordert einerseits das Vorliegen allgemeiner Anforderungen an ein wirtschaftliches Tätigwerden („öffentlicher Zweck“), andererseits sind die grundrechtlich gewährten Schutzansprüche des Bürgers zu berücksichtigen. Letztlich gilt es, die bereits herausgestellten, objektiv-rechtlichen Maßgaben für eine (Verwaltung-) Informationsordnung zu berücksichtigen. Im Folgenden soll daher geprüft werden, welchen grundsätzlichen Anforderungen ein erwerbswirtschaftliches Tätigwerden der Verwaltung auf dem Informationsmarkt unterliegt. Hierbei werden die Vorgaben des Europarechts zunehmend prägender (hierzu unter 1). Daneben ist auf den verfassungsrechtlichen Rahmen eines erwerbswirtschaftlichen Handelns der öffentlichen Hand einzugehen (hierzu unter 2). Einerseits erfordert dies Klärung der Frage, ob rein gewinnorientiertes Handeln der öffentlichen Hand überhaupt zulässig ist. Daneben gilt es zu klären, ob die öffentliche Hand bei einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung weiterhin den Grundrechten verpflichtet ist. Soweit man zu dem Ergebnis kommt, dass eine Grundrechtsgebundenheit zu bejahen ist, wird im Anschluss zu prüfen sein, wann ein Grundrechtseingriff durch die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vorliegt („Eingriff durch Konkurrenz“) und ob ein solcher zu rechtfertigen ist. Da zudem bereits im allgemeinen Teil der Arbeit festgestellt wurde, dass ein erwerbswirtschaftliches Betätigen der öffentlichen Hand den Vorgaben des einfachgesetzlichen Wettbewerbsrechts unterliegt, ist am Ende des Kapitels auch hierauf einzugehen (hierzu unter 3.c)). 1. Europarechtliche Vorgaben In Kapitel C wurden die maßgeblichen Anforderungen des Europarechts an eine Teilnahme des Staates am Informationsmarkt herausgearbeitet. Deutlich wurde, dass die europäischen Regelungen nicht primär zum Ziel haben, die Verwaltungstransparenz in den Mitgliedstaaten zu erhöhen, sondern vielmehr die Entwicklung eines liberalisierten Marktes für Informationsprodukte zu for78 P. Kirchhof in: HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 309 nennt die Anforderungen an eine Teilnahme der Verwaltung mit eigenen Gütern: „Soweit Wirtschaftsgüter des Staates für die entgeltliche Veräußerung zur Verfügung stehen, hängt die konkrete Marktteilnahme des Staates davon ab, ob sie nach den Aufgaben des Staates im Verhältnis zur Gesellschaft, nach der Aufteilung der Staatsaufgaben auf die Kompetenzen der einzelnen Staatsorgane und nach den staatlichen Befugnissen zum Handeln gegenüber Grundrechtsträgern erlaubt ist“.

308

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

cieren.79 Hervorzuheben sind dabei die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG sowie der Artt. 81 ff. EG (für eine ausführliche Darstellung wird insoweit auf die Abschnitte C.III und C.IV verwiesen). Mit Blick auf das in diesem Kapitel zu behandelnde Marktmodell gilt es allerdings hinsichtlich eines Punktes zu differenzieren: Während die Richtlinie 2003/98/EG ausdrücklich nicht für öffentliche Unternehmen gelten soll,80 sind diese von den Wettbewerbsregeln des Europarechts unbestritten umfasst. Da das diesem Kapitel zugrunde gelegte Modellverständnis zu einer Einordnung der öffentlichen Einheiten als „Öffentliche Unternehmen“ führt, kann also nicht unmittelbar auf die Richtlinie 2003/98/EG zurückgegriffen werden. Soweit bleiben für eine Teilnahme öffentlicher Unternehmen am Informationsmarkt die Wettbewerbsregeln der Artt. 81 ff. EG und das nationale Wettbewerbsrecht maßgeblich. Dies gilt vor allem für solche Fälle, in denen die öffentlichen Unternehmen losgelöst von hoheitlichen Tätigkeiten der öffentlichen Hand Informationen selbständig erheben, verarbeiten und zu Marktpreisen verbreiten. Denn dann liegt keine Weiterverwendung von Informationen vor, die durch öffentliche Stellen in Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags produziert wurden. Nur für diesen Fall sollen aber die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG gelten.81 Soweit allerdings Informationen des öffentlichen Sektors „Gegenstand“ der Marktteilnahme werden, die unmittelbar ihren Ursprung in einem hoheitlichen Handeln oder sonstiger Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe haben, müssen die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG auch im Marktmodell Berücksichtigung finden. Ihre Regelungswirkung setzt zwar nicht unmittelbar bei den öffentlichen Unternehmen an, strahlt aber auf diese aus, da durch die Richtlinie die Umstände geregelt werden, unter denen öffentliche Unternehmen Informationen des öffentlichen Sektors für eine weiterführende Kommerzialisierung beziehen können. Bedeutsam werden dann z. B. das grundsätzliche Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen (Artikel 11) als auch das Gebot der Nichtdiskriminierung (Art. 10). Daneben bleibt die unmittelbare Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG bestehen. Hiervon umfasst ist damit auch die generelle Möglichkeit, Monopole öffentlicher Unternehmen über eine konsequente Anwendung der Essential-FacilityDoctrine zu durchbrechen. Allerdings ist mit Blick auf die Richtlinie 2003/98/ EG für die Zukunft zu bezweifeln, dass dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung hinsichtlicht einer kommerziellen Nutzung staat79 Ausnahme ist insoweit lediglich die bereichsspezifische Regelung des Zugangs zu Informationen der Umwelt durch die UI-RL. 80 Erwägungsgrund (10) Richtlinie 2003/98/EG. Vgl. hierzu auch das Grünbuch KOM(1998)585, S. 12. 81 Vgl. Erwägungsgrund (8) und (9) der Richtlinie 2003/98/EG.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

309

licher Informationen noch selbständige Bedeutung zukommen wird. Denn anstelle der sehr aufwändigen Herleitung einer Anwendbarkeit der Essential-Facility-Doctrine kann nun direkt auf Seiten der öffentlichen Hand angesetzt werden, um faire Wettbewerbsbedingungen zu etablieren. 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben Das Grundgesetz gewährleistet über seine Schutzfunktion nicht die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand.82 Zugleich schließt es eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand aber auch nicht ausdrücklich aus.83 Das Grundgesetz verhält sich wirtschaftspolitisch neutral.84 Soweit die öffentliche Hand erwerbswirtschaftlich tätig wird, hat sie aber die durch die Verfassung vorgegebenen Grenzen, insb. die Freiheitsrechte privater Unternehmen, zu berücksichtigen.85 Die vereinzelt vertretene Auffassung, dem Grundgesetz könne eine allgemeine Subsidiarität wettbewerbsrelevanter staatlicher Tätigkeit – ähnlich den kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln der Gemeindeordnungen – entnommen werden, konnte sich dagegen nicht durchsetzen.86 Die Formulierung einer Subsidiarität staatlicher Betätigung obliegt daher im konkreten Fall dem Gesetzgeber. Allgemein anerkannt ist dagegen die grundsätzliche Entscheidung des Grundgesetzes für einen Steuerstaat.87 Hieraus lässt sich als Vorgabe für das wirt82 Emmerich, Öffentliche Unternehmen, S. 93, 100; Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 42. 83 Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 42; Piper, GRUR 1986, 574 (575). 84 H.M. vgl. BVerfGE 4, 7 (17); 12, 341 (347); 22, 180 (204); 50, 290 (337); Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (77); Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (426); J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255); Schliesky, DVBl. 1999, 78 (81); Brohm, NJW 1994, 281 (282); Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 28 ff.; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 21. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 114 ff. 85 Brohm, NJW 1994, 281 (282). Auf die Frage der unmittelbaren Geltung der Grundrechte bei einem erwerbswirtschaftlichen Handeln der Verwaltung wird weiter unten G.IV.2.b) zurückzukommen sein. 86 Für ein Prinzip der allg. Subsidiarität zuletzt z. B. Sodan, DÖV 2000, 361 ff. Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 33 sieht eine Subsidiarität allenfalls im Zusammenspiel mit den Grundrechten, hält das Subsidiaritätsprinzip aufgrund fehlender Prägnanz aber im Ganzen für wenig tauglich. Der Annahme einer allgemeinen Subsidiarität ablehnend gegenüberstehend BVerwGE 23, 304 (306); 39, 329 (338); Pieroth/ Hartmann, DVBl. 2002, 421 (427); J.-P. Schneider, DVBl. 1250 (1255); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 11 II 1 (S. 520 ff.); Breuer, HdStR Bd. VI § 148 Rn. 58; Emmerich, Öffentliche Unternehmen, S. 109; Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 249; Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (77); Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole, S. 32; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 23 ff.; Krölls, GewArch 1992, 281 (282 f.).

310

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

schaftliche Tätigwerden der öffentlichen Hand aber lediglich ableiten, dass die Gewinne aus der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht die staatlichen Steuereinnahmen übersteigen dürfen.88 Für konkrete Einzelfälle der Wirtschaftstätigkeit der Verwaltung stellt dieser Grundsatz aufgrund der notwendigen Betrachtung der Gesamtsumme jeglicher wirtschaftlichen Betätigung damit keine relevante Grenze dar. Selbst wenn das Grundgesetz keine spezifischen Aussagen über die Zulässigkeit einer wettbewerbsrelevanten Staatstätigkeit trifft, bedeutet dies nicht automatisch, dass die Frage der Legitimation einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand hinfällig wird. Vielmehr behält diese Frage ihre Berechtigung, wenn man sie der übergeordneten Frage nach grundsätzlicher Legitimation staatlichen Handelns zuordnet.89 Hier verläuft die Diskussion zugespitzt auf die Fragestellung hinaus, ob rein gewinnorientiertes Handeln der öffentlichen Hand zulässig ist oder es hierfür der Begründung eines öffentlichen Interesses bedarf.90 a) Zulässigkeit rein gewinnorientierten Handelns der Verwaltung? Der demokratische Verfassungsstaat besteht nicht zum Selbstzweck, sondern zur Sicherung und Verwirklichung des übergeordneten Ziels der Förderung und Sicherung des Gemeinwohls.91 Dem Staat kommt daher keinerlei Privatautonomie im klassischen Sinne zu, weshalb sich das Bestehen eines Machtmonopols auf Seiten des Staates lediglich durch dessen Einsatz zur Sicherung des Gemeinwohls rechtfertigt.92 Um eine Orientierung des staatlichen Handelns am Gemeinwohl zu gewährleisten, wird auf das notwendige Vorliegen eines öffentlichen Zwecks zurückgegriffen.93 Im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben bilden quasi eine Teilmenge des Gemeinwohls. Aufgrund des erforderlichen 87 BVerfGE 78, 249 (266 f.); 82, 159 (178); 93, 121 (134); Siekmann in: Sachs (Hrsg.), vor Art. 104a Rn. 45; P. Kirchhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 43; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 93; Kluth in: Selmer/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (26). 88 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 166 m. w. N. 89 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 181. 90 Ein weiterer Aspekt ist die Frage nach demokratischer Legitimation staatlicher Unternehmen, welcher hier jedoch nicht näher behandelt werden kann. Vgl. hierzu im Ganzen Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratieund Wirtschaftlichkeitsprinzip, Berlin 2000; sowie Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 44 f. 91 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 181; Löwer, VVDStRL Bd. 60 (2001), 416 (418). 92 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 181 ff.; Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 34. 93 Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (427); Schliesky, DVBl. 1999, 78 (80); Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

311

Gemeinwohlbezugs wird für das wettbewerbsbezogene Tätigwerden des Staates durch einen Großteil des Schrifttums ebenfalls das notwendige Vorliegen eines öffentlichen Interesses bzw. die Erfüllung gemeinwohlbezogener Staatsaufgaben gefordert, um als zulässiges staatliches Handeln eingeordnet werden zu können. Ein auf bloße Gewinnerzielung ausgerichtetes staatliches Handeln wird als unzulässig angesehen.94 Möchte der Staat am durch die Privatautonomie Privater geprägtem Wettbewerb teilnehmen, so kann er dies nur bei Nennung eines Gemeinwohlbezugs und bei Berücksichtigung der ihm insbesondere durch die Grundrechte auferlegten Schranken.95 Auch ein staatliches Tätigwerden auf dem Informationsmarkt müsste daher nach dieser Ansicht durch ein öffentliches Interesse legitimiert sein.96 Vereinzelt wird dagegen die Ansicht vertreten, auch das rein gewinnorientierte Handeln der öffentlichen Hand sei zulässig. Diese Ansicht verneint regelmäßig zwar nicht das Bedürfnis eines Gemeinwohlbezugs und damit die Notwendigkeit eines öffentlichen Zwecks staatlichen Handelns, hält es jedoch für ausreichend, wenn bereits mittelbar ein öffentlicher Zweck erfüllt wird.97 Dies soll schon dann der Fall sein, wenn die staatlichen Gewinne zur Entlastung der öffentlichen Haushalte beitragen und unmittelbar der Finanzierung im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben dienen.98 Da das Grundgesetz die staatliche Finanzausstattung nicht ausschließlich auf die Steuerfinanzierung beschränke, 94 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091); ders., Jura 1999, 212 (214); ders., Verwaltung in Privatrechtsform, S. 92 ff.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 128 ff; Krölls, GewArch 1992, 281 (286); Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (86); Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428); Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31; Löwer, VVDStRL Bd. 60 (2001), 416 (418); Scholz in: Maunz/Dürg, GG Art. 12 Rn. 403; v. Danwitz, AöR Bd. 120 (1995), 595 (606 f.); Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 39; Mann, JZ 2002, 819 (820); Schliesky, JA 1997, 902 (903); Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 314; Ladeur, DÖV 2002, 1 (11); Isensee, DB 79, 145 (149); Ipsen, NJW 1963, 2107. 95 Löwer, VVDStRL Bd. 60 (2001), 416 (419); Schliesky, DVBl. 1999, 78 (80); Kluth in: Selmer/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (29). 96 So auch Burkert in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa, S. 113 (131), wenn er feststellt, dass ausschließlich mit Gewinnerzielung betriebene Informationsverwertung für den öffentlichen Bereich unzulässig wäre. 97 So z. B. von Gusy, JA 1995, 166 (167); Britz, NVwZ 2001, 380 (381); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 185 m. w. N. Generell skeptisch hinsichtlich dem Erfordernis eines öffentlichen Zwecks aber noch (unter Berufung auf den BGH) Harms, BB 1996, Beilage zu Heft 32, 1 (13). 98 Cremer, DÖV 2003, 921 (922); Britz, NVwZ 2001, 380 (382). Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 185 sieht das Gewinnstreben als eine von mehreren Finanzierungsformen bereits konkretisierter, im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben. Vgl. zu der Frage, wann Gewinnerzielung oder bloße Gewinnmitnahme vorliegt auch Kluth in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (26 ff.).

312

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

müsse eine Finanzierung über Gewinne aus öffentlichen Unternehmen grundsätzlich zulässig sein.99 Abhängig von den Anforderungen, die man an die Verknüpfung von reinem Gewinnstreben und zu finanzierendem öffentlichen Zweck stellt, könnte nach der letztgenannten Ansicht im Ergebnis also letztlich jede Teilnahme des Staates am Marktgeschehen gerechtfertigt werden, da selbst ein rein gewinnorientiertes Handeln bei entsprechenden Gewinnen zu einer Entlastung der öffentlichen Haushalte führen würde. Die Funktion des Erfordernisses eines öffentlichen Zweckes, nämlich staatliches Handeln am Gemeinwohl zu orientieren, würde bei einem solchen Verständnis allerdings leer laufen.100 Vieles spricht daher für ein engeres Verständnis dieses Kriteriums.101 Zugleich besteht allerdings Einigkeit darüber, dass der Staat über ein weites Ermessen bei der Festlegung der im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben verfügt.102 Insoweit kommt es auf eine abschließende Klärung der Streitfrage hier nicht an. Denn ein öffentliches Interesse lässt sich unschwer auch für eine Distribution von Informationen des Staates zu Marktpreisen begründen. Ebenso vielfältig wie die Funktionen staatlicher Informationen sind dabei auch die Gründe, die für ihre Distribution angeführt werden können. So könnte die Finanzierung (im Sinne einer Quersubvention) kostenloser oder verbilligter Informationsangebote als ein im öffentlichen Interesse liegender Grund für eine Marktteilnahme genannt werden. Da zudem ein Großteil der kommerziell genutzten Informationen aus dem Binnenbereich der Verwaltung kommt und zunächst im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gesammelt und bearbeitet wurden, bleibt auch hier eine erhöhte Transparenz staatlichen Handelns als Legitimationsgrund bestehen. Dies selbst dann, wenn die öffentliche Hand ihre Informationen zu Marktpreisen abgibt, denn selbst hierdurch erhöht sich der Informationsgrad der Öffentlichkeit, soweit nicht prohibitive Marktpreise einen Großteil der Bürger auszuschließen drohen. Ob diesen im öffentlichen Interesse liegenden Zielen durch kostenlose oder gebührenpflichtige Abgabe oder aber durch Informationen zu Marktpreisen entsprochen wird, ist zweitrangig, solange die Modalitäten der Abgabe nicht der Erfüllung des öffentlichen Zwecks zuwider laufen. Verfügt der Staat schon über ein Ermessen bei der Festlegung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben, muss dies a maiore ad minus auch für die Umstände der Aufgabenerfüllung gelten. Dem öffentlichen Zweck 99

Cremer, DÖV 2003, 921 (922). Zu recht kritisch Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428): Begrenzung auf den öffentlichen Zweck bliebe funktionslos. 101 Ablehnend auch Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (88) m. w. N. 102 Vgl. aber die aufgrund der relativen Unbestimmtheit des „öffentlichen Zwecks“ zur Konkretisierung aufgestellten Kriterien bei Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (87 ff.). 100

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

313

kommt daher auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung des Staates auf dem Informationsmarkt grundsätzlich nur eine geringe restriktive Wirkung zu.103 Dieser Grundsatz unterliegt allerdings dann Einschränkungen, wenn im zunehmenden Maße Private vergleichbare Informationen produzieren können, so wie dies bereits für den Bereich der Wetterinformationen heute Realität ist. Ein öffentlicher Zweck lässt sich in solchen Fällen nur schwerlich aus einer Publizität der Informationen an sich herleiten. Die Argumente der Transparenz und Partizipation zur Begründung eines öffentlichen Zwecks treten aufgrund der geringen demokratischen Relevanz derartiger Informationen zurück. Liegt also schon auf der Ebene der Produktion ein Fall unmittelbarer Konkurrenz des Staates zu Privaten vor und können die in Frage stehende Informationen nicht mehr dem verfassungsrechtlich determinierten Bereich einer „informationellen Grundversorgung“ zugeordnet werden, müssen weitere gemeinwohlbegründende Aspekte hinzutreten. Allgemeiner formuliert dies Selmer: Sei es im Einzelfall deutlich, dass der vom Staat mit dem Einstieg in eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung verfolgte Zweck bereits ebenso gut und wirtschaftlich durch Betriebe der Privatwirtschaft erfüllt werde oder erfüllt werden könne, so stelle dieser Umstand ein starkes und nicht leicht zu entkräftendes tatsächliches Indiz dafür dar, dass die öffentliche Hand mit der wirtschaftlichen Betätigung rein oder vorwiegend fiskalische Ziele verfolge.104 Letztlich besteht in solchen Fällen zwar keine grundsätzliche Subsidiarität staatlicher wirtschaftlicher Betätigung, es erhöht sich aber das dem Staat auferlegte Begründungserfordernis eines öffentlichen Zwecks. Aufgrund der selbst für den letzten Fall nicht von der Hand zu weisenden „Konturenlosigkeit“ des Erfordernisses eines öffentlichen Zwecks sind die Grundrechte der privaten Wettbewerber von höherer Bedeutung für eine Begrenzung der staatlichen Aktivität auf dem Informationsmarkt. b) Grundrechtsgebundenheit der Verwaltung in Privatrechtsform Der Frage nach einer möglichen Grundrechtsbetroffenheit privater Konkurrenten durch eine wirtschaftliche Betätigung der Verwaltung vorgelagert, ist die Frage nach Anwendbarkeit der Grundrechte.105 Eingangs wurde hervorgehoben, 103 So im Ganzen für das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (428); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 96; Krölls, GewArch 1992, 281 (286). 104 Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (89). 105 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 57. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 315. Differenzierend Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 68 ff.

314

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

dass eine kommerzielle Nutzung von Informationen durch die öffentliche Hand (Marktmodell) zumeist in Privatrechtsform erfolgen wird. Es bedarf daher der Klärung, inwieweit eine Grundrechtsbindung bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Verwaltung in Privatrechtsform vorliegt. Umfang und Grenzen einer Grundrechtsgebundenheit privatrechtlichen Verwaltungshandelns haben in jüngerer Zeit aufgrund anhaltender Tendenzen der öffentlichen Hand zu privatrechtlichen Handlungs- und Organisationsformen nicht an Bedeutung verloren und sind bis heute streitig.106 Innerhalb der Diskussion wird das privatrechtliche Handeln des Staates übereinstimmend in drei Fallgruppen untergliedert: Privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung (fiskalisches Handeln i. e. S.), erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben in Formen des Privatrechts.107 aa) Grundrechtsbindung bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Völlig unbestritten ist die Grundrechtsbindung der Verwaltung dann, wenn sie sich zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Handlungsformen des Privatrechts bedient.108 Über eine „Flucht ins Privatrecht“ soll sich die Verwaltung nicht von einer grundrechtlichen Bindung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben lösen können.109 Da hier die Gewinnerzielung allenfalls einen Sekundärzweck des staatlichen Handelns darstellt, vielmehr die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Vordergrund steht, handelt es sich auch dann um eine (grundrechtsgebundene) originäre Verwaltungstätigkeit, wenn diese mit Mitteln des Privatrechts erfolgt.110 Für staatliches Handeln in Privatrechtsform, das dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzurechnen ist, soll gelten, dass hierdurch privaten Dritten keine derartigen Rechtsbeschränkungen auferlegt werden dürfen, die bei einem öffentlich-rechtlichen Handeln der Verwaltung unzulässig wären.111 Öf106 Erichsen/Ebber, Jura 1999, 373 (373). Entsprechend umfangreich ist die diesen Problembereich betreffende Literatur. Insoweit sei verwiesen auf die Monographien von Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984 und Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, München 1998 (für einen umfassenden Überblick über den Meinungsstand ebenda S. 66 ff.). 107 v. Münch in: ders./Kunig (Hrsg.), Vorb, Art. 1–19, Rn. 34; Höfling in: Sachs (Hrsg.), Art. 1 Rn. 94; Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 1 III Rn. 48. Siehe auch die umfangreichen Nachweise bei Cremer, DÖV 2003, 921 (923). 108 Zuletzt OVG NRW, Beschluss v. 13.08.2003 – Az.: 15 B 1137/03 = DVBl. 2004, 133 (137); Höfling in: Sachs (Hrsg.), Art. 1 Rn. 94; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn 171; Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 43; Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 1 III Rn. 48 ff.; Kunig in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 1 Rn. 60; Stern, Staatrecht Bd. III/1, S. 1415. 109 v. Münch in: ders./Kunig (Hrsg.), Vorb. Art. 1–19, Rn. 35; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 50. 110 v. Danwitz, AöR Bd. 120 (1995), 595 (599).

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

315

fentlich-rechtliche Bindungen ergeben sich hiernach z. B. für die Strom-, Wasser- und Gasversorgung.112 Soweit eine „informationelle Grundversorgung“ aufgrund ihrer Bedeutung für die moderne „Informationsgesellschaft“ ebenfalls dem dynamischen Begriff der Daseinsvorsorge zuzuordnen ist, besteht demnach eine Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auch hier. Gleiches gilt in Fällen, in denen bestimmten Verwaltungsträgern die Verteilung staatlicher Informationen als „öffentliche Aufgabe“ ausdrücklich per Gesetz zugewiesen wurde. Im Umkehrschluss ergibt sich aus dem Fortbestehen der Grundrechtsbindung einer Verwaltung in Privatrechtsform auch, dass sich weder juristische Personen des öffentlichen Rechts noch privatrechtlich organisierte öffentliche Unternehmen ohne private Beteiligungen auf den Schutz der Grundrechte berufen können.113 Dies gilt unabhängig davon, ob durch die privatwirtschaftliche Betätigung Leistungen der Daseinsvorsorge erbracht werden114 oder eine sonstige Teilnahme am Wirtschaftswettbewerb vorliegt.115 Eine Ausnahme gilt insoweit nur dann, wenn eine juristische Person des öffentlichen Rechts einem unmittelbar durch die Grundrechte geschütztem Lebensbereich zuzuordnen ist.116 Die verfassungsrechtliche Beurteilung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen ist dagegen noch nicht abschließend geklärt und soll hier nicht weiter erörtert werden.117 bb) Grundrechtsbindung bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung Weiterhin streitig ist dagegen die unmittelbare Anwendbarkeit der Grundrechte auf eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Während die sog. „Lehre vom Verwaltungsprivatrecht“ für das erwerbswirtschaft111 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. I, § 23 Rn. 32. Hierzu auch Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 48. 112 Ramsauer, Assessorprüfung im öffentlichen Recht, Rn. 32.41. 113 BVerfGE 45, 63 (80), Ehlers in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 83; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 87 ff.; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 29; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 23 Rn. 28; Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 40; Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (78). 114 Höfling in: Sachs (Hrsg.), Art. 1 Rn. 94. 115 Höfling in: Sachs (Hrsg.), Art. 1 Rn. 96. 116 Vgl. für die Grundrechtsfähigkeit von Universitäten BVerfGE 15, 256 (262); für Rundfunkanstalten BVerfGE 31, 314 (322); ablehnend für eine öffentlich-rechtliche Krankenkasse (AOK) BVerfGE 39, 302 (313) sowie einen Rentenversicherungsträger BVerfGE 21, 362 (373). 117 Vgl. hierzu aber Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 137 ff. sowie die Nachweise zu Rechtssprechung und Literatur bei Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (79, Fn. 21).

316

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

liche Handeln der Verwaltung in Privatrechtsform eine (unmittelbare) Grundrechtsbindung ablehnt,118 geht die wohl h. M. in der Literatur auch hier von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Grundrechte aus.119 Für eine allenfalls mittelbare Grundrechtsbindung der Verwaltung im Sinne einer Drittwirkung wird als Begründung auf eine andernfalls erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des am Wirtschaftsleben teilnehmenden Staates verwiesen. Trete der Staat einem Privaten wie ein Privater gegenüber, so biete das Privatrecht und insbesondere das Wettbewerbsrecht im Normalfall genügend Regelungspotenzial für einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Parteien.120 Die Befürworter einer umfassenden Grundrechtsbindung verweisen dagegen auf den weit zu verstehenden Begriff der „vollziehenden Gewalt“ in Art. 1 Abs. 3 GG, woraus sich ergebe, dass staatliche Tätigkeit immer dem verfassungsrechtlich konstituierten Staat zurechenbar bleiben muss, unabhängig von der gewählten Rechtsform.121 Dem Staat soll gerade keine einer Privatperson vergleichbare Autonomie hinsichtlich seines Handelns zukommen,122 denn es gebe keine fiskalische Aufgabe, „deren sachgemäße Bewältigung einen Dispens von den Freiheitsrechten erfordere“.123 Insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG lasse der Verwaltung „alle Möglichkeiten sachgerechter Differenzierung“.124 118 BGHZ 36, 91 (95); Emmerich, JuS 1970, 332 (334); Ronellenfisch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 47. Kritisch gegenüber einer Geltung der Grundrechte auch für solch staatliches Handeln, dass sich völlig den Grundsätzen des Privatrechts unterordnet z. B. auch Bullinger in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, S. 239 (257). 119 Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 1 III Rn. 50.; Höfling in: Sachs (Hrsg.), Art. 1 Rn. 96; Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 43; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 158; Stern, Staatsrecht Bd. III/1, S. 1416, 1420; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 115; Ehlers in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 79; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 11 Rn. 347; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 52; Pieroth/ Schlink, Staatsrecht II, Rn. 171; Erichsen/Ebber, Jura 1999, 373 (375); Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (78 ff.); alle m. w. N. Zur Unterscheidung in unmittelbare und mittelbare Grundrechtsbindung vgl. Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 39 ff. 120 Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Abschn. III 2 a Rn. 72. 121 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 11 Rn. 348; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 77; Cremer, DÖV 2003, 921 (924 f.); Krölls, GewArch 281 (284); hierzu auch Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 77 ff. 122 Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 1 III Rn. 49; Erichsen/Ebber, Jura 1999, 373 (375). 123 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, § 11 Rn. 347. 124 Pieroth/Schlink, Verfassungsrecht II, Rn. 171; a. A. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb der öffentlichen Hand, S. 7: Berücksichtigung von Art. 3 GG bedeutet Ende jeden Wettbewerbs.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

317

cc) Stellungnahme Eine Grenzziehung zwischen einer Betätigung der öffentlichen Hand, die weiterhin den Grundrechten unmittelbar verpflichtet ist und solcher Betätigung, die allenfalls mittelbar an Vorgaben der Verfassung gebunden bleibt, hat Schwächen. Schon der Rückgriff auf den Terminus „Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe“ kann kaum zu einem befriedigenden Ergebnis führen. Dies ergibt sich aus der zu Recht oft kritisierten Unbestimmtheit dieses Kriteriums.125 Denn der Begriff der öffentlichen Aufgabe geht über die Begriffe der „Staatsaufgabe“ oder der „Verwaltungsaufgabe“ hinaus. Wesentlich ist hier, dass die Aufgabenwahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt, also dem Gemeinwohl entsprochen wird.126 Dem Begriff der öffentlichen Aufgabe liegt also nicht die zwingende Wahrnehmung durch den Staat zugrunde. Staatsaufgaben bilden demnach eine Teilmenge öffentlicher Aufgaben, da auch sie im öffentlichen Interesse liegen müssen.127 Entsprechend ist allgemein anerkannt, dass öffentliche Aufgaben nicht ausschließlich Staatsaufgaben sind.128 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden öffentliche Aufgaben daher erst dann zu Staatsaufgaben, wenn sich der Staat ihrer annimmt oder wenn sie ihm ausdrücklich zugewiesen sind.129 Wenn der Begriff der öffentlichen Aufgabe aber auch solche Aufgaben erfasst, derer sich der Staat bzw. als Teil hiervon die Verwaltung annehmen kann, aber nicht muss, wird er als Abgrenzungskriterium unscharf. Denn dann steht nicht die staatliche Aufgabenwahrnehmung im Vordergrund, sondern Tätigkeiten, die im Interesse des Gemeinwohls liegen. Solche Tätigkeitsfelder werden allerdings auch im großen Umfang von Privaten abgedeckt, ohne dass es hierfür einen Auftrag des Staates oder ähnliches bedürfte. Ein Monopol des Staates auf die Wahrnehmung von gemeinwohlbezogener Aufgaben besteht nicht.130 125 Dreier in: ders. (Hrsg.), Art. 1 III Rn. 49; Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 43 sowie Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 52. Die Unschärfe des Begriffs beklagen auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 43; Flitsch, Funktionalisierung der Kommunikationsgrundrechte, S. 73; Püttner, Verwaltungslehre, S. 30 und Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 189. Vgl. auch die umfangreichen Nachweise zur Definition bei Kirmer, Der Begriff der öffentlichen Aufgabe, S. 97 (Fn. 169). 126 Burgi, Funktionale Verwaltung, S. 43. Vgl. zur historischen Einordnung des Begriffes „öffentliche Aufgabe“ die Nachweise bei Flitsch, Funktionalisierung der Kommunikationsgrundrechte, S. 70 (Fn. 287). 127 Kirmer, Der Begriff der öffentlichen Aufgaben, S. 58; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 56; Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, S. 129 f.; Burgi, Funktionale Verwaltung S. 42 m. w. N. 128 Vgl. nur Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 44. 129 BVerfGE 12, 205 (243); 53, 366 (401). 130 Gramm, Privatisierung und öffentliche Staatsaufgabe, S. 57; Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 214; Ehlers, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 IV 2 Rn. 32.

318

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

Dieser Umstand verdeutlicht die zahlreich beklagte Unschärfe des Begriffes der öffentlichen Aufgabe. Zudem unterliegen die Objekte einer Aufgabenwahrnehmung des Staates einem ständigen Wechsel.131 Der gesellschaftliche Allgemeinzustand in seinen sich stetig erneuernden Variationen entscheidet mit darüber, was im öffentlichen Interesse liegt und daher auch zur öffentlichen Aufgabe werden kann. Daher kann der Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ an sich nicht als Anknüpfungspunkt für eine Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand dienen. Dies gilt, solange nicht zuvor auch politisch entschieden wurde, welcher Umfang den öffentlichen Aufgaben zukommt.132 Was als öffentliche Aufgabe angesehen werden muss, unterliegt daher im weiten Umfang dem Gesetzgeber.133 Berücksichtigt man zudem, dass nach der hier zugrunde gelegten Auffassung auch die wirtschaftliche Betätigung des Staates immer im öffentlichen Interesse liegen muss, so nähern sich die Fallgruppen einer wirtschaftliche Betätigung und die der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohnehin einer erheblichen gemeinsamen Schnittmenge an. So betont auch Rüfner, „dass Träger öffentlicher Verwaltung im Grunde immer öffentliche Aufgaben erfüllen, sei es mittelbar oder unmittelbar“.134

Letztlich ist auch dies in der zutreffenden Ansicht begründet, dass es „eine Privatautonomie des Fiskus im Sinne freien Beliebens nicht geben kann“.135 Jegliches Handeln des Staates ist somit auf seine Funktion als „Sachhalter der Allgemeinheit“ zurückzuführen.136 Selbst Stimmen in der Literatur, die eine prinzipielle Fiskalgeltung der Grundrechte ablehnen, erkennen Ausnahmen von diesem Grundsatz an. Eine unmittelbare Grundrechtsbindung wird für ein Handeln außerhalb der Daseinsvorsorge dann anerkannt, wenn es sich um Eingriffe durch Konkurrenz, insbesondere um Verwaltungsmonopole, handelt.137 Für die hier im Mittelpunkt der Betrachtung stehenden „Informationsmonopole“ der öffentlichen Hand liegen die vertretenden Ansichten daher nicht sehr weit auseinander. Im Ergebnis ist für die weitere Bearbeitung somit von einer umfassenden Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auszugehen.

131

Kirmer, Der Begriff der öffentlichen Aufgabe, S. 42 ff. Püttner, Verwaltungslehre, § 5 S. 37. 133 Jarass, Kommunale Wirtschaftsunternehmen und Verfassungsrecht, DÖV 2002, 489 (490); Britz, NVwZ 2001, 380 (382): Gemeinwohlbedingungen sind von demokratisch legitimierten Organen zu entscheiden. 134 Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 43. 135 Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 41; Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 78. 136 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 1 Abs. 3 Rn. 144. 137 Ronellenfitsch, HdStR Bd. III, § 84 Rn. 49. 132

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

319

c) Schutz des privaten Mitkonkurrenten aus Art. 12 Abs. 1 GG Liegen staatliche Informationsprodukte und -dienstleistungen im öffentlichen Interesse, bedeutet dies nicht, dass ein solches erwerbswirtschaftliches Handeln des Staates keine sonstigen verfassungsrechtlichen Grenzen zu berücksichtigen hat. Zwar kommt dem Staat ein Entscheidungsspielraum dahingehend zu, wie er die im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der Informationsdistribution erfüllt, hieraus folgt aber nicht die Kompetenz des Staates, sich von den Vorgaben der Verfassung vollständig zu lösen. Insoweit wird durch eine unmittelbare Anwendbarkeit der Grundrechte auch die zunächst nur begrenzt restriktive Wirkung des Erfordernisses eines öffentlichen Zwecks relativiert. Denn soweit durch die wirtschaftliche Betätigung des Staates ein Eingriff in den Schutzbereich von Grundrechten eines privaten Marktteilnehmers vorliegt, bedarf es zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs nicht nur der Legitimation der wirtschaftlichen Betätigung des Staates an sich. Vielmehr muss das öffentliche Interesse das Interesse des Grundrechtsträgers an einer Nichtbeeinträchtigung seiner grundrechtlich geschützten Betätigung überwiegen.138 aa) Art. 12 Abs. 1 GG als Maßstab konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand Bietet die öffentliche Hand Informationsprodukte oder -dienstleistungen an, tritt sie regelmäßig in Konkurrenz zu privaten Anbietern vergleichbarer Leistungen oder Produkte. Die verfassungsrechtlichen Grenzen einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Staates werden unter dem Stichwort „Grundrechtseingriff durch Konkurrenz“ diskutiert.139 Bei einer Ausgestaltung der Informationsverteilung ist daher auch zu berücksichtigen, welchen verfassungsrechtlichen Schutz die (informations-) wirtschaftliche Betätigung Privater genießt. Hierfür ist zunächst der sachliche Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit näher zu bestimmen. Zusammen mit der heute h. M. ist die Wettbewerbsfreiheit als in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgtes Teilrecht der Berufsfreiheit anzusehen.140 Zwar stellt die 138 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 186; ders., DVBl. 1999, 78 (81); ähnlich auch Rüfner, HdStR Bd. V, § 117 Rn. 44. 139 Kichhof, HdStR Bd. IV, § 88 Rn. 313; Scholz in: M/D, Bd. II Rn. 104, 303, 401; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht S. 316; Kluth, WiVerw. 2000, 184 (197). 140 BVerfGE 32, 311 (317); 46, 120, (137 f.); 86, 28 (37); Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (80); Scholz in: M/D, Bd. II Art. 12 Rn. 136; Sodan, DÖV 2000, 361 (364); Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 197 m. w. N. (Fn. 46); Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 12 Rn. 67; Wieland in: Dreier (Hrsg.), Art. 12 Rn. 61, 82 f.; Tettinger in: Sachs (Hrsg.), Art. 12 Rn. 162; Puhl, VVDStRL Bd. 60 (2001), 456 (481); Kluth, WiVerw.

320

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

Wettbewerbsfreiheit als Teil der Berufsfreiheit zugleich eine Konkretisierung des in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit dar,141 doch geht Art. 12 Abs. 1 GG als das speziellere Grundrecht vor.142 Hierfür spricht die größere sachliche Nähe der Wettbewerbsfreiheit zu weiteren durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Rechten.143 Der sachliche Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit umfasst den Zugang zu den Märkten und deren Wettbewerb, also die Freiheit zur Teilnahme am Wettbewerb und das Agieren auf dem Markt.144 Da wettbewerbsrelevantes staatliches Verhalten thematisch diesen Bereich privater Betätigung tangieren kann, ist die Schutzfunktion von Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich einschlägig, wenn und soweit private Konkurrenz besteht. Zu klären ist in einem zweiten Schritt aber auch, ob das Grundrecht gerade vor diesen spezifisch in Frage stehenden Beeinträchtigungen schützen soll. Nicht geschützt durch die Wettbewerbsfreiheit bleiben z. B. Gewinnchancen und Gewinnerwartungen.145 Hieraus folgt, dass Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz für den Bestand einer günstigen Wettbewerbslage gewährleistet.146 Die be2000, 184 (197); Cremer, DÖV 2003, 921 (925); a. A. Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 12 Rn. 93; vgl. hinsichtlich der Zuordnung der Wettbewerbsfreiheit in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG auch die Nachweise älterer Ansichten bei Scholz in: M/D, Art. 12 Rn. 115 (Fn. 7). 141 BVerfGE 32, 311 (316); Kunig in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art 2 Rn. 29; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 196 m. w. N. 142 St. Rspr. BVerfGE 9, 73 (77); 10, 185 (199); Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 197; Schicker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 30; Scholz in: M/D, Art. 12 Rn. 115; Murswiek in: Sachs (Hrsg.), Art. 2 Rn. 54; Erichsen, HdStR Bd. VI, § 152 Rn. 61. Vgl. zur verfassungsrechtlichen Verankerung der Wettbewerbsfreiheit auch die Ausführungen bei Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht S. 319 ff. 143 Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht S. 319 m. w. N. zum Argument der Sachnähe (Fn. 37). Zu Recht weist Koenig allerdings darauf hin, dass Wettbewerb letztlich als „Funktionsbegriff“ zu verstehen ist und eine abschließende Zuordnung zu nur einem Schutzbereich daher unzureichend ist, vgl. Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 59. 144 BVerfG, Urt. v. 17.12.2002 – „Festsetzungsbeitrag für Arznei- und Hilfsmittel“ = DVBl. 2003, 325 (327); Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (252); Kluth, WiVerw. 2000, 184 (197); Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 58; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 198 m. w. N. Die begriffliche und dogmatische Unbestimmtheit der Begriffe kritisiert Lindner, DÖV 2003, 185 (186). Vgl. auch BVerwGE 65, 167 (174), allerdings noch für Art. 2 Abs. 1 GG. 145 BVerfG, Urt. v. 17.12.2002 – „Festsetzungsbeitrag für Arznei- und Hilfsmittel“ = DVBl. 2003, 325 (327); Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 12 Rn. 79; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 317. Auch aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich ein solcher Anspruch nicht, vgl. hierzu Emmerich, Öffentliche Unternehmen, S. 113. 146 BVerfGE 105, 252 (265) – „Glykol“; 34, 252 (256); BVerfG, Urt. v. 17.12.2002 – „Festsetzungsbeitrag für Arznei- und Hilfsmittel“ = DVBl. 2003, 325 (327); BVerwGE 71, 183 (191 ff.) – „Arzneimittel-Transparenzliste“.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

321

stehende Wettbewerbsposition unterliegt vielmehr dem Risiko laufender Veränderungen je nach Marktverhältnissen.147 Private Anbieter von solchen Informationsprodukten und -dienstleistungen, die in unmittelbarer Konkurrenz zu vergleichbaren Leistungen der öffentlichen Hand stehen, können sich also nicht gegen jegliches Tätigwerden der öffentlichen Hand auf den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Im Gegenteil: Grundsätzlich keinen Schutz soll nach einer viel zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG gegen staatliche Konkurrenz bieten.148 Staatliche Konkurrenz verschärfe lediglich die Wettbewerbssituation auf dem Markt, sei also dem System des Wettbewerbs immanent.149 Nur in solchen Fällen, in denen der private Wettbewerber durch die staatliche Betätigung aus dem Wettbewerb gedrängt zu werden droht, greift nach Auffassung des Gerichts der Schutz der Wettbewerbsfreiheit ein.150 Denn die Teilnahme am Wettbewerb dürfe dem privaten Konkurrenten gleichwohl nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar erschwert werden.151 Bereits die Formulierungen des „Unmöglichmachen“ oder „unzumutbar erschweren“ deuten in ihrer Nähe zu den Kriterien eines faktischen Grundrechtseingriffs an, dass es sich hierbei letztlich um eine Frage der Intensität der Beeinträchtigung handelt, welche bei genauerer Betrachtung nicht zwingend als Frage des Schutzbereichs sondern auch des Grundrechtseingriffs gesehen wer-

147 BVerfG, Urt. v. 17.12.2002 – „Festsetzungsbeitrag für Arznei- und Hilfsmittel“ = DVBl. 2003, 325 (327); BVerwGE 71, 183 (193); vgl. auch Gusy, JA 1995, 253. 148 BVerwGE 39, 329 (336) – „gemeindliches Bestattungsunternehmen“; 71, 183 (193); BVerwG, NJW 1995, 2938; OVG NRW, DVBl. 2004, 133 (137). Zustimmend Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 12 Rn. 79; Wieland in: Dreier (Hrsg.), Art. 12 Rn. 83; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 317; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 97; Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (183); a. A. Sodan, DÖV 361 (371) aufgrund der Annahme eines allgemeinen Vorrangs der Privatheit gegenüber staatlicher Wirtschaftsbetätigung. Ablehnend auch Selmer in: Stober/ Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (80) sowie Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096). Kritisch hinsichtlich fehlender Weiterentwicklung der Grundrechtsdogmatik im Bereich wettbewerbsrelevanter Staatstätgkeit auch Schliesky, DVBl. 1999, 78 (81). Vgl. zu dieser Diskussion ebenfalls Di Fabio in: M/D, Art. 2 Abs. 1 Rn. 116 m. w. N. 149 BVerwGE 39, 329 (336); 71, 183 (193) – „Transparenzlisten“; Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 86; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 33; Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (426); Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, S. 219 (305). Die Formulierung des BVerwG wurde von P. Kirchhof dahingehend modifiziert, dass Grundrechte nicht vor der Konkurrenz durch Grundrechtsträger schützen, aber eine Konkurrenz durch den Staat erschweren, vgl. P. Kirchhof, HdStR, Bd. IV Art. 88 Rn. 313. Kritisch auch Ehlers, Gutachten für den 64. Deutschen Juristentag, S. 40. 150 Wieland in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 12 Rn. 83. 151 BVerwGE 39, 329 (336); BVerwG, DVBl. 1996, 152 (153); Manssen in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Art. 12 Rn. 80; Püttner, Verlegerische Betätigung der öffentlichen Hand, S. 38; Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (422).

322

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

den kann.152 Entsprechend besteht Streit darüber, ob es sich bei faktischen Beeinträchtigungen durch eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand primär um eine Frage der Schutzbereichsbestimmung oder des Eingriffs und der Rechtfertigung handelt. Die Vertreter der sog. „Schutzbereichslösung“ stellen auf die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts ab und sehen den Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit nur dann als eröffnet an, wenn die Konkurrenz der öffentlichen Hand unzumutbare Einschränkungen zur Folge hat oder die private Betätigung gänzlich unmöglich macht.153 Im Ergebnis führt dies zu einem Zusammenfallen von Schutzbereich, Eingriff und der Garantiewirkung des Grundrechts, da eine Rechtfertigung „unzumutbarer“ Grundrechtsbeeinträchtigungen kaum möglich sein wird.154 Aufgrund der Beschränkung auf „unzumutbare Beeinträchtigungen“ bereits im Schutzbereich des Grundrechts, kommt dem Auffanggrundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG stärkere Bedeutung zu. Da hier die Rechtfertigungsanforderungen geringer sind als bei einer Beeinträchtigung des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 GG, bietet die Schutzbereichslösung einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand mehr Freiraum, als dies bei einer Berücksichtigung der sog. „Rechtfertigungslösung“ der Fall wäre. Der grundrechtliche Konkurrentenschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG bliebe weitestgehend wirkungslos.155 Die sog. „Rechtfertigungslösung“ sieht dagegen weitaus früher den Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit als eröffnet an und folgt damit den allgemeinen Regeln der Eingriffsdogmatik.156 Zur Begründung wird insbesondere auf eine unzulässige Verkürzung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit verwiesen.157 Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Grundrecht der Berufsfreiheit bei einem wirtschaftlichen Tätigwerden der öffentlichen Hand auf den Schutz der Berufswahl reduziert werde.158 Zudem dürfe die Verwaltung dem Privaten nicht völlig 152 In diesem Sinne verwendet das OVG NRW die Formel des Bundesverwaltungsgericht, vgl. den Beschluss v. 13.08.2003 – Az.: 15 B 1137/03 = DVBl. 2004, 133 (137). 153 BVerwGE 39, 329 (336 ff.). Aus dem Schrifttum zuletzt Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (423 ff.) mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 19 (Schutzbereichslösung) und 20 (Rechtfertigungslösung). Siehe auch Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, S. 86 (Fn. 268). 154 Ebenso Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, S. 207 (allerdings mit Blick auf Art. 14 GG); Lübbe-Wolf, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 309; Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 267. 155 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096). Teilweise wird anknüpfend an die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts von der Rspr. auch die Verletzung des Grundrechts als gegeben angenommen, was endgültig zu einer nicht nachvollziehbaren Vermengen des Dreischritts Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung führt. Vgl. z. B. VGH Baden-Württemberg, DÖV 1995, 120 (LS). 156 Vgl. Lübbe-Wolf, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 310. 157 Vgl. Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (80). Ähnlich Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474).

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

323

gleichgestellt werden, denn dem Prinzip des freien Wettbewerbs liege die Grundrechtsträgerschaft des privaten Marktteilnehmers zugrunde, die bei einer Marktteilnahme der öffentlichen Hand gerade nicht gegeben sei.159 In der Konsequenz sollen nur unerhebliche faktische Beeinträchtigungen nicht dem Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit unterfallen.160 Durch die angeführten Intensitätskriterien wird deutlich, auf welcher Ebene die Diskussion des grundrechtlichen Konkurrentenschutzes am besten zu führen ist, ohne in dogmatische Sonderlösungen für Art. 12 Abs. 1 GG abzurutschen: Im Bereich des Eingriffs.161 Ein im Ergebnis nicht begründbares Zusammenfallen von Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung kann unterbleiben. Das Korrektiv der Intensität findet damit erst bei den besonderen Eingriffserfordernissen für Art. 12 Abs. 1 GG Berücksichtigung, was den allgemeinen Anforderungen an faktische Grundrechtseingriffe entspricht.162 Hierdurch wird der Möglichkeit faktischer Grundrechtsbeeinträchtigungen auch im Bereich der Berufsausübung Rechnung getragen. Das alleinige Abstellen auf „unzumutbare Beeinträchtigungen“ hätte nämlich für weite Bereiche der Berufsfreiheit zur Folge, dass hier nur bei finalen Maßnahmen im Sinne eines klassischen Eingriffsverständnisses ein Eingriff vorliegen würde. Zutreffender und der Vielfältigkeit der Beeinträchtigungen eher gerecht werdend ist es aber, von einem „flexiblen Zurechnungssystem“ staatlicher Beeinträchtigungen auszugehen.163 Zwar erfolgt auch durch diesen Ansatz keine klare Abgrenzung zwischen Schutzbereich und Eingriff, aufgrund der prozesshaften Ausrichtung von Art. 12 Abs. 1 GG ist dies für den Bereich der faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen aber auch nur 158 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 102; Schliesky, DVBl. 1999, 78 (82). Siehe auch die weiteren Nachweise bei Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421 (423). 159 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 102; Krölls, GewArch 1992, 281 (283); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 94 m. w. N.; Vollmöller in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 30 m. w. N. 160 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 103. 161 Oftmals wird die Unterscheidung von Eingriff und Wettbewerb auch nicht weiter thematisiert und unter Einbeziehung der vom BVerwG formulierten Anforderungen sogleich auf die Eingriffsebene abgestellt, so z. B. bei J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255 f.) und Kluth, WiVerw 2000, 184 (197 ff.). Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 95 geht davon aus, dass auch die Verwaltungsgeriche eine Grundrechtsrelevanz staatlicher Wettbewerbsteilnahme zugrunde legen und lediglich nicht deutlich genug akzentuieren. Die begriffliche Ungenauigkeit auch des BVerfG in seiner Glykol/Osho-Entscheidung hinsichtlich Eingriff und Schutzbereich bemängelt Murswiek, NVwZ 2003, 1 (2); hierzu auch Faßbender, NJW 2004, 816 ff. 162 Hierzu oben D.II.3. 163 Hiernach steigen die Anforderungen an die Intensität der Beeinträchtigung, um einen Grundrechtseingriff zu begründen, je mehr Zwischenschritte zwischen dem staatlichen Handeln und der Beeinträchtigung liegen Zugleich nehmen die Anforderungen an die Schwere der Beeinträchtigung ab, je unmittelbarer und zielgerichteter sich die Beeinträchtigung darstellt, vgl. Koenig, Öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung, S. 75 f.; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 237.

324

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

schwerlich möglich. Zumindest aber kann hierdurch an einer zweistufigen Beurteilung und damit einer selbständigen Bedeutung des Rechtfertigungserfordernisses festgehalten werden. Mit der Intensität der Beeinträchtigung steigern sich damit zugleich die Anforderungen an ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Da der Staat ohnehin an eine Berücksichtigung der Grundrechte gebunden bleibt, erscheint eine derartige Sonderbehandlung gegenüber privaten Konkurrenten zulässig.164 bb) Zwischenergebnis zum Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG Für die weitere Prüfung wird dabei von einem Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit ausgegangen, welcher unter bestimmten Voraussetzungen auch den Schutz vor Konkurrenz des Staates mit einbezieht. Entgegen der zu engen Schutzbereichsbestimmung des Bundesverwaltungsgerichts wird ein erweitertes Schutzbereichsverständnis zugrunde gelegt, um wettbewerbsrelevantes staatliches Handeln stärker einem Rechtfertigungsgebot zu unterwerfen. Eine negative Abgrenzung zu nicht geschützten Bereichen kann wie folgt formuliert werden: Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht eröffnet, wenn sich die staatliche Konkurrenz lediglich auf Chancen und Gewinnerwartungen des privaten Konkurrenten auswirkt. Dies gilt solange, wie sich der Staat im Wettbewerb vergleichbar einem Privaten verhält.165 Denn auch der Staat muss konkurrenzfähig am Markt teilnehmen dürfen, wenn er öffentliche Aufgaben über Marktprinzipien erfüllen will.166 Sobald aber der Staat ihm zustehende Sonderbefugnisse nutzt, die ihn gegenüber Privaten privilegieren und deren Teilnahme am Wettbewerb nicht nur unerheblich beeinträchtigt, ist der Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit als eröffnet anzusehen. Denn dann handelt es sich nicht mehr um wettbewerbsimmanente Faktoren, die ein Privater Wettbewerber gänzlich hinzunehmen hat. cc) Eingriff durch Konkurrenz Da erst bei einem Abweichen von den allgemeinen Regeln des Wettbewerbs eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches der Wettbewerbsfreiheit möglich ist – die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand an sich stellt noch keinen Eingriff dar –, wird ein Eingriff durch Konkurrenz erst in solchen Fällen denkbar, in denen der Staat von dem eingangs dargestellten Modellver164

Ähnlich Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 199. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 317; Kluth in: Selmer/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 23 (28). 166 Schulze-Fielitz, AfP 1998, 447 (449) mit Blick auf die Online-Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. 165

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

325

ständnis abweicht. Denn im „reinen“ Marktmodell werden staatliche Informationen zum maximalen Preis auf dem freien Markt angeboten. Eine Beeinträchtigung privater Wettbewerber, die über allgemeine wettbewerbsbedingte Beeinträchtigungen hinausgeht, liegt in einem solchen Fall noch nicht vor.167 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Staat insbesondere hinsichtlich der Informationserhebung zwangsläufig über Kosten-, Personal- und Infrastrukturvorteile verfügt, soweit sonstige staatliche Aufgabenerfüllung diese bedingt. Denn derlei Vorteile liegen bereits im System der staatlichen Aufgabenerfüllung begründet. Sie per se als grundrechtsrelevante Wettbewerbsverzerrung und damit als Eingriff zu werten, würde im Widerspruch stehen zur grundsätzlichen Zulässigkeit staatlicher Marktteilnahme.168 Vielmehr wird der freie Leistungswettbewerb erst dann beeinträchtigt, wenn Informationsprodukte oder -dienstleistungen aufgrund von staatlichen Quersubventionierungen zu Preisen angeboten werden, die unter reinen marktwirtschaftlichen Bedingungen nicht denkbar wären und hierdurch Angebote privater Marktteilnehmer nicht nur unerhebliche Einbußen ihrer Marktanteile erleiden. Denn hierbei handelt es sich um ein Marktverhalten, dass gerade nicht der staatlichen Marktteilnahme immanent sein muss. Zum anderen sind Fallkonstellationen denkbar, in denen der Wettbewerb aufgrund von Exklusivabreden oder sonstiger unzulässiger Vermischung hoheitlicher Aufgabenerfüllung und Marktteilnahme unzulässig verzerrt wird. Auch in solchen Fälle tritt neben das allgemeine Erfordernis eines öffentlichen Zwecks die Notwendigkeit der konkreten Rechtfertigung. dd) Legitimation möglicher Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfreiheit In den allgemeinen Ausführungen (D.II) wurde festgestellt, dass es auch unter Berücksichtung der Maßgabe aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zulässig ist, in öffentlich-rechtlicher Handlungsform für den Bürger kostenlose staatliche Informationen zu verteilen. Dies allerdings nur, soweit hieran ein öffentliches Interesse besteht, welches zudem in der Abwägung die Schutzinteressen des privaten Marktteilnehmers überwiegen muss. Eine solche – zwangsläufig allgemein gehaltene – Abwägung zwischen den Marktinteressen privater Informationsanbieter und den Zielen einer „Anschubinvestition“ und „informa167 Entsprechend forderte der privatwirtschaftliche Verband Deutscher Wetterdienstleister den Deutschen Wetterdienst auch auf, sich entweder vollständig vom Markt für Wetterinformationen zurückzuziehen, oder aber zumindest seine Produkte nicht unter Marktpreisen anzubieten. Vgl. Verband Deutscher Wetterdienstleister, Positionspapier v. 17.10.2003. 168 Die selben Argumente streiten auch gegen die einfachgesetzliche Unzulässigkeit eines Rückgriffs auf öffentliche Ressourcen, siehe hierzu unten G.IV.3.c)bb).

326

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

tionellen Grundversorgung“ führte im Ergebnis zu einem Überwiegen der letztgenannten Interessen. Aufgrund des dargestellten Abwägungsergebnisses nun auf die Zulässigkeit einer verbilligten Informationsabgabe auch im Marktmodell zu schließen, greift allerdings zu kurz. Für eine nicht wettbewerbskonforme Marktteilnahme und hierdurch verursachte Grundrechtseingriffe bedarf es einer differenzierteren Betrachtung. Zunächst ist zu beachten, dass mit zunehmender Marktteilnahme die Rechtfertigung über das Ziel einer „informationellen Grundversorgung“ entfällt. Denn je stärker Informationen über Marktmechanismen vertrieben werden, desto größer ist die potenzielle Gefahr eines Ausschlusses marktschwacher Gruppen. Daher stehen die Kernbereiche einer verfassungsrechtlich gebotenen „informationellen Grundversorgung“ auch nicht der ausschließlichen Distribution über Marktprinzipien offen. Damit entfällt aber auch schrittweise der Rückgriff auf das Ziel ihrer Verbreitung, sollen Einschränkungen privater Marktteilnehmer gerechtfertigt werden. Im Sinne der verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsdogmatik ist dann also bereits die „Eignung“ der belastenden Maßnahme zum Erreichen des legitimierenden Ziels zu verneinen. Regelmäßig werden daher auch nur für solche Informationen ausschließlich Marktmodelle genutzt, die nicht unmittelbar dem Kernbereich einer „informationellen Grundversorgung“ zuzuordnen sind. Die Anforderungen an eine Rechtfertigung des staatlichen Handelns sind demnach dort am größten, wo auch private Wettbewerber vergleichbare Informationen selbst produzieren. So z. B. auf dem Markt für Wetterinformationen, wo Private ebenfalls über ein flächendeckendes Netz an Wetterstationen verfügen. Hier kann zur Rechtfertigung nicht schon auf ein grundsätzlich bestehendes Interesse an staatlichen Informationen verwiesen werden, da vergleichbare Informationen auch von Privaten produziert und über Marktmechanismen zur Verfügung gestellt werden.169 Vielmehr müssen darüber hinausgehende Gemeinwohlerwägungen hinzutreten, so wie dies z. B. auf das kostenlose Angebot staatlicher Unwetterwarnungen zutrifft. Etwas anderes gilt dagegen, wenn es sich um solche Informationen handelt, die ihren Ursprung unmittelbar in einer staatlichen Tätigkeit finden und daher zunächst auch nur durch den Staat selbst angeboten werden können. Eine Abgabe zu Marktpreisen wird hier eher durch objektiv-rechtliche Informationspflichten als durch wirtschaftliche Grundfreiheiten privater Marktteilnehmer begrenzt, da insoweit keine unmittelbare Überschneidung staatlicher und privater Angebote vorliegen kann. Hat der Staat dagegen seine Informationen als „öf169 Ähnlich Püttner, Verlegerische Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 40 für den Übergangsbereich „erlaubter, aber nicht mehr unbedingt gebotener Information“. Vgl. auch Selmer in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (89), welcher bereits das Bestehen eines öffentlichen Zwecks anzweifelt, sollte die in Frage stehende Aufgabe bereits ebenso gut und wirtschaftlich durch die Privatwirtschaft gewährleistet werden.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

327

fentlich zugängliche Quelle“ i. S. v. Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG ausgestaltet und hierbei auch Privaten die kommerzielle Weiterverwertung gestattet, so muss er im Wettbewerb um den Markt für sog. Mehrwertinformationsprodukte erneut die wirtschaftsbezogenen Grundrechte privater Wettbewerber beachten. Dies selbst dann, wenn Informationen weiterverwertet werden, die allein der Staat produzieren kann (z. B. Rechtsinformationen). Eine Legitimation staatlicher Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Wettbewerbsfreiheit des privaten Wettbewerbers kann auch hier nicht über das allgemeine Argument der Transparenz und Information des Bürgers erfolgen, da vergleichbare Informationsleistungen ebenfalls durch den privaten Markt bereitgehalten werden. Vielmehr müssen erneut zusätzliche Aspekte hinzutreten, um ein – den Leistungswettbewerb verzerrendes – Tätigwerden der öffentlichen Hand zu rechtfertigen. Rechtfertigungsgründe können sich z. B. dann ergeben, wenn die Marktmechanismen nicht ausreichen, um die Allgemeinheit mit Informationen zu versorgen (Marktversagen), hieran aber ein legitimes Interesse besteht oder dem Bürger aufgrund der besonderen Funktion staatlicher Informationen, diese zu geringeren Kosten als es der Markt ermöglicht, zugänglich gemacht werden sollen. An dieser Stelle kommt es dann also zu einem Mischmodell der hier zugrunde gelegten Ausgangsmodelle, was insoweit auch der vorherrschenden Praxis entspricht.170 Zum anderen erlangt die Frage nach dem milderen Mittel zur Verfolgung des staatlichen Zieles Bedeutung (Erforderlichkeitsprüfung). Als Bestandteil einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt diesem Erfordernis für solche Fälle erhöhte Relevanz zu, in denen die staatliche Marktteilnahme einhergeht mit der Benachteiligung privater Wettbewerber bei dem Erwerb von Informationen des Staates als „Rohstoff“ weiterführender Produkte. Für das legitime Ziel der Informationsverbreitung stellt es nämlich keinen unmittelbaren Nachteil dar, sollten auch Private die relevanten Informationen vertreiben. Im Gegenteil: Im Idealfall ergänzen die privaten Angebote das staatliche Angebot und fördern damit ebenso das im öffentlichen Interesse liegende Ziel umfassender Informationsverbreitung. Erneut bietet sich hier ein argumentativer Anknüpfungspunkt für ein Nebeneinander staatlicher und privatwirtschaftlicher Angebote im Sinne einer „dualen Informationsordnung“.

170 Dies schon aufgrund des Umstandes, dass es ein übergreifendes Ordnungsmodell für den Umgang mit staatlichen Informationen nicht gibt, vgl. oben D.III.1 Für zahlreiche Teilbereiche wird daher versucht, den unterschiedlichen Interessen an staatlichen Informationen durch eine Kombination kostenloser, vergünstigter und zu Marktpreisen zugänglichen Informationen Rechnung zu tragen. Ein solches abgestuftes Konzept liegt z. B. dem Marketingkonzept der Bundes- und Landesstatistikämter oder auch den Leistungen des Deutschen Wetterdienstes zugrunde. Zu den Vorteilen eines einheitlichen Ansatzes siehe unten H.I.3.

328

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

Ein solches Nebeneinander öffentlicher und privater Angebote wird sich zudem zwangsläufig aufgrund der Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG für solche Konstellationen entwickeln, in denen die Marktteilnahme der öffentlichen Hand nicht zugleich die Erfüllung eines „öffentlichen Auftrages“ darstellt. Denn dann liegt eine „Weiterverwendung“ von staatlichen Informationen i. S. v. Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie vor, so dass auch Private einen Anspruch auf Zugang und wirtschaftliche Nutzung dieser Informationen haben.171 Dies hat dann wiederum eine Erweiterung des grundrechtlichen Schutzbereiches zur Folge. ee) Ergebnis zu Art. 12 Abs. 1 GG Der Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ist für eine Distribution von staatlichen Informationen über Marktprinzipien zu berücksichtigen. Dies jedoch erst dann, wenn von den Prinzipien des Leistungswettbewerbs abgewichen wird und hierdurch nicht nur unwesentliche Beeinträchtigungen privater Wettbewerber hervorgerufen werden. Gegen die Marktteilnahme des Staates an sich entfaltet Art. 12 Abs. 1 GG keine Schutzwirkung. Soweit unter diesen Voraussetzungen ein Eingriff in den Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit bejaht wird, gilt es für eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung zu differenzieren. Die Anforderungen an eine Rechtfertigung sind dann am höchsten, wenn vergleiche Informationen bereits durch Private vertrieben werden. Einerseits sind dies Fälle, in denen Private vergleichbare Informationen selbst erheben (z. B. Wetterdaten). Andererseits gilt dies für solche Fälle, in denen schon der Zugang zu staatlichen Informationen und ihre kommerzielle Nutzung Privaten gestattet wurde. Geringeren Anforderungen unterliegt eine Abgabe staatlicher Informationen zu Marktpreisen dann, wenn diese sich als Teil des staatlichen Informationsmonopols darstellen. In einem solchen Fall ist schon fraglich, ob überhaupt eine Schutzbereichsbeeinträchtigung privater Informationsdienstleister möglich ist, da insoweit kein gemeinsamer Markt für vergleichbare Informationen besteht. Erst in Zukunft könnte sich dies mit Blick auf die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG ändern. Soweit in der Abgabe staatlicher Informationen zu Marktpreisen nämlich nicht mehr die Erfüllung eines öffentlichen Auftrags, sondern vielmehr eine „Weiterverwendung“ i. S. v. Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie zu sehen ist, haben auch Private einen Anspruch auf kommerzielle Nutzung dieser Informationen. Folge hiervon wäre eine entsprechende Erweiterung des grundrechtlichen Schutzbereiches auch der wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen, so wie dies Rossi im Sinne einer „Grundrechtsaktivierung“ bereits für das Verhältnis zwischen Informationsfreiheitsgesetzen und Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG herausgestellt hat.172 171

Hierzu ausführlich oben C.III.5.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

329

d) Der Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG Die öffentliche Hand wird als Produzentin marktfähiger Informationen auf lange Sicht eine Schlüsselstelle der Informationswirtschaft besetzt halten. Soweit private Produzenten nicht vergleichbare Informationen herstellen (können), bildet die öffentliche Hand daher die Schnittstelle zwischen dem begehrten „Rohstoff“ staatliche Informationen und dem privaten Markt. Für den Umgang mit Informationen des öffentlichen Sektors und möglicher Schutzrechtsbeeinträchtigungen privater Konkurrenten ist neben Art. 12 Abs. 1 GG der Maßstab der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG daher besonders bedeutsam. Einerseits betrifft dies die Ausgestaltung eines chancengleichen Zugangs, wenn die kommerzielle Weiterverwertung privaten Unternehmen gestattet wird, andererseits könnte dies im Verhältnis der öffentlichen Hand zu Private gelten, wenn der Staat selbst fiskalisch am Markt auftritt. Beide Konstellationen sollen unter Gleichheitsgesichtspunkten näher betrachtet werden. aa) Das Gleichheitsgebot bei einer kommerziellen Nutzung durch Dritte Im allgemeinen Teil der Arbeit wurde schon dargestellt, dass für Informationen aufgrund ihrer zunächst unbegrenzten Vervielfältigbarkeit auch unter Gleichheitsgesichtspunkten Besonderheiten gelten.173 Grundsätzlich könnte jedermann Zugang zu dieser (wirtschaftlichen) Ressource gewährt werden, ohne dass sie sich im Umfang hierdurch erschöpfen würde. Offen geblieben ist bei der allgemeinen Betrachtung aber, ob nicht sachgerechte Gründe gleichwohl zu einer Ungleichbehandlung führen können. Ein sachgerechter Grund für eine Ungleichbehandlung könnte z. B. in dem wirtschaftlichen Nutzen liegen, den sich die Verwaltung durch eine nur begrenzte Abgabe von Verwaltungsinformationen sichern möchte. Würden Informationen jedermann auch zur kommerziellen Weiterverwertung überlassen, so könnte das exklusive Überlassen von Informationen nicht mehr als geldwerte Leistung genutzt werden. Ein erneuter Rückgriff auf das Beispiel des Stadtinformationssystems „berlin.de“ kann dies verdeutlichen. Hier überließ die Stadt Berlin nach vorhergehender Ausschreibung einem Anbieter zeitlich exklusiv Verwaltungsinformationen, um als Gegenleistung unter der offiziellen Domain „www.berlin.de“ ein Internetportal mit allen relevanten Informationen aufgebaut zu bekommen. Die Verwaltungsinformationen hatten hier nur aufgrund der exklusiven Überlassung einen Tauschwert. Um die Beeinträchtigung privater Mitbewerber nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit möglichst gering 172 173

Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 220 ff. Vgl. oben D.II.2.c)cc).

330

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

zu halten, erfolgte die Überlassung der Informationen aber nur zeitlich exklusiv. Anbieter weiterer (Stadt-) Portale konnten die begehrten Verwaltungsinformationen vom Portal „www.berlin.de“ abrufen und weiterverwenden. Entgegen der vom Kammergericht Berlin vertretenden Auffassung führt aber auch das bloße Recht eines ersten Zugriffs zu einer bedeutsamen wirtschaftlichen Position, die in ihrer Exklusivität der Rechtfertigung bedurfte. Denn der wirtschaftliche Vorteil einer zunächst bestehenden Exklusivität wird durch die zeitlich verzögerte Zugriffsmöglichkeit weiterer Konkurrenten nicht aufgehoben.174 Hierfür spricht auch, dass i. d. R. schon die bloße Verzögerung des Informationszugangs als Beeinträchtigung der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gewertet wird.175 Der Abschluss derartiger Betreiberverträge zwischen Verwaltung und Privaten im Rahmen sog. Public Private Partnerships ist zumindest hinsichtlich der Domain-Überlassung nicht unüblich, hinsichtlich der Überlassung von Informationen aber bedenklich.176 Aus wirtschaftlicher Sicht sind die Vorzüge einer Art „Lizenzierung von Verwaltungsinhalten“177 im Rahmen sog. Public-Private-Partnerships deutlich: Zwar hätte die Stadt auch jedem weiteren potenziellen Anbieter eines Stadtinformationssystems unmittelbar freien Zugriff auf ihre Informationsbestände überlassen können, doch hätte sie dann auf die Marktkräfte dahingehend vertrauen müssen, dass alle – aus ihrer Sicht – relevanten Informationen rechtzeitig und inhaltlich korrekt im Netz stehen. Auch hierdurch wären der Verwaltung zwar keine zusätzlichen Kosten entstanden, zumindest aber wären Einschränkungen der (inhaltlichen) Steuerungsmöglichkeiten auf Seite der Verwaltung eine Folge.178 Der wirtschaftliche Wert der Verwaltungsinformationen würde nicht als Gegenleistung für ein „maßgeschneidertes“ Informationsportal der Verwaltung genutzt werden können. Den wirtschaftlichen Nutzen der Verwaltungsinformationen hätten wenige private „Medienunternehmer“. Eine letzte Alternative wäre allein der steuerfinanzierte Aufbau eines städtischen Informationsportals im Internet, wobei aber auch hier die Verwaltungsinformationen als wirtschaftliche Ressource zumindest durch die Verwaltung selbst ungenutzt geblieben wären.

174 Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (581). Derartige Fälle zeitlicher Exklusivität waren mit ein Grund für den Erlass der Richtlinie 2003/98/EG, vgl. Pira International, Kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, S. 21. 175 Jarass in: ders./Pieroth (Hrsg.), Art. 5 Rn. 19 m. w. N. 176 Zur rechtlichen Sicherung öffentlicher Interessen in derartigen Betreiberverträgen vgl. nur Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (572 ff.). Zur Lizenzierung der Domain www.stadtname.de Erhard, Zulässigkeit kommunaler Internet-Aktivitäten, S. 52 f. 177 Schellenberg in: Kröger (Hrsg.), Internetstrategien für Kommunen, S. 411 (419). Zur Abgabe von „Konzessionen“ zur marktnahen Verwertung von Verwaltungsinformationen auch Schweizer/Burkert, Verwaltungsinformationsrecht Bd. 2, § 3 Rn. 88 f. 178 Hierzu oben im Modell der kostenlosen Abgabe E.II.4.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

331

Ob diese wirtschaftlichen Vorteile einer „künstlichen Verknappung“ grundsätzlich unbeschränkter staatlicher Ressourcen bereits einen generellen Grund zur Ungleichbehandlung bieten können, erscheint dennoch fraglich. Denn der Grund der Ungleichbehandlung liegt hierbei nicht in unterschiedlichen Qualifikationen oder sonstiger Eigenschaften der informationsbegehrenden Parteien, sondern allein in dem Zweck, der Verwaltung eine wirtschaftliche Nutzung ihrer Informationen zu ermöglichen. Mit diesem Argument hätte auch eine exklusive Abgabe von Gerichtsentscheidungen letztlich mit Wirtschaftlichkeitserwägungen begründet werden können. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sind hier jedoch eindeutig: „Die Herausgabe an Private darf nicht so organisiert werden, dass bestimmte Verlage einen Wettbewerbsvorsprung erlangen können“.179

Hinzu treten müssen vielmehr weitere Gründe, die neben reine Wirtschaftlichkeitserwägungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Eifert sieht einen solchen Grund mit Blick auf die Finanzierung neuartiger Informationsangebote dann, „wenn und soweit über die Exklusivität der Aufbau eines komplexen integrierten Portals überhaupt erst ermöglicht und somit das Informations- und Angebotsniveau insgesamt erhöht wird“.180

Da sich aber das Finanzierungsargument in Zeiten knapper öffentlicher Haushalte einer Tendenz zur Beliebigkeit ausgesetzt sieht, kann auch dieses alleine nicht weiterführen. Auch Eifert führt nicht das Argument der Finanzierbarkeit als Einziges an, um eine Exklusivität zu rechtfertigen, sondern geht im Ergebnis von einer hiermit einhergehenden notwendigen Erhöhung des Informationsniveaus aus.181 Hier bietet sich der inhaltliche Anknüpfungspunkt zur Differenzierung. Denn eine Erhöhung des Informationsniveaus kann sich nur insoweit ergeben, wie den verfassungsrechtlichen Vorgaben einer „informationellen Grundversorgung“ schon entsprochen wurde. Nur wenn die öffentliche Hand nicht bereits einer objektiv-rechtlichen (Verfassungs-) Pflicht zur Veröffentlichung unterliegt, hat sie die Möglichkeit zu entscheiden, dass bei fehlenden finanziellen Mitteln auf eine Publizität ganz verzichtet wird. Die Erhöhung des Informationsniveaus muss sich demnach als abwägungszugängliche Alternative darstellen. Sind Informationen der Verwaltung also in die Kategorie „informationelle Grundversorgung“ einzuordnen, scheiden wirtschaftliche Argumente zur Begründung einer „künstlichen Verknappung“ aus, denn in einem solchen Fall besteht schon die Pflicht zur Publizität. Im Ergebnis sind die gleichheitsrechtlichen Anforderungen aus Art. 3 Abs. 1 GG damit höher, als es z. B. die europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG für den Bereich staatlicher In179 180 181

BVerwGE 104, 104 (1. LS). Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (580). Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (580).

332

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

formationen erfordern würden. Denn diese sieht für die Erfüllung öffentlicher Aufträge gerade von der Gültigkeit der ihr zugrundeliegenden Nichtdiskriminierungsgrundsätze ab.182 Die Bedeutung dieser „informationsspezifischen“ gleichheitsrechtlichen Anforderungen sind zumindest für den Bereich der Exekutive jedoch gering. Im allgemeinem Teil dieser Arbeit wurde festgestellt, dass nach herrschender und zutreffender Meinung die Exekutive zwar ebenfalls erhöhten Transparenzanforderungen unterliegt, sich hieraus aber keine Pflicht zur Etablierung eines allgemeinen und begründungsfreien Rechts auf Informationszugang ergibt.183 Bevor daher für den Bereich der Exekutive aufgrund finanzieller Erwägungen von Informationsangeboten völlig abgesehen würde, sind solche Kooperationen mit Privaten zulässig, die im gewissen Umfang eine „künstliche Verknappung“ von Informationen erforderlich machen. Im Vorfeld bedarf es jedoch immer einer Einordnung der in Frage stehenden Informationen in das verfassungsrechtlich vorgezeichnete System einer Informationsordnung. Nicht übersehen werden soll allerdings, dass letztlich auch dieses Kriterium unter einer weiten inhaltlichen Unbestimmtheit leidet. So lassen sich nur Tendenzen der Einordnung und allenfalls vereinzelt konkrete Aussagen treffen. Nahezu unbestritten ist hingegen z. B. die Pflicht der Rechtsprechung zur Publikation veröffentlichungswürdiger Gerichtsentscheidungen.184 Hier finden die erhöhten Gleichheitsanforderungen daher unmittelbare Anwendung. Als Konsequenz dort eine „künstliche Verknappung“ solcher Informationen nicht mit dem Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Ist eine konkrete Publizitätspflicht dagegen nicht zu begründen, finden lediglich solche Gleichheitsaspekte Berücksichtigung, die auch für die Verteilung sonstiger – in ihrer Verfügbarkeit begrenzten – Güter des Staates gelten. Lediglich die konkrete Auswahl des privaten Kooperationspartners bleibt in einem solchen Fall den strengen Auswahlkriterien des Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet. bb) Gleichheitsgebot und fiskalisches (Informations-) Handeln der Verwaltung Als Unterfall des Gleichheitsgebots besteht der Grundsatz der Chancengleichheit. Dieser fordert von Trägern hoheitlicher Gewalt grundsätzliche Wettbewerbsneutralität.185 Hieraus ergibt sich einerseits die Notwendigkeit chancengleicher Ausgestaltung für Vergabeverfahren (knapper) öffentlicher Leistungen 182

Vgl. oben C.III.5.a). Vgl. oben D.II.1. 184 BVerwGE 104, 105 (108) m. w. N. 185 Gubelt in: Münch/Kunig (Hrsg.), Art. 3 Rn. 62. Vgl. auch Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 144 mit umfangreichen Nachweisen der BVerfG-Rspr. (Fn. 298). 183

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

333

(s. o.). Andererseits können sich hieraus Anforderungen an die Verwaltung ergeben, wenn sie als Mitkonkurrent auf Gleichordnungsebene Grundrechtsträgern gegenüber tritt. So folgert Schliesky aus Art. 3 Abs. 1 GG, dass „hinsichtlich staatlicher Eigenbetätigung keine ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteile des Staates gegenüber Privaten bestehen dürfe“.186 Mit Blick auf die staatliche Informationstätigkeit der Publikation von Gesetzestexten im BGBl. fordert Konzelmann die Gleichbehandlung der Bundesanzeiger GmbH mit sonstigen Privaten, die eine Veröffentlichung von Gesetzestexten anstreben.187 Das Bundesverwaltungsgericht schließlich stellte fest, dass die Chancengleichheit nicht nur dann beeinträchtigt sei, wenn der Staat einen Konkurrenten begünstigt, sondern auch dann, wenn er selbst zu günstigeren Bedingungen tätig wird.188 Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz verbiete daher sachlich unbegründete Differenzierungen zum Vorteil öffentlicher Unternehmen.189 Zugespitzt auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen privater und staatlicher Informationsdistribution findet sich dieses Verständnis des Gleichheitsgebots in der Forderung wieder, dass die am Marktgeschehen teilnehmenden Verwaltungseinheiten für den Bezug von staatlichen „Rohinformationen“ den privaten Wettbewerbern vergleichbare Abgaben leisten müssten. Thematisch zuzuordnen ist diese Forderung dem Komplex unzulässiger Preisunterbietung, dem ein nur für die öffentliche Hand relevanter Tatbestand angehört: Die Möglichkeit der Preisunterbietung aufgrund öffentlich-rechtlichen Sonderstellung. Hierunter fällt z. B. der Einsatz öffentlicher Mittel, die Nutzung sachlicher oder personeller Organisationseinheiten der öffentlichen Verwaltung sowie die der Verwaltung für ihre öffentlichen Zwecke gewährte Steuerbefreiung.190 Die Ansichten darüber, wann eine unzulässige Preisunterbietung vorliegt, gehen allerdings auseinander.191 Letztlich wird dies immer vom konkreten Einzel186 Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 92; ebenso Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 106. 187 Konzelmann, JurPC Web-Dok. 51/1998, Abs. 9. 188 BVerwG, Urt. v. 08.09.1972, NJW 1972, 2325 (2326). In der Entscheidung des BVerwG ging es um die Frage, ob die Bundesrepublik Getreideimporteuren zum Ersatz des Verlustes verpflichtet war, der diesen zuvor durch den Verkauf unabgeschöpften Getreides durch die Bundesrepublik und entsprechendes Drücken der Marktpreise entstanden ist. Das BVerwG stellte fest, dass die Verletzung der Chancengleichheit zur Folge hatte, dass die Klägerin Anspruch auf Gleichstellung nach Art. 3 GG in dem Sinne hatte, dass ihr der Verkauf des eingeführten und abgeschöpften Getreides verlustfrei ermöglicht wird. Das Abschöpfungssystem ist ein Gleitzollsystem, welches das Auslandsangebot mit einer Einfuhrabgabe derart belastet, dass es im Inland nicht unter einem bestimmten Preis angeboten werden kann. 189 BVerwGE 32, 329 (337). 190 Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 208 f. 191 Einen Überblick der Rechtsprechung des RG und des BGH sowie relevanter Ansichten in der Literatur bietet Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 209 ff.

334

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

fall abhängen. Festzuhalten ist aber, dass Gegenstand des Missbrauchs der öffentlichen Sonderstellung nicht die kostengünstigere Produktion eines für den freien Markt bestimmten Informationsproduktes ist. Vielmehr ist erst das sich anschließende Verkaufen unter dem Marktpreis gegenüber solchen Anbietern wettbewerbsverzerrend, die nicht im selben Umfang auf die öffentlich-rechtlich finanzierte Infrastruktur zur Produktion ihrer Güter zurückgreifen konnten. Nicht der kostenlose Zugriff aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung, sondern die folgende Preisunterbietung verstößt somit gegen Art. 3 Abs. 1 GG. So stützte sich die erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht auf die Freistellung von preislenkenden Zollabgaben, sondern auf die anschließende Ausnutzung in Form der Preisunterbietung privater Angebote (sog. Missbrauch der Abgabenhoheit). Als Folge einer solchen Differenzierung wird sich daher die Forderung nach „Ausgleichszahlungen im Binnenbereich der Verwaltung“ nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG stützen lassen, wohl aber das Verbot des Missbrauches einer solchen Vorzugsstellung, solange hierfür keine rechtfertigenden Gründe hinzutreten. Letztlich ist in diesem Bereich die praktische Relevanz einer Fiskalgeltung von Art. 3 Abs. 1 GG aber ohnehin beschränkt, da bereits festgestellt wurde, dass auch die am Marktgeschehen teilnehmenden Verwaltungsträger im vollen Umfang dem Anwendungsbereich des einfachgesetzlichen Wettbewerbsrechts unterfallen.192 Regelmäßig stützen sich wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche gegen Formen der Preisunterbietung durch Angebote der öffentlichen Hand daher auch nicht unmittelbar auf Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auf die §§ 3 ff. UWG. Hinzu kommt für die öffentliche Hand das Erfordernis, ihr konkurrenzwirtschaftliches Betätigen der notwendigen sachlichen Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck zu unterstellen. Liegt ein solcher Zweck vor, so wird sich im Regelfall hieraus auch die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ergeben.193 cc) Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG Aus Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich kein genereller Anspruch auf Chancengleichheit und daher auch kein genereller Ausschluss konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand. Selbst eine Quersubventionierung durch verbilligte Abgabe staatlicher „Rohinformationen“ und eine sich anschließende Preisunterbietung kann im Marktmodell zulässig sein, wenn den Informationen ein entsprechend gewichtiger öffentlicher Zweck zukommt. Inhaltlich besteht insoweit Übereinstimmung mit der Rechtfertigung von Eingriffen in den von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Bereich der Berufsausübung durch „vernünftige

192 193

Ebenso Osterloh in: Sachs (Hrsg.), Art. 3 Rn. 76. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 106.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

335

Erwägungen des Allgemeinwohls“.194 Es wurde bereits festgestellt, dass dann gar die kostenlose Abgabe unter bestimmten Umständen zulässig sein kann. Wird die öffentliche Hand allerdings nicht selbst am Informationsmarkt tätig, sondern gibt sie ihre Informationen lediglich an Dritte zur kommerziellen Weiterverwendung ab – wobei als Dritte auch öffentliche Unternehmen gelten müssen –, dann kann sie sich unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht auf nur begrenzt vorhandene Ressourcen berufen, um eine Auswahl unter mehreren Bewerbern zu begründen. Vielmehr müssen aufgrund der nahezu unbeschränkten Verfügbarkeit staatlicher Informationen weitere Gründe zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung hinzutreten. Die Finanzierung öffentlicher Informationsangebote kann nur dann einen solchen Grund bieten, wenn hierdurch eine Erhöhung des Informations- und Angebotsniveaus erreicht wird, das über dem liegt, zudem die öffentliche Hand ohnehin schon aus objektiv-rechtlichen Verfassungsvorgaben verpflichtet ist. Im Ganzen entspricht dieses Ergebnis nicht nur den Anforderungen, wie sie mit dem grundsätzlichen Verbot von Exklusivabreden durch Art. 11 Abs. 1 S. 2 der Richtlinie 2003/98/EG aufgestellt wurden, sondern geht über diese hinaus. 3. Einfachgesetzliche Grenzen einer Kommerzialisierung a) Durch gesetzliche Konkretisierung der Handlungsformen Eine „echte“ Begrenzung der Kommerzialisierung von staatlichen Informationen durch den Staat selbst besteht bei der Unzulässigkeit einer Aufgabenerfüllung in Privatrechtsform. Denn eingangs wurde festgestellt, dass eine Marktteilnahme im Sinne des Marktmodells privatrechtliche Handlungsformen voraussetzt. Die Begrenzung einer solchen Marktteilnahme ist dann der Fall, wenn formelle Gesetze, Verordnungen oder Satzungen eine bestimmte Rechtsform für das Tätigwerden der Verwaltung festlegen.195 Der Gesetzgeber ist somit an erster Stelle „Träger von Privatisierungskompetenzen“,196 da es im Fall des Bestehens gesetzlicher Zuweisungen für eine formelle als auch materielle Privatisierung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.197 Die Erfüllung der ihr einfachgesetzlich zugewiesenen Aufgaben bindet die Verwaltung hinsichtlich des Einsatzes ihrer Mittel und Ressourcen. Nur soweit die Erfüllung dieser Aufga194 Ähnlich für die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen in Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG durch regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 321 f. 195 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 174: ders. in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rn. 33; Schoch, DVBl. 1994, 962 (974). 196 Osterloh, VVDStRL Bd. 54 (1995), 204 (222); Schoch, DVBl. 1994, 962 (969). 197 P. Stelkens/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 109.

336

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

ben gewährleistet ist, stehen die Verwaltungsmittel der Erfüllung sog. „freiwilliger Verwaltungsaufgaben“ offen. Nimmt die Verwaltung im Rahmen „freiwilliger Verwaltungsaufgaben“ selbst am Marktgeschehen teil, so ist dies nur soweit zulässig, wie die Erfüllung der ihr einfachgesetzlich zugewiesenen Aufgaben hiervon unbeeinträchtigt bleibt. In ihrer Stellungsnahme zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens hoben die Rechnungshöfe des Bundes und der Länder daher zu Recht hervor, dass die (gesetzliche vorgegebene) Aufgabenerfüllung zugunsten anderer als privater Auftraggeber Vorrang habe und eine Marktteilnahme der Statistikämter nur zulässig sei, soweit der öffentliche Auftrag erfüllt werden könne.198 b) Kommerzialisierungsgrenze bei hoheitlich erhobenen Informationen? Anders als die Festlegung des Gesetzgebers auf eine öffentlich-rechtliche Aufgabenerfüllung, führt der Gesetzeszweck eines Gesetzes, welches die Erhebung und Sammlung von Informationen erfordert, nicht automatisch zu einer Begrenzung der anschließenden kommerziellen Verwertung. Dies gilt selbst dann, wenn der Informationserhebung eine Eingriffsermächtigung zugrunde liegt. Werden Informationen in der Ausübung eines klassischen Subordinationsverhältnisses mit hoheitlichem Zwang erhoben, erschöpft sich hierin der Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen, welcher einer gesetzlichen Grundlage bedarf und entsprechend durch den gesetzlichen Zweck begrenzt wird.199 Da in einer anschließenden – auch kommerziellen Weiterverwendung – keine erneute Beeinträchtigung des Auskunftsverpflichteten zu sehen ist, besteht insoweit keine Notwendigkeit erneuter Rechtfertigung. Eine Begrenzung liegt hier vielmehr in dem allgemeinen Erfordernis eines öffentlichen Interesses, welches sich auf jegliche Betätigung der öffentlichen Hand bezieht (siehe oben). Festzuhalten gilt aber, dass bestehende Eingriffsermächtigungen, z. B. in Form von Zwangsmitteln zur Durchsetzung gesetzlich vorgeschriebener Auskunftspflichten, regelmäßig nicht für die Erfüllung „freiwilliger Verwaltungsaufgaben“ mit wirtschaftlicher Zielsetzung herangezogen werden können, da ein solches Handeln nicht mehr vom Zweck des ermächtigenden Gesetzes gedeckt 198 Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 23. 199 Etwas anderes gilt nur für den Umgang mit personenbezogenen Daten. Da hier in jeder neuen Verwendung der Daten eine Beeinträchtigung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG zu sehen ist, besteht hier der Grundsatz der Zweckbindung. Hiernach dürfen personenbezogene Daten nur für den Zweck genutzt und verarbeitet werden, für den sie erhoben wurden, vgl. BVerfGE 65, 1 (43 ff.) – „Volkszählungsurteil“. Etwas anderes kann sich nur bei entsprechender gesetzlicher Ermächtigung oder der Einwilligung des Betroffenen ergeben.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

337

ist. Ein solcher Eingriff wäre daher aufgrund fehlender Rechtfertigung rechtswidrig.200 c) Wettbewerbsrechtliche Vorgaben Für das Handeln der öffentlichen Hand im Marktmodell ist die rechtliche Einordnung aufgrund des eingangs dargelegten Modellverständnisses klar: Die öffentliche Hand handelt hier fiskalisch und nicht hoheitlich, sie hat sich aufgrund ihrer Wettbewerbsabsicht den allgemeinen Regeln des Wettbewerbs zu unterwerfen.201 Einer Anwendbarkeit einfachgesetzlicher Wettbewerbsregeln widerspricht nicht, dass – wie oben festgestellt wurde – die verfassungsrechtlichen Maßstäbe ein Tätigwerden der öffentlichen Hand auf dem Informationsmarkt im weiten Maße zulassen. Denn der Gesetzgeber ist gleichwohl frei, einfachgesetzliche Regelungen für einen fairen Wettbewerb zu etablieren und die öffentliche Hand in deren Anwendungsbereich einzubeziehen.202 Er kann daher per Gesetz eine Wettbewerbsordnung vorgeben, die auch den verfassungsrechtlich bestehenden Freiraum einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand beschränkt. Da für den Fall einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt nichts anderes gilt, als für sonstige Formen der Teilnahme des Staates am Wettbewerb, kann auf die hierzu entwickelten Maßstäbe abgestellt werden. Im Mittelpunkt steht das Verbot unlautere Wettbewerbshandlungen durch die Generalklausel des § 3 UWG. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der „Sittenwidrigkeit“ wurden durch Rechtsprechung und Literatur Fallgruppen gebildet, um den Missbrauchstatbestand des § 1 UWG (a. F.) zu systematisieren.203 Auch für den unlauteren Wettbewerb der öffentlichen Hand wurden entsprechende Fallgruppen gebildet, die zumeist aber keine Sondertatbestände, sondern lediglich eine Konkretisierung allgemeiner Fallgruppen darstellen. Durch die Novellierung des UWG haben diese Fallgruppen ihre Bedeutung nicht verloren. Viel200 Die Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens, S. 23 weisen daher darauf hin, dass die Statistischen Ämter hinsichtlich der Informationserhebungen im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit darauf angewiesen seien, dass die Befragten freiwillig Auskunft geben, da die gesetzlichen Auskunftspflichten und die darauf fußenden Zwangsmittel nicht im Interesse von Privaten statuiert worden seien. 201 Zur Anwendbarkeit des UWG auf ein erwerbswirtschaftliches Handeln der öffentlichen Hand oben D.III.4.a). 202 Vgl. zum Verhältnis des grundrechtlichen und einfachgesetzlichen Verhaltensrecht Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 163. 203 Zugleich wurde die Unbestimmtheit der Generalklausel des § 1 UWG (a. F.) aber aufgrund „der unübersehbaren Vielfalt möglicher Verhaltensweisen im geschäftlichen Wettbewerb“ vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft, vgl. BVerfGE 32, 311 (317).

338

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

mehr wurden sie nun z. T. ausdrücklich in das UWG übernommen, § 4 UWG. Grundsätzlich können daher alle anerkannten Formen des unlauteren Wettbewerbs auch hinsichtlich einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt beachtlich werden. Eine umfassende Darstellung sämtlicher Fallgruppen eines Verstoßes muss allerdings unter Verweis auf die vorhandene Literatur unterbleiben.204 Zwei Fallgruppe sollen hier jedoch nähere Betrachtung finden, da die von ihnen erfassten Wettbewerbsverstößen mit Blick auf die Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt besondere Bedeutung zugestanden werden muss. Hierbei handelt es sich zum einem um Fälle des Missbrauchs der besonderen amtlichen Vertrauensstellung, zum anderen um Fälle der Preisunterbietung durch den Rückgriff auf öffentliche Mittel. Die besondere Bedeutung dieser Fallgruppen folgt aus dem bereits dargestellten Umstand, dass staatliche Informationen zunächst immer ihren Ursprung im Herrschaftsbereich der öffentlichen Hand finden und hierdurch ihre Sonderstellungen im Wettbewerb besonders naheliegend ist.

aa) Missbrauch der amtlichen Vertrauensstellung im Wettbewerb Dem Staat wird seit jeher besonderes Vertrauen des Bürgers entgegengebracht.205 Denn staatliche Institutionen treten dem Bürger i. d. R. nicht als profitorientiertes Unternehmen gegenüber, sondern als Vertreter gesamtgesellschaftlicher Interessen mit besonderer Verpflichtung zur unparteiischen und neutralen Amtsführung.206 Die erhöhten – vom Bundesverfassungsgericht im Osho- und Glykol-Doppelbeschluss bekräftigten – Erwartungen an eine staatliche Informationsgewährleistung spiegeln dieses Vertrauen wieder. Das der öffentlichen Hand entgegengebrachte Vertrauen findet seine Berechtigung in der Unterstellung, dass die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationsleistung nicht den Profit- und sonstigen Eigeninteressen des Staates untergeordnet wird,207 wodurch zugleich auch die Grenze einer Nutzung dieser Sonderposition im Wettbewerb benannt 204 Vgl. die unterschiedlichen Fallgruppen bei Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.32 ff.; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 352 ff. und Schricker, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 177 ff. Für einen Überblick auch Gusy, JA 1995, 253 (254 ff.). 205 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 4 Rn. 13.37. 206 Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (68); Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 191; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.36. 207 Burkert in: Aichholzer/Burkert, Public Sector Information in the Digital Age, S. 3 (7): Public Sector Information enjoys the assumption of reliability.

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

339

ist.208 Wird bei der marktwirtschaftlichen Verbreitung von Informationen des Staates gezielt mit der Amteigenschaft der handelnden Institution geworben, so ist hierin ein Verstoß gegen die guten Sitten des Wettbewerbs und damit ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG zu sehen.209 Denn mit der Hervorhebung des staatlichen Ursprungs des Produkts, z. B. durch den Versehen einer Radwanderkarte mit der Aufschrift „Das amtliche Original – höchste Zuverlässigkeit weil amtliche Karte“,210 geht die Unterstellung einher, dass es vergleichbaren privaten Produkten schon deswegen an Qualität mangelt, weil sie nicht aus der Sphäre des Staates stammen. Gründe dafür, die eine entsprechende Annahme rechtfertigen würden, liegen bei einer Marktteilnahme des Staates aber gerade nicht vor. Denn die das besondere Vertrauen begründende „Überparteilichkeit“ der staatlichen Institution wurde zugunsten der Marktteilnahme aufgegeben. Der im novellierten UWG nun ausdrücklich mitgeschützte Verbraucher wird insoweit über nicht existente Qualitätskriterien getäuscht.211 Noch deutlicher wird die Verfälschung des freien Leistungswettbewerbs, sollte das öffentliche Unternehmen mit dem staatlichen Ursprung von solchen Informationen werben, auf die private Unternehmen als „Rohstoff“ ebenfalls Zugriff haben. Denn zum einem ist auch hier kein besonderes Vertrauen in die öffentliche Hand gerechtfertigt, zum anderen sind sogar die Ausgangssituationen der Marktteilnahme zwischen Privaten und der öffentlichen Hand identisch. Spätestens mit der Implementierung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht wird dies der Regelfall sein. bb) Preisunterbietung durch den Rückgriff auf öffentliche Mittel Aus § 3 ff. UWG ist der Grundsatz abzuleiten, dass es der öffentlichen Hand bei einer Teilnahme am Wettbewerb grundsätzlich untersagt ist, auf Mittel zu-

208 Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (68). 209 Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (68); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 358 m. w. N.; a. A. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 191, welcher die bloße Kennzeichnung des amtlichen Ursprungs nicht nur als zulässig, sondern als erforderlich ansieht. 210 So auf einer zu Marktpreisen erhältlichen Karte des Landesbetriebes für Landesvermessung- und Geobasisinformation Niedersachsen (LGN). Die LGN ist im Zuge der Verwaltungsreform 1997 als Landesbetrieb gegründet worden und aus dem ehemaligen Niedersächsischen Landesverwaltungsamt hervorgegangen. Sie ist Bestandteil der Niedersächsischen Vermessungs- und Katasterverwaltung. 211 § 1 UWG (n. F.): Zweck des Gesetzes ist der Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Vgl. zum Schutz des Verbrauchers durch das Wettbewerbsrecht Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG, § 1 Rn. 11 ff. Zur Gewährleistung richtiger und pflichtgemäßer Informationen ebenda, Rn. 15.

340

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

rückzugreifen, über die private Wettbewerber nicht verfügen, und hierdurch das Prinzip des Leistungswettbewerbs zu umgehen.212 Die öffentliche Hand hat sich an die allgemeinen Regeln des Wettbewerbs zu halten. Hierbei ist aber hinzunehmen, dass zu einem gewissen Grad eine Ungleichheit zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen immer bestehen bleiben wird. Eine vollständige Trennung der am Wettbewerb teilnehmenden öffentlichen Unternehmen von der dahinter stehenden öffentlichen Hand wird kaum gelingen.213 Dies folgt schon aus der Tatsache, dass mit zahlreichen öffentlichen Unternehmen zugleich öffentliche Aufgaben erfüllt werden und auch für die Teilnahme am Wirtschaftsleben ein öffentliches Interesse immer gegeben sein muss. Gleichwohl ist eine Trennung von Verwaltungs- und Wirtschaftssubjekten anzustreben.214 Entsprechend wird öffentlichen Unternehmen regelmäßig zum Vorwurf gemacht, vorhandene öffentliche Ressourcen (sachlicher oder finanzieller Art) zu missbrauchen, um im Wettbewerb über Vorteile zu verfügen, die sich letztlich in einer Preisunterbietung niederschlagen. Fehlt dem Konkurrenten die Möglichkeit des Rückgriffs auf entsprechende Mittel, kann er seine Produkte nicht ähnlich günstig anbieten und unterliegt somit im Wettbewerb. Unter dem Stichwort „unzulässige Quersubventionen“ ist bereits mehrfach ein derartiger Rückgriff auf finanzielle Ressourcen erwähnt worden, wozu konsequenterweise auch finanzielle Vergünstigungen gezählt werden müssen, die eine öffentliche Stelle einer anderen z. B. beim Bezug von „Rohinformationen“ für eine kommerzielle Weiterverwendung gewährt („versteckte Quersubventionen“).215 In Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG wird auch dieser Aspekt der Wettbewerbsverzerrung geregelt werden, so dass es dann für diese Fallgruppe hinsichtlich einer kommerziellen Weiterverwendung staatlicher Informationen keinen Rückgriff mehr auf die Generalklausel des UWG bedarf. Da aber grundsätzlich für das Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand die selben Maßstäbe gelten, wie für private Wettbewerber, ist eine Preisunterbietung im Wettbewerb auch den öffentlichen Unternehmen prinzipiell gestattet.216 Denn der Wettbewerb unterliegt dem Grundsatz der Preisfreiheit, welcher die Freiheit einschließt, Preise der Konkurrenz zu unterbieten.217 Dies gilt selbst 212

Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 349, 359. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 130; Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (67). Vgl. zum Rückhalt staatlicher Unternehmen im Staatshaushalt und etwaiger Auswirkungen auf den freien Wettbewerb auch schon Emmerich, Unlauterer Wettbewerb öffentlicher Unternehmen, S. 10 f., 24 ff. 214 Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, S. 130. 215 Der letztgenannte Sachverhalt hat durch Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/ EG nun eine ausdrückliche Regelung gefunden. Vgl. hierzu oben C.III.5.b). 216 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.32 ff.; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 107; Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (66). 213

IV. Rechtliche Rahmenbedingungen

341

dann, wenn der Preis unterhalb der Selbstkosten liegt. Auch der Rückgriff auf öffentliche Sach- oder Finanzressourcen ist hierzu grundsätzlich zulässig, da die öffentliche Hand regelmäßig auf eine derartige Finanzierung angewiesen ist. Auch die Richtlinie 2003/98/EG ändert hieran nichts. Alleine die Ausgangssituation zur Preiskalkulation soll angeglichen werden, indem staatliche Marktakteure verpflichtet werden, für den Bezug von staatlichen (Roh-)Informationen ein das den Privaten vergleichbares Entgelt zu zahlen. Ein generelles Verbot des Rückgriffs auf öffentliche Ressourcen ist auch nicht aus den §§ 3 f. UWG abzuleiten, weil dies dem Verbot der wirtschaftlichen Betätigung an sich gleichkäme.218 Ein solches Verbot ist durch das UWG aber gerade nicht gewollt, vielmehr liegt dem Gesetz nur der Gedanke eines fairen Wettbewerbs zwischen sämtlichen Marktteilnehmern zugrunde, die sich am Maßstab der guten Sitten zu orientieren haben. Gleichwohl kann der Rückgriff auf öffentliche Ressourcen und eine damit einhergehende Preisunterbietung unter bestimmten Umständen wettbewerbswidrig sein. Dieses wird von Rechtsprechung und Literatur dann als wettbewerbswidrig angesehen, wenn es sich um zweckgebundene Mittel handelt, die gerade nicht für die in Frage stehende erwerbswirtschaftliche Tätigkeit vorgesehen wurden.219 Als wettbewerbswidrig wurde daher vom BGH z. B. das Verhalten einer Ersatzkasse eingestuft, welche das Beitragsaufkommen ihrer Pflichtversicherten teilweise zweckentfremdete, in dem dieses zur Finanzierung von Dumpingangeboten für freiwillig Versicherte herangezogen wurde.220 Zudem soll eine Preisunterbietung wettbewerbswidrig sein, wenn diese primär dem Ziel dient, einen Konkurrenten vollständig vom Markt zu verdrängen221 und hierdurch der Bestand des Leistungswettbewerbs an sich gefährdet wird.222 In diesem Sinne hielt der BGH die Selbstabgabe von Brillen durch

217 Schricker, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 207: „Haupttriebkräfte des freien Wettbewerbs“; Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (64); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 376 m. w. N. 218 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.33; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 104; ähnlich Schünemann in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 44 (66 f.). 219 BGH, GRUR 2003, 164 (166); GRUR 1987, 116 (118) – „Kommunaler Bestattungsbetrieb I“; Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 107; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.33; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 378; Gusy, JA 1995, 253 (255). 220 BGH, NJW 1982, 2125 (2126). Siehe für weitere Beispiele der unlauteren Preisunterbietung Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 380 f. 221 Plaß in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, E 3 Rn. 96; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 376 f. 222 Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.35. Siehe auch die Nachweise zur Rspr. bei Harms, BB 1986, Beilage zu Heft 32, 1 (14, Fn. 210).

342

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

eine öffentlich-rechtliche Krankenkasse für wettbewerbswidrig, da dieses Tätigwerden die „Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs mit der Möglichkeit der Ausschaltung“ oder doch zumindest „erheblichen Beeinträchtigung eines nach Herkunft und Gesetz anerkannten selbständigen Berufsstandes“ begründen würde.223 Eine legitime „Wettbewerbsabsicht“, wie sie die Anwendbarkeit des UWG voraussetzt, muss also durch eine „Vernichtungsabsicht“ ersetzt worden sein, um ein wettbewerbswidriges Verhalten zu begründen.224 Durch die Einordnung eines „ruinösen Wettbewerbs“ als wettbewerbswidrig i. S. v. der §§ 3 f. UWG wird bereits an dieser Stelle deutlich, dass für eine Auslegung der Tatbestandsmerkmale letztlich diejenigen Kriterien relevant werden, die durch die Rechtsprechung hinsichtlich eines Eingriffs in die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG entwickelt wurden.225 Ein Verstoß gegen die §§ 3 f. UWG ist damit spätestens dann zu bejahen, wenn das Handeln der öffentlichen Hand zugleich einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG darstellt.

V. Zusammenfassung der Ergebnisse zum Marktmodell Innerhalb des Marktmodells wird von einem Handeln des Staates in Privatrechtsform zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken ausgegangen. Der dahinter stehende Steuerungsgedanke zielt vorrangig auf eine Entlastung des öffentlichen Haushalts durch einen Verkauf der wirtschaftlichen Ressource „Information“. Soweit daneben Prinzipien der ökonomischen Theorie, insbesondere der Gedanke einer effizienten Güterbereitstellung durch Marktprinzipien, Berücksichtigung finden sollen, ist die Besonderheit „staatlicher Informationen“ zu berücksichtigen. Denn diese haben regelmäßig ihren Ursprung in der staatlichen Aufgabenwahrnehmung. Impulse zur Produktion und Distribution über Marktprinzipien können daher zum einen nur dort unmittelbar ansetzen, wo Private vergleichbare Möglichkeiten der Informationserhebung haben oder aber Mehrwertprodukte auf der Grundlage staatlicher Informationen erzeugen. Die Diskussion um Exklusivitätsrechte an Informationen verdeutlicht zusätzlich, dass ökonomische Argumente zumindest nicht für eine Marktteilnahme der öffentlichen Hand oder Informationsmonopole des Staates streiten. Denn während es für den privaten Markt allgemein anerkannt ist, dass zu einem gewissen Grad 223

BGHZ, 82, 375 (397) – „Brillenabgabe durch AOK“. BGHZ 111, 188 (190); 116, 47 (55); Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 376 f. m. w. N. 225 Insoweit stellte der BGH hinsichtlich der Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs zugleich auch auf eine drohende Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG ab. Vgl. BGH, NJW 1982, 2117 (2121) – „Brillen-Selbstabgabestellen“ sowie BGH, NJW 1993, 2680 (2682) – „kostenlose Abrechnungssoftware“; ähnlich auch Köhler in: Baumbach/Hefermehl, UWG § 4 Rn. 13.35. 224

V. Zusammenfassung

343

Exklusivitätsrechte bestehen müssen, um Innovationsanreize zu erhalten, sind Informationen des Staates regelmäßig „Nebenprodukt“ der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie werden selbst dann erhoben, wenn es keine wirtschaftlichen Anreize über ein System der Ausschließlichkeitsrechte gibt. Soweit also Marktprinzipien bemüht werden, um eine größtmögliche Verbreitung staatlicher Informationen zu forcieren, sprechen diese eher gegen eine Abgabe nach Marktprinzipien durch den Staat selbst. Vielmehr lassen sich diese Argumente gerade für einen allgemeinen Informationszugang sowie kostenlose oder zumindest kostengünstige Bereitstellung staatlicher Informationen anführen. Findet gleichwohl eine marktmäßige Abgabe von Informationen der öffentlichen Hand statt, so sind regelmäßig nicht sämtliche Informationen hiervon erfasst. Sowohl für das Beispiel der statistischen Informationen als auch der Geound Wetterdaten wurde festgestellt, dass versucht wird, über eine Differenzierung in unterschiedliche Informationsgruppen eine Abschichtung in kostenlose oder gebührenpflichtige Informationen einerseits und in Informationen zu Marktpreisen andererseits vorzunehmen. Bereits innerhalb des Gebührenmodells wurden verschiedene Ansätze dargestellt, wie eine solche Abschichtung durch lex-specialis-Regelungen in der Praxis gegenüber allgemeinen Informationsrechten erfolgt. Durch eine solche Abschichtung entsteht zum einen das Erfordernis einer klaren Abgrenzung zwischen der Erfüllung eines öffentlichen Auftrages und einer darüber hinausgehenden Marktteilnahme. Spätestens durch die Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG sind die Mitgliedstaaten zu entsprechenden Regelungen verpflichtet. Zum anderen entsteht aber auch die Notwendigkeit, klare Kriterien für eine Abschichtung in unterschiedliche Informationstypen zu benennen. Denn jeder Abgabe von Informationen zu Marktpreisen muss die Feststellung vorausgehen, dass die spezifischen Funktionen dieser Informationen des Staates gleichwohl gewahrt bleiben. Hierzu trifft die Richtlinie 2003/98/EG keine verpflichtende Aussage. Sind „informationsintensive“ Bereiche betroffen, so sind hier gesetzliche Definitionen der informationsbezogenen Aufgabe wünschenswert. Die Untersuchung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt hat gezeigt, dass die Verfassung einem solchen staatlichen Handeln nicht prinzipiell entgegen steht. Das Grundgesetz verhält sich insoweit wirtschaftspolitisch neutral. Für eine Teilnahme am Markt für Informationsdienstleistungen oder -produkte gilt allerdings das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks. Ausschließlich auf Gewinnerzielung ausgerichtete Verwertung der staatlichen Informationsbestände durch den Staat selbst wäre daher unzulässig. Zudem ist für den Bereich des fiskalischen Handelns im Marktmodell von einer umfassenden Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auszugehen. Hieraus folgt, dass insbesondere die aus Art. 12 Abs. 1 GG herzu-

344

G. Modell der Abgabe von Informationen nach Marktprinzipien

leitende Wettbewerbsfreiheit Berücksichtigung finden muss. Ein Eingriff in den Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit durch staatliche Konkurrenz ist auch für die Teilnahme am Informationsmarkt nicht auszuschließen. Hinsichtlich einer möglichen Rechtfertigung ist zu berücksichtigen, dass mit zunehmender Verteilung nach Marktprinzipien die Rechtfertigung über das Ziel einer „informationellen Grundversorgung“ entfällt. Denn je stärker Informationen rein über Marktmechanismen vertrieben werden, desto größer ist die potenzielle Gefahr eines Ausschlusses marktschwacher Gruppen. Hier mangelt es daher schon an der Geeignetheit der Maßnahme zum Erreichen des anvisierten Zieles einer möglichst weitreichenden Informationsverteilung. Im Umkehrschluss wird die Verteilung von gewichtigen Informationen durch nicht marktkonforme Mittel regelmäßig keine Verletzung des Grundrechts darstellen können, da hier das Ziel einer Gewährleistung „informationeller Voraussetzungen“ die Beeinträchtigung privater Marktteilnehmer rechtfertigt. Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist hinsichtlich einer Abgabe staatlicher Informationen über Marktprinzipien ebenfalls zu beachten. Besonders bedeutsam ist dies dann, wenn die öffentliche Hand nicht selbst ihre Informationen verkauft, sondern einem privaten Anbieter exklusiv das Recht einräumt, Informationen kommerziell zu verwerten. Grundsätzlich sind solche Lizenzmodelle zulässig, für Informationen ist aber eine Besonderheit zu berücksichtigen: Sie sind unbegrenzt und zu geringsten Kosten duplizierbar. Die öffentliche Hand kann also nicht auf eine Knappheit der Ressource „Information“ abstellen, wenn Exklusivrechte vergeben werden. Klärungsbedürftig erschien daher die Frage, unter welchen Gesichtspunkten eine „künstliche Verknappung“, die letztlich nur finanziellen Interessen dient, und eine damit einhergehende Ungleichbehandlung mehrerer (kommerzieller) Informationsinteressenten gerechtfertigt erscheint. Hierzu wurde festgestellt, dass ein solcher Ausschluss einzelner Konkurrenten nur dann zulässig ist, wenn die öffentliche Hand nicht einer objektiv-rechtlichen Pflicht zur Veröffentlichung unterliegt. Nur in solchen Fällen hat sie die Möglichkeit zu entscheiden, dass bei fehlenden finanziellen Mitteln auf eine Publizität ganz verzichtet wird. Je eher also Informationen der Verwaltung in die Kategorie „informationelle Grundversorgung“ einzuordnen sind, scheiden wirtschaftliche Argumente zur Begründung einer „künstlichen Verknappung“ aus. Auf eine erwerbswirtschaftliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt findet zudem das Wettbewerbsrecht Anwendung. Regelmäßig sind die am Marktgeschehen teilnehmenden öffentlichen Einheiten hierbei als öffentliche Unternehmen einzuordnen. Anstelle der Richtlinie 2003/98/EG, welche öffentliche Unternehmen explizit vom Anwendungsbereich ausschließt, finden von den europäischen Regelungen die Artt. 81 ff. EG Anwendung. Hierdurch ergibt sich ebenfalls eine Anwendbarkeit der Essential-Facility-Doctrine, wie sie im nationalen Recht in § 19 Abs. 4 GWB Niederschlag gefunden hat.

V. Zusammenfassung

345

Aufgrund der mittelbaren „Ausstrahlungswirkung“ der Richtlinie 2003/98/EG wird aber zumindest für den Bereich der staatlichen Informationen die Bedeutung der Essential-Facility-Doctrine zurückgedrängt werden. Es bestehen zahlreiche „Einfallstore“, um die Anforderungen einer gebotenen Wettbewerbsfreiheit mit den Maßstäben einer „informationellen Grundversorgung“ in Einklang zu bringen. So bietet Art. 86 Abs. 2 EG die Möglichkeit, öffentliche Unternehmen im Wettbewerb gegenüber privaten Unternehmen zu privilegieren, soweit sie Aufgaben im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse erfüllen. Eine derartige Aufgabe kann grundsätzlich auch in der umfassenden Diffusion staatlicher Informationen gesehen werden. Ein ähnlicher Gedanke der Privilegierung liegt Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG zugrunde. Dieser ermöglicht die Ausnahme vom Verbot der Ausschließlichkeitsvereinbarungen über staatliche Informationen, wenn dieses im allgemeinen öffentlichen Interesse liegt. Das UWG ist als rechtlicher Maßstab zu berücksichtigen. Auch bei einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt können daher alle anerkannten Formen des unlauteren Wettbewerbs relevant werden. Eine Privilegierung gegenüber privaten Marktteilnehmern findet nicht statt. Zugleich ist ein Wettbewerbsverstoß aber noch nicht in dem Rückgriff auf öffentliche Ressourcen zu sehen. Erst eine gezielte Preisunterbietung und die hiermit einhergehende Gefahr des ruinösen Wettbewerbs führt zu einem Wettbewerbsverstoß. Ein spezifischer Wettbewerbsverstoß der öffentlichen Hand liegt dagegen in dem Missbrauch der amtlichen Vertrauensstellung im Wettbewerb.

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen I. Resümee Im Rahmen der Arbeit wurden die rechtlichen Rahmenbedingungen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen untersucht. Ziel war es, den rechtlichen Rahmen für ein Ordnungssystem aufzuzeigen, welches einerseits privatwirtschaftliche Interessen an einem umfangreichen Zugang zu dem „Rohmaterial“ staatliche Informationen berücksichtigt, andererseits aber auch Formen der gebotenen Teilhabe des einzelnen Bürgers an staatlichen Informationen zum Zwecke der demokratischen Partizipation und der Erhöhung staatlicher Transparenz nicht außer Acht lässt. Das berechtigte Interesse des Staates an einer Partizipation am Wert seiner Informationsbestände wurde in die Erwägungen einbezogen. 1. Kein übergreifendes System für die kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen Zunächst hat sich gezeigt, dass es ein einheitliches, sach- und ebenenübergreifendes Ordnungssystem für den Umgang mit staatlichen Informationen zur Zeit nicht gibt. Der Umgang mit staatlichen Informationen ist geprägt durch das Zusammenspiel einzelgesetzlicher Regelungen, mit denen einer Vielzahl unterschiedlicher Interessen entsprochen werden soll. In der Konsequenz bestehen auch keine einheitlichen Regelungen für die wirtschaftliche Verwertung staatlicher Informationen. Dies gilt sowohl für die Verwertung durch den Staat selbst als auch für die Verwertung durch private Dritte. Der Umgang mit staatlichen Informationen ist daher auch hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Nutzung durch bereichsspezifische Regelungen geprägt. Die von der Fragestellung tangierten Rechtsgebiete umfassen Vorgaben des Verfassungsrechts ebenso, wie datenschutzrechtliche, wettbewerbsrechtliche oder auch haushaltsrechtliche Bestimmungen. Die Ausführungen zu den einzelnen Modellen haben allerdings deutlich werden lassen, dass es dem Gesetzgeber offen steht, eine grundsätzliche Entscheidung über die Bedingungen einer wirtschaftlichen Nutzung für den Gesamtbereich staatlicher Informationen zu treffen. Weder stünden dem objektiv-rechtliche Verfassungsvorgaben entgegen, noch die wirtschaftlichen Grundfreiheiten

I. Resümee

347

privater Marktteilnehmer. So wäre ein prinzipielles Modell der kostenlosen oder aber gebührenpflichtigen Abgabe staatlicher Informationen inklusive einer generellen Gestattung der kommerziellen Nutzung ebenso zulässig, wie ein Festhalten am Status Quo einer Vielzahl unterschiedlicher Verwertungsmuster. Lediglich einem reinen Marktmodell stehen (verfassungs-) rechtliche Grenzen in solchen Fällen entgegen, in denen staatlichen Informationen verfassungsrechtlich vorgezeichnete Funktionen zukommen und diesen durch Marktmechanismen und einer Gewährleistungsfunktion des Staates nicht entsprochen werden kann. Auf der Ebene der grundsätzlichen Entscheidung über den Zugang zu staatlichen Informationen ist zudem immer den verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter Rechnung zu tragen. Dies betrifft z. B. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ebenso wie den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Aufgrund der unmittelbaren wirtschaftlichen Interessen, die die öffentliche Hand an ihren Informationen hat, erscheint es zur Zeit aber eher unwahrscheinlich, dass der Staat auf einen zumindest partiellen Verkauf seiner Informationen verzichten wird. Gleichwohl sprechen Gründe für eine Entscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer Vereinheitlichung informationsbezogener Regelungen. So kann festgestellt werden, dass alle Formen der Differenzierung in unterschiedliche Informationstypen oder -schichten letztlich keine befriedigende Lösung der Zuordnungsfrage zugrunde liegt. Aufgrund der Vielfältigkeit der vorhandenen Informationen und der an sie geknüpften Interessen wird eine konkrete Zuordnung sämtlicher Informationsbestände auch nur schwerlich möglich sein. Dies wurde vom Gesetzgeber erkannt, welcher daher nicht unmittelbar bei einer Zuordnung unterschiedlicher Informationen ansetzt, sondern versucht, einen Ausgleich divergierender Interessen über die Bestimmung von bereichsspezifischen Regelungen zu erzielen. Die Ausführungen zu den einzelnen Modellen haben gezeigt, dass in sämtlichen Fällen einer wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen durch den Staat selbst oder durch Dritte der Abgrenzung zur staatlichen Aufgabenwahrnehmung wesentliche Bedeutung zukommt. Hierdurch soll versucht werden, einerseits Forderungen nach verstärkter staatlicher Transparenz zu entsprechen, andererseits aber auch eine wirtschaftliche Verwertung zu ermöglichen. Deutlich wird dies z. B. durch den Rückgriff auf den Terminus „Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe“ bei der Definition der Anwendungsgebiete eines Informationsfreiheitsgesetzes oder aber dem Festhalten an lex specialis Regelungen, um den bereichsspezifischen Vorrang wirtschaftlicher Informationsverwertung zu garantieren. Auch die Implementierung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht erfordert ein völliges Abweichen von diesem System der Differenzierung nicht. Vielmehr liegt der Richtlinie eine prinzipielle Differenzierung zwischen staatlicher Aufgabenerfüllung und einer darüber hinausgehender „Weiterverwendung“ zugrunde. Eine Weiterverwendung gilt es zudem noch von der Gewährung eines bloßen

348

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

Informationszugangs abzugrenzen, was in der Praxis zu erheblichen Problemen führen dürfte. 2. Zu den Schwächen der Abgrenzung unterschiedlicher Verwertungsmodelle Es kann davon ausgegangen werden, dass die dargestellte Abgrenzungsproblematik eher zu- als abnimmt. Transparenzforderungen werden in Deutschland immer lauter. Ein Informationsfreiheitsgesetz auf Bundesebene ist zum 1. Januar 2006 in Kraft getreten, entsprechende Regelungen auf Länderebene dürften nur noch eine Frage der Zeit sein. Anderseits wird das Bewusstsein über den Wert staatlicher Informationen auf privater und öffentlicher Seite zunehmen. Soweit daher die öffentliche Hand weiterhin mit Informationsprodukten oder -dienstleistungen am Markt teilnimmt und durch eine Differenzierung in unterschiedliche Informationstypen oder aber lex specialis Regelungen versucht, einen Kompromiss zwischen Marktteilnahme und allgemeiner Transparenz zu schaffen, setzt sie sich verstärkt dem Verdacht der rein wirtschaftlichen Interessenverwirklichung aus. Nach Implementierung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht wird zudem zugunsten privaten Marktteilnehmer ein Anspruch auf staatliche Informationen bestehen, soweit für diese durch den Staat eine (wirtschaftliche) Weiterverwendung eröffnet wurde. Private Marktteilnehmer können dann ebenfalls auf staatliche Informationen als „Rohstoff“ für neue Produkte und Dienstleistungen zurückgreifen. Schon aufgrund der europäischen Vorgaben wird sich daher für Produkte und Dienstleistungen, die staatliche Informationen als Ausgangspunkt haben, ein privater Markt entwickeln. Für das Festhalten an informatorischen Monopolen besteht dann erhöhter Begründungsbedarf. Soweit sich weitreichende private Mehrwertangebote entwickeln, kann zudem mit einiger Berechtigung die Frage aufgeworfen werden, ob der besondere öffentliche Zweck einer Marktteilnahme der öffentlichen Hand überhaupt zu bejahen ist oder in einem solchen Fall allein die Gewinnerzielung in den Vordergrund rückt. Weiter stellte sich im Verlauf der Arbeit die Frage, wer im Falle einer Differenzierung in unterschiedliche Informationstypen die Bewertung der Informationsbestände vornimmt und damit den Umfang einer „informationellen Grundversorgung“ direkt bestimmt. Im Marketingkonzept der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder wird hierzu lediglich ausgeführt, dass „die Feststellung der informationellen Relevanz (. . .) ständige Aufgabe der statistischen Ämter bzw. der von ihnen damit betrauten Gremien“ ist.1 Es kann aber bezweifelt werden, ob wirklich durch die erfolgte Abschichtung in Informationstypen dem allgemeinen Informationsbedarf der Öffentlichkeit entsprochen wird. Vorgaben 1

Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Marketingkonzept, S. 6.

I. Resümee

349

zur Einteilung in Kategorien wie z. B. Verbraucherinformation, Umwelt- oder Wirtschaftsinformation sieht das Marketingkonzept nicht vor, eine Beurteilung hinsichtlich der demokratisch-gesellschaftlichen Funktion und Relevanz der Informationen wird ebenfalls nicht vorgenommen. Vielmehr stellt sich die propagierte Informationsdreiteilung als Unterteilung in unterschiedliche Informationstiefen dar. Angeknüpft wird hierbei nicht an Themen und Inhalte, sondern offensichtlich an den Umfang der jeweiligen Informationsträger, der eine bestimmte Informationstiefe indiziert.2 Je umfangreicher eine Publikation erscheint, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese zu Marktpreisen und nicht zu Selbstkostenpreisen oder Schutzgebühren vertrieben wird. Zumindest Maßnahmen der prozeduralen Modifikationen erscheinen daher geboten, wenn von der Verwaltung an einer Differenzierung in unterschiedliche Informationsbereiche und damit auch an einer teilweisen Marktteilnahme festgehalten werden soll. So wäre ein Lösungsansatz, zumindest die Entscheidung über den Umfang der „informationellen Grundversorgung“ aus dem Bereich der unmittelbar tangierten Verwaltungsträger herauszulösen. Der Gesetzgeber ist entweder gefordert, klare Vorgaben zu treffen oder aber eine „neutrale“ Einrichtung mit der Entscheidung darüber zu betrauen, für welche staatlichen Informationen eine allgemeine Zugänglichkeit bestehen soll und für welche Informationen die Distribution über Marktmechanismen ausreicht. Hierdurch könnte eine Zuordnung einzelner Informationsbestände frei von wirtschaftlichen Motiven ermöglicht und der Verdacht einer lediglich von wirtschaftlichen Gesichtspunkten gesteuerten Entscheidung ausgeräumt werden. Die Einrichtung unabhängiger Kommissionen, die sich mit Fragen des Zugangs zu staatlichen Informationen befassen, wurde bereits für das UIG unter Verweis auf die französische Commission d’Accèssion Administratifs diskutiert.3 Für Teilbereiche staatlicher Informationen, für die auf Bundes- und auf Landesebene eine allgemeine Zugänglichkeit mittels eines IFG einfachgesetzlich normiert wurde, übernehmen die jeweiligen Datenschutzbeauftragten schon heute die Aufgabe eines Informationsbeauftragten. Deren Tätigkeitsbereich könnte insbesondere mit Blick auf die Umsetzung der Richtlinie 2003/98/EG in das nationale Recht um die Zuständigkeit für solche Konflikte erweitert werden, die sich hinsichtlich einer kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen in der dargestellten Weise ergeben können.

2 Den Verdacht einer „Abschichtung“ von Informationen, um sich eine kommerzielle Verwertung zu erhalten, äußert generell auch Burkert in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, S. 301 (303). 3 Voßkuhle in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 349 (385). Knappe Ausführungen hierzu auch bei Puybasset in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsfreiheit, S. 95 (98 f.).

350

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

3. Zu den Vorteilen eines einheitlichen Nutzungsmodells Vor dem Hintergrund der dargestellten Interessenkonflikte wird für die Zukunft auch die Diskussion um ein einheitliches System für den Umgang mit staatlichen Informationen zu führen sein. Geht man zu Recht davon aus, dass aufgrund der bereits mehrfach betonten Funktions- und Nutzungsvielfältigkeit staatlicher Informationen verbindliche Kriterien für die Informationsverteilung nicht zu benennen sein werden,4 rückt ein solcher Lösungsansatz in den Vordergrund, um unbefriedigende Informationsabschichtungen und Interessenkonflikte vermeiden zu helfen. Mit der Entscheidung für ein grundsätzliches Verteilungsprinzip ohne Abschichtung entfiele eine notwendige Differenzierung in unterschiedliche Informationsbereiche. Die staatliche Verwaltung würde sich lediglich auf die ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgaben der Informationsdistribution beschränken und eine Marktteilnahme privaten Anbietern überlassen. Ein wesentlicher Aspekt eines einheitlichen Systems ist die Einbeziehung von gesamtwirtschaftlichen Erwägungen. Es lohnt sich z. B. die Überlegung, ob ein Verzicht auf partiellen Gewinn durch den staatlichen Verkauf von Informationen für die gesamtwirtschaftliche Situation, den öffentlichen Haushalt aber auch für die Allgemeinheit vorteilhafter sein kann, als das Festhalten an letztlich unbefriedigenden Einzelfalllösungen. Hieran anknüpfend wird mit Blick für die Zukunft insbesondere durch Burkert eine Informationsordnung skizziert,5 deren wesentlichen Aspekte sich in drei Grundforderungen niederschlagen: (1) Allgemeiner und begründungsfreier Zugang zu staatlichen Informationen sollte sowohl privaten als auch kommerziellen Nutzern gewährt werden; (2) Zugang zu staatlichen Informationen sollte gegen Erhebung maximal kostendeckender Gebühren erfolgen, ohne dass hierbei zwischen kommerziellen Weiterverwertern und sonstigen Dritten differenziert wird; (3) der Staat sollte sich aus dem Bereich der Mehrwertinformationen zurückziehen, dies sollte auch dann erfolgen, wenn die erbrachten Leistungen staatliche Informationen als Ausgangspunkt haben. Der Vorteil einer solchen grundsätzlichen Regelung wäre eine klare Aufgabenzuordnung, damit einhergehend weniger Abgrenzungsprobleme, eine allgemeine Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen zugunsten des Bürgers sowie eine Zugriffsmöglichkeit der Wirtschaft auf den „Rohstoff“ staatliche Informationen. Nachteile entstünden allerdings zunächst auf Seiten der öffentlichen Hand, da hier die einzelnen Verwaltungsträger nicht mehr im gewohnten Um-

4 Hoeren, NJW 1998, 2849 (2850): „Der Traum von einer Wissensordnung bleibt ein Traum“. 5 Burkert/Weiss, Towards a Blueprint for a Policy on Public Sector Information in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, S. 329 ff.

I. Resümee

351

fang am Wert ihrer Informationen unmittelbar partizipieren könnten. Um einen „Verzicht“ der öffentlichen Hand auf den mit ihren Informationen zu erzeugenden Mehrwert zu erreichen, müsste das gesamtwirtschaftliche Potenzial und ein entsprechender Rückfluss in den öffentlichen Haushalt (Steuern) daher nachvollziehbar begründet sein. Verschiedene internationale Studien gehen von einem solchen Effekt als Folge einer „Anschubfinanzierung“ durch kostengünstige staatliche Informationen aus.6 Durch eine allgemeine Freigabe würde also einerseits die staatliche Transparenz erhöht, andererseits die Informationswirtschaft durch den Verzicht auf Abgaben „mittelbar subventioniert“ und hierdurch eine weitere Entwicklung der privaten Informationswirtschaft angestoßen. Der klassischer Widerspruch zwischen staatlicher Marktpartizipation und Marktförderung wäre aufgehoben. Durch kostenlose oder zumindest preiswerte Grundinformationen wären einerseits die „informationelle Grundversorgung“ des Bürgers abgesichert und zugleich Innovationsanreiz für die private Informationswirtschaft gegeben. Denn dieser wäre ein reines Abschöpfen des Informationswertes nicht möglich, da dem Bürger die Möglichkeit offen stünde, gegen Kosten unterhalb des Marktwertes Informationen direkt vom Staat zu beziehen. Wichtig wäre hierbei allerdings, dass sich der Staat vom Markt für „Mehrwertinformationen“ zurückzöge, um privaten Anbietern Raum für die Entwicklung und Vertrieb neuer Produkte und Dienstleistungen zu bieten. Unterstützung erhält diese Forderung durch den Umstand, dass der für eine Marktteilnahme der öffentlichen Hand erforderliche „öffentliche Zweck“ nur schwerlich begründbar sein wird, sollte eine „informationelle Grundversorgung“ schon durch einen allgemeinen Informationszugang sowie staatliche Öffentlichkeitsarbeit gewährleistet sein und ein privater Markt für weiterführende Informationsangebote bestehen. Soweit sich eine vollständige Gleichstellung wirtschaftlicher und privater Informationsinteressen rechtspolitisch nicht durchsetzen ließe, wäre die Offenlegung der Verwertungsinteressen zulässig, um die öffentliche Hand zumindest über eine erhöhte Gebühr für kommerzielle Nutzer teilweise am Wert ihrer Informationen partizipieren zu lassen. In den Ausführungen zum Gebührenmodell wurde festgestellt, dass eine solche Offenlegung der Verwertungsinteressen notwendige Voraussetzung einer Gebührendifferenzierung wäre und einem allgemeinen Informationszugangsrecht nicht entgegen stehen würde. Dieser Ansatz trifft sich insoweit mit der Richtlinie 2003/98/EG, da auch diese der öffentlichen Hand einen „angemessenen Gewinn“ zugesteht.

6

Siehe hierzu die Nachweise in KOM(2002)207 – endg., S. 6.

352

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

II. Zusammenfassung der Ergebnisse (1) Informationen des Staates sind ein potenziell handelbares Gut und stehen einer wirtschaftlichen Nutzung durch den Staat selbst oder durch private Dritte prinzipiell offen. Aufgrund ihrer Immaterialität sind Informationen von „klassischen“ wirtschaftlichen Gütern abzugrenzen. Die prinzipielle Möglichkeit ihrer unbegrenzten Duplizierbarkeit führt zu einer erhöhten Bedeutung von weiteren Faktoren, wie z. B. Aktualität oder Exklusivität (Kapitel B). (2) Die Bedeutung staatlicher Informationen als „Rohstoff“ eines europäischen Binnenmarktes für Informationsprodukte und -dienstleistungen ist als überaus hoch einzuschätzen. Der Staat verfügt nicht nur über ein flächendeckendes Netz der Informationserhebung mit unterschiedlichsten gesellschaftlichen Bezügen, sondern teilweise auch über hoheitliche Zwangsmittel zur Durchsetzung von Informationsansprüchen. Aufgrund dieser Vorteile gegenüber einer privaten Informationserhebung, seiner Größe und seines weiten Tätigkeitsspektrums, ist der öffentliche Sektor als größte Einzelquelle wirtschaftlich bedeutsamer Informationen einzuordnen. (3) Staatliche Informationen lassen sich allerdings nicht auf die Funktion einer „wirtschaftlichen Ressource“ beschränken. Vielmehr erfüllen sie zahlreiche weitere Funktionen innerhalb der staatlichen Aufgabenerfüllung. Dem Ziel der demokratischer Partizipation des Bürgers durch Zugang zu staatlichen Informationen und einer verstärkten Transparenz staatlichen Handelns ist daher ebenso zu entsprechen, wie dem Ziel der Etablierung eines europäischen Binnenmarktes für Informationsprodukte und -dienstleistungen. Der gesamte Bereich staatlicher Informationsnutzung ist im Ergebnis gekennzeichnet durch vielfältige und zum Teil gegenläufige Interessen im Dreieck aus Staat, Wirtschaft und Bürger (Kapitel A). (4) Sollen die rechtlichen Vorgaben für eine wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen dargestellt und bewertet werden, lässt sich zunächst eines festhalten: Eine für die Gesamtheit staatlicher Informationen geltende „Informationsordnung“ gibt es nicht. Weder lässt sich aus der Verfassung ein klar umrissener Rahmen für den Umgang mit staatlichen Informationen ableiten, noch hat der Gesetzgeber hierfür einen bereichs- und ebenenübergreifenden Rechtsrahmen geschaffen. In allen drei Bereichen der staatlichen Gewalt lassen sich daher in der Praxis unterschiedliche Formen des Umgangs mit staatlichen Informationen ausmachen, die entweder einem der drei vorgestellten Grundmodelle (Informationen kostenlos/gegen Gebühren/zu Marktpreisen) zugeordnet werden können oder eine Kombination aus diesen darstellen. (5) Als Folge des Fehlens eines informationsspezifischen Ordnungsrahmens bestehen – mit wenigen Ausnahmen – keine spezifischen Regeln für die Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen an staatlichen Informationen. Viel-

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

353

mehr muss hier auf allgemeine verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Vorgaben zurückgegriffen werden, um unterschiedliche Interessen zum Ausgleich zu bringen. (6) Ein erster Schritt hin zu einer umfassenderen Informationsordnung erfolgte durch die Richtlinie 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates vom 17. November 2003 über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. Das Ziel der Etablierung eines europäischen Binnenmarktes für Informationsprodukte wird damit auch für den nationalen Gesetzgeber relevant. Der europäische Gesetzgeber ist damit nicht nur Initiator eines Strebens nach erhöhter Transparenz staatlichen Handelns, sondern auch für die davon nicht zu trennende Frage nach einheitlichen Regeln für den wirtschaftlichen Umgang mit staatlichen Informationen (Kapitel C). (7) Für eine Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht werden nationale Regelungen erforderlich, um privaten Marktteilnehmern eine diskriminierungsfreie Verwertung staatlicher Informationen zu ermöglichen. Dies gilt aber nur für solche Fälle, in denen eine Veröffentlichung und Weiterverwendung staatlicher Informationen durch den Staat selbst oder Dritte bereits stattfindet. Weiterverwendung bezeichnet dabei die Nutzung staatlicher Informationen, die über das Erfüllen eines öffentlichen Auftrags hinausgeht. (8) Durch die Richtlinie 2003/98/EG erfolgt weder eine Verpflichtung des Staates, prinzipiell eine kommerzielle Verwertung seiner Informationsbestände gestatten zu müssen, noch haben solche Transparenzaspekte Berücksichtigung gefunden, wie sie zur Zeit die nationale Diskussion um Informationsfreiheitsgesetze prägen. Nur unverbindlich werden die Mitgliedstaaten in der Richtlinie 2003/98/EG dazu aufgefordert, möglichst weitreichend Zugang zu staatlichen Informationen zu gewähren. (9) Mit Blick auf die Entwicklung eines Ordnungssystems für die Gesamtheit staatlicher Informationen ist die Richtlinie 2003/98/EG weniger als Vorwegnahme einer grundsätzlichen Entscheidung des nationalen Gesetzgebers zu verstehen; sie ist vielmehr Impulsgeber, indem sie die Berücksichtung wirtschaftlicher Interessen stärker in die Gesamtdiskussion um eine Informationsordnung einbringt und basierend auf zwei Grundprinzipien des europäischen Wettbewerbsrechts (Diskriminierungsfreiheit und Transparenz) ein rechtliches Mindestniveau für die wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen etabliert. (10) Europäische Vorgaben für wirtschaftliche Aspekte einer Informationsordnung enthalten auch die Regelungen des europäischen Wettbewerbsrechts der Artt. 81 ff. EG. Diese europarechtlichen Vorgaben finden prinzipiell Anwendung auf weite Teile der informatorischen Leistungsverwaltung, da in der Verteilung von Informationen zumeist keine spezifische hoheitliche Tätigkeit zu sehen ist. Der bloße Vorgang der Distribution kann in vergleichbarer Weise zumeist auch durch Private ausgeführt werden.

354

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

(11) Das europäische Wettbewerbsrecht findet nur dann Anwendung, wenn eine Informationsverteilung durch die öffentliche Hand bereits stattfindet. Die Möglichkeit, über das europäische Wettbewerbsrecht einen grundsätzlichen Zugang zu Informationen des Staates zu begründen, besteht aus diesem Grund nicht. Die Entscheidung über das Zugänglichmachen staatlicher Informationen steht – soweit europäisches Recht oder die Verfassung bereichsspezifisch nichts anderes vorgeben – ausschließlich dem Staat zu und ist der Informationsdistribution vorgelagert. (12) Findet eine Distribution staatlicher Informationen statt und ist diese Tätigkeit der Leistungsverwaltung als die eines öffentlichen Unternehmens im Sinne des Europarechts einzuordnen, kann es zu einer Anwendbarkeit der sog. „Essential-Facility-Doctrine“ kommen. Dies ist dann der Fall, wenn privaten Unternehmen die selbständige Erhebung benötigter „Rohinformationen“ nicht möglich oder unzumutbar ist. Hieraus kann sich für staatliche Einrichtungen die Pflicht ergeben, privaten Marktteilnehmern zu fairen, aber nicht kostenlosen Bedingungen, Zugang zu ihren „Grundinformationen“ zu gewähren, damit diese ebenfalls weiterführende Informationsprodukte und -dienstleistungen im Wettbewerb zur öffentlichen Hand anbieten können. (13) Soll auch im Falle einer Anwendbarkeit der sog. „Essential-Facility-Doctrine“ an einer exklusiven Weiterverwendung staatlicher Informationen durch den Staat festgehalten werden, so ist eine derartige Privilegierung im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG zu begründen. Die staatliche Leistung muss hierfür im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegen. Unproblematisch wird dies ist für solche staatlichen Informationen der Fall sein, die unzweifelhaft in den Bereich einer „informationellen Grundversorgung“ hineinfallen. (14) Die Berücksichtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führt dazu, dass zwar eine Quersubvention öffentlicher Informationsangebote und ihre kostenlose Abgabe zulässig ist, dass vollständige Verbot einer kommerziellen Nutzung aber unverhältnismäßig sein kann. Denn dieses hat allein den Schutz einer wirtschaftlichen Exklusivstellung der Verwaltung zum Ziel. Vieles spricht daher dafür, dass ein Nebeneinander von privater und öffentlicher Informationsdistribution von Informationen des Staates nicht nur milderes Mittel, sondern auch geeigneter ist, der Funktion staatlicher Informationen gerecht zu werden. Im Ergebnis führt ein derartiges Verständnis des europäischen Wettbewerbsrechts hin zu einer „dualen Informationsordnung“. (15) Die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG und die der Artt. 81 ff. EG stehen nicht konkurrierend nebeneinander, sondern nähern sich dem Regelungsbereich der kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen von zwei unterschiedlichen Seiten. Während die Regelungen der Richtlinie 2003/98/EG den Umgang mit staatlichen Informationen durch den „klassischen“ öffentlichen Sektor erfassen und öffentliche Unternehmen ausdrücklich hiervon ausnehmen,

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

355

gelten die Regeln der Artt. 81 ff. EG im vollen Umfang für öffentliche Unternehmen. Die zugrunde gelegten Maßstäbe an eine kommerzielle Nutzung staatlicher Informationen sind dabei dieselben. So sind die materiellen Anforderungen an eine Privilegierung eines öffentlichen Unternehmens gem. Art. 86 Abs. 2 EG mit denen vergleichbar, die durch Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG an eine Ausnahme vom Verbot von Ausschließlichkeitsvereinbarungen gestellt werden. (16) Um einen fairen Wettbewerb auf dem Markt für staatliche Informationen zu gewährleisten, kommt es regelmäßig nicht mehr zwingend auf die Begründung einer Anwendbarkeit der Artt. 81 ff. EG an. Bereiche staatlicher Informationsdistribution, für die eine Einordnung als öffentliches Unternehmen nicht möglich ist, werden nun von der Richtlinie 2003/98/EG erfasst. Voraussetzung ist alleine, dass eine „Weiterverwendung“ ihrer zunächst im Rahmen der öffentlichen Auftragserfüllung erstellten und verwendeten Informationen stattfindet. (17) Den Regelungen des Wettbewerbsrechts der Artt. 81 ff. EG bleibt eine wesentliche (selbständige) Bedeutung erhalten, soweit öffentliche Unternehmen selbst Informationen erheben und aus diesen Mehrwertprodukte schaffen. Denn in einem solchen Fall entfällt die Notwendigkeit des Bezugs von staatlichen „Rohinformationen“ und damit auch die „Brücke“ zur Regelungswirkung der Richtlinie 2003/98/EG. (18) Neben europarechtlichen Regelungen prägt auch bestehendes nationales Recht den Umgang mit staatlichen Informationen (Kapitel D). So gilt es als übergeordnetem Maßstab, den Anforderungen einer „informationellen Grundversorgung“ gerecht zu werden. Diese objektiv-rechtliche Pflicht des Staates zur strukturellen Gewährleistung eines Systems der „informationellen Voraussetzungen“ ist allgemein anerkannt. Sie wird aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG unter Heranziehung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips hergeleitet. Diese dem Staat obliegende Gewährleistungspflicht gibt allerdings im Sinne eines Untermaßverbots lediglich den äußersten Rahmen für eine notwendige „Grundversorgung“ der Allgemeinheit mit staatlichen Informationen vor. Aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben einer „informationellen Grundversorgung“ folgen daher i. d. R. nur richtungslenkende Impulse, denen ein weites gesetzgeberisches Ermessen gegenüber steht. Erst dann, wenn der Zugang zu staatlichen Informationen unmittelbare Voraussetzung weiterer Grundrechtsausübungen ist und der Grundrechtsträger sich die begehrten Informationen nicht auf anderweitige Weise verschaffen kann, ergibt sich ein verfassungsunmittelbarer Informationsanspruch. (19) Nur für einzelne eng umrissene Teilbereiche staatlicher Informationen lässt sich aufgrund ihrer spezifischen rechtsstaatlichen Funktionen eine generelle Publizitätspflicht des Staates begründen. Dies gilt z. B. für Gerichtsurteile und Entscheidungen der Legislative mit verbindlicher Wirkung für den Bürger. Selbst für solche Bereiche staatlicher Informationen besteht jedoch ein weites

356

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

gesetzgeberisches Ermessen hinsichtlich dessen, wie die erforderliche Publizität hergestellt wird. Dem Staat bleibt daher die Option einer wirtschaftlichen Verwertung seiner Informationen grundsätzlich erhalten, solange nur die verfassungsrechtlich gebotene Publizität gewährleistet ist. (20) Aufgrund des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der Umsetzung objektiver Verfassungsvorgaben ist bei der Formulierung konkreter Publizitätspflichten für das weite Feld sonstiger staatlicher Informationen Zurückhaltung geboten. Denn versteht man die n-tv Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dahingehend, dass konkrete (objektivrechtliche) Publizitätspflichten des Staates bei Nichtgewährleistung in ein subjektives Anspruchsrecht des Bürgers umschlagen, so unterliegt das gesetzgeberische Ermessen erheblichen Einschränkungen, je konkreter bereits Publizitätspflichten aus der Verfassung abgeleitet werden. (21) Mit zunehmender Bedeutung der jeweiligen Informationen für die Ausübung weiterer verfassungsrechtlich verbürgter Rechte steigen die Anforderungen, die an eine entsprechende Ausgestaltung zu stellen sind. So kann es in einzelnen Informationsbereichen geboten sein, eine marktmäßige Informationsverteilung durch weitere (staatliche) Angebote zu ergänzen, so dass auch denjenigen ein Zugang zu bedeutsamen Informationen ermöglicht wird, die die Anforderungen des Marktes nicht erfüllen können. Verfassungsrechtliche Publizitätsanforderungen stehen in einem solchen Fall zwar einer anschließenden wirtschaftlichen Verwertung der Informationen durch Dritte nicht entgegen, wohl aber Exklusivvereinbarungen des Staates über den Zugang zu seinen Informationen und deren Diffusion über prohibitiv wirkende Gebühren oder Marktpreise. (22) Aufgrund des weitreichenden Bestimmungsrechts des Staates über seine Informationsbestände müssen sich sog. Verwertungsklauseln in Informationsfreiheitsgesetzen nicht in dem Maße an Art. 5 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG messen lassen, wie dies bei einem Eingriffsgesetz der Fall wäre. Beschränkungen der (privat-) wirtschaftlichen Nutzung staatlicher Informationen können den Schutzbereich der Informationsfreiheit schon deshalb nicht beeinträchtigen, weil diese ihre Schutzwirkung erst entfaltet, wenn staatliche Informationen als allgemein zugängliche Informationsquelle definiert wurden. Diese Beschränkung des Schutzbereiches muss konsequenterweise nicht nur für die Frage der allgemeinen Zugänglichkeit gelten, sondern a maiore ad minus auch für die konkreten Modalitäten des Informationszugangs. Durch eine Regelung der kommerziellen Nutzung staatlicher Informationen – und selbst durch deren Verbot – wird also nicht in das Grundrecht der Informationsfreiheit eingegriffen, sondern dieses lediglich ausgestaltet. Aufgrund der Vielzahl rechtlich zulässiger Optionen stehen daher oftmals rechtspolitische Forderungen im Mittelpunkt der Diskussion um eine Informationsordnung.

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

357

(23) Bei der kommerziellen Verwertung von Informationen ist mit Blick auf rechtliche Anforderungen deren spezifischen Eigenschaften Rechnung zu tragen. So handelt es sich bei Informationen nicht um eine beschränkte (wirtschaftliche) Ressource. Vielmehr zeichnen sich Informationen durch ihre beliebige Duplizierbarkeit und fehlende Rivalität im Konsum aus. Um eine nur eingeschränkte staatliche Abgabe der Informationen an einzelne Unternehmen („künstliche Verknappung“) zu rechtfertigen, kann daher nicht auf eine nur beschränkte Verfügbarkeit der in Frage stehenden Ressource abgestellt werden. Um finanziellen Interessen der öffentlichen Hand zu entsprechen, reicht im Einzelfall der Verweis auf ein faires Auswahlverfahren nicht aus, um den Anforderungen des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG genüge zu tun. (24) Neben informationsspezifischen Rechtsfragen sind mit Blick auf eine wirtschaftliche Verwertung staatlicher Informationen Problemfelder in den Focus der rechtswissenschaftlichen Betrachtung einzubeziehen, wie sie bereits aus sonstigen Bereichen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand bekannt sind. Hierbei steht die abwehrrechtliche Funktion der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG im Mittelpunkt. Die weniger statische Ausrichtung von Art. 12 Abs. 1 GG wird dem dynamischen Prozess des Wettbewerbs am ehesten gerecht. Gegenstand von Konflikten im Wettbewerb um Informationsdienste oder -produkte ist weniger die Beeinträchtigung des durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten statischen Elements des Erworbenen als vielmehr das zukunftsgerichtete Element des Erwerbs. (25) Neben verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine wirtschaftliche Nutzung staatlicher Informationen sind für den Umgang mit staatlichen Informationen als Wirtschaftsgut auch bestehende einfachgesetzliche Vorgaben zu berücksichtigen. Sie sind zu beachten, unabhängig davon, ob eine Informationsabgabe kostenlos, gegen Gebühr oder nach Marktprinzipien erfolgt. Dies gilt, soweit keine informationsspezifischen gesetzlichen Regelungen geschaffen wurden, die als lex specialis dem allgemeinen Recht vorgehen sollen. Besondere Bedeutung kommt solchen Normen zu, die ihrerseits eine Konkretisierung verfassungsrechtlicher Vorgaben sind. Insbesondere der Schutz personenbezogener Daten kann zu einer Begrenzung des Informationszugangs führen. Die nur beschränkte Möglichkeit der Abgabe personenbezogener Daten – und damit auch ihrer wirtschaftlichen Nutzung – folgt aus dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung. (26) Rechte des Urhebers an einem geschützten (Informations-) Werk können ebenfalls Sperrwirkung für eine Nutzung staatlicher Informationen entwickeln. Zum einen können Urheberrechte Dritter eine kommerzielle Verwertung durch die Verwaltung begrenzen. Dies ist dann der Fall, wenn ein Dritter Leistungen für die öffentliche Hand erbracht hat, die Rechte an seinem Werk aber behalten hat. Soweit ein schutzwürdiges Werk i. S. d. Urheberrechts vorliegt und dieses

358

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

bei Erfüllung des öffentlichen Angestellten- oder Beamtenverhältnisses geschaffen wurde, kann sich i. d. R. auch die Verwaltung als Inhaber ausschließlicher Verwertungsrechte auf diesen Schutz gegenüber Dritten berufen. Denn regelmäßig gehen die Verwertungsrechte an einem (Informations-) Werk aufgrund entsprechender dienst- oder arbeitsrechtlicher Vereinbarungen auf die öffentliche Hand über. (27) Keinen urheberrechtlichen Schutz genießen solche Werke, die durch § 5 UrhG ausdrücklich hiervon ausgenommen werden. Dies gilt für juristische Informationen (Abs. 1) oder soweit amtliche Werke im amtlichen Interesse und zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurden (Abs. 2). § 5 UrhG führt dazu, dass aufgrund eines erhöhten Informationsbedürfnisses der Allgemeinheit das (Verwertungs-) Interesse der öffentlichen Hand in bestimmten Fällen zurücktreten muss. Die Regelung des § 5 UrhG kann daher als einfachgesetzliche Ausprägung einer verfassungsrechtlich vorgezeichneten Mindestzugänglichkeit zu staatlichen Informationen verstanden werden. Für diesen Bereich staatlicher Informationen wurde einfachgesetzlich anerkannt, dass ihre kommerzielle Weiterverwendung durch private Dritte dem übergeordneten Ziel einer möglichst umfassenden Information der Allgemeinheit zuträglich sein kann. Da ein Großteil der Informationen des Staates nicht zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht wurde, ist die Menge der erfassten Werke aber eher gering. Auch ein allgemeines Informationszugangsrecht ändert an dieser Feststellung nichts, da auch hierdurch keine Informationen im amtlichen Interesse veröffentlicht werden. (28) Solange aber ein übergreifendes Ordnungssystem für den Umgang mit staatlichen Informationen – auch unter Berücksichtigung ihrer kommerziellen Weiterverwendung – nicht etabliert wurde, stehen als Folge eines weitreichenden Ermessens sowohl über das „Ob“ der Informationsbereitstellung als auch über das „Wie“ bereichsspezifische Regelungen für den Umgang mit staatlichen Informationen im Vordergrund. Abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Informationsabgabe (kostenlos/gegen Gebühr/gegen Marktpreise) stellen sich dabei Rechtsfragen mit unterschiedlichen Schwerpunkten im nationalen Recht. (29) Für eine grundsätzlich kostenlose Abgabe sämtlicher staatlicher Informationen an Dritte, unbeachtet ihrer kommerziellen Weiterverwendung (Kapitel E) gilt, dass die Entscheidung hierüber zuvorderst eine rechts- und wirtschaftspolitische Entscheidung ist. In der Praxis finden sich zahlreiche Beispiele einer kostenlosen Informationsabgabe durch den Staat. (30) Mit Blick auf die Gesamtheit staatlicher Informationen ist die für den Bürger vollständig kostenfreie Abgabe aber die Ausnahme. Aspekte der demokratischen Partizipation und der gerechten Teilhabe an staatlichen Informationen einerseits, aber auch Aspekte der Wirtschaftsförderung einer privaten Inhal-

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

359

teindustrie andererseits, sprechen allerdings für ein solches Modell. Allein Interessen der öffentlichen Hand an einer unmittelbaren Nutzung ihrer Informa-tionsbestände zur Entlastung der öffentlichen Haushalte stehen dem entgegen. (31) Entscheidende Bedeutung kommt aufgrund berechtigter Interessen der öffentlichen Hand der These über die gesamtwirtschaftlichen Vorzüge einer kostenlosen Abgabe zu. Ergeben sich für die öffentliche Hand hierdurch (finanzielle) Vorteile, so müssen diese in eine Abwägung über den Umgang mit staatlichen Informationen einbezogen werden. Inwieweit zu erwartende Steuereinnahmen den durch Verkauf von Teilbeständen staatlicher Informationen zu erzielenden (unmittelbaren) Gewinn tatsächlich übersteigen würden, bleibt spekulativ. (32) Weitere Beeinträchtigungen entstünden der Verwaltung bei einer Pflicht zur kostenlosen Abgabe ihrer Informationen durch den Wegfall einer optionalen Tauschleistung innerhalb des kooperativen Verwaltungshandelns. Die Möglichkeit, Verwaltungsinformationen als „Tauschwert“ einzusetzen und hierdurch kostengünstige Leistungen Privater im Rahmen von Public Private Partnerships zu erhalten, entfiele. Allerdings sind der öffentlichen Hand hier durch Art. 3 Abs. 1 GG ohnehin Grenzen vorgegeben. (33) Aus rechtlicher Sicht stehen einem Modell der kostenlosen Informationsabgabe keine erheblichen Einwände entgegen. Vielmehr wird sowohl aus verfassungsrechtlicher als auch aus einfachgesetzlicher Sicht der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers hinsichtlich der Ausgestaltung einer Informationsordnung derart bestätigt, wie es sich bereits im allgemeinen Teil der Arbeit abgezeichnet hat. (34) Weder verpflichtet das Verfassungsrecht zu einer kostenlosen Abgabe von Informationen des Staates, noch verpflichtet das Haushaltsrecht abschließend zu einer Veräußerung staatlicher Informationen zu ihrem vollen (Markt-) Wert. Zwar sind Informationen des Staates als Vermögensgegenstand i. S. v. § 63 BHO einzuordnen, doch kann der (Haushalts-) Gesetzgeber Ausnahmen hiervon formulieren. Solche Ausnahmen bestehen z. B. für die elektronische Übermittlung von Gesetzestexten und Urteile der obersten Gerichte. Auch dem Gedanken der „Steuergerechtigkeit“ und dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit lässt sich kein rechtlich verbindliches Gebot oder Verbot der Unentgeltlichkeit staatlicher Informationen entnehmen. (35) Aus dem Umstand, dass kostenlose Informationsleistungen des Staates zumindest in einem faktischen Wettbewerb zu privaten Informationsprodukten stehen können, ergibt sich ebenfalls kein generelles Verbot derartiger staatlicher Leistungen. Zwar ist die Möglichkeit einer Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Bereiche möglich und im Einzelfall naheliegend, doch wird eine solche Beeinträchtigung insbesondere der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in der Regel durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerecht-

360

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

fertigt sein. Ein solcher Rechtfertigungsgrund kann einerseits das Ziel einer umfassenden Versorgung der Allgemeinheit mit staatlichen Informationen sein, andererseits aber auch das Ziel der Förderung einer privaten Inhalteindustrie. Beides sind legitime Ziele des Gesetzgebers. Zu beachten ist aber, dass ein Modell der kostenlosen Informationsdistribution den privaten Markt um so weniger stark beeinträchtigt, wie der Staat sich mit seinen Angeboten auf eine „Grundversorgung“ beschränkt und hierdurch den Markt für Mehrwertleistungen den privaten Grundrechtsträgern überlässt. (36) Entscheidet sich die öffentliche Hand im Rahmen des ihr zugestandenen Ermessens für eine kostenlose Abgabe, ist in aller Regel auch eine Anwendbarkeit des UWG und damit ein wettbewerbswidriges Verhalten zu verneinen. Die öffentliche Hand handelt zumeist ohne die für eine Anwendbarkeit des UWG notwendige Wettbewerbsabsicht. Wettbewerbliche Auswirkungen sind regelmäßig nur die zwangsläufige Folge der staatlichen Aufgabenerfüllung. Dies gilt erst Recht für den Fall, dass der Gesetzgeber die Verwaltung ausdrücklich anweist, bestimmte Informationen kostenlos an Dritte abzugeben. (37) Eher noch als die kostenlose Abgabe staatlicher Informationen, finden sich in der Praxis Beispiele einer Ausgestaltung des Zugangs zu und der Verwertung von staatlichen Informationen nach öffentlich-rechtlichen Prinzipien und der hiermit einhergehenden Erhebung von Gebühren (Kapitel F). Überall dort, wo mit der Zugänglichkeit zu staatlichen Informationen vorrangig Transparenzaspekten entsprochen werden soll, ist die Gebührenerhebung die Regel. Zumeist werden hierbei aufgrund entsprechender Normierung des Kostendeckungsprinzips nur die Kosten für bestimmte Verwaltungsleistungen in Rechnung gestellt. Dies auch nur, soweit die dem Bürger auferlegten Kosten keine prohibitive Wirkung für den Zweck des Gesetzes entfalten. Um hierzu Maßstäbe zu entwickeln, wird regelmäßig auf die EuGH-Rechtsprechung zum UIG zurückgegriffen. Diese ist allerdings nur für den Bereich der Umweltinformationen verbindlich. (38) Eine stärkere Berücksichtigung des Marktwertes staatlicher Informationen ist in einem Gebührenmodell nicht prinzipiell ausgeschlossen. So können die Gebühren für den einzelnen Bürger bei Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips höher liegen, als bei einer Berücksichtigung des Kostendeckungsprinzips, da das Äquivalenzprinzip auch auf den Wert der Leistungen für den Empfänger abstellt. Zugleich bietet das Äquivalenzprinzip die Möglichkeit, für wirtschaftsneutrale Informationsgesuche geringere oder keine Gebühren zu erheben. (39) Bei einer Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips besteht das Problem der Bezifferung des Informationswertes zum Zeitpunkt des Informationsgesuches: Um den individuellen (wirtschaftlichen) Nutzen der Informationen für den Antragsteller zu beziffern und in die Gebührenkalkulation einbeziehen zu können, ist es notwendig, Kenntnis über dessen Verwertungsinteressen zu haben.

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

361

Von der h. M. wird auf die Unvereinbarkeit begründungsloser Informationszugangsrechte mit einer Pflicht zur Offenlegung des Verwertungsinteresses verwiesen und die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen privaten und wirtschaftlichen Informationsgesuchen damit letztlich verneint. Eine Pflicht zur Offenlegung des Verwertungsinteresses steht aus rechtlicher Sicht einem begründungslosen Informationszugangsrecht allerdings nicht zwingend entgegen, solange eine solche Pflicht nicht auf die allgemeine Tatbestandsseite des Informationsanspruchs durchschlägt. (40) Eine Alternative zur Kenntnis des Verwertungsinteresses bestünde nur in der objektiven Einteilung staatlicher Informationen in unterschiedliche Wertigkeitsstufen, für die generell unterschiedliche Gebührensätze gelten könnten. Eine solche generelle Berücksichtigung des objektiven wirtschaftlichen Wertes staatlicher Informationen ginge aber letztlich zu Lasten desjenigen Informationssuchenden, der keinerlei wirtschaftliche Interessen mit den erlangten Informationen verfolgen möchte. (41) Soweit als ergänzende Alternative zur Offenlegung des Verwertungsinteresses auf eine Offensichtlichkeit des wirtschaftlichen Verwertungsinteresses abgestellt werden soll, um eine differenzierende Gebührenkalkulation zu ermöglichen, ist dies aus gleichheitsrechtlichen Erwägungen abzulehnen. Hierdurch würden vergleichbare Sachverhalte lediglich aufgrund einer zufällig bestehenden oder nicht bestehenden Offensichtlichkeit unterschiedlich beurteilt, Intransparenz damit letztlich gleichheitswidrig privilegiert. (42) Bedeutsamer als die rechtlichen sind die rein praktische Erwägungen einer Berücksichtigung unterschiedlicher Verwertungsinteressen in der Gebührenkalkulation: So entsteht einerseits erhöhter Verwaltungsaufwand und andererseits die Gefahr verdeckter Antragsstellung, um erhöhte Gebühren zu vermeiden. Praxisbeispiele aus dem Bereich der Geodaten und der juristischen Informationen zeigen gleichwohl, dass eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Verwertungsinteressen praktikabel erfolgen kann. (43) Die Diskussion um eine Offenlegung des Verwertungsinteresses kann nicht losgelöst von der vorgelagerten Frage gesehen werden, welche Informationsbestände überhaupt von allgemeinen und begründungsfreien Zugangsrechten erfasst werden sollen. Denn sobald Informationen von wirtschaftlicher Bedeutung schon nicht von einem allgemeinen Recht auf Informationszugang erfasst sind, läuft die Diskussion um eine Offenlegung des Verwertungsinteresses an einem erheblichen Bestand staatlicher Informationen vorbei. (44) Innerhalb des Marktmodells (Kapitel G) wurde von einem Handeln des Staates in Privatrechtsform zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken ausgegangen. Der dahinter stehende Steuerungsgedanke zielt vorrangig auf eine Entlastung des öffentlichen Haushalts durch einen Verkauf der wirtschaftlichen Ressource „Information“.

362

H. Resümee und Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

(45) Findet eine marktmäßige Abgabe von Informationen der öffentlichen Hand statt, so sind regelmäßig nicht sämtliche Informationen hiervon erfasst. Vielmehr gilt sowohl für das Beispiel der statistischen Informationen als auch der Geo- und Wetterdaten, dass hier versucht wird, über eine Differenzierung in unterschiedliche Informationsgruppen eine Abschichtung in kostenlose oder gebührenpflichtige Informationen einerseits und in Informationen zu Marktpreisen andererseits vorzunehmen. Durch diese Abschichtung entsteht das Erfordernis einer klaren Abgrenzung zwischen der Erfüllung eines öffentlichen Auftrags und einer darüber hinausgehenden Marktteilnahme. Spätestens durch die Vorgaben der Richtlinie 2003/98/EG sind die Mitgliedstaaten zu entsprechenden Regelungen verpflichtet. Zum anderen entsteht die Notwendigkeit, klare Kriterien für eine Abschichtung in unterschiedliche Informationstypen zu benennen. (46) Die Untersuchung der rechtlichen Rahmenbedingungen einer Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt hat gezeigt, dass die Verfassung einem solchen staatlichen Handeln nicht entgegen steht. Das Grundgesetz verhält sich insoweit wirtschaftspolitisch neutral. Für eine Teilnahme am Markt für Informationsdienstleistungen oder -produkte gilt allerdings das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks. Eine ausschließlich auf Gewinnerzielung ausgerichtete Verwertung der staatlichen Informationsbestände wäre daher unzulässig. Zudem ist für den Bereich des fiskalischen Handelns im Marktmodell von einer umfassenden Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auszugehen. Hieraus folgt, dass insbesondere die sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebende Wettbewerbsfreiheit Berücksichtigung finden muss. (47) Den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gilt es hinsichtlich einer Abgabe staatlicher Informationen über Marktprinzipien ebenfalls zu beachten. Die öffentliche Hand kann nicht auf eine Knappheit der Ressource „Information“ abstellen, wenn Exklusivrechte vergeben werden. Eine „künstliche Verknappung“ ist daher nur dann zulässig, wenn die öffentliche Hand nicht einer objektiv-rechtlichen Pflicht zur Veröffentlichung unterliegt. Nur in solchen Fällen hat sie die Möglichkeit zu entscheiden, dass bei fehlenden finanziellen Mitteln auf eine Publizität ganz verzichtet wird. Je eher also Informationen der Verwaltung in die Kategorie „informationelle Grundversorgung“ einzuordnen sind, scheiden wirtschaftliche Argumente zur Begründung einer „künstlichen Verknappung“ aus. (48) Auf eine erwerbswirtschaftliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Informationsmarkt findet das europäische und das nationale Wettbewerbsrecht Anwendung. (49) Im Bereich der europäischen Wettbewerbsregeln bestehen zahlreiche „Einfallstore“, um die grundsätzlich gebotene Wettbewerbsfreiheit mit den Maßstäben einer „informationellen Grundversorgung“ in Einklang zu bringen. Art. 86 Abs. 2 EG bietet die Möglichkeit, öffentliche Unternehmen im Wettbe-

II. Zusammenfassung der Ergebnisse

363

werb gegenüber privaten Unternehmen zu privilegieren, soweit sie Aufgaben im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse erfüllen. Eine derartige Aufgabe kann auch in der umfassenden Diffusion staatlicher Informationen gesehen werden. (50) Ein ähnlicher Gedanke der Privilegierung liegt Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/98/EG zugrunde. Dieser ermöglicht die Ausnahme vom Verbot der Ausschließlichkeitsvereinbarungen über staatliche Informationen, wenn dieses im allgemeinen öffentlichen Interesse liegt.

Literaturverzeichnis Albers, Marion: Verfassungsrechtliche Grundlagen einer transparenten Verwaltung, in: Sokol (Hrsg.) Sommersymposium Informationsfreiheit, Düsseldorf 2004, S. 31 ff. Albers, Willi et al. (Hrsg.): Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften (HdWW), zugleich Neuauflage des Handwörterbuchs der Sozialwissenschaften, Bd. 4, Handelsrechtliche Vertretung bis Kreditwesen in der Bundesrepublik Deutschland, Göttingen 1978. Albrecht, Friedrich: Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen, CR 1998, S. 373 ff. Albrecht, Peter: Probleme bei der Privatisierung staatlicher Informationspflichten am Beispiel der juris GmbH, Hamburg 2002, zgl. Diss. Universität Heidelberg 2002. Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, 1. Aufl. Baden-Baden 1985, zgl. Habil. Universität Göttingen 1984. Angelov, Jean: Grundlagen und Grenzen eines staats-bürgerlichen Informationszugangsanspruchs, Frankfurt 1999, zgl. Diss. Universität Potsdam 1999. Aulehner, Josef: Polizeiliche Gefahren- und Informationsvorsorge, Berlin 1998, zgl. Diss. Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer 1996. Axler, Birgit: Das Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalens (IFG NRW), CR 2002, S. 847 ff. Bachof, Otto: Freiheit des Berufs, in: Bettermann et al. (Hrsg.), Die Grundrechte: Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Berlin 1958, S. 155 ff. Badura, Peter: Das öffentliche Unternehmen im europäischen Binnenmarkt, Zeitschrift für Unternehmens- und Handelsrecht (ZGR) 1997, S. 291 ff. – Das Verwaltungsmonopol, Berlin 1963. – Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl. Berlin/New York 1999. Baller, Oesten: Informationsgesellschaft – eine Mogelpackung? – Zur Notwendigkeit eines Grundrechts auf Information, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.): Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, Mainz 1996, S. 33 ff. Bargmann, Monika/Pfeifer, Gerald/Piwinger, Boris: A Citizen’s Perspective on Public Sector Information, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, UK 2004, S. 255 ff. Bauer, Hartmut: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL Bd. 54 (1995), S. 243 ff. Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang (bearbeitet von Köhler/Bornkamm): Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. München 2004. Zitiert als: Bearbeiter in: Baumbach/Hefermehl, UWG.

Literaturverzeichnis

365

Bäumler, Helmut: Marktwirtschaftlicher Datenschutz, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Umbruch der Regelungssysteme in der Informationsgesellschaft, Freundesgabe für Alfred Büllesbach, Stuttgart 2002, S. 105 ff. – Neue Informationsverarbeitungsgesetze S. 1982 ff.

in

Schleswig-Holstein,

NJW

2000,

Becker, Florian: Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes zum deutschen Umweltinformationsgesetz, NVwZ 1999, S. 1187 ff. Becker, Jörg: Die Privatisierung und Kommerzialisierung öffentlichen Wissens, in: Schiller (Hrsg.), Die Verteilung des Wissens: Information im Zeitalter der großen Konzerne, Frankfurt 1984, S. 11 ff. Beger, Gabriele: Nehmen Bibliotheken an der Marktwirtschaft teil?, Bibliotheksdienst Bd. 30 (1996), S. 1753 ff. Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. Berlin/New York 1995. Zitiert als: Bearbeiter in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts. Berkemann, Jörg: Auswirkungen moderner Informations- und Kommunikationstechniken auf das Verwaltungsverfahren und das gerichtliche Verfahren, JurPC Web-Dok. 143/2001. – Freie Rechtsprechung für freie Bürger?!, JurPC Web-Dok. 354/2002. – Freies Recht für Freie Bürger!, JurPC Web-Dok. 188/1999. – Juris als öffentlich-rechtlich „beliehener Unternehmer“ – Geschichte, Funktion und Status der zentralen Rechtsprechungsdatenbank, VerwArch. Bd. 87 (1996), S. 362 ff. – Was schuldet der Staat der Öffentlichkeit an Rechtstexten?, jur-pc 1996, S. 208 ff. Bertelsmann Stiftung (Hrsg.): E-Government finanzieren: Wege zu Public Private Partnerships, Berlin 2003. Betghe, Herbert: Der Grundrechtseingriff, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 10 ff. Bettermann, Karl August: Anmerkungen zu BGH, Beschluss vom 22.03.1976, DVBl. 1977, S. 180 ff. Bieber, Roland: Informationsrechte Dritter im Verwaltungsverfahren, DÖV 1991, S. 857 ff. Bischopink, Olaf: Das Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27.11.2001 (IFG NRW), NRWVBl. 2003, S. 245 ff. Bizer, Johann: Ein Informationsfreiheitsgesetz der Regierungsfraktionen? DuD 2003, S. 462. Blankart, Charles B.: Modelle der Daseinsvorsorge aus EG-rechtlicher und ökonomischer Sicht, WuW 2002, S. 340 ff. Bock, Christian: eGovernment und Recht, in: Gisler, Michael/Spahni, Dieter (Hrsg.), eGovernment – eine Standortbestimmung, Bern/Stuttgart/Wien 2001.

366

Literaturverzeichnis

Bode, Jürgen: Der Informationsbegriff in der Betriebswirtschaftslehre, zfbf 49 (1997), S 449 ff. Branscomb, Anne W.: Who owns Information? From privacy to public access, New York 1994. Breidenbach, Rolf: Das Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz in Brandenburg, LKV 1998, S. 252 ff. Breidenbach, Rolf/Palenda, Bernd: Das Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz des Landes Brandenburgs – Ein Vorbild für die Rechtsentwicklung in Deutschland! NJW 1999, S. 1307 ff. Britz, Birgit: Funktion und Funktionsweise öffentlicher Unternehmen im Wandel: Zu den jüngsten Entwicklungen im Recht der kommunalen Wirtschaftsunternehmen, NVwZ 2001, S. 380 ff. Brohm, Winfried: Wirtschafttätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb, NJW 1994, S. 281 ff. Brugger, Winfried: Rechtsprobleme der Verweisung in Hinblick auf Publikationen, Demokratie und Rechtsstaat, VerwArch Bd. 78 (1987), S. 1 ff. Bull, Hans Peter: Die Grundprobleme des Informationsrechts, Antrittsvorlesung als Professor für Recht der Informationsbeziehungen und vergleichendes Staats- und Verwaltungsrecht an der katholischen Universität Tilburg, Zwolle 1985. – Informationsfreiheitsgesetze – wozu und wie? ZG 2002, S. 201 ff. Bullinger, Martin: Die funktionelle Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, Baden-Baden 1996, S. 239 ff. Bumke, Christian: Publikumsinformation – Erscheinungsformen, Funktionen und verfassungsrechtlicher Rahmen einer Handlungsform des Gewährleistungsstaates, Die Verwaltung 2004, S. 3 ff. Burgi, Martin: Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, Tübingen 1999, zgl. Habil. Universität Konstanz 1998. Burkert, Herbert: Informationszugang als Element einer Europäischen Informationsrechtsordnung? Gegenwärtige und zukünftige Entwicklungen, in: Lamnek/Tinnefeld (Hrsg.), Globalisierung und informationelle Rechtskultur in Europa: informationelle Teilhabe und weltweite Solidarität, Baden-Baden 1998. – The Mechanics of Public Sector Information in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, UK 2004, S. 3 ff. – Informationszugang und Datenschutz, in: Sokol (Hrsg.), Neue Instrumente im Datenschutz, Düsseldorf 1999. – Informationszugangsrechte in Europa, in: Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt und Informationsschutz in Europa, Schriftenreihe der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e. V., Bd. 4, Köln 1996. – Kommerzialisierung öffentlicher Informationen im Internet, Vortrag Symposium Informationsfreiheit und Datenschutz im Internet, 1. September 2003 – vorläufige

Literaturverzeichnis

367

Manuskriptversion, abrufbar unter www.herbert-burkert.net/PAPERS/03091-Berlin. pdf (zuletzt abgerufen am 15.10.2003). – Regelungstechnische Standards für ein Informationszugangsgesetz im internationalen Vergleich, in: medialex 1999, S. 213 ff. – Wie viel Information gebührt dem Bürger – Freedom of Information?, in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft 1999, S. 301 ff. Burkert, Herbert/Weiss, Peter N.: Towards a Blueprint for a Policy on Public Sector Information, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, UK 2004, S. 329 ff. Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.): Kommentar zum EU-Vertrag und EGVertrag, 2. Aufl. Neuwied/Kriftel 2002. Cario, Ingmar/Leif, Thomas: Das Scheitern als Chance begreifen, abrufbar unter www.begix.de/informationsfreiheit/leif-papier.pdf (zuletzt abgerufen am 18.02. 2004). Clemens, Thomas: Die Verweisung von einer Rechtsnorm auf andere Vorschriften, AöR Bd. 111 (1986), S. 63 ff. Conrad, Holger: Informationsvorsorge im Recht – Die informations- und verfassungsrechtliche Problematik juristischer Informationssysteme, Diss. Universität Marburg 1991. Cremer, Wolfram: Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitimierender Zweck: Die Antwort des Grundgesetzes, DÖV 2003, S. 921 ff. Denninger, Erhard: Nahtloser öffentlicher Sektor? Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, in: Reinermann (Hrsg.), Regieren und Verwalten im Informationszeitalter – Unterwegs zur virtuellen Verwaltung, Heidelberg 2000, S. 68 ff. Denninger, Erhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter/Stein, E. (Hrsg.): Alternativkommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. Neuwied/Krieftel 2001. Zitiert als: Bearbeiter in: AK-GG. Detering, Dietmar: Ökonomie der Medieninhalte, Allokative Effizienz und soziale Chancengleichheit in den Neuen Medien, Telekommunikation und Multimedia, Bd. 6 (2001) zgl. Diss. Universität Münster (Westfalen) 1999. Dix, Alexander: Akteneinsicht und Informationszugang in Brandenburg – Erfahrungen der ersten drei Jahre, DuD 2002, S. 291 ff. – Bedroht der Datenschutz die Informationsfreiheit? in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Umbruch von Regelungssysteme in der Informationsgesellschaft, Freundesgabe für Alfred Büllesbach, Stuttgart 2002, S. 169 ff. – Das Brandenburgische Akteneinsichts- und Informationsgesetz, in: Kubicek et al. (Hrsg.), Multimedia@Verwaltung, Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft 1999, S. 369 ff. – Wirtschaftliche Nutzung von Verwaltungsinformationen, DuD 2003, S. 471 ff. – Zehn Jahre Brandenburgisches Datenschutzgesetz, LKV 2002, 153 ff.

368

Literaturverzeichnis

Dreher, Meinrad: Die Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung als Missbrauch der Marktbeherrschung, Der Betrieb 1999, S. 833 ff. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetzkommentar, Band I, Präambel, Artikel 1–19, 2. Aufl. Tübingen 2004. Dreier, Thomas: Informationsrecht in der Informationsgesellschaft, in: Bizer et al. (Hrsg.), Umbruch der Regelungssysteme in der Informationsgesellschaft, Freundesgabe für Alfred Büllesbach, Stuttgart 2002, S. 65 ff. Druey, Jean Nicolas: Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995. Ebsen, Ingwer: Fremdverweisung in Gesetzen und Publikationsgebot, DÖV 1984, S. 645 ff. Ehlers, Dirk: Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1990, S. 1098 ff. – Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftsrechtlich neu zu regeln? Gutachten E für den 64. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des vierundsechzigsten Deutschen Juristentages, Band I, hrsg. von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Berlin 2002. – Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984, zgl. Habil. Friedrich-Wilhelms-Universität Erlangen-Nürnberg 1981. Eichenhofer, Eberhard: Das Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit und das EG-Recht, NJW 1991, S. 2857 ff. Eifert, Martin: Die rechtliche Sicherung öffentlicher Interessen in Public Private Partnerships, VerwArch 93 (2002), S. 561 ff. – Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat, Baden-Baden 1998, zgl. Diss. Universität Hamburg 1998. – Verwaltungskommunikation im Internet, in: Ladeur (Hrsg.), Innovationsoffene Regulierung des Internet, Baden-Baden 2003. Ekey, Friedrich et al. (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Heidelberg 2000. Zitiert als: Bearbeiter in: Ekey et al. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht. Ekhardt, Felix: Europarechtliche und praktische Probleme des Umweltinformationsgesetzes, NJ 1997, S. 175 ff. Emmerich, Volker: Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, Berlin/Zürich 1969. – Der unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, Tübingen 1969. – Kartellrecht, 9. Aufl. München 2001. Zitiert als: Emmerich, Kartellrecht. – Anmerkungen zu EuGH, Urt. v. 27.04.1994 – Rs. C 393/92, JuS 1994, 882. Engel, Christoph: Eigentumsschutz für Unternehmen, AöR Bd. 118 (1993), S. 169 ff. Erhard, Sebastian: Die Zulässigkeit kommunaler Internet-Aktivitäten, Münster 2002, zgl. Diss. Universität Wiesbaden 2002. Erichsen, Hans-Uwe: Öffentliche Abgaben, Jura 1995, S. 47 ff.

Literaturverzeichnis

369

Erichsen, Hans-Uwe/Ebber, Bodo: Die Grundrechtsbindung des privatrechtlich handelnden Staates, Jura 1997, S. 373 ff. Ermer, Leonhard: Begründung der öffentlich-rechtlichen Verfassung der HZD, in: Reinermann (Hrsg.), Regieren und Verwalten im Informationszeitalter, Heidelberg 2000, S. 341 ff. Eßer, Dirk: Die Veröffentlichungspflicht der Gerichte und das Internet, JurPC WebDok. 119/2001. Faber, Angela: Die Bedeutung des Umweltinformationsgesetzes für die Kommunalverwaltung, DVBl. 1995, S. 722 ff. Faber, Markus: Privatisierung streng geheim! Öffentlichkeitsdefizite bei kommunalen Privatisierungen im Spannungsfeld zu den Anforderungen des Demokratieprinzips, NVwZ 2003, S. 1317 ff. Faßbender, Kurt: Wettbewerbsrelevantes Staatshandeln und Berufsfreiheit: Quo vadis, Bundesverfassungsgericht?, NJW 2004, S. 816 ff. Feik, Rudolf: Zugang zu EU-Dokumenten, Wien/Graz 2002. Fesenmair, Joseph: Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, Berlin 1996, zgl. Diss. Humboldt-Universität Berlin 1995. Fiedler, Herbert/Ullrich, Hanns (Hrsg.): Information als Wirtschaftsgut: Management und Rechtsgestaltung, Köln, 1997. Fleischner, Holger/Weyer, Hartmut: Neues zur „essential facilities“-Doktrin im Europäischen Wettbewerbsrecht, WuW Bd. 49 (1999) S. 350 ff. Fleissner, Peter et al.: Der Mensch lebt nicht vom Bit allein – Information in Technik und Gesellschaft, 2. Aufl. 1997. Flitsch, Michael: Die Funktionalisierung der Kommunikationsgrundrechte, Berlin 1998, zgl. Diss. Universität Konstanz 1997. Fornefeld, Martin: Marktstudie: Aktivierung des Geodatenmarktes in Nordrhein-Westfalen, März 2001. Fornefeld, Martin/Oefinger, Peter: Produktkonzept zur Öffnung des Geodatenmarktes, Studie für die Senatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen, September 2002. Fornefeld, Martin/Oefinger, Peter/Rausch, Ulrike: Der Markt für Geoinformationen: Potenziale für Beschäftigung, Innovation und Wertschöpfung, Studie im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, Düsseldorf/Berlin, Januar 2003. Forsthoff, Ernst: Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938. Frenz, Walter: Verbraucherinformation durch Gesetz und Selbstverpflichtung, ZG 2002, S. 226 ff. Frenzel, Sabine: Zugang zu Informationen der deutschen Behörden, Speyerer Arbeitshefte 131, Speyer, 2000. Friedersen, Gerd-Harald: Das Informationsfreiheitsgesetz für das Land Schleswig-Holstein, NordÖR 2001, S 89 ff.

370

Literaturverzeichnis

Friedersen, Gerd-Harald/Lindemann, Nils: Informationsfreiheitsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (IFG-SH), Kommentar, Wiesbaden 2000. Fromm, Karl Friedrich/Nordemann, Wilhelm: Urheberrecht – Kommentar zum Urheberrechtsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, 9. Aufl. Stuttgart/ Berlin/Köln 1998. Garstka, Hansjürgen: Datenschutz und Informationsfreiheit – zwei Bausteine für ein Informationsgesetzbuch, in: Dix (Hrsg.), Internationales Symposium Informationsfreiheit und Datenschutz, Potsdamer Materialien Band 1 (2000). Geiger, Jan Fritz: Geo-Information als immaterielles Rechtsgut, JurPC Web-Dok. 70/ 2001. Gellmann, Robert: Electronic Freedom of Information Act, DuD 1998, S. 446 ff. Gerstner, Stephan: Preiskontrolle beim Infrastrukturzugang, WuW 2002, S. 131 ff. Giesen, Thomas: Grundrecht auf Informationszugang?, DuD 1997, S. 558 ff. Gill, David: Best Practice: Bericht aus der Praxis eines Informationsbeauftragten, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, Düsseldorf 2004, S. 51 ff. Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael (Hrsg.): Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl. München 2005. Zitiert als: Bearbeiter in: Gloy/Loschelder (Hrsg.), Wettbewerbsrecht. Gostomzyk, Tobias: Grundrechte als objektiv-rechtliche Ordnungsidee, JuS 2004, S. 949 ff. – Informationelle Selbstbestimmung der öffentlichen Hand? Zum n-tv Urteil des BVerfG, JuS 2002, S. 228 ff. Grabitz, Eberhardt/Hilf, Meinhard (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt-Kommentar Bd. 2, München, Stand August 2003 (22. Ergänzungslieferung). Zitiert als: Bearbeiter in: Grabitz/Hilf (Hrsg.). Gramm, Christof: Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 838, Berlin 2001, zgl. Habil. Universität Freiburg (Breisgrau) 1998. Grill, Gerhard: Zugang zu Dokumenten auf der Ebene der EU – aus der Praxis des Europäischen Bürgerbeauftragten, in: Dix (Hrsg.), Internationales Symposium Informationsfreiheit und Datenschutz in der erweiterten Europäischen Union in Potsdam 8/9. Oktober 2001, Potsdamer Materialien Band 2, Dezember 2001, S. 179 ff. Gröschner, Rolf: Öffentlichkeitsarbeit als Behördenaufgabe, DVBl. 1990, S. 619 ff. – Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, VVDStRL Bd. 63 (2003), S. 344 ff. Groß, Thomas: Öffentliche Verwaltung im Internet, DÖV 2001, S. 159 ff. Grote, Rainer: Kommunikative Selbstbestimmung im Internet und Grundrechtsordnung, KritV 1999, 27 ff. Gurlit, Elke: Akteneinsicht in den Vereinigten Staaten in: Winter (Hrsg.), Öffentlichkeit von Umweltinformationen – Europäische und nordamerikanische Rechte und Erfahrungen, Baden-Baden 1990, S. 511 ff.

Literaturverzeichnis

371

– Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, DVBl. 2003, S. 1119 ff. Gusy, Christoph: Die wirtschaftliche Betätigung des Staates (Teil 1 u. 2), JA 1995, S. 166 ff.; S. 253 ff. Hahlen, Johann: Amtliche Statistik zwischen „Schlanken Staat“ und „Informationsgesellschaft“, Wirtschaft und Statistik 2/1998, S. 97 ff. Hailbronner, Kay: Öffentliche Unternehmen im Binnenmarkt – Dienstleistungsmonopole und Gemeinschaftsrecht, NJW 1991, S. 593 ff. Hamer, Martin: Informatisierung des Verwaltungsprozesses: Berücksichtigung der Möglichkeiten moderner Informations- und Kommunikationstechniken bei der Gestaltung und Auslegung der Normen des Verwaltungsprozeßrechts, Berlin 2002, zgl. Diss. Universität Freiburg (Breisgau) 2001. Hammer, Volker: Die künftige Informationsinfrastruktur und das Grundrecht auf Information, in: Roßnagel (Hrsg.), Freiheit im Griff – Informationsgesellschaft und Grundgesetz, Stuttgart 1989, S. 49 ff. Harms, Wolfgang: Unlauterer Wettbewerb durch wirtschaftliche Aktivitäten öffentlicher Hände, BB 1996, Beilage zu Heft 32. Hart, Thomas: Deutschland ein Schlusslicht? Informationsfreiheit international, in: Sokol (Hrsg.), Sommersymposium Informationsfreiheit, Düsseldorf 2004, S. 71 ff. Hart, Thomas/Welzel, Carolin/Garstka, Hansjürgen (Hrsg.): Informationsfreiheit, Gütersloh 2004. Zitiert als: Autor in: Hart/Welzel/Garstka (Hrsg.), Informationsfreiheit. Hart, Thomas/Welzel, Carolin: Informationsfreiheit und der transparente Staat, Eine Analyse der Bertelsmannstiftung, Gütersloh (Hrsg.), April 2003. Heilemann, Ullrich: Die amtliche Statistik – Dienstleister in der Informationsgesellschaft, in: Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.), Amtliche Statistik – Ein konstitutives Element des demokratischen Staates, Wiesbaden 1999. Heinemann, Andreas: Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, München 1996, zgl. Diss. Universität München 1994/1995. Heinrich, Jürgen: Medienökonomie, Bd. 2, Hörfunk und Fernsehen, Opladen 1999. Herberger, Maximilian: Can computing in the law contribute to more justice? JurPC Web-Dok. 84/1998. – Internet für Juristen, NJW 1998, S. 2801 ff. Hermes, Georg: Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, S. 509 ff. – Staatliche Infrastrukturverantwortung, Tübingen 1998, zgl. Habil. Universität Freiburg im Br. 1997. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. Heidelberg 1995. Heuer, Ernst (Hrsg.): Kommentar zum Haushaltsrecht, Gesamtredaktion weitergeführt von Hedda von Wedel, Loseblattsammlung, 28. Ergänzungslieferung Juni 1999. Zitiert als: Bearbeiter, in: Heuer (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht.

372

Literaturverzeichnis

Hill, Hermann: Verwaltungskommunikation und Verwaltungsverfahren unter europäischem Einfluss, DVBl. 2002, S. 1316 ff. Hirte, Heribert: Mitteilung und Publikation von Gerichtsentscheidungen, NJW 1988, S. 1698 ff. – Zugang zu Rechtsquellen und Rechtsliteratur, Köln 1991. – Zulässigkeit der Veröffentlichung von Verwaltungsanweisungen, ZIP 1999, 1240. Hirtz, Bernd: Kurzkommentar zu KG Berlin, Urt. v. 19.06.2001 („berlin.de“), EwiR 2002, S. 127 f Hoeren, Thomas: Internet und Recht – Neue Paradigmen des Informationsrechts, NJW 1998, S. 2849 ff. – Internetrecht, Stand Februar 2004. – Zur Einführung: Informationsrecht, JuS 2002, 947 ff. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Anmerkung zu OVG Bremen, Urteil v. 25.10.1988 – 1 BA 32/88, JZ 1989, S. 637 f. – Informationsfreiheit, in: Kubicek et al. (Hrsg.), Innovation@Infrastruktur, Jahrbuch für Telekommunikation und Gesellschaft, Heidelberg 2002, S. 81 ff. – Kommunikations- und Medienfreiheit, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1995. – Kommunikationsfreiheiten, Baden-Baden 2002. – Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht, Baden-Baden 1991. – Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft – Einleitende Problemskizze, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, Baden-Baden 2001, S. 9 ff. Holenstein, Urs Paul: Alles gratis? Grund- und Mehrwertrechtsinformation im Netz, JurPC Web-Dok. 67/2001. – Grund- und Mehrwertrechtsinformation im Netz, in: Gisler/Spahni, (Hrsg.), eGovernment – eine Standortbestimmung, Bern/Stuttgart/Wien, 2001. Holznagel, Bernd: Exklusivvereinbarungen versus Pressefreiheit, DVBl. 1998, S. 868 ff. Hörstel, Reinhard: Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip als Schranken öffentlichrechtlicher Gebühren- und Beitragssätze, BauR 1997, S. 14 ff. Huber, Peter-Michael: Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen 1991, zgl. Habil. Universität München, 1990/91. Huff, Martin W.: Urteile gehören in die Öffentlichkeit, DriZ 1994, S. 150 ff. Ibler, Martin: Zerstören die neuen Informationsfreiheitsgesetze die Dogmatik des deutschen Verwaltungsrechts? in: Eberle/Ibler/Lorenz (Hrsg.), Der Wandel des Staates vor der Herausforderung der Gegenwart, Festschrift für Winfried Brohm zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 405 ff. Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.): EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar Bd. II München 1997. Zitiert als: Bearbeiter in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht Bd. II.

Literaturverzeichnis

373

– GWB-Kommentar, 3. Aufl. München 2001. Zitiert als: Bearbeiter in: Immenga/ Mestmäcker (Hrsg.), GWB. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III – Das Handeln des Staates, 2. Aufl. Heidelberg 1996. Zitiert als Bearbeiter, HdStR III. Jarass, Hans: Kommunale Wirtschaftsunternehmen und Verfassungsrecht, DÖV 2002, S 489 ff. Jarass, Hans/Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 7. Aufl. München 2004. Kahl, Wolfgang: Das öffentliche Unternehmen im Gegenwind des europäischen Beihilferegimes, NVwZ 1996, S. 1082 ff. – Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts?, NVwZ 1996, 865 ff. Kämmerer, Jörn Axel: Privatisierung, Tübingen 2001, zgl. Habil. Universität Tübingen 2000. Kassau, Melanie: Das Recht auf kommerzielle Nutzung des Handelsregisters: unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages, BadenBaden 1998, zgl. Diss. Universität Hannover 1998. Keller, Mario/Frick, Roman/Vettori, Anna/Iten, Rolf: Tarifierungsstrategien für Geodaten, Arbeitsgruppe Geographischer Informationssysteme der Schweizerischen Informationskonferenz, Basel 2001. Kempen, Bernhard: Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung: die öffentliche Verwaltung zwischen öffentlichen und privatem Recht, München 1989, zgl. Diss. Universität Köln 1988. Kirchhof, Ferdinand: Die Höhe der Gebühr, Berlin 1981, zgl. Diss. Universität Heidelberg. – Die Tauglichkeit von Abgaben zur Lenkung des Verhaltens, DVBl. 2000, S. 1166 ff. Kirchhof, Paul: Staatliche Einnahmen in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV – 2. Aufl. Heidelberg 1990, § 88. Kirmer, Petra: Der Begriff der öffentlichen Aufgaben in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, München 1995, zgl. Diss. Universität München 1994. Klimisch, Annette/Lange, Markus: Zugang zu Netzen und anderen wesentlichen Einrichtungen als Bestandteil der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, WuW 1998, S. 15 ff. Klindt, Thomas: Die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen auf EG-Recht aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht, DVBl. 1998, S. 373 ff. Kloepfer, Michael: Informationszugangsfreiheit und Datenschutz: Zwei Säulen des Rechts der Informationsgesellschaft, DÖV 2003, S. 221 ff. – Die lenkende Gebühr, AöR Bd. 97 (1972) S. 232 ff. – Informationsgesetzbuch – Zukunftsvision?, K&R 1999, S. 241 ff.

374

Literaturverzeichnis

– Informationsrecht, München 2002. Kloepfer, Michael/Neun, Andreas: Rechtsfragen der europäischen Informationsgesellschaft, EuR 4/2000, S. 512 ff. Klotz, Ulrich: „New Economy“ – Die neuen Regeln der Informations-Ökonomie (Folge 1), Computer Fachwissen 2000, S. 6 ff. Kluth, Winfried: Eingriff durch Konkurrenz, WiVerw 2000, S. 184 ff. – Öffentlich-rechtliche Zulässigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Tätigkeit, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, Köln/Berlin u. a. 2000, S. 23 ff. Kneifel-Haverkamp, Reiner: Das Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz in Brandenburg, DuD 1998, S. 438 ff. Koenig, Christian: Die öffentlich-rechtliche Verteilungslenkung: Grund und Grenzen einer Deregulierung am Beispiel der Vergabe von Konzessionen, Kontingenten und Genehmigungen zur unternehmerischen Nutzung öffentlich verwalteter Güter, Berlin 1994, zgl. Habil. Universität Marburg 1993/94. Koenig, Christian/Kühling, Jürgen: Preiskontrolle öffentlicher Monopolunternehmen: Die Festsetzung der Flugwetterdienstgebühren des Deutschen Wetterdienstes am Maßstab des Wettbewerbsrecht, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW) 2002, S. 219 ff. Kollhosser, Helmut: Handelsregister und private Datenbanken, NJW 1988, S. 2409 ff. König, Doris: Das Umweltinformationsgesetz – ein Modell für mehr Aktenöffentlichkeit?, DÖV 2000, S. 45 ff. Konzelmann, Alexander: BGBl-Hefte just-in-time im Internet – eine Initiative des modernen Rechtsstaates, JurPC Web-Dok. 51/1998. – Methode landesrechtlicher Rechtsbereinigung, München/Hannover/Berlin 1997, zgl. Diss. Universität des Saarlandes 1997. Köster, Birthe: Erfahrungen mit dem schleswig-holsteinischen Informationsfreiheitsgesetz, DuD 2003, S. 36 ff. Kraft, Alfons: Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, München 1963. Kreibig, Horst: Bezugsmöglichkeiten, Nutzungsrechte und Kosten von ATKIS-Daten, Vermessung Brandenburg, Sonderheft 1997, S. 14 ff. Kröger, Detlef: Informationsrecht im Gemeinschaftsrecht, DuD 2003, S. 29 ff. Krölls, Albert: Grundrechtliche Schranken der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, GewArch 1992, S. 281 ff. Kubicek, Herbert: Duale Informationsordnung als Sicherung des öffentlichen Zugangs zu Information CR 1995; S. 370 ff. – Was versteht man unter allgemeinem Zugang?, in: ders. et al. (Hrsg.): Multimedia@Verwaltung, Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft Bd. 7 (1999), Heidelberg 1999.

Literaturverzeichnis

375

Kugelmann, Dieter: Die informatorische Rechtsstellung des Bürgers: Grundlagen und verwaltungsrechtliche Grundstrukturen individueller Rechte auf Zugang zu Informationen der Verwaltung, Tübingen 2001, zgl. Habil. Universität Mainz 1999–2000. Kuhlen, Rainer: Privatisierung des Wissens – Gutachten in Auftrag gegeben von der Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages „Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderungen und Antworten, Universität Konstanz Februar 2002. – Informationsmarkt – Chancen und Risiken der Kommerzialisierung von Wissen, Schriften zur Informationswissenschaft Bd. 15, 2. Aufl. Konstanz 1996. – Die Konsequenzen von Informationsassistenten, Frankfurt am Main 1999. – Medienprodukte im Netz – Zwischen Kommerzialisierung und freiem Zugang, abrufbar unter www.netzwirtschaft.de/sem/pool/htm. Kuß, Matthias: Öffentlichkeitsmaxime der Judikative und das Verbot von Fernsehaufnahmen im Gerichtssaal, Berlin 1999, zgl. Diss. Freie Universität Berlin 1999. Ladeur, Karl-Heinz: Privatisierung öffentlicher Aufgaben und die Notwendigkeit der Entwicklung eines neuen Informationsverwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, Baden-Baden 2001, S. 225 ff. – Verfassungsrechtliche Fragen regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit, DÖV 2002, S. 1 ff. Langer, Thomas: Monopole als Handlungsinstrumente der öffentlichen Hand, Berlin 1998, zgl. Diss. Universität München 1997. Leisner, Walter: Öffentlichkeitsarbeit der Regierung im Rechtsstaat, Berlin 1966. Lindner, Josef Franz: Zur grundrechtsdogmatischen Struktur der Wettbewerbsfreiheit, DÖV 2003, S. 185 ff. Lodde, Stephan: Informationsrechte des Bürgers gegen den Staat, Köln/Berlin/Bonn/ München 1996, zgl. Diss. Universität Würzburg (1994–1995). Lopez, Xaviar R.: The dissemination of spartial data: a North American – European comparative study on the impact of government information policy, Greenwich 1998, zgl. Ph.D University of California, Berkeley. Lorenz, Moritz: Das „Olli Mattila“-Urteil des EuGH zum Recht auf Zugang zu Dokumenten des Rats der Europäischen Union und der EG-Kommission, NVwZ 2004, 436 ff. Lübbe-Wolf, Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden 1988, zgl. Habil. Universität Bielefeld 1987. Zitiert als: Lübbe-Wolf, Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Lyre, Holger: Die Quantentheorie der Information, Berlin 1998. Mähring, Matthias: Europäische Informationsgemeinschaft, EuZW 1991, S. 748 ff. Mandelarzt, Herbert/Grotelütscher, Henning: Das Internet und die Rechtsprechung der Bundesregierung zur Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, NVwZ 2004, S. 647 ff. Mann, Thomas: Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2002, S. 819 ff.

376

Literaturverzeichnis

Masing, Johannes: Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts, VVDStRL Bd. 63 (2003), S. 377 ff. Mastronardi, Philippe: Recht als Gegenstand der Information, in: Schweizer/Burkert/ Gasser (Hrsg.) Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Basel/Genf 2002. Maunz, Theodor/Dürig, Günter u. a. (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Bd. I (Art. 1– 12) Bd. II (Art. 12a–20), Loseblattsammlung München, Stand Oktober 2002. Zitiert als: Bearbeiter in: M/D, Bd. I/II. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. München 2002. Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, München 1924. Mayer-Schönberger, Viktor: Information und Recht – Vom Datenschutz bis zum Urheberrecht, Wien 2001. McDonagh, Maeve: Freedom of Information in Common Law Jurisdictions, MMR 2000, S. 251 ff. Meier, Werner A.: Kommerzialisierung als Megatrend: Der publizistikwissenschaftliche Beitrag zur aktuellen Debatte, in: Medienwissenschaft Schweiz, Tagungsbericht der SGKM in Bern, 7. April 2000, S. 29 ff. Zitiert als: Meier, Kommerzialisierung als Megatrend. Mestmäcker, Ernst-Joachim: Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln im Wettbewerbsrecht, NJW 1969, S. 1 ff. – Staat und Unternehmen im europäischen Gemeinschaftsrecht – Zur Bedeutung von Art. 90 EWGV, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ) Bd. 52 (1988), S. 526 ff. Möstl, Markus: Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, München 1999, zgl. Diss. Universität München 1999. Murswiek, Dietrich: Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe: Zu der Glykol und Osho-Entscheidung vom 26.6.2002; NVwZ 2003, S. 1 ff. – Staatliche Warnungen, Wertungen, Kritik als Grundrechtseingriffe, DVBl. 1997, S. 1022 ff. Nolte, Georg: Die Herausforderung für das deutsche Recht der Akteneinsicht durch europäisches Verwaltungsrecht, DÖV 1999, S. 363 ff. Nordmann, Christine: Das Informationsfreiheitsgesetz Schleswig-Holstein, RDV 2001, S. 71 ff. Novak, Carsten: Informations- und Dokumentenfreiheit in der EU, DVBl. 2004, S. 272 ff. Ossenbühl, Fritz: Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, DVBl. 1967, S. 401 ff. Osterloh, Lerke: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL Bd. 54 (1995), S. 204 ff.

Literaturverzeichnis

377

Partsch, Christoph: Brandenburgs Akteneinsichts- und Informationsgesetz, NJW 1998, S. 2559 ff. – Das Gesetz zur Förderung der Informationsfreiheit in Berlin, LKV 2001, S. 98 ff. – Die Freiheit des Zugangs zu Verwaltungsinformationen: Akteneinsichtsrecht in Deutschland, Europa und den USA, Lohmar u. a. 2002, zgl. Diss. Universität Kiel. Partsch, Christoph/Schuring, Wiebke: Das Informationsfreiheitsgesetz von NordrheinWestfalen – ein weiterer Schritt aus dem Entwicklungsrückstand Deutschlands, DÖV 2003, S. 482 ff. Peine, Franz-Joseph: Grenzen der Privatisierung – verwaltungsrechtliche Aspekte, DÖV 1997, S. 353 ff. Picot, Arnold/Franck, Egon: Die Planung der Unternehmensressource Information (1), in: Das Wirtschaftsstudium, 17. Jg., S. 544 ff. Picot, Arnold/Scheuble, Sven: Die Bedeutung von Information für Innovation und Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen, in: Mantwill (Hrsg.), Informationswirtschaft und Standort Deutschland, 1. Aufl. Baden-Baden 1997, S. 15 ff. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard: Grundrechte Staatsrecht II, 19. Aufl. Heidelberg 2003. Pieper, Henning: Zum Wettbewerb der öffentlichen Hand, GRUR 1986, S. 574 ff. Pitschas, Rainer: Allgemeines Verwaltungsrecht als Teil der öffentlichen Informationsordnung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Grundfragen, Baden-Baden 1993, S. 219 ff. – Informationelle Selbstbestimmung zwischen digitaler Ökonomie und Internet, DuD 1998, S. 139 ff. Pitschas, Rainer/Scholz, Rupert: Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsvorsorge, Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 467 (1984). Poledna, Tomas: Staatliche Informationspflichten (Grundversorgung mit elektronischen Daten), in: T. Koller/H. Koller (Hrsg.), Recht und Rechtsdaten – Anspruch und Wirklichkeit, Reihe Informatik und Recht, Bern 2004, S. 69 ff. Püttner, Günter: Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, BadenBaden 2002, S. 45 ff. – Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl. Stuttgart/München/Hannover 1985. – Neue Regelungen für öffentliche Unternehmen? DÖV 2002, S. 731 ff. – Rechtliche Beurteilung der verlegerischen Betätigung der öffentlichen Hand, in: Verlegerische Betätigung der öffentlichen Hand. Ergebnisse eines Untersuchungsauftrages des Deutschen Buchhandels e. V., Frankfurt 1984. – Verwaltungslehre, 3. Aufl. München 2000. Rabe, Marius/Helle-Meyer, Niels: Informationsfreiheit und Verwaltungsverfahren. Zum Verhältnis neuer und klassischer Informationsrechte gegenüber der Verwaltung, NVwZ 2004, S. 641 ff.

378

Literaturverzeichnis

Ramsauer, Ulrich: Die Assessorprüfung im öffentlichen Recht, 5. Aufl. München 2001. – Die faktische Beeinträchtigung des Eigentums, Berlin 1980, zgl. Diss. Universität Hamburg 1979. – Kommentar zum VwVfG, 9. Aufl. 2005. Zitiert als: Kopp/Ramsauer, VwVfG. Rath-Glawatz, Michael: Betätigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten im Online-Bereich, AfP 1998, S. 261 ff. Redelfs, Manfred: Informationsfreiheitsrechte in Deutschland – Der langsame Abschied vom Amtsgeheimnis, in: Schulzki-Haddouti (Hrsg.), Bürgerrechte im Netz, Bonn 2003, S. 190 ff. Rehbinder, Manfred: Urheberrecht, 13. Aufl. München 2004. Reinermann, Heinrich: Der öffentliche Sektor im Internet, Speyrer Forschungsberichte 206, Speyer 2000. Rinken, Alfred: Geschichte und heutige Valenz des Öffentlichen, in: Winter (Hrsg.), Das Öffentliche heute, Baden-Baden 2002, S. 7 ff. Rinne, Alexander: Die Energiewirtschaft zwischen Wettbewerb und öffentlicher Aufgabe: Zugleich ein Beitrag zu Art. 90 Abs. 2 EGV, Baden-Baden 1998, zgl. Diss. Universität Kiel 1997. Röger, Ralf: Die Problematik der Auslegung des Umweltinformations- und des Behördenbegriffes i. S. d. § 3 UIG, NuR 1997, S. 481 ff. – Umweltinformationsgesetz: Kommentar, Köln 1995. Zitiert als: Röger, UIG-Kommentar. Rogosch, Josef Konrad: Verfassungsrechtliche Bindungen des Staates bei der Erhebung von Benutzungsgebühren und privatrechtlichen Entgelten, Frankfurt 1985, zgl. Diss. Universität Hamburg. Ronellenfitsch, Michael: Staat und Markt: Rechtliche Grenzen einer Privatisierung kommunaler Aufgaben, DÖV 1999, S. 705 ff. Rosen, Klaus Henning: Nutzung von Geoinformationen aus der Sicht der Bundesregierung, Vermessung Brandenburg Heft Nr. 2/2002, S. 13 ff. Rossen-Stadtfeld, Helge: Kontrollfunktion der Öffentlichkeit – ihre Möglichkeiten und ihre (rechtlichen) Grenzen, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, Baden-Baden 2001, S. 117 ff. Rossi, Matthias: Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, Berlin 2004, zgl. Habil. Humboldt-Universität Berlin 2003/2004. Roßnagel, Alexander: Marktwirtschaftlicher Datenschutz – eine Regulierungsperspektive, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Umbruch von Regelungssystemen in der Informationsgesellschaft, Freundesgabe für Alfred Büllesbach, 2002, S. 131 ff. – Möglichkeiten für Transparenz und Öffentlichkeit im Verwaltungshandeln – unter besonderer Berücksichtigung des Internets als Instrument der Staatskommunikation, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, Baden-Baden 2000, S. 257 ff.

Literaturverzeichnis

379

Roßnagel, Alexander/Wedde, Peter/Hammer, Volker/Pordesch, Ulrich: Digitalisierung der Grundrechte? Zur Verfassungsverträglichkeit der Informations- und Kommunikationstechnik, Reihe Sozialverträgliche Technikgestaltung, Opladen 1990. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl. München 1999. Zitiert als: Bearbeiter in: Sachs (Hrsg.). Schapper, Claus-Henning: Ein allgemeines Informationszugangsgesetz für die Bundesrepublik Deutschland? in: Dix (Hrsg.), Internationales Symposion Informationsfreiheit und Datenschutz 25./26. Oktober 1999, Dokumentation, S. 17 ff. Scheele, Ulrich: Wetterdienste – Zwischen öffentlicher Daseinsvorsorge und Kommerzialisierung, ZögU (Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen) 1998, S. 293 ff. – Wetterinformationen: Ein Markt entsteht. Wirtschaftswissenschaftliche Diskussionsbeiträge Nr. V-174-97, Universität Oldenburg 1997. Schellenberg, Martin: Die vertragliche Gestaltung einer Public Private Partnership zum Aufbau eines öffentlichen Portals, in: Kröger (Hrsg.), Internetstrategien für Kommunen, Köln 2001. Scherer, Joachim: Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung und Informationsfreiheit des Bürgers, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Bürgernahe Verwaltung?, Baden-Baden 1980, S. 313 ff. Scherzberg, Arno: Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 1. Aufl. Baden-Baden 2000, zgl. Habil. Universität Münster 1998. Zitiert als: Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung. – Grundrechtsschutz und Eingriffsintensität, Berlin 1989, zgl. Diss. Universität Münster 1989. – Von der arcana imperii zur freedom of information – Der lange Weg zur Öffentlichkeit der Verwaltung –, ThürVBl. 2003, S. 193 ff. Schild, Hans-Hermann: Informationsfreiheitsgesetze: eine Bestandaufnahme derzeitiger Möglichkeiten des Informationszugangs mit einem Ausblick auf mögliche zukünftige Regelungen, RDV 2000, S. 96 ff. Schiller, Gernot: Neues zum Gebührenverfassungsrecht, NVwZ 2003, S. 1337 ff. Schiller, Herbert. I.: Die Kommerzialisierung von Information, in C. Leggewie/C. Maar (Hrsg.), Internet & Politik. Von der Zuschauer zur Beteiligungsdemokratie, 1998, S. 134 ff. Schliesky, Utz: Anmerkungen zu OVG NRW, Beschl. v. 13.8.2003, DVBl. 2004, S. 138 f. – Einwirkungen des Staates auf den Wettbewerb, JA 1997, S. 902 ff. – Öffentliches Wettbewerbsrecht – Verhaltensbezogene Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln, Berlin 1997, zgl. Diss. Universität Kiel 1996/ 1997. – Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. Heidelberg 2003.

380

Literaturverzeichnis

– Über Notwendigkeit und Gestalt eines öffentlichen Wettbewerbsrechts, DVBl. 1999, S. 78 ff. Schmidt, Siegfried/Spieß, Brigitte: Die Kommerzialisierung der Kommunikation – Fernsehwerbung und sozialer Wandel, 1. Aufl. Frankfurt am Main 1996. – Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Berlin/Heidelberg 1998. – Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft: Perspektiven der Systembildung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, Baden-Baden 2000, S. 403 ff. Schmidt-Bleitreu, Bruno/Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl. Neuwied/Kriftel 1999. Schmillen, Markus: Das Umweltinformationsrecht zwischen Anspruch und Wirklichkeit, Berlin 2003, zgl. Diss. Universität Mainz. Schmitz, Heribert/Jastrow, Serge-Daniel: Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, NVwZ 2005, S. 984 ff. Schneider, Jens-Peter: Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Steuerungsakteur, DVBl. 2000, S. 1250 ff. – Zur Ökonomisierung von Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft, Die Verwaltung Bd. 34 (2001), S. 317 ff. Schoch, Friedrich: Betätigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten im Online-Bereich, AfP 1998, S. 253 ff. – Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, S. 109 ff. – Informationsfreiheitsgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Die Verwaltung Bd. 35 (2002), S. 149 ff. – Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL Bd. 57 (1998), 160 ff. – Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 1994, S. 962 ff. – Public Private Partnerships, in: Erichsen (Hrsg.), Kommunale Verwaltung im Wandel, Köln u. a. 1999, S. 101 ff. – Staatliche Informationspolitik und Grundrechtseingriff, DVBl. 1991, S. 607 ff. – Verantwortungsteilung in einer staatlich zu regelnden Informationsordnung, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, Baden-Baden 1999, S. 221 ff. Schoch, Friedrich/Kloepfer, Michael: Informationsfreiheitsgesetz (IFG-ProfE) – Entwurf eines Informationsfreiheitsgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Berlin 2002. Scholz, Rupert: Rechtsgutachten zur weiteren Privatisierung und Deregulierung des deutschen Postwesens, insbesondere zur verfassungsrechtlichen Begrenzung der Exklusivlizenz im Sinne des § 51 Postgesetz, Januar 2001.

Literaturverzeichnis

381

Schomerus, Thomas: Anspruchsvoraussetzungen und Verwaltungsverfahren nach dem Umweltinformationsgesetz, ZUR 1994, S. 226 ff. Schomerus, Thomas/Schrader, Christian/Wegener, Bernhard: Umweltinformationsgesetz – Handkommentar, 2. Aufl. Baden-Baden 2002. Zitiert als: Bearbeiter-/HKUIG. Schrader, Christian: Kostenerhebung für den Zugang zu Umweltinformation, ZUR 1994, S. 221 ff. Schricker, Gerhard (Hrsg.): Kommentar zum Urheberrecht, 2. Aufl. München 1999. Zitiert als: Bearbeiter, in: Schricker (Hrsg.), Urheberrecht. Schricker, Helmut: Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. Köln/Berlin u. a. 1997. Schröter, Helmut/Thinam, Jakob/Mederer, Wolfgang (Hrsg.): Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 1. Aufl. Baden-Baden 2003. Zitiert als: Bearbeiter in: Schröter/Thinam/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht. Schubert, Manuel: Recht auf Informationszugang, DuD 2001, S. 400 ff. Schulte, Martin: Wandel der Handlungsformen der Verwaltung und der Handlungsformlehre in der Informationsgesellschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, S. 333 ff. Schulz, Wolfgang/Held, Thorsten/Kops, Manfred: Perspektiven der Gewährleistung freier öffentlicher Kommunikation, Baden-Baden 2002. Schulze-Fielitz, Helmut: Betätigung öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten im Online-Bereich, AfP 1998, S. 447 ff. Schuppert, Gunnar Folke: Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts – Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmens für Public Private Partnerships, Rechts- und verwaltungswissenschaftliches Gutachten, erstellt im Auftrag des Bundesministeriums des Innern, Juni 2001. – Verwaltungswissenschaft, Baden-Baden 2000. Zitiert als: Schuppert, Verwaltungswissenschaft. – Staatswissenschaft, Baden-Baden 2003. Zitiert als: Schuppert, Staatswissenschaft. Schünemann, Wolfgang B.: Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, Köln u. a. 2000, S. 44 ff. – „Unlauterbarkeit“ in den Generalklauseln und Interessenabwägung nach neuem UWG, WRP, 2004, S. 925 ff. – Der Maßstab der guten Sitten für die wirtschaftende öffentliche Hand, WRP 2001, S. 466 ff. – Die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand zwischen öffentlichem und privatem Wettbewerbsrecht, WRP 2000, S. 1001 ff. Schürmann, Frank: Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, Berlin 1992, zgl. Diss. Universität Bonn, 1991.

382

Literaturverzeichnis

Schwarze, Jürgen: Daseinsvorsorge im Lichte des europäischen Wettbewerbsrecht, EuZW 2001, S. 334 ff. – Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, S. 613 ff. Schweizer, Rainer J./Burkert, Herbert: Verwaltungsinformationsrecht, in: Weber, Rolf H. (Hrsg.), Informations- und Kommunikationsrecht Bd. 2, Basel 1996. Selmer, Peter/Brodersen, Carsten: Die Verfolgung ökonomischer, ökologischer und anderer öffentlicher Zwecke durch Instrumente des Abgabenrechts – Verfassungsrechtliche Grundfragen, DVBl. 2000, S. 1153 ff. Selmer, Peter: Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, Köln/Berlin u. a. 2000, S. 75 ff. Shapiro, Carl/Varian, Hal R.: Information Rules: A Strategic Guide to the Network Ecomomy, Harvard/Boston, 1999. Soehring, Jörg: Informationsanspruch contra Exklusivität – Mängel im Informationsverhalten öffentlicher Verwaltungen, AfP 1995, S. 449 ff. Sokol, Bettina: Datenschutz vs. Informationszugang, DuD 1997, S. 380 ff. Sokol, Bettina/Tiaden, Roul: Big Brother und die schöne neue Welt der Vermarktung personenbezogener Informationen, in: Bizer/Lutterbeck/Rieß (Hrsg.), Umbruch der Regelungssysteme in der Informationsgesellschaft, Freundesgabe für Alfred Büllesbach, 2002, S. 161 ff. – Informationszugang und Datenschutz in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, München 2003, S. 1803 ff. Spindler, Gerald/Klöhn, Lars: Neue Qualifikationen im E-Commerce – Verträge über die Verschaffung digitalisierter Informationen als Kaufvertrag, Werkvertrag, Verbrauchsgüterkauf? CR 2003, S. 81 ff. Spinner, Helmut (Hrsg.): Die Wissensordnung – Ein Leitkonzept für die dritte Grundordnung des Informationszeitalters, Studien zur Wissensordnung, 1. Band, Opladen 1994. Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim/Sachs, Michael: Kommentar zum VwVfG, 6. Aufl. München 2002. Zitiert als: Bearbeiter in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG. Stettner, Rupert: Information als Verfassungsgut, in: Merten/Schmidt/Stettner (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, Festschrift für Franz Knöpfle zum 70. Geburtstag, München 1996. Steven, Günther: Gemeinsamer europäischer Informationsmarkt, CR 1991, S. 48 ff. Stewen, Werner: Die Rechtsdatenbank als Wirtschaftsgut, in: Herberger/Berkemann, (Hrsg.), Standort juris, Festschrift zum 10jährigen Bestehen der juris GmbH, Saarbrücken 1995, S. 47 ff. Stieper, M.: Amtlich wider Willen – Zur gesetzlichen Übernahme nichtamtlicher Paragrafenüberschriften, GRUR 2003, S 398 ff. Stöhr, Karlheinz: Gesetze im Internet – wer zahlt?, NJW 1999, S. 1440 ff. Stollmann, Frank: Informationsfreiheitsgesetze in den Ländern, VR 2002, S. 309 ff.

Literaturverzeichnis

383

Storr, Stefan: Zwischen überkommender Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, DÖV 2002, S. 357 ff. Strohmeyer, Jochen: Das europäische Umweltinformationszugangsrecht als Vorbild eines nationalen Rechts der Aktenöffentlichkeit, Berlin 2003, zgl. Diss. Universität Göttingen 2002. Szönyi, Catherine: Die Vermarktung öffentlicher Daten und das französische Wettbewerbsrecht, GRURInt. 2000, S. 701 ff. Tauss, Jörg/Kollbeck, Johannes/Mönikes, Jan (Hrsg.): Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, Baden-Baden 1996. Zitiert als: Autor in: Tauss/Kollbeck/Mönikes (Hrsg.), Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft. Tettinger, Peter J.: Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse in der öffentlichen Versorgungswirtschaft, in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, Baden-Baden 2002, S. 97 ff. Theuer, Andreas: Der Zugang zu Umweltinformation aufgrund des Umweltinformationsgesetzes (UIG), NVwZ 1996, S. 326 ff. Tiedemann, Paul: Der Öffentlichkeitsauftrag der Gerichte, NVwZ 1997, S. 1187 ff. Trute, Hans-Heinrich: Die Verwaltung und das Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, DVBl. 1996, S. 950 ff. – Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57 (1998), 218 ff. – Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, UTR Bd. 48 (1999), S. 13 ff. – Wissenspolitik und rechtliche Regulierung – Überlegungen am Beispiel der Erzeugung und Verwendung genetischer Daten, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, Baden-Baden 2001. Turiaux, André: Das neue Umweltinformationsgesetz, NJW 1994, S. 2319 ff. – Umweltinformationsgesetz (UIG): Kommentar, München 1995. Zitiert als: Turiaux, UIG-Kommentar. Ullrich, Hanns: Kartellrechtliche Aspekte des Informationszugangs, in: Bartsch/Lutterbeck (Hrsg.), Neues Recht für neue Medien, Köln 1998, S. 177 ff. Ulmer, Peter: Die Anwendung von Wettbewerbs- und Kartellrecht auf die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand beim Angebot von Waren oder Dienstleistungen, ZHR Bd. 146 (1982), S. 466 ff. Vesting, Thomas: Zwischen Gewährleistungsstaat und Minimalstaat – Zu den veränderten Bedingungen der Bewältigung öffentlicher Aufgaben in der Informations- oder Wissensgesellschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, Baden-Baden 2000, S. 101 ff. Vierhaus, Hans-Peter: Umweltbewusstsein von oben – Zum Verfassungsgebot demokratischer Willensbildung, Berlin 1994, zgl. Diss. Humboldt-Universität Berlin 1994. Vollmöller, Thomas: Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, in: Schmidt/Vollmöller (Hrsg.): Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2004, S. 139 ff.

384

Literaturverzeichnis

Volmann, Yvo: Exploitation of Public Sector Information in the Context of the eEurope Action Plan, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, UK 2004, S. 93 ff. v. Arnim, Hans Herbert: Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, Berlin 1988. v. Danwitz, Thomas: Aarhus-Konvention: Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerichten, NVwZ 2004, 272 ff. – Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht – Zu Begründung und Rechweite öffentlich-rechtlicher Ingerenzen in der mittelbaren Kommunalverwaltung, AöR Bd. 120 (1995), S. 595 ff. von der Groeben, Hans/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus-Dieter (Hrsg.): Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 2/I, Art. 85–87 EGV, 5. Aufl. Baden-Baden 1999. Zitiert als: Bearbeiter in: Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Bd. 2/I. von der Lippe, Peter: Privatisierung der amtlichen Statistik? Orientierung zur Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik 1998 (3), S. 51 ff. v. Hayek, Friedrich: The Use of Knowledge in Society, in: American Economic Review, Vol. 35 (1945), S. 519 ff. v. Köckritz, Sieghardt/Ermisch, Günter, weitergeführt von Dittrich, Norbert/Lamm, Christel: Kommentar zur Bundeshaushaltsordnung, Loseblattsammlung, 28. Ergänzungslieferung, 1. Januar 2002. v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.): Bonner Grundgesetz – Kommentar, Bd. 1 (2005), Bd. 3, (2001). Zitiert als: Bearbeiter in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.). v. Münch, Ingo/Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar Bd. 1 (Präambel Art. 1–19), 5. Aufl. München 2000. Zitiert als: Bearbeiter, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Bd. 1. v. Schwanenflügel, Matthias: Freier Informationszugang als Demokratisierungselement behördlicher Entscheidungsstrukturen, VR 1994, S. 236 ff. Voßkuhle, Andreas: Die Verwaltung in der Informationsgesellschaft, in: Leipold (Hrsg.): Rechtsfragen des Internet und der Informationsgesellschaft, Heidelberg 2002. – Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL Bd. 62 (2003). Wägenbauer, Bertrand: Der Zugang zu EU-Dokumenten – Transparenz zum Anfassen, EuZW 2001, 680 ff. Walker, Reinhard: Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, 1998, zgl. Diss. Universität. Saarbrücken 1998. Zitiert als: Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen. – Die richterliche Veröffentlichungspraxis in der Kritik, JurPC Web-Dok. 34/1998. Wandtke, Artur-Axel (Hrsg.): Die Rechte der Urheber und ausübenden Künstler im Arbeits- und Dienstverhältnis, Berlin 1993. Weber, Karsten: Das Recht auf Informationszugang. Begründungsmuster der politischen Philosophie für informationelle Grundversorgung und Eingriffsfreiheit. Berlin 2005, zgl. Habil. Universität Franfurt/Oder. Zitiert als: Weber, Recht auf Informationszugang.

Literaturverzeichnis

385

Weber, Rolf H.: Ali Baba oder das Risiko exklusiver Informationsinhaltsrechte, in: Schweizer/Burkert/Gasser (Hrsg.), Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Basel/Genf 2002. Weber-Dürler, Beatrice: Der Grundrechtseingriff, VVDStRL Bd. 57 (1998), S. 57 ff. Wegener, Bernhard: Freischwimmen für die Informationsfreiheit, ZUR 2001, S. 93 ff. Weichert, Thilo: Die Ökonomisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, NJW 2001, S. 1463 ff. – Informationsfreiheit: eine demokratische Aufgabe, Zeitschrift für direkte Demokratie 2003/4, S. 27 ff. Weis, Hubert: Gutachten: Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH, abgedruckt im Bundesanzeiger vom 30. April 1996, Nummer 82a. Weiss, Peter N.: Borders in Cyberspace: Conflicting Public Sector Information Policies and their Economic Impacts, in: Aichholzer/Burkert (Hrsg.), Public Sector Information in the Digital Age, UK 2004, S. 137 ff. Weiß, Wolfgang: Öffentliche Monopole, kommunaler Anschluss- und Benutzungszwang und Art. 12 GG, VerwArch Bd. 90 (1999), S. 415 ff. – Öffentliche Unternehmen und EGV, EuR 2003, S. 165 ff. Wendt, Rudolf: Die Gebühr als Lenkungsmittel, Hamburg 1975, zgl. Diss. Universität Köln 1974. Wenzel, Karl Egbert: Urheberrecht für die Praxis, 3. Aufl. Stuttgart 1996. Wieland, Joachim: Konkurrentenschutz in der neueren Rechtsprechung zum Wirtschaftsverwaltungsrecht, Die Verwaltung Bd. 32 (1999), S. 217 ff. Windsheimer, Hans: Die „Information“ als Interpretationsgrundlage für die subjektiven öffentlichen Rechte des Art. 5 Abs. 1 GG, Berlin 1968. Windthorst, Kay: Von der Informationsvorsorge des Staates zur staatlichen Gewährleistung eines informationellen Universaldienstes, CR 2002, S. 118 ff. Winter, Gerd (in Zusammenarbeit mit Gurlit, Elke): Zusammenfassender Bericht in: ders. (Hrsg.): Öffentlichkeit von Umweltinformationen – Europäische und nordamerikanische Rechte und Erfahrungen, Baden-Baden 1990, S. 1 ff. Wojahn, Jörg: Konzentration globaler Medienmacht und das Recht auf Information, Frankfurt/Berlin/New York/Wien 1999, zgl. Diss. Universität Kiel 1999. Wolf, Jens: Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, Studien zum öffentlichen Wirtschaftsrecht Bd. 53, Hamburg 2002, zgl. Diss. Universität Hamburg 2002. Zilkens, Martin: Zur Bedeutung des neuen Informationsfreiheitsgesetzes NRW für die kommunale Rechtspraxis – Eine kritische Betrachtung, RDV 2002, S. 300 ff. Zöllner, Wolfgang: Informationsordnung und Recht, Vortrag gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 25. Oktober 1989, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 118, Berlin/New York 1990.

Verwendete Materialien American Committee on Government Reform (Hrsg.), Citizen’s Guide on Using the Freedom of Information Act, Washington 2003, im Internet online abrufbar unter http://tinyurl.com/fnhs (zuletzt abgerufen am 17.06.2004). Arbeitsgemeinschaft „Konzeptstudie Schweizerisches Rechtsinformationssystem“, Endbericht, Bern September 1996. Online abrufbar unter http://www.rechtsinforma tion.admin.ch (zuletzt abgerufen am 18.02.2004). Bundesamt für Justiz (Schweiz) – Koordinationsstelle für die elektronische Publikation von Rechtsdaten: Erläuterungen zur Verordnung vom 8. April 1998 über die elektronische Publikation von Rechtsdaten. – Verordnung der Bundeskanzlei vom 24. Juni 1999 über die Gebühren für die Abgabe von Rechtsdaten. Bundesamt für Kartographie und Geodäsie (Hrsg.): Geoinformation und moderner Staat – Eine Informationsschrift des Interministeriellen Ausschusses für Geoinformationswesen (IMAGI), 2. Aufl. Frankfurt am Main 2003. Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie: Jahresbericht für das Jahr 2000. Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Technologie: Information als Rohstoff für Innovation, Programm der Bundesregierung 1996–2000, Bonn, September 1996. Bundesrechnungshof: Gutachten über die Fachinformation in der Bundesrepublik Deutschland, April 1983. Deutscher Bundestag (Hrsg.): Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, Schriftenreihe „Enquete Kommission: Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft“ Band 9 (1998). Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages: „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft, BT-Drs. 13/ 11004. Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages: Schlussbericht der Enquete-Kommission „Globalisierung der Weltwirtschaft – Herausforderungen und Antworten“, BT-Drs. 14/9200. Europäische Kommission: Guidelines for improving the synergy between the public and private sectors in the information market, Brüssel 1989, abrufbar unter http:// www.cordis.lu/econtent/psi/psi_green_intro.htm (zuletzt abgerufen am 19.02. 2004). – Bericht für den Europäischen Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge (von der Kommission vorgelegt), Brüssel, den 17.10.2001, KOM(2001)598 endg.

Verwendete Materialien

387

– Digitaler Content für globale Mobilfunkdienste: Executive Summary – Studie im Auftrag der Generaldirektion Informationsgesellschaft der Europäischen Kommission, durchgeführt durch Andersen, Luxemburg 2002. Der Volltext der Studie (Englisch) ist abrufbar unter: http://www.cordis.lu/econtent/-studies/stud_mobile. htm (zuletzt abgerufen am 05.03.2004). – eContent Vorbereitungsmaßnahmen – Europäische digitale Inhalte in globalen Netzen, Broschüre erstellt im Rahmen des eContent Programms, Brüssel 2001. – Grünbuch der Europäischen Kommission, Information des öffentlichen Sektors – Eine Schlüsselressource für Europa, KOM(1998)585, verabschiedet am 20. Januar 1999. – Mitteilung der Kommission: Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, Brüssel, den 20.09.2000, KOM(2000)580 endg. Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Hrsg.): Information – Ihr gutes Recht: Das Informationsfreiheitsgesetz NRW, Düsseldorf, Stand Juli 2003. Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI): Bericht der Expertengruppe „Entgelte und Abgabenbedingungen für Geodaten“ des Interministerielle Ausschuss für Geoinformationswesen (IMAGI), Berlin, 26. November 2002. Hans-Bredow-Institut (Hrsg.): Kammerbeschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zu den Kommunikationsfreiheiten, Baden-Baden 2002. Landesbetrieb für Datenverarbeitung und Statistik Land Brandenburg: Leistung- und Entgeltverzeichnis 2003, Potsdam 2002. Landesvermessungsamt Nordrhein-Westfalen: Geschäftsbericht 2001. Pira International: Studie im Auftrag der Europäischen Kommission über die kommerzielle Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors, Oktober 2000. Rechnungshöfe des Bundes und der Länder: Empfehlungen der Rechnungshöfe des Bundes und der Länder zur Wirtschaftlichkeit des öffentlichen Statistikwesens in Deutschland, November 2002. Statistische Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.): Marketingkonzept der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder, Vereinbarungen und Leitlinien, Stand Februar 2003. Statistisches Bundesamt Wiesbaden, im Auftrage der Statistischen Ämter des Bundes und der Länder (Hrsg.): Amtliche Statistik – Ein konstitutives Element des demokratischen Staates, Mai 1999. Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Hrsg.): Das neue Informationsfreiheitsgesetz in Schleswig-Holstein, 1. Aufl. Februar 2001. Ver.di Fachkommission Deutscher Wetterdienst: Positionspapier der ver.di Fachkommission Deutscher Wetterdienst – zur Zukunft des DWD, Stand 24.02.03. Verband Deutscher Wetterdienstleister: Zur strategischen Neuausrichtung des Deutschen Wetterdienstes – Positionspapier des Verbandes Deutscher Wetterdienstleister, Bonn, 17. Oktober 2003, abrufbar unter http://www.wetterverband.de (zuletzt abgerufen am 22.12.2003).

Sachwortverzeichnis Aarhus-Konvention 70 Äquivalenzprinzip 261, 274 AIG-Bbg 255 Amtliche Vertrauensstellung 338 Anschubsubvention 170 Bangemann-Report 73 Beauftragter für Informationsfreiheit 175 Berufsfreiheit 155 – faktische Beeinträchtigung 170 Budgetöffentlichkeit 142 Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie 63 Bundesanzeiger Verlag GmbH 222 Bundesgesetzblatt 223 Bundeshaushaltsordnung 237 Bundesstatistikgesetz 295 Bundeszentrale für politische Bildung 205 Burkert, Herbert 25 Chancengleichheit 332 Commission d\9Accèssion Administratifs 349 Datenbankrichtlinie 181 Datenschutzbeauftragter 176 Demokratieprinzip 147 Deutscher Wetterdienst 64, 303 Dienstleistungsbegriff 112 digital divide 134, 210 Dispositionsfreiheit der Verwaltung 128 Dokument 43 Doppelqualifikationstheorie 186, 189 Dumpingangebote 341 e-Commerce 50 eContent 206

eEurope 76 – Arbeitsprogramm eContent 76 Eingriff durch Konkurrenz 319, 325 Essential-Facility-Doctrine 106, 107 – Wetterstationen 107 Europäische Grundrechtecharta 69 Europäischer Gerichtshof 69 European Co-operation in Meteorology 305 Exkludierbarkeit 52 Exklusivität 52 Exklusivitätsebenen 53 Fiskalgeltung der Grundrechte 318 Flucht ins Privatrecht 314 FOI Services Companies 24 formelle Publizität 222 Freedom of Information Act 24 Funktionswandel der Öffentlichkeit 141 Gebührendifferenzierung 282 Gebührenkalkulation 281 Gebührenmodell 246 Gebührenstaffelung 281 Geoinformationen 298 – Begriffsdefinition 299 Gesamtwirtschaftliche Nutzenmaximierung 207 Gewinnerzielungsabsicht 199 Gewinnorientierung 292 Gleichheitsgrundsatz 161, 276 Grünbuch über die Informationen des Öffentlichen Sektors 74 Grundinformationen 131 Grundrechtsaktivierung 142 Grundrechtsbindung 316

Sachwortverzeichnis Grundrechtseingriff – klassisches Eingriffsverständnis 166 – modernes Eingriffsverständnis 167 Haushaltsgesetz 242 IFG Berlin 256 IFG des Bundes 254 IFG NRW 258 IFG-SH 257 IMAGI 213 IMPACT-Programm 72 Info 2000 73 Information – als ökonomisches Gut 48 – als Ressource 41 – als Vermögensgegenstand i. S. d. BHO 237 – common goods 47 – Informationsbegriff 39 – Materialisierung des Informationsbegriffs 42 – Produktivfaktor 49 – staatliche Informationen 45 – Verbraucherfreundliche Aufbereitung 33 – Verwaltungsinformation 45 Informationelle Grundversorgung 115, 130, 218, 315, 326, 348 – gesetzliche Normierung 174 Informations- und Kommunikationstechnologie 55 Informationsfreiheit 136 Informationsfreiheitsgesetzgebung 180, 254 – Begründungserfordernis 283 Informationsgesetzbuch 265 Informationsinteressen – öffentliche Interessen 30 – private Interessen 26 – privatwirtschaftliche Interessen 28 – Zielkonflikt 32

389

Informationsmonopol – behördliche Erhebungsmonopole 61 – Leistungsmonopole 62 – Pflicht zur Zugangsgewährung 109 – Rechtfertigung 111 – staatliches Informationsmonopol 59 Informationsordnung 21 – duale 327 – Gebührenmodell 37 – kein einheitliches Ordnungssystem 346 – Marktmodell 37 – Modell kostenloser Distribution 36 – Modellwahlfreiheit 127 – Regelungsstruktur 172 – Systemfindung 33 Informationsquelle 138 Informationsvorsorge 132 Informationszugangsrechte – Handelsregistereinsicht 104 – Mindestzugänglichkeit 139, 178 – wirtschaftlich motivierte 54 Inhalteindustrie 24 Innovationsanreize 351 Innovationsdruck 208 Innovationsfördernde Konkurrenz 210 INSPIRE 71, 214 Interministeriellen Ausschuss für Geoinformationswesen 301 Kapazitätsgrenzen 163 Kommerzialisierung 46 Kommerzialisierungsgrenze 336 Kommerzialisierungstendenzen 292 Kommunikationsordnung 229 Kommunikationsverfassung 125 Konkurrenz 209 – staatliche 321 Konkurrenzschutz 159 kooperatives Verwaltungshandeln 211 Kostendeckungsprinzip 278 Kostenüberschreitungsverbot 278

390

Sachwortverzeichnis

Kundmachungsreformgesetz 222 künstliche Verknappung 332 Lauterkeitsprüfung 195 Leipziger Volkszeitungsbeschluss 137 Leitlinien, europäische 1989 72 Leitvorstellungen 175 Lizenzmodell 290, 330 Location Based Services 300 Magill TV Guide Ltd 108 Marketingkonzept 174, 218, 297 Marktmechanismen 51 Marktversagen 47, 119 Mehrwertinformationsprodukte 327 meritorische Informationsgüter 60 Modellwahlfreiheit 125 n-tv Entscheidung 141 Neutralitätspflicht 162 Nichtrivalität im Konsum 164 Normenpublizität 220 objektiv-rechtliche Verfassungspflicht 143 objektive Publizitätspflichten 144 Offenkundigkeitsprinzip 284 öffentlich-rechtlicher Funktionszusammenhang 79 öffentliche Aufgabe 82, 317 öffentlicher Zweck 307 Öffentlichkeit der Verwaltung 145 ökonomischer Marktprozess 290 Ökonomisierung der Verwaltung 302 Parlamentsöffentlichkeit 142 Personenbezogene Daten 176 Plangewährleistungsanspruch 158 Preisunterbietung 339 Privatisierungskompetenzen 335 Public Domain Strategy 203 Public Private Partnerships 211, 330 Publikationsgrundsätze 174 Publikumsinformationen 166

Quersubventionierung 86, 90, 312 Rechtsinformationen 219, 240 Rechtsstaatsprinzip 150, 221 Regelungskompetenz der EU 85 Regierungsamtliche Öffentlichkeit 215 Rohinformation, Geoinformationen als 301 Rohinformationen 206 schlanker Staat 292 St. Galler Schule 25 Statistikinformationen 217 Steuergerechtigkeit 231 Teilhaberecht 162 Transparenzverordnung 69 Umweltinformationsgesetz 266, 305 Unternehmensbegriff 97 urheberrechtlich geschützte Werke 178 Urteilspublizität 223, 228 UWG – Handeln mit Marktbezug 192 – Lehre von der Doppelqualifikation 187 – rechtskreisneutral 198 Verbot der kommerziellen Nutzung 259 Verbraucherinformationsgesetz 47 Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 69 Verteilungsgerechtigkeit 161, 329 Verwaltungsmonopol 62 – genuines Verwaltungsmonopol 62 – Öffentlichkeitsarbeit als 63 – Wetterdienstleistungen als 64 Verwaltungsprivatrecht 313 Verwaltungstransparenz 144 Verwertungsklauseln 140 Verwertungsrechte des Staates 177 virtuelle Infrastruktureinrichtung 109 Volkszählungsbeschluss 132

Sachwortverzeichnis Weiterverwendungsrichtlinie 2003/98/ EG 77 – Anwendungsbereich 78 – Definition Weiterverwendung 82 – Tarifgrundsätze 271 – Verhältnis UIG 87 Wettbewerb, zwischen Staat und Privaten 64 Wettbewerbsabsicht 200 Wettbewerbsfreiheit – Rechtfertigungslösung 322

391

– Schutzbereichslösung 322 Wettbewerbsrecht – Anwendbarkeit 186 – Maßstab für staatliches Handeln 189 – UWG-Novelle 196 Wirtschaftlichkeitsprinzip 233, 236 Wirtschaftslenkung 125 www.berlin.de 186, 212, 329 Zwangsbefugnisse 100