Handbuch zu Geschäftsübertragungen: Pflegeeinrichtungen erwerben, verkaufen, umstrukturieren 9783748600978

Citation preview

Ralf Kaminski, Stefan Ulbrich

Handbuch zu Geschäftsübertragungen Pflegeeinrichtungen erwerben, verkaufen, umstrukturieren

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Sämtliche Angaben und Darstellungen in diesem Buch entsprechen dem aktuellen Stand des Wissens und sind bestmöglich aufbereitet. Der Verlag und die Autoren können jedoch trotzdem keine Haftung für Schäden übernehmen, die im Zusammenhang mit Inhalten dieses Buches entstehen. © VINceNtZ NetWoRK, Hannover 2016 Besuchen Sie uns im Internet: www.altenheim.net Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwendung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für die Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Warenbezeichnungen und Handelsnamen in diesem Buch berechtigt nicht zu der Annahme, dass solche Namen ohne Weiteres von jedermann benutzt werden dürfen. Vielmehr handelt es sich häufig um geschützte, eingetragene Warenzeichen. Foto titelseite: klickerminth, fotolia ISBN 978-3-74860-097-8

Ralf Kaminski, Stefan Ulbrich

Handbuch zu Geschäftsübertragungen Pflegeeinrichtungen erwerben, verkaufen, umstrukturieren

VINCENTZ NETWORK

4

Inhalt

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

6

1 Einleitung 1.1 Vorüberlegungen 1.2 Anlässe für Unternehmensverkäufe und Umstrukturierungen

7 7 9

2 Der Unternehmenskauf

11

2.1 Formen des Unternehmenskaufs 2.1.1 Der Begriff des Unternehmens 2.1.2 Asset Deal und Share Deal 2.1.3 Weitere Formen

11 11 12 15

2.2 Ablauf des Unternehmenskaufs 2.2.1 Vorüberlegungen 2.2.2 Kontaktaufnahme, Absichtserklärung, Letter of Intent 2.2.3 Due Diligence 2.2.4 Unternehmensbewertung/Kaufpreisfindung 2.2.5 Formerfordernisse 2.2.6 Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages 2.2.7 Steuerliche Aspekte des Unternehmenskaufs

16 16 17 18 20 21 22 29

2.3 Unternehmenskauf aus der Insolvenz

36

3 Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

45

3.1 Gründe für die Umstrukturierung

45

3.2 Überblick über Rechtsformen 3.2.1 Personengesellschaften 3.2.2 Kapitalgesellschaften

46 46 47

3.3 Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz 3.3.1 Ausgangsituation 3.3.2 Umwandlungsarten

49 49 49

Inhalt

4 Arbeitsrecht und Umstrukturierung 4.1 Hintergründe des Betriebsübergangs 4.2 Gesetzliche Regelung des Betriebsübergangs 4.3 Zweck des Betriebsübergangs 4.4 Konkrete Anwendung des Betriebsübergangs 4.5 Definition des Betriebsübergangs 4.6 Betriebsbegriff des § 613 a BGB 4.7 Unterrichtungspflichten 4.8 Haftung bei Betriebsübergang 4.9 Kündigungsschutz 4.10 Mitbestimmung bei Betriebsübergang

51 51 51 52 52 52 53 54 63 63 64

5 Die Institutskennzeichnung

65

6 Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung 6.1 Hintergründe 6.2 Zulassungen als öffentlich-rechtliche Verträge 6.3 Übergang des Versorgungsvertrages bei Rechtsnachfolge

67 67 67 68

5

6

Vorwort

Vorwort Der Pflegemarkt ist ein Wachstumsmarkt und „in Bewegung“. Pflegeeinrichtungen, sowohl ambulant als auch stationär, werden in hoher Zahl übertragen. Die Nachfrage nach Pflegeleistungen ist konjunkturunabhängig und steigt angesichts der demografischen Entwicklung in Deutschland stetig. Dies macht die Pflegebranche für Investoren interessant. Zudem findet auf Seiten der Betreiber und Eigentümer ein Generationenwechsel statt. Das vorliegende Buch richtet sich an Betreiber von stationären Einrichtungen, die vorhaben, ihren Betrieb zu veräußern. Zugleich soll das Buch auch Kaufinteressenten eine kurze Einführung in den Ablauf eines Unternehmenskaufes liefern. Eine kurze Gebrauchsanweisung: Dieses kurz gefasste Buch soll kein Lehrbuch sein, sondern eher ein praktischer Ratgeber. Von dem Abdruck von Mustern haben wir abgesehen, da hierdurch die Gefahr besteht, viel falsch zu machen. Es gibt keine schematischen Lösungen und somit keinen Mustertext, den man „einfach ausfüllt“. Jeder Einzelfall ist komplex und sollte umfassend geprüft werden. Das Buch wurde mit Sorgfalt erstellt, eine Haftung (für die Richtigkeit der Angaben) muss jedoch ausgeschlossen werden. Das Buch kann und soll keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall ersetzen. Die Kapitel „Der Unternehmenskauf“ und „Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen“ wurden von RA Dr. Stefan Ulbrich bearbeitet, die Kapitel „Arbeitsrecht und Umstrukturierung“, „Die Institutskennzeichnung“ und „Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung“ stammen aus der Feder von RA Ralf Kaminski. Das Buch fußt auf der langjährigen Praxis der Kanzlei Dr. Ulbrich & Kaminski Rechtsanwälte auf den Gebieten der Unternehmenskäufe und Umstrukturierungen in der Pflegewirtschaft. Unserem geschätzten Mitarbeiter Herrn Michael Böhnke sei für seine wertvollen Hinweise und das Korrekturlesen herzlich gedankt. Die Verfasser freuen sich über Rückmeldungen, Anregungen und Verbesserungsvorschläge. Bochum, Januar 2016 RA Dr. Stefan Ulbrich RA Ralf Kaminski

Einleitung

1 Einleitung 1.1 Vorüberlegungen Der Pflegemarkt ist in Bewegung. Es findet ein Generationenwechsel statt. Pflegeeinrichtungen, sowohl ambulant als auch stationär, werden in hoher Zahl übertragen. Es ist damit zu rechnen, dass diese Entwicklung sich noch verstärken wird. Daher richtet sich dieses Buch an Betreiber, Eigentümer bzw. das Management von ambulanten und stationären Einrichtungen, die mit dem Gedanken spielen, ihren Betrieb zu veräußern. Gleichermaßen soll das Buch aber auch dazu dienen, Kaufinteressenten eine kurze Einführung in den Ablauf eines Unternehmenskaufes zu liefern. Einige grundsätzliche Anmerkungen vorweg: Dieses kurz gefasste Buch kann nur eine erste Einführung in die Materie liefern. Der Unternehmenskauf und die Umstrukturierung sind in rechtlicher, steuerlicher und praktischer Hinsicht ein derart komplexer Prozess, dass die Fachliteratur hierzu Bibliotheksregale füllt. Es kann daher nicht Aufgabe dieses Buches sein, ein weiteres Fachbuch dieser endlosen Reihe hinzuzufügen. Vielmehr ist es unser Anliegen, Ihnen einen kurzen Leitfaden über die wesentlichen Begrifflichkeiten und den Ablauf von Transaktionen zu liefern. Wir möchten Sie eher auf die Komplexität des Themas aufmerksam machen, als scheinbar einfache Lösungen zu präsentieren. Dies bedeutet insbesondere, dass dieses Buch Ihnen keine Muster liefern kann, die einfach in der Praxis eingesetzt werden können. Dies wäre in höchstem Maße fahrlässig. Bei jeder Transaktion sind jeweils andere Themen entscheidend und Probleme zu lösen. Hier gibt es keine Standardlösung. Die Komplexität des Themas bringt es mit sich, dass wir als Autoren auch auf Folgendes hinweisen müssen: Das Buch wurde mit Sorgfalt erstellt, eine Haftung (für die Richtigkeit der Angaben) muss jedoch ausgeschlossen werden. Das Buch kann und soll keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall ersetzen. Motive und Anlässe für eine Unternehmensübertragung sind vielfältig, zum Beispiel die Sehnsucht nach dem „Ruhestand“, die geordnete Übergabe an die nächste Generation im Sinne einer Unternehmensnachfolge oder plötzliche Ereignisse. Allen ist gemeinsam: Frühzeitige Planung und langfristige Konzeption liefern die besten Ergebnisse. Wer schnell oder aus der Not heraus verkauft, läuft Gefahr, ein schlechteres Ergebnis zu erzielen. Es ist daher dringend zu empfehlen, im Vorfeld eines Unternehmenskaufes oder einer Umstrukturierung mit Fachleuten ein Konzept zu entwickeln und dessen Durchführung zu planen. In diesem Beraterteam sollte sowohl die juristische als auch die steuerliche Dimension abgebildet sein. Dabei wäre es ratsam, auf juristische und steuerliche Berater zurückzugreifen, die den Pflegemarkt und dessen Besonderheiten kennen. Hilfreich ist aber auch die Zusammenarbeit mit einer versierten Unternehmensberatung (zum Beispiel der bpa Servicegesellschaft), um etwa eine realistische Unternehmensbewertung vornehmen zu lassen.

7

8

Einleitung

Der Pflegemarkt ist vielfältig: Für eine Gruppe steht der strategische Aspekt, die längerfristige wirtschaftliche Planung, im Vordergrund. Solche Investoren wollen die Chance der Unternehmensveränderung nutzen, um wettbewerbsfähig zu sein oder zu werden. Die konkrete praktische Ausgestaltung dieser Motivation kann man an Firmenzukäufen, Kapazitätsausweitungen oder sogar Verschmelzungen und Spaltungen (Teilungen) von Unternehmen erkennen. Oftmals sind hier Standort- oder Konzeptfragen ausschlaggebend für die unternehmerische Entscheidung. Darüber hinaus gründen vielfach einzelne Träger Pflegeeinrichtungen oder Dienstleistungsgesellschaften, um Synergieeffekte nutzen zu können. So ist es z.B. wirtschaftlich überaus sinnvoll, wenn eine stationäre Pflegeeinrichtung mit einer gut proportionierten Heimküche ein weiteres Pflegeheim des Betreibers mit gekochten Speisen mitversorgt. Ferner spielt auch die Frage der Nachfolgeregelung eine überragende Rolle bei der Veränderung des Unternehmens. Gerade viele private Pflegeunternehmen, die seit Beginn der Pflegeversicherung im Jahre 1994 auf dem Pflegemarkt tätig sind, machen sich Gedanken über eine Übertragung der Pflegeeinrichtung auf einen geeigneten Nachfolger. Sofern diese nicht vorhanden sind – und die derzeitige gesellschaftliche und demografische Entwicklung lässt eine Zunahme solcher Fälle vermuten – steht die Veräußerung der Pflegeeinrichtung an erster Stelle der Unternehmerwünsche. Unabhängig von solchen Erwägungen gibt es unter den erfolgreichen Pflegeunternehmern aber auch Akteure, die ein rein ökonomisches Interesse verfolgen und das gegründete Pflegeunternehmen meistbringend veräußern möchten. Sofern also bei Beginn der Unternehmensgründung ein späterer lukrativer Verkauf geplant ist, sollte man bereits bei der Unternehmensgründung das Unternehmen so aufstellen, dass potenzielle Verkäufer zu einer positiven Berechnung des Gesamtkaufvertrages gelangen. Das heißt, der Unternehmer sollte von vornherein eine extrem hohe Pflegequalität sicherstellen, die Buchhaltung und Jahresabschlüsse vorbildlich abliefern, eine positive Öffentlichkeitsarbeit anbieten und darüber hinaus auch in arbeitsrechtlicher Sicht seinen Betrieb effizient führen. Das bedeutet insbesondere, dass ein fehlender Betriebsrat, wenig arbeitsrechtliche Streitigkeiten, ein gutes Arbeitsklima, starke Bewerberquoten etc. sich kaufpreiserhöhend auswirken. Die Globalisierung verschont auch die Pflegebranche nicht, weshalb immer mehr ausländische Investoren auf den deutschen Pflegemarkt streben. Gerade solche, ökonomisch oft potente Investoren schrecken, im Gegensatz zu den oft mittelständisch organisierten deutschen Betreibern, nicht vor dem Erwerb von Pflege­ immobilien zurück. In den letzten Jahren ist mit Blick auf die „Reform“ der Heimgesetze der Länder die Investorenbereitschaft der deutschen Marktteilnehmer eher zurückgegangen, Pflegeimmobilien zu bauen oder zu erwerben.

Einleitung

1.2 Anlässe für Unternehmensverkäufe und Umstrukturierungen Genau wie die Motivation des Unternehmenskaufs sind die Gründe für eine Veräußerung oder eine Umstrukturierung vielfältig. Häufige Motive sind: • die (rechtzeitige) Planung des Ausscheidens aus dem Unternehmen und die Sicherung des Ruhestandes, • die Planung einer geordneten Übertragung des Unternehmens auf die nächste Generation oder auf Dritte im Sinne der Unternehmens­nachfolge, • unvorhersehbare Ereignisse (wie z.B. Unfall, Krankheit oder Tod), • persönliche Gründe, • strategische Interessen (z.B. durch Zukäufe die Marktstellung ausbauen), • Umstrukturierung zur Schaffung eines juristisch und steuerlich „sicheren“ Rechtsträgers des Unternehmens. Eine Unternehmensveränderung kann auf drei unterschiedlichen Wegen herbeigeführt werden. Im Wesentlichen dreht sich die Frage immer darum, ob ein Unternehmen neu gegründet werden soll. Hierbei stellen sich die klassischen Fragen der Wahl der richtigen Rechtsform, der steuerrechtlichen Behandlung, der arbeitsrechtlichen Ausgestaltung des Unternehmens, der Beantragung der Versorgungsverträge nach §§ 72 ff. SGB XI oder § 132, 132 a SGB V. Daneben besteht allerdings auch die Möglichkeit, ein Unternehmen im Zuge einer Umstrukturierung zu gründen. Ein klassisches Beispiel liegt vor, wenn eine stationäre Pflegeeinrichtung das komplette Leistungsspektrum der Pflege, Betreuung, Verwaltung und hauswirtschaftlichen Versorgung aus einer Hand anbietet und nun zur Optimierung der Pflegesatzverhandlung eine Dienstleistungsgesellschaft gründet. In diesen Fällen stellt sich dann immer die Frage nach der richtigen Rechtsform, der steuerlichen Auswirkung etc. Man erkennt daher bereits an diesen kleinen Beispielen, dass der Unternehmer gut daran tut, sich möglichst frühzeitig beraten zu lassen. Idealerweise wählt der Unternehmer einen anwaltlichen und einen steuerlichen Berater. Eine Beschränkung auf einen steuerlichen Berater allein empfiehlt sich nicht, da der Steuerfachmann bisweilen die Perspektive zu sehr auf sein Fachgebiet verengt, wodurch juristische Probleme vereinfacht oder übergangen werden können. Gestaltungsfehler, die erst nach der Umstrukturierung auftreten, sind oft nur aufwendig und im schlimmsten Fall mit negativen steuerlichen Folgen zu beheben. Im Einzelfall kommt es sogar vor, dass sich die geplante Umstrukturierung als „wirtschaftlicher Totalschaden“ herausstellt. In diesem Fall muss der Unternehmer das gesamte Umwandlungsverfahren von Neuem durchführen.

9

Der Unternehmenskauf

2 Der Unternehmenskauf 2.1 Formen des Unternehmenskaufs 2.1.1 Der Begriff des Unternehmens Für den Begriff des Unternehmens besteht im deutschen Recht keine gesetzliche Definition. Im Allgemeinen versteht man unter einem Unternehmen eine selbstständige Organisations- und Funktionseinheit, die aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten besteht und einem einheitlichen wirtschaftlichen Zweck dienend am Markt auftritt. Neben Sachen, Personen, Forderungen und Verbindlichkeiten gehören zum Unternehmen auch gewerbliche Schutzrechte (wie zum Beispiel Marken oder Patente), der Kundenstamm, der geschäftliche Ruf und weitere immaterielle Vermögenswerte wie der (gute) Name des Unternehmens, Know-How oder zukünftige Geschäftschancen. Obwohl das Unternehmen organisatorisch verselbständigt ist, stellt es dennoch kein Rechtssubjekt im juristischen Sinne dar, ist also nicht selbst Träger von Rechten und Pflichten. Die mit dem Unternehmen verbundenen Rechte und Pflichten, das Vermögen und die immateriellen Werte sind vielmehr dem dahinterstehenden Unternehmensträger zuzuordnen. Unternehmensträger kann jede natürliche Person (Einzelunternehmen; Einzelkaufmann), Personengesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts; Offene Handelsgesellschaft; Kommanditgesellschaft), juristische Person des Privatrechts (Aktiengesellschaft; Gesellschaft mit beschränkter Haftung) oder des öffentlichen Rechts (Anstalt des öffentlichen Rechts, Gebietskörperschaft) sein. Die folgende Übersicht verdeutlicht dies: Natürliche Person Personengesellschaft

Juristische Person

Einzelunternehmen Eingetragener Kaufmann Gesellschaft bürgerlichen Rechts Offene Handelsgesellschaft OHG Kommanditgesellschaft KG GmbH AG Verein

Anstalt, Gebietskörperschaft Das BGB regelt den sogenannten „Rechtskauf“. § 453 Absatz 1 BGB legt fest, dass die Vorschriften über den Kauf von Sachen auch auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen Anwendung finden. Diese Norm umfasst auch Unternehmen als organisatorisch-wirtschaftliche Einheiten.

11

12

Der Unternehmenskauf

2.1.2 Asset Deal und Share Deal Aus dieser Unterscheidung zwischen dem Unternehmen auf der einen Seite und dem dahinterstehenden Unternehmensträger auf der anderen Seite folgt, dass hinsichtlich des Kaufgegenstandes eines Unternehmenskaufs zwei grundsätzliche Unterscheidungsmöglichkeiten und damit Gestaltungsmöglichkeiten bestehen. Der Kaufvertrag kann zum einen an die einzelnen, zum Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte sowie an die immateriellen Vermögensgegenstände und gegebenenfalls auch an die Verbindlichkeiten anknüpfen, die übertragen werden sollen. Diese Variante wird als „Asset Deal“ bezeichnet. Beim Asset Deal wird der Unternehmenskauf somit durch den Erwerb der Einzelwirtschaftsgüter des Unternehmens herbeigeführt. Zum anderen können die Gesellschaftsanteile an den Rechtsträger des Unternehmens übertragen werden, zum Beispiel die Geschäftsanteile einer GmbH. Für diese Gestaltung hat sich der Begriff „Share Deal“ eingebürgert. In Abgrenzung zum Kauf einer bloßen Minderheitsbeteiligung und um als Unternehmenskauf qualifiziert zu werden, muss die zu erwerbende Beteiligung mindestens 75 – 90 % des Unternehmens ausmachen. Share Deal und Asset Deal unterscheiden sich in ihrer Rechtsfolge. Während beim Share Deal das Unternehmen sofort auf den Käufer übergeht, gehen beim Asset Deal nur die eigens ausgehandelten Wirtschaftsgüter auf den Erwerber über. Da hier das Prinzip der Einzelrechtsnachfolge gilt, muss jedes Wirtschaftsgut bzw. jeder Vertrag einzeln auf den Erwerber übertragen werden. Zudem bestehen auch aus steuerrechtlicher Perspektive Unterschiede. (siehe Kapitel 2.2.7). Asset Deal Die Hauptproblematik des Asset Deals besteht darin, sämtliche zu übertragenden Einzelwirtschaftsgüter genau zu bezeichnen. Da hier jedes Wirtschaftsgut einzeln übertragen werden muss, werden Wirtschaftsgüter, die im Vertrag „vergessen“ werden, nicht mitübertragen. Bei entsprechender Genauigkeit wird das Vertragswerk beim Asset Deal daher schnell sehr umfangreich. Allerdings zwingt dies auch die Parteien, sich ein genaues Bild von den zu übertragenden Wirtschaftsgütern zu verschaffen und dies auch zu verhandeln. Das Erfordernis, die zu übertragenden Wirtschaftsgüter im Vertrag genau zu bezeichnen, stammt aus dem sogenannten sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Fehlt das Bestimmtheitserfordernis, erzeugen unbestimmte Sachenrechtsgeschäfte keine Rechtsfolgen. Aus diesem Grund werden in der Praxis sogenannte „Catch-allKlauseln“ verwendet, die sicherstellen, dass auch tatsächlich alle zum Unternehmen gehörenden Wirtschaftsgüter übergehen.

Der Unternehmenskauf

Catch-All-Klausel Um beim Asset Deal sicherzustellen, dass sämtliche zum Geschäftsbetrieb gehörende Vermögensgegenstände übertragen werden, wird häufig eine „Catch-All-Klausel“ verwendet. Danach sollen vom Verkauf sämtliche dem Unternehmen zuzurechnenden Vermögensgegenstände erfasst sein. Bei der Verwendung von Catch-All-Klauseln muss beachtet werden, dass sich hieraus möglicher Weise mit Blick auf § 311 b Absatz 3 BGB die Pflicht zur notariellen Beurkundung ergibt.

Durch eine derartige Regelung wird bezweckt, dass auch solche Gegenstände von dem Asset Deal erfasst werden, die – etwa weil sie versehentlich vergessen wurden – nicht Gegenstand der Einzelauflistung wurden. Dadurch will der Käufer sichergehen, dass er auch tatsächlich alle zu dem Geschäftsbetrieb gehörenden Vermögensgegenstände erfasst hat. Kaum ein Inventarverzeichnis spiegelt – aus unterschiedlichen Gründen – den tatsächlichen Bestand an Vermögensgegenständen wider. Zudem liegt zumeist zwischen Vertragsschluss (signing) und Gefahrübergang (closing) eine gewisse Zeitspanne. Bei den einzelnen Vermögensgegenständen sind in diesem Zeitraum Zu- und Abgänge möglich. Auch solche Bestandsveränderungen können mit Klauseln aufgefangen werden, die festlegen, dass die entsprechenden Ersatzgegenstände (die naturgemäß bei Vertragsabschluss noch nicht aufgelistet werden können) mit übertragen werden. Bei der Verwendung von Catch-All-Klauseln sollte allerdings daran gedacht werden, dass sich hieraus möglicherweise mit Blick auf § 311 b Absatz 3 BGB eine Pflicht zur notariellen Beurkundung ergibt, die beim Asset Deal grundsätzlich nicht besteht. Die Catch-All-Klausel könnte eine beurkundungspflichtige Vermögensübertragung im Ganzen darstellen. Aus Gründen der Sicherheit wäre hier eine notarielle Beurkundung anzuraten. Andererseits bieten die Vorschriften des Asset Deals aber genau deshalb auch einen Gestaltungsvorteil. Dieser besteht darin, dass bestimmte Gegenstände von der Übertragung ausgeklammert werden können, zum Beispiel Verbindlichkeiten. Die Wahl des Asset Deals bietet sich daher besonders in Fällen an, in denen die Verbindlichkeiten des Unternehmens ausgeklammert werden sollen, insbesondere dann, wenn die Vermutung besteht, dass in dem Unternehmen noch unbekannte Verbindlichkeiten „schlummern“ könnten. Für den Fall, dass der Erwerber die Firma des Unternehmens übernehmen möchte, muss er gemäß § 22 Absatz 1 HGB das dazugehörige Handelsgeschäft erwerben und fortführen sowie die ausdrückliche Zustimmung des bisherigen Geschäftsinhabers einholen. Die Firmenfortführung hat allerdings gemäß § 25 Absatz 1 HGB zur Folge, dass der Erwerber für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers haftet. Ist diese Rechtsfolge nicht gewollt, so ist dies gemäß § 25 Absatz 2 HGB Dritten gegenüber nur wirksam, wenn dies in das Han-

13

14

Der Unternehmenskauf

delsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist. Asset Deal Ein „Asset Deal“ liegt vor, wenn ein Unternehmen veräußert wird, indem die einzelnen Vermögensgegenstände übertragen werden. Der Begriff „Asset“ bezeichnet dabei Vermögensgegenstände aller Art, z.B. Grundstücke, Forderungen oder bewegliche Sachen. Gegenstück ist der „Share Deal“ (siehe dort). Die Gestaltung des Asset Deals ist im Vergleich zum Share Deal etwas aufwändiger, da die zu übertragenden einzelnen Vermögensgegenstände genau bezeichnet werden und jeweils einzeln nach den für sie geltenden rechtlichen Vorschriften übertragen werden müssen. Bei der Übertragung von Verträgen ist die Zustimmung der Vertragspartner erforderlich. Die Übertragung von Grundstücken bedarf gemäß § 311 b Absatz 1 BGB der notariellen Beurkundung.

Share Deal Neben dem Asset Deal ist der Share Deal die zweite prominente Gestaltungsvariante. Beim Share Deal werden, wie oben bereits genannt, die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen an den Unternehmensträger übertragen, welcher das Unternehmen betreibt. Diese Form des Unternehmenskaufs ist ein Rechtskauf im Sinne von § 433 Absatz 1 Satz 2 BGB. Nach heutigem Recht sind gemäß § 453 Absatz 1 BGB die Regeln des Sachkaufs auf den Rechtskauf anzuwenden. Ein Mangel des Unternehmens kann damit auch ein Mangel des verkauften Anteils sein. Beim Share Deal hängt das Unternehmen an den übertragenden Anteilen des Unternehmens. Sämtliche Vermögenswerte, Verbindlichkeiten, Forderungen sowie Verträge gehen automatisch durch die Übertragung der Anteile auf den Käufer über. Da durch den Erwerb sämtliche Aktiva aber auch alle Passiva übertragen werden, gebietet sich vor Abschluss sowieso eine umfassende Prüfung der rechtlichen, steuerlichen, personellen und organisatorischen Sachverhalte. Dies wird „Due-Dilligence-Prüfung“ genannt, auf die später noch eingegangen wird. Bei einem Share Deal werden zwischen Käufer und Verkäufer umfassende Garantiekataloge ausgehandelt. Dabei unterscheidet man grundsätzlich zwischen „harten“ und „weichen“ Garantien. Bei einer „weichen Garantie“ wird auf die Kenntnis des Verkäufers von der garantierten Tatsache abgestellt. Bei einer „harten Garantie“ garantiert der Verkäufer unabhängig von seiner Kenntnis bestimmte Tatsachen. Daher wird der Käufer immer versuchen, harte Garantien in dem Kaufvertrag zu verhandeln, der Verkäufer wird spiegelbildlich nur weiche Garantien abgeben wollen. Zu den in Share Deals gängigen Garantien gehören insbesondere die Garantie über das Bestehen der Anteile, der Rechtsinhaberschaft des Verkäufers, die Lastenfreiheit der Anteile mit Rechten Dritter und das Nichtvorliegen von Insolvenzgründen.

Der Unternehmenskauf

Share Deal Der Share Deal bezeichnet einen Unternehmenskauf im Wege des Erwerbs von Gesellschaftsanteilen (sogenannten „shares“). Übertragen wird in diesem Fall der Rechtsträger selbst, dem das Unternehmen gehört. Gegenstück ist der Asset Deal (siehe dort). Der Share Deal ist gegenüber dem Asset Deal technisch einfacher zu handhaben. Die Übertragung der einzelnen Vermögensgegen­ stände ist nicht erforderlich. Auch fällt die Zustimmung der Vertragspartner weg. Der Käufer erwirbt mit den Geschäftsanteilen an der Zielgesellschaft jedoch unter Umständen unbekannte Verbindlichkeiten und Risiken. Hat er Zweifel, ob er diese Risiken durch Gewährleistungen absichern kann, so wird er sich eher für einen Asset Deal entscheiden.

2.1.3 Weitere Formen Für den Fall, dass es sich bei dem zu erwerbenden Unternehmen um eine (Personen- oder Kapital-)Gesellschaft handelt oder eine Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine entsprechende Gesellschaft stattgefunden hat, bestehen weitere Möglichkeiten für den Unternehmenskauf. So kann sich der Erwerber zum Beispiel durch eine Kapitalerhöhung an einem Unternehmen beteiligen. Der Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung besteht aus mehreren Teilen. Es bedarf zuerst eines Kapitalerhöhungsbeschlusses und, falls dies notwendig sein sollte, weiterer Satzungsanpassungen. Zudem muss der Erwerber eine Übernahmeerklärung abgeben. Zuletzt muss zwischen den Altgesellschaftern und dem Erwerber eine Eintrittsvereinbarung oder ein Beteiligungsvertrag geschlossen werden. Diese Eintrittsvereinbarung kann Gewährleistungsgarantien und Kaufoptionen bezüglich der Anteile der Altgesellschafter berücksichtigen. Die Praxis kennt vier gängige Varianten von Beteiligungen: (1) Ein „asset-for-share-exchange“ liegt vor, wenn durch den Erwerber statt einer Bareinlage ein Unternehmen als Sacheinlage eingebracht wird. Bezüglich des Unternehmens ist ein Asset Deal gegeben. Hingegen liegt hinsichtlich der erworbenen Anteile ein Share Deal durch Kapitalerhöhung vor. Für einen solchen beidseitigen Unternehmenskauf empfiehlt es sich, in jede Richtung Unternehmenskaufregelungen zu treffen, die etwa Gewährleistungsgarantien enthalten. (2) Wird anstelle eines Unternehmens eine Forderung, die gegenüber der Zielgesellschaft besteht, als Sacheinlage eingebracht, wird von einem „Debt-Equity-Swap“ gesprochen. (3) Bei einem „share-for-share-exchange“ wird anstelle des Unternehmens ein Gesellschaftsanteil eingebracht. Diesbezüglich sind verschiedene Konstellationen denkbar. Zum einen kann der Käufer an dem Unternehmen des Verkäufers und der Verkäufer an dem Unternehmen des Käufers beteiligt werden. Ebenso ist es möglich, dass die Anteile des Verkäufers an seinem Unternehmen in das Unterneh-

15

16

Der Unternehmenskauf

men des Käufers übergehen und der Käufer dem Verkäufer einen Geschäftsanteil an seinem Unternehmen gewährt. (4) Unternehmenskäufe können schließlich auch durch Unternehmenszusammenschlüsse, etwa durch Umwandlung, herbeigeführt werden. Im Gegensatz zum share-for-share-exchange bleiben die beiden beteiligten Unternehmen nicht zunächst bestehen, sondern eines der beiden Unternehmen muss im Verlauf untergehen. Neben den direkten Formen des Unternehmenskaufs bestehen weitere Möglichkeiten der Beteiligung. Oft stellen Kooperationsformen interessante Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf dar. In Betracht kommen Formen der BGB-Gesellschaft (joint venture, ARGE), ein Betriebsführungsvertrag oder eine Betriebsverpachtung. Für einen verdeckten Unternehmenskauf kommen folgende Möglichkeiten in Betracht: Zum einen besteht die Möglichkeit einer stillen Beteiligung. Ebenso ist eine Unterbeteiligung an der Gesellschaftsbeteiligung des Verkäufers oder ein Treuhandvertrag mit dem Verkäufer denkbar. Ein Treuhandvertrag mit aufgeschobener Wirkung kann zudem durch ein länger laufendes Übertragungsangebot des Verkäufers erreicht werden. Schließlich besteht die Möglichkeit, dass die Zielgesellschaft selbst Anteile von ausscheidenden Gesellschaftern erwirbt. 2.2 Ablauf des Unternehmenskaufs 2.2.1 Vorüberlegungen Das unternehmerische Handeln, das Unternehmens(ver)käufe bestimmt, kann vielfältige Gründe haben. Auf Verkäuferseite geht es in vielen Fällen darum, das vom Inhaber aufgebaute Pflegeunternehmen zu verkaufen, um endgültig aus dem Unternehmen auszuscheiden und eine Alterssicherung zu erlangen. Diesen Fällen liegt im besten Fall eine sorgfältig mit verschiedenen Beratern (Rechtsanwälte, Steuerberater) abgestimmte Verkaufsstrategie zugrunde. Manchmal gibt es aber auch anlassbezogene „Notverkäufe“ ohne vorherige Planungen. Auf Käuferseite gibt es ebenfalls vielfältige Motivlagen. Manche Betreiber möchten durch Zukäufe von (ambulanten oder stationären) Unternehmen ihre wirtschaftliche Position ausbauen. In anderen Fällen dagegen möchte ein Mitarbeiter vom Eigentümer das Unternehmen „abkaufen“, um fortan selbst unternehmerisch tätig zu werden. Unabhängig davon jedoch, welche Faktoren eine Kauf- oder Verkaufsentscheidung determinieren, ist es in jedem Fall ratsam, im Vorfeld der Kaufverhandlungen bereits eine Strategie zu entwickeln, um die komplexen Vorbedingungen und Abläufe störungsfrei zu gestalten. Hier ist die Einbindung von fachkundigen Beratern entscheidend. Dabei sind sowohl die juristische als auch die steuerliche Dimension unbedingt durch Fachleute (Rechtsanwälte, insbesondere Fachanwälte für Handels- und Gesellschaftsrecht, Steuerberater) vorzubereiten. Versäumnisse und Fehler in diesen Feldern können Parteien häufig teuer zu stehen kommen. Anzuraten ist daneben, insbesondere bei größeren Transaktionen, die Einschaltung von Unternehmensbe-

Der Unternehmenskauf

ratern, welche den Pflegemarkt gut kennen (wie z.B. die bpa Servicegesellschaft mit Sitz in Mainz). Diese Unternehmensberater können die Unternehmensbewertung vornehmen und die Transaktion fachkundig mit Blick auf die Besonderheiten der Pflegewirtschaft begleiten. Die Beraterkosten sind verhandelbar, sie orientieren sich häufig an den zugrundeliegenden Kaufpreisen und betragen in etwa bis zu 5 Prozent des Kaufpreises. Auch wenn dies zunächst eine zusätzliche finanzielle Belastung darstellt, handelt es sich hierbei in der Regel um eine gute Investition, da die Beraterkosten bei der Kaufpreisfindung „eingepreist“ werden können und zudem häufig steuerlich berücksichtigt werden können. 2.2.2 Kontaktaufnahme, Absichtserklärung, Letter of Intent Wer ein Pflegeunternehmen kaufen oder verkaufen möchte, stellt sich vorab die Frage, wie überhaupt der Kontakt zwischen Kauf- und Verkaufsinteressenten hergestellt werden kann. Häufig ist hier die persönliche Kontaktaufnahme zielführend. Interessenten stehen mittlerweile aber auch Unternehmensmakler zur Verfügung, die ihr Fachwissen über Branche und Markt einbringen können. So bietet etwa die bpa Servicegesellschaft sowohl für den ambulanten als auch für den stationären Bereich ihr Fachwissen als Dienstleistung an, um geeignete Verkäufer und Käufer zusammenzubringen. Nachdem der Erstkontakt hergestellt worden ist, schließen die Parteien in der Regel zunächst eine „Vertraulichkeitsvereinbarung“ ab, um sicherzustellen, dass die ausgetauschten Informationen und das Kauf- bzw. Verkaufsinteresse der Geheimhaltung unterliegen sollen. Sind die Verkaufsverhandlungen weiter fortgeschritten, sollen die ersten Verhandlungsergebnisse häufig schriftlich fixiert werden, ohne dass sich hieraus bereits Verpflichtungen zum Abschluss des Vertrages herleiten lassen. Hierfür haben sich die Begriffe „Absichtserklärung“ oder „Letter of Intent“ eingebürgert. Sind die Verhandlungen fortgeschritten, können bereits erzielte Verhandlungsergebnisse sowie die noch zu klärenden Problemfelder in Verhandlungsprotokollen oder „Punktationen“ festgehalten werden. Absichtserklärung, Letter of Intent oder Punktationen entfalten als solche noch keine Rechtswirkungen. Ihnen fehlt der Rechtsbindungswille. Jedoch kann in seltenen Ausnahmefällen auch bereits ein Abschluss eines Letter of Intent als vorvertragliches Rechtsverhältnis Rechtsbindungswillen besitzen. So zum Beispiel wenn der Verkäufer garantiert, nur mit dem einen Käufer zu verhandeln (sog. Exklusivität) und diese Pflicht verletzt. In diesem Zusammenhang sollte beachtet werden, dass auch Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung unter Umständen Schadensersatzansprüche auslösen können. Die Anspruchsgrundlage ist dabei die sogenannte culpa in contrahendo aus § 311 Absatz 2 u. 3 BGB. Um dies zu vermeiden, sollten derartige Ansprüche soweit wie möglich ausdrücklich ausgeschlossen werden.

17

18

Der Unternehmenskauf

Üblicherweise werden in einem Letter of Intent folgende Punkte thematisiert: • Beschreibung des Kaufgegenstandes und der geplanten Transaktion (Asset Deal oder Share Deal?) • Umfang und Durchführung der Due Diligence • Kriterien für Kaufpreisfindung und Berechnungsmethode • Kaufpreisanpassungsmechanismen • Zeitplan • Gewährung von Exklusivität bei Verhandlungen • Regelung der Kostentragung • Vertraulichkeitsvereinbarung • Wettbewerbsvereinbarungen • Abwerbevereinbarungen • Vereinbarung zur Frage der Verbindlichkeit

Letter of Intent Der Letter of Intent (LoI) ist die schriftliche Erklärung einer Partei, einen Unternehmenskauf zu den in dem LoI niedergelegten Bedingungen abschließen zu wollen. Im engeren Sinne spricht man von einem LoI, wenn es sich um eine einseitige Erklärung einer Partei handelt. Handelt es sich um eine zweiseitige Erklä-rung beider Parteien, so handelt es sich eigentlich um ein Me-morandum of Understanding. Inzwischen hat sich der Begriff LoI aber auch für zweiseitige Erklärungen eingebürgert.

2.2.3 Due Diligence Der Verkäufer hat beim Unternehmenskauf in der Regel einen Informations- und Wissensvorsprung gegenüber dem Käufer. Er kennt die für das Zielunternehmen relevanten Kennzahlen (Bilanzen, Jahresabschlüsse etc.). Für den Kaufinteressenten besteht daher in der Vorbereitungsphase die Notwendigkeit, das Zielunternehmen im Hinblick auf die ertragsbringenden und die ertragsmindernden Faktoren so genau wie möglich zu analysieren, um die für ihn wichtigen Wirtschaftsgüter und Rechtsbeziehungen der Zielgesellschaft festzustellen, den Kaufgegenstand näher zu definieren, den für ihn angemessenen Kaufpreis zu ermitteln und den weiteren vertraglichen Regelungsbedarf erkennen zu können. Die Ermittlung dieser für den Käufer relevanten Daten erfolgt durch die Durchführung einer sogenannten Due Diligence. Hierbei handelt es sich um eine „mit der gebotenen Sorgfalt“ durchgeführte Abschätzung der Stärken und Schwächen sowie der Chancen und Risiken eines Unternehmens, um letztlich ein valides Bild über den Unternehmenswert zu gewinnen. Eine Due Diligence findet in der Regel nach den

Der Unternehmenskauf

ersten Vorgesprächen statt, aber noch vor der eigentlichen Verhandlung des Vertragswerkes. Der Kaufinteressent übermittelt dem Verkäufer hierfür einen Anforderungskatalog, der die vom Verkäufer bereitzustellenden Unterlagen umfasst. Dieser Katalog umfasst beispielhaft Informationen zu den Themen: • Status des Unternehmens (Gesellschaftsvertrag, Handelsregisterauszug, Gesellschafterliste, Protokolle der Gesellschafterversammlungen, Organigramm etc.) • Betrieb der Einrichtung (Patientenstatistiken in anonymisierter Form, Ver­sorgungsverträge, Vergütungsvereinbarungen, MDK-Prüfberichte etc.) • Finanzsituation (Jahresabschlüsse, betriebswirtschaftliche Auswertungen, Summen- und Saldenlisten, Anlagenverzeichnisse, Lohnjournal etc.) • Arbeitsrecht (Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen, Rechtsstreitigkeiten) • Steuern (Steuererklärungen, Betriebsprüfungsberichte etc.) • Verträge mit Dritten (Versicherungen, Leasing, Miete etc.).

Je nach Art der Prüfung haben sich dabei folgende Arten der Due Diligence eingebürgert: Legal Due Diligence In diesem Zusammenhang wird das Zielunternehmen im Hinblick auf Haftungs­ risiken und weiteren rechtlichen Risiken untersucht. Neben gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen werden auch die vertraglichen Beziehungen des Unternehmens sowie die öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen untersucht. Zur Legal Due Diligence gehört auch die Bewertung der rechtlichen Fragen der geplanten Transaktion selbst (z.B. Auswirkungen eines geplanten Unternehmenskaufs in der Pflegebranche auf den Versorgungsvertrag). Tax Due Diligence Hier werden die steuerlichen Verhältnisse geprüft und die steuerrechtlichen Auswirkungen der geplanten Transaktion bewertet. Financial Due Diligence Die Financial Due Diligence bewertet die wirtschaftlichen und finanziellen Grund­ lagen des Vertragsobjekts anhand von Kennziffern.

19

20

Der Unternehmenskauf

Das Ergebnis der Due Diligence hat einen wesentlichen Einfluss nicht nur auf die Findung des Kaufpreises, sondern auch für den weiteren Inhalt des Unternehmenskaufvertrags. Hiervon hängt insbesondere der Katalog der Gewährleistungen und Zusicherungen ab, welche die im Rahmen der Due Diligence erkannten Risiken ab­sichern sollen. Am Rande sei erwähnt, dass auch der Verkäufer eine Due Diligence durchführen kann. Man nennt dies die sogenannte Vendor Due Diligence. Sie hat zum Zweck, durch die Übermittlung von Informationen an den Kaufinteressenten Haftungsrisiken zu vermeiden bzw. ganz allgemein die Kaufverhandlungen zu beschleunigen. Due Diligence Die Due Diligence bezeichnet die Prüfung der rechtlichen, wirtschaftlichen, geschäftlichen und steuerlichen Verhältnisse einer Gesellschaft zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs. Die im Rahmen der Due Diligence gefundenen Befunde werden in einem Due Diligence Report zusammengefasst.

2.2.4 Unternehmensbewertung/Kaufpreisfindung Von entscheidender Bedeutung für die Kaufpreisfindung ist die Bewertung des Unternehmens. Um den „richtigen“ Wert eines Unternehmens zu finden, gibt es keine allgemein gültige Formel. Lapidar ließe sich sagen, dass ein Unternehmen so viel wert ist, was ein Käufer bereit ist dafür zu zahlen. Gleichwohl liefert eine solche Faustregel keine ökonomisch brauchbare Entscheidungsgrundlage. Ein potenzieller Käufer benötigt objektive Bewertungsverfahren, um in die Kaufpreisfindung einzusteigen. Als erstes Differenzkriterium sind der Wert eines Unternehmens und sein Preis voneinander zu unterscheiden. Die Wertermittlung dient der Unternehmensbewertung, während die Kaufpreisfindung Gegenstand einer unternehmerischen Entscheidung ist. Die Literatur zur Unternehmensbewertung füllt Bibliotheken. Im Groben unterscheidet man Verfahren der Gesamtbewertung und solche der Einzelbewertung. Bei der Einzelbewertung leitet sich der Unternehmenswert aus der Summe der Werte der einzelnen Wirtschaftsgüter ab, die dem Unternehmen angehören, abzüglich der Schulden. Man spricht auch vom sogenannten Substanzwert. Gerade bei Pflegeeinrichtungen ist die Ermittlung des Subtanzwertes unbefriedigend und schwierig. In der Praxis vorherrschend sind dagegen die Gesamtbewertungsverfahren. Hier wird das Unternehmen als Bewertungseinheit gesehen, deren Wert sich aus den künftig erzielbaren Erträgen ableitet. Hierzu gehören das Ertragswertverfahren, das Discounted Cash Flow-Verfahren und der Market Approach. Dabei haben sich die ertragswertorientierten Verfahren durchgesetzt, insbesondere das „reine“ Ertragswertverfahren und das Discounted Cash Flow-Verfahren. Bei kleinen und mittleren Unternehmen ist das Ertragswertverfahren das bevorzugte Modell der Unternehmensbewertung. Besonderheiten wie die Inhaberbezogenheit vieler

Der Unternehmenskauf

Pflegeunternehmen können mit einigen Modifikationen in das Ertragswertverfahren integriert werden. Man nennt dies dann „modifiziertes Ertragswertverfahren“. In der Bewertungspraxis für den Pflegemarkt bietet etwa die bpa Servicegesellschaft ein Bewertungsverfahren für ambulante und stationäre Einrichtungen auf der Grundlage des modifizierten Ertragswertverfahrens an. Von großer praktischer Bedeutung sind die vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV (IDW) erarbeiteten Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW Standard), die in regelmäßigen Abständen dem aktuellen Stand der theoretischen und empirischen Erkenntnisse angepasst werden. Es handelt sich dabei um Standards für die Ableitung objektivierter Unternehmenswerte, die eine einheitliche Vorgehensweise innerhalb des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer gewährleisten sollen. Aktuell gilt der IDW S 1 (i.d.F. 2008). Er ist anwendbar für Unternehmensstichtage ab dem 7. 7. 2008. Obwohl die IDW-Grundsätze keine Rechtsnormen sind, kann ihnen durch regelmäßige Anwendung und allgemeine Akzeptanz in der Bewertungspraxis rechtsnormähnliche Verbindlichkeit zukommen. Eine weitere Evaluationsmethode zur Feststellung des Unternehmenswertes ist der sogenannte „Market Approach“. Beim Market Approach handelt es sich um ein marktorientiertes Bewertungsverfahren, das jedoch weniger in Deutschland als international verbreitet ist. Die Wertfindung erfolgt auf der Grundlage tatsächlich realisierter Markt- bzw. Veräußerungspreise. Dies setzt voraus, dass Handelsmärkte (Börsen) für Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen vorhanden und Informationen über realisierte Marktpreise verfügbar sind. Bei nicht börsennotierten Unternehmen versucht man einen Vergleichswert aus realisierten Markt- oder Börsenpreisen vergleichbarer Unternehmen abzuleiten. Aufgrund der mangelnden Dokumentation der Verkaufserlöse für Pflegeeinrichtungen ist keine ausreichende Basis für einen Market Approach vorhanden. Die im Bewertungsgesetz niedergelegten Grundsätze eignen sich für die Kaufpreisfindung in Verhandlungen über einen Unternehmenskauf in der Regel nicht. Diese Grundsätze werden von der Finanzverwaltung in steuerlichen Sachverhalten zugrunde gelegt (etwa zur Ermittlung der Erbschafts- oder Schenkungssteuer, aber auch in Zusammenhang mit der Aufdeckung stiller Reserven). Aufgrund der regelmäßig sehr hohen Bewertungen kommt dieses Verfahren für die Kaufpreisfindung eher nicht in Betracht. 2.2.5 Formerfordernisse Rechtsgeschäfte einer gewissen Komplexität unterliegen oft Formerfordernissen, der Unternehmenskauf bildet hier keine Ausnahme. Beim Share Deal müssen Verkauf und Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen in notariell beurkundeten Verträgen erfolgen, § 15 Absatz 3 GmbHG. Der Kauf und die Übertragung von einzelnen Vermögenswerten beim Asset Deal unterliegen hingegen im Grundsatz keinem Formerfordernis. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen: Eine Formbedürftigkeit kommt beim Erwerb eines Ver-

21

22

Der Unternehmenskauf

mögensgegenstandes in Betracht, dessen Übertragung beurkundungspflichtig ist. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn zum übertragenden Vermögen auch ein Grundstück gehört. Dann ist notarielle Beurkundung erforderlich. Eine weitere Ausnahme betrifft den Fall, dass der – eigentlich nicht formbedürftige – Unternehmenskaufvertrag und ein anderes formbedürftiges Rechtsgeschäft eine Einheit bilden. Zur Kennzeichnung der Anforderungen an eine rechtliche Einheit in diesem Sinne verwendet die Rechtsprechung seit jeher die Formulierung, dass das eine Geschäft mit dem anderen stehen und fallen solle. Dies führt zur Formbedürftigkeit des gesamten Vorganges. Dem Formzwang unterliegen auch Kauf und Abtretung von Gesellschaftsanteilen von Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co KG), wenn sich ein Grundstück im Sonderbetriebsvermögen eines Gesellschafters befindet und dieses Gegenstand des Kaufvertrages werden soll. Der Kaufvertrag ist nur wirksam, wenn ein einheitlicher Vertrag über den Verkauf und die Abtretung der Gesellschaftsanteile und des Grundstücks geschlossen wird. Wegen der Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks bedarf der ganze Vertrag der notariellen Beurkundung. Ferner sind Formvorschriften zu beachten, wenn das Unternehmen das wesentliche Vermögen des Verkäufers darstellt, § 311b Absatz 3 BGB. Auch dann ist notarielle Beurkundung erforderlich. 2.2.6 Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages Im Folgenden sollen wesentliche Regelungspunkte eines Unternehmenskaufvertrags vorgestellt werden. Dabei wird wiederum zwischen den beiden Grundformen Share Deal und Asset Deal differenziert. Auch an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die beispielhafte Aufführung der Regelungsgegenstände die Beratung, Erstellung und Verhandlung eines Unternehmenskaufvertrages im praktischen Einzelfall nicht ersetzen kann und darf. Wer an dieser Stelle vermeintlich Beratungskosten sparen möchte, indem er selbst einen Vertrag „zusammenstrickt“, läuft häufig Gefahr, am falschen Ende zu sparen. Die Beratungskosten sind im Vergleich zu der gewonnenen rechtlichen und steuerlichen Sicherheit verhältnismäßig niedrig, zumal wenn man bedenkt, dass ein erfahrener Anwalt mit Verhandlungsgeschick einen günstigen Vertrag erstellen kann. Die folgenden Anmerkungen sind daher nur als kurzer Wegweiser gedacht, um auf Themenfelder aufmerksam zu machen. a) Vertragsbeteiligte Bei der Bezeichnung der Vertragsparteien ist hohe Sorgfalt erforderlich. Sind Firmen als juristische Personen beteiligt, ist auf die Vertretungsbefugnis der handelnden natürlichen Personen zu achten. Es kommt nicht selten vor, dass die Verhandlungen von einer Person geführt werden, die aber tatsächlich gar nicht Vertragspartei sein kann.

Der Unternehmenskauf

b) Kaufgegenstand Hier ist die Unterscheidung zwischen Asset Deal und Share Deal von entscheidender Bedeutung. Auf diese Unterscheidung sind wir schon im vorhergehenden Teil eingegangen. Beim Asset Deal werden bekanntlich die Wirtschaftsgüter einzeln übertragen. Dabei ist der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten. Zu übertragen sind neben dem bilanzierten Vermögen des Unternehmens auch die nicht bilanzierten bzw. nicht bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstände (z.B. geringwertige Wirtschaftsgüter) einschließlich selbstgeschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter (Markenrechte, Lizenzen, Know-how einschließlich Datenträger, wichtige vertragliche bzw. sonstige Rechtsverhältnisse (z.B. Miet- bzw. Leasingverträge, behördliche Genehmigungen, Mitgliedschaften). Hier kommt es auf die genauen Bezeichnungen der Einzelwirtschaftsgüter an. In der Praxis erfolgt die Bestimmung des zu übertragenden Vermögens häufig durch die Bezugnahme auf eine dem Unternehmenskauf als Anlage beigefügte Bilanz des Zielunternehmens. Werden Wirtschaftsgüter zurückbehalten, sind diese bei einer Bezugnahme auf die Bilanz ausdrücklich von der Übertragung auszunehmen. Neben der Bezugnahme auf die Bilanz ist aber zur Vermeidung von Ungenauigkeiten und Lücken dringend anzuraten, auch eine Inventarliste beizufügen, um sämtliche weitere Vermögensgegenstände und Immaterialgüter zu dokumentieren, die von der Bilanz nicht erfasst werden. Bei der Übertragung der Einzelwirtschaftsgüter ist zu beachten, dass der Übergang von Gegenständen und Rechtsverhältnissen häufig von der Zustimmung Dritter abhängig ist. Dies ist insbesondere bei Verträgen mit Dritten der Fall. Diese Verträge mit Dritten sind aufzulisten (Miete, Leasing etc.). Eine Vertragsfortführung ist nur mit Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner möglich. Daher ist im Vertrag auch zu regeln, wie in den Fällen zu verfahren ist, bei denen eine solche Zustimmung nicht erteilt wird oder aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist. Beim Asset Deal sind zudem im Hinblick auf den Vertragsgegenstand immer Formvorschriften zu beachten: Sollen Grundstücke (mit)übertragen werden, ist die notarielle Beurkundung gemäß § 311 b Absatz 1 BGB erforderlich. Für die Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens gilt ebenfalls die Pflicht zur notariellen Beurkundung gemäß § 311 b Absatz 3 BGB. Wird nicht pauschal der Verkauf „sämtlicher Aktiva“ vereinbart, sondern werden die verkauften Aktiva im Einzelnen bezeichnet, findet § 311 BGB dagegen im Grundsatz keine Anwendung. Beim Share Deal gestaltet sich die Übertragung zwar in dinglicher Sicht wesentlich einfacher, da im Ausgangspunkt lediglich die Gesellschaftsanteile zu übertragen sind. Bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen ist gemäß § 15 GmbHG aber auch die notarielle Beurkundung erforderlich.

23

24

Der Unternehmenskauf

In aller Regel sind für den Käufer Art und Umfang der mit der Gesellschaft übertragenen Vermögensgegenstände jedoch genauso wichtig wie beim Asset Deal. Daher verlagert sich ein Teil der vorgenannten Probleme auf die Ebene der Gewährleistung bzw. der Zusicherungen des Verkäufes über den Bestand des übertragenen Unternehmens. c) Regelung des Stichtags Übergangsstichtag ist der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs des Unternehmens. Er beschreibt den Tag, an dem Besitz, Nutzen, Lasten und die Gefahr auf den Käufer übergehen. Auch steuerlich wird regelmäßig dieser Tag maßgeblich für die Behandlung des Unternehmenskaufs sein (vgl. § 39 AO). Gewährleistungsgarantien werden i.d.R. ebenfalls auf den Zeitpunkt des Übergangsstichtags hin abgegeben. Der Übergangsstichtag folgt häufig dem Vertragsschluss mit einer mehr oder weniger großen zeitlichen Verschiebung. Soweit der Übergangsstichtag nicht mit einem Bilanzstichtag zusammenfällt, wird regelmäßig auf den Übergangsstichtag hin eine gesonderte Zwischenbilanz aufgestellt werden müssen. Soll diese Zwischenbilanz auch für die steuerliche und handelsrechtliche Gewinnermittlung Anerkennung finden, ist darauf zu achten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Rumpfgeschäftsjahr vorliegen. Bei der Festlegung des Stichtags sollte auf Genauigkeit geachtet werden, denn hieran knüpfen sich unter Umständen weitreichende (steuer-)rechtliche Folgen, wie das folgende Beispiel zeigt: Bei einer Veräußerung mit Wirkung zum 31. 12., 24.00 Uhr, treten die steuerlichen Wirkungen des Unternehmenskaufs im Zweifel noch im abgelaufenen Jahr ein, bei einer Veräußerung mit Wirkung zum 1. 1., 0.00 Uhr im Zweifel im neuen Jahr; dies kann erhebliche Besteuerungsunterschiede zur Folge haben und sollte unbedingt auch aus steuerlicher Sicht geprüft werden. Mit Blick auf die Stichtagsregelung sollte auch die Gewinnzurechnung festgesetzt werden, d.h. etwaige Ansprüche von ausscheidenden Gesellschaftern von Personengesellschaften auf ihren Anteil am gemeinschaftlich erzielten Gewinn. d) Kaufpreis Die Höhe des Kaufpreises richtet sich nach dem durch die Unternehmensbewertung ermittelten Unternehmenswert. Auf das Thema Unternehmensbewertung wurde schon in Kapitel 2.2.4 detaillierter eingegangen. Eine wesentliche Hilfe für die Ermittlung des Unternehmenswerts leisten die Ergebnisse der Due Diligence. Für den Fall einer wesentlichen Veränderung der zunächst angenommenen kaufpreisrelevanten Faktoren wird häufig eine Kaufpreisanpassung vereinbart (oftmals Anzahl der übernommenen Patienten oder Mitarbeiter). Für die Kaufpreisregelung gilt, dass auf die Sicherung des Leistungsaustausches zu achten ist. Insbesondere sollte der Fall einer möglichen Insolvenz einer Vertragspartei geregelt werden. Für den Fall der verspäteten oder völlig ausbleibenden

Der Unternehmenskauf

Zahlung sollten entsprechende Sanktionen vorgesehen werden (Verzugsregelungen, Zwangsvollstreckungsunterwerfung in notariellen Verträgen o.Ä.). Beim Share Deal kann der Verkäufer vor dem Verlust der Anteile ohne Erhalt der Gegenleistung durch eine aufschiebend bedingte Anteilsabtretung gesichert werden. Vor allem aus steuerlichen Gründen ist beim Erwerb eines Personenunternehmens häufig seitens des Käufers eine genaue Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Leistungen des Verkäufers gewünscht. Nach den steuerlichen Interessen des Käufers soll bei einem Asset Deal oder dem Erwerb von Personengesellschafts- bzw. Mitunternehmeranteilen in der Regel ein möglichst großer Teil des Kaufpreises auf kurzfristig abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter entfallen. Im Allgemeinen fällt beim Unternehmenskauf keine Umsatzsteuer an. Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen ist nicht umsatzsteuerbar. Dies ergibt sich aus § 1 Absatz 1 a UStG. Dennoch sollte eine Regelung im Unternehmenskaufvertrag nicht fehlen, wie zu verfahren ist, falls trotzdem Umsatzsteuerpflicht angenommen wird. In einigen Fällen kann nämlich zumindest ein teilweiser Anfall von Umsatzsteuer nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. So werden beim Asset Deal oftmals nicht alle Wirtschaftsgüter übertragen, so dass möglicherweise die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1 a UStG (Übertragung eines Betriebs im Ganzen oder zumindest eines organisatorisch verselbständigten Betriebsteils) nicht vorliegen. Beim Share Deal ist unter Umständen die Option zur Umsatzsteuer zu berücksichtigen. Erbringt der Verkäufer neben der eigentlichen Lieferung des Unternehmens noch Zusatzleistungen, können diese umsatzsteuerpflichtig sein (z.B. entgeltliches Wettbewerbsverbot). Auch die Bestimmung der Fälligkeit des Kaufpreises und des eventuellen Anpassungsbetrags muss wohl bedacht sein. Hier sind das Sicherungsbedürfnis des Käufers (Stichwort: Sicherung des Leistungsaustausches) und der Zeitpunkt der Ermittlung der kaufpreisrelevanten Faktoren (z.B. Bilanzstichtag) zu berücksichtigen. So kann zum Beispiel ein angemessener Kaufpreisrückbehalt bis zum Ende der Gewährleistungsfrist gewünscht sein. Denkbar ist auch die Vereinbarung eines „negativen“ Kaufpreises, den der Verkäufer an den Käufer zahlen muss. Dies kommt vor allem beim Verkauf eines überschuldeten Unternehmens in Betracht. Da es sich hier um eine unübliche Gestaltung handelt, müssen solche Zahlungspflichten ganz klar vereinbart sein. Dies gilt vor allem, wenn sich ein negativer Kaufpreis erst nachträglich aufgrund einer Kaufpreisanpassungsklausel ergibt bzw. ergeben kann. e) Haftungsrisiken Beim Unternehmenskauf übernimmt der Käufer nicht nur die Vermögenswerte und die (ausgewiesenen) Verbindlichkeiten eines Betriebes, sondern er haftet gegebenenfalls auch für Handlungen oder Versäumnisse des Verkäufers, die in Zusammenhang mit dem übergehenden Unternehmen stehen. Droht dem Käufer Haftung im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf, können diese durch entsprechende Gewährleistungsregelungen bzw. Garantien abgesichert werden.

25

26

Der Unternehmenskauf

Typische Haftungsrisiken sind: Der Käufer eines GmbH-Anteils übernimmt von dem Zeitpunkt an, ab dem er gemäß § 16 Absatz 1 GmbHG als Gesellschafter gilt, die Haftung für rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil. Maßgeblich ist die Eintragung in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste. Der Käufer haftet beispielsweise für vom Verkäufer nicht oder nicht ordnungsgemäß erbrachte Stammeinlagepflichten einschließlich Differenzhaftung gemäß § 9 GmbHG, für nicht erfüllte Stammeinlagepflichten von Mitgesellschaftern, auf Rückerstattung verbotener Auszahlungen an den Verkäufer oder Mitgesellschafter (§ 31 GmbHG), für Nachschüsse (§ 26 GmbHG) und Nebenverpflichtungen (§ 3 Absatz 2 GmbHG). Die Haftung des Veräußerers bleibt von der Mithaftung des Erwerbers grundsätzlich unberührt (vgl. hierzu § 22 GmbHG); der Veräußerer haftet jedoch nicht für spätere Entnahmen durch den Erwerber. Besondere Haftungsgefahren ergeben sich beim Kauf „gebrauchter GmbH-Mäntel“. Der Erwerber eines Kommanditanteils haftet für ausstehende oder zurückbezahlte Kommanditeinlagen (§§ 171 Absatz 1, 172 Absatz 4 HGB). Auch der Erwerber sollte deshalb darauf achten, dass der Veräußerer nicht im Zuge des Unternehmenskaufs eine haftungsauslösende Auszahlung vornimmt. Ferner haftet der Käufer für Verbindlichkeiten, die in der Zeit zwischen dem Erwerb des Anteils und seiner Eintragung als Kommanditist entstanden sind (§ 176 Absatz 2 HGB). Vermeiden lässt sich dies, indem der Erwerb aufschiebend bedingt durch die Eintragung des Erwerbers als Kommanditist in das Handelsregister ausgestaltet wird. Beim Erwerb eines OHG-Anteils haftet der Käufer für die bis zum Erwerb begründeten Verbindlichkeiten ebenso wie der Verkäufer gemäß § 130 HGB. Für den Verkäufer gilt jedoch die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 HGB. Der Erwerber eines GbR-Anteils haftet für bereits bestehende Verbindlichkeiten jedenfalls mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen und nach überwiegender Ansicht auch mit seinem sonstigen Vermögen (§ 130 HGB analog). Der Veräußerer haftet für während seiner Beteiligungszeit begründete Verbindlichkeiten auch nach seinem Ausscheiden weiter (mit der Nachhaftungsbegrenzung gem. §§ 160 HGB, 736 Absatz 2 BGB). Daneben bestehen auch steuerliche Haftungsrisiken: So haftet der Betriebsübernehmer bei einem Asset Deal nach § 75 AO für Betriebssteuern (z.B. Gewerbe-, Umsatzund Lohnsteuer; jedoch nicht für: Einkommens- und Körperschaftsteuer) ab Beginn des letzten Jahres vor Anmeldung (§ 138 AO) der Übernahme. Dies gilt nicht bei einem Erwerb im Insolvenzverfahren (§ 75 Abatz 2 AO). Zu prüfen ist zudem, ob der Fortbestand betriebsnotwendiger Genehmigungen gesichert ist. Das Thema Fortgeltung des Versorgungsvertrages wird unten in einem eigenen Kapitel behandelt (siehe Kapitel 6.3). Gegebenenfalls sind entsprechende Rücktrittsrechte zu vereinbaren.

Der Unternehmenskauf

Zudem bestehen arbeitsrechtliche Haftungsrisiken. Nach § 613 a BGB gehen bei einem Asset Deal sämtliche Arbeitsverhältnisse auf den Unternehmenskäufer über, wenn ein Betrieb übernommen wird. Keine Anwendung findet § 613 a BGB auf einen Share Deal, weil sich hierbei der Arbeitgeber nicht ändert. Auch das Thema arbeitsrechtlicher Betriebsübergang wird in einem gesonderten Kapitel behandelt (siehe Kapitel 4). f) Gewährleistungen Mit dem Kaufvertrag erwirbt der Käufer eines Unternehmens auch die Gewähr­ leistungsansprüche, die die Mängelfreiheit der erworbenen Sachen und Rechte absichert. Die gesetzlichen Gewährleistungs-Regelungen für den Unternehmenskauf stellen sich zusammengefasst wie folgt dar: Für den Asset Deal als Kauf einer Gesamtheit von Sachen und Rechten gelten ebenso wie für den Share Deal als Rechtskauf nach § 453 BGB die Mängelregelungen des Sachkaufs entsprechend. Nach § 343 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ein Rechtsmangel ist nach § 435 BGB zu bejahen, wenn Dritte in Bezug auf die Kaufsache entgegen den vertraglichen Vereinbarungen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Sach- und Rechtsmängel lösen dieselben Rechtsfolgen aus (§ 437 BGB). Dies ist vorrangig die Beseitigung des Mangels (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB), soweit dies nicht nach § 439 BGB ausgeschlossen ist. Der Nacherfüllungsanspruch erfasst aber nicht ohne Weiteres den Anspruch des Käufers, anstelle der Mängelbeseitigung den hierzu erforderlichen Geldbetrag bzw. Ersatz der hierzu erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Ersatzweise, normalerweise allerdings erst nach Ablauf einer angemessenen Frist, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Absatz 5, 441 BGB). Ein Rücktritt ist jedoch nicht bei unerheblichem Mangel möglich (§ 323 Absatz 5 Satz 2 BGB); bei einem Rücktritt nach einer Umgestaltung oder außergewöhnlichen Verschlechterung des Unternehmens durch den Käufer schuldet dieser anstelle der Rückgabe des Unternehmens Wertersatz (§ 346 Absatz 2 BGB). Schadensersatz bzw. Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) kann der Käufer nur verlangen, wenn der Verkäufer nicht beweisen kann, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§§ 437 Nr. 3, 440, 280 ff. BGB). Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Unternehmenskauf beträgt nach § 438 Absatz 1 Nr. 3 BGB regelmäßig zwei Jahre. Längere Verjährungsfristen gelten z.B. für den Miterwerb eines (bebauten) Grundstücks im Rahmen eines Asset Deals (vgl. § 438 Absatz 1 Nr. 1 und 2 BGB) oder bei Arglist (§ 438 Absatz 3 BGB). In der praktischen Anwendung spielen diese gesetzlichen Regelungen oft nur eine untergeordnete Rolle, denn die gesetzlichen Bestimmungen sind für die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages häufig zu kompliziert. Die Vertragsparteien wünschen ein eigenständiges vertragliches Gewährleistungsregime. Bei der Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages ist vor diesem Hintergrund zu beachten:

27

28

Der Unternehmenskauf

Regelmäßig wird ein Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB vereinbart, demzufolge die gesetzliche Rechts- und Sachmängelhaftung ausgeschlossen wird. Daneben wird aber eine Liste von selbstständigen Garantieversprechen im Sinne von § 311 Absatz 1 BGB abgegeben. Diese vertraglichen Garantien sind dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer eine verschuldensunabhängige vertragliche Einstandspflicht für bestimmte tatsächliche, rechtliche oder wirtschaftliche Eigenschaften des Unternehmens übernimmt. Die Gegenstände dieser vertraglichen Garantien sind vielfältig und spiegeln die Risiken wider, die im Rahmen der Due Diligence entdeckt wurden. Die Garantieversprechen spiegeln dabei auch den Ausgleich von Verkäufer- und Käuferinteressen wider. Der Verkäufer hat dem Käufer Einsicht in alle Geschäftsunterlagen gewährt und hat mit Abschluss des Vertrages das Interesse, den Verkaufserlös zu seiner Verfügung zu haben. Er wird regelmäßig danach streben, Gewährleistungsrisiken zu minimieren, um nicht mit einem Teil seines erzielten Gewinns für Altlasten seines verkauften Unternehmens einstehen zu müssen. Der Käufer hingegen ist nach der Due Diligence Prüfung zu einer Einschätzung des Unternehmenswertes gekommen und erwartet für den entrichteten Kaufpreis eine entsprechende Werthaltigkeit. Er ist bestrebt, diese Werthaltigkeit gegen Risiken aus der Vergangenheit abzusichern und nicht für unerkannte Belastungen aufkommen zu müssen, die ex post sein Investment schmälern. Beide Parteien haben über die Ausgestaltung von Garantien so die Möglichkeit, ihre Interessen zum Ausgleich zu bringen. Verhandelbar sind dabei nicht nur Art und Umfang von möglichen Garantieleistungen, sondern auch ihre zeitliche Dauer und rechtliche Ausgestaltung. Neben den Tatbeständen werden regelmäßig auch die Rechtsfolgen einer Garantieverletzung im Einzelnen geregelt. Auch im Hinblick auf die Verjährung werden differenzierende Regelungen getroffen. g) Wettbewerbsverbot Häufig geht mit dem Kauf des Unternehmens auch dessen Patienten- und Mitarbeiterstamm auf den Käufer über. Auch ohne explizite Regelung besteht als Nebenpflicht ein befristetes Wettbewerbsverbot für den Verkäufer, denn auf diese Weise stellt der Käufer sicher, dass der Verkäufer nicht umgehend ein neues Unternehmen der selben Branche eröffnet und gegebenenfalls den Kundenstamm des „Altunternehmens“ abwirbt. Es ist anzuraten, das Wettbewerbsverbot ausdrücklich im Vertrag zu regeln. Dabei ist zu beachten, dass ein wirksames Wettbewerbsverbot in zeitlichem, räumlichem und sachlichem Umfang genau zu bestimmen ist. Überschreitet ein Wettbewerbsverbot die zeitlichen, räumlichen und sachlichen Grenzen, so ist es sittenwidrig und unwirksam. Zeitlich ist ein Wettbewerbsverbot nach den Umständen des Einzelfalles von zwei bis fünf Jahren zulässig. Räumlich sollte das Wettbewerbsverbot nur für dasjenige Gebiet vereinbart werden, in welchem der Verkäufer vor dem Abschluss des Vertrages tätig war. Sachlich hat sich das Wettbewerbsverbot auf die unternehmerischen

Der Unternehmenskauf

Aktivitäten und Geschäftsbereiche zu beschränken, die Gegenstand des bislang vom Verkäufer betriebenen Unternehmens waren. h) Übergabe der Patientenakten Bei der Vereinbarung zur Übernahme bestehender Patienten ist es von entscheidender Bedeutung, auf die berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten zu achten. So kann der Kaufvertrag über einen ambulanten Pflegedienst gemäß § 134 BGB nichtig sein, wenn er eine uneingeschränkte Verpflichtung des Verkäufers zur Übergabe der Patientenakten enthält. Eine solche Bestimmung verstößt gegen die strafrechtlich sanktionierte Verschwiegenheitspflicht gemäß § 203 Absatz 1 Nr. 1 StGB. Hier sind entsprechende wirksame Regelungen zu treffen. Dies betrifft auch den Kauf eines Pflegedienstes als Share Deal. i) Mitwirkungspflichten Es ist sinnvoll, im Kaufvertrag Kooperationspflichten aufzunehmen. Gerade die Übertragung des Unternehmens auf den Käufer erfordert häufig eine arbeitsintensive Phase, in welcher dieser auf das Know How des Verkäufers angewiesen ist. Hier sind Regelungen zur Art und Umfang von Mitwirkungspflichten genau auszuhandeln. j) Vertraulichkeit und Sonstiges Schließlich sind Regelungen aufzunehmen, nach denen die Parteien sich zur Vertraulichkeit verpflichten. Zu regeln ist zudem auch die Verteilung der anfallenden Kosten, Gebühren, Steuern etc. Zumeist trägt diese – auch wenn beim Anteilskauf das Gesetz (§ 453 Absatz 2 BGB) etwas anderes vorsieht – vertragsgemäß im Wesentlichen der Käufer. Ihre eigenen Beratungskosten tragen die Parteien in der Regel selbst. Üblich ist ferner die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel, um die Gültigkeit von Verträgen zu gewährleisten, auch wenn einzelne Vertragsbestandteile unwirksam sind, sowie einer Schriftformklausel. k) Signing und Closing In Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen ist häufig von „Signing“ und „Closing“ die Rede. Mit „Signing“ ist der Zeitpunkt der schuldrechtlichen Vereinbarung, mit „Closing“ der dingliche Vollzug des Vertrages gemeint (z.B. Abtretung der GmbH-Geschäftsanteile). Liegen Signing und Closing zeitlich weit auseinander, ist es sinnvoll, im Vertrag Übergangsregelungen zu treffen. 2.2.7 Steuerliche Aspekte des Unternehmenskaufs Selbstverständlich sind auch die steuerlichen Aspekte des Unternehmenskaufs von entscheidender Bedeutung. Hier ist die Beratung durch steuerliche Experten unerlässlich, um erhebliche finanzielle Nachteile zu vermeiden. Dabei ist es sinnvoll,

29

30

Der Unternehmenskauf

Steuerexperten mit einem Schwerpunkt in der Pflegewirtschaft zu konsultieren, z.B. die Pflegedienst Treuhand GmbH mit Sitz in Dortmund. Die folgenden Ausführungen stellen einen kurzen Überblick über die steuerlichen Dimensionen dar. Es handelt sich um erste Hinweise. Es besteht kein Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl diese Anmerkungen mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurden, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden. Auch hier ist vorab zu unterscheiden, ob es sich um einen Asset Deal oder um einen Share Deal handelt. Zunächst zum Asset Deal: Der Gewinn aus Veräußerung oder Aufgabe eines Gewerbebetriebes ist nach § 16 Einkommenssteuergesetz (EStG) einkommenssteuerpflichtig. Dazu gehören Veräußerungen: • eines ganzen Gewerbebetriebes, • eines Teilbetriebes, • einer im Betriebsvermögen gehaltenen 100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, • eines Mitunternehmeranteils oder • des gesamten Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters (Mitunternehmer) im Betriebsvermögen gehaltenen 100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Der Gesetzgeber hat diese Veräußerungsgewinne einkommensteuerrechtlich privilegiert. Zunächst ist zu beachten, dass bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer laufende und außerordentliche (nicht regelmäßig erzielbare) Einkünfte eines Veranlagungszeitraumes grundsätzlich zusammengerechnet werden. Daraus folgt, dass die laufenden Einkünfte somit von der durch die außerordentlichen Einkünfte ausgelösten Progressionswirkung erfasst werden und als Bestandteil des ermittelten steuerpflichtigen Gesamtbetrages eigentlich entsprechend höher besteuert werden müssten. Um eine derartige höhere Besteuerung ohne eine nachhaltige Erhöhung der Leistungsfähigkeit zu glätten, hat der Gesetzgeber Veräußerungsgewinne (als außerordentliche Einkünfte im Sinne des § 34 Absatz 2, Nr. 1 EStG) einkommensteuerrechtlich privilegiert. Der Steuerpflichtige hat im Rahmen dieser Privilegierung die Möglichkeit, den Veräußerungsgewinn fiktiv auf fünf Jahre zu verteilen. Die individuelle Einkommensteuer wird dann von dieser niedrigeren Basis berechnet (Fünftelregelung des § 34 Absatz 1 EStG). Unter bestimmten Voraussetzungen kann der steuerpflichtige Veräußerungsgewinn um einen Freibetrag (§ 16 Absatz 4 EStG) und einen ermäßigten Steuersatz (§ 34 Absatz 3 EStG) weiter minimiert werden.

Der Unternehmenskauf

Voraussetzungen der steuerlichen Begünstigung Sowohl die Einkünfte aus Veräußerung als auch die Einkünfte aus Aufgabe eines Gewerbebetriebes sind grundsätzlich einkommensteuerpflichtige Gewinne. Die Aufgabe des Gewerbebetriebes wird in § 16 Absatz 3 EStG der Veräußerung eines Gewerbebetriebes oder von Anteilen an Unternehmen gleichgestellt. Bei dem Betriebsverkauf werden stille Reserven aufgedeckt, indem die wesentlichen Betriebsgrundlagen an einen Dritten gegen Entgelt übertragen werden. Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn die Betriebsgrundlagen in das Privatvermögen des Unternehmers überführt werden und die gewerbliche Tätigkeit eingestellt wird. Sowohl bei der Veräußerung des ganzen Gewerbebetriebes als auch der Veräußerung von Teilbetrieben oder eines Mitunternehmeranteils können unter bestimmten Voraussetzungen einkommensteuerrechtliche Begünstigungen geltend gemacht werden: Veräußerung des ganzen Gewerbebetriebes Zu den einkommensteuerpflichtigen Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören Gewinne, die bei der Veräußerung des ganzen Gewerbebetriebes erzielt werden (§ 16 Absatz 1, Nr. 1 EStG). Eine Betriebsveräußerung im Ganzen liegt vor, wenn das wirtschaftliche Eigentum an allen wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang auf einen Erwerber übertragen wird und damit die gewerbliche Betätigung des Veräußerers endet. Zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählen alle Wirtschaftsgüter, die zur Erreichung des Betriebszwecks erforderlich sind und denen ein besonderes wirtschaftliches Gewicht für die Betriebsführung zukommt. Das gilt grundsätzlich für die Gegenstände des Anlagevermögens (insbesondere Betriebsgrundstücke oder immaterielle Wirtschaftsgüter wie zum Beispiel der Patientenstamm). Hingegen bildet das sogenannte Umlaufvermögen (zum Beispiel Waren) grundsätzlich keine wesentliche Grundlage des Betriebs. Die einkommensteuerrechtliche Begünstigung greift nur, wenn die stillen Reserven innerhalb kurzer Zeit und damit in einem einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang aufgedeckt werden, eine stückweise Veräußerung nach und nach ist keine Betriebsveräußerung im Ganzen. Eine Betriebsveräußerung im Ganzen innerhalb kurzer Zeit liegt vor, wenn die Veräußerung von wesentlichen Betriebsgrundlagen innerhalb von 36 Monaten geschieht. Der Betrieb muss vom Erwerber fortgeführt werden können. Ob der Erwerber diesen dann tatsächlich fortführt oder stilllegt, ist unerheblich. Veräußerung eines Teilbetriebes Der Gesetzgeber stellt der Betriebsveräußerung im Ganzen den Verkauf eines Teilbetriebes gleich, wenn es sich um einen organisch geschlossenen Teil des Gesamtbetriebes handelt, der selbstständig ausgestattet und für sich lebensfähig ist. Eine völlig selbstständige Organisation mit eigener Buchführung ist nicht erforderlich. Auch muss der Unternehmer bei der Teilbetriebsveräußerung seine gewerbliche Tätigkeit nicht in vollem Umfang aufgeben, sondern nur soweit sie sich auf die ver-

31

32

Der Unternehmenskauf

äußerten wesentlichen Betriebsgrundlagen bezieht. Wenn der Unternehmer lediglich die Betriebsgrundlagen wechselt und den Teilbetrieb mit den gewechselten Grundlagen fortführt, handelt es sich hingegen nicht um einen privilegierten Verkauf nach § 16 EStG. Veräußerung eines Mitunternehmeranteils Zu den einkommensteuerpflichtigen Einkünften, die privilegiert sind, gehören auch die Gewinne, die erzielt werden bei Veräußerung des gesamten Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer des Betriebes anzusehen ist (§ 16 Nr. 2 EStG). Der Mitunternehmer ist insoweit dem Einzelunternehmer gleichgestellt. Ermittlung des Veräußerungsgewinns Der Veräußerungsgewinn ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens oder den Wert des Anteils am Betriebsvermögen (bei Mitunternehmern) übersteigt (§ 16 Absatz 2 EStG). Die Veräußerungskosten müssen in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Betriebsverkauf stehen (z.B. Notarkosten, Maklerprovisionen oder Verkehrssteuern). Beispiel Veräußerungspreis 250.000 Euro Veräußerungskosten 2.500 Euro Wert des Betriebsvermögens (Eigenkapital) 72.500 Euro Veräußerungsgewinn 175.000 Euro

Steuerliche Begünstigung § 34 EStG erlaubt zwei Varianten steuerlicher Begünstigungen, die sogenannte Fünftelregelung und den ermäßigten Steuersatz. Fünftelregelung (§ 34 Absatz 1, Satz 2 EStG) Der Veräußerungsgewinn zählt zu den außerordentlichen (das heißt nicht regelmäßigen) Einkünften nach § 34 Absatz 2 Nr. 1 EStG. Der Gesetzgeber glättet den progressiven Steuertarif für diese Einkünfte durch die sogenannte Fünftelregelung. Dabei wird der Veräußerungsgewinn fiktiv auf fünf Jahre verteilt (das heißt, auf ein Fünftel des Gewinns wird der Steuerbetrag ermittelt und anschließend wird der so ermittelte Steuerbetrag mit fünf multipliziert). Bei der Steuerberechnung bei Vorliegen von außerordentlichen Einkünften im Sinne von § 34 Absatz 2 EStG wird stets geprüft, ob die normale Besteuerung oder die Tarifermäßigung des § 34 Absatz 1 EStG günstiger ist, somit wird die Fünftelregelung des § 34 Absatz 1 EStG ohne Antrag von Amtswegen gewährt.

Der Unternehmenskauf

Ermäßigter Steuersatz (§ 34 Absatz 3 EStG) Für Gewinne aus Betriebsveräußerung und Betriebsaufgabe kann für die Besteuerung unter bestimmten Voraussetzungen alternativ zur Fünftelregelung der ermäßigte Steuersatz beantragt werden. Der ermäßigte Steuersatz kann dabei auf außergewöhnliche Einkünfte angewendet werden, die den Betrag von insgesamt 5 Millionen Euro nicht übersteigen. Der ermäßigte Steuersatz beträgt ab Veranlagungszeitraum (VZ) 2004 56 % des durchschnittlichen Steuersatzes auf das gesamte zu versteuernde Einkommen zuzüglich der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte, mindestens jedoch den jeweils geltenden Eingangssteuersatz, seit VZ 2009 in Höhe von 14 %. Voraussetzungen der Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit dem ermäßigten Steuersatz, der nur einmal im Leben gewährt wird, sind: • Antrag beim Finanzamt (im Gegensatz zu der Fünftelregelung, welche von Amts wegen gewährt wird); • Vollendung des 55. Lebensjahres oder • im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernde Berufsunfähigkeit; • der Veräußerungsgewinn übersteigt den Betrag von 5 Millionen Euro nicht (der über 5 Millionen Euro hinausgehende Gewinn unterliegt dem vollen Steuersatz, soweit nicht anderweitige Steuerermäßigungen oder -befreiungen eingreifen). Der Steuerpflichtige hat eine Wahl zwischen der Fünftelregelung und dem ermäßigten Steuersatz. Das Finanzamt gewährt nur eine der beiden Vergünstigungen. Der ermäßigte Steuersatz führt dabei häufig zu einer niedrigeren Steuerlast als die Fünftelregelung. Lediglich bei einem sehr niedrigen laufenden Gewinn und/oder einem geringen Veräußerungsgewinn kann die Fünftelregelung günstiger sein. Weiterhin ist zu beachten, dass der ermäßigte Steuersatz zu einer Mindestbesteuerung in Höhe des Eingangssteuersatzes führt, bei der Fünftelregelung wird hingegen der Grundfreibetrag gewährt. Welche Regelung günstiger ist, sollte daher für jeden Einzelfall gesondert geprüft werden. Der Steuerpflichtige kann nach § 16 EStG auch einen Freibetrag bei dem zu versteuernden Veräußerungsgewinn geltend machen, sofern er bestimmte Voraussetzungen erfüllt.

33

34

Der Unternehmenskauf

Freibetrag (§ 16 Absatz 4 EStG) Hat der steuerpflichtige Veräußerer • das 55. Lebensjahr vollendet oder • ist er im sozialversicherungsrechtlichen Sinn dauernd berufsunfähig, kann er auf Antrag beim Finanzamt auf den Veräußerungsgewinn • nur einmal in seinem Leben • einen Freibetrag in Höhe von 45.000 Euro erhalten. Zu beachten ist bei dieser Freibetragsregelung allerdings, dass sich der Freibetrag um den Betrag reduziert, um den der Veräußerungsgewinn die Obergrenze von 136.000 Euro übersteigt. Liegt der Veräußerungsgewinn über 181.000 Euro, reduziert sich der Freibetrag demnach auf Null. Ist der Veräußerungsgewinn aber geringer als 136.000 Euro, steht der volle Freibetrag zur Verfügung. Zum Share Deal: Die Ertragsbesteuerung auf der Seite des Veräußerers hängt beim Verkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft grundlegend davon ab, ob sich die Anteile im Privatvermögen eines Gesellschafters, im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft oder in einem sonstigen Betriebsvermögen befinden. Für Veräußerungen einer relevanten Beteiligung nach §§ 17 EStG gilt das 60% -Teileinkünfteverfahren, d.h. es bleiben 40 % des Veräußerungsgewinns steuerfrei. Anteile, die keine relevante Beteiligung i.S.d. § 17 EStG darstellen (also Beteiligungen unter 1 %) und ab dem 1.1.2009 erworben wurden, werden im Fall ihrer späteren Veräußerung nicht mehr nach § 23 EStG, sondern – ebenso wie Gewinnausschüttungen – mit der 25%igen Abgeltungssteuer (§ 20 Absatz 2, 32 d EStG) besteuert, und zwar unabhängig von der Haltedauer. Veräußerungsverluste und -kosten im Sinne der §§ 17 bzw. 23 EStG sind seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 % abziehbar (§ 3 c Absatz 2 EStG); im Bereich der Abgeltungssteuer mindern Veräußerungskosten vollumfänglich den Veräußerungsgewinn, Veräußerungsverluste können jedoch nur mit positiven Kapitalerträgen verrechnet werden (§ 20 Absatz 6 EStG). Ein Share Deal ist umsatzsteuerbar, soweit nicht eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt (dies kommt namentlich beim Verkauf einer 100% - Beteiligung in Betracht), aber dann nach § 4 Nr. 8 UStG umsatzsteuerbefreit, mit der Möglichkeit zur Umsatzsteueroption gem. § 9 UStG. Grunderwerbsteuer fällt an, wenn und sobald mindestens 95 % der Anteile einer Grundbesitz haltenden Kapitalgesellschaft – unmittelbar oder mittelbar, in einem

Der Unternehmenskauf

Zug oder sukzessiv – auf einen Erwerber übertragen werden (§ 1 Absatz 3 GrEStG ); dies gilt auch bei konzerninternen Anteilsübertragungen. Zusammenfassung Die Unternehmensteuerreform 2001 begünstigt aus Veräußerersicht im Allgemeinen aufgrund der weitgehenden Steuerfreiheit nach § 8 b KStG bzw. der teilweisen Steuerfreistellung gemäß dem Teileinkünfteverfahren den Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen, sieht man von der Absenkung der Grenze für relevante Beteiligungen ab. Insbesondere wird der ermäßigte Steuersatz gemäß § 34 EStG beim Verkauf von Einzelunternehmen und Personengesellschaften nämlich – anders bei der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen – nur mit wesentlichen Einschränkungen gewährt. Aus Erwerbersicht wird allerdings die Schaffung von Abschreibungspotenzial beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen und der Abzug von Finanzierungsaufwendungen zumindest wesentlich erschwert, wenn nicht überhaupt ausgeschlossen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist freilich ausschließlich das steuerliche Gesamtergebnis für Käufer und Verkäufer maßgebend: Bei einer für den Verkäufer steuergünstigen Variante wird sich dieser gegebenenfalls mit einem entsprechend niedrigerem Kaufpreis zufrieden geben, bei einer für den Käufer steuergünstigen Variante wird dieser gegebenenfalls auch einen höheren Kaufpreis akzeptieren. Je mehr stille Reserven und Geschäftswert, d.h. je mehr der Kaufpreis das bilanzielle Betriebsvermögen übersteigt, desto wichtiger ist die Abschreibungsmöglichkeit für den Käufer; dabei ist beim Share Deal unter Umständen auch die evtl. steuerliche Mehrbelastung des Erwerbers bei einer späteren Realisierung der stillen Reserven zu berücksichtigen. Bei steuerlicher Gesamtbetrachtung kann in diesem Fall statt des Share Deals von Kapitalgesellschaftsanteilen ein Asset-Deal vorteilhaft sein und ebenso eine vorgeschaltete Umwandlung, z.B. mittels Formwechsels bzw. Ausgliederung auf eine Personengesellschaft mit anschließender Veräußerung dieser Anteile. Bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 16 Absatz 4, 34 Absatz 3 EStG wird die Veräußerung eines Personenunternehmens daher nicht selten vorzugswürdig sein. Umsatzsteuerlich birgt der Share Deal wohl etwas weniger Gefahren, wenn nicht eindeutig eine Betriebsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Absatz 1 a UStG vorliegt. Grunderwerbsteuerlich hat der Share Deal, auch wenn er im Falle eines Unternehmenskaufs bei einer Grundbesitz haltenden Gesellschaft meist eine Grunderwerbsteuer auslösen dürfte, eventuell Vorteile im Hinblick auf die zu veranschlagende Bemessungsgrundlage. Außer den vorstehend und oben genannten Faktoren sind je nach den Umständen des Einzelfalls weitere Umstände zu berücksichtigen. So kann ein weiterer wichtiger Faktor insbesondere beim Kauf eines angeschlagenen Unternehmens z.B. die Verlustnutzungsmöglichkeiten beim Käufer für den Fall von Verlusten oder Wertminderungen des gekauften Unternehmens bzw. der erworbenen Anteile sein. Seit den Unternehmenssteuerreformen 2001 und 2008 ist

35

36

Der Unternehmenskauf

hier die Geltendmachung solcher Verluste beim Erwerb und der späteren Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen stark eingeschränkt bzw. ausgeschlossen. Im übrigen sind Verluste im gekauften Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft für den Anteilseigener selbst gar nicht gewinnmindernd zu berücksichtigen, für den Kommanditisten nur bis zur Höhe seiner Einlage (§ 15 a EStG). Der Finanzierungsaufwand des Käufers kann beim Erwerb von Personenunternehmen unter Umständen besser steuerlich nutzbar gemacht werden – je höher die Fremdfinanzierung, desto eher wird der Erwerber dann den Kauf eines Personenunternehmens bevorzugen. Handelt es sich beim Zielunternehmen um eine Kapitalgesellschaft, kann im Übrigen gegebenenfalls durch Begründung einer atypischen stillen Gesellschaft ohne großen Aufwand ein steuerliches Personenunternehmen gebildet werden. In sämtliche Konzeptionsüberlegungen sollte schließlich einbezogen werden, dass das Steuerrecht in vielen Fragen nicht durch höchstrichter­ liche Rechtsprechung oder verbindliche Erlasse ausreichend geklärt ist und deshalb wegen der oftmals erheblichen finanziellen Auswirkungen nicht selten in der Zeitplanung der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeplant werden muss. Zudem unterliegt das Steuerrecht einem schnellen Wandel. Für künftige Unternehmenskaufgestaltungen ist deshalb die steuerliche Fortentwicklung genau zu beobachten. 2.3 Unternehmenskauf aus der Insolvenz Befindet sich eine Gesellschaft oder ein Einzelunternehmer in einer wirtschaftlichen Krise oder droht das Insolvenzverfahren bzw. ist bereits eröffnet, kann auch zu diesem Zeitpunkt ein Kauf des Unternehmens interessant sein. Beim Kauf eines Unternehmens im Insolvenzverfahren sind allerdings einige rechtsrelevante Besonderheiten zu beachten. Der Hauptunterschied zu anderen Unternehmenskäufen besteht in der Beteiligung des Insolvenzverwalters. Bei der Veräußerung durch den Insolvenzverwalter ist zu beachten: Das Insolvenzrecht unterscheidet bei der Befugnis des Insolvenzverwalters bzgl. der Insolvenzmasse zwischen dem Außen- und dem Innenverhältnis. Im Außenverhältnis verleiht § 80 InsO dem Insolvenzverwalter die Befugnis, ohne Beschränkungen Verfügungen über die Gegenstände des insolventen Unternehmens zu treffen. Im Innenverhältnis ist dieser jedoch verpflichtet, die Zustimmung der Gläubigerversammlung (§§ 74 ff. InsO) oder gegebenenfalls des Gläubigerausschusses (§§ 67 ff. InsO) einzuholen (vgl. § 160 I, II Nr. 1 InsO für den Gläubigerausschuss). In der Praxis wird der Kaufvertrag häufig von der Bedingung abhängig gemacht, dass eine Zustimmung vorliegt. Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters ohne die entsprechende Zustimmung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses sind jedoch in jedem Fall wirksam, können jedoch zu einer Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwalters führen.

Der Unternehmenskauf

Der Verkauf eines in der Krise befindlichen Unternehmens erfolgt in der Regel im eröffneten Insolvenzverfahren mittels der sog. übertragenen Sanierung vom Insolvenzverwalter. Hintergrund eines Kaufs im eröffneten Insolvenzverfahren sind insbesondere haftungsrechtliche Gründe. Bei dem Erwerb eines Unternehmens außerhalb der Insolvenz übernimmt der Erwerber kraft Gesetzes sämtliche Verbindlichkeiten gegenüber den auf ihn übergehenden Arbeitnehmern, einschließlich Pensionsverbindlichkeiten. Beim Erwerb vom Insolvenzverwalter beschränkt sich diese Haftung nach der Rechtsprechung des BAG auf solche Verbindlichkeiten, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, also vor allem Vergütungsansprüche für nach der Insolvenzeröffnung erbrachte Arbeitsleistungen. Grund ist die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer mit anderen unbesicherten Gläubigern. Zum Schutz der Arbeitnehmer übernimmt der Pensionssicherungsverein allerdings sämtliche Pensionsverbindlichkeiten (einschließlich gesetzlich unverfallbarer Anwartschaften), die sich auf den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beziehen; der Erwerber haftet aber auch insoweit nicht für die Verbindlichkeiten. Gemäß § 75 Absatz 1 AO haftet der Erwerber eines Unternehmens bei einem Asset Deal außerhalb der Insolvenz und auch im Insolvenzeröffnungsverfahren für bestimmte Betriebssteuern aus der Zeit vor dem Vollzug der Transaktion. Gemäß § 75 Absatz 2 AO gilt dies jedoch nicht bei einem Erwerb aus einer Insolvenzmasse. Auch § 25 HGB, nach dem der Erwerber eines Unternehmens bei Fortführung der Firma (vorbehaltlich eines Haftungsausschlusses durch Eintragung im Handelsregister oder Information der Gläubiger) für alle Verbindlichkeiten des Unternehmens haftet, findet beim Erwerb des Unternehmens aus der Insolvenz nach Ansicht der Rechtsprechung keine Anwendung. Auch beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz besteht die Option, die Transaktion entweder als Share Deal oder als Asset Deal abzuwickeln. Erfolgt der Kauf im Rahmen eines Asset Deals, werden die einzelnen Vermögenswerte übertragen. Sämtliche Verbindlichkeiten verbleiben bei dem insolventen Rechtsträger und werden nach den Regelungen des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 174 ff. InsO abgewickelt. Aufgrund der Einzelrechtsübertragung können Verträge nur separat mit Zustimmung des anderen Vertragspartners übernommen werden. Weiterer Vorteil eines Kaufes aus der Insolvenz sind die Sanierungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters vor einem Verkauf. Er kann in Absprache mit dem Erwerber das Personal entsprechend verkleinern und sich von nachteiligen Verträgen nach den Regelungen des §§ 103 ff. InsO lösen. Gerade bei im Kern gesunden Unternehmen kann ein Kauf mittels übertragener Sanierung wirtschaftlich sinnvoll sein. Der Share Deal, bei dem der Erwerb des Unternehmens durch die Übertragung des Rechtsträgers vorgenommen wird, ist deutlich seltener, da dies regelmäßig voraussetzt, dass das Unternehmen saniert und entschuldet ist. Der Vorteil ist, dass der insolvente Rechtsträger als solcher erhalten bleibt. Die Konsequenz ist, dass der Erwerber die bestehenden Vertragsverhältnisse nutzen kann,

37

38

Der Unternehmenskauf

da es nicht wie beim Share Deal einer Zustimmung der Vertragspartner zur Übertragung bedarf. Ein Share Deal bietet sich daher immer dann an, wenn Zweifel bzgl. der Erteilung der Zustimmung bestehen oder die Genehmigung an das insolvente Unternehmen gebunden ist. Für den Fall, dass das Unternehmen erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens veräußert werden soll, ist es ratsam, bereits im Insolvenzplan festzuhalten, wie die Gläubiger am Erlös beteiligt werden, da so deren Zustimmung zum Insolvenzplan sichergestellt werden kann. Eine Abstimmung des Insolvenzplans mit dem Sanierungsplan kann durch eine Einbeziehung des Erwerbers erreicht werden. Die Gläubiger können jedoch aufgrund ihrer effizienten Rechtsschutzmöglichkeiten (§§ 251, 253 InsO), die mit ihrer Einlegung aufschiebende Wirkung entfalten (§ 254 I 1 InsO), das Wirksamwerden des Insolvenzplans verhindern. Für den Erwerber bietet es sich daher an, die Wirksamkeit des Insolvenzplans gerichtlich bestätigen zu lassen. Auch bietet sich vor allem aus steuerlicher Perspektive ein Share Deal nach Einbringungen des Unternehmens in eine durch den Insolvenzverwalter gegründete Zweckgesellschaft an. Nach Gründung dieser Zweckgesellschaft erwirbt der Erwerber die Gesellschaftsanteile dieser neuen Gesellschaft. Bei diesem Vorgehen ergeben sich jedoch gewisse Probleme. Einerseits ist nicht vollends geklärt, inwieweit die für den Unternehmenskauf geltenden Beschränkungen des § 613 a BGB auch für diese Art des Erwerbes gelten. Für deren Geltung spricht, dass die Arbeitnehmer durch die „Einbringung des Unternehmens einen neuen, nicht insolventen Schuldner erhalten, und daher bei voller Geltung des § 613 a BGB gegenüber anderen Insolvenzgläubigern besser gestellt wären.“ Zudem kann der Insolvenzverwalter zwischen Einbringung des Geschäftsbetriebs und dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages im Namen der Zweckgesellschaft neue Verbindlichkeiten eingehen, die dann vom Erwerber übernommen werden müssen. Es ist dem Erwerber daher zu raten, sich weitreichende Einflussmöglichkeiten auf die Zweckgesellschaft zu sichern. Dies ist jedoch in der Regel problematisch, soweit fusionsrechtliche Vollzugsverbote bestehen. Somit sollte eine Einbringung erst erfolgen, wenn diese fusionsrechtlichen Vollzugsverbote entfallen sind. Der konkrete Ablauf des Verkaufsprozesses ist von der Größe des insolventen Unternehmens abhängig. So kann etwa bei kleineren Unternehmen die Vermarktung durch den Insolvenzverwalter erfolgen, während es bei größeren Unternehmen gängig ist, Investmentbanken oder sogenannte M&A Berater einzuschalten, die den Verkaufsprozess steuern und leiten. Unerlässlich ist eine gründliche Due Diligence, um einerseits den Kaufgegenstand festzulegen und um andererseits rechtliche und wirtschaftliche Probleme auszumachen. Wegen des oftmals hohen Zeitdrucks bei der Due Diligence ist es ratsam, frühzeitig bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren auf den Insolvenzverwalter einzuwirken, um so sicherzustellen, dass aktuelle und umfassende Informationen bereitstehen.

Der Unternehmenskauf

Im Rahmen der Due Diligence sind insbesondere die Vertragsverhältnisse des insolventen Unternehmens interessant, die oftmals der Grund für die Insolvenz sind. So müssen Investoren prüfen, ob nicht durch eigene Rahmenvereinbarungen eine gegenseitige Förderung möglich ist. Gerade die Insolvenzsituation bietet daher die Möglichkeit, die Lage des Unternehmens zu ordnen und neue Vertragsverhandlungen einzuleiten, da sich mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Druck auf die Vertragspartner massiv erhöht. Der Insolvenzverwalter kann diesbezüglich mit den, durch die §§ 103 ff. InsO bereitgestellten Mitteln unterstützend eingreifen und wirtschaftlich schlechte Verträge neu verhandeln. Die Alternative mittels Sanierung und (weitgehender) Entschuldung durch Insolvenzplanverfahren gemäß §§ 217 ff. InsO und einem anschließenden Kauf bietet sich hingegen an, wenn der Rechtsträger erhalten werden soll. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn an der Rechtshülle des insolventen Unternehmens bedeutende Genehmigungen (Baugenehmigungen, Konzessionen, Fördermittel) hängen oder vorteilhafte langfristige Verträge (Mietverträge, Leasingverträge etc.) mit dem Unternehmen abgeschlossen wurden. Gerade der Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenzmasse bietet dem Unternehmer die Möglichkeit, das neu erworbene Unternehmen in der Arbeitnehmerstruktur grundlegend zu restrukturieren. Zum einen kann der Insolvenzverwalter, sollte er sofortigen Restrukturierungsbedarf sehen, selbst den Arbeitnehmern kündigen. § 113 InsO bietet ihm die Möglichkeit, innerhalb einer (maximalen) Dreimonatsfrist zu kündigen, ohne an sonstige (vertragliche/gesetzliche) Fristen gebunden zu sein. Das Prinzip der Sozialauswahl gilt jedoch auch hier. Um die Rechtssicherheit der ausgesprochenen Kündigungen zu erhöhen, kann der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat einen Interessensausgleich in Form einer Namensliste schließen, die die Namen der zu kündigenden Mitarbeiter aufführt (§ 125 InsO). Dann wird nämlich widerleglich vermutet, dass der Betriebsübergang nicht der Grund der Kündigungen war, sondern dass diese durch dringende betriebliche Belange gerechtfertigt sind. Da der Restrukturierungsbedarf für den Erwerber in diesen Fällen geringer ist, bietet sich in der Regel eine durch den Insolvenzverwalter bereits vor Erwerb vorgenommene Restrukturierung an. Beachtet werden muss jedoch, dass Arbeitnehmerverhältnisse, die drei Monate vor dem Kauf des Unternehmens gekündigt wurden, gem. § 613 a BGB auf den Erwerber im gekündigten Zustand übergehen. Da der Erwerber in diesem Fall nicht immer die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung überprüfen kann, sollte in den Unternehmenskaufvertrag eine Regelung aufgenommen werden, die regelt, wen das Risiko bezüglich einer etwaigen Unwirksamkeit der Kündigung trifft. Zudem kann vereinbart werden, dass der Insolvenzverwalter mit den gekündigten Arbeitnehmern Aufhebungsverträge schließt. In der Regel erfolgen die Kündigungen durch den Insolvenzverwalter jedoch vor dem Erwerb des Unternehmens. Als soziale Rechtfertigung kann der Insolvenzverwalter auf das Restrukturierungskonzept des Erwerbers Bezug nehmen.

39

40

Der Unternehmenskauf

Als Dritte Variante besteht die Möglichkeit, die Arbeitnehmerrestrukturierung durch eine sog. Transfergesellschaft vorzunehmen. Der Gedanke dabei ist, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsverhältnisse durch einen Aufhebungsvertrag beenden und mit der Transfergesellschaft ein neues Arbeitsverhältnis begründen. Der Betrieb geht dann ohne die Mitarbeiter auf den Erwerber über. Nach Abwicklung des Kaufvertrages schließt der Erwerber mit den Arbeitnehmern, die er übernehmen will, neue Arbeitsverträge. Die Faktoren der Sozialauswahl binden ihn nicht. Wichtig ist im Fall der Transfergesellschaft, dass die geschlossenen Aufhebungsverträge nicht wegen Umgehung des § 613 a BGB gem. § 134 BGB nichtig sind. Um dies zu verhindern, muss der Aufhebungsvertrag auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nicht auf eine bloße Unterbrechung der Kontinuität gerichtet sein. Das BAG sieht eine Umgehung als dann nicht gegeben, wenn der Abschluss des Aufhebungsvertrages für den Arbeitnehmer ein Risikogeschäft darstellt. Hingegen liegt eine Umgehung vor, wenn bei Abschluss des Aufhebungsvertrages mit dem Arbeitnehmer bereits ein neuer Anstellungsvertrag geschlossen wird bzw. ihm ein solcher verbindlich in Aussicht gestellt wird (sog. Lemgoer Modell). Ein weiteres Risiko stellt die Anfechtung nach § 123 BGB dar. Der Insolvenzverwalter/Erwerber muss, um dies zu verhindern, umfassend über die Hintergründe des Erwerbs und die Einschaltung der Transfergesellschaft informieren. Für den Erfolg dieser Methode ist elementar, dass eine hinreichende Zahl von Mitarbeitern (> 90 %) in die Transfergesellschaft wechselt. Eine etwaige Mindestanzahl von Mitarbeitern wird in der Regel im Unternehmenskaufvertrag als Vollzugsbedingung festgelegt. Bei der Gestaltung des Kaufvertrages mit dem Insolvenzverwalter ist zu beachten: Der Erwerber haftet für Altverbindlichkeiten nur eingeschränkt. Erwirbt er das Unternehmen außerhalb der Insolvenz, gehen die Verbindlichkeiten (einschließlich der Pensionsansprüche) gegenüber den Arbeitnehmern kraft Gesetzes auf ihn über. Erwirbt er das Unternehmen hingegen vom Insolvenzverwalter, ist die Haftung laut BAG auf solche Verbindlichkeiten beschränkt, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Ziel dieser Rechtsprechung ist die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer mit anderen unbesicherten Gläubigern. Der Erwerber haftet außerhalb der Insolvenz und auch im Insolvenzeröffnungsverfahren beim Erwerb durch einen Asset Deal gem. § 75 I AO auch für bestimmte Betriebssteuern aus der Zeit vor dem Vollzug der Transaktion. § 75 II AO macht hiervon für den Erwerb aus der Insolvenzmasse eine Ausnahme. Auch § 25 HGB, der grundsätzlich eine Haftung bei Fortführung eines Unternehmens vorsieht, ist im Fall der Insolvenz nicht anwendbar. Eine unbeschränkte Haftung gibt es jedoch für Umweltlasten. Scheitert eine Transaktion eines insolventen Unternehmens, folgt daraus, anders als bei normalen Unternehmenskäufen, das Ende des jeweiligen Unternehmens. Essenziell für den Insolvenzverwalter ist daher die Transaktionssicherheit. Üblich ist es daher, dass der Insolvenzverwalter eine Sicherheit (Bankgarantie, Zahlung auf ein

Der Unternehmenskauf

Treuhandkonto) für den Kaufpreis verlangt. Ebenso verlangt der Insolvenzverwalter in der Regel, dass sämtliche fusionskontrollrechtlichen Probleme im Vorfeld ausgeräumt werden. So muss der potenzielle Erwerber oft alle zumutbaren Bedingungen und Auflagen der Kartellbehörden akzeptieren oder bei Zuwiderhandlung sich einer Vertragsstrafe unterwerfen. Typisch für Kaufverträge mit Insolvenzverwaltern sind Vereinbarungen bzgl. eines Festkaufpreises, der oft nur hinsichtlich des Bestands der erworbenen Vorräte und Forderungen angepasst wird. „Da die Vermögensgegenstände oft verschiedenen Gläubigern als Sicherheit dienen, ist die Allokation des Kaufpreises auf die verschiedenen Asset-Klassen wichtig.“ Der Mindestkaufpreis wird durch den Insolvenzverwalter regelmäßig aufgrund des für ihn erstellten Liquidationswertgutachtens bestimmt. Dieser Mindestbetrag entspricht meistens dem Zerschlagungswert (Erlös aus der Einzelverwertung abzüglich etwaiger Stilllegungskosten) des Unternehmens. Einen besonderen Kaufpreis wird der Insolvenzverwalter zumeist für den Firmenwert aufrufen. Hintergrund ist, dass der Firmenwert in der Regel unbesichert ist und der Erlös vollumfänglich der Insolvenzmasse zur Verfügung steht. Da der Insolvenzverwalter angehalten ist, Risiken für den Verwertungserlös zu minimieren, wird dieser häufig Gewährleistungen und Freistellungsverpflichtungen ablehnen. Wenn der Insolvenzverwalter einen Investor auswählt, wird stets auf die Berücksichtigung der Arbeitsnehmerbelange geachtet. Dies wird getan, da zum einen im Gläubigerausschuss in der Regel ein Arbeitnehmervertreter sitzen wird und der Insolvenzverwalter zudem auf die Unterstützung des Betriebsrat bzw. der Gewerkschaften angewiesen ist. Der Erwerb des Anlagevermögens unterscheidet sich grundsätzlich nicht vom „normalen“ Unternehmenskaufvertrag. Der Unternehmensvertrag listet die zu verkaufenden Sachen und Rechte oft in nicht abschließenden Anlagen auf. Dabei ist insbesondere das sachenrechtliche Bestimmheitsgebot zu beachten. Gewisse Besonderheiten ergeben sich jedoch aus der Insolvenzsituation. Dies sind zum einen Sicherungsrechte Dritter. Bei einer normalen M&A-Transaktion könnte eine lastenfreie Übertragung der Vermögensgegenstände durch eine entsprechende Gewährleistung durch den Verkäufer erreicht werden. Solche Gewährleistungen sind im Insolvenzrecht jedoch wegen der mit ihnen verbundenen Gefahr für den Verwertungserlös unüblich. Bei beweglichen Sachen stellt sich ein solches Erfordernis einer Gewährleistung häufig nicht. Verfügt der Gläubiger über Pfandrechte oder Sicherungseigentum, hat er im Insolvenzverfahren nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Veräußerungserlös (§§ 50, 51 Nr. 1 InsO). Gem. § 166 I InsO ist dies jedoch kein Grund, der eine lastenfreie Übertragung der Vermögensgegenstände hindert. Für den Insolvenzverwalter besteht daher nur eine Informationspflicht und die Pflicht, dem Gläubiger den Nachweis einer günstigeren Verwertungsmöglichkeit zu ermöglichen (§§ 167, 168 InsO); sonst ist er in seinem Handeln frei. Im Rahmen der Due Diligence ist es wichtig, die Gegenstände ausfindig zu machen, die im Volleigentum Dritter stehen oder an denen Eigentumsvorbehalte bestehen.

41

42

Der Unternehmenskauf

Es ist ratsam, in den Kaufvertrag eine Klausel aufzunehmen, die den Insolvenzverwalter verpflichtet, offene Leasing- und Mietkaufraten bzw. fällige Teilzahlungen aus der Zeit vor dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages zu zahlen. Werden Vorräte verkauft, ergeben sich vor allem dann Besonderheiten, wenn an diesen ein Eigentumsvorbehalt besteht. Diesbezüglich kann jedoch auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Es muss jedoch unterschieden werden: Wurden die Vorräte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeschafft, stellen die bestehenden Eigentumsvorbehalte regelmäßig kein Problem dar. Hingegen gilt bei Vorräten, die das Unternehmen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernommen hat, dass die Lieferantenforderungen Insolvenzforderungen sind, die der Insolvenzverwalter nur mit der Quote befriedigen darf. Sorgfältiger Prüfung bedarf der lastenfreie Erwerb von Gesellschaftsanteilen an nicht insolventen Tochtergesellschaften, IP-Rechten und sonstigen Rechten bzw. bei Grundpfandrechten, die an Grundstücken der insolventen Zielgesellschaft bestellt sind, da § 166 I InsO hier nicht gilt. „Der Erwerber muss sicherstellen, dass die Sicherungsgläubiger ihre Sicherungsrechte mit Vollzug des Kaufvertrages freigeben, damit lastenfreies Eigentum erworben werden kann.“ In der Regel werden dies die Sicherungsgeber gegen Erhalt einer Lästigkeitsprämie tun. Forderungen des insolventen Unternehmens gegen Kunden stellen nur selten den Gegenstand des Unternehmensverkaufs dar. Der Grund hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter eine stärkere Verhandlungsposition hat (er muss keine Rücksicht auf künftige Lieferbeziehungen nehmen), wenn er die Forderungen selber geltend macht, während bei der Geltendmachung durch den Erwerber häufig ein markt­ üblicher Bewertungsabschlag hinzunehmen ist. Um persönliche Haftungsrisiken (§§ 60,61 InsO) zu verhindern, wird der Insolvenzverwalter in der Regel die Übernahme von Gewährleistungen oder Freistellungsverpflichtungen ablehnen. Möglich sind allenfalls grundlegende Gewährleistungen („Vorhandensein bestimmter [ausdrücklich aufgeführter] wesentlicher Vermögensgegenstände oder der ordnungsgemäßen Geschäftsfortführung durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens) bzw. die Freistellung von konkreten Risiken (z.B. Umweltrisiken“). Damit verbunden ist jedoch häufig eine Minderung des Kaufpreises, die Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrages oder die Vereinbarung kürzerer Verjährungsfristen. Im Fall von massearmen Insolvenzen sind solche Gewährleistungen und Freistellungen nicht sehr hilfreich, denn wenn diese nicht erfüllt werden können, erklärt der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO). Der Käufer kann seine Ansprüche dann nicht mehr durchsetzen (§§ 209 I Nr.3, 210 InsO). Eine Methode, die Risiken zw. Signing und Closing auszuschließen sind Vollzugsbedingungen (etwa: Zustimmung der Gläubigerversammlung bzw. des Gläubigerausschusses, Auflassungsvormerkungen, Erklärungen der Gläubiger zur Freigabe ihrer Sicherheiten und die Umsetzung arbeitsrechtlicher Restrukturierungsmaßnahmen).

Der Unternehmenskauf

Zusammenfassung Ein Share Deal erscheint auf den ersten Blick einfacher zu gestalten zu sein als ein Asset Deal. Ist doch hierfür „nur“ die Übertragung der Geschäftsanteile erforderlich. Die Wirtschaftsgüter und Rechtsbeziehungen werden dann ja „automatisch“ mitübertragen. Man sollte allerdings in Erwägung ziehen, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an dem Rechtsträger des Unternehmens durchaus auch Risiken in sich bergen kann. Man weiß nie genau, was an verborgenen Risiken in dem Unternehmen vorhanden ist. Daher haben umfangreiche Verkäufergarantien für den Share Deal eine entscheidende Bedeutung. Allerdings ist eine Verkäufergarantie nur so viel wert, wie der Verkäufer im Ernstfall (wirtschaftlich) in der Lage ist, auch hierfür einzustehen. Für den Käufer bleibt der Prüfungsaufwand im Vorfeld der Vertragsverhandlungen gleichermaßen aufwendig. Sowohl beim Share Deals als auch beim Asset Deal hat der Käufer (und seine Berater) zu prüfen, wie es um das zu erwerbende Unternehmen bestellt ist; nicht zuletzt um einen angemessenen Kaufpreis zu finden. Die Risiken der jeweiligen Form des Unternehmenskaufs sind daher anders verteilt: Beim Share Deal besteht das Risiko, dass der Käufer alle Wirtschaftsgüter, Verbindlichkeiten und Verträge übernimmt, ohne jedoch zwangsläufig Kenntnis von diesen zu haben. Selbst Verkäufergarantien können diese Risiken nur zum Teil einschränken und sind im schlimmsten Fall „nur das Papier wert, auf dem sie stehen.“ Beim Asset Deal besteht dagegen die Gefahr, dass Wirtschaftsgüter und Rechtsbeziehungen aufgrund der Einzelrechtsübertragung und dem Bestimmtheitsgebot unter Umständen aus Versehen nicht mitverkauft werden. Da grundsätzlich beide Gestaltungsmöglichkeiten gegeben sind, sollten vorhandene Gestaltungsspielräume genutzt werden. So kann etwa durch eine vorherige Spaltung oder Ausgliederung der Verkauf eines Einzelunternehmens oder eines Teilbetriebs auch durch einen Share Deal erfolgen. Hier sind jedoch die steuerlichen Folgen unbedingt zu bedenken. So droht bei der Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft und dem anschließenden Verkauf der GmbHGeschäftsanteile innerhalb der Sperrfrist von sieben Jahren des § 22 UmwStG die Gefahr der (anteiligen) Aufdeckung von stillen Reserven. Bei solchen Gestaltungen ist es daher unverzichtbar, im Vorfeld steuerlichen und juristischen Rat einzuholen, um negative Folgen zu vermeiden. Ohne die Begleitung durch kundige Berater drohen empfindliche finanzielle Schäden. Eine Ausgliederung mit einem nachgeschobenen Share Deal ist vor allem dann interessant, wenn im Rahmen des Unternehmenskaufs Verträge übergeleitet werden müssen, die für die Überleitung erforderliche Zustimmung des Vertragspartners jedoch nicht erteilt wurde oder die Rechtsbeziehung nicht veräußert werden kann. Schließlich unterscheiden sich Asset Deal und Share Deal durch die Höhe ihrer Transaktionskosten. Der Asset Deal verursacht grundsätzlich höhere Kosten, da die zum Unternehmen gehörigen Gegenstände einzeln übertragen werden müssen.

43

44

Der Unternehmenskauf

Falls zum übertragenden Vermögen auch Grundstücke gehören, ist eine Eigentumsumschreibung im Grundbuch notwendig. Auch die Notarkosten sind unterschiedlich. Der Bewertungssatz beim Share Deal bemisst sich anhand des Verkehrswertes der GmbH. Daher sind etwaige Schulden abzuziehen. Maßgeblich ist beim Asset Deal hingegen das übertragene Aktivvermögen. Sollte der Kaufpreis höher sein, ist dieses heranzuziehen.

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

3 Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen 3.1 Gründe für die Umstrukturierung Die meisten ambulanten Pflegeeinrichtungen, aber auch eine hohe Anzahl von stationären Einrichtungen, werden als Einzelunternehmen oder in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) betrieben. Die Rechtsform der Einrichtungen ist oftmals nicht das Resultat einer bewussten Entscheidung, sondern vielmehr der jeweiligen Historie des Pflegedienstes geschuldet. Viele Pflegedienste beginnen zunächst als kleine wirtschaftliche Einheiten und wachsen über die Jahre zu kleinen mittelständischen Unternehmen. Die Rechtsform wird dabei aber nicht angepasst. Bei einer ausbleibenden Anpassung der Rechtsform an die gewachsenen wirtschaftlichen Anforderungen ergeben sich gravierende Probleme und Risiken für die Betreiber der ambulanten Pflegedienste bzw. Pflegeeinrichtungen. Zu nennen sind hier insbesondere die persönliche Haftung des Inhabers bzw. der Gesellschafter der GbR für sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens (z.B. Arbeitslöhne, Sozialversicherungsabgaben, Miete, Leasing, Patientenverträge und Pflegerisiken etc.). Darüber hinaus gestaltet sich die Geschäftsführung aufgrund der mangelnden Flexibilität schwierig. Durch den verankerten Grundsatz der Selbstorganschaft kann rechtlich nur der Inhaber bzw. der Gesellschafter der GbR die Geschäftsführung innehaben. Ein weiteres Problemfeld ergibt sich bei diesen Rechtsformen hinsichtlich der Übertragung des Unternehmens. Da das Unternehmen an den Inhaber bzw. Gesellschafter bei einer GbR gebunden sind, kann das Unternehmen nicht ohne Weiteres einfach übertragen werden, denn das Unternehmen selbst ist in diesen Fällen kein selbständiges Rechtsobjekt und der Inhaber besitzt auch keine übertragbaren Anteile mit bestimmten Nennwerten. Notwendig ist hier eine aufwändige Einzelrechtsübertragung sämtlicher Vermögenswerte. Dies stellt insbesondere bei einem Verkauf des Unternehmens oder im Hinblick auf Nachfolgeplanungen eine hohe Hürde auf. Nicht zu denken an den Fall, dass durch den Tod des Einzelunternehmens der Betrieb faktisch aufgelöst zu werden droht, da wesentliche Vertragsbeziehungen (insbesondere Versorgungsvertrag und Vergütungsvereinbarung) auf die natürliche Person ausgestellt sind und nicht einfach „vererblich“ sind. Vor diesem Hintergrund ist es für die Inhaber bzw. Gesellschafter einer GbR dringend angeraten, sich bewusst mit der Frage der Rechtsformwahl auseinanderzusetzen und die wesentlichen Vor- und Nachteile der Rechtsformen gegeneinander abzuwägen. In vielen von der Kanzlei begleiteten Umstrukturierungen hat sich die GmbH als sinnvolle Rechtsformwahl für den Betrieb eines ambulanten Pflegedienstes dargestellt. Nach einem kurzen Überblick über die einzelnen Rechtsformen werden wir den sichersten Weg in die GmbH darstellen.

45

46

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

3.2 Überblick über Rechtsformen Grundsätzlich sind die vom Gesetzgeber vorgegebenen Rechtsformen in Personenund Kapitalgesellschaften zu unterscheiden. Der grundlegende Unterschied besteht in der Differenzierung zwischen personalistischer und kapitalistischer Struktur. 3.2.1 Personengesellschaften Zu den Personengesellschaften zählen die Gesellschaft bürgerliche Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG), die GmbH & Co. KG, die stille Gesellschaft, die Partnerschaftsgesellschaft, die Europäische Wirtschaftsinteressen Vereinigung (EWIV). Die GbR ist in den §§ 705 ff. BGB geregelt und besteht grundsätzlich aus mindestens zwei natürlichen Personen. Die GbR kann zu jedem erlaubten Zweck gegründet werden. Der Vertrag über die Gründung einer GbR ist grundsätzlich formfrei, kann also auch mündlich und sogar konkludent durch schlüssiges Handeln abgeschlossen werden. Im Rechtsverkehr unterscheidet man zwischen der Innen- und AußenGbR. Wie der Name schon andeutet, nimmt die reine Innen-GbR nicht nach außen am Rechtsverkehr teil, sondern regelt Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis (z.B. Bauherrengemeinschaft, Praxisgemeinschaft, Ehegemeinschaft). Die am Rechtsverkehr teilnehmende Außen-GbR ist nach anerkannter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Teil rechtsfähig. Die GbR kann daher selbst eigene Gerichtsprozesse als Klägerin führen und auch verklagt werden. Im Grundbuchverfahren hingegen sind neben der GbR auch die Gesellschafter der GbR anzuführen. Die GbR betreibt kein Handelsgewerbe und führt keine Firma. Die Gesellschafter einer GbR haften persönlich und unbeschränkt für sämtliche Verbindlichkeiten der GbR. Diese persönliche Haftung besteht auch über den Zeitpunkt des Ausscheidens für bereits begründete Verbindlichkeiten für die Dauer von fünf Jahren fort. Die Geschäftsführung der GbR obliegt allen Gesellschaftern. Die GbR ist selbst nicht Steuersubjekt. Die Besteuerung erfolgt auf Ebene der Gesellschafter. Die Offene Handelsgesellschaft (OHG) besteht aus mindestens zwei natürlichen Personen. In Unterscheidung zur GbR muss die OHG ein kaufmännisches Handelsgewerbe betreiben oder durch konstitutive Eintragung der OHG im Handelsregister entstehen. Ein kaufmännisches Handelsgewerbe liegt immer dann vor, wenn die Tätigkeit der Gesellschaft erkennbar, planmäßig und wirtschaftlich mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird und es sich nicht um eine freiberufliche oder künstlerische Tätigkeit handelt. Dies dürfte bei ambulanten Pflegediensten und stationären Einrichtungen in der Regel der Fall sein. In den allermeisten Fällen üben die Inhaber ihre Tätigkeit aufgrund der hohen Anzahl von Patienten und Mitarbeitern in der Organisation der Einrichtung aus und übernehmen nicht einen wesentlichen Teil der Pflegearbeiten bei jedem einzelnen Patienten selbst. Die Gründung der OHG kann ebenfalls formfrei durch mündliche oder schriftliche Vereinbarung oder durch schlüssiges Handeln erfolgen. Die OHG führt im Rechts-

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

verkehr eine Firma. Die Gesellschafter haften für sämtliche Verbindlichkeiten der OHG persönlich und unbeschränkt. Auch hier besteht eine gesetzliche Nachhaftungsfrist in Höhe von fünf Jahren bei Ausscheiden aus der OHG. Bei der OHG gilt der Grundsatz der Einzelvertretung, so dass jeder Gesellschafter die OHG wirksam einzeln vertreten kann. Die Kommanditgesellschaft besteht ebenfalls aus mindestens zwei natürlichen Personen. Dabei haftet ein Gesellschafter grundsätzlich unbeschränkt persönlich (sogenannter „Komplementär“) und ein Gesellschafter beschränkt die Haftung in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Kommanditeinlage. Soweit der Kommanditist seine Einlage an die Gesellschaft geleistet hat, ist er von seiner Haftung befreit. Die Kommanditgesellschaft wird durch den Komplementär vertreten, der Kommanditist ist zwingend von der Vertretung ausgeschlossen. Die GmbH & Co. KG ist grundsätzlich eine Kommanditgesellschaft, jedoch mit der Besonderheit, dass die persönlich haftende Komplementärin eine Kapitalgesellschaft in Form der GmbH ist. Für die Rechtsverhältnisse und Geschäftsführungsstrukturen gilt das zur Kommanditgesellschaft genannte. GmbHs & Co. KGs werden in der Praxis häufig gegründet, um insbesondere Grundstücke zu verwalten. Ein Grund hierfür liegt in der Möglichkeit der faktischen Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der GmbH als Komplementärin sowie der günstigeren Besteuerung des Einkommens auf der Ebene der Gesellschafter. Die stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft und dient der vermögensmäßigen Beteiligung an Personengesellschaften, ohne im Außenverhältnis für die Gesellschaft in Erscheinung zu treten. Die Rechte des stillen Gesellschafters beschränken sich auf das Innenverhältnis. Der stille Gesellschafter nimmt am Gewinn und Verlust im Rahmen seiner Beteiligung teil. Einen Einfluss auf das operative Geschäft der Gesellschaft hat er hingegen nicht. Die Partnerschaftsgesellschaft ist ein Zusammenschluss von mindestens zwei Personen. Die Einzelheiten sind im Partnerschaftsgesetz (PartGG) geregelt. Eine Partnerschaftsgesellschaft kann nur von Freiberuflern gegründet werden. Der Vertrag zur Gründung der Partnerschaftsgesellschaft bedarf nach § 3 Absatz 1 PartGG der einfachen Schriftform. Alle Partner haften für sämtliche Verbindlichkeiten persönlich und unbeschränkt. 3.2.2 Kapitalgesellschaften Zu den Kapitalgesellschaften gehören die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) sowie die Societas Europaea (SE). Die GmbH kann zu jedem erlaubten Zweck gegründet werden. Dabei kann die Gründung durch eine Person (sog. Einmann-GmbH) oder durch mehrere erfolgen. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH muss nach § 2 Absatz 1 GmbHG notariell abgeschlossen werden. Die GmbH wird durch Eintragung im Handelsregister rechtsfähig und ist selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Bei einer GmbH ist die Haf-

47

48

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

tung für Verbindlichkeiten der GmbH auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Der Gesellschafter haftet grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Das Stammkapital einer GmbH muss mindestens 25.000,00 EUR betragen. Der Gesellschafter erhält für seine Beteiligung Geschäftsanteile zu gewissen Nennbeträgen. Die Leistung der Einlagen auf die Geschäftsanteile kann in bar oder durch Sachleistung erbracht werden. Wird eine Sacheinlage vereinbart, so unterliegt die Erfüllung dieser Einlage jedoch einer strengeren Prüfung durch das Registergericht. Die Gesellschafterstellung unterliegt der Publizität. Im Handelsregister wird mittels Gesellschafterliste der aktuelle Gesellschafter hinterlegt. Diese Geschäftsanteile sind grundsätzlich selbstständig übertragbar und vererblich. Durch Verkauf und Abtretung der Geschäftsanteile können Gesellschafter einfach in die GmbH aufgenommen werden. Auch Nachfolgeregelungen sind aufgrund der Vererblichkeit des GmbH-Geschäftsanteils einfach zu schaffen. Die Kapitalerhaltung ist in der GmbH streng reguliert, da ansonsten die Haftungsbeschränkung leicht umgangen werden könnte. Die Geschäftsführung der GmbH folgt anders als bei den Personengesellschaften nicht dem Grundsatz der Selbstorganschaft. Zum Geschäftsführer können mithin auch Nicht-Gesellschafter und Dritte bestellt werden. Die GmbH ist selbst Steuersubjekt und unterliegt grundsätzlich der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer, wobei es aber für Pflegeunternehmen von Gesetzes wegen eine Befreiung von der Gewerbesteuer gibt. Gerade unter steuerlichen Gesichtspunkten ist die effektive Besteuerung eines Pflegeunternehmens in der Rechtsform der GmbH in der Regel günstiger als in der Rechtsform des Einzelunternehmens oder der GbR. Hier sollte unbedingt der Rat des Steuerberaters eingeholt werden, der die steuerliche Belastung im Rechtformvergleich vornehmen kann. Hier kann z.B. die bpa Servicegesellschaft vermittelnd tätig werden. Die AG wird durch einen oder eine zahlenmäßig unbegrenzte Anzahl von Gründern errichtet. Die Satzung muss nach § 23 Absatz 2 AktG notariell beurkundet werden. Der Mindestnennbetrag der AG muss mindestens 50.000,00 EUR betragen. Die Aktionäre erhalten in Höhe ihrer Nennbetrags- oder Stückaktien ihre Gesellschafterrechte an der AG. Dabei unterscheidet man sogenannte Vorzugsaktien, die ohne Stimmrecht ausgegeben werden können, von sonstigen Aktien, die ein Stimmrecht begründen. Ferner unterscheidet man Namensaktien von Inhaberaktien. Die Aktien können auch über die Börse gehandelt werden. Namensaktien sind Orderpapiere, die nach § 68 Absatz 1 AktG durch Indossament oder durch eine Abtretung der Rechte im Rahmen einer Forderungsabtretung übertragen werden können. Beim Indossament werden die Rechte auf den neuen Inhaber durch einen Vermerk auf der Rückseite des Papiers übertragen und anschließen durch einen Eintrag in das Aktienregister manifestiert. Eine Inhaberaktie wird formlos übertragen. Insoweit ist der Kontakt zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär nach § 10 Absatz 1 AktG anonym, und die Gesellschaft weiß nicht, wer Eigentümer der jeweiligen Aktie ist.

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

Die AG wird durch den Vorstand geleitet und gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Der Vorstand wird durch ein Kontrollgremium, den Aufsichtsrat, überwacht. Die AG ist wie die GmbH selbst Steuersubjekt und unterliegt grundsätzlich der Körperschafts- und Gewerbesteuer, auch hier gilt die Gewerbesteuerbefreiungsmöglichkeit für Pflegeunternehmen. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) vereinigt Elemente von Aktiengesellschaft (AG) und Kommanditgesellschaft (KG). Bei der KGaA handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die anstelle eines Vorstandes über persönlich haftende Gesellschafter (Komplementäre) verfügt. Obwohl die KGaA Merkmale einer Personengesellschaft aufweist, ist sie trotzdem eine Kapitalgesellschaft. Sie ist selbst eine rechtsfähige juristische Person. Die KGaA ist Handelsgesellschaft und somit Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs. Die KGaA taucht häufig als GmbH & Co. KGaA oder als AG & Co. KGaA auf. In diesen Gestaltungen haftet regelmäßig keine natürliche Person unbeschränkt. 3.3 Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz 3.3.1 Ausgangsituation Vor diesem Hintergrund erscheint die Rechtsform der GmbH als sinnvolle Rechtsform für den Betrieb eines ambulanten Dienstes oder einer stationären Einrichtung. Gründe hierfür sind zum Beispiel die Begrenzung der Haftung oder die Festschreibung der wesentlichen Vertragsbeziehungen (Versorgungsvertrag, Vergütungsvereinbarung) auf einen selbstständigen Rechtsträger, dessen Inhaber wechseln können. Hinzu kommen die in der Regel positiven Effekte bei der laufenden Besteuerung des Unternehmens. Die GmbH ist auch die richtige Rechtsformwahl bei der Vorbereitung der Unternehmensnachfolge. Es stellt sich dann die Frage, wie aus dem bestehenden Unternehmen, Einzelunternehmen oder GbR, rechtssicher eine GmbH werden kann. Es ist davon abzuraten, einfach eine GmbH neu als Bargründung zu gründen und dann das Unternehmen auf die neue GmbH zu übertragen. Dies birgt erhebliche Risiken, insbesondere mit Blick auf den Versorgungsvertrag, da ja ein neuer Rechtsträger entsteht, für welchen ein neuer Versorungsvertrag abzuschließen wäre. Eine Gestaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist dagegen angeraten. 3.3.2 Umwandlungsarten Die Umwandlung des Einzelunternehmens kann auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen. Dabei ist bei den Gestaltungsvarianten zu entscheiden, ob es eine Gesamtrechtsnachfolge gibt. Gesamtrechtsnachfolge gibt es bei Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG). Das UmwG sieht vier verschiedene Arten der Umwandlung vor: die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel. Die Arten der Umwandlung sind im UmwG abschließend geregelt.

49

50

Die Umstrukturierung von Pflegeunternehmen

Um die Übertragung sämtlicher Vertragsbeziehungen auf die neue GmbH zu gewährleisten, sollte eine Gestaltung nach dem UmwG gewählt werden. Auf diesem Wege tritt Gesamtrechtsnachfolge ein. Das heißt, die Verbindlichkeiten und Dauerschuldverhältnisse des Ausgangsunternehmens gehen kraft Gesetzes auf die GmbH über. Einer Genehmigung durch die Vertragspartner bedarf es hierfür nicht. Konkret bedeutet dies, dass auch der Versorgungsvertrag, die Vergütungsvereinbarung, die Beitrittserklärung zum Rahmenvertrag, die Investitionskostenförderung, die Patientenverträge etc. auf den neuen Rechtsträger übergehen. Diese gesetzliche Rechtsfolge sollte aber noch den Kostenträgern gegenüber kommuniziert werden. Für die Umwandlung des Einzelunternehmens in eine GmbH sieht das Umwandlungsgesetz die sogenannte Ausgliederung als Unterfall der Spaltung vor. Soll eine GbR in eine GmbH umgewandelt werden, ist an einen Formwechsel zu denken. Die positiven Rechtsfolgen des UmwG setzen allerdings voraus, dass man sich streng an die Formalien des UmwG hält. Daher ist es dringend anzuraten, in Umwandlungsfällen mit erfahrenen Fachleuten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Notar) zusammenzuarbeiten, die Erfahrungen sowohl in Umwandlungsfällen als auch bei der praktischen Umsetzung der Maßnahmen in der Pflegewirtschaft gesammelt haben. Dabei ist die Zusammenarbeit der juristischen mit den steuerlichen Beratern entscheidend. Denn durch die Übertragung des Unternehmens in eine GmbH sollen ja keine steuerschädlichen Folgen ausgelöst werden. Hier ist das Umwandlungssteuergesetz zu beachten. Bei der Einbringung des gesamten Betriebes ist die Fortführung zu Buchwerten möglich und stille Reserven werden nicht aufgedeckt. Es ist in diesem Zusammenhang aber zu beachten, dass die Nichtaufdeckung stiller Reserven im Zuge der Umwandlung nur gilt, wenn die GmbH-Geschäftsanteile nicht innerhalb der folgenden sieben Jahre entgeltlich veräußert werden. Schenkungen sind unschädlich. Bei Veräußerungen sind die stillen Reserven zeitanteilig nachzuversteuern. Zu dieser praktischen Umsetzung gehört etwa die geeignete Information der Mitarbeiter und der Vertragspartner, insbesondere der Kostenträger.

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

4 Arbeitsrecht und Umstrukturierung 4.1 Hintergründe des Betriebsübergangs: Neben den gesellschaftsrechtlichen Hintergründen spielt bei Veräußerungen, Übertragungen und Umstrukturierungen von Pflegeeinrichtungen das Arbeitsrecht eine überragende Rolle. Das Gesellschaftsrecht ist eng mit dem Arbeitsrecht verzahnt, so dass Betreiber insbesondere darauf achten müssen, dass die gewünschte gesellschaftsrechtliche Konstruktion auch tatsächlich durch das Arbeitsrecht umsetzbar ist. Die Beratungspraxis unterscheidet zwischen Vorgängen, die rein auf der Ebene des Gesellschaftsrechts oder des Arbeitsrechts abgewickelt werden. Das Gesellschaftsrecht ist zum Beispiel lediglich bei Umwandlungstatbeständen auf der Ebene des Umwandlungsgesetzes relevant. Rein arbeitsrechtlich sind hingegen Vorgänge, bei denen es um einen reinen Personalabbau geht. Gleiches gilt auch für Organisationsänderungen, die rein auf der betrieblichen Ebene stattfinden oder für Betriebsstilllegungen. Häufiger sind allerdings die sogenannten Misch- oder Überschneidungstatbestände, bei denen sowohl das Gesellschaftsrecht als auch das Arbeitsrecht beachtet werden müssen. Im Rahmen dieser Überschneidungstatbestände kommt es in der Regel auf der Ebene des Arbeitsrechts immer zu Betriebsübergängen gemäß § 613 a BGB. § 613 a BGB ist eine der Kernnormen, die ein Betreiber von Pflegeeinrichtungen stets zu beachten hat. 4.2 Gesetzliche Regelung des Betriebsübergangs Der Wortlaut des § 613 a Absatz 1 BGB gibt für einen Betriebsübergang Folgendes vor: Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Der Satz 2 des § 613 a Absatz 1 BGB gilt allerdings nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Jahresfrist nach § 613 a Absatz 1 Satz 2 BGB können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. § 613 a BGB regelt somit die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei einem Betriebsübergang. Die gesetzlichen Vorgaben des Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB gehen auf eine europarechtliche Vorgabe zurück.

51

52

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

4.3 Zweck des Betriebsübergangs Der Gesetzgeber bezweckt mit § 613 a BGB einen maximalen Schutz des sozialen Besitzstandes der betroffenen Arbeitgeber. Arbeitsrechtler haben diesen Schutz auf die einfache Formel zugespitzt: „Kein Arbeitnehmer muss sich gegen seinen Willen verkaufen lassen!“ Daher hat ein betroffener Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit, einem Betriebsübergang zu widersprechen. Die Rechtsfolgen eines solchen Widerspruchs werden später erläutert. Ferner sichert der § 613 a BGB allerdings auch die Funktionsfähigkeit des Betriebsrates. Er garantiert den Fortbestand des Betriebsrates und seiner Mitbestimmungsrechte. Zudem sichert § 613 a BGB die Funktionsfähigkeit und Kontinuität des Betriebes. 4.4 Konkrete Anwendung des Betriebsübergangs Da § 613 a BGB allerdings nicht pauschal auf alle Übertragungstatbestände von Pflegeeinrichtungen zugeschnitten ist, muss der Betreiber einer Pflegeeinrichtung wissen, wann der § 613 a BGB nicht greift. Nach der derzeitigen Rechtsauffassung ist der § 613 a BGB nicht anwendbar auf Vertragsverhältnisse mit arbeitnehmerähnlichen Personen oder Selbstständigen. Ebenfalls werden freie Mitarbeiter, Geschäftsführer oder andere Organvertreter nicht von dem Schutzbereich des § 613 a BGB erfasst. Ebenfalls greift der § 613 a BGB nicht für Werkunternehmer, die auf der Basis eines Werkvertrages beschäftigt werden. Somit ist der § 613 a BGB anwendbar auf alle im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Bereits beendete Arbeitsverhältnisse können nicht übergeben werden. Bereits gekündigte Arbeitsverhältnisse gehen im gekündigten Zustand auf den Betriebserwerber über. Auch eine ausgelaufene Befristung stellt kein übergangsfähiges Arbeitsverhältnis dar. Somit greift § 613 a BGB allerdings für freigestellte Arbeitnehmer, die sich in einem gekündigten Arbeitsverhältnis befinden sowie für befristete Arbeitsverhältnisse. Entgegen dem Wortlaut des § 613 a BGB greift der Schutzzweck auch für Auszubildende nach dem Berufsbildungsgesetz oder dem Altenpflegegesetz. 4.5 Definition des Betriebsübergangs Eine der Hauptschwierigkeiten ist die Definition des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB. Was bedeutet dieser weit gefasste Paragraf konkret? Die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte hat sich diverse Male an einer Definition versucht. Unterstützt wurde sie hierbei des Öfteren durch den Europäischen Gerichtshof. Der Wortlaut des § 613 a Absatz 1 BGB fordert, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergehen muss, damit dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintreten kann. Es muss daher zunächst zu einem Wechsel des Betriebsinhabers kommen. Diese Tatbestandsvoraussetzung muss zunächst vorliegen, damit es überhaupt zu einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB kommen kann. Die Arbeitsgerichte fordern

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

eine Änderung in der Person desjenigen, der über die arbeitsrechtliche Organisations- und Leitungsmacht verfügt. Es kommt nur auf diese Organisations- und Leitungsmacht an. Eigentums- oder Besitzverhältnisse sind für einen Betriebsinhaberwechsel unerheblich. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob sich der Wechsel des Betriebsinhabers auf eine natürliche Person oder eine juristische Person vollzieht. Diese Erkenntnis ist für das Verständnis des § 613 a BGB elementar, denn gerade hierdurch lassen sich viele unnötige Diskussionen und Streitigkeiten im Vorfeld eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB vermeiden und beiseite legen. Denn § 613 a BGB greift nicht bei einer bloßen Veränderung in der Rechtsform eines Betriebsinhabers oder beim Wechsel von Gesellschaftern. Ferner greift ebenfalls § 613 a BGB nicht bei einer sogenannten Funktionsnachfolge. Sie liegt dann vor, wenn nur eine bestimmte Tätigkeit beim Erwerber fortgeführt wird. Allerdings erkennt man die Probleme des § 613 a BGB, wenn man die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu einem Betriebsinhaberwechsel konsultiert. Denn das Bundesarbeitsgericht geht zum Beispiel von einem für § 613 a BGB relevanten Betriebsinhaberwechsel im Fall eines Pächterwechsels aus. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB kann daher vorliegen, wenn ein Unternehmen einen Pachtvertrag eines anderen Unternehmens übernimmt und einen vergleichbaren Betrieb führt. 4.6 Betriebsbegriff des § 613 a BGB Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Betrieb gemäß § 613 a BGB vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist, die trotz des Inhaberwechsels ihre Identität bewahren kann. Hierfür sind sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Im Rahmen dieser Gesamtabwägung sind Indizien zu werten wie etwa Übernahme von Personal, Betriebsmittel und Betriebsmethoden, die für einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB sprechen. Von einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB können auch Betriebsteile umfasst sein. Allerdings muss auch bei der Übertragung eines Betriebsteils die grundlegende Definition des Betriebes gewahrt werden. Ein übergangsfähiger Betriebsteil gemäß § 613 a BGB liegt danach vor, dass auch der Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit seine Identität bewahren muss. Für einen Teilbetriebsübergang nach § 613 a BGB reicht es bereits aus, dass die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren erhalten bleibt. Für die Bejahung des § 613 a BGB muss der übernommene Betriebsteil immer bereits beim Veräußerer existiert haben. Er muss selbstständig und organisatorisch vom Hauptbetrieb abgetrennt werden können. Bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit eines Betriebs- oder Betriebsteils gemäß § 613 a BGB muss man bei sogenannten „betriebsmittelarmen Betrieben“ auf das übernommene Personal abstellen. Als klassische betriebsmittelarme Betreibe gelten ambulante Pflegedienste.

53

54

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Für einen Betriebsübergang kommt es bei betriebsmittelarmen Betrieben darauf an, dass ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil der Belegschaft vom Erwerber übernommen bzw. neu eingestellt worden ist. Ab einem Prozentsatz vom 25 % der übernommen Belegschaft kommt ein Betriebsübergang infrage. Der Betriebsübergang setzt nach § 613 a BGB stets das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts voraus. Ein Betriebsübergang auf Grundlage eines staatlichen Hoheitsaktes ist unmöglich. Das Wesen des Rechtsgeschäfts gemäß § 613 a BGB muss den Wechsel der Inhaberschaft des Betriebs zum Gegenstand haben. Typische Beispiele für Rechtsgeschäfte sind: Kauf- und Pachtverträge, die auch mit Dritten abgeschlossen werden können. Weiterhin ist der Betriebsübergang möglich bei dem Abschluss von Nießbrauchs- oder Schenkungsverträgen, die einen Wechsel des Betriebsinhabers beinhalten. 4.7 Unterrichtungspflichten Bei einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über den Betriebsübergang unterrichten. Gemäß § 613 a Absatz 5 BGB hat der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Die Reaktionsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf die Unterrichtung des Arbeitgebers sieht § 613 a Absatz 6 BGB vor. Danach kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613 a Absatz 5 BGB schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers vor, die unabhängig von der Betriebsgröße ist. Daher muss der Träger einer Pflegeeinrichtung auch bei der Übertragung von Kleinstbetrieben die Belegschaft gemäß § 613 a BGB unterrichten. Die Unterrichtung ist nur für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer des übergehenden Betriebes oder Teilbetriebes gemeint. Die Arbeitnehmer des aufnehmenden Betriebs müssen über den Betriebsübergang nicht unterrichtet werden. Die Unterrichtung des Arbeitgebers muss gemäß § 613 a Absatz 5 BGB in Textform erfolgen. Es empfiehlt sich, dass der Übernehmer und der Veräußerer gemeinsam das Übergangsschreiben formulieren und unterzeichnen. Dies ist zum einen ein positives psychologisches Signal für die übergehenden Arbeitnehmer. Darüber

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

hinaus können aber auch Fehler bei der Unterrichtung vermieden werden. Denn eine fehlerhafte Unterrichtung führt dazu, dass die Widerspruchsfrist des Arbeitnehmers gemäß § 613 a BGB nicht zu laufen beginnt. § 613 a Absatz 5 BGB sieht einen Katalog von Punkten vor, zu denen der Übernehmer und der Veräußerer die Arbeitnehmer unterrichten muss. Die Arbeitnehmer müssen über folgende Punkte mindestens informiert werden: Identität des Betriebserwerbers, die Mitteilung des (geplanten) Übergangszeitpunkts, Übergangsgrund, Unterrichtung über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und in Aussicht genommene Maßnahmen zu Lasten der Arbeitnehmer. Für eine ordnungsgemäße Unterrichtung dürfen der Veräußerer und der Erwerber den Gesetzeswortlaut nicht bloß wiedergeben. Es besteht die Pflicht zu einer individuellen Begründung. Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht ist es, den betroffenen Arbeitnehmern eine ausreichende Kenntnisgrundlage zur Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts zu verschaffen. Sofern der Veräußerer und der Erwerber ordnungsgemäß über den Betriebsübergang gemäß § 613 a Absatz 5 BGB unterrichtet haben, hat der Arbeitnehmer gemäß § 613 a Absatz 6 BGB ein Wahlrecht. Er kann den Betriebsübergang akzeptieren oder ihm widersprechen. Das Widerspruchsrecht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die den Arbeitsvertrag gestaltet. Daher ist es gemäß § 388 Satz 2 BGB bedingungsfeindlich. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Erklärung gemäß § 613 a Absatz 6 BGB nicht mit einer Bedingung oder einer Befristung versehen kann. Ferner kann er seine Erklärung gemäß § 613 a BGB nicht einseitig zurückziehen. Der Widerspruch des Arbeitnehmers bedarf gemäß § 613 a Absatz 6 BGB der Schriftform. Der Arbeitnehmer kann den Widerspruch sowohl gegen den Veräußerer oder den Erwerber richten. Sofern der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gemäß § 613 a Absatz 6 BGB widerspricht, entsteht eine für den Arbeitnehmer äußerst bedrohliche Situation. Denn Rechtsfolge des erklärten Widerspruchs ist es, dass das Arbeitsverhältnis des widersprechenden Arbeitnehmers nicht auf den Betriebserwerber übergeht. Es bleibt vielmehr beim Veräußerer bestehen. Damit geht der Arbeitnehmer das Risiko ein, vom Veräußerer eine betriebsbedingte Kündigung zu erhalten, denn bei ihm sind wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613 Absatz 1 BGB sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten auf Dauer wegefallen.

55

56

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Ein Betriebsübergangsschreiben hat üblicherweise folgenden Inhalt:

Herrn/Frau ….. ….. …… ..., den ... Information gemäß § 613 a BGB bezüglich des Übergangs Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrte/r Frau/Herr …, die AAA GmbH als Trägerin des Altenpflegeheims ... ist Ihr Arbeitgeber und hat den Betrieb des Altenpflegeheims zum ..., 0:00 Uhr an die BBBGmbH & Co. KG, geschäftsansässig ..., vertreten durch den Geschäftsführer Herrn ... rechtsgeschäftlich veräußert. Dieser Vorgang stellt einen Betriebsübergang dar, durch den Ihr Arbeitsverhältnis von dem bisherigen Arbeitgeber auf den Erwerber, die BBB GmbH & Co. KG, übergeht. Dieser Betriebsübergang findet seine gesetzliche Regelung in § 613 a BGB. Wir haben Ihnen zu Ihrer Information in der Anlage 1 den aktuellen Gesetzestext beigelegt. Gemäß § 613 a BGB haben wir Sie als Arbeitnehmer über den anstehenden Betriebsübergang umfangreich zu informieren. Mit diesem Schreiben kommen wir unserer Informationspflicht gerne nach. Im Einzelnen: I. Die BBB GmbH & Co. KG hat ihren Sitz in ..., .... Der Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist Herr .... Die Grundbesitzgesellschaft BBB GmbH & Co. KG, geschäftsansässig in ..., vertreten durch den Geschäftsführer ..., ist die Eigentümerin des Altenpflegeheims und verpachtet ab dem ..., 0:00 Uhr ihre Immobilie an die BBB GmbH & Co. KG, um das Altenpflegeheim weiter zu betreiben. Ab dem ..., 0:00 Uhr wird das Altenpflegeheim ... heißen.

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

II. Die Übertragung des Betriebes stellt einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB dar. Als Arbeitnehmer des Altenpflegeheims sind Sie von diesem Übergang betroffen. Der Gesetzgeber hat dem Arbeitgeber aufgegeben, bei einem geplanten Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang die Arbeitnehmer schriftlich über 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und, 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten. Dieser Verpflichtung kommen wir hiermit nach. Zu 1. Der Übergang des Betriebes auf die BBB GmbH & Co. KG erfolgt zum ..., 0:00 Uhr, d.h. es ist vorgesehen, dass von diesem Zeitpunkt an die Leitung des Betriebes von der BBB GmbH & Co. KG ausgeübt wird. Zu 2. Der Grund für den Betriebsübergang ist der zum ... endende Pachtvertrag der AAA GmbH. Die Grundbesitzgesellschaft BBB GmbH & Co. KG hat diesen Pachtvertrag rechtswirksam gekündigt. Es besteht Einigkeit über die Wirksamkeit dieser Kündigung. Vor diesem Hintergrund haben sich die BBB GmbH & Co. KG und die AAA GmbH auf eine Übernahme der Einrichtung im Wege eines Übertragungsvertrages geeinigt. Nach dieser Einigung führt die BBB GmbH & Co. KG den laufenden Geschäfts- und Pflegebetrieb weiter. Die Einigung mündete in dem am ... unterzeichneten Übertragungsvertrag, der in Form eines sog. Asset Deals abgeschlossen wurde. Danach hat die Verkäuferin (AAA GmbH) mit Wirkung zum ..., 0:00 Uhr alle zum Betrieb des Altenpflegeheims gehörenden Vermögensgegenstände ebenso wie den ideellen Firmenwert auf die BBB GmbH & Co. KG übertragen. Der Vertrag wird zum ..., 00:00 Uhr vollzogen und stellt einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsvorgang gemäß § 613 a Absatz 1 BGB dar.

57

58

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Zu 3. Von dem vorstehend beschriebenen Betriebsübergang ist auch Ihr Arbeitsverhältnis betroffen. Ihr Arbeitsverhältnis geht infolge dessen kraft Gesetzes gemäß § 613 a Absatz 1 BGB mit allen Rechten und Pflichten auf die BBB GmbH & Co. KG über. Diese tritt also ab dem Zeitpunkt des Übergangs kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten aus Ihrem Arbeitsverhältnis ein und führt diese gemäß § 613 a Absatz 1 BGB mit sämtlichen Rechten und Pflichten fort. Dies bedeutet auch, dass Ihre bisher bei der AAA GmbH zurückgelegte Betriebszugehörigkeit weiterhin Bestand hat und Ihre vertraglichen Ansprüche in ihrem derzeitigen Besitzstand kraft Gesetzes weiter bestehen und auf die BBB GmbH & Co. KG übergehen. Der Betrieb des Altenpflegeheims, in dem Sie tätig sind, geht vollständig auf die BBB GmbH & Co. KG über und bleibt auch dort als selbstständige Einheit erhalten. Der Betriebsübergang hat damit keinen Einfluss auf die bestehende Betriebsvereinbarung vom .... Rechte und Pflichten aus der bisherigen mit der AAA GmbH bestehenden Betriebsvereinbarung werden Bestandteil Ihres individuellen Arbeitsverhältnisses und behalten ihren kollektivrechtlichen Charakter. Auch der in Ihrem Betrieb bei der AAA GmbH bestehende Betriebsrat bleibt dementsprechend im Amt. Die AAA GmbH ist nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband und ist damit nicht kraft Mitgliedschaft tarifgebunden. Auf Ihr Arbeitsverhältnis finden derzeit unserer Kenntnis nach keine Tarifverträge, auch nicht kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme, Anwendung. Sollten auf Ihr Arbeitsverhältnis kraft Allgemeinverbindlichkeit oder kraft Rechtsverordnung (Mindestlohn-)Tarifverträge Anwendung finden, so würde sich daran nach dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BBB GmbH & Co. KG nichts ändern, weil auch die BBB GmbH & Co. KG in den Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten oder kraft Rechtsverordnung geltenden Tarifvertrages fallen würde. Weiterhin teilen wir Ihnen mit, dass die BBB GmbH & Co. KG ein privatrechtlicher Rechtsträger ist und nicht tarifgebunden ist. Im Übrigen haften sowohl die AAA GmbH als auch die BBB GmbH & Co. KG im Außenverhältnis Ihnen gegenüber gesamtschuldnerisch für alle rückständigen Ansprüche aus Ihrem Arbeitsverhältnis, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden und fällig geworden sind. Gleiches gilt gemäß § 613 a Absatz 2 Satz 1 BGB für Ansprüche, die bereits vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und die vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden. Werden solche Ansprüche nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet die AAA GmbH gemäß § 613 a Absatz 2 Satz 2 BGB für sie nur in dem Umfang, der den zum Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

entspricht. Für alle anderen Ansprüche, die nach dem Übergang entstehen und fällig werden, ist Ihre alleinige Schuldnerin die BBB GmbH & Co. KG. Zu 4. Maßnahmen hinsichtlich Ihres Beschäftigungsverhältnisses sind weder von der Veräußerin noch von der Erwerberin geplant. Die Einrichtung soll in dem bestehenden Umfang mit den dort beschäftigten Mitarbeitern unverändert weiter betrieben werden. Im Übrigen ist eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613 a Absatz 4 BGB unwirksam. Das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt jedoch unberührt. III. Abschließend möchten wir Sie über Ihr Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Absatz 6 BGB unterrichten. Sie haben danach das Recht, diesem Betriebsübergang innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens zu widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber der AAA GmbH als auch gegenüber der die BBB GmbH & Co. KG schriftlich erklärt werden. Die Adressen der beteiligten Unternehmen lauten: AAA GmbH ... und BBB GmbH & Co. KG .... Im Falle Ihres form- und fristgerechten Widerspruchs würde Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die die BBB GmbH & Co. KG übergehen, sondern bei der AAA GmbH fortbestehen. Wegen des Betriebsübergangs wird jedoch unter Umständen Ihr konkreter Arbeitsplatz bei der AAA GmbH entfallen, so dass für den Fall, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen, eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht kommt. Bitte teilen Sie uns im Falle Ihres Widerspruchs auch die für Sie maßgeblichen Gründe mit. Wenn Sie nicht form- und fristgerecht widersprechen, geht Ihr Arbeitsverhältnis auf die BBB GmbH & Co. KG über. Sollten Sie dem Betriebsübergang nicht widersprechen, können Sie von der in der Anlage 2 beigefügten Erklärung Gebrauch machen. Sie erklären nur Ihr Einverständnis mit dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses und geben uns Planungssicherheit.

59

60

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Die AAA GmbH dankt schon jetzt für Ihre Tätigkeit. Die die BBB GmbH & Co. KG begrüßt Sie sehr herzlich und hofft auf Ihre Zustimmung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Mit freundlichen Grüßen (Ort), den (Datum) den ...

....................... ............................ AAA GmbH BBB GmbH & Co. KG

Empfangsbestätigung Hiermit bestätigte ich, dass vorstehende Unterrichtungsschreiben heute erhalten zu haben. ..., den

…………………………………… (Vor- und Zunahme AN)

Anlagen Anlage 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) § 613 a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang (1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflich-

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

ten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. (2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. (3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. (4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. (5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. (6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

61

62

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Anlage 2 AAA GmbH ...

Erklärung Hiermit erkläre ich, …………………… (Name des Beschäftigten), dass ich von meinem gesetzlichen Widerrufsrecht gemäß § 613 a Absatz 6 BGB keinen Gebrauch mache und mit dem Übergang meines Arbeitsverhältnisses auf die BBB GmbH & Co. KG einverstanden bin. (Ort), den (Datum)

.................................. (Vor- und Zuname)

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

4.8 Haftung bei Betriebsübergang § 613 a Absatz 2 BGB sieht eine Haftungsregelung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer vor. Danach haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach § 613 a Absatz 1 BGB, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. Dieses Haftungsprivileg greift nach § 613 a Absatz 3 i.V.m. Absatz 2 BGB allerdings nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. Somit übernimmt der Erwerber des Betriebs die Arbeitsverhältnisse so, wie sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen. Er haftet daher für bestehende Verbindlichkeiten des Betriebsveräußerers, was den Betriebsübergang für einen Betriebserwerber äußerst riskant machen kann. Daher muss vor einer Unternehmensübertragung eine ausführliche und sorgfältige Due Dilligence durchgeführt werden. Andernfalls ist das Risiko des Übernehmenden kaum zu übersehen. Darüber hinaus haftet der Betriebsveräußerer für bestehende Verpflichtungen aus der Zeit vor dem Betriebsübergang unbeschränkt weiter. Auch für die Zeit nach dem Betriebsübergang haftet der Veräußerer neben dem Erwerber für eine Spanne von einem Jahr als Gesamtschuldner. Im Verhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber gelten die Grundsätze der Gesamtschuld gemäß §§ 421 ff. BGB. Im Falle der Inanspruchnahme greift daher gemäß § 426 BGB eine Teilung nach Kopfteilen. 4.9 Kündigungsschutz Nach § 613 a Absatz 4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. Dass bedeutet konkret, dass der Erwerber das Arbeitsverhältnis aus allen anderen Gründen kündigen kann, die keinen Bezug zum Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB haben. Ausgeschlossen sind daher nur „betriebsübergangsbedingte“ Kündigungen. Das sind Kündigungen, die durch den Betriebsübergang bedingt sind. Leicht hat es daher der Arbeitgeber bei Arbeitnehmern, die wegen der noch nicht erfüllten sechsmonatigen Wartezeit keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen. Gleiches gilt auch für Arbeitnehmer, die wegen der Betriebsgröße nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen. Hier muss der Träger darauf achten, dass er die Kündigungen ordentlich begründet und darauf abstellt, dass der Betriebsübergang gerade nicht der tragende Grund der Kündigung ist.

63

64

Arbeitsrecht und Umstrukturierung

Allerdings sind Kündigungen aber auch während der einjährigen Wartefrist des § 613 a Absatz 4 BGB möglich. Als Kündigungsgründe kommen verhaltens- und personenbedingte Gründe in Betracht. Ferner ist der Arbeitnehmer auch nicht vor einer fristlosen Kündigung gemäß § 626 BGB gesichert, sofern die Kündigung keinen Bezug zum Betriebsübergang aufweist. 4.10 Mitbestimmung bei Betriebsübergang Sofern der Betrieb des Veräußerers einen Betriebsrat gewählt hat, ist er gemäß §§ 74, 92 BetrVG von dem Betriebsübergang zu informieren. Auch der Erwerber muss den Betriebsrat des übernehmenden Betriebes informieren. Bei dem Erwerb eines insolventen Pflegebetriebes gelten hinsichtlich des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB einige Besonderheiten. Zunächst gilt der Grundsatz, dass § 613 a BGB auch in der Insolvenz greift. Allerdings gibt es für den Insolvenzverwalter einige Besonderheiten und Erleichterungen. Denn der Insolvenzverwalter kann unter der Verwendung eines sogenannten Sanierungskonzeptes Kündigungen aussprechen, die nicht unter dem Schutz des § 613 a BGB stehen. Begründet wird dies damit, dass der Insolvenzverwalter die Kündigungen nicht wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB ausspricht, sondern wegen des Sanierungskonzepts. Ferner kann der Insolvenzverwalter wegen § 128 Insolvenzordnung erleichtert kündigen. Danach kann der Insolvenzverwalter bereits vor dem Betriebsübergang betriebsbedingt kündigen. Der § 128 Absatz 2 InsO enthält diesbezüglich die Vermutung, dass die vom Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB erfolgt ist.

Die Institutskennzeichnung

5 Die Institutskennzeichnung Die Gründung einer stationären Pflegeeinrichtung sieht vor, dass der Träger bzw. Betreiber für jede seiner Institutionen bei der Arbeitsgemeinschaft Institutionskennzeichen (ARGE IK) ein Institutionskennzeichen (IK) beantragt. Dieses IK ist unbedingt notwendig, um erbrachte Leistungen gegenüber den Trägern der Sozialversicherung (Krankenkassen, Berufsgenossenschaften, Unfallkassen, Rentenversicherung, Bundesagentur für Arbeit) geltend machen zu können. Jeder Vertragspartner, der medizinische und/oder rehabilitative Leistungen erbringt und abrechnet, kann ein IK erhalten. Das IK ist als offizielles Kennzeichen der Leistungsträger und -erbringer in das Sozialgesetzbuch aufgenommen worden (§ 293 SGB V). Die Vergabe und Verwendung des IK haben die Spitzenverbände der Sozialversicherung (Gesetzliche Krankenkassen, Knappschaft-Bahn-See, Deutsche Rentenversicherung, Gewerbliche Berufsgenossenschaften einschl. See-Berufsgenossenschaft, Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand, Bundesagentur für Arbeit, Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau als Träger der landwirtschaftlichen Krankenversicherung, der landwirtschaftlichen Unfallversicherung und der Alterssicherung der Landwirte) vereinbart. Sie haben auch den bundeseinheitlichen Aufbau des Kennzeichens sowie die Vergabe und Abrechnungsverfahren festgelegt. Die ARGE-IK erfasst die folgenden Daten, die auf dem entsprechenden Formularvordruck an ARGE-IK, Alte Heerstraße 111, 53757 Sankt Augustin übermittelt werden müssen: Name, Berufs-/Branchenbezeichnung (Art der Leistungsabrechnung), Anschrift, Geldinstitut (IBAN, Kontoinhaber), Telefon-, Mobil- und Faxnummer sowie das Gültigkeitsdatum, ab dem das IK bzw. eine Änderung der gespeicherten Daten gültig ist. Das IK wird mit dem Datensatz dann auch an die Träger der Sozialversicherung für die maschinelle Erledigung des Abrechnungsverfahrens und Zahlungsverkehrs weitergeleitet.

65

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

6 Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung 6.1 Hintergründe Im Zuge einer Veräußerung oder einer Umstrukturierung stellt sich für den Betreiber einer Pflegeeinrichtung häufig die Frage, welche Auswirkungen die Änderung der Unternehmensorganisation aus den Versorgungsvertrag gemäß §§ 132, 132 a SGB V und den Versorgungsvertrag gemäß §§ 72 ff. SGB XI haben. Ausgangspunkt dieser Frage sind die Rechtsbeziehungen, die eine Pflegeeinrichtung zu ihren Patienten und den Kostenträgern der Kranken- und Pflegeversicherung hat. Diese Rechtsbeziehung wird üblicherweise als „sozialrechtliches Dreiecksverhältnis“ bezeichnet. Dieses sozialrechtliche Dreiecksverhältnis beschreibt das Zusammenwirken der am Pflegegeschehen beteiligten Akteure. Diese sind neben dem Patienten, der mit dem ambulanten Pflegedienst einen Pflegevertrag unterhält, ebenfalls die Kostenträger der Kranken- und Pflegeversicherung. Im stationären Pflegebereich schließen die Bewohner mit dem Heimträger einen Heimvertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (WBVG) ab. Die Pflegeeinrichtungen erbringen im Wesentlichen die Krankenpflege- oder Pflegeleistung als Sachleistung. Üblicherweise werden sie daher als Leistungserbringer bezeichnet. Sie sind auf Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Zulassung durch Versorgungsverträge gemäß §§ 72 ff. SGB XI und § 132, 132 a SGB V zu Erbringung von Leistungen gegenüber den gesetzlich versicherten Bewohnern und Patienten tätig. Die Versorgungsverträge gemäß §§ 132, 132 a SGB V und §§ 72 ff. SGB XI sind öffentlich-rechtliche Verträge. Durch diese Verträge übernehmen die Leitungserbringer die Sachleistungspflicht der Kostenträger gemäß dem SGB V und SGB XI. Dabei haben sie nach § 69 Satz 1 SGB XI im Rahmen ihrer Leistungsverpflichtung eine bedarfsgerechte und gleichmäßige, dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse entsprechende pflegerische Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Damit die Pflegekassen diesen Sicherstellungsauftrag auch erfüllen können, schließen sie gemäß § 69 Satz 2 SGB XI hierzu Versorgungsverträge sowie Vergütungsvereinbarungen mit den Trägern von Pflegeeinrichtungen § 71 SGB XI, den Leistungserbringern, ab. 6.2 Zulassungen als öffentlich-rechtliche Verträge Die Versorgungsverträge sind wie die Pflegesatzvereinbarung öffentlich-rechtliche Verträge gemäß §§ 53 ff. SGB X. Das Wesen des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist es, dass nicht das im Verhältnis zu einer Behörde typische „Subordinationsverhältnis“ gilt. Vielmehr sollen sich zwei gleichberechtigte Partner gegenüberstehen. Gemäß § 53 Absatz 1 SGB X verlangte der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, dass sich die Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen rechtlich

67

68

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

binden und eine bestimmte Rechtsfolge herbeiführen wollen. Gemäß § 61 Satz 2 SGB X gilt das Bürgerliche Gesetzbuch, welches in den §§ 145 ff. BGB die maßgeblichen Vorschriften zu Willenserklärungen und dem Abschluss von Verträgen enthält. Grundsätzlich ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Ansonsten ist der nach § 56 SGB X unwirksam. Ein Verstoß gegen diese gesetzliche Formvorschrift führt zur Unwirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages. 6.3 Übergang des Versorgungsvertrages bei Rechtsnachfolge Grundsätzlich muss man davon ausgehen, dass eine Rechtsnachfolge im Rahmen einer Unternehmensveräußerung oder einer Umstrukturierung auch die abgeschlossenen Versorgungsverträge gemäß §§ 132, 132 a SGB V und §§ 72 ff. SGB XI umfasst. Als Rechtsnachfolge bezeichnet man den Übergang von bestehenden Rechten und Pflichten einer Person auf eine andere („Rechtsnachfolger“). Die Rechtsnachfolge kann auf vertraglicher Vereinbarung beruhen oder gesetzlich vorgeschrieben sein. Die Vertragsparteien eines Unternehmenskaufs können nicht zu Lasten der Kostenträger eine Rechtsnachfolge vereinbaren. Dies wäre ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter gemäß § 328 BGB. Hierzu hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg eine interessante Entscheidung gefällt (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.10.2011 – L 4 KR 287711 ER/B). Die Entscheidung ist zwar zu einem Versorgungsvertrag gemäß §§ 108 ff. SGB V ergangen. Aufgrund der systematischen Nähe können aber die Kernaussagen auch auf Versorgungsverträge nach dem SGB V und SGB XI übertragen werden. Nach den Richtern des LSG unterliegt es der Parteihoheit, einen Vertragspartnerwechsel bezüglich eines Versorgungsvertrages herzustellen. Eine Auffassung, nach der eine vertragliche Übertragung eines Versorgungsvertrags ausgeschlossen sei, gehe fehl. Es gilt hier der Rechtsgrundsatz: „Erlaubt ist, was nicht verboten ist“. In Ermangelung eines Verbots, einen Vertragspartnerwechsel bezüglich eines Versorgungsvertrages zu vereinbaren, obliege es der Hoheit der den Versorgungsvertrag schließenden Parteien, in diesem auch einen Trägerwechsel vorzusehen. Daher kann im Einvernehmen mit den Kostenträgern stets ein Trägerwechsel vereinbart werden. Doch wie verhält es sich mit der Fortführung des Versorgungsvertrages bei gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen? Es stellt sich die Frage, ob der alte Versorgungsvertrag fortgeführt werden kann oder ob ein neuer Versorgungsvertrag abgeschlossen werden muss. Bei gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen ist zunächst danach zu unterscheiden, ob es im Zuge der Umgestaltungen zur Gründung eines neuen Rechtsträgers kommt oder ob allein der alte Rechtsträger bestehen bleibt. Zunächst kommen wir zu den Fällen, in welchen der alte Rechtsträger unverändert bestehen bleibt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich nur der Bestand der Gesell-

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

schafter einer Kapitalgesellschaft ändert, die Gesellschaft selbst jedoch fortbesteht. Zur Veranschaulichung folgendes Beispiel: Die „Pflege GmbH“ ist Vertragspartnerin des Versorgungsvertrages. Die Gesellschafterin X, die einen Geschäftsanteil an der „Pflege GmbH“ hält, überträgt diesen Geschäftsanteil an die neue Gesellschafterin Y. Die „Pflege GmbH“ bleibt weiterhin unverändert bestehen. In diesem Fall ändert sich für die Fortführung des Versorgungsvertrages nichts. Als Grundregel gilt, dass ein Wechsel im Bestand der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich keine Auswirkung auf die Rechtspersönlichkeit des Leistungserbringers im Außenverhältnis zu den Kostenträgern hat. Dies bedeutet, dass grundsätzlich kein neuer Versorgungsvertrag abgeschlossen werden muss. Daher sind einfache Gesellschafterwechsel bei Kapitalgesellschaften unerheblich, da sich lediglich im Innenverhältnis des Trägers die Beteiligungsverhältnisse ändern. Ein neuer Versorgungsvertrag muss nicht beantragt werden. Etwas anderes könnte sich nur ergeben, wenn im Versorgungsvertrag eine ausdrückliche sogenannte „Change of Control“-Klausel enthalten wäre. Dabei bedeutet „Change of Control“ einen Wechsel in der Kontrolle über ein Unternehmen. Dies kann zum Beispiel bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen der Fall sein. In Verträgen mit langer Laufzeit sind „Change of Control“-Klauseln durchaus üblich. Solche Klauseln regeln, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall besteht, dass bei der Gesellschaft des Vertragspartners ein Kontrollwechsel erfolgt. Hier würde sich der Wechsel auf der Ebene der Gesellschafter also durchaus auf den Fortbestand des Vertragsverhältnisses auswirken können. Allerdings ist festzuhalten, dass (anders als im Krankenhaus- und Rehabilitationsbereich) die Versorgungsverträge mit den Kostenträgern in der Pflege in der Regel keine Change of Control-Klausel enthalten. Daher stellt sich in der Pflegebranche diese Problematik derzeit nicht. Problematischer kann der Fall sein, wenn Gesellschafter aus einer Trägergesellschaft eines Leistungserbringers ausscheiden. Bei einer Kapitalgesellschaft ist dieser Ausschied eines Gesellschafters noch verhältnismäßig unkritisch, da hierdurch die Rechtspersönlichkeit des Leistungserbringers nicht verändert wird. Komplizierter ist der Fall hingegen bei einer Personengesellschaft. Grundsätzlich muss bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft kein neuer Versorgungsvertrag abgeschlossen werden, wenn die Personengesellschaft fortbesteht, denn gerade mit dieser besteht der Versorgungsvertrag. Ein Wechsel oder Ausscheiden der Gesellschafter hat keine Auswirkungen auf den Bestand des Versorgungsvertrages. Sollte allerdings durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft die Gesellschaft sich auflösen, müsste ein neuer Versorgungsvertrag abgeschlossen werden. Denn gemäß § 730 Absatz 2 BGB gilt die bisherige Personengesellschaft für die Beendigung der schwebenden Geschäfte, für die dazu erforderliche Eingehung neuer Geschäfte sowie für die Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens zählt, die Personengesellschaft als fortbestehend, soweit der Zweck der Auseinandersetzung es erfordert. Allerdings

69

70

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

bestehen bezüglich dieser Rechtsstreitigkeiten kaum Urteile, so dass oftmals sowohl die Betreiber als auch die Kostenträger „im Trüben“ fischen. Es empfiehlt sich daher bei einer Umgestaltung den Berater auch die Frage der Übergangsfähigkeit des Versorgungsvertrages und der Vergütungsvereinbarung prüfen zu lassen. Regelmäßig helfen ferner Absprachen zwischen dem Träger und den Kostenträgern weiter. So gelten bezüglich der Überleitung oder Umschreibung von Versorgungsverträgen in unterschiedlichen Bundesländern auf Seiten der Kostenträger unterschiedliche Rechtsauffassungen. Daher sollte man Fragen dieser Art zuvor abstimmen und nicht einem Richter überlassen. Schließlich soll an dieser Stelle noch die wichtige Frage erörtert werden, wie es sich mit der Fortführung des Versorgungsvertrages bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen verhält. Auf das Thema Umwandlungen sind wir oben bereits eingegangen. In diesem Zusammenhang interessiert nunmehr vor allem die Frage, ob der Versorgungsvertrag fortgeführt oder neu abgeschlossen werden muss. Eine gesetzliche Definition des Begriffs „Umwandlung“ gibt es nicht. Als Umwandlung wird jeder Umstrukturierungsvorgang verstanden, der die Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger oder die Änderung der Rechtsform eines Rechtsträgers ohne Vermögensverschiebung zur Folge hat. Die Umwandlung führt somit zu einer Veränderung der juristischen und organisatorischen Struktur eines Rechtsträgers. Gesetzlich geregelt werden die Umwandlungsarten im Umwandlungsgesetz (UmwG). Dabei ist die Grundkonzeption des Umwandlungsgesetzes die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge. Dies bedeutet, dass die Übertragung des gesamten oder eines Teils des Vermögens eines Unternehmens in einem Akt auf den neuen Rechtsträger übergehen. Die Gesamtrechtsnachfolge erfolgt dabei „automatisch“ durch Eintragung im Handelsregister des neuen Rechtsträgers. Die Übertragung des Vermögens des Ausgangsrechtsträgers, zu welchem selbstverständlich auch die vertraglichen Beziehungen des Unternehmens gehören, erfolgt ausdrücklich ohne Rückgriff auf die zivilrechtlichen Bestimmungen der Einzelrechtsübertragung auf den neuen Rechtsträger. Einer Zustimmung durch die jeweiligen Vertragspartner bedarf es daher nicht. Die mit einer Einzelrechtsnachfolge verbundenen Schwierigkeiten, etwa die erforderliche Zustimmung von Gläubigern bei Übertragung von Verbindlichkeiten oder eine notarielle Beurkundung bei Grundstücksübertragungen, sollen somit vermieden werden. Das UmwG stellt hierfür eine Reihe von – abschließenden – Arten der Umwandlung zur Verfügung. Darunter fallen die in § 1 Absatz 1 UmwG genannten Formen: • Verschmelzung, • Spaltung (in den Unterfällen Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), • Vermögensübertragung, • Rechtsformwechsel.

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

In der Praxis kommen vor allem die Fälle des Rechtsformwechsels bzw. der Ausgliederung in Betracht. Häufig sind die Ausgangsunternehmen Einzelunternehmen, welche den Weg in die GmbH über die Ausgliederung finden. Handelt es sich bei den Ausgangsunternehmen um Mehrpersonen-Gesellschaften bürgerlichen Rechts, so kommt der Formwechsel in Betracht. Bei einem Formwechsel gemäß §§ 190 ff UmwG ändert der Rechtsträger „bloß sein Rechtskleid“. Gemäß § 202 Absatz 1 UmwG besteht der formwechselnde Rechtsträger weiter. Da es bei dieser Umwandlungsvariante schon gar nicht zu einem Rechtsträgerwechsel kommt, bleiben auch sämtliche Rechtsverhältnisse des Ausgangsrechtsträgers in der neuen Rechtsform bestehen. Hierzu zählt auch der Versorgungsvertrag. Bei der Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH in Form der Ausgliederung gemäß §§ 152 ff UmwG wird das Vermögen des Ausgangsunternehmens auf das Zielunternehmen, wie oben bereits dargestellt, im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge übertragen. Mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Ausgliederung in das Register wird die Umwandlung wirksam. Mit Wirksamkeit tritt Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetz ein, § 131 Absatz Nr. 1 UmwG. Dies bedeutet, dass das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträger einschließlich der Verbindlichkeiten entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Die Vorschrift des § 131 I Nr. 1 UmwG ist im Zusammenhang mit der Spaltung von besonderer Bedeutung, da sie die Gesamtrechtsnachfolge ermöglicht und somit die weitaus aufwendigere Form der Einzelrechtsnachfolge und die damit verbundenen Übertragung einzelner erübrigt. Mit Eintragung gehen somit sämtliche Aktiven und Passiven, die zu diesem Zeitpunkt beim jeweiligen übertragenden Rechtsträger vorhanden waren kraft Gesetz auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Gläubiger der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger können den Vermögensübergang grundsätzlich nicht verhindern. Der übernehmende Rechtsträger tritt ohne Weiteres in die Rechte und Pflichten ein. Fraglich ist, ob auch der Versorgungsvertrag Gegenstand der Gesamtrechtsnachfolge ist. Vertragsverhältnisse, Vorverträge, Vorkaufsrechte, Optionen und bindende Vertragsangebote können im Rahmen einer Gesamtrechtsnachfolge grundsätzlich übertragen werden, ohne dass es einer Zustimmung des anderen Teils bedarf. Dies muss auch für Versorgungsverträge gelten. Ein Versorgungsvertrag im Sinne des § 72 Absatz 1 SGB XI regelt die Zulassung zur pflegerischen Versorgung. Er ist erforderlich, um einem Unternehmen im Pflegebereich die Erbringung von Pflegesachleistungen im Sinne des SGB XI zu gestatten. Vertragsparteien des Versorgungsvertrages sind nach § 72 Absatz 2 SGB XI der Träger der Pflegeeinrichtung oder eine vertretungsberechtigte Vereinigung gleicher Träger und die Landesverbände der Pflegekassen sowie die überörtlichen Träger der Sozialhilfe im Land. Der mit dem

71

72

Reaktionen der Kostenträger auf eine betriebliche Umstrukturierung

Versorgungsvertrag gleichzeitig einhergehende Versorgungsauftrag umfasst Art, Inhalt und Umfang der allgemeinen Pflegeleistung nach § 84 Absatz 4 SGB XI. Diese allgemeinen Pflegeleistungen sind für die Dauer des Vertrages für die Versicherten der Pflegekassen zu erbringen. Seiner Natur nach ist der Versorgungsvertrag ein öffentlichrechtlicher Vertrag und ist Regelungen, die aus privatrechtlichen Vertragselementen folgen können, zugänglich. Wie oben erwähnt, tritt der übernehmende Rechtsträger regelmäßig in das Vertragsverhältnis ein, ohne dass es einer Änderung des Vertrages bedarf. Denn in einfach gelagerten Austauschverträgen wird es der anderen Partei regelmäßig nicht auf die Person des Vertragspartners, sondern vielmehr auf dessen sachliche Fähigkeit und Bereitschaft zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen ankommen. Ihre Grenzen findet die Gesamtrechtsnachfolge bei öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen nur bei höchstpersönlichen Rechten und Pflichten (zum Beispiel Apothekenerlaubnis nach § 2 Apothekengesetz, der an die Person des Antragstellers anknüpft). Der Versorgungsvertrag ist hingegen eindeutig betriebsbezogen und somit nicht höchstpersönlich. Eine Übertragung erfolgt daher im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. In der Praxis wird diese an sich rechtlich eindeutige Rechtsfolge unterschiedlich gehandhabt. Um einen langwierigen Rechtsstreit mit Kostenträgern zu vermeiden, sollten die Folgen und die praktische Handhabung der Umwandlung im Vorfeld mit den Kostenträgern abgestimmt werden. In diesem Zusammenhang ist die Zusammenarbeit mit Beratern unverzichtbar, welche gleichermaßen mit der rechtlich komplexen Materie vertraut und in der Praxis erfahren sind.

Ralf Kaminski, LL.M ist Rechtsanwalt und Fachanwalt in Bochum. Er bearbeitet die Schwerpunkte Arbeits-, Pflege-, Pflegehaftungs- und Wirtschaftsrecht. Er hat an der RuhrUniversität Bochum Rechtswissenschaften studiert und neben seinen beiden juristischen Staatsexamen einen Magister im Steuer- und Wirtschaftsrecht (LL.M.) erlangt. Neben seiner Tätigkeit als Repetitor hat er mehrere Jahre in diversen Wirtschaftskanzleien mit dem Beratungsschwerpunkt Pflegebranche gearbeitet. Er ist Fachautor zahlreicher Fachbeiträge und Fachbücher und ein gefragter Redner auf Fachkongressen. Ralf Kaminski ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Sozialrecht des DAV und des Bochumer Kreises für Sozialwirtschaft.

Dr. jur. Stefan Christian Ulbrich, M.A., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Geschäftsführender Gesellschafter Dr. Ulbrich & Kaminski Rechtsanwälte Bochum, Lehrbeauftragter der Ruhr-Universität Bochum. Er berät schwerpunktmäßig Privatpersonen und Unternehmen aus der Pflegewirtschaft in allen Fragen des Unternehmens- und Wirtschaftsrechts (Unternehmenskäufe; Umwandlungen und Umstrukturierungen; gesellschaftsrechtliche Beratung; Gründung von Unternehmen; Gestaltung der Unternehmensnachfolge; Pflegeimmobilie als Spezialimmobilie). RA Dr. Ulbrich hat an der Ruhr-Universität Bochum sowie an der University Dundee, UK studiert, war Fulbright Stipendiat am Amherst College/Massachusets, USA und absolvierte eine Weiterbildung zum Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht.

...weitere Bücher aus der Reihe „Management Tools“

Unser Tipp

Praxishandbuch Forderungsmanagement Finanzielle Spielräume schaffen und erhalten Dominique Hopfenzitz Wenn Bewohner oder Kostenträger ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen, ist guter Rat gefragt. Rechtsanwalt Dominique Hopfenzitz stellt ein modernes Forderungsmanagement vor: Die speziellen Erfordernisse der pflegebedürftigen Vertragspartner, der Leistungserbringer und der Kostenträger wie auch die präventiven Maßnahmen stehen mit Mittelpunkt. 2014, 188 Seiten, kart., Format: 17 x 24 cm, ISBN 978-3-86630-332-4, Best.-Nr. 711

Handbuch Pflegestufenmanagement Erlöspotenziale erkennen und ausschöpfen Stephan Dzulko Sind Bewohner in die richtige Pflegestufe eingestuft? Was bringt ein funktionierendes Pflegestufenmanagement und worauf ist zu achten? Antworten auf diese Fragen gibt Stephan Dzulko. Verantwortlichen gelingt es mit diesem Ratgeber ein effektives Pflegestufenmanagement aufzubauen, Umsätze zu optimieren und für ausreichend Personal in der Einrichtung zu sorgen. 2016, 128 Seiten, kart., Format: 17 x 24 cm, ISBN 978-3-86630-465-9, Best.-Nr. 840

Praxishandbuch Qualitätsprüfungen Qualität weiterentwickeln – Prüfergebnisse verbessern Ronald Richter, Michael Wipp Entwickeln Sie die Pflegequalität in Ihrer Einrichtung weiter. Informieren Sie sich über alle Neuerungen, die sich aus der Überarbeitung von QPR, PTVS und weiterer Richtlinien ergeben. Das Praxishandbuch zeigt, wie Sie sich am besten auf Qualitätsprüfungen vorbereiten. 2015, 2. überarb. Aufl, 232 Seiten, kart., Format: 17 x 24 cm, ISBN 978-3-86630-404-8, Best.-Nr. 553 Alle Bücher sind auch als eBook (ePub oder PDF-Format) erhältlich.

Jetzt bestellen!

Vincentz Network GmbH & Co. KG · Bücherdienst · Postfach 6247 · 30062 Hannover Tel. +49 511 9910-033 · Fax +49 511 9910-029 · www.altenheim.net/shop

Der Pflegemarkt ist in Bewegung. Einrichtungen werden erworben, verkauft oder auch umstrukturiert. Wer als Betreiber, Eigentümer oder Manager eine solche Änderung plant, braucht Informationen in rechtlicher und organisatorischer Hinsicht. Es geht um früh­zeitige Planung und langfristige Konzeption. Welche Formen des Unternehmenskaufs gibt es?

Ralf Kaminski, Stefan Ulbrich

Wie ist der Ablauf eines Verkaufs?

Handbuch zu Geschäftsübertragungen

Welche Rechtsformen sind bei Umstrukturierungen sinnvoll?

Pflegeeinrichtungen erwerben, verkaufen, umstrukturieren

Welche arbeitsrechtlichen Aspekte sind zu beachten?

Mit den Antworten auf diese Fragen bietet das Buch die not­wendigen Grundlageninformationen, um Transaktionen sicher und kompetent planen zu können.

Ralf Kaminski ist Rechtsanwalt und Fachanwalt in Bochum, bearbeitet die Schwerpunkte Arbeits-, Pflege-, Pflege­haftungs- und Wirtschaftsrecht. Neben beiden juristischen Staatsexamen hat er einen Magister im Steuerund Wirtschaftsrecht (LL.M.) erlangt. Mehrjährige Tätigkeit in diversen Wirtschaftskanzleien mit dem Beratungsschwerpunkt Pflegebranche. Zahlreiche Veröffentlichungen zu Themen der Pflege. Dr. iur. Stefan Christian Ulbrich, M.A. ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Geschäfts­ führender Gesellschafter Dr. Ulbrich & Kaminski Rechtsanwälte Bochum und Lehrbeauftragter der Ruhr-Universität Bochum. Er berät schwerpunktmäßig Privatpersonen und Unternehmen aus der Pflegewirtschaft in allen Fragen des Unternehmensund Wirtschaftsrechts: Unternehmenskäufe, Umwandlungen und Umstrukturierungen, gesellschaftsrechtliche Beratung, Gründung von Unternehmen, Gestaltung der Unternehmensnachfolge, Pflegeimmobilie als Spezialimmobilie.

ISBN 978-3-74860-097-8

Ralf Kaminski, Stefan Ulbrich · Handbuch zu Geschäftsübertragungen

Welche Fragen sind mit den Kostenträgern zu klären?