Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz): vom 30. Januar 1937 (RGS. I S. 107 ff.) [2., verm. Aufl. Reprint 2019] 9783111633053, 9783111252612

Citation preview

Godin-Wilhelmi AKTIENGESETZ

Guttentagsche Sammluug Deutscher Gesetze N r . 205

Kommentare und erläuterte Textausgaben

Nr. 205

Gesetj über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesei?) vom 30. Januar 1937 ( R G B l . I S, 107 ff.)

Erläutert von

Reinhard Freiherr von Godin R e c h t s a n w a l t u n d N o t a r in

Mündten

und

Dr. Hans Wilhelmi Rechtsanwalt

und N o t a r in F r a n k f u r t a . M .

ZWEITE, VERMEHRTE AUFLAGE besorgt von

Reinhard Freiherr von Godin Rechtsanwalt

B e r l i n

1 9 5 0

W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. v o r m a l s G . J. G ö s c h e n ' s c h e V e r l a g s h a n d l u n g Georg Reimer -

Karl

J. G u t t e n t a g .

Verlagsbuchhandlung

Trübner - Veit & C o m p ,

Archiv-Nr.:

211205

G e s a m t h e r s t e l l u n g : Friedrich W a g n e r GmbH., D u d e r s t a d t

Vorwort Stürme von ungezügelter Gewalt haben den Bau der deutschen Wirtschaft seit dem 1. Oktober 1937 in Schutt gelegt, an dem das Aktiengesetz in Kraft getreten ist. Den Kärrnern, die am Werke sind, um aus den Trümmern freizulegen, was erhalten geblieben ist, damit es einen neuen Aufbau trage, wollen die Juristen ihre Handreichungen leisten. Überall spitzen sie die Feder und erheben sie die Stimme, das Neue zu ordnen. So bieten auch wir uns mit einer Neuauflage unseres vor dreizehn Jahren erschienenen Kommentars zum Aktiengesetz an; möge sie ein Steinchen in dem neuen Gefüge sein. Die Auflage ist wesentlich vermehrt, nicht nur durch gewissenhafte Angabe des übrigen zum Aktiengesetz vorhandenen Schrifttums, sondern auch durch die Beschäftigung mit zahlreichen Fragen, die bei der ersten Auflage nicht erkannt worden waren. Verantwortlich ist dafür in erster Linie der Erstunterzeichnete, der diese Auflage bearbeitet hat. Dies bedarf eines Wortes der Erklärung. Nachdem seine Vorarbeiten für eine künftige zweite Auflage so weit beendet waren, als sie in der Vormerkung des übrigen Schrifttums zu bestehen hatten, wurde der Bearbeiter wegen eines Angriffs auf ein Todesurteil des Volksgerichtshofs selbst zum Tode verurteilt. Um ihm die Wohltat zu erwirken, bis zur Entscheidung über das von seinen Angehörigen eingereichte Begnadigungsgesuch wenigstens bei Tage von den Handfesseln befreit zu sein, wurde für ihn die Erlaubnis erbeten, die Arbeit an der Zweitauflage dieses Kommentars während der Schwebezeit fortzusetzen. Diese Erlaubnis wurde in der für jene Zeit charakteristischen Form eines Befehls erteilt, die Arbeit vor der Hinrichtung zu vollenden. In der Einzelzelle, wo schon Grabesruhe herrschte, in der Muße, die dort gewährt war, während gleichzeitig freilich der Todesengel anspornend zur Eile mahnte, konnte der Bearbeiter sich dem Versuch hingeben, Problemen nachzugehen, denen die erste Auflage nicht nähergetreten war. Andererseits ist es auf diese Entstehungsgeschichte zurückzuführen, daß wir auch mit dieser Auflage die Schuld an das ältere Schrifttum nicht abtragen konnten; wir müssen dafür um Nachsicht bitten. V

H e r r Wilhelmi war auf diese Art vor eine vollzogene Tatsache gestellt. Er hat sich großzügig und freundschaftlich damit abgefunden und nicht verschmäht, die Arbeit zu überprüfen. Sie bleibt deshalb nichtsdestoweniger ein gemeinschaftliches Werk. Wir übergeben es dem deutschen Volke, das unverdrossen im Begriffe steht, die Grundlagen seines Daseins neu zu gießen, — den Ameisen und den Bienen gleich, die kein Einsturz davon abschreckt, von neuem zu beginnen. Si f r a c t u s i l l a b a t u r o r b i s , i m p a v i d u m f e r i e n t r u i n a e . Die Verfasser: R E I N H A R D F R E I H E R R VON G O D I N Rechtsanwalt in M ö n c h e n

DR. HANS W I L H E L M I Rechtsanwalt u n d

Notar

in P r a n k f u r t am M a i n

Inhaltsübersicht Seile

Vorwort

V

Gesetj über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengeset?) Vom 30. J a n u a r 1937 (RGBl. I 107).

Erstes Buch : Aktiengesellschaft §§

1—218.

Erster Teil: Allgemeine Vorschriften. § § 1 — 1 5 Zweiter Teil: Gründung der Gesellschaft. §§ 16

l 47 . . .

53

Dritter Teil: Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter. §§ 48—69 Vierter Teil: Verfassung der Aktiengesellschaft. §§ 70—124

1% 285

Erster Abschnitt-, Vorstand. § § 70—85 Zweiter Abschnitt: Aufsichtsrat. § § 8 6 - 9 9 Dritter Abschnitt: Gemeinsame Vorschriften für die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. § § 100—101 . . . . Vierter Abschnitt: Hauptversammlung. § § 102 124 Erster Unterabschnitt: Rechte der HV. § § 103—104 Zweiter Unterabschnitt: Einberufung der HV. § § 105— '09 •Dritter Unterabschnitt: Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht. § § 110—112 Vierter Unterabschnitt: Stimmrecht. § § 113—114 Fünfter Unterabschnitt: Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. § 115- -117 Sechster Unterabschnitt: Sonderprüfung. § § 118—121 Siebenter Unterabschnitt: Geltendmachung von Ersatzansprüchen.

285 372 45t 459 460 471 491 513 531 540 551

VII

Seite

Fünfter Teil: Rechnungslegung. §§ 125—144 E r s t e r Abschnitt:

Jahresabschluß. §§

Gewinnverteilung.

563 Geschäftsbericht.

125—134

563

Zweiter Abschnitt: Prüfung des Jahresabschlusses. § § 135—142 . Dritter Abschnitt:

.

.

639

§ § 143—144

660

Sechster Teil: Satzungsänderung. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung. §§ 145—194 . . .

664

E r s t e r Abschnitt:

Bekanntmachung des Jahresabschlusses.

.

Satzungsänderung. § §

145—148

664

Zweiter Abschnitt: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. § § 1 4 9 — 1 7 4 Erster Unterabschnitt:

Kapitalerhöhung.

t

§ § 149—158

675 675

Zweiter Unterabschnitt: Bedingte Kapitalerhöhung. § § 159—168 . . D r i t t e r Unterabschnitt: Genehmigtes Kapital. § § 169—173 . . . . Vierter Unterabschnitt: Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen. § 1 7 Ï Dritter Abschnitt: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung. § § 1 7 5 — 1 9 4

706 728

Erster Unterabschnitt: Ordentliche Kapitalherabsetzung. § § 1 7 5 — 1 8 1 Zweiter Unterabschnitt: Vereinfachte Kapitalherabsetzung. §§ 182 bis 191 : : : :

752 777

Dritter Unterabschnitt: Kapitalherabsetzung Aktien. § § 1 9 2 — 1 9 4

797

durch

Einziehung

von

747 752

Siebenter Teil : Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und der vom Vorstand festgestellten Jahresabschlüsse. §§ 195—202

816

AcihterTeil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft. §§ 203—21 8

864

Erster

864

Abschnitt:

Auflösung:

203

215

Erster Unterabschnitt: bis 204

Auflösungsgründe und Anmeldung. § § 203

Zweiter Unterabschnitt:

Abwicklung. § § 2 0 5 — 2 1 5

864

Zweiter Abschnitt: Nichtigkeit der Gesellschaft. § § 216

Zweites

871 -218 .

.

.

.

906

Buch:

Kommanditgesellschaft auf Aktien §§

VIII

219—232

919

Stite

DrittesBuch:

Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung. Erster Teil: Verschmelzung. §§ 233—252 Erster Abschnitt:

957

Verschmelzung von Aktiengesellschaften. § § 233—247

Erster Unterabschnitt:

Verschmelzung d u r c h A u f n a h m e . § § 234—246

Zweiter U n t e r a b s c h n i t t : Verschmelzung durch Neubildung. § 247 .

957 968

.

1031

Z w e i t e r Abschnitt:

Verschmelzung von K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf Aktien und von Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften. § 248

1043

D r i t t e r Abschnitt:

Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g mit einer Aktiengesellschaft oder einer K o m manditgesellschaft auf Aktien. § § 249—250 . . .

1045

Vierter Abschnitt:

Verschmelzung einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t mit einer Aktiengesellschaft o d e r einer K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien. § § 251—252

1049

Zweiter Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft. §§ 253—256

1056

Dritter Teil: Umwandlung. §§ 257—287

1068

E r s t e r Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine K o m manditgesellschaft auf Aktien. § § 257—259 . . . .

1069

Z w e i t e r Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf tien in eine Aktiengesellschaft. § § 260—262 .

1074

Ak. .

D r i t t e r Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g . § § 263—268 . . . 1076

Vierter Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g in eine Aktiengesellschaft. § § 269—277 . . . 1099

F ü n f t e r Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in eine Aktiengesellschaft. § § 278—279

1121

Sechster Abschnitt: U m w a n d l u n g einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Akin eine Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . § § 280—282

1124

Siebenter Abschnitt: U m w a n d l u n g einer Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g in eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien. § § 283—286 "

1125

Achter Abschnitt:

U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. § 287 . .

1126 IX

Seite

ViertesBuch:

Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften Erster Teil: Aktiengesellschaft und Staat. §§ 2 8 8 - 2 9 3 . Zweiter Teil: Strafvorschriften. §§ 294

304

.

.

1127 1133

Einführungsgesetj zum Geset? über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien Vom 30. J a n u a r 1937 (RGBl. I S. 166) Erster Abschnitt:

I n k r a f t t r e t e n der Gesetze. § 1

1158

Zweiter Abschnitt:

Übergangsvorschriften. § § 2 - 1 7

1158

D r i t t e r Abschnitt:

A u f h e b u n g und Änderung; von Gesetzen. § § 18--28 . 1162

Vierter Abschnitt:

Ermächtigungen. § 29

Sachverzeichnis

1164

1165

Literatur- und Abkürzungsverzeichnis A d1er= ArchZPr= Ballerstedt BankA = Bb= BöMe i=

Br odm = C r i s o 11 i = Danielcik = DGuW R = DJ = DJ Z— DNotZ= G a= Gierke= HansRGZ = H >e i n = HR R = IheringsJ= JW = K G= K GJ =

JFG= KölnZtg= Krieger= LZ= M .-E.= M öh S ch = OLG= R ech t = R FH= R G=

Adler-Düring-Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, Stuttgart 1938' Archiv für zivilistische Praxis = Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung Bankarchiv Baumbach, Aktiengesetz, Kurzkommentar 1937 Böttcher-Meilicke, Umwandlung, Verschmelzung und Auflösung, Kommentar zu den handelsrechtlichen Vorschriften über erleichterte Umwandlung, Umwandlung und Verschmelzung auf Grund des Aktien- und GmbHGesetzes 1937 Brodmann, Das Aktienrecht Kommentar Berlin 1938' Crisolli-Groschuff-Kämmel. Umwandlung und Löschung von Kapitalgesellschaften 1937 Danielcik Aktiengesetz 1937 Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notarzeitung Gadow Großkommentar zum Aktiengesetz Gierke Handelsrecht und Schiffahrtsrecht Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift Heinichen, Großkommentar zum Aktiengesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Wochenschrift Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit begründet von Johow und Küntzel, später herausgegeben von Johow und Ring, fortgesetzt durch Jahrbuch für Entscheidung und Angelegenheiten der f r e i w i l l i gen Gerichtsbarkeit Kölnische Zeitung Krieger-Lenz Firma und Handelsregister Leipziger Zeitschrift Müller-Erzbach, Die private Mitgliedschaft als Prüfstein kausalen Rechtsdenkens Möhring-Schwartz Satzungsgestaltung nach neuem Aktienrecht Oberlandesgericht Das Recht Entscheidungen des Reichsfinanzhofs Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen XI

Literatur- und Abkürzungsverzeichnis Ri= RJA=

Ritter, Kommentar zum Aktiengesetz Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligien Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt vom Reichsjustizamt seit 1924 und fortgesetzt in JFG S ch 1 Q u = Schlegelberger-Quassowski-Herbig-Geßler-Hefermehl, Kommentar zum Aktiengesetz E b . S c h m i d t = Großkommentar zum Aktiengesetz W. S c h m i d t = Dr. Walter Schmidt, Großkommentar zum Aktiengesetz auch „Umgestaltung der Satzungen der Aktiengesellschaften nach dem neuen Aktiengesetz" Schreiber= Kommanditgesellschaft auf Aktien Seu ffA = Seufferts Archiv f ü r Entscheidungen der obersten Gerichte So z P r = Soziale Praxis StuW = Steuer und Wirtschaft T k= Teichmann-Koehler Kommentar zum Aktiengesetz Wei= Weipert Großkommentar zum Aktiengesetz Wü= Würdinger Recht der Aktiengesellschaften ZAK = Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht ZGHR= Zeitschrift f ü r das gesamte Handels- und Konkursrecht, herausgegeben von Julius von Gierke

GESETZ ÜBER AKTIENGESELLSCHAFT UND

KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN (Aktiengesetz). Vom 30. Januar 1937 (RGBl. I S. 107 ff.).

Die Reichsregkmng hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird:

Erstes Buch: AKTIENGESELLS CH AFT Erster Teil: Allgemeine Vorschriften § 1. Wesen der Aktiengesellschaft.

Die Aktiengesellschaft ist eine G e s e l l s c h a f t 2 ) 3 ) mit eigener Rechtspersönlichkeit, 4) 5) 6) deren Gesellschafter 9 ) mit Einlagen 8 ) auf das in Aktien') zerlegte Grundkapital 10 ) beteiligt s i n d , u ) ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften. 12 ) Abgesehen von der Anwendung des nach seinen übrigen Bestimmungen nicht passenden Oberbegriffs „Gesellschaft 11 , verzichtet das Gesetz auf eine —• entbehrliche — Begriffsbestimmung und es b e s c h r e i b t d i e Aktienges e l l s c h a f t n a c h M e r k m a l e n u n d G r u n d s ä t z e n , die das G e setz zum Teil noch in Einzelbestimmungen wiederholt und ausführt. Trotz der I

§1

Anm. 1, 2

Allgemeine Vorschriften.

Überschrift versteht das Gesetz anderwärts z. B. § 195 Z 3 unter „Wesen" umfassenderes. 1. Die Aktiengesellschaft ist eine Personenvereinigung, und zwar eine GESELLSCHAFT. Nach f r ü h e r e m Recht bestand die auch heute trotz dieser ausdrücklichen Hervorhebung nicht beseitigte (Ri 2 vor § 1, Ga 3) nicht sehr erhebliche (vgl. Herbig DJ. 1936 S. 1716) Streitfrage, ob die Aktiengesellschaft — ihrer Rechtsnatur in ihren geschichtlichen Anfängen wohl mehr entsprechend — eine Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit oder ein. rechtsfähiger Verein sei. Einmütig hielt man die B e s t i m m u n g e n d e s B G B . über die Gesellschaft nur im Gründungszustande vor Eintragung der Gesellschaft f ü r anwendbar, während man sie f ü r die spätere Zeit auch nicht hilfsweise f ü r anwendbar erachtete, sondern nur die der § § 29, 31, 43 BGB. über Vereine. Die eine Meinung erachtete diese Bestimmungen f ü r hilfsweise unmittelbar, die andere f ü r hilfsweise entsprechend anwendbar. Indem das Gesetz die Aktiengesellschaft ausdrücklich als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit bezeichnet, hat es weder die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gesellschaft als hilfsweise anwendbar erklärt, weil es offensichtlich den Rechtsstoff erschöpfend regeln will, — eine wichtige aus der Rechtsnatur als Gesellschaft abzuleitende Folge ist sogar ausdrücklich ausgeschlossen (12) —, noch d ü r f t e es deshalb ausgeschlossen sein, § 31 BGB. hilfsweise entsprechend anzuwenden (SchlQ 3), der von der Struktur, nicht Rechtsnatur der juristischen Person bedingt ist (treffend Wü 24). Über § 35 BGB s. 2 zu 103. Vom Verein wird die Aktiengesellschaft durch Versachlichung der Mitgliedschaften (3 a E zu 61 unterschieden (Wü aaO). An Stelle § § 29, 43 BGB. s. § § 76, 288. Wichtiger war die Streitfrage f ü r den Gründungsabschnitt (vgl. Ruth zu JW. 34 S. 2687, 5). 2. Dagegen sollte wohl mit dieser ausdrücklichen Bezeichnung das in der Rechtsprechung erstmals RG 146 S. 71 und S. 385, 395, neuerdings 158 S. 25, D R 39 S 144, 40 S 244, meist auch im Schrifttum (Hueck, Der Treuegedanke im Privatrecht, Anm. 38, Fechner Die Treuebindungen des Aktionärs, Gierke, Handelsrecht, Teil II S 85, Lehmann, Gesellschaftsrecht) anerkannte, aber auch bestrittene (Hueck aaO., gegen ihn Gierke, Z G H R 111 S 961 T r e u e verhältnis auch gesetzlich eingerichtet werden, welches aus der Annahme einer Spezialgemeinschaft hergeleitet wurde und den f r ü h e r herrschenden Gesichtspunkt der guten Sitte allmählich verdrängt hat. Aber auch jetzt macht es Schwierigkeiten, es nach seinem Ursprung, seiner Natur, seinen Beziehungen und seinem Inhalt zu bestimmen und abzugrenzen. Aus der gesellschaftlichen N a t u r müßte sich ein Anspruch unter den Aktionären gegeneinander ergeben, den Gesellschaftszweck nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zu f ö r d e r n . Dieser Anspruch der Aktionäre untereinander besteht nicht, sie stehen untereinander in keiner rechtlichen Beziehung (Wü 12 auch Gierke aaO). Die Pflicht, den Gesellschaftszweck zu fördern, besteht nur gegenüber der Gesellschaft und ist abgesehen von § 50 auf die Einlagen beschränkt ( § 49), (aA. Gierke aaO S 197, nach welchem der einzelne Aktionär „ a n e r k a n n t e r m a ß e n " Organ der AG ist). So kommt man auf diesem Wege nicht zu einem weiteren Inhalt des Treueverhältnisses. SchlQ 5 halten die Aktiengesellschaft selbst f ü r ungeeignet, T r e u e zu empfangen, und begründen damit, daß das von der Rechtssprechung angenommene Treuverhältnis unter den Aktionären bestehen, die Aktiengesellschaft also eine Gesellschaft sein müsse. Aber das ist eine petitio prineipii und gerade, daß das Treueverhältnis unter den Aktionären be-

2

Wesen der Aktiengesellschaft. T r e u e v e r h ä l t n i s .

Aiun. 2

stehe, hat R G immer, auch noch jüngst ( f ü r H G B § 187) und wenn auch nicht in grundsätzlichen A u s f ü h r u n g e n , f ü r A k t G Bd 158 S 254 u n t e r Z u s t i m m u n g von Geßler SozPr 1938 Sp 1450 verneint (auch hinsichtlich der G r ü n d e r u n t e r e i n a n d e r nach E i n t r a g u n g der Aktiengesellschaft, hiegegen G e ß ler a a O ) . Nicht unberechtigt ist der Hinweis, d a ß eine T r e u p f l i c h t der Aktio n ä r e u n t e r e i n a n d e r auch eine H a f t u n g f ü r bloß fahrlässige Verletzung d e r Interessen der M i t a k t i o n ä r e mit sich bringen würde, wogegen nicht n u r die Eigenart der G e s e l l s c h a f t s f o r m und § 101 (1) spricht. Z u r Begründung der Tre'upflicht läßt sich daher nichts anderes a n f ü h r e n , als d a ß sie ein rechtspolitisches und rechtsethisches Prinzip ist ( W ü I 38 I I 13), das auch f ü r die Aktiengesellschaft nicht entbehrlich und nicht auf das Verhältnis zwischen A k t i o n ä r e n und Aktiengesellschaft zu beschränken ist ( W ü I I 13, Filbinger, die Schranken der M e h r h e i t s h e r r s c h a f t S 100 ff, zurückhaltend f ü r die A G Wei 74 zu § 84), wenn auch Rechte und Pflichten unter ersteren nicht bestehen. Die Frage, ob eine T r e u p f l i c h t unter den Aktionären besteht, ist erheblich z. B. f ü r die Rücksicht, welche die M e h r h e i t der M i n d e r h e i t (nicht n u r der Gesellschaft) schuldet. Mit der A n e r k e n n u n g der T r e u p f l i c h t als eines rechtspolitischen u n d rechtsethischen P r i n z i p s ist indessen weder ihr U m f a n g noch der U m f a n g der H a f t u n g f ü r Verletzung (Vorsatz, g r o b e o d e r g a r leichte Fahrlässigkeit) noch der F o r t d a u e r nach Beendigung der M i t g l i e d s c h a f t geklärt, es sei denn mit Hilfe d e r Erkenntnis, d a ß bei der A G die T r e u e f o r d e r u n g der gesetzlich a n e r k a n n t e n W a n d e r n a t u r und Versachlichung d e r Aktie und der d u r c h sie v e r k ö r p e r t e n M i t g l i e d s c h a f t nicht entspricht und im Hinblick auf diese g e r a d e auch ethisch schlecht begründet ist; sie kann sich aus zusätzlichen Vereinbarungen, vielleicht auch T a t b e s t ä n d e n ergeben. D a s Reichsgericht hat das T r e u v e r h ä l t n i s i m m e r gerade n u r d e r Aktiengesellschaft gegenüber, und z w a r i m m e r bei den Abstimmungen z u r G e l t u n g gebracht. G e r a d e bei diesen ist aber u. E. d e r Gesichtspunkt einer aus d e r Z u gehörigkeit zu einer G e m e i n s c h a f t abzuleitenden T r e u p f l i c h t entbehrlich, weil hier ein a n d e r e r Gesichtspunkt eingreift. Die Aktiengesellschaft ist vom Recht als ?in besonderes Lebewesen anerkannt, aber ein solches eigener Art ohne eigenen Willen und eigene H a n d l u n g e n , darauf angewiesen, d a ß natürliche Personen an seiner statt wollen und handeln. U m einer dem Interesse der Aktiengesellschaft dienenden v e r n ü n f t i g e n Willensbildung der Aktiengesellschaft willen ist das Stimmrecht gegeben. Rechtsteleologisch m u ß deshalb g e f o r d e r t w e r d e n , d a ß die an ihrer Stelle wollenden und handelnden physischen P e r sonen so wollen u n d so handeln, wie sie selbst in der Lage der Aktiengesells c h a f t wollen und h a n d e l n w ü r d e n , und z w a r gilt das f ü r alle W i l l e n s o r g a n e der Aktiengesellschaft: Vorstand, Aufsichtsrat und H a u p t v e r s a m m l u n g , bzw. die natürlichen Personen, aus denen sie sich zusammensetzen^ ohne d a ß sich d a r a n durch die Verteilung der Zuständigkeit etwas ä n d e r n w ü r d e . Diese F o r d e r u n g gilt, ob nun die Aktiengesellschaft die rechtliche N a t u r einer Gesells c h a f t oder eines rechtsfähigen Vereins hat. Anders w ä r e d e r Aktiengesellschaft damit nicht geholfen, d a ß ihre Rechtspersönlichkeit und Willensfähigkeit; ane r k a n n t ist, und diese A n e r k e n n u n g u n v o l l k o m m e n . Mit T r e u e h a t diese rechtsteleologische F o r d e r u n g nichts zu t u n ; sie ist vielmehr u n m i t t e l b a r eine Folg e r u n g aus der A n e r k e n n u n g der Rechtspersönlichkeit u n d Willensfähigkeit der Aktiengesellschaft. D u r c h sie w i r d das Stimmrecht inhaltlich bestimmt. W e r a n d e r s stimmt, sein Stimmrecht z u a n d e r e n Zwecken verwendet, (stimmt), handelt ohne Recht u n d m i ß b r a u c h t es. Dieses H a n d e l n ohne Recht mag, auch wenn es eigensüchtig ist, hingehen, solange das Interesse der Aktiengesellschaft 3

§ 1 Anm. 2

Allgemeine

Vorschriften.

u n d d e r ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r d a d u r c h nicht g e k r ä n k t w i r d . Von dieser G r e n z e a n w i r d d e r M i ß b r a u c h a b e r u n e r t r ä g l i c h . Es e r g i b t sich d e s h a l b a l s a k t i e n r e c h t l i c h e N o r m , n i c h t n u r u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r g u t e n Sitte, d a ß ein B e s c h l u ß a n f e c h t b a r ist, w e n n ein A k t i o n ä r bei d e r A b s t i m m u n g v o r sätzlich gesellschaftsfremde Vorteile zum Schaden der Aktiengesellschaft oder i h r e A k t i o n ä r e v e r f o l g t ( § 197 Z 2). 'Es w a r nicht d e n k n o t w e n d i g u n d ist auch mit d e r A n n a h m e e i n e r T r e u p f l i c h t u n v e r e i n b a r , d a ß d a s G e s e t z d a b e i H a l t g e m a c h t u n d g r u n d s ä t z l i c h eine S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t ausgeschlossen h a t ( § 101 (7), w e l c h e die a m t l i c h e B e g r ü n d u n g , s o g a r als „ u n v e r t r ä g l i c h m i t den Grundsätzen unseres Aktienrechts" bezeichnet. Eine Schadensersatzpflicht b e s t e h t auf G r u n d A b s t i m m u n g , w e n n keine S c h u t z v o r s c h r i f t e n 299, 300) verl e t z t sind, w e d e r g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t n o c h g e g e n ü b e r e i n e m M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r . Sie k a n n sich n u r aus b e s o n d e r e n r e c h t l i c h e n B e z i e h u n g e n e r g e b e n , wie A b s t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g e n ( R G 119 S 386 u n d 133 S 90) o d e r a u s b e s o n d e r e r e c h t e r T r e u p f l i c h t des L e g i t i m a t i o n s a k t i o n ä r s (3 zu § 110, 13, 18, 19, 26 z u § 114) g e g e n ü b e r d e m L e g i t i m a t i o n s g e b e r , w e l c h e a n g e n o m m e n w e r d e n m u ß , b e s o n d e r s d a n n , w e n n ein V e r w a h r e r L e g i t i m a t i o n s e m p f ä n g e r ist ( § 14 D e p G v. S. I I . 37). N u r a u s n a h m s w e i s e bei s c h r a n k e n l o s e r A u s b e u t u n g d u r c h die M e h r h e i t , n ä m l i c h w e n n diese sich V o r t e i l e u n m i t t e l b a r auf K o s t e n d e r a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r v e r s c h a f f t , u n d h i e r i n ein V e r s t o ß „ g e g e n das A n s t a n d s g e f ü h l a l l e r billig u n d g e r e c h t D e n k e n d e n " liegt, w i r d z u g u n s t e n d e r M i n d e r heit § 826 BGB t r o t z § 101 (7) (s. d o r t 11 a f ) f ü r a n w e n d b a r g e h a l t e n ( z w e i f e l h a f t ) . D a s R e c h t j e d e s A k t i o n ä r s a u f G l e i c h b e h a n d l u n g , die G e l t u n g des G r u n d s a t z e s „ g l e i c h e s R e c h t f ü r A l l e " w i r d g l e i c h f a l l s o f t aus d e r T r e u p f l i c h t u n d aus T r e u u n d G l a u b e n a b g e l e i t e t o d e r als ein r e c h t s p o l i t i s c h e s u n d -ethisches a k t i e n r e c h t l i c h e s P r i n z i p a n e r k a n n t , d a s o h n e weiteres zu gelten habe; denn die T r e u p f l i c h t habe auch das Verhalten der A G z u d e n G e s e l l s c h a f t e n z u b e s t i m m e n . A n d e r e ( G i e r k e , H a n d e l s r e c h t 5. A u f l . § 63, 47) b e g r ü n d e n es mit d e m g e n o s s e n s c h a f t l i c h e n O r d n u n g s p r i n z i p o d e r f ü h r e n d a f ü r g a r d e n d e r R e c h t s i d e e e i g e n e n G e r e c h t i g k e i t s g r u n d s a t z selbst a n ( R a i s e r Z G H R 111 S 84 f f ) . I n d e s s e n ist das R e c h t auf G l e i c h b e h a n d l u n g e n t s p r e c h e n d seiner b e g r e n z t e n F u n k t i o n s t a r r e r als d a s gleiche R e c h t d e r G e b o r e n e n n a c h § 1 BGB. U . E . e r g i b t sich aus d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g , ( a u c h R a i s e r a a ü u n t e r w i r f t j a den G l e i c h h e i t s g r u n d s a t z d e r V e r t r a g s a u t o n o m i e ) , d a ß die A k t i o n ä r e , soweit e r nicht u n t e r s c h e i d e t , g l e i c h m ä ß i g z u b e h a n d e l n sind, so d a ß d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t diese P f l i c h t d u r c h die S a t z u n g , ihr f ü r sie m a ß g e b e n d e s a u t o n o m e s G e s e t z , in die W i e g e gelegt ist. D i e s e E r k e n n t n i s liegt w o h l a u c h — vielleicht u n b e w u ß t — § 192 ( I S 2) ü b e r die Z w a n g s e i n z i e h u n g z u g r u n d e ( w o d e r Schutz g e g e n u n g l e i c h e B e h a n d l u n g n o c h g e s t e i g e r t w i r d v g l . I e z u § 192). Die G e s e l l s c h a f t m u ß s o n a c h n a c h i h r e m L e b e n s g e s e t z gleiches R e c h t f ü r alle w o l l e n u n d , w e r a n i h r e r W i l l e n s b i l d u n g beteiligt ist, m u ß ebenso w o l l e n u n d dieses G e s e t z b e a c h t e n . W e r a n d e r s s t i m m t , h a n d e l t d a h e r o h n e R e c h t , a u c h w e n n e r nicht eine T r e u p f l i c h t geg e n ü b e r d e m M i t a k t i o n ä r v e r l e t z t . E i n s e l b s t ä n d i g e s z u m A k t i e n i n h a l t geh ö r e n d e s R e c h t ( w i e d a s S t i m m r e c h t , G e w i n n r e c h t u s w . ) ist das R e c h t auf G l e i c h b e h a n d l u n g ü b r i g e n s w o h l nicht, s o n d e r n d e r R e f l e x d e r n a c h d e m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g gleichen R e c h t s s t e l l u n g A l l e r . E r s t r e c h t ist es kein s e l b s t ä n diges S o n d e r r e c h t ( a A G a l O ) . E i n Beschluß, d e r einen T e i l d e r A k t i o n ä r e ben a c h t e i l i g t , b e d a r f nicht d e r e n E i n z e l z u s t i m m u n g u n d ist o h n e diese n i c h t i h n e n g e g e n ü b e r u n w i r k s a m (2 z u § 1 0 3 , 1 zu § 145), s o n d e r n a n f e c h t b a r ( § § 197, 198) S o n d e r f ä l l e : I e zu § 1 9 2 , 7 zu § 176. M a c h e m a n sich f ü r d i e A b s t i m m u n g 4

Wesen der A G . Einmanngesellschaft. Rechtspersönlichkeit.

§1

Anm. 3

die T h e o r i e des T r e u v e r h ä l t n i s s e s oder die vorstehende zu eigen, so wird man immer d u r c h den gesetzlichen Vorbehalt zugunsten schutzwürdiger Belange des A k t i o n ä r s ( § 197 Z 2) gestört sein (s. d o r t ) . D a ß das V e r h a l t e n des Aktionärs a u ß e r h a l b d e r A b s t i m m u n g sich nach einer allgemeinen T r e u p f l i c h t zu richten habe, läßt sich, wenn ü b e r h a u p t , n u r aus § 101 n a c h weisen (s. hierüber d o r t ) . D o r t w i r d aber als T ä t e r kein A k t i o n ä r vorausgesetzt. So ist j e d e n f a l l s das T r e u e v e r h ä l t n i s , welches eingerichtet w e r d e n sollte, nicht ausgebaut, vielmehr durchlöchert im Interesse von 'Konzernen, da m a n eben die Regelung des Rechts der K o n z e r n e nicht anfassen wollte (vgl. auch Fechner „Die T r e u b i n d u n g e n des Aktionärs W e i m a r 1942 mit a u s f ü h r l i c h e r Angabe des Standes der Meinungen. Fechner lehnt die T r e u p f l i c h t der Aktion ä r e u n t e r e i n a n d e r ab, nimmt aber eine T r e u p f l i c h t des einzelnen A k t i o n ä r s gegenüber dem „ U n t e r n e h m e n " als Substrat der Gesellschaft an, und z w a r gegenüber dem im M i t t e l p u n k t des U n t e r n e h m e n s stehenden „Personenverbarvd", V e r b a n d der im U n t e r n e h m e n tätigen Personen an. Diese T r e u p f l i c h t soll nicht zu einer A u s ü b u n g der Rechte des Aktionärs verpflichten, aber zu einer bestimmten Art der Ausübung im Falle der Ausübung. Indes besteht eine T r e u pflicht des Aktionärs weder gegenüber den einzelnen im U n t e r n e h m e n tätigen Personen, noch gegenüber dem Verband dieser Personen. I h r individuelles I n teresse ist auch u n t e r dem Gesichtspunkte ihrer T ä t i g k e i t am U n t e r n e h m e n dem seinen gegensätzlich. M a n denke an den Fall einer Verschmelzung o d e r A u f l ö s u n g ; m a g das Interesse des U n t e r n e h m e n s sie noch so f o r d e r n , w e r d e n die im U n t e r n e h m e n tätigen Personen sich r e g e l m ä ß i g von ihr b e d r o h t f ü h l e n . U n d welches Interesse haben diese etwa an einer Gewinnausschüttung, die d e r M e h r h e i t s a k t i o n ä r verweigert, um die M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e zu bestimmen, sich auszubooten oder ausbooten zu lassen). F ü r eine T r e u p f l i c h t , „die durch die Belange des praktischen Verkehrs ihre erheblichen G r e n z e n f i n d e t " , G i e r k e , H a n d e l s r e c h t S 15 ff und Z G H R 48 S 196 gegen Hueck „ D e r T r e u g e d a n k e im modernen Privatrecht". Selbstverständlich ist, daß der allgemeine f ü r jede Rechtsausübung, gültige G r u n d s a t z , daß sie T r e u und G l a u b e n entsprechen muß, insbesondere nicht n u r bezwecken d a r f , einem a n d e r e n Schaden z u z u f ü g e n , auch f ü r die Ausübung der Aktionärrechte gilt, meist wird man damit auskommen (vgl. auch 15 zu § 4 9 ) . 3. Die „ E i n m a n n " - G e s e l l s c h a f t , bei der alle Aktien in der H a n d eines einzigen Gesellschafters vereinigt sind, so d a ß n u r noch rechtliche Beziehungen zwischen ihm und der Aktiengesellschaft, aber nicht zwischen ihm u n d a n d e r e n Gesellschaftern d e n k b a r sind, sollte o f f e n b a r trotz dieses W o r t l a u t e s nicht ausgeschlossen w e r d e n ; denn § 203 kennt u n t e r den A u f l ö s u n g s g r ü n d e n die Vereinigung aller Aktien in einer H a n d , selbst der A G selbst nicht, es k a n n j a auch sein, daß sie bloß v o r ü b e r g e h e n d ist. D a r a u s ergibt sich auch, d a ß 'die G e sellschaft als Aktiengesellschaft fortbesteht, d. h. sie allein ist Subjekt des Gesellschaftsvermögens, nicht der A k t i o n ä r (aber 7!), er h a f t e t nicht f ü r die Schulden der Gesellschaft, seine V e r p f l i c h t u n g e n sind niemals die ihren, er kann Rechtsgeschäfte mit ihr abschließen (z. B / § 256), Schuldner und G l ä u b i g e r der Aktiengesellschaft sein, ( § 131 a I I I a BV 7) und darf seine F o r d e r u n g e n auch sicherstellen lassen, es sei denn, d a ß mißbräuchlich von vornherein das Eigenkapital der Gesellschaft so niedrig bemessen wurde, d a ß sie auf K r e d i t des Gesellschafters o d e r der Gesellschafter angewiesen w a r . Auch der Einm a n n kann nach § 102 Rechte in den Angelegenheiten der Aktiengesellschaft

5

§1

Amt!. 4

Allgemeine Vorschriften

n u r in der Hauptversammlung ausüben, übt sie aber in dieser allein aus, kann sich selbst zum Mitglied des Aufsichtsrats öder mittelbar durch letzteren zum Vorstand bestellen und sein Gehalt bestimmen. Sowenig wie sonst ein Aktionär kann der Einmann seine Rechte willkürlich, n u r unter Beachtung eigener Wünsche und Belange ausüben. Auch f ü r ihn ist die W a h r u n g der Interessen der Gesellschaft Voraussetzung der Rechtsausübun» (vgl. RG J W 36 S 3611 und oben 2). Bei seinen Bezügen und Gewinnausschüttungen h a t er § § 52, 54 zu beachten. Für den Einmann hat § 101 besondere Bedeutung. § 101 (7) gilt f ü r ihn nicht (s. dort) vgl. auch unter 3, 4, 5, 6, ferner 18 a, c zu § 114, 3 u. 5 zu § 56. Über die Einmanngesellschaft vgl. Schm 8 zu § 13, Wü 146, Schumacher J W 36 S 3111, Friedrich D J S 1819. 4. Die Gesellschaft hat eigene „RECHTSPERSÖNLICHKEIT" (siehe § 48 (1) ). Auf die in Lehre und Schrifttum auseinandergehenden Meinungen darüber, was unter Rechtspersönlichkeit zu verstehen ist, kann hier nicht eingegangen werden. Was gemeint ist, steht außer Zweifel. Die AG. ist nicht n u r Gegenstand von Rechten ihrer Gesellschafter, sondern auch s e l b s t ä n d i g e r T r ä g e r e i g e n e r R e c h t e u n d e i g e n e r P f l i c h t e n . Sie hat ihr e i g e n e s , von jenem der Aktionäre verschiedenes V e r m ö g e n . Die Einlagen dieser scheiden aus deren Vermögen gänzlich aus. Die Gesellschaft tritt zwischen die Aktionäre und das Gesellschaftsvermögen, von dem letzteren besitzergreifend und erstere davon abhaltend. Die Aktionäre sind nach Eintragung der Aktiengesellschaft an dem Gesellschaftsvermögen in keiner Form des Miteigentums beteiligt (s. 11); sie haben nur Forderungen auf anteilsmäßige Berücksichtigung, wenn es zu Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen kommt. Das gilt auch vom Einmannaktionär. Deshalb ist zur Übertragung von Gesellschaftsvermögen auf ihn ein besonderes schuldrechtliches bzw. dingliches Rechtsgeschäft erforderlich, und zwar gilt Sonderrechtsnachfolge, Gesamtrechtsfolge nur, wenn das Vermögen im Ganzen während der begrenzten Dauer des UmwandlungsG nach dessen Vorschriften übertragen wird. Der Gläubiger des Einmanns kann nicht in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken D J 36 S 1819. Die Aktionäre können zufolge dieser Scheidung, auch wenn sie einverständlich handeln, die AG schädigen (RG J W 36 S 311). Über Schadensersatzansprüche gegen Dritte wegen Schädigung der AG s. 7a. E. A u c h i m s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n ist das Vermögen der Gesellschaft f ü r die Aktionäre ein fremdes und sind ihre Interessen, wenn der Aktionär Vorstand ist, ihm anvertraute f r e m d e Interessen, selbst wenn er zugleich Einmanngesellschafter ist (siehe RGSt. 42 S. 383 über Untreue). Uber Abmilclerungen dieses Grundsatzes in der Rechtsprechung der bürgerlichen Gerichte s. RG J W 1931 S 37, DR 1939 S 1083 und unten 7 und im Sinne des Stimmverbots 18 a zu § 114; dagegen hat der RFH. die Unterscheidung, welche die G r u n d l a g e f ü r den A u f b a u der Körperschafts- und Kapitalverkehrssteuer ist, immer streng durchgeführt, auch bei Einmanngesellschaften, trotz der sonst im Steuerrecht vorherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Bd. 19 S 139, 27 S 89, RStBl 30 S 440, 31 S 741, 35 S 6 1 5 ) ; indes wurde das Mißbrauchsverbot des § 6 StAnpG. von RFH. vom 21. Okt. 1936 (StuW. 1937 N r . 75) f ü r anwendbar gehalten in einem Falle, in dem eine AG., die des Schachtelprivilegs aus § 9 KörpStG. teilhaftig wurde, gegründet wurde, um in ihr die Dividenden einer anderen AG. aufzufangen und aufzuspeichern, welche anderenfalls einkommensteuerpflichtig gewesen wären. Verpflichtungen des Aktionärs sind niemals Verp f l i c h t u n g e n d e r A G , auch solche des Mehrheitsaktionärs nicht, etwa 6

Wesen der AG. Rechtspersönlichkeit.

Entstehung.

Anm. 5, 6

aus einem Wettbewerbverbot, selbst dann nicht, wenn er die AG. zur Umgehung gegründet hat ( R G Z . 142 S. 119). Der s c h l e c h t e G l a u b e e i n e s A k t i o n ä r s , eine von ihm ausgehende T ä u s c h u n g oder verübte u n e r l a u b t e H a n d l u n g ist der Gesellschaft nicht zuzurechnen, wohl aber in ihren Angelegenheiten, wenn er Alleinaktionär ist (vgl. RG 129 S 53, 156 S 27). 5. W o e s a u f p e r s ö n l i c h e E i g e n s c h a f t e n a n k o m m t , s i n d n i e m a l s d i e j e n i g e n d e r A k t i o n ä r e , auch nicht des Einmanns e n t s c h e i d e n d , (anders f ü r die Anfechtung wegen I r r t u m s über die Kreditwürdigkeit R G 143 S. 431), schon deshalb nicht, weil er jederzeit den Besitz ganz oder teilweise veräußern kann. Eine AG. mit Sitz im Inland hat Inländereigenschaft, auch wenn alle Aktionäre Ausländer sind, desgleichen umgekehrt. (Vgl. R G 159 S. 133); maßgebend können f ü r sie nur die Bestimmungen des AktG sein ( R G a a O S. 42, 167 S. 106), aber auch im übrigen ist davon auszugehen, daß die rechtlichen Beziehungen zwischen einer solchen AG und ihren deutschen Aktionären deutschem Recht unterstellt sind (RG 167 S. 106). Ein Darlehen an eine AG. ist auch dann kein Kommunalkredit im Sinne des § 19, 2, 1 KörpStG. ( = § 21 Ziff. 3 KörpStG. 1925), wenn eine öffentlich-rechtliche K ö r p e r s c h a f t alle Aktien besitzt (RFH. 29. Okt. 1935, J W . 1936 S. 531). Die AG. wird weder dadurch zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (RFH. Bd. 29 S. 464, Bd. 38 S. 271) noch dadurch, daß sie staatlichen Aufgaben dient und dabei Hoheitsrechte ausübt ( R G Z 158 S 2 62, 265), dann haben aber Ansprüche gegen sie aus dieser Betätigung öffentlich-rechtliche Natur und unterstehen nicht der bürgerlichen Gerichtsbarkeit, insbesondere kann diese Betätigung nicht durch Unterlassungsklage gehindert werden ( R G a a O S. 264); sucht sie diese Aufgaben durch privatwirtschaftliche Leistungen im bürgerlichen Verkehr zu erreichen, sind Ansprüche aus dieser Betätigung bürgerlich-rechtlich; es kann beides zutreffen, wie bei den Kriegsgesellschaften und der R u n d f u n k gesellschaft (RG. 14. Nov. 1936: Rundfunksende-Urteil, G R U R . 1937 S. 73). In allen Fällen aber bleibt die AG selbst eine Rechtsperson des Privatreohts (so daß bezüglich ihrer Schadenshaftung § § 31, 831 BGB, nicht § 839 BGB gelten (RG aaO S. 265), weil sie eine Organisationsform des Privatrechts ist (Wü 15). Die E i n m a n n g e s e l l s c h a f t ist i h r e m A k t i o n ä r g l e i c h z u s e t z e n , w e n n es sich um die A u s ü b u n g i h r e s S t i m m r e c h t s in einer anderen AG. handelt, deren Vorstand, Aufsichtsrat, Schuldner oder Vertragsgegner der Einmanngesellschafter ist ( R G Z . 146 S. 385), oder des Stimmrechts ihres Einmanns als Inhabers ihrer Schuldverschreibungen ( R G Z . 153 S. 56). Ferner bei jeder a b s i c h t l i c h e n Vermögensverschiebung z. B. eines vom schlechtgläubigen Alleinaktionär erworbenen Grundstücks auf die gutgläubige Gesellschaft (Ga 8) oder f ü r das Gebiet des A n f G oder der konkursmäßigen Anfechtung (Ga aaO) oder f ü r die Anfechtung wegen I r r tums über persönliche Eigenschaften (s. ob.). Über Vereinbarungen des Einmanns mit einem Dritten, betreffend das Verhalten der Gesellschaft (s. 10 aE. zu § 15). 6. Die eigene Rechtspersönlichkeit erlangt die AG. erst mit der Eintragung in das Handelsregister, da sie bis dahin als AG. nicht besteht ( § 34) und die eigene Rechtspersönlichkeit eine Eigentümlichkeit der AG. ist. Vor Erlangung der eigenen Rechtspersönlichkeit ist sie als Gesellschaft '„errichtet", wenn die G r ü n d e r alle Aktien übernommen haben (siehe § 22). 7

Anm. 7

Allgemeine Vorschriften.

D i e R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t d e r AG. g e h t n i c h t o h n e w e i t e r e s u n t e r , w e n n s i e v e r m ö g e n s l o s w i r d , ferner a u c h n i c h t , w e n n s i c h a l l e A k t i e n i n e i n e r H a n d , sei es auch der ihrigen, (und mag, solange dieser Zustand dauert, auch nicht mehr von einer „Gesellschaft der Aktionäre" zu sprechen sein), v e r e i n i g e n , (s. I zu § 214; dort über Beendigung der Rechtsperson). Da Gegenstand, Sitz, G r u n d kapital einer solchen gegenstandslos gewordenen Gesellschaft durch Satzungsänderung geändert werden können, sind vielfach Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden, welche lediglich diese leere Aktiengesellschaft ( „ M a n t e l " - „ F a s s o n ' ) betrafen, um sie f ü r ein anderes Unternehmen zu verwenden, mit welchem die AG. f r ü h e r nichts zu tun hatte. Ein solcher „ M a n t e 1 k a u f " ist vielfach mißbräuchlich zu Gesetzesumgehungen, oft auch nur zwecks Zeitersparnis, voi genommen worden. Wegen ersterer Möglichkeit hat das K G . ( J W . 1924 S. 1535, 1, 1925 S. 635, 5 D N o t Z . 33 S. 661) aweichend vom RFH. 1 S. 126, dieses Verfahren unter Zustimmung Brodmanns (AR. § 180 Anm. 1), dagegen unter Widerspruch des O L G . Dresden ( J F G . 8 S. 157) und des übrigen f r ü h e r f ü h r e n d e n handelsrechtlichen Schrifttums f ü r unzulässig erklärt. Dieser Widerspruch ist zwar formal begründet; auch kann der Mißbrauch von dem Registergericht durch Ablehnung der Eintragung der im Zusammenhang mit dem Mantelkauf beschlossenen Satzungsänderungen abgewehrt w e r d e n ; auch läßt die Möglichkeit allein des Mißbrauchs ein Verfahren noch nicht unzulässig erscheinen, solange er nicht geübt wird (nach R G Z . 113 S. 188 auch nicht die H e r b e i f ü h r u n g einer Mißbrauchsmöglichkeit). Jedoch geht das Gesetz, wenn es eine reine Rechtspersönlichkeit schaift, von einem wirtschaftlichen Gebilde aus, f ü r das die Rechtspersönlichkeit erforderlich ist, und will es das Rechtsleben nicht mit Schatten bevölkern, die darauf warten, wieder mit Fleisch und Blut bekleidet zu werden. Die Forterhaltung und Wiederverwendung solcher leerer Mäntel steht daher außer Zusammenhang mit dem Gesetzeszweck und miilä deshalb als unzulässig angesehen werden. Anscheinend a. A. die amtliche Begründung. 7. Die eigene Rechtspersönlichkeit der AG. hat zum Widerschein die RECHTLICHE SELBSTÄNDIGKEIT DER „AKTIE" als solcher, des Inbeg r i f f s aller mit der Beteiligung an der Gesellschaft verbundenen Vermögensund Mitgliedschaftsrechte (über diese s. I zu § 11). Sie ist dadurch befähigt, als etwas Losgelöstes („Abstraktes") selbständig Gegenstand des Rechtsverkehrs zu sein und von Hand zu Hand zu wandern. Sie ist hierzu besonders als Inhaberaktie geeignet, weil sie, von einem f ü r diese niemals z u t r e f f e n d e n Ausnahmefall ( § 50) abgesehen, nach Leistung der Einlage mit vermögensrechtlichen Verpflichtungen nicht mehr verbunden ist. Diese rechtliche Selbständigkeit der Aktie bedeutet, daß eine V e r ä u ß e rung und Belastung des G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s ebensowenig eine V e r ä u ß e r u n g und B e l a s t u n g der Aktie ist wie u m g e k e h r t . Der auf E r w e r b aller Aktien einer Aktiengesellschaft, der nichts als ein Grundstück gehört, gerichtete Vertrag bedarf nach J W . 1925 S. 1109 nicht der F o r m des § 313 BGB. Der Aktienerwerber ist nicht der Erwerber des Grundstücks ( R G Z . 118 S. 185 und 119 S. 126), wenigstens nicht f ü r das Anwendungsgebiet des § 892 BGB. Nach W a r n e y e r R. 1936 S. 327 liegt darin überhaupt kein E r w e r b des Grundstücks, dagegen aber auch, wenn später das Grundstück von dem nunmehrigen Alleinaktionär aus der Masse erworben w i r d , ' h i e r i n kein Verkehrsgeschäft (s. auch RG 117, S. 266, 126 S. 146, Strohmänner), so daß § 892 BGB f ü r diesen Erwerb nicht anwendbar ist, 8

Wesen der AG. Selbständigkeit der Aktie. Einlagen. 129 S. 119 JV 30, S. 3740, SA 85 S. 81, auch RG 130 S. 390: Zuziehen von vielmehr nur, wenn in dem entscheidenden Zeitpunkt der Entnahme des Grundstücks noch Aktienfremdbesitz vorhanden ist. Diese schwerlich zutreffende Rechtsprechung steht nicht im Einklang mit der etwa gleichzeitigen des RG. Bd. 120 S. 284, Bd. 122 S. 378, Bd. 124 S. 164, J W . 1929 S. 1374, 1930 S. 3740, 7, RGZ. 150 S. 401, welche für die Mängelhaftung annimmt, daß eine Veräußerung aller (nicht schon 59 / cn , J W . 1930 S. 641) Aktien nur eine Rechtsform für die Veräußerung des Vermögens der AG. sei und eine Haftung des Veräußerers für M ä n g e l dieses Vermögens mit sich bringe. (Nachträglich bekanntwerdende Steuer-)Schulden der Gesellschaft, ebenso die Unrentabilität ihres Unternehmens sind keine Sachmängel der verkauften Aktien, wie RG. vom 3 . 1 . 4 4 11 100/43 in einem Fall aussprach, in welchem 50 o/o der Aktien verkauft worden waren. Wegen Grunderwerbsteuer siehe GrunderwStG. § 3. Die Selbständigkeit der Aktien wird auch von Bedeutung, wenn nach dem Verkauf der Aktien vor Erfüllung des Kaufvertrages die AG. in Konkurs gerät, wodurch sie z w a r aufgelöst w i r d ( § 203), aber zunächst noch nicht untergeht, so daß das verkaufte selbständige Aktienrecht bestehen bleibt. Trotzdem ist Schlüter (DJZ. 1936 S. 866) zuzustimmen, welcher Unmöglichkeit der Erfüllung annimmt, weil der Verkauf dem Käufer die Rechtsstellung nicht mehr gewähren kann, die der Aktionär einer nicht in Konkurs befindlichen AG. hat. Anders, wenn nach Verkauf, aber vor Erfüllung die Auflösung der Gesellschaft beschlossen wird. W i r d die AG. durch einen Dritten geschädigt, hat der Aktionär keinen eigenen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger, auch nicht unter dem Gesichtspunkt mittelbaren Schadens, weil die Entwertung seiner Aktie kein besonderer Schaden, sondern nur der im Vermögen des Aktionärs sich ausdrückende Schaden der Gesellschaft ist (Godin, ArchZivPr. Bd. 21 S. 212 und Goldschmidts Z. 103 S. 21 gegen Krückmann ebenda 102 S. 208), außer wenn es sich um deliktische Verfehlungen von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern oder um Teilnahme an Verfehlungen solcher handelt, weil in diesem Fall ein Schutzgesetz verletzt ist, das auch zugunsten der Aktionäre besteht (vgl. die Obigen; über die Aktienurkunde, vgl. § 6 Anm. 3). Die Aktie ist zwar i. S. des § 823 (1) BGB ein „sonstiges Recht", aber nur „verletzt", wenn sie in ihrem rechtlichen Bestände getroffen, nicht wenn sie entwertet wird (RG. 158 S. 255). 8. Die Gesellschafter sind mit EINLAGEN beteiligt ( § 20). Es gibt sonach keine Beteiligung, ohne daß sie durch Verpflichtung zu einer Einlage von einem der Beteiligungsziffer entsprechenden Werte belegt wurde, (das heißt aber nicht etwa auch, daß die Entstehung des Aktienrechts von der Erfüllung dieser Einlageverpflichtung abhängt, wenn das Gesetz auch in mäßigem U m f a n g Kautelen gegen die Nichterfüllung schafft, vgl. § § 28 (2) 58 f f ) . F r e i a k t i e n s i n d d e m d e u t s c h e n R e c h t e f r e m d . Die V e r h ü t u n g d e r U m g e h u n g bezweckt eine Reihe freilich nur für die Gründung, nicht auch Kapitalerhöhung (s. 3 zu 151) erlassener Vorschriften: § 16 ff. Festsetzung des Gesamtaufwands für Vergütungen wegen Gründung und Vorbereitung der Gründung in der ursprünglichen Satzung: § 19, ebenso der Bewertung der Sacheinlage oder der Gegenleistung bei Sachübernahme: § 20, Gründungsprüf u n g : § 25, Ablehnung der Eintragung durch das Gericht bei unangemessen hoher Gegenleistung: § 31, Verhütung der Umgehung dieser Vorschriften durch Nachgründung: § 45, Verbot des Erlasses und einseitiger Aufrechnung durch Aktionär: § 60. Z u r E i n l a g e e i g n e n s i c h n u r G e l d o d e r 9

§ 1 Anm. 9, 10

Allgemeine Vorschriften

G ü t e r v o n V e r k e h r s w e r t . Sogenannte „ G r a t i s " - Aktien sind nach herrschender Meinung Aktien, bei denen die Einlage in einem gleichwertigen Anspruch auf Ausschüttung von Gewinn oder Rücklagen besteht ( R G . 107 S. 68 R F H 11 S. 157) (vgl. aber § 150 Anm. 1). Die Einlagen müssen wenigstens den Aktiennennwert erreichen ( § 9), brauchen aber nicht, auch nicht nur verhältnismäßig, gleich zu sein und auch nicht notwendig aus dem Vermögen des Aktionärs zu stammen, mindestens nicht unmittelbar, aber wohl auch nicht einmal nur mittelbar. Über den möglichen Gegenstand der Einlage außer G e l d s. 2 zu § 20. 9. D i e V e r p f l i c h t u n g d e s G e s e l l s c h a f t e r s z u L e i s t u n g e n v o n V e r m ö g e n s w e r t e r s c h ö p f t s i c h in d e r Einlage: § 4 9 1 ; sie besteht, auch solange diese nicht geleistet ist, nur der Gesellschaft gegenüber. D i e A b t r e t u n g d e s A n s p r u c h s a u f d i e E i n l a g e i s t z u l ä s s i g (nach R G )W. 32 S 733 wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung angeblich nur aller Einlageforderungen; daraus würde sich die nirgends gezogene Folgerung ergeben, daß auch die Pfändung einer einzelnen Einlageforderung nicht zulässig ist), aber nur, wenn die A G dafür den vollen Gegenwert erhält ( R G Z Bd 124 S 381 zweifelnd Kiesow D J 1937 S 824), weil andernfalls eine Umgehung des § 60 möglich wäre; dabei muß die Einbringlichkeit der Einlageforderung berücksichtigt werden. Der Aktionär, der an den Abtretungsempfänger leistet, ist, wenn er gutgläubig ist, durch § 409, 410 B G B . geschützt; dies schränkt die reichsgerichtliche Rspr. auf das Erträgliche ein. N u r u n t e r d e r g l e i c h e n V o r a u s s e t z u n g (zweifelnd Kiesow äaO), also wenn die Forderung des pfändenden Gläubigers gegen die Gesellschaft vollwertig ist, also das Gesellschaftsvermögen ausreichen würde, um sie voll zu befriedigen, ist P f ä n d u n g der Einlageforderung zulässig ( R G Z . Bd. 133 S. 81); aber auch dann, wenn der pfändende Gläubiger der einzige vorhandene Gläubiger ist, mag auch in diesem Falle das Gesellschaftsvermögen zu seiner Befriedigung nicht ausreichen ( R G Z . 149 S. 385), ebenso wenn alle Gläubiger mit der Pfändung einverstanden sind ( R G . 156 S. 23) oder wenn aus irgend einem Grunde eine zweckmäßige Befriedigung aller Gläubiger aus der Einlage nicht möglich ist; denn die Beschränkung der Pfändung und Abtretung dient nicht dem Interesse des Einlageschuldners ( R G . a a O ) ; ein besonderer Einforderungsbeschluß ist bei Pfändung nicht erforderlich ( R G . ebenda), s. auch 1 zu § 57, aA. SchlQ 8 zu § 60). Die Einlageforderung verliert durch die Abtretung ihre Natur nicht, so daß § 60 insbesondere das dort ausgesprochene Aufrechnungsverbot weiter dafür gilt; aber soweit dem Einlageschuldner selbst nach dem Gesagten die Pfändung der Einlageforderung erlaubt ist, kann der Einlageschuldner sowohl gegenüber der A G . als auch dem neuen Gläubiger bzw. Pfändungspfandgläubiger selbst aufnehmen, wieder aber flach T r e u und Glauben nur dann, wenn er nicht selbst den Zusammenbruch der A G . (durch Nichterfüllung der Einlageschuld oder seiner Verpflichtung, weitere Darlehen zu gewähren) herbeigeführt hat ( R G . aaO. u. PW. 39 S. 353). 10. Über den Begriff des Grundkapitals und seine Zerlegung in Aktien s. 1 u. 2 zu § 6. Der Wortlaut des Gesetzes ist ungenau insofern als neben der Einlage auf das Grundkapital auch zusätzliche oder darüber hinausgehende Einlagen seitens des Aktionärs gemacht werden können, die dann der gesetzlichen Rücklage zuzuweisen ( § 130) und stärker ( § 130 (3) ) als jene 10

Wesen der AG. Beteiligung des Aktionärs. H a f t u n g s a u s s c h l u ß .

Anm. 11, 12

( § 175 (3) ) gebunden sind. W e r d e n derartige Einlagen f ü r sich allein gemacht, so m u ß es immerhin mit bezug auf eine Beteiligung am G r u n d k a p i t a l geschehen, sonst w ü r d e es sich nicht um eine Einlage, s o n d e r n eine Schenkung h a n d e l n , gilt aber auch die Bindung des § 52. 11. D e r G e g e n w e r t f ü r die Einlage, den der Gesellschafter erwirbt, besteht in der B E T E I L I G U N G DES GESELLSCHAFTERS DURCH A K T I E N . Diese müssen einen bestimmten, in R e i c h s w ä h r u n g (nicht G o l d m a r k ) ausgedrückten N e n n w e r t , und z w a r bei k ü n f t i g geschaffenen Aktien von wenigstens 1000 D M !) haben. Der; N e n n w e r t der Aktien darf kleiner sein als der W e r t der Einlagen, aber nicht g r ö ß e r , wie sich aus vorstehend entwickelten G r u n d sätzen von selbst ergibt und § 9 vorschreibt. Die Einlage geht in das Vermögen der A G . über. Deshalb ist die durch die Einlage b e g r ü n d e t e Beteiligung k e i n e B e t e i l i g u n g a n d e n e i n z e l nen V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e n , insbesondere i n k e i n e r Form Miteigentum, vielmehr vermögensrechtlich eine Beteiligung e i g e n t ü m l i c h e r A r t an dem G e s a m t v e r m ö g e n der Gesellschaft, die weder dem A k t i o n ä r allein noch ihm zusammen mit seinen M i t aktionären eine unmittelbare M i t h e r r s c h a f t über das Gesellschaftsvermögen gewährt, von der sich aber in jedem Falle einer zulässigerweise beschlossenen und o r d n u n g s m ä ß i g s t a t t f i n d e n d e n Ausschüttung aus dem Gesellschafts-Vermögen der A n s p r u c h auf Leistung des seiner Beteiligung entsprechenden Anteils an dieser Ausschüttung auslöst. Diese Beteiligung ist u n t r e n n b a r mit der Aktie verbunden, ist ihr v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e r I n h a l t , welcher — auch verhältnismäßig — dem a n d e r e r Aktien nicht gleich zu sein b r a u c h t . Sie ist zu unterscheiden von den mit ihr v e r k n ü p f t e n M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e n . Diese haben sie z w a r usrprünglich wohl zur Voraussetzung und sind sogar in erster Linie dazu bestimmt, diese Vermögensbeteiligung zu verwirklichen, bleiben aber nach h e r r s c h e n d e r Lehre bis zur Löschung der A G . bestehen, auch wenn der vermögensrechtliche A n s p r u c h aus der Einlage durch Verluste oder Ausschüttung des Gesellschafts-Vermögens gegenstandslos gew o r d e n ist ( M a n t e l ! ) . Ob diese Lehre z u t r i f f t , bleibe im R a h m e n dieses Buches dahingestellt. Wichtiger ist es, d a ß es umgekehrt Aktien gibt, bei welchen die Mitgliedschaftsrechte ganz zurücktreten, weil sie infolge fehlenden Stimmrechts ohne Rechte der M i t h e r r s c h a f t sind ( § § 12, 155 ff.). F e r n e r ist die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g i m m e r eine T e i l v e r n i c h t u n g der Einlage, aber nicht immer auch eine Vernichtung von Mitgliedschaftsrechten; so bleiben bei der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch bloße E r m ä ß i g u n g des Nennwertes des G r u n d kapitals und der Aktien alle Mitgliedschaftsrechte z a h l e n m ä ß i g voll erhalten, n u r bei der Z u s a m m e n l e g u n g w e r d e n die Resteinlagen gruppenweise zu neuen Volleinlagen z u s a m m e n g e f a ß t und eine entsprechende A n z a h l d a d u r c h gänzlich einlagelos w e r d e n d e r Mitgliedschaftsrechte vernichtet. Die Verschiedenheit von Beteiligung und Mitgliedschaftsrecht zeigt sich f e r n e r in der herrschenden P r a x i s auch bei den Genußscheinen (siehe § 8 A n m . 11 f.). 12. AUSSCHLUSS DER H A F T U N G DER GESELLSCHAFTER. Die Gesellschafter h a f t e n nicht f ü r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft; das Gesetz sagt: ,,nicht persönlich", meint a b e r : ü b e r h a u p t nicht, auch nicht dinglich, auch nicht mit ihrer Einlage oder ihrer V e r p f l i c h t u n g z u r Einlage, denn diese sind Gesellschafts-Vermögen und letzteres ist das, was ausschließlich h a f t e t . Der Ausschluß der H a f t u n g der Gesellschafter ist im Gesetz immer wie1> Voraussichtlich wird d e r M i n d e s t n e n n b e t r a g e r m ä ß i g t w e r d e n .

11

§2

Allgemeine Vorschriften.

Anm. 1

der hervorgehoben. E r ist der Aktiengesellschaft, wenn man sie mit dem Gesetz als Gesellschaft a u f f a ß t , gegenüber a n d e r e n Gesellschaften eigentümlich ergibt sich auch keineswegs zwingend (SchlQ 3) aus i h r e r eigenen Rechtspersönlichkeit ( § § 1, 48 (1) ), und der damit z u s a m m e n h ä n g e n d e n eigenen H a f t u n g , der Gesellschaft f ü r ihre Verbindlichkeiten und Scheidung des Gesellschafts-Vermögens, mußte vielmehr angesichts der vom Gesetz betonten Gesellschaftsnatur der AG., um zweifellos zu gelten, besonders bestimmt w e r d e n (vgl. auch § 49 (1) Ausschluß der N a c h s c h u ß p f l i c h t ) . Diese beklagte „ V e r a n t w o r t u n g s l o s i g k e i t " der Gesellschafter ist aus rechtspolitischen G r ü n d e n b e s t i m m t ; denn sie ist Voraussetzung und Folge der gewollten Freizügigkeit der Aktie. Wie sollte der wechselnde A k t i o n ä r die Vera n t w o r t u n g t r a g e n ? Nach A k t G . wäre dies noch weniger möglich als nach HGB., weil es die Einwirkungsmöglichkeit der Aktionäre, die schon f r ü h e r gering w a r , noch geschmälert hat, um wenigstens den Vorstand mit voller V e r a n t w o r t u n g anstelle der Aktionäre und der anonymen H a u p t v e r s a m m l u n g belasten zu können.

§ 2. Gründerzahl.

An der Feststellung des Gesellschaftsvertrags (der Satzung) 2) müssen sich mindestens fünf Personen beteiligen, die Aktien übers nehmen. ) 1. ÜBERSICHT. Das Gesetz geht von der durch die Aktiennovelle von 1884 e i n g e f ü h r t e n U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n F e s t s t e l l u n g d e r Satzung und Übernahme d e r A k t i e n aus (vi. § § 16 und 22). Beides ist f ü r die G r ü n d u n g einer AG. e r f o r d e r l i c h . D a s G a n z e stellt sich als ein V o r g a n g dar, der zu dem einheitlichen E r f o l g d e r E r r i c h t u n g und G r ü n d u n g der AG. nach M a ß g a b e des Gesellschaftsvertrages f ü h r t , aber nichts desto weniger ebensowohl eine Unterscheidung der einzelnen rechtsgeschäftlichen Bestandteile als auch i h r e r zeitlichen A u f e i n a n d e r f o l g e zuläßt. Es ist eine alte, aber, es sei denn f ü r die A n w e n d u n g des § 181 BGB. bei nicht rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht, nicht eben bedeutungsvolle Streitfrage, ob Satzungsfeststellung u n d A k t i e n ü b e r n a h m e Verträge seien. Zweifellos w ä r e es, wenn das geltene Recht es zuließe, d e n k b a r , d a ß eine einzige P e r s o n die Satzung feststellt, alle Aktien ü b e r n i m m t u n d die E i n t r a g u n g des A k t i e n u n t e r nehmens im Handelsregister h e r b e i f ü h r t ; von einem V e r t r a g könnte d a n n nicht gesprochen werden, wenn n u r eine einzige Person h a n d e l t . Aber man k a n n sich schwer vorstellen, d a ß kein V e r t r a g vorliegen soll, wenn eine M e h r z a h l von P e r s o n e n an der Feststellung der Satzung m i t w i r k t und die Aktien unter sich aufteilt. I n einem solchen Falle können langwierige V e r h a n d l u n g e n vorausgehen, deren Ergebnis dann die Feststellung d e r Satzung u n d die A k t i e n a u f teilung ist. F ü r j e d e n A k t i e n ü b e r n e h m e r sind der Gegenstand des U n t e r n e h mens, die Qualität der übrigen sich beteiligenden Personen, die M a c h t v e r h ä l t nisse innerhalb der Gesellschaft entscheidend, die von der Höhe des G r u n d kapitals a b h ä n g e n ; gleich bedeutungsvoll ist f ü r jeden die S c h a f f u n g u n d Ausstattung verschiedener Aktiengattungen, das Recht z u r E n t s e n d u n g von Aufsichtsratsmitgliedern, die Bestimmung ü b e r die Verteilung des Reingewinnes, über die z u r S a t z u n g s ä n d e r u n g e r f o r d e r l i c h e Mehrheit usw. Über all diese P u n k t e m u ß Einigkeit erzielt sein, ohne die es nicht z u r G r ü n d u n g kommen 12

Feststellung der Satzung, G r ü n d e r z a h l , G r ü n d e r , G r ü n d e r f ä h i g k e i t .

§2 Anm. 1

kann. In einem solchen Fall, in welchen nach langen V e r h a n d l u n g e n diese Einigkeit erreicht ist, noch von ebenso vielen einseitigen, wenn auch übereinstimmenden E r k l ä r u n g e n zu sprechen, als Personen an der G r ü n d u n g mitgew i r k t haben, tut der Sache G e w a l t an. Es darf nicht irre machen, d a ß auch Punkte — übereinstimmend — zu regeln sind, welche, wie die Vertretung d e r AG. nach außen, Firma, Sitz, B e r u f u n g der HV u. dgl. f ü r d a s . k ü n f t i g e r e c h t liche Verhältnis der G r ü n d e r z u r A G . bedeutungslos sind u n d m i t u n t e r auch ihre Belange nicht berühren, ebensowenig wie die Besonderheit, d a ß das Gesetz an die g e f u n d e n e Einigung nach der E i n t r a g u n g der A G . ins H a n d e l s register Folgen k n ü p f t , die über das Verhältnis der Vertragsteilnehmer u n t e r einander h i n a u f g e h e n ; denn wenn man. davon absieht, d a ß die R s p r . Willensmängel nach der E i n t r a g u n g nicht mehr berücksichtigen will, beruht auch diese vom Gesetz zugelassene W i r k u n g auf der vorangegangenen Einigung. (Weil die G r ü n d e r sich geeinigt haben, treten sie zusammen und lassen über das, w o r ü b e r die Einigung zustande gekommen ist, eine öffentliche U r k u n d e a u f n e h m e n , nicht, weil sie festgestellt haben, d a ß die einseitigen E r k l ä r u n g e n , die sie abzugeben willens sind, übereinstimmen). Die auf technischen G r ü n d e n beruhende gesetzliche Scheidung zwischen Feststellung der Satzung und A k t i e n ü b e r n a h m e kann den Z u s a m m e n h a n g nicht zerreißen. Eine Satzungsfeststellung, ohne d a ß es zur U n t e r w e r f u n g unter die festgestellte Satzung und A k t i e n ü b e r n a h m e k o m m t , bleibt ein m ü ß i g e r Zeitvertreib. Die Vorstellung einer A k t i e n ü b e r n a h m e ohne Bezug auf eine festgestellte Satzung, der vielmehr g e r a d e z u Bestandteil der A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g ist, läutt, m a g sie auch einmal mißbräuchlich im Schwange gewesen sein, den Denkgesetzen und dem positiven Recht ( § 30 (2 Z 1) zuwider. Schließlich hat auch die Übernahme ohne n a c h f o l g e n d e Zuteilung n u r Eintagsbedeutung. Es ist Spielerei, die Satzungsfeststellung, U n t e r w e r f u n g u n t e r die Satzung, A k t i e n ü b e r n a h m e und Aktienzuteilung, obwohl sie n u r nach Einigung einer M e h r z a h l von Personen möglich sind, und in einem durch diese Einigung hergestellten rechtlichen Z u s a m m e n h a n g stehen, in lauter einseitige Rechtsgeschäfte aufzulösen. Die Bedeutung der V o r s c h r i f t und der e r w ä h n t e n Unterscheidung liegt in folgendem: a) Alle Aktien müssen entweder bei der Feststellung des Gesellschaftsvertrages ü b e r n o m m e n werden oder die Übernahme m u ß ihr n a c h f o l g e n , a b e r n i e m a l s d a r f d e r F e s t s t e l l u n g d e s G e s e l l s c h a f t sv e r t r a g e s d i e A k t i e n ü b e r n a h m e v o r a u s g e h e n ( § 30 (2) Satz 1). D a m i t wollte die Novelle von 1884 die W i e d e r h o l u n g schlechter E r f a h r u n g e n ausschließen. b) E s müssen wenigstens fünf Personen den Gesellsch aftsv er tr ag feststellen und wenigstens je eine Aktie ü b e r n e hm en und die volle strafrechtliche ( § 2 9 5 , 1) u n d vermögensrechtliche ( § 3 9) Verantw o r t u n g für die G r ü n d u n g tragen. Diese Personen nennt der Gesetzgeber „ G r ü n d e r " ( § 21). Sacheinleger gehören bei der S t u f e n g r ü n d u n g dazu, auch wenn sie nicht a n der Feststellung der Satzung beteiligt waren, die Sacheinlage vielmehr nach § 30 (9) beschlossen w o r d e n ist ( § 21). Zulässig ist, d a ß sich Personen an der Feststellung des Gesellschaftsvertrages beteiligen, welche keine Aktien übernehmen, diese sind nicht G r ü n d e r und h a f t e n nicht; ebenso, d a ß Personen Aktien ü b e r 13

§2

Anm. 2, 3

Allgemeine Vorschriften.

nehmen, welche bei der Feststellung des Gesellschaftsvertrages nicht mitgewirkt haben (Stufengründung § 30), von diesen gilt dasselbe. 2. Der Gesellschaftsvertrag wird vom Gesetzgeber „ S A T Z U N G " genannt, wobei jedoch klar gestellt wird, daß darunter dasselbe wie unter Gesellschaftsvertrag zu verstehen ist. Die Satzung ist das Grundgesetz der AG. und enthält ebensowohl die Bestimmungen, unter denen sie ins Leben tritt, als auch jene, nach denen sich ihr künftiges Leben abspielen soll. Die Ä n d e r u n g d e r S a t z u n g ist nach § 145 möglich und kann nicht ausgeschlossen werden. (2 u. 4 zu § 146). 3. Nur die Mindestzahl der Gründer ist vorgeschrieben, das Gesetz sagt aber nichts über die G R Ü N D E R F Ä H I G K E I T . D a es damit die Klärung einiger seit jeher vorhandener Zweifel nicht für erforderlich erachtet hat, muß angenommen werden, daß es sich hier überall der herrschenden Lehre und Rechtsprechung anschließen wollte, wenn dagegen auch zum Teil gewichtige Einwände von beachtenswerter Seite erhoben worden sind (besonders Brodmann zu § 182 HGB.). N a c h h e r r s c h e n d e r Ansicht können G r ü n d e r sein und bei der F ü n f z a h l m i t g e z ä h l t werden: alle natürlichen Personen, gleichgültig ob geschäftsfähig oder nicht, Ehefrauen, juristische Personen, auch wenn in Abwicklung befindlich, auch offene Handelsgesellschaften innerhalb der Fünfzahl aber neben den letzteren nicht noch besonders deren Gesellschafter, wohl aber der Kommanditist neben der Kommanditgesellschaft, weil seine Haftung mit ihrer Haftung nicht zusammenfällt, dagegen kann überhaupt n i c h t Gründer sein eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, (aA Ri 3 b), ein Verein ohne Rechtsfähigkeit, eine Erbengemeinschaft, (aA Bb. 2 B) ein Testamentsvollstrecker, (aA Ri 3 b). Ebenso kann niemand nur den Bruchteil einer Aktie übernehmen (9 zu § 8 wird von G a 11 mißv.). I n F ä l l e n g e s e t z l i c h e r V e r t r e t u n g ist der Vertretene der Gründer und trägt er die vermögensrechtliche Gründerhaftung, wird Gesellschafter und als solcher berechtigt und verpflichtet, die strafrechtliche Gründerhaftung aber trägt der Vertreter. Es kann aber auch für fremde ¡Rechnung durch einen S t r o h m a n n gehandelt werden, dann muß dieser die Gründerfähigkeit haben und wird er echter Gründer, der die vermögensrechtliche und strafrechtliche Haftung trägt, erstere trägt aber neben ihm auch sein Auftraggeber (§ 39 (5) ). Herbig (DNotZ 37 S 195) will den Strohmann bei Errechnung der Mindestzahl nicht mitrechnen (ebenso G a 16 und mit Vorbehalten SchlQ 13; wie hier T K 3 m. ausf. Begr, Ri 4). Hierfür spricht angesichts § 39 (5), § 2 5 ( 2 ) , § 2 4 ( 3 ) kein gesetzlicher Anhaltspunkt, aber auch keine Erwägung — letzteres um so weniger, als der Mangel selbst den übrigen Beteiligten nicht erkennbar zu sein braucht und die von Herbig gewollte Nichtigkeit nicht anzustreben ist. Auch daß der Strohmann sich verpflichtet hat, die Aktie sofort auf einen Mitgründer zu übertragen, ändert an dieser Beurteilung nichts (aA Bb 2 B), weil dies an seiner Haftung nichts ändert. In äußersten Fällen wrid das Registergericht einem Mißbrauch der vom Gesetz selbst eröffneten Möglichkeit entgegenzutreten haben, indem es die Eintragung ablehnt (so, wenn fünf G. m. b. H. mit je 20 000 D M Stammkapital und demselben Einmanngesellschafter, sei es nicht einmal als Strohmänner für diesen, gründen. Auch L G Berlin D J 1936 S 465 läßt Strohmanngründung nicht zu (uE. überholt durch § 39). Vom Strohmann, der nur die Fünfzahl .vollmachen soll, ist zu unterscheiden der Treuhänder (Waidmain, Dtsch GemWR 1941 S 97). ' 14

A k t i e n g e s e l l s c h a f t als H a n d e l s g e s e l l s c h a f t

§ 3 A n m . 1—4

§3. D i e Aktiengesellschaft als Handelsgesellschaft.

Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft,1) auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht. 2 ) s ) *) 1. D e r I N H A L T D E R V O R S C H R I F T ergibt, a) d a ß die A G j e d e n Z w e c k v e r f o l g e n k a n n , n i c h t n u r H a n d e l s g e w e r b e , also e i n e n sozialen ( K o n s u m v e r e i n ) , i d e a l e n ( K a m e r a d s c h a f t s h a u s ) , w i r t s c h a f t lichen, d e r k e i n H a n d e l s g e w e r b e v o r a u s s e t z t ( l a n d w i r t s c h a f t l i c h e r , bergb a u l i c h e r Betrieb, H a u s b e s i t z o d e r -Verwaltung, V e r w a l t u n g v o n Beteiligung e n — „ H o l d i n g " - G . , „ I n v e s t m e n t t r u s t " —, G e s c h ä f t s s t e l l e f ü r S y n d i k a t oder Interessengemeinschaft), b ) d a ß auf sie in j e d e m F a l l d i e i n b e t r e f f d e r Vollkaufleute g e l t e n d e n V o r s c h r i f t e n ( § 6 H G B ) , a n z u w e n d e n sind, u n d z w a r v o n d e r E i n t r a g u n g d e r A G in d a s H a n d e l s r e g i s t e r ab § 34 (1) Satz 1). 2. F ü r j e d e A G g i l t d a h e r : I h r N a m e ist i m m e r eine F i r m a , i h r G e s c h ä f t stets ein H a n d e l s g e s c h ä f t ; d e s h a l b gilt § 22 H G B , f e r n e r § 38 f f . H G B , soweit nicht b e s o n d e r e V o r s c h r i f t e n bestehen, w e i t e r § 48 f f . H G B ü b e r d i e P r o k u r a ( b e s t r i t t e n ) , § 343 H G B , o b w o h l er n a c h s e i n e m W o r t l a u t ein H a n d e l s g e w e r b e v o r a u s s e t z t , i m m e r , d a die L e b e n s b e t ä t i g u n g e n e i n e r A G n i c h t u n t e r s c h i e d e n w e r d e n k ö n n e n , wie die einer n a t ü r l i c h e n P e r s o n , so d a ß i h r e g e s a m t e L e b e n s b e t ä t i g u n g die A u s ü b u n g eines G e w e r b e b e t r i e b e s d a r s t e l l t , a u c h w e n n sie k e i n e n solchen h a t , ( w e i t a u s ü b e r w i e g e n d e M e i n u n g ) , d. h. alle i h r e G e s c h ä f t e sind H a n d e l s g e s c h ä f t e , es gelten f e r n e r f ü r j e d e A G § § 348, 349 f f , 352—354, 363, 366, 368, 369 ff ( k a u f m ä n n i s c h e s Zurückbehaltungsrecht), 377 ( ü b e r M ä n g e l r ü g e ) H G B . , § 196 (1) Satz 1, 2 BGB ( V e r j ä h r u n g ) . A n s p r ü c h e g e g e n die G e s e l l s c h a f t g e m ä ß § 196 Z 1 BGB v e r j ä h r e n nicht in z w e i , s o n d e r n vier J a h r e n ( § 196 (2) BGB, ebenso G a 4, a A SchlQ 3). D a g e g e n g e h t es zu weit, alle A n g e s t e l l t e n d e r A G als H a n d l u n g s g e h i l f e n a n z u s e h e n , soweit sie nicht g e w e r b l i c h e D i e n s t e leisten ( G a 4 ) , a u c h w e n n i h r e D i e n s t e nicht k a u f m ä n n i s c h sind, wie § 59 H G B v o r a u s s e t z t ; l e t z t e r e V o r a u s s e t z u n g ist nicht s c h o n d e s h a l b e r f ü l l t , weil d e r D i e n s t h e r r K a u f m a n n ist. 3. S t e u e r r e c h t l i c h s i n d a l l e E i n k ü n f t e der A G nach den einschlägigen Bestimmungen der Steuergesetze g e w e r b l i c h e s Einkomm e n , so a u c h E i n k ü n f t e v o n G e s e l l s c h a f t e n , d e r e n g a n z e s V e r m ö g e n in e i n e m e i n z i g e n G r u n d s t ü c k b e s t e h t ( t r o t z § 1 S t A n p G . , R F H 39 S 211, a u c h f ü r die A u f b r i n g u n g s p f l i c h t R F H 23 S 309 f f , i n s b e s o n d e r e 345/6), s o g a r bei A G , die r e i n i d e a l e n Z w e c k e n dienen, w e n n sie n i c h t g e m e i n n ü t z i g sind, f e r n e r bei, V e r w a l t u n g s - ( „ H o l d i n g " - ) G e s e l l s c h a f t e n . D a s s e l b e gilt n a c h § 44 (2) Satz 1 R B w G , w o n a c h e i n e n g e w e r b l i c h e n Betieb a l l e G e g e n s t ä n d e b i l d e n , die e i n e r A G a n g e h ö r e n , endlich f ü r G e w e r b e s t e u e r § 2 G v o m 1. D e z . 1936. 4. § 3 g i l t a u c h f ü r die n a c h § 37 e i n g e t r a g e n e n Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n a u s l ä n d i s c h e r G e s e l l s c h a f t e n . I m ü b r i g e n sind d i e F o l g e r u n g e n aus § 3 auf R e c h t s v e r h ä l t n i s s e f ü r a u s l ä n d i s c h e A G n u r a n w e n d b a r , i n s o w e i t auf diese R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n a c h d e u t s c h e m i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t das d e u t s c h e R e c h t a n w e n d b a r ist. 15

§ 4 Anm. 1, 2

Allgemeine Vorschriften. §4. Firma.

(1) Die Firma i) -) der Aktiengesellschaft ist in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens 3 ) zu entnehmen. Sie muß die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. 4 ) (2) Führt die Aktiengesellschaft die Firma eines von ihr erworbenen Handelsgeschäfts fort (§ 22 des Handelsgesetzbuchs), so muß sie die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" in die Firma aufnehmen. 2 ) 3 ) 1. ÜBERSICHT. Die F i r m a ist n o t w e n d i g e r B e s t a n d t e i l der Satzung ( § 16 (3), 1), kann also nur durch Satzungsänderung geändert werden. Sie ist der Name der AG schlechthin, nicht nur, wie beim natürlichen K a u f m a n n , der Name, unter dem er „im Handel seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgibt" ( § 17 HGB). Deshalb kann die A G f ü r alle Unternehmungen und Niederlassungen nur eine F i r m a haben (s. aber 5). Doch sind Zusätze zur Unterscheidung statthaft. Stets muß die Firma die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. (Die Ausn. nach Art. 22 EG zum HGB f ü r die vor I n k r a f t t r e t e n des HGB eingetragenen Gesellschaften besteht auch heute noch.) Aus der A n f ü h r u n g des § 22 HGB durch Abs. 2 ergibt sich, daß die Firmenvorschriften des HGB auch f ü r die Aktiengesellschaft gelten. Den S c h u t z d e r F i r m a gewährt nicht nur § 30 HGB, sondern gegen Verwechslungsgefahr auch § 16 U W G (Prioritätsgrundsatz), ferner § § 1, 3, 4 U W G (täuschende Nachahmung), endlich § 12 BGB (Namensschutz). Nach diesen Bestimmungen ist Unterlassungsklage, bei Verschulden des Verletzers Schadensersatzklage gegeben.- Über die Firma der Zweigniederlassung s. 4 zu § 35. Als nicht mehr anwendbar ist die durch VO v. 9. 12. 43 (RGBl S 573) dem Registergericht erteilte Ermächtigung zu erachten, eine von Abs. 1 S 1 abweichende Firma aus G r ü n d e n öffentlicher O r d n u n g (kriegszweckmäßige T a r nung) zu gestatten, wohl aber die durch VO v. 18. 4. 40 (RGBl S. 668) dem R J M erteilte jetzt wohl f ü r die Länder J M i n k r a f t gebliebene Ermächtigung, f ü r die im Rahmen der Umsiedlung in das Reich rückgeführten Reichs- und Volksdeutschen Abweichungen zuzulassen, um ihre alten Firmen zu erhalten. 2. Als Name muß die F i r m a UNTERSCflEIDUNGSKRAFT haben, nicht nur im Sinne des § 30 HGB, wonach sie sich von allen an demselben O r t be-, reits bestehenden und eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden muß, sondern sie m u ß auch, obwohl dem Gegenstand entnommen, doch eine eigentümliche Namensbezeichnung sein ( K G J 37 S 172). Unter Umständen ist dies schon durch Verbindung mit einem Ortsnamen möglich, nicht aber durch den Zusatz „Aktiengesellschaft" allein ( R G Z 133 S 318, 325). Kein Bestandteil der Firma, am wenigsten der dem Gegenstand des Unternehmens entnommene, darf zu einer Täuschung geeignet sein ( § 18. 2 HGB, § § 1, 3, 4 U W G ) . „ F a b r i k " , „ W e r k " oder gar „Fabriken", „ W e r k e " „Ver-Fabriken", ferner „Industrie", „Zentrale", „ H a u s " erwecken die Vorstellung großer 13etriebe, die aber bei dem Mindestgrundkapital der AG nach § 7 meist begründet sein w i r d ; erstere Bezeichnungen sind außerdem nur f ü r Erzeugungsstätten, nicht f ü r Handelsbetriebe erlaubt. Auch die Zusätze „Deutsch", „ N a t i o n a l " gelten nach neuer Rechtsauffassung nicht mehr als farblos (wohl aber „ G e r m a n i a " (RG J W 34 S 2160). Die Frage der Deutschbliitigkeit der Leiter oder Hauptbeteilig16

Firma

§* Anm. 3

ten spielt freilich keine Rolle mehr wie vor f ü n f z e h n J a h r e n ; es entscheidet vielmehr die Stellung des Unternehmens innerhalb der Gesamtwirtschaft und seine Bedeutung f ü r diese (Krieger-Lenz 15 und 16 zu § 18 HGB), nicht so sehr sein U m f a n g (KG J W 35 S 436), sein Personal oder die H e r k u n f t seines Materials (WG JK 35 S 301) als die Unterscheidung von ausländischen Unternehmungen gleicher Art (München J F G 36 S 265). W i r d die Firma nachträglich wegen veränderter Verhältnisse oder Verkehrsauffassung i r r e f ü h r e n d , so ist sie nach § 142 F G G von amtswegen zu löschen, wenn sie nicht geändert wird. Besonderen Schutz genießen nach § 10 des K r e d W G vom 5. Dezember 1934 die Bezeichnungen „Bank" und „Sparkasse", welche n u r unter den daselbst angeführten Voraussetzungen geführt werden dürfen. 3. Die Firma soll dem Gegenstand des Unternehmens entnommen „SACHFIRMA" sein. Danach muß sie deutsch sein; die Meinung, daß sie nicht deutsch zu sein braucht, kann nur f ü r Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften als richtig anerkannt werden. Nach der von der h A mißbilligten Rechtsprechung des RG, welche Sachfirmen wie „ K o s m o p h a r m " (kosmetischpharmazeutisch) und ,,Aeriola' zuläßt, ist auch die Sachfirma n u r Unterscheidungszeichen und nicht bestimmt, über den Gegenstand aufzuklären. Die Vorschrift, daß die Firma in der Regel dem Gegenstand des U n t e r nehmens entnommen sein soll, entspricht zwar Denkgesetzen, weil es an einem physischen Inhaber fehlt, auf den ein Personenname hinweisen würde, schließt aber nicht aus, a) daß die Firma d a n e b e n , neben dem notwendigen Bestandteil, welcher Sachfirma ist, auch Bestandteile enthält, welche P e r s o n e n n a m e n oder P h a n t a s i e w o r t e sind, ja in besonderen Fällen nicht einmal, daß sie sogar als ursprüngliche F i r m a ausschließlich aus einem Personennamen besteht (SchlQ 6, Krieger-Lenz 4 zu § 6 AktG), ausschließlich aus einem Phantasiewort jedoch n u r dann, wenn dieses zugleich der Warenname f ü r das Fabrikat der AG ist (z. B. K G in J W 1925 S 639, aA SchlQ 4, KriegerLenz zu § 4 AktG). bl e i n e Ä n d e r u n g o d e r E r w e i t e r u n g d e s Gegenstandes, ohne daß die F i r m a geändert wird (KG J F G 13 S 351, J W 36 S 1544, 20), es sei denn, daß dies nach Wettbewerbsrecht erforderlich wird (z. B. R G J W 36 S 923), c) daß bei der ÜBERNAHME EINES HANDELSGESCHÄFTES die F o r t f ü h r u n g der bisherigen Firma statthaft (nicht notwendig) ist ( § 22 HGB), auch wenn die bisherige Firma des übernommenen Geschäftes keine Sachf i r m a ist; und zwar genügt auch in diesem Falle der Zusatz „Aktiengesellschaft", wenn es sich um das einzige Unternehmen der AG handelt, sei es, daß sie zwecks Übernahme des Geschäftes gegründet worden ist oder daß sie es mit ihrem bestehenden Unternehmen vereinigt und ihre F i r m a durch Satzungsänderung ändert; dagegen kann sie die übernommene Firma, wenn sie diese nur f ü r eine von mehreren Unternehmungen oder Zweigniederlassung f o r t f ü h r e n , im übrigen aber ihre bisherige Firma weiterführen will, nur als Zusatz zur letzteren (ohne Satzungsänderung) bei der Zweigniederlassung annehmen, so daß erkennbar bleibt, daß es sich um die Zweigniederlassung einer AG handelt, und welche F i r m a diese f ü h r t ( R G Z 113 S 213). Eine wesentliche Veränderung der f o r t z u f ü h r e n d e n F i r m a ist nicht statthaft, es sei denn, daß die A G die veränderte F i r m a auch als u r s p r ü n g liche f ü h r e n könnte. Wird zunächst die eigene Firma beibehalten, so kann 2 Godili, Aktiengesetz

17

§4 Anm. 4, S

Allgemeine Vorschriften

die erworbene auch noch nach einiger (Dresden ZHR 37 S 350), immerhin begrenzter Zeit angenommen werden, aber nicht mehr, wenn schon eine neue Firma angemeldet ist (Krieger-Lenz 17 zu § 2 HGB). Die Fortführ u n g der erworbenen Firma bringt die unbeschränkte H a f t u n g f ü r die Schulden des übernommenen Geschäfts mit sich ( § 25 H G B ) ; ohne Fortf ü h r u n g der Firma gilt § 419 BGB. Sämtliche vorstehende Grundsätze gelten auch im Falle einer P a c h t o d e r V e r p a c h t u n g eines Unternehmens, die wie der E r w e r b bzw. die Veräußerung zu behandeln sind. V e r ä u ß e r t o d e r v e r p a c h t e t die AG ihr Unternehmen und gestattet sie dem Erwerber oder Pächter die F o r t f ü h r u n g ihrer bisherigen Firma, so muß sie, um ihm dies zu ermöglichen, durch Satzungsänderung eine neue Firma annehmen und ist gegenüber dem Vertragsgegner dazu verpflichtet. W i r d e i n e F i r m a g e ä n d e r t , muß sie den Anforderungen an eine neue Firma entsprechen (KG J W 1937 S 47, 36), auch wenn sie bisher zulässigerweise keine Sachfirma gewesen war. Änderung der Firma ist Satzungsänderung, bedarf also eines Hauptversammlungsbeschlusses ( § 145) mit der dazu erforderlichen Mehrheit ( § 146) und der Eintragung ins Handelsregister ( § 148). Wenn es die Übersichtlichkeit erfordert, ist ein neues Registerblatt anzulegen, auf welches die AG mit allen noch giltigen Eintragungen unter der neuen Firma einzutragen ist; dabei ist jeweils auf das andere Blatt zu verweisen ( § 13 (3) HRegVerf v. 1 2 . 8 . 3 7 D J S 1250). Z u s ä t z e bei der Firma e i n e r Z w e i g n i e d e r l a s s u n g bedürfen keiner Satzungsänderung und können vom Vorstand vorgesehen werden. 4. Die Firma muß die BEZEICHNUNG „AKTIENGESELLSCHAFT" enthalten, und zwar nach Abs. 2 auch im Falle des § 22 HGB. Nach herrschender Ansicht muß der Zusatz a u s g e s c h r i e b e n sein (aA Bb 2 C ) . Unzulässig ist z. B. „Aktienbrauerei", zulässig „Berliner Droschken-Aktiengesells c h a f t " (RJA 11, 25, Baumbach Anm. 3 zu § 20 HGB). Eine Sachfirma, die von einer am 1. Jan. 1900 b e s t a n d e i habenden AG auf G r u n d § 22 EGBHGB ohne den Zusatz „Aktiengesellschaft" g e f ü h r t werden kann, kann ohne diesen bestehen bleiben, auch wenn unwesentliche Firmenbestandteile geändert werden (KG J W 38 S 1171) oder die Firma eines übernommenen Unternehmens fortg e f ü h r t wird (SchlQ 8 Beispiel: Deutsche Bank und Diskontogesellschaft). 5. Besonders zu erwähnen sind die f ü r die Deutsche Bank, die Dresdner Bank und die Commerzbank im Gegensatz zu dem Grundsatz der Firmeneinheitlichkeit durch die Entflechtungsgesetze der Besatzungsmächte (Amerik. Mil. Reg. 57, franz. VO 25, brit. VO 133, s. hierüber 1 a vor § 35), erlassenen virmenrechtlichen Bestimmungen. Darnach hat jede dieser Banken in jedem der zehn Länder eine besondere von dem in jedem Lande aufgestellten T r e u h ä n d e r (s. I I I zu § 70) f ü r seinen Bereich gewählte Firma zu führen, die weder an die bisherige Firma noch an die rechtliche Zusammengehörigkeit der Betriebe über die Ländergrenzen hinaus erinnern bedarf. Daneben bleibt die Firma des Gesamtinstituts (Deutsche Bank usw.) f ü r dieses bestehen und bleibt nach § 12 BGB, § 1, 16 UVG, § 30, 37 HGB geschützt. Ob § 4 f ü r die T r e u h ä n d e r f i r m a gilt, ist keine aktuelle Frage mehr. Sie ist im Handelsregister einzutragen. Da es sich um eine zusätzliche F i r m a handelt, deren Gebrauch dem Gesetzeszweck gemäß räumlich begrenzt sein soll, womit die Eintragung in Spalte 2 schwer vereinbar wäre, dürfte sie in Spalte 6 einzutragen sein. 18

§ s

Sitz

Anm. 1

§5 Sitz.

Sitz 1 )

Als der Aktiengesellschaft ist in der Regel 1 ) 5 ) der O r t , 2 ) wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder der Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. 3 ) ")G) I. Ü B E R S I C H T . Die Satzung bestimmt d e n S i t z ( § 16 ( 3 ) ) . Mit Ausnahme von wenigen (hauptsächlich Brodmann, 9 zu § 182 H G B ) bestand zu § § 2 4 B G B , 182 H G B , § 3 G m b G Einmütigkeit darüber, daß der Sitz der Gesellschaft in der Satzung frei gewählt und auch an einem O r t genommen werden könne, wo die A G weder eine Betriebsstätte noch eine Handelsniederlassung noch ihre Verwaltung oder Geschäftsleitung hat. M a n stützte sich auf den Wortlaut des § 24 B G B . Noch das S t A n p G . von 1934 § 15 ( 3 ) geht von dieser Auffassung aus. M i t § 5 hat das Gesetz sich auf einen anderen Standpunkt gestellt. Der Sitz soll in der Satzung in Zukunft n i c h t u n a b h ä n g i g von g e s c h ä f t l i c h e r o d e r g e w e r b l i c h e r B e t ä t i g u n g der A G bestimmt werden können. F ü r das Ü b e r g a n g s r e c h t siehe 4. II. 1. Zulässig ist nur ein Sitz. Hierüber bestand immer in Rechtspr. ( K G T 13, 45 u. 20 A 354, K G in O L G 27, 395, O L G Nürnberg J W 17 S 1709, liay. Ob. L G in L. Z. 15 S 147; grob irreführend daher Versicherungswirtschali: 1948 S. 4 7 ) und Schrifttum (Staub 17, Dur. - Hachbg. - Bing 43, Brodm. 9 b zu § 182 G a 4 zu § 13 H G B ) Einigkeit. Es muß auch nach diesem Gesetz gelten, welches angesichts der bei seinem E r l a ß bestehenden Einmütigkeit über die Unzulässigkeit mehrfachen Sitzes die Zulässigkeit sicher ebenso ausdrücklich bestimmt hätte, wie es den abstrakten Satzungssitz (s. oben) und damit die Duplizität von Satzungs- neben Verwaltungssitz (Dernburg Preuß. P r i v . R . 1897 S. 652) ausgeschlossen hat. D a ß das Gesetz von der Voraussetzung eines einzigen Stizes zwingend ausgeht, geht aus § § 14, 16, 28, 38, 105, 199 (3), 2 0 0 ( 1 ) , besonders aber aus der Gesamtheit dieser Vorschriften und namentlich jenen über die konstitutiven Eintragungen, die bei mehrfachem Sitz Verwirrung stiften müßten ( § 2 4 0 ! ) , eindeutig hervor. M e h r f a c h e r Sitz wird von h. M . denn auch heute als unzulässig angesehen (Sehl Qu 2, G a 3, T K 3, R i 4 ) . Neuerdings ist aus Zweckmäßigkeitsgründen und Konnivenz gegenüber wirtschaftlichen und rechtlichen Bedürfnissen, welche die Aufteilung Deutschlands und die Verschiedenheit der Tendenzen der Besatzungsherrschaften in den einzelnen Zonen hervorgerufen haben, G e ß l e r in einem ausführlichen Rechtsgutachten und Anm. zu S J Z 49 S p . 346, auch Stärke M D R 48 S. 461, Bernau N J W 49, S. 86, Wendel „ D e r B e t r i e b " 49 S . 188, Sitter Versicherungsdienst Nr. 73/48 für die Zulässigkeit mehrfachen Sitzes Hildebrandt ] R 49 S . 4 5 0 nur in verschiedenen Zonen wegen Änderung der Normsituation eingetreten. Dagegen Meilicke, W i r t s c h P r 48 S. 129, W Schm J R 49 S. 207, Springer N J 4 9 S. 561 unter Zulassung satzungsmäßigen fiktiven Sitzes für einzelne Interessen. G e ß l e r folgten: A. G . Bonn, B B 48 S. 462, A. G . Heidelberg S J Z 49 Sp. 345 A. G . München, dagegen A. G . Köln „ D e r B e t r i e b " 49 S. 225. Es ist nicht stichhaltig, wenn G e ß l e r vorträgt, daß sich der Verwirrung, die sich bei mehrfachem Sitz aus den Vorschriften über konstitutive Eintragungen ergibt, durch die Satzung vorbeugen lasse. Denn daraus ergibt sich nicht, daß aus dem 2*

19

§5 Aiim. 2, 3

Allgemeine Vorschriften

Gesetz nicht hervorgeht, daß es nur einen Sitz zuläßt. Geht dies aber aus dem Gesetz hervor, hat es die F r a g e selbst geregelt, ohne abweichende Satzungsbestimmungen zuzulassen, so sind solche eben unzulässig. (Vgl. 2 zu § 16.) Und wie wäre es, wenn die Satzung das Erforderliche nicht bestimmt? Soll dann das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft ablehnen und den Gesetzgeber spielen, indem es die Eintragung von den von ihm für erforderlich gehaltenen Bestimmungen abhängig macht? Jedes Registergericht von anderen! Wenn Geßlers Meinung richtig wäre, so hätte das Gesetz für den Fall mehrfachen Sitzes Bestimmungen darüber, wie einer Verwirrung vorgebeugt werden soll, zum notwendigen Satzungsinhalt gemäß § 16 erklären müssen. Die Ansicht des A. G. Heidelberg, daß die Priorität der Anmeldung entscheidet, hat keinerlei gesetzliche Grundlage. Sie würde dazu führen, daß der Eintragungsantrag nach vorgängigen Besprechungen mit den verschiedenen Registerrichtern bei demjenigen, der die günstigste Stellung dazu einnimmt, also bald bei diesem, bald bei jenem zuerst gestellt würde. Ein unerträgliches Wahlrecht. D a der Sitz der Satzung bestimmt sein muß ( § 16), k a n n e r a u c h nur infolge Satzungsänderung und n i c h t o h n e w e i t e r e s w e c h s e l n , wie etwa nach § 24 B G B der Sitz eines Vereins, dessen Sitz in der Satzung nicht bestimmt ist und dessen Verwaltung den Ort wechselt. Der Sitz bestimmt: die Zuständigkeil des Registergerichts ( § 14^ und den a l l g e m e i n e n G e r i c h t s s t a n d ( § 1 7 ZPO, vgl. hierzu O G H Köln D R Z 49 S. 469 = M D R 49 S. 615), woneben besonders der Gerichtsstand der gewerblichen Niederlasseng ( § 21 Z P O ) , sofern er nicht mit ersterem zusammenfällt, also für Zweigniederlassungen Bedeutung hat, und die Satzung einen Gerichtsstand wählen kann ( § 17 (3) Z P O ) . Der Sitz ist nach deutscher Sitztheorie auch entscheidend für die Staatszugehörigkeit ( P e r s o n a l s t a t u t ) einer A G (siehe 6) und neben der Geschäftsieitung für die S t e u e r p f l i c h t ( § 1 K ö r p S t G ) im Inland. 2. O R T DES S I T Z E S ist der von der Satzung unter Beachtung der vorliegenden Vorschrift bestimmte. Das Gesetz geht von der häufigen Erscheinung aus, daß der gewerbliche Betrieb sich an einem anderen Ort befindet als der kaufmännische und die Geschäftsleitung, j a daß sogar diese an einem Ort ist, wo weder ein gewerblicher noch ein kaufmännischer Betrieb ist. Nicht selten auch •— bei ganz großen Unternehmungen — befindet sich ein vielköpfiger Vorstand verstreut an mehreren Orten. Das Gesetz stellt alle diese Orte zur Wahl. Notwendigerweise bestimmt die Wahl gleichzeitig die H a u p t n i e d e r lassung. 3. An dem Sitzort muß sich a) entweder ein B e t r i e b der Gesellschaft befinden, ein g e w e r b l i c h e r oder ein k a u f m ä n n i s c h e r , wenn Fabrikation und Geschäftsverkehr an getrennten Orten ausgeübt werden, oder einer von mehreren gewerblichen oder mehreren kaufmännischen Betrieben, aber nicht nur eine Betriebsstätte, welche der weiteste Begriff ist und auch bloße Warenlager und dergleichen mitumfaßt, b) oder d i e G e s c h ä f t s l e i t u n g o d e r V e r w a l t u n g befinden. Die Bestimmung stammt aus StAnpG ( § 15 ( 3 ) ) ). Geschäftsleitung ist der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung. Verwaltung wird meist dasselbe sein; da aber die A G nicht notwendig einen gewerblichen oder kaufmännischen Zweck haben muß (siehe 1 zu § 3), gibt es auch Gesellschaften, die keine Geschäftsleitung, sondern eine Verwaltung haben. Bei Konzernunternehmungen ( § 15) mag der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung in den Händen der Konzernleitung liegen. Es würde aber, wenn am Ort der letzteren

20

Sitz. Grundkapital. Aktien.

§ 5 Anm. 4—6 § 6

weder ein Betrieb der AG noch ihre eigene engere Geschäftsleitung ist, dem Zweck des § 5, eine örtliche Verbindung zwischen Sitz und Lebensbetätigung der AG herzustellen, zuwiderlaufen, wenn in einem solchen Fall der Sitzort der Konzernleitung auch zum Sitz einer solchen konzernangehörigen AG bestimmt würde. 4. Vorstehendes gilt nur in der Regel. A u s n a h m e n davon k a n n d a s R e g i s t e r g e r i c h t z u l a s s e n , indem es auf Grund pflichtmäßiger Erwägung einen davon abweichenden Sitz nach § 32 einträgt. Es dürfte sonach bei schon eingetragenen Gesellschaften, auch wenn die Bestimmung der Satzung über den Sitz der Vorschrift des § 5 nicht entspricht, nicht erst Heilung des Mangels durch Satzungsänderungsbeschluß nach § 217 notwendig sein. Wohl aber bleibt es dem Registerrichter unbenommen, der AG nach § § 144 (3), 142 (2) FGG eine Frist zu setzen, um den Mangel durch Satzungsänderung zu beseitigen und nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen ( § 26, 2 EG). Dasselbe gilt, wenn am ursprünglichen Sitzort die Sitzvoraussetzung wegfällt. Das Registergericht kann die Bewilligung der Ausnahme unter gleichgebliebenen Verhältnissen nicht zurücknehmen. 5. H e i l u n g d e s M a n g e l s kann, wenn g e g e n ' § 5 verstoßen wird, demnach auch durch Duldung des Registerrichters eintreten, doch kann dieser bei nur versehentlicher Eintragung nach § § 144 (3), 142 (2) FGG vorgehen. 6. AUSLÄNDISCHE AG (vgl. § 10 EGBGB, PGZ 159 S 33) ist AG mit dem Sitz im Ausland. Ob sie AG im Sinne des deutschen Rechts ist, bemißt sich nach diesem, insofern als zwar bei ihrer Gründung nicht die deutschen Vorschriften beobachtet worden sein müssen (§ 37), als sie aber doch nach ausländischem Recht diejenigen Merkmale aufweisen muß, welche nach deutschem Recht einer AG wesenseigentümlich sind: also eigene Rechtspersönlichkeit, geschlossene Zahl der Beteiligungen, deren Selbständigkeit im Sinn 7 zu § 1. Nicht erforderlich ist Ausschluß der Haftung der Gesellschafter (12 zu § 1; and. 1. Aufl.), ein Nennbetrag der Beteiligung, ebenso nicht ein Grundkapital im Sinn deutschen Rechts. Auch ausländische Gesellschaften mit nennwertlosen Anteilsscheinen können AG sein. Wo eine derartige Gesellschaft im Ausland ihren Sitz, also auch ihren Heimatstaat, hat, bemißt sich dagegen ausschließlich nach ausländischem Recht. Regelmäßig wird die Satzung maßgebend sein. Würde aber eine solche AG mit satzungsmäßigem Sitz im Ausland nur diesen im Ausland, dagegen dort gar keinen Betrieb, sondern Betriebe nur im Inland haben, so würden nach § 5 weder die streitigen Gerichte sie anerkennen können, noch könnten die inländischen Betriebe als Zweigniederlassungen gemäß § 37 eingetragen werden (vgl. § 37 I). S i t z v e r l e g u n g n a c h d e m A u s l a n d bedeutet nach fast einstimmiger Meinung (aA Ri S) die Auflösung, auch wenn ein Betrieb im Ausland vorhanden oder gleichzeitig ein solcher eröffnet wird, weil die deutsche AG nur in Deutschland ihren Sitz haben kann. Zu dieser Sitzverlegung ist Eintragung und die in § 203 Z 2 vorgesehene Mehrheit erforderlich. Vgl. im übrigen über Sitzverlegung, auch v o m A u s l a n d i n s I n l a n d , Erl. zu § 38.

§6 (1) Das GrundkapitalJ) wird in Aktien zerlegt. 2 ) (2) Das Grundkapital und die Aktien müssen auf einen in Reichswährung bestimmten Nennbetrag lauten. 3 ) 21

§6 Anm. 1, 2

Allgemeine Vorschriften

1. Die Gesellschaft hat ein GRUNDKAPITAL. Was darunter zu verstehen ist, ist weder das jeweilige Vermögen noch das Anfangsvermögen (welches nicht kleiner, aber größer sein kann, vgl. § 9), wird auch vom Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, geht aber aus seinen Bestimmungen hervor, insbesondere § § 1 6 ff, 52—56, 59, 69, 175 ff. E s i s t d e r i n d e r S a t z u n g i n g e s e t z l i c h e r W ä h r u n g (nicht Goldmark) b e z i f f e r t e B e t r a g (§ 61 von bei Neugründungen mindestens 500 000 DM ( § 7), i n d e s s e n H ö h e w e n i g s t e n s das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n d u r c h E i n l a g e n hergestellt werden muß und weiter gegen alle g e s e l l s c h a f t l i c h e n M a ß n a h m e n g e b u n d e n b l e i b t , wenn sie ohne Erf ü l l u n g e i n g e h e n d e r S c h u t z v o r s c h r i f t e n z u g u n s t e n der G l ä u b i g e r e r f o l g e n . Ist das Grundkapital sonach wohl, wie gewöhnlich gesagt wird, in erster Linie ein „Garantiefonds f ü r Gläubiger", so hat doch auch jeder Gesellschafter ein Recht darauf, daß es nicht ohne Innehaltung der gesetzlichen Vorschriften (Mindestmehrheit usw.) durch gesellschaftliche Maßnahmen angegriffen, und daß es, wenn verlorengegangen, wieder aufgefüllt wird, bevor Ausschüttungen stattfinden. Obwohl nicht etwa eine Schuld der Gesellschaft an ihre Aktionäre, ist auf Grund gesetzlicher Sondervorschrift § 131 B) das Grundkapital in der Bilanz als Passivposten einzustellen, womit erreicht wird, daß nur der darüber hinausgehende Teil des Gesellschaftsvermögens an die Aktionäre abfließen kann. 2. D a s G r u n d k a p i t a l i s t i n AKTIEN z e r l e g t (vgl. § 6 Abs. 1). Daraus ergibt sich, daß auch diese auf einen ziffernmäßigen Betrag, N e n n w e r t , lauten müssen ( § 6 ( 2 ) ) von künftig mindestens 1000 DM (§ S). Da es mindestens fünf Gründer sein müssen, die Aktien übernehmen (§ 2), müssen es mindestens fünf Aktien sein; der Nennbetrag ist nach oben unbegrenzt. ;Für einen höheren Nennbetrag als DM 1000 besteht nur die Vorschrift, daß er durch 500 teilbar sein soll (§ 8 (1) Satz 2). Die Nennbeträge können also auch ungleich sein, was aber bei Aktien, die für den Handelsverkehr bestimmt sind, nur in der Weise vorkommt, daß wenigstens ganze Reihen auf den gleichen Nennbetrag lauten; andernfalls würden die Aktien diese Bestimmung nicht erfüllen können. Obwohl die Rechtseinrichtung der AG gerade mit Rücksicht ajuf diese Bestimmung besteht, läßt sich jedoch daraus nicht ableiten, daß ungleiche Nennbeträge unzulässig sind. Nichtsdestoweniger ist den Aktien gerade infolge der Regel, daß sie Aktien wenigstens reihenweise gleichen Nennbetrags haben, die V e r t r e t b a r k e i t u n d g e g e n s e i t i g e A u s t a u s c h b a r k e i t eigentümlich; denn sie sind inhaltlich einander gleich und durch den gleichen Nennbetrag auch mengenmäßig. T r o t z d e m ist jedoch j e d e A k t i e f ü r s i c h e i n s a c h l i c h e s I n d i v i d u u m (unteilbar, § 8 ( 4 ) ) m i t e i g e n e m L e b e n . Da das Grundkapital einen bestimmten Nennbetrag hat und „in Aktien zerlegt w i r d ' , die auch einen bestimmten Nennbetrag haben, muß die S u m m e der A k t i e n n e n n w e r t e gleich der Z i f f e r des G r u n d k a p i t a l s sein. Die n e n n w e r t l o s e A k t i e wird vom Gesetzgeber a b g e l e h n t . Es ist zwar nicht richtig, daß damit notwendigerweise auch das ziffernmäßig bestimmte und gebundene Kapital hätte fallen müssen, es wurde aber auf Grund der im Ausland gemachten Erfahrungen befürchtet, daß die Gefahr der Verschleierung bei der nennwertlosen Aktie größer sei als die Gefahr der T ä u schung durch einen bestimmten Nennwert, wenngleich dieser dem Vermögenswert der Aktie regelmäßig nicht entspricht. Es ist unzutreffend, die nenn-

22

A k t i e n u r k u n d e . Bedeutung.

Anm. 3

wertlose Aktie zur N e n n w e r t a k t i e unter der Bezeichnung „ Q u o t e n a k t i e " in Gegensatz zu stellen. D e n n auch die deutsche N e n n w e r t a k t i e v e r k ö r p e r t d e n A n s p r u c h auf einen „ A n t e i l " an Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsv e r m ö g e n in dem Verhältnis, in welchem sie ein Bruchteil des G r u n d k a p i tals ist. 3. Die Ausgabe von A K T I E N U R K U N D E N ist nicht erforderlich, wenn sie von keiner Seite verlangt wird, aber üblich. J e d e r A k t i o n ä r h a t e i n R e c h t a u f e i n e A k t i e n u r k u n d e . Das Gesetz geht in § § 10, 13, 58 (4), 62, 66, 67, 179 von der U r k u n d e aus, m u ß also auch gewollt haben, w a s d e r Regel entspricht; t r o t z d e m ist die U r k u n d e nicht so wesentlich, d a ß es unzulässig wäre, von der Ausgabe von U r k u n d e n abzusehen, solange kein Aktionär eine U r k u n d e verlangt. D a ß der A n s p r u c h des A k t i o n ä r s auf eine U r k u n d e durch die Satzung nicht ausgeschlossen w e r d e n kann, w i r d von h A a n g e n o m m e n (SchlQ 2 zu § 10, G a 3 zu § 11, R G 94 S. 64 - aA - T K 2 b z u § 8, Ri 7 b zu § 8). Der A n s p r u c h auf Ausstellung der U r k u n d e ist nach § 888 Z P O zu vollstrecken; hat die A G die U r k u n d e ausgestellt und verweigert sie die Aushändigung, so ist diese durch W e g n a h m e nach § § 883, 897 Z P O und die weiter e r f o r d e r l i c h e Ü b e r e i g n u n g s e r k l ä r u n g nach § 894 Z P O zu vollstrecken. Die Ausstellung einer G e s a m t ( g l o b a l ) u r k u n d e f ü r m e h r e r e Einzelu r k u n d e n kann der A k t i o n ä r nicht verlangen,umgekehrt aber den U m t a u s c h einer G e s a m t u r k u n d e in E i n z e l u r k u n d e n . Sind U r k u n d e n ausgegeben, so sind diese Träger u n d Verkörperungen dir Aktienrechte, Wertpapiere (vgl. h i e r z u 1 Abs. 2 zu § 10), i n d e m S i n n e , d a ß z u r Ü b e r t r a g u n g des R e c h t s , das d u r c h die U r k u n d e v e r k ö r p e r t wird, desgleichen zu seiner Verp f ä n d u n g , die Ü b e r g a b e z u r P f ä n d u n g d i e W e g n a h m e d e s P a p i e r s n o t w e n d i g i s t . Dies gilt von der I n h a b e r a k t i e wie von d e r N a m e n s a k t i e ( G Z 86 S 157, J W 32 S 2599); erstere w i r d durch Übergabe der Aktie, da das I n h a b e r r e c h t ohne die U r k u n d e nicht d a r s t e l l b a r und nicht v o r stellbar ist, letztere durch A b t r e t u n g s v e r t r a g oder Indossament ( § 61) in Verb i n d u n g mit der Übergabe der U r k u n d e übertragen, wenn e i n : solche v o r h a n d e n . U n b e u r k u n d e t e Aktenrechte w e r d e n durch (nicht f o r m b e d ü r f t i g e n ) Abtretungsvertrag übertragen. Freie Ü b e r t r a g b a r k e i t wird nach § § 61 und 62 vorausgesetzt. Auf I n h a b e r a k t i e n ist § 935 BGB über den S c h u t z d e s g u t g l ä u b i g e n E r w e r b e r s selbst gestohlener und v e r lorengegangener P a p i e r e a n z u w e n d e n ; (vgl. aber § 367 HGB, wo p r a k t i s c h die U m l a u f f ä h i g k e i t gestohlener Aktien zugunsten des Eigentümers aufgehoben wird), der d u r c h eine z u s a m m e n h ä n g e n d e , bis auf ihn f ü ' " i r : i l 2 Reihe von I n d o s s a m e n t e n ausgewiesene gutgläubige E r w e r b e r einer Na"ne lt.a: i j ist nach A 16 (2^1 WechsG geschützt. E s f i n d e t a l s o e i n W e c h s e l d e r G e s e l l s c h a f t e r 'durch W a n d e r u n g der Aktie von Hand zu H a n d s t a t t . Mitglied ist, wer eine Aktie e r w o r b e n hat, du-ch E r w e r b u n d V e r ä u ß e r u n g der Aktie w i r d ohne V e r t r a g mit der Gesellschaft die M i t g l i e d s c h a f t e r w o r b e n und verloren. In allem Vorstehenden liegt die viel beklagte V e r s a c h l i c h u n g ( „ E n t persönlichung") und N a m e n s l o s i g k e i t ( „ A n o n y m i t ä t " ) der — ü b e r individuellen — Mitgliedschaft, die der Gesetzgeber trotz allem aus volkswirtschaftlichen E r w ä g u n g e n nicht beseitigt hat, um die Freizügigkeit der Aktie zu erhalten. Sie ist der A G sogar bis zu dem G r a d e wesentlich, d a ß auch — sogar alle — Mitgliedschaften ohne Mitglied, m e h r f a c h e Mitgliedschaften bei einer Person, Mitgliedschaften — nach u. A. sogar alle (aA SchlG 45 zu § 205) —- im Besitz der A G möglich sind. Jedoch handelt es sich hierbei nicht etwa

23

§ 7 Anm. 1

Allgemeine Vorschriften.

um Folgerungen aus den Begriffen „Versachlichung", „Entpersönlichung", „Namenlosigkeit", sondern um Erscheinungen und Möglichkeiten, die sich aus der gesetzlichen Regelung ergeben und zu jenen Charakterisierungen g e f ü h r t haben. Diese selbst sind nur Schlagworte, aus denen selbst nichts abgeleitet werden d a r f . Dies zeigt sich z. B. schon darin, daß das Recht nicht etwa mit der Zerstörung der U r k u n d e untergeht. Es darf d a r u m aus der Verkörperung des Rechts durch die U r k u n d e auch nicht etwa gefolgert werden, daß es ifi vollem U m f a n g e durch diese auch topographisch bestimmt würde. (So Petersen, Godesberger J u r i s t e n - T a g u n g 1947.) Dies ist f ü r die räumliche Tragweite einer Verfügung von hoher H a n d über Recht und U r k u n d e von Bedeutung; diese ist durch die Grenzen der Gebietshohelt begrenzt. Freilich reicht sie bis zu dieser und ist dieses schwer zu begründen. M a n darf vielleicht agen, daß die Mitgliedsrechte, wenn schon nicht da, wo das Mitglied ist, sich da befinden, wo immer Vermögen ist, auf das sie sich beziehen, herrschaftsrechtlich da, wo Herrschaftsrechte auszuüben sind, am Sitz der Gesellschaft. § 7 Mindestnennbetrag des Grundkapitals.

(1) Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals ist fünfhunderttausend * Deutsche Mark. 1 ) 2 ) (2) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister Ausnahmen zulassen. 3 ) 1. Das Gesetz erkennt n u r Unternehmungen größeren U m f a n g s die Berechtigung zu, die Rechtsform einer Aktiengesellschaft zu wählen, denn n u r f ü r solche ergibt sich die Notwendigkeit, sich die Vermögensgrundlage zu schaffen, indem sie sich an weitere Kreise wenden und sich von den Zufälligkeiten im Leben ihrer Leiter und Gesellschafter unabhängig zu machen. N u r bei größeren Unternehmungen kann im E r b f a l l der Weiterbetrieb durch die Erbengemeinschaft oder die Auseinandersetzung Schwierigkeiten begegnen. Endlich bringt nur ein größerer Betrieb auch mit dem größeren Geschäftsumfange und entsprechend größeren Verpflichtungen das Bedürfnis beschränkter H a f t u n g des Unternehmers, besonders desjenigen, der an der Geschäftsleitung nicht beteiligt ist, und das Bedürfnis eines „ G a r a n t i e f o n d s " f ü r die Gläubiger mit sich. Nach HGB ergab sich ursprünglich nur aus der notwendigen F ü n f z a h l der G r ü n d e r ein Mindestgrundkapital, und zwar von 5000 M. Die GBilV f ü h r t e lein Mindestgrundkapital von SO 000 R M ein. Das Gesetz schreibt ein MINDESTGRUNDKAPITAL von 500 000 D M * vor. Ein bei der G r ü n d u n g schon vorgesehenes genehmigtes Kapital ( § 169) ist nicht mitzuzählen. Ein V e r s t o ß macht Gesellschaft und Satzung nichtig. Eine Gesellschaft mit geringerem G r u n d k a p i t a l kann nicht eingetragen werden und daher nicht entstehen; versehentlich eingetragen, wäre sie u n h e i l b a r n i c h t i g mit der Folge des § 216 und des § 144 F G G , es sei denn, daß nachträglich eine Ausnahme nach Abs. 2 zugelassen wird. Ein Beschluß, welcher das Grundkapital unter das Mindestkapital herabsetzt, ist bis zur ministerlichen Ausnahmebewilligung schwebend nichtig und kann nicht eingetragen w e r d e n ; auch die Eintragung *) Nach DMBilG § 60: hunderttausend, s. aber auch § 4 4 ( 1 ) DMBilG. 24

§ 7 Anm. 2, 3

§8

M i n d e s t n e n n b e t r a g des G r u n d k a p i t a l s , d e r A k t i e n

heilt d e n M a n g e l nicht. E i n e r s o l c h e n A u s n a h m e b e w i l l i g u n g b e d a r f es nicht, w e n n gleichzeitig m i t d e r H e r a b s e t z u n g des G r u n d k a p i t a l s u n t e r d i e M i n d e s t g r e n z e die U m w a n d l u n g in eine G m b H ( § 263 f f ) beschlossen w i r d ( K G D J 38 S. 1241). Über B e g r e n z u n g n a c h o b e n s. S. 44 f. 2. F ü r die Ü B E R G A N G S Z E I T gilt n a c h § 2 E G in d e r F a s s u n g des § 61 DMBilG folgendes: a) F ü r A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n , d e r e n G r u n d k a p i t a l i n f o l g e d e r N e u f e s t s e t z u n g n a c h d e m D M B i l G w e n i g e r a l s 1 0 0 0 0 0 D M b e t r ä g t , gilt d a s n e u f e s t g e s e t z t e G r u n d k a p i t a l — u n d z w a r , wie m a n u n t e r s t e l l e n m u ß , s o l a n g e es nicht e r h ö h t w o r d e n ist — als M i n d e s t k a p i t a l i m Sinn des § 7. Dies h a t j e d o c h n a c h § 181 a u c h z u r Folge, d a ß bei w e i t e r e n K a p i t a l h e r a b s e t z u n g e n gleichzeitig eine W i e d e r e r h ö h u n g n u r bis z u r H ö h e dieses G r u n d k a p i t a l s n o t w e n d i g ist. D o c h w e r d e n w e s e n t l i c h e Ä n d e r u n g e n solcher G e s e l l s c h a f t e n , insbesondere ihres Gegenstandes, ihrer Verfassung oder ihres Geschäftsbetriebes, nicht o h n e gleichzeitige E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s auf m i n d e s t e n s 100 000 D M e i n g e t r a g e n ( § 2 (1) E G ) . Es soll d a m i t n a c h d e r a m t l i c h e n Beg r ü n d u n g einer U m g e h u n g des G e s e t z e s d u r c h M a n t e l k a u f v o r g e b e u g t w e r d e n (vgl. 6 zu § 1). b) Aktiengesellschaften m i t e i n e m G r u n d k a p i t a l v o n weniger a l s 5 0 0 0 0 D M m ü s s e n sich u m w a n d e l n ( § § 263 f f , 280 f f ) o d e r a u f l ö s e n ( § 203 f f ) . Soweit solche a m 31. 12. 1950 b z w . 51 noch bestehen, sind sie m i t A b l a u f dieses T a g e s a u f g e l ö s t ( § 2 (2) E G , s. § 80 D M B i l G ) . M i t R ü c k s i c h t auf die Z u l ä s s i g k e i t als A u s g l e i c h s p o s t e n K a p i t a l e n t w e r t u n g s - , j a - V e r l u s t k o n t e n e i n z u s e t z e n ( § 36 ff D M B i l G ) d ü r f t e d e r M i n d e s t b e t r a g v o n D M 100 000.— w o h l a l l g e m e i n e r r e i c h t w e r d e n . 3. A u s n a h m e n , die d e r R e i c h s j u s t i z m i n i s t e r im E i n v e r n e h m e n m i t d e m R e i c h s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r z u l a s s e n k a n n , k ö n n e n g e n e r e l l sein, z. B. f ü r bes t i m m t e G e s c h ä f t s z w e i g e o d e r f ü r G e s e l l s c h a f t e n , d e r e n A k t i e n im Besitz des Staates o d e r ö f f e n t l i c h e r K ö r p e r s c h a f t e n sind, o d e r speziell u n d n u r f ü r eine e i n z e l n e G e s e l l s c h a f t g e l t e n . Ist die A u s n a h m e b e w i l l i g t , so ist eine Z u r ü c k n a h m e nicht m e h r m ö g l i c h . A u c h eine B e f r i s t u n g d e r G e n e h m i g u n g ( A u f l a g e , bis z u einem b e s t i m m t e n Z e i t p u n k t das K a p i t a l zu e r h ö h e n ) , l ä ß t die E r m ä c h t i g u n g nicht z u ; anstelle d e r Reichs- sind die B u n d e s m i n i s t e r z u s t ä n d i g (A 129 G r G ) .

§8 Mindestnennbetrag der Aktien.

(1) Der Mindestnennbetrag der Aktien ist tausend*) Deutsche Mark.1) Höhere Aktiennennbeträge sollen auf volle fünfhundert Deutsche Mark lauten.1) ( 2 ) D e r Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister Ausnahmen zulassen; die Aktiennennbeträge sollen auf v o l l e hundert Mark lauten. 2 ) '*) N a c h § 60 D M B i l G : h u n d e r t s. a b e r a u c h § 4 4 ( 3 ) " ) A u f g e h o b e n d u r c h § 60 (3) D M B i l G .

DMBilG.

25

§ 8 Anm. 1, 2

Allgemeine Vorschriften.

(3) Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. 3 )') Für den Schaden aus der Atusgabe sind die Ausgeber 5 ) den Besitzern 6) als Gesamtschuldner verantwortlich.') 8 ) (4) Die Aktien sind unteilbar.9—12) (5) Diese Vorschriften gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine). 13) I. BISHERIGES RECHT U N D ÜBERGANGSRECHT. Die Bestimmungen über den Mindestnennbetrag der Aktien haben wiederholt gewechselt. Zuletzt f ü h r t e die GBilV. vom 28. Dez. 1923 einen Mindestnennbetrag von 100 R M ein. Der Mindestnennbetrag neu zu schaffender Aktien ist heute, wie ursprünglich, wieder 1000 D M (nicht G M ) vorbehaltlich genehmigter Ausnahmen und der Sonderbestimmungen über die Herabsetzung des Grundkapitals (§ 175 (4) ) von Gesellschaften, welche am 1. Okt. 37 im Handelsregister eingetragen waren und Aktien unter R M 1000.— ausgegeben hatten ( § 3 ( 2 ) E g ) ; der Nennbetrag solcher Aktien kann und muß, um die Zusammenlegung zu vermeiden, bis zu D M 100.— ermäßigt werden. Aktien, die am 1. Okt. 37 ausgegeben waren, bleiben bestehen, auch wenn sie auf einen geringeren Nennbetrag als 1000 R M lauten. (Gegen die von SchlQ 4, Ga 3 vertretene Ansicht, daß Zwischenscheine über Namens- und Inhaberaktien über bestehende Aktienrechte im Nennbetrag unter DM 1000.— nicht ohne Ausnahmegenehmigung in endgültige Urkunden bzw. Inhaberaktien umgetauscht werden können, vgl. I zu § 1 der 1. DVO). § 3 (3) EG überließ es dem Reichsjustizminister, im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister Bestimmungen über den Umtausch solcher Aktien zu treffen. Dies ist f ü r Aktien, die nicht auf volle h u n d e r t oder ein Vielfaches von hundert Reichsmark lauten, durch 1. DVO v. 29. Sept. 37 AI § § 1—6 vorgeschrieben und geregelt worden (Aufhebung der Umtauschpflicht f ü r AG unter RM. 100 000.— Grundkapital und Verlängerung d e r Frist f ü r die übrigen durch § 3 VO vorn 7. Jan. 41 (RGBl S 23, noch in K r a f t ) , während 3. DVO vom 21. Dez. 38 AI § 1—7 die Vereinigung von Aktien, die auf volle hundert oder ein Vielfaches davon lauten, mit Zustimmung des Aktionärs zuläßt (vgl. Herbig SozPr 39 Sp 163, Godin SozPr. 38 Sp 1397). II. 1. Der M I N D E S T N E N N B E T R A G von 1000 DM (nicht G M ) gilt sowohl f ü r Inhaberaktien als auch f ü r Namensaktien. Die nach § 180 HGB zulässigen Ausnahmen f ü r gemeinnützige Unternehmungen oder f ü r Namensaktien, deren Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden war, sind weggefallen. N a c h o b e n i s t e i n e G r e n z e n i c h t g e z o g e n . Doch m u ß ein höherer Nennbetrag durch 500 teilbar sein. Es ist nicht unzulässig, A k t i e n mit verschiedenen Nennbeträgen auszugeben, im allgemeinen natürlich unzweckmäßig, aber in besonderen Fällen kann ein Bedarf d a f ü r bestehen (s. 2 zu § 6). Ein Verstoß gegen die Vorschriften über die notwendige Teilbarkeit des Nennbetrages durch 500 bzw. 100 hat keine Folge. 2. A u s n a h m e n konnte der Reichsjustizminister im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister sowohl von der Vorschrift des Mindestnennbetrages zulassen als auch von der Vorschrift, daß ein höherer Nennbetrag durch 500 teilbar sein m u ß ; doch sollen die Aktiennennbeträge auf volle 100 D M lauten. 26

Mindestnennbetrag der Aktien

§ 8 Anm. 3—6

Über den U m f a n g der Ermächtigung 3 zu § 7. I m Hinblick auf die H e r a b setzung des Mindestnennbetrags der Aktien auf D M 100.— durch § 60 (2) DMBilG ist die Ermächtigung aufgehoben (ebenda Abs. 3). 3. Ein VERSTOSS gegen die Vorschriften über Mindestnennbetrag kann a) die U r k u n d e b e t r e f f e n ; hierüber s. 4; b) die Ubernahmeerklärung; d a n n entsteht das Aktienrecht nicht; c) die Satzungsbestimmung, dann ist die Satzung nichtig; die Eintragung ist unzulässig, im Falle der Eintragung entsteht eine unheilbar nichage AG ( § 216), so daß jeder Aktionär die Nichtigkeitsklage erheben kann und die Gesellschaft von amtswegen gelöscht werden muß ( § 144 F G G ) . Ebenso wäre ein Satzungsänderungs-, z. B. Kapital-Erhöhungs- oder Kapital-Herabsetzungsbeschluß, durch den ein zu geringer Nennbetrag festgesetzt würde, nichtig und könnte nicht eingetragen werden. Ein gewisser Unterschied besteht insofern, als bei Festsetzung eines zu geringen Nennbetrags in der ursprünglichen Satzung nach § 218 die Einlageforderungen in gewissem U m f a n g entstehen, wenn die AG unzulässigerweise eingetragen wird, während die Eintragung eines wegen des Verstoßes nichtigen Satzungsänderungsbeschlusses unmittelbare Folgen überhaupt nicht hat, also nicht etwa die Nichtigkeit des Beschlusses unmittelbar heilt, wohl aber nach drei J a h r e n , wenn sie bis dahin nicht geltend gemacht wurde, vorbehaltlich der Löschung von amtswegen ( § 196 (2) ). Ein nichtiger Kapitalherabsetzungsbeschluß läßt die Rechte unberührt. Auch hier gilt bezüglich der Eintragung das gleiche. Nach SchlG 10 und 11, Ga S heilt nachträgliche Ausnahmegenehmigung. P e m ist beizutreten, ungeachtet der Verwicklungen, die eine nachträgliche Heilung — auch eine solche nach § 196 (2) — verursachen kann. Diese Verwicklungen sind übrigens nicht größer, als sie die D u r c h f ü h r u n g des eingetragenen nichtigen Beschlusses ohne nachträgliche Heilung nach sich zieht. Glücklicherweise handelt es sich um theoretische Fälle, die nicht praktisch werden. 4. In den Fällen der Anm. 3 ist die A k t i e n u r k u n d e nichtig u n d s t e l l t k e i n e V e r k ö r p e r u n g d e s A k t i e n r e c h t s d a r ; sie ist besonders bei Inhaberaktien ungeeignet, ihre auf die Übetragbarkeit des Rechtes durch die Übergabe der U r k u n d e und auf den Ausweis des Berechtigten abzielende Bestimmung zu e r f ü l l e n ; sie vermittelt demnach nicht den Übergang des Rechtes, gewährt keinen Anspruch auf den Anteil am Reingewinn oder am Abwicklungserlös und weist den Aktionär nicht als stimm- und teilnahmeberechtigt in der Hauptversammlung aus. Die Gesellschaft selbst und das Aktienrecht aber ist nicht nichtig, sofern die Satzung der Vorschrift des § 8 entsprach (s 3). Sie bleibt verpflichtet, dem Inhaber des Rechtes eine ordnungsmäßige U r k u n d e auszustellen; bis dahin ist das Recht unbeurkundet. 5. Für die W i r k u n g d e r N i c h t i g k e i t i m R e c h t s v e r k e h r ist zu unterscheiden, ob nur die Aktienurkunde fehlerhaft ist oder ob auch ein Mitgliedschaftsrecht nicht existiert, weil der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Im ersteren Fall ist das K a u f - oder andere Veräußerungsgeschäft gültig, der Veräußerer haftet f ü r Beschaffung des Rechtes nach § § 437 ff. BGB mittels Übergabe einer rechtsgültigen Urkunde, die er sich nach § 6 Anm. 3 von der AG beschaffen kann. Im zweiten Fall, wenn gegen § 8 verstoßen ist, ist die Gesellschaft nichtig und, weil Aktienrechte nicht entstehen können, der Veräußerungsvertrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet (RG 68 S 292, 90 S 244, Staud 17 zu § 437 BGB; aA Ga 5, der § 437 BGB f ü r anwendbar hjilt), mithin selbst nichtig ( § § 306 f f . BGB). 6. Die A u s g e b e r d e r U r k u n d e s i n d d e m B e s i t z e r der U r k u n d e s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g u n d s t r a f b a r (§ 296,5),

27

§ 8 Anm. 7—10

Allgemeine Vorschriften.

ersteres auch ohne Verschulden (Bestr.). Der Schaden kann darin bestehen, daß der Besitzer die U r k u n d e käuflich erworben und den K a u f p r e i s bezahlt hat, ohne das Recht zu erwerben (vgl. 5). Der ursprüngliche Zeichner bei der G r ü n d u n g h a t meist keinen Schaden, da ihm der Anspruch auf Lieferung einer ordnungsmäßigen U r k u n d e zusteht. E r kann n u r wegen verzögerter Ausgabe geschädigt sein. U m derart nichtige U r k u n d e n aus dem Verkehr zu ziehen, wird m a n § 67 (s. S 1) (2) entsprechend anwenden können. 7. A u s g e b e r der Aktien sind nicht die Gesellschaft, sondern die f ü r sie handelnden Personen, also meist die Mitglieder des Vorstandes. Es kann aber auch ein Prokurist oder ein anderer selbständig arbeitender Angestellter Ausgeber sein, unter Umständen auch die emittierende Bank. D a diese Dritten meist n u r als Vertreter des Vorstandes handeln, bleibt dieser dann doch Ausgeber. — W e r die Aktienurkunde unterzeichnet hat, ist nicht deshalb Ausgeber. — Unter A u s g e b e n ist jedes absichtliche In-den-,Verkehr-Bringen, die Ausreichung der Urkunde, nicht nur an den Zeichner, sondern an irgend j e m a n d (Ga 7) zu verstehen, womit sich der Ausgeber der ausschließlichen eigenen Verfügungsmacht begibt, auch die Verpfändung. 8. Unter B e s i t z e r der Aktie versteht das Gesetz den Inhaber im Sinne des § 793 BGB, nicht den Besitzer im Sinne des § 8S4 BGB, und z w a r den derzeitigen, nicht den früheren. Letzterer m u ß die Aktie zurückerwerben, um seine Ansprüche geltend machen zu können. 9. Die UNTEILBARKEIT der Aktien schließt nicht eine R e c h t s g e m e i n s c h a f t an der Aktie aus (aA G a 12). Die Möglichkeit einer solchen ist in § 63 anerkannt. Möglich ist die Gemeinschaft zur gesamten H a n d (Gesellschaft, Erbengemeinschaft, Gesamtgut) wie auch Miteigentum nach Bruchteilen (§ 741 BGB), wobei es sich um eine Gemeinschaft nach Bruchteilen an einem unteilbaren Gegenstand handelt ( § 753 BGB), es entstehen dadurch nicht mehrere Teilmitgliedschaften. Ebenso schließt die Vorschrift nicht aus, daß die Aktie Gegenstand rein forderungsrechtlicher Teilungsvereinbarung sein kann, insbesondere Gegenstand einer U n t e r b e t e i l i g u n g (das ist Gesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen mit rein forderungsrechtlichen Vereinbarungen, welche die nur im Eigentum eines einzigen Gesellschafters stehende, aber für Rechnung aller Gesellschafter gekaufte, verwaltete, zu verwertende Aktie, insbesondere Art und Zeitpunkt der Verwertung und Teilung des Gewinnes, b e t r e f f e n ) . Handelt es sich um ein Aktienpaket, so wird freilich regelmäßig dieses unter die Gesellschafter anteilig aufgeteilt und tritt nur nach außen, insbesondere gegenüber der Gesellschaft und bei Verwertung, einer der Gesellschafter f ü r Rechnung aller als Eigentümer der Aktie auf. 10. Über die T r a g w e i t e d e s G r u n d s a t z e s der Unteilbarkeit, herrscht nicht volle Klarheit. Unzweifelhaft unstatthaft ist die T e i l u n g d e r A k t i e d u r c h d e n A k t i o n ä r . Er kann sie nicht nur z i f f e r n m ä ß i g nicht teilen, sondern auch inhaltlich nichts davon abspalten. So ist der Anspruch auf den Anteil am Abwicklungsreinvermögen (auf das „Auseinandersetzungsguthaben", anders als nach § 135 HGB bei der O H G ) nicht f ü r sich allein abtretbar oder v e r p f ä n d b a r (was von Bedeutung ist, wenn die Ubertragbarkeit der Aktie von der Zustimmung der AG abhängt) noch p f ä n d b a r , (aA T K 2c). Der Aktionär kann ferner zwar die Aktie mit einem Nießbrauch belasten (das ist eine Belastung des gesamten Rechtes), aber er kann nicht das Gewinnstamfnrecht von der Aktie trennen und gesondert abtreten (aA ansch. Ga 16). Ebenso unzweifelhaft statthaft-kann der Aktionär den Anspruch auf die beschlossene Dividende, auch die künftigen Ansprüche auf etwa k ü n f t i g 28

Unteilbarkeit. G e n u ß r e c h t e .

§ 8 Anm. 11

beschlossene Dividenden selbständig v e r ä u ß e r n , besonders wenn d a r ü b e r Dividendenscheine, wie gewöhnlich, ausgegeben s i n d ; denn es ist anerkannt, d a ß d u r c h den Gewinnverteilungsbeschluß rechtlich selbständige, z w a r f ü r den Aktionär als solchen entstehende, d a n n aber eigener Schicksale fähige F o r derungsrechte b e g r ü n d e t w e r d e n . 11. b) D e r G r u n d s a t z der Unteilbarkeit richtet sich aber n u r gegen den Aktionär, nicht gegen die Gesellschaft. Schon f r ü h e r h a t er nicht gehindert, d a ß in der Rechtsübung sogenannte „ G e n u ß r e c h t e", v e r b r i e f t u n d auch v e r k ö r p e r t in Genußscheinen, a n e r k a n n t w o r d e n sind, w o r u n t e r m a n n i g f a l t i g e Rechte verstanden werden, denen gemeinsam ist, d a ß sie niemals ein H e r r schaftsrecht, (Stimmrecht, Anfechtungsrecht, dagegen wohl das Recht an der H V teilzunehmen, das W o r t zu ergreifen, A u s k u n f t zu verlangen, A n t r ä g e zu stellen) g e w ä h r e n d ü r f e n , und d a ß sie r e g e l m ä ß i g zu Lasten der Aktionäre, nicht der Gesellschaft, in K o n k u r r e n z mit den A k t i o n ä r r e c h t e n und nicht mit den G l ä u b i g e r n der Gesellschaft eingeräumt w e r d e n und den typischen, d u r c h die Aktien v e r k ö r p e r t e n Vermögensrechten entsprechen. Sie erscheinen nicht in der Bilanz und können den G e w i n n oder das Abwicklungsvermögen oder beides b e t r e f f e n , z i f f e r n m ä ß i g b e g r e n z t sein u n d d a n n auf feste Beträge lauten oder unbegrenzt, u n b e s c h r ä n k t oder b e s c h r ä n k t bevorrechtet, v o r - o d e r h i n t a n gestellt hinter den Rechten der Aktionäre. Aus § 174 geht h e r v o r , d a ß a) die Gesellschaft G e n u ß r e c h t e s c h a f f e n kann, die sie den A k t i o n ä r e n zum Bezug anbieten muß, die also ohne Rücksicht darauf geschaffen werden, d a ß etwa Rechte D r i t t e r (Gläubiger oder dergleichen) abgegolten w e r d e n sollen, weil sie sonst nicht den A k t i o n ä r e n angeboten w e r d e n könnten, die also Rechte sind, die aus dem G e s a m t k o m p l e x der Vermögensrechte gebildet werden, auf die sich bis dahin die Aktienrechte erstreckt haben. W a s das Gesetz u n t e r . . G e n u ß r e c h t e n " versteht, wird z w a r nicht gesagt, aber m a n k a n n g e r a d e deshalb nicht umhin, anzunehmen, d a ß es d a r u n t e r dasselbe wie die f r ü h e r e Rechtsübung verstehen will. Die G e w ä h r u n g solcher G e n u ß r e c h t e an A k t i o n ä r e k a n n sowohl Sanierungszwecken dienen u n d mit freiwillig geleisteten N a c h schüssen z u s a m m e n h ä n g e n als auch erfolgen, um den A k t i o n ä r e n sozusagen verkehrsfähige U r k u n d e n über aufgespeicherte Reserven an die H a n d zu geben o d e r nach Einziehung ihrer Aktien eine Vermögensbeteiligung vorzubehalten, wenn das Einziehungsentgelt nicht vollwertig w a r . b) Die Gesellschaft kann aber derartige G e n u ß r e c h t e auch N i c h t a k t i o n ä r e n einräumen, nämlich zu Sanierungszwecken bisherigen G l ä u b i g e r n z u r Abgeltung i h r e r F o r d e r u n g e n , auch aus a n d e r e n Anlässen, z. B. bei Sacheinlagen oder Sachübernahme, wenn sie niclv: f ü r den vollen W e r t Aktien hingibt bzw. B a r z a h l u n g leistet oder als Gegenleistung f ü r Konzessionen, E r f i n d u n g e n und dergleichen. Die Zulässigkeit der G e w ä h r u n g von G e n u ß r e c h t e n an D r i t t e geht aus dem Gesetz nicht unmittelbar h e r v o r , f o l g t aber daraus, d a ß es sich in solchen Fällen d a r u m handelt, bereits bestehende Verbindlichkeiten abzuschwächen oder zu verhüten, d a ß solche entstehen. Auf diesem Wege können Rechte entstehen, welche inhaltlich der stimmrechtlosen Vorzugsaktie sehr ähnlich sind, sich aber von ihr d a d u r c h unterscheiden, d a ß auf letztere eine Einlage gemacht sein m u ß und d a ß diese zum gebundenen Vermögen gehört, w ä h r e n d theoretisch ein G e n u ß r e c h t ohne G e g e n w e r t ausgegeben w e r d e n kann. O b z u r S c h a f f u n g solcher G e n u ß r e c h t e ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß e r f o r derlich ist und welche M e h r h e i t dieser voraussetzt, richtet sich nach § § 178. 256. einen A n s p r u c h auf eine U r k u n d e hat, den ihm auch die Satzung nicht nehmen kann (s 3 zu § 6). 29

§ 8 Anm. 12, 13

Allgemeine Vorschriften

Die Verbriefung im G e n u ß s c h e i n kann auf verschiedene Weise erfolgen. Der Genußschein kann auf den Inhaber oder den Namen lauten, letzterenfalls ü b e r t r a g b a r oder unübertragbar sein, im Falle der Übertragbarkeit durch Übergabe des Papiers und Indossament ( § 303 HGB) (auch wenn er nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet) oder Abtretungserklärung. Was die Form betrifft, genügt f ü r den Inhabergenußschein eine im Wege der mechanischen Vervielfältigung hergestellte Namensunterschrift ( § 793 BGB), während der Namensschein nach § 126 BGB eigenhändig unterschrieben sein muß. Ein Inhabergenußschein, welcher auf eine bestimmte Geldsumme lautet, bedarf der staatlichen Genehmigung ( § 795 BGB). N a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g e n d e r R e c h t e a u s d e n G e n u fis c h e i n e n sind im allgemeinen nur durch Neuvereinbarung mit den Inhabern möglich, nicht durch einseitige gesellschaftliche Maßnahmen, es sei denn, daß einseilige ÄndejUng oder eine einzelne M a ß n a h m e vorbehalten wurde. Unzulässig sind insbesondere diese auch dann, wenn sie gegen T r e u und Glauben mittelbar die Rechte der Genußscheininhaber schmälern. Es ist also der AG die Möglichkeit nicht nur eines unmittelbaren Eingriffs in die Rechte der Genußscheininhaber genommen, etwa durch Satzungsänderung, wonach der Gewinn anders verteilt werden soll; ein solcher Beschluß wäre zwar nicht nichtig, aber den Genußscheininhabern gegenüber bedeutungslos; aus dem gleichen G i u n d e ebenso werden die Rechte der Genußscheininhaber nicht durch eine Verschmelzung betroffen. Vielmehr sind auch solche gesellschaftlichen M a ß nahmen, welche nur mittelbar die Rechte der Genußscheininhaber beeinflussen, z. B. Kapitalerhöhungen ( R G Z 83 S 298), zwar nicht unstatthaft, aber :den Genußscheininhabern gegenüber nur innerhalb der Grenzen von T r e u und Glauben wirksam. Für alle solche Fälle, von denen jeder Einzelfall besonders zu beurteilen ist, kann aber durch Vereinbarung bei Schaffung der Genußscheinrechte vorgesorgt werden, auch durch Einsetzung eines T r e u h ä n d e r s f ü r die Genußscheinberechtigten, der ausschließlich ihre Rechte zu wahren hat. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, daß nach § 131 (3) unter Reingewinn nur der Gewinn nach Bildung der Rücklagen zu verstehen ist. Ein Eingriff :in Gewinnanteilrechte, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bestanden hat, dürfte damit nicht gewollt worden sein. Für Genußrechte, die als Abspaltung aus dem Aktienrecht an Aktionäre gegeben werden, kann dieser Tatbestand ergeben, daß sie der Verbandsgewalt unterworfen bleiben sollten. 12. c) D i e G e s e l l s c h a f t (nicht der Aktionär) k a n n unzweifelhaft f e r n e r vorbehaltlich der Vorschrift über den Mindestninnbetrag d i e A k t i e n durch Satzungsänderungsbeschluß ziffernmäßig teilen (z. B. statt einer Aktie mit Nennbetrag von 2000 D M zwei Aktien ausgeben mit Nennbetrag von 1000 D M ) . 13. ZWISCHENSCHEINE ( f r ü h e r Interimsscheine genannt) sind vorläufige Urkunden, welche als vorläufiger Ersatz f ü r die endgültige Aktienurkunde ausgegeben werden. Sie müssen nach § 10, (3), (4) auf Namen lauten. Sie werden meist gerade dann ausgegeben, wenn die Ausgabe von Inhaberaktien beabsichtigt und vorgesehen ist, aber noch nicht erfolgen kann, weil die Vollzahlung noch nicht geleistet ist ( § 10 (2) ). Es ist f ü r solchen Fall nicht vorgeschrieben, daß sie die Teilleistung angeben müssen. Sie sind zu unterscheiden von bloßen Quittungen über Teilzahlungen. Sie stellen vielmehr richtige Verkörperungen des Aktienrechtes dar, genau wie die Aktienurkunde, so daß also die f ü r diese geltenden Vorschriften und Grundsätze auch f ü r sie gelten. Der Aktionär braucht sich mit einem Zwischenschein nicht zu begnügen, weil er 30

Ausgabebetrag der Aktien.

§ 9 Anm. 1, 2

§ 9 Ausgabebetrag der Aktien.

(1) Für einen geringeren Betrag 1 ) als den Nennbetrag dürfen 2 ) Aktien nicht ausgegeben werden. 3 ) (2) Für einen höheren Betrag ist die Ausgabe zulässig. l ) I. § 9 enthält das VERBOT DER S O G E N A N N T E N U N T E R N E N N W E R T AUSGABE, d. h. Festsetzung des Nennbetrages des Grundkapitals in einer Höhe, welche die Summe der geleisteten Einlagen übersteigt, und demgemäß der Gewährung und Ausgabe von Aktien f ü r eine Einlage, welche hinter ihrem Nennbetrag zurückbleibt. Die G e f a h r , daß die Vorschrift umgangen wird, besteht hauptsächlich bei Sacheinlagen. Über die Verhütung der Umgehung siehe 8 zu § 1, ebenda über Gratisaktien. Wie die Ausgabe von Aktien unter P a r i ist auch die Ausgabe von Freiaktien verboten. Das Verbot gilt auch bei Kapitalerhöhung. Unter Ausgabe (s 7 zu § 8) ist nur die erste Hingabe von Aktien zu verstehen. Der Verkauf bereits f r ü h e r ausgegebener Aktien, die sich im Besitz der Gesellschaft befinden, fällt nicht unter § 9. Ein strafrechtlicher Schutz der Vorschrift fehlt. Da die Vorschrift sich gegen die Leeraktie richtet, der kein Aktivwert in Höhe ihres Nennbetrages gegenübersteht, wie sie in den sogenannten G r ü n d e r j a h r e n den G r ü n d e r n als Lohn f ü r die G r ü n d u n g gewährt wurden, und sich über die H e r k u n f t der f ü r die Aktien verlangten Deckung überhaupt nicht äußert, steht sie einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht entgegen. Die Vorschrift ist auch dem ausländischen Recht bekannt, ohne daß die ausländische Rechtsübung darin ein Hindernis gegen die Zulässigkeit einer solchen Kapitalerhöhung sieht (Rauch, Kapicalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln S 116 f f ) . II. 1. Keine Unternennwertausgabe liegt darin, daß die Gesellschaft den G r ü n dungsaufwand trägt, wozu auch die Kosten der Beurkundung der Satzung der Eintragung und die Kapitalverkehrssteuer gehören (s § 19), auch dann nicht, wenn die Aktie ohne Aufgeld ausgegeben wird. 2. Ein VERSTOSS macht die S a t z u n g , welche eine Ausgabe unter dem Nennwert vorsieht, n i c h t i g . Die Gesellschaft kann, auch wenn die vereinbarten Einlagen voll geleistet worden sind, nicht eingetragen werden. E r f o l g t d i e E i n t r a g u n g d e n n o c h , so entsteht die gar nicht und, soweit, nicht wirksam eingegangene Verpflichtung zur Vollzahlung des Nennbetrags dennoch, da § 216 in Verbindung mit § 16 (3) die Nichtigkeit der Bestimmung über den Ausgabebetrag als G r u n d f ü r die Nichtigkeit der Gesellschaft nicht a u f f ü h r t , andererseits § 9 zwingend ist.Diese Ansicht kann sich nunmehr auf § 49 (2) und auf Analogie zu § 20 (2) b e r u f e n ; jedoch ist die Ausdehnung des Satzes 2 daselbst auf alle Gründungsf :hler bedenklich. Als einen Sonderfall der Unternennwertausgabe kann man die Überbewertung von Sacheinlagen ansehen, wenn der objektive Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der d a f ü r hingegebenen Aktien nicht deckt. Für ihn gilt § 39 (2). Es haftet, von dieser Vorschrift abgesehen, der Einleger mangels Eintragung nicht etwa auf Grund einer Wertdeckungszusage auf Zuzahlung, auch nicht bis zur Parideckung, s 1 und 5 a zu § 20. (Deckt der Wert der Sacheinlage den über Nennwert liegenden Ausgabebetrag, nur das Aufgeld nicht, so kann von einer Unternennwertausgabe nicht gesprochen werden, vgl. § 130 (2 Z 2) (3); ein Fall des § 39 (2) kann aber auch dieser Fall sein.) 31

§ 9 Anm. 3, 4

Allgemeine Vorschriften.

Die Beachtung des Verbots hat das Registergericht nach § 31 zu p r ü f e n . Soweit es sich um Sacheinlagen bei der G r ü n d u n g handelt, hat sich darauf die G r ü n d u n g s p r ü f u n g nach § 25 (2) zu erstrecken. 3. S o n d e r v e r e i n b a r u n g e n , wonach dem Aktionär in irgendeiner Form Rückvergütungen oder Rabatte gewährt werden sollen, sind selbstverständlich nach § 60,52 mit den Folgen aus § § 56, 84, 295 n i c h t i g . 4. ÜBERNENNWERTAUSGABE ist sowohl bei der G r ü n d u n g als auch bei der Kapitalerhöhung trotz der auch gegen sie bestehenden rechtspolitischen Bedenken s t a t t h a f t . Das sogenannte Agio ( A u f g e l d ) , das ist der über den Nennbetrag hinausgehende Teil der Einlage, i s t i n d e r U r k u n d e ü b e r d i e F e s t s t e l l u n g d e r S a t z u n g ( § 16 (2), bei der Kapitalerhöhung, wenn neue Aktien f ü r einen höheren Betrag als den Nennbetrag ausgegeben werden, der Mindestbetrag, unter dem sie nicht ausgegeben werden sollen, i m K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß festzusetzen (§ 149 (3) ). Der Ausgabebetrag m u ß in beiden Fällen a u s d e n Z e i c h n u n g s s c h e i n e n h e r v o r g e h e n ( § § 30 (2), 4, 152, 2). Das Aufgeld braucht nicht f ü r alle Aktien, auch nicht derselben Emission, gleich hoch zu sein. Ohne Festsetzung des Aufgelds in der U r k u n d e über die Feststellung der Satzung bzw. im Beschluß über die Kapitalerhöhung ist der Aktienübernehmer bzw Zeichner nicht verpflichtet, ein Aufgeld zu entrichten, auch dann nicht, wenn es in der Ubernahmeerklärung (Zeichnungsschein) angegeben w i r d ; ebensowenig, wenn letztere Angabe fehlt. Endlich m u ß das Aufgeld v o r d e r A n m e l d u n g der Gesellschaft oder der D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung zur Eintragung ( § 28 (2), 155 (2) e i n g e z a h l t s e i n und sich in der freien Verfügung des Vorstandes befinden ( § § 29, 155 (2) ). Dies ist bei der Anmeldung zu erklären und nachzuweisen. Bei S a c h e i n l a g e n ist zu unterscheiden, ob der den Nominalbetrag der Aktie übersteigende Sachwert im Gesellschaftsvertrag festgestellt wird, dann liegt echte Überpariemission vor, oder ob dies nicht geschieht, dann liegt in der Übernahme des höheren Sachwertes die Bildung einer stillen Rücklage, mithin keine Überpariemission. Das Aufgeld ist, soweit es nicht von den Kosten der Ausgabe aufgezehrt wird, in die gesetzliche Rücklage einzustellen •(§ 130, 2). Dagegen ist die durch Verwertung einer unterbewerteten Sacheinlage freigesetzte stille Rücklage frei, aber körperschaftssteuerpflichtig. Eine nachträgliche Änderung des Aufgelds ist bei der G r ü n d u n g (nur - s § 60 —) bis zur Eintragung der AG möglich. Bei der Einheitsgründung ist dazu Einigung der daran beteiligten Personen und öffentliche Beurkundung erforderlich ( § 16). Von einer Erhöhung kann aber ohne seine Zustimmung derjenige nicht mehr b e t r o f f e n werden, dem Aktien schon zugeteilt waren (4—6 zu § 22). Auch bei der Stufengründung ist zur Erhöhung die Zustimmung des Zeichners erforderlich, dessen Zeichnung schon angenommen w a r ; aber auch eine Herabsetzung ist nur zulässig, wenn diejenigen zustimmen, die schon gezeichnet haben. Selbst nach der Einzahlung des Aufgelds, in d e r errichtenden HV ( § § 29, 30 (6) ) ist die Herabsetzung mit der Folge der Rückzahlung noch zulässig. Die abweichende Auffassung der 1. Auflage wird aufgegeben, da es sich um ein Scheitern der G r ü n d u n g auf Grundlage des anfänglich in Aussicht genommenen Ausgabenbetrags und einen neuen G r ü n dungsversuch auf neuer G r u n d l a g e handelt. Bei der Kapitalerhöhung ist eine Herabsetzung des Aufgelds nicht in der Weise möglich, daß sie bereits ausgeübten Zeichnungen zu statten kommt, denn hierin liegt ein Erlaß der Ein32

Inhaber und

g 10

Namensaktien

Anm. 1

lageverpflichtung, § 60, wenn der KErhBeschluß schon eingetragen ist. A u ß e r dem m u ß sie f ü r die bezugsberechtigten Aktionäre, weil diese A n s p r u c h auf G l e i c h b e h a n d l u n g haben, gleichmäßig, im übrigen k a n n sie auch ungleichmäßig sein. Sie ist Sache des Vorstands, w e n n im Erhöhungsbeschluß kein fester, s o n d e r n ein M i n d e s t a u s g a b e b e t r a g vorgesehen ist, a n d e r n f a l l s und, wenn er unter ersteren bzw. letzteren h e r u n t e r g e h e n will, bedarf es eines neuen H a u p l versammlungsbeschlusses, f ü r den dieselbe M e h r h e i t wie f ü r den K a p i t a l erhöhungsbeschluß zu f o r d e r n ist, — ungeachtet dessen, daß ein solcher bis zur E i n t r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g mit einfacher M e h r h a i t aufgehoben werden kann -—. weii es a n d e r n f a l l s der einfachen M e h r h e i t mit Hilfe eines willfährigen Vorstands möglich wäre, sich einen günstigeren K u r s f ü r j u n g e Aktien festzusetzen als .die qualifizierte M e h r h e i t zulassen wollte, überdies solchenfalls wohl auch über den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre neu beschlossen w e r d e n müßte. — Eine ( T e i l ) r ü c k z a h l u n g des bereits entrichteten A u f g e l d s ist nach E i n t r a g u n g der AG nicht nur gemäß § 60, 175, 178 (2), s o n d e r n nach § 130 (2 Z 3) (3) gänzlich ausgeschlossen.

§ 10 Inhaber- und Namensaktien.

(1) Die Aktien 1 ) können auf den Inhaber oder auf Namen lauten. 2 ) (2) Sie müssen auf Namen lauten, wenn sie vor der vollen Leistung des Nennbetrags oder des höheren Ausgabebetrags ausgegeben werden; der Betrag der Teilleistungen ist in der Aktie anzugeben. 3 ) (3) Zwischenscheine müssen auf Namen lauten. ') (4) Zwischenscheine auf den Inhaber sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Besitzern als Gesamtschuldner verantwortlich.5) I. Die B E S T I M M U N G DER A K T I E N U R K U N D E ist, das Recht zu verbriefen. Dieses entsteht d u r c h die E i n t r a g u n g ( § 34). Folgerichtig k ö n n e n vor d e r E i n t r a g u n g der Aktiengesellschaft U r k u n d e n nicht ausgegeben werden, sind sie also nichtig, wenn diesem Verbot zuwidergehandelt w i r d ( § 34 (4) ). F ü r den Schaden sind die Ausgeber (s 6—8 zu § 8) den Besitzern als G e s a m t s c h u l d n e r h a f t b a r . A u ß e r d e m w e r d e n die dem Verbot z u w i d e r h a n d e l n d e n Vorstandsmitglieder b e s t r a f t ( § 296 (1), 2). Dasselbe gilt entsprechend im Falle der K a p i t a l e r h ö h u n g . D a s Recht entsteht d u r c h die E i n t r a g u n g , also u n a b h ä n g i g von der Ausgabe der U r k u n d e . Es ist z w a r die Gesellschaft den A k t i o n ä r e n z u r Ausgabe von A k t i e n u r k u n d e n verpflichtet (s 3 zu § 6), die U r k u n d e aber d e m n a c h nicht wesentlich f ü r das Recht. D e r A k t i o n ä r w i r d dies u n a b hängig von der A u s h ä n d i g u n g einer U r k u n d e d u r c h die E i n t r a g u n g der Gesellschaft, d i e U r k u n d e h a t s o n a c h k e i n e n r e c h t s b e g r ü r i d e n d e n C h a r a k t e r ; nach i h r e r A u s g a b e aber stellt sie die Verk ö r p e r u n g des R e c h t e s d a r , das d u r c h sie versachlicht w i r d. Die Vereinigung des Rechts mit der U r k u n d e und seine V e r k ö r p e r u n g in dieser geht vor sich, sobald und indem die Gesellschaft die U r k u n d e an 3 Godin,

Aktiengesetz

33

§ 10

Anm. 2, 3

Allgemeine Vorschriften

den in diesem Zeitpunkt (durch Zeichnung oder Übertragung) legitimierten Aktionär begibt. Dazu ist Übergabe und Übereignungsvertrag erforderlich; § 952 B G B ist in diesem Stadium nicht anwendbar. Begibt die Gesellschaft die Urkunde an einen Falschen, oder wird ihr die Urkunde gestohlen, so geht die Vereinigung des Rechtes mit der Urkunde nicht vor sich; das Recht verbleibt vielmehr unbeurkundet dem bisherigen Aktionär. Gutgläubiger Erwerb des unbeurkundeten Rechtes ist (nach den Regeln über die Abtretung von Rechten) ebenso ausgeschlossen, wie gutgläubiger E r w e r b des Eigentums an dem abhanden gekommenen Papier, für das § 935 B G B nicht gilt, weil er sich nur auf begebene Wertpapiere bezieht und deren Umlauffähigkeit gewährlr/isten soll, wie endlich des Rechts durch gutgläubigen E r w e r b des Papiers (s. Anm. 6 über Unanwendbarkeit des . § 794 B G B ) . Nur wenn die abhanden gekommene Urkunde in den Besitz des Aktionärs kommen sollte, wird ausnahmsweise anzuerkennen sein, daß Recht und Urkunde sich auch dann vereinigen. I I . 1. Über die F O R M und den sonstigen I N H A L T der Aktienurkunde vgl. § 13. 2. I N H A B E R A K T I E N und N A M E N S A K T I E N und unbeurkundete Aktien bedeuten verschiedene Aktienarten, aber keine verschiedenen Aktiengattungen im Sinne des Gesetzes, weil sie keine inhaltlich verschiedenen Gesellschaftsrechte darstellen. D e r U n t e r s c h i e d hat mit dem Aktienrecht als Beteiligung und Mitherrschaftsrecht überhaupt nichts zu tun, sondern besteht nur in der U r kunde, ihrer Eignung, ihren Besitzer als solchen auch als Aktionär auszuweisen, und — damit zusammenhängend — in der Übertragung des Rechtes (vgl. § 61 I I 2 — 1 3 ) . Das Gesetz schreibt Namensaktien vor, w e n n d i e S a t z u n g n i c h t s a n d e r e s b e s t i m m t ( § 1 7 ) ; sie steht ihm im F a l l des § 171 sogar gesetzlich und zwar auch, wenn die Satzung eine Bestimmung gemäß Abs. 1 enthält, gemäß eigener Entschließung zu, wenn die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung nichts anderes vorsieht. Die Satzung kann die Bestimmung auch dem Vorstand überlassen (aA Bb 2 ) . In der Satzung kann auch eine U m w a n d l u n g s m ö g l i c h k e i t vorgesehen werden (vgl. zu § 17), auch, daß bestimmte Aktien oder Aktienreihen oder Gattungen als Namens- oder als Inhaberaktien ausgegeben werden sollen. D i e Satzung kann dagegen nicht bestimmen, daß keine Urkunde ausgegeben werden soll (hA, R G i L Z 1917 Sp 1263, aA R i 2c). Aktien, die nicht beurkundet sind, sind deshalb allein noch keine Namensaktien im Sinne des Gesetzes, können aber auch keine Inhaberaktien sein, weil es an der Sache fehlt, an welche die Inhaberschaft anknüpfen könnte. Umgekehrt hören aber die Aktien nicht deshalb auf, beurkundet zu sein, weil die Urkunde unter- oder verlorengeht. 3. M i t Rücksicht auf die Haftung für ausstehende Einzahlungen und das Rückgriffsrecht der Gesellschaft gegen die Vormänner eines Aktionärs dürfen vor der Vollzahlung nur Namensaktien ausgegeben werden. Zuwiderhandlung m a c h t d i e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r h a f t b a r ( § 84 (3), 4), und strafbar ( § 296, 3). Vor der Vollzahlung ausgegebene Namensaktien müssen Angaben über die gemachten Teilleistungen enthalten, damit der E r w e r b e r die Verpflichtungen erkennen kann, welche er übernimmt. Zuwiderhandlungen ziehen dieselben Folgen nach sich. Dagegen sind die U r kunden, welche dieser Vorschrift nicht entsprechen, n i c h t nichtig (anders bei den Zwischenscheinen; vgl. 4 ) . Es kann also auch das Aktienrecht durch Übergabe einer solchen Urkunde übertragen werden. Über gutgläubigen Erwerb s. 4 zu § 49. Vor Bewirkung einer Sacheinlage dürfen Aktienurkunden dem Einlagepflichiigen überhaupt nicht ausgehändigt werden, auch dann nicht, 34

Aktien verschiedener G a t t u n g .

§ 10 A n m . 4 — 6 § 11

wenn die A G eingetragen und die Einlagepflicht gestundet ist. Ist sie zum T e i l e r f ü l l t , z. B. wenn von m e h r e r e n Sacheinlagen eine einzelne geleistet ist, so hat die A G ein Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t auch an den durch die T e i l e i n l a g e belegten A k t i e n u r k u n d e n . Zweifellos w ä r e auch hier bei Vorsatz die S t r a f v o r s c h r i f t des § 294 a n z u w e n d e n . 4. Zwischenscheine ( § 8 A n m . 13), welche auf den Inhaber lauten, sind nichtig. Sie können nur auf den N a m e n lauten (das Gesetz sagt: „ m ü s s e n " ) . D a s hängt damit zusammen, d a ß der Zwischenschein die geleistete T e i l z a h lung nicht anzugeben braucht, also ebensogut teil- wie vollgezahlt sein kann. Die Nichtigkeitsfolge ergibt sich aus Abs. (4). 5. Auch hier g e s a m t s c h u l d n e r i s c h e H a f t u n g d e r A u s g e b e r f ü r den den Besitzern entstandenen Schaden; S t r a f b a r k e i t ist dagegen nicht v o r gesehen (vgl. 5 u. 6—8 zu § 8). 6. Die Aktie ist keine rechtsbegründende Urkunde, weil das Aktienrecht auch ohne sie schon d u r c h die E i n t r a g u n g der A G entsteht ( § 34). V o n den V o r s c h r i f t e n ü b e r die S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n auf den I n h a b e r sind deshalb und auch, weil es sich nicht um Schuldverschreibungen handelt, auf I n h a b e r a k t i e n n u r a n w e n d b a r § 793 Abs. 1 und § § 799, 800 BGB nach § 66, nicht § § 794 (ebenso G a 5, aA Wei 32 zu § 179), 796 (weil über den I n h a l t des Aktienrechts die U r k u n d e ü b e r h a u p t nichts enthält), § 797 BGB. A u f G e w i n n a n t e i l s c h e i n e sind a n w e n d b a r die ausdrücklich davon h a n d e l n d e n V o r s c h r i f t e n über Vorlegungsfrist und V e r j ä h r u n g ( § 801 BGB). § 11 Aktien besonderer Gattung.

Einzelne Gattungen von Aktien können verschiedene Rechte 1 ) haben, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens. 2 — 6 ) I.

ÜBERSICHT. Der Grundsatz der Gleichheit der Aktionäre kann durch die Satzung durchbrochen werden, nicht nur d u r c h die u r s p r ü n g l i c h e , s o n d e r n auch durch Satzungsä n d e r u n g , indem verschiedene G a t t u n g e n von Aktien geschaffen w e r d e n . Es ist dies aber n u r möglich, soweit der I N H A L T DES A K T I E N R E C H T S ü b e r h a u p t dispositiv ist, d. h. d u r c h die Satzung abweichend vorn Gesetz bestimmt w e r d e n k a n n . E r besteht aus den sogenannten allgemeinen Mitgliedschaftsrechten, Vermögens- u n d H e r r s c h a f t s r e c h t e n . Die Vermögensrechte s i n d : das Gewinnrecht, die Beteiligung an Abwicklungsreinvermögen und das allgemeine gleiche Bezugsrecht. Davon kann n u r ( § § 52 S 1, Halbs. 2, 126 (3 S2) (212 (2) ) das letztere satzungsmäßig nicht, wohl aber von Fall zu Fall ausgeschlossen w e r d e n ( § 153). Die H e r r s c h a f t s r e c h t e s i n d : Recht d e r T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g , Rederecht, A u f t r a j s r e c h t , Stimmrecht, Recht auf A u s k u n f t , W i d e r s p r u c h s - und Anfechtungsrecht. (Dieses ist eigentlich nur ein Hilfsrecht). Die H e r r s c h a f t s r e c h t e sind mit A u s n a h m e des Stimmrechts ü b e r h a u p t nicht dispositiv, auch letzteres n u r g r a d u e l l mit ministerlicher G e n e h m i g u n g ( § 12), gänzlich fehlen darf es nur bei einem Drittel der Aktien in V e r b i n d u n g mit einem bevorzugten Gewinnrecht ( § 115). Keines dieser allgemeinen Mitgliedsrechte ist, auch soweit nach .geltendem Recht unentziehbar, wesentlicher Äktieninhalt in dem Sinne, d a ß eine Aktie, der eines 35

§ 11

Anm. 1—3

Allgemeine Vorschriften.

von ihnen fehlt, danknotwendig aufhören würde, eine Aktie zu sein. Vorstehendes ist n u r der typische Aktieninhalt, zum Aktieninhalt können aber auch noch andere allgemeine Mitgliedsrechte gehören, z. B. Gebrauchsrechte. Soweit der Aktieninhalt nicht zwingend gesetzlich bestimmt ist, unterliegen die allgemeinen Mitgliedsrechte der Verbandsgewalt (Gesellschaftsautonomie). In diesem Umfang ist keine Aktie gegen eine Änderung ihres Inhalts durch Satzungsänder u n g gefeit ( § § 145, 146). Dies gilt sogar von dem Bestände des Rechts (Ausnahme § 192 ( I S . 2 ) ) . Eine Grenze gegen Willkür zieht n u r der G r u n d s a t z der Gleichbehandlung ( s . 2 z u § l ) . Zum Inhalt der einzelnen Aktie gehören schließlich auch Sonderrechte z. B. § 88, s. über Sonderrecht 2 zu § 103. F zu § 145. Es können auch alle Aktien mit denselben (oder verschiedenen) Vorrechten schon bei der G r ü n d u n g ausgestattet w e r d e n ; dann ist (ersterenfalls) zunächst nur eine Gattung vorhanden, entstehen aber mehrere Gattungen, sobald das Kapital erhöht wird und Stammaktien mit dem d a f ü r von der Satzung vorgesehenen oder dem gesetzlichen Inhalt ausgegeben werden. II. 1. Zur Bildung verschiedener A K T I E N G A T T U N G E N sind nur UNTERSCHIEDE geeignet, welche den Inhalt des Aktienrechtes betreffen, gleichgültig, ob sie sich auf eine Mehrzahl von Aktien oder nur eine einzelne beziehen, ob sie dauernd oder von vornherein vorübergehend und zeitlich begrenzt sind. 2. Eine Gattungsverschiedenheit begründet daher z. B. nicht die Stellung auf Inhaber oder Namen, die Einschränkung der Veräußerlichkeit (RG 132 S 161) nach besonderer Vorschrift auch nicht das Entsendungsrecht zum Aufsichtsrat ( § 88 ( 3 1 ) ) . Dagegen im übrigen gerade V e r s c h i e d e n h e i t e n im H e r r s c h a f t s r e c h t , wie die freilich nicht allein, sondern nur in Verbindung mit vermögensrechtlichen Vorzügen statthafte S t i m m r e c h t s l o s i g k e i t ( § 12) und das M e h r s t i m m r e c h t (aM nicht überzeugend nur SchlQ 4); dieses ist in Z u k u n f t nach § 12 nur noch mit wirtschaftsministerlicher Genehmigung zulässig, hat aber nicht mehr wie f r ü h e r zur Voraussetzung, daß daneben noch andere Gattungsunterschiede bestehen; f ü r eine Übergangszeit bleiben sogar die aus der Zeit vor I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes vorhandenen Mehrstimmrechtsaktien erhalten ( § 9 E G \ Ob einer bestimmten Aktie als besonderer Gattung ein E i n s p r u c h s - ( V e t o - ) R e c h t eingeräumt werden kann, halten wir f ü r fraglich; daß es zulässig ist, zu bestimmen, daß Beschlüsse bestimmter Art oder auch alle Beschlüsse einstimmig gefaßt werden müssen, spricht d a f ü r , ebenso, daß es praktisch möglich ist, einer Aktie in allen Fällen, in denen Sonderbeschluß der Aktiengattungen vorgeschrieben ist, ein Einspruchsrecht dadurch z u verschaffen, daß sie zur besonderen Gattung durch ein weiteres Sondermerkmal gemacht wird (vgl. 7 zu § 113). 3. Die Gattungsverschiedenheit kann f e r n e r in U n t e r s c h i e d e n v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e n I n h a l t s bestehen. So können Aktien einer Gattung von der Teilnahme am Reingewinn oder Abwicklungs-Reinvermögen ausgeschlossen sein. Aber am beliebtesten und am weitesten verbreitet ist der V o r r a n g b e i d e r V e r t e i l u n g d e s S c h l u ß v e r m ö g e n s (hauptsächlich Vorwegberücksichtigung mit oder ohne Aufgeld, mit oder ohne Teilnahme an dem nach Rückzahlungen der übrigen Aktien noch verbleibenden Reinvermögen), wodurch die eine Gattung das Risiko stärker trägt als die andere, oder in Verbindung mit einem V o r z u g b e i d e r V e r t e i l u n g d e s R e i n g e w i n n e s . Auch hier sind zahlreiche Abwandlungen möglich. Gewöhnlich wird der einen Gattung ein Vorzugsgewinnanteil eingeräumt und 36

Aktien verschiedener Gattung.

§ 4, " S Anm.

sie entweder auf diesen beschränkt oder ihr daneben auch ein Anteil an dem weiteren Reingewinn oder dem nach Ausschüttung auf die übrigen Aktien in bestimmter Höhe verbleibenden Teil des Reingewinns eingeräumt. Bei diesen Aktien mit Vorzugsgewinnanteil spielt das „ N a c h b e z u g s r e c h t " eine große Rolle. Es besteht darin, daß die Vorzugsaktionäre den Ausfall des ihnen zustehenden Vorzugsgewinnes in gewinnlosen J a h r e n in späteren Gewinnjahren nachgezahlt erhalten, sofern in diesen eine Gewinnausschüttung beschlossen wird ( § § 125, 126). Dieses Nachbezugsrecht ist g e s e t z l i c h e Vorauss e t z u n g e i n e r s t i m m r e c h t l o s e n A k t i e und f ü r diese in § 115 besonders geregelt. Auch bei stimmberechtigten Vorzugsaktien mit Vorzugsgewinnanteilen ist das Nachbezugsrecht zulässig und kann in diesem Falle dieselbe Regelung wie in § 115 f ü r die stimmrechtslose Vorzugsaktie oder eine andere erfahren. Letzterenfalls m u ß dabei geklärt werden, ob das Nachbezugsrecht mit der Aktie verbunden u n s e l b s t ä n d i g ist, (wie nach § 115) und durch bloßen Satzungsänderungsbeschluß mit Sonderabstimmung nach § 146 (2) beseitigt werden kann, ohne daß der einzelne Aktionär ein Widerspruchsrecht hat — beides ist, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu bejahen ( R G 2 82 S. 144) —, o d e r ob das Nachbezugsrecht s e l b s t ä n d i g , d. h. mit dem Dividendenschein des Ausfalljahres verbunden ist. Letzterenfalls wird in dem Dividendenschein versprochen, daß auf ihn gegen Vorlegung ein Gewinnanteil von x v. H. bezahlt und eventuell aus dem Gewinn folgender J a h r e die Zahlung erfolgen werde. D a n n kann dieses Nachbezugsrecht aus dem Dividendenschein eines eingetretenen Ausfalljahres nicht mehr nachträglich mit Wirksamkeit f ü r den bereits entstandenen Nachbezugsanspruch beseitigt werden ( R G Z 82 S. 138 und fast das ganze Schrifttum), bleibt aber trotzdem abhängig von dem Jahresabschluß und der Verteilung von Gewinn. Der Vorzugsdividendenschein des G e w i n n j a h r s geht im Zweifel dem des Ausfalljahres vor (RG 39 S 30). 4. Der Gattungsunterschied kann auch in der V e r p f l i c h t u n g z u N e b e n l e i s t u n g e n bestehen, endlich auch den Bestand des Rechtes selbst betreffen, in dem Sinne, daß dieses zeitlich begrenzt ist, so daß die Aktie überhaupt oder von einem bestimmten Zeitpunkt an gekündigt werden kann oder — ohne Anspruch des Aktionärs, wenn die Gegenleistung aus der zur Erhaltung des Grundkapitals oder der gesetzl. Rücklage erforderlichen Substanz bestritten werden müßte — gekündigt werden m u ß ; es liegt dann eine Zwangseinziehung vor, auf welche § 192 anzuwenden ist. D a g e g e n ist es u n z u l ä s s i g , zu bestimmen, daß o h n e K ü n d i g u n g d e r A G die Aktie mit Zeitablauf erlischt oder daß Kündigung durch den Aktionär mit der W i r k u n g erfolgen könne, daß die Aktie eingezogen werden müsse; denn das eine wie das andere liefe darauf hinaus, daß der Aktionär nach Ablauf der Zeit seine Einlage zurückfordern könnte und daß die Gesellschaft sie zurückgewähren müßte. Beides schließt § 52 aus (a A Ri 3 zu 192 K a r g e r Z A k t W 33 S 50). 5. Die SCHAFFUNG VON A K T I E N BESONDERER G A T T U N G erfolgt, wenn sie nicht schon in der ursprünglichen Satzung vorgesehen ist, d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g s b e s c h l u ß (§ 145 f f ) . Abgesehen von den stürmischen Jahren 1914—1933 bildete gewöhnlich eine Sanierung den Anlaß zur Schaffung von besonderen Aktiengattungen. M a n suchte neues Geld und war gezwungen, Vorzugsbedingungen einzuräumen; dies tat man, indem man m i t t e l s K a p i t a l e r h ö h u n g Aktien als Vorzugsaktien ausgab o d e r indem man den Aktionären nahelegte, Z u z a h l u n g e n (vgl. auch I u. 2 zu § 1 4 9 ) auf ihre Aktien zu leisten, und diejenigen Aktien, auf welche Zuzahlungen ge37

Allgemeine Vorschriften. leistet wurden, in Vorzugsaktien umwandelte. Die früher angezweifelte grundsätzliche Zulässigkeit ist seit der Aktiennovelle und jetzt in § 130 (4) gesetzlich anerkannt. Bezweifelt wurde aber auch, in welchem Umfang gegen Zuzahlung ein Vorzugsrecht begründet werden dürfe, weil der Aktionär grundsätzlich zu Nachschüssen nicht verpflichtet ist, demnach auch kein Zwang dazu auf ihn durch Androhung von Nachteilen ausgeübt werden darf; denn das Vorrecht der einen wirkt sich natürlich als Nachteil der anderen aus. Die Grenze ist hier das wohlverstandene Interesse der Gesellschaft, welches allen Aktionären gemeinschaftlich ist. Darüber hinaus „Äquivalenz" der Vorteile mit den Zuzahlungen zu verlangen, (Ri 2c), besteht kein Anlaß. Dieselbe Frage tritt auch auf bei der Zuzahlung zwecks Vermeidung der Zusammenlegung. Es kann vorkommen, daß alle Zuzahlungen leisten und nur noch Vorzugsaktien bestehen, ebenso, daß von vornherein auch ohne Zuzahlung allen bei einer Z u s a m m e n l e g u n g übrigbleibenden Aktien ein Vorrecht eingeräumt wird. In diesen Fällen ist die Gattungsverschiedenheit zunächst gegenstandslos, aber vorhanden und tritt hervor, sobald neue Stammaktien geschaffen werden. Vorzugsaktien können auch aufschiebend befristet oder bedingt geschaffen, nicht nur, wie erwähnt, von Zuzahlungen, sondern auch andern Voraussetzungen z. B. der Umwandlung von Inhaber in Namensaktien abhängig gemacht werden. Dagegen wäre es unzulässig — abgesehen etwa von der Ausgabe auf Grund genehmigter Kapitalerhöhung ( § § 169 ff") entsprechend dem Erhöhungsbeschluß — den Vorstand zu ermächtigen, Aktien in Vorzugsaktien umzuwandeln und die Bedingungen der Umwandlung zu bestimmen, weil hierin eine Verschiebung der gesetzlich geordneten Zuständigkeiten läge. Unter bestehenden Aktienrechten nachträglich durch Satzungsänderung Unterschied zu schaffen, ohne daß diese auf Voraussetzungen abgestellt sind, die jeder Aktionär erfüllen kann, ist nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung nur mit Duldung der benachteiligten Aktionäre zulässig (ebenso Ga 2, aA SchlQ 3); ohne sie wäre ein solcher Beschluß anfechtbar (nicht nichtig*). 6. NACHTRÄGLICHE ÄNDERUNG UND BEENDIGUNG DER GATTUNGSVERSCHIEDENHEITEN bis zur Gleichstellung der Aktien ist statthaft d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g s b e s c h l u ß mit gesonderter Abstimmung (§ 146, 2). Daß es möglich sei, sie auszuschließen oder von der Zustimmung des betroffenen Aktionärs abhängig zu machen („unentziehbares Vorrecht") wird von Ga 8 gegen SchlQ 3 mit Recht verneint, weil es aktienrechtlicher — und zwar, mangels einer seine Änderung gestattenden Vorschrift — zwingender Grundsatz ist, daß kein Aktionär ein unentziehbares Recht auf den Bestand und Inhalt seines Aktienrechts habe (vgl. I zu § 145). Ein Sonderbeschluß ist entbehrlich, wenn von vornherein die Vorrechte so begründet sind, daß sie von der AG mit oder ohne Abfindung beseitigt wer-, den können; denn in diesem Fall liegt in der Beseitigung der Vorrechte (oder gar der Aktien) keine Änderung des bisherigen Verhältnisses der Gattungen zum Nachteil der einen. Ein satzungsändernder Beschluß ist überhaupt entbehrlich, wenn die AG sich die Befugnis vorbehalten hat, das Vorrecht durch einfachen Hauptversammlungsbeschluß ohne Sonderbeschluß aufzuheben. Auch ein solcher ist nicht nötig, wenn von vornherein das Vorrecht oder der Bestand der Aktie auflösend bedingt oder befristet ist, womit gleichfalls die Gewährung einer Entschädigung nach der Satzung verbunden sein kann. Dagegen kann es nicht dem Ermessen des Vorstands überlassen werden, die Vorzugsaktien in Stammaktien umzuwandeln, weil hierin ein Einbruch in die gesetzlich geregelte Zuständigkeit (der HV) zur Satzungsänderung läge (aA 38

§ 12

Stimmrecht. M e h r s t i m m r e c h t s v e r b o t .

M ö h S c h w S 3 2 ) . W o h l aber k a n n dem V o r z u g s a k t i o n ä r das Recht e i n g e r ä u m t werden, ohne weiteres zu verlangen, d a ß die Vorzugsaktie in eine Stammaktie umgewandelt werde, weil es sich auch in diesem Fall um ein auflösend bedingtes Vorrecht handelt, u n d die conditio si voluero als echte Bedingung ane r k a n n t , sonach die F r a g e der Zuständigkeit innerhalb der A G hier nicht auf dem T a p e t ist. Desgleichen kann mit der U m w a n d l u n g einer Stamm- in eine I n h a b e r a k t i e der W e g f a l l des Vorrechts ( M e h r s t i m m r e c h t ) v e r b u n d e n und d e m A k t i o n ä r nach § 17 das Recht eingeräumt werden, den Umtausch zu verlangen. W e n n nach Vorstehendem ein Vorzugsrecht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder eines auflösenden T e r m i n s wegfällt, muß gleichwohl die Fassung der Satzungsbestimmung über Einteilung des G r u n d k a p i t a l s (evtl. durch Aufsichtsratsbeschluß nach § 145 ( I S 2) g e ä n d e r t und diese Ä n d e r u n g z u r E i n t r a g u n g ins Handelsregister angemeldet werden.

Stimmrecht. Keine

§ 12 Mehrstimmrechtsaktien.

(1) Jede Aktie gewährt das Stimmrecht. x ) Vorzugsaktien können nach den Vorschriften dieses Gesetzes als Aktien ohne Stimmrecht ausgegeben werden. -) (2) Mehrstimmrechte 6) sind unzulässig. 3) 4) 7) Der Reichswirtschaftsminister kann im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern Ausnahmen zulassen, wenn das Wohl der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange es fordern. 5 ) I. GRUNDSATZ U N D AUSNAHMEN. N a c h d e m zuerst der G r u n d s a t z , d a ß j e d e A k t i e das Stimmrecht, nämlich d a s g l e i c h e S t i m m r e c h t , im V e r h ä l t n i s der Aktiennennbeträge, ( § 114 ( I S 2 ) ) g e w ä h r t , zwingend ausgesprochen wird, f ü h r t § 12 im Anschluß an § 11 zwei besondere Fälle von Gattungsverschiedenheiten an, bei denen der Gattungsunterschied im H e r r s c h a f t s r e c h t , dem Stimmrecht, besteht. Die s t i m m r e c h t s l o s c V o r z u g s a k t i e ist der eine; sie w i r d in § 115 eingehend behandelt. Die M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e ist der andere Fall. G r u n d s ä t z l i c h ist sie unzulässig, jedoch können Ausnahmen zugelassen w e r d e n . Unter M e h r stimmrechtsaktien sind Aktien zu verstehen, zu deren Gunsten nach ihrem satzungsmäßigen rechtlichen I n h a l t der G r u n d s a t z durchbrochen ist, daß f ü r das Stimmrecht das Verhältnis der Aktiennennbeträge entscheidet ( § 114). Dies t r i f f t nicht zu, wenn n u r mittelbar eine erhöhte tatsächliche Stimmenmacht sich aus dem Ausfall a n d e r e r Aktien ergibt, z. B. infolge eines vorgesehenen S t i m m h ä u f u n g s v e r b o t s (4 zu § 114). U n a b h ä n g i g vom Stimmrecht hat der A k t i o n ä r das R e c h t d e r T e i l n a h m e a n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g (s. § 107), d a s A u s k u n f t s r e c h t ( § 112), d a s A n f e c h t u n g s r e c h t ( § 198. Diese Rechte und das Stimmrecht gehören zu den sogenannten allgemeinen Mitgliedschaftsrechtcn (s. I zu § 11). 39

§ 12 Anm. 1—7

Allgemeine Vorschriften.

II; 1. D e r G r u n d s a t z , d a ß j e d e A k t i e d a s S t i m m r e c h t g e w ä h r t , wird in § 114 wiederholt und ergänzt (vgl. dort auch darüber, w e r stimmberechtigt ist). 2. Über die Ausgabe von Vorzugsaktien im allgemeinen vgl. § 11 I und 1, über die verschiedenen Arten dort 2—4. Das Gesetz erwähnt hier nur einen bestimmten Fall der V o r z u g s a k t i e , nämlich die o h n e S t i m m r e c h t . Solche Vorzugsaktien k ö n n e n n u r n a c h d e n V o r s c h r i f t e n d i e s e s G e s e t z e s , und zwar nach § § IIS—117, g e s c h a f f e n w e r d e n . Im einzelnen vgl. zu § § 115 bis 117. 3. Das VERBOT DER MEHRSTIMMAKTIE ist durch das Aktiengesetz mit Rücksicht auf den vordem damit getriebenen Mißbrauch (s. 1. Auflage Anm. 3) neu eingeführt. 4. Die Mehrstimmrechtsaktie ist abgeschafft, aber nicht ganz, sondern n u r grundsätzlich, d i e b e r e i t s b e s t e h e n d e n Mehrstimmrechtsa k t i e n bleiben vorläufig erhalten. Nichtsdestoweniger sind sie des M e h r stimmrechts f ü r die Aufsichtsratswahlen verlustig gegangen, wenn dieses nicht rechtzeitig mit einfacher Stimmenmehrheit neu beschlossen und dieser Beschluß ins Handelsregister eingetragen worden ist ( § 8 EG). Sie verlieren das M e h r stimmrecht erst zu einem von der Reichsregierung zu bestimmenden Zeitpunkt, wenn sie nicht durch Ausnahmebewilligung des Reichswirtschaftsministers erhalten bleiben. Über Zwangseinziehung und Beseitigung des VorzugsStimmrechts s. § § 8—11 der 3. DVO, hinzu Herbig SozPr 39 Sp 166. 5. K ü n f t i g können Mehrstimmrechtsaktien n u r noch mit Zustimmung des Reichswirtschaftsministers ausgegeben werden, der dazu das Einvernehmen des Reichsjustizministers und der sonst beteiligten Reichsminister festzustellen hat. Die Ausnahme ist nur zulässig, wenn das Wohl der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange sie verlangen. W ü r d e ohne Ausnahmeerlaubnis eine Satzungsbestimmung eingetragen, die einer Aktiengattung ein Mehrstimmrecht gewährt, so bliebe es gleichwohl bei Abs. 1 S. 1. 6. Das Mehrstimmrecht wird sich aber, wo es in Z u k u n f t noch bestehen wird, in der Hauptsache n u r bei Beschlußfassungen rein organisatorischer Art, wie Aufsichtsratswahlen, geltend machen, während seine B e d e u t u n g f ü r vermögensrechtliche und finanzielle M a ß n a h m e n von irgendwelcher Tragweite dadurch ausfällt, daß das Gesetz f ü r das Zustandekommen eines Beschlusses außer der Stimmenmehrheit auch eine Kapitalmehrheit verlangt (z.B. § 149), bei der nach R G Z 125 S. 356 das erhöhte Stimmrecht nicht berücksichtigt werden darf. Es kommt außerdem hinzu, daß das Mehrstimmrecht, obwohl es nach dem Gesetz mit der allgemein erforderlichen ministeriellen Bewilligung auch f ü r Aktien begründet werden kann, die keine weiteren Gattungsunterschiede gegenüber den übrigen Aktien aufweisen, zweifellos selbst einen Unterschied im Recht begründet, also verschiedene Aktiengattungen schafft, so daß in einer Anzahl von Fällen auch getrennte Abstimmung neben der gemeinsamen Abstimmung erforderlich wird, was gleichfalls ein Schutz gegen Knechtung der gewöhnlichen Aktien ist. 7. Mit Rücksicht auf den unter 6 erwähnten Schutz w a r man, bevor das Gesetz i n k r a f t trat, vielfach von der Mehrstimmrechtsaktie abgekommen und hat es vorgezogen, Stammaktien zu schaffen, denen man praktisch dadurch ein vierfaches Stimmrecht gab, daß man nicht mehr als die gesetzliche Mindesteinzahlung einforderte. Das hatte den Vorteil, daß man die Aktionäre in gemeinsamer Abstimmung beherrschte und daß eine getrennte Abstimmung nicht 40

§ 13

F o r m und Inhalt der Aktienurkunde.

in F r a g e kam. D a § 114 (2) grundsätzlich die Ausübung des Stimmrechts nur nach dem Verhältnis der Einzahlungen gestattet, ist diese U m g e h u n g d e s Verbots verhindert. §

13

Unterzeichnung von Aktien.

Zur Unterzeichnung von Aktien und Zwischenscheinen genügt eine vervielfältigte Unterschrift. Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann von der Beachtung einer besonderen Form abhängig gemacht werden. Die Formvorschrift muß in der Urkunde enthalten sein.

Uber die F O R M D E R A K T I E N U R K U N D E ergibt sich aus ihrem Begriff, daß sie eine schriftliche E r k l ä r u n g der Gesellschaft ist. D a s Gesetz sagt nur, daß handschriftliche Unterzeichnung, wie aus § 126 B G B zu folgern wäre, nicht erforderlich ist, daß vielmehr eine vervielfältigte Unterschrift (Faksimile, nicht D r u c k s c h r i f t ! ) genügt. Die Urkunde muß von den gesetzlichen Vertretern oder einem Sonderbevollmächtigten unterzeichnet werden ; P r o k u r a genügt nicht ( a A Brodm 2 zu § 181 H G B ) . Die Gültigkeit der Unterzeichnung kann von der Erfüllung von Vorschriften abhängig gemacht werden, welche in die U r kunden selbst aufgenommen sind. E i n e solche Formvorschrift, wie etwa die Mitunterzeichnung durch einen Kontrollbeamten oder ein Aufsichtsratsmitglied soll die G e f a h r von F ä l s c h u n g e n verringern, die gerade bei bloß vervielfältigter Unterschrift nicht unerheblich ist. D a s Formerfordernis kann gerade auch in der vom Gesetz nachgelassenen Eigenhändigkeit bestehen (aA nur R i ) . Urkunden, welche der gesetzlichen oder nach S. 2 und 3 besonders vorgeschriebenen F o r m nicht entsprechen, desgleichen gefälschte Urkunden sind nichtig, verbriefen das Aktienrecht nicht und sind nicht geeignet, es zu übertragen, auch dann nicht, wenn der E r w e r b e r gutgläubig ist. Die Satzung braucht über die äußere F o r m der Urkunde nichts zu bestimmen, auch keine Vorschrift nach S. 2 zu treffen — schweigt sie, ist die Bestimmung der F o r m Sache des Vorstands — , kann es aber natürlich, insbesondere den Vorstand anweisen, die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Bei Börsenpapieren sind die Forderungen der Zulassungsstellen zu beachten. Über den I N H A L T D E R U R K U N D E enthält das Gesetz, abgesehen von einigen Sondervorschriften (z. B. § 10 Abs. 2 ) , nichts. Hierüber kann die Satzung näheres bestimmen, auch den Aufsichtsrat dazu ermächtigen. I n die Urkunde braucht eine solche Bestimmung nicht aufgenommen zu werden. Ein M i n d e s t i n h a l t ergibt sich aus der Bestimmung der Urkunde. Hiernach muß sie ä) den Namen der A G angeben. W e n n die Urkunde sich auch, nicht als Aktie zu bezeichnen braucht, so muß sie doch b) erkennen lassen, daß sie eine Beteiligung, und zwar von der Natur des Aktienrechtes, verbrieft. Sie muß f e r n e r c) den Nennbetrag angeben; letzteres wird durch die Ausdrucksweise des Gesetzes in § § 8 und 296, 5 vorausgesetzt. Die Urkunde muß ferner, weil jedes Aktienrecht, wenn auch vertretbar, ein individuelles, Recht ist, d) die Unterscheidungsmerkmale gegenüber den anderen Aktienrechten derselben G e sellschaft ( N u m m e r oder dergl.) enthalten. F e h l e n d i e n a c h vors t e h e n d e m w e s e n t l i c h e n A n g a b e n , so ist die Aktienurk u n d e n i c h t i g . Zum I n h a l t der Urkunde gehört auch die Angabe, ob sie I n h a b e r - oder Namensaktie ist. Fehlt eine Angabe, ist sie Namensaktie ( § 1 7 ) ; indessen ist es kein E r f o r d e r n i s ihrer Gültigkeit, daß sie den Namen des (ersten) Aktionärs angibt (aA. 6. Aufl.) ; man kann mit dem E i n t r a g im Aktien-

41

§ § 14, 15

Allgemeine Vorschriften.

buch auskommen, aber dann m u ß die Aktie auf dieses verweisen. Urkunden, die sonstigen Satzungsvorschriften nicht entsprechen, sind nicht o r d n u n g s m ä ß i g u n d nicht „ l i e f e r b a r " , so daß ihr Umtausch verlangt w e r d e n k a n n , aber nicht nichtig. Über G e n u ß s c h e i n e als U r k u n d e n enthält das Gesetz ebensowenig eine Vorschrift wie über den möglichen I n h a l t eines Genußscheines. Siehe hierüber § 174. Uber die F o r m ergibt sich auch hier das Wesentliche aus dem Begriff der U r k u n d e . Hier ist handschriftliche U n t e r z e i c h n u n g unerläßlich, wenn die Ausstellung einer U r k u n d e vorgeschrieben ist ( § 126 BGB). Über W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n , Gewinnschuldvers c h r e i b u n g e n siehe § 174. § 14 Zuständigkeit.

Unter Gericht im Sinne dieses Gesetzes ist, wenn nichts anderes bestimmt ist, das Gericht des Sitzes der Gesellschaft zu verstehen. Vorstehende G e n e r a l k l a u s e l bezieht sich n u r auf das Registergericht ( § 8 H G B 125 F G G ) und das Gericht des § 145 F G G , und regelt die örtliche Zuständigkeit der nach diesen Bestimmungen fachlich zuständigen Amtsgerichte. Sie bezieht sich nicht auf das U r k u n d s g e r i c h t ; als solches ist jedes deutsche Amtsgericht zuständig. D e r S i t z d e r G e s e l l s c h a f t m u ß s i c h nach § 16 (3) Z i f f . 1 a u s d e r S a t z u n g e r g e b e n . D a r ü b e r , wo der Sitz sein kann, § 5 A n m . 2 und 3.

§ 15 Wesen des Konzerns und des Konzernunternehmens.

(1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; 1 ) die einzelnen Unternehmen sind Konzernunterraehmen,2—6) (2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, 7 ) s ) so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen 9 — u ) zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen. I ÜBERSICHT U N D BEGRIFFSBESTIMMUNG. a) Der S p r a c h g e b r a u c h verwendet das W o r t „ K o n z e r n " , abgeleitet vom englischen W o r t „ c o n c e r n " = Beziehung, f ü r eine große A n z a h l ähnlicher, aber fast niemals gleicher Fälle. Allen diesen Fällen gemeinsam ist das willkürlich h e r b e i g e f ü h r t e Z u s a m m e n t r e f f e n oder das Z u s a m m e n f a s s e n von Belangen und ihre einheitliche Vertretung. Dabei ist dieses Z u s a m m e n f a s s e n .häufig nicht organisch bedingt, s o n d e r n wird vielfach nur durch eine Person als T r ä g e r der verschiedenen Belange willkürlich v e r a n l a ß t (z. B. Stinnes-Konzern). Iis werden daher mannigfaltige Wirtschaftsgebilde unter einem K o n z e r n v e r s t a n d e n . Ein Bedürfnis, f ü r s e i n e Z w e c k e eine eigene Begriffsbestimmung a u f zustellen, hat z u e r s t der R F H e m p f u n d e n und in der Entscheidung vom 42

Konzern. Begriff. Entflechtung.

§ 15

30. Jan. 1930 (StuW 1930 Nr. 321) für das Steuerrecht eine von ihm seitdem festgehaltene Begriffsbestimmung aufgestellt. RFH verstand unter Konzern ein „Gesamtunternehmen, „welches unter einheitlicher Leitung steht und dessen einzelne Teile als autonome Einheiten aus sich selbst nicht mehr begriffen werden können, so daß zur Erklärung ihrer Stellung in der Gesamtwirtschaft eine Bezugnahme auf den planmäßig aufgebauten Konzern notwendig ist". Der 3. Abschnitt des Zweiten Buches des HGB hat von „abhängigen Gesellschaften" wie auch von „Konzerngesellschaften" gesprochen (vgl. HGB § § 246, 260 a II, 2 6 1 a I A I V 9, B V 5, 226 IV, 240 a). Abgegrenzt hat es jedoch nur die ersteren in § 226 (4), und zwar ebenso wie unser Gesetz es tut, welches jene Abgrenzung mit Bedacht (amtl. Begründung) unverändert übernehmen wollte. Eine Abgrenzung der „Konzerngesellschaft" hat das HGB nicht versucht. Ein Vergleich der oben angeführten Bestimmungen des HGB erweist jedoch die Konzerngesellschaft als den weiteren Begriff, der die abhängige Gesellschaft einschließt. Dieses Verhältnis hat das Gesetz anscheinend beibehalten, indem es nunmehr für seine Zwecke und seinen Sprachgebrauch auch eine BEGRIFFSBESTIMMUNG der Konzernunternehmen vorsieht. Da seine Vorschrift sich nicht wie jene des HGB auf Konzern„gesellschaften" und abhängige „Gesellschaften" beschränken, sondern alle in einem Abhängigkeits- oder Konzernverhältnis stehenden Unternehmen ohne Rücksicht auf die rechtliche Form betreffen, hat es seine Begriffsbestimmung nicht nur für Gesellschaften, sondern für alle derartigen Unternehmen gestaltet. Es versteht nach Abs. 1 und 2 unter „Konzernunternehmen" rechtlich selbständige, womit gemeint sind : v o n einander durch verschiedene Rechtspersönlichkeit geschiedene Unternehmen beliebiger Größe, welche eina n d e r ü b e r - , n e b e n - o d e r u n t e r g e o r d n e t zu w i r t s c h a f t l i c h e n Z w e c k e n z u s a m m e n g e f a ß t sind und u n t e r einer e i n h e i t l i c h e n L e i t u n g s t e h e n , o d e r von denen das e i n e v o m a n d e r e n a b h ä n g i g i s t ; unter „Konzern" versteht es die G e samtheit solcher Unternehmen. Die für die Zwecke des Gesetzes aufgestellte Begriffsbestimmung ist also erheblich weiter als diejenige des RFH. Es ist im Fall der Abhängigkeit nach Abs. 2 nicht einmal eine planmäßige Zusammenarbeit erforderlich, geschweige eine Arbeits- oder Rollenteilung, die von einer einheitlichen Leitung getroffen wird, so daß die einzelnen Teile des Konzerns aus sich selbst nicht mehr begriffen werden können. Von Konzernunternehmen handeln: § § 95 (2 S. 1), 112 (1 S. 2), 128 (2 Z 8), 131 (1), 134; von herrschenden und abhängigen Unternehmen: § § 51, 65, 80 (1 S. 3), 114 (6), 131 (1 A I I I 5). Über Mittel und Wege der Konzernbildung s. § 256. Konzernrechtliches behandeln auch 2 zu § 1, die Erl. zu § 101, 1 zu § 112, I zu § 119, 5—7 zu § 117. b) Vae victis! Dem Besiegten ziemet keine Klage! Er muß sich nicht nur Entmachtung, Abbau und Verschleppung seiner gewerblichen Anlagen nach dem Rechte des Siegers, er muß sich auch — im Namen der Demokratie — die Inthronisation fremder Rechts- und Wirtschaftsanschauungen anstelle der eigenen und seine Unterwerfung unter jene gefallen lassen. Während nach deutschem Rechtsgefühl der Aufbau eines Konzerns erlaubt und nach deutschen Wirtschaftsanschauungen dem Volkswohl ersprießlich ist, weil er die krisenfeste Ausnutzung der unter Aufwand enormer Mittel geschaffenen Kapazität, insbesondere der Grundstoffindustrieen, am besten sichert, hat diesen 43

§15

Allgemeine Vorschriften.

der Sieger teils aus machtbezüglichen E r w ä g u n g e n , teils aus rechtlichem u n d wirtschaftlichem D o k t r i n a r i s m u s , der nicht auf unserer, s o n d e r n auf f r e m d e r Scholle gewachsen ist, verboten. Übermäßige wirtschaftliche K o n z e n t r a t i o n in Deutschland erscheint dem Sieger unerträglich als mögliche G r u n d l a g e der deutschen A u f e r s t e h u n g ; sie widerstrebt a u ß e r d e m seinen Idealen von w i r t schaftlicher Freiheit u n d gegenseitiger B e k ä m p f u n g durch unbeschränkten W e t t bewerb, die sich nicht n u r in Deutschland, s o n d e r n auf der ganzen W e l t auf den T h r o n setzen wollen, u n a n g e f o c h t e n d u r c h den W i d e r s p r u c h j e n e r von einem T e i l seiner Völker gehüteten Ideale, die gerade u m g e k e h r t in der Sozialisierung den W e g sehen, der g e r a d e n W e g s in den H i m m e l der Menschheit f ü h r t . D e r Weise l a c h t : O Quinte H o r a t i Flacce! Wie sagtest D u doch so richtig: „Von welch Quentchen Weisheit w i r d die Welt r e g i e r t ! " In Potsdam, an historischer, anrüchiger Stätte haben die Alliierten ein A b kommen g e t r o f f e n , in dessen § 1 Z i f f e r 13 es heißt: " A t the earliest p r a c t i c a l date the G e r m a n economy shall be dezentralized f o r the p u r p o s e of eliminating the p r e s e n t excessive concentration of economic p o w e r as e x a m p l i f i e d in p a r t i c u l a r b y cartels, syndicates or other monopolistic a r r a n g e m e n t s " . Entsprechend diesem A b k o m m e n und der von den Vereinigten Staaten nach dem M u s t e r ihrer Sherman act den Vereinten Nationen mit Billigung E n g lands und F r a n k r e i c h s vorgeschlagenen W o r l d T r a d e C h a r t e r haben die drei westlichen Alliierten, „ I. U m zu v e r h i n d e r n , d a ß Deutschland die Sicherheit seiner N a c h b a r n gef ä h r d e t u n d den internationalen F r i e d e n von neuem b e d r o h t ; II. U m Deutschlands wirtschaftliche Fähigkeit, Krieg zu f ü h r e n , zu z e r s t ö r e n : I I I . U m sicher zu stellen, d a ß die f ü r den W i e d e r a u f b a u Deutschlands e r g r i f f e nen M a ß n a h m e n mit friedlichen u n d demokratischen Zielen in Einklang stehen; IV. U m die G r u n d l a g e f ü r den A u f b a u einer gesunden und demokratischen deutschen W i r t s c h a f t zu s c h a f f e n " , durch USMilVO N r . 56 (vgl. BayGVBl 47 S. 77), Brit M i l V O N r . 78 u n d — inhaltlich und textlich etwas abweichend — F r a n z M i l V O N r . 95 Z u s a m m e n schlüsse mit m a r k t b e e i n f l u s s e n d e r W i r k u n g und a u ß e r d e m alle ü b e r m ä ß i g e n K o n z e n t r a t i o n e n der deutschen W i r t s c h a f t s k r a f t , „gleichviel, ob innerhalb oder a u ß e r h a l b Deutschlands, und ohne Rücksicht auf ihre F o r m u n d ihren C h a r a k t e r " verboten. Des C h a r a k t e r s einer ü b e r m ä ß i g e n K o n z e n t r a t i o n v e r d ä c h t i g sind in der amerikanischen u n d britischen Z o n e alle wirtschaftlichen U n t e r nehmen, die bei E r l a ß der Gesetze oder in einem späteren Z e i t p u n k t m i t t e l b a r oder unmittelbar mehr als zehntausend Personen in Deutschland beschäftigen, in der f r a n z ö s i s c h e n Zone a u ß e r d e m auch solche, deren Aktiven (nicht etwa R e i n v e r m ö g e n ) , geschätzt nach den W e r t e n von 1938, f ü n f z i g Millionen D M a r k oder mehr b e t r a g e n . Die zuständige Behörde k a n n a u ß e r d e m noch weitere U n t e r n e h m e n wegen „bedenklichen C h a r a k t e r s oder G e s c h ä f t s g e b a h r e n s " z u r ü b e r m ä ß i g e n K o n z e n t r a t i o n e r k l ä r e n ; es müssen aber v o r h e r die Bedingungen der Bedenklichkeit von der zuständigen Behörde aufgestellt w e r d e n . „ U n t e r n e h m e n " ist j e d e A r t von wirtschaftlichen, geschäftlichen oder finanziellen Gebilden, sei es in der F o r m eines Kartells, T r u s t s , einer Interessengemeinschaft, einer Aktiengesellschaft, eines Syndikats, K o n z e r n s , der Z u s a m m e n f a s s u n g von Firmen oder Firmengesamtheiten oder sei es 'in a n d e r e r Weise, gleichviel ob sie auf einem Abkommen, einem Zusammenschluß, einer P e r sonenvereinigung oder einer Absprache b e r u h e n . " Ein K o n z e r n ist nach diesen Bestimmungen z w a r nicht an und f ü r sich, aber trotzdem regelmäßig verboten, nämlich dann, wenn eine von den Vor44

Konzern. Entflechtung.

§ 15

aussetzungen auf ihn z u t r i f f t : d a ß er faktisch wegen seiner M o n o p o l s t e l l u n g eine W i r k u n g ausübt, die den M a r k t beeinflußt, oder d a ß in allen K o n z e n n unternehraungen z u s a m m e n m e h r als zehntausend Personen beschäftigt w e r d e n oder — in der f r a n z ö s i s c h e n Z o n e — Aktiven von m e h r als f ü n f z i g M i l l i o n e n v o r h a n d e n sind, oder, wenn er ohne vorstehende Voraussetzungen wegen seines nach den aufgestellten Bedingungen bedenklichen C h a r a k t e r s als ü b e r m ä ß i g e K o n z e n t r a t i o n e r k l ä r t w i r d ; allerdings b e g r ü n d e t auch die zweite Voraussetzung (Beschäftigung von m e h r als zehntausend Personen, Vorhandensein von Aktiven in H ö h e von m e h r als f ü n f z i g Millionen) zunächst n u r eine V e r m u t u n g u n d die A n w e n d b a r k e i t des Verbotes erst, w e n n eine endgültige dieser V e r m u t u n g entsprechende Entscheidung g e t r o f f e n ist. N e u e K o n z e r n b i l d u n g e n f a l l e n u n t e r das Verbot, wenn sie eine marktbeeinflussende W i r k u n g haben, g a r natürlich, wenn sie eine solche bezwecken, f e r ner w e n n d a d u r c h ein K o n z e r n gebildet wird, dessen Mitglieder zusammen mehr als zehntausend Personen beschäftigen, bezw. Aktiva von m e h r als f ü n f zig Millionen besitzen, oder, w e n n d u r c h den Z u s a m m e n s c h l u ß die besonderen bekanntgegebenen Bedingungen der Bedenklichkeit e r f ü l l t w e r d e n . Verbotene A b s p r a c h e n , wie u n t e r U m s t ä n d e n K o n s o r t i a l v e r t r ä g e o d e r Stimmvereinbarungen, Verträge, die zu verbotenen Gebilden f ü h r e n , zum Beispiel Verkauf von Beteiligungen, Verschmelzungsverträge ( § 234), V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g s v e r t r ä g e ( § 255), G e w i n n g e m e i n s c h a f t e n ( § 256), Pachtungen, I n teressengemeinschaften sind nichtig. Aktiengesellschaften, welche wegen ihres A u s m a ß e s oder C h a r a k t e r s dem Verbot z u w i d e r l a u f e n , d ü r f t e n nach § 288 aufgelöst w e r d e n k ö n n e n ; w e r d e n sie erst gegründet, so gilt das gleiche, d a die Nichtigkeitsvoraussetzungen des § 216 sämtlich nicht gegeben sind. Verstößt erst eine S a t z u n g s ä n d e r u n g ( K a p i t a l e r h ö h u n g ) gegen das Gesetz, so ist der Beschluß nach § 195 Z i f f e r 3 nichtig und darf nicht eingetragen w e r d e n ; der Beschluß ist z w a r nach § 196 heilbar, aber dies w i r d d a n n dahin f ü h r e n , d a ß die Gesellschaft als solche nach § 288 aufgelöst w e r d e n k a n n . W e n n erst d u r c h behördliche Entscheidung festgestellt wird, d a ß zuviel W i r t s c h a f t s k r a f t k o n z e n t r i e r t ist, so d ü r f t e n die g e t r o f f e n e n A b s p r a c h e n a u f zuheben und, wenn möglich, ihre A u s f ü h r u n g rückgängig zu machen sein. Es w i r d auch auf eine einzelne Aktiengesellschaft § 288 angewendet werden können. I m allgemeinen w e r d e n aber mit einem solchen A u s s p r u c h auch A u f lagen bezüglich der A r t u n d Weise der E n t f l e c h t u n g o d e r Dezentration einhergehen, welche in erster Linie m a ß g e b e n d sind. D e m Ermessen und Walten der Behörde ist in dieser Hinsicht keine Schranke gezogen. Sie kann jede Maßnahme anordnen. Übertretungen des Verbots sind auch s t r a f b a r . Vgl. über die v o r g e n a n n t e Gesetzgebung, insbesondere W ü Gesetz und* Recht 1947 S. 321 bis 366 ( H e f t 11 und 12) u n d derselbe u n d H a u s m a n n M D R 47 S. 174. Vgl. auch den J a h r e s b e r i c h t der im Sept. 1947 vom D i r e k t o r der V e r w a l t u n g f ü r W i r t s c h a f t eingesetzten Kommission z u r U n t e r s u c h u n g der Vorgänge u n d W i r k u n g e n der E n t f l e c h t u n g in der Eisen- u n d Stahlindustrie, welche die Ergebnisse mit ü b e r r a s c h e n d e r Schärfe ablehnt. Verbesserung der Übersichtlichkeit u n d Belebung der Unternehmerinitiative w e r d e n dem K o n t o der E n t f l e c h t u n g und D e z e n t r a t i o n d a r i n gutgeschrieben, aber schwere Gef ä h r d u n g der Wirtschaftlichkeit bei allen, aber besonders bei den bisher vertikalen K o n z e r n e n zugehörigen U n t e r n e h m e n festgestellt, bei denen der Produktionsablauf d u r c h die T r e n n u n g der Glieder unterbrochen w u r d e . Die nachstehenden E r l ä u t e r u n g e n berücksichtigen die aus d e r Gesetzgebung 45

§ 15 A n m . 1—3

Allgemeine V o r s c h r i f t e n

der Alliierten sich im E i n z e l f a l l möglicherweise ergebenden Folgen mit Rücksicht auf die u n a b s e h b a r e M a n n i g f a l t i g k e i t der i n f r a g e k o m m e n d e n -wirtschaftlichen Erscheinungen nicht. Bei A n w e n d u n g dieser E r l ä u t e r u n g e n ist also der E i n f l u ß dieser Gesetzgebung von Fall zu Fall zu p r ü f e n . II. 1. E i n a n d e r gleichgeordnete Unternehmen bilden e i n e n K o n z e r n , w e n n sie zu w i r t s c h a f t l i c h e n Zwecken zusammengefaßt s i n d u n d e i n e r e i n h e i t l i c h e n iL e i t u n g unterstehen. Hier entsteht die Frage, w a n n eine Z u s a m m e n f a s s u n g vorliegt. M a n darf die einheitliche Leitung mit der Z u s a m m e n f a s s u n g nicht verwechseln. Es muß, auch wenn eine einheitliche Leitung besteht, daneben ein die U n t e r n e h m e n z u s a m m e n h a l t e n d e s Band gegeben sein, welches den Bestand der einheitlichen Leitung gewährleistet und ihren Z u s a m m e n b r u c h durch ein Auseinandergehen der U n t e r n e h m u n g e n d a u e r n d verhindert. Dies m u ß kein Abhängigkeits(Beteiligungs)verhältnis u n d nicht einmal ein schuldrechtliches Verhältnis, aber doch ein solches oder ein tatsächliches Verhältnis sein, durch welches j e d e m beteiligten U n t e r n e h m e n die Freiheit, so oder so zu handeln, g e n o m m e n ist. Gemeinsame Abhängigkeit i m S i n n e d e s A b s . (2) v o n einem dritten Unternehmen, welches die einheitliche L e i t u n g f ü h r t o d e r e i n g e s e t z t hat, w i r d f a s t i m m e r ein K o n z e r n verhältnis auch unter gleichgeordneten U n t e r n e h m e n herstellen. B l o ß o b l i gatorische Bindungen selbständig geleiteter Unternehmen zu e i n e m gewissen Verhalten stellen ebensowenig eine Z u s a m m e n f a s s u n g dar, wie eine g e m e i n s a m e L e i t u n g in v e r e i n z e l t e n B e z i e h u n g e n e i n e einheitliche L e i t u n g i m S i n n d e s G e s e t z e s i s t , welches v i e l m e h r an e i n e L e i t u n g m i t s a c h l i c h u n b e g r e n z t e r Z u s t ä n d i g k e i t denkt. Die typischen Fälle schuldrechtlicher über- und u n t e r o r d n e n d e r Z u s a m m e n f a s s u n g e r w ä h n t § 256. (Ebenso SchlQ 9). Die einheitliche Leitung b r a u c h t nicht von dem einen U n t e r n e h m e n oder seinen O r g a n e n oder einem gemeinsamen O r g a n , k a n n vielmehr auch von einem Dritten ausgeübt werden, sie k a n n eine rechtliche oder bloß tatsächliche G r u n d l a g e haben (ebenso SchlQ 8, 7 K 2) — D u r c h Satzungsbestimmung läßt sich die die einheitliche Leitung sichernde G r u n d l a g e nur im R a h m e n der § § 88, 95 (5) herstellen (viel zu weitgehend G a 2 Z2, u n z u t r e f f e n d ders. 4 af, wie hier W ü 1 4 2 / 3 ) . 2. Es rechnen n i c h t zu den K o n z e r n e n die K a r t e l l e , deren Mitglieder zum Zwecke der M a r k t b e h e r r s c h u n g sich z w a r obligatorisch m e h r o d e r weniger binden und eine einheitliche Leitung mit u m f a s s e n d e r oder weniger umfassender Zuständigkeit einsetzen, aber doch n u r eine solche mit beschränkter sachlicher Zuständigkeit, wobei aber bei n u r obligatorischer Bindung trotz der einheitlichen Leitung weder eine Abhängigkeit von dieser noch der Mitglieder u n t e r e i n a n d e r hergestellt noch sonst ein Z u s a m m e n s c h l u ß eingegangen w i r d , der die Freiheit des einzelnen a u f h e b t 3. I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t e n (s. hierzu I B ) können ein K o n zernverhältnis begründen, brauchen es aber nicht. Auch hier gibt es viele F o r men (10 zu § 52). Interessengemeinschaften sind nach § 723 BGB mindestens aus wichtigem G r u n d k ü n d b a r . Aber diese G a r a n t i e rechtlicher Freiheit schließt doch nicht aus, d a ß der tatsächliche Z u s a m m e n s c h l u ß die Möglichkeit aufhebt, von der rechtlichen Freiheit G e b r a u c h zu machen. Es gibt auch I n teressengemeinschaften mit gegenseitigem Aktienaustausch und gemeinsamer gleichheitlicher Leitung, sei es durch eine Dachgesellschaft mit gleicher Be46

Konzerne.

§ 15 Anm. 4—7

teiligung der Gemeinschaftsmitglieder, sei es durch einen gleichheitlich besetzten Ausschuß ihrer Verwaltungen. Hier liegt z w a r ein gegenseitiges Abhängigkeits- oder H e r r s c h a f t s v e r h ä l t n i s nicht vor, wenn kein Unternehmen die M e h r h e i t der Aktien des a n d e r e n besitzt (amtl. Begr.), wohl aber eine Z u s a m m e n f a s s u n g und demnach ein K o n z e r n v e r h ä l t n i s ; bei genügend starker Befestigung der einheitlichen Leitung wird sogar in dieser allein die Z u s a m m e n f a s s u n g erblickt und auch ohne jeden Aktienaustausch mitunter ein K o n zernverhältnis nach Abs. (1) a n e r k a n n t w e r d e n können. Der Zweck der gesetzlichen Vorschriften, um derentwillen das Gesetz eine Begriffsbestimmung geben will, w i r d bei einer solchen Gestaltung meistens z u t r e f f e n . 4. G e w i n n g e m e i n s c h a f t e n ( § 256) — s. hierzu I B — w e r d e n meist auf einer Z u s a m m e n f a s s u n g beruhen und eine einheitliche Leitung h a b e n ; sie b e d ü r f e n der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g mit besonderer Mehrheit, wenn eine Gesellschaft mehr als drei Viertel ihres Reingewinns an a n d e r e a b z u f ü h r e n hat. Gewöhnlich besteht die Gegenleistung in einer entweder g a r a n t i e r t e n Dividende oder in einer im Verhältnis z u r Dividende des gewinnberechtigten U n t e r n e h m e n s versprochenen Dividende (vgl. 5—7 zu § 54). 5. P a c h t u n g e n — s. hierzu I B — brauchen gleichfalls kein K o n z e r n verhältnis zu b e g r ü n d e n . Wenn eine Gesellschaft ihren Betrieb ü b e r h a u p t a u f gibt und ihre F a b r i k verpachtet oder ihre Quote an einem Syndikat einem a n d e r e n U n t e r n e h m e n f ü r d a u e r n d oder einen gewissen Z e i t r a u m überläßt, so kann es trotzdem sein, daß weder ein Abhängigkeitsverhältnis nach Abs. (2) noch eine über die P a c h t u n g hinausgehende Z u s a m m e n f a s s u n g oder einheitliche Leitung besteht. Besonders bei Überlassung der Quote mit Stillegung der F a b r i k , bei der der E r w e r b e r der Quote nicht einmal den Besitz der stillgelegten Anlagen erhält, w i r d eine Abhängigkeit oder eine Z u s a m m e n f a s s u n g nicht bestehen, auch keine einheitliche Leitung. Denn der stillgelegte Betrieb bedarf keiner Leitung mehr, im übrigen bleibt die Leitung der stillgelegten Gesellschaft selbständig. Auch Pachtverträge b e d ü r f e n nach § 256 (2) der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g mit b e s o n d e r e r Mehrheit. 6. F ü h r t e i n U n t e r n e h m e n s e i n e n B e t r i e b f ü r R e c h n u n g e i n e s a n d e r e n — s. hierzu I B — Unternehmens, so w i r d es regelmäßig den Weisungen des letzteren unterstehen und wird, wenn nicht ein Abhängigkeitsverhältnis, doch eine einheitliche Leitung mit Z u s a m m e n s c h l u ß vorliegen. Auch hier w i r d der Zweck der Bestimmungen, f ü r welche die gesetzliche B e g r i f f s b e s t i m m u n g aufgestellt wird, gewöhnlich z u t r e f f e n . Die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g ist e r f o r d e r l i c h und bedarf besonderer Mehrheit. ( § 256 (2) ( 3 ) ) . 7. Eine gewisse Schwierigkeit bereitet Abs. (2), weil aus ihm nicht u n z w e i f e l h a f t hervorgeht, in welchem Verhältnis er zu Abs (1) steht, nämlich ob er sich n u r mit einem Sonderfall des Abs. (1) b e f a ß t — dann w ü r d e er e t w a s Selbstverständliches besagen — oder ob er j e d e Abhängigkeit der von ihm beschriebenen Art ohne Rücksicht auf die weiteren M e r k m a l e des Abs. (1), insbesondere die wirtschaftlichen Zwecke, als ausreichend ansehen will, ein K o n z e r n v e r h ä l t n i s im Sinn der späteren Bestimmungen "des Gesetzes als gegeben erscheinen zu lassen. Es gab und gibt U n t e r n e h m u n g e n , von denen die eine ohne gemeinsame wirtschaftliche Zwecke die andere beherrscht — z. B. eine Brauerei hat die M e h r h e i t der Aktien einer Z e m e n t f a b r i k —, weil sie sich aus irgendeinem Anlaß an dieser beteiligt hat (z. B. infolge des Gelt u n g s d r a n g e s ihres H a u p t a k t i o n ä r s und Leiters); sie übt auf letztere einen beherrschenden E i n f l u ß aus, überwacht und beeinflußt zwecks W a h r u n g ihrer 47

§ 15 Anm. 8

Allgemeine Vorschriften.

eigenen Vermögensinteressen die Leitung jener, und doch ist keine einheitliche Leitung oder Z u s a m m e n f a s s u n g zu wirtschaftlichen Zwecken auch n u r denkb a r , weil eben die Zwecke des O b e r - u n d des U n t e r u n t e r n e h m e n s g a r nicht z u s a m m e n g e b r a c h t w e r d e n können, vielmehr verschiedene Wege gehen. Es w ü r d e d a h e r nach Abs. (1) ein K o n z e r n v e r h ä l t n i s in diesem Fall nicht vorliegen. (Wohl aber w ü r d e Abs. (2) Platz greifen.) Nach G a 4 m u ß die Beh e r r s c h u n g wirtschaftlichen Zwecken dienen, ist aber diesem E r f o r d e r n i s schon genügt, w e n n das beherrschende U n t e r n e h m e n eigene Interessen w a h r e n will, ohne d a ß diese Betriebsinteressen zu sein brauchen. Ebenso Rasch, Deutsches K o n z e r n r e c h t S. 37, Heibig D G e m W R 1942 S. 85. 8. D a die Begriffsbestimmungen des § 15 u m der weiteren V o r s c h r i f t e n des Gesetzes willen gegeben sind, ist es s t a t t h a f t , auf diese einzelnen Vorschriften selbst u n d deren e r k e n n b a r e g e s e t z g e b e r i s c h e n Zwecke einzugehen, u m eine Auslegung des § 15 zu gewinnen (ebenso T e p l i t z „Begriff und Wesen der abh. Gesellschaft"). Es ist dabei festzuhalten, d a ß das Gesetz ein eigentliches K o n z e r n r e c h t nicht g e s c h a f f e n hat u n d auch nicht h a t s c h a f f e n wollen. Die gemeinsamen wirtschaftlichen Zwecke, zu denen die Z u s a m m e n f a s s u n g u n t e r einheitlicher Leitung erfolgt, spielen in den Vorschriften, in welchen das Gesetz von abhängigen U n t e r n e h m e n und K o n z e r n u n t e r n e h m e n spricht, keine Rolle. Die Beziehungen und die Pflichten der K o n z e r n u n t e r n e h m e n u n t e r e i n a n d e r und z u m K o n z e r n sind n i r g e n d s geregelt, ebensowenig das Verhältnis zu den Minderheiten. Diese Beziehungen klingen n u r in der V o r s c h r i f t des § 101, wo eine A u s n a h m e von dem Verbot d e r E i n w i r k u n g zu g e s e l l s c h a f t s f r e m d e n Sondervorteilen, u n d in § 197 (2) an, wo eine A u s n a h m e von der A n f e c h t b a r k e i t eines Hauptversammlungsbeschlusses gemacht wird, bei dem ein A k t i o n ä r d u r c h seine A b s t i m m u n g gesellschaftsf r e m d e Sondervorteile verfolgt hat. Diese A u s n a h m e soll d a n n Platz greifen, w e n n der Vorteil schutzwürdigen Belangen dient. G e r a d e hier vermeidet aber das Gesetz das W o r t K o n z e r n . Die Bedeutung der Vorschriften, in welchen, das Gesetz von abhängigen U n t e r n e h m e n u n d K o n z e r n u n t e r n e h m e n spricht, b e s c h r ä n k t sich auf die K l a r heit u n d Durchsichtigkeit der Bilanzen dieser U n t e r n e h m e n u n d auf einzelne besondere gesetzgeberische Zwecke, wie die V e r h ü t u n g der U m g e h u n g a n d e r e r V o r s c h r i f t e n des Gesetzes mit H i l f e eines K o n z e r n u n t e r n e h m e n s oder eines abhängigen U n t e r n e h m e n s . Es ergibt sich, d a ß alle Vorschriften, welche die „ K o n z e r n u n t e r n e h m e n " allein erwähnen, nach ihrem gesetzgeberischen Zweck auch u n d erst recht auf U n t e r n e h m e n passen, bei denen ein Abhängigkeitsverhältnis (Beteiligung, K r e ditverhältnis) ohne gemeinschaftliche Leitung u n d Z u s a m m e n f a s s u n g zu wirtschaftlichen Zwecken vorliegt, welches also bloß auf einer Vermögensverf l e c h t u n g b e r u h t — ohne solche w i r d eine Abhängigkeit ohne Z u s a m m e n f a s s u n g u n d einheitliche Leitung zu wirtschaftlichen Zwecken nicht vorkommen —, w ä h r e n d m a n vielmehr u m g e k e h r t sagen könnte, d a ß d e r gesetzgeberische Zweck nicht i m m e r z u t r i f f t , w e n n die V e r m ö g e n s v e r f l e c h t u n g fehlt. D a ß das Abhängigkeitsverhältnis, welches nach Abs. (2) ein K o n z e r n v e r h ä l t n i s begründet, dessen übrige in Abs. (1) h e r v o r g e h o b e n e M e r k m a l e nicht a u f z u weisen b r a u c h t , ergibt sich auch aus der amtlichen Begründung, welche die u n v e r ä n d e r t e Ü b e r n a h m e des W o r t l a u t e s des § 226 (4) ausdrücklich als gewollt e r w ä h n t u n d beifügt, die h i e r z u d u r c h die Rechtsprechung ermittelten E r g e b nisse hätten also weiter G e l t u n g ; das H G B e r w ä h n t e aber die übrigen Beg r i f f s m e r k m a l e des Abs. (1) nicht. D a r a u s e r g i b t s i c h , d a ß e i n A b 48

Anmerkung einer Gesellschaft.

§ 15 Anm. 9

h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s n a c h A b s . (2) i m m e r e i n K o n z e r n v e r h ä l t n i s s c h a f f t . (Ebenso SchlQ 22, T K 3 ; Wü 144, Rasch Deutsches Konzernrecht 21). 9. Das ABHÄNGIGKEITSVERHÄLTNIS s. hierzu I B — insbesondere, (vgl. Teplitz Begriff und Wesen der abhängigen Aktiengesellschaft iBerlin 1937, Hauff, Konzerngestaltungen im Licht des Steuerrechts Berlin 1940, Gerloff Soz Pr 1938 S. 611), s e t z t den b e h e r r s c h e n d e n E i n f l u ß d e s e i n e n U n t e r n e h m e n s a u f d a s a n d e r e v o r a u s . Man wird, um sich nicht im Uferlosen zu verlieren, dies Erfordernis besonders festhalten müssen (ebenso R G Z 167 S 49 f). Es liegt vor, wenn ein Unternehmen sich dem Willen des anderen fügen muß. Es genügt, daß dies tatsächlich zutrifft. Wie dieser beherrschende Einfluß zustande gekommen ist, ob er in der Möglichkeit besteht, auf die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft oder von außen her auf sie einzuwirken, ob er auf rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnissen beruht, ist gleichgültig (h. M. und RG aaO, and. Klausing, Reform des Aktienrechts und Lehmann—Hirsch 22 zu § 226 BGB, von denen nur rechtliche Abhängigkeitsverhältnisse anerkannt werden). Im Grunde ist ja auch eine Abhängigkeit infolge Beteiligung des herrschenden Unternehmens vom rechtlichen Standpunkt aus nur eine tatsächliche, weil eine rechtliche Bindung daraus nicht hervorgeht. Von einem Abhängigkeitsverhältnis kann aber nur gesprochen werden, wenn das eine Unternehmen selbständig beherrschenden Einfluß auf das andere ausüben kann; dies ist nicht der Fall, wenn es auf Dritte angewiesen ist, um seinen Willen durchzusetzen, auf die es nicht mit Sicherheit rechnen kann ( R G a a O ) . Das Gesetz führt beispielsweise B e t e i l i g u n g e n an, die keine Mehrheit zu sein brauchen, wenn sie nur, sei es f ü r sich allein, etwa weil der übrige Beteiligungsbesitz zersplittert ist, oder zusammen mit anderen Einwirkungsmöglichkeiten, einen beherrschenden Einfluß gewähren. (Dieser kann schon dann anzunehmen sein, wenn die Beteiligung ausreicht, um den Aufsichtsrat zu besetzen (einfache Aktienmehrheit), insbesondere, wenn auch zur vorzeitigen Abberufung nach der Satzung einfache Mehrheit genügt, um dadurch mittelbar die Zusammensetzung des Vorstands zu bestimmen; in einem Widerspruch mit dieser Annahme steht aber die gesetzlich ( § § 70 (1), 75 (3 S 1), 95 (5 S 1), 103 (2) ) gewährleistete Unabhängigkeit des Vorstandes der beherrschten AG (s. aber unten). Eine Minderheitsbeteiligung, die nur zusammen mit der Beteiligung eines Dritten eine Mehrheit darstellt, begründet ein Herrschaftsverhältnis nur dann, wenn der Dritte als Großaktionär des beteiligten L T nternehmens dessen Willen allein oder auf Grund bindender Abmachungen mit einem anderen Großaktionär bezüglich der Abstimmung bestimmen kann (RG aaO), weil nur dann gewiß ist, daß der Dritte als Großaktionär des abhängigen Unternehmens ebenso stimmen wird, wie das von ihm beherrschte herrschende Unternehmen.) Um eine Beteiligung im Sinn des Bilanzrechts ( § § 131 C II 6, 132 II 2, 133 Z 2) braucht es sich nicht zu handeln, nicht einmal um eine dauernde (aA Rasch aaO S 42), wie folgendes ergibt. Das Gesetz fügt bei „oder sonst unmittelbar oder mittelbar". Demnach kommt jedes Mittel in Betracht. Neben der Beteiligung die K r e d i t g e w ä h r u n g , Übernahme von Schuld-, gar. Wandelschuldverschreibungen, ausnahmsweise selbst stimmrechtsloser Vorzugsaktien und Genußrechte, das E n t s e n d u n g s r e c h t z u m A u f s i c h t s r a t ( § 88), ein A b s t i m m u n g s - o d e r K o n s o r t i a l v e r t r a g , Abhängigkeit in der Frage der R o h s t o f f v e r s o r g u n g oder des A b s a t z e s (ebenso SchlQ 21, Breska BankA XXXVII S. 2 \ Immer aber muß der Einfluß ein

4, G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. AuH.

49

§ 15 A n m . 10

Allgemeine Vorschriften.

b e h e r r s c h e n d e r sein. Wechselseitige, etwa gleichmäßige Beteiligung b e g r ü n d e t keine Abhänggikeit ¿amtl. Begründung, ebenso SchlQ 14 c, T K 4), kann aber sehr wohl ein K o n z e r n v e r h ä l t n i s herstellen (13) und k a n n unter gewissen U m ständen auch zu einer Abhängigkeit f ü h r e n , z. B. wenn die leitende Person des einen U n t e r n e h m e n s auch das a n d e r e beherrscht (ebenso SchlQ 20), jedoch reicht letzteies nicht unter allen U m s t ä n d e n aus ( R G 167 S. 50). Nach allem k o m m t es auf die sämtlichen U m s t ä n d e des Falles a n ; dies b r i n g t f ü r die. Anw e n d u n g des § 65 (5) und (6) eine beträchtliche Unsicherheit mit sich. Festzustellen ist, d a ß es sich immer um eine Abhängigkeit der A G selbst handelt, nicht ihres Vorstands, so daß ein ihrer Abhängigkeit entsprechendes Verhalten des Vorstands nach außen mit dem G r u n d s a t z seiner nach innen von a n d e r e n O r g a n e n unabhängigen L e i m n g ( § 70) wohl vereinbar ist. 10. K o n s o r t i a l v e r t r ä g e — s. hierzu I B — können verschiedenen I n h a l t haben. O f t beschränken sie sich auf gemeinsame, interessenvvahrende A n s c h a f f u n g , V e r w e r t u n g und V e r w a l t u n g von Aktien. H ä u f i g sehen sie a b e r auch den Ausschluß des Verkaufs von m e h r e r e n Aktienpaketen verschiedener Eigentümer w ä h r e n d einer bestimmten Zeit vor. In diesem Fall bezwecken sie h ä u f i g eine Befestigung und E r h ö h u n g des gemeinsamen Einflusses auf das U n t e r n e h m e n . Ein Minderheitenbesitzer k a n n auf diese Weise mit Hilfe eines anderen, den er innerhalb des Konsortiums beherrscht, weil seine M i n d e r h e i t g r ö ß e r als die des Konsorten ist, in der H a u p t v e r s a m m l u n g die M e h r h e i t der Stimmen beherrschen. H ä u f i g enthalten diese V e r t r ä g e auch Vere i n b a r u n g e n über die Ausübung des Stimmrechts nach bestimmten G r u n d sätzen. A b s t i m m u n g s v e r t r ä g e — s. hierzu I B — kommen in K o n sortialverträgen und allein vor. Sie sind, wenn nicht ein verbotener Stimmkauf ( § § 299, 300) anzunehmen ist, in ständiger R s p r des R G ( H R R 36 N r . 347, JV 30, S 2833, 40 S 244 = R G 161 S 300, siehe daselbst auch ü b e r A b s t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g deutscher Aktionäre einer ausl. A G , R G 156 S 139, 160 S 257, 165 S 78) als zulässig und verbindlich a n e r k a n n t . Es ist u n e r h e b lich ob die Bindung gegenüber der A G oder u n t e r A k t i o n ä r e n eingegangen ist ( H R R 36 N r . 347). Nichtig ist jedoch die Abrede, wenn sie einen Grunds-atz des Aktienrechts umgeht oder zu einer Schädigung der A G f ü h r e n kann oder die TVeupflicht (hierüber siehe 2 zu § 1) des beteiligten Aktionärs verletzt ( D R W 40 S 244, R G 131 S 183, 133 S 94). Aus diesem G r u n d e ist es a u c h unzulässig, g e s e l l s c h a f t s f r e m d e Vortci'e ei^es V e - t - a g s r h , i ? ß e n d e n durch Abs t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g zu sichern, zumal sich kein Beteiligter des Anfechtungsrechts aus § 197 Z 2 begeben kann. Die Verpflichtung, f ü r die Wahl bestimmter Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu stimmen, ve-slößt nicht gegen aktienrechtliche G r u n d s ä t z e und nicht ohne weiteres gegen das Interesse der A G , u n d ist rechtsgültig ( R G 133 S 94 unter Wide •'»gu-'g der gegenteiligen R G 131 S 179). Die bloße Möglichkeit, d a ß f ü r die AG Schaden entstehen kann, oder daß ein Vertragsbeteiligter die V e r e i n b a r u n g m i ß b r a u c h t , macht diese noch nicht nichtig ( D R W 40 S 245), wohl aber k a m im Einzelfall die V e r e i n b a r u n g unverbindlich werden, wenn ih-e E - f ü l l u n g eegen das Interesse der AG verstoßen w ü r d e ( D R W 40 S 245), z. B. f ü r die W a h l einer ungeigneten Person gestimmt werden soll. Jedoch ist ein Angehöriger eines K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n s in diesem Sinn nicht ohne weiteres ungeeignet ( R G 165 S 82). Auf die E r f ü l l u n g der V e r e i n b a r u n g kann nicht geklagt werden, weil die Vollstreckung des Urteils weder technisch d u r c h f ü h r b a r noch zulässig wäre ( R G 107 S 67, 112 S 273, 119 S 368, 165 S 78 = D R W 41 S 333, B a r t o l o m e y r z i k , A n m . ebenda S 338), ein schutzwürdiges Interesse an einem 50

Konsortialverträge.

Abstimmungsvereinbarungen.

§15 A n m . 10

solchen Urteil deshalb nicht besteht. Wohl aber k a n n im R a h m e n der Verbindlichkeit der V e r e i n b a r u n g ein A n s p r u c h auf Schadensersatz wegen Nichte r f ü l l u n g oder, auf V e r t r a g s t r a f e geltend gemacht w e r d e n ( R G 165 S 78 u). N a c h Bartolomeyrzik aaO soll die Vollstreckung nach § 8S8 Z P O möglich sein. Dies ist abzulehnen, weil es den G r u n d s ä t z e n des Aktienrechts w i d e r spricht, wonach das Stimmrecht mit der Aktie v e r k n ü p f t ist; die Ansicht l ä u f t d a r a u f hinaus, d a ß j e m a n d die Aktie durch schuldrechtlichen V e r t r a g ( f ü r die D a u e r des V e r t r a g s und seines eigenen Aktienbesitzes) des Stimmrechts entkleiden und dieses auf einen a n d e r e n ü b e r t r a g e n könnte. (Nicht zu verwechseln mit der Klage auf E r f ü l l u n g und mit Vollstreckung eines Abstimm u n g s v e r t r a g s ist die Klage auf E r f ü l l u n g u n d die Vollstreckung eines nicht gegen einen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst gerichteten A n spruchs auf Abgabe einer W i l l e n s e r k l ä r u n g , m a g sie auch durch einen H a u p t versammlungsbeschluß abzugeben sein, z. B. Entlastung, (hierüber Godin Z A k 1943 S 219, falsch R G 170 S 358). M i t t e l b a r e r z w i n g b a r ist ein A n s p r u c h auf L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g (Ri 3 b zu § 112). D e r A n s p r u c h auf U n t e r l a s s u n g der Stimmabgabe ist z w a r nach § 890 Z P O v o l l s t r e c k b a r ; aber die ungeachtet der V o l l s t r e c k u n g s s t r a f a n d r o h u n g abgegebene Stimme ist gültig. A b s t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g e n w e r d e n oft d u r c h H i n t e r l e g u n g d e r Aktien gesichert, (siehe auch 2 zu § 61). Diese macht die Stimmabgabe unmöglich, wenn die Aktien nicht zwecks A n m e l d u n g zur HV von der Hinterlegungsstelle auf G r u n d Bestimmung der Hinterlegungsbegünstigten oder des mit ihr von den Parteien des A b s t i m m u n g s v e r t r a g s gemeinsam geschlossenen Hinterlegungsv e r t r a g s freigegeben werden. Je nach diesen Verträgen setzt dies eine Verständigung über die Abstimmung voraus. Die davon — in Fällen, in denen die Stimmabgabe nicht eifern mit Legitima ion auszurüstenden T r e u h ä n d e r a n v e r t r a u t w i r d —, etwa abweichend abgegebene Stimme ist natürlich gültig abgegeben. W e n n auf diese Weise das ganze G r u n d k a p i t a l hinterlegt ist, besteht die G e f a h r , d a ß keine HV z u s t a n d e kommen kann, was aktienrechtlichen G r u n d s ä t z e n widerspricht. Eine solche H i n t e r l e g u n g s v e r e i n b a r u n g ist selbst nichtig (ausführlich Godin Soz Pr 40 Sp 150) u n d macht wohl auch den Hint e r l e g u n g s v e r t r a g mit dem V e r w a h r e r und die A b s t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g selbst, letztere im R a h m e n des § 139 BGB nichtig. (Über die begrenzte Gültigkeit einer H i n t e r l e g u n g s v e r e i n b a r u n g zur Sicherung von A b s t i m m u n g s v e r t r ä g e n vgl. auch 1 zu § 114). Über die gesellschaftsähnliche N a t u r der A b s t i m m u n g s v e r e i n b a r u n g und ihre K ü n d b a r k e i t aus wichtigem G r u n d e gemäß § 723 BGB vgl. R G i. J W 38 S. 2833, 40 S. 2445. Mit einem A b s t i m m u n p s v e r t r a g nicht zu verwechseln ist eine Vereinbarung, durch die ein (insbes. E i n m a n n ) A k t i o n ä r sich verpflichtet, ein bestimmtes Verhalten der A G h e r b e i z u f ü h r e n , oder e r klärt, "für ein solches einzustehen. Hier ist Gegenstand der V e r e i n b a r u n g und Verpflichtung nicht die Abgabe der Stimmen in einem vereinbarten Sinn, sondern die H e r b e i f ü h r u n g eines bestimmten Erfolges, gleichviel auf welchem Wege. Bei einer solchen V e r e i n b a r u n g ist nach R G 160 S 257 die Verurteilung zur E r f ü l l u n g , demnach auch E r f ü l l u n g s k l a g e und Vollstreckung des U r teils zulässig. Ist die Leistung unmöglich, so ist Schadensersatz wegen Nichte r f ü l l u n g zu f o r d e r n . Der Verpflichtete w i r d indessen § 101 nicht aus dem Auge verlieren d ü r f e n und sich nicht selten, wenn er auf einem W e g e a u ß e r halb der Abstimmung vorgehen will, durch § 101, wenn er aber durch Abs t i m m u n g vorgehen will, durch § 197 (2) b e h i n d e r t sehen. D a s tut der Gültigkeit der V e r e i n b a r u n g keinen A b b r u c h ; der Verpflichtete hat, wenn er sich in diesen Maschen verstrickt, und deshalb die V e r e i n b a r u n g nicht e r f ü l l t , Schall

51

§15 Anm. 11

Allgemeine Vorschriften

densersatz (evtl. Vertragstrafe) zu leisten. Ein Fall des § 137 BGB liegt nicht vor. Eine solche Vereinbarung kann wegen übermäßiger Freiheitsbeschränkung (Knechtnug) nach § 138 (1) BGB nichtig oder im Einzelfall wegen Nichtzumutbarkeit infolge Nichtvorhandenseins oder Wegfalls der vertragsmäßig vorausgesetzten Geschäftsgrundlage unverbindlich sein oder werden; hierfür kommt es auf die Verhältnisse des Gesellschafters an (RG aaO; § § 101, 197 (2) berücksich:igt die Entscheidung nicht.) S c h u t z g e m e i n s c h a f t e n sind Zusammenfassungen von Aktien zum Zwecke, Überfremdung zu verhindern oder zersplitterten Aktienbesitz durch gemeinsames Auftreten gegenüber einem Großaktionär zu stärken. Sie können die Rechtsnatur von Gesellschaften oder nicht rechtsfähigen Vereinen haben — letzteres, wenn sie eine körperschaftliche Verfassung haben und unabhängig von dem Wechsel der Mitglieder sind, mag im Einzelfall (z. B. weil die Schutzgemcinschaft alle Aktionäre umfaßt) auch die Zahl der Mitglieder von vornherein feststehen und insofern beschränkt sein (s. ZAk 41 S 103). Vereinbarungen über die A b s t i m m u n g i n a u s l ä n d i s c h e n A G sind nach dem Recht zu beurteilen, dem sie nach dem Parteiwillen unterworfen sind. Obwohl der Erfüllungsort im Ausland liegt, ist nach dem mutmaßlichen Parteiwillen deutsches Recht anzuwenden, wenn die Vereinbarung von Reichsangehörigen, die im Inland ihren Wohnsitz haben, im Inland geschlossen wurde. Sie kann aber auf eine unmögliche Leistung gerichtet und nach § 306 BGB nichtig sein, wenn etwa das ausländische Recht die Stimmabgabe eines durch Abslimmungsvereinbarung gebundenen Stimmberechtigten verbietet und einer solchen Abstimmung im Verhältnis zur AG die Anerkennung versagen sollte (RG 161 S 300). 11. Unter Umständen kann das A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s g e g e n d i e g u t e n S i t t e n verstoßen und, wenn es auf Vertrag beruht, nichtig sein oder, wenn es bloß tatsächlich begründet ist, Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB erzeugen. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle dürfte das Abhängigkeitsverhältnis auf einem von vornherein schon bei der Gründung des abhängigen Unternehmens vorhandenen organischen Plan beruhen. Häufig werden reine O r g a n g e s e l l s c h a f t e n gegründet zu dem Zweck, bestimmte Geschäfte des herrschenden Unternehmens nach dessen Weisungen, wie dessen Angestellter, zu führen (10 zu § 52). Dann kann von einer Unsittlichkeit keine Rede sein; auch nicht bei einer Einmanngesellschaft. Es kann aber auch nachträglich ein ursprünglich freies Unternehmen durch tatsächliche Verhältnisse in völlige Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen geraten oder durch rücksichtslose Ausbeutung der von dem herrschenden Unternehmen erworbenen Mehrheit zum Schaden der Minderheit gezwungen werden, mit ihm Verträge zu schließen, die es seiner Bewegungsfreiheit vollkommen berauben und zum Gegenstand der Ausbeutung durch das herrschende Unternehmen machen. Man spricht dann von K n e b e l u n g s v e r t r ä g e n . Einen solchen hat RGZ 82 S 308 f ü r nichtig erklärt. Häufig wird auch ein Schadensersatzanspruch nach § 101 begründet sein; daneben in einem solchen Ausnahmefall auch aus § 826 BGB. Endlich kann sich, wie auch an dieser Stelle nochmals erwähnt sei, Nichtigkeit aus einem Verstoß gegen die Dezentralisationsgesetze der Besatzungsmächte — siehe I B — ergeben.

52

Vor § 16 Anm. I, II

Gründung der Gesellschaft

Zweiter Teil: Gründung der Gesellschaft I. ÜBERSICHT. Der zweite Teil des ersten Buches behandelt: 1. das Gründungsgeschäft im engeren Sinn ( § 16), den notwendigen Inhalt der Satzung ( § § 16—20) und die Gesellschaft im Gründungsstadium ( § § 22, 23, 34), 2. die Haftung der an der Gründung beteiligten Personen (Gründer, Gründungsgenossen, Vorstand und Aufsichtsrat, Gründungsprüfer) (88 21, 39 bis 44); über die Haftung des Registerrichters vgl. § 839 BGB. II. DER GANG DER G R Ü N D U N G : Über V o r v e r t r ä g e siehe 1 zu § 16. Das Gesetz unterscheidet: a) die F e s t s t e l l u n g d e r S a t z u n g (des Gesellschaftsvertrages), des Gesetzes, unter dem die Gesellschaft ins Leben treten, und nach dem sie leben will, welche wie ein sonstiger Gesellschaftsvertrag f ü r alle jeweiligen Mitglieder, aber infolge der Umlauffähigkeit der Mitgliedschaft (ihres Erwerbs durch Erwerb der Aktie ohne Vertrag mit der AG oder den übrigen Aktionären) f ü r einen nicht von vornherein geschlossenen Kreis von Mitgliedern gilt, ohne die Möglichkeit, durch Sondervertrag zwischen Gesellschaft und einem (neuen) Mitglied dessen Rechte und Pflichten abweichend festzusetzen, was schon wegen der Wanderfähigkeit der Aktie, die eine Schematisierung der Rechte und Pflichten der Aktionäre voraussetzt, dem Wesen der AG widerspräche — zunächst eine Art Punktation (ebenso SchlQ 7 vor § 16, Wü 85) zu gerichtlicher oder notarieller Urkunde (§ 16) mit sogenanntem notwendigen gesetzlichen Inhalt, dessen Fehlen die Satzung und damit die Gesellschaft nichtig macht ( § 16 (3); siehe 11 ff zu § 16). Gegenstand der Festsetzung in der Satzung müssen auch die Sacheinlagen und Sachübernahmen (§ 20), besondere f ü r einen Gesellschafter bedungene Vorteile und der Gründungsaufwand sein ( § 11), b) den Abschluß des festgestellten Vertrages unter gleichzeitiger Ü b e r n a h m e d e r A k t i e n b e t e i l i g u n g auf Grund dieser festgesetzten Satzung ( § § 22, 16 Abs. 2, 22, 30; siehe Anm. 6—9 zu § 16). (über den rechtlichen Zusammenhang der Feststellung der Satzung mit der Übernahme von Aktien ebenso Lobedanz, der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte S 139 f). Es ist nicht anders denkbar, als daß dieser Übernahme der Aktienbeteiligung eine schuldrechtliche Vereinbarung mit den Gründern vorangeht, die AG auf Grund der festgestellten Satzung ins Leben zu rufen und zu diesem Zweck das Grundkapital in bestimmtem Verhältnis aufbringen zu wollen. Diese Elemente der Gründung kommen indes im Gesetz nirgend zum Vorschein (vgl. auch Wü 85 f). Die Personen, welche die Satzung festgestellt und dabei wenigstens je eine Aktie übernommen haben, neben ihnen diejenigen Gesellschaften, welche Sacheinlagen bewirken, sind die ,.G r u n d e r " ( § 21) und haben vermögensrechtlich und strafrechtlich die Verantwortung f ü r die Gesetzmäßigkeit der Gründung zu tragen (siehe 1 zu § 2; über Mindestzahl der Gründer und Gründerfähigkeit 2 zu § 2, gesetzliche Vertretung 3 zu § 2). Wenn die Gründer das gesamte Grundkapital nicht unter sich aufbringen wollen oder können und nicht alle Aktien entweder schon bei der Feststellung der Satzung oder später ( § 22 Abs. 2) übernehmen, müssen 53

Vor § 16 Anm. II

G r ü n d u n g der Gesellschaft

v o r a l l e m die r e s t l i c h e n A k t i e n d u r c h D r i t t e m i t t e l s Z e i c h n u n g s s c h e i n s g e z e i c h n e t w e r d e n ( § 30). I n d i e s e m F a l l s p r i c h t m a n v o n „ S t u f e n g r ü n d u n g " . Sie k o m m t so selten v o r , d a ß die G e s e t z e n t w ü r f e v o n 1930 u n d 1931 diese G r ü n d u n g s f o r m fallenlassen wollten. c) S o b a l d alle A k t i e n ü b e r n o m m e n sind, ist die G e s e l l s c h a f t „ e r r i c h t e t " ( § 22 A b s . 1), weil n u n alle G e s e l l s c h a f t e r , die die G e s e l l s c h a f t bild e n sollen, z u s a m m e n g e k o m m e n sind, a b e r noch n i c h t als A G g e g r ü n d e t u n d n o c h nicht m i t e i g e n e r R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t a u s g e s t a t t e t ; h i e r z u m u ß n o c h die E i n t r a g u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r k o m m e n ( § 34). Bevor die G e s e l l s c h a f t e i n g e t r a g e n w e r d e n k a n n , b e d a r f es j e d o c h n o c h d) der B e s t e l l u n g d e s e r s t e n A u f s i c h t s r a t s , und z w a r durch die G r ü n d e r , w e n n sie alle A k t i e n u n t e r sich selbst a u f g e b r a c h t h a b e n ( § 23), o d e r eine v o n d e n G r ü n d e r n zu b e r u f e n d e H a u p t v e r s a m m l u n g d e r Z e i c h n e r ( § 30 A b s . 4), e) d e r B e s t e l l u n g des ersten Vorstandes, und zwar nicht d u r c h die G r ü n d e r , s o n d e r n d e n e r s t e n A u f s i c h t s r a t ( § 23 A b s . 2), f ) e i n e r e i n g e h e n d e n P r ü f u n g , die d e m G e s e t z g e b e r a n g e b r a c h t e r s c h e i n t , b e v o r die G e s e l l s c h a f t e i n g e t r a g e n w i r d u n d sich d a m i t a n die g r o ß e Öffentlichkeit wendet, und bevor durch ihre Eintragung den Gesellschaft e r n , w e l c h e sich beteiligen w o l l e n , e n d g ü l t i g die M ö g l i c h k e i t a b g e s c h n i t t e n w i r d , aus R e c h t s g r ü n d e n i h r e B e t e i l i g u n g r ü c k g ä n g i g z u m a c h e n o d e r a u s zutreten. Das Prüfungsstadium beginnt mit dem G r ü n d u n g s b e r i c h t der G r ü n d e r ( § 24), m i t d e r P r ü f u n g d e r G r ü n d u n g d u r c h V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t , die d a r ü b e r einen P r ü f u n g s b e r i c h t zu e r s t a t t e n h a b e n ( § 25). D i e G e f a h r einer u n s o l i d e n G r ü n d u n g e r s c h e i n t g r ö ß e r , w e n n eines d e r M i t g l i e d e r des V o r s t a n d e s o d e r des A u f s i c h t s r a t s zu d e n G r ü n d e r n g e h ö r t o d e r an d e r G r ü n d u n g i n t e r e s s i e r t ist o d e r w e n n eine G r ü n d u n g m i t S a c h e i n l a g e o d e r S a c h ü b e r n a h m e v o r l i e g t . I n a l l e n diesen F ä l l e n h a t n e b e n d e r P r ü f u n g d u r c h V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t eine P r ü f u n g durch besondere P r ü f e r s t a t t z u f i n d e n , welche das G e r i c h t e r nennt '(§ 25). g ) Bevor die A n m e l d u n g z u r E i n t r a g u n g e r f o l g e n k a n n , ist die E i n z a h l u n g a u f d i e B a r e i n l a g e n in H ö h e v o n w e n i g s t e n s e i n e m Viertel u n d in H ö h e des e t w a i g e n A u f g e l d e s zu leisten ( § 28 A b s . 2). D a n n e r s t ist h ) die A n m e l d u n g zur Eintragung in d a s Handelsregis t e r ( § 28 Abs. 2, 29) s t a t t h a f t . D i e s e ist a u s g e s t a l t e t als ein R e c h t s g e schäft von großer Tragweite und entsprechender Verantwortlichkeit. Alle G r ü n d e r , V o r s t a n d s - u n d A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r h a b e n sie zu b e w i r k e n ; j e d e r A n m e l d u n g s p f l i c h t i g e t r ä g t die volle Vermögens- u n d s t r a f r e c h t l i c h e Verantwortung. i) N u n setzt die T ä t i g k e i t d e s G e r i c h t s ein. Es h a t im F a l l d e r S t u f e n g r ü n d u n g die s o g e n a n n t e e r r i c h t e n d e H a u p t v e r s a m m l u n g z u b e r u f e n ( § 30), w e l c h e ü b e r die E r r i c h t u n g noch e i n m a l m i t gesetzlich v o r g e s c h r i e b e n e r b e s o n d e r e r M e h r h e i t Beschluß zu f a s s e n h a t . V o r d e r E i n t r a g u n g p r ü f t das Gericht nicht nur formell, sondern auch materiell die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t der Erricht u n g u n d d e r A n m e l d u n g d e r G e s e l l s c h a f t u n d b e s c h l i e ß t s o d a n n ü b e r die k ) ' E i n t r a g u n g j e nach d e m E r g e b n i s dieser P r ü f u n g . W e n n alle e t w a i g e n A n s t ä n d e b e h o b e n sind, t r ä g t das G e r i c h t die G e s e l l s c h a f t in das H a n d e l s r e g i s t e r ein. D a m i t entsteht die A k t i e n g e s e l l s c h a f t als 54

Fehlerhafte G r ü n d u n g

Vor § 16 Anm.III 1,2

solche, die neue R e c h t s p e r s o n , und damit entstehen A k t i e n r e c h t e ( § 34). Die Eintragung ist nach § 20 HGB bekanntzumachen. Über den Inhalt der Eintragung und der Bekanntmachung siehe § § 32, 33. Der Registerrichter haftet f ü r die E r f ü l l u n g seiner Amtspflichten nach § 83'9, an seiner Stelle nach außen das Reich. 1") Nunmehr ist die Begebung der Aktienurkunde zulässig; s. hierüber I zu § 10 I I I . 1. DIE FEHLERHAFTE GRÜNDUNG, welcher Mängel anhaftet, die den G r ü n d u n g s v e r t r a g als solchen und damit den Bestand der AG im Ganzen betreffen (Wü 87) wird im 2. Abschn. des 8. Teils des 1. Buchs ( § § 216—218) behandelt. Gewisse Mängel machen die eingetragene Gesellschaft nichtig ( § 216 — ein Teil davon ist heilbar — § 217). Doch ist die N i c h t i g k e i t der Gesellschaft nur eine besondere Art der Auflösung ( § 218). U n h e i l b a r e Nichtigkeit verursachen fehlende gerichtliche oder notarische Beurkundung, einschließlich einer Formverletzung bei der Beurkundung, und das Fehlen oder Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung über die Höhe des G r u n d k a p i t a l s oder des Nennbetrags der einzelnen Aktien oder die G a t t u n g d e r einzelnen Aktien. 2. Über die Bedeutung von WILLENSFEHLERN, die den Erklärungen d e r einzelnen am Gründungsgeschäft mitbeteiligten Personen anhaften und deren Beteiligung betreffen (Wü 87), schweigt das Gesetz. Auch hier handelt es sich darum, inwieweit die Vorschriften des bürgerlichen Rechts vor den Bestimmungen des Aktienrechts zurückzutreten haben, insbesondere auch solche Vorschriften, welche nicht gesellschaftrechtlich sind. Das Schweigen des Gesetzes fällt um so mehr auf, als die Rechtsprechung auf diesem Gebiet nicht immer widerspruchslos und nicht immer unwidersprochen war. Immerhin nötigt es, anzunehmen, daß die feststehenden Ergebnisse der Rechtsprechung gebilligt werden sollten. I n f e s t s t e h e n d e r R e c h t s p r e c h u n g R G 145 S 155, 148 S 98, 149 S 25) erklärt das Reichsgericht, daß im G r ü n d u n g s stadium zwar die allgemein bürgerlich-rechtlichen Grundsätze über die A n f e c h t u n g w e g e n I r r t u m , D r o h u n g, B e t r u g , ü b e r N i c h t i g keit wegen W u c h e r s oder V e r s t o ß e s gegen die guten S i t t e n gelten, daß ihre Geltung aber aufhört, sobald die Gesellschaft eingetragen worden ist, und zwar auch dann, wenn die Anfechtung schon vor der Eintragung erklärt wurde und sonach W i r k u n g gehabt hätte, wenn es gelungen wäre (durch einstweilige Verfügung oder dergleichen), die Eintragung zu verhindern. Die Anfechtung ist v o n d e r E i n t r a g u n g a b b e i d e n T e i l e n v e r w e h r t . Die Gesellschaft selbst kann auch mit der Begrün-« dung, daß ihr Vorstand oder daß die G r ü n d e r getäuscht worden seien oder dergleichen, nicht anfechten, weil sie ihre eigenen Grundlagen, auf die der Verkehr vertraut hat, nicht selbst zerstören darf (s. auch 1 zu 20); sie ist auf Schadensersatzansprüche angewiesen ( § 52). Ebensowenig können G r ü n der oder Aktienzeichner ihre E r k l ä r u n g wegen solcher Mängel anfechten, die nur in den Beziehungen des Gründers zu den Mitgründern oder zu dritten Personen wurzeln, so auch den Einwand der Nichtigkeit ihres Beitritts wegen einer aus solcher Beziehung hergeleiteten Sittenwidrigkeit ( R G Z 82 S 375, 123 S 102, 127 S 191, 142 S 103) z . B . Übervorteilung § 138 (RG II 70/43 v. 2. 8. 43 — aA Wü 89) nicht erheben. A u c h a u s Verschulden der V o r s t a n d s m i t g l i e d e r kann nicht etwa eine H a f t u n g d e r G e s e l l s c h a f t a u s § 3 1 B G B a b g e l e i t e t w e r d e n (vgl. auch 7 aE zu § 34), die auf diesem Wege zu einer unzulässigen Rückgewähr der Einlage f ü h r e n und die Erhaltung des Grundkapitals in Frage stellen

55

Vor g 16 Anm. III, 3

Gründung der Gesellschaft

würde. Die Leistung von Schadensersatz und die Rückzahlung der Einlage sind nach R G 88 S 187 auch nicht zulässig, soweit sie aus Rücklagen oder auszuschüttendem Gewinn vollbracht werden könnte. Auch aus dem nach Befriedigung der Gläubiger im Falle des Konkurses oder der Auflösung verbleibenden Reinvermögen kann der Anfechtungsberechtigte nicht vorzugsweise Berücksichtigung vor den anderen Aktionären, auch nicht zu diesem Zweck die Auflösung der Gesellschaft oder Kapitalherabsetzung verlangen (aA Moos ZHR 70 S. i84 und Wieland Z H R 64 S. 95, Lobedanz „Einfluß von Willensmängeln usw." S 170, wo geltend gemacht wird, daß aus dem Gesetz selbst sich die Unempfindlichkeit der Gründungs- und Beitrittserklärungen nicht begründen läßt, sondern nur, daß eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen aus der objektiven Interessenlage vorzunehmen sei, bei Abwägung der Interessen aber ausschließlich auf den Teil der Öffentlichkeit Bedacht genommen werae, der in den Gläubigern, aber nicht auf jenen Teil, welcher in Erwerbern von Aktien bestehe und auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut habe. Obwohl Lobedanz grundsätzlich die Anfechtung der Beitrittserklärung mit beschränkten Folgen hinsichtlich des daraus hervorgehenden Anspruchs auf Rückgewährung der Einlage zuläßt, soll doch in jenen Fällen, in denen nach diesen Grundsätzen die Einlage nicht zurückgegeben werden muß, der Anfechtende „beteiligt", also Aktionär bleiben, weil nur ein solcher beteiligt sein könne. Aber daraus, daß der Anfechtende den Anspruch auf Rückgewähr nicht oder nicht unbeschränkt geltend machen kann, folgt nicht, daß er „beteiligt" bleibt, und es ist auch nicht gesagt, daß die vermögensrechtlich Beteiligten unbedingt und mit Herrscherrechten Beteiligte bleiben müssen. Letzteres will übrigens auch Lobedanz S 183 für die auf die Anfechtung folgende Zeit (Wirkung ex nurc) dem Anfechtenden nicht mehr einräumen, wohl aber die Aktie ohne Herrschaftsrecht als veräußerliches Recht. Durch die Veräußerung macht sich — wenn darin nicht, sofern sie vor der Anfechtung stattfindet, eine Bestätigung liegt — der Anfechtende die Rückgewährung der Aktie Zug um Zug gegen die Einlage unmöglich und muß sich diesen Wert anrechnen lassen. Aber wieso erwirbt der Sonderrechtsnachfolger eine mit allen Rechten (also auch Herrschaftsrechten) ausgestattete Aktie, wenn sie bis zur Veräußerung nicht damit ausgestattet war?). 3. Den vorstehend erörterten Fällen ist allen gemeinsam, daß der Übernehmer von Aktien oder Zeichner die Aktienübernahme oder Zeichnung gewollt hat, wenn auch sein Wille unzulässig beeinflußt gewesen ist. Davon verschieden ist der Fall, daß ein Wille des Ubernehmens, Aktien zu zeichnen, überhaupt nicht vorgelegen hat. Hierher gehört zunächst der Fall des S c h e i n s oder der m a n g e l n d e n E r n s t h a f t i g k e i t . Beinahe von selbst versteht sich, daß eine Berufung hierauf ausgeschlossen ist. Dagegen kann der Übernehmer oder Zeichner mit Erfolg geltend machen, daß seine Z e i c h n u n g g e f ä l s c h t o d e r o h n e s e i n e n W i l l e n in die Ö f f e n t l i c h k e i t g e t r e t e n und von ihm nicht dazu bestimmt gewesen sei, zur Kenntnis anderer zu gelangen und damit rechtsgeschäftlichen Charakter anzunehmen. Wichtiger als dieser Fall ist der Einfluß der G e s c h ä f t s u n f ä h i g k e i t auf die Wirksamkeit einer abgegebenen Willenserklärung. Zweifellos ist unter den Voraussetzungen der § § 104, 105 (2) BGB die abgegebene Willenserklärung auch dann n i c h t i g , wenn sie die Übernahme oder Zeichnung von Aktien zum Inhalte hat und die Gesellschaft eingetragen worden ist (ebenso Wü 89, aA G a 4 zu § 2). Der Vormund bedarf zur Gründung und zur Übernahme von Aktien der G e n e h m i g u n g d e s V o r 56

Fehlerhafte Gründung

Vor 5 16 Anm. III, 4

m u n d s c h a f t s g e r i c h t s r e g e l m ä ß i g n i c h t , (hM; aA Bb 2 A zu § 2), wohl aber zur Sacheinlage, welche in einem Grundstück oder in einem Erwerbsgeschäft oder im Vermögen des Mündels im ganzen besteht ( § § 1821, 1, 2, 1822, 2, 3 BGB). Wird die Genehmigung verweigert, so ist der Vertrag unwirksam; ist die Eintragung versehentlich erfolgt, so ist § 20 (2) Satz 2 nicht etwa entsprechend anwendbar. Die Mitgründer werden nach § 39 (1) Satz 2 einzutreten haben. Aber was will die AG ohne die Sacheinlage? In der Regel wird sie aufzulösen sein. 4. Die unmittelbare F o l g e d e r N i c h t i g k e i t o d e r U n w i r k s a m k e i t einer Beteiligungserklärung, deren wichtigster Fall die verborgene Geisteskrankheit sein dürfte, ist: a) daß ein Gründer weniger, vielleicht nach § 2 zu wenig vorhanden ist; dies ist nach § 216 unschädlich; b) daß das satzungsmäßige Grundkapital nicht übernommen ist. Hier greift die Haftung der Gründer, Gründergenossen und sonst nach § § 39, 44, 84 Z 4, 99 haftenden Personen ein, die freilich ausfallen oder wertlos sein kann; c) daß der Anspruch auf die Sacheinlage entfällt, wenn die nichtige Erklärung eine solche zum Gegenstand hatte. Auch b und c begründen nach § 216 nicht die Nichtigkeit der Gesellschaft b auch dann nicht, wenn die Haftung nicht besteht oder wertlos ist. Insbesondere hat die Nichtigkeit der Erklärung auch nicht zur Folge, daß einer der übrigen Gründer Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrags, also auch seiner Erklärung geltend machen könnte; denn dem steht gerade § 216 entgegen. Da sonach die Gesellschaft mit dem satzungsmäßigen Grundkapital ins Leben getreten ist, sind auch die der nichtigen Ubernahmeerklärung entsprechenden Aktien entstanden und stehen der AG zu (Wü 90). Diese kann sie, wenn die Haftung der Gründer usw. versagt, veräußern, mit der Folge, daß der Erwerber (nicht nur den Kaufpreis schuldet, sondern auch) einlagepflichtig wird. Gelingt es weder auf dem einen noch auf dem anderen Wege, das Grundkapital zu decken, muß es herabgesetzt werden (bis hierher anders die 1. Aufl.). Was die Rückzahlung der von der Nichtigkeit betroffenen Einlage angeht, so ist auch hier zu beachten, daß es sich nicht um die Rückgabe der Einlage im eigentlichen Sinne handelt, daß vielmehr der Erklärende, dessen Erklärung nichtig war, nicht Gesellschafter, sondern Gläubiger ist, daß sonach im Falle einer Kapitalherabsetzung seine Rückgabeforderung während der Sperrfrist zu erfüllen ist. Bei der Kapitalherabsetzung sind die Aktienrechte zu vernichten, welche durch die nichtige Erklärung übernommen worden waren; besteht doch auch bei einer gewöhnlichen Kapitalherabsetzung nicht die Notwendigkeit, daß alle Aktien gleichmäßig vernichtet werden, wenn der Vernichtung bloß eines Teiles der Aktien die davon Betroffenen zustimmen. Slinkt infolge Hei' Kapitalherabsetzung das Grundkapital unter DM 500 000, ohnedaß gleichzeitig Wiedererhöhung nach § 101 durchgeführt werden kann, so wird die AG aufgelöst. Die Auflösung ist auch zu beschließen, wenn die AG ohne die nichtige Einlage nicht lebensfähig erscheint. Hat der Geschäftsunfähige nach Bewirkung seiner Einlage die Aktien weiterveräußert, so ergibt sich daraus keine von vorstehendem abweichende Folgerung. Das von ihm vorgenommene Veräußerungsgeschäft ist unwirksam, das nächste Veräußerungsgeschäft ist zwar wirksam, in beiden Fällen erwirbt der Erwerber aber ein Nichts, auch der zweite. Letzterer kann aus dem Veräußerungsvertrag gegen seinen Vormann Rückgriff nehmen, da dieser f ü r den Bestand des Rechtes haftet. Dem Abnehmer des Geschäftsunfähigen verbleibt nur ein Bereicherungsanspruch. Der Geisteskranke selbst aber kann in dem einen wie in dem anderen Falle 57

Vor § 16 Anm. III, 5 § 16 Anm. 1

G r ü n d u n g der Gesellschaft

das von ihm an die Gesellschaft Geleistete zurückverlangen. E r kann z w a r den Wegfall seiner Bereicherung seinem Abnehmer gegenüber einwenden, obwohl er den Anspruch gegen die Gesellschaft noch hat, denn um diesen w a r er niemals auf Kosten seines Abnehmers bereichert. Es kann aber niemals die Gesellschaft dem Geisteskranken gegenüber einwenden, daß sie nicht auf seine Kosten bereichert sei, weil er f ü r die Aktien einen Gegenwert durch ihre Veräußerung bekommen habe; denn wenn er diesen selbst noch hat, ist er verpflichtet, ihn herauszugeben. 5. Über B Ü R G E R L I C H - R E C H T L I C H E F O R M M Ä N G E L siehe § 20 Anm. 3, 5.

§ 16. Feststellung der Satzung.

(1) Die S a t z u n g 3 ) muß durch gerichtliche oder notarische Beurkundung 2) festgestellt 4 ) werden. Bevollmächtigte bedürfen einer gerichtlich oder notarisch beglaubigten Vollmacht. 5 ) (2) In der Urkunde 9 ) sind der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien anzugeben, 7 ) die jeder 6 ) Beteiligte übernimmt. 6 ) 8 ) l 0 ) (3) Die Satzung muß u ) bestimmen: 1. die Firma 1 2 ) und den Sitz 13 ) der Gesellschaft; 2. den Gegenstand 14 ) des Unternehmens; 3. die Höhe des Grundkapitals; 15 ) 4. die Nennbeträge der einzelnen Aktien 16 ) und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der einzelnen Aktien; 1? ) 5. die Art der Zusammensetzung des Vorstands; 1 8 ) 1 9 ) 6. die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. 20 ) 21 ) 1. Von dem G r ü n d u n g s v e r t r a g ist zu unterscheiden der V O R G R Ü N D U N G S V E R T R A G , durch den eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nach § 723 BGB bei wichtigem G r u n d e k ü n d b a r ist, eingegangen wird mit dem Zweck, die G r ü n d u n g einer AG herbeizuführen. Er ist hauptsächlich üblich bei Sacheinlagen (bestehendes Erwerbsgeschäft). Nach h. M. (siehe Brodmann 6 zu § 182 I-IGB, aA ansch Ri 5) und reichsgerichtlicher Rechtsprechung ( R G Z 102 S 276, 106 S 124, 130 S 70, 156 S 129) bedarf auch der Vorvertrag sogar, wenn die Gesellschaftsform künftiger Entschließung vorbehalten bleibt (RG I I 102/1942 v. 15. Febr. 1943) der gerichtlichen oder n o t a r i s c h e n B e u r k u n d u n g und genügender Bestimmtheit. Nach R G Z 156 S 138 genügt Bestimmbarkeit evlt. durch Richterspruch sogar f ü r die Höhe des G r u n d k a p i t a l s (z. B. wenn d a f ü r die der G r ü n d u n g vorangehende Bilanz des einzubringenden Geschäfts f ü r maßgebend erklärt wird. Bestimmungen von unwesentlicher Bedeutung können einem Mehrheitsbeschluß der G r ü n d e r vorbehalten werden Von den Vorverträgen zu unterscheiden sind die Konsortialverträge (gleichfalls Gesellschaftsverträge), welche den Vertrieb der Aktien nach Eintragung der AG zum Gegenstand haben, wie alle Arten von Verträgen, welche ohne M i t w i r k u n g bei der G r ü n d u n g f ü r den Fall geschlossen werden, daß die AG gegründet und eingetragen wird (z. B. Kauf und Verkauf von Aktien). 58

Feststellung der Satzung. Auslegung

§ 16 Anm. 2, 3

2. Das Gesetz schreibt FESTSTELLUNG DER SATZUNG IN GERICHTLICHER ODER NOTARISCHER URKUNDE vor. Maßgebend sind die Bestimmungen des FGG ( § 167 f f ) . Das F e h l e n der Form macht die Gesellschaft n i c h t i g (§ 125 BGB). Die Gesellschaft kann nicht eingetragen werden, bleibt auch trotz Eintragung unheilbar nichtig (§ 216, bestr. 1 II 2 zu § 216). Die AUSLEGUNG DER SATZUNG folgt § § 133, 157 BGB (RG 159 S 326, 164 S 140; 165 S 73); doch müssen, wie immer, bürgerlichrechtliche Vorschriften hinter aktienrechtlichen Grundsätzen zurücktreten. Zu beachten ist daher in erster Linie die Formvorschrift; auch unter den an der Gründung Beteiligten gelten daher § § 133, 157 BGB nur insoweit, als das Ergebnis einer solchen Auslegung noch durch die vorhandene urkundliche Form gedeckt ist. Die Satzung gilt aber auch f ü r einen unbegrenzten an der G r ü n dung nicht beteiligten Personenkreis. Deshalb sind zu ihrer Auslegung Umstände, welche aus der Satzung selbst nicht hervorgehen, nur verwertbar, wenn sie der Öffentlichkeit zugänglich sind, wie die Registerakten, aber im allgemeinen nicht Erklärungen der Parteien bei der Gründungsverhandlung, noch weniger die Absicht des Verfassers der Satzung. Nach R G Z 159 S 326 soll, obwohl dort zunächst erklärt wird, daß „Deutungen" einer Satzungsvorschrift, die für den Außenstehenden nicht erkennbar sein konnten, nicht zugelassen seien, trotzdem zulässig sein, zur notwendigen Auslegung bestehender, aber unklarer und einer mehrfachen Auslegung fähiger Satzungsvorschriften alle Behelfe heranzuziehen, auch wenn sie nicht im Gesellschaftsvertrag selbst oder wenigstens im Handelsregister oder den zugehörigen Akten enthalten sind. Diese Ansicht ist aber jedenfalls dann bedenklich, wenn die Auslegung unter Verwertung solcher Dritten nicht zugänglichen Behelfe zu einer Minderung der Pflichten gegenüber der AG oder zu Ansprüchen gegen die AG führt. Nach RG 164 S 140 können zur Auslegung von Satzungsbestimmungen, welche nicht f ü r die Allgemeinheit — Gläubiger und künftige Gesellschafter — von Bedeutung sind, auch Umstände mitberücksichtigt werden, die nicht gerade aus der Satzung, im Handelsregister und den zugehörigen Akten hervorgehen (vgl. auch Bartolomeyrzik dR 41 S 337). Inwieweit derartige Satzungsvorschriften, deren Inhalt nicht wenigstens aus anderen Satzungsbestimmungen oder allgemein zugänglichen Auslegungsbehelfen eindeutig bestimmt werden kann, als nichtig anzusehen sind, so daß unter Umständen, wenn sie den wesentlichen Satzungsinhalt betreffen, die ganze AG nach Maßgabe § 216 der Nichtigkeit (Auflösung) anheimfallen kann, entscheidet die Interessenlage, wobei Gemeinschaftsbelange vorgehen, soweit sie jeweils in Frage stehen. Aus der Dogmatik sich ergebende, in jedem Fall befriedigende Grundsätze aufzustellen, ist um deswillen nicht möglich, weil eben die Satzung ursprünglich ein Vertrag unter den Gründern, gleichzeitig aber bestimmt ist, ein neues rechtliches Wesen ins Leben zu rufen, welches in den allgemeinen Verkehr eintreten soll (ähnlich Ri 8). Wie nach dem Angeführten RG Bd 159 S 326 sich in zwei aufeinanderfolgenden Sätzen widerspricht, weil jeder dieser Sätze einen allgemeinen Grundsatz aufstellt, so erscheint auch die vorangegangene Rechtsprechung des RG nicht einheitlich (s. hierüber Ri aaO). Die Auslegung darf schon wegen des Formerfordernisses nie zu einer Ergänzung der Satzung führen. In ständiger Rechtsprechung nimmt RG f ü r die Revisionsinstanz in Anspruch, die Auslegung der Satzung nachzuprüfen (RG 159 S 326). 3. GESETZESWIDRIGE SATZUNGSBESTIMMUNGEN sind nichtig, ohne die ganze Satzung nichtig zu machen, wenn es sich nicht um einen Punkt des 59

§ 16 Anm. 4, 5

Gründung der Gesellschaft

Abs. (3) handelt. Vielfach läßt aber das Gesetz der G e s e l l s c h a f t s a u t o n o m i e ausdrücklich den Vortritt. Nach h. M . sind aber ergänzende Satzungsvorschriften auch möglich, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine Regelung durch die Satzung vorsieht, sofern diese ergänzende Vorschrift nur mit dem Wesen der A G oder zwingenden gesetzlichen Vorschriften nicht im Widerspruch steht (siehe die bedenkliche R G Z 120 S 177, wo eine Auslosung der Aktien zum Zwecke des Erwerbes durch den Staat für zulässig erklärt wird) oder das Gesetz die Materie nicht selbst erschöpfend geregelt hat; die Grenze ist schwierig zu finden, wo die Ergänzung zur Abweichung wird. Nach früherem Recht hielt ohne Grund R G 65 S 91 satzungsmäßige Formvorschriften, die das Gesetz selbst nicht aufstellt, für unwirksam. Eine ergänzende Satzungsbestimmung ist nach allg. M . zulässig über das Geschäftsjahr. Das Gesetz enthält weder über seine Dauer noch über seinen L a u f eine Vorschrift. In letzterer Hinsicht dürfte aber anzunehmen sein, daß das Gesetz stillschweigend — unter Zulassung einer abweichenden Satzungsbestimmung — das Kalenderjahr als Geschäftsjahr unterstellt, so daß auch wenn die Satzung schweigt, zur Änderung des Laufs des Geschäftsjahrs eine Satzungsänderung erforderlich ist (aA Möh Schw S 142 und insbes. R i 7, welche mangels Satzungsvorschrift die Festsetzung des Laufs das Geschäftsjahr als eine Geschäftsführungsmaßnahme ansehen; indessen kommt man, wenn man nicht davon ausgeht, daß mangels Satzungsbestimmung das Kalenderjahr Geschäftsjahr ist, zu unannehmbaren F o l g e n : da auch die Mindestdauer nirgend ausdrücklich bestimmt ist, könnte der Vorstand auch ein Geschäftsjahr von nur 6 Monaten wählen; er könnte auch dauernd wechseln, so daß hinsichtlich der Gewinnauschüttung ein gesetzlich nicht gewollter Zustand einträte, und es wäre schließlich, wenn man die Festsetzung des Geschäftsjahrs zur Geschäftsführung und zur Zuständigkeit des Vorstands rechnet, auch nicht unzweifelhaft, daß überhaupt die Möglichkeit besteht, sie durch Festsetzung in der Satzung anders als über § 95 (5) einzuengen. Aus letzterem Grunde ist die für die GmbH ergangene K G E J W 26 S 599 nicht ohne weiteres zu übernehmen, welche mangels Äußerung des Gesellschaftsvertrags eine Verlegung des Geschäftsjahrs durch einfachen Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter für zulässig erklärt.) Für die D a u e r des Geschäftsjahrs sieht § 39 ( 2 ) H G B eine Höchstdauer von zwölf Monaten vor; aus dem angegebenen Grunde ist dies auch die gesetzliche Normäldauer, ohnedaß es für zulässig angesehen werden könnte, daß die Satzung eine kürzere Dauer bestimmt. Nur für das erste Geschäftsjahr oder bei einer Verlegung können sich kürzere (Anfangs-, Zwischen-, Rumpf)Geschäftsjahre ergeben. 4. Die bei der Gründung festgestellte Satzung ist nicht unabänderlich. Die M Ö G L I C H K E I T D E R S A T Z U N G S Ä N D E R U N G k a n n n i c h t einmal a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n (s. I zu § 145), jedoch können gewisse Bestimmungen nur in der ursprünglichen Satzung getroffen werden, wie die Zwangseinziehung ( § 192) und die Sacheinlage ( § 20). 5. Für die V O L L M A C H T schreibt das Gesetz ö f f e n t l i c h e Beglaubigung vor. Es ist eine Formvorschrift, von deren Erfüllung die Gültigkeit der Vollmacht abhängt. Sie muß also bei Feststellung der Satzung bereits erfüllt sein (aA Ga 6), wenn auch unter dieser Voraussetzung die Urkunde nachgereicht werden kann. Genehmigung des ohne formgerechte Vollmacht abgeschlossenen Vertrags kommt wegen der Einheitlichkeit des Rechtsakts (s. 9) nicht in Frage (ebenso G a 6, aA R i 3). Derselbe Bevollmächtgite kann mehrere Gründer vertreten. Es werden dann alle

60

Aktienübernahmeerklärung

§ 16 Anm. 6—8

seine Vollmachtgeber als Gründer gezählt; diese tragen die Vermögens- und strafrechtliche Haftung. Im Zweifel wird man annehmen, daß der Bevollmächtigte von § 181 BGB befreit ist und mit sich selbst abschließen darf. P r o k u r i s t e n bedürfen nach h. M. keiner besonderen Vollmacht. Der g.e s e t z l i c h e V e r t r e t e r eines Minderjährigen bedarf keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung ("siehe 3 vor § 16). Über S t r o h m a n n (3 a E zu § 2). 6. Ein Statut allein begründet keine AG (vgl. 8, ferner g aE zu §" 22). Es müssen auf Grund der Satzung Aktien übernommen werden, und zwar bestimmt das Gesetz ( § § 2, 16 Abs. 2), daß wenigstens fünf Personen sich sowohl an der Festsetzung der Satzung beteiligen als auch wenigstens je eine Aktie übernehmen müssen. Diese bezeichnet es neben denjenigen, welche Sacheinlagen leisten, als Gründer und macht es Vermögens- und strafrechtlich f ü r die Ordnungsmäßigkeit der Gründung verantwortlich. Es ist nicht notwendig, daß alle Personen Aktien übernehmen, welche die Satzung festgestellt haben. Haben mehr als fünf Personen dabei mitgewirkt, genügt es dennoch, wenn ¡nur fünf davon Aktien übernehmen. 7. Über den INHALT DER AKTIENÜBERNAHMEERKLÄRUNG bestimmt Abs. 2, daß daraus der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien hervorgehen müssen, die jeder Beteiligte übernimmt. Auch hier ist eine eindeutige und ausdrückliche Erklärung wünschenswert, aber es genügt, wenn im Wege der Auslegung sich der gesetzliche Inhalt der Übernahmeerklärung ermitteln läßt. Würde das nicht möglich sein, würde es an einer rechtswirksamen Übernahmeerklärung fehlen und, wenn sich nicht wenigstens fünf wirksame Übernahmeerklärungen ermitteln lassen, die Lage die gleiche sein wie bei 4 vor § 16. Über Nennbetrag und Mindestnennbetrag siehe § 1 Anm. 12, § 6, § 8 Anm. 1 bis 3, Ausgabebetrag § 9, über Aktiengattung § 11. 8. Bezüglich der NATUR DER ÜBERNAHMEERKLÄRUNG nahm früher nach HGB die herrschende Lehre und insbesondere die Rechtsprechung (RGZ 108 S 274) an, daß sie eine e i n s e i t i g e k ö r p e r s c h a f t l i c h e E r k l ä r u n g , a b e r e m p f a n g s b e d ü r f t i g ist, d. h. den Mitgründern zugehen muß, an die sie gerichtet ist. Im Schrifttum überwiegt heute die Ansicht, daß Übernahme und Zeichnung durch Vertrag mit den Gründern, bei der Kapitalerhöhung mit der AG erfolge (Bb. 2 A zu § 30, 7 R 2 zu § 30. Ri 3 b aa zu § 30. Ga 3 zu § 30, Wü 86, 156). Jedenfalls erschöpft die Auffassung, daß die Übernahme (Zeichnung) eine einseitige Erklärung sei, die Erfordernisse der Gründung nicht. Einerseits liegt in ihr zweifellos auch der Ausdruck des Einverständnisses, mit der festgesetzten Satzung, die f ü r sich allein ja völlig gegenstandslos wäre (vgl. auch 9 aE zu § 22; ähnlich wohl auch Wü 85, 87), andererseits schafft die einseitige Erklärung f ü r den Übernehmer weder Rechte noch Pflichten; es muß vielmehr die Zuteilung der übernommenen Aktien hinzukommen ( § 39 (4) ), und sie muß, um auch nur vorläufig bindend zu sein, nicht bloß zugehen, sondern auch zugelassen werden. Man kann sich die Entstehung der AG nicht vorstellen als herbeigeführt durch die Feststellung der Satzung und eine Vielzahl davon und untereinander isolierter einseitiger Erklärungen. Übernahme (Zeichnung) und Zuteilung haben zusammen konstitutive Wirkung insofern, als das Aktienrecht im Augenblick der Eintragung unmittelbar in der Person des Übernehmers entsteht. Um einen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrag im Sinn des BGB handelt es sich also nicht. Das angegebene Schrifttum nimmt 61

§16 Anm. 8

Gründung der Gesellschaft

fast allgemein einen Vertrag mit den Gründern allein an: nach u A ward der Übernehmer (Zeichner) durch die Zuteilung (14 zu § 22) Mitglied der vor der Eintragung bestehenden Gesellschaft (G zu § 22), so daß also in jenem Stadium auch die Zeichner untereinander in rechtliche Beziehungen zu stehen kommen (s. 9 aF zu § 22). Bei der Kapitalerhöhung wird die Zeichnung nicht gegenüber den übrigen Zeichnern und schon vorhandenen Aktionären, sondern gegenüber der bestehenden AG abgegeben (§ 152) und geht die Zuteilung von letzterer aus; diese macht den Zeichner zum künftigen Aktionär, sein Aktienrecht ist bedingt durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung ( § 156), seine Pflicht aus der Zeichnung (Leistung der Mindesteinzahlung auf die Bareinlage) entsteht aber' schon durch die Zuteilung. Praktisch erheblich ist die Meinungsverschiedenheit schon mit Rücksicht darauf nicht, daß die Stufengründung nicht vorkommt. Eine der Übernahme (Zeichnung) vorangehende allgemeine Einladung der Gründer zur Beteiligung ist kein Vertragsantrag. Ist sie nicht an die Allgemeinheit (wie praktisch niemals), sondern an Einzelne gerichtet, so kann, insbesondere, wenn sie hinsichtlich Betrages und Gattung der Aktien bestimmt genug ist, die Frage aufgeworfen werden, ob eine solche Aufforderung ein Vertragsantrag sei oder die Übernahme der Verpflichtung enthalte, dem Empfänger der Aufforderung Aktien zuzuteilen, wenn er zeichnet. Der Unterschied ist theoretisch wichtig (praktisch wird auf die Zeichnung hin die Zuteilung sofort bestätigt werden), weil nur ersterenfalls der Zeichner ohne weiteres in der HV stimmberechtigt ist und mit der Eintragung der Gesellschaft das Recht erwirbt und im Falle der Überzeichnung die Priorität hat. Wer einen Beitrittsvertrag annimmt, wird geneigt sein, sich f ü r die erstere Alternative zu entscheiden; wir neigen der zweiten zu und halten auch in einem solchen Falle noch besondere Zuteilung f ü r notwendig. Wir sehen Übernahme (Zeichnung) und Zuteilung nicht als Bestandteile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts, sondern als zwei getrennte, wenn auch zusammenhängende Rechtsgeschäfte an.Ihre Reihenfolge ergibt sich zwanglos von selbst, weil man nicht jemand Aktien zuteilen kann, von dem nicht feststeht, daß er sie haben will. Wie oben schon angedeutet, glauben wir, daß der Zuteilung, wenn diese nicht sofort auf die Zeichnung hin erfolgt, die Zulassung der Zeichnung voranzugehen hat um sie bindend zu machen; eine Zeichnung die ein uneingeladener Zeichner dem Gründerkonsortium einsendet, auf welche hin er nichts von den letztren hört, kann f ü r ihn nicht bindend sein. Auch beim bürgerlichen Verein ist der Rechtsvorgang des Eintritts und der Aufnahme bestritten. Zwei getrennte Rechtsgeschäfte nehmen an: Staud.Riezler 3 zu § 58 BGB und ö r t m a n n 4 a zu § 38 BGB, einen Vertrag: PlanckKürke 2 zu § 38 BGB, Palandt 1 zu § 38 BGB (vgl. auch 9 zu § 32). Übernahmeerklärung der Gründer bei Feststellung der Satzung ( § 16), nachträgliche Übernahme weiterer Aktien durch die Gründer (§ 22) u. Zeichnung der Zeichner (§ 30) stimmen in Wesen und rechtlicher Natur überein; nur die Vorschriften über die Form weichen voneinander ab. Aus dieser Wesensgleichheit folgt, daß die Vorschrift der V o r b e h a l t l o s i g k e i t u n d U n b e d i n g t h e i t , welche § 30 aufstellt, immer gilt, gleichgültig wann Aktien übernommen oder gezeichnet werden (RGZ 83 S 256). Für die Übernahmeerklärung der Gründer bei Feststellung der Satzung ergibt sich dies schon daraus, daß der gesetzlichen Vorschrift, daß fünf an der Feststellung der Satzung beteiligte Personen, je wenigstens eine Aktie übernehmen müssen, nicht genügt wäre, wenn ihre Übernahmeerklärung bedingt oder mit Vorbehalten versehen wäre. Aus derselben Erwägung ergibt sich auch, daß dem ge62

F o r m der

Aktienübernahmeerklärung

§ 16 Anm. 9

setzlichen E r f o r d e r n i s erst genügt ist, wenn diese E r k l ä r u n g e n den a n d e r e n G r ü n d e r n zugegangen sind- Denn erst d a n n tritt die Bindung ein und w i r d die Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g u n w i d e r r u f l i c h . Die Bindung zeitlich i. S d § 30 (2 Z S) zu begrenzen, ist zulässig. 9. Eine Vorschrift über die FORM DER ÜBERNAHMEERKLÄRUNG ist n u r in § 22 f ü r die nachträgliche Übernahme weiterer Aktien durch die G r ü n der vorgesehen, die n o t a r i s c h b e u r k u n d e t w e r d e n muß, und in § 30 f ü r den Zeichnungsschein im Fall der S t u f e n g r ü n d u n g und K a p i t a l e r h ö h u n g , der privatschriftlich ausgestellt w e r d e n k a n n . Dagegen ist eine F o r m v o r s c h r i f t f ü r die Ü b e r n a h m e von Aktien bei der Feststellung der Satzung in Abs. 2 n u r mittelbar aufgestellt. Aus dem W o r t l a u t des § 2 wie aus demjenigen des Abs. 2 der vorliegenden Gesetzesstelle ist anschaulich zu entnehmen, d a ß nach der Vorstellung des Gesetzes die Feststellung der Satzung u n d die Übern a h m e von wenigstens j e einer Aktie d u r c h wenigstens fünf Personen, die bei der Feststellung der Satzung m i t g e w i r k t haben, in einem e i n h e i t l i c h e n A k t in derselben U r k u n d e bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Beteiligten zu e r f o l g e n hat (ebenso G a 2, aA SchlQ 6). F ü r die später v o i d : n G r ü n d e r n ausgehenden Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g e n dagegen läßt sich eine solche Vorstellung d e r Gleichzeitigkeit des Gesetzgebers nicht ermitteln. Niemals aber darf die Übernahme der Aktien der Feststellung der Satzung vorangehen. Dies ist eine gesetzliche V o r k e h r u n g gegen G r ü n d u n g s s c h w i n d e l . Letzteres ergibt sich aus Denkgesetzen und dem geschriebenen Gesetz z w e i f e l s f r e i ; nicht aber, d a ß es der W i r k s a m k e i t der Satzung oder der Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g abträglich ist, wenn trotz der dem Gesetz e r k e n n b a r z u g r u n d e liegenden Vorstellung dieser z u w i d e r nicht schon gleichzeitig mit der Feststellung der Satzung, s o n d e r n erst später und in gesonderter U r k u n d e die gesetzlich vorgeschriebene M i n d e s t z a h l (oder eine g r ö ß e r e Zahl) von Personen, welche an der Festsetzung der Satzung beteiligt w a r e n , Aktien ü b e r n e h m e n . Dies ist zu verneinen, vorausgesetzt, d a ß j e d e dieser A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g e n notarisch abgegeben w o r d e n ist (über den Fall des nachträglichen Beitritts eines G r ü n d e r s s. 2 zu § 2 2 ) ; wenn auch die Vorstellung der Gleichzeitigkeit, die das Gesetz zu e r k e n n e n gibt, keine Zwingende V o r s c h r i f t zu enthalten b r a u c h t , so ist doch aus Abs. 2 e r k e n n b a r , d a ß die F o r m v o r s c h r i f t des Abs. 1 auch f ü r die A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g gilt; F o r m v o r s c h r i f t e n aber sind i m m e r zwingend. Die A u s d e h n u n g d e r F o r m v o r s c h r i f t ist zu bemessen nach der E r w ä g u n g , d a ß es über j e d e n Z w e i f e l feststehen m u ß (wie dies n u r möglich ist, wenn d a - ü b e r eine ö f f e n t liche U r k u n d e A u s k u n f t gibt), d a ß der gesetzlichen Vorschrift genügt ist, w o n a c h von wenigstens f ü n f Personen, die an der Festsetzung d e r A k t i e n s a t z u n g beteiligt w a - e n , wenigstens je eine Aktie ü b e r n o m m e n w o r d e n ist. D a r a u s ergibt sich, daß bei den Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g e n nach § 16 aus d e r U r k u n d e auch ihr Zugehen an die M i t g r ü n d e r h e r v o r g e h e n muß, weil sie o h n e dieses Zugehen nicht b i n d e n d wäre. Für die Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g aus § 22, welche a u ß e r h a l b des R a h m e n s des § 2 liegt, w i r d man so weit nicht gehen müssen, zu f o r d e r n , d a ß die U r k u n d e das Zugehen der E r k l ä r u n g ergibt, wohl aber wegen des § 2 f ü r die E r k l ä r u n g nach § 16. D a r a u s ergibt sich, d a ß f ü r j e d e einzelne Ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g alle fünf M i t g r ü n d e r zugegen sein müssen, damit ihr Zugehen an diese b e u r k u n d a t w e r d e n k a n n . Praktisch l ä u f t dies auf die G l e i c h z e i t i g k e i t der Ubernahmeerklärungen hinaus. F ü r die V o l l m a c h t z u r Ü b e r n a h m e von Aktien ist ( a n d e r s als f ü r die Vollmacht z u r Feststellung der Satzung) öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben, was f ü r den Fall des § 22 oder f ü r den Fall, d a ß die Ü b e r n a h m e 63

§ 16 Anm. 10—14

Gründung der Gesellschaft

ausnahmsweise in einem von der Feststellung der Satzung getrennten Rechtsakt erfolgt (siehe oben), Bedeutung haben kann. Bemerkt sei, daß nichts im Wege steht, daß sämtliche Gründer eine und dieselbe Person zur Übernahme der Aktien (und zur Festsetzung der Satzung und zur Zuteilung der Aktien; s. 10) bevollmächtigen. 10. Obwohl die Übernahmeerklärung als einseitiger körperschaftlicher Akt anzusehen ist und ohne Annahme durch ihr Zugehen bindend wird, kann sie für sich allein dem Erklärenden noch kein Recht gewähren. Dies erwirbt eierst, wenn ihm auf Grund seiner Erklärung Aktien zugeteilt werden. Die ZUTEILUNG DER AKTIEN, die man auch Annahme der Übernahmeerklärung nennen kann, wenn man sich im klaren ist, was damit gemeint ist (vgl. 8), ist selbstverständlich von dem Zugehen der Übernahmeerklärung zu scheiden. Sie bedarf als solche der Beurkundung nicht (wenn sie im Falle der Einheitgründung auch regelmäßig mitbeurkundet werden dürfte schon deshalb, weil es praktisch ist, auch über die Zuteilung Klarheit zu schaffen). 11. DER NOTWENDIGE SATZUNGSINHALT ergibt sich aus Abs. 3 Fehlt eine Bestimmung über einen der nachfolgenden Punkte (Anm. 12—17, 20), so ist die Gesellschaft nach § 216 nichtig, d. h. es kann Nichtigkeitsklage erhoben und die Gesellschaft von Amts wegen gelöscht werden; mit Ausnahme der Punkte 3 und 4 ist jedoch in allen Fällen Heilung des Mangels durch Satzungsänderung gestattet (§ 217). 12. Über F i r m a Erl. zu § 4. 13. Über S i t z Erl. zu § 5 Sitzverlegung § 38. 14. Über G e g e n s t a n d s. § 3 Anm. I. Die Angabe eines falschen Gegenstandes macht die Satzung (heilbar) nichtig; daraus entspringt auch das Erfordernis der Bestimmtheit der Satzungsangabe, welches jedoch aus gemeinwirtschaftlichen Zweckmäßigkeitserwägüngen nicht überspannt werden darf. Die Aktiengesellschaft wird gesetzesnotwendig mit Gesellschaftsvermögen gegründet, das durch die vorgeschriebenen Einlagen der Gesellschafter zusammenkommt. Dagegen sind ihr Leistungen der Gesellschafter, die nicht in Vermögenseinlagen bestehen, fremd. Dem ist die Sprache des Gesetzes angepaßt. Unter „Gegenstand" „des Unternehmens" ist die Verwendung der Einlagen, des Gesellschaftsvermögens, seine Widmung zu verstehen. Aus der gegebenen Sachlage bleibt dies hinter der umfassenden Bedeutung des von diesem Gesetz nicht, aber vom BGB ( § § 21, 22, 33) gebrauchten Wortes „Zweck" (des Vereins"* zurück. Ein Verein sucht in der Regel, seinen Zweck nicht nur oder sogar weniger mit Einlagen (höchstens meist nur zur Unkostendeckung bestimmten Beiträgen) und Vermögenswidmung als mit persönlicher Tätigkeit und Mitwirkung der Mitglieder zu erreichen. Aus dem „Gegenstand des Unternehmens" wird sich regelmäßig ergeben, welchen weiteren mittelbaren Zweck die Gesellschaft durch ihren Gegenstand verfolgt und zu erreichen sucht, ob Gewinn oder nicht, ob zu eigenem d. h. ihrer Gesellschafter oder zum allgemeinen Nutzen und Frommen. Dieser mittelbare Zweck ist im § 16 nicht gemeint, wird aber auch aus anderen Bestimmungen 'der Satzung z. B. über die Verwendung des Jahresgewinnes und des Gesellschaftsvermögen nach Auflösung der Gesellschaft hervorgehen. Sowohl weil unter „Gegenstand des Unternehmens" nicht dasselbe zu verstehen ist wie unter (Vereins) Zweck, besonders aber auch im Hinblick auf die bei ersterem überhaupt nicht vorhandene, bei letzterem im Vordergrund stehende persönliche Seite, ist auf die Aktiengesellschaft § 33 BGB nicht übertragbar, der zur Änderung des Zwecks 64

Notwendiger

Satzungsinhalt

§ 16 Anm. 15—20

individuelle Zustimmung jedes einzelnen Mitglieds f o r d e r t ; es genügt satzungsändernder Mehrheitsbeschluß mit Eintragung ins Handelsregister. 15. Uber G r u n d k a p i t a l siehe § 6 Anm. 1. Über M i n d e s t h ö h e § 7. Die Z i f f e r des Grundkapitals m u ß angegeben sein; es genügt nicht, daß sie aus Zahl und Nennbetrag der Aktien errechnet werden kann. 16. Über Z e r l e g u n g des Grundkapitals in Aktien § 6 Anm. 2, überN e n n b e t r a g und Ausschluß der nennwertlosen Aktie ebenda. M i n d e s t n e n n b e t r a g § 8. Es ist nicht erforderlich, daß alle Aktien gleichen Nennbetrag haben, noch die Angabe, wieviel insgesamt von Aktien des einen und von Aktien eines anderen Nennbetrags ausgegeben sind (wie hier das ältere Schrifttum; aA SchlQ 20), jedoch vorbehaltlich unter 17, wenn die verschiedene Stückelung mit Gattungsunterschieden z u s a m m e n t r i f f t ; selbst ist sie keine solche. 17. Über A k t i e n g a t t u n g e n siehe § 11. Es müssen nicht n u r die Aktiengattungen nach ihrem unterschiedlichen M e r k m a l bestimmt, sondern auch die Beträge angegeben sein, in denen die einzelnen Gattungen ausgegeben werden. 18. Unter der Z u s a m m e n s e t z u n g d e s V o r s t a n d s ist die Zahl der Vorstandsmitglieder gemeint ( § 70 (2) ). Es genügt aber die grundsätzliche Angabe, ob der Vorstand aus einer oder mehreren Personen zu bestehen habe. Ist ein mehrgliedriger Vorstand, aber nicht eine bestimmte Zahl von Vorstandsmitgliedern vorgesehen, wird diese vom A u f sichtsrat (aber nicht etwa grundsätzlich ein f ü r allemal, worin eine Satzungsänderung läge, wozu nur die Hauptversammlung zuständig ist § 145) bestimmt, da er die Vorstandsmitglieder zu bestellen hat ( § 75). Über die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s m e h r e r e r V o r s t a n d s m i t g l i e d e r braucht sich die Satzung überhaupt n u r zu äußern, wenn, wie meist, von der gesetzlichen Regelung abgewichen werden soll ( § 71). Auch m u ß es in der Satzung bestimmt werden, wenn ein vom Aufsichtsrat etwa bestellter V o r s t a n d s v o r s i t z e r nicht das Recht der Entscheidung oder etwa abweichend von der im übrigen vorgesehenen (echten oder unechten) Gesamtvertretung Alleinvertretungsbefugnis haben soll. Bestritten ist sowohl, ob die Satzung die Befugnis des Aufsichtsrats ausschließen kann, einen Vorsitzer zu ernennen, als auch, ob sie ihn dazu verpflichten kann (in beiden Richtungen bejahend SchlQ 8 zu § 75, MöhSchw 63, T K 2 zu § 75, verneinend Ri 3, Bb 6 WSchm 22 zu § 75). W i r verneinen beides, weil § 75 nicht ergibt, daß abweichende Satzungsbestimmungen zulässig sind, und anders zu fassen gewesen wäre, wenn er n u r die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Ernennung eines Vorstandsvorsitzers, nicht auch die Befugnis dazu vorsehen und nur f ü r den Fall gelten sollte, daß die Satzung schweigt. Die Satzung braucht daher über den Vorstandsvorsitzer überhaupt nichts zu bestimmen, wenn sie nicht von § 70 (2 S 2) abweichen will; jede andere Bestimmung wäre unbeachtlich. 19. Z u r Bestellung des Vorstands zuständig ist nach zwingender Vorschrift ( § § 23 (2) 75) der Aufsichtsrat. Doch können ihm nach h. M . hinsichtlich Auswahl und Anstellungsbedingungen Beschränkungen auferlegt werden. 20. Unter F o r m d e r B e k a n n t m a c h u n g sind die Mittel der Bekanntmachung, ob Einzelmitteilung (durch eingeschriebenen Brief, Zustellung) oder Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, zu verstehen. Letzteres ist f ü r viele Fälle gesetzlich vorgeschrieben. Eine Satzungsbestimmung, welche den Vorstand oder Aufsichtsrat ermächtigt, die Form der Bekanntmachung zu 5 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

65

§ 16 Anm. 21 § 17 Anm. 1, 2

G r ü n d u n g der Gesellschaft

bestimmen, genügt der gesetzlichen Vorschrift nicht- Dagegen kann es Vorstand und Aufsichtsrat überlassen werden, darüber zu befinden, wie oft eine Bekanntmachung zu wiederholen ist. D a r ü b e r braucht sich die Satzung nicht zu äußern, weil es nicht zur F o r m gehört ( M ö h S c h w 2 3 ) . Über die Gesellschaftsblätter s. § 18. 21. Über die Berufung der Hauptversammlung s. § 105 (2).

§ 17. Inhaber- und Namensaktien.

(1) Wenn die Satzung 1 ) nichts anderes bestimmt, so sind die Aktien als Namensaktien auszustellen.2) (2) Die Satzung kann bestimmen, daß auf Verlangen eines Aktionärs 3) seine Namensaktie in eine Inhaberaktie oder seine Inhaberaktie in eine Namensaktie umzuwandeln ist. 4 ) 5 ) I. ÜBERSICHT. T r o t z der bestehenden grundsätzlichen Abneigung gegen jede Anonymität hat sie der Gesetzgeber zwingenden wirtschaftlichen Erwägungen zuliebe bei der Aktie zugelassen und die Namensaktie nur als regelmäßige Aktienart anerkannt f ü r den Fall, daß die Satzung schweigt, im übrigen aber ausdrücklich die Regelung, o b N a m e n s - o d e r Inhaberaktie, der G e s e l l s c h a f t s a u t o n o m i e überlassen. Die Satzung kann also vorbehaltlich § 10 (2) bestimmen, daß nicht Namens-, sondern Inhaberaktien ausgegeben werden sollen, die Bestimmung auch dem Vorstand überlassen (hA, abw Ri 1) s. auch § 171. Die Inhaberaktie ist p r a k tisch die Regel. Da das Nebeneinanderbestehen beider Arten bei derselben AG sich als mögliche Folge des Abs. 2 ergibt, kann die Satzung auch von vornherein beide Arten nebeneinander vorsehen. II. 1. D a ß nachträglich ein Wechsel durch Satzungsänderungsbeschluß (Zwangsumwandlung) bestimmt werden kann, so daß alle Inhaber- oder alle Namensaktien umgetauscht werden können oder müssen, wird von der h M f ü r den Fall angenommen, daß bei Schaffung der Aktien ein entsprechender Vorbehalt in der Satzung gemacht wurde, und ist im übrigen bestritten, aber z u b e j a h e n , weil das Gesetz nicht wie in anderen Fällen vorschreibt, daß die Bestimmung in der ursprünglichen Satzung getroffen sein müsse, und ein zwingender Grundsatz des Aktienrechtes dem nicht entgegensteht. (aM SchlQ 6—8 zu § 17 und ihnen folgend MöhSchw, weil die Aktiengesellschaft kein Mittel habe, die Einreichung der Aktien zu erzwingen; uns scheint § 67 anwendbar, so auch Dietrich SozPr 40 Sp 303, G a 7, R i 3 ; aM auch T K , welche zur Voraussetzung machen, daß die Satzung die Zwangsumwandlung zuläßt). 2. Die Bedeutung der Satzungsbestimmung liegt darin, daß Urkunden, die der Satzung nicht entsprechen, keine ordnungsgemäßen Verbriefungen des Aktienrechts sind. Der Aktionär kann ihre Entgegennahme ablehnen und eine der Satzung entsprechende U r k u n d e verlangen. Das Gesetz schweigt über die F o l g e n e i n e s V e r s t o ß e s g e g e n d i e S a t z u n g f ü r die Gültigkeit der U r k u n d e und ihre Fähigkeit, ihre Bestimmung (Verbriefung des Rechtes, Rechtsausweis, Übertragung des Rechtes) zu erfüllen. Die Frage ist bestritten. Daraus, daß das Gesetz auf die Gesellschaftsautonomie verweist, ist an sich zu folgern, daß es diese in vollem U m f a n g e als maßgebend f ü r alle einschlägigen Fragen erklärt. Daraus würde sich folgerichtig ergeben, daß die in 66

Umtausch der Namens- in Inhaberaktien

§ 17, Anm. 3—5 § 18

Widerspruch zur Satzung ausgegebenen Inhaber- oder Namensaktien ungeeignet sind, das Recht zu verkörpern, und weder den Berechtigten ausweisen noch durch ihre Übergabe den Rechtsübergang bewirken können. Diese Folge kann die Verkehrssicherheit beeinträchtigen, denn sie bringt mit sich, daß der Erwerber einer Inhaberaktie irgendeiner AG jeweils durch Einsicht in die Satzung feststellen müßte, ob diese die Inhaberaktie zuläßt. Diese Gefahr wird aber f ü r die zum Börsenhandel zugelassenen Aktien, die die Regel bilden, durch das Zulassungsverfahren erheblich gemildert. Die Folgerichtigkeit spricht f ü r die U n g ü l t i g k e i t d e r U r k u n d e (ebenso Ri 1 aA SchlQ 2, Ga 4, Bb 1). 3. Der Umtausch der Namens- in die Inhaberaktie und umgekehrt ist a u f V e r l a n g e n d e s A k t i o n ä r s statthaft, wenn die Satzung es dem Vorstand überlassen hat, welche Aktienart er ausgeben will (s. 1), und vorzunehmen, wenn das Recht des Umtauschs in der Satzung vorgesehen ist. Auch ein Z w a n g s u m t a u s c h ohne Verlangen des Aktionärs ist zulässig, sei es durch Mehrheitsbeschluß, wenn die Satzung es vorsieht, oder durch Bekanntmachung des Vorstandes, wenn diesem in der Satzung die Bestimmung überlassen wurde. Dieser Fall des Zwangsumtauschs unterscheidet sich von dem zu 1 erörterten Fall, der Satzungsänderung dadurch, daß in letzterem eine mit dem Satzungsänderungsbeschluß nicht mehr übereinstimmende Aktie nach der Eintragung des Beschlusses gemäß der zu 2 vertretenen Ansicht nicht mehr gültig ist, daß dagegen im ersterem Falle eine Abweichung v|oin der Satzung nicht vorliegt, wenn eine Aktie nicht zum Umtausch eingereicht wird. 4. Der Umtausch besteht in einer r e i n e n V e r w a l t u n g s h a n d l u n g d e s V o r s t a n d e s , (wenn nicht etwa durch Satzungsänderung alle Namensaktien zu Inhaberaktien werden), setzt aber eine solche voraus und vollzieht sich nicht etwa selbst durch das Verlangen des Aktionärs; sie liegt zumeist in der Änderung der Urkunde oder in der Vernichtung der alten Urkunde und Ausgabe einer neuen. Da über jedes Recht nur eine einzige Urkunde umlaufen darf, kann eine neue Urkunde nicht ausgegeben werden, wenn nicht die alte zurückgegeben oder nach § 67 f ü r kraftlos erklärt ist. Außerdem ist ein Eintrag im Aktienbuch erforderlich, da ja an jedem der beiden Umtauschfälle eine Namensaktie beteiligt ist; entweder ist ein Name einzutragen (Umtausch in eine Namensaktie) oder zu tilgen (Umtausch in eine Inhaberaktie; unterbleibt der Umtausch in diesem Falle, so verliert trotzdem nach Kraftloserklärung der Aktie der Namenseintrag im Aktienbuch seine Bedeutung). Das Umtauschbegehren zu erheben, ist nur der eingetragene Aktionär bzw. nur der Inhaber der Inhaberaktie ausgewiesen. Natürlich kann nicht er selbst den Wortlaut der Urkunde ändern und sie auf seinen Namen bzw. auf den Inhaber stellen. 5. Eine K a p i t a l v e r k e h r s s t e u e r entsteht durch den Umtausch in keinem Fall. Die K o s t e n des Umtauschs trägt die Gesellschaft.

§ 18. Bekanntmachungen der Gesellschaft.

Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, daß eine Bekanntmachung der Gesellschaft durch die Geschäftsblätter erfolgen soll, so ist sie in den Deutschen Reichsanzeiger einzurücken. Daneben kann die Satzung andere Blätter als Gesellschaftsblätter bezeichnen. 67

§

18

Gründung der Gesellschaft

Der D e u t s c h e R e i c h s a n z e i g e r ist zwangsläufig a u f Grund z w i n g e n d e r g e s e t z l i c h e r B e s t i m m u n g Gesellschaftsblatt f ü r alle Bekanntmachungen der Gesellschaft, also insbesondere f ü r die Berufung der Hauptversammlung, auch wenn dies in der Satzung nicht gesagt ist. A n d e r e B l ä t t e r sind n u r dann Gesellschaftsblätter, w e n n sie i n d e r S a t z u n g ausdrücklich als solche b e z e i c h n e t sind, nicht schon dann, wenn es den Organen der AG überlassen ist, die Bekanntmachungen in anderen Blättern neben dem Reichsanzeiger erscheinen zu lassen. Da in vielen Fällen die Bekanntmachung zwingend vorgeschrieben ist, eine B e k a n n t m a c h u n g aber n u r d a n n , w e n n sie i n a l l e n P f l i c h t g e s . e l l s c h a f t s b l ä t t e r n e r f o l g t , o r d n u n g s m ä ß i g ist, empfiehlt es sich, zur Vermeidung von Fehlern, die eine Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse begründen können, ohne besonders zwingende Gründe kein weiteres Pflichtgesellschaftsblatt neben dem Reichsanzeiger vorzusehen. Nach der in der BiZone und der französischen Zone aufgehobenen, in der Ostzone anscheinend noch angewandten, in Berlin nicht aufgehobenen VO v. 20. 10.43 über die Einschränkung handelsrechtlicher Bekanntmachungen während des Kriegs (RGBl. I S 573) haben Bekanntmachungen nur einmal zu erfolgen, auch wenn Gesetz oder Satzung die Wiederholung vorschreiben. Das Deutsche Reich besteht noch, aber die Reichsdruckerei ist besetzt und es gibt keinen Reichsanzeiger mehr. Nach A III Kontr. RG Nr. 38 v. 30. 10. 1946 sind gesetzlich erforderliche oder vorgeschriebene Mitteilungen im Reichsanzeiger in ein Mitteilungsblatt einzurücken, welches von der alliierten Kontrollbehörde zu bezeichnen und bis zu dieser Bezeichnung vom Zonenbefehlshaber zu bestimmen ist. Diese Bestimmung ist in zweifacher Hinsicht unklar: Sie läßt: o f f e n : a) ob sie sich auf alle Veröffentlichungen bezieht, welche, nach ursprünglicher (aktiengesetzlicher) Vorschrift, oder nur auf solche, welche auch nach den KriegsVO von 1943—45 im Reichsanzeiger, dagegen nicht auf jene, welche nach diesen Verordnungen in den beiden (gleichfalls nicht mehr erscheinenden) Reichsbankblättern zu bewirken waren. Diese Frage dürfte im ersteren Sinne zu entscheiden sein, b) ob Veröffentlichungen in einem von einem Zonenbefehlshaber bestimmten Ersatzblatt f ü r den Reichsanzeiger Wirkung nur innerhalb seines Zonengebietes oder für ganz Deutschland haben, wie die Veröffentlichung im Reichsanzeiger sie gehabt hätte. Dieses ist anzunehmen. Die Gültigkeit der Bestimmung des Ersatzblattes ist regional unter einem anderen Gesichtspunkt begrenzt. Die Veröffentlichung in dem Ersatzblatt gilt nämlich zwar auf Grund des Kontr.RG 38 f ü r ganz Deutschland, aber die Bestimmung des Ersatzblattes nur f ü r jene Gesellschaften, welche ihren Sitz in dem Befehlsbereich des Befehlshabers haben, der das Ersatzblait bestimmt hat. Es müssen also in Bayern, Rheinland-Westfalen usw. die Eratzblätter für Sachsen-Anhalt, Brandenburg usw. gelesen werden, um Bekanntmachungen der dort ansässigen Gesellschaften nicht zu übersehen. Endlich ist aber darauf zu achten, daß nur dann die Veröffentlichung in einem Ersatzblatt Wirkung f ü r ganz Deutschland hat, wie die Veröffentlichung im Reichsanzeiger sie gehabt hätte, wenn dieses Ersatzblatt gemäß Kontr.RG 38 vom Kontrollrat selbst oder einem Zonenbefehlshaber bestimmt ist. Letzteres trifft zum Beispiel f ü r das wichtigste derartige Ersatzblatt, den Öffentlichen Anzeiger für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet (Bi-Zone) nicht zu, 68

Bekanntmachungen der Gesellschaft

§

18

obwohl dieser sich in § 2 d. Ges. des Wirtschaftsrats v. 22. 6. 48 „betreffend Bekanntmachungen über Wertpapiere und in Handelssachen" (WiGBl. S. 53) als Ersatzblatt für den Reichsanzeiger vorstellt, auch nicht auf die unten bezeichneten Blätter der Ostzone. In Berlin ist an die Stelle des Reichsanzeigers das- Verordnungsblatt der Stadt Berlin getreten, welches von der alliierten Kommandantur bestimmt wurde, in Brandenburg das Gesetz- und Verordnungsblatt, in Mecklenburg das Regierungsblatt f ü r Mecklenburg, in Sachsen das Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung, in Sachsen-Anhalt das Gesetzblatt des Landes Sachsen-Anhalt, in Thüringen das Regierungsblatt f ü r das Land Thüringen, in der gesamten französischen Zone das vom zuständigen Befehlshaber bestimmte Journal Officiel. Die Veröffentlichung in einem dieser Blätter hat also, wenn sie von einer Gesellschaft ausgeht, die ihren Sitz in dem Lande hat, f ü r welches dieses Blatt erscheint, Wirkung f ü r ganz Deutschland, aber nur wenn es von dem Kontrollrat oder einem Zonenbefehlshaber bestimmt ist. T r i f f t letzteres nicht zu, so hat die Veröffentlichung nicht die Wirkung wie früher die Veröffentlichung im Reichsanzeiger. Artikel 5 des Kontr.RG 38, welches das Ermessen des Registergerichts als maßgeblich erklärte, wenn das Gericht eine Veröffentstimmten Ersatzblattes, also f ü r die gesamte Bi-Zone keinen Reichsanzeigerlichung als unter den obwaltenden Umständen ausreichend anerkannt hatte, eröffnet keinen Ausweg, weil er sich nur auf Veröffentlichungen in der Zeit, vom 1. Mai 45 bis zum Erlaß des Kontr.RG Nr. 38 bezieht. Nur der Grundsatz, daß f ü r die Beziehungen der Aktionäre zur Gesellschaft das Recht am Sitze der Gesellschaft gilt, könnte die Lücke schließen, wenn man gleichzeitig anerkennt, daß andere Stellen als der Kontrollrat und die Zonenbefehlshaber auch ohne Ermächtigung durch diese Instanzen, also deutsche gesetzgebende Stellen mit ländlich begrenzter Zuständigkeit ein Reichsgesetz, das Aktiengesetz, abändern können. Dieser Standpunkt, welcher der zutiefst bedauerlichen Rechtszersplitterung Vorschub leistet, ist aber abzulehnen. Demnach gibt es f ü r das Gebiet eines solchen nicht vom Kontrollrat oder zuständigen Zonenbefehlshaber bestimmten Ersatzblattes keinen Reichsanzeigerersatz, ein mißlicher und unpraktischer Zustand, über den sich die Registergerichte wahrscheinlich hinwegsetzen werden. Aber es empfiehlt sich mit Rücksicht auf ihn f ü r Gesellschaften im Gebiet eines solchen Blattes, die Bekanntmachung auch in allen übrigen vorstehend verzeichneten Blättern vorzunehmen.* § 18 handelt von den Bekanntmachungen der Gesellschaft, nicht des Registergerichts. Dieses hat nach § 10 HGB alle Eintragungen im Handelsregister im Reichsanzeiger (s. vorstehendes) bekannt zu machen. Nach § 1 der in der Ostzone noch angewandten VO vom 20. 10. 43 hat das Registergericht außer in den Fällen der § § 178, 246, 267 von der Bek. der Eintragungen abzusehen, kann sie aber aus besonderen Gründen anordnen, und hat die in den § § 91, 108, 143, 199, 275 oder in der Satzung vorgeschriebene Bek. in den Gesellschaftsblättern zu unterbleiben. * F ü r die b r i t i s d i e Z o n e ist d e r Öffentliche A n z e i g e r m i t W i r k u n g v o m 15. 10, 48 gemäß A 3 K o n r r R g 38 durch A n w e i s u n g des Z o n a l O f f i c e ot t h e L e g a l A d v i s e r , f ü r die französische Z o n e d u r h V O des h o h e n K o m m i s s a r s N r . 230 v o m 1. 9. 49, in den L ä n d e r n d e r U S Z o n e d u r d i L ä n d e r g e s e t s e t u m E r s a t z f ö r den Reichsanzeiger b e s t i m m t w o r d e n . F r erscheint g e m ä ß Z 2 des Beschlusses d e r B u n d e s r e g i e r u n g v o m 2 0 . 9 . 4 9 (Öffentlicher A n z e i j e r N r . 87> bis a u f w e i t e r e s als Teil des B u n d e s a n z e i g e r s .

69

§ 19 Anm. 1

Gründung der Gesellschaft

§ 19. Sondervorteile. Gründungsaufwand.

(1) Jeder zugunsten einzelner Aktionäre bedungene besondere .Vorteil muß in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden.1) (2) Von dieser Festsetzung gesondert ist in der Satzung der Gesamtaufwand festzusetzen, der zu Lasten der Gesellschaft 2 ) an Aktionäre oder an andere Personen 3 } als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird. 4 ) 5 ) (3) Ohne diese Festsetzung sind solche Abkommen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam.5) Nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden.6) I. ÜBERSICHT. Gegenstand der Vorschrift sind zwei voneinander verschiedene Tatbestände: a) das B e d i n g e n e i n e s b e s o n d e r e n V o r t e i l s bei Abschluß des Gesellschaftsvertrags z u g u n s t e n e i n e s e i n z e l n e n Aktionärs als Entlohnung f ü r seine Beteiligung; b) die G e w ä h r u n g e i n e r E n t s c h ä d i g u n g o d e r B e l o h n u n g f ü r die G r ü n d u n g o d e r i h r e V o r b e r e i t u n g zu L a s t e n d e r G e s e l l s c h a f t an Aktionäre oder an andere Personen. Für beide Tatbestände schreibt das Gesetz F e s t s e t z u n g i n d e r S a t z u n g vor, und zwar muß zu a jeder besondere Vorteil unter Bezeichnung des Berechtigten, zu b der Gesamtaufwand festgesetzt werden. Zu b ist die Aufführung der Personen der Empfänger und der einzelnen Beträge nicht erforderlich, doch ist diese Angabe im Gründungsbericht nach § 24 zu machen, weil ohne sie die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben im Gründungsbericht durch die Prüfer (Vorstand, Aufsichtsrat, besondere Gründungsprüfer § 25, § 26 (1), 1) nicht nachgeprüft werden könnte, außerdem ist diese Angabe f ü r die Anmeldung ausdrücklich vorgeschrieben ( § 29 (2), 2). Daß zu b nur der Gesamtaufwand anzugeben ist, besagt nicht, daß die Vergütung oder Entschädigung von vornherein ziffernmäßig berechenbar sein muß (a. A. Brodmann zu § 186 HGB). Ist die ziffernmäßige Berechnung nicht möglich, so ist der Aufwandsposten gesondert aufzuführen. Im Handelsregister einzutragen sind, obwohl Satzungsbestandteil, Sondervorteile und Gründungsaufwand nicht. Beseitigung durch Satzungsänderung s. § 12 der 3. DVO (S ). II. 1. Der SONDERVORTEIL wird im Gegensatz zu dem Gründungsaufwand (2 unten) nicht z u L a s t e n d e s G r u n d k a p i t a l s gewährt, sondern zu L a s t e n d e r a n d e r e n A k t i o n ä r e . Er betrifft die Gesellschaft als Vermögenssubjekt nicht, und darum, weil dieser Sondervorteil nicht die AG sondern das Verhältnis der Aktionäre untereinander betrifft, geht Abs. 3 zu weit, wenn er eine nachträgliche Festsetzung mittels Satzungsänderungsbeschlusses unter Zustimmung sämtlicher Aktionäre mitausschließt (vgl. 5). Es 70

Sondervorteile.

Gründungsaufwand

Anm. 2

ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz durch diese Folgewidrigkeit von dem in dem früheren Schrifttum herausgeschälten Wesen des Sondervorteils nach Abs. (11 hat abgehen wollen, um so weniger, als sich die Natur des Sondervorteils, wenn sie auch im Gesetz nicht ausdrücklich beschrieben wird, zweifelsfrei daraus ergibt, daß ein Sondervorteil zugunsten eines Aktionärs vorausgesetzt wird, ein Sondervorteil für einen Aktionär aber, der zu Lasten des Grundkapitals ginge, eine verbotene Rückzahlung der Einlage wäre ( § 52). Von der Vorzugsaktie unterscheidet sich dieser Sondervorteil nicht so sehr darin, daß er einzelnen Aktionären gewährt wird — denn es ist denkbar, daß eine einzige Vorzugsaktie für sich allein eine Aktiengattung bildet — , als vielmehr darin, daß bei der Vorzugsaktie der Vorzug mit der Aktie verbunden bleibt, und zum Inhalt des Aktienrechts gehört, im F a l l e des Abs. (1) aber nicht. E r wird zwar nur einem Aktionär eingeräumt, dieser behält ihn aber auch dann, wenn er die Aktie veräußert, o h i e gleichzeitig die Rechte aus dem Sondervorteil abzutreten. D e r Sondervorteil gehört nicht zum Inhalt des M i t gliedsrechts, auch nicht als Sondervorrecht im Sinn des § 35 G B . Es ergibt sich daraus: D e r S o n d e r v o r t e i l k a n n b e s t e h e n n i c h t i n H e r r s c h a f t s r e c h t e n , die als solche nur einem Mitglied zustehen können — solche eignen sich nur für die Bildung von Vorzugsaktien — , schon deshalb scheidet es auch, abgesehen von unten aus, über § 19 einen Aktionär entgegen § 75 zum Vorstand oder § 206 zum (unabsetzbaren) Abwickler zu bestellen oder ihn über § 88 hinaus einen Sitz im Aufsichtsrat zuzugestehen) a u c h n i c h t in solchen Rechten, an deren Ausübung der I n h a b e r des Rechtes n u r im Hinblick auf seine Aktienbeteiligung ein Interesse haben kann (Büchereinsicht und dergl.), s o n d e r n n u r i n V e r m ö g e n s r e c h t e n , etwa in einem Sonderanteil am Reingewinn oder an dem bei der Abwicklung nach Befriedigung der Gläubiger verbleibenden Reinvermögen oder in Gebrauchsrechten oder dem Recht, Vermögensgegenstände der A G käuflich zu erwerben (nicht die eigene Sacheinlage, 11 zu § 20, 1 a zu § 52 R G 81 S 4 0 4 ) , aber a u c h n i c h t in Rechten, die zu einem gesetzlich unzulässigen E r f o l g , etwa zu einer zusätzlichen Verpflichtung der anderen Aktionäre gegenüber dem Begünstigten führen würden, nicht, weil dem § 4 9 (1) entgegenstünde (so die 1. A u f l . ) , da dort nur Leistungen für den Gesellschaftszweck an die A G gemeint sind, sondern weil dem Wesen der A G eine individuelle gesellschaftsrechtliche V e r bindung der einzelnen Aktionäre untereinander fremd ist (anders bei der K G aA Godin D R 1 9 4 0 ; hingegen W ü Z A K 1 9 4 0 ) ; ebenso wäre es unzulässig, § 9 (1), 52, 54 ( 1 ) , 154 und § 19 zu umgehen. Es kann über den Sondervorteil eine Urkunde, ein „ G e n u ß s c h e i n " ausgestellt werden. Das Recht wird regelmäßig übertragbar sein, doch kann die Übertragbarkeit ausgeschlossen werden. D i e h M nimmt an, daß der gleiche Vorteil allen bei der Gründung vorhandenen Aktionären eingeräumt werden könne. 2. F ü r den G R Ü N D U N G S A U F W A N D ist entscheidend, daß die Entschädigung oder Entlohnung z u L a s t e n d e r G e s e l l s c h a f t , d . h . ihres G r u n d kapitals, geht, also eine richtige Verbindlichkeit der Gesellschaft darstellt, mit der sie schon aus dem Gründungszustand hervorgeht. Es ist nicht Voraussetzung, daß der E m p f ä n g e r der Entschädigung ein Aktionär oder ein G r ü n d e r ist, er kann auch ein D r i t t e r ( 1 3 ) sein, aber weil sich die Gesellschaft noch im Gründungszustand befindet, setzt die Zulässigkeit einer solchen Verbindlichkeit voraus, daß es sich um eine Entschädigung oder Entlohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung handelt. Die Gesellschaft hat, wenn auch

71

§ 19 Anm. 3—S

Gründung der Gesellschaft

nur in Gestalt von Dienstleistungen, etwas empfangen. Es interessiert daher nicht der Empfänger, sondern nur der Gesamtaufwand, mit dem sie von vornherein belastet ist. Natürlich darf diese Entlohnung nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, etwa in Freiaktien bestehen. Sie darf nicht, wenn sie an einen anderen Aktionär gewährt wird, in versteckter Form durch Ubermäßigkeit auf eine Teilrückzahlung seiner Einlage hinauslaufen ( § 52). Da sowohl Sondervorteile als auch Belohnung auch in einen bevorzugten Gebrauch des Gesellschaftsvermögens bestehen können, mag die Entscheidung in einem solchen Fall schwer sein (Beisp.: RG 165 S 129 betr. GmbH), ob es sich um einen Fall des Abs. 1 oder 2 handelt. Ersterer setzt voraus, daß das Recht einem Aktionär für seine Beteiligung, letzterer, daß der Vorteil für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird; trifft eines von beiden zu, so ist Abs. 1, 2 und 3 auch anzuwenden, wenn der Vorteil dem Begünstigten auch als einem Dritten aus anderem Anlaß formlos eingeräumt werden könnte (RG aaO). 3. S o n d e r v o r t e i l e u n d E n t l o h n u n g e n für die Beteiligung bzw. Teilnahme an der Gründungstätigkeit und Vorbereitung der Gründung, w e l c h e e i n e m M i t g l i e d d e s V o r s t a n d s o d er A u f s i c h t s r a t s g e w ä h r t w e r d e n , bedürfen besonderer Erwähnung im Gründungsbericht ( § 24 (2) ) und machen eine besondere Gründungsprüfung durch unabhängige Prüfer notwendig ( § 25 (2), 3). 4. Nach der A r t d e s G r ü n d u n g s a u f w a n d s bedarf keiner Festsetzung in der Satzung der Gründungsaufwand, der nicht auf Abkommen, sondern auf Gesetz beruht und kraft Gesetzes von der AG zu tragen ist. Dies gilt von der KapVSt ( § 10 KapVStG) und u. E. auch von den gerichtlichen Kosten der Eintragung. Für beide fehlt es an einem rechtlichen Gesichtspunkt, nach welchem im Innenverhältnis die Gründer für diese Kosten aufzukommen hätten (aA SchlQ 35 zu § 16, Ga 9, Hein ZGHR 108 S 267). Die den Gründern nach § 27 zu gewährende Vergütung und die Notargebühr, der Druck der Aktienurkunden, wenn er vor der Eintragung der AG in Auftrag gegeben wird, fallen dagegen zunächst (nach außen) den Gründern zur Last, ohne daß ein gesetzlicher Gesichtspunkt gegeben wäre, wonach sie diese Kosten auf die AG abwälzen könnten. Soll dies geschehen, handelt es sich um eine Entschädigung nach Abs. 2, die in der Satzung festgesetzt werden muß. V e r s c h i e d e n vom Gründungsaufwand s i n d d i e v o r w e g g e n o m m e n e n K o s t e n u n d U n k o s t e n d e s k ü n f t i g e n B e t r i e b e s der AG. Für sie kommt die Festsetzung in der Satzung nicht in Betracht, weil für sie § 34 gilt. Was ihren künftigen Betrieb betrifft, so kann der Gesellschaft im Gründungszustand mit Wirkung für sie überhaupt nicht, auch nicht durch Festsetzung in der Satzung vorgegriffen werden. Auch Anstellungsverträge, die im § 25 (5) erwähnt werden, Miet- oder Pachtverträge können nur im Rahmen und nach Maßgabe des § 34 als verbindlich angesehen werden; aus § 25 (5) geht nichts Gegenteiliges hervor, da es sich dort' lediglich um den Gesichtspunkt handelt, die Unabhängigkeit der Gründungsprüfer zu gewährleisten, und dieser Gesichtspunkt ebenso für Angestellte zutrifft, die nach Maßgabe des § 34 angestellt sind. 5. F O L G E N DES V E R S T O S S E S . D i e A b k o m m e n u n d a l l e zu ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen, also insbesondere die geleisteten Zahlungen oder sonstigen dinglichen Rechtsgeschäfte, s i n d d e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r u n w i r k s a m , wenn sie nicht in der Satzung festgesetzt worden sind, auch dann, wenn es sich um 72

Sacheinlagen.

§ 19 Anm. 6

§ 20

Sachübernahme

Aufwendungen handelt, die zur Gründung erforderlich waren, denn nirgends ist geschrieben und es versteht sich nicht von selbst, daß die Gesellschaft die Kosten der Entstehung zu tragen hat (s. 4 ) ; empfangene Vergütungen sind alle zurückzuzahlen. Ubersteigt der Gesamtaufwand für Entschädigung oder Belohnung den in der Satzung festgesetzten Betrag, so darf von der Gesellschaft nach dessen Erschöpfung nicht weitergezahlt werden. Unberührt bleiben selbstverständlich etwaige Ansprüche gegen die Gründer oder Mitaktionäre. Eine Heilung der U n w i r k s a m k e i t durch nachträgliche S a t z u n g s ä n d e r u n g wurde früher im Falle a (vgl. 1) für möglich gehalten, ist aber heute durch ausdrückliche Vorschrift i n j e d e m d e r b e i den F ä l l e ausgeschlossen. Auch Nachgründung nach § 45 ist nicht wirksam. (Vgl. 5 zu § 145, aA Ri 3 a bzw. 6 ; R G 165 S. 129 läßt nachträgliche Festsetzung durch Satzungsänderung selbst eines Gründerlohnes zu, allerdings bei einer GmbH und in einem Fall, in welchem er in Form einer Nutzung, nicht aus dem Stamm des Gesellschafts Vermögens gewährt wurde). 6. Natürlich ist ohne Satzungsänderung ein Verzicht auf die besonderen Vorteile oder die Entschädigung möglich, auch die Anfechtung des Abkommens nach allgemeinen Grundsätzen (Irrtum, Täuschung, Drohung) sowohl durch die Gründer als auch die Gesellschaft. Ebenso kann eine etwaige N i c h t i g k e i t a u s a l l g e m e i n e n G r ü n d e n unbeschränkt geltend gemacht werden. B i s z u r E i n t r a g u n g d e r G e s e l l s c h a f t s i n d S a t z u n g s ä n d e r u n g e n unter Zustimmung aller Gründer m ö g l i c h , später nicht mehr (15).

§ 20. Sacheinlagen

u

).

Sachübernahmen

Jä).

( 1 ) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Nennbetrags oder des höheren Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. 1 ( 2 ) Ohne diese Festsetzung sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und Sachübernahmen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Gesellschaft eingetragen, so wird die Gültigkeit der Satzung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt; bei unwirksamer Vereinbarung einer Sacheinlage bleibt der Aktionär verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen.1-10) ( 3 ) Nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister* kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. , _ 6 ) 73

§20 Übersieht I

Gründung der Gesellschaft

I. ÜBERSICHT. Da regelmäßig das von der AG zu betreibende Unternehmen nicht erst mit mittels ihrer Gründung zu beschaffenden Barmitteln neu ins Leben zu rufen, sondern schon vorhanden ist, ist die Sach-Einheits(§ 20)gründung oder Einheitsgründung mit Sachübernahme bei Hilfsstellung einer Bank, wenn überhaupt Aktien bar zu zeichnen sind, die von der Bank dann (gezeichnet oder) beliehen oder bei ihrer Kundschaft oder nach Einführung der Aktien an der Börse abgesetzt werden, durchaus die Regel. Der S a c h e i n ^ l a g e u n d S a c h ü b e r n a h m e hat schon der Gesetzgeber von 1884 seine besondere Aufmerksamkeit geschenkt, um Vorkehrungen gegen die Gefahren des Gründungsschwindels zu treffen. Letztere hat das Gesetz noch verstärkt und ausgebaut. Sacheinlage und Sachübernahme sind z w e i g r u n d s ä t z l i c h v e r s c h i e d e n e R e c h t s g e s c h ä f t e , denen aber gemeinsam ist, daß schon im Gründungszustande der Gesellschaft bei den Gründern die Absicht besteht, Vermögenswerte, welche nicht in Geld bestehen, von der Gesellschaft übernehmen zu lassen. Sie werden deshalb auch d e r g l e i c h e n R e g e l u n g u n t e r w o r f e n ; diese besteht darin, d a ß 1. der Gegenstand der Sacheinlage oder -Übernahme, 2. die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und 3. in dem Fall der Sacheinlage der Nennbetrag der dagegen zu gewährenden Aktien, in dem anderen Fall der Sachübernahme die dafür zu gewährende Vergütung, i n d e r S a t z u n g f e s t g e s e t z t w e r - , d e n m ü s s e n . Die „Festsetzung" ist ein vom Gesetz geforderter körperschaftlicher Akt; sie tritt bei der Sachübernahme neben das rein bürgerlichrechtliche Sachübernahmegeschäft, bei der Sacheinlage neben die Aktienübernahmeerklärung, die inhaltlich dieselben wesentlichen Bestandteile hat, und Aktienzuteilung und die Ausführungsgeschäfte. Da sie nicht nur für die Gläubiger, sondern auch für die Übernehmer (Zeichner) von Aktien bedeutungsvoll ist, wird die Verbindung dieses Aktes mit der Feststellung der Satzung gefordert und verlangt, daß sie Bestandteil dieser sei, der sich die Übernehmer (Zeichner) von Aktien durch deren Übernahme (Zeichnung) unterwerfen, womit sie jene billigen; den Gläubigern ist dadurch die Möglichkeit verschafft, von Sacheinlagen und -übernahmen Kenntnis zu erhalten. Natürlich müssen die drei verlangten Angaben so verbunden werden, daß aus ihnen ersichtlich ist, daß eine Sacheinlage oder -Übernahme gemacht wird; aber es ist unrichtig, daß die gesamten Vereinbarungen in der Satzung festgesetzt werden müssen ^ebenso Ri 2 und RG JW 33 S 52 gegen Geiler daselbst, SchlQ 8 und ältere R G E 81 S 404, 114 S 82, 118 S 117); dazu sind die nach § 29 (Z 2) dem Registergericht einzureichenden Verträge da. Eine Formvorschrift schafft übrigens § 29 Z 2 nicht, wenn diese Gesatzesstelle auch praktisch zu schriftlicher Niederlegung nach bürgerlichem Recht auch mündlich gültiger Vereinbarungen führen muß (s. aber 5 zu § 29!) Obwohl Satzungsbestandteil, werden Sacheinlagen und -übernahmen im Handelsregister nicht eingetragen. Beiden ist weiter gemeinsam eine ganze Reihe von Sicherheitsvorschriften, durch welche einem Gründungsschwindel wi ksam vorgebeugt werden soll: hierzu gehört, daß neben dem Vorstand und Aufsichtsrat besondere von ihnen u n a b h ä n g i g e G r ü n d u n g s p r ü f e r eine P r ü f u n g vorzunehm e n h a b e n (§§ 25, 26) u n d d a ß d a s G e r i c h t d i e E i n t r a g u n g a b l e h n e n k a n n , wenn offensichtlich ist, daß die Gegenleistung für die eingelegten oder übernommenen Gegenstände unangemessen hoch ist § 31. Über Beseitigung der Festsetzung aus der Satzung durch Satzungsänderung s. § 145 (3) und § 12 der 3. DVO. G e m e i n s a m ist der Sach-i eiplage und -übernähme, d a ß e s s i c h u m V e r e i n b a r u n g e n i m L e 74

Sacheinlagen. S a c h ü b e r n a h m e n

§ 20

Anm. 1

b e n s a b s c h n i t t der Gesellschaft v o r i h r e r E i n t r a g u n g , u. z w a r u n t e r o d e r m i t d e n G r ü n d e r n h a n d e l t . Letzteres ist bei der Sacheinlage selbstverständlich, weil sie ein Bestandteil des G r ü n d u n g s v e r t r a g s ist. F ü r die S a c h ü b e r n a h m e ist diese A b g r e n z u n g wichtig wegen § 34 (3) (siehe hierzu G o d i n A r c h Z P r Bd 27 S 26). Auch f ü r die Sachübernahme ergibt sie sich d a r a u s , daß sie in der Satzung festzusetzen ist, diese aber von den G r ü n d e r n festgestellt w i r d ; d e m n a c h k a n n n u r eine solche M a ß n a h m e gemeint sein, welche von oder mit den G r ü n d e r n abgesprochen w a r . Die Übernahme von Vermögensgegenständen von Dritten d u r c h die Gesellschaft auf G r u n d einer V e r a b r e d u n g mit dem Vorstand, welcher keine, auch n u r f o r m l o s e Vera b r e d u n g mit den G r ü n d e r n v o r a n g e g a n g e n ist, fällt u n t e r § 34 (1) u n d (2). Dies ist erträglich aus d e r praktischen E r w ä g u n g , d a ß es sich hierbei wohl meist n u r u m Dienst- o d e r - L i e f e r v e r t r ä g e handelt u n d aus der rechtlichen E r wägung, d a ß die Verantwortlichkeit des Vorstands nach § § 41, 81 über diejenigen der G r ü n d e r nach § 39 (2) hinausgeht, a u ß e r d e m auch die Verp f l i c h t u n g des Vorstands und Aufsichtsrats, die G r ü n d u n g zu p r ü f e n u n d einen w a h r h e i t s m ä ß i g e n Bericht über die G r ü n d u n g zu erstatten, eine G e w ä h r d a f ü r bietet, daß nicht auf dem U m w e g über § 34 (2) Vermögensgegenstände ohne Festsetzung in der Satzung ü b e r n o m m e n werden, deren Übernahme, weil sie schon mit den G r ü n d e r n v e r a b r e d e t w a r , in der Satzung hätte festgesetzt w e r d e n müssen. Dabei ist aber zu beachten, d a ß der Festsetzung in der Satz u n g jede von v o r n h e r e i n von den G r ü n d e r n , wenn auch zunächst u n v e r b i n d lich, ins Auge g e f a ß t e Übernahme b e d ü r f t i g ist. Endlich w i r d man nach d e m Zweck des Gesetzes, um zu vermeiden, daß § § 20, 45 umgangen werden, als der Festsetzung b e d ü r f t i g weiterhin auch alle Vereinbarungen und Absprachen über Sach- und Dienstleistungen eines G r ü n d e r s ansehen müssen, auch, wenn diese nicht von v o r n h e r e i n mit a n d e r e n G r ü n d e r n , sondern allein mit dem Vorstand schon vor der E i n t r a g u n g der A G abgesprochen w a r e n . Diese E r w e i t e r u n g des Begriffs S a c h ü b e r n a h m e ist, wenn man im übrigen V e r e i n b a r u n g e n , die mit dem V o r s t a n d allein und nicht mit den G r ü n d e r n , wenn auch vor der E i n t r a g u n g g e t r o f f e n werden, von dem Begriff ausschließt, notwendig, um der Abhängigkeit des Vorstands von den G r ü n d e r n vor der E i n t r a g u n g Rechnung zu tragen. Vereinbarungen D r i t t e r über Sach- u n d Dienstleistungen an die Gesellschaft, die vor der E i n t r a g u n g mit dem Vorstand g e t r o f f e n w e r d e n , fallen dagegen nicht unter den Begriff S a c h ü b e r n a h m e im Sinn des § 20 u n d des § 3 4 ( 3 ) , so daß f ü r diese § 34^(1 S 2) (2) gilt — vorbehaltlich § 45; denn auch die S c h u l d ü b e r n a h m e nach § 34 (2) w i r d man dem § 45 zu unterstellen h a b e n . D a m i t ist nicht gesagt, daß m a n in einem solchen Fall darauf angewiesen ist, den gegenüber § 20 umständlichen W e g des § 45 zu gehen, vielm e h r w i r d man von vornherein § 20 anwenden können, wenn ein zunächst unter § 34 f a l l e n d e r V e r t r a g in dem Falle, daß die A G die Schulden d a r a u s übernimmt, notwendig macht, den § 45 zu beachten, und z w a r , weil es immer möglich ist, die G r ü n d e r zuzuziehen und § 20 a n w e n d b a r zu machen. II. 1. „Sollen — machen oder sollen — ü b e r n e h m e n " . Die V o r s c h r i f t ist nicht n u r bei festen oder g a r n u r bei den bürgerlichrechtlichen F o r m v o r s c h r i f ten genügenden Vereinbarungen a n w e n d b a r , es reicht aus, daß die Absicht der Einlage oder Ü b e r n a h m e bereits d e r m a ß e n feste Gestalt angenommen hat, d a ß mit der Verwirklichung gerechnet w e r d e n kann. ( R G 167 S 108, 121 S 102, vgl. 14 zu § 45). Ob § 20 auch a n w e n d b a r ist, wenn die A G auf G r u n d eines bei der G r ü n d u n g geschlossenen Vertrags n u r berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, einen Vermögensgegenstand 'gegen Geld) zu übernehmen, läßt

75

§ 20

Anm. 1

G r ü n d u n g der Gesellschaft

R G H R R 40 N r . 1354 dahingestellt, d ü r f t e aber im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift mit Rücksicht auf das Interesse der Übernehmer und Zeichner von Aktien zu bejahen sein. Zudem liegt, wenn die A G von dem Recht Gebrauch macht, „ N a c h g r ü n d u n g " im Sinn von § 45 vor. Der innere Unterschied zwischen den beiden Tatbeständen ist e r h e b l i c h . S a c h e i n l a g e ist jede Einlage, welche von einem Gesellschafter zwecks Beteiligung — sei es auf das G r u n d k a p i t a l (Nennbetrag einer Aktie) oder auf die gesetzliche Rücklage (den höheren Ausgabebetrag, das Aufgeld) gemacht wird und nicht in Geld besteht; sie ist ein körperschaftlicher Rechtsakt, ein Teil des Gründungsgeschäfts und eine Voraussetzung f ü r die Entstehung der Gesellschaft, aus dem übrigen Gründungstatbestand und -Vorgang nicht auslösbar. Die S a c h ü b e r n a h m e dagegen ist ein gewöhnlicher bürgerlich-rechtlicher zweiseitiger Veräußerungsvertrag (Umsatzgeschäft), bei welchem notwendigerweise auch die Leistung der Gesellschaft in Geld besteht (s. 12 gegen E). Daraus ergeben sich wichtige F o l g e r u n g e n , insbesondere in der Frage der W i l l e n s m ä n g e l : Für die Willensmängel bei der Sacheinlage gelten uneingeschränkt die A u s f ü h r u n g e n I I I 2 vor § 16, auch die Gesellschaft selbst kann nicht anfechten (RG 68 S 271 ff, auch 84 S 334 u. Ri 1, G a 13), dagegen ist die Sachübernahme beiderseits beim Vorliegen der bürgerlich-rechtlichen Voraussetzungen unbeschränkt anfechtbar, bei V e r s t o ß g e g e n d i e g u t e n S i t t e n oder Wucher nichtig; bei der Sachübernahme kann ein Rückkaufsrecht vereinbart werden, (was bei der Sacheinlage nicht möglich ist, s. 11 u. § 52). Auf sie finden auch die Vorschriften über den Kauf wegen M ä n g e l h a f t u n g unmittelbar und unbeschränkte Anwendung. Nach § 493 BGB sind die Vorschriften über Sachmängel auch auf Sacheinlagen entsprechend anwendbar, wenn sie auch teilweise Schwierigkeiten bereiten. Mängelrüge nach § 377 HGB ist nicht erforderlich (aA Ri 1 f ) . Voll anwendbar sind die Vorschriften über Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, arglistiges Verschweigen eines Mangels und Vorhandenseins eines Mangels, dessen Abwesenheit zugesichert war ( § 463), sowie über Ersatzleistung bei vertretbaren Sachen ( § 480). U n a n w e n d b a r ist die die Gewährleistungsansprüche der Gesellschaft unter Umständen ausschließende Vorschrift des § 464 BGB (aA RG 159 S 333, wie hier Boesebeck DR 40 S 435 unter Z i f f . 2). Die Wandelung ist mit einer Rückgabe der Einlage verbunden und deshalb nach § 52 u . E . unzulässig ( a A W ü , der der Gesellschaft einen Bareinlageanspruch gegen den Sacheinleger gewährt, — womit ihr selten geholfen sein d ü r f t e ) . Es bleibt neben dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn seine Voraussetzung vorliegt, nur der Anspruch auf Preisminderung. Diesen gänzlich auszuschließen besteht kein G r u n d (anders 1. A u f l ) ; der Anspruch geht auf Rückgabe eines Teils der f ü r die Sacheinlage hingegebenen Aktien. Daneben besteht die allgemeine G r ü n d e r h a f t u n g aus § 39 (s. dort 10), die allerdings im Falle Unverschuldens f o r t f ä l l t und bei der Sacheinlage mindestens grobe Fahrlässigkeit eines G r ü n d e r s voraussetzt. Diese G r ü n d e r h a f t u n g ist gerichtet auf Volldeckung des Grundkapitals (s. bei § 39), also Übernahme und Bardeckung der von der Gesellschaft im Wege der Preisminderung zurückerhaltenen Aktien, auch Wertersatz gegen Abtretung des Preisminderungs(Aktienrückgabe)anspruchs. Die Gesellschaft kann die zurückerhaltenen Aktien auch verwerten. Bei richtig bemessener Preisminderung k a n n dabei ein Verlust nicht eintreten. T r i t t dennoch ein Verlust ein, der nicht durch G r ü n d e r h a f t u n g gedeckt ist, so geht er, wenn die Aktien über N e n n betrag ausgegeben worden sind, zu Lasten der gesetzlichen Rücklage, im übri76

Sacheinlagen. Sachübernahmen

§ 20

Anm. 1

gen zu Lasten des Grundkapitals, und kann durch Kapitalherabsetzung beseiseitigt werden. Immer wird es sich empfehlen, eine ausdrückliche Gewährleistung des Sacheinlegers zu fordern. Grundsätzlich anders Boesebeck aaO, wohl auch Bb 3 c. Diese erblicken in der Bewertung der Sacheinlage gleichzeitig eine Kapitaldeckungszusage und gewähren folgerichtig einen Wandlungs- und Preisminderungsanspruch neben dem ein Ersatzeinzahlungsanspruch der Gründer wie nach Abs. 2 bestehen soll. (Wieder anders, aber im Ergebnis ebenso Ri 1 f). Folgerichtig bezieht diese Ansicht auch § 39 (2) nicht auf den Sacheinleger selbst (Boeseb. aaOZ 5) und soll (Boeseb. aaOZ 4 u. 5) der Sacheinleger, wenn der Wert der eingelegten Sache infolge des Mangels hinter der Bewertung als Einlage zurückbleibt — was nicht der Fall zu sein braucht — a u c h ohne Verschulden § 39 (2) und dort 10) verpflichtet sein, den Minderwert in Geld auszugleichen wie nach Abs. 2), so daß der Betrag der übernommenen Einlage gedeckt ist. Diese Meinung ist u. E. aus dem Gesetz nicht zu begründen (ebenso Ga 3), denn, was der Einleger zusagt, ist die Einbringung eines bestimmten Gegenstandes; seine Bewertung in Reichsmark erfolgt nicht um das Maß seiner Leistung, sondern der ihm geschuldeten Gegenleistung zu bestimmen und ist nur eine notwendige Folge sowohl der § § 6—8, wonach Grundkapital und Aktien einen in Reichsmark ausgedrückten Nennbetrag haben müssen, als auch der Pflicht, eine Bilanz, und zwar in Reichsmark, aufzustellen. Die Markbewertung der Sacheinlage macht sie nicht zur Geldeinlage — sie ist bei der bürgerlichen Gesellschaft gänzlich überflüssig —, sondern steht mit diesen rechtspolitischen Vorschriften im engsten Zusammenhang. Wie deren Erfüllung ist sie daher gemeinsame Sache der Gründer und hat deshalb auch bei Verschulden eine gemeinsame Haftung aller Gründer zur Folge (§ 39). Den Sacheinleger selbst interessiert die Markbewertung gar nicht. Ihn interessiert individuell nur das Verhältnis seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen und Reingewinn. Wären die erwähnten Vorschriften nicht, bräuchte diese nicht in Reichsmark ausgedrückt zu werden, könnte vielmehr in einer Verhältniszahl, einer bloßen Stückzahl der Aktien ausgedrückt werden. Seine Mängelhaftung bliebe auch dann bestehen, diese hat nicht die Markbewertung seiner Einlage zur Grundlage, nicht einmal die Preisminderung hat sie (BGB). Die Begründung der Ansicht, daß der Minderwert in Geld auszugleichen sei, scheitert übrigens dann, wenn die Aktien über Nennbetrag ausgegeben worden sind, und die Einlage auch auf das Aufgeld gemacht worden ist; trotz des Minderwerts kann in einem solchen Fall das Grundkapital noch immer gedeckt (sein. Die Markbewertung, welche gemeinsame Sache aller Gründer ist und für welche sie alle verantwortlich sind, läßt sich nach dem Gesagten nicht grundsätzlich als eine individuelle Wertgegenleistung des Einbringers auffassen, wenn diese nicht besonders bedungen ist. Die bekämpfte Ansicht dürfte mit der Auslegung des § 39 (2) stehen und fallen; es ist aber nicht angängig, den § 39 (2) von dieser Ansicht her auszulegen. (Wie hier für GmbH RG J W 34 S 3196). Die Vorschriften über Mängelhaftung sind nach ständiger Rechtsprechung ( R G 159 S 332/3) auch für Geschäftsunternehmen anzuwenden. Auch bei Unmöglichkeit der Sacheinlage tritt nicht ohne weiteres ein Geldanspruch der Gesellschaft an die Stelle des Anspruchs auf die Sacheinlage (ebenso SchlQ 15 Abs. 2, T K 6 a, andererseits 2 zu § 49, aA Ri 2 f, Bb 3 B, Wü 52). Besteht sie von Anfang an, so hat die Gesellschaft nur einen Scha77

§ 20

Anm. 1

G r ü n d u n g der Gesellschaft

d e n s e r s a t z a n s p r u c h im R a h m e n des § 307 BGB ( R G 68 S 276 o b e n ) ; n u r w i r d m a n auch hier K e n n t n i s oder fahrlässige U n k e n n t n i s der V o r s t a n d s m i t glieder a u ß e r acht lassen müssen und Satz 2 d ; s § 3(07 (1) BGB nicht a n w e n d e n können, weil der „ a n d e r e T e i l " nicht bloß die Gesellschaft selbst, s o n d e r n die Öffentlichkeit ist, die auf die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t der G r ü n d u n g v e r t r a u t hat. Uber § 307 BGB hinaus der Gesellschaft anstatt des A n s p r u c h s auf Sacheinlage einen A n s p r u c h auf Geldeinlage einzuräumen, und Abs. 2, der f ü r einen bestimmten Fall vorgesehen ist, als allgemein geltenden G r u n d s a t z anzuwenden, halten wir f ü r u n s t a t t h a f t , denn bei o r d n u n g s m ä ß i g e r Festsetz u n g der Sacheinlagen in der Satzung k a n n sich die Öffentlichkeit davon unterrichten, daß der Einleger sich zu einer bestimmten Sacheinlage verpflichtet hat, und m u ß daher die Folgen in Kauf nehmen, die sich d a r a u s ergeben, d a ß die Einlage einer bestimmten Sache und nicht von Geld {oder v e r t r e t b a r e n Sachen) versprochen w u r d e (s. auch 5 (2) ). M a n kann auch nicht die Sacheinlagezusage in eine G e w ä h r l e i s t u n g f ü r die Möglichkeit u m deuten, w e n n dieser nicht besonders (ausdrücklich oder schlüssig § § 133, 157 BGB) ü b e r n o m m e n w u r d e . Besteht die Sacheinlage in einer F o r d e r u n g o d e r einem Recht, h a f t e t der Einleger f ü r den Bestand der F o r d e r u n g oder d e s Rechts ( § 437 BGB). Besteht die F o r d e r u n g oder das Recht nicht, so h a t also in diesem S o n d e r f a l l einer Unmöglichkeit der Einleger Geld zu leisten. Dies gilt insbesondere, wenn bei einer K a p i t a l e r h ö h u n g eine F o r d e r u n g gegen die Gesellschaft eingebracht w i r d , welche nicht besteht (vgl. W a r n 1942 S 85, wo — wenigstens f ü r diesen Fall — ohne Not die Frage a u f g e w o r f e n wird, ob ein solcher Beschluß, wenn Vorstand u n d Einleger wissen, d a ß die F o r d e r u n g nicht besteht, inhaltlich sittenwidrig und nach § 195 Z 4 nichtig ist, was das u n b e f r i e d i g e n d e Ergebnis hätte, daß die A G ü b e r h a u p t zu keiner E i n l a g e k ä m e ) . Arglistige V e r e i n b a r u n g der E i n b r i n g u n g einer nicht bestehenden F o r d e r u n g k a n n als U m g e h u n g des § 155 (2), 28 (2) u n d nach § 295 (2), 294 s t r a f b a r sein. Dasselbe ist gegenüber der R G aaO a u f g e w o r f e n e n F r a g e zu sagen, ob ein Beschluß, der die Einlage eines nicht v o r h a n d e n e n Gegenstandes vorsieht, wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des Aktienrechts nichtig ist, die im öffentlichen Interesse z u m Schutz der Allgemeinheit und des redlichen V e r k e h r s .gegeben sind. Neben der H a f t u n g des Sacheinlegers im R a h m e n des § 307 (s. oben) k a n n f ü r ihn u n d die a n d e r e n G r ü n d e r eine H a f t u n g g e m ä ß § 3 9 ( 1 ) u n d (3) bestehen. Bei n a c h t r ä g l i c h e r Unmöglichkeit k o m m t nur § 323 BGB (aA Wü 52) u n d der Schadensersatzanspruch (nicht das Rücktrittsrecht) aus § 325 BGB in Betracht (ebenso R G 68 S 277, J W 34 S 3196; aA Ri 1 f mit der u n z u t r e f f e n d e n Begründung, daß durch die F o r d e r u n g des Schadensersatzes die Gesellschaft den A k t i o n ä r unzulässigerweise ausschließe). Ergibt sich d a r n a c h kein oder kein vollwertiger Schadensersatzanspruch gegen den Sacheinleger, so liegt der Fall nicht anders als sonst bei einem K a p i t a l v e r l u s t der Gesellschaft. Das G r u n d k a p i t a l ist herabzusetzen, jedoch sind n u r die Aktien zu vernichten, welche auf den Sacheinleger .entfallen waren, dessen E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g weggefallen ist; da ihm U r k u n d e n noch nicht gegeben sein können, k ö n n e n Verwicklungen nicht entstehen. Die Gesells c h a f t kann aber den Verlust auch in der Bilanz f o r t f ü h r e n , ohne- das G r u n d k a p i t a l herabzusetzen, die Aktien v e r k a u f e n und den Verlust bis zur Höhe des Erlöses aus diesem decken, auch z u r D e c k u n r das Verlustes eine etwa aus Begeb u n g der Aktien über N e n n b e t r a s h e r r ü h r e n d e gesetzliche Rücklage heranziehen. Bei Leistungsverzug ist nur der A n s p r u c h auf Leistung und Schadensersatz wegen verzögerter E r f ü l l u n g gegeben, desgleichen nach erfolgloser Fristsetzung 78

Gegenstand der Sacheinlage oder -Übernahme

§ 20

Anm. 2

Schadensersatz wegen Nichterfüllung, kein Rücktrittsrecht der Gesellschaft (ebenso Wü 52). Besteht Streit über eine Sacheinlage aus rein bürgerlich-rechtlichen G e sichtspunkten und sollen nicht aktienrechtliche Vorschriften umgangen werden, so kann er auch vom Vorstand durch V e r g l e i c h bereinigt werden. Über den Fall eines Aufwertungsvergleichs über die der AG bei der Sachübernahme obliegende Gegenleistung vgl. R G H R R 40 N r 1354. Auf eine g e m i s c h t e S a c h e i n l a g e (richtiger: mit Übernahme kombinierte Sacheinlage) d. h. den Fall, daß eine Sache teils (bis zu einem ge^ wissen Wert) eingelegt teils (darüber hinaus) von der Gesellschaft übernommen (bezahlt) wird, sind ausschließlich die f ü r die Sacheinlage geltenden G r u n d s ä t z e anzuwenden (KG JW 28 S 18 Boesebeck DR 40 S 435 Z 2, G a 11, Bb 21, abw SchlG 6 Ri 6), mit der Maßgabe, daß die AG niemals gehindert ist, wegen eines Sachmangels eine Preisminderung bis zur Höhe der von ihr geschuldeten Barzahlung zu fordern, bevor sie den Anspruch auf Aktienrückgewähr erhebtBei (bloßer) Ü b e r b e w e r t u n g d e r S a c h e i n l a g e (ohne Mängel oder Willensmängel) gilt lediglich § 3 9 ( 2 ) . ü b e r N i c h t i g k e i t d e r S a c h e i n l a g e v e r e i n b a r u n g s. 5. 2. Gegenstand der Sacheinlage und der Sachübernahme können, v o r a u s g e s e t z t , daß sie ü b e r t r a g b a r und b i l a n z f ä h i g s i n d , körperliche oder unkörperliche Gegenstände, also auch Rechte und Befugnisse (Lizenzen, Gebrauchs- und Nutzungsrecht, Konzessionen) sein, auch wenn sie dem Einleger bzw. Veräußerer noch nicht gehören, sondern von ihm der AG zu verschaffen sind. Das Erfordernis der Bilanzierungsfähigkeit r ü h r t daher, daß dem f ü r die Sacheinlage gewährten Aktienposten, der als Teil des Grundkapitals auf der Passivseite der Bilanz zu stehen kommt, der Gegenstand der Sacheinlagen als Gegenposten auf ihrer Aktivseite muß gegenübergestellt werden können. Es scheiden aus D i e n s t l e i s t u n g e n , welche etwa bei der G r ü n d u n g der AG geleistet worden sind, denn diese Dienstleistungen sind bereits verbraucht, wenn die Aktiengesellschaft entsteht; die Gew ä h r u n g von Aktien f ü r sie liefe auf die verbotene Gewährung von Freiaktien hinaus (Belohnung in Gestalt von Aktien kann nur von den G r ü n d e r n aus den von ihnen übernommenen Aktien gegeben werden, wenn sie diese voll belegt h a b e n ) ; desgleichen der Anspruch auf Dienstleistungen, welche der Einleger oder ein Dritter in Person zu leisten hat, nach überwiegender Meinung aber der Anspruch auf künftige Dienstleistung schlechthin, doch ist dies hur mit Einschränkung richtig. Kann ein Anspruch auf Verschaffung einer Sache Gegenstand der Sacheinlage oder Sachübernahme sein, so ist es nicht schlüssig, daß ein Anspruch auf Verschaffung von Diensten (etwas Ähnliches ist der Anspruch auf Lieferung von elektrischem Strom oder auf Bereitstellung von W a s s e r k r a f t ) nicht Gegenstand der Einlage sein könne, sofern die Dienste vertretbar, d. h. nicht von dem Verpflichteten notwendigerweise in Person zu leisten sind. Hinter einer solchen Einlage steht ebenso das haftende Vermögen des Einlegers wie hinter jeder Sacheinlage, d'ie j a auch nicht s o f o r t bewirkt zu werden braucht. Es ist auch nicht einzusehen, w a r u m der Anspruch auf Dienstleistungen nicht biianzfähie sein soll (Ga 5), wenn die Gesellschaft einen Gegenwert in Gestalt von Aktien oder in b a r hingegeben hat. Werden die Dienste geleistet, ist der gebildete Aktivposten in entsprechender Höhe zu Lasten des Gewinn- und Verlustkontos (dem ja die Bezahlung der Dienste erspart bleibt) abzuschreiben (ähnlich Ri 1 b). Gegenstand einer Sach79

§ 20

Anm. 2

Gründung der Gesellschaft

Übernahme kann eine Dienstleistung auch dann sein, wenn sie von einer bestimmten Person zu leisten und nicht vertretbar ist. Bei Sachübernahme besteht keine Notwendigkeit, einem Passivposten einen Aktivposten gegenüber zustellen, wie bei der Sacheinlage den dafür gewährten Aktien, solange die Dienstleistung nicht erfüllt ist. Ihre Unmöglichkeit bei W e g f a l l des «Verpflichteten schafft daher keine Schwierigkeit und bedeutet im übrigen kein besonderes Risiko für die A G , weil sie die Gegenleistung spart. Als Sacheinlage aber müßten derartige unvertretbare Dienstleistungen aus dem angegebenen G r u n d e in der Gegenwart aktiviert werden, was schwierig sein dürfte (s. unten). Außerdem würde eine Gründung, bei der unvertretbare Dienstleistungen gegen Aktien aktiviert würden, wohl recht unsolide sein und der Gewährung der Freiaktien sehr nahe kommen. D a ß h e r z u s t e l l e n d e A n l a g e n u n d G e g e n s t ä n d e Gegenstand der Sachübernahme sein können, ist ausdrücklich gesagt. Daraus allein kann nicht geschlossen werden, daß G e genstand von Sacheinlagen erst herzustellende Anlagen nicht sein k ö n n e n ; wenn ein noch im Eigentum eines Dritten befindliches, der Gesellschaft vorn Einleger zu-verschaffendes, im Augenblick ihrer Begründung aber noch nicht in ihr Eigentum übergehendes Hausgrundstück unbestrittenermaßen Gegenstand einer Sacheinlage sein kann, obwohl die A G zunächst als bilanzfähiges Aktivum nur den Verschaffungsanspruch gegen den Einleger erwirbt, muß auch ein Grundstück und ein darauf erst herzustellendes Haus Gegenstand der Sacheinlage sein können. D e r Anspruch auf Herstellung unterscheidet pich wesentlich nicht von dem Anspruch auf Verschaffung (ebenso R i 1 b aA SchlQ 4 ) . F o r d e r u n g e n gegen d i e G e s e l l s c h a f t selbst können bei der Gründung (anders bei der Kapitalerhöhung) nicht Gegenstand der Sacheinlage sein, weil vor ihrer Entstehung keine Forderungen gegen sie entstehen können. Dagegen können Forderungen eingelegt werden, welche den Gegenstand einer Sacheinlage belasten und erst durch deren Bewirkung zu Forderungen gegen die Gesellschaft werden, z. B. eine Hypothek auf einem eingelegten Haus oder Forderungen gegen ein eingebrachtes E r w e r b s g e s c h ä f t (vgl. hierzu auch Zusatz zu 2 — 1 1 zu 34). Ein solches ist eine Sachgesamtheit mit wechselndem Bestände und wird meist auf Grund einer zurückliegenden Bilanz mit der Abrede eingebracht oder an die Gesellschaft veräußert, daß es vom Bilanzstichtage an als für "Rechnung der A G geführt gilt. Inzwischen eingetretene Vermögensmehrungen sind dann nicht Gewinn der A G , vielmehr eine Mehrung des Wertes der von ihr empfangenen Sacheinlage bzw. K a u f s a c h e ; nach richtiger Ansicht (Boesebeck SozPr 39 S 609') ist deshalb auch der T a g der Eintragung der Gesellschaft der Stichtag für ihre E r ö f f bilanz. Vermögensminderungen würden aber bei der Sacheinlage bedeuten k ö n nen, daß die Gesellschaft ein hinter dem Betrag der von ihr gewährten Aktien zurückbleibendes Firmenreinvermögen empfängt; das wäre dann eine U n t e r nennwertausgabe, die nicht statthaft ist. T r o t z der Gefahr, daß sich eine solche ergeben kann, stößt sich die Rechtsübung an einer derartigen Abrede nicht (so auch G a 6, ähnlich wie hier W ü 84). W i r sehen es jedoch als unerläßlich an, daß bei der Sacheinlage bei einer solchen Verabredung auch die Verpflichtung des Einlegers begründet wird, G e w ä h r dafür zu leisten, daß in der Zeit zwischen Bilanzstichtag und Eintragung der A G (bzw. Einbringung, wenn das Geschäft vor der Eintragung übergeben und eingebracht wird), keine Verluste entstanden sind, welche etwa vorhandene und durch Aktiengewährung nicht ausgeglichene Reserven überschreiten, ebenso für die Güte und Einbringlichkeit der zur Zeit der Eintragung (bzw. E i n b r . s. o.) vorhandenen Außenstände,

80

Festsetzung in der Satzung

§ 20

Anm. 3

eventuell auch hier unter Beschränkung auf diejenigen Ausfälle, die ein etwa vorhandenes bei der Aktiengewährung nicht ausgeglichenes Dubiosenkonto übersteigen. Schließlich ist auch dafür Gewähr zu fordern, daß keine aus der. Bilanz nicht ersichtliche Verbindlichkeiten vorhanden sind. Solche, desgleichen Verluste, die seit dem Übernahmestichtag entstanden sind, können freilich auch als Saihmängel gewertet werden (Boesebeck D R 40 S 437, auch R G 159 S 333), damit ist aber u. E . der A G nur bei Sachübernahmen geholfen, bei der Sacheinlage nur nach Maßgabe der Anm. 1 oder des § 3 9 ( 2 ) s. dort 10. Der F i r m e n o d e r G e s c h ä f t s w e r t kann bei der Einbringung eines Erwerbsgeschäfts nach fast einstimmiger Meinung gleichfalls Gegenstand sowohl einer Sacheinlage wie einer Sachübernahme sein in dem Sinn, daß er bei der Sacheinlage durch Gewährung eines Mehr von Aktien, bei der Sachübernahme durch höhere Barleistung ausgeglichen wird. Für letztere stimmen wir der herrschenden Meinung zu. Bei der Sachübernahme ist alles bilanzfähig, wofür die Gesellschaft etwas bezahlt ( § 133), also auch der Geschäfts- oder Firmenwert ( § 133 Abs. 5). Bei der Sacheinlage dagegen sind die Aktien nicht Gegenleistung im Sinn eines gegenseitigen Vertrages. Die A G beginnt ihr Geschäft neu. Hier kann nach dem Grundsatz des § 133 Abs. 5 daher eine Einstellung der Firma und des Geschäftswerts nicht erfolgen, auch dann nicht, wenn dies in der Bilanz des Einlegers zulässigerweise geschehen w a r ; denn es besteht k e i n Bilanzzusammenhang der Bilanz der G e s e l l s c h a f t mit d e r d e s E i n l e g e r s . Die Abgeltung des Geschäftswerts kann daher bei der Sacheinlage nur erfolgen, indem der Ausgabebetrag für die übrigen Aktien entsprechend erhöht wird, die gegen bar übernommen werden; das Bedürfnis nach einem Ausgleich ist dagegen überhaupt nicht vorhanden, wenn keine weiteren Aktien ausgegeben werden. Über den Betrieb des Geschäfts auf den Namen der Gesellschaft vor Eintragung s. Zusatz zu 2—10 zu § 34. D a bei Sacheinlagen von Anschaffungskosten nicht gesprochen werden kann (Boesebeck Soz Pr 39 S 610), so herrscht für die E r ö f f n u n g s b i l a n z Bewert u n g s f r e i h e i t . Untere Grenze ist der Nennbetrag der hingegebenen Aktien, weil sonst Unternennwertausgabe vorliegen könnte, obere der wahre Wert. Nur soweit der innerhalb dieses Rahmens freigewählte Bilanzansatz den Nennbetrag der für die Sacheinlagen gewährten Aktien übersteigt, ist der Mehrbetrag der gesetzlichen Rücklage zuzuführen (Boes.aaO). 3. N o t w e n d i g e r I n h a l t d e r F e s t s e t z u n g i n d e r S a t z u n g ist nur der Gegenstand der Sacheinlage oder -Übernahme, die Person des Einlegers bzw. Veräußerers und der Nennbetrag der gewährten Aktien bzw. Vergütung; er deckt sich also nicht mit allen Einzelheiten des Einbringungs- bzw. Veräußerungsgeschäfts. Wegen der Einzelheiten des Geschäfts genügt der Hinweis auf den mit der Anmeldung nach § 29 (2), 2 zu überreichenden E i n l a g e - o d e r Ü b e r n a h m e v e r t r a g ; dieser bedarf seinerseits der F o r m , welche bürgerlich-rechtlich dafür vorgeschrieben ist; ihr ist durch Aufnahme in die Satzung aufgenommen war, durch die Eintragung der Gesellschaft in das wird nicht etwa bei einer Grundstücksüberlassung der Mangel der bürgerlichrechtlichen Form, wenn der Vertrag nicht in vollem U m f a n g in die Satzung nur dann genügt, wenn diese alle Einzelheiten enthält, insbesondere Handelsregister geheilt, sondern nur durch die Auflassung und deren Eintragung im Grundbuch. Umgekehrt heilt die Erfüllung der bürgerlich-rechtlichen Formvorschriften eine mangelhafte Festsetzung in der Satzung nicht. Doch kann eine neben der Satzung aufgenommene, den bürgerlich-rechtlichen Formvorschriften entsprechende Urkunde herangezogen werden, um eine Unklarheit 6 G o d i n , Aktiengesetz, 2. A u f l .

81

§ 20 Anm. 4

G r ü n d u n g der Gesellschaft

der Festsetzung in die Satzung zu beheben. Bestandteile der V e r e i n b a r u n g , welche nicht in die Satzung a u f g e n o m m e n zu w e r d e n brauchen, sind wirksam, wenn sie ohne diese A u f n a h m e in die Satzung der bürgerlichrechtlichen F o r m vorschrift entsprechen, also auch formlos, wenn sie nach bürgerlichem Recht nicht f o r m b e d ü r f t i g sind; sie können nach M a ß g a b e der Vorschriften des b ü r gerlichen Rechts ( z . B . 313) auch durch das E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t geheilt w e r d e n . W ä h r e n d bei der Sachübernahme regelmäßig eine besondere V e r t r a g s u r k u n d e über das Veräußerungs^Übernahme)geschäft neben der Satzung bestehen w i r d ( § 29 Z 2), w i r d bei der Sacheiniage regelmäßig die satzungsmäßige Festsei.zung selbst alle Vereinbarungen enthalten, welche bürgerlichrechtlich b e u r k u n d e t werden müssen; wenn dies nicht der Fall ist und eine den bürgerlichrechtlichen Vorschriften entsprechende vollständige V e r t r a g s u r k u n d e neben der notwendigen Festsetzung in d e r Satzung errichtet wird, ä n d e r t dies an der gesellschaftsrechtlichen N a t u r des Vertrags als eines E i n b r i n g u n g s v e r t r a g s selbstverständlich nichts. Der S a c h ü b e r n a h m e v e r t r a g w i r d namens der k ü n f tigen A G abgeschlossen, dasselbe gilt f ü r die Sacheinlage mindestens von dem E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t ; sie w i r d von einem in ihrem N a m e n h a n d e l n d e n Vertreter vertreten, der nicht mit den G r ü n d e r n identisch zu sein braucht. M a n g e l s Heilung eines bloß bürgerlich-rechtlichen F o r m m a n g e l s ist die Lage die gleiche wie A n m . 5 Abs. 2. 4. Die F O L G E N D E S V E R S T O S S E S bestehen in beiden Fällen darin, d a ß die V e r e i n b a r u n g e n „der G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r " unw i r k s a m sind, nicht n u r die scfauldrechtlichen Vereinbarungen, s o n d e r n a u c h d i e d i n g l i c h e n A u s f ü h r u n g s g e s c h ä.f t e . D a r ü b e r kann nach der ausdrücklichen V o r s c h r i f t des Abs. (2) Satz 1 kein Zweifel bestehen. D a s G r u n d b u c h ist also, wenn es sich um ein G r u n d s t ü c k handelt, trotz A u f lassung zu berich:igen; gutgläubiger E r w e r b eines Dritten an einem solchen G r u n d s t ü c k ist natürlich möglich; f ü r den wichtigen Fall der Fusion ist jedoch zu beachten, d a ß § 892 BGB ein Rechtsgeschäft voraussetzt, welches sich auf das G r u n d s t ü c k besonders bezieht und insbesondere d a r u n t e r die dingliche Einigung versteht, die bei der Fusion fehlt, weil sich auf G r u n d des Verschmelzungsvertrages eine G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e k r a f t Gesetzes begibt. „ D e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r " h e i ß t n i c h t z u g u n s t e n d e r G-e s e l l s c h a f t , welche vielmehr ihrerseits die A u s f ü h r u n g der Vereinb a r u n g nicht f o r d e r n k a n n u n d verpflichtet ist, sie als ungeschehen gelten zu lassen. Dies steht in der Rechtsprechung der RG seit langem fest (siehe J W 36 S. SO). „ D e r Gesellschaft g e g e n ü b e r " heißt vielmehr im Verhältnis z u r Gesellschaft, also d a ß von d e r Vorschrift die Rechtsbeziehungen d e r G r ü n d e r u n t e r e i n a n d e r oder zu dem Dritten die notarielle B e u r k u n d u n g des Übernicht betroffen werden. Auch lassungsvertrages a u ß e r h a l b der Satzung, auch die A u f l a s s u n g des G r u n d stücks und E i n t r a g u n g des Eigentumsübergangs im G r u n d b u c h , welche nach § 313 BGB die Verletzung der bürgerlich-rechtlichen F o r m v o r s c h r i f t e n heilen w ü r d e , oder die bürgerlich-rechtliche Gültigkeit eines f o r m l o s e n V e r ä u ß e r u n g s oder E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t s (z. B. bei V e r ä u ß e r u n g und A b t r e t u n g eines Patents oder der Rechte aus einem L i e f e r u n g s v e r t r a g e ) vermögen nichts an der U n wirksamkeit der V e r e i n b a r u n g im Verhältnis z u r Gesellschaft zu ä n d e r n , sind aber geeignet, eine Bindung im Verhältnis zu den G r ü n d e r n herzustellen. Dieses ist wichtig: a) weil bei der Sachübernahme der V e r ä u ß e r e r keine E i n w i r k u n g auf die Feststellung der Satzung h a t und b) weil b i s z u r E i n t r a g u n g die u n t e r b l i e b e n e Festsetzung der Satzung un82

Verstoß gegen das Gebot der Festsetzung in der Satzung.

§ 20

Anm. 5

ter W i e d e r h o l u n g aller Ak tien üb er n ah m eer k 1 är un gen nachgeholt werden kann. Weichen Festsetzung in der Satzung und bürgerlich-rechtliche Urkunde Voneinander ab, so kann gegenüber der Gesellschaft nur gelten, was in der Satzung festgesetzt ist, aber auch dieses nur, wenn es sich mit der Vereinbarung deckt, und f ü r diese trotz der Abweichung die bürgerlich-rechtlich vorgeschriebene Form erfüllt oder der Mangel der Urkunde geheilt ist. Deckt sich die Festsetzung mit der Vereinbarung nicht, so ist die Festsetzung unverbindlich, die Vereinbarung aber gegenüber der Gesellschaft nicht wirksam. Im Verhältnis unter oder zu den Gründern und zum Dritten kann auch nur das Vereinbarte gelten, sofern die erforderliche bürgerlich-rechtliche Form gewahrt oder der Formmangel geheilt ist. S. Während die S a c h ü b e r n a h m e , wenn sie nicht in der Satzungsurkunde festgesetzt wurde, im Verhältnis zwischen Veräußerer und AG g ä n z l i c h w i r k u n g s l o s ist, bleibt in Fällen der unwirksamen, weil in der Satzung nicht oder nicht ordnungsmäßig (Begr) beurkundeten Vereinbarung einer S a c h e i n l a g e d e r E i n l e g e r (der Erwerber der Aktie nach Maßgabe 4 zu § 49, sie sei denn einkulierte Namensaktie nach § 61 (3) und- die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung unter entsprechender Auflage erteilt)) v e r p f l i c h t e t , d e n A u s g a b e b e t r a g d e r A k t i e n a l s B a r e i n l a g e z u e n t r i c h t e n . Wenn die Sacheinlage nicht in der Satzung beurkundet ist, dürfte, da das Grundkapital übernommen sein muß, regelmäßig der Einleger die Verpflichtung zu einer Bareinlage übernommen haben. Aber es kommt darauf nicht an. Wenn z. B. das Grundkapital als belegt angegeben würde, indem auf den Veräußerungsvertrag, der eine Sacheinlage betrifft, als Beilage verwiesen wird, aber übersehen würde, den Gegenstand der Sacheinlage, die Person des Einlegers und den Betrag der dafür gewährten Aktien in die Haupturkunde der Satzung aufzunehmen, so würde zwar eine Bareinlage nicht ausdrücklich übernommen, aber der Vorschrift des § 20 nicht genügt und deshalb kraft Gesetzes die Verpflichtung entstanden sein, die Einlage in Gestalt der Bareinlage in Höhe des Ausgabebetrages der Aktien zu entrichten. Dies gilt a b e r n u r , w e n n d i e G e s e l l s c h a f t eingetragen wird. Diese Verpflichtung bleibt bestehen, auch wenn nachträglich durch Nachgründung nach § 45 an Stelle der nicht geglückten Sacheinlage eine Sachübernahme zwischen AG und dem Aktionär vereinbart wird; eine Aufrechnung findet nicht statt. Es kann sein, daß der Mangel der Festsetzung zugleich einen Verstoß gegen § 16 (3) bedeutet; dann ist Abs. 2 S 2 Halbs. 2 nicht anwendbar (Ga 19), wohl aber § § 216,217. Bis zur Erfüllung der Geldeinlage hat die Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht an einer etwa schon erfüllten Sacheinlage. Abs. 2 kann nicht auf alle a n d e r e n F ä l l e n i c h t i g e r S a c h e i n l a g e v e n e i n b a r u n g bezogen werden, die nach 1 unbeachtlich sind. Er deckt insbesondere auch nicht den Fall, daß die etwa bürgerlich-rechtlich notwendige Form trotz Festsetzung der Vereinbarungen in der Satzung weder in dieser (z. B. bezüglich jener Teile der Vereinbarung, die in der Satzung nicht festgesetzt zu werden brauchen) noch in besonderer Urkunde gewahrt wurden, oder daß das Sacheinlageversprechen nach § § 137, 138 oder 139 BGB nichtig ist, z. B. weil es mit einer unzulässigen Nebenvereinbarung (z. B. Rückkaufsrecht § 52) verbunden wurde. Vielmehr ist Abs. 2 eine Ausnahmeschrift, welche die in: Abs. 1 aus rechtspolitischen Gründen bestimmte Unwirksamkeit einschränkt die der Mangel der i. Abs. 1. vorgeschriebenen Form zur Folge haben soll u. gleich6"

83

•8 2 0

Anm. 6—9

Gründung der Gesellschaft

.zeitig die Vorschrift des Abs. 1 ergänzt, indem sie für den Fall der Eintragung der Gesellschaft der Vereinbarung einen anderen Inhalt gibt (mit welchem im Regelfall der fälschlich beurkundete Inhalt übereinstimmt). Wie hier Ri 2 i. Von diesem durch Ausnahmevorschrift geregelten Sonderfall abgesehen, bedeutet die Nichtigkeit des Sacheinlageversprechens seine Nichtigkeit schlechthin. Es gibt keine abstrakte „Aktienübernahmeerklärung", welche von der gleichzeitigen Erklärung, wie der Aktienübernehmer die Aktien decken will, getrennt werden könnte (ebenso Ri aaO), mit der Folge, daß, auch wenn letztere hinfällig ist, erstere noch bestehen bliebe und nun, unabhängig von dem erklärten Willen des Übernehmers, die Verpflichtung nach sich zöge, die Aktien in Geld zu decken; etwas derartiges sieht nur Abs.2, und zwar ausnahmsweise vor. Es ist zu beachten, daß auch die „Umdeutung" der Übernahme einer Sach- in Übernahme einer Geldeinlage versagt, weil sie ja auch die aktienrechtlich f ü r letztere vorgeschriebene Form nicht erfüllt. Auch die Ansicht (Ri aaO S 67 oben, die mit 2 i nicht vereinbar ist), daß das Aktiengesetz den Grundsatz der Geldeinzahlung aufstelle — im Gegensatz zum wirklichen Leben, das fast nur Sachgründungen kennt —, wovon es in § 20 nur eine Ausnahme zulasse, f ü r welche die daselbst aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sein müßten, entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Wäre sie richtig, so müßte der Sacheinleger, wenn die vom Gesetz vorgeschriebenen Festsetzungen in der Satzung nicht ordnungsmäßig getroffen wurden, auch ohne, nämlich vor Eintragung der Gesellschaft zur Geldeinlage verpflichtet sein. .Die Nichtigkeit des Einlageversprechens kann eine Haftung der Mitgründer aus § 3') oder die Nichtigkeit der Gesellschaft nach § 216 nach sich ziehen, und u. U. auch durch Kapitalherabsetzung zwecks Vernichtung der der nichtigen Einlageverpflichtung entsprechenden Aktien ausgeglichen werden (vgl. I I I 4 vor § 16). 6. Eine HEILUNG DES VERSTOSSES, wenn die Nachholung vor Eintragung unterbleibt, bewirkt a) d i e E i n t r a g u n g d e r G e s e l l s c h a f t n i c h t . Die Vereinbarung bleibt unwirksam. Nur die Gesellschaft als solche entsteht nichtsdestoweniger durch die Eintragung und hat im Fall der Sacheinlage statt des Anspruchs auf diese den Anspruch auf Barzahlung des Ausgabebetrages der entsprechenden Aktien (Abs. 2 S 2). 7. Eine Heilung b) d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g ist durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift nach der Eintragung a u s g e s c h l o s s e n und damit eine nach HGB unlösbare Streitfrage beseitigt; Heilung durch Satzungsänderung würde auch nicht in das System der gesetzlichen Vorschriften über diese Materie gepaßt haben. Es ist damit a u c h die Heilung d u r c h F u s i o n n i c h t mehr möglich, welche das KG angenommen hat, indem es Heilung durch Satzungsänderung als möglich ansah und eine solche in den von der aufnehmenden Gesellschaft gefaßten Beschlüssen erblicken wollte. 8. Vielmehr ist Heilung c) NUR DURCH NACHGRLNDUNG MÖGLICH (§ 4 5 ( 9 ) ) , und zwar gemäß § 4 EG a u c h s o l c h e r V e r t r ä g e , d i e v o r d e m 1. J a n u a r 1 9 3 7 g e s c h l o s s e n s i n d . 9. Für die aus unwirksamer Sacheinlage und Sachübernahme sich nach HGB 186, 207, 208 ergebenden Folgen und Fragen vgl. des historischen Interesses wegen aus der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g insbes. RG 121 S 99 = JW 28 S 2613; J W 29 S 2944, RG 130 S 248 = JW 31 S 41; JW 32 S 1647; R G Z 144 S 210, J W 34 S 1487 J W 36 S 50; ferner Iv'G in JW 32 S 630 (über Heilung durch Fusion) und HRR 33 S 950. Diese Rechtssprechung ist fast gänzlich veraltet. 84

U m w a n d l u n g von Bar- in Sacheinlage, von Sach- in Bareinlage

§ 20 Anm. 10—12

10. NACHTRÄGLICHE U M W A N D L U N G EINER BAR- I N EINE SACHE I N L A G E i s t g r u n d s ä t z l i c h n i c h t m ö g l i c h . Denn dem Übernehmet' von Aktien k a n n nicht eine Leistung an erfüllungsstatt gestattet w e r d e n . Es bleibt hier n u r d e r W e g d e r N a c h g r ü n d u n g (vgl. zu § 45), wobei festzuhalten ist, daß eine A u f r e c h n u n g der Einlageschuld mit der F o r d e r u n g auf die Gegenleistung f ü r den an die A G v e r ä u ß e r t e n G e g e n stand nicht stattfinden k a n n (s. auch 20 a E zu § 30). 11. E I N E NACHTRÄGLICHE U M W A N D L U N G DER SACHEINLAGE IN EINE BAREINLAGE ist gänzlich u n m ö g l i c h , a u c h i m W e g e d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g ; denn an den einmal ü b e r n o m m e n e n Einlageverpflichtungen k a n n eben durch S a t z u n g s ä n d e r u n g nichts mehr g e ä n d e r t w e r d e n (aA unter den Voraussetzungen des § 145 (3) SchlQ 20, Ri 2 K, desgl. f ü r G m b H G R G J W 34 S 3196 6; s. auch 20aE zu § 30). Die G l ä u b i g e r der Gesellschaft, deren Belange allerdings auch durch die Zulässigkeit d e r ' N a c h g r ü n d u n g mit Dreiviertelmehrheit nicht unbedingt g e w a h r t sind, haben ein Recht d a r a u f , daß die in der Satzung angegebene V e r m ö g e n s g r u n d l a g e auch wirklich v o r h a n d e n ist. D a s K G will in J W 37 S 321 bei der G m b H ausnahmsweise die U m w a n d l u n g einer Sach- in eine Bareinlage nach der Eint r a g u n g zulassen, wenn der W e r t der Sacheinlage nicht g r ö ß e r w a r als angegeben. D a bei der .GmbH die Sacheinlage schon bei der A n m e l d u n g gemacht sein u n d dies bei d e r A n m e l d u n g versichert w e r d e n muß, bei der A G j e d o c h nicht, k a n n der gleiche Fall bei letzterer leichter als bei ersterer eintreten. Die N i c h t e r f ü l l u n g der Sacheinlage b e g r ü n d e t z w a r allerdings einen in Geld ausgedrückten Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, aber dieser k a n n weiter gehen als der W e r t der Sacheinlage. Die Möglichkeit einer einvernehmlichen U m w a n d l u n g besteht deshalb nach u. A. bei der A G auch dann nicht, w e n n ein Satzungsänderungsbeschluß gefaßt w i r d , er liefe auf einen E r l a ß einer weiter gehenden S c h a d e n s e r s a t z f o r d e r u n g hinaus, die aus der Einlagef o r d e r u n g h e r v o r g e g a n g e n ist u n d ebenso als unerläßlich angesehen werden m u ß wie diese. In J W 36 S 42 will das R G f ü r den Fall der G m b H diese U m w a n d l u n g u n t e r der F o r m des § 5 Abs. (2) G m b H zulassen, u n d ihr auch ohne Beobachtung dieser F o r m im Verhältnis der Gesellschafter u n t e r e i n a n d e r W i r k s a m k e i t zusprechen, wenn auch der Gesellschafter durch seine Bareinlage seiner V e r p f l i c h t u n g z u r Sacheinlage nicht ledig werde. F ü r die A G ist diese nicht ganz k l a r e Entscheidung abzulehnen. Es ist auch n i c h t z u l ä s s i g , d a ß ein A k t i o n ä r sich n u r b e d i n g t z u r Sacheinlage u n d f ü r den Ausfall der Bedingung zur Geldeinlage verpflichtet (aA Ri 1 g), denn darauf passen weder die V o r s c h r i f t e n über die G r ü n d u n g s p r ü f u n g noch über die E i n z a h l u n g vor E i n t r a g u n g . Es k a n n dem A k t i o n ä r auch nicht etwa das Recht e i n g e r ä u m t werden, den Gegenstand der Sacheinlage um den N e n n b e t r a g der Aktien (erst recht nicht gegen Rückgabe der Aktien selbst), z. B. im Falle d e r A u f l ö s u n g oder des K o n k u r s e s z u r ü c k z u n e h m e n (vgl. Ri 29, dagegen auch G a 8). 12. U n t e r § 20 f ä l l t auch die Übernahme von Verpflichtungen im Z u s a m m e n h a n g mit einer Sacheinlage oder - ü b e r n ä h m e ( H y p o t h e k auf einen einzubringenden G r u n d s t ü c k , bestehende Verbindlichkeiten eines einzubringenden oder zu ü b e r n e h m e n d e n U n t e r n e h m e n s ) . Diese S c h u l d ü b e r n a h m e stellt sich d a n n ebenso wie die A k t i e n g e w ä h r u n g bzw. Barleistung als T e i l der Gegenleistung d a r . W e r d e n bei einer Sacheinlage Schuldverpflichtungen ü b e r n o m m e n , so handelt es sich im G r u n d e um eine K o m b i n a t i o n von Sacheinlage und -Übernahme (s. oben). 85

§ 21

Gründung der Gesellschaft

Anm. 1

Weder § 19 noch § 20 befassen sich aber im übrigen mit der Frage, ob ;die Gesellschaft durch Festsetzung in der Satzung im Gründungszustande ("mit anderen V E R B I N D L I C H K E I T E N belastet werden kann, welche nicht in einer Vergütung oder Entschädigung für den Arbeits- oder Geldaufwand bei der Gründung oder ihre Vorbereitung oder für Sachübernahmen (i. S. v. I Schlußabs.) bestehen, ob z. B. gegenseitige Verträge geschlossen werden .können, welche nicht mit Gründern, sondern mit Vorstandsmitgliedern geschlossen werden oder welche nicht die Überlassung von Vermögensgegenständen an die Gesellschaft, sondern etwa umgekehrt Sach-, Lieferungs- oder Dienstverpflichtungen der Gesellschaft, Darlehensverpflichtungen und dergleichen (s. hierüber Godin Arch Zir Pr Bd. 27 S 26 f f ) zum Inhalt haben. Hierfür ist nach u. A. ausschließlich einschlägig § 34 Abs. 1 u. 2 (s. 4 zu 34). W i r halten es nicht für möglich, im Gründungszustande der künftigen Geschäftsführung vorzugreifen und die Gesellschaft mit anderen als den erwähnten Verbindlichkeiten zu belasten, auch nicht durch Festsetzung in der Satzung. Was nicht nach § 20 in der Satzung festzustellen ist, weil es eine Sachübernahme ist (s. I), ist in der Satzung auch nicht wirksam festsetzbar. A. A. der größte T e i l des Schrifttums. Dem Anwendungsgebiet des § 20 ist die Grenze gezogen, daß — vom Fall der Einlage abgesehen, — für die Gesellschaft nur Geldverpflichtungen zwecks Erwerbs von Sachen oder Rechten (insbesondere Gebrauchsrechten) begründet werden können. Ein Vertrag, der eine Sachübernahme mit einer Sachveräußerung verbindet (Tausch), kann nicht bloß als erstere gewertet und durch Festsetzung in der Satzung wirksam werden; auch für ihn gilt § 34 (1) und (2).

§ 21. Gründer.

Die Aktionäre, 1 ) die die Satzung festgestellt haben, 1 ) sind die Gründer 2 ) der Gesellschaft. 3 ) Bei der Stufengründung sind Gründer Aufsichtsrat

ob die vom Vorstand geltend gemachten Bedenken seine erpflichtung ausschließen, Bericht zu erstatten (s. 3). Auch kann der A i ^ h t s r a t im Wege d e r Klage oder der einstweiligen V e r f ü g u n g gegen ihn vor. ,len > ä u ß e r s t e n f a l l s ihn a b b e r u f e n . U n r i c h t i g e B e r i c h t e r s t a t t u n g 1 ^ nach § 296 Z 1 bestraft. 5. Der A n s p r u c h auf Berichterstattung steht g r u n d s ä t z h n u r . dem G e s a m t aufsichtsrat, nicht dem einzelnen Mitglied zu. Es kann doch j e d e s M i t g l i e d e i n e n B e r i c h t a n d e n G e s a m t a u f s i c t s r a t > jedoch nicht gegen dessen Willen, v e r l a n g e n . Ist bereits ein B~ht a n einen sachlich zuständigen Ausschuß erstattet worden und w i r d d i e s f d e m Gesamtaufsichtsrat nicht zugänglich gemacht, so ist diesem ein weite r Bericht zu erstatten, wenn das Mitglied, das das Verlangen stellt, dem Ausf T u ß n | c h t . angehört. D a s Verlangen des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds setzt d v ollständigkeit des A u f sichtsrats (\ zu § 86*1 nicht voraus, weil ihm das Re ; a l s einzelnem Mitglied g e w ä h r t ist und es durch UnVollständigkeit des Orga n i c h t a u f h ö r t , Aufsichtsratsmitglied zu sein und der E m p f a n g des Beric' d l e Vollständigkeit des Aufsichtsrats nicht voraussetzt (s. oben 3). A u c h e f Vorsitzer kann, wenn er noch v o r h a n d e n ist, das Verlangen unterstütz ^ z u § 86); ist freilich kein Vorsitzer mehr da, so d a ß das Mitglied s e i n e r n t e r s t ü t z u n g entraten m u ß , m u ß es sich mit der A b l e h n u n g durch den VorF l d a b f i n d e n . 6. Das Verlangen des Vorsitzers kann, wie S Halbs. 2 ergibt, nicht abgelehnt werden, es sei denn, aus dem zu 3 a n g e b e n G r u n d ; er kann o h n e weiteres das O r d n u n g s s t r a f v e r f a h r e n einleiten. i e ses kann auch das einzelne Mitglied, welches das Verlangen mit U n t e r s t ü t n g des Vorsitzers gestellt hat. in G a n g bringen. Lehnt der 'Vorstand den V o e l n e m einzelnen anderen A u f sichtsratsmitglied verlangten Berichterstattunfb, s o k a n n dieses allein keine Z w a n g s m a ß n a h m e n ergreifen, m u ß sich vielr11" a n d e n Aufsichtsratsvorsitzer wenden. N u r wenn dieser das Verlangen . Mitglieds unterstützt und der Vorstand es weiter ablehnt, kann ein ö r d r g s s t r a f v e r f a h r e n eingeleitet w e r den (vgl. 4, auch 6 zu § 97). D a der Ber* dem Gesamtaufsichtsrat zu e r statten ist, kommen G r ü n d e , welche bloß d e r Person des Verlangenden liegen, f ü r die Ablehnung nicht in B e t r a c h t , , c h m c h t d e r Einwand, d a ß e r im Bunde mit dem Vorsitzer g e s e l l s c h a f t s f r e r Zwecke v e r f 0 i g e A b e r d e r V o l . _ stand kann sich an das Kollegium wend u n d d e s s e n Beschluß h e r b e i f ü h r e n . D a der Bericht f ü r dieses bestimmt ist, r 5 es auch darauf verzichten k ö n n e n s (anders als die H a u p t v e r s a m m l u n g im F£ § 1 1 2 - dort I, weil das Ausk u n f t s r e c h t nach § 112 zum I n h a l t d e i k t i e n r e c h t s gehört, w ä h r e n d es sich chte hier bloß um eine zur E r f ü l l u n g von J n eingeräumte Befugnis h a n d e l t ) . Ist kein Vorsitzer vorhanden, ist das ' . S l i e d darauf angewiesen, erst dessen W a h l durch den Aufsichtsrat, evtl. c' H a u p t v e r s a m m l u n g , evtl. das Gericht h e r b e i z u f ü h r e n ('§ 86:. D e r B e r i c h t ; unverzüglich zu erstatten. Über die praktischen Folgen, die der Aufsicht 1 a u s dem Bericht zu ziehen hat, siehe § 81 Anm. 6. Auch Abs. 2 S. 2 j s t / , n S e n d . 7. D e r Aufsichtsrat, nicht das z e l n e Mitglied, h a t das R e c h t , d i e B ü c h e r u n d S c h r i f t e n d e G e s e 1 1 s c h a f t e i n z u s e h e n . Das Einzelmitglied kann aber vom G m t a l l f s i c h t s r a t d a m i t b e a u f t r a g t w e r d e n . Letzterer hat sich davon zu über&en, d a ß das b e a u f t r a g t e Mitglied sich f ü r seine A u f g a b e eignet und sich ih gewissenhaft erledigt. Die sämtlichen G e schäftsbücher und die Schriften weitestem U m f a n g stehen dem Aufsichtsrat zur V e r f ü g u n g . Hierher g e F n n ' c h t nur solche Schriften, die sich auf den reinen G e s c h ä f t s g a n g bezie 1 ' s ° n d e r n auch technische Schriften, Patent428

Aufgaben und

Rechte

§ 95 A n m . 8, 9

Schriften usw., aber auch hier (wie bei 5) n u r , wenn der Einblick in sie ger a d e zur Überwachung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g dienlich sein kann. E r k a n n f e r ner die Gesellschaftskasse p r ü f e n ; hierzu gehören auch W o h l f a h r t s k a s s e n des U n t e r n e h m e n s , selbst dann, wenn sie von den übrigen Kassen völlig getrennt g e f ü h r t w e r d e n . Dies gilt nicht, wenn es sich bei den W o h l f a h r t s e i n r i c h t u n g e n um besondere juristische Personen handelt. 8. Durqh f r ü h e r e r Rechtsprechung entsprechende Gesetzesbestimmung ist zugelassen, d a ß der Aufsichtsrat S a c h v e r s t ä n d i g e mit der P r ü f u n g b e a u f tragt. Der Aufsichtsrat ist zu dieser M a ß n a h m e sogar verpflichtet, wenn er nicht selbst sachverständige Mitglieder hat, die die P r ü f u n g in seinem A u f t r a g v o r n e h m e n können. Die Kosten der Sachverständigen gehen zu Lasten der Gesellschaft ( § § 669, 670 BGB), wenn diese auch durch den Aufsichtsrat nicht u n m i t t e l b a r verpflichtet w i r d . Für die sorgfältige Auswahl h a f t e n die A u f sichtsratsmitglieder. Durch Betrauung eines sorgfältig ausgewählten Sachverständigen, Feststellung, ob dieser seinen A u f t r a g o r d n u n g s m ä ß i g a u s g e f ü h r t h a j , und gewissenhaftes Studium des vom Sachverständigen erstatteten Berichts, endlich F ü r s o r g e f ü r die Abstellung der im Bericht etwa festgestellten M ä n g e l e r f ü l l t der Aufsichtsrat die eigene Pflicht. Die N a c h p r ü f u n g des Berichtes ist n u r in Ausnahmefällen, wo Stichproben unschwer möglich sind oder Zweifei sich a u f d r ä n g e n , zu f o r d e r n . 9. W e n n das W o h l der Gesellschaft es e r f o r d e r t - , s. auch § 106 ( 4 ) — , hat der Aufsichtsrat auf Kosten der A G die H a u p t v e r s a m m l u n g z u b e r u f e n . Auch hier als Gesamtorgan. Das heißt nicht, d a ß alle Mitglieder die E i n b e r u f u n g zu unterzeichnen h a b e n ; alle sind dazu verpflichtet, wenn sie die M e h r h e i t o r d nungsmäßig beschlossen hat (und nicht etwa der Vorsitzer mit der A u s f ü h r u n g des Beschlusses b e a u f t r a g t worden ist — 3 zu § 92 • - oder der Vorstand sie in die E i n b e r u f u n g ü b e r n o m m e n h a t ) ; aber wirken nicht alle mit, obwohl ihnen dazu Gelegenheit gegeben wurde, so ist die E i n b e r u f u n g gleichwohl w i r k sam. Z u r M i t w i r k u n g genügt die Einwilligung, daß der N a m e des M i t glieds unter die E i n b e r u f u n g gesetzt werde. Es d ü r f t e sich empfehlen, wenn nicht alle Mitglieder mitunterzeichnet haben, in der E i n b e r u f u n g den ihr z u g r u n d e liegenden Aufsichtsratsbeschluß a n z u f ü h r e n . Dem einzelnen Mitglied, auch dem Vorsitzer, steht das Recht nicht zu. Die Satzung kann das Recht nicht beseitigen. Über die E i n b e r u f u n g vgl. § § 105—109. U m die H a u p t v e r s a m m l u n g einberufen zu können, m u ß der A u f sichtsrat vollständig (1 zu § 86) sein. Die Beschlüsse einer von einem unvollständigen Aufsichtsrat einberufenen H a u p t v e r s a m m l u n g sind nichtig ( § 195 (1) ). D a s geht weit, m u ß aber gleich wohl gelten, da möglicherweise Aktion ä r e im Bewußtsein der Unzulässigkeit der E i n b e r u f u n g ausbleiben (aus deren U n t e r s c h r i f t e n die Unvollständigkeit hervorgeht) vgl. auch 5 zu § 104 a. E. Unvollständigkeit, die erst nach der E i n b e r u f u n g eintritt, ist unschädlich. Der unvollständige Aufsichtsrat kann ohne den Vorstand die H a u p t v e r s a m m l u n g n u r b e r u f e n , wenn die Satzung es ihm oder dem einzelnen Mitglied (oder dem Aufsichtsratsvorsitzer) gestattet ( § 105 (1) ). D a die H a u p t v e r s a m m l u n g über F r a g e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g n u r beschließt, wenn der Vorstand, nicht wenn d e r Aufsichtsrat es verlangt ( § 103), die A b b e r u f u n g des Vorstands ( § 75) aber ebenso wie der E r l a ß von Vorschriften nach Abs. .(5) Sache des A u f sichtsrats selbst ist, wenn er mit der G e s c h ä f t s f ü h r u n g nicht einverstanden ist, d e r Aufsichtsrat auch die Bücher und Schriften mit Hilfe von Sachverständigen selbst einsehen kann, so d a ß e r auch ohne Bestellung von S o n d e r p r ü f e r n nach § 118 zu einer umfassenden P r ü f u n g in der Lage ist, hat die E i n b e r u f u n g d e r 429

§ 95 Anm. 10—12

Verfassung. Aufsichtsrat

Hauptversammlung und ihre Stellungnahme mehr ein moralisches Gewicht. Der Vorstand braucht diese nicht zu beachten, aber er wird es ( § 84 (4) Satz 1). Das einzelne Mitglied als solches kann die Hauptversammlung nur berufen, wenn die Satzung ihm nach § 105 (1 S. 31 diese Befugnis gewährt, es sei denn, daß es das einzige übrige Aufsichtsratsmitglied ist, und sonach f ü r sich allein einen unvollständigen (1 zu § 86) Aufsichtsrat darstellt (6 b zu § 195). 10. Maßnahmen der Geschäftsführung können dem AufsichtsTat nicht übertragen werden. Diese liegt k r a f t zwingender Vorschrift des § 70 (1), § 90, des Abs. 5 S. 1 allein in der Hand des Vorstandes. 11. Sowohl durch die Satzung als auch durch einen Aufsichtsratsbeschluß kann angeordnet werden, daß der Vorstand bestimmte Arten von Geschäften oder bestimmte einzelne Geschäfte nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen darf. Die Vorschrift ist zwingend. Das Recht des Aufsichtsrats, solche Anordnungen zu treffen, kann durch die Satzung nicht geschmälert werden. Der Aufsichtsrat kann deshalb auch weiter gehen als die Satzung, dagegen nicht umgekehrt auf die Befolgung derartiger auch f ü r ihn bindender und ihn verpflichtender Satzungsbestimmungen verzichten. Der Maßstab ist der Größe des Unternehmens zu entnehmen. Der Aufsichtsrat kann die Befugnis einem Ausschuß überweisen oder selbst anordnen, daß die Zustimmung eines Ausschusses einzuholen sei. Die Zustimmung eines einzelnen, auch des Vorsitzers als einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes kann nicht vorbehalten werden (I und 1 zu § 74). Besteht eine solche Anordnung, so liegt darin eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes, die er nach § 74 einzuhalten der Gesellschaft gegenüber verpflichtet ist; nach außen wirken sie nicht ( § 74), über Befragen der Hauptversammlung siehe § 103. W. Schm. will in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen einer auf Satzung und einer auf Aufsichtsratsbeschluß beruhendem Vorbehalt aufsichtsratlicher Zustimmung machen. Beruhe er auf Satzung, so sei der Vorstand durch einen zustimmenden Hauptversammlungsbeschluß nur gedeckt^ wenn zuvor die Satzung geändert werde, weil andernfalls der der Satzung nicht entsprechende Hauntversammlungsbeschluß nicht gesetzmäßig im Sinn des § 84 (41 sei. Das überzeugt nicht; es erhellt aus § 95 (5) nicht, daß durch die Satzung etwas an dem der Hauptversammlung durch § 103 eingeräumten Recht geändert werden kann, auf Verlangen des Vorstands in Fragen der G e s c h ä f t s f ü h r u n g zu entscheiden. Entscheidet sie im Sinn des Vorstandes, ist dieser u. E. trotz fehlender, von der Satzung oder dem Aufsichtsrat vorbehaltener Zustimmung des letzteren gegenüber der AG im Sinne des § 84 (4) gedeckt. Diese Anordnungen d ü r f e n nicht so weit gehen, daß dadurch der G r u n d s a t z des § 70 verletzt wird (s. 1, auch § 74 Anm. 1). Über die Pflicht des Aufsichtsrats, Vorschriften nach Abs. (5), § 74 zu erlassen, s. 1, über die Mittel, sie durchzusetzen, § 97 Anm. 6 a. E. über Ersatz der Zustimmung des Aufsichtsrats durch Zustimmung der Hauptversammlung s. 3. zu § 104, vgl. auch Erl. am Anf. zu § 99. 12. Aufsichtsratsmitglieder können sich grundsätzlich bei E r f ü l l u n g ihrer Pflichten n i c h t v e r t r e t e n lassen, auch nicht durch ein anderes Mitglied. Über Vertretung in den Aufsichtsratssitzungen vgl. § 93 (3) (dort 7—9). Über stellv. Aufsichtsratsvorsitzer (s. unten 14 d. Die Tragweite der Bestimmung ist nicht ganz klar. Beinahe selbstverständlich ist, daß ein Mitglied nicht sein Amt in toto durch einen Dritten oder ein anderes Mitglied ausüben lassen kann, daß aber unter W a h r u n g der vo'len H a f t u n g ied^s Mitglieds f ü r einzelne Obliegenheiten innerhalb des Aufsichtsrats dies nicht in voller Strenge gilt, zeigt Abs. 3, 430

Aufgaben und Rechte des einzelnen Mitglieds f e r n e r Abs. 4 zu § 92. Auch wird nach verbreiteter Ansicht d u r c h Abs. 6 nicht ausegschlossen, d a ß ein Mitglied eine Vollmacht gibt, wenn es — ausnahmsweise — b e r u f e n ist, die AG zu vertreten (vgl. 1 zu § 97). W a s f ü r die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrats gilt, gilt auch f ü r den Aufsichtsrat als solchen. E r k a n n seine Verpflichtungen, die er als O r g a n hat, nicht auf ein anderes O r g a n übertragen. 13. Die Rechte und Pflichten des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds (s. G o d i n S o z P r 42 S. 395) — über die H a f t u n g s. auch Erl. zu § 99 — beschreibt das Gesetz nur in verstreuten Bestimmungen, welche den I n h a l t des auf W a h l und A n n a h m e beruhenden Rechtsverhältnisses regeln. Größtenteils sind sie zwingend. Zu Vereinbarungen e r g ä n z e n d e n I n h a l t s ist n u r die H a u p t v e r s a m m l u n g zuständig, (bestr. s. 1 zu § 87). A b ä n d e r u n g e n des gesetzlichen I n halts können nicht vereinbart w e r d e n ; insbesondere kann weder bei der W a h l noch bei der E n t s e n d u n g ( § 88) eine Beschränkung der schlechthinnigen gesetzlichen Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds von den A k t i o n ä r e n und der H a u p t v e r s a m m l u n g vorgesehen und vereinbart, etwa dem Mitglied zur Pflicht gemacht werden, die Weisungen der H a u p t v e r s a m m l u n g zu befolgen. Es steht in keinem Rechtsverhältnis zu den Aktionären, auch nicht in einem T r e u e v e r hältnis ( R G 158 S 256), auch nicht zu den übrigen Mitgliedern, s o n d e r n .nur z u r AG. (Soweit durch besonderen Rechtsgrund (Vertrag) ein solches Rechtsverhältnis zu A k t i o n ä r e n begründet wird, kann es die Rechte u n d Pflichten des Mitglieds in dieser seiner Eigenschaft nicht zum Gegenstand haben). Die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats sind, wenngleich vom Gesetz dem Kollegium zugewiesen, n u r Rechte und Pflichten seiner Mitglieder, n u r durch sie w a h r n e h m - und e r f ü l l b a r ; gelegentlich ( § 95 (6)) werden seine Obliegenheiten auch gesetzlich als solche der Mitglieder bezeichnet. Dementsprechend wird jedes einzelne Mitglied mit der V e r a n t w o r t u n g f ü r die o r d n u n g s m ä ß i g e E r f ü l l u n g belastet ( § 99). Aber weder können sie jedes f ü r sich die Rechte des Aufsichtsrats ausüben noch einzeln die Pflichten e r f ü l l e n ; das einzelne M i t glied k a n n (und m u ß dort, wo es k a n n ) den A n s t o ß zu gemeinsamem H a n deln geben und d a f ü r wirken, d a ß die Mitglieder durch gemeinsames H a n d e l n , insbesondere gemeinsame A n w e n d u n g i h r e r Rechte, ihre gemeinsamen Pflichten e r f ü l l e n . Es k a n n auch die Satzung ihnen keine g r ö ß e r e Selbständigkeit zuweisen (z. B. nicht bestimmen, d a ß jedes einzelne Mitglied auch ohne Sondera u f t r a g des Kollegiums f ü r sich einzeln zur Überwachung verpflichtet und f ü r sich einzeln mit entsprechenden Rechten ausgestattet sein sollte; aA W. Schm 34); denn die S t r u k t u r des Aufsichtsrats ist gesetzlich zwingend festgelegt. D e r Aufsichtsrat kann einem einzelnen Mitglied S p e z i a l a u f t r ä g e zu einzelnen Ü b e r w a c h u n g s m a ß n a h m e n und zur Vorbereitung seiner Beschlüsse erteilen, denn er kann selbstverständlich seine G e s c h ä f t e unter seine Mitglieder a u f t e i l e n ; die Gesamtheit der Mitglieder bleibt aber ihrerseits f ü r die o r d n u n g s m ä ß i g e Ausf ü h r u n g der M a ß n a h m e n und i h r e r Beschlüsse h a f t b a r , hat sich also davon zu überzeugen, d a ß sich das Mitglied des A u f t r a g s p f l i c h t m ä ß i g entledigt. A u f t r ä g e zu selbständigen Entscheidungen können einem einzelnen Mitglied nicht erteilt werden (amtl. Begr. u. allg. Ans.). Gemeinsames H a n d e l n als Kollegium bedeutet z w a r nicht H a n d e l n Aller, aber bewußt gemeinsames Z u s a m m e n w i r k e n der H a n d e l n d e n auf eine allen Mitgliedern gemeinsam gegebene V e r a n l a s s u n g ; unter letzterer Voraussetzung k a n n auch das H a n d e l n eines einzelnen (einzigen 1 ! Mitglieds sich als H a n d e l n des Kollegiums darstellen (vgl. 1 zu § 86). D a ß trotz des Erfordernisses kollegialen Z u s a m m e n w i r k e n s das einzelne Mitglied seine Rechte und Pflichten nicht vom Kollegium, sondern von einem ihm indi431

§ 95 Anm. 13

Verfassung. Aufsichtsrat

viduellen Rechtsgrund, nämlich seiner W a h l und i h r e r A n n a h m e ableitet, zeigt sich bei d e r Unvollständigkeit des Aufsichtsrats (s. 1 zu § 86). D e r unvollständige Aufsichtsrat kann z w a r nicht m e h r d u r c h das einzelne Mitglied handeln (s. a a O ) und die einem solchen erteilten A u f t r ä g e und E r m ä c h t i g u n g e n w e r d e n (nach R G Seuff A 91 S. 313 — bedenklich; z. B. die dem Vorsitzer erteilte Ermächtigung, ein Vorstandsmitglied zu verklagen'! wirkungslos, aber das Mitglied hat auch d a n n nach bestem Vermögen das Interesse d e r A G w a h r z u n e h m e n und insbesondere auf W i e d e r h e r s t e l l u n g der Vollständigkeit des Aufsichtsrats ( § 89) hinzuwirken. D e r Aufsichtsrat ist unvollständig, wenn er nicht die gesetzlich o d e r d u r c h Satzung vorgeschriebene Mindestzahl von M i t gliedern aufweist (1 zu § 86). Das Gesetz macht die Vollständigkeit des A u f sichtsrats, nicht etwa eine M i n d e s t z a h l H a n d e l n d e r z u r Voraussetzung jedes gemeinsamen H a n d e l n s seiner Mitglieder ü b e r h a u p t . W a r u m letzteres, ist nicht ersichtlich. W e n n es — nach a n g e f ü h r t e r Rechtssprechung — nicht eine M i n d e s t zahl H a n d e l n d e r f o r d e r n wollte, könnte es sich, was die M i n d e s t z a h l des Kollegiums b e t r i f f t , darauf beschränken, eine solche vorzuschreiben und n o t f a l l s wegen öffentlichen Interesses die E r g ä n z u n g zu erzwingen, ohne die Voraussetzung dieser Mindestzahl zur Voraussetzung gültigen gemeinsamen H a n d e l n s zu machen. Dies ist gegen die e r w ä h n t e gefestigte Rechtsprechung einzuwenden." Im einzelnen stehen dem e i n z e l n e n M i t g l i e d folgende B e f u g n i s s e z u G e b o t e , denen e n t s p r e c h e n d e P f l i c h t e n gegenüberstehen: a) Es ist berechtigt und verpflichtet, an allen gemeinsamen H a n d l u n g e n , insbesondere Sitzungen und Beschlußfassungen teilzunehmen. Dabei sind a l l e M i t g l i e d e r g l e i c h b e r e c h t i g t . Kein M i ' g l i e d k a n n oder darf an der Teilnahme gehindert werden. Beschlüsse sind nichtig, wenn ein Mitglied von der M i t w i r k u n g ausgeschlossen oder diese erschwert oder behindert w o r d e n sein sollte, z. B. ein Jahresabschluß, wenn ein Mitglied z u r T e i l n a h m e an dem Beschluß, mit dem er gebilligt w u r d e ( § 125) nicht zugelassen o d e r einem Mitglied der Bericht des A b s c h l u ß p r ü f e r s ( § 139) vorenthalten worden sein sollte. Dies gilt nach allgemeiner Regel n u r f ü r den F a l l nicht, d a ß es sich d a r u m handelt, ein Rechtsgeschäft mit einem Mitglied abzuschließen o d e r einen Rechtsstreit gegen ein Mitglied zu f ü h r e n . Jedes Mitglied hat das Recht der Einsicht in die Sitzungsniederschrift und das Recht, sich davon eine Abschrift zu machen, erst recht das Recht der Einsicht in alle Unterlagen und Hilfsmittel, welche dem Aufsichtsrat zur V e r f ü g u n g gestellt werden, und die G r u n d lagen seiner Beschlüsse oder seiner Überwachungstätigkeit bilden, insbesondere in die Berichte des Vorstands ( § 81; vgl. § 239 HGB), eingeholte Gutachten und den Bericht des A b s c h l u ß p r ü f e r s (vgl. § 262 e H G B und G o d i n a a O und der W i r t s c h T r h . 1943). Aber wenn auch die Behinderung eines Mitglieds an der T e i l n a h m e u. U. Nichtigkeit des Beschlusses z u r Folge h a t und die übrigen Mitglieder, evtl. auch der Vorstand gegenüber der AG schadensersatzpflichtig w e r d e n können ( § § 99, 84), hat doch das einzelne Mitglied selbst keine Möglichkeit, seine Zulassung zur T e i l n a h m e bzw. zur Einsicht zu erzwingen. Denn gegenüber der dienstberechtigten AG hat es kein Recht auf Abnahme seiner Dienste, ist es vielmehr n u r von V e r p f l i c h t u n g zur Dienstleistung und H a f t u n g f ü r E r f ü l l u n g oder sachgemäße E r f ü l l u n g seiner Obliegenheiten befreit, wenn ihm diese durch andere Gesellschaftsorgane unmög* Lt. Tagespresse Hegt z. Z. ein Gesetzentwurf vor, der das Handeln einer Mindestzahl von drei fordert.

432

Rechte und Aufgaben des einzelnen Mitglieds

§ 95 Anis. 13

lieh gemacht werden. Dies ist keine (unzulässige) Berufung (eines Organs) auf mitwirkendes Verschulden der A G , sondern Bestreiten eigenen Verschuldens. D i e Gesellschaft befindet sich in Annahmeverzug. U m eigenes Verschulden erfolgreich bestreiten zu können, muß das Mitglied freilich alle ihm gegebenen rechtlichen — solche gibt es so gut wie gar nicht — und tatsächlichen Möglichkeiten, sich durchzusetzen, erschöpfen. Zu den übrigen Mitgliedern steht das einzelne überhaupt in keinem Rechtsverhältnis ( R G 158 S. 2 5 6 ) . Iis kann daher weder gegen die A G noch gegen die übrigen Mitglieder oder etwa den Vorsitzer auf Einladung zu den Satzungen, Beratungen, Prüfungen oder auf Einblick in die Berichte und Gutachten usw. klagen oder entsprechende einstweilige Verfügungen erwirken. (Bez. des Betretens der Geschäftsoder Sitzungsräume s. aber unten). Nur in dem schwer vorstellbaren F a l l , daß ihm unmittelbar selbst aus der Behinderung, sein Amt auszuüben, Vermögensschaden erwächst, könnte es gegen die Eehinderer durch K l a g e auf Unterlassung und Schadensersatz und durch Antrag auf einstweilige Verfügung vorgehen, wenn sie gegen die gute Sitte verstoßen und ihn persönlich vorsätzlich in seiner berechtigten Interessensphäre schädigen ( § 826 B G B ) . Das hat mit seinen Rechten in seiner Eigenschaft als Mitglied des Aufsichtsrats nichts zu tun. Auch das Amtsgericht kann — etwa im Ordnungsstrafverfahren — nicht helfen. Die T e i l nahme an den Sitzungen ist dem einzelnen Mitglied erleichtert dadurch, daß ihm die Satzung gestatten kann, einen Boten in Sitzungen zu entsenden, die es selbst nicht wahrnehmen kann, um die Beratung anzuhören, die Meinung des Mitglieds kundzutun und sein Votum zu überbringen (7 zu § 9 3 ) . Das Recht des Mitglieds auf Mitwirkung bei den Funktionen des Aufsichtsrats ist geschmälert durch dessen Befugnis, Ausschüsse zu bilden; denn das einzelne Mitglied kann — ohne Ermächtigung durch die Satzung — weder der Bildung des Ausschusses widersprechen noch die eigene W a h l in den Ausschuß beanspruchen oder gar erzwingen. Es darf zwar als Zuhörer an den Sitzungen und Beratungen des Ausschusses teilnehmen, wohl auch das W o r t im Ausschuß ergreifen, auch die an den Ausschuß erstatteten Berichte und sonstige Unterlagen des Ausschusses einsehen, aber nur, wenn Satzung oder Vorsitzer des Aufsichtsratskollegiums nichts anderes bestimmen ( § 92 ( 2 ) ) ; s. aber 5 zu § 95. Anspruch auf Einblick in die dem Vorsitzer nach § 81 erstatteten Berichte hat das Mitglied nicht. b) Es kann (und muß bei gegebenem Anlaß, soweit es kann) den Anstoß zu gemeinsamem Handeln geben. D i e tatsächliche Möglichkeit dazu hat es im Rahmen seines persönlichen Einflusses immer dadurch, daß es sich mit den übrigen Mitgliedern ins Benehmen setzt. Rechtlich sind ihm in dieser Hinsicht nur folgende Befugnisse gegeben: es kann vom Vorstand Bericht an den Aufsichtsrat verlangen (s. 5 u. 6) und selbständig eine Versammlung des Aufsichtsrats herbeiführen ( § 94). Hierher gehört auch die Befugnis, durch Widerspruch gegen schriftliche Abstimmung gemeinsame Beratung und Bevvenn ihm die Satzung diese Befugnis gibt (§ 1 0 5 ; s. auch nachstehend). Selbständig die Hauptversammlung berufen kann ein einzelnes Mitglied nur. wenn ihm die Satzung diese Befugnis gibt ( § 105; f. auch nachstehend). Selbständig die Bücher und Schriften der A G oder deren Vermögensstände (Kasse, Wertpapiere, Wechselportefeuille) prüfen, kann es nicht. Aber man wird ihm, soweit die Rechtsprechung das Handeln (den Beschluß) eines einzelnen Mitglieds als kollegiales Handeln (kollegialen Beschluß! des Aufsichtsrats anerkennt, die Befugnis zusprechen müssen, seine eigenen, so zustande gekommenen Beschlüsse selbst auszuführen, nachdem es den übrigen M i t gliedern davon (z. B. durch Abschrift der Niederschrift) Kenntnis ge28

G o d i n , Aktiengesetz. 2, Aufl.

433

§ 95 Anm. 13

Verfassung. Aufsichtsrat

geben und sie zur M i t w i r k u n g bei der A u s f ü h r u n g a u f g e f o r d e r t hat. Dies ist f ü r § 94 wichtig. D a s einzelne Mitglied wird also, wenn es über § 94 beschlossen hat, die H a u p t v e r s a m m l u n g einzuberufen, dies auch selbst tun können, wenn sich auf seine A u f f o r d e r u n g hin kein anderes Mitglied an der E i n b e r u f u n g beteiligt (s. 9). Nach § 102 (2) hat jedes Mitglied das auch durch die Satzung nicht entziehbare Recht, an der Hauptversammlung teilzunehmen, nach § 109 (2) auf Sondermitteilung der E i n b e r u f u n g , der T a g e s o r d n u n g und der g e f a ß t e n Beschlüsse. Z u m Betreten der Grundstücke, Geschäfts- und Sitzungsräume (auch eines gemieteten, oder geliehenen Sitzungssaals) der A G ist das einzelne Mitglied im R a h m e n der Gleichberechtigung mit den übrigen Mitgliedern, also zwecks berechtigter Ausübung seiner Funktionen zwecks T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g oder an irgend einer gemeinsamen Aktion des Aufsichtsrats (Sitz u n g mit oder ohne Beschlußfassung des Aufsichtsrats, auch eines Ausschusses, selbst, wenn es ihm nicht angehört, solange es nicht nach § 92 (2) ausgeschlossen ist, P r ü f u n g ) b e f u g t . Es handelt, wenn es, d a r a n gehindert, gleichwohl einzudringen u n t e r n i m m t , auch d a n n als O r g a n der berechtigten A G u n d sonach nicht widerrechtlich (durch Bruch des Hausrechts oder in verbotener Eigenmacht), wenn es von den übrigen Mitgliedern ausgeschlossen worden ist; denn diese können einen derartigen Beschluß rechtswirksam ü b e r h a u p t nicht fassen ( § 87 (2) ). Auch der Vorstand als O r g a n der A G kann deren Haus- (oder Besitz-)recht nicht gegen sie selbst, also auch nicht gegen ein in rechtmäßiger Betätigung befindliches Mitglied eines a n d e r e n O r g a n s ausüben. Die Aufsichtsratsmitglieder, der -vorsitzer und die Vorstandsmitglieder, welche ein Aufsichtsratsmitglied, das sich zu einer H a u p t v e r s a m m l u n g , Sitzung des Aufsichtsrats usw. begeben will, am Betreten des G r u n d s t ü c k s , der Geschäftsoder Sitzungsräume der A G h i n d e r n wollten, w ü r d e n auch dann, w e a n das Mitglied nicht eingeladen o d e r (widerrechtlich) ausgeschlossen worden w a r , unerlaubt handeln, da sie die Freiheit des Mitglieds verletzen ( § 823 (1) (2) BGB). F ü r einen dem Mitglied erwachsenden (etwa körperlichen) Schaden h a f t e t die A G nach § 31 BGB. Es kann dies aber auch die ihn h i n d e r n d e n A u f sichtsratsmitglieder (einschließlich des Vorsitzers) und Vorstandspersonen als die Verüber der unerlaubten H a n d l u n g auf deren U n t e r l a s s u n g ( G e w ä h r u n g des Zutritts) verklagen und gegen sie persönlich einstweilige V e r f ü g u n g e r wirken. Das Gesagte gilt auch gegenüber dem Eigentümer (oder Besitzer, z. B. Mieter) des G r u n d s t ü c k s (oder der B ü r o r ä u m e ) , der den B e r a t u n g s r a u m (Sitzungssaal) z u r V e r f ü g u n g gestellt hat. I h m gegenüber befindet sich das M i t glied (als O r g a n der A G ) in der Rolle des v e r t r a g s m ä ß i g Besitzberechtigten. H a t das Mitglied einen persönlichen A u f t r a g g e b e r , so kann sich ein W i d e r streit zwischen dessen Interessen und jenen der AG ergeben. Wie es deren Interessen auch den eigenen voranstellen muß, m u ß es diese auch gegenüber den Interessen seines A u f t r a g g e b e r s (des Konzerns!) w a h r e n u n d diesen v o r a n stellen (insbesondere durch Verschwiegenheit) und m u ß sich, wenn dies ohne Schädigung der A G möglich ist, notfalls der Ausübung seiner Funktionen enthalten und das Amt niederlegen (9 zu § 87, 6 zu 92); zur ersteren ist es n u r unter der angegebenen Voraussetzung berechtigt. c) Dem Vorstand gegenüber hat das einzelne Mitglied nur das bereits erwähnte Recht (nach 5 und 6) auf Berichterstattung an den Aufsichtsrat, nicht an sich, auch nicht das Recht, Einsicht in die Bücher oder deren V o r l e g u n g 434

Geschäftsordnung

§ 95 Anm. 14

an sich oder einen Sachverständigen zu v e r l a n g e n ; es kann auch keine Bestandsrevision oder dgl. f ü r sich allein vornehmen ^s. oben b). d") Schließlich hat das einzelne Mitglied das Recht, nach § 109 eine Sondermitteilung der E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g und i h r e r T a g e s o r d n u n g zu verlangen ( § 109 (2) ) und an der H a u p t v e r s a m m l u n g teilzunehmen ( § 102 (2) ), womit das Recht v e r b u n d e n ist, zu den G e g e n s t ä n d e n der T a g e s o r d n u n g das W o r t zu ergreifen. Die Rechtsstellung des Aufsichtsratsmitglieds ist vor allem beachtlich, wenn der Aufsichtsrat unvollständig besetzt ist (1 zu § 85), insofern es sich d a r u m handelt, die in diesem Fall dem einzelnen Mitglied noch obliegenden Pflichte, i zu beurteilen. Es ist aber nicht gesagt, daß das Mitglied dann nur die Pflicht hat, die., Rechte auszuüben, die ihm verblieben sind. Es ist vielmehr verpflichtet, auch sonstige sich ihm darbietende tatsächliche Möglichkeiten ; zu erschöpfen, die Interessen der AG Zu w a h r e n und Schaden von ihr abzuwenden, z. B. die E r g ä n z u n g des Aufsichtsrats nach § 89 oder die E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g d u r c h A k t i o n ä r e nach § 106 (2) oder ein Einschreiten des Gerichts ( § 14) gegen den Vorstand zu veranlassen, soweit dieses dazu in der Lage ist ( § 303!), oder durch A n d r o h u n g einer Strafanzeige den Vorstand zur P f l i c h t e r f ü l l u n g zu bestimmen, soweit die N i c h t e r f ü l l u n g mit Strafe bed r o h t ist (vgl. auch Erl. zu § 99). 14. D e r Aufsichtsrat kann seine Arbeitsweise durch eine Geschäftsordnung regeln. Einer besonderen E r m ä c h t i g u n g durch die Satzung bedarf er hierzu n u r insofern, als er von einer (nachgiebigen) gesetzlichen oder von der Satzung g e t r o f f e n e n Regelung abweichen will. a) O h n e weiteres k a n n der Aufsichtsrat d u r c h seine G e s c h ä f t s o r d n u n g Bestimmungen über die E i n b e r u f u n g s e i n e r S i t z u n g e n t r e f f e n , welchc f ü r den Vorsitzer als E i n b e r u f e r und die Mitglieder verbindlich sind. Die Ges c h ä f t s o r d n u n g kann auch ein f ü r allemal periodische E i n b e r u f u n g vorschreiben ( § 94) oder bestimmte Anlässe der E i n b e r u f u n g vorsehen, dagegen nicht bestimmen, d a ß ein anderes Mitglied als der Vorsitzer oder sein Stellvertreter zuständig sein soll, den Aufsichtsrat einzuberufen, da § 94 ergibt, d a ß diese Zuständigkeit dem Vorsitzer zugewiesen ist. Dasselbe gilt vom Vorsitz in den Aufsichtsratsversammlungen und i h r e r Leitung, weil die gesetzliche Amtsbezeichnung des Vorsitzers besagt, d a ß i h m der Vorsitz z u k o m m t . Wohl aber k a n n die G e s c h ä f t s o r d n u n g die Stellung des Vorsitzers als Leiters der Verhandlungen innerhalb des gesetzlichen R a h m e n s stärken, z. B. ihm ü b e r lassen zu bestimmen, ob der Vorstand oder — ausnahmsweise ( § 93) — dritte, insbesondere A u s k u n f t s p e r s o n e n und Sachverständige an der Sitzung teilnehmen sollen, dagegen nicht, ob ein Mitglied zugelassen oder ausgeschlossen werden soll, denn ein Mitglied auszuschließen, ist auch das Kollegium selbst nicht b e f u g t (13). Auch die A r t und Weise der A b s t i m m u n g in der V e r s a m m l u n g zu bestimmen, k a n n die G e s c h ä f t s o r d n u n g dem Vorsitzer überlassen, auch die Bestimmung, ob Beschlüsse d u r c h schriftliche Stimmabgabe g e f a ß t w e r d e n sollen, dies aber angesichts § 92 (3) n u r vorbehaltlich des W i d e r s p r u c h s r e c h t s jedes Mitglieds. b) Eine a n d e r e als die gesetzliche — absolute einfache --- M e h r h e i t (qualifizierte, relative) kann u. E. in der G e s c h ä f t s o r d n u n g ohne Satzungsermächtigung (s. 6 zu § 92; die Frage, ob letztere möglich ist, ist dort bestritten, m u ß also auch hier als bestritten gelten) nicht vorgesehen w e r d e n ; denn es beeinträchtigt dies in gewissem A u s m a ß das Gewicht der Stimmen jedes einzelnen Mitglieds. F ü r die Wahl des Vorsitzers und seines Stellvertreters ergibt sich 28*

435

§ 95" A n m . 14

Verfassung. Aufsichtsrat

dies unmittelbar aus § 92, der auf n ä h e r e Bestimmung der Satzung verweist. Die G e s c h ä f t s o r d n u n g k a n n dem Vorsitzer auch nicht Stichentscheid bei Stimmengleichheit einräumen, weil sie ihm damit, wenn auch nur f ü r einen bestimmten Fall, unzulässigerweise ein doppeltes -Stimmrecht z u s t e h e - würde. c) Dagegen halten wir es f ü r zulässig, d a ß der Aufsichtsrat seine B e s c h l u ß f ä h i g k e i t , wenn die Satzung d a r ü b e r nichts bestimmt, abweichend vom gesetzlichen Z u s t a n d (wonach ein Mitglied g e n ü g t : ständige Rechtssprechung) r e g e l t ; er k a n n die M i t w i r k u n g einer M i n d e s t z a h l und bestimmter Mitglieder z. B. des Vorsitzers oder seines Stellvertreters zur Voraussetzung der Beschlußfähigkeit machen (nicht aber f ü r das Z u s t a n d e k o m m e n des Beschlusses vorschreiben, d a ß z u r Mehi-heit bestimmte Mitglieder gehören müssen, s. b). d) Die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann auch die P f l i c h t e n d e s V o r s i t z e r s u n d seine Obliegenheiten, das Gesetz ergänzend, nicht davon a b w e i c h e n d , r e g e l n ; denn der Aufsichtsrat k a n n — vorbehaltlich der Verantwortlichkeit Aller — seine G e s c h ä f t e unter seine Mitglieder verteilen. Die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann den Vorsitzer anweisen, wie er diese Obliegenheiten zu e r f ü l l e n hat, unter anderen, d a ß und wie er den Schriftwechsel in Angelegenheiten des Aufsichtsrats zu f ü h r e n hat. Sie kann ihn auch verpflichten, bei Beendigung seines Amts den gesamten Schriftwechsel einschließlich persönlicher Niederschriften u n d Korrespondenzen, welche von ihm in seiner Eigenschaft als Vorsitzer oder aus A n l a ß dieses Amts g e f ü h r t sind, an seinen A m t s n a c h f a h r e n herauszugeben. Solche Bestimmungen m u ß jedenfalls ein Vorsitzer gegen sich gelten lassen, der ihrer E i n f ü h r u n g zugestimmt oder seine Wahl unter ihrer G e l t u n g a n g e n o m m e n hat. e) Die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann auch über die B e r u f u n g d e r s t e l l v e r t r e t e n d e n V o r s i t z e r z u m T ä t i g w e r d e n Bestimmungen t r e f f e n . D a r ü b e r schweigt das Gesetz völlig. Die Amtsbefugnisse der stellv. Vorsitzer sind, wenn sie zur T ä t i g k e i t b e r u f e n sind, die gleichen wie die des ordentlichen Vorsitzers; d a r a n kann die G e s c h ä f t s o r d n u n g nichts ä n d e r n . Aber sie k a n n die F r a g e regeln, w a n n ein stellv. Vorsitzer einzuspringen hat, und die Reihenfolge, wenn m e h r e r e stellv. Vorsitzer vorhanden sind. G r u n d s ä t z lich w e r d e n die stellvertretenden Vorsitzer durch den ordentlichen ausgeschlossen, wenn dieser nicht behindert ist; es k a n n sich also ein Mitglied mit einem A n t r a g nach § 94 (1) o d e r der Bitte um U n t e r s t ü t z u n g nach ,§ 95 (2 S 2) nicht von vornherein an den Stellvertreter wenden, wenn der o r d e n t liche Vorsitzer unbehindert ist; es k a n n unter solchen U m s t ä n d e n auch der Vorstand bei einem Bericht aus wichtigem A n l a ß nach § 81 den ordentlichen Vorsitzer nicht übergehen und an den Stellvertreter berichten. Ob der Vertretungsfall gegeben ist, d ü r f t e fallweise zu untersuchen und verschieden zu beurteilen sein. Bei sehr d r i n g e n d e m Anlaß d ü r f t e auch eine schnell v o r übergehende, a n d e r n f a l l s n u r eine längere Behinderung des ordentlichen Vorsitzers den V e r t r e t u n g s f a l l s c h a f f e n ; es wird immer darauf ankommen, ob G e f a h r im weiteren Verzug liegt. Andrerseits wird, vorbehaltlich seiner H a f tung f ü r Verletzung seiner Sorgfaltspflicht, der ordentliche Vorsitzer sich imm e r auch ohne Behinderung d u r c h seinen Stellvertreter vertreten lassen d ü r f e n , auch wenn es sich um eine ihm von der Satzung ü b e r t r a g e n e Obliegenheit (z. B. Leitung der H a u p t v e r s a m m l u n g ) h a n d e l t ; der Stellvertreter ist aber, wenn der Vorsitzer nicht behindert ist, nicht zur Vertretung verpflichtet. Ein H a n d e l n des Stellvertreters nach außen (z. B. seine U n t e r s c h r i f t u n t e r einer A n m e l d u n g zum Handelsregister) wird immer dem H a n d e l n des ordentlichen 436

§ %1 Anm.

Bericht an die H a u p t v e r s a m m l u n g

Vorsitzers gleichzusetzen sein, auch wenn ein Behinderungsfall nicht v o r l a g o d e r nicht nachweisbar i$t, ohne d a ß dies von der Außenwelt n a c h g e p r ü f t zu werden b r a u c h t . Dies wird einerseits auch von der E i n b e r u f u n g einer H a u p t v e r s a m m l u n g gelten, wenn die Satzung den Vorsitzer des Aufsichtsrats d a z u ermächtigt ( § 105), so d a ß f ü r die Rechtsgültigkeit ihrer Beschlüsse ( § 195 Z 1), wenn sie von dem Stellvertreter e i n b e r u f e n w a r , der Behinderungsfall nicht n a c h g e p r ü f t zu w e r d e n b r a u c h t : andrerseits gilt es nicht von der E i n b e r u f u n g des Aufsichtsrats; denn hier wird wohl i m m e r dem größeren Teil der M i t glieder bekannt und f ü r alle leicht und zuverlässig feststellbar sein, ob d e r ordentliche Vorsitzer behindert ist. f ) D u r c h die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann auch d i e A m t s d a u e r d e s V o r s i t z e r s bestimmt werden, also z. B. ob er alljährlich neu oder n u r jeweils nach Ablauf der Wahldauei^ zum Aufsichtsrat zu wählen ist. g) Die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann auch s t ä n d i g e A u s s c h ü s s e f ü r b e s t i m m t e A n g e l e g e n h e i t e n vorsehen und Regeln über ihre Z u s a m mensetzung aufstellen. D a m i t wird keinem k ü n f t i g gewählten Aufsichtsratsmitglied v o r g e g r i f f e n , eine Änderung der Bestimmungen zu beantragen. Natürlich müssen diese im E i n k l a n g mit der Satzung stehen. h) Ebenso k a n n die G e s c h ä f t s o r d n u n g von vornherein die A m t s d a u e r d e r M i t g l i e d e r d e r s t ä n d i g e n A u s s c h ü s s e als solches festlegen (ein J a h r (8), zwei Jahre, auf die D a u e r des A u f s i c h t s r a t s m a n d a t s ) . i) Die G e s c h ä f t s o r d n u n g kann u. E. nicht Bestimmungen über die V e r tretung d e r A u f s i c h i s r a t s m i t g l i e d e r in Angelegenheit e n t r e f f e n , i n d e n e n s i e d i e A G z u v e r t r e t e n h a b e n , insbesondere nicht ihren Vertreter bestimmen: denn sich vertreten zu lassen und den Vertreter zu bestimmen, ist in solchen Fällen Sache des Mitglieds selbst. A u ß e r d e m ist § 95 (6) bedenklich s. 1 zu § 96. Die einmal erlassene G e s c h ä f t s o r d n u n g ist auch f ü r erst später gewählte Mitglieder bindend, kann aber vom Aufsichtsrat iederzeit aufgehoben und geä n d e r t werden. Hierzu !;enügt ein mit einfacher Mehrheit g e f a ß t e r Beschluß; jedoch kann die G e s c h ä f t s o r d n u n g , wenn die Satzung es gestattet, f ü r einen solchen Beschluß qualifizierte Mehrheit vorschreiben (vgl. oben b und 6).

§ 96. Bericht an die Hauptversammlung.

(1) Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluß, den Vorschlag für die Gewinnverteilung und den Geschäftsbericht zu prüfen 1 ) und der Hauptversammlung darüber zu berichten. 2 ) (2) In dem Bericht hat der Aufsichtsrat mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. welche Stelle den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht geprüft hat und ob diese Prüfungen nach ihrem abschließenden Ergebnis zu wesentlichen Beanstandungen Anlaß gegeben haben. ) I.

ÜBERSICHT. Vgl. § 95 Anm. I. 1. Die E r f ü l l u n g der in besonderer Bestimmung hervorgehobenen Pflicht des Aufsichtsrats zur P r ü f u n g des Jahresabschlusses und Geschäftsberichts und

437

§ 96 Anm. 2, 3

Verfassung. Aufsichtsrat

zur Berichterstattung an die Hauptversammlung ist n i c h t unmittelbar e r z w i n g b a r . Ein Ordnungsstrafverfahren gibt es nicht, es kommt lediglich eine Haftung nach § § 99, 84 in Frage. E s ist zu prüfen: a) d e r J a h r e s a b s c h l u ß (Einrichtung der Bücher, ihre Übereinstimmung mit den Belegen, des Jahresabschlusses mit ihnen und den Bestandsverzeichnissen), erst recht, wenn ihn nicht die Hauptversammlung feststellen soll, sondern der Aufsichtsrat selbst mit dem Vorstand feststellt ( § 125 (2) (3) ( 4 ) . Der Aufsichtsrat kann mit der Prüfung Ausschüsse oder auch einzelne M i t glieder beauftragen, nach Ermessen sich auf Stichproben beschränken und sachkundige Hilfspersonen zuziehen. T r o t z der Abschlußprüfung (vgl. § § 1 3 5 f f ) hat auch der Aufsichtsrat, und zwar jedes Mitglied ( R G 161 S. 133) den Jahresabschluß zu prüfen. Die Arbeit des Abschlußprüfers ist die eines anderen Organs, nicht die seine, kann also seine Prüfungspflicht nicht erfüllen. Nichtsdestoweniger- erfüllt diese das Aufsichtsratsmitglied selbst ( § 276 B G B ) , indem es den Bericht eines ihm mit Grund zuverlässig erscheinenden Abschlußprüfers sorgfältig durcharbeitet. G i b t die Abschlußprüfung oder der Inhalt des Berichtes zu Bedenken gegen den Bericht selbst Anlaß, so ist diesen nachzugehen (s. R G 93 S. 340). Nicht auch geprüft zu werden braucht eine etwaige Zwischenbilanz, wie durch den Wortlaut (Jahresabschluß) klargestellt werden soll (SchlQ 3 1 ) ; doch ergibt sich die Pflicht, Zwischenbilanzen zu prüfen (vgl. R G 161 S. 133) - wenn sie (nach § 81) dem Aufsichtsrat vorgelegt werden, — aus § 9 5 ; da Zwischenbilanzen nicht durch Abschlußprüfer vorgeprüft werden, ist diese Prüfung für den Aufsichtsrat sogar beschwerlicher als die der Jahresabschlüsse. b) d e r V o r s c h l a g f ü r d i e Gewinnverteilung. Dieser wird vom Vorstand gemacht ( § 126 Abs. (2) ). Der Aufsichtsrat hat unter eigener Verantwortung zu prüfen, ob der Vorschlag den gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen entspricht. c) d e r G e s c h ä f t s b e r i c h t . (Vgl. § § 127, 128). 2. ü b e r das Prüfungsergebnis hat der Aufsichtsrat der Hauptversammlung schriftlich ( § § 104 (2 S. 2), 125 (6) ), nach anderen auch mündtich (Bb 3 B SchlQ 17 Schm. 8) zu berichten, außerdem über die Prüfung der Geschäftsführung (Ausübung der Überwachung) und des J a h r e s a b schlusses und das Ergebnis dieser Prüfungen. D e r Bericht wird dem Vorstand ausgehändigt, der ihn nach § 127 (2) der Hauptversammlung vorzulegen und später gemäß § 143 (1) zum Handelsregister einzureichen h a t . Verletzt der Aufsichtsrat die Berichtspflicht, so haftet er aus § § 99, 84. Der Bericht kann die Hauptversammlung veranlassen, die Entlastung des Aufsichtsrats zu verweigern und eine Sonderprüfung anzuordnen. Bericht über die Prüfung ist nicht nur zu erstatten, wenn die Hauptversammlung den J a h r e s abschluß feststellen soll ( § 125 Abs. 3 und 4), sondern auch, wenn der Aufsichtsrat ihn selbst mit dem Vorstand festgestellt hat ( § 125 Abs. 1 und 2 ) . abschluß feststellen soll ( § 125 Abs. 3, 4 ) , sondern auch, wenn der Aufsichtsrat ihn selbst mit dem Vorstand festgestellt hat ( § 125 Abs. 1, 2 ) . S t r a f b e s t i m m u n g : § 2 9 6 Z 1. 3. I n h a l t l i c h muß der Bericht außerdem ersehen lassen, in welcher Art die Geschäftsführung überwacht wurde, und ferner, welches Ergebnis diese Ü b e r wachung hatte. Es muß angegeben werden, auf welche T e i l e der Geschäftsführung sich die Prüfung bezogen hat. Ferner, wie der Aufsichtsrat die Überwachung ausgeführt hat, z. B. durch Entgegennahme und Anforderung von Berichten des Vorstands über die Geschäftsführung, Vornahme von K a s s e n 438

§ 97

Vertretung der Gesellschaft

Übersicht

revisionen, Zuziehung von Sachverständigen, Bildung von Ausschüssen usw. Die Angaben können allgemein gehalten werden, da sie sonst zu umfangreich würden und auch eine G e f ä h r d u n g der Interessen der Gesellschaft zu befürchten wäre. Es wird in der Regel genügen, wenn in den Berichten angegeben wird, daß der Aufsichtsrat in soundso viel Sitzungen, die sich etwa gleichmäßig über das Geschäftsjahr verteilen, die Geschäftsfühunrg durch E r örterung mit den Mitgliedern de> Vorstands g e p r ü f t hat und daß er eine Reihe von Kassenrevisionen, Prüfungen des Warenbestandes usw. vorgenommen habe. Ausdrücklich schreibt das Gesetz ferner die Benennung der Abschlußprüfer ( § 135) und einen Bericht über das Ergebnis auch ihrer P r ü f u n g vor. Das Ergebnis der P r ü f u n g — sowohl der eigenen ¡Geschäftsführung, Jahresabschluß) als auch der Abschlußprüfung •- ist mitzuteilen, entweder in der allgemeinen Fassung, daß sie in ihrem abschließenden Ergebnis keine Veranlassung zu wesentlichen Beanstandungen gegeben habe (über rechtzeitig behobene Anstände braucht also nicht berichtet zu werden) oder durch Mitteilung etwaiger Beanstandungen unter eigener Stellungnahme. Insbesondere werden, wenn die Hauptversammlung wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zur Feststellung des Jahresabschlusses berufen wird, der Aufsichtsrat diese in dem Bericht darlegen. Die unvermeidliche Wirkung, welche die Feststellung haben muß, daß die P r ü f u n g der Geschäftsführung zu wesentlichen Beanstandungen Anlaß gegeben habe, darf trotzdem den Aufsichtsrat nicht abhalten, die Wahrheit mitzuteilen. Über die Bedeutung dieser Verpflichtung s. 1 zu § 95. Auch der Bericht des Aufsichtsrats ist in den Geschäftsräumen der AG während der Frist des § 125 (6) auszulegen und auf Verlangen Abschrift davon zu erteilen ( § 127 (2) ). D a ß er vom Vorstand der Hauptversammlung, f ü r die er bestimmt ist, vorzulegen ist, ist selbstverständlich, und in § 126 (3) angeordnet. Über den Wortlaut des § 126 hinaus ergibt sich aus § 96 selbst: daß er der Hauptversammlung auch dann vorzulegen ist, wenn der Jahresabschluß vom Vorstand und A u f richtsrat festgestellt worden und kein Gewinn zu verteilen ist und auf E n t lastung verzichtet wird.

§ 97. Vertretung der Gesellschaft.

(1) Der Aufsichtsrat ist befugt. 1 ) die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den Vorstandsmitgliedern zu vertreten -) und gegen diese die von der Hauptversammlung beschlossenen Rechtsstreitigkeiten zu führen.') G ) (2) Der Aufsichtsrat 1 ) kann, wenn die Verantwortlichkeit eines seiner Mitglieder in Frage kommt, ohne und selbst gegen den Beschluß der Hauptversammlung gegen die Vorstandsmitglieder klagen.4)'") I. ÜBERSICHT. Ausnahmsweise gegenüber dem Vorstand kann der A u f s i c h t s r a t a l s V e r t r e t e r d e r G e s e l l s c h a f t n a c h a u ß e n auftreten bei Bestellung eines Vorstandsmitglieds ( § 75), bei Rechtsgeschäften und Rechtsstreiten mit ihm, die die Hauptversammlung beschlossen hat. Außerdem 439

§ 97 Anm. 1 , 2

Verfassung. Aufsichtsrat

hat der Aufsichtsrat Vertretungsbefugnis nur bei der Anfechtungsklage (§ 199 (2) ). Ähnlich wie § 74 versteht § 97 unter „Vertretungs-" zugleich die Geschäftsführungsbefugnis. Zwingend. In Einzelfällen können Vorstand und Aufsichtsrat vertretungsbefugt sein. Über Interessenkollision s. 30 zu § 84. II. 1. Der Aufsichtsrat als Kollegium in seiner Gesamtheit ist befugt. Sowohl Abs. 1 als auch Abs. 2 setzen daher einen vollständigen Aufsichtsrai voraus (s. 1 zu § 85). Die Frage des „ O b " wird nach § 92 mit Mehrheit entschieden. An der Ausführung nach außen müssen alle Aufsichtsratsmitglieder auch die überstimmten mitwirken. Es muß also eine Prozeßvollmacht von allen Mitgliedern unterzeichnet sein. Ein einzelnes Mitglied, etwa der Vorsitzer, kann nach außen nur mit Zustimmung aller handeln (vgl. 14 h zu § 95). Die Ansicht, daß trotz § 95 (6) die Satzung Vertretung durch den Aufsichtsratsvorsitzer vorsehen könne oder daß § 71 (2) analog anwendbar sei oder daß der Vorsitzer den Aufsichtsrat vertrete (mehr als sein Bote sei; entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Nach RG J W 28 S. 215 braucht das Mitglied nicht persönlich (bedenklich nach § 95 (6) ) und brauchen die Mitglieder auch nicht gleichzeitig tätig zu werden und können die Rechtshandlungen anderer Mitglieder oder eines anderen Mitglieds nachträglich genehmigt werden. Nicht ersichtlich ist, wie eine solche Vertretungsvollmacht, welche doch von jedem Mitglied zu erteilen wäre (wenn sie angesichts § 95 (6*) überhaupt zulässig ist) in der Geschäftsordnung (mit Wirkung auch für Mitglieder, die dem Beschluß nicht zugestimmt haben und nicht daran beteiligt waren) oder der Satzung soll festgesetzt werden können (Möh Schw 91, s. 14 h zu § 95). Aber zweifellos kann der Aufsichtsrat unter seiner eigenen Haftung für dabei aufzuwendende Sorgfalt, auch einen Ausschuß sowohl zur Beschlußfassung über das „Ob" als auch zur Ausführung basteilen (§ 92 (4) und auf letzterem Wege (wie Schm 2 mit Recht hervorhebt') die Mitwirkung widerstrebender überstimmter Mitglieder überflüssig machen. Eine diesbezügliche Satzungsbestimmung bedeutet aber nicht mehr als eine Wiederholung des Gesetzes; weder kann die Satzung dem Aufsichtsrat vorschreiben, einen Ausschuß zu bilden, noch ihn von seiner eigenen Haftung freistellen. 2. Die VERTRETUNGSBEFUGNIS DES AUFSICHTSRATS besteht, wenn es sich um die Vornahme eiies Rechtsgeschäftes mit einem Vorstandsmitglied d. h. um Willenserklärungen gegenüber einem solchen und Empfang von Willenserklärungen eines solchen handelt. Auch dann ist der Aufsichtsrat nicht ausschließlich zuständig (vgl. RG Warn. E 19, 31, 183). Vielmehr kann der Vorstand als Vertreter der Gesellschaft auch mit einem seiner Mitglieder Rechtsgeschäfte vornehmen, wenn insbes. nach § 71 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 noch genügend andere Vorstandsmitglieder vorhanden sind, um die Gesellschaft vertreten zu können. Auch ein Prokurist kann zu diesem Zweck mitwirken. Auch von dem beteiligten Vorstandsmitglied — wenn es alleinvertretungsberechtigt ist, sonst mit den andern gemeinsam — kann ad hoc eine Vollmacht der Gesellschaft zum Abschluß des Geschäfts mit ihm erteilt werden. Endlich kann das Vorstandsmitglied mit sich selbst kontrahieren, soweit dies nach § 181 BGB zulässig ist. Zur Gestattung i. S. v. § 181 BGB ist die Satzung, aber auch der Aufsichtsrat, nicht die Hauptversammlung berufen (Warn 1931 Nr. 453); der Aufsichtsrat ist auch ohne Satzungsbestimmung dazu berufen, denn abgesehen von einer solchen leitet sich seine Zuständigkeit dazu aus Abs. 1 her, was zur Folge hat, daß die Gestattung nicht unmittelbar durch Mehrheitsbeschluß ausgesprochen werden kann, sondern daß jedes Mitglied sie erklären muß (wenn es auch verpflichtet ist. einem

440

V e r t r e t u n g der G e s e l l s c h a f t

§ 97 Anjn. 3 — 6

M e h r h e i t s b e s c h l u ß z u e n t s p r e c h e n ; s. I ) . A u c h w e n n d a s V o r s t a n d s m i t g l i e d a l l e A k t i e n b e s i t z t , g i l t § 181 (s. a u c h 4 z u § 78V F ü r R e c h t s g e s c h ä f t e m i t einem, a u s g e s c h i e d e n e n V o r s t a n d s m i t g l i e d , selbst a n l ä ß l i c h s e i n e r f r ü h e r e n F u n k t i o n e n z. B. ü b e r R u h e g e h a l t ) , gilt § 97 n i c h t , e r s t r e c h t n i c h t f ü r R e c h t s g e s c h ä f t e m i t D r i t t e n , m a g sie a u c h d i e A u s f ü h r u n g e i n e s A u f t r a g s m i t sich b r i n g e n (_z. B. A u f t r ä g e a n S a c h v e r s t ä n d i g e z u G u t a c h t e n ) ; h i e r v e r p f l i c h t e t sich d a s h a n d e l n d e M i t g l i e d selbst, h a t a b e r A n s p r u c h auf V o r s c h u ß u n d A u f w a n d e r s a t z e n t s p r e c h e n d § § 669, 670 B G B ( a A 7 K 3, Bl. 1, S c h m 2 ) . 3. H a n d e l t es sich u m d . e F a h r u n g e i i e s Re;htsstreits g e g e n ein V o r s t a n d s m i t g l i e d , so ist d i e Z u s t ä n d i g k e i t d e s A u f s i c h t s r a t s n u r d a n n g e g e b e n , w e n n die F ü h r u n g des Prozesses auf einem Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g oder einem V e r l a n g e n der M i n d e r h e i t (§ 122 ( 2 S. 2) b e r u h t . K a n n d i e s n i c h t n a c h g e w i e s e n w e r d e n , so ist die K l a g e a b z u w e i s e n . E s sei d e n n , d a ß d e r F a l l d e s A b s . (2) v o r l i e g t . W i r d die K l a g e a b g e w i e s e n , so t r e f f e n d i e K o s t e n des R e c h t s s t r e i t s d i e G e s e l l s c h a f t ; u . U . k a n n i h r ein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h g e g e n die A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r z u s t e h e n ( s . 4 ) . D i e A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r k ö n n e n n i c h t als Z e u g e n v e r n o m m e n w e r d e n , s o n d e r n n u r als P a r t e i . W o h l a b e r k ö n n e n d i e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r , s o w e i t sie n i c h t B e k l a g t e s i n d , als Z e u g e n g e h ö r t w e r d e n ( § 7 1 ) . 4 . A u s n a h m s w e i s e ist d e r A u f s i c h t s r a t z u s t ä n d i g z u r F ü h r u n g e i n e s R e c h t s streits gegen den Vorstand ohne Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g , wenn die V e r a n t w o r t l i c h k e i t eines A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e s i n F r a g e k o m m t , ( v g l . A 6). I n d i e s e m F a l l k a n n d e r A u f s i c h t s r a t n a m e n s d e r A G s o g a r d a n n k l a g e n , w e n n ein e n t g e g e n s t e h e n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g s - , e t w a a u c h ein E n t l a s s u n g s b e s c h l u ß v o r l i e g t , d e s h a l b , weil a u c h d a n n jede Verantwortlichkeit gegenüber den Gläubigern bestehen bleiben kann, n ä m lich w e n n d i e U n t e r l a s s u n g d e r K l a g e eine g r ö b l i c h e V e r l e t z u n g d e r S o r g f a l t s p f l i c h t w ä r e o d e r eine H a n d l u n g des V o r s t a n d e s n a c h § 84 (3) in F r a g e s t e h t . Es g e n ü g t z u r D a r l e g u n g d e r V e r t r e t u n g s b e f u g n i s des A u f s i c h t s r a t s , d a ß schlüssig d a r g e t a n wird, daß u n d w a r u m die U n t e r l a s s u n g der K l a g e eine s o l c h e V e r a n t w o r t l i c h k e i t n a c h sich z i e h e n k a n n . E i n g e g e n t e i l i g e r B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g befreit die Gesellschaft nicht von der V e r p f l i c h t u n g , d i e K o s t e n des R e c h t s s t r e i t s z u t r a g e n . D i e F r a g e , ob d i e G e s e l l s c h a f t i h r e r seits e i n e n E r s a t z a n s p r u c h n a c h § § 99, 84 g e g e n d e n A u f s i c h t s r a t h a t , w i r d d a d u r c h n i c h t b e r ü h r t . A u c h w e n n d i e V e r a n t w o r t u n g eines e i n z e l n e n M i t g l i e d s a b g e w e h r t w e r d e n soll, ist n i c h t dieses, s o n d e r n n u r d a s K o l l e g i u m z u r V e r tretung der AG berufen. 5. W e n n ein V o r s t a n d s m i t g l i e d d i e G e s e l l s c h a f t v e r k l a g t , so f i n d e t § 9 7 k e i n e A n w e n d u n g , v i e l m e h r m u ß es, w e n n d u r c h seinen A u s f a l l d e r ü b r i g e V o r s t a n d n i c h t m e h r n a c h § 71 ( a u c h A b s . 2 S . 2 ! ) in d e r L a g e ist, d i e G e sellschaft o r d n u n g s m ä ß i g zu vertreten, f ü r E r g ä n z u n g des Vorstandes g e m ä ß § 76 S o r g e t r a g e n , o d e r es m u ß n a c h § 57 Z P O e i n e n V e r t r e t e r v o m V o r s i t z e n d e n des G e r i c h t s b e s t e l l e n l a s s e n . D a bei P a s s i v p r o z e s s e n d e r A G g e g e n ein V o r s t a n d s m i t g l i e d d i e B e f u g n i s d e s A u f s i c h t s r a t s n i c h t b e s t e h t , d i e A G z u v e r t r e t e n , k a n n ein v o m A u f s i c h t s r a t n a m e n s d e r A G v e r k l a g t e s V o r s t a n d s mitglied keine Widerklage erheben. 6. W e l c h e s s i n d d i e A N S P R Ü C H E G E G E N D E N V O R S T A N D , u m d e r e n V e r f o l g u n g n a c h § 9 6 e s s i c h h a n d e l t ? R e g e l m ä ß i g w e r d e n es i n beiden Fällen „ S c h a d e n s e r s a t z - u n d E r s a t z a n s p r ü c h e " nach § 84 s e i n . K ö n n e n a u c h i n s b e s o n d e r e n a c h A b s . ( 2 ) p r ä v e n t i v e K l a g e n a u f E r f ü l l u n g d e r V o r s t a n d s p f l i c h t e n in F r a g e k o m m e n , d i e sich z. B.

441

Verfassung, Aufsichtsrat als Klagen auf U n t e r l a s s u n g v o n H a n d l u n g e n nach § 84 ( 3 ) o d e r von M a ß n a h m e n d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g darstellen werden, die sich als Verletzung der Sorgfaltspflicht erweisen oder zu denen nach § 95 ( 5 ) die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist? E s liegt kein G r u n d vor ( § 9 7 ) , auf solche sich aus dem Vorstandsverhältnis ergebende Ansprüche der G e sellschaft auf pflichtmäßige Geschäftsführung nicht zu beziehen, und nicht auch die Möglichkeit zuzulassen, eine e i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g zu e r wirken (zust. SchlQ 4 ) . Der Aufsichtsrat hat hier also namentlich für F ä l l e des § 95 ( 5 ) ein wirksames Mittel, sich durchzusetzen; dennoch sind keine F ä l l e bekannt geworden, in denen solche K l a g e n erhoben oder einstweilige Verfügungen beantragt wurden, weil alle derartigen juristischen Behelfe von kaufmännischen Rücksichten verboten werden, nach denen die Abberufung des Vorstands, selbst wenn sie Kosten verursacht, einem juristisch geführten K a m p f zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, bei welchem letzten Endes der V o r s t a n d t r o t z seiner Berufung zum ersten V e r w a l t u n g s t r ä g e r den kürzeren ziehen müßte, vorzuziehen ist.

§ 98. V e r g ü t u n g de.-

Aufsichtsratsmitglieder.

( 1 ) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Gesellschaft in Einklang stehende Vergütung gewährt werden. 1 ) 2 ) Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann eine Satzungsänderung, durch die die Vergütung herabgesetzt wird, von der Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden. 1 ) ( 2 ) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats beschließt. 1 ) 5 ) (3) Wird den Aufsichtsratsinitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Reingewinn, der sich nach Vornahme von Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie nach Bildung von Rücklagen und Rückstellungen ergibt; abzusetzen ist ferner der Teil des Gewinns, der durch die Auflösung von Rücklagen entstanden ist, sowie ein für die Aktionäre bestimmter Betrag von mindestens vier vom Hundert der geleisteten Einlagen. 6 ) Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. 7 ) 3 ) ( 4 ) Gewinnbeteiligungen sollen in einem angemessenen Verhältnis stehen zu den Aufwendungen zugunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die dem gemeinen Wohle dienen. Die Einhaltung dieses Gebots kann die Staatsanwaltschaft im Klagewege erzwingen; das Nähere bestimmt der Reichsminister der Justiz, er 442

Vergütung

§ 98, Übersicht Anm. 1

bestimmt namentlich die für die Entscheidung zuständige Stelle und regelt das Verfahren. 9 ) I. ÜBERSICHT. Es steht der A G frei, in welcher Weise sie die V e r g ü t u n g n o r m i e r e n will. (Fester Betrag, Gewinnbeteiligung oder beides z u s a m m e n , erstehen in einer bestimmten Summe oder einem H u n d e r t s a t z des G r u n d k a p i tals, letztere in einem H u n d e r t s a t z des auszuschüttenden Reingewinns oder in einem bestimmten Betrag f ü r jedes über 4 o/o hinaus ausgeschüttete P r o z e n t Dividende (s. auch 7) mit oder ohne G a r a n t i e eines Mindestbetrags). Aber es w i r d mit etwas a n d e r e n W o r t e n (vgl. § 78) derselbe G r u n d s a t z wie f ü r Vorstandsmitglieder aufgestellt, daß die Vergütung in Einklang, also im angemessenen Verhältnis stehen muß, einmal mit der A u f g a b e der Mitglieder sowohl de» Höhe als auch der A r t nach, (weshalb SchlQ 3 eine U m s a t z p r ä m i e f ü r unzulässig halten) f e r n e r mit der wirtschaftlichen Lage der A G . D a m i t unvereinbare Satzungsbestimmungen sind, auch wenn eingetragen, nicht gültig (s. 7), das Registergericht m u ß ihre E i n t r a g u n g ablehnen. H a u p t v e r sammlungsbeschlüsse, die gegen obige G r u n d s ä t z e verstoßen, sind a n f e c h t b a r ( § 197) aber nicht nichtig ( § 195), Sonderverträge rechtswirksam, wenn der ihnen zugrundeliegende H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß nicht angefochten w i r d . Über S i t z u n g s g e l d e r schweigt das Gesetz, insoweit diese m e h r d a r stellen als Auslagenersatz insbesondere auch an ortsansässige Mitglieder gew ä h r t werden, bedeuten sie Vergütung f ü r M ü h e - und Z e i t a u f w a n d und u n t e r stehen sie den Regeln der Abs. 1 und 2. Nach SchlQ 4 sind sie Barauslagen gleichzuachten und k a n n der V o r s t a n d sie festsetzen; das ist schwer zu beg r ü n d e n , entspricht aber der Übung. Abs. (2) t r i f f t eine Sonderbestimmung f ü r den ersten Aufsichtsrat. Abs. (3) regelt die Berechnung von T a n t i e m e n , und z w a r wie die der Vorstandsmitglieder mit der Abweichung, d a ß Gewinnbeträge, die zu Rücklagen v e r w a n d t werden, niemals gewinnanteilspflichtig gemacht werden können und d a ß f e r n e r vor Berechnung der T a n t i e m e m i n d e stens 4 v. H. der Einlagen abgesetzt w e r d e n müssen. Die „ e n t s a n d t e n " ( § 88) und „ e r n a n n t e n " ( § 89) M i t g l i e d e r stehen den gewählten gleich. W i r d die V e r g ü t u n g alljährlich von der H a u p t v e r s a m m l u n g festgesetzt, so kann sie f ü r die einzelnen Mitglieder verschieden hoch festgesetzt werden, wenn dies Abs. 1 und § 315 BGB entspricht. Nach § 315 BGB wird es zulässig sein, wenn die Mitglieder verschiedenes M a ß von M ü h e a u f z u w e n d e n hatten. Auch in diesem Fall ist aber bei der A b s t u f u n g im Auge zu behalten, d a ß die H a f t u n g gesetzlich f ü r alle Mitglieder dieselbe ist. II. 1. Der Anspruch auf Vergütung steht nicht dem Aufsichtsrat als Kollegium, sondern j e d e m einzelnen Mitglied selbständig zu ( R G 75 S. 308). Es kann die j e d e m einzelnen Mitglied zustehende V e r g ü t u n g bestimmt sein, dies geschieht gewöhnlich, wenn und soweit sie eine feste Vergütung ist, es k a n n aber auch die f ü r den ganzen Aufsichtsrat ausgeworfene G e s a m t v e r gütung festgesetzt sein, so gewöhnlich, soweit sie in einem Anteil am Reingewinn besteht. Von einer G e s a m t v e r g ü t u n g e n t f ä l l t auf jedes Mitglied, wenn nichts anderes bestimmt ist, ein der K o p f z a h l der Aufsichtsratsmitglieder e n t sprechender Anteil gemäß § 240 BGB. D e r M a ß s t a b der A u f g a b e gilt nicht f ü r die. Einzelvergütung (a. A. die amtliche Begründung) und das Verhältnis der Mitglieder untereinander, sondern f ü r die G e s a m t v e r g ü t u n g und das V e r hältnis aller zur Gesellschaft. Die Vergütung bezieht sich aber regelmäßig auf ein volles G e s c h ä f t s j a h r (nicht Amts- oder K a l e n d e r j a h r ) , so daß das einzelne Mitglied, das w ä h r e n d eines G e s c h ä f t s j a h r s ein- oder ausgetreten oder gestor443

§ 98 Anm. 2

Verfassung. Aufsichtsrat

ben ist, von einer Einzelvergütung n u r einen entsprechenden T e i l erhält u n d a n der G e s a m t v e r g ü t u n g mit einem entsprechenden Teil eines Kopfteils teilnimmt. Es kann aber eine a n d e r e V e r t e i l u n g vorgeschrieben oder dem Aufsichtsrat selbst, d. i. nicht seiner W i l l k ü r , aber seinem billigen Ermessen, die Verteilung überlassen sein. Die stereotype F o r m e l „ z u r Verteilung" unter seine Mitglieder besagt übrigens nichts d a r ü b e r , ob der Aufsichtsrat die G r u n d sätze über die Verteilung aufzustellen oder n u r die rechnerische Verteilung nach einem unabhängig von i h m bestehenden M a ß s t a b ( K o p f z a h l u n d A m t s d a u e r l v o r z u n e h m e n hat. Meist w i r d letzteres der Fall sein, so d a ß die Verteilung Sache des Vorsitzers ist. Soll der Aufsichtsrat nach eigenem Ermessen die Vergütung verteilen, ist d a r ü b e r vom Plenum oder einem dazu eingesetzten Ausschuß Beschluß zu fassen. Ermessen ist aber auch dann nicht gleich G u t d ü n k e n oder gar Willkür, da jedes Mitglied Anspruch auf angemessene Berücksichtigung h a t ; es gilt vielmehr in diesem Fall f ü r jedes einzelne M i t glied als M a ß s t a b das I a. E. Gesagte. Üblich u n d regelmäßig, auch billig ist es, d a ß der Vorsitzer doppelt soviel erhält als ein sonsciges Mitglied, jedoch ist es z w e i f e l h a f t , ob dies schon als H a n d e l s b r a u c h angesehen w e r d e n kann (vgl. hierzu RG 75 S. 308, auch K G in O L G 22, 2). Vielfach w i r d a u c h den Mitgliedern oder doch den Vorsitzern der Ausschüsse, von denen die H a u p t arbeit geleistet wird, entweder eine zusätzliche Vergütung oder eine Vorwegvergütung g e w ä h r t . 2. a) D e r R e c h t s g r u n d f ü r den Anspruch ist der dem Aufsichtsratsverhältnis z u g r u n d e liegende Bestellungsvertrag mit dem ihm durch Gesetz oder zu seiner E r g ä n z u n g durch die Satzung oder auch einen satzungsmäßig g e f a ß t e n H a u p t versammlungsbeschluß gegebenen Inhalt, womit sich der Gewählte d u r c h A n n a h m e der W a h l einverstanden e r k l ä r t ( R G SozPr 38 S. 1066). An sich könnte davon ausgegangen werden, d a ß (entsprechend § 612 BGB) ein A n s p r u c h immer besteht, auch wenn die Satzung d a r ü b e r schweigt; es dürfte aber in diesem Fall regelmäßig a n z u n e h m e n sein, daß kein Anspruch bestehen soll und d a ß sich das Mitglied auch dem u n t e r w o r f e n hat, sodaß die H a u p t versammlung, wenn sie gleichwohl von J a h r zu J a h r eine V e r g ü t u n g beschließt, dies aus freien Stücken tut, ohne an § 315 BGB gebunden zu sein (anders, wenn die Satzung den A n s p r u c h — ausdrücklich oder g e m ä ß richtiger Auslegung — anerkennt, aber hinsichtlich seiner Höhe auf a l l j ä h r l i c h e Festsetzung durch die H a u p t v e r s a m m l u n g verweist). Ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e schluß kann mit G e l t u n g s a n s p r u c h f ü r längere Zeit oder von J a h r zu J a h r g e f a ß t werden. Letzterenfalls entsteht der A n s p r u c h erst, aber u n w i d e r r u f l i c h d u r c h den Beschluß, es sei denn, d a ß die Satzung der H a u p t v e r s a m m l u n g n u r die Festsetzung der Höhe (nach M a ß g a b e § 315 BGB) ü b e r l ä ß t und den Anspruch schon anerkennt. D e r A n s p r u c h auf die V e r g ü t u n g entsteht zugunsten des einzelnen Mitglieds auch d a n n schon auf G r u n d des H a u p t v e r s a m m l u n g s beschlusses (bzw. der Satzung), wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g n u r einen Ges a m t b e t r a g festsetzt und die Verteilung dem Aufsichtsrat ü b e r l ä ß t (s. 1). Ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , der ohne satzungsmäßige G r u n d l a g e dem A u f sichtsrat eine Vergütung gewährt, ist von der h e r r s c h e n d e n L e h r e aus (s. I zu § 125, I zu § 126, 6 bis 9 zu § 52), die ein G e w i n n r e c h t der A k t i o n ä r e anerkennt, wegen dessen Verletzung a n f e c h t b a r , dagegen nach u. A. n u r d a n n , wenn die Satzung die freie V e r f ü g u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g über den Reingewinn ausschließt. Auch die F ä l l i g k e i t (vgl. auch 7) des Anspruchs richtet sich nach der Satzung oder dem Beschluß. Bei Schweigen beider w i r d nach festem Brauch 444

Vergütung der A n s p r u c h auf die feste Vergütung am Schlüsse des G e s c h ä f t s j a h r s , der Anspruch auf Gewinnanteil mit dem Gewinnverteilungsbeschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g fällig. Letzteres stimmt mit der Ansicht j e n e r nicht überein, die die Feststellung des Gewinnanteils nicht als Sache der Gewinnverteilung durch die H a u p t v e r s a m m l u n g , sondern der Feststellung des Jahresabschlusses ansehen (s. 1 zu § 126). Aus dieser Ansicht ergibt sich folgerichtig Fälligkeit des Anspruchs mit dem Beschluß des Aufsichtsrats, d e r den J a h r e s a b s c h l u ß billigt, und seiner Bekanntgabe an den Vorstand ( § 125 (1) (2) ). Die E i n r e d e d e s n i c h t e r f ü l l t e n V e r t r a g s k a n n die A G gegenüber dem Anspruch des einzelnen Mitglieds n u r erheben, wenn der gesamte Aufsichtsrat seine Pflicht nicht e r f ü l l t hat, o d e r das Mitglied Obliegenheiten nicht e r f ü l l t hat, die auf G r u n d V e r e i n b a r u n g o d e r A u f t r a g s des Aufsichtsrats von ihm besonders e r f ü l l t w e r d e n sollten ( R G 78 S. 308); denn die Vergütung ist, was auch Abs. 1 nicht entsprechend w ü r d i g t , eine Gegenleistung auch f ü r die H a f t u n g , die alle Mitglieder gleichmäßig t r a g e n . b) F ü r die H ö h e der Vergütung gelten die gleichen G r u n d s ä t z e wie f ü r Vorstandsmitglieder. Einerseits ist Umfang und Wichtigkeit der A u f g a b e — nicht des einzelnen Mitglieds, s o n d e r n ihrer Gesamtheit —, andrerseits die Lage der A G entscheidend (vgl. 3 u n d 4 zu § 78). Beidem p f l e g t schon die Satzung R e c h n u n g zu t r a g e n (durch Einteilung der V e r g ü t u n g in eine mäßige feste und einen G e w i n n a n t e i l ) . Über V e r t e i l u n g s. 1, Abs. 1. Die Bestimmungen der StopVO vom 21. 11. 36, der § § 1, 22 KriegswirtschVO der 2. D V O vom 5 . 5 . 4 2 z u r D i v A b g V O (2. DAV, R G B l S. 261), die der A u f sichtsratsvergütung weitere G r e n z e n zogen, sind obsolet. Die H ö h e der V e r g ü t u n g ergibt sich entweder aus der Satzung oder wird von der H a u p t v e r s a m m l u n g festgesetzt (vgl. a). I m m e r wenn der Anspruch dem G r u n d e nach z u f o l g e Satzungsbestimmung oder etwa entsprechend § 612 BGB besteht und die H a u p t v e r s a m m l u n g n u r die Höhe festzusetzen hat, ist § § 612 (2), 315 (1) BGB entsprechend a n z u w e n d e n . F ü r eine nach A r t oder M a ß ungewöhnliche Tätigkeit, welche ein A u f sichtsratsmitglied in dieser Eigenschaft ausübt, k a n n ihm durch Satzung oder H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß eine S o n d e r v e r g ü t u n g zugebilligt w e r d e n ; es soll t r o t z der U n ü b e r t r a g b a r k e i t der Zuständigkeiten nach h. A. u n d R G J W 32 S. 720 zulässig sein, durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluß ihre G e w ä h r u n g oder Bemessung dem Aufsichtsrat zu überlassen, der damit seinerseits einen Ausschuß betreuen k a n n . O h n e solche E r m ä c h t i g u n g hat der Aufsichtsrat, erst recht nicht d e r Vorstand, keine Befugnis, einem A u f sichtsratsmitglied eine S o n d e r v e r g ü t u n g zu g e w ä h r e n ( R G a a O ) ; denn n u r Satzung und H a u p t v e r s a m m l u n g sind zuständig, das Vertragsverhältnis mit dem Aufsichtsrat zu gestalten. D a ß d e r Vorstand nicht z u s t ä n d i g sein kann, e r gibt sich schon d a r a u s , d a ß die Aufsichtsratsmitglieder in keiner Beziehung von i h m abhängen d ü r f e n ; d a ß der Aufsichtsrat nicht zuständig sein kann, daraus, d a ß der Fall nicht zu den A u s n a h m e f ä l l e n gehört, in denen ihn das Gesetz mit Vertretungsmacht ausgestattet hat, vielmehr f ü r diesen Fall nach § § 87, 98 die V e r t r e t u n g s m a c h t der H a u p t v e r s a m m l u n g vorgesehen ist. W e n n auch unüblich, ist es möglich, die V e r g ü t u n g d u r c h S o n d e r v e r t r a g zu vereinbaren. Es bedarf zu seiner W i r k s a m k e i t eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlttsses. Weicht dieser so'chenfalls von der Satzung nach oben ab, so ist er a n f e c h t b a r ( § 197), aber maßgebend, wenn er nicht angefochten w i r d . (Unverständlich R G 30 S. 720, wonach alle A k t i o n ä r e sollen einverstanden sein müssen.) Eine erfolgreiche A n f e c h t u n g berechtigt das A u f 445

Verfassung. Aufsichtsrat sichtsratsmitglied, sein Amt niederzulegen. Wegen Herabsetzung s. 3 a. E. V e r g ü t u n g e n f ü r D i e n s t l e i s t u n g e n a u ß e r h a l b der Aufsichtsratstätigkeit können nur mit dem Vorstand vereinbart w e r d e n . Bestehen keine festen G e b ü h r e n , ist dies mißlich. Gehalt f ü r Dauertätigkeit eines unabhängigen Mitglieds (Rechtsberatung eines f r e i e n Anwalts) ist s t a t t h a f t . Barauslagen sind, auch ohne H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß stets b a r zu erstatten, wenn das M i t glied sie f ü r e r f o r d e r l i c h h a l t e n d u r f t e ( § § 669, 670 BGB). R e i s e k o s t e n pflegen nach Pauschsätzen abgegolten und d a r ü b e r eine D a u e r v e r e i n b a r u n g mit dem Vorstand g e t r o f f e n zu w e r d e n . Dies ist, wenn der Pauschsatz angemessen ist, und keine versteckte Vergütung enthält, nicht zu beanstanden. Über S i t z u n g s g e l d e r s. I. 3. Änderungen der Vergütung sind zulässig. Ergibt sich die Vergütung aus der Satzung, so kann die H a u p t v e r s a m m l u n g auch ohne die Voraussetzung des § 78 (2) jederzeit die H e r a b s e t z u n g m i t e i n f a c h e r Stimmenm e h r h e i t beschließen, die E r h ö h u n g d a g e g e n nur mit der f ü r Satz u n g s ä n d e r u n g e n vorgeschriebenen M e h r h e i t . ( W i r d in einem Einzelfall eine höhere als die satzungsmäßige Vergütung gewährt, so liegt darin eine Verletzung, aber keine Ä n d e r u n g der Satzung). I m einen wie im a n d e r n Fall wird der Beschluß erst durch seine E i n t r a g u n g i n s Handelsregister nach A n m e l d u n g d u r c h den Vorstand w i r k s a m ( § 148 (1) (3) ). Eine automatische Ä n d e r u n g ergibt sich, wenn die Vergütung in einem H u n d e i ' t ( T a u s e n d ) satz des G r u n d k a p i t a l s ausgedrückt ist, aus einer Ä n d e r u n g des G r u n d k a p i t a l s ( H R R 35 N r . 30). I m Zweifel gilt die Ä n d e r u n g auch f ü r jedes einzelne Mitglied nicht erst vom E n d e der l a u f e n d e n W a h l p e r i o d e ab, sondern s o f o r t f ü r das bei E i n t r a g u n g der Ä n d e r u n g ins Handalsregister laufende G e s c h ä f t s j a h r (h. A. LG M a g d e b u r g J W 30 S. 288); nach W. Schm w i r k t die Ä n d e r u n g aber nicht bezüglich des vor E i n t r a g u n g liegenden Teils des G e s c h ä f t s j a h r s ; dies ist zweifellos logisch, weil es keine r ü c k w i r k e n d e n Beschlüsse und keine rückwirkenden E i n t r a g u n g e n gibt, aber n u r f ü r eine feste Vergütung strenge, dagegen f ü r einen Gewinnanteil nur in der Weise d u r c h f ü h r b a r , daß f ü r den ersteren T e i l des G e s c h ä f t s j a h r s (nicht f ü r dan in ihm erzielten G e w i n n ) der alte Gewinnbeteiligungssatz gilt. In der Herabsetzung liegt sonach ein Eingriff in die auf G r u n d der f r ü h e r e n Satzung mit dem Bestellungsvertrag erworbenen Rechte des Mitglieds. Es ist der Sinn dar Vorschrift, d a ß es sich ihn gefallen lassen m u ß . Dagegen ist eine noch weiter r ü c k w i r k e n d e Ä n d e r u n g ( f ü r das dem Beschluß vorangehende G e s c h ä f t s j a h r ) nicht möglich. Die Aufsichtsratsmitglieder können bei Herabsetzung ihr Amt mit sofortiger W i r kung niederlegen (vgl. 9 zu § 87). Aus Abs. 1 S. 2 ergibt sich nicht, d a ß gleichzeitig auch diese Amtsniederlegung hat gesetzlich ausgeschlossen werden sollen. O h n e Satzungsänderung, d. h. E i n t r a g u n g , kann f ü r d e n E i n z e l f a l l die V e r g ü t u n g geringer festgesetzt werden, w e n n d i e s a t z u n g s mäßige Vergütung d e m A b s . 1 S. 1 n i c h t entsprechen w ü r d e ; denn letzterer ist selbstverständlicher I n h a l t j e d e r Satzungsvorschrift. D a f ü r die Zulässigkeit der H e r a b s e t z u n g keine besonderen Voraussetzungen bestehen, k a n n aus solchen auch nichts f ü r den zulässigen U m f a n g d e r H e r a b s e t z u n g e n t n o m m e n w e r d e n . Diesem ist keine G r e n z e gezogen. Die H a u p t v e r s a m m l u n g kann sonach d i e V e r g ü t u n g mit einfacher Mehrheit ganz abschaffen. Bei Grundstücksgesellschaften findet man zuweilen die Satzungsbestimmung, d a ß der Aufsichtsrat aus dem das G r u n d k a p i t a l übersteigenden Abwicklungs446

Vergütung

8 98 Anm. 4—6

ergebnis eine G e s a m t v e r g ü t u n g erhalten solle, welche f ü r alle Mitglieder, die i r g e n d w a n n im Amte waren, im Verhältnis i h r e r A m t s d a u e r zu verteilen ist. Auch eine solche Satzungsbestimmung kann mit einfacher M e h r h e i t abgeä n d e r t werden. Diese Ä n d e r u n g wirkt aber n u r f ü r die Z u k u n f t ( K G SozPr 38 S. 1066). Abs. 1 S. 2 ist zwingend. Zuweilen wird die Vergütung von der H a u p t v e r s a m m l u n g v o n J a h r z u Jahr festgesetzt (vgl. auch 1 Abs. 2). Beruht ein solches V e r f a h r e n auf der Satzung, ist es Frage der Auslegung, ob der Anspruch dem G r u n d e nach satzungsmäßig bestehen und nur der Höhe nach von der H a u p t v e r s a m m lung festgesetzt w e r d e n soll, oder letzteres in beiden Beziehungen. D e r A u f sichtsrat erwirbt in beiden Fällen, sobald ihm der H a u p t v e r s a m m l u n g s b e schluß mitgeteilt ist, den Anspruch in dar beschlossenen Höhe u n w i d e r r u f l i c h . Ist die V e r g ü t u n g durch H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß im Einzelfall mit Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g durch S o n d e r v e r t r a g geregelt, so ist zur Herabsetzung die Z u s t i m m u n g des b e t r e f f e n d e n Mitglieds e r f o r d e r l i c h ; aber es k a n n nach § 87 (2) ohne seine Z u s t i m m u n g (freilich bei Schweigen der Satzung n u r mit 3/^ Mehrheit) a b b e r u f e n w e r d e n und geht dann jedes Vergütungsanspruchs verlustig. 4. Besonderes gilt f ü r den nach § 23 von den G r ü n d e r n bestellten erston Aufsichtsrat, dessen Amtsdauer in § 87 Abs. (31 zwingend festgelegt ist (vgl. 7 und 8 zu § 87). Die Vergütung kann nur von der H a u p t v e r s a m m l u n g , nicht d u r c h die Satzung bestimmt werden und erst durch die H a u p t v e r s a m m l u n g , die über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats beschließt (nicht „ z u r Beschlußfassung s t a t t f i n d e t " § 87). 5. Abs. (2) ist zwingend. Eine ihm entgegen gezahlte Vergütung kann und m u ß z u r ü c k g e f o r d e r t w e i d e n . Mitglieder der Verwaltung, welche die Auszahlung veranlaßt haben, h a f t e n gemäß § § 84, 99. 6. Besteht die Vergütung ganz oder teilweise in einem Anteil am Jahresgewinn, so gelten die gleichen G r u n d s ä t z e wie bei d e r Vorstandstantieme (vgl. § 77 Anm. 4—9 über den bei Aufsichtsräten häufigen Fall, d a ß die T a n t i e m e in Beziehung zur Dividende steht, s. insbes. 3 a a O ) , mit der Abweichung, d a ß Gewinnbeträge, die zu Rücklagen v e r w a n d t werden, niemals gewinnanteilpflichtig gemacht w e r d e n können, und daß vor Berechnung der T a n t i e m e mindestens 4 v. H. der geleisteten Einlagen abgesetzt w e r d e n m ü s s e n ; f r ü h e r hieß es: „ d e r Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l " ; eine Ä n d e r u n g w a r aber nicht gewollt, so d a ß die 4 v. H. nicht auch vom Aufgeld zu berechnen sind. Die F a s s u n g : „ein f ü r die Aktionäre bestimmter B e t r a g " d r ü c k t nicht m e h r aus, als d a ß von dem ausgeschütteten Gewinn der Betrag t a n t i e m e f r e i sit, der e r f o r d e r l i c h ist, um eine Dividende von 4 o/o verteilen zii können. Eigene Aktien sind dabei nicht mitzurechnen, weil auf sie nach (7 zu) § 65 keine Dividende entfällt (Herold Soz Pr 39 Sp. 1002; unrichtig: derselbe BankA 37/38 S. 698 u n d SchlQ 17 und h. M., wo zwischen ,bestimmt' und ,verteilt' ein aus einem älteren E r l ä u t e r u n g s b u c h s t a m m e n d e r Unterschied gemacht wird, der mit Rücksicht auf § 65 (7) nicht a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n kann, weil f ü r eigene Aktien d a r n a c h ein Betrag auch nicht ,bestimmt' sein k a n n ) . Es ist nicht e r f o r d e r l i c h , daß die f ü r die Aktionäre bestimmten 4 v. H. der Einlagen in F o r m einer gleichmäßigen vierprozentigen Dividende ausgeschüttet werden. Es kann sein, d a ß die vollen 4 v. II. a u f g e z e h r t werden durch Vorzugsdividen,den. Der tantiemefreie f ü r die Aktionäre bestimmte Teil des Reingewinns erhöht sich d a d u r c h nicht. Die Satzung kann weitere Beschränkungen vorsehen.

447

§98 Amn. 7

Verfassung, Aufsichtsrat

D i e V o r s t a n d s t a n t i e m e ist, a u c h w e n n sie ü b e r U n k o s t e n k o n t o v e r b u c h t w o r d e n ist, v o n d e m f ü r d e n A u f s i c h t s r a t t a n t i e m e p f l i c h t i g e n J a h r e s g e w i n n m a n g e l s e t w a a b w e i c h e n d e r S a t z u n g s b e s t i m m u n g n i c h t a b z u z i e h e n ( R G Z 91 S. 3 1 6 ; R G in J W 1924 S. 1519). D e s s e n u n g e a c h t e t e n t s t e h t e i n e R a n g f o l g e z u g u n s t e n d e r T a n t i e m e d e s V o r s t a n d s d a d u r c h , d a ß d i e s e r sich k e i n e n „ f ü r d e n A k t i o n ä r b e s t i m m t e n " Betrag von d e m f ü r ihn tantiemepflichiigen Reingewinn abziehen z u l a s s e n b r a u c h t ( v g l . B e n g s - L a a f , G e s a m t b e z ü g e u s w . S. 4 2 ) . F ä l l t d i e G e s e l l s c h a f t in K o n k u r s , so e n d i g t z w a r d a s A m t d a d u r c h n i c h t (9 z u § 87), k a n n a u c h v o m K o n k u r s v e r w a l t e r n i c h t b e e n d i g t w e r d e n , es h ö r t a b e r v o m Z e i t p u n k t d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g j e d e r A n s p r u c h auf V e r g ü t u n g a u f , w ä h r e n d bis z u d i e s e m Z e i t p u n k t d e r A n s p r u c h auf f e s t e V e r g ü t u n g b e s t e h t u n d in d e r d e m a b g e l a u f e n e n T e i l des G e s c h ä f t s j a h r s e n t s p r e c h e n d e n H ö h e als K o n k u r s f o r d e r u n g a n z u m e l d e n ist ( R G Z 81 S. 338). E i n A n s p r u c h auf G e w i n n a n t e i l , d e r a n sich s c h o n n i c h t g u t d a n k b a r ist, w ü r d e a u c h f ü r d i e s e n J a h r e s t e i l n a c h d e r F a s s u n g d e r B e s t i m m u n g nicht b e s t e h e n . T r i t t d i e A G in A b w i c k l u n g , so g e h t d e r A n s p r u c h auf e i n e f e s t e V e r g ü t u n g w e i t e r , w ä h r e n d n a c h d e r F a s s u n g d e r B e s t i m m u ig ein A n s p - u c h auf G e w i n n a n t e i l a u c h f ü r d e n T e i l d e s G e s c h ä f t s j a h r s , d e r v o r d e r A u f l ö s u n g liegt, nicht besteht. N a t ü r l i c h k a n n die Satzung der H a u p t v e r s a m m l u n g vorbehalten, d i e V e r g ü t u n g w ä h r e n d d e r A b w i c k l u n g z u b e s t i m m e n . D a s s e l b e gilt in l e t z t e r e r B e z i e h u n g in d e m F a l l e , d a ß d i e G e s e l l s c h a f t d u r c h V e r s c h m e l z u n g , U m w a n d l u n g im Sinr.e des U m w a ~ d ' u n g s g e s e t z e s v o m 5. J u l i 1934 z u b e s t e h e n a u f h ö r t , w ä h r e n d d e r A n s p r u c h auf die f e s t e V e r g ü t u n g f ü r d i e Z e i t b i s z u m E r l ö s c h e n d e r A G b e s t e h t . O b w o h l S a m m l u n g seine I n h a b e r a k t i e v o r z e i g t . P r a k t i s c h k o m m t dies nicht v o r u n d ist dies n u r d e n k b a r , w e n n sich alle A k t i e n im Besitz einiger b e k a n n t e r D a u e r a k t i o r ä r e b e f i n d e n . N a c h A n d e r e n (Bb 4, W . Schm 8, wie h ; e r S c h l Q 8) ist A n m e l d u n g n u r e r f o r d e r l i c h , w e n n die S a t z u n g sie v o r s c h r e i b t , u n d b e g r e n z t A b s . 3 n u r die A n m e l d u n g s f r i s t . A u c h A b s . 3 e n t h ä l t k e i n e V o r s c h r i f t d a r ü b e r , wie sich d e r A n m e l d e r h i e r b e i o d e r in d e r H a u p t v e r s a m m l u n g zu legiiti31'

483

§ 107 Anm. 10, 11

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

mieren hat (s. 10 u. 11). Bei der A n m e l d u n g ist m a n g e l s Satzungsbestimmung eine Legitimation nicht e r f o r d e r l i c h . 10. Der Nachweis der rechtzeitigen A n m e l d u n g und H i n t e r l e g u n g ist in der H a u p t v e r s a m m l u n g , letzterer durch V o r l e g u n g des Hinterlegungsscheines, zu f ü h r e n . Die Satzung kann vorschreiben, d a ß die H i n t e r l e g u n g schon vor der H a u p t v e r s a m m l u n g nachgewiesen oder doch angezeigt w i r d . I m allgemeinen verpflichten sich dazu die g e w i l l k ü r t e n Hinterlegungsstellen in dem V e r t r a g mit der AG, der ihrer Bestimmung z u g r u n d e l i e g t ; eine d e r a r t i g e Bestimmung empfiehlt sich aber im Hinblick auf die gesetzlichen Hinterlegungsstellen (Notare, W e r t p a p i e r s a m m e l b a n k e n ) um eine Überraschung zu verhindern. Der Nachweis k a n n frühestens nach Ablauf der H i n t e r l e g u n g s f r i s t verlangt w e r d e n . Über die E r f ü l l u n g der Voraussetzung o r d n u n g s m ä ß i g e r und rechtzeitiger A n m e l d u n g entscheidet im S t r e i t f a l l e v o r l ä u f i g vorbehaltlich d e r Anfechtbarkeit der von ihr g e f a ß t e n Beschlüsse im Falle unrichtiger Entscheidung die H a u p t v e r s a m m l u n g . Dasselbe gilt von der Legitimation eines A k t i o n ä r s und einem Streit über diese, welche selbstverständlich die AG v e r l a n g e n kann (aber, vorbehaltlich Satzungsbestimmung, nicht m u ß ) . Den Nachweis zu v e r l a n g e n , ist die H a u p t v e r s a m m l u n g und der Vorstand berechtigt, letzterer i m Rahmen des § 84 und e t w a i g e r Satzungsvorschrift auch v e r p f l i c h t e t : der Aktionär, um dessen Zulassung es sich handelt, kann mitstimmen ( R G 106 S. 258), wenn nicht der Bestand des Aktienrechts oder die A k tionärschaft selbst streitig ist (aber § 198 Z 2). Die Legitimation (Nachweis ider A k t i o n ä r s c h a f t oder der Befugnis, die Rechte aus der Aktie auszuüben) ist von der A n m e l d u n g (Kundgebung der Absicht der T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g ) und erst recht von der T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g v e r schieden, auch von der Hinterlegung, welche zugleich eine Form der A n m e l dung und der Legitimation (durch den mit der Hinterlegung erbrachten Beweis der als Aktionär ausweisenden I n h a b e r s c h a f t ) ist. Die A k t i o n ä r s c h a f t ist eine Voraussetzung nicht nur der Berechtigung z u r T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g und Abstimmung, sondern auch z u l ä s s i g e r A n m e l d u n g . Doch k a n n bei letzterer d a r a u f ohne G e f a h r f ü r die AG verzichtet werden, a n d e r s w a s die T e i l n a h m e und g a r Abstimmung b e t r i f f t . W e n n f ü r den Nachweis d e r Legitimation keine Satzungsbestimmungen gegeben sind, w i r d e r bei Namensaktien durch das Aktienbuch, bei I n h a b e r a k t i e n durch die Aktie, aber g e r a d e auch durch den Hinterlegungsschein erbracht. Sind U r k u n d e n ü b e r haupt nicht ausgegeben, w i r d der Nachweis von F a l l zu F a l l verschieden zu erbringen sein. Die Satzung k a n n auch hierüber bestimmen, es auch dem V o r stand oder Aufsichtsrat (nicht E i n b e r u f e r ) überlassen, in der Einberufung, wenn sie von ihnen ausgeht, die Bedingungen festzusetzen, w e l c h e zu e r f ü l l e n sind, um die Legitimation darzutun (MöhSchw 117). Die Satzung kann die vorl ä u f i g e Entscheidung über die Legitimation auch dem Vorsitzer der V e r s a m m lung überlassen. W i e d e r verschieden von einem Streit über die e r f ü l l t e n Voraussetzungen der T e i l n a h m e und über die Legitimation ist ein S t r e i t ü b e r d a s S t i m m r e c h t überhaupt und bei einer bestimmten Beschlußfassung. Auch darüber entscheidet — v o r l ä u f i g — die H a u p t v e r s a m m l u n g (nach a. A. der V e r s a m m l u n g s v o r s i t z e r ) ; hierbei ist der zugelassene A k t i o n ä r mitzustimmen berechtigt. Die m a t e r i e l l e Berechtigung ist nicht zu prüfen, wenn die f o r m a l e Legitimation e r b r a c h t ist. 11. H a t d e r A k t i o n ä r d i e V o r a u s s e t z u n g e n d e r Teiln a h m e u n d A u s ü b u n g d e s S t i m m r e c h t s ( A n m e l d u n g , Hinterl e g u n g ) n i c h t oder nicht rechtzeitig oder nicht o r d n u n g s m ä ß i g e r f ü l l t , 484

A n m e l d u n g und Hinterlegung Legitimation

§ 107 Anm. 11

u n d w i r d i h m t r o t z d e m d i e A u s ü b u n g des Stimmrechts o d e r d i e T e i l n a h m e g e s t a t t e t , oder ist gar einem Nichtstimmberechtigten die A u s ü b u n g des Stimmrechts gestattet worden, so sind die auf diese Weise zustandegekommenen Beschlüsse, wenn sie darauf beruhen, anfechtbar, aber nicht nichtig, auch d a n n nicht, wenn dem A k t i o n ä r durch gesetzliche Vorschrift (wie etwa M i l G 52 Art. I I I Abs. 4 in den zahlreichen Fällen d e r Allg. Vorschr. Nr. 1 E r g ä n z u n g 2, bestr.) die Ausübung des Stimmrechts untersagt (und sie auf einen T r e u h ä n d e r vgl. B a y T r e u h G . N r . 67 Bay GVB1 1947 S. 143 § 13 ü b e r t r a g e n ) w a r § § 197, 195. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, daß j e m a n d zu U n r e c h t von der T e i l n a h m e oder der A u s ü b u n g des Stimmrechts ausgeschlossen w o r d e n ist. Ist dagegen ein wirklich Berechtigter ohne ausreichende Legitimation zugelassen worden, so ist dies n u r A n f e c h t u n g s g r u n d , wenn es einer Gesetz- oder Satzungsvorschrift und entweder damit dem G r u n d s a t z der Gleichberechtigung oder dem Interesse der Gesells c h a f t (s. 5 zu § 198) zuwiderlief. W e n n die gleiche Erleichterung in der E i n b e r u f u n g , wenn auch satzungswidrig, unter Ausnahmeverhältnissen allen Aktionären g e w ä h r t wurde, d ü r f t e das zur A n f e c h t u n g durch einen Aktionär zu f o r d e r n d e Rechtsschutzbedürfnis (s. I, Abs. 3 zu § 197) zu verneinen sein. Ist die materielle Berechtigung bekannt, so m u ß nichtsdestoweniger die Satzungsvorschrift über die Hinterlegung e r f ü l l t werden — in ihr ist denknotwendig auch die V o r s c h r i f t über die Legitimation (durch Nachweis der I n h a b e r schaft) enthalten (aA Ri 7) — e b e n s o etwaige andere Satzungsvorschriften über den Nachweis der Berechtigung (Legitimation). Ihre Verletzung w ü r d e den Beschluß auch d a n n , wenn die materielle Berechtigung (trotz der M ä n g e l ihres Nachweises, der Legitimation) bekannt ist, a n f e c h t b a r (aber nicht nichtig machen. Deshalb ist im Hinblick d a r a u f , d a ß eine A n f e c h t u n g unterbleiben kann, zu untersuchen, ob bei I n h a b e r a k t i e n neben dem Eigentum an ihnen auch die I n n e h a b u n g nicht nur f ü r den Ausweis bedeutsam, sondern selbst eine materielle Voraussetzung (der Ausübung der Rechte aus der Aktie), des Stimmrechts ist. Dies ist z w a r in dem Sinn zu bejahen, d a ß die fehlende I n n e h a b u n g der A G auch gegenüber dem bekannten Eigentümer eine echte E i n w e n d u n g gegen die A u s ü b u n g des Stimmrechts gibt, die sie aber nicht zu erheben braucht, so d a ß auch dieser M a n g e l den Beschluß nur a n f e c h t b a r macht. Dies ist bedeutsam f ü r den Beschluß eines dem Vorstand als solchen bekannten Alleinaktionärs, der seine Aktien nicht inne hat und, sei es sogar ohne E i n b e r u f u n g durch den Vorstand eine o r d n u n g s m ä ß i g beurkundete Vollhauptversammlung abhält (z. B. um den Aufsichtsrat a b z u b e r u f e n ) . Sein Beschluß ist rechtsw i r k s a m (und bleibt es), wenn ihn der Vorstand nicht anficht, wenn der Aktionär nach der Satzung zur E i n b e r u f u n g zuständig w a r (vgl. auch bezüglich der A n f e c h t u n g s f r i s t 1 zu § 199). D e r Vorstand ist zur Anfechtung nicht verpflichtet, wenn das Interesse der A G die Beseitigung des Beschlusses nicht e r f o r d e r t . Die Kriegs- und Besatzungsverhältisse haben es mit sich gebracht, d a ß den Aktionären vielfach die A k t i e n u r k u n d e n unzugänglich sind oder aus irgend einem anderen G r u n d e nicht z u r V e r f ü g u n g stehen. D a r u m ist es wichtig, festzuhalten, d a ß begriffsnotwendige Voraussetzung f ü r die T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g und Ausübung des Stimmrechts, wie oben ausgeführt, lediglich die Aktionärschaft, nicht auch die I n n e h a b u n g der U r k u n d e ist. Die Gesellschaft ist z w a r berechtigt, aus dem M a n g e l der letzten gegen die Ausübung der Aktionärrechte Einwendungen herzuleiten, sie m u ß es aber nicht, wenn sie die A k t i o n ä r s c h a f t kennt oder diese ihr nachgewiesen 485

§ 107 Anm. 12

Verfassung,

Hauptversammlung

w i r d . Satzungsmäßige T e i l n a h m e v o r a u s s e t z u n g e n wie etwa die Hinterlegung der U r k u n d e , welche bestimmt ist zugleich, die A k t i o n ä r s c h a f t nachzuweisen, die T e i l n a h m e anzumelden und einen Rechtswechsel bis z u r H a u p t v e r s a m m l u n g zu verhindern, sind unverbindlich, wenn sie in dem U m f a n g e u n a u s f ü h r b a r sind, d a ß die U n a u s f ü h r b a r k e i t den C h a r a k t e r individuellen U n v e r m ö g e n s verliert. M i t welchem Nachweis der A k t i o n ä r s c h a f t sich die Gesellschaft in einem solchen Falle begnügen will, ist ihre Sache. Es entscheidet d a r ü b e r innerhalb der H a u p t v e r s a m m l u n g provisorisch deren Vorsitzender, auf Beans t a n d u n g seiner Entscheidung die V e r s a m m l u n g selbst. Es k a n n aber auch bei der E i n b e r u f u n g schon bekanntgegeben werden, welcher Nachweis verlangt w i r d . D a m i t ist der P r ü f u n g durch die H a u p t v e r s a m m l u n g nicht v o r g e g r i f f e n . Dem G r u n d s a t z gleichen Rechtes aller m u ß natürlich genügt sein. Auf die Verletzung der Satzung k a n n niemals eine Nichtigkeitsklage ( § 195) gestützt w e r d e n ; sogar, wenn ein Nichtstimmberechtigter mitgewirkt hat, ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der Beschluß nur a n f e c h t b a r ( § 192). D a eine u n a u s f ü h r b a r e Satzungsbestimmung unverbindlich ist, w ü r d e mit deren Verletzung eine A n f e c h t u n g nicht begründet w e r d e n können, sond e r n nur mit der Behauptung, d a ß ein Nichtstimmberechtigter mitgestimmt hat, j e m a n d also, der nicht n u r nicht hinterlegt hat, s o n d e r n auch nicht A k tionär war, wenn a u ß e r d e m der Beschluß auf dieser zu unrecht ausgeübten Stimme beruht. G e g e n ü b e r einer solchen A n f e c h t u n g hätte die Gesellschaft den möglicherweise schwierigen Beweis zu f ü h r e n , d a ß der fragliche T e i l n e h m e r A k t i o n ä r gewesen ist. Diesen Beweis k a n n sie z w a r auch d u r c h sein eigenes Zeugnis f ü h r e n , aber mit diesem k a n n nicht bewiesen werden, d a ß im Zeitpunkte der H a u p t v e r s a m m l u n g der durch den Aktienbesitz nicht legitimierte T e i l n e h m e r nicht ohne seine Kenntnis seine A k t i o n ä r s c h a f t d u r c h gutgläubigen E i g e n t u m s e r w e r b eines Dritten an der Aktie verloren hatte. 12. Teilnahme an der Hauptversammlung und Beteiligung an der Abstimmung (Ausübung des Stimmrechts) sind zu unterscheiden. Erstere u m f a ß t außer dem Recht der Anwesenheit auch das Recht, A u s k u n f t zu verlangen, das W o r t zu ergreifen, A n t r ä g e zu stellen, W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t zu erklären und Beschlüsse anzufechten (vgl. auch 20 zu § 114). Die Unterscheid u n g ist wichtig f ü r die stimmrechtslosen Aktien, denen nur das Stimmrecht fehlt ( § 116 (1) ). D a s Recht z u r T e i l n a h m e steht j e d e m A k t i o n ä r (ohne Rücksicht auf Stimmrecht und Stimmbehinderung) zu und kann von. der Satzung nicht beeinträchtigt oder von zusätzlich erschwerenden Voraussetzungen a u ß e r Förmlichkeiten abhängig gemacht w e r d e n . Es ist von den Voraussetzungen des Abs. 2 und 3 n u r abhängig, wenn die Satzung dies bestimmt, a n d e r n f a l l s n u r von der Legitimation. Auch unberechtigte Verweigerung bloßer T e i l n a h m e kann einen Beschluß a n f e c h t b a r machen, wenn er darauf beruht (vgl. auch 20 zu § 114). M a n wird das bloße T e i l n a h m e r e c h t den von Vermögenskontrolle o d e r - s p e r r e nach M i l G 52, 53 Betroffenen daselbst nicht versagen können, auch wenn m a n hiernach die Ausübung des Stimmrechts f ü r unzuläsig h ä l t ; doch gehört das T e i l n a h m e r e c h t zu den Mitgliedschaftsrechten, steht nach B a y T r e u h G § 13 also ausschließlich dem T r e u h ä n d e r zu, wenn die A G i h r e n Sitz in Bayern hat (Godin N J W 47 S. 47).

486

S 108 Anm. 1

Ankündigung der Tagesordnung

§ 108. Ankündigung der Tagesordnung

(1) Der Zweck der Hauptversammlung soll bei der Einberufung bekanntgemacht werden. 1 ) -') Jedem Aktionär ist auf Verlangen eine Abschrift der Anträge zu erteilen. 3 ) 4 ) (2) Über Gegenstände, deren Verhandlung nicht ordnungsmäßig mindestens eine Woche vor dem Tage der Versammlung angekündigt ist, können keine Beschlüsse gefaßt werden; 6 ) ist für die Beschlußfassung nach Gesetz oder Satzung die einfache Stimmenmehrheit nicht ausreichend, so muß die Ankündigung mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung ergehen.*) An d k Stelle des Tages der Versammlung tritt, wenn die Teilnahme an der Versammlung von der Hinterlegung der Aktien abhängig ist, der Tag, bis zu dessen Ablauf die Aktien zu hinterlegen sind.7) (3) Zur Beschlußfassung über den in der Versammlung gestellten Antrag auf Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung sowie zu Anträgen und zu Verhandlungen ohne Beschlußfassung bedarf es keiner Ankündigung. 3 ) I. Übersieht. Vgl. I zu § 105. Während § 105 Abs. (21 Form und notwendigen Inhalt der Hinberufung angibt, schreibt § 107 die A N K Ü N D I G U N G DER TAGESORDNUNG schon bei der Einberufung vor. I h r e U n t e r l a s sung hat j e d o c h für die Rechts W i r k s a m k e i t der E i n b e f u n g u n d (vorbehaltlich Abs. 2, Anm. 5) d e r g e f a ß t e n B e s c h l ü s s e k e i n e F o l g e . (Für die Ostzone vgl. zu § 18). Das ergibt außer § 195 auch Abs. 1 („soll 1 ") trotz des zweimal wechselnden Wortlauts des Abs. 2 S. 1 („können nicht", „ m u ß " ) . Jedoch ist die Anfechtbarkeit auch zugunsten des nicht anwesenden Aktionärs erweitert ( § 198 Z 2). Über nicht ordnungsmäßig angekündigte Gegenstände darf übrigens zwar der Vorsitzende nicht abstimmen lassen, aber schadensersatzpflichtig wird er durch die Abstimmung nur der AG, nicht einem Aktionär. Uber Erteilung der Abschrift des Jahresabschlusses und Prüfungsberichts des Aufsichtsrats s. § 125 (6). Über Form der Bekanntmachung und ihr Unterbleiben in der Ostzone s. Anm. zu § 18. II. 1. Der Zweck der Hauptversammlung kommt in der T a g e s o r d n u n g zum Ausdruck. Es muß, wenn auch in aller Kürze, angegeben werden, worüber verhandelt werden soll. Dies muß sich f ü r jeden Aktionär so klar und deutlich ergeben, daß er sich darauf vorbereiten kann (RG 108, 323; 110, 194; 86, 22). Für nicht ausreichend wurde erachtet: „Genehmigung der Geschäftsführung", wenn es sich um ein ganz außergewöhnliches Geschäft handelt (RG 89, 378), „Beschlußfassung über die Wahl eines Vorstandsmitgliedes", wenn es sich um die Abberufung eines bisherigen Mitglieds handelt. (Die Entscheidung ist nach § 75 nur noch f ü r Aufsichtsratsmitglieder anwendbar). Vollkommen unzulänglich ist als einziger Punkt der Tagesordnung „Verschiedenes". Ausreichend: „Beschlußfassung über die Gewinnverteilung und die Entlastung der Verwaltung". Von der Angabe des Zwecks zu unterscheiden sind bestimmte Anträge. Diese brauchen nicht angekündigt zu werden (siehe aber Satz 2 und 487

§ 108

Anm. 2—6

Verfassung, Hauptversammlung

Anm. 3). Besonderes ist bestimmt für die Änderung der Satzung. Diese sollen gemäß § 145 Abs. (2) nach ihrem wesentlichen Inhalt ausdrücklich angekündigt werden; im Fall einer Satzungsänderung muß die Ankündigung der Tagesordnung also auch die Anträge des Einberufers (regelmäßig Vorstands) enthalten; siehe auch § 146 (2). 2. Es handelt sich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung weder die Einberufung ungültig, noch den gefaßten Beschluß anfechtbar machen, letzteres, sofern wenigstens Abs. 2 (s. 5) genügt ist. Die Vorstandsmitglieder verletzen aber damit ihre Pflicht, und machen sich gegebenenfalls gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig ( § 84). 3. Jeder Aktionär kann eine A b s c h r i f t d e r beabsichtigten A n t r ä g e verlangen. Auf Verlangen muß er sich als Aktionär ausweisen. Hinterlegung kann nicht verlangt werden; der beste Ausweis als Aktionär ist bei Inhaberaktien aber natürlich der Hinterlegungsschein. Bei Namensaktien genügt Bezugnahme auf das Aktienbuch ( § 63 (3) ). Eine Frist, innerhalb deren das Verlangen gestellt werden muß, ist nicht gegeben. Jedoch muß es nach Treu und Glauben so rechtzeitig gestellt werden, daß die Herstellung der Abschriften technisch vor der Hauptversammlung im ordentlichen Geschäftsgang noch möglich ist, (h. A.). Der Vorstand braucht nicht Abschriften vorzubereiten, um einem erst in der Hauptversammlung gestellten Verlangen entsprechen zu können. Die Satzung kann erschwerende Voraussetzungen nicht anordnen. Absicht, an der Hauptversammlung teilzunehmen, ist nicht Voraussetzung der Zulässigkeit des Verlangens. 4. Die Bestimmung ist z w i n g e n d . Wird das Recht des Aktionärs nicht beachtet, so sind die B e s c h l ü s s e a n f e c h t b a r (RG 103, 7), sofern seine Verletzung auf die Beschlußfassung von Einfluß war. Die Vorenthaltung der Abschrift kann aber, wenn der Aktionär daraufhin der Hauptversammlung fernbleibt, also unterläßt, Widerspruch zur Niederschrift zu erklären ( § 198 Z 1), nicht etwa dem Fall der Z 2 des § 198 gleichgesetzt werden (s. 4 zu § 109). Der Anspruch ist klagbar; seine Nichterfüllung macht die AG schadensersatzpflichtig. Schreibgebühren und Porto dürfen dem Aktionär nicht berechnet werden. 5. Die Hauptversammlung kann nur über solche Gegenstände Beschlüsse fassen, die mindestens eine Woche vorher durch Bekanntmachung in allen Geschäftsblättern ( § 105 Anm. 5) angekündigt worden sind. Es müssen volle sieben (nach W. Schmidt 3 nur sechs) Tage zwischen dem T a g der Ankündigung und der Hauptversammlung liegen (vgl. § 107 Anm. 2). Diese Vorschrift besteht neben der Vorschrift des Abs. 1, daß Hauptversammlung und Tagesordnung zusammen angekündigt werden sollen, und ist nicht wie letztere (I und 2) bloß Ordnungsvorschrift. Über den Inhalt der Ankündigung s. 1. Ist Abs. 1 entsprochen worden, so ist angesichts § 107 Abs. 1 auch Abs. 2 entsprochen. Obwohl die Vorschrift nicht bloß Ordnungsvorschrift ist, sind doch Beschlüsse über nicht oder nicht rechtzeitig angekünd i g t e Gegenstände nur a n f e c h t b a r nach § 197, nicht nichtig (vgl. § 195 Ziff. 1). Daß nur über rechtzeitig angekündigte Punkte der Tagesordnung Beschluß gefaßt werden darf, hindert natürlich nicht, daß rein geschäftsordnungsmäßige Beschlüsse schlechthin zulässig sind. 6. Statt der A n k ü n d i g u n g s f r i s t von einer Woche (1—5) ist eine solche von zwei Wochen zu wahren, wenn für die Beschlußfassung nach Gesetz „oder" Satzung die einfache Mehrheit nicht genügt, also auch dann, wenn die Satzung einfache Mehrheit vorsieht, weil die Gesetzesvorschrift über die 488

§ 108, Ahm. 7, 8 § 109

Sondermitteilung

höhere M e h r h e i t nachgiebig ist. Hier kommen nicht n u r die Fälle in Frage, in denen eine qualifizierte Mehrheit, s o n d e r n auch alle jene Fälle, in denen eine Mindestanwesenheit oder eine S o n d e r a b s t i m m u n g nach verschiedenen G a t t u n gen vorgesehen ist. Die Satzung k a n n die Frist n u r verlängern. Die Frist entspricht der E i n b e r u f u n g s f r i s t des § 107. Praktisch wird die T a g e s o r d n u n g stets mit der E i n b e r u f u n g z u s a m m e n bekannt gemacht., aber, es ist zulässig, unter W a h r u n g der A n k ü n d i g u n g s f r i s t die T a g e s o r d n u n g nachträglich anzukündigen, ohne d a ß d e r Beschluß a n f e c h t b a r wäre. Dies ist f ü r § 106 (3t wichtig. F ü r die S o n d e r a n k ü n d i g u n g der T a g e s o r d n u n g gelten (AG Abs. 1) die V o r s c h r i f t e n über die Bekanntmachung der E i n b e r u f u n g (s. 6 zu § 105), auch die L ä n d e r - u n d Z o n e n v o r s c h r i f t e n . 7. Verlangt die Satzung eine Hinterlegung der Aktien, so v e r l ä n g e r t sich die Frist um die nach Satzung hinterlegungsfreien T a g e (s. 4 zu § 107) nach zwingender V o r s c h r i f t . 8. K e i n e r b e s o n d e r e n A n k ü n d i g u n g b e d ü r f e n a) der Beschluß über die E i n b e r u f u n g einer außerordentlichen H a u p t v e r s a m m l u n g . Dem steht gleich der A n t r a g auf V e r t a g u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g . W i r d ein solcher A n t r a g angenommen, so entfällt damit nicht die Notwendigkeit der E i n b e r u f u n g der neuen H a u p t v e r s a m m l u n g g e m ä ß § § 105, 107, 108. bt Verh a n d l u n g e n ohne Beschlußfassung. Diese Bestimmung ermöglicht Aussprachen. H i e r h e r gehört nach dem W o r t l a u t die E r s t a t t u n g von Berichten ( § 96) o d e r Anzeigen ( § 83 (11) ), auch die Vorlegung des Jahresabschlusses, wenn sie (unüblich und entgegen § 104 (2), etwa, wenn kein G e w i n n zu verteilen u n d niemand zu entlasten ist) nicht mit der V e r h a n d l u n g über E n t l a s t u n g und Gewinnverteilung v e r b u n d e n wird. Da aber eine d e r a r t i g e V e r s a m m l u n g i h r e n Zweck verfehlen würde, wenn dieser nicht angekündigt würde, und Abs. 3 f ü r diesen Fall sicherlich Abs. 1 nicht aufheben will, w ü r d e der entsprechenden V o r s c h r i f t der Berichterstattung, Anzeige, Vorlegung nicht genügt sein, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g ohne A n k ü n d i g u n g dieser Gegenstände b e r u f e n worden sein sollte. Anträge, ü b e r die kein Beschluß zu fassen ist o d e r g e f a ß t w e r d e n k a n n , sind praktisch n u r A n r e g u n g e n . Auch sie müssen sich aber im Rahmen d e r T a g e s o r d n u n g halten, c) Die A u f h e b u n g eines eben gefaßten Beschlusses (vgl. 1 zu § 103), welche bis zum Schluß der H a u p t v e r s a m m l u n g auch möglich ist, nachdem sich Aktionäre e n t f e r n t haben, die bei seiner Fassung mitgewirkt haben.

§ 109. Sondermitteilung.

(1) Jeder Aktionär, der eine Aktie bei der Gesellschaft hinterlegt, 1 ) kann verlangen, 2 ) daß ihm die Einberufung der Hauptversammlung und die Gegenstände der Behandlung, sobald sie öffentlich bekanntgemacht werden, durch eingeschriebenen Brief mitgeteilt werden. 3 ) 4 ) Die gleiche Mitteilung kann er über die in der Versammlung gefaßten Beschlüsse verlangen. 6 ) 6 ) (2) Diese Rechte haben die Aufsichtsratsmitglieder, auch wenn sie nicht Aktionäre sind.7) I. ÜBERSICHT. § 109 steht in engem Z u s a m m e n h a n g mit § 108 und gibt jedem Aktionär ein wichtiges Recht, von welchem jeder im Vorstand oder 489

§ 109 Anm. 1—4

Verfassung, Hauptversammlung

Aufsichtsrat nicht vertretene Aktionär mit erheblichem Aktienbesitz Gebrauch machen sollte. Während nach § 108 j e d e r A k t i o n ä r eine Abschrift der Anträge verlangen kann, die in der Hauptversammlung zur Beratung stehen werden, kann nach § 109 zwar nicht j e d e r Aktionär, aber derjenige, d e r eine Aktie bei der G e s e l l s c h a f t hinterlegt, verlangen, daß ihm die E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g und die G e g e n s t ä n d e der V e r h a n d l u n g durch- e i n g e s c h r i e b e n e n Brief mitgteilt werden, darüber hinaus, daß ihm d a s E r g e b n i s d e r H a u p t v e r s a m m l u n g s c h r i f t l i c h mitgeteilt wird. Die Satzung kann diese Mitteilung an jeden Namensaktionär vorschreiben ( M ö h Schw 112 u). Abs. (2) räumt d i e g l e i c h e n R e c h t e d e n M i t g l i e d e r n d e s A u f s i c h t s r a t s ein. Zweck der Bestimmung ist, dem einzelnen Aktionär eine Möglichkeit zu geben, sich vor den Folgen eines Übersehens der öffentlichen Bekanntmachung, einer Ausnützung seiner Abwesenheit, zu schützen. Außerdem hat nach Art. 61 Abs. 2 P r F G G und § 34 F G G jeder Aktionär, der ein rechtliches Interesse hat, z. B. der einen Beschluß anfechten will oder in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten war, das Recht auf E i n sicht der Niederschrift über die Hauptversammlung und Erteilung einer einfachen oder beglaubigten Abschrift der Niederschrift nebst Anlagen ( K G O L G i(>. 95). II. 1. Sind statt Aktien Zwischenscheine ausgegeben, so genügt ihre Hinterlegung. Sind überhaupt keine Aktienurkunden ausgegeben, so genügt es, wenn der Aktionär das Verlangen stellt und seine Aktionäreigenschaft anderwie nachweist (h. A.). Sind Aktien, auch Namensaktien, (oder Zwischenscheine) ausgegeben worden, so muß eine Aktie in natura und zwar b e i d e r G e s e l l s c h a f t h i n t e r l e g t werden. Gibt die Gesellschaft Hinterlegungsstellen an, so genügt auch die Hinterlegung bei einer von diesen; doch kann Hinterlegung bei der Gesellschaft nicht ausgeschlossen werden. Die Satzung kann von der Hinterlegung befreien. 2. Das V e r l a n g e n kann mündlich oder schriftlich gestellt werden auch durch schlüssiges Verhalten, das in der Dauerhinterlegung bei der A G selbst liegen kann. Ergibt sich nicht ausdrücklich etwas anderes, so ist anzunehmen, daß das Verlangen dahin geht, die Gesellschaft solle, solange die Hinterlegung besteht, von j e d e r Hauptversammlung dem Aktionär eine Sondermitteilung zugehen lassen. J e d e r einzelne Aktionär kann den Anspruch durch K l a g e verfolgen. D e r A n s p r u c h i s t u n e n t z i e h b a r d u r c h S a t z u n g s b e Stimmung. 3. Ist das Verlangen gestellt, so ist dem Aktionär durch eingeschriebenen' Brief die Einberufung und die Tagesordnung mitzuteilen. Die Anträge nur, wenn der Aktionär jeweils von F a l l zu F a l l auch das Verlangen nach § 118 (1 S. 2) gestellt hat (über Jahresabschluß und Prüfungsbericht s. § 125 (6) ). Die Bestimmung gilt für jede Einberufung, auch wenn sie auf G r u n d des tj 106 Abs. ; 4 ) erfolgt. Die Mitteilung hat g l e i c h z e i t i g m i t der Bek a n n t m a c h u n g der Einberufung und der Tagesordnung (gegebenenfalls) wenn sie getrennt bekannt gemacht werden, j e d e r besonders, zu erfolgen. 4. Wird diesem Verlangen nicht stattgegeben, so sind die B e s c h l ü s s e der Hauptversammlung a n f e c h t b a r und zwar a u c h n a c h § 198 Z 2, jedoch nur dann, wenn die Unterlassung auf die Beschlußfassung E i n f l u ß hatte ( R G 103, 7), also nicht, wenn der Aktionär trotzdem rechtzeitig zuverlässige Kunde von Ort, Zeit und Tagesordnung der bestehenden Hauptversammlung erlangt, insbesondere wenn er die Bekanntmachung gelesen hat. Die 490

Verhandlungsniederschrift.

Teilnehmerverzeichnis

§ 109, Anm. 5—7 8 HO

Gesellschaft, ihr gegenüber der Vorstand, macht sich schadensersatzpflichtig. Die Mitteilung hat kostenlos f ü r den Aktionär d u r c h e i n g e s c h r i e b e n e n B r i e f zu erfolgen. Selbst die Übersendung der Aktien erfolgt auf Kosten der Gesellschaft. 5. Nach der Hauptversammlung kann der Aktionär auch, wenn er in der Hauptversammlung zugegen war, sofern er eine Aktie hinterlegt hatte — was nach den Satzungsbestimmungen über die Teilnahme an der Hauptversammlung ja regelmäßig der Fall ist — A b s c h r i f t d e r B e s c h l ü s s e verlangen, und zwar auch wieder durch Übersendung mit eingeschriebenem Brief. Er kann aber nur Abschrift der Beschlüsse verlangen, nicht der Unterlagen, die den Beschlüssen zugrunde liegen, oder irgendwelcher Urkunden. 6. Unterbleibt die Mitteilung der Beschlüsse, so werden diese damit nicht anfechtbar. Es wird auch nicht der Lauf der Anfechtungsfrist ( § 109 Abs. (1) ) gehemmt, jedoch ¿st die Gesellschaft unter Umständen schadensersatzpflichtig. 7. Jedes e i n z e l n e A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d als solches kajin ohne Aktienhinterlegung, ja, ohne Aktionär zu sein, dasselbe Verlangen stellen wie jeder Aktionär. Daraus ergibt sich aber nicht, daß auch ohne solches Verlangen ihm die Mitteilungen zu übersenden sind. Allgemein ist dies, über die Bestimmung des Gesetzes hinaus, üblich; was die Beschlüsse betrifft, dann, wenn das Mitglied verhindert war, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Die Unterlassung der Mitteilung an ein Aufsichtsratsmitglied kann Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß nicht haben und deshalb seine Anfechtbarkeit nicht begründen.

Dritter Unterabschnitt. Verhandlungsniederschrift. Auskunftsrecht. §

HO.

Verzeichnis der Teilnehmer.

In der Hauptversammlung ist ein Verzeichnis der erschienenen oder vertretenen Aktionäre und der Vertreter von Aktionären 1 ) mit Angabe ihres Namens und Wohnorts sowie des Betrags der von jedem vertretenen Aktien unter Angabe ihrer Gattung 2 ) aufzustellen. Wenn jemand in eigenem Namen das Stimmrecht für Aktien ausüben will, die ihm nicht gehören, so hat er den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. 3 ) Das Verzeichnis ist vor der ersten Abstimmung zur Einsicht auszulegen; es ist von Vorsitzer zu unterzeichnen. 4 ) 5) I. ÜBERSICHT. § § 110, I I I beziehen sich auf die Beurkundung der Hauptversammlung und zwar § 110 d e r P r ä s e n z d u r c h d a s a u f z u n e h m e n d e T e i l n e h m e r v e r z e i c h n i s und § 111 d e r Beschlüsse durch gerichtliche oder notarische (öffentliche; Niederschrift. Im übiigen sind die Bestimmungen über den Ablauf der Hauptversammlung dürftig. Über B e s c h l u ß f ä h i g k e i t s. 1 zu § 113. Schlußhalbsatz des 491

8

i

no

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

§ 110 und § 1 1 1 ( 2 ) lassen ersehen, daß die H a u p t v e r s a m m l u n g einen V o r s i t z e r haben muß, aber das Gesetz schweigt über die B e r u f u n g zum V o r s i t z e r . Meist bestimmt die Satzung (zulässigerweise) etwas d a r ü b e r und zwar regelmäßig, d a ß der Aufsichtsratsvorsitzer, in seiner V e r t r e t u n g (s. hierüber 14 d zu § 95) der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzer die H a u p t v e r s a m m l u n g leitet; sie k a n n auch das jeweils älteste Mitglied des Aufsichtsrats oder Vorstands o d e r den Vorstandsvorsitzer o d e r den I n h a b e r bestimmter Aktien usw. b e r u f e n , auch einen Außenstehenden oder die W a h l d u r c h die H a u p t v e r s a m m l u n g von Fall zu Fall oder auf bestimmte Zeit vorsehen, und letzterenfalls zur Bedingung machen, d a ß der Gewählte f ü r die D a u e r seiner W a h l p e r i o d e eine Aktie zu hinterlegen hat oder bestimmen, d a ß er ohnedies vom Vorstand die E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g und die T a g e s o r d n u n g mittels eingeschriebenen Briefes ( § 109) mitzuteilen sind. Die Satzung kann aber die Aktionäre nicht verpflichten, die W a h l anzunehmen und den Vorsitz zu f ü h r e n ( § § 49, SO). Schweigt die Satzung oder ist der Berufene verhindert oder nicht willens — ein Mitglied des Aufsichtsrats, ebenso des Vorstands ist, wenn es von der Satzung b e r u f e n oder der H a u p t v e r s a m m l u n g gewählt ist, k r a f t Amts dazu v e r p f l i c h t e t — den Vorsitz zu f ü h r e n , so liegt dieser dem von der Satzung N ä c h s t b e r u f e n e n , in E r m a n g e l u n g eines solchen dem von d e r H a u p t v e r s a m m l u n g zu W ä h l e n d e n ob. Dasselbe gilt, wenn der Vorsitz w ä h r e n d der H a u p t v e r s a m m l u n g wechselt, weil er niedergelegt wird, insbesondere der Vorsitzer sich nicht n u r vorübergehend entfernt, ohne die H a u p t v e r s a m m l u n g unterbrechen zu wollen, f ü r die D a u e r seiner E n t f e r n u n g . Den E r s a t z m a n n selbst bestimmen k a n n der Vorsitzer n u r , wenn ein k r a f t Satzung Berufener nicht zugegen ist, und w ä h r e n d seiner Abwesenheit keine Beschlüsse zu fassen sind. D e r Vorsitzende k a n n durch die H a u p t v e r s a m m l u n g n u r a b b e r u f e n werden, wenn er von ihr gewählt ist. Bis z u r W a h l eines Vorsitzenden, wenn eine solche nötig ist, präsidiert e r f o r d e r l i c h e n f a l l s der Einb e r u f e r , also meist ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats. D a schon die W a h l ein Beschluß im Sinne des § 110 ist, wird der Gewählte seine W a h l , wenn sie vorgenommen wurde, bevor das Teilnehmerverzeichnis fertiggestellt war, nach dessen Aufstellung und Auslegung bestätigen lassen. Die B e schlüsse einei' H a u p t v e r s a m m l u n g ohne V o r s i t z e r oder unter Leitung eines weder durch Satzung noch W a h l b e r u f e n e n Vorsitzers sind a n f e c h t b a r ( h . A . ; bestr.). D a es stillschweigende H a u p t v e r s a m m l u n g s b e schlüsse nicht gibt, weil f ü r jeden Beschluß das Abstimmungsergebnis nach Feststellung verkündet, werden m u ß (Abs. 2), kann in der D u l d u n g eines Vorsitzers, der sich selbst eingesetzt hat, selbst, wenn sie von der U r k u n d s p e r s o n als ihre W a h r n e h m u n g b e u r k u n d e t wird, eine W a h l nicht erblickt w e r d e n . Die Feststellung der Niederschrift hat also zu l a u t e n : „ H e r r N. N. ü b e r n a h m den Vorsitz und stellte nach B e f r a g e n der H a u p t v e r s a m m l u n g in Übereinstimm u n g mit der W a h r n e h m u n g des N o t a r s einstimmiges Einverständnis d u r c h Zuruf damit fest". N u r wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g aus einem einzigen Aktionär besteht, ist ein Vorsitzer entbehrlich. ( K G D J 38 S. 1242). Auch über den G a n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g u n d d i e B e f u g n i s s e d e s V o r s i t z e r s im Einzelnen sagt das Gesetz nichts. S i e z u e r ö f f n e n und zu schließen hat der Vorsitzende und z w a r h a t er die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t d e r E i n b e r u f u n g z u p r ü f e n , die er regelmäßig schon zu Beginn feststellt, indem er die Belege f ü r die B e r u f u n g und A n k ü n d i g u n g der T a g e s o r d n u n g (die meist z u s a m m e n f a l l e n ) dem N o t a r zwecks Beifügung zu seinen Akten übergibt u n d diesen a u f f o r d e r t , seinerseits die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t 492

Teilnehmerverzeichnis

§ HO I

d e r B e r u f u n g zu p r ü f e n und zu bestätigen. Ohne solche A u f f o r d e r u n g ist d e r N o t a r nicht d a z u verpflichtet, und im allgemeinen auch nicht, von a m t s w e g e n Bedenken gegen die E i n b e r u f u n g geltend zu machen, die ihm etwa von selber gekommen sind (s. auch nachstehend). K a n n festgestellt werden, d a ß alle A k tionäre auch die etwa nicht stimmberechtigten, anwesend sind, so e r ü b r i g t sich die P r ü f u n g der E i n b e r u f u n g , doch m u ß alsdann g e p r ü f t werden, ob Vorstand und Aufsichtsrat von der H a u p t v e r s a m m l u n g Kenntnis haben ( § 102 (2) ). Nichtige Beschlüsse, deren Nichtigkeit offensichtlich ist, insbesondere auf Einb e r u f u n g s f e h l e r n nach § 105 (1) (2) beruhen, darf der Vorsitzende g a r nicht erst fassen lassen; doch sind sie vom Notar zu beurkunden, wenn sie g e f a ß t werden, da sie j a — wenigstens in gewissen Fällen — nach § 196 (2) w i r k sam werden können. Die Regel, d a ß der N o t a r es ablehnen müsse, nichtige Rechtsgeschäfte zu beurkunden, gilt nach Aktiengesetz nicht. (Indessen w i r d man zweifeln können, ob er im Fall eines E i n b e r u f u n g s f e h l e r s nach § 105 (1) (2), wenn er ihn erkennt, nicht, auch ohne b e f r a g t zu sein, die H a u p t v e r s a m m lung doch darauf hinweisen m u ß ; Fehler nach § 105 (1) w i r d der N o t a r nicht leicht von selbst erkennen, weil er die Satzung nicht zu kennen braucht. Auf Befragen Anderer als des Vorsitzenden braucht der N o t a r nicht einzugehen). Vorstehendes gilt auch f ü r a n f e c h t b a r e Beschlüsse, es sei denn, d a ß alle A k tionäre mit der Beschlußfassung einverstanden sind und daß die A n f e c h t u n g durch einen abwesenden Aktionär (nach § 198*1 nicht d e n k b a r ist (ebenso, anscheinend etwas weniger weitgehend W . Schm 17). Der Vorsitzer schließt sodann das T e i l n e h m e r v e r z e i c h n i s ab, indem er es nach § 110 u n t e r zeichnet, womit er die V e r a n t w o r t u n g f ü r seine Richtigkeit ü b e r n i m m t , w ä h rend er die Aufstellung H i l f s k r ä f t e n oder auch dem N o t a r (was nicht üblich ist) überlassen k a n n . Das Teilnahmeverzeichnis m u ß nach § 110 vor der ersten Beschlußfassung ausgelegt werden. Regelmäßig wird auch mit den Verh a n d l u n g e n nicht f r ü h e r begonnen, doch ist es nicht unzulässig, alle Abstimmungen bis zur Fertigstellung des Verzeichnisses, das bei g r o ß e n Gesellschaften mit zersplittertem Aktienbesitz o f t große M ü h e macht, zurückzustellen u n d inzwischen über die Gegenstände der T a g e s o r d n u n g zu verhandeln. Ist ein Aktien- oder T e i l n a h m e r e c h t bestritten, so k$nn. der Vorsitzer den Streit nicht selbst entscheiden, muß die Entscheidung vielmehr der V e r s a m m l u n g überlassen v s. 10 zu § 107). In dem Teilnehmerverzeichnis, welches vor dieser Beschlußfassung fertig zu stellen und auszulegen ist, ist der T e i l n e h m e r , dessen Recht fraglich ist, a u f z u f ü h r e n , und ein entsprechender Vermerk zu machen, aus dem ersichtlich ist, d a ß ein Streit über das T e i l n a h m e r e c h t bestand; ob d e r T e i l n e h m e r zur Beschlußfassung d a r ü b e r zugelassen w u r d e und welches Ergebnis die Beschlußfassung gehabt hat, k a n n gleichfalls vermerkt werden, geht aber auch aus der notarischen N i e d e r s c h r i f t hervor. Wenn die Satzung es anordnet, oder, ausnahmsweise, ein Bedürfnis darnach -besteht, e r n e n n t der Vorsitzende zu Beginn der Versammlung oder später vor der A b s t i m m u n g einen oder m e h r e r e S t i m m Z ä h l e r oder läßt sie durch die H a u p t v e r s a m m lung wählen. D a nach § 111 (2) der Vorsitzende das Ergebnis der Beschlußf a s s u n g unter eigener V e r a n t w o r t u n g festzustellen hat, ist es auch seine Sache, die Stimmen zu zählen. Die Stimmzähler sind nur seine Helfer. Deshalb bestimmt er sie oder die Art und Weise i h r e r E r n e n n u n g , wenn nicht etwa die Satzung Vorschriften d a r ü b e r aufstellt. I h r e Z ä h l u n g bindet ihn nicht. Auf diese vorbereitende H a n d l u n g e n folgt die E r l e d i g u n g d e r T a g e s o r d n u n g . Der Vorsitzende h a t die A u f g a b e , d i e ordnungsmäßige Abwicklung der angekündigten T a g e s o r d n u n g durch Er493

§ 110 I

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

örterung und Klärung der Willensmeinung der Versammlung und entsprechende B e s c h l u ß f a s s u n g herbeizuführen. D i e s e r A u f g a b e e n t s p r e c h e n d h a t e r a l l e B e f u g n i s s e , d e r e n er b e d a r f , um d i e V e r s a m m l u n g so zu l e i t e n , d a ß d i e s e s Z i e l e r r e i c h t w e r d e . Bei ihrer A u s ü b u n g ist er gegenüber V e r w a l t u n g und Versammlung, M e h r h e i t u n d Minde.-heit zu vö.iiger U n p a r t e i 1 i c h k e i t verpflichtet (die i h m praktisch regelmäßig d a d u r c h erschwert ist, d a ß er als Vorsitzer des Aufsichtsrats den V e r w a l t u n g s o r g a n e n a n g e h ö r t und ihnen und der M e h r h e i t nahesteht). E r darf sich z w a r selbst an d e r E r ö r t e r u n g beteiligen und durch seine D a r l e g u n g e n auf eine bestimmte Beschlußfassung h i n wirken, letzteres jedoch n u r bex der d e r A b s t i m m u n g vorangehenden B e . a . u n g . D a h e r darf er d u r c h die Art, wie er sein Amt f ü h r t , weder vorsätzlich noch fahrlässig oder auch n u r objektiv die A b s t i m m u n g und ihre Ergebnisse beeinflussen. Schwierig ist die grundsätzliche F i x i e r u n g der S t e l l u n g des V o r s i t z e n d e n g e g e n ü b e r d e r V e r s a m m l u n g s m e h r h e i t . (Zu weitgehend Wü S. 112, der ihn „inbezug auf die materielle G e s t a l t u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g grundsätzlich dem Me.irhei.swiüen 'unterworfen'' e . a c h t e t ) . Es ist außer Zweifel, d a ß der Vorsitzer die M i n d e r h e i t gegenüber Vergewaltigung durch die M e h r h e i t zu schätzen hat ( R G L Z 1920 S. 764). Es ist also wohl im allgemeinen von dem Willen der M e h r h e i t abhängig (von der er aber nur, wenn sie ihn gewählt hat, abgesetzt werden kann, s. oben), ohne diesen immer feststellen zu müssen, wenn kein A k t i o n ä r darauf a n t r ä g t , und nur, wenn die Beschlüsse der M e h r h e i t keinen Rechts- oder M a c h t m i ß b r a u c h darstellen und wenn sie eine o r d n u n g s m ä ß i g e , d e m Gesetz und der Satzung und T r e u und G l a u b e n entsprechende E r l e d i g u n g des V e r h a n d l u n g s stoffes nicht unmöglich machen. Ist d e r Vorsitzende der Meinung, d a ß sie letztere beeinträchtigen oder v e r h i n d e r n , so k a n n er sie unbeachtet lassen. E r wird also immer nur einem Mehrheitsbeschluß u n t e r w o r f e n sein, der den sachlichen Willen der V e r s a m m l u n g in h ö h e r e m M a ß e zu k l ä r e n dienlich ist, als er es selbst f ü r notwendig hielt, nicht im umgekehrten Fall. D e r V o r sitzende ist berechtigt, über g e s c h ä f t s o r d n u n g s m ä ß i g e Anträge aus eigener Machtvollkommenheit zu entscheiden, und n u r d a n n verpflichtet, einem Appell an die V e r s a m m l u n g stattzugeben, wenn seine Entscheidung gleichmäßig alle Versammlungsteilnehmer b e t r i f f t . I m e i n z e l n e n ist zu oder unbotmäßige sagen: der Vorsitzende kann gegen s t ö r e n d e A k t i o n ä r e einschreiten (RG L Z 1920 S. 763), auch wenn sie die M e h r heit besitzen, ihnen das W o r t entziehen und sie notfalls aus der V e r s a m m l u n g ausschließen, und aus dem V e r s a m m l u n g s r a u m verweisen. Auch wenn ein Aktionär nicht zur Sache spricht und trotz E r m a h n u n g nicht von seinen A b s c h w e i f u n g e n und der E r ö r t e r u n g g e n ü g e n d behandelter P u n k t e abläßt, kann ihm das W o r t entzogen werden. D e n n ohne Recht h a n delt, wer sein T e i l n a h m e r e c h t m i ß b r a u c h t . D e r A u s s c h l u ß v o n d e r V e r 1 u n g b r a u c h t nicht zu körperlicher E n t f e r n u n g zu f ü h r e n und bedeutet auch ohne diese, d a ß der unbotmäßige A k t i o n ä r f ü r diese V e r s a m m l u n g seines Teilnahme- (daher Anwesenhcits-), Rede-, Antrags-, Frage- und Stimmrechts verlustig geht. D e r Vorsitzende bedarf zur W o r t e n t z i e h u n g und zum Ausschluß nach heute h. A. nicht der Z u s t i m m u n g der V e r s a m m l u n g (vgl. J W 31 S. 2961); sie sind indessen äußerste Mittel, zu denen n u r g e g r i f f e n werden d a r f , wenn ohne sie die o r d n u n g s m ä ß i g e E r l e d i g u n g der T a g e s o r d n u n g nicht erreichbar ist. Ist d a r n a c h ein Ausschluß berechtigt, so bedeutet er nicht, d a ß der B e t r e f f e n d e zur H a u p t v e r s a m m l u n g im Sinn des § 193 Z 2 nicht zuge494

Abwicklung der T a g e s o r d n u n g

§ HO I

lassen worden wäre. Der Ausgeschlossene kann aber keinen W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t m e h r e r k l ä r e n . D e r unberechtigte Ausschluß ist deshalb d e r u n berechtigten Nichtzulassung zur H a u p t v e r s a m m l u n g im Sinn des § 198 Z 2 gleichzusetzen. Unberechtigte W o r t e n t z i e h u n g und unberechtigter Ausschluß beg r ü n d e n regelmäßig Anfechtbarkeit des Beschlusses, auch, wenn die M e h r h e i t dahinter stand, aber nicht schlechthin,, sondern ausnahmsweise dann nicht, wenn die Möglichkeit ausscheidet, d a ß das Abstimmungsergebnis davon beeinf l u ß t w u r d e ( J W 31 S. 2961). W e n n nur das W o r t entzogen ist, ebenso ein dritter Aktionär, d e r wegen unberechtigter W o r t e n t z i e h u n g oder Ausschlusses eines anderen den Beschluß anfechten will, m u ß dagegen W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t erklären, der Ausgeschlossene, der nicht mehr dazu in der Lage ist, nicht ( § 198 Z 2). Die Niederschrift braucht W o r t e n t z i e h u n g oder Ausschluß nicht zu vermerken, wird aber letzteren vorsorglich immer, erstere, wenn W i d e r s p r u c h gegen einen Beschluß e r k l ä r t wird, festhalten. Über den Ausschluß d e r Ö f f e n t l i c h k e i t , insbesondere der Presse zu befinden, ist Sache der H a u p t v e r s a m m l u n g , e i n z e l n e r D r i t t e r , die kein T e i l n a h m e r e c h t haben, des Vorsitzenden, solange kein A k t i o n ä r i h r e r Anwesenheit widerspricht. D e r Vorsitzende hat d a f ü r zu sorgen, daß j e d e r Beschlußfassung die Möglichkeit ausreichender E r ö r t e r u n g vorausgeht. Es ist aber zulässig, d a ß die H a u p t v e r s a m m l u n g , nicht der Vorsitzende, die R e d e z e i t f ü r den einzelnen Aktionär, aber f ü r jeden gleichmäßig, beschränkt, jedoch darf das sich aus dem T e i l n a h m e r e c h t ergebende Rederecht nicht über Gebühr eingeschränkt werden. (Der M i ß b r a u c h des Rederechts d u r c h einen einzelnen Aktionär ist kein G r u n d , die Redezeit allgemein zu beschränken, weil gegen ihn durch Festsetzung einer Redezeit gegen diesen A k t i o n ä r o d e r W o r t entziehung eingeschritten w e r d e n k a n n ) . Das Rederecht ist, wie das T e i l n a h m e recht ein allgemeines Mitgliedschaftsrecht, gehört also zum I n h a l t des Aktienrechts, es liegt also nicht so, d a ß ein bloßer H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , eine G e s c h ä f t s o r d n u n g , die sich die H a u p t v e r s a m m l u n g gibt, es schmälern könnte, es kann sich also i m m e r n u r um die Festlegung der G r e n z e h a n d e l n , die T r e u und Glauben entspricht ( § 242 BGB). Der Vorsitzende h a t d a h e r einen A n t r a g a u f S c h l u ß d e r D e b a t t e , auch wenn er weiß, d a ß die M e h r h e i t f ü r den A n t r a g ist, abzulehnen, wenn nach seiner Ansicht d e r P u n k t der T a g e s o r d n u n g noch nicht genügend e r ö r t e r t ist und sich noch Redner zu W o r t gemeldet haben. Es entscheidet das pflichtmäßige und u n p a r teiliche Ermessen des Vorsitzers d a r ü b e r , ob er einen A n t r a g z u r G e s c h ä f t s o r d n u n g zulassen und einem A k t i o n ä r das W o r t dazu erteilen will (s. oben). Die A r t d e r V e r h a n d l u n g und die R e i h e n f o l g e d e r R c d n e r zu bestimmen, ist Sache des Vorsitzenden. Die R e i h e n f o l g e d e r V e r h a n d l u n g s p u n k t e hat der Vorsitzende nach dem Gesichtsp u n k t der Sachdienlichkeit ( R i 5 b : „ T r e u und G l a u b e n " , was hier wohl dasselbe ist) zu bestimmen und darf daher, wenn es unter diesem Gesichtspunkt richtig erscheint, aber nicht grundlos und willkürlich von der Reihenfolge der angekündigten T a g e s o r d n u n g abweichen (Schm 21). Die A n f e c h t u n g eines Beschlusses wird sich mit Abweichung von der angekündigten T a g e s o r d n u n g kaum begründen lassen, weil der Beschluß wohl nie darauf beruhen w i r d . Natürlich können n u r A n t r ä g e zu d e n angekündigten Bes c h l ü s s e n vom Vorsitzenden zugelassen werden, es sei denn, d a ß die Vers a m m l u n g einstimmig einen nicht angekündigten Beschluß zu fassen verlangt (W. Schm 22). Über die A b s e t z u n g e i n e s P u n k t e s v o n d e r T a g e s o r d n u n g hat nur die M e h r h e i t zu beschließen, der Vorsitzende ist nach 495

§ 110

Anm. 1

Verfassung, Hauptversammlung

allgemeiner Ansicht nicht dazu berechtigt. W i e d e r h o l t e Beschlußf a s s u n g ü b e r d e n s e l b e n P u n k t d e r T a g e s o r d n u n g ist zulässig, auch wenn sich inzwischen Aktionäre entfernt haben, da kein Beschluß vor Abschluß der Niederschrift rechtswirksam un)d unwiderruflich ist, satzungsändernde Beschlüsse nicht einmal vor ihrer Eintragung ins Hari.delsregister. Z u r Aufhebung eines Beschlusses genügt, auch wenn er satzungsändernd war, aus letzterem G r u n d denn auch die einfache Mehrheit. D i e wiederholte Beschlußfassung ist durch die angekündigte Tagesordnung gedeckt, (vgl. I zu § 103, 5 und 8 zu § 108, wie hier W . Schm 21 und 7 zu § 1 0 8 ; bestr.). Zu einer U n t e r b r e c h u n g der Hauptversammlung bedarf der V o r sitzende, wenn er sie für zweckdienlich hält, sei es auch nur, um einem vorübergehend an der T e i l n a h m e verhinderten Aktionär, dessen Stimmen für das Abstimmungsergebnis erheblich sind, die T e i l n a h m e an der Abstimmung zu ermöglichen (s. 2 zu § 113), nicht der Zustimmung der Versammlung; doch kann auch diese — für den Vorsitzenden bindend — eine Unterbrechung b e schließen; einen diesbezüglichen Antrag wird der Vorsitzende regelmäßig zuzulassen haben. In Fällen, in denen der Vorsitzende eine A b s t i m m u n g z u F r a g e n d e r V e r h a n d l u n g s l e i t u n g vornehmen läßt, über die er auch selbst entscheiden könnte, um die Ansicht der Versammlung zu e r mitteln, kann er a u c h n a c h K ö p f e n abstimmen lassen. D a s E r g e b n i s der Abstimmung hat der V o r s i t z e n d e f e s t z u s t e l l e n und d i e B e s c h l ü s s e z u v e r k ü n d e n . Nach Erledigung der Tagesordnung hat der Vorsitzende die Versammlung zu schließen. Z u r v o r z e i t i g e n S c h l i e ß u n g der Versammlung vor Erledigung der Tagesordnung ist der Vorsitzende nicht b e f u g t ; jedoch beendigt auch sie die Hauptversammlung, weil j e d e r Aktionär sich darauf muß verlassen können, daß nun keine B e schlüsse mehr gefaßt werden. Indessen können alle T e i l n e h m e r einstimmig oder im F a l l e offenbar willkürlicher Schließung mit Mehrheit die Fortsetzung beschließen (h. A. K G O L G 40 S. 200 und 2 0 2 ) ; die o f f e n b a r willkürliche vorzeitige Schließung der Versammlung, gegen den offensichtlichen Willen der Mehrheit kommt einer Amtsniederlegung des Vorsitzenden gleich (h. A. K G a a O ) . Die S e l b s t v e r t a g u n g kann die Versammlung mit Mehrheit beschließen, in dem Sinn, daß darin der Beschluß einer vorzeitigen Schließung der Versammlung liegt. D i e neue Versammlung kann nicht etwa von der Mehrheit anberaumt, sondern muß ordnungsmäßig neu berufen werden. Über A n t r ä g e u n d A u s k ü n f t e s. § 112. Anfragen sind nicht vom Vorsitzenden, sondern vom Vorstand zu beantworten (s. 2 zu § 112). Die S a t z u n g kann vom Vorstehenden Abweichendes bestimmen. Derartige Bestimmungen sind maßgebend, soweit sie nicht gegen Grundsätze des Aktienrechts oder die guten Sitten verstoßen. Ungültig ist z. B. eine Bestimmung, die das Rederecht an einen Mindestbesitz von Aktien bindet, weil gleichmäßig jede Aktie das T e i l n a h m e - und somit Rederecht gewährt, oder die Redezeit unvernünftig kurz nach nur wenig Minuten bemißt. Insbesondere aber kann die Satzung hinsichtlich der Person, der Befugnisse und des Entscheidungsrechts des Vorsitzers Bestimmungen treffen. Weicht der Vorsitzende, wenn auch ohne Verschulden, von den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen und unparteilichen Leitung ab, so sind die gefaßten Beschlüsse anfechtbar, wenn sie darauf beruhen. II. 1. Das zwingend vorgeschriebene Teilnehmerverzeichnis wird praktisch auf Grund der Hinterlegungen ( § 107 (2) ) oder Anmeldungen vorbereitet, was zulässig ist. Es sind aufzunehmen: a) die e r s c h i e n e n e n Aktio496

Teilnehmerverzeichnis

§ no Anm. 2, 3

n ä r e , auch wenn sie nicht stimmberechtigt sind ( § 115), sei es, weil sie die Voraussetzung des § 107 nicht e r f ü l l t haben, sei es nach § 115, auch die Legitimationsaktionäre (vgl. R G 118, 333 und Anm. 3). Diese e r f a h r e n jedoch eine S o n d e r b e h a n d l u n g ; vgl. Satz 2. Z u r Beschlußfähigkeit genügt gesetzlich eine einzige Stimme, die Satzung k a n n aber eine M i n d e s t a n w e s e n h e i t z u r Bedingung der Beschlußfähigkeit machen. Örtlich - gesetzlich ist f ü r die britische Zone nach VO vom 1 7 . 1 2 . 4 6 (Brit. VOB1 47 S. 111 die Anwesenheit von ein Drittel des G r u n d k a p i t a l s erforderlich. Ist diese nicht erreicht o d e r sind ü b e r h a u p t keine Aktionäre erschienen und auch nicht vertreten, so ist ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß nicht zustandegekommen (vgl. Fuchs D N o t Z 32 S. 3ü9). Gleichwohl hat jedoch der Vorstand oder der Aufsichtsrat auch in einem solchen Fall doch durch die E i n b e r u f u n g mit o r d n u n g s m ä ß i g e r A n k ü n digung einer etwaigen Pflicht zur Anzeige ( § 83), Berichterstattung ( § 96), Verlegung ( § § 104 (2 S. 2), 126 (2) ) genügt, auch wenn er mangels Zustandekommens der V e r s a m m l u n g von der Anzeige, Berichterstattung, Verlegung absieht. b) die V e r t r e t e r v o n A k t i o n ä r e n , c) die v e r t r e t e n e n Aktionäre. 2. Es ist f e r n e r der N e n n b e t r a g u n d d i e G a t t u n g d e r A k t i e n jedes T e i l n e h m e r s a u f z u n e h m e n . D a r a u s ist ohne weiteres das Stimmrecht festzustellen. Es empfiehlt sich jedoch bei nicht vollbezahlten Aktien die Höhe der Einzahlung, f e r n e r neben N e n n b e t r a g , Einzahlung und G a t t u n g jeweils die Stimmenzahl ausdrücklich anzugeben. 3. Eine Sondervorschrift gilt f ü r den sogenannten Legitimationsa k t i o n ä r , der hier seine gesetzliche Weihe e m p f ä n g t , d. h. denjenigen, der ohne eigenes Recht an der Aktie, das ihn zur Ausübung des Stimmrechts berechtigt (wie etwa des elterlichen oder ehemännlichen gesetzlichen Verwaltungs- und Nutznießungsrechts, Nießbrauchs, Miteigentums, echtes T r e u h a n d eigentum) durch I n n e h a b u n g der Aktie oder E i n t r a g u n g im Aktienbuch mit Willen des Berechtigten als Aktionär erscheint. Er wird grundsätzlich wie ein Vollaktionär behandelt, ohne daß die A G Einwendungen gegen die Ausü b u n g des Stimmrechts erheben könnte. E r ist aber verpflichtet, u n g e f r a g t -•weder A G noch N o t a r sind verpflichtet, es von sich aus a u f z u k l ä r e n — Betrag und G a t t u n g der Aktie anzugeben, die er als Legitimationsaktionär vertritt, auch wenn er vom Aktienbuch als Aktionär ausgewiesen w i r d . Über die ¿Möglichkeit von Einwendungen gegen den als A k t i o n ä r ausgewiesenen Nichtaktionär bei Namensaktien s. § 62 (3) mit Erl., bei I n h a b e r a k t i e n s. § § 793, 797 BGB (hierüber Godin SozPr 20 Sp. 85). U n t e r l ä ß t er diese Angabe, so macht er sich nach § 300 Z i f f . 4 s t r a f b a r und h a f t e t f ü r einen etwaigen Schaden [,§ 823 I I BGB). Es soll nach außen wenigstens zutage treten, d a ß er nicht Eigenbesitzer der Aktien ist. W e r tatsächlich Eigentümer ist, braucht jedoch im Gegensatz zum A u f t r e t e n eines gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreters nicht angegeben zu werden, vgl. jedoch § 114 (7). Vgl. auch 1 zu 114. Praktische Bedeutung hat die Bestimmung besonders f ü r das B a n k e n s t i m m r e c h t ; vgl. hierzu § 114 Anm. 13 -17. Auch hier sind N e n n b e t r a g und G a t t u n g der Aktien anzugeben. Die Bestimmung d ü r f t e auf den falschen Aktionär entsprechend a n w e n d b a r sein, der ohne Einwilligung des Berechtigten nach außen als Aktionär erscheint. Die Legitimationszession kann, m u ß aber nicht mit einem A u f t r a g v e r b u n d e n sein. Eine Verpflichtung, das Stimmrecht auszuüben, wird d a h e r n u r ausnahmsweise auf G r u n d besonderer V e r e i n b a r u n g bestehen. Sie geht auch nicht aus der E r m ä c h t i g u n g einer Bank gemäß § 114 (4), ebensowenig 32 G o d i n , A k t i e n b e s i t z , 2. A u f l .

497

§ 110 Anm. 4, 5

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

aus dem D e p o t v e r t r a g , auch nicht aus der E m p f e h l u n g der Aktie h e r v o r . Auch a u f t r a g l o s e G e s c h ä f t s f ü h r u n g liegt nicht vor, d a der Legitimationszessiona;r meist kein fremdes, sondern ein eigenes G e s c h ä f t besorgen will, indem er das S t i m m r e i h t ausübt. Er b r a u c h t deshalb auch keine Weisungen des Legitimationsgebers einzuholen o d e r zu befolgen. Die von den Banken auf G r u n d A n o r d n u n g i h r e r W i r t s c h a f t s g r u p p e befolgte Übung, bei ihren D e p o t k u n d e n a n z u f r a g e n , wenn eine Opposition beabsichtigt o d e r von a n d e r e r Seite angekündigt ist, erzeugt keine andere V e r p f l i c h t u n g als die, nicht entgegen der eingehenden Antwort zu stimmen. W e n n auch nicht die Verpflichtung, Weisungen einzuholen, so erzeugt der B a n k v e r t r a g und das T r e u v e r h ä l t n i s zwischen Bank und K u n d e jedoch die V e r p f l i c h t u n g der ersteren, bei Ausübung des Rechtes aus den Aktien des K u n d e n seine Interessen zu w a h r e n . Ein Verstoß gegen die Weisungen oder das Interesse des wirklichen Aktionärs b e r ü h r t die W i r k samkeit der Stimmabgabe gegenüber der Gesellschaft regelmäßig auch d a n n nicht, wenn sie den Verstoß kennt. Die Legiiimationszession ist bei der I n h a b e r aktie formlos, regelmäßig aber nicht ohne Übergabe der Aktie, wenigstens des Mantels, möglich; bei der Namensaktie ist sie regelmäßig nicht ohne U m schreibung im Aktienbuch d u r c h f ü h r b a r . Anders als bei der Vollmacht (10 a. E. zu § 114), bei welcher der M a c h t geber auch gegenüber der Gesellschaft legitimiert bleibt, b e r ü h r t die Nichtigkeit und der W i d e r r u f der Legitimationsübertragung die Legitimation gegenüber der Gesellschaft, solange sie (durch I n n e h a b u n g der Aktie bei I n h a b e r aktien, Eintrag im Aktienbuch bei Namensaktien § 62) besteht, und d e m z u folge die Wirksamkeit der Stimmabgabe nicht. 4. Das Verzeichnis ist v o r d e r e r s t e n A b s t i m m u n g , aber nicht notwendig zu Beginn der H a u p t v e r s a m m l u n g (vgl. I), a u s z u l e g e n . Eine Verlesung ist nicht e r f o r d e r l i c h . Erscheinen nachträglich Aktionäre, nachdem das Verzeichnis ausgelegt ist, so d ü r f e n diese nicht zurückgewiesen werden, vielmehr ist ihr n a c h t r ä g l i c h e s E r s c h e i n e n in dem T e i l n e h m e r verzeichnis zu vermerken. E n t f e r n e n s i c h A k t i o n ä r e vorzeitig, gilt das gleiche. Aus dem Verzeichnis in V e r b i n d u n g mit der Niederschrift m u ß ersichtlich sein, vor welcher Abstimmung der Aktionär sich e i n g e f u n d e n bzw. e n t f e r n t hat. Das Verzeichnis muß bis nach der letzten Abstimmung ausgelegt bleiben. Es ist aber auch dann anzufertigen, wenn kein Beschluß gef a ß t w i r d oder werden soll oder — mangels Beschlußfähigkeit (s. 1) — k a n n ; auch wenn sich niemand e i n g e f u n d e n hat. Doch kommt in diesen Fällen natürlich keine A n f e c h t u n g (5) wegen Nichtherstellung des Verzeichnisses in Betracht. Das Gesetz sagt nicht, wer das Verzeichnis herzustellen hat. Es ist eine Obliegenheit der AG, also des Vorstands, jedoch hat auch der Vorsitzende der V e r s a m m l u n g d a f ü r zu sorgen; denn es ist v o m V o r s i t z e r z u u n t e r z e i c h n e n , und zwar, wenn der Vorsitz gewechselt hat, von alien denjenigen, die den Vorsitz w ä h r e n d einer Beschlußfassung innehatten. Das Gesetz braucht noch nicht vor der Auslegung oder ersten Beschlußfassung unterschrieben zu sein, sondern erst bei seiner Übergabe zur N i e d e r s c h r i f t , die erst nach der letzten A b s t i m m u n g zulässig ist (s. oben). Es ist d a n n gem ä ß § 111 Abs. (3) dem notariellen Protokoll beizufügen. D u r c h Beifügung eines erst nachträglich hergestellten Verzeichnisses wird der Vorschrift nicht einmal dann entsprochen, wenn es mit einem vor der ersten Abstimmung h e r gestellten übereinstimmt ( R G 114 S. 203). 5. W e r d e n die Bestimmungen des § 110 verletzt, so sind die gefaßten Beschlüsse nicht nichtig, aber a n f e c h t b a r (h. M.), wenn sie auf dem Verstoß 498

§ 111 I

Niederschrift

boruht, was freilich nicht leicht zutreffen kann. Unter derselben ".Voraussetzung führt Verletzung des S. 2 Anfechtbarkeit herbei, die leicht mit einem Fall des § 197 (2) zusammentreffen kann. Daß das Verzeichnis in die Niederschrift selbst aufgenommen werden kann v Schm 1 a. E.), dürfte auch dann nicht richtig sein, wenn diese vor der ersten Abstimmung ausgelegt und vom Vorsitzer mitunterzeichnet wird, weil sie nicht während der ganzen Versammlung ausgelegt bleiben kann, es sei denn, daß sie erst nach dieser fortgeführt wird. Bei einer V o l l v e r s a m m l u n g ist nach h. M . (ebenso bezüglich des Beschlusses eines Alleinaktionärs KGDJ 1938) das Verzeichnis entbehrlich - - obwohl nicht einzusehen ist, warum in diesem Fall auf die Angabe der Vertretungsverhältnisse verzichtet werden kann — aber nicht, wenn Legitimationsaktionäre auftreten. § 111. Niederschrift.

( 1 ) Jeder B e s c h l u ß d e r Hauptversammlung bedarf zu seiner Gültigkeit 3) der Beurkundung durch eine über die Verhandlung gerichtlich oder notarisch aufgenommene Niederschrift.-) (2) In der Niederschrift 4 ) sind der Ort und der Tag der Verhandlung, der Name des Richters oder Notars sowie die A r t und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzers über die Beschlußfassung anzugeben. 6 ) 6 ) (3) Das Verzeichnis der Teilnehmer an der Versammlung sowie die Belege über die ordnungsmäßige Einberufung müssen der Niederschrift beigefügt werden. 7 ) Die Belege über die Einberufung der Hauptversammlung brauchen nicht beigefügt zu werden, wenn sie unter Angabe ihres Inhalts in -der Niederschrift aufgeführt werden. 8 ) 9 ) (4) Die Niederschrift muß von dem Richter oder Notar unterschrieben werden. 10 ) Die Zuziehung von Zeugen ist nicht nötig. (5) Unverzüglich nach der Versammlung hat der Vorstand eine öffentlich beglaubigte Abschrift der Niederschrift zum Handelsregister einzureichen. 11 ) I. ÜBERSICHT. Uber den Ablauf der Hauptversammlung im allgemeinen vgl § 110 1. § 111 bestimmt, daß. jeder Beschluß der Hauptversammlung der gerichtlichen oder notarischen Niederschrift bedarf, und z w a r der Beschluß; damit ist die frühere Streitfrage, ob der Beschluß selbst beurkundet werden müsse, entschieden. Die Bestimmung ist zwingend. Ihn verletzen, hat die Nichtigkeit der gefaßten Beschlüsse zur Folge ( § 195 Ziff. 2). A u c h e i n V e r zicht auf die Form d u r c h a l l e A k t i o n ä r e bei der V o l l v e r s a m m l u n g i s t b e d e u t u n g s l o s (vgl. RG 114, 205; 119, 230). W i r d das Ergebnis der Abstimmung falsch, der gefaßte und richtig verkündete Beschluß aber richtig beurkunder, so ist ersteres unschädlich (zweifelhaft). Anders, wenn der Beschluß falsch niedergeschrieben w i r d ; dann ist der tatsächlich ge32'

499

8

i

m

Verfassung,

Hauptversammlung

faßte Beschluß nichtig, weil er nicht niedergeschrieben ist, der niedergeschriebene, weil er gar nicht gefaßt ist (vgl. R G 125, 1 4 9 ; 122, 107; 142, 123). Jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrats hat das Recht auf E i n sicht in die Niederschrift. Es kann auch einfache oder beglaubigte Abschrift vom Notar fordern. J e d e r Aktionär, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, z. B. daß er einen Beschluß anfechten will, hat das gleiche Recht (vgl. § 34 F G G , Art. 61 Abs. 2 P r F G G ) , außerdem das Recht aus § 109 (1 S. 2 ) . Das Gesetz erwähnt die öffentliche Beurkundung nur als Formerfordernis der Gültigkeit von Beschlüssen. Aber jede Hauptversammlung ist öffentlich zu beurkunden (s. hierüber ausführlich Godin Soz Pr 40 p. 531), auch wenn sie keinen Beschluß faßt, j a gar nicht zur Beschlußfassung, sondern ausschließlich zum E m p f a n g von Mitteilungen, Anzeigen ( § 83), Berichten ( § 96), des J a h resabschlusses einberufen wurde, j a auch, wenn kein Aktionär sich eingefunden hat (aA Fuchs D N o t Z 32 S. 369). Es wäre andernfalls auch dem B e d ü r f nis, dem Abs. 5 Rechnung trägt, nur lückenhaft abgeholfen. Aber die Unterlassung der Beurkundung einer beschlußlosen Hauptversammlung bedeutet nur einen Verstoß gegen die Pflicht des Vorstands und Versammlungsleiters, welche eine Schadensersatzpflicht gegenüber der A G begründen kann, aber nicht auch, daß die unbeurkundete Hauptversammlung überhaupt keine Hauptversammlung gewesen ist. Vorgeschriebene Berichte, Anzeigen usw. sind also der Hauptversammlung erstattet, auch wenn darüber entgegen der Vorschrift und dem Bedürfnis keine Urkunde aufgenommen worden ist (Godin a a O ) . Auch bezüglich des Inhalts der Niederschrift ist die gesetzliche Vorschrift nicht erschöpfend, weder was den sachlichen noch was den förmlichen Inhalt betrifft. In sachlicher Hinsicht beschränkt sich das Gesetz darauf, die Beurkundung der Beschlüsse vorzuschreiben (Abs. 1). Wie andere gesetzliche V o r schriften ergeben, ist aber auch zu beurkunden: ein Minderheitsverlangen nach § 122 (1) (s. 2 zu § 123) und § 125 (7), der Widerspruch eines Aktionärs „zur Niederschrift" gegen einen Hauptversammlungsbeschluß nach § 198 Z 1, ferner des Vorstands, des Aufsichtsrats oder einer Minderheit gegen die Wahl des Abschlußprüfers nach § 136 (3). Ebenso wird sich empfehlen, in die Niederschrift aufzunehmen, wer die Hauptversammlung geleitet hat — üblich ist die Aufführung der anwesenden Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die auch erheblich sein kann — , ob dem Auskunftsbegehren eines Aktionärs nach § 112 entsprochen wurde u. dgl. Vom Gesetz gefordert werden Mindestangaben über das Zustandekommen der Beschlüsse (Abs. 2 ) . Darüber hinaus muß die Niederschrift aber mancherlei ersehen lassen z. B., daß Personen, die das Stimmrecht nicht ausüben durften, sich der Abstimmung enthalten haben, ferner, wenn Zweifel an der Legitimation eines Aktionärs oder an der Rechtzeitigkeit der Aktienanmeldung entstanden sind, ob der Aktionär zur T e i l n a h m e und zur Abstimmung zugelassen worden ist oder nicht, auch den Ausschluß eines Aktionärs aus der Versammlung und eine Wortentziehung, diese wenigstens, wenn Widerspruch zur Niederschrift erklärt wird ( I zu § 110), die Abkürzung der Redezeit und den Schluß der Debatte bei noch vorliegenden Wortmeldungen, wobei es wünschenswert ist, daß die Niederschrift ersehen läßt, ob eine genügend gründliche Erörterung möglich gewesen war (s. auch 7 u. 8). Über Auskunftverlangen und Antwort (s. 5 zu § 112V Man kann' dies dahin zusammenfassen, daß aus der Niederschrift alles ersichtlich sein muß, was zur Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit und Wirksamkeit der Beschlüsse — auch durch das Registergericht, wenn sie eintragungsbedürftig sind — erheblich sein kann, und was als Voraussetzung für die Wahrung der Rechte eines Beteilig-

500

Niederschrift

§ 111 Anm. 1

ten (AG, Vorstand, Aufsichtsrat, Aktionärs) nachweisbar sein muß (zu eng in jeder Hinsicht Ri 200). Aber gleichwohl ist zwischen dem gesetzlich vorgeschriebenen und dem übrigen Inhalt der Niederschrift zu unterscheiden. Von der materiellen Nichtigkeit mangels Beurkundung kann nur bei Beschlüssen die Rede sein (also z. B. nicht beim Widerspruch gegen einen Beschluß, obwohl er „ z u r Niederschrift" zu erklären ist, noch bei einem Minderheitsverlangen, vgl. aber hierüber 2 zu § 123). Ob eine nach § 195 die Nichtigkeit eines Beschlusses nach sich ziehende Verletzung der Vorschrift nur in der Unterlassung der nach Abs. 2 erforderlichen Mindestangaben oder auch sonstiger Angaben liegt, welche notwendig sind, um das ordnungsmäßige Zustandekommen des Beschlusses ersehen zu lassen, m a g zweifelhaft erscheinen, weil Abs. 1 bei Beschlüssen eine Niederschrift „über die Verhandlung" fordert; es ist aber wohl anzunehmen, daß Abs. 2 die diesbezüglich aufzustellenden E r fordernisse erschöpfend aufzählen will. Soweit nach unserer Darlegung der Inhalt der Niederschrift über das gesetzlich Erforderliche hinauszugehen hat oder ihre Unvollständigkeit nach § 195 Nichtigkeit verursacht, kann die U r kunosperson schadensersatzpflichtig werden, weil sie ihrer Amtspflicht nicht genügt hat (vgl. auch Godin aaO, Knur D N o t Z 38 S. 700, Geßler SozPr 4L S. 264, B y k D N o t Z 32 S. 684, Bernbrok ebenda 33 S. 13, Seybold ebenda 33 S. 22). Über die Verantwortung für formgerechte und nach Vorstehendem ausreichende Beurkundung hinaus ist die Urkundsperson der Gesellschaft nicht verantwortlich, insbesondere nicht für die Rechtsgültigkeit eines Beschlusses nach Art seines Zustandekommens oder nach seinem Inhalt. Auf offensichtliche Vorstöße hinzuweisen, welche die Rechtswirksamkeit gefährden, oder g a r gesetzliche Verbotsbestimmungen verletzen, ist freilich Amtspflicht, nicht aber eine dahingehende P r ü f u n g ; die Beurkundung von Beschlüssen, welche gegen zum ordre public zu rechnendes gesetzliches Verbot verstoßen, ist abzulehnen, im übrigen genügt die Urkundsperson ihrer Amtspflicht durch den Hinweis, den sie zu ihrer Deckung in der Urkunde vermerken wird, wenn er wirkungslos verhallen sollte. Zu einer Belehrung oder Beratung über die Zweckmäßigkeit der Fassung oder des Inhalts der Beschlüsse ist die Urkundsperson, befragt oder nicht, nicht verpflichtet. Erteilt sie, wie oft, auf Befragen Rat, ist diese Beratung nicht Nebengeschäft und durch die Beurkundungsgebühr nicht abgegolten; sie ist ein besonderer Rechtsgrund für Haftung der Urkundsperson. Über die Gebühren des Notars s. § 41 K O v. 25. X I . 1935 ( R G B l S. 1371) — 2 0 /io — Höchstgebühr D M 5000. Beratung des Notars über die Fassung der Tagesordnung und Beschlüsse und deren Inhalt begründet keine besondere Gebühr. II. 1. Jeder, auch ein ablehnender, nicht die erforderliche Mehrheit für den Antrag ergebender, Beschluß bedarf, der öffentlichen Beurkundung. Die Frage, ob auch die Beschlüsse eines behördlich bestellten Treuhänders, der die Stelle der Hauptversammlung vertritt, beurkundet werden müssen, läßt K G D J 42 S. 1458 dahingestellt. Auf lediglich geschäftsordnungsmäßige Beschlüsse (z. B. Unterbrechung R G 81 S. 33) bezieht sich die Vorschrift nicht. Regelmäßig kann die Niederschrift — je nach ihrer Wichtigkeit — darüber schweigen. Zu beurkunden ist der vom Vorsitzer verkündete Beschluß. Ist dieser nicht gefaßt worden, so ist der verkündete und beurkundete Beschluß anfechtbar. Ist der Notar über das Ergebnis der Beschlußfassung anderer Meinung als der Vorsitzer, kann und muß er die Versammlung darauf 501

§ III A n m . 2—5

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

hinweisen, aber b e u r k u n d e n , was der Vorsitzer als Beschluß v e r k ü n d e t h a t ; er wird dabei aber auch seine eigenen W a h r n e h m u n g e n u r k u n d l i c h feststellen. 2. W a n n d e r N o t a r von der Amtstätigkeit wegen eigener Beteiligung oder V e r w a n d t s c h a f t , Verschwägerung oder ständigen Dienstvertrags mit einem Beteiligten a u s g e s c h l o s s e n ist, ist nach § 17 R N o t O v. 13. 2. 37 zu beurteilen. Beteiligt im Sinne der Vorschrift ist die A G (aA Ri 2 c f f ) . D e n n die H a u p t v e r s a m m l u n g ä u ß e r t innerhalb i h r e r Zuständigkeit den Willen der AG, nicht eines H a u f e n s A k t i o n ä r e (s. I zu § 102). — Viel weiter geht die ins U f e r l o s e f ü h r e n d e h . M . w o n a c h j e d e r der Aktionäre, — die der N o t a r doch gar nicht k e n n t —, f e r n e r jedes Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied beteiligt sein soll; h i e r n a c h d ü r f t e es der I G F a r b e n i n d u strie A G schwer fallen, d e r V o r s c h r i f t des § 111 zu genügen, da es k a u m einen N o t a r geben wird, der weder selbst I G - F a r b e n - A k t i e n besitzt, noch mit irgend j e m a n d , der eine solche Aktie besitzt, verheiratet o d e r im zweiten G r a d der Seitenlinie v e r w a n d t oder verschwägert ist; (schon Verw a n d t s c h a f t oder Verschwägerung mit teilnehmendem Aktionär ist bei einer derartigen A G k a u m v e r m e i d b a r ) . Abgesehen von eigener Beteiligung o d e r n a h e r Beziehung zu einem Beteiligten ist der N o t a r nach § 17 R N o t O ausgeschlossen, wenn er selbst dem Vorstand o d e r Aufsichtsrat angehört. Die Vorschrift w ä r e überflüssig, wenn Zugehörigkeit zu einem dieser O r g a n e an sich schon Beteiligung wäre. Die Beteiligung dieser O r g a n p e r s o n e n kann sich aber d a r u a s ergeben, d a ß sie entlastet, gewählt, a b b e r u f e n w e r d e n sollen. Soweit kein Beschluß oder keine sonstige W i l l e n s e r k l ä r u n g i^z. B. M i n d e r h e i t s verlangen) b e u r k u n d e t wird, handelt es sich u m die B e u r k u n d u n g von T a t sachen (z. B. Berichten § 96, Mitteilungen § 87, V o r l e g u n g e n ) ; d a ß es sich aber bei der B e u r k u n d u n g eines Beschlusses um die B e u r k u n d u n g einer f o r m b e d ü r f t i g e n W i l l e n s e r k l ä r u n g (s. I zu § 103^ handelt, k a n n angesichts Abs. 1 und § 195 Z 2 nicht m e h r z w e i f e l h a f t sein. Auch eine von einem ausgeschlossenen N o t a r a u f g e n o m m e n e N i e d e r s c h r i f t ist gültig. D a ß die Beschlüsse sonach rechtswirksam b e u r k u n d e t und daher keinesfalls nichtig nach § 195 Z 2 sind, schließt aber nicht aus, d a ß auch diese Gesetzesverletzung einen Beschluß nach § 197 a n f e c h t b a r macht, wenn er, wie schwerlich, auf ihr beruht, und die Voraussetzungen der Anfechtungsklage ( § § 198, 199) gegeben und gew a h r t sind. 3. F e h l t e s a n d e r F o r m , so s i n d d i e g e f a ß t e n Bes c h l ü s s e n i c h t i g u n d n i c h t n u r a n f e c h t b a r ( § 195 Z i f f . 2). Ist ein einzelner Beschluß nicht o r d n u n g s g e m ä ß beurkundet, so ist n u r dieser nichtig, es sei denn, d a ß es sich um z u s a m m e n h ä n g e n d e Beschlüsse handelt, d a n n findet § 139 BGB A n w e n d u n g (vgl. R G 146, 394 und in D N o t Z 33, 670). 4. Für den I n h a l t der N i e d e r s c h r i f t k o m m e n neben Abs. (2) in V e r b i n d u n g mit § 198 Z i f f . 1 ( W i d e r s p r u c h eines Aktionärs), § 136 ( W i d e r s p r u c h gegen die W a h l des A b s c h l u ß p r ü f e r s ) weder § § 167 ff F G G noch die entsprechenden landesgesetzlichen Bestimmungen e r g ä n z e n d in Frage. Soweit es sich u m den notwendigen I n h a l t der N i e d e r s c h r i f t handelt, ist die gesetzliche Regelung erschöpfend. Auch die Satzung k a n n weitergehendes (insbesondere über Verlesung der N i e d e r s c h r i f t oder ihre M i t u n t e r z e i c h n u n g d u r c h den Vorsitzenden oder Aktionäre oder andere Personen) mit Nichtig- oder Anfechtsbarkeitsfolge nicht vorschrieben ( R G 65 S. 91, M ü n c h e n H R R 39 N r . 1109, SchlQ 3 Ri 8). 5. Im einzelnen verlangt A b s . 2 n e b e n d e r i n h a l t l i c h e n Wied e r g a b e d e s g e f a ß t e n B e s c h l u s s e s folgende Angaben, deren U n terbleiben Nichtigkeit z u r Folge h a t : 502

Niederschrift

8 in Anm. 6

a) O r t (Stadt, nicht auch Gebäude) u n d T a g (nicht auch Stunde) d e r V e r h a n d l u n g . D a s D a t u m m u ß richtig sein, a n d e r n f a l l s die Beschlüsse nichtig sind (RG 109, 368). W i r d die V e r h a n d l u n g an einem T a g nicht zu E n d e g e f ü h r t , so m u ß dies f ü r die a m zweiten T a g g e f a ß t e n Beschlüsse in irgendeiner F o r m zum Ausdruck kommen. b~) N a m e d e s R i c h t e r s o d e r N o t a r s . Es genügt nicht der Hinweis auf die U n t e r z e i c h n u n g : „ D e r u n t e r zeichnete N o t a r " , sondern es m u ß der N a m e ausdrücklich angegeben werden, c) A r t u n d d a s E r g e b n i s d e r A b s t i m m u n g . Es m u ß angegeben werden, ob die Beschlüsse durch schriftliche Abstimmung, durch ¿uruf-, d u r c h A u f h e b e n der H ä n d e usw. zustande gekommen sind. Nach R G Z 105 S. 373 liegt ein Nichtigkeit b e g r ü n d e n d e r M a n g e l nicht vor, wenn nach der G e s a m t heit der B e u r k u n d u n g kein Zweifel ü b e r die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t des H e r g a n g s bestehen k a n n , als dessen Ergebnis die N i e d e r s c h r i f t den Beschluß feststellt. Es ist f e r n e r das z i f f e r n m ä ß i g e Abstimmungsergebnis anzugeben, u n d z w a r , wenn es nach der A r t des Beschlusses erheblich ist, g e t r e n n t nach Aktiengattungen ( R G 122 S. 107 K G in D N o t Z 33, 728). A u c h d a s A b s t i m m u n g s e r g e b n i s w i r d v o m V o r s i t z e r f e s t g e s t e l l t . F ü r den N o t a r i s t d i e s e F e s t s t e l l u n g m a ß g e b e n d (vgl. oben Anm. I ) . Der N o t a r h a t jedoch zweckmäßig auch seine eigene Feststellung zu verlautbaren und im Fall des Auseinandergehens Vorsitzenden und V e r s a m m l u n g darauf hinzuweisen und den Hinweis zu v e r m e r k e n . Nach K G D J 38 S. 1242 k a n n die Feststellung des Beschlusses d u r c h den Vorsitzenden n u r auf g r u n d „des aus d e r Anwesenheitsliste und aus der notarischen N i e d e r s c h r i f t zu e n t n e h m e n d e n Abstimmungsergebnisses entnommen w e r d e n " (?). Z u unterscheiden von dieser Feststellung des Abstimmungsergebnisses ist die F e s t s t e l l u n g d e s V o r s i t z e r s ü b e r d i e B e s c h l u ß f a s s u n g , d. h. das Fazit, welches d e r Vorsitzende aus der Feststellung des Abstimmungsergebnisses zieht, nämlich ob der A n t r a g a n g e n o m m e n oder abgelehnt w u r d e . Auch die Ablehnung eines A n t r a g s ist ein zu b e u r k u n d e n d e r Beschluß. Dagegen sind A n t r ä g e als solche, über die nicht abgestimmt wurde, sowie die Reden, die gehalten werden, nicht in die N i e d e r s c h r i f t a u f z u n e h m e n , vielmehr n u r in V e r b i n d u n g mit einem d a r a u f h i n ergehenden (ablehnenden oder a n n e h m e n d e n ) Beschluß, um diesen inhaltlich zu b e u r k u n d e n . H a t die A G nur einen einzigen A k t i o n ä r (oder nimmt ein einziger an der H a u p t v e r s a m m l u n g teil), so ist es nicht e r f o r d e r lich, d a ß der von ihm gefaßte Beschluß von dem Vorsitzenden noch besonders festgestellt und v e r k ü n d e t w i r d ( K G J W 38 S. 1901 = D J S. 1241); ebensowenig, wenn eine Vollversammlung einstimmig einen Beschluß f a ß t . Besonderes ist f ü r die W a h l des A b s c h l u ß p r ü f e r s bestimmt (vgl. § 136 Abs. (1) ). Das, was der Vorsitzer als Ergebnis der Beschlußfassung feststellt, ist m a ß gebend, auch wenn sich der Vorsitzer i r r t und sich sein I r r t u m aus der N i e d e r s c h r i f t ergibt. Der von ihm verkündete Beschluß k a n n n u r d u r c h Anfechtungsklage beseitigt w e r d e n ( R G Z 142 S. 127/28); auch wenn sie E r f o l g hat, kann sie nicht dahin f ü h r e n , daß an die Stelle des fälschlich verkündeten Beschlusses der richtige gesetzt w i r d ( R G Z ebenda S. 129). 6. E n t s p r i c h t d i e N i e d e r s c h r i f t A b s . (2) n i c h t , s o s i n d die f e h l e r h a f t p r o t o k o l l i e r t e n Beschlüsse schlechthin n i c h t i g ( § 195 Z i f f . 2). Für den Fall, d a ß die N i e d e r s c h r i f t die A n g a b e vermissen läßt, d a ß der Vorsitzende das Abstimmungsergebnis festgestellt und den gefaßten Beschluß verkündet habe, wird m i t u n t e r eine f r e i e r e Ansicht vertreten (vgl. Geßler SozPr 1941 Sp. 264). Regelmäßig empfiehlt sich und paßt folgende (vtl. z u s a m m e n f a s s e n d e ) Angabe (am Schluß d e r N i e d e r s c h r i f t : „ D e r 503

§ III Anm. 7—10

Verfassung, Hauptversammlung

(bzw. alle) Beschluß (Beschlüsse) wurde(n) durch . . . . ( Z u r u f ) und, wie der Vorsitzende in Übereinstimmung mit der W a h r n e h m u n g des Notars feststellte, mit . . . gegen . . . Stimmen (einstimmig') gefaßt und vom Vorsitzenden verkündet, wie vorstehend niedergeschrieben." Niederschrift und Beschluß sind auch nichtig, wenn die nach Abs. (4) notwendige Unterschrift fehlt, nicht aber, wenn die im Abs. (3) aufgeführten Anlagen fehlen. Letzteres ergibt sich aus § 195 Z i f f . 2, wo Abs. (3") nicht a u f g e f ü h r t ist. Auch wenn der Beschluß, ;nicht. einzutragen ist, hat das Registergericht Recht und Pflicht, ihn auf Nichtigkeitsgründe (nicht Anfechtbarkeit"l zu prüfen, sofern der Beschluß gesetzlich vorgeschrieben und notwendig und es berufen ist, auf dessen Fassung hinzuwirken und einzuschreiten, wenn er unterbleibt (Geßler aaO). 7. Das T e i l n e h m e r v e r z e i c h n i s ( § 110) ist vor der ersten Beschlußfassung zur Hinsicht f ü r die Aktionäre auszulegen und muß während der ganzen Dauer der Versammlung ausgelegt bleiben. Es empfiehlt sich, beides in der Niederschrift ausdrücklich festzustellen. Das Verzeichnis m u ß in Urschrift der Niederschrift beigefügt werden, nicht etwa in einer später hergestellten Reinschrift, und zwar vor Abschluß der Niederschrift. „Beigefügt" wird es, indem es als Anlage zur Niederschrift bezeichnet wird. Die äußere Befestigung kann nachfolgen. In der Niederschrift selbst werden die Erschienenen nicht aufgeführt. Es ist zwar üblich, aber nicht erforderlich, daß die erschienenen Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats a u f g e f ü h r t werden. Besonders empfehlenswert ist dies bei ohne Einberufung freiwillig zusammengetretener Vollversammlung mit Rücksicht auf § 102 (2) und das in seiner Anwesenheit möglicherweise liegende Einverständnis des Vorstands mit der Abhaltung. Es ist ferner üblich, festzustellen, wer den Vorsitz f ü h r t . Dies ist schon deshalb zweckmäßig, weil nach § 110 der Vorsitzer das Teilnehmerverzeichnis zu unterschreiben hat und die Beschlüsse einer nicht von einer dazu berufenen Person geleiteten Versammlung anfechtbar sind (I zu § 110). 8. Ferner sind der Niederschrift die B e l e g e ü b e r d i e E i n b e r u f u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g beizufügen, mag sie ordnungsmäßig oder widerrechtlich gewesen sein (falsch der Gesetzestext!), nicht auch über die Ankündigung der Tagesordnung, die freilich nicht zusammen mit der Einber u f u n g bekannt gemacht wird. Das sind Belegstücke sämtlicher Blätter, in denen die Einberufung der Hauptversammlung gemäß Gesetzes (Bundesanzeiger) und Satzung zu veröffentlichen ist. Über Beifügung 17. Von ihrer Beifügung kann Abstand genommen werden, wenn der Inhalt (nicht Wortlaut) der Einberufung in der Niederschrift wiedergegeben wird. Die einzelnen Zeitungen sollen mit dem T a g ihres Erscheinens und möglichst mit der N u m m e r angegeben werden. Dabei braucht der T e x t der Anzeige, wenn er in allen Zeitungen der gleiche ist, nur einmal wiedergegeben zu werden. Auch bei einer Vollversammlung ist der Beleg der Einberufung wichtig, weil auch ihre Beschlüsse mangels Einberufung anfechtbar sind, es sei denn, daß kein Aktionär Widerspruch zur Niederschrift erklärt und der Vorstand mit der Abhaltung der Hauptversammlung einverstanden ist. 9. Die Vollmachten der Vertreter von Aktionären werden häufig dem Notar übergeben, sind aber nicht der Niederschrift beizufügen, vielmehr von der Gesellschaft zu verwahren. 10. Die Niederschrift muß von der Urkundsperson unterschrieben werden. Die Unterschrift weiterer Personen ist nicht erforderlich, selbst wenn es die Satzung bestimmen sollte (s. 4). Aus § 198 (1 Z 1) erhellt zwar, daß die Niederschrift in der Hauptversammlung zu führen ist, aber sie muß nicht not504

Niederschrift

§ Hl A n m . 11

w e n d i g u n m i t t e l b a r n a c h Schluß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g abgeschlossen w e r den (h. M . u n d O L G M ü n c h e n H R R 39 N r . 1109). R e g e l m ä ß i g b r i n g t d e r N o t a r , w e n n keine O p p o s i t i o n g e g e n die V e r w a l t u n g u n d i h r e A n t r ä g e z u e r w a r t e n ist, d e n f e r t i g e n E n t w u r f d e r N i e d e r s c h r i f t z u r H a u p t v e r s a m m l u n g m i t . I n Z w e i f e l s f ä l l e n e m p f i e h l t sich f ü r d e n N o t a r , m i t d e r U n t e r s c h r i f t zu w a r ten, bis die Z w e i f e l b e h o b e n sind. A l l e r d i n g s e n t s t e h t d a d u r c h die G e f a h r , d a ß i m F a l l e d e r s p ä t e r e n V e r h i n d e r u n g des N o t a r s a n d e r U n t e r s c h r i f t (z. B. T o d , A b b e r u f u n g ) die N i e d e r s c h r i f t n i c h t m e h r g ü l t i g h e r g e s t e l l t w e r d e n k a n n , s o d a ß die g e f a ß t e n Beschlüsse u n w i r k s a m b l e i b e n . I n d i e s e m F a l l e ist d e r N o t a r s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g , w e n n ihn ein V e r s c h u l d e n t r i f f t . D a s s e l b e gilt, w e n n er die U n t e r s c h r i f t u n g e b ü h r l i c h v e r z ö g e r t (vgl. § 111 A b s . (5) ). I n d e r Regel w i r d es sich d e s h a l b e m p f e h l e n , s o f o r t a m S c h l u ß d e r H a u p t v e r - . S a m m l u n g die N i e d e r s c h r i f t zu u n t e r z e i c h n e n (schon d a m i t es s p ä t e r n i c h t vergessen w i r d ) . E i n e abgeschlossene Niederschrift k a n n berichtigt w e r d e n , j e d e n f a l l s , w e n n sie B e u r k u n d u n g eines V o r g a n g s , nicht eines Beschlusses ist (s. 2), a b e r auch l e t z t e r e n f a l l s ; d e n n w e n n auch ein B e s c h l u ß eine f o r m b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g ist, so b r a u c h t eben doch die U r k u n d e d a r ü b e r in diesem F a l l nicht v o n d e m E r k l ä r e n d e n u n t e r s c h r i e b e n zu sein. U r k u n d e u n d E r k l ä r u n g f a l l e n also nicht z u s a m m e n , wie bei b ü r g e r l i c h r e c h t l i c h e n E r k l ä r u n g e n meist, a b e r auch nicht i m m e r , z. B. nicht bei f a l s c h e r B e u r k u n d u n g eines n a c h n a c h § 313 BGB d e r ö f f e n t l i c h e n F o r m b e d ü r f t i g e n V e r t r a g s , w e n n die E i n t r a g u n g im G r u n d b u c h e n t s p r e c h e n d d e r w i r k l i c h e n E r k l ä r u n g e r f o l g e n s o l l t e ; etwas d e r a r t i g e s ist a u c h n a c h A k t i e n g e s e t z m ö g l i c h , vgl. § 196 (2), w e n n e t w a d e r w i r k l i c h g e f a ß t e Beschluß e i n g e t r a g e n w e r d e n sollte. W e n n also die E i n t r a g u n g im H a n d e l s r e g i s t e r n a c h M a ß g a b e d e r w i r k l i c h e n W i l l e n s e r k l ä r u n g (theoretisch, nicht p r a k t i s c h ) d e n k b a r ist, w a r u m sollte die B e r i c h t i g u n g d e r U r k u n d e u n z u l ä s s i g sein? (wie h i e r B a y O B L G J W 27 S. 1704; a n d e r s die f a s t ü b e r e i n s t i m m e n d e h. M . u n d O L G M ü n c h e n H R R 39 N r . 1109, weil es a n einer sicheren Z u l ä s s i g k e i t s g r e n z e n a c h Z e i t u n d I n h a l t fehle, n u r S c h r e i b v e r s e h e n u n d o f f e n b a r e U n r i c h t i g k e i t e n d ü r f t e n b e r i c h t i g t w e r d e n ) . Die U r k u n d e k a n n a u c h e r g ä n z t w e r d e n ; es ist n i c h t e i n z u s e h e n , w a r u m die v e r sehentlich u n t e r b l i e b e n e B e u r k u n d u n g eines W i d e r s p r u c h s , d e r z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t w u r d e , j a selbst d e r v o m V o r s i t z e n d e n g e t r o f f e n e n F e s t s t e l l u n g des A b s t i m m u n g s e r g e b n i s s e s o d e r d e r V e r k ü n d u n g des Beschlusses nicht soll n a c h g e h o l t w e r d e n k ö n n e n . D i e G r e n z e ist die n a c h s o r g f ä l t i g e r P r ü f l i n g z u v e r l ä s s i g e E r i n n e r u n g d e r U r k u n d s p e r s o n . D e r G e g e n b e w e i s gegen die Richtigkeit der Niederschrift ist m ö g l i c h . E r k a n n j e d o c h , a u c h w e n n e r g e l i n g t (z. B. d a ß d e r v o m V o r s i t z e r v e r k ü n d e t e B e s c h l u ß a n d e r s als b e u r k u n d e t g e l a u t e t h a b e ) , nie d a z u f ü h r e n , d a ß d e r v e r k ü n d e t e , nicht b e u r k u n d e t e Beschluß w i r k sam wird. 11. D e r V o r s t a n d h a t u n v e r z ü g l i c h eine ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e A b s c h r i f t z u m H a n d e l s r e g i s t e r d e r H a u p t n i e d e r l a s s u n g e i n z u r e i c h e n u n d z w a r a u c h j e eine w e i t e r e z u r W e i t e r g a b e a n d a s G e r i c h t j e d e r Z w e i g n i e d e r l a s s u n g ;(§ 36 ( 1 ) (5) ), a u c h w e n n es sich u m e i n t r a g u n g s f ä h i g e ( b e d ü r f t i g e ) Beschlüsse h a n d e l t , u n d d e r V o r s t a n d sie z u r E i n t r a g u n g v o r l ä u f i g n o c h n i c h t a n m e l d e t . G e w ö h n lich e r l e d i g t dies d e r N o t a r , a b e r nicht o h n e v o m V o r s t a n d ( h e r k ö m m l i c h o d e r b e s o n d e r s ) b e a u f t r a g t zu sein, w a s f ü r eine V o l l v e r s a m m l u n g wichtig ist, d i e o h n e K e n n t n i s des V o r s t a n d s g e t a g t h a t (s. 6 z u § 195). A m t s p f l i c h t des N o t a r s ist es, d e m V o r s t a n d u n v e r z ü g l i c h so viele z u r E i n r e i c h u n g g e e i g n e t e b e g l a u b i g t e A b s c h r i f t e n d e r N i e d e r s c h r i f t zu l i e f e r n , als er z u r E i n r e i c h u n g bei d e n 505

Verfassung,

§ 112

Hauptversammlung

Gerichten aller Niederlassungen b e d a r f , wenn er nicht im A u f t r a g des Vorstands seihst einreicht. Diese V e r p f l i c h t u n g des Vorstandes k a n n nach § 14 H G B d u r c h O r d n u n g s s t r a f e erzwungen w e r d e n . Sind Beschlüsse g e f a ß t w o r den, die z u r E i n t r a g u n g ins Handelsregister a n z u m e l d e n sind, so steht die bloße E i n r e i c h u n g der N i e d e r s c h r i f t der A n m e l d u n g z u r E i n t r a g u n g flicht gleich; vielmehr bedarf es d a n n dieser daneben.

§ 112. Auskunftsrecht des Aktionärs.

(1) Jedem Aktionär*) ist auf Verlangen in der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, 2 ) die mit dem Gegenstand der Verhandlung in Zusammenhang stehen. 3 ) Die Auskunftspflicht erstreckt sich auch auf die Beziehungen zu einem Konzernunternehmen. 3 ) (2) Die Auskunft hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 4 ) 5 ) (3) Sie darf nur so weit verweigert werden, wie überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens oder der gemeine Nutzen von Volk und Reich es fordern. 6 ) Ob diese Voraussetzung vorliegt, entscheidet der Vorstand nach pflichtmäßigem Ermessen. 7 ) 8 ) I. ÜBERSICHT. Das Recht des Aktionärs auf Auskunft in der Hauptversammlsng ist eine N e u e r u n g des Aktiengesetzes. Ein Recht auf A u s k u n f t hatte gemäß H G B nach damaliger Lehre und Rechtsprechung nicht der A k t i o n ä r , sondern die H a u p t v e r s a m m l u n g , sodaß diese auf A n t w o r t auf eine von einem Aktionär gestellte Frage durch Beschluß verzichten konnte. Ein solcher Beschluß ist jetzt bedeutungslos ( R G 167 S. 161). Die f r ü h e r e Rechtsprechung ging von der d u r c h die tatsächliche • E n t w i c k l u n g längst überholte Gesetzeslage aus, der die Vorstellung d a u e r n d e r Besitzmehrheiten, welche die Gesellschaft beherrschen und Vorstand und Aufsichtsrat zusammensetzen, nicht zug r u n d e lag, die vielmehr vom zerstreuten Aktienbesitz und einem mit demjenigen der A G gleichgerichteten und gleichen Interesse aller Aktionäre ausging, welches im Willen der M e h r h e i t a m besten z u m Ausdruck kam. D e m gegenüber haben sich aber vielfach bleibende k o m p a k t e Besitzmehrheiten einzelner Aktionäre gebildet, Welche bestrebt sind, in i h r e m Sonderinteresse die A G und ihre O r g a n e zu beherrschen, so daß, wenn diese ihr gehorsamen, die Mehrheit sich mit ihnen identifiziert. D e r kontrollierte Vorstand und Aufsichtsrat w u r d e n eins mit der sie kontrollierenden H a u p t v e r s a m m l u n g , wenn n u r auf deren M e h r h e i t abgestellt wurde. Die e r w ä h n t e Rechtsprechung f ü h r t e d a h e r dazu, daß! alles sioh hinter den Kulissen abspielte und das F o r u m der H a u p t v e r s a m m l u n g verödete. Die H a u p t v e r s a m m l u n g , d . h . ihre M i n d e r h e i t erf u h r nur, was der M e h r h e i t g e n e h m w a r , insbesondere nichts über die Beziehungen zu anderen U n t e r n e h m u n g e n , welche die M e h r h e i t a u ß e r d e m beherrschte. D u r c h die Rechtssprechung w u r d e die M i n d e r h e i t rechtlos gestellt, insbesondere mangels M a t e r i a l s und Beweismittel außerstande gesetzt, R e g r e ß a n s p r ü c h e gegen V o r s t a n d und Aufsichtsrat zu erheben, welche denn auch zu den größten Seltenheiten gehörten. Diesem M i ß s t a n d wollte das Aktiengesetz abhelfen, indem es 506

Auskunftsrecht

§ 112 Anm. 1, 2

jedem einzelnen Aktionär ein Recht darauf einräumte, daß der Hauptversammlung Auskunft erteilt werde. Aber auch der Aktionär hat dieses Recht nicht im eigenen Interesse, sondern um der AG, d. h. der Gemeinschaft aller Aktionäre willen. Er darf es nur so ausüben, wie es der freien, von niemand geknechteten AG genehm sein kann (Abs. 3). Dies bestimmt den Inhalt des Rechts. Wer diese Grenze überschreitet, handelt rechtlos. Das Recht des Aktionärs ist unabdingbar. Weder Satzung noch Hauptversammlung kann daran etwas ändern, letztere kann nicht durch Beschluß auf die von einem Aktionär begehrte Auskunft verzichten, obwohl sie ihr zu erteilen ist; denn das Recht ist darauf gerichtet, daß der Hauptversammlung Auskunft erteilt werde. Es ist indessen (und deshalb) n i c h t e i n R e c h t , sich a l l g e m e i n ü b e r die A n g e l e g e n h e i t e n der AG zu unterrichten, v i e l m e h r muß die b e g e h r t e A u s k u n f t mit e i n e m V e r h a n d l u n g s g e g e n s t a n d in Z u s a m m e n h a n g steh e n . Es ist aber nicht auch Voraussetzung, daß das Auskunftsbegehren eine Beschlußfassung vorbereiten soll. D i e A u s k u n f t h a t d e n G r u n d s ä t zen g e w i s s e n h a f t e r und g e t r e u e r R e c h e n s c h a f t zu e n t s p r e c h e n . Man erschöpft aber die Bedeutung der Auskunftspflicht nicht, wenn man sie nur als Ausfluß der Rechenschaftspflicht auffaßt. Es können vielmehr auch Anfragen über rein konjunkturelle Umstände an den Vorstand gerichtet werden, die mit seiner Rechenschaftspflicht nichts zu tun haben. Über Weigerungsgründe s. 6, R G 167 S. 161, auch Braunbehrens J A 1942 S. 5 ff, andrerseits Stumm S. 137, ferner Cunio H R Z A 37 S. 209. II. 1. Das Recht auf Auskunft hat jeder einzelne Aktionär, auch der Inhaber einer stimmrechtslosen Vorzugsaktie, auch der im Einzelfall von der Ausübung des Stimmrechts Ausgeschlossene. Besitz einer einzigen Aktie genügt. Größerer Aktienbesitz kann nicht vorausgesetzt werden. Es ist ein Ausfluß des Rechts des Aktionärs, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Einem Aufsichtsratsmitglied (gar einem Dritten) steht es nicht zu; vielmehr ist ein Aufsichtsratsmitglied auf die Befugnisse nach § 95 (2 S 2), 94, 102 (2) beschränkt. 2. Auskunft in der Hauptversammlung — demnach nur mündliche Auskunft — kann verlangt werden (s. auch § 102 S. 1). Darin liegt, daß der Aktionär einerseits nicht, außerhalb der Hauptversammlung (§ 102) — mündlich oder schriftlich — Auskunft verlangen kann (wohl aber im Rahmen des § 84 (1) — s. dort über Schweigepflicht des Vorstands — erhalten darf), andrerseits sich nicht m,it einer ihm außerhalb der Hauptversammlung in Aussicht gestellten Auskunft zufrieden zu geben braucht und nicht darauf verwiesen werden kann, sich außerhalb der Hauptversammlung zu unterrichten, gar die Bücher oder Schriften der A G einzusehen ( R G 167 S. 170 oben). Denn sein Recht geht darauf, daß die Hauptversammlung — besonders vor einer Beschlußfassung — unterrichtet werde. Darum ist es auch unerheblich, ob der Aktionär selbst — etwa als Aufsichtsratsmitglied — Kenntnis der Dinge hat, über die er Auskunft begehrt, j a selbst, ob er sich, nachdem e r ' d a s Verlangen gestellt hat, entfernt, bevor die Auskunft erteilt ist; es kann daraus — etwa nach Treu und Glauben — keine Einwendung gegen das Auskunftsbegehren hergeleitet werden. A n k ü n d i g u n g i s t n i c h t V o r a u s s e t z u n g des Auskunftsverlangens. Aber auch dieses Recht ist gemäß Treu und Glauben auszuüben und zu erfüllen. Die Zumutungen, die an den Vorstand gestellt werden können, um ein unangekündigtes Verlangen zu erfüllen, dürften viel weniger weit gehen, als 507

§ 112 Antn. 2

Verfassung,

Hauptversammlung

gegenüber einem angekündigten, besonders, wenn die A n k ü n d i g u n g dem Aktionär ohne weiteres möglich w a r . Zwecks Erteilung der Antwort auf ein nichtangekündigtes A u s k u n f t s v e r l a n g e n , Bücher und Schriften herbeizuschaffen und besonders unterrichtete Angestellte h e r b e i z u r u f e n , kann dem Vorstand n u r zugemutet werden, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g in oder nahe bei den Ges c h ä f t s r ä u m e n der A G stattfindet, und d a d u r c h nicht verzögert wird ( R G 167 S. 169 unten). Verlegung der A u s k u n f t s u n t e r l a g e n (Bücher, Schriften) und Einsicht in diese kann auch d a n n nicht verlangt werden, wenn sie zur Stelle sind. W e r d i e A u s k u n f t z u g e b e n h a t , ergibt sich aus Abs. 3 S. 2, wonach es der Vorstand ist, welcher über Erteilung und Verweigerung der A u s k u n f t aus besonderen G r ü n d e n befindet. D a r n a c h und nach allgemeinen G r u n d s ä t z e n ( § 7 0 ( 1 ) ) ist der V o r s t a n d zur A u s k u n f t verpflichtet (RG 167 S. 169). E r m u ß d a h e r auch als verpflichtet angesehen werden, sich z u r H a u p t v e r s a m m l u n g einzufinden, wenn ihm ein Auskunftsverlangen angekündigt worden ist. Z. B. im Fall des § 106 ;2) (vgl. 3 zu § 102, [ zu § 106). Die Abwesenheit des Vorstands kann, wenn infolge i h r e r die A u s k u n f t u n t e r bleibt, die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen, auch wenn dem Vorstand das A u s k u n f t v e r l a n g e n nicht angekündigt war, auch wenn ihn kein Verschulden t r i f f t , sofern die Möglichkeit besteht, d a ß der Beschluß darauf beruht, d a ß die A u s k u n f t unterblieben ist. Auch wenn der Vorstand die Ausk u n f t durch eine andere Person erteilen läßt, etwa einem leitenden Angestellten, oder ein die H a u p t v e r s a m m l u n g leitendes Aufsichtsratsmitglied, wird sie u n t e r seiner V e r a n t w o r t u n g erteilt. Tatsächlich beantwortet h ä u f i g der dem A u f sichtsrat angehörende Versammlungsvorsitzende eine A n f r a g e aus eigener Sachkunde. Dies kann aber nur vorbehaltlich der V e r a n t w o r t u n g des Vorstands f ü r die Richtigkeit der A u s k u n f t (wenn er zugegen ist) und des A u s k u n f t v e r weigerungsrechts des Vorstands geschehen; d a r u m k a n n und darf in Abwesenheit des Vorstands der Vorsitzer keine A u s k u n f t erteilen o d e r d u r c h Angestellte erteilen lassen. D e r Vorstand b r a u c h t die A n t w o r t durch den Vorsitzenden nicht zu dulden und der Aktionär sich (auch in Abwesenheit des V o r stands) nicht damit z u f r i e d e n zu geben Anfechtbarkeit wie oben). Natürlich h a f t e t der Vorsitzende, der die A u s k u n f t erteilt, der Gesellschaft f ü r einen Schaden, sowohl wenn die A u s k u n f t unrichtig war, als auch, wenn sie abzulehnen gewesen wäre. A u s k u n f t p f l i c h t i g ist der Vorstand, n i c h t d a s e i n z e l n e V o r s t a n d s m i t g l i e d . Es ist also d e n k b a r , d a ß d a r ü b e r ein Vorstandsbeschluß zu fassen ist. Ist ein Vorstandsvorsitzer vorhanden, so entscheidet er über die Erteilung der A u s k u n f t , wohl auch über ihren Inhalt. D i e A u s k u n f t e r t e i l u n g ist kein Rechtsgeschäft; sie braucht also nicht nach den f ü r die Vertretung der AG nach außen geltenden G r u n d s ä t z e n d u r c h m e h r e r e V o r standsmitglieder erteilt zu werden. Die Erteilung durch ein Mitglied genügt, sowohl wenn m e h r e r e zugegen sind — der A k t i o n ä r kann nicht verlangen, d a ß jedes sich auf seine A n f r a g e äußert oder, d a ß über den I n h a l t der ihm zu gebenden A n t w o r t Beschluß gefaßt w u r d e — als auch, wenn die übrigen Mitglieder nicht zugegen sind und von A n f r a g e und A n t w o r t nichts wissen; jedoch kann jedes andere Mitglied, das mit der Erteilung der A u s k u n f t o d e r ihrem I n h a l t nicht einverstanden ist, ersterenfalls i h r widersprechen — d a n n ist d a r ü b e r Beschluß zu fassen nach M a ß g a b e der E r l ä u t e r u n g e n zu § 70 —, letzterenfalls die A u s k u n f t berichtigen. Da jedes Vorstandsmitglied f ü r die E r f ü l l u n g der Vorstandspflichten einzutreten hat, kann auch ein abwesendes Vorstandsmitglied durch eine richtige oder nicht abgelehnte Ausk u n f t , aus welcher der AG Schaden entsteht, ersatzpflichtig sein und zu be50S

Auskunftsrecht

§ 112

A n m . 3, 4

beweisen haben, daß seine Abwesenheit sich nicht a l s V e r s c h u l d e n im Sinne des § 84 darstellt. 3. A u s k u n f t k a n n ü b e r a l l e A n g e l e g e n h e i t e n d e r G e s e 1 1schaft verlangt werden, die mit dem G e g e n s t a n d der Verh a n d l u n g evtl. A b s t i m m u n g in Z u s a m m e n h a n g stehen, auch wenn dieser nicht a n g e k ü n d i g t w a r . E s b r a u c h t sich d a b e i nicht um eine B e s c h l u ß f a s s u n g zu h a n d e l n . So k a n n auch anläßlich des v o m V o r s t a n d v o r g e legten J a h r e s a b s c h l u s s e s und A u f s i c h t s r a t s b e r i c h t s eine A u s k u n f t begehrt werden, auch wenn dieselbe F r a g e , w i e meist, auch anläßlich des B e s c h l u s s e s ü b e r G e w i n n v e r w e n d u n g , wenn ein solcher zu f a s s e n ist, gestellt w e r d e n kann. M a n s t i m m t d a r ü b e r überein, d a ß W e i t h e r z i g k e i t a m P l a t z ist, und daß selbst ein nur loser Z u s a m m e n h a n g mit d e m G e g e n s t a n d der V e r h a n d l u n g g e n ü g t , u m d a s A u s k u n f t s v e r l a n g e n zu r e c h t f e r t i g e n . I n d e s s e n w i r d , j e loser d e r Z u s a m m e n h a n g , u m s o w e n i g e r ein Beschluß auf der A u s k u n f t s v e r w e i g e r u n g beruhen und d e s h a l b a n f e c h t b a r sein. E i n A u s k u n f t b e g e h r e n , welches A u s k u n f t über die H ö h e d e s bei d e m V e r k a u f von B e t e i l i g u n g e n erzielten Preises ( R G 167, S. 150, 159), eine Z e r g l i e d e r u n g der unter A u f w a n d g e f ü h r t e n S t e u e r p o s t e n oder - - R G 167 S. 167 — d e r „ s o n s t i g e n A u f w e n d u n g e n " nach § 132 I I 1 o d e r die A n g a b e des G e w i n n s v e r l a n g t , welchen die einer I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t mit G e w i n n a b f ü h r u n g a n g e h ö r e n d e A G v o r d e r G e w i n n a b f ü h r u n g e r zielt hat, steht mit d e m G e g e n s t a n d der V e r h a n d l u n g , sei es zur Vorbereitung des B e s c h l u s s e s über die G e w i n n v e r w e n d u n g , sei es ü b e r die Entl a s t u n g in Z u s a m m e n h a n g . M i t d e r G e w i n n v e r w e n d u n g steht die B e u r t e i l u n g der Z u k u n f t s a u s s i c h t e n , mit der E n t l a s t u n g j e d e F r a g e nach bestimmten M a ß nahmen d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g , auch die F r a g e nach d e r a l l g e m e i n e n L a g e des U n t e r n e h m e n s , j a eines K o n z e r n u n t e r n e h m e n s ( a m t l . B e g r . ) in Z u s a m m e n h a n g . M i t der V e r h a n d l u n g ü b e r den J a h r e s a b s c h l u ß können auch G e s c h ä f t s v o r f ä l l e in Z u s a m m e n h a n g stehen, die sich erst nach d e m Stichtag ereignet haben ( R G 167 S. 159), erst recht mit d e r E n t l a s t u n g , wenn m a n in ihr nur eine Vert r a u e n s k u n d g e b u n g sieht, weil d a s V e r t r a u e n i m A u g e n b l i c k der E n t l a s t u n g auch d u r c h K u n d w e r d u n g von G e s c h ä f t s v o r g ä n g e n erschüttert w e r d e n k a n n , die sich nach Schluß des G e s c h ä f t s j a h r e s z u g e t r a g e n h a b e n ¡'RG a a O und S. 166). D i e s e A u f f a s s u n g der E n t l a s t u n g erweitert ü b e r h a u p t den R a h m e n d e r z u l ä s s i g e n A n f r a g e n . N a c h a u s d r ü c k l i c h e r V o r s c h r i f t erstreckt sich die Ausk u n f t p f l i c h t auf B e z i e h u n g e n z u K o n z e r n u n t e r n e h m u n g e n { § 15). Diese ausd r ü c k l i c h e H e r v o r h e b u n g bedeutet indessen nicht, d a ß ein d i e s b e z ü g l i c h e s A u s k u n f t v e r l a n g e n ohne Z u s a m m e n h a n g mit d e m G e g e n s t a n d der V e r h a n d l u n g gestellt w e r d e n könne, stellt v i e l m e h r nur k l a r , d a ß diese Beziehungen A n g e legenheiten der G e s e l l s c h a f t sind, w a s freilich auch ohnedies k a u m z w e i f e l h a f t sein k a n n . 4. D i e A u s k u n f t m u ß einer g e w i s s e n h a f t e n und treuen R e c h e n s c h a f t entsprechen, also w a h r u n d v o l l s t ä n d i g sein ( v g l . R G 131 S. 196, 167 S. 151), i n s b e s o n d e r e auch, soweit es sich u m die E n t l a s t u n g und die N a c h p r ü f u n g der G e s c h ä f t s f ü h r u n g h a n d e l t . E s d a r f nichts v e r s c h w i e g e n w e r d e n , dessen K e n n t n i s f ü r den G e g e n s t a n d d e r gestellten F r a g e v o n B e d e u t u n g und f ü r die H a u p t v e r s a m m l u n g im H i n b l i c k a u f die von ihr zu f a s s e n d e E n t s c h l i e ß u n g w i s s e n s w e r t ist ' s o g e n ü g t es z. B . nicht, wenn auf die F r a g e , zu welchem P r e i s e B e t e i l i g u n g e n v e r k a u f t w u r d e n , g e a n t w o r t e t w i r d , s i e seien ü b e r N e n n w e r t v e r k a u f t w o r d e n ) . Will d e r V o r s t a n d — z u l ä s s i g e r w e i s e — e t w a s v e r s c h w e i g e n , so m u ß er die A u s k u n f t v e r w e i g e r n , d a r f er a b e r keine u n v o l l s t ä n d i g e o d e r g a r i n f o l g e U n v o l l s t ä n d i g k e i t i r r e f ü h r e n d e A u s k u n f t geben. 509

§ 112 Anm. 5, 6

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

5. Eine Verletzung der Auskunftspflicht k a n n in Erteilung einer falschen oder unvollständigen A u s k u n f t oder in unberechtigter (s. 6) Verweigerung der A u s k u n f t bestehen. E r s t e r e erzeugt strafrechtliche und bürgerlich-rechtliche V e r a n t w o r t u n g nach § 296 Z. 1 bzw. § § 84, 99. Auf Erteilung der unberechtigt verweigerten A u s k u n f t kann der Aktionär klagen. Die Klage ist gegen die AG auf Erteilung der A u s k u n f t in der H a u p t v e r s a m m l u n g zu richten. ,U. E. h a t der V o r s t a n d die A u s k u n f t nach r e c h t s k r ä f t i g e r V e r u r t e i l u n g in der folgenden H a u p t v e r s a m m l u n g ohne W i e d e r h o l u n g des Begehrens, also auch ohne dessen Voraussetzungen d. h. auch d a n n zu erteilen, wenn der Kläger nicht m e h r A k t i o n ä r ist, u n d wenn kein Z u s a m m e n h a n g der A u s k u n f t mit delm Verhandlungsstoff der neuen H a u p t v e r s a m m l u n g besteht (anscheinend a n d e r s RG I I 142/'4a v. 16. 6. 4 4 ) ; entstehen nach dem Urteil G r ü n d e zur Verweiger u n g der A u s k u n f t nach Abs. 3, so hat die A G die Vollstreckungsklage aus § 767 Z P O ( R G a a O ) . A u ß e r d e m k a n n wegen falscher oder unvollständiger oder unberechtigt verweigerter A u s k u n f t nach allgemeinen G r u n d s ä t z e n der Beschluß angefochten w e r d e n . Den Beschluß kann auch ein a n d r e r A k t i o n ä r als d e r j e n i g e anfechten, der die A u s k u n f t verlangt hat, vorausgesetzt, d a ß er W i d e r s p r u c h zur N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t hat. Nach R G 167 S. 167 kann der Aktionär nicht mehr auf die A u s k u n f t klagen o d e r den Beschluß anfechten, wenn er sich mit einer unzureichenden A u s k u n f t z u f r i e d e n gegeben hat. Den a n d e r e n A k t i o n ä r e n g r e i f t natürlich nur deren eigenes Verhalten v o r ; diesbezüglich gilt aber das gleiche. D a der W i d e r s p r u c h zur Niederschrift dem Beschluß nachfolgt, ist er kein genügender Ausdruck d a f ü r , daß der W i d e r sprechende sich nicht mit der A u s k u n f t z u f r i e d e n gegeben habe, ü b r i g e n s ist infolge des E r f o r d e r n i s s e s des W i d e r s p r u c h s z u r Niederschrift die A n f e c h t u n g eines Beschlusses wegen unrichtiger A u s k u n f t n u r dem eingeweihten Aktionär möglich. Auch dieser wird, wenn er W i d e r s p r u c h beabsichtigt, die A u s k u n f t beanstanden und ihre Unrichtigkeit rügen, wenn auch nicht darlegen müssen. Z u r B e g r ü n d u n g der A n f e c h t u n g hat der K l ä g e r zu behaupten und zu beweisen, d a ß die A u s k u n f t p f l i c h t verletzt w o r d e n ist ( R G a a O ) . Diese Beweislast ist wichtig (s. 7). Dagegen hat die A G d a r z u t u n und zu beweisen, daß und w a r u m der angefochtene Beschluß nicht auf der Verletzung beruht ( R G a a O ) . Dieser Nachweis ist nicht schon damit e r b r a c h t , daß die H a u p t v e r s a m m l u n g auf A n f r a g e des Vorsitzenden beschlossen hat, d a ß die A u s k u n f t nicht erteilt zu w e r d e n b r a u c h t . D e n n damit ist noch nicht bewiesen, d a ß der angefochtene Beschluß zustande gekommen wäre, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g die A u s k u n f t erhalten h ä t t e ( R G a a O ) . In der T a t wäre, wenn dem a n d e r s wäre, die gesetzliche N e u e r u n g (s. I) ein Schlag ins Wasser. F ü r die F r a g e des ursächlichen Z u s a m m e n h a n g s w i r d es o f t auf den I n h a l t von F r a g e und A n t w o r t a n k o m m e n . Es empfiehlt sich d a r u m , d a ß die notarische N i e d e r s c h r i f t beides ergibt, obw o h l § 111 es nicht vorschreibt (s. auch 7), wenigstens wenn der Fragesteller Widerspruch erklärt. 6. Die Auskunftverweigerung ist berechtigt, wenn sie begründet w e r d e n kann a mit f e h l e r h a f t e r Rechtsausübung, b mit m a n g e l n d e r Pflicht z u r Auskunft. a) F e h l e r h a f t i s t d i e R e c h t s a u s ü b u n g , wenn sie m i ß b r ä u c h lich ist und gegen T r e u und G l a u b e n verstößt. Angesichts der besonderen gesetzlichen E i n s c h r ä n k u n g der A u s k u n f t s p f l i c h t (s. o.), ist bei der F r a g e der M i ß bräuchlichkeit g r ö ß t e Z u r ü c k h a l t u n g angezeigt. Die Rechtsausübung ist mißbräuchlich, wenn die A u s k u n f t n u r zu dem Zwecke begehrt wird, der Verwalt u n g Schwierigkeiten zu bereiten (Schikane, § 226 BGB), oder, wenn der 510

Verfassung,

Hauptversammlung

8 112 Anm. 6

Fragesteller ausschließlich selbstsüchtige Interessen verfolgt ( z . B . seine Wahl in den Aufsichtsrat oder — in irrtümlicher Annahme einer der Hauptversammlung dazu zustehenden Befugnis die Verteilung einer höheren Dividende, insbesondere wenn letztere durch erstere erreicht werden soll, R G 167 S. 1 6 1 ) ; denn die Auskunftpflicht soll nur der wirklichen Aufklärung der Aktionäre dienen ( R G a a O ) . Fragen, die keine Aufklärung bringen können, brauchen nicht beantwortet zu werden. Nach R G aaO liegt der Beklagten der Beweis dafür ob, daß der K l ä g e r ausschließlich selbstsüchtige Zwecke verfolgt hat. D a es sich dabei aber um eine Überschreitung des Klagerechts (nicht um eine Einrede, sondern ein Bestreiten) handelt, dürfte der Beklagten nicht mehr o b liegen, als ihr Bestreiten zu substanziieren, und muß es Sache des K l ä g e r s sein, dieses substanziierte Bestreiten unter Beweisanträgen zu widerlegen. b ) Während das Gesetz in Abs. 1 dem Aktionär mit der einen Hand ein Recht gewährt, welches früher nur der Hauptversammlung zugestanden wurde (s. I ) , nimmt es dieses mit der anderen in Abs. 3 in großem Umfang wieder iort. F r ü h e r mußte sich der Vorstand, wenn e r Antwort verweigern wollte, hinter einen Hauptversammlungsbeschluß verschanzen, und an die Hauptversammlung die F r a g e richten, ob die Antwort zu erteilen sei; da die M e h r h e i t regelmäßig im Aufsichtsrat vertreten und daher ohnedies unterrichtet war und an der Antwort kein Interesse hatte, leistete sie regelmäßig dem Vorstand G e f o l g s c h a f t ; so war das Schicksal der Anfrage entschieden, sobald sie gestellt war. Dem wollte Abs. 1 steuern; aber Abs. 3 stellt den früheren Zustand wieder her, j a verbösert ihn, indem er dem Vorstand selbst — entsprechend seiner Stellung als Leiter des Unternehmens — die Befugnis einräumt, nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen die Auskunft zu verweigern, soweit entweder überwiegende Belange der A G oder eines beteiligten Unternehmens oder der gemeine Nutzen von Volk und R e i c h es fordern. Letzteres ist selbstverständlich, (s. 2 a. E. zu § 7 0 ) , wird aber nicht oft zutreffen. In beiden Fällen entspricht dem Verweigerungsrecht die Verweigerungspflicht. U n t e r „beteiligten U n t e r n e h m e n " ist nicht ein Unternehmen zu verstehen, welches an der Gesellschaft, sondern an dem Gegenstand der Anfrage beteiligt ist, z. B. bei schwebenden Verhandlungen der Vertragsgegner. E s sind die Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens mit jenen der Aktionäre oder Gläubiger abzuwägen. D e r gemeine Nutzen von Volk und Reich (2 a. E. zu § 7 0 ) geht ohne weitere Abwägung vor. Die vertragliche Verpflichtung zur Geheimhaltung begründet aber für sich allein (ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Interessenabwägung) das Recht nicht, die Auskunft zu verweigern (aA R G I I 42/43 v. 16. 6. 44 infolge des diese E. leitenden Gesichtspunkts s. 7 ) ; es wird bei Eingehung einer solchen Verpflichtung, wiewohl es zweckmäßig ist, nicht immer notwendig sein, den § 112 vorzubehalten. Ein Katalog der Fälle in denen die .Weigerung berechtigt ist, den Braunbehrens aufzustellen versucht, läßt sich nicht aufstellen. Das hieße, das Ermessen der Autoren an die Stelle des vom Gesetz als maßgebend erklärten Ermessens des Vorstands setzen. Gegenüber Anfragen über neue Erfindungen, schwebende Verhandlungen, Preispolitik, bei Befürchtung einer Kreditschädigung wird sehr oft die Weigerung berechtigt sein. M a n kann daher auch nicht mit Braunbehrens grundsätzlich sagen, daß die Auskunft über den Einheitswert des U n ternehmens und die stillen Rücklagen, den körperschaftssteuerpflichtigen G e winn, die Umsätze oder die Gewinne vor Gemeinschaftsabrechnung, die Ausgleichsbeträge (verneinend R G aaO), die Zusammensetzung der Konzernforderungen (ebenso) zu erteilen sei, noch weniger, wie Braunbehrens aaO meint, 511

Auskunftsrecht

§ H2 Anm. 7

grundsätzlich, wenn sie f ü r den Vorstand persönlich unbequem, „delikat'' wird, wie die A u s k u n f t über die f ü r die einzelnen Vorstandsmitglieder geltenden Vertragsbedingungen. Die A u s k u n f t s p f l i c h t wird andrerseits auch nicht durch den R a h m e n der nach a n d e r e n gesetzlichen Bestimmungen bestehenden gesetzlichen O f f e n b a r u n g s p f l i c h t b e g r e n z t ; so schließt die Zulässigkeit der Sald i e r u n g der E r t r ä g e und A u f w e n d u n g e n nach § 132 I I I nicht aus, daß auf A n f r a g e über den Sammelertragsposten im einzelnen A u s k u n f t gegeben werden muß. 7. D e r V o r s t a n d h a t n a c h p f l i c h t m ä ß i g e m E r m e s s e n z u e n t s c h e i d e n , ob er die A u s k u n f t verweigern will. Ob er gegenüber einer Anfechtungsklage wegen unvollständiger A u s k u n f t , sich auf sein A u s k u n f t s verweigerungsrecht b e r u f e n kann, wenn er es in der H a u p t v e r s a m m l u n g unterlassen hatte, sich darauf zu b e r u f e n , läßt R G 167 S. 161 dahingeselltt, ist aber zu bejahen, weil er zur A u s k u n f t v e r w e i g e r u n g bei Vermeidung der H a f t u n g aus § 84 (u. a., wenn die A G einem beteiligten U n t e r n e h m e n nach § 157 BGB verpflichtet ist), j a sogar der strafrechtlichen H a f t u n g aus § 294 auch verpflichtet ist, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind, und er die E r f ü l l u n g dieser Pflicht jederzeit nachholen können m u ß . Das Ermessen des Vorstands ist pflichtmäßig, wenn er, seiner Pflicht einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft sich bewußt, bei P r ü f u n g der Frage, ob er trotz i h r e r wegen überwiegender Belange der Gesellschaft (nicht seiner!) o d e r eines beteiligten U n t e r n e h m e n s oder des gemeinen N u t z e n s von Volk und Reich (2 a. E zu § 70) die A u s k u n f t v e r w e i g e r n muß, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angew a n d t hat. G e g e n ü b e r einer K l a g e auf A u s k u n f t oder einer Anfechtungsklage h a t der Richter n u r zu p r ü f e n , ob das Ermessen des Vorstands p f l i c h t m ä ß i g , nicht ob richtig war. Es tritt nicht das richterliche Ermessen an die Stelle des Vorstandsermessens (teilw. weitergehend Kiesow D J 37 S. 1524, dagegen f ü r g r ö ß e r e E i n s c h r ä n k u n g der richterlichen P r ü f u n g anscheinend SchKJ 9, die n u r Ermessensmißbrauch der richterlichen P r ü f u n g unterstellen), ebenso RG JI 142/43 vom 1 6 . 6 . 4 4 ,,bei offensichtlicher, u n b e g r ü n d e t e r und willkürlicher A b l e h n u n g " , was zu einer bedenklichen, ordentlichen E r w e i t e r u n g der Ablehn u n g s g r ü n d e f ü h r t und das Recht aus § 112 illusorisch macht). Der Richter ist in einer heiklen Lage, d a es schwierig sein d ü r f t e , die Frage der Sorgfaltsverletzung ohne die Richtigkeit des Ermessens zu p r ü f e n . Aber der Richter m u ß sich der G r e n z e seiner Zuständigkeit b e w u ß t bleiben und darf es nicht darauf ankommen lassen, d a ß der Vorstand in die Lage kommt, um die Pflichtmäßigkeit seines Ermessens durch dessen Richtigkeit beweisen zu können, im Rechtsstreit noch vor der richterlichen Entscheidung die A u s k u n f t geben zu müssen, zu deren V e r w e i g e r u n g er sich f ü r berechtigt und verpflichtet hält, indem er dartut, welche Belange auf dem Spiele stehen und inwiefern diese durch die A u s k u n f t beeinträchtigt werden. Denn auf die Richtigkeit des Ermessens k o m m t es im Rechtstreit nicht an, sondern auf die Pflichtmäßigkeit. W a r das Ermessen des Vorstands pflichtmäßig, so bleibt es maßgeblich, auch wenn es (nach richterlicher Anschauung^ unrichtig w a r , und ist die Klage abzuweisen. Überdies t r i f f t zu diesem P u n k t nicht die AG, sondern der K l ä g e r die Beweislast, weil dieser die Verletzung seines Auskunftsrechts zu beweisen hat, das Weigerungsrecht des Vorstands nach Abs. 3 S. 2, aber keine Einrede gegen das Auskunftsrecht, s o n d e r n eine Beschränkung des Auskunftsrechts ist. Letzteres besteht aber gegenüber überwiegenden Belangen der AG usw. nicht, weil das Recht des Aktionärs nicht auf Kosten der A G usw. bestehen kann. Die Verteilung der Beweislast ist hier wichtig. Es bleibt freilich eine gesetz512

§ 112, Anm. 8 § 113

Stimmrecht, einfache Mehrheit

liehe Fehlkonstruktion, d a ß der Inhalt des A u s k u n f t s r e c h t s ' v o m Ermessen des Vorstands abhängig ist, umsomehr als es gilt, diesen zu kontrollieren. Das E r messen des Vorstands entscheidet, sofern pflichtmäßig, aber nur über das Recht z u r W e i g e r u n g wegen des Inhalts der verlangten A u s k u n f t , nicht wegen des M a n g e l s der anderen Voraussetzung des Auskunftsrechts nach 3 und 6 a. 8. D a s unter den oben (6) angegebenen Voraussetzungen zugestandene Recht, die A u s k u n f t zu verweigern, macht praktisch S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n illusorisch, die den Vorstand v e r p f l i c h t e n , ' die H a u p t v e r s a m m l u n g periodisch oder vor oder nach Abschluß wichtiger Geschäfte zu berufen, um sie zu unterrichten. D u r c h solche Satzungsvorschriften kann an sich das Auskunftsrecht erheblich ausgedehnt werden. Sie setzen auch die H a u p t v e r s a m m l u n g in die Lage, ihren E i n f l u ß d u r c h die K u n d g a b u n g ihrer Wünsche, Z u f r i e d e n h e i t oder U n z u f r i e d e n h e i t bis zur K u n d g e b u n g ihres Vertrauensmangels zu erhöhen. Solche Bestimmungen sind unbedingt zulässig, e m p f e h l e n sich aber nicht, weil sie geeignet sind, eine erfolgreiche G e s c h ä f t s f ü h r u n g zu g e f ä h r d e n o d e r u n möglich zu machen, es sei denn, bei einer Familiengesellschaft mit sehr e n g e m Aktionärkreis, der aber natürlich die T e n d e n z hat, sich von Generation zu Generation vergrößern.

Vierter Unterabschnitt: Stimmrecht. § 113. Grundsatz der einfachen

Stimmenmehrheit.

(1) Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen der Mehrheit der abgegebenen 2 ) Stimmen (einfache Stimmenmehrheit, 2 ) 3) soweit nicht Gesetz 4 ) oder Satzung ••) eine größere Mehrheit 5) oder noch andere Erfordernisse 5 ) vorschreiben/) (2) Für Wahlen kann die Satzung andere Bestimmungen treffen.") •I. ÜBERSICHT. § 113 setzt die Bestimmungen über die Bildung des Willens der A G d u r c h Hauptversammlungsbeschlüsse f o r t . Über die dem M e h r heitsgrundsatz z u g r u n d e liegenden Vorstellungen und den dazu h ä u f i g bestehenden Gegensatz der Wirklichkeit s. I zu § 112. Das Aktiengesetz sucht die Gegensätze zu mildern und der tatsächlichen Entwicklung Rechnung zu tragen, teils indem es der Satzung freie H a n d läßt, die e r f o r d e r l i c h e M e h r h e i t anders z u bestimmen — was auch durch S a t z u n g s ä n d e r u n g noch geschehen kann, wenn diese noch rechtzeitig kommt - - vgl. auch § 114 ( I S . 2) — teils, indem es selbst f ü r Beschlüsse von g r ö ß e r e r Bedeutung qualifizierte M e h r h e i t bestehend aus einer Stimmenmehrheit und Kapitalmehrheit f o r d e r t (die r e g e l m ä ß i g z u s a m m e n f ä l l t ) . Dies darf aber nicht zu d e r A u f f a s s u n g f ü h r e n , als w ü r d e n die Interessen, welche M e h r h e i t und M i n d e r h e i t v t r t r e t e n , quantitativ abgewogen und als gingen die Interessen d e r Mehrheit, wenn die qualifizierte M e h r h e i t festgestellt ist, nun ohne weiteres den Interessen der M i n d e r heit als den quantitativ geringeren vor. Auch wenn der eine T e i l d e r Abstimmenden die (qualifizierte) M e h r h e i t erreicht, gilt f ü r ihn, was in 2 zu § 1 a u s g e f ü h r t ist. 33 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. Aufl.

513

§ 113 Anm. 1, 2

Verfassung,

Hauptversammlung

D a j e d e r Antrag, angenommen oder abgelehnt werden muß, ist entweder die Annahme oder die Ablehnung zu beschließen. Dies geschieht aber nicht etwa durch zwei gesonderte Beschlüsse, sondern durch einen, wobei es Sache des Vorsitzenden ist, o b er über die Annahmje oder die Ablehnung eines Antrags abstimmen läßt (regelmäßig wird über Annahme abgestimmt). Der Beschluß ergibt sich aus der Zählung der J a - und Neinstimmen (letzterer meist nur indirekt durch Zählung der ersteren; doch ist auch die Gegenprobe nicht selten und oft zweckmäßig). W o aber für die Annahme eines Antrags die qualifizierte Mehrheit (höhere Stimmenmehrheit — z. B. 3/^ — oder das Zusammentreffen der einfachen Mehrheit mit einer Kapitalmehrheit' oder dgl.) erfordert wird, kann sich ergeben, daß für den Antrag zwar die einfache Mehrheit erreicht wurde, aber nicht die qualifizierte. Dann ist der Antrag zwar nicht angenommen, aber es läßt sich nicht sagen, daß die Ablehnung beschlossen sei, da j a für diese überhaupt keine Mehrheit vorhanden war. Nichtsdestoweniger liegt nach allgemeiner Ansicht auch dann ein Hauptversammlungsbeschluß vor, der nichtig und anfechtbar sein, dessen Beseitigung durch Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage — freilich nicht immer — zweckvoll sein kann (vgl. 1 und 10 zu § 195, 1 zu § 197). Das Gesetz drückt sich nicht erschöpfend aus. Nicht zu einem Beschluß, sondern dazu, daß das Gesetz an diese Willenserklärung der A G eine (gewollte) Rechtswirkung knüpft, sie als Manifestation eines für eine bestimmte, gewollte Folge zulänglichen Willens anerkennt, bedarf es der in Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen Mehrheit. Beschlüsse bedürfen g r u n d s ä t z l i c h absoluter einfacher Stimmenmehrheit. I I . 1. Ein Hauptversammlungsbeschluß kann i m m e r n u r d u r c h Abs t i m m 14 n g zustande kommen. Es ist nicht zulässig, daß die Mehrheit mit der Minderheit einen V e r t r a g schließt ( O L G Bamberg in L Z 1910, 167). Außerhalb der Hauptversammlung können wirksame Beschlüsse überhaupt nicht gefaßt werden ( § 102, vgl. dort I ) . Das gilt auch dann; wenn alle Aktien im Besitz eines Aktionärs sind ( I ) . Doch können derartige Beschlüsse als Beschlüsse eines Konsortiums innerhalb des letzteren oder schuldrechtlich W i r kungen von großer T r a g w e i t e haben. Es genügt, wenn in einer Hauptversammlung auch nur ein einziger Aktionär — j e d e r Aktiengattung, wenn Sonderabstimmung erforderlich ist — mit einer Aktie erscheint ( R G 34, 1 1 6 ; 82, 383), (s. I zu § 110). Dieser kann rechtsgültig beschließen, es sei denn, daß Satzung oder Gesetz die Anwesenheit einer Mindestzahl von Stimmen vorschreiben (s. 1 zu 110). Über die Hauptversammlung ohne Aktionäre vgl. 4 und 1 zu § 110. 2. Stimmenmehrheit setzt voraus, daß eine Stimme mehr für den Beschluß abgegeben worden ist. Ergibt sich die erforderliche Mehrheit nicht, desgleichen nach h. A. bei Stimmengleichheit ist ein Beschluß weder in dem einen noch in dem anderen Sinne zustande gekommen. Auch ein derartig ablehnender Beschluß muß beurkundet werden und unterliegt den Grundsätzen über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Es werden nur die Aktien, deren Stimmenrecht ausgeübt wird, mitgezählt. Es scheiden also alle Aktien aus, die nicht vertreten sind, ferner aber auch die vertretenen, wenn für sie nicht abgestimmt wird, sei es, daß der Aktionär an der Abstimmung verhindert ist, sei es, daß er nicht abstimmen will. A u f eine kurze und v o r ü b e r g e h e n d e Verhinderung e i n e s an der Versammlung teilnehmenden A k t i o n ä r s , an der Abstimmung teilzunehmen, hat der Vorsitzende Rücksicht zu nehmen, wenn sie ihm gemeldet ist. Es würde eine Beeinträchtigung des 514

Stimmrecht, einfache Mehrheit

§ H3 Anm. 3—S

Stimmrechts des behinderten Aktionärs bedeuten und die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen, wenn der Vorsitzer trotz der Behinderung oder gar unter Ausnutzung der Behinderung abstimmen Ließe. Die Abgabe eines weißen Zettels ist keine Stimmabgabe, so daß auch diese Aktien nicht mitgezählt werden (vgl. RG 20, 147; 82, 388). 3. Grundsätzlich hat jede Aktie Stimmrecht, und zwar wird das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen ausgeübt. I m einzelnen vgl. §§ 12 und 114, über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht § § 115, 116 (2). 4. Der Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit gilt nur, insoweit Gesetz oder Satzung keine andere Mehrheit vorschreiben. Es ist z u u n t e r s c h e i d e n zwischen einer S t i m m e n m e h r h e i t u n d einer K a p i t a l m e h r h e i t . Erstere verlangt das Gesetz immer (Abs. 1). In vielen Fällen verlangt es neben der einfachen oder einer erhöhten Stimmenmehrheit außer dieser auch eine Kapitalmehrheit, so daß zweierlei Mehrheiten nebeneinander erreicht werden müssen, so in § 45 (Nachgründung), § § 146, 149, 153, 160, 169, 174, 175, 182 (Satzungsänderung, Kapitalbeschaffung), §§ 203, 215 (Auflösung und Fortsetzung), § § 234, 247, 257, 263 (Verschmelzung und Umwandlung), § § 253—256 (Vermögensübertragung und Gewinngemeinschaft). Vgl. 5 Abs. 2. 5. Die Satzung kann nicht schlechthin andere Bestimmungen treffen, etwa eine Minderheit oder relative Mehrheit, Stimmengleichheit mit Los- oder mit Stichentscheid des Vorsitzenden oder eines Aktionärs (was ein Mehrstimmrecht f ü r diesen bedeuten würde") genügen lassen, sondern nur eine größere Mehrheit oder (zusätzlich noch) andere Erfordernisse vorschreiben, vorbehaltlich der zwingenden § § 67 (3 S. 2), 88 (5), 98 (1 S. 1), 122 (1 S. 2), 125 (7 S. 2). In dieser Richtung gibt es keine Beschränkung, so daß wiederholte übereinstimmende Abstimmung, Mindestanwesenheit, ja Anwesenheit Aller und Mindestteilnahme an der Abstimmung und Mindestmehrheit, auch ausgedrückt in Prozenten des Grundkapitals (woneben aber zwingend Stimmenmehrheit e r f o r d e r lich ist), Zugehörigkeit eines bestimmten Aktionärs zur Mehrheit, Einstimmigkeit (nicht aber Zustimmung auch aller Abwesenden (s. § 102 und unten) und nicht Zustimmnug eines Dritten, s. u.) verlangt werden kann. Nach W. Schm 5 soll eine erhöhte Mehrheit nicht f ü r gesetzlich vorgeschriebene Beschlüsse: angeordnet werden dürfen. Diese Meinung findet im Gesetz keine Stütze. Auch die Abberufbarkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist gesetzlich vorgeschrieben und dennoch sieht § 87 selbst Dreiviertelmehrheit vor. In den in Anm. 4 erwähnten Fällen, in denen durch Gesetz f ü r das Z u standekommen eines Beschlusses die Zustimmung eines bestimmten Bruchteils des bei der Beschlußfassung vertretenen (-abstimmenden) Grundkapitals verlangt wird, sind bei der Berechnung des vertretenen Grundkapitals und des Abstimmungsergebnisses Aktien mit erhöhtem mehrfachem Stimmrecht nur mit ihrem Nennbetrag (RG 125 S. 359), nicht vollbezahlte Aktien, sofern stimmberechtigt ( § 114 (2) ) nur mit der auf das G r u n d k a p i t a l geleisteten Einlage (Godin SozPr 38 Sp. 1507; aA SchlQ 5) zu rechnen. Aktien, die kein Stimmrecht haben ( § 116 (1) s. dort I) oder deren Stimmrecht r u h t (eigene Aktien) oder deren Aktionäre freiwillig oder nach Gesetz oder Satzung nicht mitstimmen, sind nicht zu berücksichtigen, denn diese sind bei der Beschlußfassung unvertreten. Über den Fall des § 114 (1 S. 3) s. dort. Wo gleiches durch die Satzung bestimmt wird, kommt es auf deren Auslegung an. Es wird nichts im Wege stehen und meistens richtig sein, sie in dem angegebenen Sinn auszulegen. Verlangt die Satzung nicht eine Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals, d. h. der abgegebenen Stimmen, sondern des in der 33*

515

§ 113 Anm. 5

Verfassung,

Hauptversammlung

V e r s a m m l u n g a n w e s e n d e n K a p i t a l s , ü. h. d e r E r s c h i e n e n e n , so sind bei dessen F e s t s t e l l u n g die f r e i w i l l i g nicht m i t s t i m m e n d e n A k i t o n ä r e m i t z u z ä h l e n , n i c h t J i e gesetzlich an d e r A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s v e r h i n d e r t e n o d e r s t i m m rcchtslosen, weil diese a n d e r n f a l l s e n t g e g e n d e m G e s e t z das A b s t i m m u n g s e r g e b n i s m i t t e l b a r b e e i n f l u s s e n w ü r d e n . Ist d i e e t w a n a c h S a t z u n g e r f o r d e r l i c h e M i n d e s t z a h l nicht v e r t r e t e n o d e r w e g e n u n g e n ü g e n d e r T e i l n a h m e die e r f o r d e r l i c h e in einem Bruchteil a l l e r S t i m m e n ( A k t i o n ä r e ) a u s g e d r ü c k t e M e h r h e i t nicht e r r e i c h b a r , so k a n n ü b e r h a u p t kein Beschluß g e f a ß t w e r d e n , a u c h kein a n f e c h t b a r e r . M e i s t ist in d e r S a t z u n g v o r g e s e h e n , d a ß eine zweite H a u p t v e r s a m m l u n g o h n e R ü c k s i c h t auf die Z a h l d e r v e r t r e t e n e n S t i m m e n b e s c h l u ß f ä h i g ist. F e h l t es a n einer solchen S a t z u n g s b e s t i m m u n g , so ist n i c h t o h n e weiteres a n z u n e h m e n , d a ß f ü r die n ä c h s t e H a u p t v e r s a m m l u n g das A n w e s e n h e i t s e r f o r d e r n i s nicht gilt ( s t r e i t i g ! ) . D i e z w e i t e H a u p t v e r s a m m l u n g d a r f erst n a c h d e r e r s t e n e r f o l g l o s e n e i n b e r u f e n w e r d e n u n d m u ß sich auch als „ z w e i t e " b e z e i c h n e n ; V e r s t o ß h i e r g e g e n b e g r ü n d e t A n f e c h t b a r k e i t ( K G D J 1938 S. 1426). U n t e r „ a n d e r e n E r f o r d e r n i s s e n " sind n u r solche des Z u s t a n d e k o m m e n s des Beschlusses in d e r H a u p t v e r s a m m l u n g g e m e i n t , n i c h t E r fordernisse, die z u s ä t z l i c h zum Beschluß hinzutreten s o l l e n , — solche k ö n n e n nicht v o r g e s c h r i e b e n w e r d e n (allg. Ans.). Sonach k a n n die S a t z u n g nicht b e s t i m m e n , d a ß a u ß e r d e r M e h r h e i t d e r H a u p t v e r s a m m l u n g die Z u s t i m m u n g eines a n d e r e n O r g a n s d e r A G o d e r g a r eines D r i t t e n (Behörde) e r f o r d e r l i c h sei ( R G 169 S. 80). Dies w i e d e r s p r ä c h e § 114, w o n a c h n u r ein A k t i o n ä r s t i m m b e r e c h t i g t ist u n d bei d e r B i l d u n g des G e s e l l s c h a f t s w i l l e n s m i t w i r k e n k a n n , a b e r auch § § 1, 48, weil es mit d e r r e c h t lichen F r e i h e i t d e r a n e r k a n n t e n R e c h t s p e r s o n u n v e r e i n b a r w ä r e , w e n n die W i r k s a m k e i t i h r e r W i l l e n s ä u ß e r u n g e n von d e r Z u s t i m m u n g eines D r i t t e n a b h ä n g i g w ä r e ; sie k a n n an l e t z t e r e n u r s c h u l d r e c h t l i c h g e b u n d e n w e r d e n (vgl. G o d i n Z A K 4 0 S. 75 gegen G r o s c h u f f D R 39 S. 2133). Es k a n n a u c h nicht, e t w a u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t , d a ß sie v o n d e m Beschluß b e t r o f f e n w e r d e n , die Z u s t i m m u n g v o n A k t i o n ä r e n v o r a u s g e s e t z t w e r d e n , die an d e r H a u p t v e r s a m m l u n g nicht t e i l g e n o m m e n h a b e n , es sei d e n n , es soll ein einzelnes Rccht f ü r sie zu e i n e m S o n d e r r e c h t ( § 35 BGB) ausgestaltet w e r d e n . W o h l a b e r ist es zulässig zu b e s t i m m e n , d a ß auch ein M e h r h e i t s b e s c h l u ß n u r mit den S t i m m e n b e s t i m m t e r A k t i e n Z u s t a n d e k o m m e n k ö n n e Veto e i n e s A k t i o n ä r s , vgl. 2 zu § 11). Eine solche B e s t i m m u n g k a n n bes c h r ä n k t w e r d e n auf den F a l l , d a ß die ( N a m e n s ) A k t i e n e i n e r b e s t i m m t e n Person g e h ö r e n , a b e r sie k a n n n i c h t auf eine b e s t i m m t e P e r s o n abgestellt w e r den in d e m Sinn, d a ß die j e w e i l s einer b e s t i m m t e n P e r s o n g e h ö r e n d e n A k t i e n mit d e m Veto ausgestattet sein. E i n solches Veto b e d e u t e t in allen F ä l l e n e i n e n G a t t u n g s u n t e r s c h i e d , m i n i s t e r l i c h e G e n e h m i g u n g n a c h § 12 (2) ist nicht e r f o r d e r l i c h . Ist d e r a r t i g e s b e s t i m m t , k a n n kein Beschluß g e f a ß t w e r d e n , w e n n d e r A k t i o n ä r dieser A k t i e n m i t i h n e n an d e r H a u p t v e r s a m m l u n g nicht teiln i m m t ( w a s aus d e m T e i l n e h m e r v e r z e i c h n i s ersichtlich sein m u ß ) ; d e r F a l l liegt d a n n so, w i e w e n n er mit N e i n g e s t i m m t h ä t t e . Als „ a n d e r e s E r f o r d e r n i s " ist d a g e g e n u n z u l ä s s i g , d a ß o h n e S c h a f f u n g bes o n d e r e r A k t i e n g a t t u n g e n n e b e n d e r M e h r h e i t die M e h r h e i t i n n e r h a l b v e r s c h i e d e n e r n u r n a c h ä u ß e r l i c h e n M e r k m a l e n (wie B u c h s t a b e n o d e r g e r a d e n oder ungeraden Nummern) gekennzeichneter Aktiengruppen e r r e i c h t sein müsse. H i e r i n k a n n , m u ß a b e r nicht, ein g e n e h m i g u n g s b e d ü r f t i g e s ( § 12 (2) ) M e h r s t i m m r e c h t liegen. Uber Ä n d e r u n g solcher S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n s. 2 a zu § 146. 516

§ 113, Anm. 6, 7 § U4

Stimmrecht, Ausübung

Eine H a u p t v e r s a m m l u n g , die keinen Beschluß zu fassen hat, ist möglich, ohne d a ß ein A k t i o n ä r erscheint (z. B. § 83 (1) ). 6. Liegen die von Gesetz oder Satzung aufgestellten sonstigen E r f o r d e r n i s s e nicht vor, so fehlt es an einem Beschluß mit Rechtswirkung. 7. F ü r Wahlen kann von der N o r m des Abs. (1) nicht n u r erschwerend abgewiesen, sondern schlechthin anderes bestimmt werden. Die G r e n z e ist die. d a ß das Stimmrecht des einzelnen Aktionärs nicht beeinträchtigt werden kann. Insbesondere ist es also zulässig, f ü r W a h l e n die r e l a t i v e Mehrheit genügen und bei S t i m m e n g l e i c h h e i t d a s L o s entscheiden zu lassen (nach h. M. auch den Vorsitzenden; hiergegen spricht aber schon, abgesehen von den Bedenken, ihm damit praktisch ein doppeltes Stimmrecht einzuräumen, die Möglichkeit, daß er nicht Aktionär ist, und deshalb am Beschluß nicht mitwirken kann. Der G r u n d s a t z gleichen Stimmrechts nach § 114 darf nicht verletzt, die W a h l also nicht einer bestimmten G r u p p e vorbehalten werden. Auch Verhältniswahlen sind statthaft, aber f ü r den Aufsichtsrat nur sinnvoll, wenn kein turnusmäßiges Ausscheiden vorgesehen /oder eingeführt) und die zum vorzeitigen W i d e r r u f e r f o r d e r l i c h e Dreiviertelmehrheit ( § 87) beibehalten ist; denn sonst könnte das von der Minderheit gewählte Aufsichtsratsmitglied s o f o r t a b b e r u f e n werden. Aus § 88 ( I S . kann nicht auf g r u n d sätzliche, äußerst auf Unzulässigkeit der Verhältniswahl in Sonderfällen geschlossen werden (aA. W. Schm 18, SchlQ 7 zu § 87, MöhSchw. S. 78). § H4. Ausübung des Stimmrechts.

(1) Jede Aktie gewährt das Stimmrecht. 1 ) Das Stimmrecht wird nach den Aktiennennbeträgen a u s g e ü b t . " ) F ü r den Fall, daß ein Aktionär mehrere Aktien besitzt, kann die Satzung das Stimmrecht durch Festsetzung eines Höchstbetrages oder von Abstufungen beschränken.4) (2) Das Stimmrecht beginnt mit der vollständigen Leistung der Einlage. 5 ) Die Satzung kann bestimmen, daß das Stimmrecht beginnt, wenn auf die Aktie die gesetzliche oder höhere satzungsmäßige Mindesteinlage geleistet ist.6) In diesem Fall gewährt die Leistung der Mindesteinlage eine Stimme; bei höheren Einlagen richtet sich das Stimmenverhältnis nach der Höhe der geleisteten Einlagen. 7 ) Bestimmt die Satzung nicht, daß das Stimmrecht vor der vollständigen Leistung der Einlage beginnt, und ist noch auf keine Aktie die volle Einlage geleistet, so richtet sich das Stimmverhältnis nach der Höhe der geleisteten Einlagen; 8 ) dabei ¡gewährt, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, die Leistung der ^gesetzlichen Mindesteiniage eine Stimme. Bruchteile von Stimmen werden in diesen Fällen nur berücksichtigt, soweit ihre Zusammenzählung für den stimmberechtigten Aktionär volle Stimmen ergibt. 8 ) Die Satzung kann Bestimmungen nach diesem Absatz nicht für einzelne Aktiengattungen treffen.») 517

§•114 Übersicht

Verfassung,

Hauptversammlung

(3) Das Stimmrecht kann durch einen Bevollmächtigten ausgeübt werden. 1 0 ) F ü r die Vollmacht ist die schriftliche F o r m erforderlich und g e n ü g e n d ; ! 1 ) die Vollmacht bleibt in der Verwahrung der Gesellschaft. 12 ) ( 4 ) Banken dürfen das Stimmrecht für Aktien, die ihnen nicht gehören, 1 3 ) nur ausüben, wenn sie zur Ausübung des Stimmrechts schriftlich ermächtigt sind. 11 ) Die Ermächtigung muß einer bestimmten Bank erteilt werden. 1 5 ) Sie muß bei der Erteilung vollständig ausgefüllt sein und darf nicht mit anderen Erklärungen verbunden werden. 1 6 ) Sie kann nur für einen Zeitraum von längstens fünfzehn Monaten erteilt werden und ist jederzeit widerruflich. 1 7 ) ( 5 ) Ein Aktionär, der durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verpflichtung befreit werden soll, kann weder für sich noch für einen anderen das Stimmrecht ausüben. Gleiches gilt, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob die Gesellschaft gegen den Aktionär einen Anspruch geltend machen soll. 18 ) ( 6 ) Das Stimmrecht kann nicht ausgeübt werden für Aktien, die der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen oder einem andern für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören. 1 9 ) ( 7 ) Im übrigen richten sich die Bedingungen und die F o r m der Ausübung des Stimmrechts nach der Satzung. 2 1 ) I. Ü B E R S I C H T . Die Bestimmung regelt DAS S T I M M R E C H T U N D S E I N E A U S Ü B U N G . Abs. (1) stellt zwei Grundsätze auf, nämlich, daß jede Aktie das Stimmrecht gewährt, wovon § 1 1 5 e i n e A u s n a h m e zuläßt, und womit zugleich gesagt sein solli, daß das Stimmrecht an den versachlichten Aktien haftet, unabhängig von der Person des Aktionärs und, daß das Stimmrecht sich nach dem Verhältnis der Nennbeträge bemißt, wozu § 12 (2) ergänzend vorschreibt, daß M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e n n u r m i t m i n i s t e r l i c h e r G e n e h m i g u n g z u l ä s s i g s i n d . Abs. (21 regelt das Stimmrecht für n i c h t v o l l b e z a h l t e Aktien, indem er nicht auf die Haftung, sondern die Leistung der Einlage abstellt, um die Bildung verkappter Mehrstimmaktien unmöglich zu machen. Abs. (3) und (4) handeln von der Ausübung des Stimmrechts durch B e v o l l m ä c h t i g t e . Abs. (4) enthält eine Sonderbestimmung über das B a n k e n s t i m m r e c h t , (vgl. 13 bis 17). Abs. ( 5 ) enthält ein Stimmverbot für den A k t i o n ä r , d e r d u r c h d i e B e s c h l u ß f a s s u n g e n t l a s t e t o d e r v o n e i n e r V e r p f l i c h t u n g b e f r e i t w i r d oder gegen den einen Anspruch geltend gemacht werden soll. Bewußt nicht angeordnet ^SchlQ 17) wurde das Verbot der Stimmabgabe bei einer Beschlußfassung, welche ein Rechtsgeschäft zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft zum Gegenstand hat (aA Brodm., RSpieg Wirtsch 1938 S. 11). Es wurde als hinreichend erachtet, daß nach § 197 Abs. (21 die Möglichkeit besteht, Beschlüsse anzufechten, wenn ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen sucht. Abs. (6) verbietet die Stimmrechtsausübung für e i g e n e Aktien 518

Stimmrecht

§114

Anm. 1

der Gesellschaft, jedoch darüber hinaus, auch für Aktien, die einem A k t i e n der Gesellschaft, jedoch darüber hinaus, auch für Aktien, die einem abhängigen Unternehmen rechtlich oder wirtschaftlich gehören. Abs. (7~> gestattet der Satzung, formelle Voraussetzungen für die Ausübung des Stimmrechts aufzustellen. Über Vermögenskontrolle oder Sperre s. 3. § 114 handelt nicht von dem gesetzlich überhaupt nicht geregelten R e c h t des A k t i o n ä r s z u r T e i l n a h m e an der Hauptversammlung (s. hierüber 12 zu § 107). II. 1. Jedes Aktienrecht gewährt das Stimmrecht (vgl. auch § 12) im Verhältnis der Aktiennennbeträge, und zwar nur ein Aktienrecht gewährt es; ein Nichtaktionär kann als solcher nur auf Grund der Rechte eines Aktionärs, .aber im übrigen denknotwendigerweise an der Bildung des Gesellschaftswillens nicht teilnehmen oder mitwirken (s. 7 zu § 113). Über vernichtete, abhanden gekommene und durch Ausschlußurteil für kraftlos erklärte Aktien, vgl. Godin SozPr S. 114. Die Bestimmung ist vorbehaltlich S. 2 und § 115 zwingend. Von dieser Ausnahme abgesehen, sind Satzungsbestimmungen und Hauptversammlungsschlüsse, die inhaltlich gegen diesen Grundsatz verstoßen, nichtig, letztere, sofern sie unter Verletzung des Grundsatzes zustande gekommen sind, anfechtbar. Das Stimmrecht kann nicht von persönlichen Eigenschaften oder Voraussetzungen abhängig sein, auch nicht bestimmt werden, daß es in gewissen Fällen durch einen Vertreter ausgeübt werden müsse; es gibt nur schuldrechtliche Abstimmungsbindungen, keinen Verzicht auf das Stimmrecht und keine Abspaltung des Stimmrechts von der Aktie. Diese Unabspaltbarkeit ist in dem Wesen des Aktienrechts begründet, weil das Herrschaftsrecht von dem Mitgliedschaftsrecht nicht trennbar ist, und beruht also nicht nur auf der Unentbehrlichkeit der Aktienurkunde für die Herstellung der äußeren Legitimation. Es kann also auch eine Legitimationsübertragung (s. 3 zu § 110) nicht mit der Folge für bestimmte Zeit stattfinden, daß sie gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger des Aktionärs bindend ist, auch dann nicht, wenn letzterer sich des Besitzes an der Urkunde zugunsten des Legitimationszessionärs begibt und die Aktie durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen letzteren überträgt. Hinsichtlich der Urkunde mag § 986 B G B im Einzelfall durchgreifen. Es hat dies dann die Bedeutung, daß der neue Aktionär nicht entgegen den mit dem früheren getroffenen Abstimmungsvereinbarungen stimmen kann, was auf begrenzte Zeit ein schutzwürdiger Anspruch sein kann. Dagegen wird nach einem solchen Eigentumswechsel, wenn es sich um ein ernstliches Übertragungsgeschäft handelt, der Legitimationsi zessionär das Stimmrecht nicht mehr ausüben dürfen, denn dies liefe daraus hinauf, Satz 1 außer K r a f t zu setzen. Der Legitimationszessionär ist auf Schadensersatzansprüche gegenüber seinem Vertragsgegener angewiesen. Freilich gilt im Verhältnis zur Gesellschaft Anm:. 3 zu § 110, aber der Legitimationszessionär darf die Strafandrohung des § 300 Z i f f . 1 nicht übersehen (ist eine Aktie zur Hauptversammlung hinterlegt, was vielfach auf den Namen des Legitimationszessionärs geschieht, und wird sie nach der Hinterlegung veräußert, so gilt zwar grundsätzlich das gleiche, aber praktisch wird es vor der Hauptversammlung nicht zur Erfüllung des Veräußerungsgeschäftes kommen, weil sie nach den Lieferungsbedingungen nur durch Lieferung der Aktie möglich ist). M i t der Verpfändung der Aktie ist rein äußerlich naturnotwendig eine Legitimationsübertragung verbunden, weil sie die Übergabe der Aktie voraussetzt, 519

§ 114 Anm. 2, 3

Verfassung,

Hauptversammlung

welche gegenüber der Gesellschaft w i r k s a m ist, auch wenn der P f a n d g l ä u b i g e r diese äußerliche Rechtsstellung mißbraucht. Aber nach allgemeiner M e i n u n g ist er k r a f t P f a n d r e c h t s nicht berechtigt, das Stimmrecht auszuüben, m u ß er vielmehr die Aktie dem V e r p f ä n d e r vorübergehend überlassen, damit dieser das Stimmrecht ausüben k a n n . Dies wird damit begründet, d a ß das H e r r schaftsrecht nicht Gegenstand eines P f a n d r e c h t s sein könne, wogegen jedoch eingewandt- w e r d e n könnte, d a ß es immerhin u n a b w e n d b a r mit Gegenstand des P f a n d v e r k a u f s ist. Es w i r d aber selbstverständlich anerkannt, daß der Verp f ä n d e r dem P f a n d g l ä u b i g e r zugleich mit der V e r p f ä n d u n g eine Legitimationszession oder eine Vollmacht z u r Ausübung des Stimmrechts erteilen könne, wie dies u m g e k e h r t im Falle der bloßen Sicherungsübertragung einer Aktie seitens des gesicherten Gläubigers zugunsten des Fiduzianten geschehen kann. In diesen Fällen gelten A n m . 3 zu § 110, vorstehender Abs. 4. bezw. unten A n m . 10, auch unten A n m . 3 Abs. 2 und 3. 2. D e r U m f a n g d e s S t i m m r e c h t s richtet sich nach den Nennbeträgen der Aktien. Die Vorschrift ist zwingend. W e r d e n Aktien mit verschiedenen N e n n b e t r ä g e n ausgegeben, so k a n n eine Aktie ein m e h r f a c h e s Stimmrecht haben, ohne d a ß d a d u r c h eine besondere G a t t u n g entsteht. Über mehrfaches Stimmrecht bei gleichen N e n n b e t r ä g e n vgl. § 12 und oben I. 3. S t i m m b e r e c h t i g t ist der Aktionär (Eigentümer) der Aktie. Der P f a n d g l ä u b i g e r m u ß ihm durch Hinterlegung der Aktien entsprechend 4 und 5 zu § 107, eventuell Übergabe an einen T r e u h ä n d e r , die A u s ü b u n g des Stimmrechts ermöglichen (ebenso Ri 2 d zu § 12, Brodm. RSpiegWirtsch. 38 S. 11). Diese V e r p f l i c h t u n g kann d u r c h Klage und einstweilige V e r f ü g u n g e r z w u n g e n werden. (Uber Miteigentümer vgl. § 63); natürlich kann ein Miteigentümer u n d darf er mit Z u s t i m m u n g des a n d e r e n das Stimmrecht einer I n h a b e r a k t i e allein ausüben. Beim Nießbrauch ist der N i e ß b r a u c h e r nicht, weil er nutz-, aber weil er verwaltungsberechtigt ist (sehr bestr., aA Ri 2 d zu § 11, vgl. Brodmann Rechtsspiegel 1938 S. 1, wo der Fall dem des Miteigentümers gleichgestellt w i r d ) , beim gesetzlichen G ü t e r s t a n d der E h e m a n n stimmberechtigt, bei der elterlichen V e r w a l t u n g und N u t z n i e ß u n g der Vater (die M u t t e r ) , in beiden Fällen auf G r u n d des Verwaltungsrechts (bezüglich des E h e m a n n s in dem Fall bestritten, in welchem die Stimmrechtsausübung angeblich eine V e r f ü g u n g über die Aktie sein soll), und z w a r ohne jede Beschränkung. Für Geschäftsunfähige, beschränkt Geschäftsunfähige, insbesondere M i n d e r j ä h r i g e übt der gesetzliche Vertreter das Stimmrecht aus. F e r n e r ist stimmberechtigt k r a f t eigenen Rechts der N a c h l a ß p f l e g e r , der Testamentsvollstrecker, der K o n k u r s verwalter, Vorerbe, endlich der T r e u h ä n d e r (über den T r e u h ä n d e r nach § 240 s. dort"; und derjenige, d e r die Aktie durch Legitimationsübertragung inne hat (vgl. 1 und 3 zu § 110). I n h a b e r s c h a f t (neben dem Eigentum) ist bei der Inhaberaktie Voraussetzung des Ausweises u n d insofern materielle Voraussetzung der Ausübung (des Rechts also auch) des Stimmrechts, als die Gesellschaft d a r a u s Einwendungen gegen die Rechtsausübung herleiten kann, aber wenn der das Recht ausübende ihr als A k t i o n ä r bekannt ist, nicht herleiten m u ß (s. zu § 107, G o d i n SozPr Sp. 81 ff, insbesondere Sp. 85, auch 39 Sp. 116, Vollvers a m m l u n g trotz vernichteter A k t i e n u r k u n d e ) . U n e i n h e i t l i c h e S t i m m a u s ü b u n g , selbst durch einen Legitimationsaktionär, der seine Legitimation von m e h r e r e n ableitet, hält R G Z 118, 67 entsprechend der damals h. M . f ü r unzulässig, dagegen angesichts W i d e r s p r u c h s im Schrifttum, (Klausing J W 27 S. 2982, Flechtheim BA Bd 28 S. 418), wonach selbst die mit einer Aktie v e r b u n d e n e n mehreren Stimmen verschieden abge520

Stimmrecht

§ 114 Anm. 3

geben w e r d e n können, R G Z 137, 305 bei G m b H wenigstens bei entsprechender Satzungsbestimmung f ü r zulässig unter Anzweifelung der älteren E. f ü r die AG. Sie ist als zulässig anzusehen, auch wenn ein Einzelaktionär m e h r e r e Stimmen h a t (SchlQ 3 W. Schm 11, Ri 13 Bb 2 C, dagegen aber neuerdings RG 157 S. 57 unten). Die Satzung k a n n sie nicht verbieten. Vereinbarungen über die A u s ü b u n g des Stimmrechts sind zulässig, nur darf kein Entgelt im Sinne des § 256 d a f ü r vereinbart werden, sie wirken nicht gegenüber der Gesellschaft, ihre Verletzung beeinträchtigt nicht die Wirksamkeit d e r Stimmabgabe, s. 10 zu § 15 (vgl. RG. 107, 67; 119, 388; 135, 93; R G in D N o t Z 36, 564). Fällt das Vermögen des Aktionärs unter M i l R G 52 oder das Befreiungsgesetz, so darf der A k t i o n ä r das Stimmrecht nicht ohne Z u s t i m m u n g der MilR ausüben. Die Stimmabgabe ohne diese Z u s t i m m u n g ist nichtig ( M i l R G Nr. 52 A .1.1, V). Ob d a d u r c h der Beschluß selbst nach A n f e c h t u n g vernichtbar wird, ist eine Frage f ü r sich; h i e r f ü r k o m m t es darauf an, ob der Beschluß auf dieser Stimme beruht. Ist ein T r e u h ä n d e r bestellt, so hat dieser das Stimmrecht auszuüben. Auch er bedarf dazu der Z u s t i m m u n g des M i l R . ü b t solchenfalls das Stimmrecht der Aktionär selbst oder der T r e u h ä n d e r ohne Z u s t i m m u n g der M i l R aus, so gilt obiges. Vorausgesetzt ist, d a ß der Sitz der Aktiengesellschaft, um deren H a u p t v e r s a m m l u n g es sich handelt, im H e r r s c h a f t s b e r e i c h der M a c h t liegt, die den T r e u h ä n d e r eingesetzt hat. Handelt es sich u m eine bayerische Aktiengesellschaft und gehört die Aktie zu einem innerhalb Bayerns liegenden Vermögen, über das ein T r e u h ä n d e r vom bayerischen L a n d e s a m t f ü r Vermögensverwaltung eingesetzt ist, so bedarf der T r e u h ä n d e r der Zustimm u n g dieser Behörde in den Fällen der § § 7, 8 T r e u h G . , also z. B. wenn es sich um den Beschluß einer Vermögensübertragung, Verschmelzung, G r u n d stücksüberrtagung, Gewinnverteilung, K a p i t a l h e r a b s e t z u r g zwecks Kapilalrückzahlung u. dergl. handelt. G e h ö r t das kontrollierte Vermögen seinerseits einer Aktiengesellschaft, so übt das Stimmrecht der Vorstand aus, bedarf dazu aber der Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s ( § 14 T r e u h G ) . Ist letzterer von der A u f sichtsbehörde ermächtigt, an Stelle des Vorstands zu handeln, so ist das Stimmrecht von ihm auszuüben. Nach § 9 T r e u h G in V e r b i n d u n g mit § 1831 BGB ist die Stimmabgabe durch den T r e u h ä n d e r in den Fällen der § § 7, 8 T r e u h G (Beispiele s. oben) als einseitige E r k l ä r u n g unheilbar u n w i r k s a m , wenn die in diesen Fällen e r f o r d e r l i c h e Z u s t i m m u n g der Aufsichtsbehörde nicht vorliegt; der T r e u h ä n d e r b r a u c h t zur Stimmabgabe nicht zugelassen zu werden, wenn er der Gesellschaft diese Z u s t i m m u n g nicht schriftlich nachweist. Beides gilt in diesen Fällen auch von der Stimmabgabe des Vorstands, wenn zu ihr die Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s , nicht aber die zu dieser e r f o r d e r l i c h e Zus t i m m u n g der Aufsichtsbehörde vorliegt. Dagegen äußert sich das Gesetz nicht unmittelbar d a r ü b e r , ob außerhalb der Fälle der § § 7 und 8 des T r e u h G dasselbe f ü r die Stimmabgabe des Vorstands ohne Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s gilt, wenn dieser nicht ermächtigt ist, anstelle des Vorstands zu handeln. Es ist fraglich, ob die Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s auch nachträglich mit rückw i r k e n d e r K r a f t e r k l ä r t w e r d e n k a n n . Dies ist zu verneinen; denn eine Stimmabgabe mit schwebender W i r k s a m k e i t ist mit den G r u n d s ä t z e n über das Zus t a n d e k o m m e n eines Hauptversammlungsbeschlusses u n v e r e i n b a r . D a r u m scheidet unter diesem Gesichtspunkt die Möglichkeit nachträglicher G e n e h m i g u n g aus. Die Stimmabgabe des Vorstands ohne vorherige Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s ist sonach u n w i r k s a m ; sie kann zurückgewiesen werden, wenn die Z u s t i m m u n g des T r e u h ä n d e r s nicht schriftlich nachgewiesen wird. 521

§114 Ànm. 4

Verfassung,

Hauptversammlung

4. Es verstößt nicht gegen den G r u n d s a t z , d a ß jede Aktie ein Stimmrecht gewährt, wenn die Satzung das Stimmrecht d e r Aktionäre, welche m e h r e r e Aktien besitzen, d u r c h eine H ö c h s t z a h l von Stimmen bes c h r ä n k t o d e r a b s t u f t , um auf diese Weise auszuschließen, d a ß die A G einem einzelnen Aktionär h ö r i g wird (I zu § 113 I I 1 zu § 112). Das mit jeder einzelnen Aktie v e r b u n d e n e objektive Stimmrecht b e r ü h r t diese Beschränk u n g der subjektiven Stimmenmacht des einzelnen Aktionär« nicht. Diese E r kenntnis ist f ü r Fälle bedeutsam, in welchen Gesetz oder Satzung zum Zus t a n d e k o m m e n eines Beschlusses eine K a p i t a l m e h r h e i t f o r d e r t . In diesen Fällen sind die Aktien des von der Beschränkung b e t r o f f e n e n Aktionärs sowohl bei Feststellung des vertretenen Kapitals als der erzielten Kapitalsmehrheit (nicht bei der Stimmenmehrheit) voll mitzuzählen (Godin D G e m W R 37 S. 261, ebenso MöhSchw 129, zust. SchlQ, W Schm, B e r g e r J W 38 S. 1444; aA Ri 3 a zu § 1 1 3 ) . Die Satzung m u ß selbst die Bestimmung t r e f f e n , k a n n sie nicht etwa A u f sichtsrat oder Vorstand überlassen. Die Bestimmung k a n n schlechthin o d e r n u r f ü r bestimmte Beschlüsse vorgesehen werden, auch n u r f ü r Aktien einer von m e h r e r e n G a t t u n g e n . (Selbst einen Gattungsunterschied s c h a f f t die Bestimmung nicht, da s i e sich j a nicht gegen den objektiven I n h a l t des Aktienrechts, sond e r n gegen den Aktionär richtet. W ä h r e n d S. 1 nicht zuläßt zu bestimmen, d a ß n u r je zehn Aktien eine Stimme haben, ist es nach Satz 3 s t a t t h a f t zu bestimmen, d a ß f ü r j e (begoiv-, nene") zehn Aktien n u r eine Stimme abgegeben werden d a r f , f e r n e r d a ß ein A k t i o n ä r f ü r j e (volle oder begonnene) zehn Aktien, die er über zehn Aktien hinaus besitzt, eine weitere Stimme (statt zehn weiterer"! abgeben d a r f , endlich d a ß kein Aktionär mehr als zehn Stimmen abgeben d a r f . Sind Aktien verschiedenen N e n n b e t r a g s ausgegeben, m u ß nach S. 1 einer einzelnen Aktie, laute sie auch über den niedrigsten N e n n b e t r a g , objektiv eine volle Stimme zustehen; S. 3 gestattet n u r das Verbot der S t i m m e n h ä u f u n g , aber nicht umgekehrt den Ausschluß des Kleinbesitzes. Von a n d e r e n U m s t ä n d e n als von der Höhe des Aktienbesitzes, etwa von der Höhe der E r z e u g u n g darf die Stimmrechtsbeschränkung oder -abs.tufung nicht abhängig gemacht werden ( K G SozPr 39 S. 246, Godin ebenda Sp. 423), auch nicht mit Genehmigung nach § 12 (2), denn die A n n a h m e , d a ß d a r i n ein mittelbares M e h r s t i m m r e c h t f ü r die nicht beschränkten Aktien liege, trügt, weil die Beschränkung objektiv das Stimmrecht ü b e r h a u p t nicht b e t r i f f t (Godin a a O ; falsch K G aaO, SchlQ 5). Die Gen e h m i g u n g s b e d ü r f t i g k e i t nach § 133 D V O bedeutet nicht, daß die zur Genehmigung zuständigen Minister mit der G e n e h m i g u n g etwas zulassen können, was nach § 114 S. 1 u. 2 nicht zulässig ist (vgl. H e r b i g D J 39 S. 122). D a s Verbot k a n n sich n u r gegen einen einzelnen A k t i o n ä r richten, nicht gegen eine M e h r z a h l von Aktionären, auch nicht, wenn sie k o n z e r n m ä ß i g verbundene Gesellschaften sind (SchlQ 5, a M MöhSchw 129). M a n wird aber diese Folge aus der Selbstständigkeit der j u r . Person doch einschränken in dem Fall, daß eine Gesellschaft Anteile einer a n d e r n besitzt, wenigstens, wenn die Verteilung der Aktien unter die mehreren A k t i o n ä r e das S t i m m h ä u f u n g s verbot umgehen will oder wenn ein G r o ß a k t i o n ä r etwa eine besondere Gesellschaft mit juristischer Persönlichkeit gründet, um auf diese einen Teil der Aktien zu ü b e r t r a g e n und d a d u r c h das Verbot zu umgehen. E i n L e g i t i m a t i o n s a k t i o n ä r , der zusammen mit seinem T r e u g e b e r die Stimmenhöchstzahl überschreitet, ist mit den Überstimmen natürlich ebenso ausgeschlossen wie der T r e u g e b e r es w ä r e ; wer von ihnen, wenn sie jeder an d e r Abstimmung teilnehmen, ausgeschlossen ist, beantwortet sich nach ihrer Verein522

Stimmrecht. Höchstzahl. Teilbezahlte Aktien

§ H4 Anm. 5

b a r u n g . Für die Frage, ob das H ä u f u n g s v e r b o t auch gegen einen Legitimationsaktionär oder Bevollmächtigten gilt, bei welchem die Überzahl erst d a d u r c h zustandekommt, d a ß er die Stimmrechte von mehreren Aktionären ausübt, m ü ß t e der Gesichtspunkt entscheiden, ob er bei Ausübung des Stimmrechts f r e i oder von Weisungen der Aktionäre abhängig ist, was einen A u f t r a g p d e r Dienstvertrag voraussetzt, der weder der Legitimationsübertragung noch der Vollmacht z u g r u n d e zu liegen braucht. Dieser Gesichtspunkt stellt aber auf ein der A G verborgenes I n t e r n u m ab. A u ß e r d e m läßt sich z w a r bei der Vollmacht infolge des E r f o r d e r n i s s e s der Schriftlichkeit, aber nicht bei der Legitim a t i o n s ü b e r t r a g u n g dartun, d a ß die Aktien verschiedenen A k t i o n ä r e n gehören. Eine A u f k l ä r u n g s p f l i c h t nach Abs. 7 reicht nicht aus. Daher scheidet die Berücksichtigung letzteren Umstandes bei der Legitimationsübertragung w o h l , vollständig aus (anders Godin D G e m W R 37 S. 261). Bei der Vollmacht d ü r f t e ein A u f t r a g und die Abhängigkeit des Bevollmächtigten von Weisungen des Vollmachtgebers als Regelfall zu unterstellen sein; dann kann es dem Vollmachtgeber, der im eigenen N a m e n u n d nach eigenen Weisungen sein, Stimmrecht ausüben läßt, nicht zum Nachteil gereichen, wenn sein Bevollmächtigter auch noch a n d e r e Aktionäre vertritt, was ihm gar nicht bekannt zu sein braucht. D e r B e v o l l m ä c h t i g t e mehrerer Vollmachtgeber wird also von dem S t i m m h ä u f u n g s v e r b o t nicht b e t r o f f e n (Godin aaO, W Scnm 9). Ein S t i m m h ä u f u n g s v e r b o t k a n n auch d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g eing e f ü h r t werden, auch wenn d a d u r c h in bestehende Machtverhältnisse eingeg r i f f e n wird, ohne d a ß die Betroffehen zuzustimmen b r a u c h e n (Godin a a O MöhSchw a a O ; zust. SchlQ 5, W Schm 9, vgl. auch K G aaO, wo die nachträgliche E i n f ü h r u n g nicht beanstandet w u r d e ; aA Meilicke J W 37 S. 2431 unter I I I 1 und 3). D u r c h § 13 der 3. D V O (s. 29 hierzu, H e r b i g SozPr 39 Sp. 163) ist jedoch die G e n e h m i g u n g s p f l i c h t solcher Satzungsbestimmungen angeordnet u n d zwar mit r ü c k w i r k e n d e r K r a f t , in der Weise, d a ß Stimmrechtsbeschränkungen, welche nach dem 31. 3. 37 beschlossen worden sind, am 31. 12. 39 a u ß e r k r a f t getreten sind, wenn sie nicht v o r h e r d u r c h die zuständigen Minister genehmigt w u r d e n . D a ß eine U m g e h u n g des S t i m m h ä u f u n g s v e r b o t s unter die S t r a f b e s t i m m u n g § 300 Z. 3 falle, weil Abs. 1 von dem dort a n g e f ü h r t e n Abs. 7 gedeckt w e r d e (MöhSchw 128), t r i f f t nicht zu, weil solchenfalls § 300 Z 3 den Abs. 1 wohl unmittelbar a n g e f ü h r t hätte und weil sich aus den Eingangsworten des Abs. 7 ,,Im ü b r i g e n " ergibt, daß Abs. 1 nicht von Abs. 7 gedeckt wird. 5. Aktien, auf welche die Einlage ganz oder teilweise aussteht, haben grundsätzlich kein Stimmrecht (vgl. aber 8). Dies gilt von n i c h t v o l l b e z a h l t e n A k t i e n , aber ebenso auch von A k t i e n , a u f w e l c h e d i e S a c h e i n i a g e g a n z o d e r t e i l w e i s e n o c h n i c h t b e w i r k t i s t . Eine A u s n a h m e gilt trotz § 30 (11) f ü r die bei d e r S t u f e n g r ü n d u n g der Eint r a g u n g vorausgehenden beiden H a u p t v e r s a m m l u n g e n ( § 30 (4) und (6) ), von denen die erstere zur W a h l des Aufsichtsrats, also vor jeglicher E i n z a h l u n g erfolgt. Abs. 2 gilt nach § 10 E G a u c h f ü r n i c h t v o l l e i n g e z a h l t e A k t i e n , d i e a m 1. O k t o b e r 1 9 3 7 b e r e i t s a u s g e g e b e n ¡ w a r e n . Die Einlage ist geleistet, wenn der Vorstand f r e i d a r ü b e r v e r f ü g e n k a n n (vgl. 6—8 zu § 49 (3), 8 u. 9 zu § 20, 3 zu § 29. Ist die Einlage zur f r e i e n V e r f ü g u n g des Vorstands geleistet, so sind nachträglich eingetretene V e r ä n d e r u n g e n ;(durch Verwendung, G e g e n f o r d e r u n g der Bank usw) f ü r das Stimmrecht natürlich u n erheblich. Das Teilnahmerecht haben auch Aktien, auf welche die E i n z a h l u n g 523

.

§ 114 Anm. 6, 7

Verfassung. H a u p t v e r s a m m l u n g

nicht voll geleistet ist, seibst wenn sie nicht stimmberechtigt sind, also das Recht, der H a u p t v e r s a m m l u n g beizuwohnen, das Wort' zu nehmen, A n t r ä g e zu stellen, A u s k ü n f t e nach § 112 zu verlangen, W i d e r s p r u c h zu erklären, Beschlüsse anzufechten. Deshalb ist zu einer Vollversammlung auch deren Anwesenheit erforderlich. Bestimmt sich die M e h r h e i t nach dem vertretenen G r u n d k a p i t a l , so sind nicht voll bezahlte Aktien, wenn sie nach 6 oder 8 stimmberechtigt sind, sowohl bei E r r e c h n u n g des „ v e r t r e t e n e n " G r u n d k a p i t a l s als auch der ererreichten Kapitalmehrheit nur mit der auf das G r u n d k a p i t a l geleisteten Einlage mitzurechnen Godin SozPr 38 S. 1507). 6. Die Satzung - - nur sie selbst — k a n n abweichend das Stimmrecht schon vor der Vollzahlung gewähren, wenn die gesetzliche ( § 28 (2) ) oder (höhere) satzungsmäßige Mindesteinzahlung oder eine von der Satzung angeordnete höhere E i n z a h l u n g geleistet ist. Schreibt die Satzung eine höhere Mindesteinzahlung oder als Voraussetzung f ü r den Beginn des Stimmrechts eine h ö h e r e Einzahlung vor, ist deren Leistung Voraussetzung f ü r den Beginn des Stimmrechts. D a die Sacheinlage auf die einzelnen Aktien im allgemeinen nicht teilbar ist, bei Teilleistung einer Sacheinlage vielmehr wohl auf einen Teil der d a f ü r gewährten Aktien die Einlage voll, auf den anderen T e i l gar nicht geleistet ist, wird die Frage, ob die Satzung auch bei Teilleistung der Sacheinlagc das Stimmrecht schon gemäß S. 2 beginnen lassen kann, praktisch keine Rolle spielen. Theoretisch ist sie u. E. zu bejahen, wenn etwa M e n g e n g ü t e r (bei G r ü n d u n g einer H a n d l u n g z. B. X - Z e n t n e r K a r t o f f e l ) den Gegenstand der Einlage bilden und zum T e i l geleistet sein sollten. 7. T r i f f t die Satzung eine Bestimmung nach 6, so regelt aber das Gesetz, f ü r diesen Fall das S t i m m e n v e r h ä l t n i s zwingend selbst; eine davon abweichende Satzungsbestimmung ist nichtig. Die gesetzliche ( § 28 (2) ) oder höhere satzungsmäßige Mindesteinzahlung, aber nur auf das G r u n d k a p i t a l , nicht auf das Aufgeld (was im W o r t l a u t nicht zum Ausdruck k o m m t ; .ebenso W Schm 13) gewährt eine Stimme. Macht die Satzung zur Voraussetzung f ü r den Beginn des Stimmrechts eine höhere Einzahlung als die gesetzliche oder satzungsmäßige Mindesteinzahlung, so ändert sich t r o t z d e m nichts an dieser f ü r das Stimmenverhältnis maßgebenden G r u n d l a g e . Sind die Einzahlungen auf das G r u n d k a p i t a l - - relativ oder absolut - - ungleich hoch, so ergibt sich das Stimmrecht aus ihrem Verhältnis; das gilt auch, wenn die volle Einlage auf Aktien geringeren N e n n b e t r a g s von der Teileinzahlung auf Aktien höheren N e n n b e t r a g s ü b e r t r o f f e n wird Pohle BankA X X X V I S. 447, SchlQ 12, W Schm 14, MöhSchw 123 Ri 5), sofern letztere ü b e r h a u p t nach der Satzung vor der Vollzahlung stimmberechtigt sind; Quotient ist dann die gesetzliche Mindesteinzahlung auf die Aktie mit dem geringsten Nennbetrag. Beispiele: 1. Betrag der Mindesteinzahlung R M 250 ^cin etwaiges Aufgeld hat aufjer Betracht zu bleiben), so h a t die vollbezahlte Aktie vier Stimmen, die mit R M 250 oder 500 teilbare Aktie eine Stimme bzw. zwei Stimmen. 2. Beträgt die satzungsmäßige Mindesteinzahlung R M 500, so hat die teilgezahlte Aktie eine Stimme, die vollbezahlte Aktie zwei Stimmen. 3. L ä ß t die Satzung, obwohl die Mindesteinzahlung n u r R M 250 beträgt, das Stimmrecht erst nach der E i n z a h l u n g von R M 400 beginnen (was freilich eine unzweckmäßige Bemessung wäre), so hat die mit nicht m e h r als 400 eingezahlte Aktie eine Stimme (Abs. 5), die vollbezahlte Aktie vier Stimmen. 4. Sind Aktien im S t a m m b e t r a g von R M 100 v o r h a n d e n und vollbezahlt, daneben Aktien im N e n n b e t r a g von R M 1000, auf die n u r R M 250 (und a u ß e r d e m ein etwaiges A u f g e l d ) einbezahlt sind, so hat erstere zwei, letztere fünf Stimmen. 524

Stimmrecht. Teilbezahlte Aktien.

Vertretung

§ 114 Anm. 8—10

8. Eine gesetzliche Ausnahme von der gesetzlichen Regel, d a ß nicht vollbezahlte Aktien noch kein Stimmrecht haben, gilt f ü r den Fall, d a ß überhaupt noch keine Aktien vollgeleistet sind, weil j a a n d e r n f a l l s kein stimmberechtigter Aktionär v o r h a n d e n wäre. Mangels abweichender Satzungsbestimm u n g richtet sich das Stimmrecht in diesem Fall nach der geleisteten Einlage und g e w ä h r t die gesetzliche Mindesteinzahlung ein Stimmrecht; unberücksichtigt bleibt auch hier das A u f g e l d . Die Satzung kann aber ein anderes Stimmenverhältnis vorsehen; sie braucht dabei keinen M a ß s t a b zu wählen, wonach etwa alle Aktien verhältnismäßig gleichberechtigt sind; wie bei Vorhandensein vollbezahlter Aktien die teilbezahlte Aktie gesetzlich noch kein Stimmrecht hat, kann die Satzung, wenn keine Aktien vollbezahlt sind, den Beginn des Stimmrechts von der Leistung eines bestimmten Betrags z . B . 75"/« des N e n n b e t r a g s (zuzüglich Aufgeld) abhängig machen, sodaß Aktien mit geringerer Einzahlung ü b e r h a u p t nicht stimmberechtigt sind. Dagegen kann die Satzung nicht umgekehrt auch den mit 25 o/o einbezahlten Aktien dasselbe Stimmrecht gewähren wie den mit 7 5 % einbezahlten, also doch das v e r k a p p t e M e h r s t i m m recht gewähren, das die Gesetzesstelle ausschließen will; denn das Gesetz behält der Satzung nur Freiheit f ü r die Bestimmung vor, welche Mindesteinlage zu leisten ist, um ein Stimmrecht zu haben, nicht f ü r das Stimmenverhältnis. Aber auch Bruchteile von Stimmen werden in allen Fällen des Abs. 2 (3—8) n u r gerechnet, soweit damit der einzelne Aktionär volle Stimmen e r hält. Bei der Abstimmung können daher n u r volle Stimmen, keine Bruchteilc abgegeben werden (anders bei vollbezahlten Aktien, wenn sich Bruchteile nach Abs. 1 und 2 aus der Verschiedenheit der N e n n b e t r ä g e ergeben). S. 1 gilt auch, wenn nur eine einzige Aktie yollbezahlt ist. Die Ansicht cler 1. Auflage, d a ß insbesondere, wenn eine Sacheinlage geleistet w o r d e n sei, welche notwendig eine Volleinlage ist, durch Auslegung a n g e n o m m e n werden müsse, d a ß die Satzung das Stimmrecht der Baraktien schon vor i h r e r Volleinzahlung beginnen lassen wolle, wird nicht a u f r e c h t e r h a l t e n . Aus S. 1 und Abs. 4 ergibt sich aber, d a ß kein Aktionär der A G u n a u f g e f o r d e r t die Einz a h l u n g a u f d r ä n g e n kann und d a ß alie Aktionäre ein Recht auf gleichmäßige E i n f o r d e r u n g haben. 9. Die der Satzung gestatteten Abweichungen d ü r f e n n u r gleichm ä ß i g f ü r a l l e Aktionäre, nicht f ü r einzelne Aktiengattungen g e t r o f f e n werden. Auch diese zwingende V o r s c h r i f t soll ein verkapptes M e h r s t i m m r e c h t verhindern. 10. J e d e r A k t i o n ä r kann sich, ohne daß die Satzung o d e r ein H a u p t v e r sammlungsbeschluß dies ausschließen oder gar umgekehrt vorschreiben könnte (RG 55 S. 41) k r a f t z w i n g e n d e r N o r m bei Ausübung des Stimmrechts, aber ü b e r h a u p t aller mit der Aktie z u s a m m e n h ä n g e n d e r Befugnisse wegen aller oder eines Teils seiner Aktien durch einen oder m e h r e r e Bevollmächtigte, letzterenfalls durch Einzel- oder Gesamtvollmacht vertreten lassen« daneben auch f ü r einen a n d e r e n T e i l seiner Aktien seine Befugnisse selbst ausüben. (Das Stimmrecht einer und derselben Aktie kann nicht durch den Aktionär und daneben einen Bevollmächtigten oder m e h r e r e Einzelbevollmächtigte ausgeübt werden). Kein Aktionär ist aber berechtigt, einen Rechtsbeistand in die H a u p t v e r s a m m l u n g mitzubringen, ohne ihn f ü r die Ausübung eines Teils seiner Stimmen (wenigstens einer) oder eines Teils seiner Befugnisse zu bevollmächtigen (oder eine Aktie f ü r ihn als Legitimationsaktionär anzumelden). Ein nichtbevollmächtigter Rechtsbeistand kann durch Ausschluß der Öffentlichkeit oder auch persönlich ausgeschlossen werden, hat kein Frage-, 525

§114 Anm. 11

Verfassung,

Hauptversammlung

keine Rede- und kein Antragsrecht. Daß der Aktionär nicht einen Bevollmächtigten mitbringen und neben sich in der Hauptversammlung auftreten, ebensowenig das Stimmrecht der Aktien durch mehrere Einzelbevollmächtigte ausüben lassen kann, wird zwar nicht aus dem Wesen der Vollmacht, die j a sonst ein eigenes Handeln des Vollmachtgebers nicht ausschließen kann, aber aus § 63 (1) zu folgern sein; auch wird j a das Teilnahbie(Stimm)recht schon durch Ausübung seitens eines jeden der mehreren Stimmbefugten verbraucht. i T r o t z der zwingenden Natur der Bestimmung kann die Satzung nach Abs. 7 tur die Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte, insbesondere bezüglich ihrer Person Bedingungen aufstellen (vgl. K G H R R 38 Nr. 1183 J W S. 2412) z . B . nur Aktionäre als Bevollmächtigte zulassen ( R G 55 S. 41). Eine solche Beschränkung ist aber im Einzelfall hinfällig, wenn sie für den Aktionär nicht erträglich und ihm deshalb nicht zumutbar ist, weil sie den Kreis der Personen, die als Bevollmächtigte zugelassen sind, über Gebühr einengt oder eine Auswahl ganz unmöglich macht oder darauf hinausläuft, daß sie den Aktionär außerstand setzt, das Stimmrecht durch einen Bevollmächtigten ausüben zu lassen. Die Satzung muß bei Beschränkung selbst einen solchen Vorbehalt machen, andernfalls läßt K G aaO die Eintragung nicht zu. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet, wenn ein Aktionär ihn behauptet, die Hauptversammlung, aber, wenn sie den der Satzung nicht entsprechenden Bevollmächtigten nicht zuläßt (vgl. Gerschuff JW 38 S. 2412), im Streitfall :§ 198) das Prozeßgericht ( R G aaO, hierzu Geßler SozPr 38 Sp. 1118). Die Vollmacht e r l i s c h t gemäß den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts, also z. B. durch formlosen Widerruf. Er ist gegenüber dem Bevollmächtigten bzw. dem Vorstand oder dem Versammlungsleiter zu erklären; da nach 11 eine Vollmachtsurkunde vorliegen muß, ist ein dem Bevollmächtigten erklärter Widerruf, wenn dieser sich darüber hinwegsetzt, gegenüber der Gesellschaft wirkungslos, solange er nicht zu ihrer Kenntnis gelangt ( § 4 H G B ) . 11. Für die Vollmacht ist schriftliche F o r m zwingend vorgeschrieben. Die Satzung kann die Formvorschrift weder abschwächen — etwa anordnen, daß be«timmte Personen, wie Ehegatten ohne schriftliche Vollmacht als Bevollmächtigte zuzulassen seien — noch verschärfen, etwa öffentliche Beglaubigung oder Beurkundung der Vollmacht verlangen. Die Vollmachtsurkunde muß nach § 126 B G B eigenhändig unterschrieben sein. E s genügt also nicht telegrafische Vollmacht, nicht Einverständniserklärung mit den eine Vollmacht enthaltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn erstere nicht unter die Geschäftsbedingungen selbst gesetzt, sondern in besonderer Urkunde abgegeben ist ( R G 105 S. 289). Blankovollmacht ist zulässig, Untervollmacht nur mit Gestattung des Vollmachtgebers, wenn diese schriftlich erklärt ist. Auch durch schriftliche nachträgliche Genehmigung wird der Mangel schriftlicher Vollmacht nicht geheilt. Hat aber der Bevollmächtigte allgemeine Handlungs (Prokura oder General) vollmacht, so bedarf es für die Stimmvollmacht keiner besonderen Urkunde. In diesem Fall und dem Fall gesetzlicher Vertretung, der überhaupt nicht unter die Bestimmung fällt, muß und kann die Vertretungsmacht auf andere Weise, z. B. durch Auszug aus dem Handels- oder Standesamtsregister, Bestellungsurkunde nachgewiesen werden (zust. SchlQ 14, W. Schm 20). Ist die Vollmacht nichtig oder nach B G B wirksam widerrufen, so muß es (anders als nach 3 zu § 110) auch die Gesellschaft gelten lassen, daß es an einer Vollmacht gefehlt hat. Dagegen berührt es d h Stimmabgabe nicht, wenn der Bevollmächtigte gegen die Weisung oder das Interesse des Machtgebers stimmt. 526

Stimmrecht. Vertretung. Legitimationsübertragung

§ 114 Anm. 12, 13

12. Die schriftliche Vollmacht bleibt in der Verwahrung der AG. Daraus ist nicht zu folgern, daß neben der Schriftlichkeit der Vollmacht, die zwar im Zeitpunkt der Hauptversammlung erteilt und ausgestellt sein muß, weil j a andernfalls keine rechtswirksame Vollmacht vorliegt (1. Halbs.), auch die Vorlegung in der Hauptversammlung Voraussetzung der Rechtswirksamkeit der Vollmacht oder des Gebrauchs der Vollmacht ist. Vielmehr kann der Bevollmächtigte, wenn an seiner Vollmacht kein Zweifel besteht, zur Abstimmung zugelassen werden (RG 106 S. 260). Diese Zulassung ist für sich kein Grund zur Anfechtung. Hat aber ein Bevollmächtigter mitgestimmt auf Grund rechtsunwirksamer z. B. nur mündlicher Vollmacht, über die eine Urkunde erst nachträglich ausgestellt wurde, so kann der Beschluß angefochten werden, wenn er darauf beruht und Widerspruch zur Niederschrift erklärt wird. Außerdem läuft der Bevollmächtigte — auch bei nachträglicher Ausstellung der Urkunde oder Genehmigung ••— Gefahr aus § 300 Z 1, bestraft zu werden, wenigstens dann, wenn er zur Zeit der Abstimmung nicht einmal mündlich bevollmächtigt w a r . Das R e g i s t e r g e r i c h t kann die Vollmachten, die j a in die Niederschrift nicht aufzunehmen, j a nicht einmal der Urschrift beizufügen sind oder auch nur zu den Beiakten des Notars gelangen, von der AG anfordern, hat sie ihr aber zurückzugeben. 13, Von der Ausübung des Stimmrechts einer fremden Aktie im Namen des Aktionärs k r a f t Vollmacht (oder gar gesetzlicher Vertretungsmacht) ist seine Ausübung im eigenen Namen k r a f t Legitimationsübertragung (s. hierüber 3 zu § 110Ì als Legitimationsaktionär zu unterscheiden, welche bei Inhaberaktien formlos gültig ist, aber Übertragung der Inhaberschaft voraussetzt und ihrerseits übertragbar ist. Eine besondere (durch Strafgesetz § 300 Z 3 eingeschränkte) Regelung depotrechtlicher Natur, die zur aktienrechtlichen gemacht ist, sodaß ihre Verletzung, wofür jedoch Unterlagen nicht leicht zu beschaffen sein dürften, die Beschlüsse anfechtbar macht, trifft das Gesetz aber für Banken bezüglich der Aktien, welche ihren Depotkunden gehören. Soweit Aktien ihnen selbst gehören, werden die Banken selbstverständlich wie jeder andere Aktionär behandelt. Dies gilt insbesondere auch für Aktien, welche den Kunden der Bank auf Stückekonto gutgeschrieben sind, denn diese stehen im Eigentum der Bank und nicht des Kunden. Jedoch wird die Bank als verpflichtet anzusehen sein, den Depotkunden wegen der ihnen auf Stückkonto gutgeschriebenen Aktien auf Verlangen für die Hauptversammlung die Stellung eines Legitimationärs zu geben, vorbehaltlich ihrer Sicherstellung, wenn sie die Aktien bevorschußt hat; solchenfalls dürfte der Kunde, obwohl nur Legitimationsaktionär, bei Ausübung des Stimmrechst in der Hauptversammlung, der weder ein Auftrag der Bank noch ein Dienstvertrag, sondern eine zulässige (vgl. § 300 Z 2 u. 3) Stückleihe zugrunde liegt, unabhängig von Weisungen der Bank sein. Ebenso gilt keine Besonderheit, wenn Banken kraft Vollmacht (Abs. 3), wohl aber wenn sie kraft Legitimationsübertragung das Stimmrecht für Aktien ausüben, die im Depot eines Kunden bei der Bank liegen, gleichgültig, ob im Sammel- oder Einzeldepot. Auch dafür gilt § 110 (s. dort) und die Strafbestimmung des § 300 Z. 4, also insbssonde.-e der Grundsatz, daß die Legitimation eine solche sein, d. h. auf dem Willen des Kunden beruhen muß und nicht auf Eigenmacht beruhen darf, die Ausübung des Stimmrechts durch die Bank also die Einwilligung des Kunden voraussetzt (Strafbestimmung § 300 Z 1). Die besondere Regelung, die durch weitere Strafbestimmungen ( § 300 Z 3) eingeschärft wird, besteht aber n u r f i i r d i e A u s Ü b u n g d e s S t i m m r e c h t s , 527

§ 114 Anm. 14, 15

Verfassung, H a u p t v e r s a m m l u n g

nicht auch f ü r die T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g , Ausübung des Fragerechts oder gar a n d e r e r Rechte d u r c h die H a u p t v e r s a m m l u n g . W e n n die Aktien einer Bank auf G r u n d eines T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e s , eigentümlich (wenn auch f ü r f r e m d e Rechnung) gehören, ist Abs. 4 im allgemeinen nicht a n w e n d b a r , auch dann nicht, wenn sich der Zweck des T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e s in der Ausübung des Stimmrechts e r s c h ö p f t ( z . B . zwei Aktionäre, die das gesamte G r u n d k a p i t a l je h ä l f t i g besitzen, geben je eine gleiche Anzahl Aktien an eine Bank ab, um eine Mehrheitsentscheidung f ü r solche Fälle sicherzustellen, in denen sie sich nicht einigen. Es w ä r e unprakitsch, wenn solche .Verträge nach S. 4 immer nur f ü r f ü n f z e h n m o n a t i g e D a u e r geschlossen werden könnten). Abs. 4 hat offensichtlich nur Fälle im Auge, in welchen eine Bank das Stimmrecht f r e m d e r Aktionäre im eigenen Machtinteresse ausüben will. N u r wenn das T r e u h a n d v e r h ä l t n i s anstelle einer bloßen Legitimationsübertragung nur z u r U m g e h u n g des Abs. 4 vereinbart wird, wird letzterer a n z u w e n den sein. 14. Die z u r Legitimationsübertragung auf eine Bank neben der Übertragung d e r I n h a b e r s c h a f t e r f o r d e r l i c h e Einverständniserklärung des Aktionärs ( K u n d e n ) , die sonst f o r m l o s sein kann, muß schriftlich und außerdem speziell sein (s. 16 Abs. 1). ü b e r Schriftlichkeit s. § 126 BGB. Die Satzung kann das F o r m e r f o r d e r n i s (s. 15 bis 17) erschweren, z. B. D a t i e r u n g vorschreiben (einen Fassungsvorschlag s. Breska BA X X X V I I I S . 2 8 9 ) . Die Vorlage der E r m ä c h t i g u n g kann weder die A G noch der amtierende N o t a r noch das Registergericht verlangen (LG Dresden SozPr 39 S. 117 BA 38/39 S. 135), was sich aus dem I n h a l t der E r mächtigung ergibt, die j a die fraglichen Aktien g a r nicht benennen braucht (s. 15; voll z u t r e f f e n d Zahn SozPr 38 Sp. 1481; abw. Boehmer BA 38/39 S. 126). Die Ermächtigung ist bei N a m e n a k t i e n entbehrlich, wenn die Bank im Aktienbuch eingetragen ist. 15. Die Ermächtigung m u ß einer bestimmten Bank erteilt, darf - - anders als die Vollmacht — kein Blankett sein. Das schließt nicht aus, d a ß die o r d n u n g s m ä ß i g ermächtigte Bank einen Dritten, auch eine a n d e r e Bank, bevollmächtigen d a r f , das Stimmrecht in ihrem N a m e n auszuüben (fast unbestritten), auch wenn in der E r m ä c h t i g u n g der K u n d e n eine solche Bevollmächtigung einer anderen Bank nicht vorgesehen ist (einige wie W Schm 25 wollen dies nur gelten lassen, wenn die Bank einen eigenen Angestellten bevollmächtigt); ebenso darf die o r d n u n g s m ä ß i g ermächtigte Bank ihrerseits einem Anderen die Legitimation zur Ausübung des Stimmrechts übertragen und zwar, wenn dieser A n d e r e wieder eine Bank ist, in der F o r m des Abs. 4, auch wenn über die Übertragbarkeit der ursprünglichen Ermächtigung, die vom Aktionär (Bankkunden) ausgestellt ist, nichts gesagt ist (sehr bestr.; G o d i n BA 37 S. 115 mit eingehender Begr., dagegen Auressewsky SozPr Sp. 157, J W 38 S. 1444; h. A. läßt die Übertragung der E r m ä c h t i g u n g nur zu, wenn sie in der u r s p r . F o r m gestattet ist, wobei die M e i n u n g e n d a r ü b e r sich scheiden, ob die Gestattung der U n t e r e r m ä c h t i g u n g ausdrücklich sich auch d a r ü b e r ä u ß e r n muß, ob der Unterermächtigte wieder eine Bank sein d a r f ) . N u r die ermächtigte Bank muß bestimmt bezeichnet sein, nicht auch die Aktie. (Die Spitze des Gesetzes richtet sich ausdrücklich gegen die bösen Banken und will durchaus nicht etwa die Schlafmützen unter den Aktionären z u r energischen eigenen W a h r n e h m u n g ihrer Aktionärinteressen a u f r ü t t e l n ) . Es ist d u r c h a u s statthaft, daß die E r m ä c h tigung sich allgemein auf alle, sämtlich nicht a u f z u f ü h r e n d e Aktien bezieht, welche sich im Depot des Aktionärs bei einer bestimmten Bank bei Ausstattung 528

Stimmrecht. Depotstimmrecht. Ausschluß

§ H4 Anm. 16—18

der Ermächtigung befinden und irgendwann einmal während der Geltungsdauer der Ermächtigung (s. 17) befinden werden (! allg. M.). 16. Es genügt nicht, wie früher, daß die Ermächtigungen den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken vorgesehen oder mit anderen Erklärungen des Aktionärs z. B. der üblichen Depotbestätigung verbunden wird, vielmehr duldet sie keine anderen Erklärungen neben sich. Auch das richtet sich nur gegen die Stimmrechtsausübung durch die Bank. Deshalb wäre es mit dem Willen des Gesetzgebers, der in der amtl. Begründung das Bedürfnis nach dem Bankenstimmrecht und nach der Ausübung uninteressierter Aktionäre ausdrücklich anerkannt und nur die unberechtigte Machtstellung der Banken brechen will, wohl vereinbar, wenn in den Geschäftsbedingungen einer Bank die Befugnis erteilt würde, das Stimmrecht durch einen von ihr unabhängigen Nichtbankier ausüben zu lassen. In einem solchen Fall ist denn auch die Voraussetzung des Abs. 4 nicht gegeben, daß eine Bank das Stimmrecht ausübt, und gelten daher die allgemeinen Grundsätze über Legitimationsübertragung (s. 13; aA W Schm 23, nicht überzeugend). 17. Die G e l t u n g s d a u e r d e r E r m ä c h t i g u n g ist auf fünfzehn Monate begrenzt, so daß sie praktisch vor jeder ordentlichen Hauptversammlung neu ausgestellt werden muß. Sie ist jederzeit widerruflich und entspricht insoweit — aber auch nur insoweit — der Vollmacht, obwohl es sich nicht um eine solche im Rechtssinne handelt. 18. Nicht stimmbefugt sind bei Vermeidung der Strafbarkeit (§ 300 Z 3) a) .Aktionäre, denen Entlastung erteilt werden soll, also diejenigen Aktionäre, die Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats oder die Abwickler sind, oder in dem Zeitraum waren, f ü r den die Entlastung erteilt wird (RG 14, 138). Diie Bestimmung bezieht sich nicht nur auf die alljährliche Entlastung der ordentlichen Hauptversammlung ( § 104), sondern auch auf die Entlastung, die auf die Genehmigung eines einzelnen vom Vorstand abgeschlossenen Geschäfts erfolgt (vgl. RG 106, 262). Wird über die Entlastung vom Vorstand und Aufsichtsrat einheitlich abgestimmt, so ruht das Stimmrecht sämtlicher Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats. Bei getrennter Abstimmung können die Mitglieder des Vorstands dem Aufsichtsrat und die Mitglieder des Aufsichtsrats dem Vorstand gültig Entlastung erteilen. Wird f ü r jedes einzelne Mitglied einzeln abgestimmt (s. Anm. 5 zu § 104), so sind die übrigen Mitglieder des gleichen Organs an der Abstimmung verhindert. Ist von mehreren Miteigentümern nur einer zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien, so können auch die anderen das Stimmrecht nicht ausüben (RG 146 S. 74), weder einzeln (soweit das Mitrecht des Behinderten infrage kommt, als dessen Legitlmationszessionar noch durch einen gemeinschaftlichen Vertreter, weil weder der Legitimationszessionar mehr Recht haben kann als der Zedent; noch der Vertreter mehr als der Vertretene. Handelt es sich um den Gesellschafter einer OHG, so sind die Aktien der OHG nicht stimmbefugt (RG 146, 75). Das gleiche gilt f ü r Aktien im Besitz von juristischen Personen, wenn deren Rechtshandlungen entscheidend vom Willen eines Verwaltungsmitglieds, dem Entlastung erteilt werden soll, beherrscht werden (RG 146, 385). Eine Aktienbank würde daher mit den Stimmen ihrer Depotkuruffen auch aus diesem Grund, abgesehen von Abs. 6 ihren eigenen Vorstand und Aufsichtsrat nicht entlasten können. Würde der Entlastung keine sachlich-rechtliche Bedeutung mehr zukommen und sie deshalb mit § 84 (4) vereinbar sein, so wäre die Bestimmung nicht verständlich. Ihr unmittelbarer syntaktischer Zusammenhang mit der Befreiung von einer Verpflichtung be34 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

529

§ 114 Anm. 19

Verfassung, Hauptversammlung

weist indessen ebenso wie ihr andernfalls unmotivierter Inhalt, daß sie dieser nahe verwandt und nicht bloß eine platonische Vertrauenskundgebung ist, wie ja der Gesetzgeber auch ihren sprachlich eindeutigen Namen' beibehalten hat. Die Bestimmung weist daher ihrerseits auf die Unvereinbarkeit der gesetzlich vorgeschriebenen jährlichen Entlastung mit § 84 (4) hin (vgl. 22 zu § 84 u. 4 zu § 104). — Über nachträgliche Genehmigung einer einzelnen Maßnahme der Geschäftsführung s. 17 zu § 84. b) Aktionäre, die von einer Verpflichtung befreit werden sollen, wenn auch nur mittelbar durch Befreiung des Schuldners, von dessen Schuld die ihre abhängt z. B. § 43, 84 (4); die Regel gilt nicht ausnahmslos, z . B . nicht, wenn eine Kapitalherabsetzung beschlossen wird, um die Aktionäre von der Einzahlungspflicht zu befreien. c) Aktionäre, gegen die ein Anspruch geltend gemacht werden soll. O b sich der Anspruch, über den Beschluß gefaßt wird, gegen den Aktionär richtet, ist im Einzelfall nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu p r ü f e n . Auch hier gilt, daß eine AG nicht mitbestimmen d a r f , deren Aktien sämtlich demjenigen gehören, der befreit werden soll. Bei nachträglicher Genehmigung einer Geschäftsführungsmäßnahme handelt es sich nicht um Unterlassung der Geltendmachung eines Anspruchs gegen den Vorstand (17 zu § 84). Bei einem Anspruch gegen eine andere AG ruht nicht das Stimmrecht ihrer Aktionäre, bei einer G m b H nicht das ihrer Gesellschafter (RG in J W 29, 650), bei einer stillen Gesellschaft nicht das des stillen Gesellschafters, bei einem rechtsfähigen Verein nicht das eines Vereinsmitglieds, wohl aber bei einer O H G das Stimmrecht aller Mitinhaber, bei einer Kommanditgesellschaft sowohl das des p. h. Gesellschafters als auch das des Kommanditisten, bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien nur das des persönlich haftenden Gesellschafters, bei einem nicht rechtsfähigen Verein das jedes Mitglieds (RG 107, 205). Was f ü r Ansprüche geltend gemacht werden sollen, ist gleichgültig. Nicht vorausgesetzt ist gerichtliche Geltendmachung, vielmehr genügt die Geltendmachung in irgendwelcher Art. B e t r o f f e n e r P e r s o n e n k r e i s ! Der in den Fällen a—c Beteiligte kann über den gesetzlichen Wortlaut hinaus, mag er Aktionär sein oder nicht, auch nicht als Bevollmächtigter oder Legitimationsaktionär (RG 146, 78) oder T r e u h ä n d e r (RG J W 35, 3303) f ü r einen Anderen das Stimmrecht ausüben, .811, 812, vgl. über (mittelbare) Identität des Abstimmenden mit dem Beteiligten, ferner oben a. Der Beteiligte kann an der Hauptversammlung teilnehmen und das W o r t ergreifen. 19. Das Stimmrecht von Aktien ruht entsprechend § 65 (7) ohne Rücksicht auf den Gegenstand der Abstimmung, die der Gesellschaft, einem abhängigen Unternehmen, einem Dritten f ü r Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören. Dies t r i f f t auf die Bankaktien zu, welche der Bank nur sicherheitshalber oder treuhänderisch gehören, oder welche sie einem Kunden auf Stückkonto schuldet. Das Stimmrecht solcher Aktien kann auch nicht durch einen Bevollmächtigten oder Legitimationsaktionär ausgeübt werden; letzteres gilt nur hinsichtlich der auf Stückkonto geschuldeten Aktien nicht, wenn das Stimmrecht durch den Depotgläubiger selbst ausgeübt werden soll. Ebensowenig kann die A G nach der ratio legis das Stimmrecht f ü r ihre Aktien, die einem Dritten gehören (z. B. Aktien einer Aktienbank, die einem Depotkunden gehören) auf G r u n d Legitimationsübertragung oder Vollmacht ausüben (aA. Abshagen SozPr 39 Sp. 28 ff, Herold BA 42 S. 93, die zu Unrecht Gewicht darauf legen, daß der Legitimationsaktionär nach den Wei530

§ 114, Anm. 20, 21 § H5

Stimmrecht. Ausübungsbedingungen

sungen des wirklichen Aktionärs stimmen müsse, was regelmäßig nicht zut r i f f t (s. 3 zu § 110, oben). Über den B e g r i f f des abhängigen Unternehmens 9 zu § 15. Die frühere Rechtsprechung ( R G 149, 305) ist überholt. Über Folgen eines V e r s t o ß e s s. 20. 20. § 114 ist, soweit : e r nicht auf die Satzung verweist, zwingend. Ein Verstoß hat in allen Fällen Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Folge, sofern er darauf beruht (vgl. R G 108, 326 und Anm. zu § 197). Ein Verstoß gegen die Abs. 4 — 6 ist s t r a f b a r ( § 300 Z 3). 21. Ergänzende Bestimmungen über die Bedingungen (z. B. daß die Aktien eine gewisse Zeit vor der Hauptversammlung zu hinterlegen sind), und die F o r m der Ausübung des Stimmrechts, sind ausdrücklich als zulässig erklärt. Derartige Bestimmungen dienen der geordneten Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung (vgl. 4, 8, 9, 10 zu § 107). Nach Abs. 7 kann die Satzung zur Bedingung der Stimmrechtsausübung gewisse von dem Anmelder (ungefragt oder auf Befragen durch den Vorsitzenden) zu gebende Aufklärungen machen, z . B . bei Aktienbesitz für fremde Rechnung ( § 110), wer der wirklich Berechtigte sei, etwa in Verbindung mit einem satzungsmäßigen Stimmhäufungsverbot nach Abs. 1 oder mit dem satzungsmäßigen Ausschluß von Legitimationsaktionären, der nach Abs. 7 gleichfalls statthaft ist. Die satzungsmäßigen „Bedingungen der Ausübung" dürfen natürlich nicht zu gesetzlich nicht begründeten Voraussetzungen oder Beschränkungen des Stimmrechts werden. So kann die Ausübung z. B. nicht abhängig gemacht werden von persönlichen Eigenschaften des Inhabers d e r ' A k t i e oder von Leistungen, zu denen der Aktionär nach § § 49, 50 nicht verpflichtet werden kann, von einer Besitzzeit oder, über Abs. 5 hinaus, davon, daß der Aktionär an dem Beschluß nicht interessiert ist. Das Stimmrecht ist mit dem Recht, nicht mit dem Aktionär verbunden. Dieser aktienrechtliche Grundsatz kann durch Satzungsvorschriften nicht geändert werden. Die Satzung kann vorschreiben, wie der T e i l n e h m e r an der Hauptversammlung sich als Aktionär zu legitimieren h a t ; wo sie bei Inhaberaktien Hinterlegung anordnet, ist darin impliate auch eine Vorschrift über die Art, sich zu legitimieren, enthalten. Die Satzung kann ferner bestimmen, daß über die Zulassung eines Aktionärs zur T e i l n a h m e an der Hauptversammlung oder zur Abstimmung die Hauptversammlung vorläufig beschließt, wenn sein Recht zweifelhaft ist; endgültig darüber zu entscheiden hat auch solchenfalls das mit der etwaigen Anfechtungsklage befaßte Prozeßgericht; daran kann die Satzung nichts ändern. Auch die Verletzung: solcher Satzungsbestimmungen zieht Anfechtbarkeit des Beschlusses und Strafbarkeit' ( § 300 Z 3) nach sich.

Fünfter Unterabschnitt: Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. §

115.

Wesen.

( 1 ) Für Aktien, 1 ) die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind,2) kann das Stimmrecht ausgeschlossen werden (Vorzugsaktien ohne Stimmrecht). 531

§ 115 Übersicht

Verfassung,

Hauptversammlung

(2) Vorzugsaktien ohne Stimmrecht dürfen nur bis zu einem Gesamtnennbetrag in Höhe der Hälfte des Gesamtnennbetrags der anderen Aktien ausgegeben werden.3) I. ÜBERSICHT. Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht Ivel. § § 116, 117), ist eine Neuerung des Aktiengesetzes, das der Wirtschaft damit ein neues Finanzierungsmittel an H a n d geben wollte. Das Stimmrecht kann auch bloß teilweise nämlich f ü r bestimmte Beschlüsse ausgeschlossen werden ( R i 2 ; aA ohne überzeug. G r . W Schm 5). Dagegen wird man sie nicht mit einem Minderstimmrecht ausstalten können (W Schm aaO) ; denn nach dem zwingenden § 114 ( I S . 2) kommt man so zwangsläufig zu einem Mehrstimmrecht der anderen Aktien ( § 12). Der Vorzugsaktionär erhält einen G e w i n n a n t e i l , der dem festen Zinsanspruch eines Schuldverschreibungsgläubigers angenähert ist, anders als der letztere zwar von der Erzielung eines Gewinns abhängig bleibt, aber in doppelter Weise m i t b e s s e r e n A u s s i c h t e n a u f V e r w i r k l i c h u n g als bei anderen Aktien ausgestattet ist, n ä m l i c h dadurch, daß er, wie sein N a m e sagt, aus dem Gewinn, der verteilt wird, v o r w e g befriedigt wird — dies ist bei allen Vorzugsaktien die Regel —, und dadurch, daß er in Jahren mit Gewinnverteilung n a c h z u z a h l e n ist, wenn und soweit er in vorangegangenen Jahren ausgefallen ist. Auch dies kann bei jeder Art Vorzugsaktie vorgesehen werden. Beides m u ß vorgesehen werden, wenn die Aktie ohne Stimmrecht sein soll. Mit Ausnahme des Stimmrechts gewährt auch diese Aktie alle anderen Mitverwaltungs- und sonstigen Rechte ( § 116); insbes. das Recht an der Hauptversammlung teilzunehmen (s. 12 zu § 108). Diese Rechte können auch durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden. Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bleiben auch beteiligt am Gesellschaftsvermögen und werden von dessen Verlust betroffen. Doch ist hier ein weiterer Vorzug die Regel, darin bestehend, daß nicht nur bei der Verteilung des Gewinns, sondern auch des Gesellschaftsvermögens die Vorzugsaktie vor den anderen berücksichtigt wird. Hierin besonders liegt eine Annäherung an eine Schuldverschreibung. Es sind dabei zahlreiche Abschattierungen möglich. Dieser Vorzug ist jedoch nicht Voraussetzung der Zulässigkeit der Stimmrechtslosigkeit, obwohl diese gerade durch die Ausschaltung des Kapitalrisikos am meisten gerechtfertigt würde. V o r a u s s e t z u n g der Stimmrechtslosigkeit ist aber n u r G e w i n n v o r z u g m i t z e i t l i c h u n b s c h r ä n k t e m N a c h z a h l u n g s r e c h t . Dieses ist unerläßlich und wesentlich, weil e r den Schutz gegen einen Mißbrauch der Stimmrechtslosigkeit der Vorzugsaktionäre durch stimmberechtigte Aktionäre ist. Gegen die Aufhebung des Vorzugs schützt § 117. Das Nachzahlungsrecht ist trotz der irreführenden gesetzlichen Terminologie („Rückstand", „ N a c h " zahlung) kein bedingter Anspruch auf Nachzahlung des Gewinnanteils f ü r das Ausfalljahr, sondern ein um den Ausfall (gesetzlich) erhöhter Gewinnanteil f ü r das Gewinnverteilungsjahr. Stimmrechtslose Vorzugsaktien können bei der G r ü n d u n g und einer Kapitalerhöhung geschaffen werden. Aus der Erwägung nachträglichen Ausschlusses des Stimmrechts in § 117 (2 S. 2) folgt, daß Vorzugsaktien, welche trotz eines nachzuzahlenden Vorzugs volles Stimmrecht haben, das Stimmrecht nachträglich durch satzungsändernden Beschluß (s. § 146 (1) (2) entzogen werden kann, f ü r den § 146 (2) anzuwenden ist und der von jedem Aktionär, der Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, wegen Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung angefochten werden kann ( § § 197, 198). Es ist dagegen nicht möglich, umgekehrt stimmrechtlose Aktien zu schaffen, denen erst nach532

Stimmrechtslose Vorzugsaktien

§ HS Anm. 1, 2

träglich ein Vorzug eingeräumt wird; solche würden von Anfang an gegen § 114 (1) verstoßen. Wie die amtliche Begründung, zu weitgehend, ausführt, können Vorzugsaktien ohne Stimmrecht nur durch Ausgabe neuer Aktien geschaffen werden, die von vornherein mit dem Vorzug ausgestattet sind. Es ist aber auch ohne Neuemission möglich, alte Aktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien umzuwandeln, wenn die Betroffenen und die andern Aktionäre nach dem in desem Fall entsprechend anzuwendenden § 146 durch Sonderbeschlüsse zustimmen und kein Aktionär den Beschluß nach § 198 Z 1 oder Z 2 anficht. Es ist also dem Alleinaktionär, der einen Teil seiner Aktien veräußern will, möglich, sie vorher in stimmrechtslose Vorzugsaktien umzuwandeln. II. 1. Durch die Bezeichnung als Aktie ist die R e c h t s n a t u r festgelegt. Es handelt sich nicht um ein Gläubigerrecht, sondern ein Anteilsrecht an dem Vermögen der Gesellschaft. 2. Nicht immer ist der gesamte Gewinnanteil, auf den die Vorzugsaktie Anrecht gibt, bevorrechtigt. Nicht immer ist der gesamte bevorrechtigte Gewinnanteil nachzuzahlen. Mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ist die Vorzugsaktie auch in einem solchen Falle ausgestattet, in dem nur ein Teil des Vorzugs „kumulativ" ist; auch in diesem Falle darf sie stimmrechtslos sein. Nicht möglich ist, daß der Vorzug nur darin bestehen soll, daß der Ausfall der Dividende bis zu einer bestimmten Höhe in einem spätem Gewinnjahr auf den Dividendenschein dieses Jahres nachgezahlt w i r d ; bevor auf letzteren eine Dividende an die stimmberechtigten Aktionäre gezahlt wird (so Ri, wie hier Bb 1). Der Vorzug muß darin bestehen, daß die Vorzugsaktionäre das oder einen Teil desjenigen, was sie als G e w i n n erhalten, v o r w e g v o r d e n ü b r i g e n A k t i o n ä r e n zu erhalten haben, und daß dies oder ein Teil davon in Gewinnverteilungsjahren n a c h z u z a h l e n ist, wenn ein Ausfalljahr war. Eine z e i t l i c h e G r e n z e f ü r die Nachzahlung des Rückstandes kann nur bei der gewöhnlichen, aber n i c h t bei der stimmrechtlosen Vorzugsaktie gezogen werden. Das N a c h b e z u g s r e c h t der stimmrechtlosen Aktie ist „ u n s e l b s t ä n d i g " (s. hierüber 3 zu § 11, s. 1 zu § 117), d. h. es hängt an der Aktie, nicht an dem ausgefallenen Gewinnanteilschein. Der früher ausgefallene Vorzugsgewinnanteil wird also auf den Gewinnanteilschein des späteren Jahres nachzahlungshalber gewährt; es wird keine rückständige Dividende bezahlt, sondern es erhöht sich im späteren Gewinnjahr der bevorrechtigte Gewinnanteil um den Ausfall des früheren Jahrs; kommt der gesamte Vorzugsgewihnanteil nicht zum Zug, so erhöht sich um den. neuen Ausfall der Vorzugsgewinrianteil des nächsten Gewinnjahrs. Natürlcih muß der Vorzug fest bestimmt' sein, weil sonst eine Nachzahlung nicht möglich wäre. Wird kein Gewinn verteilt, so entsteht auch kein Gewinnanspruch. Es beginnt dann auch nicht etwa eine Verjährung zu laufen. Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Hauptversammlung beschließt, den ganzen Gewinn vorzutragen. Das Recht , der Hauptversammlung, den Reingewinn von der Verteilung auszuschließen (§ 126 (3 S. 2), 8' zu § 52), wird durch das Gewinnvorrecht und das Nachbezugsrecht der Vorzugsaktionäre ebenso wenig ausgeschlossen, wie dasjenige der Verwaltung, bei Aufstellung des Jahresabschlusses den ganzen Reingewinn zu Rücklagen zu verwenden und so gar nicht erst als Reingewinn im gesetzlichen Sinn erscheinen zu lassen. Die Satzung kann allerdings bestimmen, daß die Hauptversammlung den Reingewinn ausschütten muß (§ 8 zii § 52 und § 198 (2); bestr.); Ob die Satzung mit einer der üblichen Bestimmungen über die Verwendung des Reingewinns wirklich die Ve:533

§ 115, Antn. 3 § 116, Anm. 1

Verfassung,

Hauptversammlung

fügungsfreiheit der Hauptversammlung ausgeschlossen hat, mag mitunter schwierige Auslegungsfrage sein. H a t sie es zugunsten der Vorzugsgewinnanteile getan, sieht aber gleichwohl die Hauptversammlung von der Verteilung des Gewinns ab, so hat der Vorzugsaktionär nicht nur unter den Voraussetzungen des § 116 das Stimmrecht, sondern auch das Recht, den Beschluß anzufechten. Dieses ist ihm auch für den F a l l zuzusprechen, daß etwa ein die Gewinnverteilung ausschließender Beschluß gegen T r e u und Glauben verstößt Besonders geschützt ist aber der Vorzugsaktionär durch den Nachzahlungsanspruch und das Stimmrecht nach § 116 ( 2 ) . 3. Stimmrechtslose Vorzugsaktien dürfen nur bis zur Hälfte des G e s a m t nennbetrages der anderen Aktien (Stammaktien und Mehrstimmrechtsaktien) ausgegeben werden. Dabei kommt es nur auf die Nennbeträge, nicht auf die Einzahlungen an. Es können also stimmrechtslose Vorzugsaktjen im Nennbetrag von D M 1 0 0 0 0 0 0 stimmberechtigten Aktien im Nennbetrag von D M 1 0 0 0 0 0 0 gegenüberstehen. Eine spätere Störung des Verhältnisses durch Herabsetzung des Grundkapitals ist unschädlich (SchlQ 3, aA Ri 3, W Schm 4, B b 2). Eine Satzungsbestimmung, die Aktien ohne Stimmrecht vorsehen würde, ohne sie mit einem nachzuzahlenden Vorzug auszustatten, kann nicht eingetragen werden. W i r d sie versehentlich eingetragen, so steht der Aktie das Stimmrecht zu. § 116. Recht« der Vorzugsaktionäre.

( 1 ) Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gewähren mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte. 1 ) ( 2 ) Wird der Vorzugsbetrag bei der Verteilung des Gewinns 3 ) in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im darauffolgenden Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt, 2 ) so haben die Vorzugsaktionäre das Stimmrecht so lange, bis die Rückstände nachgezahlt sind. 1 ) 5 ) I. Ü B E R S I C H T . Vgl. § 115 Anm. I. D e r Inhaber einer Vorzugsaktie ohne Stimmrecht ist Aktionär mit allen Rechten, ausgenommen das Stimmrecht (vgl. Abs. (1) ). Auch dieses lebt auf, wenn die Vorzugsdividende nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im darauffolgenden J a h r nicht neben der vollen neuen Vorzugsdividende nachgezahlt werden kann. Sind die Rückstände nachgezahlt, so verliert der Aktionär das Stimmrecht wieder, ohne daß es eines besonderen Beschlusses bedürfte. Solange die Vorzugsaktien kein Stimmrecht haben, werden sie bei Berechnung des „bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (s. 4 und 5 zu § 113"! nicht mitgerechnet; denn würden alle Vorzugsaktien an der Hauptversammlung teilnehmen, so würde, wenn die Zulässigkeitsgrenze des § 115 (2) ausgenutzt wurde, niemals eine Kapitalmehrheit zustande kommen können, die § 146 für einen satzungsändernden Beschluß vorsieht. II. 1. D e r V o r z u g s a k t i o n ä r o h n e S t i m m r e c h t h a t außer d i e s e m alles M i t v e r w a l t u n g s r e c h t des Stammaktionärs ohne daß die Satzung Abweichendes bestimmen könnte, insbesondere also das 534

Stimmrechtsl. Vorzugsaktien. Rechte d. Verzugsaktionäre

§ 116 Anm. 2, 5

Recht der Teilnahme an der Hauptversammlung, die Rechte aus § § 106 (2) (3), 108 (1), 109, 125 (6) mit 104 (2), 126 (21 und 127 (2), das Recht, Anträge zu stellen und sich an der Aussprache zu beteiligen, das Auskunftsrecht nach § 112 und auch das Recht der Anfechtung von Beschlüssen nach § § 197 ff. Es ist also auch seine oder eines Vertreters Anwesenheit erforderlich, um eine Vollversammlung zustandezubringen. Er hat auch alle Vermögensrechte des Stammaktionär?, doch sind in letzterer Hinsicht abweichende Bestimmungen der Satzung statthaft-und üblich; die Satzungen weisen vielerlei Abwandlungen auf. Die Grundform ist, daß der Gewinnanteil überhaupt auf den bevorrechtigten Gewinnanteil beschränkt und der Anteil am Abwicklungsreinvermögen bevorrechtigt und gleichzeitig auf den Aktiennennbetrag (nicht selten mit einem Aufgeld) beschränkt ist. Der Vorzugsaktionär hat endlich auch das allgemeine Bezugsrecht auf neue Aktien bei Kapitalerhöhung nach § 153. Jedoch kann dieses im Beschluß über die Kapitalerhöhung ausgeschlossen werden, im Gegensatz zu dem besonderen "Bezugsreehf des § 117 Abs. (2); vgl. dort 6. 2. A u c h d a s S t i m m r e c h t steht dem Vorzugsaktionär zu, w e n n e r die V o r z u g s d i v i d e n d e nicht e r h a l t e n hat und sie ihm im nächsten Jahr nicht vollständig nachgezahlt wird. Der Rückstand mit dem Vorzugsbetrag für ein Jahr hat für das Stimmrecht zunächst keinerlei Bedeutung. Erst wenn er im folgenden Jahr nicht voll nachgezahlt wird, wird die Aktie stimmberechtigt, dann allerdings auch, wenn es sich nur um einen Teilrückstand handelt, und auch dann, wenn zwar der Rückstand voll bezahlt wird, nicht aber der volle Vorzug des letzten Jahres. Trotz des Gesetzeswortlauts kommt es auf die Zahlung und nicht auf den Beschluß und die Verteilung an (Geßler SozPr 40 Sp. 182 f, Ri 3 a zu § 116, G a 2 ) . Freilich wird der Vorzugsaktionär, welcher trotz eines ihn voll berücksichtigenden Verteilungsbeschlusses nicht bezahlt wird und sein Stimmrecht ausüben will, den unbezahlten Gewinnanteilschein verlegen müssen, und zwar dürfte, auch wenn die Satzung die Hinterlegung der Aktie vorschreibt, sofern den Vorschriften über Hinterlegung und Anmeldung der Aktien entsprochen ist, Vorlegung des Scheins in der Hauptversammlung genügen. 3. Der Gesetzeswortlaut könnte zur Annahme verleiten, daß das Stimmrecht voraussetzt, daß Gewinn verteilt, aber trotzdem die Verzugsdividende nicht ausbezahlt wird. Richtig ist, daß es in diesem Fall entsteht (aA W. Schm 3). Es entsteht aber auch dann, wenn kein Gewinn verteilt und deshalb keine Vorzugsdividende bezählt wird (s. 2 ••zw § 113). Dabei mag die Unterlassung einer Gewinnverteilung darauf beruhen, daß kein Gewinn erzielt worden ist (Geßler SozPr 40 Sp. 184) oder daß die Hauptversammlung ihn von der Verteilung ausschließt (2 zu § 115). Daß kein Gewinn verteilt wird, steht nicht etwa eist nach der ordentlichen Hauptversammlung oder gar nach Ablauf der im •§ 126. voEgesehen.en Frist von fünf bzw. sieben Monaten fest, wenn entgegen dem Gesetz in dieser Zeit keine Hauptversammlung über die Gewinnverwendung beschlossen hat, sondern auch schon, wenn sich aus dem nach § 125 (31 festgestellten Jahresabschluß ergibt, daß ein Gewinn nicht erzielt ist. Wiederholt sich dies zwei Jahre hintereinander, so sind die Vorzugsaktionäre in der ordentlichen Hauptversammlung, die über die Entlastung der Verwaltung und etwa Neuwahlen beschließt, bereits stimmberechtigt (zust. SchlQ 3). Ist nach dem Jahresabschluß genug Gewinn vorhanden, über den die Hauptversammlung zu beschließen hat (vgl. 2 zu § 115), so ist das Stimmrecht des Vorzugsaktionärs praktisch erst in der Hauptversammlung des dritten Ge535

§ 116, Anm. 4, 5 § 117

Verfassung, Hauptversammlung

schäftsjahres gegeben, in dem der Vorzug nicht vollständig bezahlt ist. Denn in der Hauptversammlung, die über die Gewinnverteilung des zweiten Geschäftsjahres zu beschließen hat, ist der Vorzug noch nicht f ü r zwei Jahre rückständig, weil er erst nach dem Gewinnverteilungsbeschluß dieser Hauptversammlung fällig würde (zust. SchlQ 3). 4. Durch die Nachzahlung verliert die Aktie automatisch das Stimmrecht, ohne daß es irgendeiner Maßnahme bedürfte. Beschlüsse, die mit den Stimmen der Vorzugsaktionäre zustande kommen, sind anfechtbar. Eintritt und Wegfall des Stimmrechts vollzieht sich ohne Eintragung ins Handelsregister und berührt die Satzung nicht. Die Abschaffung des etwa nach § 116 (2) entstehenden Stimmrechts der Vorzugsaktionäre ist auch mit Zustimmung jedes einzelnen von ihnen nicht möglich, weil der Grundsatz des § 114 (1 S. 1) zwingend und keirte weitergehende als die gesetzlich zugelassene Ausnahme möglich ist. Dagegen hat bei einem Zusammentreffen von § 116 (2) mit § 114(1) letzterer den Vorrang, d . h . um nach § 116(2) stimmberechtigt werden zu können, müssen die Vorzugsaktien vollbezahlt sein, es sei denn, d a ß keine Aktien vollbezahlt sind oder die Satzung das Stimmrecht mit der Entrichtung der gesetzlichen Mindesteinzahlung beginnen läßt. 5. Die Nachzahlung der Rückstände steht nicht im Ermessen des Vorstands, denn über die Verwendung des Gewinns hat die Hauptversammlung zu beschließen. Der Vorstand muß deshalb auch, wenn das Jahresergebnis die Zahlung der Rückstände zuläßt, zunächst den Hauptversammlungsbeschluß abwarten. In dieser Hauptversammlung sind deshalb unter Umständen die Vorzugsaktionäre noch stimmberechtigt, ohne daß durch den Gewinnverteilungsvorschlag des Vorstands V (§ 126 (2) ) oder gar dies durch vorherige Zahlung vermieden werden könnte.

§ 117. Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs.

(1) Ein Beschluß, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. 1 ) 2 ) (2) Ein Beschluß über die Ausgabe neuer Aktien mit vorhergehenden oder gleichstehenden Rechten bedarf gleichfalls der Zustimmung der Vorzugsaktionäre.3) Der Zustimmung bedarf es nicht, wenn die Ausgabe bei Einräumung des Vorzugs oder, falls das Stimmrecht später ausgeschlossen ist, bei der Ausschließung ausdrücklich vorbehalten worden ist. 4 ) 6 ) Das Recht der Vorzugsaktionäre auf den Bezug solcher Aktien ist unentziehbar.6) (3) Über die Zustimmung haben die Vorzugsaktionäre in einer gesonderten Versammlung Beschluß zu fassen. Für die Einberufung der Versammlung, die Teilnahme an ihr, die Niederschrift, das Auskunftsrecht und das Stimmrecht der Aktionäre sowie die Nichtigkeit der Beschlüsse gelten die Vorschriften über die H a u p t v e r sammlung (§ 102 Abs. 2, §§ 105 bis 112, § 114) und die Nichtig536

Stimmrechts). Vorzugsaktien. Aufhebung des Vorzugs

8 117 Anm. 1

keit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 195 bis 201) sinngemäß.7) Die Veröffentlichung über die Einberufung der Versammlung darf nicht mit einer Veröffentlichung über die Einberufung einer Hauptversammlung verbunden werden.7) Der Beschluß der Vorzugsaktionäre bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt.8) (4) Ist der Vorzug aufgehoben, so gewähren die Aktien das Stimmrecht.9) I. ÜBERSICHT. Das Recht auf den Vorzug hat nicht die Natur eines Gläubigerrechts oder Sonderrechts (vgl. aber 8 Abs. 2), ist daher durch satzungsändernden Beschluß entziehbar, ohne daß jeder einzelne Vorzugsaktionär zuzustimmen braucht. Aber es wäre unbillig, dies gegen den Willen der Vorzugsaktionäre und durch satzungsändernden Beschluß geschehen zu lassen, bei dem sie mangels Stimmrechts nicht mitwirken können und erst recht nicht in der Weise des § 146 (2). Das Gesetz trifft daher eine Sonderregelung, welche auch dann gilt, wenn die Vorzugsaktionäre nach § 116 stimmberechtigt sind. II. 1. Will die AG den Vorzug (ganz oder teilweise, z. B. nur das Gewinnvorredit oder das Nachzahlungsrecht oder auch nur ein anderes Vorrecht, welches, wie z. B. ein Vorrecht bei der Verteilung des Abwicklungsreinvermögens, nicht Voraussetzung der Stimmrechtslosigkeit ist), beseitigen, b e d a r f es e i n e r g e s o n d e r t e n V e r s a m m l u n g d e r V o r z u g s a k t i o n ä r e und eines von ihnen in dieser gefaßten zustimmenden Beschlusses. A u ß e r d e m b e d a r f es d e s s a t z u n g s ä n d e r n d e n B e s c h l u s s e s d e r H a u p t v e r s a m m l u n g nach § 146, bei denen im Fall des § 116 (2) auch die Vorzugsaktionäre mitstimmen, aber ohne daß auch nach § 146 (2) gesonderte Beschlußfassung zu beachten wäre (h. A.). Mit der Eintragung des ändernden Beschlusses in das Handelsregister fällt, der Vorzug fort. Infolge der unselbständigen Natur des Vorzugsrechts ergreift sein Fortfall auch den Rückstand. Zwangsläufig haben dann die vorzugslosen Aktien das volle Stimmrecht. Fehlt es an dem Z u s t i m m u n g s b e s c h l u ß d e r V o r z u g s a k t i o n ä r e , so ist der Beschluß der Hauptversammlung unwirksam. Das Vorzugsrecht wird nicht berührt. Die Vorzugsaktionäre können einen Gewinnverteilungsbeschluß, der ihren Vorzug nicht berücksichtigt, anfechten ( § 197), müssen zu diesem Zweck also an der Hauptversammlung teilnehmen. Der Z u s t i m m u n g der Vorzugsaktionäre b e d a r f e s n i c h t , wenn der Vorzug von vornherein zeitlich begrenzt war und der Endtermin eintritt; sie erwerben dann von selbst das Stimmrecht. Das Nachzahlungsrecht wegen bestehender Rückstände erlischt. Der Zustimmung der Vorzugsaktionäre zur Beseitigung des Vorzugs bedarf es auch dann nicht, wenn die Beseitigung durch die Satzung bei Ausgabe der Vorzugsaktien oder Ausschluß des Stimmrechts vorbehalten worden ist ( R i 4 ; aA ohne Grund SchlQ 3, W S c h m l 5 ) ; dasselbe gilt von der durch Satzung zugelassenen (nicht nur angeordneten) Zwangseinziehung (aA SchlQ 3). Der Vorzug wird — teilweise — auch durch K a p i t a l h e r a b s e t z u n g aufgehoben, aber nur mittelbar; weil diese den Bestand des Aktienrechts selbst betrifft. Für eine solche mittelbare Aufhebung gilt § 117 (1) nicht. Die Fälle mittelbarer Berührung des Vorzugs sind in Abs. 2 erschöpfend geregelt. Würden durch Kapitalherabsetzung nur die Vorzugsaktien beseitigt, so könnten die Vorzugsaktionäre den Beschluß wegen ungleicher Behandlung an537

§117 Anm. 2—6

Verfassung, Hauptversammlung

fechten, wenn sie an der Versammlung teilgenommen und Widerspruch zur Niederschrift eingelegt haben. (Die bekanntgemachte Tagesordnung gab ihnen dazu A n l a ß ) ; in anderen F ä l l e n nicht. V o n . der Kapitalherabsetzung an besteht auch das Nachzahlungsrecht nur noch verhältnismäßig für das bestehengebliebene Aktienrecht. 2 . Eine Aufhebung oder Beschränkung Hegt nicht vor, wenn die Hauptversammlung beschließt, den erzielten Gewinn nicht zu verteilen, sondern anderweitig zu verwenden (2 zu „§ 115). 3. Eine Beeinträchtigung der.Rechte, der Vorzugsaktionäre liegt in der A u s gabe neuer Aktien mit vorgehenden oder gleichstehend e n R e c h t e n oder der Umwandlung vorhandener Aktien in gleich^ oder besserberechtigte-Vorzugsaktien. Diese liegt auch darin, daß die neuen Aktien nur einem stärkeren oder gleichen Vorzug ohne Nachzahlungsrecht haben oder einen Vorzug, der nicht mit dem Gewinnvorrecht, sondern einem andern Vorrecht z. B. bei der Vermögensverteilung in Konkurrenz triff; unter „gleichstehend" ist schon ein gleichrangiges Recht gemeint, auch wenn es quantitativ nicht gleich ist. Wegen Beeinträchtigung der Vorzugsaktionäre bedarf auch ein solcher Beschluß ihrer Zustimmung mittels Beschlusses in gesonderter V e r sammlung. Auch hier muß außerdem ein satzungsändernder Beschluß der Hauptversammlung gefaßt werden. D e r Zustimmung nach § 117 (3) bedarf, wenn damit vorgehende oder gleichstehende Aktien ausgegeben werden sollen auch die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g u n d d i e E r m ä c h t i g u n g d e s V o r s t a n d s z u r K a p i t a l e r h ö h u n g , dagegen d i e A u s g a b e Gewinnschuldvon W a n d e 1s c h u 1d v e r s c h r e i b u n g e n und v e r s c h r e i b u n g e n u n d G e n u ß r e c h t e n nur, wenn es zur Ausgabe von Aktien oder zur bedingten Kapitalerhöhung kommt. Sollen Aktien mit nachstehenden Rechten ausgegeben werden, so ist nur ein Beschluß der Vorzugsaktionäre, wenn sie nach § 116 (2) das Stimmrecht haben nach § 149 Abs. (2) innerhalb der Hauptversammlung, nicht aber eine besondere Zustimmung im Sinne des § 117 Abs. (3) erforderlich. D e r Vorzugsaktionär hat im letzteren F a l l nur das Bezugsrecht nach § 153 in Verbindung mit § 174 Abs. (4). 4 . Der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf es dann nicht, wenn bei Einräumung des Vorzugs oder bei Ausschluß des Stimmrechts, wenn dieses später ausgeschlossen wurde, die A u s g a b e n e u e r A k t i e n mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten oder die Umwandlung stimmberechtigter Aktien in gleich- oder besserberechtigte stimmberechtigte Aktien v o r b e h a l t e n wurde. 5. D a ß der Vorbehalt auf der Aktienurkunde vermerkt sein müßte, ist nicht vorgeschrieben, mithin auch nicht erforderlich. D e r E r w e r b e r von Vorzugsaktien muß sich über i h r e Ausgabebedingungen unterrichten. 6. Weiterhin steht den Vorzugsaktionären bei Ausgabe von Aktien mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten ein besonderes gleichmäßiges Bezugsrecht zu, welches weitergeht als das des § 153; es ist unentziehbar. Diese Bestimmung der Unentziehbarkeit richtet sich gegen die Hauptversammlung, in welcher die Vorzugsaktionäre j a keine Stimme haben, bedeutet also daß es zum Ausschluß des Bezugsrechts eines Zustimmungsbeschlusses nach Abs. 2 und 3 bedarf. M i t einem solchen Zustimmungsbeschluß kann es also, wie ausgeschlossen auch in ein mittelbares (s. I zu § 153) verwandelt werden. Das Bezugsrecht besteht nur bei Ausgabe von Aktien der hier bezeichneten Art. I n allen anderen Fällen besteht nur das entziehbare Bezugsrecht des § 153. 538

Stimmrechts!. Vorzugsaktien. A u f h e b u n g des Vorzugs

§117 Anm. 7—9

7. Die Z u s t i m m u n g d e r V o r z u g s a k t i o n ä r e erfolgt d u r c h B e s c h l u ß . Es bedarf nicht der Z u s t i m m u n g jedes einzelnen Aktionärs. Dieser Beschluß m u ß in einer b e s o n d e r e n V e r s a m m l u n g (nicht bloß in gesonderter Abstimmung) gefaßt werden, die nicht mit der H a u p t v e r s a m m l u n g v e r b u n d e n w e r d e n kann, die über die in der A u f h e b u n g oder Beschränkung des Vorzugs liegende S a t z u n g s ä n d e r u n g zu beschließen hat, f ü r welche a b e r alle Vorschriften über H a u p t v e r s a m m l u n g e n (z. B. Beurkundung) gelten. Die S t a m m a k t i o n ä r e haben kein Recht, an der gesonderten V e r s a m m l u n g teilzunehmen, wohl aber die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (vgl. § 102 Abs. 2). Es gibt keinen Vertreter oder V e r t r a u e n s m a n n der Vorzugsaktionäre, der etwa ein E i n b e r u f u n g s r e c h t hätte. Diese V e r s a m m l u n g w i r d d u r c h den Vorstand einberufen. U m unter allen U m s t ä n d e n die völlige T r e n n u n g zwischen der V e r s a m m l u n g der Vorzugsaktionäre von der H a u p t v e r s a m m l u n g zu w a h r e n , darf die E i n b e r u f u n g dieser V e r s a m m l u n g nicht mit d e r E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g v e r b u n d e n werden. D a d u r c h soll einer Verwechslungsgefahr vorgebeugt w e r d e n . Es kann sein, d a ß stimmrechtslose Vorzugsaktien verschiedener G a t t u n g e n (mit verschieden ausgestattetem V o r zug) bestehen. Beträgt die Ä n d e r u n g n u r die eine Gattung, so bedarf es n u r einer Versammlung und nur eines Zustimmungsbeschlusses der dieser G a t t u n g angehörenden Vorzugsaktionäre, (selbstverständlich stimmen im Fall des § 116 (2) alle Vorzugsaktionäre bei dem H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß mit). W e r den dagegen sämtliche G a t t u n g e n Vorzugsaktien von der Ä n d e r u n g b e t r o f f e n , so bedarf es einer besonderen V e r s a m m l u n g und eines besonderen Z u s t i m mungsbeschlusses jeder G a t t u n g , w e n n sie in verschiedenen G r a d e n o d e r H i n sichten b e t r o f f e n w e r d e n ; w e r d e n sie von der Ä n d e r u n g gleichmäßig und in gleicher Weise b e r ü h r t , wird eine einheitliche V e r s a m m l u n g u n d ein einheitlicher Zustimmungsbeschluß aller Vorzugsaktionäre zulässig sein. 8. D e r Beschluß der Vorzugsakionäre bedarf einer D r e i v i e r t e l m e h r h e i t der abgegebenen Stimmen. In der Möglichkeit, die Vorzugsrechte auch hinsichtlich der Vergangenheit (Nachzahlung) d u r c h Mehrheitsbeschluß der V e r zugsaktionäre ohne Z u s t i m m u n g des einzelnen zu beseitigen, äußert sich, d a ß das Nachzahlungsrecht unselbständig (2 zu § 115, 3 zu § 11) ist. Es ist streitig, ob die V o r s c h r i f t absolut zwingend ist, so daß die S a t z u n g auch keine höheren M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s s e und sonstigen E r f o r d e r n i s s e v o r schreiben k a n n (SchlQ 7), o d e r ob diese zulässig und n u r Erleichterungen unzulässig sind (Bb. 4, W Schm 8 Ri 4). Wie in der 1. Aufl. entscheiden w i r uns f ü r letzteres, o b w o h l - a u f f ä l l t , d a ß § 113 u n t e r den A n f ü h r u n g e n des Abs. 3 S. 2 klar übergangen ist. W i r f ü h r e n dies darauf zurück, daß Abs. 1 des § 113 mit unserem Satz 4, was die M i n d e s t m e h r h e i t b e t r i f f t , nicht übereinstimmt, glauben aber nicht, d a ß im, übrigen i S a t z ' 4 erschöpfend sein und den § 113 (1) ausschließen will, w o f ü r kein innerer G r u n d e r k e n n b a r ist. D a r ü b e r hinaus sehen wir auch als zulässig an, das Vorzugsrecht z u m Sonderrecht (2 zu § 103) zu steigern, indem die Satzung neben dem Z u s t i m mungsbesehluß einer S o n d e r v e r s a m m l u n g der Vorzugsaktionäre die Z u s t i m m u n g jedes einzelnen V o r z u g s a k t i o n ä r s ' z u r A ü f h e b u n g o d e r Schmälerung des Vorzugs vorschreibt. 9. Ist der Vorzug durch Beschluß oder Zeitablauf aufgehoben, so haben die Aktionäre Stimmrecht. Die V o r s c h r i f t ist zwingend und folgt schon aus § 114, 115 (1). Auf eine diesbezügliche Bestimmung des Hauptversammlungsbeschlusses k o m m t es nicht a n ; selbst wenn mit Z u s t i m m u n g der Vorzugsaktionäre beschlossen werden sollte, 539

§ 118

Verfassung, Hauptversammlung

daß trotz Aufhebung des Vorzugs die Aktien kein Stimmrecht haben sollen, würde das'Stimmrecht der Aktien gegeben sein,-sofern'nicht nach (§ 195 Z 3, 139 BGB) der ganze Beschluß als nichtig anzusehen ist.

Sechster Unterabschnitt: Sonderp rüfung. § H8. Bestellung der Prüfer.

(1) Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung !) namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer bestellen. 2 ) Bei der Beschlußfassung können Aktionäre, die zugleich Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind, weder für sich noch für einen a n d e r e n m i t b e s t i m m e n , wenn die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und den Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen. 3 ) 4 ) (2) Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Prüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über zwei Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so kann das Gericht auf Antrag einer Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, Prüfer bestellen. 6 )') Dem Antrag ist nur stattzugeben, wenn Verdachtsgründe beigebracht werden, daß bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. 8 ) Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen 9 ) und glaubhaft zu machen, daß sie seit - mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind; 1 ") zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar. (3) Hat die Hauptversammlung Prüfer bestellt, so kann eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, beim Gericht beantragen, daß andere Personen zu Prüfern bestellt werden; der Antrag ist binnen zwei Wochen seit dem Tage der Hauptversammlung zu stellen.11) (4) Vor der Bestellung sind der Vorstand und der Aufsichtsrat zu hören. 12 ) Die Bestellung kann im Fall des Abs. 2 auf Verlangen 540

Sonderprüfung

Prüferbestellung

8 118 Anm. 1, 2

von einer nach freiem Ermessen tu bestimmenden Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Gesellschaft auf Grund des § 121 Abs. 4 Satz 2 oder von Vorschriften des bürgerlichen Rechts gegen die Kläger oder einzelne von ihnen ein Ersatzanspruch zusteht oder erwachsen kann. ls ) I. ÜBERSICHT. D a s Gesetz kennt drei P r ü f u n g e n ; die von ihm vorgeschriebenen P r ü f u n g e n der G r ü n d u n g ( § § 25—27) und des Jahresabschlusses ( § § 135—142") und die von den A k t i o n ä r e n mit M e h r h e i t in der H a u p t v e r s a m m lung beschlossene o d e r von ihrer qualifizierten M i n d e r h e i t verlangte ( S o n d e n Prüfung der Gründung oder Geschäftsführung ( § § 118—121) d u r c h Personen, die von der M e h r h e i t der H a u p t v e r s a m m l u n g (Abs. 1) oder auf A n t r a g einer Minderheit vom Gericht (Abs. 2) bestellt sind. Abs. (3") gestattet der M i n d e r heit, wenn die P r ü f e r durch die H a u p t v e r s a m m l u n g bestellt sind, die Bestellung a n d e r e r Personen bei Gericht zu beantragen. Abs. (4) gibt Vorschriften über das V e r f a h r e n und die von den Antragstellern zu leistende Sicherheit. Die S o n d e r p r ü f u n g unterscheidet sich von der A b s c h l u ß p r ü f u n g wesentlich dadurch, d a ß an ihr geringeres öffentliches Interesse besteht als an letzterer. II. 1. Es müssen bestimmte Vorgänge der G r ü n d u n g oder der Geschäftsf ü h r u n g , einer K a p i t a l b e s c h a f f u n g (z. B. E n t r i c h t u n g der Einlagen, Festsetzung der Sacheinlagen) oder Kapitalheräbsetzung, die geprüft werden sollen, angegeben werden. Nicht zulässig ist die N a c h p r ü f u n g der G r ü n d u n g in i h r e r Gesamtheit oder der G e s c h ä f t s f ü h r u n g schlechthin f ü r einen gewissen Z e i t r a u m ( R G Z 146 S. 393). G e s c h ä f t s f ü h r u n g ist nicht n u r die Tätigkeit des Vorstandes, sondern auch der Angestellten. W a n n d i e V o r g ä n g e s i c h e r e i g n e t h a b e n , i s t g l e i c h g ü l t i g . Auch wenn etwaige H a f t u n g s a n s p r ü c h e bereits v e r j ä h r t sind, kann die P r ü f u n g beschlossen werden, da f ü r die gesamte Beurteilung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g und der Personen, in deren H ä n d e n sie o d e r ihre Ü b e r w a c h u n g liegt, die A u f k l ä r u n g zurückliegender Vorfälle auch f ü r die Z u k u n f t bedeutungsvoll ist; auch d a n n , wenn f ü r den Zeitraum, in den die Vorgänge fallen, Entlastung erteilt ist, d a diese sich n u r auf die der H a u p t v e r s a m m l u n g bekannten T a t s a c h e n bezieht, zumal § 84 (4 S. 3) hier P l a t z g r e i f t . F ü r die H a u p t v e r s a m m l u n g gilt nicht die z w e i j ä h r i g e Frist des Abs. (2). M i t t e l b a r kann auch der Jahresabschluß G e g e n s t a n d der S o n d e r p r ü f u n g sein, insofern als er selbst ein Akt der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ist (SchlQ 3) und als die zu p r ü f e n d e n Vorgänge ihm z u g r u n d e liegen ( W Schm 2 Ri 2 a). Selbstverständlich kann die H a u p t v e r s a m m l u n g auch über den R a h m e n des Satzes 1 hinaus P r ü f e r bestellen; aber f ü r solche gelten § § 118—121 nicht. 2. Z u m Beschluß einer S o n d e r p r ü f u n g und z u r Bestellung der P r ü f e r d u r c h die H a u p t v e r s a m m l u n g genügt einfache Stimmenm e h r h e i t (zwingend). Das M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s kann nicht v e r s c h ä r f t w e r den. S o n d e r p r ü f u n g und Bestellung m u ß angekündigt sein ( § 108, § 106 (2 und 3) ), jedoch nicht, wenn der A n t r a g d u r c h die Verhandlungen über einen angekündigten Gegenstand v e r a n l a ß t ist. Die H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n die P r ü fer selbst bestimmen oder ihre Bestimmung dem Vorstand o d e r dem Aufsichtsrat überlassen (bestr. vgl. Godin D R W 1940 S. 1003, w'ie hier SchlQ 12, aA W Schmidt 1, s. auch 6). Sjind im ersteren Falle die Gewählten zugegen u n d nehmen sie das Amt an, so k o m m t damit der P r ü f u n g s v e r t r a g zustande. I m allgemeinen ist jedoch sein Abschluß mit den von der H a u p t v e r s a m m l u n g be541

§118 Anm. 3 — 5

Verfassung,

Hauptversammlung

stellten Prüfern Sache des Vorstandes. Es ist ein Werkvertrag, der eine G e schäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Ein unentgeltlicher Geschäftsbesorgungsauftrag liegt vor, wenn unentgeltliche Prüfung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart w i r d ; letzteres kann anzunehmen sein, wenn Aktionäre, seien es auch Rechtsanwälte oder Kaufleute, zu Sonderprüfern bestellt werden, und sie bei Annahme der Bestellung keinen Vergütungsanspruch erhoben haben. Im übrigen aber gilt ensprechend § 632 B G B die übliche Vergütung als stillschweigend vereinbart, auch wenn keine Vereinbarung getroffen wird. Über Kündigung der A G nur aufgrund Hauptversammlungsbeschlusses vgl. § 649 B G B . Natürlich kann nicht nur der Beschluß, der die Prüfer bestellt, sondern auch derjenige, der die Sonderprüfung anordnet, durch einen neuen Beschluß aufgehoben werden ( R G 143 S. 4 1 0 ) . Über die rechtliche Stellung des Prüfers vgl. auch I zu § 119, über das Zustandekommen des Vertrags und die Vergütung bei gerichtlicher Bestellung s. 2 zu § 119. 3. Von der Abstimmung sind bei Straffälligkeit ( § 300 Z 3) die Mitglieder der Verwaltung ausgeschlossen, wenn es sich um Vorgänge handelt, die entweder mit der Entlastung oder mit der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen Gesellschaft und Mitgliedern der Verwaltung im Zusammenhang stehen. Es genügt „nur mittelbarer Zusammenhang" auch ein „noch so e n t f e r n t e r " i^Klausing S. 27S) Zusammenhang ist zu berücksichtigen. Dieser Ausschluß gilt auch bei der Abstimmung über einen Vertagungsantrag. Besteht der Zusammenhang nur mit der Entlastung des Vorstands und einem Rechtsstreit gegen seine oder einzelne seiner Mitglieder, so ist der Aufsichtsrat von der Abstimmung nicht ausgeschlossen. Das gleiche gilt umgekehrt (vgl. A 5 zu § 104, A 18 zu § 114). Auch diejenigen Mitglieder sind an der Abstimmung verhindert, die an dem nachzuprüfenden Vorgang nicht beteiligt, etwa noch nicht Mitglieder gewesen sind, als er sich zutrug. Ebenso können auch jene Aktionäre nicht mitstimmen, die zwar zur Zeit der Abstimmung keinem der beiden Organe mehr angehören (etwa infolge Abberufung gerade wegen der zu prüfenden Vorgänge), aber an dem nachzuprüfenden Vorgang als Organmitglieder beteiligt gewesen sind ( R G Z 142 S. 133, J W 1933 S. 2 9 0 0 ; . Gleichgültig ist, wie der Betreffende stimmen will. 4. D e r an der Abstimmung verhinderte Aktionär darf sich auch nicht durch Bevollmächtigung oder Legitimationsübertragung vertreten lassen, auch nicht als Bevollmächtigter eines anderen Aktionärs, der nicht Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrats ist, an der Abstimmung teilnehmen. Wegen der Abstimmung mit Aktien einer O H G oder anderen juristischen Person, wenn das Verwaltungsmitglied Gesellschafter bzw. Vorstand dieser Aktionärin ist, s. 18 zu § 114 und Quassowski, J W 33 S. 1369. 5. Zuwiderhandlungen gegen das Siimmverbot haben A n f e c h t b a r k e i t des Beschlusses zur Folge, durch den die Bestellung von Prüfern abgelehnt wird ( R G Z 146 S. 3 8 5 ) ; wenn er darauf beruht. Die Ablehnung (oder Wiederaufhebung eines Beschlusses, der die Bestellung von Prüfern anordnete, R G Z 143 S. 410) als solche allein auf Grund ihrer selbst ist nicht anfechtbar - weil ein Recht auf die Bestellung von Prüfern durch die Hauptversammlung zugunsten eines Aktionärs oder einer Minderheit nicht besteht ^RGZ 143 S. 4 1 0 ; Abs. 1 S. 1: „ k a n n " ) —, wenn der Beschluß nicht aus anderen Gründen anfechtbar ist, insbesondere etwa wegen der Art und Weise seines Zustandekommens, z. B. mittels Verstoßes gegen eben Abs. 1 S. 2 oder gegen die guten Sitten. Der Anfechtung ist aus Zweckmäßigkeitsgründen meist ein Vorgehen 542

Sonderprüfung Prüferbestellung

§ H8 Anm. 6—8

nach Abs. 2 vorzuziehen, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. Wird auf Anfechtungsklage oder wegen eines Nichtigkeitsgrundes der ablehnende Beschluß durch richterliches Urteil für nichtig erklärt, so kann es ihn doch nicht durch einen Beschluß ersetzen, der die Prüferbestellung anordne: (RGZ 142 S. 129). Auch deshalb empfiehlt sich das Vorgehen nach Abs. 2, wenn seine Voraussetzungen bestehen. Die Nichtigkeit des angefochtenen, die Bestellung von Prüfern ablehnenden Beschlusses hat auch die' Nichtigkeit 'des daraufhin ergangenen Entlastungsbeschlusses zur Folge (RG 146 S. 71), desgleichen eines daraufhin ergehenden Versammlungsbeschlusses über den Jahresabschluß (ebenda; insoweit veraltet, es sei denn, daß der Jahresabschluß ausnahmsweise von der Hauptversammlung festgestellt wird §§ 125 (4), 211 (2) ). Von der Anfechtbarkeit abgesehen, sieht § 300 Ziff. 3 die Strafbarkeit der verbotenen Abstimmung vor. 6. Eine MINDERHEIT v o n 10 v. H. d e s a u s g e g e b e n e n , (nicht nur in der Hauptversammlung vertretenen) G r u n d k a p i t a l s ieinschließlich des stimmrechtslosen (maßgebend ist der Nennbetrag, weder Einlage, noch Einzahlung noch Stimmrecht) kann bei Gericht die Bestellung von Prüfern beantragen, wenn die Hauptversammlung die Bestellung abgelehnt hat. Auch wenn die Hauptversammlung zwar die Prüfung beschlossen, aber die Bestellung der Prüfer dem Aufsichtsrat überlassen hat, oder den Beschluß, Prüfer zu bestellen (RGZ 143 S. 410), wieder aufhebt oder den Auftrag der Prüfer widerruft, ohne neue Prüfer zu bestellen. War überhaupt kein Antrag in der Hauptversammlung gestellt, so kann Abs. (2) nicht in Frage kommen. Gegenüber der Befugnis der Hauptversammlung ist das Antragsrecht der Minderheit zeitlich enger. Voraussetzung ist nämlich, daß der zu prüfende Vorgang sich entweder auf die G r ü n d u n g oder auf einen n i c h t w e i t e r a l s z w e i J a h r e z u r ü c k l i e g e n d e n F a l l d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g bezieht. Die Zweijahresfrist gilt nur f ü r die Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung, nicht für solche bei der Gründung. Die Frist rechnet von der Hauptversammlung zurück, bei Aufhebung des die Sonderprüfung anordnenden Beschlusses von jener, welche die Prüfung angeordnet hatte. Der Antrag an das Gericht braucht nicht innerhalb der zweijährigen Frist gestellt zu werden. Wenn alle Voraussetzungen (6—10) vorliegen, muß (nach h. A. trotz „nur") das Gericht dem Antrag stattgeben; ein richterliches Ermessen kommt nur im Rahmen von 8 infrage. Die Bestimmung ist zwingend und erschöpfend. Die Satzung kann die Voraussetzungen des Antrags weder erschweren noch erleichtern. Wird er jedoch ohne ersichtlichen Grund erst erhebliche Zeit nach der Hauptversammlung gestellt, so wird das Gericht dies zu berücksichtigen haben. 7. Der Antrag ist an das Amtsgericht (vgl. § 141 gemäß § 11 FGG schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten zu stellen. Kein Anwaltszwang. In dem' Antrag muß der zu prüfende Vorgang bezeichnet und dargelegt sein, daß die Hauptversammlung die Sonderprüfung abgelehnt hat. Weitere Einzelheiten sind nicht erforderlich. Nicht erforderlich ist, daß gerade die jetzigen Antragsteller auch den Antrag in der Hauptversammlung gestellt hatten (RG in J W 1903, 244). Sie brauchen in dieser nicht einmal anwesend gewesen zu sein. Das Antragsrecht haben auch stimmrechtslose Vorzugsaktionäre. 8. Das Gericht hat dem Antrag nur stattzugeben, wenn Verdachtsgründe für U n r e d l i c h k e i t e n o d e r g r o b e G e s e t z e s - o d e r S a t z u n g s v e r l e t z u n g e n beigebracht werden, d . h . das Gericht braucht nicht überzeugt zu werden, aber es muß ihm ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit 543 »

§ 118 Antn. 9—12

Verfassung,

Hauptversammlung

gegeben erscheinen. Zu diesem Zweck ist nicht gerade eine Glaubhaftmachung erforderlich. Immerhin ist unter der Beibringung von Verdachtsgründen mehr als die bloße Aufstellung von Verdächtigungen zu verstehen. Unter Unredlichkeiten sind auch nicht strafbare zu verstehen. Eine grobe Gesetzesverletzung ist auch die g r o b e V e r l e t z u n g der S o r g f a l t s p f l i c h t nach § § 84, 99. 9. D i e A n t r a g s t e l l e r h a b e n d i e A k t i e n , sofern Urkunden darüber ausgegeben sind, z u h i n t e r l e g e n , d. h. z u s a m m e n m i n d e s t e n s 1 0 v. H. d e s G r u n d k a p i t a l s . Die Aktie muß nicht bei der Hinterlegungsstelle, kann auch bei der AG ( K G J W 30 S. 3777) hinterlegt werden und muß es bleiben, bis der Antrag zurückgenommen oder rechtskräftig darüber entschieden ist. Diese Hinterlegung kann jedoch nicht gleichzeitig als Sicherheit im Sinne des Abs. (4) Satz 2 gelten. 10. Die Antragsteller haben g l a u b h a f t z u m a c h e n , daß sie seit mindestens drei Monaten vor der Hauptversammlung Inhaber der hinterlegten Aktien sind. Unter Inhaberschaft ist hier Aktionärschaft, nicht Innehabung gemeint, auch nicht Legitimation, darum ist Eintragung im Aktienbuch nach § 6 2 ( 3 ) erst im Zeitpunkt des Antrags erforderlich ( W S c h m 9 ) . Pfandgläabiger, Entleiher oder Nießbraucher sind nicht Inhaber im Sinn der Gesetzesstelle und überhaupt nicht antragsberechtigt, vielmehr (trotz des Erfordernisses der Innehabung des unmittelbaren Besitzes) der Verpfänder, Verleiher, Besteller des Nießbrauchs. Bei der gesetzlichen Verwaltung und Nutznießung ist es der gesetzliche Verwalter und Nutznießer (Ehemann,!Inhaber der elterlichen Gewalt). Besteht die Gesellschaft noch keine drei Monate, so genügt der Nachweis des Besitzes der Aktie von der Entstehung der Gesellschaft an. Dasselbe gilt entsprechend für Aktien, die aus einer Kapitalerhöhung stammen, wenn diese noch keine drei Monate zurückliegt. Zur Glaubhaftmachung genügt eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar,(vgl. im übrigen § 294 ZPO). 11. Eine Minderheit von 10 o/o kann auch den A n t r a g stellen, d a ß d a s G e r i c h t a n S t e l l e (nicht nebeneinander B a y O b L G J W 31 S. 2998) d e r Ton der H a u p t v e r s a m m l u n g b e s t e l l t e n P r ü f e r a n d e r e bes t e l l e n s o l l e . Der Antrag muß innerhalb von zwei Wochen nach dem T a g e der Hauptversammlung gestellt werden. Auf den Antrag ergeht Ermessensentscheidung. Nicht berücksichtigt ist der Fall, daß die Hauptversammlung zwar die Bestellung von Prüfern beschließt, die Auswahl der Personen aber dem Vorstand oder Aufsichtsrat überläßt. Man wird annehmen müssen, daß in diesem Falle die Frist erst mit der Bestellung der Prüfer durch den Vorstand beginnt, wobei die Schwierigkeit zu beachten ist, daß der Zeitpunkt der Bestellung praktisch den Aktionären nicht bekannt wird. Es empfiehlt sich deshalb in allen Fällen, in denen die Prüfer durch die Hauptversammlung nicht bestellt worden sind, vorsorglich unter Wahrung der Frist den Antrag aus Abs. (3) zu stellen. Durch Einreichung eines Antrags beim unzuständigen Gericht wird die Frist nicht gewahrt, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gibt es nicht. 12. Will das Gericht dem Antrag auf Bestellung stattgeben, so hat es ohne Rücksicht auf Tunlichkeit (h. A.) den Vorstand und Aufsichtsrat zu hören. Im übrigen richtet sich das Verfahren nach F G G . Antragsgegner ist lediglich die Gesellschaft, nicht etwa die Person, gegen die die Vorwürfe sich richten. Zu hören sind Vorstand und Aufsichtsrat als 544

Sonderprüfung

§ 118, Anm. 13 § 119

Prüferauswahl

Kollegien, nicht die einzelnen Mitglieder. Sie haben sich also entsprechend einem zu fassenden Beschluß zu ä u ß e r n ; der Aufsichtsrat kann d a f ü r einen Ausschuß bestellen. Gegen den Beschluß des Gerichts ist die sofortige Beschwerde an das Landgericht und weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht, in Berlin an das Kammergericht, gegeben. Beschwerdeberechtigt sind im Falle der Zurückweisung die Antragsteller, sonst die Gesellschaft. Durch Zustellung des Beschlusses an die AG und Annahme des Auftrags durch den P r ü f e r ist der Vertrag zwischen ihm und der AG (h. A. aM SchlQ 16) zustandegekommen (vgl. oben 2 und I und 2 zu § 119). 13. Auf Antrag der Gesellschaft kann — aber nur im Fall Abs. 2 — das Gericht nach freiem (pflichtmäßigem) Ermessen von den Antragstellern Sicherheit f ü r einen der AG entstehenden Schaden verlangen, wenn diese trotz der beigebrachten Verdachtsgründe glaubhaft machen kann, daß ihr ein Schade erwachsen kann, f ü r den ihr die Antragsteller nach § 121 (4) Satz 2 oder nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, also auf G r u n d Verschuldens, haften. Ersteres ist der Fall, wenn die Antragsteller wissen oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht wissen, daß die von ihnen behaupteten Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung nicht vorgefallen sind und daß der Gesellschaft aus der Behauptung der Antragsteller Schade entstehen wird. Eine Verpflichtung zum Ersatz des aus dem Antrag entstehenden Schadens nach bürgerlichem Recht kann nach § § 823 II, 824, 826 entstehen. Die G l a u b h a f t m a c h u n g richtet sich nach § 294 ZPO, die Sicherheitsleistung nach den allgemeinen Vorschriften ( § § 232 ff BGB). Über die Rückgabe der Sicherheit muß, wenn die Gesellschaft sich nicht bereit findet, sie zu bewilligen, im Streitwert entschieden werden. §

119

Auswahl der Prüfer.

(1) Das Gericht hat in der Regel als Prüfer nur zu bestellen: 1 ) 2 ) 1. Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; 2. Prüfungsgesellschaften, von deren Inhabern, Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist. 3 ) (2) Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie Angestellte der Gesellschaft dürfen als Prüfer weder gewählt noch bestellt werden; gleiches gilt für Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie Angestellte einer anderen Gesellschaft, die von der zu prüfenden Gesellschaft abhängig ist oder sie beherrscht, sowie für Personen, auf deren Geschäftsführung eine dieser Gesellschaften maßgebenden Einfluß hat.4)5)6) I. ÜBERSICHT. § 119 regelt die p e r s ö n l i c h e n Voraussetzung e n , die ein Sonderprüfer erfüllen muß. Die Bestimmungen weichen von denen über die A u s w a h l der Abschlußprüfer ( § 137) insofern ab, als die Sonderprüfer nicht öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu sein brauchen, entspricht vielmehr den Bestimmungen 35 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. Aufl.

545

§119 A n m . 1, 2

Verfassung,

Hauptversammlung

über die G r ü n d u n g s p r ü f e r (5 und 6 zu § 125"). Abs. 1 gilt gesetzlich nur f ü r die Bestellung durch das Gericht ) 2. Hypotheken, Grund- und Rentenschulden; M ) 3. von Arbeitern und Angestellten gegebene Pfandgelder; " ) 4. Verbindlichkeiten aus Werkspareinlagen; 3 8 ) 5. Anzahlungen von Kunden; 3 ^) 6. Verbindlichkeiten auf Grund von Warenlieferungen und Leistungen; 4 0 ) 7. Verbindlichkeiten gegenüber Konzernunternehmen; 4 1 ) 8. Verbindlichkeiten aus der Annahme von gezogenen Wechseln und der Ausstellung eigener Wechsel; 4 2 ) 9. Verbindlichkeiten gegenüber Banken; 10. sonstige Verbindlichkeiten. 43 ) VI. Posten, die der Rechnungsabgrenzung dienen. 29 ) ( 2 ) Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen und Rückstellungen, die für das Geschäftsjahr gemacht werden, sind bereits in der Jahresbilanz vorzunehmen. 41 ) ( 3 ) Der Überschuß der Aktivposten über die Passivposten (Reingewinn) oder der Überschuß der Passivposten über die Aktivposten (Reinverlust) ist am Schlüsse der Jahresbilanz ungeteilt und gesondert auszuweisen. 45 ) Ein vorjähriger Gewinn- oder Verlustvortrag ist zu vermerken. 46 ) 596

Gliederung der Jahresbilanz

Üb ersieht

( 4 ) Beim Anlagevermögen sind nur die Gegenstände auszuweisen, die am Abschlußstichtag bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. 47 ) Die auf die einzelnen Posten des Anlagevermögens entfallenden Zugänge und Abgänge sind gesondert aufzuführen. Gleiches gilt für Abschreibungen und Wertberichtigungen; diese können statt in der Jahresbilanz im Geschäftsbericht vermerkt werden. 48 ) (5) Unzulässig ist eine Verrechnung von Forderungen mit Verbindlichkeiten sowie von Grundstücksrechten mit Grundstückslasten. 49 ) Rücklagen, Wertberichtigungen und Rückstellungen dürfen nicht als Verbindlichkeiten aufgeführt werden. 50 ) (6) Fällt ein Gegenstand unter mehrere Posten, so ist bei dem Posten, unter dem er ausgewiesen wird, die Mitzugehörigkeit zu den anderen Posten zu vermerken, wenn dies zur Aufstellung einer klaren und übersichtlichen Jahresbilanz nötig ist. 51 ) Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Konzernunternehmen sind in der Regel als solche (Abs. 1 A III Nr. 9 ; B V Nr. 7) auszuweisen; werden sie unter anderen Posten ausgewiesen, so muß die Eigenschaft als Konzernforderung oder -Verbindlichkeit vermerkt werden. 52 ) Eigene Aktien und Aktien einer herrschenden Gesellschaft dürfen nicht unter anderen Posten aufgeführt werden. 53 ) (7) Verbindlichkeiten aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften sowie aus Gewährleistungsverträgen sind, auch wenn ihnen gleichwertige Rückgriffsforderungen gegenüberstehen, in voller Höhe in der Jahresbilanz zu vermerken. 5 4 ) I. ÜBERSICHT. Das vorliegende BILANZSCHEMA will für ein übersichtliches Bild des Standes des Vermögens, seine Zusammensetzung (Anlage- und Umlaufvermögen), der Liquidität und der darin liegenden Aussichten und Risiken sorgen, es ist nicht erschöpfend. Es fehlen eine Reihe von Posten, die nach zwingender gesetzlicher Bestimmung ( z . B . § § 133 Ziff. 5, 242) in gesondertem Posten auszuweisen sind. Es handelt sich um M i n d e s t b e s t i m m u n g e n ( § 129 (1 S 2) ), von denen Abweichungen durch Abs. 1 vorbehalten sind. Weiterhin sieht § 134 die Herausgabe von F o r m b l ä t t e r n für besondere Fälle ausdrücklich vor (vgl. im einzelnen Anm. zu § 134). Daneben kommen die Sondervorschriften für Versicherungsgesellschaften ( § 55 Abs. 2 PrivVersUntGes.") sowie für Hypothekenbanken ( § § 24—28 des HypothekenbkG) in Betracht. In unmittelbarem Zusammenhang mit der Gliederung der Jahresbilanz steht die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung ( § 132). Über die Bewertungsgrundsätze vgl. § § 129 und 133. Ein V e r s t o ß g e g e n d i e G l i e d e r u n g s v o r s c h r i f t e n kann nach Maßgabe der § § 197 (3), 202 Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge haben. D i e E i n h a l t u n g d e r V o r s c h r i f t e n w i r d d a d u r c h g e s i c h e r t , d a ß s i e n a c h § 1 3 5 A b s . .(2) d i e 597

§ 131 Anm. 1—3

Rechnungslegung

A b s c h l u ß p r ü f e r ü b e r p r ü f e n m ü s s e n . Sie haben hierüber nach § 139 ausdrücklich zu berichten und gemäß § 140 den B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k z u v e r s a g e n , wenn die Bestimmungen nicht eingehalten sind. D e r Aufsichtsrat hat auf G r u n d seiner allgetneinen Überwachungspflicht auf die Einhaltung dieser Bestimmungen zu achten. E r ist zusammen mit dem Abschlußprüfer und den Mitgliedern des Vorstandes haftpflichtig. Dazu kommen unter Umständen die strafrechtlichen Folgen aus § 296. Unter besonderen Umständen kann ein Verstoß nach § 296 Z 1 strafbar sein. E s ist, wenn mehrere Betriebe vorhanden sind, der Jahresabschluß für alle gemeinsam einheitlich (3 zu § 129) aufzustellen und nicht zulässig, ihn in mehrere Betriebsjahresabschlüsse aufzuteilen, um im Hauptjahresabschluß nur die Vermögenssalden der Einzelabschlüsse aufzuführen, wenn es auch statthaft ist, innerhalb des gemeinsamen Abschlusses die Aktiva und Passiva nach den einzelnen Betrieben weiter aufzugliedern. D e r bloße Ausweis eines Vermögenssaldos im Jahresabschluß wird für Hilfsbetriebe (z. B. K a n t i n e ) als zulässig anzusehen sein (Adler 8). II. 1. F ü r d i e B i l a n z e n w ä h r e n d d e r A b w i c k l u n g gelten d i e B e s t i m m u n g e n n i c h t (vgl. § 2 1 1 ( 3 ) ) . Sie gelten ferner nicht, insoweit der Geschäftszweig eine a b w e i c h e n d e G l i e d e r u n g bedingt, sind also nicht schlechthin zwingend, vielmehr kann und muß im Interesse der vom Gesetz erstrebten Durchsichtigkeit und Übersichtlichkeit in solchem F a l l e von dem Schema des Aktiengesetzes abgewichen werden. Das Gesetz betont aber besonders, daß die abweichende Gliederung der gesetzlichen, namentlich inbezug auf die Gewährleistung eines möglichst sicheren Einblicks ( § 129 (1 S. 2) ) gleichwertig sein muß. D e r Geschäftszweig ist nicht zu verwechseln mit der Art des bilanzierenden individuellen Geschäfts», d. h. mit seinem Aufbau, etwa als Gesellschaft eines Konzerns. D a m i t oder mit irgendwelchen Sonderinteressen der Gesellschaft kann eine Abweichung nicht begründet werden, insbesondere gilt hier nicht § 128 Abs. ( 3 ) Satz 2. Bei vielen Gesellschaften wird nicht jeder der im Bilanzschema aufgeführten Posten vorhanden sein. In diesem Falle kann er einfach weggelassen werden, eine Fehlanzeige würde die Bilanz nur unübersichtlich gestalten (vgl. aber unten Anm. 2 ) . 2. D i e g e s e t z l i c h e G l i e d e r u n g s t e l l t n u r e i n e M i n d e s t v o r s c h r i f t d a r . Insoweit es der Grundsatz des § 129 erfordert, muß das gesetzliche Schema durch weitere Posten und die weitere Aufteilung gesetzlicher Posten ergänzt werden. Letzteres darf nicht zu einer Unklarheit führen. Weitere Posten ergeben sich teilweise aus dem Gesetz. Es fehlt bei den Aktiven das Konto, für den Firmenwert (vgl. § 133 Anm. 14), das Disagiokonto bei Anleihen ( § 133 Anm. 16). Auch bei den Passiven kann ein Posten für V e r bindlichkeiten, die nicht unter einen der in dem Schema vorgesehenen Posten fallen, wie z. B. Darlehensverbindlichkeiten, notwendig sein. Unzulässig ist es, fassen.

einzelne Posten des gesetzlichen Schemas

zusammenzu-

3. I n die A K T I V S E I T E aufzunehmen sind alle Vermögenswerte, auch die immateriellen Güter. Über das sogenannte goodwill vgl. § 133 Ziff. 5 und dort Anm. 14. Bei der Frage, ob ein Gegenstand schon oder noch zum V e r mögen der Gesellschaft gehört, ist nicht der juristische Begriff maßgebend, sondern es entscheidet die wirtschaftliche Vermögenszugehörigkeit ( R G . 83, 175). So werden bewegliche Sachen, die der Gesellschaft z u r S i c h e r u n g 598

Gliederung der Jahresbilanz

§ 131 Anm. 4—7

ü b e r e i g n e t sind, nicht bilanziert. Andererseits sind Gegenstände, die die Gesellschaft ihrerseits einem Gläubiger zur Sicherung übereignet hat, in der Bilanz aufzuführen. Die dem Kommissionär überlassene K o m m i s s i o n s w a r e hat der Kommittent, nicht der Kommissionär zu aktivieren. T r e u h ä n d e r i s c h e s E i g e n t u m wird meist gar nicht bilanziert, eventuell muß es als solches gesondert bezeichnet und ein Ausgleichsposten unter die Passiven aufgenommen werden. E i g e n t u m s v o r b e h a l t e an gekauften •oder verkauften Gütern bleiben unberücksichtigt, solange sie nicht geltend gemacht sind. Bestellte, noch nicht gelieferte Ware wird nicht .bilanziert. 4. A I . A u s s t e h e n d e E i n l a g e n a u f d a s G r u n d k a p i t a l . Diese sind Forderungen der Gesellschaft, die von den übrigen Forderungen getrennt aufzuführen, aber wie diese nach § 40 Abs. 3 HGB zu bewerten sind. Es ist mithin einerseits die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu berücksichtigen, andererseits ein möglicher Rückgriff und die Möglichkeit der Kaduzierung. Ob die Einlagen eingefordert sind oder nicht, ist gleichgültig. Auch rückständige Einlagen sind unter I, nicht II 16 aufzuführen, Rückstände gesondert von den noch nicht eingeforderten Einlagebeträgen. Eine Minderbewertung muß in Form eines Wertberichtigungspostens auf der Passivseite erscheinen, so daß auf der Aktivseite die volle Höhe der ausstehenden Einlage ersehen werden kann (Trumpler a . a . O . S. 97); weil gesetzlich nicht zum Anlagevermögen zu rechnen, fallen sie auch nicht unter Abs. 4 (S. 2, 2. Halbs.). N e b e n l e i s t u n g e n im Sinne des § SO gehören nicht hierher. Sie können nur dann bilanziert werden, wenn sie etwa rückständig sind, und zwar dann unter A III 16. Das gleiche gilt von Z u z a h l u n g e n (vgl. 28, ferner 6 zu § 130). V o r r a t s a k t i e n gehören dem Zeichner; eine etwa ausstehende Vollzahlung ist daher ebenso auszuweisen wie auf andere Aktien ausstehende Einlagen. Die Forderung der AG gegen den Übernehmer auf einen Oberparierlös kann erst nach Verwertung unter I I I 16 bilanziert werden (Trumpler a . a . O . ) . 5. Der Begriff des Anlagevermögens ergibt sich aus Abs. 4 (s. 47). Maßgebend ist der Stichtag für den Abschluß. Entscheidend ist die Zweckwidmung, also eine Willensentschließung. F o r d e r u n g e n , a u c h w e n n s i e l a n g f r i s t i g sind, die keinen W e r t p a p i e r c h a r a k t e r haben, rechnet d a s G e s e t z n i e m a l s z u m A n l a g e v e r m ö g e n (s. II 6, 10, 16). 6. A II 1. B e b a u t e G r u n d s t ü c k e . Die bebauten Grundstücke einschließlich des Wertes der Gebäude sind unter Ziff. 1 und die unbebauten Grundstücke unter Ziff. 2 anzugeben. Auch bei den bebauten Grundstücken ist die Scheidung in Grundstücke und Gebäude statthaft, wenn dies trotz der Schwierigkeit, erstere zu bewerten, wegen der verschiedenen Abschreibungssätze erwünscht ist. Die Scheidung in Geschäfts- und Wohngebäude einerseits und Fabrikgebäude oder andere Baulichkeiten andererseits wurde wegen der besseren Verwertbarkeit von Geschäfts- und Wohngebäuden im Vergleich zu Fabrikgebäuden angeordnet. Bei einheitlichen Großanlagen dürfte die Unterteilung häufig sinnlos sein, unmöglich ist sie, wenn sich die Fabrikation im Geschäftsgebäude befindet. Unter den Begriff „andere Baulichkeiten" fallen Straßenanlagen, Kaianlagen usw. Es gehören hierher auch Gebäude auf fremden Grundstücken (vgl. auch 7). 7. A I I 2 . U n b e b a u t e G r u n d s t ü c k e . Ein unbebautes Grundstück kann, auch wenn dafür ein besonderes Grundstücksblatt angelegt ist, wirtschaftlich einem bebauten Komplex zuzurechnen sein (Adler 26). Zu den un599

§ 131 A n m . 8—11

Rechnungslegung

bebauten G r u n d s t ü c k e n gehören auch grundstücksähnliche Rechte, E r b b a u r e c h t , Bergwerkseigentum, Kohle-, Erdöl-, Erz-, T o n a b b a u r e c h t e an f r e m d e n G r u n d stücken usw. Jedoch müssen sie getrennt a u f g e f ü h r t w e r d e n . Bezieht sich ein E r b b a u r e c h t auf bebaute G r u n d s t ü c k e , so ist es unter Z i f f . 1 mit a u f z u f ü h r e n . 8. A I I 3. M a s c h i n e n u n d m a s c h i n e l l e A n l a g e n . Maschinen sind auch d a n n hier a u f z u f ü h r e n , wenn sie wesentliche Bestandteile der G r u n d stücke sind ( a M Bb 4, H e i n 5, wie hier SchlQ 12), soweit sie nicht dem G e bäudezweck dienen; letzterenfalls gehören sie, wenn wesentliche Bestandteile, u n t e r I I 1. Nicht die juristische, sondern die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist ausschlaggebend. 9. A II 4. W e r k z e u g e , B e t r i e b s - u n d Geschäftsausstatt u n g , soweit es sich nicht u m so kurzlebige Gegenstände handelt, d a ß ü b e r h a u p t einer Aktivierung k a u f m ä n n i s c h e r G r u n d s ä t z e widersprechen würde. P e r sonen- und Lastwagen können, wenn sie mit M o t o r betrieben werden, u n t e r 3. o d e r 4. a u f g e f ü h r t werden. U n t e r den Begriff „Betriebs"- und „ G e s c h ä f t s a u s s t a t t u n g " f a l l e n ebensowohl P f e r d e als auch die Kosten der B e t r i e b s e i n r i c h t u n g ( § 133 Z 4), die allerdings auch unter IV (s. 29) u n t e r z u b r i n g e n sind. 10. A I I 5. P a t e n t e usw. können grundsätzlich nur aktiviert werden, wenn tatsächlich A u f w e n d u n g e n gemacht w u r d e n , d a maßgebend der A n s c h a f f u n g s o d e r Herstellungspreis ist ( § 133 Z i f f . 2). Z u den „ähnlichen R e c h t e n " zählen auch die U r h e b e r - u n d V e r l a g s r e c h t e , so d a ß f ü r ihre Bewertung § 133 Z 2 gilt. Über n i c h t p a t e n t i e r t e V e r f a h r e n s. 29 und 30, ü b e r G e s c h ä f t s w e r t s. 30, f e r n e r 14 z u § 133. 11. A I I 6. B e t e i l i g u n g e n . A u f E i n l a g e v o n K a p i t a l ber u h e n d e ursprünglich oder abgeleitet erworbene M i t g l i e d s c h a f t bei e i n e r a n d e r e n G e s e l l s c h a f t , gleichgültig ob d a r ü b e r besondere U r k u n d e n (Aktien, Kuxe) v o r h a n d e n sind oder nicht (Geschäftsanteile). V o r a u s setzung ist, d a ß ü b e r h a u p t die Mitgliedschaft zum Anlagevermögen nach d e r B e g r i f f s b e s t i m m u n g des Abs. (4) gehört und d a ß es sich u m eine d a u e r n d e , nicht nur u m eine Anlage flüssiger Mittel o d e r zu k u r z f r i s t i g e r Spekulation handelt, deren jederzeitiger Wechsel, wenn auch nicht beabsichtigt, so doch vorbehalten ist; letzterenfalls kann I I 7 oder I I I 4 i n f r a g e kommen, was f ü r die Bewertung einen Unterschied bedeutet ( § 135). Über die nicht volleingezahlte Beteiligungen s. 10 zu § 128. Die Beteiligungen brauchen nicht im einzelnen a u f g e f ü h r t zu w e r d e n . Angabe in einer Summe genügt. B e s i t z t d i e G e s e l l s c h a f t ein V i e r t e l der A n t e i l e eines a n d e r e n Unt e r n e h m e n s , s o l i e g t i m Z w e i f e l e i n e B e t e i l i g u n g v o r . Es handelt sich u m eine Vermutung, die widerlegt w e r d e n k a n n . Maßgebend ist allein der Zweck des Besitzes. Danach kann ein g r ö ß e r e r Aktienbesitz nicht als Beteiligung in Betracht k o m m e n , w ä h r e n d ein wesentlich kleinerer bereits als Beteiligung angesehen w e r d e n kann. E i g e n e A k t i e n zählen nach A I I I 5 zum U m l a u f v e r m ö g e n , ebenso d e r A k t i e n b e s i t z an e i n e r h e r r s c h e n d e n A G . , selbst wenn e r beg r i f f l i c h eine z u m Anlagevermögen zu rechnende Beteiligung ist. Dagegen sind die G e s c h ä f t s a n t e i l e a n e i n e r h e r r s c h e n d e n G m b H , unter Beteiligungen a u f z u f ü h r e n ! Natürlich auch Aktien o d e r Anteile an einer abhängigen Gesellschaft. W a s hiernach Beteiligung ist, m u ß als Beteiligung im Gegensatz zu „ a n d e r e n W e r t p a p i e r e n " des Anlagevermögens ( Z i f f . 7) a u f g e f ü h r t werden, obwohl die Bewertungsvorschriften f ü r beide die gleichen sind, weil zwischen beiden ein Liquiditätsunterschied besteht. 600

G l i e d e r u n g der J a h r e s b i l a n z

§ 131 Anm. 1 2 — 1 7

12. A II 7. A n d e r e W e r t p a p i e r e ( A n l e i h e n o d e r S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n des Bundes o d e r eines L a n d e s , eines ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r b a n d s oder eines i n d u s t r i e l l e n U n t e r n e h m e n s , a b e r auch A k t i e n ) d e s A n l a g e v e r m ö g e n s . Bei d e r a r t i g e n W e r t p a p i e r e n , von denen V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t e n u n d B a n k e n o f t g r o ß e Bestände, e r s t e r e nicht z u D a u e r z w e c k e n u n t e r h a l t e n , m a g es m i t u n t e r s c h w e r sein, zu entscheiden;, ob sie z u m A n l a g e - oder U m l a u f v e r m ö g e n g e h ö r e n , w a s f ü r die B e w e r t u n g ( § 133) e r h e b l i c h ist. M a ß g e b l i c h ist n a c h A b s . 4 S. 1 die B e s t i m m u n g des W e r t p a p i e r s , d a u e r n d d e m G e s c h ä f t s b e t r i e b zu dienen, also nicht ohne d r i n g e n d e n G r u n d u n d nicht a l s b a l d v e r ä u ß e r t zu w e r den. Über nicht v o l l e i n g e z a h l t e W e r t p a p i e r e s. 10 z u § 128. 13. D a s Gesetz enthält k e i n e Begriffsbestimmung des Umlaufvermögens; sie e r g i b t sich a u s d e m G e g e n s a t z ¿ u m A n l a g e v e r m ö g e n ( A b s . 4 ) (s. 47). D a s g e s e t z l i c h e K r i t e r i u m d a u e r n d e r W i d m u n g g i l t vom e i n z e l n e n G e g e n s t a n d . D a s U m l a u f v e r m ö g e n i m G a n z e n , w i e u n v e r m e i d l i c h d a s g a n z e V e r m ö g e n d e r AG — ist nicht w e n i g e r bestimmt, d a u e r n d i h r e m G e s c h ä f t s b e t r i e b zu dienen, — a l s G e b ä u d e , G r u n d s t ü c k e , M a s c h i n e n u n d sonstiges A n l a g e v e r m ö g e n . I m letzten G r u n d e g i l t dies auch v o m einzelnen G e g e n s t a n d . (Es g e d e n k t auch der E i n z e l k a u f m a n n nicht, d a s U m l a u f v e r m ö g e n a l s b a l d in sein P r i v a t v e r m ö g e n z u ü b e r f ü h r e n ) . A b e r der z u m U m l a u f v e r m ö g e n g e h ö r e n d e G e g e n s t a n d w i l l d e m G e s c h ä f t s b e t r i e b d a u e r n d n u r w e r t m ä ß i g , nicht d u r c h seine i n d i v i d u e l l e E r h a l t u n g i m Betrieb, sondern v i e l m e h r g e r a d e d u r c h seinen „ U m l a u f " , d. h. d a d u r c h dienen, d a ß e r v e r ä u ß e r t w i r d , e n t w e d e r u n m i t t e l b a r o d e r n a c h d e m e r a l s H i l f s - o d e r Rohstoff erst in ein z u r V e r ä u ß e r u n g g e e i g n e t e s Gut u m g e w a n d e l t w u r d e , d a m i t sein E r l ö s a l s d a n n in neue H i l f s - o d e r R o h s t o f f e u m gesetzt w e r d e n könne. A u c h d e r s o g e n a n n t e „ e i s e r n e Bestand", d. h. d a s stets v o r r ä t i g g e h a l t e n e M i n d e s t q u a n t u m e i n e r b e s t i m m t e n Sache ist U m l a u f v e r m ö g e n , w e i l auch er d e m G e s c h ä f t s b e t r i e b nicht d u r c h G e b r a u c h , sondern n u r •durch V e r b r a u c h dienen k a n n , u n d d e m e n t s p r e c h e n d die e i n z e l n e n Stücke wechseln, a u s denen er besteht. V g l . 11 zu § 11 zu § 133. 14. A I U I . R o h - , H i l f s - u n d B e t r i e b s s t o f f e . A I I I 2. H a l b f e r t i g e Erzeugnisse. Diese Posten scheiden bei a l l e n A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n , die sich nicht mit F a b r i k a t i o n b e f a s s e n , a u s ( v g l . oben A n m . 1). 15. A I I I 3. F e r t i g e E r z e u g n i s s e , W a r e n . A u c h G r u n d s t ü c k e k ö n n e n W a r e n sein, w e n n sie z u r W e i t e r v e r ä u ß e r u n g b e s t i m m t s i n d . 16. A I I I 4. A l l e W e r t p a p i e r e , soweit sie nicht B e t e i l i g u n g e n d a r s t e l l e n oder sonst z u m A n l a g e v e r m ö g e n g e h ö r e n (s. 11 u n d 12), f e r n e r nicht W e c h s e l , Schecks u n d e i g e n e A k t i e n (Z. 12, 13, 5). Es b r a u c h t n u r ein Ges a m t b e t r a g a n g e g e b e n zu w e r d e n . Eine A u f t e i l u n g n a c h A r t o d e r G a t t u n g ist nicht e r f o r d e r l i c h . Die Position u m f a ß t a u c h f ä l l i g e G e w i n n a n t e i l e u n d Zinsen. 17. A I I I 5. E i g e n e A k t i e n u n d A k t i e n e i n e r herrschend e n G e s e l l s c h a f t . Für ihre Einordnung unter Umlaufvermögen spricht e i g e n t l i c h nicht die gesetzliche D e f i n i t i o n des A n l a g e v e r m ö g e n s (s. Abs. 4 u n d 4 7 ) u n d i h r G e g e n s a t z ( 1 3 ) , sondern n u r d i e Absicht des G e s e t z g e b e r s , § 133 ( 3 ) f ü r den W e r t a n s a t z a n w e n d b a r z u m a c h e n . N u r die A k t i e n , die sich i m E i g e n t u m d e r G e s e l l s c h a f t b e f i n d e n , g e h ö r e n in die B i l a n z . G e h ö r e n s i e e i n e m D r i t t e n f ü r R e c h n u n g d e r G e s e l l s c h a f t , so sind sie nicht a u f z u f ü h r e n , w e i l die V e r e i n b a r u n g n a c h § § 51, 65 u n w i r k s a m ist ( v g l . 4 ) ; s. a b e r § 128 (2 Nr. 1). A n d e r s , w e n n d e r D r i t t e die A k t i e n von der G e s e l l schaft als Treuhänder erhalten hat. Lieferungsansprüche aus Kauf oder Kom-

601

§ 131 Anm. 18—22

Rechnungslegung

mission sind, wenn einer der A u s n a h m e f ä l l e des § 65 vorliegt und der A n spruch besteht, zu bilanzieren, s o f e r n die A G e r f ü l l t hat. A k t i e n einer a b h ä n g i g e n G e s e l l s c h a f t sind u n t e r Beteiligungen A I I 6 (s. 16 a. E.) a u f z u f ü h r e n . Auch bei A k t i e n e i n e r h e r r s c h e n d e n G e s e l l s c h a f t , die in der Bilanz der abhängigen (natürlich nicht der herrschenden) A G a n zugeben sind, m u ß es sich um eigenen Besitz der abhängigen Gesells c h a f t h a n d e l n . D e r N e n n b e t r a g ist vor der Linie anzugeben. Für den W e r t ansatz gilt § 133 Z i f f . 2. Eigene Aktien und Aktien einer herrschenden A G k ö n n e n gemeinsam o h n e Scheidung ausgewiesen w e r d e n . 18. A I I I 6. H y p o t h e k e n , G r u n d - u n d R e n t e n s c h u l d e n . I n H ö h e des Betrages der persönlichen F o r d e r u n g , nicht etwa in Höhe des N e n n betrages der Sicherung. H i e r h e r gehören auch F o r d e r u n g e n , die durch Sicher u n g s h y p o t h e k gesichert sind. H y p o t h e k e n usw. rechnet das Gesetz zum U m l a u f v e r m ö g e n , auch wenn d a r a u f der gesetzliche Begriff Anlagevermögen zut r e f f e n w ü r d e , w i e z. B. auch langfristige der P f a n d b r i e f a u s g a b e als U n t e r l a g e dienende Aktivhypotheken der H y p o t h e k e n b a n k e n . 19. A I I I 7. V o n d e r G e s e l l s c h a f t g e l e i s t e t e Anzahlungen auf W a r e n o d e r Vermögensgegenstände, die noch nicht geliefert sind (Klausing S. 100). Auch k a u f m ä n n i s c h e Übung w i r d die geleistete Zahlung, nicht den L i e f e r u n g s a n s p r u c h bilanzieren. 20. A I I I 8. F o r d e r u n g e n a u s W a r e n l i e f e r u n g e n u n d L e i s t u n g e n aus seitens der A G e r f ü l l t e n Verträgen. 21. A I I I 9 . F o r d e r u n g e n a n K o n z e r n u n t e r n e h m e n . Über den Begriff vgl. § 15. U n e r h e b l i c h ist der Rechtsgrund. Also gehören h i e r h e r sowohl F i n a n z f o r d e r u n g e n als auch F o r d e r u n g e n auf G r u n d Lieferung, Leistung, A n z a h l u n g , auf den beschlossenen Gewinnanteil. M i t SchlQ 23, 51 die noch nicht beschlossenen Dividende einer Konzerngesellschaft zu aktivieren, halten wir auch d a n n f ü r unzulässig, wenn sie ausschließlich von dem Willen der bilanzierenden ( O b e r ) G e s e l l s c h a f t b e s t i m m t w i r d , weil etwas, was rechtlich ü b e r h a u p t noch nicht besteht, auch nicht bilanziert w e r d e n kann (es sei denn, d a ß f ü r den E r w e r b der Aussicht ein G e g e n w e r t a u f g e w a n d t w u r d e ) , m a g die Entstehung noch so sicher sein (vgl. 8 zu § 133, ebenso Hein 5 Z. 9, Ri R G 112 S. 19). Eine A u f t e i l u n g der F o r d e r u n g e n auf die verschiedenen Gesellschaften ist ebensowenig n o t w e n d i g wie die A u f g l i e d e r u n g nach Art oder Entstehung, es genügt ein G e s a m t b e t r a g (Klausing S. 110). Auch wenn die F o r d e r u n g e n gleichzeitig unter I I I 6—8 fallen, sind sie hier auszuweisen (Abs. (6) ), o d e r da, wo sie ausgewiesen werden, als K o n z e r n f o r d e r u n g e n kenntlich zu machen. Eine O r g a n g e s e l l s c h a f t ist nicht anders zu behandeln wie sonst ein K o n z e r n u n t e r n e h m e n ( T r u m p l e r a. a. O. S. 112). Vgl. Abs. (6) und 51 unten, 54. 22. A I I I 10. F o r d e r u n g e n a u s K r e d i t e n , die n a c h § 80 n u r mit Z u s t i m m u n g des A u f s i c h t s r a t s g e w ä h r t w e r d e n dürf e n , also in Höhe von m e h r als einem Monatsgehalt an Vorstandsmitglieder und leitende Angestellte oder gesetzliche Vertreter eines abhängigen oder herrschenden (obwohl hierzu die Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats nicht der A G , sondern des herrschenden U n t e r n e h m e n s e r f o r d e r l i c h ist) U n t e r n e h m e r s und deren Angehörige (vgl. zu § 80), Ehegatten oder m i n d e r j ä h r i g e K i n d e r oder D r i t t e die f ü r Rechnung solcher aufgetreten sind. Auch soweit nach 5 zu § 80 K r e d i t e aus der Genehmigungspflicht herausfallen, wird m a n nach § 129 (1 S. 2) ihre E i n g l i e d e r u n g u n t e r diese Bilanzposition f o r d e r n müssen. Es genügt die Angabe eines Gesamtbetrages. F o r d e r u n g e n gegen Aufsichtsratsmitglieder (s. 23) und 602

Gliederung der Jahresbilanz

§ 131 Anm. 23—29

nicht leitende Angestellte, auch Regreßforderungen gegen Vorstandsmitglieder aus § 84 gehören nicht hierher. 23. A III 11. F o r d e r u n g e n z. B. aus Darlehen, auf Schadesersatz a n A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r . Forderungen, die durch den normalen Geschäftsverkehr zwischen der Gesellschaft mit einzelnen Mitgliedern des A u f sichtsrats entstehen, z. B. die Kontokorrentforderung gegen einen Privatbankier, der Aufsichtsratsmitglied ist, brauchen nicht aufgeführt zu werden. 24. A III 12. W e c h s e l . In erster Linie sind Kundenwechsel gemeint; Wechsel, in denen unbeschäftigte Mittel vorübergehend angelegt wurden (Privatdiskonten), werden zweckmäßig gesondert ausgewiesen oder durch einen Zusatz hervorgehoben. Reichsschatzwechsel fallen unter III 4. Kautionswechsel, die nur verwertet werden dürfen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, gehören nicht in die Bilanz, es sei denn, daß ein Ausgleichsposten eingesetzt w i r d . 25. A III 13. S c h e c k s . Obwohl Schecks in kaufmännischen Kreisen wie bares Geld angesehen werden, dürfen sie nicht unter dem Kassenbestand aufgeführt werden. 26. A III 14. K a s s e n b e s t a n d , e i n s c h l i e ß l i c h Landesbanku n d P o s t s c h e c k g u t h a b e n . Quittungen, auch wenn sie noch nicht gebucht sind, dürfen nicht in den Kassenbestand eingerechnet werden. 27. A III 15. A n d e r e B a n k g u t h a b e n . Ein gesonderter Ausweis von „täglichem" und „festem" Geld ist nicht erforderlich, wohl aber solcher Guthaben, die aus irgendeinem Grunde gesperrt sind. 28. A III 16. S o n s t i g e F o r d e r u n g e n , die nicht unter eine der Ziffern 6—11 fallen, z. B. hypothekarisch nicht gesicherte Darlehen an Dritte (Bankkredite), Darlehen an nicht leitende Angestellte. J e nach der Bedeutung (Zuzahlung) oder rechtlichen Unsicherheit (Schadensersatz) kann eine Aufgliederung notwendig sein, N e b e n f o r d e r u n g e n , wie Z i n s f o r d e r u n g e n , sind nur besonders zu aktivieren, wenn sie rückständig sind. Das gilt auch von fälligen Z i n s s c h e i n e n ; da Dividenden auf Wertpapiere, die nicht zu den Beteiligungen (Anlagevermögen), sondern zum Umlaufvermögen gehören, in der Gewinn- und Verlustrechnung mit den Zinsen zusammen gegen Passivzinsen saldiert werden (s. 13 zu § 132 II 3) ist es nicht falsch, noch nicht eingezogene D i v i d e n d e n s c h e i n e hier, richtiger aber, sie unter III 4 (s. 16) oder III 9 (s. 21) unterzubringen. Forderungen und Verbindlichkeiten aus Miete oder Pachtverträgen werden so lange nicht bilanziert, solange nicht die eine oder andere Leistung rückständig ist. Nebenrechte, wie Bürgschaftsforderungen, Pfandrechte, dürfen nicht besonders aktiviert werden. 29. A I V . P o s t e n , d i e d e r R e c h n u n g s a b g r e n z u n g d i e n e n , sind solche Posten, welche geleistete Zahlungen für Aufwendungen (Aktivseite) oder empfangene Zahlungen aus Erträgen (Passivseite) darstellen, die ganz oder teilweise in die neue Rechnungsperiode verlegt werden müssen, weil die Aufwendung oder der Ertrag ganz oder teilweise dem folgenden bzw. dem abgelaufenen J a h r zuzurechnen ist. Immer handelt es sich nur um solche Posten, welche die Gewinn- und Verlustrechnung angehen und nicht unter die Bestandskonten der Bilanz fallen ( T r u m p l e r a. a. O. S. 117). Im Interesse der Bilanzklarheit dürfen erhebliche Geschäftsvorfälle nicht unter dem Sammelbegriff der Rechnungsabgrenzungsposten aufgeführt werden ( T r u m p l e r ebenda), ebenso nicht Posten für empfangene oder geleistete Zahlungen, die auf mehr als ein J a h r zu verteilen sind. Für solche ist ein besonderes Bilanzkonto zu errichten. Sie gehören zu den „ t r a n s i t o r i s c h e n K o n t e n " i m w e i t e r e n 603

§ 131 Anm. 30, 31

Rechnungslegung

S i n n , w ä h r e n d unter die gesetzlich gemeinten Rechnungsabgrenzungsposten transitorische Konten im engeren Sinn fallen. Z u transitorischen Konten im weiteren Sinn, f ü r welche Spezialkonten einzurichten sind, zählen auch das D i s a g i o , welches freilich nach § 133 Z i f f . 6 unter die Rechnungsabgrenzungsposten a u f g e n o m m e n w e r d e n soll, f e r n e r das G e s c h ä f t s - o d e r F i r m e n w e r t k o n t o ( § 133 Z i f f . 5); f e r n e r zählen h i e r h e r die a k t i v i e r b a r e n A u f w e n d u n g e n (siehe hierüber T r u m p l e r a. a. O., insbesondere S. 94). Nach § 133 Z i f f . 4 ist die Aktivierung der Kosten der G r ü n d u n g und K a p i t a l b e s c h a f f u n g unzulässig, dagegen die der Kosten der Betriebseinrichtung s t a t t h a f t ; es zählen hierher auch sonstige Organisations-, Betriebs- und Verwaltungskosten, die auch späteren J a h r e n zugute k o m m e n , soweit sie nicht im R e c h n u n g s j a h r e durch Zuschläge zu den Herstellungskosten der Erzeugnisse getilgt werden können. Insbesondere seien e r w ä h n t Kosten der P r o p a g a n d a , der Organisation, einer Betriebsverlegung, der Aufschließung von T e r r a i n s , von Bohrversuchen, f ü r G e h e i m v e r f a h r e n (Patente s. 10) usw., auch die Bauzinsen des § 54 Abs. 2. Charakteristisch ist allen diesen Fällen, d a ß durch die gemachten A u f w e n d u n g e n ein aktivierbarer Vermögensgegenstand nicht o d e r noch n i c h t geschaffen w o r d e n ist ( T r u m p l e r a . a . O . S. 94). ( T r a n s i t o r i s c h im weitesten Sinn sind freilich auch die Anlagebestandskonten, insofern als sie abzüglich Abschreibung die mutmaßliche Lebensdauer der Gegenstände widerspiegeln). Soweit R e p a r a t u r e n den W e r t des r e p a r i e r t e n Gegenstandes gegenüber dem letzten Bilanzwert oder seine Lebensdauer erhöht haben o d e r ihre Höhe die Verteilung auf eine große Z a h l von J a h r e n e r f o r d e r t , sind sie als Z u g a n g zu aktivieren u n d Abs. 4 S. 2 darauf a n z u w e n d e n ; im übrigen sind sie von der Gewinn- und Verlustrechnung zu tragen. Es ist auch d e n k b a r , d a ß ein erst b e v o r s t e h e n d e r A u f w a n d o d e r E r t r a g auf das R e c h n u n g s j a h r mitzuverteilen und als Rechnungsabgrenzungsposten zu b e r ü c k sichtigen ist, soweit hier nicht schon eine Schuld (sei es auch als Rückstellung) zu passivieren o d e r eine F o r d e r u n g zu aktivieren ist (z. B. Zinsen und Mieten, die erst nach dem Abschlußstichtag fällig w e r d e n . D a n n ist f ü r den A u f w a n d auf der Passivseite ein Posten zu bilden (z. B. ein E r n e u e r u n g s f o n d s oder ein H e i m f a l l f o n d s ) und f ü r den E r t r a g auf der Aktivseite. D e r a r t i g e Konten nennt man auch „ a n t i z i p a t i v " ( T r u m p l e r a . a . O . S. 115). 30. Wie schon A n m . 2 erwähnt, e r f a ß t das gesetzliche Schema nicht alle aktivierbaren Vermögensgegenstände; außer dem G e s c h ä f t s w e r t (29) sind gleichfalls n u r unter der Voraussetzung entgeltlichen E r w e r b s a k t i v i e r b a r : K o n t i n g e n t e ( W e r t a n s a t z s. 8 , 9 , 1 1 zu § 133), n i c h t p a t e n t i e r t e G e h e i m v e r f a h r e n (über A u f w e n d u n g e n f ü r solche im eigenen Betrieb s. 29, W e r t a n s a t z s. 8, 9 zu § 133), eine e n t g e l t l i c h erworbene K u n d s c h a f t eines anderen U n t e r n e h m e n s und ähnliches. (Einige, so Bb 5, teilw. auch SchlQ 13, A d l e r 32, T r u m p l e r 103 wollen solche, „ u n g r e i f b a r e W o r t e " unter I Z 5 u n t e r b r i n g e n , doch ist der G e s c h ä f t s w e r t jedenfalls gesondert auszuweisen § 133 Z 5); über a k t i v i e r b a r e A u f w e n d u n g e n s. 29. Endlich ist nach § 131 Abs. 3 der V e r l u s t unter den Aktivposten auszuweisen. 31. B I . G r u n d k a p i t a l . Es ist mit dem Nennbetrag; (vgl. § 133 Z i f f . 7 und dort A n m . 17) in voller Höhe einzusetzen, auch soweit es verloren, nicht voll eingezahlt oder im Eigenbesitz der A G ist. In diesen Fällen steht ihm als Aktivposten der Verlust, d e r Betrag der ausstehenden Einlagen oder eigenen Aktien gegenüber. Die V o r s c h r i f t hat zur Folge, d a ß niemals der G e w i n n eines einzelnen J a h r e s v e r w e n d u n g s f ä h i g ist, solange ein T e i l des G r u n d k a p i 604

G l i e d e r u n g der Jahresbilanz

§ 131 Anm. 32—34

tals verloren ist; sie gehört daher zu den Bestimmungen, die das G r u n d k a p i t a l „ g a r a n t i e r e n " . D a r a u f besteht ein A n s p r u c h auch der Aktionäre, nicht nur der G l ä u b i g e r . Die Beträge der verschiedenen A k t i e n g a t t u n g e n sind in der Vorspalte anzugeben. Sind M e h r s t i m m a k t i e n ausgegeben, so ist deren Stimmenzahl sowie die der übrigen Aktien in einer Vorspalte zu v e r m e r k e n . Den V e r m e r k kann die V e r w a l t u n g bestimmen. K a p i t a l e r h ö h u n g und - h e r a b setzung sind erst nach der E i n t r a g u n g ins Handelsregister ( § § 156, 177, 182 (2) zu berücksichtigen, vorbehaltlich der Sonderfälle „ r ü c k w i r k e n d e r " K a p i t a l h e r absetzung und - e r h ö h u n g nach § § 188, 198. Auch der N e n n b e t r a g des b e d i n g t e n K a p i t a l s (vgl. § 159) ist zu v e r m e r k e n . Es ist der Betrag, um den die bedingte E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s beschlossen, aber noch nicht d u r c h g e f ü h r t ist. Auch er ist in einer Vorspalte anzugeben. Soweit die bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h g e f ü h r t ist, d . h . Aktien ausgegeben sind ( § 167 (1) ), k o m m t sie bereits im G r u n d k a p i t a l selbst, also in der Hauptspalte, zum Ausd r u c k . D e r Betrag des g e n e h m i g t e n K a p i t a 1 s wird nicht in der Bilanz, sondern n u r im Geschäftsbericht v e r m e r k t (vgl. § 128 A n m . 8). 32. B I I 1 . G e s e t z l i c h e R ü c k l a g e n (vgl. § 130). B I I 2 . F r e i e R ü c k l a g e n (vgl. § 130 A n m . I). Eine andere als die „gesetzliche Rücklage", also freiwillige Rücklage nennt das Gesetz eine „ f r e i e " Rücklage, weil sie nicht nur freiwillig, sondern — infolge davon — auch nicht gebunden ist. H i e r h e r gehören auch Beamten-, Pensions- und W o h l f a h r t s f o n d s . D a s Gesetz verlangt nur die A n g a b e einer einzigen Summe, jedoch ist der gesonderte Ausweis der Rücklagen nach ihrem C h a r a k t e r und ihrer Bestimm u n g allgemein üblich und zweckmäßig. 33. B I I I . W e r t b e r i c h t i g u n g e n z u P o s t e n d e s A n l a g e v e r m ö g e n s . Es handelt sich um mittelbare Abschreibungen. A u f , der Aktivseite der Bilanz w e r d e n bei diesem V e r f a h r e n die A n s c h a f f u n g s w e r t e ausgewiesen, die Abschreibung w i r d nicht davon abgezogen, sondern der Passivseite als Wertberichtigungsposten z u g e f ü h r t . In dem Wertberichtigungsposten können auch stille Rücklagen stecken (vgl. § 133 A n m . 2), wenn die W e r t b e r i c h t i g u n g die notwendigen Abschreibungen übersteigt. M i t Unrecht wird (Bb 9) d a r a u s , d a ß das Schema nur W e r t b e r i c h t i g u n g e n zu Posten des Anlagevermögens e r w ä h n t , geschlossen, d a ß sie zu Posten des U m l a u f v e r m ö g e n s ( z . B . D e l k r e d e r e konto) u n s t a t t h a f t seien, was unverständlich wäre. Die amtliche B e g r ü n d u n g hält es jedoch f ü r erforderlich, d a ß die V e r t e i l u n g auf das A n l a g e j u n d U m l a u f v e r m ö g e n angegeben w i r d . Ja, der T e x t von B I I I läßt erkennen, daß, wie Abs. 4 S. 2 noch besonders vorschreibt, z w a r die W e r t b e richtigung zu Posten des U m l a u f v e r m ö g e n s ohne eine gleichwohl übliche und zu empfehlende Spezifikation in einem einheitlichen Posten vorgesehen w e r d e n k a n n , die W e r t b e r i c h t i g u n g zu Posten des Anlagevermögens aber nicht, es sei denn, d a ß der Geschäftsbericht sie spezifiziert. Es d ü r f t e aber Adler 81, 82 Recht zu geben sein, d a ß n u r die j ä h r l i c h e M e h r u n g des Wertberichtigungsposten (nicht dieser selbst) in Bilanz oder Geschäftsbericht spezifiert w e r d e n muß. 34. Vgl. hierzu H e r d e r der W i r t s c h T r e u h 1938 S. 193. Die Position u m f a ß t , wie aus f o l g e n d e m ersichtlich, Posten verschiedener Wesensart, die t r o t z d e m z u s a m m e n g e f a ß t w e r d e n können. G e m e i n s a m ist ihnen, d a ß sie aus der Vergangenheit stammen und deshalb a b g r e n z u n g s h a l b e r zu bilden sind, d a ß aber die W i r k u n g in d e r Z u k u n f t ungewiß und deshalb zu schützen ist. B IV. R ü c k s t e l l u n g e n f ü r u n g e w i s s e S c h u l d e n . H i e r u n t e r versteht man V e r bindlichkeiten, d e r e n E n t s t e h u n g o d e r B e s t e h e n am Bi-

605

§ 131 Anm. 35—37

Rechnungslegung

lanzstichtag geltend gemacht, aber u n g e w i ß , z. B. b e s t r i t t e n ist (etwa eine bestrittene Schadensersatz- oder Abfindungspflicht oder Steuerschuld), in weiterem Sinne auch Verpflichtungen, die n u r d e r H ö h e n a c h u n b e s t i m m t sind, also eigentlich in der Mindesthöhe zu den bestehenden Verpflichtungen zu rechnen wären (der Höhe nach bestrittene oder ungewisse Verpflichtungen, z. B. Prozeßkosten oder Steuern, Vorstandstantieme s. Adler 4 zu § 122). R ü c k s t e l l u n g e n f ü r b e r e i t s d r o h e n d e V e r l u s t e (etwa aus Geschäften, die im nächsten J a h r e abzuwickeln sind und, wie bereits feststeht, falsch kalkuliert waren) o d e r A u f w e n d u n g e n pflegt man gleichfalls hierher zu rechnen. D'ie Praxis hält die V o r f ä l l e nicht scharf auseinander und ist darum nicht einheitlich. So sind b e d i n g t e Verpflicht u n g e n aus einem gegebenen Rechtsgrund nach § 40 H G B unter die Verpflichtungen einzustellen; es kommen aber auch hierfür häufig Rückstellungen vor, z. B. für P e n s i o n s v e r p f l i c h t u n g e n , wenn nicht Pensionskassen oder Versicherungen bestehen und die laufenden Beiträge bzw. Prämien über Unkosten gebucht werden. Die Meinungen darüber, ob Pensionsverpflichtungen mittels Rückstellungen bilanziert werden müssen, gehen auch in der Betriebswirtschaftslehre auseinander. Die Entwicklung geht dahin, die F r a g e zu bejahen. Eine Pflicht, für früher übernommene Pensionsverpflichtungen, welche durch Rückstellungen nicht gedeckt sind, solche nachzuholen, wird allgemein verneint (vgl. „ D e r Wirtschaftsspiegel 38 u. F . Heft 4 " ) . J ä h r l i c h nach versicherungsmathematischen Grundsätzen errechnete Rückstellungen werden auch vom R F H als abzugsfähig anerkannt (vgl. J W 1938 S. 4 0 6 / 7 ) . Es ist jedoch auch zulässig, die künftigen Pensionslasten nicht auszuweisen und es Sorge der künftigen J a h r e sein zu lassen, sie laufend aus den künftigen Erträgen zu bestreiten (vgl. R F H aaO mit Erwähnung eines abweichenden Gutachtens des Fachausschusses der Wirtschaftsprüfer, ferner W i r t z D e r Wirtschaftstreuh ä n d e r " 1938 S. 173. Die Scheidung der Rückstellungen von den Rücklagen ist erheblich für die Gewinnbeteiligung des Vorstands ( § 77 (2 S. 1 Halbs. 2 und S. 3 —, s. dort 5 und 7 — ) und des Aufsichtsrats ( § 98). 35. B V . A n l e i h e n sind langfristige Schulden ( T r u m p l e r S. 136). Nach a. A. ist die Inanspruchnahme des Geldmarktes charakteristisch. Einzusetzen ist der Rückzahlungsbetrag (vgl. § 133 Z i f f . 6 und dort Anm. 15 und 16). Anzugeben ist auch ihre dingliche Sicherung. Dies hat in der Vorspalte zu geschehen. 36. B V 2. H y p o t h e k e n , G r u n d - u n d R e n t e n s c h u l d e n . Sämtliche Hypotheken usw., auch die Sicherungshypotheken. Sofern es sich bei der Hypothek usw. um Sicherungen von eigenen Schulden der Gesellschaft handelt, ist der Betrag der persönlichen Schuld maßgebend; jedoch sind Schuld und Hypothek natürlich nur einmal anzusetzen, entweder nur letztere oder erstere mit Angabe der letzteren in der Vorspalte. Auch hier kann ein D i s a g i o , D a m n u m vorkommen; auch dann gilt § 133 Z i f f . 6. Handelt es sich um Sicherung einer fremden Schuld, so muß der Nennbetrag der Hypothek usw. passiviert werden, während der Befreiungsanspruch gegen den persönlichen Schuldner aktiviert werden kann, jedoch nur nach M a ß g a b e des § 40 Abs. 3 H G B , d . h . unter Berücksichtigung seiner Bonität (ebenso SchlQ 37). Es kann hier leicht eine Konkurrenz mit anderen Z i f f e r n ( z . B . 1 , 7 , 9 ) eintreten; hierüber s. Abs. 6. Verboten ist (Abs. 5) die Verrechnung von Grundstückslasten mit -werten. 37. B V 3. Von Arbeitern

606

und Angestellten

gegebene

Pfandgelder

G l i e d e r u n g der Jahresbilanz

§ 131 Anm. 38—43

( = K a u t i o n e n ) , die als Betriebsmittel mitverwendet w e r d e n ; werden sie gesondert verwahrt, genügt beiderseitige Angabe in der Vorspalte. 38. B V 4 . V e r b i n d l i c h k e i t e n a u s W e r k s p a r e i n l a g e n . Es soll ersichtlich sein, ob die H ö h e der W e r k s p a r e i n l a g e n in angemessenem Verhältnis z u r Lage der Gesellschaft steht (vgl. A n m . 37). Gemeint sind Einlagen nicht nur der G e f o l g s c h a f t , s o n d e r n auch D r i t t e r , wenn solche a n g e n o m m e n w e r d e n . G e t r e n n t e r Ausweis entspricht solchenfalls wohl der vom Gesetz angestrebten ( § 129) K l a r h e i t und Durchsichtigkeit, ist aber nicht vorgeschrieben. 39. B V 5. A n z a h l u n g v o n K u n d e n . Vgl. oben A n m . 17. Es h a n d e l t sich um Vorausleistungen der K u n d e n . 40. B V 6. V e r b i n d l i c h k e i t e n a u s W a r e n l i e f e r u n g e n u n d L e i s t u n g e n . Vgl. 20 entsprechend. 41. B V 7 . V e r b i n d l i c h k e i t e n g e g e n ü b e r Konzernuntern e h m e n . Vgl. oben A n m . 21 entsprechend. 42. B V 8. Verbindlichkeiten aus W e c h s e l n . H i e r h e r gehören nicht n u r die Akzepte f ü r W a r e n b e z ü g e und e m p f a n g e n e Darlehen, sondern auch Wechsel, f ü r die der Gesellschaft ein G e g e n w e r t nicht zugeflossen ist, wie Gefälligkeitswechsel (ebenso SchlQ 43), dagegen nicht Kautionswechsel (vgl. oben A n m . 24) o d e r Depotwechsel. R e g r e ß v e r p f l i c h t u n g e n aus Wechseln, z. B. aus K u n denwechseln, die bei einer Bank diskontiert oder f ü r eine eigene W a r e n s c h u l d in Z a h l u n g gegeben wurden, brauchen nicht passiviert zu w e r d e n , solange nicht zu b e f ü r c h t e n ist, d a ß der Wechsel notleiden w i r d und die F o r d e r u n g gegenüber dem V o r m a n n wertlos ist. Sie müssen jedoch nach § 128 Z i f f . 6 im Geschäftsbericht e r w ä h n t w e r d e n . Die Einstellung unter die Passiven ist e r f o r d e r lich, wenn einerseits die dem Wechsel z u g r u n d e liegende ( W a r e n - ) F o r d e r u n g unter den Aktiven w e i t e r g e f ü h r t wird, andererseits die Schuld nicht, f ü r welche der Wechsel remittiert w i r d . Bei Z i e h u n g e n a u f e i n e B a n k zwecks Ausnützung eines Akzeptkredits ist im Geschäftsbericht n u r die Weitergabe (Negoziierung) zu erwähnen, w ä h r e n d die Verpflichtung, f ü r Deckung bei Verfall zu sorgen, u n t e r den Passiven erscheint. 43. B V 9 . V e r b i n d l i c h k e i t e n g e g e n ü b e r B a n k e n . BV10. S o n s t i g e Verbindlichkeiten. P e n s i o n e n (s. 34), r ü c k s t ä n d i g e o d e r n i c h t e r h o b e n e A n leihezinsen, V e r p f l i c h t u n g e n aus B ü r g s c h a f t e n und Gew ä h r l e i s t u n g f ü r f r e m d e Leistung, wenn die I n a n s p r u c h n a h m e ohne volle rechtliche und tatsächliche Rückgriffsmöglichkeit zu besorgen ist ( a n d e r e n f a l l s sind sie nach Abs. (7) in der Bilanz n u r zu v e r m e r k e n ; über G e w ä h r l e i s t u n g f ü r eine eigene Leistung, w o r a u s noch keine Verpflichtungen entstanden sind, (s. § 128 Z i f f . 6), V e r p f l i c h t u n g e n , w e l c h e n u r a u s d e m R e i n g e w i n n z u e r f ü l l e n s i n d , wenn ein Reingewinn entstanden ist (aA SchlQ 36, Adler 115 b), soweit nicht die H a u p t v e r s a m m l u n g b e r u f e n ist, diese A n s p r ü c h e bei der G e w i n n v e r w e n d u n g zu berücksichtigen — s. 1 zu § 126 — (wie z. B. die Gewinnanteile des Vorstands vgl. auch 2 zu § 132, Adler 4 zu § 132 und der Angestellten oder D r i t t e r , z. B. E r f i n d e r ) Besserungs-i s c h e i n e , n a c h z u z a h l e n d e V o r z u g s r e c h t e ( § 115) u. dgl.; ist ein Reingewinn nicht erzielt, sind derartige V e r p f l i c h t u n g e n nicht a u f z u n e h m e n (s. aber 10 zu § 128 Z 6). G e n u ß r e c h t e können mannigfaltigen Char a k t e r h a b e n ; auch wenn sie in K o n k u r r e n z mit den Aktien (nicht mit den G l ä u b i g e r n ! ) am Liquidationsüberschuß teilnehmen, sind sie unter den Passiven nicht a u f z u n e h m e n ; sie können aber auch den Zweck gehabt haben, der Gesellschaft neues K a p i t a l an Stelle von Aktien z u z u f ü h r e n , ohne d a ß dieses 607

§ 131 Anm. 44

Rechnungslegung

b u c h m ä ß i g d e r Sanierung dienen und zu Abschreibungen o d e r Beseitigung einer U n t e r b i l a n z dienen sollte; d a n n sind sie zu passivieren, um einen diesem Kapitel entsprechenden Betrag zu binden. Unter diese Position gehören auch n i c h t e r h o b e n e Dividenden. Verpflichtungen und F o r d e r u n g e n a u s beiderseits noch nicht e r f ü l l t e n g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n w e r d e n nicht gebucht. 44. Abs. 2 stellt klar, d a ß der Reingewinn, der der H a u p t v e r s a m m l u n g zur V e r f ü g u n g steht, der Betrag ist, der nach Berücksichtigung aller Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen und nach Abzug aller gestellten Rücklagen verbleibt. Dies ist bezüglich der Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen selbstverständlich. Sie gehören zur Feststellung des Jahresergebnisses, damit zur Feststellung des Jahresabschlusses und sind daher selbstverständlich Sache des O r g a n s , das ihn feststellt. Bezüglich der Rücklagen dagegen versteht es sich nicht von selbst, d a ß sie nicht Sache der G e w i n n v e r w e n d u n g , sondern vorweg vom G e w i n n abzuziehen sind. Dies gilt sowohl f ü r die gesetzlichen als auch freiwilligen (freien) Rücklagen. D a m i t enth ä l t die Feststellung des Jahresabschlusses, zugleich die Bestimmung, wieviel von dem Reingewinn (im w a h r e n Sinne) äußerst verteilt w e r d e n d a r f . I n d e m r e g e l m ä ß i g der Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats diese Bestimmung t r e f f e n soll ( § 125), ist der A n s p r u c h der A k t i o n ä r e auf Ausschüttung des Gewinnes (Gewinnrecht) beseitigt w o r d e n (6 zu § 52 und Godin Z G H R 104 S. 266; aA H e f e r m e h l J W 37 S. 3069). D a ß auch der G e w i n n v o r t r a g eine Rücklage sei, ist die M e i n u n g von R G 91 S. 315 und h. M . E'S ist dies jedoch nur beschränkt richtig (7 zu § 126). Ein von der H a u p t v e r s a m m l u n g bei der Beschlußfassung über die V e r w e n d u n g des ihr zur V e r f ü g u n g gestellten Gewinnes beschlossener G e w i n n v o r t r a g besagt, d a ß sie sich die V e r w e n d u n g vorbehält. Soweit ein neu entstehender Verlust nicht m e h r d u r c h G e w i n n gedeckt und im Jahresendergebnis ein Verlust v o r h a n d e n ist, k a n n der Vorstand auch einen solchen von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossenen G e w i n n v o r t r a g dazu verwenden, den J a h r e s verlust zu decken, auch bevor er a n d e r e Rücklagen heranzieht, nicht nur, weil es keine H a n d h a b e gibt, ihn zu deren A u f l ö s u n g zu zwingen, sondern auch ohne seine Pflicht zu verletzen; denn er h a t keine Pflichten gegenüber der H a u p t v e r s a m m l u n g oder den Aktionären, sondern n u r gegenüber der Gesellschaft, da von diesem V e r f a h r e n unmöglich ein Schaden entstehen kann. W i l l der Aufsichtsrat in solchem F a l l den G e w i n n v o r t r a g z u r V e r f ü g u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g erhalten und v o r h a n d e n e Rücklagen auflösen, m u ß e r den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluß ablehnen, wodurch die Angelegenheit von selbst an die H a u p t v e r s a m m l u n g gedeiht. Ausgeschlossen ist es, den alten V o r t r a g noch auszuschütten, w e n n der neue Verlust nicht aus Rücklagen gedeckt w e r d e n kann ( § 51). Die A u f l ö s u n g d e r R ü c k l a g e n ist ebenso Sache des O r g a n s , das den Jahresabschluß feststellt. Dies ergibt sich aus der N a t u r der Sache und z u d e m mittelbar aus § 132 I I 4 (vgl. auch 7 zu § 127). Über Anlässe, Wege, ZuUissigkeit, Notwendigkeit der Auflösung bzw. Zulässigkeit der Beibehaltung, Behandlung der Auflösung in der Gewinn- und Verlustrechnung s. 14 zu § 132. O b Vorstand und Aufsichtsrat bei Feststellung des Jahresabschlusses einen entstandenen V e r l u s t aus den v o r h a n d e n e n Rücklagen decken müssen (vgl. R G 145 S. 336) oder ihn v o r t r a g e n d ü r f e n , um ihn aus dem G e w i n n späterer J a h r e zu decken, ist in letzterem Sinn zu beantworten, weil die Aktion ä r e auch in späteren G e w i n n j a h r e n einen Anspruch auf Gewinnausschüttung, 608

Gliederung der Jahresbilanz

§ 131 Antn. 45—47

der geschmälert werden könnte, nicht haben, und Vorstand und Aufsichtsrat auch nicht gehindert wären, in späteren Gewinnjahren etwa früher aufgelöste Rücklagen aus dem Gewinn wiederherzustellen (ebenso mit anderer Begr. Hefermehl aaO.). Auf Gewinnanteile Dritter, wie der Inhaber von Gewinnschuldverschreibungen oder Genußrechte bezieht sich die Bestimmung nicht (ansch. a. A. Elmendorf der WirtschTreuh. 38 S. 170 und Wirtz ebenda S. 191/192, wonach diese Gewinnanteile, ebenso wie diejenigen des Vorstands und Aufsichtsrats unter die Passiven aufzunehmen und dementsprechend den Aufwendungen zu belasten seien; s. I zu § 126, wie hier SchlQ 36). übrigens gibt es kein Mittel bei M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t z w i s c h e n V o r s t a n d u n d H a u p t v e r s a m m l u n g , letzterer zum Siege zu verhelfen; sie kann nur versuchen, indem sie die Entlastung verweigert oder ihr Mißtrauen kund gibt, die Verwaltung zu bestimmen, einzulenken, wenn sie nicht die Mehrheit bilden kann, die erforderlich ist, den Aufsichtsrat abzuberufen ( § 8 7 ( 2 ) ) ; aber auch diese äußerste Maßnahme kann ihrem Willen erst beim nächstjährigen Abschluß Geltung verschaffen. 45. Der R e i n g e w i n n o d e r R e i n v e r l u s t i s t a m S c h l u ß d e r B i l a n z u n g e t e i l t u n d g e s o n d e r t a u s z u w e i s e n . Reingewinn ist nicht Betriebsgewinn, sondern der Überschuß der Aktivposten und die Passivposten, letztere einschließlich K a p i t a l und aller, auch der in dem Bilanzjahr neu gestellten Rücklagen, der sich aus der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung ergibt (s. auch 44). Er ist gleichzusetzen dem Reingewinn, über dessen Verteilung die Hauptversammlung nach § 126 (s. dort 2) zu beschließen hat ( R G 156 S. 5 2 f f , insbes. 59). D e r Reinverlust ist nicht Betriebsverlust, sondern der Betrag, „um den bei der Vergleichung sämtlicher Aktiven und Passiven (einschließlich der Rücklagen) die Aktiven hinter die Passiven zurückbleiben" ( R G . 145, 399). Beide sind gesondert und ungeteilt auszuweisen. Nach den Regeln der Buchführung wird die Bilanz so aufgestellt, daß beide Seiten sich ausgleichen. Ist Gewinn entstanden, so haben sich die Aktiven vermehrt, der Ausgleichsposten „ G e w i n n " muß daher in die Habenseite eingestellt werden, der Verlust umgekehrt unter die Aktiva auf der Sollseite. Der Ausgleich würde natürlich auch erfolgen können, indem einzelne Konten der betreffenden Seite erhöht werden: die Kreditoren oder die Wertberichtigungskonnten, wenn stille Rücklagen geschaffen werden sollen, oder die offenen Rücklagen, die neu dotiert werden sollen, ein Tantieme- oder ein Dividendenkonto in Höhe der Dividende, die ausgeschüttet werden soll. D a s wäre ein Versteckspiel, welches das Gesetz verbietet. 46. Ein v o r j ä h r i g e r G e w i n n - o d e r V e r l u s t v o r t r a g ist Z'i vermerken. E s genügt, wenn er in der Vorspalte aufgeführt und dann ebenfalls in der Vorspalte der Reingewinn oder Verlust des Jahres mitgeteilt wird. In der Hauptspalte können dann beide Posten zusammengezogen sein. 47. Das Anlagevermögen (vgl. 13) besteht aus den Gegenständen, die am Abschlußstichtag bestimmt sind, dauernd, d. h. durch Gebrauch, nicht durch Verwendung der Substanz, andere als allmähliche Abnutzung infolge Gebrauchs dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu dienen. Gebrauch in diesem Sinn ist auch ein Verbrauch der Substanz, der auf lange Zeit berechnet ist (z. B. Abbau von Bergwerken, Steinbrüchen u. dgl.). Alle anderen Gegenstände mit Ausder ausständigen Einlagen (s. 4") und der transitorischen Posten (s. 29) sind 39 G o d i n ,

A k t i e n g e s e t z , 2. A u f i .

609

§ 131 A n m . 48

Rechnungslegung

unter U m l a u f v e r m ö g e n a u f z u f ü h r e n . Ein Gegenstand h ö r t auf, zum Anlagevermögen zu gehören, wenn er endgültig zur V e r ä u ß e r u n g bestimmt w i r d . 48. W ä h r e n d A b s c h r e i b u n g e n u n d W e r t b e r i c h t i g u n g e n den Ausgleich eines Wertverlustes bedeuten, sind unter Z u g a n g u n d A b g a n g m e n g e n m ä ß i g e V e r ä n d e r u n g e n zu verstehen. Eine Saldierung ist unzulässig, und z w a r nicht n u r von Zuschreibungen ( E r h ö h u n g des Wertansatzes) u n d Abschreibungen und Zugängen und Abgängen, sondern auch von Zugängen u n d Abschreibungen, Zuschreibungen und Abgängen. Abschreibungen und W e r t berichtigungen können aus dem Betriebsgewinn o d e r aufgelösten offenen oder stillen Rücklagen gedeckt w e r d e n . I m m e r müssen sie, desgleichen die Z u - und und Abgänge f ü r j e d e n e i n z e l n e n P o s t e n des Bilanzschemas („bebaute und unbebaute G r u n d s t ü c k e " , „ M a s c h i n e n " usw.) — nicht aber f ü r j e d e n einzelnen Gegenstand — aber n u r d e s A n l a g e v e r m ö g e n s g e s o n d e r t a u s g e w i e s e n werden, e n t w e d e r in der Bilanz oder im Geschäftsbericht, was eine M i l d e r u n g der Publizität bedeutet, weil Bekanntmachung des letzteren nicht vorgeschrieben ist. Sonach ist es verboten, Z u g ä n g e zum Anlagevermögen über Geschäftsunkosten zu buchen; s t a t t h a f t ist eine sofortige Vollabschreibung, aber Z u g a n g und Abschreibung sind gesondert auszuweisen. I n dessen besteht f ü r bloße E r s a t z b e s c h a f f u n g und E r n e u e r u n g von Gegenständen schneller A b n u t z u n g o d e r von Hilfsgegenständen in einzelnen Geschäftszweigen eine abweichende Übung, die nicht v e r w o r f e n w e r d e n k a n n . W e r d e n Abschreibungen u n d W e r t b e r i c h t i g u n g e n nicht in der Bilanz, sond e r n im Geschäftsbericht spezifiziert, so gehen erstere im W e r t a n s a t z der Bilanz unter, welche n u r noch den Restbuchwert erkennen läßt, und sind n u r aus dem Geschäftsbericht zu ersehen. Die W e r t b e r i c h t i g u n g dagegen steht auch, wenn sie spezifiziert im Geschäftsbericht wird, in der Bilanz auf der Passivseite dem A n s c h a f f u n g s w e r t auf der Aktivseite als Gesamtposten gegenü b e r ; die Bilanz gibt den aus dem V o r j a h r ü b e r n o m m e n e n Betrag u n d den G e s a m t b e t r a g der neuen Z u f ü h r u n g an, w ä h r e n d der Geschäftsbericht den letzteren spezifiziert. A u ß e r d e m hat andrerseits die Bilanz von der W e r t b e richtigung gesondert abzusetzen, was von ihr auf Gegenstände des Anlagevermögens entfiel, welche im Lauf des G e s c h ä f t s j a h r s abgegangen sind; denn wenn die Aktivseite die Gegenstände (des Anlagevermögens) zu den A n s c h a f f u n g s w e r t e n angibt und ihnen die Passivseite den Wertberichtigungsposten gegenüberstellt, so sind folgerichtig die Abgänge (auf der Aktivseite) gleichfalls in Höhe der ehemaligen A n s c h a f f u n g s k o s t e n abzusetzen. W ü r d e der W e r t berichtigungsposten nicht um den Betrag g e k ü r z t werden, der von ihm auf diese Abgänge entfiel würde! e r nun zu hoch sein und das Bild fälschen. Die Abgänge der Aktivseite, angesetzt zum A n s c h a f f u n g s w e r t abzüglich des (nunm e h r von dem Wertberichtigungsposten abzusetzenden) Betrags, der auf den abgegangenen Gegenstand von der aus dem V o r j a h r ü b e r n o m m e n e n W e r t berichtigung entfallen w a r , nennt man „ N e t t o a b g ä n g e " . Aus der Bilanz sind n u r die „ B r u t t o a b g ä n g e " zu ersehen (Abgänge zum A n s c h a f f u n g s w e r t von dem einzelnen Posten des Bilanzschemas), weil der Abzugsposten ( „ E n t n a h m e , — nämlich von dem Wertberichtigungsposten — auf A b g ä n g e " ) auf der Passivseite ein (das gesamte Anlagevermögen b e t r e f f e n d e r ) Gesamtposten ist. Seine Unterteilung im Geschäftsbericht, welcher die N e t t o a b g ä n g e ersehen läßt, ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben, kann aber notwendig und d a n n nach § 129 (1 S. 2) auch geboten sein, d a m i t das Ziel des § 129 (1) erreicht werde. Die Abgänge sind zu lasten des Restbuchwerts auszubuchen; d . h . gibt die Aktivseite die jeweiligen Restbuchwerte an, so ist der Restbuchwert des ab610

Gliederung der Jahresbilanz

§ 131 Anm. 49—52

gehenden Stücks (nicht der Verkaufserlös; s. aber unten) abzusetzen. Gibt aber die Aktivseite den Anschaffungswert an, und enthält die Passivseite einen (Gesamt)Wertberichtigungsposten, ist auf ersterer der Anschaffungswert des abgehenden Stücks und auf letzterer der Betrag abzusetzen, der von den Abschreibungen, aus denen der Wertberichtigungsposten gespeist worden ist, darauf entfallen war (s. oben). Ist der Veräußerungserlös höher als der Buchwert, so entsteht ein Gewinn aus Auflösung einer (gewollten oder ungewollten) stillen Rücklage. Dieser ist außerordentlicher E r t r a g im Sinn von § 132 II 4. Es ist auch zulässig (bestr.; s. 14 zu § 132), die stille Rücklage beizubehalten. Es kann dann auf der Aktivseite, wenn diese die Restbuchwerte aufweist, f ü r den abgegangenen Gegenstand nicht sein Restbuchwert, sondern der Verkaufserlös abgesetzt werden. Enthält die Aktivseite die Anschaffungswerte und die Passivseite einen Wertberichtigungsposten, so kann diesem der Übererlös zusammen mit den Abschreibungen des Rechnungsjahrs wieder zugeführt werden. Über R e p a r a t u r e n s. Anm. 29. Auf Umlaufvermögen bezieht sich Abs. 4 nicht. 49. U n z u l ä s s i g i s t e i n e V e r r e c h n u n g v o n a) F o r d e r u n g e n m i t Verbindlichkeiten, wenn Schuldner und Gläubiger der Gesellschaft verschiedene Personen sind. Wenn Schuldner und Gläubiger dieselbe Person sind, wäre das Verrechnungsverbot dazu angetan, ein unter dem Gesichtspunkt der Deckung der Gläubiger falsches Bild entstehen zu lassen; denn die Aufrechnungsbefugnis wirkt wie ein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht, welches nach § 128 im Geschäftsbericht zu erwähnen wäre. Die Verrechnung in der Bilanz ist in einem solchen Falle als zulässig anzusehen. Beim Kontokorrent darf sogar nur das Saldo ang e f ü h r t werden. Auch f ü r das Verbot der Verrechnung sind die Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung maßgebend. Das Verrechnungsverbot ist grundsätzlich. und f ü r die befohlene Durchsichtigkeit von besonderer Bedeutung, so daß seine Übertretung den Jahresabschluß nichtig machen kann. b) G r u n d s t ü c k s r e c h t e n m i t G r u n d s t ü c k s l a s t e n . Es darf also ein Grundstück nicht in der Weise aktiviert werden, daß die auf ihm ruhenden Lasten abgezogen werden. Vielmehr muß der volle Wert aktiviert und die Belastung passiviert werden. 50. R ü c k l a g e n u s w . d ü r f e n n i c h t a l s V e r b i n d l i c h k e i t e n aufgeführt werden. Damit wird die Schaffung fiktiver Verbindlichkeiten verhindert, wie dies „vor der Novelle von 1931 zur Bildung stiller Reserven üblich w a r " . Praktisch können damit stille Rücklagen nur noch in F o r m von Abschreibungen bei den Aktiven oder durch Erhöhung von Wertberichtigungsposten geschaffen werden. 51. F ä l l t e i n G e g e n s t a n d u n t e r m e h r e r e P o s t e n , s o i s t d a s d a , w o e r n i c h t a u f g e f ü h r t i s t , z u v e r m e r k e n , jedoch nur, wenn es zur Herstellung eines klaren' und übersichtlichen Bilanzbildes nötig ist. Ob dies der Fall ist und wie dieser Vermerk zu lauten hat, steht im Ermessen der Verwaltung. Maßgebend muß f ü r sie der G r u n d s a t z der Übersichtlichkeit der Bilanz sein. Zu häufige Verweisungen beeinträchtigen die Klarheit. Der Gesichtspunkt der Bilanzklarheit muß auch darüber entscheiden, wo ein Aktivum oder Passivum a u f z u f ü h r e n ist. So dürften Bankkredite und Anleihen, mögen sie auch dinglich gesichert sein, immer unter B V 9 bzw. B V 1 a u f z u f ü h r e n sein; letzteres ergibt auch der Wortlaut von B V 1. 52. V e r b i n d l i c h k e i t e n und Forderungen gegenüber K o n z e r n u n t e r n e h m e n sind dagegen r e g e l m ä ß i g u n t e r dem 39*

611

§ 131, Anm. 53, 54 8 132

Rechnungslegung

d a f ü r v o r g e s e h e n e n S c h e m a p o s t e n a u f z u f ü h r e n und ist e i n V e r m e r k , der sie als Konzernverbindlichkeit(-'forderung) kennzeichnet zu m a c h e n , w e n n sie a u s n a h m s w e i s e u n t e r a n d e r e n P o s t e n ausgewiesen werden. 53. F ü r e i g e n e A k t i e n u n d s o l c h e einer h e r r s c h e n d e n G e s e l l s c h a f t i s t d i e s g a n z v e r b o t e n und besteht ein absoluter Z w a n g , sie als solche und als besonderen Posten a u f z u f ü h r e n , selbst wenn sie an sich unter einen a n d e r e n fielen. D i e s gilt nicht f ü r Aktien einer abhängigen Gesellschaft. Diese gehören meist u n t e r Beteiligungen A II 6. 54. Stets bloß z u v e r m e r k e n , nicht als Passiva auszuwerfen, s i n d Verbindlichkeiten aus: a) B ü r g s c h a f t e n im Sinne der § § 765 f f . BGB und 349 ff. HGB. Die Verpflichtungen aus einem K r e d i t a u f t r a g sind einer Bürgschaft gleichzustellen. b) Wechsel- und Scheckbürgschaften im Sinne des Wechselgeschäfts u n d der A r t . 25, 26 des Scheckgesetzes. Die Bürgschaft ist nicht zu verwechseln mit der H a f t u n g aus Indossament. c) G e w ä h r l e i s t u n g s v e r t r ä g e . Das sind „Verträge, in denen j e m a n d sich verpflichtet, f ü r das Eintreten eines bestimmten E r f o l g e s einzustehen" ( R G 90 416); z . B . Ausbietungsgarantien, G a r a n t i e n f ü r die A u s f ü h r u n g von Arbeiten D r i t t e r , nicht dagegen die sogenannte G a r a n t i e f ü r die eigenen Leistungen der AG., insbesondere also nicht die G a r a n t i e n f ü r Haltbarkeit, d e r guten Beschaffenheit der von ihr gelieferten W a r e n u. dgl., vgl. 10 zu § 128. Solche Verbindlichkeiten mit R ü c k g r i f f s f o r d e r u n g e n d ü r f e n niemals verrechnet werden. W e r d e n die Verbindlichkeiten passiviert, so müssen die Rückg r i f f s f o r d e r u n g e n gemäß § 40 Abs. (3) aktiviert werden, d. h. ihr Wert richtet sich nach der Z a h l u n g s f ä h i g k e i t des Schuldners. W e r d e n die Verbindlichkeiten lediglich vor dem Strich v e r m e r k t , so empfiehlt sich, auf der Aktivseite auch die R ü c k g r i f f s f o r d e r u n g zu v e r m e r k e n . Z u bewerten ist nach § 40 Abs. 3 HGB. Die Passivierung der Verbindlichkeit ist erforderlich, wenn die I n a n s p r u c h n a h m e wahrscheinlich und der mögliche Rückgriff nicht vollwertig ist (aA Ri 10 b); denn § 131 enthält n u r M i n d e s t b e t r ä g e im R a h m e n von § 129 (1 S. 2). Besonders wenn die B ü r g s c h a f t f ü r K o n z e r n u n t e r n e h m e n oder U n ternehmen, an denen die A G beteiligt ist, ü b e r n o m m e n wurde, scheint uns der bloße V e r m e r k der B ü r g s c h a f t unzulänglich.

§ 132 Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung.

(1) In der Gewinn- und Verlustrechnung sind, wenn der Geschäftszweig keine abweichende Gliederung bedingt, die gleichwertig sein muß, unbeschadet einer weiteren Gliederung folgende Posten gesondert auszuweisen: 1 ) I. Auf der Seite der Aufwendungen: 1. Löhne und Gehälter; 2 ) 2. soziale Abgaben; 3 ) 3. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf das Anlagevermögen; 4) 612

Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung

§ 132 Übersicht

4. Zinsen, soweit sie die Ertragszinsen übersteigen; den Zinsen stehen ähnliche Aufwendungen gleich; 5 ) 5. Steuern vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen mit Ausnahme derjenigen Steuern vom Einkommen, die regelmäßig durch Steuerabzug erhoben w e r d e n ; 6 ) 6. Beiträge an Berufsvertretungen, wenn die Zugehörigkeit auf gesetzlicher Vorschrift beruht; 7 ) 7. Beträge von a ) Wertminderungen, b) sonstigen Verlusten, zu deren Ausgleich die gesetzliche Rücklage verwandt worden i s t ; 8 ) 8. außerordentliche Aufwendungen, soweit sie nicht in Nr. 1 bis 7 und 9 enthalten sind; 9 ) 9. alle übrigen Aufwendungen, soweit sie den Teil des Jahresertrages unter II Nr. 1 übersteigen. 10 ) II. Auf der Seite der Erträge: 1. Der Jahresertrag nach Abzug der Aufwendungen, soweit sie nicht nach I Nr. 1 bis 8 auf der Seite der Aufwendungen gesondert auszuweisen sind, sowie nach Abzug der Erträge, die unter Nr. 2 bis 6 gesondert auszuweisen sind; 1 1 ) 2. Erträge aus Beteiligungen; 1 2 ) 3. Zinsen, soweit sie die Aufwandszinsen übersteigen; den Zinsen stehen ähnliche Erträge gleich; 1 3 ) 4. außerordentliche Erträge einschließlich der Beträge, die durch die Auflösung von Wertberichtigungen, Rückstellungen und freien Rücklagen gewonnen sind; 1 1 ) 5. die aus der Auflösung der gesetzlichen Rücklage gewonnenen Beträge; 1 5 ) 6. außerordentliche Zuwendungen. 16 ) (2) Der Reingewinn oder Reinverlust des Jahres ist am Schlüsse der Gewinn- und Verlustrechnung ungeteilt und gesondert auszuweisen. Ein vorjähriger Gewinn- oder Verlustvortrag ist zu vermerken. 17 ) I. ÜBERSICHTT. Wie § 131 f ü r die Bilanz, gibt § 132 Gliederungsvorschriften f ü r die Gewinn- und Verlustrechnung. Sie werden ergänzt durch § 134, der eine Ermächtigung der Reichsregierung ermächtigt, Formblätter herauszugeben. Über die Folgen eines Verstoßes vgl. § 197 (3) bzw. § 202 (s. dort insbes. 4); über Zulässigkeit und Notwendigkeit von Abweichungen (s. 1 zu § 131). D a s G e s e t z v e r l a n g t n i c h t d i e A u f s t e l l u n g einer B r u t t o r e c h n u n g . Es brauchen keine Umsatzziffern angegeben zu wer-

613

§ 132 Anm. 1

Rechnungslegung

den, v i e l m e h r k a n n d e r E r t r a g mit den Aufwendungen g r u n d s ä t z l i c h v e r r e c h n e t w e r d e n . N u r die im G e s e t z b e sonders a u f g e f ü h r t e n Posten sind von dieser Verrechnung ausgeschlossen und gesondert auszuwerfen. D a s gesetzliche Schema ist a m g r ü n e n Tisch ausgearbeitet. Der K o n t e n plan einer lebendigen Buchhaltung w i r d nicht oft mit der aktienrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung übereinstimmen. Es ist dies auch nicht vorgeschrieben. Die f ü r den J a h r e s a b s c h l u ß vorgeschriebene G e w i n n - und Verlustr e c h n u n g k a n n a u ß e r h a l b der ordentlichen Buchhaltung konstruiert werden. Insbesondere gilt dies von der V e r r e c h n u n g der A u f w e n d u n g e n mit den E r t r ä g e n . I h r e Zulassung in dem der H a u p t v e r s a m m l u n g vorzulegenden und alsd a n n b e k a n n t z u m a c h e n d e n J a h r e s a b s c h l u ß ist eine M i l d e r u n g der Publizitätspflicht. Eine B u c h f ü h r u n g , welche f ü r A u f w e n d u n g e n und E r t r ä g e keine gesonderten und nicht überdies spezialisierte K o n t e n f ü h r e n würde, w ü r d e schwerlich § S7J g e n ü g e n (s: 3 dort.) D a s gesetzliche S c h e m a f ü r d i e H a b e n s e i t e verfolgt einen einleuchtenden Z w e c k : den regelmäßigen betrieblichen G e w i n n nicht durch außerbetriebliche oder außerordentliche G e w i n n e und Buchungen g r ö ß e r erscheinen zu lassen (s. hierüber auch Schmaltz Soz P r a x 39 S. 153). Dieser Zweck ist jedoch schon u m deswillen nicht gewährleistet, weil die nach dem Schema auszuweisenden Gewinne keineswegs alle denkbaren außerbetrieblichen Gewinne umfassen (z. B. nicht Mieten, Lizenzen u. a.). Abgesehen von dieser u n v o l i k o m m e n e n T r e n n u n g der außerbetrieblichen von den betrieblichen Gew i n n e n u n d der noch weit weniger d u r c h g e f ü h r t e n T r e n n u n g der Ergebnisse einer Rechnungsperiode von einer anderen (vorangehenden oder folgenden) ü b t § 132 einen weitherzigen Verzicht auf Durchsichtigkeit und K l a r h e i t . Dies festzustellen, ist wichtig mit bezug auf das E r f o r d e r n i s der Gleichwertigkeit eines anderen Gliederungsschemas (s. 1). Umso wichtiger ist das F r a g e recht nach § 112 (s. aber Abs. 3 dort). D e r Z w e c k d e r g e f o r d e r t e n gesonderten A u s w e i s e a u f d e r S o l l s e i t e ist weniger e r k e n n b a r . Das Schema weicht von dem K o n t e n p l a n einer üblichen Buchhaltung ab, der nicht die einzelnen A u f w e n d u n g e n zu trennen, sondern sie auf die einzelnen Erzeugnisse in ihren verschiedenen Stadien zu verteilen p f l e g t ; was mit der gesetzlichen Scheidung an K l a r h e i t oder Einblick gewonnen ist, z. B. welche Erkenntnisse sich aus d e r Summe der Löhne und Gehälter, sozialen Abgaben, Steuern, Beit r ä g e n zu Berufsvertretungen oder dem Zinssaldo gewinnen lassen sollen, ist nicht ersichtlich. Welche Buchhaltung w ü r d e auch von vornherein ein K o n t o f ü r „ V e r l u s t e " anlegen (vgl. A n m . 8). Die nach § 131 (2) im J a h r e s a b s c h l u ß vorzunehmende, in § 132 nicht e r w ä h n t e Überweisung an die gesetzliche oder an freiwillige Rücklagen sind nach W a h l d e r A G auf der Seite der A u f w e n d u n g e n gesondert auszuweisen •oder unter I I 1 mit den E r t r ä g e n zu verrechnen. Nach § 190 sind die bei der einfachen K a p i t a l h e r a b s e t z u n g entstehenden B u c h g e w i n n e gesondert, also unter keinem der Posten des Schemas auszuweisen. So w i r d auch bei der gewöhnlichen K a p i t a l h e r a b s e t z u n g zu v e r f a h r e n sein. Ein Verstoß gegen § 132 kann nach § 296 Z 1 s t r a f b a r sein. Wegen der 2. VO über F o r m b l ä t t e r f ü r die Jahresabschlüsse der Kreditinstitute (s. I a. E. zu § 131). II. 1. Die Gewinn- und Verlustrechnung ist die „Bilanz der Aufwendungen und Erträge", d i e i m G e g e n s a t z z u r B e s t a n d s b i l a n z sich nicht auf einen bestimmten Z e i t p u n k t bezieht, um ein Augenblicksbild zu geben, das 614

G l i e d e r u n g der Gewinn- und Verlustrechnung

§ 132 A n m . 2—4

auch in Vergleich zu einem f r ü h e r e n Augenblicksbild gesetzt werden kann, sondern einen Z e i t r a u m u m f a ß t u n d b e s t i m m t i s t , d i e V e r ä n d e r u n g e n i m V e r m ö g e n s b e s t a n d z u e r k l ä r e n , welche der Vergleich zweier a u f e i n a n d e r f o l g e n d e r Bestandsbilanzen (Augenblicksbilder) ergibt ( T r u m p l e r ) . S i e g i b t n i c h t d i e V e r ä n d e r u n g e n a n d e n e i n zelnen Gegenständen an, die d u r c h die A u f w e n d u n g e n und E r t r ä g e e i n t r e t e n , s o n d e r n d e r e n B e s t i m m u n g bzw. Q u e l l e n (derselbe). 2. Es sind als gesonderte Posten (vgl. § 131 A n m . 2) auszuweisen: I. Auf der Seite der Aufwendungen: I 1. L ö h n e u n d G e h ä l t e r in b a r o d e r Sachleistung, alle Arbeitsentgelte, gleichgültig, ob p r o d u k t i v oder u n p r o d u k t i v , in einem Gesamtposten, und z w a r d i e g e s a m t e n A u f w e n d u n g e n i n d e m G e s c h ä f t s j a h r , auch soweit sie bloß angefallen und nicht bezahlt sind. H i e r h e r gehören alle festen Vergütungen, auch die an Vorstand und Aufsichtsrat (aA Adler 181) gezahlten Gehälter sowie die T a n t i e m e n , soweit es sich um g a r a n t i e r t e T a n t i e m e handelt, nicht aber, wenn sie n u r aus dem Reingewinn zu zahlen ist (streitig; wie hier SchlQ 4 z u § 132; aA Ri 4 I, W i r t z , der W i r t s c h T r e u h 38 S. 196, und z w a r letzterer auch f ü r den Fall, d a ß die T a n t i e m e fallweise beschlossen wird, f e r n e r Adler 16, die z w a r die Vorstandstantieme hier ausweisen wollen, aber von der V e r g ü t u n g des A u f sichtsrats weder die feste noch den G e w i n n a n t e i l ) ; die Frage hängt mit der S t r e i t f r a g e 1 z u § 126 z u s a m m e n ; vgl. auch 43 zu § 131), G r a t i f i k a t i o n e n und T a n t i e m e n f ü r Angestellte, die nicht Mitglieder des Vorstandes sind, U m s a t z provisionen an fest angestellte, nicht aber an freie Agenten, nicht J u b i l ä u m s gaben, nicht Auslagenersatz, Reisekosten, A b f i n d u n g e n , Ruhegehälter oder Rückstellungen weger solcher, die unter I I I zu verrechnen sind (Adler 25). Stets sind die gezahlten Bruttolöhne und G e h ä l t e r anzugeben, also einschließlich der Beträge, die z u Lasten der E m p f ä n g e r an Steuer, Sozialbeiträgen usw. einbehalten w e r d e n . Auch wenn Rückstellungen f ü r die Arbeiten v o r h a n d e n sind, f ü r welche die A u f w e n d u n g erfolgt, sind die d a f ü r a u f g e w a n d t e n Löhne und G e h ä l t e r mit aufzuweisen. Die Rückstellung ist daher über Gewinn- und Verlustkonto aufzulösen ( T r u m p l e r S. 166, Adler 21). 3. 1 2 . S o z i a l e A b g a b e n , nämlich Beiträge zur K r a n k e n - , Unfall-, Invaliditäts- und Arbeitslosenversicherung, soweit es sich u m den Anteil der Gesellschaft h a n d e l t . Freiwillige soziale Leistungen gehören nicht h i e r h e r ; soweit sie nicht unter I 1 fallen, können sie unter I 1 verrechnet oder gesondert gezeigt w e r d e n . 4. 1 3 . A b s c h r e i b u n g e n undWertberichtigungenaufdas Anlagevermögen, d . h . auf die u n t e r A l l in § 131 a u f g e f ü h r t e n Gegenstände, auch die nach 29 u n d 30 zu § 131 aktivierten Kosten u n d (immateriellen) Werte, einschließlich der u. U . gesondert zu zeigenden außerordentlichen wie z. B. Stilliegung eines Betriebsteils, E n t w e r t u n g einer Beteiligung, erstere durch M i n d e r u n g der W e r t a n s ä t z e auf der Aktivseite, letztere durch E r r i c h t u n g eines W e r t berichtigungskontos auf der Passivseite (HGB), beides zu Lasten der Sollseite der G e w i n n - und Verlustrechnung. A n d e r s als in der Jahresbilanz ist Ausweis in einem G e s a m t b e t r a g zulässig. Die mittelbare Abschreibung durch Einrichtung eines Wertberichtigungskontos, welche vorzuziehen ist, weil sie auf der Aktivseite die ursprünglichen A n s c h a f f u n g s w e r t e und auf der Passivseite den G e s a m t b e t r a g aller bisherigen Abschreibungen erkennen läßt, ist weniger 615

§ 132 Anm. 5 — 8

Rechnungslegung

üblich. A u ß e r o r d e n t l i c h e A b s c h r e i b u n g e n veranlaßt durch Abgänge wie z. B. Verschrottung oder Abriß oder durch V e r l u s t e b e i der Veräußerung von G e g e n s t ä n d e n des Anlagevermögens können sowohl hier als auch (nach Adler 37 und 43 nur) unter I 8 oder I 9 ausgewiesen werden, wenn sie nicht nach I 7 auszuweisen sind. A b s c h r e i b u n g e n a u f d a s U m l a u f v e r m ö g e n , also das W a r e n l a g e r oder Außenstände können vorbehaltlich 1 zu § 131 nach I I I v e r r e c h n e t werden, (ebenso T K R i 4 I, Großmann, der Jahresabschluß der A G S. 112, a M Hefermehl J W 37 S. 507 und ihm folgend Bb und B a r z J W 38 S. 1157, alle trotz des Gesetzeswortlauts ohne Begründung, einschränkend SchlQ 7, Adler 46, welche die Verrechnung für Abschreibungen auf Bestände und „Posten des Geschäftsverkehrs und Umlaufprozesses wie Warenforderungen und Wechsel zulassen, aber nicht für Darlehen, Hypotheken, Konzernforderungen, W e r t papieren, Forderungen an Verwaltungsmitglieder, was teilweise unserem V o r behalt entspricht). D i e Abschreibung des Disagikontos ist unter I 4 zu berücksichtigen. 5. 1 4 .

Zinsen, s o w e i t s i e die E r t r a g s z i n s e n übersteigen, und ä h n l i c h e Aufwendungen. Die Zinsen dürfen aus Entgegenkommen für die Banken saldiert werden, was für sie der Verrechnung entspricht, die anderen Unternehmen nach I I 1 gestattet ist. 6. 1 5 .

Steuern vom E i n k o m m e n , vom E r t r a g und vom Vermögen, nämlich Körperschaft-, Vermögen-, Erbschaft-, Grundvermögen-, Hauszins-, Gewerbe-, Schanksteuer, Abgabe für Industriebelastung. I m Gegensatz dazu stehen Verkehr- und Verbrauchsteuern und Zölle, z. B. Kapitalverkehrsteuer und Umsatzsteuer. Nicht hierher gehört ferner die Kapitalertragsteuer, da sie durch Steuerabzug erhoben wird. 7. 1 6 . B e i t r ä g e z u Berufsvertretungen. Voraussetzung ist, daß die Zugehörigkeit auf gesetzlicher Vorschrift beruht, die Mitgliedschaft nicht freiwillig ist. 8. 1 7 . W e r t m i n d e r u n g e n ohne Unterscheidung, ob am Anlage- oder Umlaufsvermögen, u n d s o n s t i g e Verluste, zu deren Ausgleich die gesetzliche Rücklage verwandt w o r d e n ist. D a die gesetzliche Rücklage zur Deckung eines Verlustes herangezogen werden darf, ohne daß dieser in. der Bilanz ausgewiesen wird, wird seine Ausweisung in der Gewinn- und Verlustrechnung vorgeschrieben. Und zwar sind W e r t minderungen und sonstige Verluste, für welche die gesetzliche Rücklage herangezogen wird, gesondert auszuweisen (vgl. auch § 190). A u c h w e n n d i e Wertminderungen das A n l a g e v e r m ö g e n b e t r e f f e n ,und unter Ziff. 3 f a l l e n , müssen sie unter Ziff. 7 a u f g e f ü h r t werden, wenn der A u s g l e i c h mit der g e s e t z l i c h e n Rücklage vorgenommen wird. Wenn der A u s g l e i c h durch freie Rücklagen erfolgt, kommt, wenn es sich um den Ausgleich einer Wertminderung beim Anlagevermögen handelt, nur eine Angabe unter Z i f f . 3 und, wenn es sich um den Ausgleich eines außerordentlichen Verlustes handelt, Z i f f . 8 in Frage. U n t e r den s o n s t i g e n V e r l u s t e n können nur Verluste an den Vermögensbeständen durch Schwund und Untergang von Wirtschaftsgütern ge-

616

Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung

§ 132 Anm. 9 — 1 1

meint sein. Betriebsverluste erscheinen in der Gewinn- und Verlustrechnung ohnedies schon dadurch, daß ihre Sollseite größer ist als die Habenseite, in die dann ein Ausgleichsposten „Verlust" (Abs. 2) oder die aufgelöste Rücklage ( I I 4, 5) einzustellen ist. Noch einen weiteren Posten „Verlust aus . . ." auf die Sollseite zu stellen, hieße den Verlust, der aus den einzelnen Posten der Sollseite zusammen herrührt, verdoppeln. Z. B. ein Tiefbauunternehmen hat eine Baggerarbeit übernommen und sich bei Preisgestellung verrechnet, weil die Beschaffenheit des Gebirges anders ist als vorausgesetzt. Es entsteht ein Mehraufwand an Löhnen und K r a f t . Dieser Mehraufwand wird durch eine Aufblähung der entsprechenden Konten auf der Sollseite der Ertragsbilanz ohnedies ausgewiesen. Oder bei Vorverkauf der Produktion wurde von Einkaufspreisen ausgegangen, die später infolge von Steigerung des Rohwarenpreises weit überschritten wurden. Auch hier erscheint der Verlust von selbst; man kann ihn nicht noch einmal besonders einstellen. (Hierüber ausführlicher T r u m p l e r : „Die Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Aktiengesetz bei Verwendung der gesetzlichen Rücklage zur Verlustdeckung" in „Der Wirt¡schaftstreuhänder" 1937 Nr. 13 S. 255, Adler 52—54, 87—90, zustimmend auch Hefermehl J V 37 S. 3071). 9. 1 8 . A l l e a u ß e r o r d e n t l i c h e n Aufwendungen, die nicht in Ziff. 1—7, 9 enthalten sind, bzw. gemäß Ziff. I I I verrechnet werden dürfen. Diese Einschränkung ergibt, daß die g e s o n d e r t e Angabe der außerordentlichen Aufwendungen n i c h t b i n d e n d v o r g e s c h r i e b e n ist. Aufwendungen, die nach ihrer Zweckbestimmung gemäß Ziff. 1—7 gesondert auszuweisen sind, sind darunter auszuweisen, auch soweit sie außerordentlich sind (ebenso SchlQ 12). Die übrigen Aufwendungen können, soweit der Jahresertrag reicht, mit diesem verrechnet werden, ohne Rücksicht darauf, ob sie ordentlich sind oder außerordentlich, vorbehaltlich 1 zu § 131 (enger, aber mit dem Wortlaut unvereinbar SchlQ aaO). Soweit der Jahresertrag nicht reicht, sind die Aufwendungen nach Ziff. 9 auszuweisen; auch die ordentlichen können unter dieser Ziffer ausgewiesen werden. Die Gesellschaft kann aber in jedem Fall die außerordentlichen Aufwendungen auch gesondert nach Z i f f . 8 ausweisen (vgl. auch § 190). Zu den außerordentlichen Aufwendungen gehören u.a. Abfindungen, Schadensersatzleistungen, Verluste an Bestandskonten durch Veräußerung unter Buchwert oder Entwertung, Entwendung oder Zerstörung, Stillegung oder Abriß. Letztere können auch durch Abschreibungen in Position 3 ausgewiesen (4), aber auch aus stillen Rücklagen gedeckt werden, die auf dem Bestandskonto lagen. Diese stille Verlustdeckung ist u. E. auch auf das Anlagevermögen statthaft, aber im Geschäftsbericht zu erwähnen. 10. 1 9 . A l l e ü b r i g e n A u f w e n d u n g e n , s o w e i t s i e d e n J a h r e s e r t r a g unter III übersteigen. Übersteigen die Unkosten nach I I 1 mit ihnen zu verrechnende Erträge, so fällt I I 1 ganz weg, dafür erscheint ein Betrag unter 1 9 . Umgekehrt fällt der Posten I 9 stets dann weg, wenn die Erträge die Aufwendungen übersteigen. 11. I I . Auf der Seite der E r t r ä g e : 1. D e r J a h r e s e r t r a g n a c h A b z u g d e r E r t r ä g e , die n a c h Z i f f . 2—6 g e s o n d e r t a u s z u w e i s e n s i n d , u n d alle A u f w e n d u n g e n , soweit sie nicht nach I Ziff. i—8 g e s o n d e r t a u s z u w e i s e n s i n d .

617

§ 132 Anm. 12

Rechnungslegung

Der Posten ist ein anonymer Saldo, der aus den verschiedensten Elementen zustande kommen kann. Die V e r r e c h n u n g v o n J a h r e s e r t r a g (in der Hauptsache Erlös der umgesetzten W a r e ) m i t d e n A u f w e n d u n g e n ist zugelassen, um der Gesellschaft die Offenlegung des Umsatzes vor der Konkurrenz zu ersparen. Die Zulässigkeit der Saldierung schließt indessen nicht aus, daß den Aktionären in der Hauptversammlung auf Fragen gemäß § 112 vorbehaltlich § 112 (3) nähere Auskunft zu geben ist (vgl. RG 167 S. 167). Die Bestimmung ist unvollständig. Es muß nämlich der Bestand an Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen sowie an Halb- und Fertigware zu Beginn und zu Ende des Bilanzierungsabschnittes berücksichtigt werden. Es kann deshalb nicht von dem Umsatz schlechthin ausgegangen werden, sondern e s i s t zu dem U m s a t z ein e t w a i g e r M e h r w e r t im W a r e n b e s t a n d h i n z u z u r e c h n e n und ein M i n d e r w e r t a b z u r e c h n e n . Dies macht schwierige Berechnungen erforderlich, weil in dem Bestand Aufwendungen stecken, die wie Löhne gesondert auszuweisen sind. Von dem so berichtigten betrieblichen Ertrag sind dann alle Aufwendungen abzusetzen, die nicht unter I 1—7 fallen. Nach HGB w a r es notwendig, die Materialkosten von den übrigen Aufwendungen zu trennen, was sehr schwierig war. Dies ist weggefallen. Saldiert werden muß folgerichtig auch, wenn Erträge aus dem Sammelsaldo II 1 ausgeschieden und gesondert gezeigt werden sollen, etwa, um den Betriebsgewinn klar erkennen zu lassen (s. I.). In diesem Falle sind auch die für die ausgeschiedenen Erträge gemachten Aufwendungen, und zwar mit diesen, nicht etwa in dem übrigen Sammelposten II 1 zu verrechnen. Dies gilt auch von den Aufwendungen, welche sich auf diesen gesondert auszuweisenden Ertrag nach II 2, 3, 4 beziehen. 12. II 2. E r t r ä g e a u s B e t e i l i g u n g e n . Durch den gesonderten Ausweis wird erreicht, daß die Erträgnisse des eigenen Betriebes von denen der Betriebe getrennt werden, an denen die AG bloß beteiligt ist. Natürlich würde das gleiche Bedürfnis auch für Empfänge aus Interessengemeinschaften bestehen. Diese dürfen aber unter der „Mischziffer" 1 erscheinen (ebenso Adler 72 aA SchlQ 20). Dasselbe gilt von allen Vergünstigungen der bilanzierenden AG durch ihre Tochtergesellschaften bei Käufen und Lieferungen. Gemeint sind lediglich die laufenden Erträge, nämlich bereits beschlossene (s. 21 zu § 131) Gewinnausschüttungen, nicht auch verdeckte (aA Adler 62 a ) in Form von Preisbemessung für Lieferung und Dienste und Zinsen für Leihkapital an Beteiligungsunternehmen, erst recht nicht etwa der Verkaufserlös einer Beteiligung, soweit dadurch ein Buchgewinn erzielt ist. Dieser fällt unter Ziff. 4. Eine Verrechnung der Erträge mit etwaigen Verlusten aus Beteiligungen oder Aufwendungen für Beteiligungen oder auf Grund Interessengemeinschaften oder Gesellschaftsverträgen ist auch dann nicht zulässig, wenn es sich um ein und dasselbe Unternehmen handelt. Vielmehr müssen diese Verluste entweder unter einem besonderen Posten oder unter Ziff. I 3 oder 8 aufgeführt werden; (soweit sie nicht hierunter fallen, hält Adler 4 2 a Saldierung nach I I I für zulässig). Die seitens einer Organ* gesellschaft abzuführenden Gewinne und ihr zu ersetzenden Verluste sind von Ober- wie Untergesellschaft unter I 1 zu saldieren. Empfänge der Untergesellschaft aus einer Dividendengarantie der Obergesellschaft bucht erstere, wenn sie von ihr und nicht unmittelbar von ihren Aktionären vereinnahmt werden (s. 4 und 5 zu § 4) unter II 4 oder gesondert, die Obergesellschaft unter 1 1 4 ; der Geschäftsbericht wird sich darüber auszulassen haben. Eine Auf613

G l i e d e r u n g der Gewinn- und

Verlustrechnung

§ 132 A n m . 13, 14

teilung der einzelnen Beteiligungen ist nicht notwendig. Angabe in einer Summe genügt. Z u aktivieren sind nicht ausgezahlte, aber beschlossene Dividenden unter „ F o r d e r u n g e n an K o n z e r n g e s e l l s c h a f t e n " ( § 131 Abs. 1 A I I I 9) oder als Z u g a n g auf Beteiligungskonto, w e n n die Untergesellschaft eine Personalgesellschaft ist und der G e w i n n dem K a p i t a l k o n t o gutgeschrieben w i r d . 13. 113. Z i n s e n , s o w e i t s i e d i e A u f w a n d s z i n s e n übers t e i g e n , und ähnliche E r t r ä g e (z. B. Dividenden). Vgl. den Gegenposten auf Seite der A u f w e n d u n g e n unter Z i f f . 1 4 . Hier ist eine Saldierung zulässig, so d a ß nur auf der einen Seite der G e w i n n - und Verl u s t r e c h n u n g dieser Posten als Saldo erscheint. Den Zinsen ä h n l i c h e E r t r ä g e , wie Dividenden u n d Ausbeuten, sei es des U m l a u f - , sei es des Anlagevermögens, auf Wertpapierbesitz, der keine „Beteiligung" (11 zu § 131) darstellt, sind hier, nicht unter 2 auszuweisen und mit Passivzinsen zu verrechnen. 14. I I 4. A u ß e r o r d e n t l i c h e e i n m a l i g e E r t r ä g e , soweit sie nicht unter Z 2, 3, 5, 6 fallen. H i e r h e r gehören z. B. Rückvergütungen von Steuern, Verkaufserlöse f ü r eigene Aktien, Lotterie-, Kurs-, W ä h r u n g s g e w i n n e , Schadensersatzleistungen, A b f i n d u n g e n usw. Nach gesetzlicher Bestimmung zählen weiter hierher die d u r c h A u f l ö s u n g v o n W e r t b e r i c h t i g u n g e n , R ü c k s t e l l u n g e n u n d f r e i R ü c k l a g e n (über die gesetzliche Rücklage s. Z i f f e r 5") gewonnenen Beträge. H i e r u n t e r fallen Buchgewinne aus der V e r ä u ß e r u n g von A n l a g e v e r m ö g e n einschließlich Beteiligungen, bei der Einb r i n g u n g u n t e r b e w e r t e t e r Sacheinlagen (s. a zu § 52 oder die E r h ö h u n g d e r W e r t a n s ä t z e d a f ü r in der Bilanz. Der Übererlös über den Buchwert erscheint ü b e r h a u p t nicht u n t e r den E r t r ä g e n , wenn der volle Preis dem Anlagevermögen gutschrieben w i r d (s. 48 zu § 131 und n a c h s t e h e n d ) ; eine stille Rücklage w i r d dann ü b e r h a u p t nicht aufgelöst, (sondern beibehalten), die Bestimmung ist gegenstandslos. Dagegen g r e i f t sie ein, wenn der erzielte Preis dem Anlagekonto nur in Höhe des Buchwerts gutgebracht w i r d ; d a n n ist f ü r den Überschuß das' K o n t o „ao. E r t r ä g e " zu erkennen und darf nicht etwa ein (anderes) Bestands-, A u f w a n d s - oder Rücklagekonto e r k a n n t werden. Stille R ü c k l a g e n auf dem U m l a u f v e r m ö g e n d ü r f e n still a u f g e l ö s t w e r d e n (amtl. Begr.; R G 156 S. 52), d. h. sie können in der Pos. I I 1 untergehen, ohne als ao. E r t r ä g e ausgewiesen zu werden (ebenso Ri 4 1 1 ) . Dies ist bei den gesetzlich bedingten stillen Rücklagen, die durch Verä u ß e r u n g freigesetzt werden, unbestritten. F ü r willkürlich gebildete o d e r automatisch aus u r s p r ü n g l i c h e n Schätzung(sreserv)en entstehenden stillen R ü c k l a g e n wollen A d l e r 68 die Zulässigkeit stiller A u f l ö s u n g auf diejenigen beschränken, welche auf dem W a r e n l a g e r schwebten, die stille A u f lösung von stillen Rücklagen auf W e r t p a p i e r e n , die zum U m l a u f v e r m ö g e n gehören, soll nach diesen nicht zulässig sein. A n d e r e sehen die A u f l ö s u n g derartiger stiller Rücklagen ü b e r h a u p t nicht f ü r zulässig an (vgl. Dietzen, Stille Reserven 1937 S. 101—120). Die A u f l ö s u n g kann durch V e r ä u ß e r u n g oder durch W e r t z u s c h r e i b ü n g bis zum gesetzlichen N i e d e r s t w e r t ( § 133) oder durch Unterlassung weiterer Abschreibungen vor sich gehen, wenn der Gegenstand bereits abgeschrieben ist. E r s t e r e n f a l l s liegt jedoch eine A u f l ö s u n g nur vor, wenn der Überpreis d e r E r t r a g s r e c h n u n g gutgebracht wird, nicht, wenn er auf dem K o n t o stehen bleibt, auf dem er erzielt w u r d e (s. oben), was beim U m l a u f v e r m ö g e n zweifellos zulässig ist, w ä h r e n d die Zulässigkeit beim Anlagevermögen bestritten ist. A u f w e r t u n g oder Zuschreibung sind im Geschäftsbericht zu erwähnen ( § 128 (2) ). 619

§ 132 A n m . 15—17

Rechnungslegung

Stille Rücklagen auf Außenständen können aufgelöst werden, automatisch, indem die abgeschriebenen F o r d e r u n g e n eingehen (Saldo nach I I 1, wenn die F o r d e r u n g einem U m s a t z g e s c h ä f t entstammte), s o f e r n nicht die Abschreibung bestehen bleibt, oder willkürlich, indem Abschreibungen rückgängig gemacht w e r d e n o d e r ein Wertberichtigungskonto gemindert wird. Nach überwiegender M e i n u n g ist in solchem Falle das Konto „ao. E r t r ä g e " zu erkennen (Dietzer aaO. Schi.). Verschieden von der Frage, wie aufgelöste stille R ü c k l a g e n auszuweisen sind, ist die Frage, w a n n sie aufgelöst w e r d e n müssen oder beibehalten w e r d e n d ü r f e n . Beim Anlagevermögen wird entgegen der hier vertretenen M e i n u n g von der h. A. die Beibehaltung einer durch V e r ä u ß e r u n g liquide gewordenen stillen Rücklage als unzulässig angesehen, auch wenn die f r e i g e w o r d e n e stille Rücklage als zu weiteren Abschreibungen (Rücklagen) auf demselben K o n t o v e r w a n d t w e r d e n soll; anders beim U m l a u f v e r m ö g e n mit A u s n a h m e der W e r t papiere. Die F r a g e tritt in besonderer F o r m auf, wenn R ü c k s t e l l u n g e n frei, weil nicht m e h r benötigt werden, z. B. eine drohende Verbindlichkeit weggefallen ist (der d a r ü b e r g e f ü h r t e Rechtsstreit w u r d e r e c h t s k r ä f t i g gewonnen), ein Vergleich zustande g e k o m m e n ist usw. Meist w i r d die Beibehaltung einer solchen flüssig gewordenen Rücklage als unzulässig angesehen und der Z i f f e r I I 4 die Vorschrift entnommen, d e r a r t i g f r e i gewordene Rücklagen aufzulösen und dem K o n t o „ao. E r t r ä g e " z u z u f ü h r e n . Adler 70 schränken dies f ü r den Fall ein, d a ß eine neue Rückstellung zu lasten derselben A u f w a n d s a r t nötig w i r d . M i t § 132 II 4 kann diese Ansicht jedoch nicht begründet werden, weil sie n u r die G l i e d e r u n g der E r t r ä g e b e t r i f f t , also schon voraussetzt, d a ß etwas als E r t r a g zu behandeln, ist, u n d f ü r diesen Fall v e r h i n d e r n will, daß etwas als gewöhnlicher betrieblicher E r t r a g erscheint, was nicht ein solcher ist. M a ß g e b e n d f ü r die F r a g e ist also nicht § 132 I I 4, sondern § 1 2 9 ( 1 ) mit dem aber nach allg. M . das automatische Entstehen stiller Rücklagen (hier d u r c h V e r w a n d l u n g einer Rückstellung in eine solche) grundsätzlich nicht unverträglich ist. Soweit nach Vorstehendem aufgelöste stille Rücklagen (auf Anlagevermögen) oder Rückstellungen, gesondert von I I 1, unter II 4 auszuweisen sind, ist es unzulässig, sie unmittelbar auf (freie) Rücklagen umzubuchen. 15. I I 5. D i e a u s d e r A u f l ö s u n g d e r g e s e t z l i c h e n Rücklage gewonnenen Beträge. Die Position entspricht I 7 (vgl. oben A n m . 8 und § 130 A n m . 7). 16. II 6. A u ß e r o r d e n t l i c h e Zuwendungen, z. B. Subventionen ohne Gegenleistung, E r l a ß von F o r d e r u n g e n ( f ü r diese beid e n Arten von Sanierungsgewinnen erscheint gesonderter Ausweis noch richtiger), Zuzahlungen, E r b a n f ä l l e , Vermächtnisse, Schenkungen. Ausgleichszahlungen auf G r u n d eines I.G.-Vertrages gehören nicht hierher, sondern u n t e r Z i f f . I I 1. 17. Die Bestimmung über den A u s w e i s d e s R e i n g e w i n n s oder R e i n v e r l u s t e s entspricht dem Abs. (3) des § 131 (vgl. dort A n m . 45 und 46). D e r V o r t r a g a u s d e m V o r j a h r steht gewöhnlich nicht auf d e r selben Seite, auf der die beide Seiten ausgleichende Ergebniszahl steht, die sich i m m e r auf der kleineren Seite befinden m u ß : z. Q. der Verlust- (Gewinn-) V o r t r a g steht auf der Soll- (Haben-) Seite; erhöht sich der Verlust (Gewinn), so wird der Posten „ R e i n v e r l u s t " (Gewinn) in die H a b e n - (Soll-) Seite eingestellt, u m diese kleinere Seite durch Einstellung dieses Ausgleichspostens auf 620

Rechnungslegung

§ 133

die g l e i c h e Höhe zu b r i n g e n . Der neue V e r l u s t ( G e w i n n ) ist zu e r m i t t e l n , i n d e m von d e m A u s g l e i c h s p o s t e n der V o r t r a g , d e r also auf d e r Gegenseite steht, abg e z o g e n w i r d . Obwohl l e t z t e r e r auf dieser schon ohnedies ersichtlich ist, soll t r o t z d e m der A u s g l e i c h s p o s t e n doch durch diese S u b t r a k t i o n a u f g e s p a l t e n w e r den. Hat sich der V e r l u s t ( G e w i n n ) v e r r i n g e r t , so ist der A u s g l e i c h s p o s t e n auf d e r Gegenseite g e r i n g e r a l s der V o r t r a g ; die beiden g e t r e n n t zu z e i g e n d e n Posten v o r d e r L i n i e sind d a n n keine S u m m a n d e n , v i e l m e h r ist das J a h r e s e r g e b n i s durch S u b t r a k t i o n der A u s g l e i c h s z a h l von d e m V o r t r a g zu e r m i t t e l n und vor der L i n i e , u m die A u s g l e i c h s z a h l zu e r k l ä r e n , von d e m V o r t r a g a b z u z i e h e n . Ist a b e r endlich d a s neue J a h r e s e r g e b n i s d e m V o r t r a g entgegengesetzt und g r ö ß e r a l s er, ist also m e h r g e w o n n e n ( v e r l o r e n ) w o r d e n a l s d e r V e r l u s t - ( G e w i n n - ) V o r t r a g b e t r ä g t , so erscheint die A u s g l e i c h s z a h l ( R e i n g e w i n n , - v e r l u s t ) auf der Seite des V o r t r a g s . Das J a h r e s e r g e b n i s ist d a n n zu ermitteln, i n d e m V o r t r a g und A u s g l e i c h s z a h l a d d i e r t w e r d e n , u n d erscheint vor d e r L i n i e a l s M i n u e n d , von d e m der V o r t r a g a b g e z o g e n w i r d . Da der V o r t r a g ohnedies aus der G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g ersichtlich ist, bedeutet seine v o r g e s c h r i e b e n e n o c h m a l i g e V e r m e r k u n g vor der L i n i e bei der A u s g l e i c h s z a h l in erster L i n i e , d a ß d a s neue J a h r e s e r g e b n i s nicht nur d u r c h R e c h e n o p e r a t i o n e n a u s d e r G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g e r m i t t e l t w e r d e n k a n n , sondern u n m i t t e l b a r a u s ihr e r s i c h t l i c h ist. M a n l a s s e sich nicht d a d u r c h v e r w i r r e n , d a ß d e r A u s g l e i c h s p o s t e n V e r l u s t ( G e w i n n ) in der B i l a n z auf der Soll- ( H a b e n - ) Seite steht, in d e r E r f o l g s r e c h n u n g u m g e k e h r t .

§ 133 Wertansätze in der Jahresbilanz.

Für den Ansatz der einzelnen Posten der Jahresbilanz gelten folgende Vorschriften: 1 ) 1. Die im § 131 Abs. 1 A l l Nr. 1 bis 4 bezeichneten Gegenstände des Anlagevermögens dürfen höchstens zu den Anschaffungsoder Herstellungskosten angesetzt werden. 2 ) Auch bei geringerem Wert dürfen sie zu den Anschaffungsoder Herstellungskosten angesetzt werden, wenn der Anteil an dem Wertverlust, der sich bei der Verteilung auf die voraussichtliche Gesamtdauer der Verwendung oder Nutzung für das einzelne Geschäftsjahr ergibt, in Abzug oder in Form von Wertberichtigungen in Ansatz gebracht wird. 3 ) 4 ) Bei der Berechnung der Herstellungskosten dürfen in angemessenem Umfange Abnutzungen und sonstige Wertminderungen sowie angemessene Teile der Betriebs- und Verwaltungskosten eingerechnet werden, die auf den Zeitraum der Herstellung entfallen; 6 ) 6 ) Vertriebskosten gelten nicht als Betriebs- und Verwaltungskosten. 7 ) 2. Die im g 131 Abs. 1 A l l Nr. 5 bis 7 bezeichneten Gegenstände 621

§ 133

3.

4.

5.

6.

7.

Wertansätze

des Anlagevermögens dürfen höchstens zu den Anschaffungskosten angesetzt werden. 8 ) Auch bei geringerem Wert dürfen sie zu den Anschaffungskosten angesetzt werden, wenn nicht die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Abschreibungen oder Wertberichtigungen nötig machen. 9 ) Die Gegenstände des Umlaufvermögens 1 1 ) (§ 131 Abs. 1 A I I I ) dürfen höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten angesetzt werden. Für die Berechnung der Herstellungskosten gilt Nr. 1 Abs. 3. Sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten höher als der Börsen- oder Marktpreis am Abschlußstichtag, so ist höchstens dieser Preis anzusetzen. Ist ein Börsen- oder Marktpreis nicht festzustellen und übersteigen die Anschaffungs- oder Herstellungskosten den Wert, der den Gegenständen am Abschlußstichtag beizulegen ist, so ist höchstens dieser Wert anzusetzen. 10 ) 12 ) Die Aufwendungen für die Gründung und die Kapitalbeschaffung dürfen nicht als Aktivposten eingesetzt werden. Die Kosten der Betriebseinrichtung dürfen, jedoch nur gesondert, unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden; der eingesetzte Betrag ist durch angemessene jährliche Abschreibungen oder Wertberichtigungen zu tilgen. 13 ) Für den Geschäfts- oder Firmenwert darf kein Aktivposten eingesetzt werden. Übersteigt jedoch die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung die Werte der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens im Zeitpunkt der Übernahme, so darf der Unterschied, jedoch nur gesondert, unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden; der eingesetzte Betrag ist durch angemessene jährliche Abschreibungen oder Wertberichtigungen zu tilgen. 14 ) Anleihen der Gesellschaft sind mit ihrem Rückzahlungsbetrag unter die Passivposten aufzunehmen. 15 ) Ist der Rückzahlungsbetrag höher als der Ausgabebetrag, so darf der Unterschied, jedoch nur gesondert, unter die Aktivposten, die der Rechnungsabgrenzung dienen, aufgenommen werden; der eingesetzte Betrag ist durch jährliche Abschreibungen oder Wertberichtigungen zu tilgen, die auf die gesamte Laufzeit der Anleihen verteilt werden dürfen. 16 ) Das Grundkapital ist auf der Passivseite zum Nennbetrag einzusetzen. 17 )

622

Wertansätze

§ 133 Übersicht

I. Ü B E R S I C H T . D a bei Abschluß der Vorarbeiten für die zweite Auflage — abgesehen von den Vorschriften der Verwaltung für Finanzen über die im Zusammenhang mit der W ä h r u n g s r e f o r m durchzuführende Bestandsaufnahme und des M i l R G N r . 64 über vorläufige Neuordnung von Steuergesetzen (Beil 4 zu W R G V B 1 . 1948 Nr. 14) A X § 3 i. V. m. W R V O z. Durchf. d. Steuerüberleitung vom 9. J u l i 48 GVB1. S. 69 betr. Schluß- und Anfangsvermögensübersicht — noch keine gesetzlichen Bestimmungen über die Aufstellung einer Eröffnungsbilanz in Deutscher M a r k bekannt sind, andererseits zu erwarten ist, daß bei E r scheinen dieser Auflage die Umstellung der Bücher und Bilanzen auf Deutsche M a r k überall beendet sein wird, muß darauf verzichtet werden, diese Umstellungsordnung hier darzustellen.* Nach § 129 ( 2 ) sollen die Vorschriften des H G B über Handelsbücher und Bilanzen nur gelten, soweit das Aktiengesetz nicht selbst Vorschriften aufstellt. D e m Interesse der Bilanzklarheit und Übersichtlichkeit wollen die § § 131, 132 dienen. § 133 stellt Bewertungsgrundsätze auf. Zu ihrem Verständnis ist festzuhalten, daß Bilanzen zu Zwecken verschiedenster Ermittlungen denkbar sind, und daß sich die Bewertungsgrundsätze darnach richten müssen. Während die zwar nach geltendem Steuerrecht von der Handelsbilanz ausgehende, aber praktisch sich diese angleichende Steuerbilanz durch Gewinnfeststellung die Leistungsfähigkeit des Steuerzahlers, seinen steuerbaren Gewinn ermitteln will, handelt es sich bei der Handelsbilanz der Aktiengesellschaft darum, den Gewinn zu ermitteln, der verteilt werden kann, ohne das Grundkapital, die Gläubiger, die Aktiengesellschaft selbst zu nefährden. Letztere sucht die Gesellschaft zu erhalten, ersterer kommt es darauf weniger an. Obwohl gleichwohl beide Zwecke nicht so weit auseinander gehen, daß sie nicht durch eine und dieselbe Bilanz erreicht werden könnten, haben sich historisch daraus bei fast jeder Gesellschaft so mannigfache Abweichungen beider Bilanzen entwickelt, daß ein höchst unerquicklicher Zustand entstanden ist. Aus der Fülle möglicher Bewertungsmaßstäbe erkennt das Gesetz als für den angegebenen Zweck der Handelsbilanz der Aktiengesellschaft geeignet nur den Einstandswert (Anschaffungsund Herstellungskosten), den Börsen- oder Marktwert, den W e r t des § 40 H G B an. E r g ä n z t werden seine Bestimmungen nach § 129 (2), wie schon erwähnt, durch § 40 H G B und die „Grundsätze der ordentlichen Buchführung", d. h. ein altehrwürdiges, in dauernder Fortentwicklung befindliches Gewohnheitsrecht. Von diesen Grundsätzen bedarf der Erwähnung der Grundsatz der Bilanzidentität, ohne den das gesetzliche System nicht verständlich wäre. E r besagt, daß die einzelnen Vermögensgegenstände so, wie sie in der Schlußbflanz stehen, also identisch an Bestand und Wert, auf die einzelnen Konten des neuen J a h r e s übertragen werden müssen ( T r u m p l e r S. 2 1 ) . Die Auflösung stiller R ü c k l a g e n in der F o r m , daß in den Büchern und in der Schlußbilanz ein Anfangsbestand eingesetzt wird, der höher ist als der vorangegangene Endbestand, ist daher unzulässig. D e r Grundsatz besagt dagegen nicht, daß die folgende Bilanz am Schlüsse des nächsten Geschäftsjahres ihrerseits an dieser Bewertung festhalten müsse (Grundsatz des Wertzusammenhanges oder der Bilanzkontinuität). Den Grundsatz der Bilanzkontinuität wendet das Aktiengesetz inbezug auf die Gliederung an, da j a dieselben Gliederungsvorschriften ( § § 131, 132) Es ist zu verweisen auf die K o m m e n t a r e von M e r k l e , Geiler - Stehlik - Veith, Banck - Paret, Meilicke.

Schmölder - Gessler 623

§ 133 Übersicht

Rechnungslegung

f ü r jede Bilanz gelten. Bezüglich der Bewertung aber gilt dieser G r u n d s a t z n u r steuerrechtlich, dagegen handelsrechtlich nur insofern, als wesentliche Abweichungen im Geschäftsbericht e r w ä h n t w e r d e n müssen ( § 128 (2) ). W i r d e i n W e r t a n s a t z innerhalb der gesetzlich zulässigen H ö c h s t b e w e r t u n g h e r a u f g e s e t z t , g r e i f t im übrigen nur der G r u n d s a t z der Übersichtlichkeit in d e r Ausgestaltung ein, die er durch § § 131, 132 nach geltendem Recht erhalten hat. W i r d nämlich ein Buchwert heraufgesetzt u n d d a d u r c h d i e b i s h e r i g e s t i l l e R e s e r v e a u f g e l ö s t , so m u ß , w e n n es s i c h u m einenGegenstanddesAnlagevermögenshandelt,der entstehende Buchgewinn gesondert von dem Betriebsgewinn a u s g e w i e s e n w e r d e n ( § 132 II 4). Eine derartige „ Z u s c h r e i b u n g " ist jedoch nach k a u f m ä n n i s c h e n G r u n d s ä t z e n d u r c h den Zeitwert auch d a n n begrenzt, wenn Z i f f . 1 einen h ö h e r e n W e r t ergibt. Nicht ausdrücklich w u r d e von dem Aktiengesetz die vordem sehr strittige F r a g e geregelt, ob stille Rücklagen zulässig sind. Sie w e r d e n von der amtlichen B e g r ü n d u n g als zulässig und unentbehrlich, im bestimmten G r a d e auch als wünschenswert a n e r k a n n t ; t r o t z d e m wird ihre Bildung von der Betriebswirtschaftslehre im Interesse der Klarheit m e h r und m e h r verpönt und durch die gesetzlichen Bilanzierungsgrundsätze eher erschwert als erleichtert. Letzteres ber u h t d a r a u f , d a ß die stillen Rücklagen auch G e f a h r e n mit sich bringen, weil sie es möglich machen, F e h l e r der Verwaltung oder sonstige Verluste durch ihre stille A u f l ö s u n g zu verschleiern und Gewinne vorzuspiegeln, die nicht gemacht sind. W i r verstehen unter stillen Rücklagen sowohl die gesetzlich durch § 133 bedingten, die also g a r nicht b i l a n z f ä h i g sind, als auch die freiwilligen, auf eigener Entschließung beruhenden, die als o f f e n e Rücklagen bilanziert w e r d e n könnten. Über die Bewegung der stillen Rücklagen ist nach heutigen G r u n d sätzen o r d n u n g s m ä ß i g e B u c h f ü h r u n g eine Sonderrechnung zu f ü h r e n , die es ermöglicht, sie d a u e r n d zu beobachten und den Periodengewinn richtig zu errechnen. Die W e g e z u r B i l d u n g s t i l l e r R ü c k l a g e n sind f o l g e n d e : U n t e r b e w e r t u n g von Aktiven sowohl des Anlage- als auch des U m l a u f v e r m ö g e n s , wobei es o f t z w e i f e l h a f t sein kann, ob wirklich eine stille Rücklage oder n u r eine Schätzungsreserve geschaffen w u r d e , weil eben die Bewertung ein Akt des E r m e s s e n s ist. Die Bildung stiller Rücklagen auf diesem Wege ist ohne weiteres statthaft, und z w a r beim Anlagevermögen d u r c h ü b e r m ä ß i g e Abschreibungen o d e r Wertberichtigungen, die aber auszuweisen sind ( § § 133 I 3, 131 (4) ), beim U m l a u f v e r m ö g e n ( W a r e n , Roh- und Betriebsstoffe, W e r t p a p i e r e ) durch U n t e r b e w e r t u n g bei der I n v e n t u r , am besten durch Absetzung einer festen Summe, nicht eines Prozentsatzes, besser in F o r m der stillen Wertberichtigung als eines Abzugs. Unzulässig ist die Bildung einer M e n g e n r e s e r v e bei der I n v e n t u r ( § 3 9 H G B ) . Bei F o r d e r u n g e n ist n u r Abschreibung (oder Wertberichtigung) s t a t t h a f t . Zulässig ist die Bildung stiller Rücklagen bei Auslage von Aktien gegen Sacheinlagen (vgl. aber 2 zu § 52 ü b e r die Bedenken Ballerstedts). Es gilt aber nur mit erheblichen Einschränkungen von der A n s c h a f f u n g über Gewinn- u n d Verlustrechnung. Bei Gegenständen des Anlagevermögens m u ß freilich eine solche Ans c h a f f u n g , da sie einer Vollabschreibung gleichkommt, nach § 132 I 3 in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert ausgewiesen und nach § 131 (4) im Geschäftsbericht e r w ä h n t w e r d e n ; ist ein Bilanzposten ü b e r h a u p t noch nicht vorhanden, so e r f o r d e r t die Vollständigkeit (s. 2 zu § 129) die A u f f ü h r u n g des n e u a n g e s c h a f f t e n Vermögensstücks mit wenigstens D M 1.—. Selbstverständlich ist unzulässig, F o r d e r u n g e n nicht zu verbuchen u n d statt dessen die Gewinn- und 624

Wertansätze

§ 133 Übersicht

Verlustrechnung zu belasten; denn dies widerspricht ordnungsmäßiger Buchf ü h r u n g , weil eine Kontrolle der Entwicklung der Forderung nicht möglich ist. Ebenso dagegen verstößt die A u f n a h m e erdichteter Schulden in die Bilanz oder die Überbewertung von Verbindlichkeiten gegen ausdrückliche gesetzliche Vorschrift ( § 131 (5 S. 2) ). Jedoch wird fast einstimmig eine Schätzungs^ reserve oder Überhöhung bei zu schätzenden Verpflichtungen, ferner eine überhöhte Rückstellung f ü r Schäden und Aufwendungen als zulässig angesehen. Stille Rücklagen können endlich gebildet werden, indem in die Gewinn- und Verlustrechnung Erträge nicht oder umgekehrt erdichtete Aufwendungen eingestellt werden. Ersteres wird vom R G Z 105 S. 40 ff. als zulässig angesehen, dagegen bedenklich R G Z 131 S. 197; beides ist unstatthaft. Ebenso die Belastung eines Ertragskontos, es sei denn des Warenkontos, mit einer allgemeinen Wertberichtigung. Dagegen kann es nicht als unzulässig angesehen werden, wenn die Abrechnung von Erträgen auf das nächste J a h r verschoben wird (vgl. zu allem Vorstehenden T r u m p l e r S. 156). Verschieden von der Frage nach den zulässigen Wegen ist die nach dem z u l ä s s i g e n U m f a n g s. 4 b Abs. 2 zu § 202. Die Frage, ob eine stille Rücklage zulässigerweise gebildet worden ist, hat, solange HGB galt, hauptsächlich f ü r die Frage der Anfechtbarkeit des Bilanzbeschlusses eine Rolle gespielt. Angesichts des § 125 ist sie von geringerer Bedeutung (vgl. § 198 Abs. 2). Über Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Jahresabschlusses wegen unzulässiger stiller Rücklagen s. 8 zu § 198 bzw. 4 b Abs. 2 zu § 202. ü b e r das Vorgehen bei A u f l ö s u n g v o n s t i l l e n R e s e r v e n des Anlagevermögens s. I, ferner 48 zu § 131, 14 zu § 132, unten 3; stille Rücklagen des Umlaufvermögens können still aufgelöst werden. Über die Erwähnung stiller Rücklagen und ihrer Auflösung im Geschäftsbericht s. § 128 (2), 14 zu § 132. Nach der Fassung des § 261 HGB war der Einstandspreis als Höchstwert f ü r die Güter des Anlagevermögens nicht vorgeschrieben. § 131 geht z w a r gleichfalls von der grundlegenden Unterscheidung zwischen Gütern des Anlagevermögens und Gütern des Umlaufvermögens aus, schreibt aber f ü r beide gleichermaßen den Einstandspreis, also den Wert des Wirtschaftsguts zur Zeit einer Entstehung, als Höchstwert vor. Für Güter, die in die D M E r ö f f B i l . aufzunehmen waren, gelten fortan deren Wertansätze als Anschaffungskosten (§ 5 Abs. 3 DMBilG). E r k l ä r t jedoch § 131 für die Gegenstände des U m laufvermögens auch den Wert eines anderen Zeitpunktes, nämlich des Bilanzstichtages zum Höchstwert. Als W e r t m a ß f ü r d i e s e n We r t des Bilanzstichtages sieht das Gesetz den B ö r s e n - o d e r Marktp r e i s vor, hilfsweise f ü r den Fall, daß ein solcher nicht vorhanden ist, den W e r t des § 40 (2) HGB ( § 129 Abs. 2). Somit ist durch diese Hilfsverweisung der Wertmaßstab f ü r den Wert des Bilanzstichtages vom Gesetz selbst nicht angegeben, w e n n e i n B ö r s e n - o d e r M a r k t p r e i s n i c h t f e s t s t e l l b a r i s t . Der Wertmaßstab ist in diesem Fall durch die sorgfältige und gewissenhafte Überlegung eines sorgfältigen K a u f m a n n s zu finden („Grundsätze einer ordnungsmäßigen B u c h f ü h r u n g " ) ; er kann sich je nach der Lage des Falles nach gewissenhafter Überlegung entweder f ü r den W i e d e r b e s c h a f f u n g s p r e i s am Bilanzstichtage, der mit dem eigenen Einstandspreis nicht übereinzustimmen braucht, oder den V e r k a u f s w e r t entscheiden ( T r u m p ler S. 31). Zu Schwarzmarktpreisen erworbene Gegenstände des Anlage-, nicht auch des Umlaufvermögens, können nach AktG. zu den Anschaffungskosten, also den Schmarzmarktpreisen auch dann noch bewertet werden, wenn der schwarze M a r k t zu bestehen aufgehört hat und deshalb der Verkaufswert ge40 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

625

„8 133 Übersicht

Rechnungslegung

f a l l e n ist. F ü r Gegenstände, die in der D M E r ö f f B i l . a u f z u n e h m e n waren, sind a b e r die V o r s c h r i f t e n des DMBilG., also die W i e d e r b e s c h a f f u n g s w e r t e vom 31. Aug. 1948 und, wenn niedriger, 1949 maßgebend. Überhöhte A n s c h a f f u n g s kosten f ü r Güter des Anlagevermögens, die erst nach dem .Stichtag, d e r DM-Bil. beschafft wurden, können beibehalten werden, auch wenn die gesetzlichen Höchspreise überschritten w u r d e n . I n n e r h a l b d e r G e g e n s t ä n d e d e s A n l a g e v e r m ö g e n s trifft das Gesetz eine w e i t e r e , jedoch nicht stichhaltige U n t e r s c h e i d u n g in solche Gegenstände, welche der technischen (körperlichen) Abnutzung unterliegen ( Z i f f . 1), und solche, welche der rechtlichen oder wirtschaftlichen Abn u t z u n g unterliegen ( Z i f f . 2). Diese Unterscheidung w i r d gemacht f ü r d a s Erfordernis, von dem ursprünglichen Einstandspreis mit R ü c k s i c h t auf W e r t v e r l u s t e A b s e t z u n g e n zu m a c h e n . Sie ist innerlich nicht b e g r ü n d e t . So bedarf der G r u n d und Boden, wenn aus i h m nicht Bodenbestandteile gewonnen werden, wegen technischer A b n u t z u n g ü b e r h a u p t keiner Abschreibung, und doch behandelt ihn das Gesetz z u s a m m e n mit den W i r t s c h a f t s g ü t e r n , welche der technischen A b n u t z u n g unterliegen; andererseits unterliegen aber die meisten Gegenstände des Anlagevermögens sowohl der technischen (körperlichen) als auch der wirtschaftlichen als auch der rechtlichen Abnutzung. Es ergibt sich denn auch, daß die Vorschriften über die Absetzung von Wertverlusten, welche u n t e r Z i f f . 1 f ü r die technisch a b n u t z b a r e n W i r t s c h a f t s g ü t e r des Anlagevermögens gegeben sind, sich auch auf wirtschaftliche Wertverluste beziehen (siehe A n m . 3 und 4) und im Ergebnis mit den V o r s c h r i f t e n über die Berücksichtigung des Wertverlustes u n k ö r p e r licher Gegenstände übereinstimmen. M a ß g e b e n d ist, obwohl in der Bilanz die Salden der Sammelkonten des H a u p t b u c h s erscheinen, der Einstandspreis bzw. objektive, von der Zugehörigkeit zu einem lebenden, aber nicht einem bestimmten Betrieb ausgehende M a r k t tageswert jedes einzelnen inventarisierten Vermögensgegenstandes (jeder einzelnen Maschine, Baulichkeit usw., — n u r bei W e r t p a p i e r e n wird jede einzelne G a t t u n g f ü r sich bewertet, also ein Durchschnittseinstandspreis z u g r u n d e gelegt w e r d e n d ü r f e n ) , so daß auch die Abschreibung (Wertberichtigung) f ü r W e r t m i n d e r u n g u n d A b n u t z u n g f ü r jeden einzelnen, wenn auch u. U. nach einem einheitlichen Satz, zu bemessen sind. Dasselbe gilt f ü r die Gegenstände des U m l a u f v e r m ö g e n s , nur w i r d hier die genaue Berechnung der Herstellungskosten des einzelnen Gegenstandes vor allem bei Massegütern meist g r a u e T h e o r i e und o f t n u r Ansatz z u einem Durchschnittspreis, besonders wenn die v o r h a n d e n e M e n g e nur V e r w e r t u n g zu weichenden Preisen e r w a r t e n läßt, oder mittelbare Selbstkostenrechnung möglich sein. Aus der Einzelbewertung ergibt sich, daß eine K o m p e n s a t i o n des Wertverlustes des einen Gegenstandes mit W e r t s t e i g e r u n g des a n d e r e n unzulässig ist, was namentlich bei Gegenständen ( W e r t p a p i e r e n ) des U m l a u f v e r m ö g e n s praktisch erheblich ist. Die Vorschriften über die H ö c h s t w e r t a n s ä t z e sind im öffentlichen Interesse im Sinn des § 202 und zum Schutz der Gläubiger gegeben. Eine willkürliche, den Schätzungsspielraum überschreitende Ü b e r b e w e r t u n g oder zu geringe Abschreibung macht d a h e r den J a h r e s a b s c h l u ß nichtig (vgl. 2 zu § 129). Eine unzulässige U n t e r b e w e r t u n g macht ihn a n f e c h t b a r , wenn der J a h resabschluß durch die H a u p t v e r s a m m l u n g festgestellt wird, aber nur, wenn die Anteile der Aktionäre, die den Beschluß anfechten wollen, zusammen den zwanzigsten T e i l des G r u n d k a p i t a l s erreichen, bei G r o ß u n t e r n e h m e n ein enorm e r Vermögensbetrag. B e s t i m m u n g e n d e r S a t z u n g , w e l c h e d e n 626

Wertansätze

§ 133 Anm. 1—2a

gesetzlichen Vorschriften widersprechen, sind nichtig. M i t g l i e d e r des Vorstands und des Aufsichtsrats sind im Rahmen des § 296 strafbar. Die steuerliche Seite der B i l a n z i e r u n g kann im Rahmen dieses Buches nicht behandelt werden. Hin Verstoß gegen § 133 kann nach § 296 Z 1 s t r a f b a r sein. II. 1. W i e die V o r s c h r i f t e n über die Gliederung des J a h r e s a b s c h l u s s e s ( § § 131, 132), g e l t e n die des § 133 über die Bewertung der einzelnen Gegenstände n i c h t f ü r die E r ö f f n u n g s - und die J a h r e s b i l a n z bei der A b w i c k l u n g ( v g l . § 211 (3) ). Über das Verhältnis dieser V o r s c h r i f t zu § 40 HGß und § 131 vgl. § 129 A n m . 4. 2. D i e b e b a u t e n u n d u n b e b a u t e n G r u n d s t ü c k e , M a s c h i nen und m a s c h i n e l l e n A n l a g e n , Werkzeuge, Betriebsund G e s c h ä f t s a u s t a t t u n g , also alle körperlichen GEGENSTÄNDE DES ANLAGEVERMÖGENS (Begriff vgl. § 131 ( 4 ) und dort A n m . 5 und 47) d ü r f e n höchstens zu den A n s c h a f f u n g s - oder Herstellungskosten angesetzt werden, sowohl wenn diese hinter dem w a h r e n W e r t zurückbleiben als auch wenn sie d a r ü b e r hinausgehen (siehe A n m . 3). Das Gesetz v e r r ä t nicht, w a s es als den ( w a h r e n , „ g e r i n g e r e n " oder nicht zu berücksichtigenden h ö h e r e n ) W e r t ansieht; es v e r w e i s t durch § 129 (2) auf den W e r t des § 40 HGB, d e r aber auch dort nur zeitlich in Abs. 2 bestimmt w i r d (vgl. 14). Daß, vorbehaltlich Abs. 2, der W e r t a n s a t z in allen F ä l l e n bis zur Grenze der Einstandskosten gehen d a r f , weicht von § 40 Abs. (2) HGB ab, w e l c h e r l a u t e t : „Bei der A u f s t e l l u n g des Inventars und der Bilanz sind sämtliche Vermögensgegenstände und Schulden nach dem W e r t e anzusetzen, der ihnen in dem Zeitpunkt beizulegen ist, f ü r welchen die A u f s t e l l u n g stattfindet." 2 a. Zu den Anschaffungskosten ( = Kosten abgeleiteten E r w e r b s ) , w o f ü r eine gesetzliche B e g r i f f s b e s t i m m u n g nicht gegeben w i r d , und die nur in einer Beziehung a r g . e. contrario durch Abs. 3 begrenzt werden, gehören neben dem K a u f p r e i s auch die Provisionen, Versicherungen, Steuern, Zölle, T r a n s port-, A u s l a d e - und Montagekosten, auch Kosten eines Prozesses. W e r d e n bei der A n s c h a f f u n g Skonti oder R a b a t t e in Anspruch genommen, so ist der u m diese e r m ä ß i g t e K a u f p r e i s einzusetzen. Zinsen f ü r ein z u r A n s c h a f f u n g a u f genommenes Darlehen gehören nicht zu den Anschaffungskosten (sofern nicht durch das Darlehen e t w a — ihrerseits abzusetzende — Skonti erzielt w u r d e n oder sich der W e r t l a n g e l a g e r n d e r W a r e n erhöht, die mit dem Darlehen bezahlt w u r d e n ) , ebenso auch nicht etwa anteilig die G e n e r a l ( v e r w a l t u n g s ) unkosten ( a r g . e. c. Abs. 3"). Deshalb auch nicht die L a g e r v e r w a l t u n g s k o s t e n (bis z u m Beginn der F a b r i k a t i o n Abs. 3). G r e n z f ä l l e : L a g e r u n g von Holz, W e i n ( A d l e r 32), U n t e r h a l t u n g eines eigenen Baubüros ( A d l e r a a O ) . Erwirbt die A k t i e n g e s e l l schaft a l s H y p o t h e k a r in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g ein Grundstück, so' ist ein e t w a i g e r A u s f a l l der eigenen Hypothek zum K a u f p r e i s zuzuschlagen, soweit sich der A u s f a l l nicht durch den W e r t der erhaltengebliebenen F o r d e r u n g gegen den persönlichen Schuldner m i n d e r t . E r m ä ß i g e n sich die Selbstkosten durch (unentgeltliche) L e i s t u n g e n D r i t t e r ( Z u s c h ü s s e ) , so e r m ä ß i g t sich dementsprechend der zulässige Höchstwert. W e r d e n Gegenstände in die Gesellschaft e i n g e b r a c h t , so ist der A n s c h a f f u n g s p r e i s der volle f ü r sie angesetzte W e r t . Bei A u s t a u s c h von Gegenständen kann höchstens der W e r t angesetzt werden, zu dem die fortgegebenen W e r t e unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen hätten zu Buch stehen können. Gleiches gilt 40*

627

§ 133 Anm. 3, 4

Rechnungslegung

f ü r E m p f ä n g e an E r f ü l l u n g s s t a t t . W a r e n die fortgegebenen W e r t e bereits über das E r f o r d e r l i c h e abgeschrieben, so k a n n diese stille Rücklage, wie auch sonst, aufgelöst werden, indem zum wirklichen W e r t e übergegangen w i r d ; der dad u r c h entstehende Buchgewinn ist auf der Habenseite der Gewinn- und Verlustrechnung besonders auszuweisen ( § 132 A n m . 14). Ist ein Gegenstand u n e n t g e l t l i c h erworben, so g r e i f t § 40 Platz 1 , d. h. es ist der V e r k a u f s w e r t am Stichtag einzusetzen, wobei der W e r t etwaiger Lasten natürlich zu passivieren und damit besonders auszuweisen ist. Uber Herstellungskosten s. 5. F ü r G ü t e r , die in die D M E r ö f f B i l . a u f z u n e h m e n w a r e n , gelten deren im R a h m e n d e r V o r s c h r i f t des D M B i l G . g e f u n d e n e n W e r t a n s ä t z e f o r t a n als A n schaffungskosten ( § 5 Abs. 3 D M B i l G . ) . 3. F ü r die Gegenstände des Anlagevermögens erweist es sich, da sie nicht z u r V e r ä u ß e r u n g , sondern d a u e r n d f ü r den Betrieb selbst bestimmt sind, nach k a u f m ä n n i s c h e r vom Gesetz gebilligter Überlegung als z u l ä s s i g , die Absetzung von Wertverlusten a u f d i e g e s a m t e m u t m a ß l i c h e Widm u n g s d a u e r z u v e r t e i l e n . Dabei handelt es sich nur u m bleibende Wertverluste, die nicht innerhalb der W i d m u n g s d a u e r wieder vorübergehen, a b e r solche j e d e r Art, m a g die E n t w e r t u n g auf Überteuerung bei der Beschaff u n g o d e r Herstellung, auf einer P r e i s k o n j u n k t u r , auf Materialverschleiß u n d A b n u t z u n g oder auf technischem Veralten oder auf voraussichtlich k u r z f r i s t i g e r H o c h k o n j u n k t u r und entsprechend nur v o r ü b e r g e h e n d e r Ausnutzbarkeit einer ad hoc geschaffenen K a p a z i t ä t oder auf Substanzverbrauch (Bergwerk) beruhen. Ist d e r W e r t trotz des Wertverlustes höher als d e r A n s c h a f f u n g s - oder H e r stellungswert, so b r a u c h t der W e r t v e r l u s t ü b e r h a u p t nicht berücksichtigt zu werden. In einem solchen Fall liegt in der U n t e r l a s s u n g der Abschreibung eine zulässige F o r m der A u f l ö s u n g einer stillen Rücklage, die auf den E r t r a g wirkt, ohne daß § 132 I I 4 z u m Zuge k o m m t (vgl. aber A n m . 4). Ist aber dagegen d e r W e r t des Bilanzstichtages im Sinne des § 40 H G B geringer als d e r A n s c h a f f u n g s - o d e r Herstellungswert, so k a n n trotz des Wertverlustes der höhere A n s c h a f f u n g s - oder Herstellungswert angesetzt werden, aber abzüglich angemessener dem Jahresanteil an dem W e r t v e r l u s t e n t s p r e c h e n d e r Abschreibungen oder Wertberichtigungen. D a d u r c h w i r d verhindert, d a ß eine W e r t m i n d e r u n g s o f o r t in voller Höhe als Verlust erscheint. Dieser Verlust soll auf die m u t m a ß l i c h e G e s a m t d a u e r der V e r w e n d u n g oder N u t z u n g verteilt w e r d e n d ü r f e n . Natürlich ist es zulässig, auch den ganzen Verlust auszuweisen. Die V o r s c h r i f t ist s i n n g e m ä ß a n w e n d b a r a u c h f ü r A n l a g e n , die dem Betriebe bleibend gewidmet sind, ohne d a ß ihre Lebensdauer, Verw e n d b a r k e i t o d e r N u t z b a r k e i t zeitlich begrenzt w ä r e (z. B. Grundstücke), obwohl von einem Jahresanteil in solchem Fall nicht gesprochen w e r d e n kann, m a n kann auch Z i f f . 2 Abs. 2 anwenden (9), denn zwischen Z i f f . 1 Abs. 2 und Z i f f . 2 Abs. 2 besteht kein praktischer Unterschied, da die Befugnis, auch die nicht n u r auf A b n u t z u n g beruhenden Wertverluste allmählich zu tilgen, n u r ein Zugeständnis an k a u f m ä n n i s c h e A u f f a s s u n g ist und auch beim Anlagevermögen, beim körperlichen und unkörperlichen, ihre G r e n z e in den G r u n d sätzen solider K a u f l e u t e f i n d e t ; denn der O b e r g r u n d s a t z des § 129 (1 S. 1) gilt auch hier. 4. Aus dem Gesetzeswortlaut könnte gefolgert werden, d a ß der W e r t v e r l u s t auf die einzelnen J a h r e g l e i c h m ä ß i g v e r t e i l t w e r d e n müsse. Dies ist n i c h t der Fall. E r k a n n sehr w o h l in den J a h r e n , in denen er s t ä r k e r 628

Wertansätze

§133 Anm. 5

eintritt, auch in erhöhtem M a ß e berücksichtigt werden. Besonders die stärkere Entwertung durch Abnutzung in den ersten J a h r e n nach der Anschaffung pflegt berücksichtigt zu werden, indem man jährlich nicht einen bestimmten Prozentsatz vom Anschaffungswert abschreibt, sondern einen bestimmten Prozentsatz vom Buchwert. M a n kann aber auch in j e d e m J a h r die Höhe der Abschreibungen neu festsetzen und in günstigeren J a h r e n höhere Abschreibungen machen. Es m u ß aber j ä h r l i c h stets wenigstens so viel abgeschrieben werden, als der mutmaßlichen Nutzungsdauer entspricht. Es können mithin die Abschreibungen nur dann unter diesen Jahresanteil bemessen werden oder unterbleiben, wenn in den J a h r e n vorher mehr abgeschrieben wurde als nötig. Über den J a h r e s anteil hinauszugehen, ist jedoch nicht erforderlich, auch wenn der Wertverlust im einzelnen J a h r e höher als dieser Anteil war. Dabei handelt es sich um eine Schätzung, die die Verwaltung nach bestem Wissen vorzunehmen hat. Sie ist nicht unabänderlich, sondern muß stets nachgeprüft werden. Unter Umständen sind dann Sonderabschreibungen notwendig. Es ist übrigens nicht zu übersehen, daß der W e r t v e r l u s t d u r c h k ö r p e r l i c h e ( t e c h n i s c h e ) A b n u t z u n g eine andere Natur hat als ein Wertverlust aus anderer Ursache, wenn e r auch vom Gesetz mit diesen zusammen behandelt wird; denn er tritt von J a h r zu J a h r fortlaufend auf, nicht auf einmal infolge von Ereignissen, so daß es sich bei ihm eigentlich nicht um die Verteilung eines Verlustes auf mehrere J a h r e , sondern um einen jährlichen Verlust handelt. Außerdem m u ß e r s c h l i e ß l i c h z u v ö l l i g e r E n t w e r t u n g f ü h r e n , so d a ß d i e B e r ü c k s i c h t i g u n g der Abnutzungauchdannnichtunterbleibenkann,wenntrotz i h r e r aus a n d e r e n G r ü n d e n eine ( v o r ü b e r g e h e n d e ) Werts t e i g e r u n g e i n t r i t t , derzufolge trotz der Abnutzung der ursprüngliche Anschaffungswert erhalten bleibt. In Ansatz gebracht wird der Jahresanteil am Wertverlust entweder a) durch A b z u g , das heißt, der Wertverlustbetrag wird von dem Aktivposten abgezogen. Über die Pflicht, die Abschreibungen auf das Anlagevermögen in der Bilanz nach einzelnen Posten getrennt auszuweisen, vgl. § 131 Anm. 4 5 ; oder b ) in F o r m von W e r t b e r i c h t i g u n g e n als Gegenposten auf der Passivseite. Hierbei bleibt der ursprüngliche Anschaffungsbetrag auf der Aktivseite i m m e r ersichtlich. S. B e i d e r B e r e c h n u n g d e r Herstellungskosten (nicht Anschaffungskosten!) g e s t a t t e t d a s G e s e t z die A k t i v i e r u n g d e s a u f d e n hergestellten G e g e n s t a n d , richtiger seine Herstellung e n t f a l l e n d e n a n g e m e s s e n e n A n t e i l s a n d e n A b s c h r e i b u n g e n auf die zu seiner Herstellung in Gebrauch genommenen Güter des Anlagevermögens für deren Abnutzung und an den „Generalunkosten" (Betriebs- und V e r waltungskosten), natürlich b e r e c h n e t a u f d i e Z e i t d e r Herstell u n g ; dem andernfalls würde der Gewinn bei wachsenden stillen Zwangsrücklagen um so k l e i n e r j e mehr auf Lager gearbeitet werden muß (was freilich in Deutschland seit 1914 kaum noch der F a l l war), dagegen unter Auflösung dieser stillen Rücklagen um so größer, j e mehr vom L a g e r verkauft wird. A n g e m e s s e n i s t nur der Anteil an gesetzlich notwendigen der Abnutzung entsprechenden, nicht den bilanzmäßigen Abschreibungen, mögen letztere zwecks Bildung stiller Rücklagen überhöht sein oder, etwa weil der Gegenstand schon voll abgeschrieben ist, unterbleiben, äußerst in derjenigen Höhe, in welcher ein solcher Anteil in dem Preis für die zum Verkauf, nicht zur Verwendung im eigenen Betrieb gelangenden Güter berücksichtigt werden 629

§ 133 Anm. 6—8

Rechnungslegung

k a n n ; bis zu dieser G r e n z e kann aber auch ein Anteil an einem „Stillstandk o n t o " aktiviert werden, auf dem die Leerlaufkosten bei nicht ausgenützter K a p a z i t ä t gesammelt werden, ohne daß d a d u r c h die Schranke des Angemessenen ü b e r s p r u n g e n w i r d ( T r u m p l e r S. 28). 6. Spätere Aufwendungen auf Gegenstände des Anlagevermögens können d a n n zu den A n s c h a f f u n g s - und Herstellungskosten zugeschlagen werden, w e n n essichnichtumlaufendeReparaturen, sondern umsolche A u f w e n d u n g e n h a n d e l t , durch die die N u t z u n g s d a u e r des G e g e n s t a n d e s e r h ö h t w i r d . D e r Betrag ist dann als Z u g a n g gem ä ß § 131 Abs. (4) in der Bilanz gesondert a u f z u f ü h r e n ; auch f ü r solche aktivierbaren E r n e u e r u n g s a u f w e n d u n g e n gilt das zu A n m . 5 über die Zulässigkeit, einen Anteil an den Abschreibungen und Generalunkosten mitzuaktivieren, Gesagte. T r i t t nachträglich eine Werterhöhung eines Gegenstandes ein, so k a n n diese, sofern sie nicht nur v o r ü b e r g e h e n d e r A r t ist, in der Bilanz berücksichtigt werden, bis z u r Höhe des A n s c h a f f u n g s - oder Herstellungspreises abzüglich Abschreibungen. 7. Ausdrücklich ausgenommen sind die Vertriebskosten, die schon begrifflich nicht zu den Betriebs- und Verwaltungskosten (Generalunkosten) gehören. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf die Anlagegegenstände ( § 131 A I I I — 4 ) , f ü r welche Vertriebskosten ohnedies nicht als Herstellungskosten in F r a g e kom-> men, s o n d e r n auf die Gegenstände des U m l a u f v e r m ö g e n s ( Z i f f . 3), auf welche sie f ü r a n w e n d b a r e r k l ä r t ist (siehe A n m . 10 a. E.). 8. Die K o n z e s s i o n e n , P a t e n t e , L i z e n z e n , M a r k e n und ä h n l i c h e Rechte, B e t e i l i g u n g e n und W e r t p a p i e r e des Anl a g e v e r m ö g e n s , also die nicht körperlichen Gegenstände des Anlagevermögens, d ü r f e n höchstens zu den Anschafiungskosten angesetzt w e r d e n . Dies entspricht der Z i f f . 1 (vergl. A n m . 2). Ein Herstellungswert k o m m t hier a u ß e r bei patentierten und unpatentierten E r f i n d u n g e n im allgemeinen nicht in Frage. Auch A u f w e n d u n g e n , die f ü r e i n e a b h ä n g i g e Gesells c h a f t gemacht sind, können dann, w e n n der Betrag nicht als Darlehen, ' s o n d e r n a l s Z u s c h u ß g e g e b e n ist, zu dem A n s c h a f f u n g s w e r t der Beteiligung zugeschlagen werden. Nichtausgeschütteter Gewinn eines Unternehmens, an welchem die A G beteiligt ist, r e c h t f e r t i g t es, den W e r t a n s a t z bis zum Ans c h a f f u n g s p r e i s zu erhöhen, wenn d a d u r c h der Börsen- o d e r M a r k t p r e i s o d e r mangels eines solchen d e r nach § 40 H G B zu schätzende W i e d e r b e s c h a f f u n g s preis oder V e r k a u f s w e r t erhöht w i r d ( f ü r die K ö r p e r s c h a f t s s t e u e r aA. M i r r e Z A K 37 S. 626). Nach SchlQ 23, 51 zu § 131, wo anscheinend f ü r zulässig erachtet wird, den nicht ausgeschütteten G e w i n n anteilsmäßig schlechthin dem W e r t zuzusetzen (ohne Rücksicht auf A n s c h a f f u n g s k o s t e n ?), wenn eine d a u e r n d e W e r t e r h ö h u n g eintritt, soll diese als „ Z u g a n g " gemäß § 131 (4) gesondert auszuweisen sein; dem ist nicht z u z u s t i m m e n ; es fehlt an einem G r u n d , sie anders als sonst eine W e r t e r h ö h u n g zu behandeln (vgl. 21 zu § 131). Bei E r w e r b e i n e r B e t e i l i g u n g d u r c h E i n b r i n g u n g einer Sacheinlage ist der A n s c h a f f u n g s w e r t der Beteiligung gleich dem W e r t , zu welchem d e r von der A G eingebrachte Gegenstand bilanziert w e r d e n d ü r f t e . Auch P a t e n t e u n d E r f i n d u n g e n , die nicht käuflich erworben, sondern im eigenen Betrieb ausgearbeitet w u r d e n , d ü r f e n nicht zu ihrem etwa viel höheren W e r t , sondern n u r zu den Herstellungskosten eingesetzt werden. Diese umfassen alle A u f w e n d u n g e n , die f ü r die E r f i n d u n g und den E r w e r b gemacht w u r d e n ; m a n w i r d sie als Herstellungskosten ansprechen und Z i f f . l Abs. 3 entsprechend anwenden dürfen. 630

Wertansätze

§ 133 Anm. 9

9. Sinkt der Wert der in Anm. 8 bezeichneten Gegenstände unter die Anschaffungskosten, so sind sie in der Regel zu dem geringeren Wert einzusetzen. Nur wenn die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung — soll heißen, eines ordentlichen Kaufmannes; denn die Bewertung hat mit der Buchführung nichts zu tun — Abschreibungen oder Wertberichtigungen nicht notwendig erscheinen lassen, k a n n t r o t z g e r i n g e r e n Z e i t w e r t e s d e r h ö h e r e Ans c h a f f u n g s w e r t i n A n s a t z g e b r a c h t w e r d e n . In diesem Zusammenhang ist unter den Vermögensgegenständen der Anm. 8 ein charakteristischer Unterschied zu machen. Eine Gruppe davon ist — z. B. wie ein Patent — immer oder — wie z. B. eine Konzession — häufig schon dem Bestände nach zeitlich begrenzt, während Beteiligungen, Wertpapier, Marken, dem rechtlichen Bestände nach zeitlich unbegrenzt sind oder doch bei Beendigung sich in einem Gegenwert (Anteil am Abwicklungserlös) umsetzen. Die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns (Geschäftsleiters) verlangen daher auf erstere immer eine regelmäßige Abschreibung, wenn diese Werte überhaupt zu Buche stehen, wobei neben dem Zeitablauf auch noch der Gesichtspunkt begrenzter Ausnutzbarkeit aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen eine Rolle spielt. So pflegt man Patente im Laufe von fünf Jahren abzuschreiben. Bei der Gruppe Marken, Beteiligungen, Wertpapiere, kann trotz niedrigeren Zeitwerts der Anschaffungswert beibehalten werden. Darüber inwieweit Reklamekosten, die für die Einführung einer Marke und ihre Erhaltung aufgewendet wurden, aktiviert werden dürfen, s. 13. T r o t z geringeren Zeitwerts höheren Anschaffungswert anzusetzen, ist kaufmännisch berechtigt, den wenn es sich nicht um dauernde, sondern um vorübergehende Wertverluste handelt, welche mehr in der Marktbewertung als in dem wirklichen Wert der Vermögensanlage begründet sind. So wird bei f e s t v e r z i n s l i c h e n P a p i e r e n mit bestimmtem Auszahlungskurs und -termin auch bei dauerndem Kursverlüst eine Abschreibung nicht notwendig sein, wenn feststeht, daß die Gesellschaft den Rückzahlungstermin abwarten kann. Ähnliches gilt von A k t i e n , die die Gesellschaft nicht zu verkaufen gedenkt, wenn ihr Börsenkurs unter ihrem wahren Wert sinkt, auch bei dauernd rückläufiger Kursbewegung. Ein Dauerverlust liegt dagegen vor, wenn von vornherein aus machtpolitischem Interesse ein erheblicher U b e r p r e i s bezahlt wurde — solche Überpreise für geschlossene Pakete können zwar einem bleibenden Mehrwert entsprechen, aber es ist zu beachten, daß große Pakete auch oft nur mit Verlusten zu placieren sind —, eine Z u s a m m e n l e g u n g d e r B e t e i l i g u n g erfolgt oder gar das B e t e i l i g u n g s u n t e r n e h m e n i n K o n k u r s geht, ein P a t e n t d u r c h e i n e n e u e E r f i n d u n g e n t w e r t e t w i r d . Die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns entscheiden auch in solchen Fällen über M a ß und T e m p o der Abschreibung. Regelmäßig werden Dauerverluste z. B. Ende der wirtschaftlichen Verwertbarkeit eines Patents sofort voll abzuschreiben, mitunter aber auch die allmähliche Abschreibung mit den Grundsätzen eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sein. Das gilt auch von Beteiligungen, wenn das Beteiligungsunternehmen Verluste erleidet. Ist anzunehmen, daß diese überwunden werden, ist allmähliche Abschreibung des Wertverlustes der Beteiligung zu rechtfertigen. Einerseits wird ein solider Kaufmann auf Beteiligungen immer eine stille Rücklage schaffen, indem er darauf abschreibt, auch ohne daß das Beteiligungsunternehmen Verluste erleidet ( z . B . die Ausschüttungen, soweit sie die normale Verzinsung der Anschaffungskosten übersteigen, zu Abschreibungen verwendet), andrerseits aber, wenn darüber hinaus Verluste eintreten, von der 631

§ 133 Anm. 10

Rechnungslegung

Möglichkeit allmählicher Abschreibungen im Rahmen steuerlicher Zweckmäßigkeit Gebrauch machen. Dagegen ist es nicht zulässig, Wertverluste auf Forderungen, eigene Aktien oder Aktien des herrschenden Unternehmens allmählich abzuschreiben, oder — als nur kursmäßig, aber nicht wirklich — ganz außeracht zu lassen, weil § 131 diese zum Umlaufvermögen rechnet, so daß sie auf den Tageskurs am Bilanzstichtag heruntergeschrieben werden müssen (s. 10). Wenn es sich um ein e r w o r b e n e s P a t e n t oder Verfahren handelt, und w e n n k e i n f e s t e r K a u f p r e i s b e z a h l t , sondern eine Lizenz oder Gewinnbeteiligung zugestanden worden ist, so würde der Gegenwartswert der letzteren die Anschaffungskosten darstellen und in gleicher Höhe als Passivum einzustellen sein. Diese Schätzung ist freilich unzuverlässig. Aber weder erscheint es angängig, den Vermögenswert noch auch die Schuld gar nicht zu bilanzieren, welch letztere im Konkursfalle zu berücksichtigen ist, da der eine Teil erfüllt hat. Aus letzterem G r u n d e versagt auch bilanzrechtlich die Analogie zu den beiderseits nicht erfüllten Verträgen. 10. Für alle GEGENSTÄNDE DES UMLAUFVERMÖGENS, auch den sogenannten e i s e r n e n B e s t a n d , gelten zwei Höchstwerte: die A n s c h a f f u n g s (s. 2)- o d e r H e r s t e l l u n g s ( s . 5) k o s t e n , also der Wert des Entstehungstages des Wirtschaftsgutes, (bzw. der Wertansatz der DMEröffBil. § 5 Abs. 3 DMBilG) und außerdem der W e r t a m Abschlußsticht a g e , u n d z w a r ist maßgebend d e r g e r i n g e r e der beiden Höchstwerte, d. h. es gilt beim Umlaufvermögen das Niederstwertprinzip. U n realisierte Gewinne dürfen also nicht ausgewiesen werden; das Gegenteil ist für die unrealisierten V e r l u s t e v o r g e s c h r i e b e n ( T r u m p l e r S. 36); sie dürfen nicht allmählich, müssen sofort in voller Höhe abgeschrieben, liegen sie auf noch schwebenden Geschäften durch Rückstellung berücksichtigt werden. Bei der Frage, Was als Wert des Bilanzstichtages anzusehen ist, muß unterschieden w e r d e n : Besteht ein B ö r s e n - o d e r M a r k t p r e i s , so ist es dieser, und zwar derjenige des Bilanzstichtages. Börsenpreis ist der an einer deutschen Börse amtlich festgestellte Preis. M a r k t - ist der Durchschnittspreis, der sich aus dem Vergleich einer erheblichen Anzahl an dem Ort, an dem die Gesellschaft ihre W a r e n abzusetzen pflegt, am Abschlußstichtag über W a r e n und Wertpapiere der betreffenden A r t und Güte geschlossener Kaufverträge ergibt. Sind an diesem T a g mehrere Börsen- oder Marktpreise notiert, so ist der zuletzt notierte maßgebend. B e s t e h t e i n B ö r s e n - o d e r M a r k t p r e i s n i c h t , so ist der Wert des Bilanzstichtages n a c h g e s u n d e r u n d s o r g f ä l t i g e r k a u f m ä n n i s c h e r Ü b e r l e g u n g z u e r m i t t e l n (siehe I). Er ist nicht gleich dem erzielbaren Verkaufspreis, vielmehr müssen davon abgesetzt werden einmal die Unkosten, die durch den Verkauf entstehen, Kosten eventueller Lagerung und ein geschätzter Betrag f ü r das Risiko der Unverkäuflichkeit. S i n d W a r e n b e r e i t s v e r k a u f t , aber noch nicht abgesandt (Gefahrübergang!), so sind sie mit dem Anschaffungs- und Herstellungspreis zu bilanzieren, auch wenn der Verkaufspreis darüber liegt. R G Z 80 S. 334, ist f ü r eine G m b H ergangen und unanwendbar (vgl. § 42 G m b H G mit § 40 (2) HGB einer-, § § 129(2), 133 2 3 andererseits). Dagegen wird hier als zweiter Höchstwert an Stelle der Werte der Abs. 2 und 3 der erzielte Verkaufspreis zu berücksichtigen sein, wenn er unter dem Einstandspreis liegt, mag der Verkaufserlös über oder unter jenen Werten liegen. Das gilt auch von der lagernden Roh632

Werlansätze

§ 133 Anm. 11, 12

wäre, die für die Ausführung des Verkaufsvertrages zu verwenden ist. Denn weder wäre es richtig, Verluste, die entstanden sind, weil der Verkaufspreis tiefer als der Einstandspreis ist, noch nicht zu zeigen, weil nachträglich die Preise über den Einstandspreis gestiegen sind, noch umgekehrt darunter bei gesunkenen Preisen nicht entstandene Verluste auszuweisen, die im nächsten J a h r in überhöhte Gewinne umschlagen müssen. H a l b f a b r i k a t e sind zu den Herstellungskosten oder zum (geringeren) Wert einzusetzen, der sich aus dem Wert der Fertigerzeugnisse durch Abzug der Restkosten ihrer Fertigstellung ergibt. Bezüglich der A n s c h a f f u n g s - u n d H e r s t e l l u n g s k o s t e n gilt das in Anm. 2 Gesagte. Jedoch spielt hier eine erhebliche Rolle, daß bei Feststellung der Anschaffungskosten eine Mitaktivierung eines Anteils an den Generalunkosten nicht statthaft ist. Diese ist also nur für die Berechnung der Kosten der Weiterverarbeitung statthaft, soweit sie auf den Zeitraum der Herstellung entfallen, dagegen nicht f ü r die Berechnung der bis zum Beginn der Verarbeitung entstehenden Anschaffungskosten (Anteil an den Kosten der Einkaufsorganisation, Gehälter der Einkaufsabteilung sowie der Lagerung). Ferner wird hier erheblich das Verbot, die Vertriebskosten bei den Anschaffungs- und Herstellungskosten anteilig zu aktivieren. Das Verbot ist berechtigt; denn als Wertfaktor kommt nur in Betracht, was die Herstellung einer Sache, nicht was ihr Verkauf kostet. Zu den Betriebskosten gehören die Kosten der Lagerung, der Propaganda, der Absatzorganisation (Vertreterprovision), die Gehälter der Verkaufsabteilung und ein weiterer Anteil an den Generalunkosten. Für den Wertansatz einer unverarbeitet weiter zu verkaufenden W a r e (also bei einem reinen Handelsunternehmen) ist sonach die Aktivierung eines Anteils an Abschreibungen und irgendwelchen Unkosten, die nicht Kosten der Anschaffung sind (siehe Anm. 2), nicht zulässig. 11. Z u m U m l a u f v e r m ö g e n g e h ö r e n a l l e d i e G e g e n s t ä n d e , d i e n i c h t d a z u b e s t i m m t s i n d , d a u e r n d durch Gebrauch, sondern durch Verbrauch oder Verkauf d e m G e s c h ä f t s b e t r i e b d e r G e s e l l s c h a f t z u d i e n e n (vgl. auch 13, 47 zu § 131). Nicht alle Gegenstände, die sich rasch aufbrauchen, gehören zum Umlaufvermögen. So sind z. B. Büroutensilien, wenn überhaupt, unter Anlagewerte zu aktivieren, während R o h u n d H i l f s s t o f f e zum Umlaufvermögen gehören, ü b e r die Gegenstände des Umlaufvermögens im einzelnen v g l . d e n g e s e t z l i c h e n K a t a l o g § 131 A III. 12. Im einzelnen ist über die Wertansätze für Gegenstände des U m l a u f vermögens zu erwähnen: V o r r ä t e (an Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen, halbfertigen und fertigen Erzeugnissen, W a r e n ) sind zum Einstandspreis (siehe Anm. 10) oder dem Wert des Bilanzstichtages einzusetzen, falls letzterer niedriger ist. Bis höchstens zum Einstandspreis kann eine Werterhöhung gegenüber der vorangegangenen Bilanz berücksichtigt werden. Es ist statthaft, den Durchschnittseinstandspreis zugrunde zu legen, desgleichen den Herstellungspreis, wenn er noch nicht festgestellt ist, auf Grund einer Kalkulation zu bestimmen ( T r u m p l e r S. 108). Wertpapiere des Umlaufvermögens einschließlich der eigenen A k t i e n und der A k t i e n a n e i n e r h e r r s c h e n d e n G e s e l l s c h a f t sind zum Börsen- oder Marktpreis oder dem niedrigeren Einstandspreis aufzunehmen. Eigene Aktien und Aktien der herrschenden AG können in einem Posten aktiviert werden. Vorratsaktien und Aktien, die ein Dritter für Rech633

§ 133 A n m . 13

Rechnungslegung

n u n g d e r A G besitzt, w e r d e n nicht a k t i v i e r t . L a u f e n d e Z i n s e n , die i m K u r s nicht m i t b e r ü c k s i c h t i g t sind, sind d e m W e r t z u z u s c h l a g e n . F ä l l i g e Z i n s - u n d D i v i d e n d e n s c h e i n e sind als b e s o n d e r e W e r t p a p i e r e zu bewerten. F o r d e r u n g e n ( W e c h s e l f o r d e r u n g e n ) sind, w e n n sie z w e i f e l h a f t sind, z u i h r e m w a h r s c h e i n l i c h e n W e r t ( § 40 H G B ) , H y p o t h e k e n u n d G r u n d s c h u l d e n n a c h i h r e m N e n n b e t r a g zu b e w e r t e n , w e n n sie in dieser H ö h e b e s t e h e n u n d e i n z u g e h e n v e r s p r e c h e n ; d a n e b e n ist bei U n v e r z i n s l i c h k e i t d e r G e g e n w a r t s w e r t u n d d e r M a r k t w e r t z. B., w e n n auch sichere u n d v e r z i n s l i c h e , l a n g f r i s t i g e F o r d e r u n g e n n u r m i t A b s c h l a g v e r w e r t b a r sind, als H ö c h s t s a t z z u beachten. A u c h f ü r a u s l ä n d i s c h e F o r d e r u n g e n ist d e r K u r s des Stichtages m a ß g e b e n d , w e n n er u n t e r d e m K u r s des E r w e r b s t a g s liegt, d a n e b e n die Aussicht, ob u n d w a n n sie eingehen w e r d e n , b e a c h t l i c h . D a ß j e d e r W e r t a n s a t z a u c h g e g e n ü b e r einer s p ä t e r e n W e r t s t e i g e r u n g in einer s p ä t e r e n Bilanz b e i b e h a l t e n w e r d e n k a n n , gilt a u c h v o n A u s l a n d s f o r d e r u n g e n , w e n n d e r K u r s d e r f r e m d e n W ä h r u n g w i e d e r steigt. F o r d e r u n g e n g e g e n K o n z e r n U n t e r n e h m u n g e n sind g r u n d s ä t z lich g e t r e n n t v o n d e r B e t e i l i g u n g zu b e w e r t e n . N u r w e n n kein a n d e r e r G l ä u b i g e r v o r h a n d e n ist u n d d a s g e s a m t e K a p i t a l d e r U n t e r g e s e l l s c h a f t im Besitz d e r O b e r g e s e l l s c h a f t ist, k a n n das V e r m ö g e n d e r U n t e r g e s e l l s c h a f t als g e m e i n samer W e r t von F o r d e r u n g und Beteiligung erachtet werden. 13. D i e A u f w e n d u n g e n für die Gründung und die Kapitalbeschaffung, auch einer Kapitalerhöhung, d ü r f e n nicht a k t i v i e r t w e r d e n , w o h l a b e r die Kosten der Betriebseinrichtung. Z u d e n e r s t e r e n g e h ö r e n G e r i c h t s - u n d N o t a r i a t s k o s t e n , G e b ü h r e n d e r G r ü n d u n g s p r ü f e r , K o s t e n f ü r sonstige P r ü f u n g e n , Schätz u n g e n u n d G u t a c h t e n S a c h v e r s t ä n d i g e r u n d Revisionen, R e n t a b i l i t ä t s b e r e c h n u n g e n , S t e m p e l , D r u c k k o s t e n f ü r P r o s p e k t e , A k t i e n usw., K a p i t a l v e r k e h r s t e u e r , M a k l e r p r o v i s i o n , G r ü n d u n g s a u f w a n d s e n t s c h ä d i g u n g u s w . S i e d ü r f e n alle n i c h t a k t i v i e r t , keinem Bestands-(Bilanzkonto), sondern nur der Gewinn* u n d V e r l u s t r e c h n u n g b e l a s t e t w e r d e n . Z u den K o s t e n der Betriebseinrichtung g e h ö r e n alle A u f w e n d u n g e n , die z u r O r g a n i s a t i o n des G e s c h ä f t s b e t r i e b s u n d zu s e i n e m A n l a u f n o t w e n d i g sind, a b e r o h n e d a ß d e r W e r t b e s t i m m t e r e i n z e l n e r G e g e n s t ä n d e e r h ö h t w i r d , w a s eine E r h ö h u n g des W e r t a n s a t z e s f ü r diese schon n a c h Z 1—3 gestattet, z. B. B o h r v e r s u c h e , A n l a u f p r o p a g a n d a , K o s t e n e i n e r B e t r i e b s v e r l e g u n g , a b e r nicht die V e r l u s t e d u r c h die s o g e n a n n t e n K i n d e r k r a n k h e i t e n . Es b r a u c h t sich nicht u m den G e s c h ä f t s b e g i n n d e r A G zu h a n d e l n , es d ü r f e n auch K o s t e n e i n e r B e t r i e b s e i n r i c h t u n g sein, die in i h r e m w e i t e r e n L e b e n v o r g e n o m m e n w i r d ; w o h l a b e r m u ß e t w a s N e u e s o d e r V e r ä n d e r t e s in G a n g g e s e t z t w e r d e n (z. B. n i c h t die K o s t e n d e r l a u f e n d e n P r o p a g a n d a ; m i ß v e r s t ä n d l i c h die 1. A u f l . ) . Die Grenze m a g theoretisch schwer, d ü r f t e aber gesundem kaufmännischen E m p f i n d e n leicht z u f i n d e n sein. § 133 k l ä r t , d a ß die A k t i v i e r u n g s t e t s e r f o l g e n d a r f , a b e r n i e m a l s d u r c h Z u s c h l a g z u e i n e m G e g e n s t a n d des A n l a g e v e r m ö g e n s , s o n d e r n immer n u r a l s g e s o n d e r t e r Posten. D i e s e r P o s t e n m u ß stets a b g e s c h r i e b e n w e r d e n , d a d e r a r t i g e B e t r i e b s e i n r i c h t u n g s k o s t e n n i e m a l s einen W e r t im Sinne des § 40 H G B d a r s t e l l e n . Es sind a n g e m e s s e n e (s. 14 a. E.) j ä h r l i c h e A b s c h r e i b u n g e n v o r z u n e h m e n . W ä h r e n d , w e n n diese K o s t e n ü b e r U n k o s t e n k o n t o g e n o m m e n w e r d e n m ü ß t e n , leicht 634

Wertansätze

§ 133 Anm. 14

schon im ersten J a h r ein Verlust entstünde, der vor Beginn von Dividendenzahlungen erst getilgt werden müßte, ermöglicht ihre Aktivierung und allmähliche Abschreibung zeitige Gewinnausschüttung. 14. N i c h t a k t i v i e r t w e r d e n d a r f der Geschäfts- und Firmenwert (sogenannter goodwill). Hierher gehört z. B. auch der Wert, der in der B e t e i l i g u n g a n S y n d i k a t e n u n d K a r t e l l e n sowie in Quoten und Kontigenten steckt (s. D R 1941 S. 2113, 2115 mit Anm. von Haupt, ferner R G 167 S. 260, Haupt „Die bilanzmäßige Behandlung von Kontingenten" Rspiegel der Wirtschaft 1942 Nr. 1. Dieses Verbot der Aktivierung gilt nur, wenn der goodwill selbst geschaffen ist. Es darf also die selbst errichtete F i r m a und der selbst gewonnene GeschäftsE s darf also die selbst errichtete Firma und der selbst gewonnene Geschäftswert nicht aktiviert werden, ebenso nicht die Quoten und Kontingente, wenn sie infolge Eintritts der Gesellschaft in Syndikate oder Kartelle ohne Ankauf des Rechts entstanden sind. H a t a b e r d i e G e s e l l s c h a f t e i n e n d i e s e r W e r t e entgeltlich (z. B. käuflich oder als Einlage auf Aktien) e r w o r b e n , so i s t d i e A k t i v i e r u n g z u l ä s s i g . Voraussetzung ist letzterenfalls für die Aktivierung des Geschäfts- und Firmenwerts bei Übernahme eines Unternehmens, daß der Kaufpreis des Gesamtunternehmens höher war, als die Summe der Werte der einzelnen Gegenstände, s. unten. Die Differenz, aber höchstens sie, stellt den Preis für den goodwill dar und kann dementsprechend aktiviert werden. E r m u ß a l s b e s o n d e r e r B i l a n z p o s t e n unter die A k t i v e n a u f g e n o m m e n werden. Muß im Falle abgeleiteten Erwerbs eines Unternehmens, wenn ein Überpreis über die Werte der einzelnen Aktiva bezahlt wurde, dieser, sofern er aktiviert wird, als Geschäftswert besonders aktiviert werden? J a , wie der Gesetzeswortlaut und folgende Überlegung ergeben. Es kann sein, daß er im Kaufvertrag nicht gesondert ausgeworfen, sondern durch Überhöhung des Preises für einzelne Gegenstände des Anlagevermögens ausgedrückt worden ist. Dürfte dieser überhöhte Preis der einzelnen Gegenstände als Wertansatz für diese in der Bilanz der A G gemäß Z 1 übernommen werden, so würde sich seine gesetzliche Abschreibebedürftigkeit nach anderen milderen Regeln (der Ziff. 1 Abs. 2) richten und der Schlußhalbsatz unserer Ziff. 3 umgangen werden. Es sind darum auch für die Ermittlung der Werte im Sinn der ersten Halbs, der S. 2 der Ziff. 5 nicht die Vertragswerte(ansätze) maßgebend. Aber welche Werte denn ? nicht die Anschaffungskosten, denn die scheinbaren Anschaffungskosten sind j a gerade diese Vertragswerte, und darum handelt es sich, die wirklichen Anschaffungskosten und mit ihnen den Überpreis zu finden. Es müssen also unter den „ W e r t e n " im Sinne des Vorderhalbsatzes andere Werte gemeint sein, ohne daß das Gesetz sagt, welche (ähnlich wie es in Ziff. 1 Abs. 2 von einem „geringeren W e r t " spricht, ohne zu sagen, nach welchen Grundsätzen er zu ermitteln ist (s. 2 ) ) . Man kann an die Kosten der Neuherstellung oder -beschaffung denken (mit entsprechenden Minderungen für gebrauchte Sachen), ohne daß dies zwingend ist, denn ein Kaufmann wird für eine fertige Anlage, die ihm sofortiges Verdienen gestattet, auch unter diesem Gesichtspunkt mehr bewilligen als den Aufwand, den er machen müßte, um sie herzustellen, und dieses Plus selbst wieder Geschäftswert zu nennen, scheint uns nicht angängig. Nach R G 167 S. 263 verstehen Verkehr und Rechtsprechung unter Firmenoder Geschäftswert den Betrag, um den der Wert des lebenden Unternehmens als Ganzes den Saldo der Aktiven über die Passiven übersteigt. Eine andere F r a g e sei, was davon als maßgeblicher Bestandteil umfaßt werde. Das seien

635

§ 133 Anm. 15

Rechnungslegung

alle f ü r die Bewertung des lebenden Betriebes und seine Erfolgsaussichten wichtige U m s t ä n d e , die in a n d e r e n Posten der Bilanz nicht e r f a ß t sind, also nicht die nach § 131 (1 A I I 5) in der Bilanz auszuweisenden Konzessionen, Patente, Lizenzen, M a r k e n und ähnliche Rechte. Sonach ist die A b g r e n z u n g des Geschäftswerts gegenüber jenen Vermögenswerten schwierig, welche bilanzfähig sind, w e n n f ü r sie A u f w e n d u n g e n gemacht w u r d e n ( A n s c h a f f u n g s k o s t e n ) , aber eben nicht, wenn dies nicht d e r F a l l ist, wie g e r a d e auch die v o r e r w ä h n t e n u n körperlichen Rechte. Ebenso schwierig ist die A b g r e n z u n g des Geschäftswerts vom W e r t l a u f e n d e r Verträge. Diese sind, wenn auch im allgemeinen nicht bilanzfähig, selbständige V e r m ö g e n s w e r t e und gehören nicht zum inneren Geschäftswert, anders aber ihre bloße Erneuerungsaussicht ( R G aaO. S. 265). Bloß rechtlich gesicherte Vermögensvorteile (so V e r t r e t e r v e r t r ä g e mit Alleinverkaufsrecht, Beteiligungen an Syndikaten u n d Kartellen, Quoten und K o n tingenten, Interessengemeinschaften) sind dagegen Bestandteile des inneren Geschäftswerts, auch w ä h r e n d die rechtliche Sicherung d a u e r t (in dieser Beziehung unrichtig R G aaO. und I I 34/1943, wo derartige V e r t r ä g e n u r auf G r u n d Parteiwillens nicht zu den nach M a ß g a b e von § 740 BGB zu beendigenden schwebenden Geschäften gerechnet und in der A b f i n d u n g s b i l a n z zu einem Schätzungswert aktiviert w e r d e n ) . Entscheidend ist, daß die Gewinne, deren G r u n d l a g e diese Vertragsverhältnisse sein mögen, das E r gebnis neuer O p e r a t i o n e n sind. D a h e r sind diese Rahmenverhältnisse selbst keine Aktiva, deren Vermögenswert festzustellen wäre. O b sie ü b e r t r a g b a r sind o d e r nicht (vgl. R G 167 S. 264) d ü r f t e keine Rolle spielen. Die genaue Abg r e n z u n g des Geschäftswerts von anderen normalerweise nicht bilanzfähigen Vermögenswerten ist n"ur f ü r d e n Fall, d a ß bei abgeleitetem E r w e r b ein Entgelt g e w ä h r t wird, interessant, weil S. 2 Halbs. 2 nur auf den G e s c h ä f t s w e r t a n z u w e n d e n ist, nicht a b e r auf andere n u r wegen A u f w e n d u n g von A n s c h a f fungskosten, sonst aber nicht aktivierbaren V e r m ö g e n s w e r t e ; letztere folgen vielmehr eigenen G r u n d s ä t z e n , auch wenn bei abgeleitetem E r w e r b f ü r sie und den G e s c h ä f t s w e r t ein einheitliches Entgelt bezahlt w u r d e . Es m u ß s t e t s eine a n g e m e s s e n e A b s c h r e i b u n g e r f o l g e n , a u c h d a n n , w e n n e i n e W e r t m i n d e r u n g n i c h t e i n t r i t t , und z w a r a l l j ä h r l i c h in angemessener Höhe, so d a ß der Posten aus der Bilanz allmählich ausgetilgt w i r d . Dieses Ziel ist der leitende Gesichtspunkt. H a n d e l s recht und Steuerrecht, das n u r die Abschreibung bis zum T e i l w e r t anerkennt, geben hier weit auseinander. D a r ü b e r , was angemessen ist, d ü r f ten auch die Ansichten solider K a u f l e u t e nicht übereinstimmen, da der F i r m e n w e r t möglicherweise zunimmt, kann man auch nicht, wie vielleicht f ü r die Kosten d e r Betriebseinrichtung (13) ohne weiteres die Regel aufstellen, d a ß die f ü r u n k ö r p e r l i c h e G ü t e r vielfach übliche f ü n f j ä h r i g e Abschreibungszeit innezuhalten sei. W e n n etwa d e r bezahlte F i r m e n w e r t ein Ausgleich f ü r stille Rückstellungen w a r , die bei G e s c h ä f t s ü b e r g a n g durch niedrigen Ansatz der Aktrven v o r h a n d e n w a r e n oder geschaffen w u r d e n (unechter F i r m e n w e r t ) , m u ß die Abschreibung mindestens mit der A u f l ö s u n g dieser stillen Rücklagen Schritt halten. 15. Anleihen (35 zu § 131) sind mit ihrem Rückzahlungsbetrag unter die Passivposten a u f z u n e h m e n . Als R ü c k z a h l u n g s b e t r a g ist der Betrag anzusehen, der bei n o r m a l e r T i l g u n g a u f g e b r a c h t w e r d e n muß, ohne außergewöhnliche A u f w e n d u n g e n , wie S t r a f zuschläge wegen u n p ü n k t l i c h e r oder vorzeitiger Z a h l u n g . M a ß g e b e n d ist im Falle der S t a f f e l u n g ein durchschnittlicher Rückzahlungsbetrag. 636

§ 133. Anm. 16,17 § 134

Wertansätze

16. Ist der R ü c k z a h l u n g s b e t r a g höher als der Ausgabebetrag, sei es, d a ß bei d e r Ausgabe ein Disagio in Kauf genommen oder ein Aufgeld bei Rückzahlung versprochen w e r d e n mußte, so b r a u c h t die Gesellschaft diesen Unterschiedsb e t r a g nicht im A u s g a b e j a h r als Verlust zu t r a g e n ; sie kann vielmehr den Bet r a g in die Aktiven einstellen, m u ß ihn aber w ä h r e n d der L a u f z e i t der Anleihe abschreiben. Unter Ausgabebetrag ist nicht der Emissionskurs zu verstehen, s o n d e r n der Betrag, der der A G nach Abzug aller Unkosten Provisionen der Bank, K a p i t a l v e r k e h r , Börsenumsatzsteuer, Eintragungskosten f ü r H y p o t h e k e n o d e r G r u n d s c h u l d e n , Druckkosten f ü r die Schuldverschreibungen usw. tatsächlich zufließt. Die Aktivierung erfolgt d u r c h Ausweis eines besonderen Disagiokonfos unter den Aktiven, und zwar, unter der Position A IV ( § 131), jedoch getrennt von den a n d e r e n d o r t a u f g e f ü h r t e n Beträgen. Es ist kein echtes Aktivum, sond e r n n u r ein Wertberichtigungs- oder Rechnungsabgrenzungsposten. D a s Disagiokonto m u ß bei E n d e der L a u f z e i t der Anleihe ausgeglichen sein. Dagegen b r a u c h t die Abschreibung nicht jedes J a h r gleich zu sein. Es gilt A n m . 4. U m g e k e h r t ist, wenn die Anleihe mit Agio begeben w u r d e und nur zu p a r i z u r ü c k z u z a h l e n ist, ein Agiokonto unter die Passiven einzusetzen und durch j ä h r l i c h e Beträge, die zu seinen Lasten dem Zinsenkonto gutzubringen sind, zu amortisieren. A n d e r e n f a l l s entstünde im Emissionsjahr zu U n r e c h t ein einm a l i g e r Gewinn, w ä h r e n d das Agio in W a h r h e i t eine V e r r i n g e r u n g der G e samtzinslast w ä h r e n d der Anleihedauer darstellt. Über Währungsschulden vgl. T r u m p l e r S. 137. Der G r u n d s a t z , daß u n realisierte Verluste zu berücksichtigen sind, unrealisierte Gewinne dagegen nicht, gilt auch hier. D e m n a c h ist, wenn der K u r s gegenüber dem K u r s zur Zeit d e r Entstehung am Bilanzstichtag gestiegen ist, der gestiegene Kurs, wenn er gefallen ist, der Entstehungskurs anzuwenden, oder in beiden Fällen eine Rückstellung zu schaffen, im ersteren zu Lasten der Gewinn- und Verlustrechnung, im letzteren zu Lasten des W ä h r u n g s g l ä u b i g e r k o n t o s . Die Einstellung d e r Schuld zu dem gefallenen K u r s ohne gleichzeitige Rückstellung ist zulässig, wenn d e r sorgfältige K a u f m a n n eine bleibende Stabilisierung auf dem gesunkenen K u r s n i v e a u voraussetzen d a r f . In solchen Fällen ist aber bei F i n a n z s c h u l d e n , die durch das G e s e t z ü b e r A b w e r t u n g s g e w i n n e vom 23. Dez. 1936 fallen, eine R ü c k s t e l l u n g f ü r d i e G e w i n n a b g a b e zu bilden. Es e m p f i e h l t sich, im Geschäftsbericht zu v e r m e r ken, nach welchen G r u n d s ä t z e n die W ä h r u n g s s c h u l d e n eingestellt w o r d e n sind. Stehen sich W ä h r u n g s s c h u l d e n u n d - f o r d e r u n g e n gegenüber, so können die K u r s d i f f e r e n z e n kompensiert w e r d e n . 17. D a s Grundkapital ist zum N e n n b e t r a g einzusetzen, also ohne Rücksicht d a r a u f , ob noch Einlagen r ü c k s t ä n d i g sind. Diese sind als F o r d e r u n g der Gesellschaft u n t e r den Aktiven g e m ä ß § 131 A I in gesonderten Posten zu buchen (vgl. dort A n m . 4).

§ 134. Formblätter

für den Jahresabschluß.

Jahresabschluß der Konzernunternehmen.

Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister 637

§ 134 Anm. 1 , 2

Rechnungslegung

1. für die Gliederung des Jahresabschlusses Formblätter vorzuschreiben oder andere Vorschriften zu erlassen, die von den §§ 131, 132 abweichen oder sie ergänzen. Hat eine Gesellschaft mehrere Geschäftszweige und bedingen diese die Gliederung des Jahresabschlusses nach verschiedenen Gliederungsvorschriften, so hat die Gesellschaft den Jahresabschluß nach der für einen ihrer Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung aufzustellen und nach der für ihre anderen Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung zu ergänzen; 2. für Konzernunternehmen Vorschriften über die Aufstellung des eigenen und über die Aufstellung eines gemeinschaftlichen Jahresabschlusses zu erlassen. 2 ) 1. Da die G l i e d e r u n g s v o r s c h r i f t e n über den J a h r e s a b s c h l u ß im wesentlichen auf einen Fabrikationsbetrieb zugeschnitten sind, mußten einmal in § 131 und § 132 grundsätzlich Abweichungen zugelassen werden insoweit, als sie durch den Geschäftszweig der Gesellschaft bedingt sind. D a r ü b e r hinaus ist es aber notwendig, für gewisse G e s c h ä f t s z w e i g e und auch für einzelne Gesellschaftsarten besondere Gliederungen v o r z u s c h r e i b e n . H i e r z u dient die E r m ä c h t i g u n g für den R e i c h s m i n i s t e r d e r J u s t i z , s. 1. D V O v. 29. 9. 37 (RGBl S. 1026) A I X § 23 f f . Die E r m ä c h t i g u n g ist auf den BJM übergegangen ( § 129 G G . ) . Nach Z i f f . 1 Satz 2 ist, wenn m e h r e r e G l i e d e r u n g s v o r s c h r i f t e n in F r a g e kommen, stets das ausführlichste Schema z u g r u n d e zu legen, und dieses ist d a n n noch aus dem a n d e r e n in Frage k o m m e n d e n Schema zu ergänzen. 2. Die E r m ä c h t i g u n g der Reichsregierung f ü r Konzernunternehmen, Vorschriften über die Aufstellung des Jahresabschlusses der einzelnen K o n z e r n u n t e r n e h m u n g und des K o n z e r n s zu erlassen, ist, obwohl sie schon nach H G B bestand, bisher ungenützt geblieben. Der G r u n d liegt in der Schwierigkeit, den Konzern, der ein wirtschaftliches Gebilde ist — u r s p r ü n g l i c h entstanden d u r c h das Streben nach Sicherung der R o h s t o f f g r u n d l a g e (Kohle f ü r Erze) und des Absatzes, g e f ö r d e r t d u r c h gewisse Bestimmungen der Syndikate (Nichta n r e c h n u n g des E i g e n v e r b r a u c h s auf die Syndikatsquote) —, aber kein rechtliches, zu fassen, ü b e r die B e g r i f f s b e s t i m m u n g siehe § 15. Charakteristisch ist Zwar die U n f r e i h e i t der einzelnen U n t e r n e h m e n , aber im übrige'n ist die O r ganisation mannigfaltig. Schon ob die Konzernspitze innerhalb oder a u ß e r h a l b des K o n z e r n s bei einem Privaten liegt, f ü r den die Bilanzvorschriften der § § 131 ff nicht gelten, b e g r ü n d e t einen erheblichen, hier einschlägigen U n t e r schied. T y p i s c h ist f e r n e r , d a ß d u r c h die gegenseitige Verflechtung die Summe d e r G r u n d k a p i t a l z i f f e r n v e r g r ö ß e r t ist und dasselbe V e r m ö g e n m e h r m a l s (je nach dem G r a d e der Verschachtelung und der Höhe der Beteiligung und i h r e r Gegenseitigkeit) erscheint. Der aktienrechtliche Ausschuß der Akademie f ü r deutsches Recht (2. Bericht Zeitschrift 1935 S. 256) hat sich gegen die K o n z e r n b i l a n z ausgesprochen, weil sie ihren Zweck, die Verhältnisse k l a r z u legen, nur in einzelnen Fällen erreichen könne, in der M e h r z a h l der Fälle a b e r eine „Künstelei und einen W i r r w a r r " bedeuten müsse. Beschränkt auf die638

Abschlußprüfung

Übersicht

jenigen Gesellschaften, bei denen die eine die Mehrheit der anderen hat, w ü r den die Vorschriften über eine Konzernbilanz nur den geringeren Teil der Konzerne betreffen.

Zweiter Abschnitt: PRÜFUNG DES JAHRESABSCHLUSSES § 135. Umfang der Prüfung.

(1) Der Jahresabschluß ist unter Einbeziehung der Buchführung und des Geschäftsberichts, soweit er den Jahresabschluß erläutert, 1 ) durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Abschlußprüfer) 2) zu prüfen, bevor er dem Aufsichtsrat vorgelegt wird. 3 ) Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden; ein trotzdem festgestellter Jahresabschluß ist nichtig. 4 ) (2) Die Abschlußprüfung darf sich nicht darauf beschränken, ob der Jahresabschluß äußerlich sachgemäß aufgestellt ist und mit dem Bestandsverzeichnis und den Geschäftsbüchern übereinstimmt, sondern hat sich auch auf die Beachtung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zu erstrecken. 5 ) 6 ) (3) Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Abschlußprüfern und dem Vorstand über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht entscheidet eine Spruchstelle. 7 ) Die Entscheidung bindet die Gerichte und Verwaltungsbehörden. 8 ) Das Nähere bestimmt der Reichsminister der Justiz, er bestimmt namentlich die Spruchstelle und regelt ihr Verfahren. I. ÜBERSICHT. § § 135—142 befassen sich mit der zwingend vorgeschriebenen PRÜFUNG DES JAHRESABSCHLUSSES. § 135 regelt Zeitpunkt, rechtliche Bedeutung, Gegenstand und U m f a n g der P r ü f u n g , auch in Verbindung mit § 137 die vom. P r ü f e r zu erfüllenden Voraussetzungen, § 136 regelt die Bestellung und Auswahl des Bilanzprüfers, § 138 die Auskunftspflicht des Vorstandes, § § 139, 140 den internen Prüfungsbericht und die f ü r die Öffentlichkeit ( § 144) bestimmte Kundmachung des Prüfungsergebnisses durch sogenannten Bestätigungsvermerk, § 141 die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer entsprechend der der G r ü n d u n g s p r ü f e r ( § 4 2 ) und der der Sonderprüfer (§ 120). Nach überwiegender Meinung ist der Abschlußprüfer ein selbständiges und unabhängiges P r ü f u n g s o r g a n der AG (aber kein Vertreter im Sinne des § 31 BGB, worüber ein unpraktischer Streit besteht), das eine bestimmte Kontrollfunktion unter eigener Verantwortung ausübt. Über die H a f t u n g des Abschlußp r ü f e r s selbst vgl. § 141, über die strafrechtliche § 302. Durch den Abschlußprüfer wird der Aufsichtsrat von Arbeit, insbesondere von solcher entlastet, die er selbst nicht leisten kann, jedoch seiner Aufsichtspflicht nicht enthoben (vgl. § 95 Anm. 2). 639

§ 135 Anm. 1—4

Rechnungslegung

II. 1. Prüfungspflichtig ist der Jahresabschluß, und zwar sein Inhalt, nicht sein Zustandekommen. E r besteht aus Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung. Nicht prüfungspflichtig sind Zwischenbilanzen und, wenn das Gericht es nicht besonders vorschreibt, auch nicht die Abwicklungsbilanzen (vgl. § 211 ( 3 ) ) . Die Prüfung des Jahresabschlusses ist auf Buchführung und Geschäftsbericht zu erstrecken. Der Geschäftsbericht zerfällt in z w e i T e i l e : Der eine enthält Angaben über den Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft ( § 128 (1) ), der andere erläutert den Jahresabschluß ( § 128 ( 2 ) ) . Nur d e r l e t z t e r e k o m m t , wie S. 1 klarstellt, f ü r d i e P r ü f u n g i n F r a g e . Jedoch kann der Prüfer nach § 140 (3) den Bestätigungsvermerk versagen, wenn der erstere T e i l offensichtlich falsche Darstellungen enthält (vgl. § 140 Anm. 5). 2. Die Prüfung erfolgt durch Abschlußprüfer. Dies können nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. I m einzelnen vgl. § 137. Ob ein oder mehrere Abschlußprüfer bestellt werden, ist in das Ermessen der Gesellschaft gestellt (s. hierzu 1 zu § 136). Auch die Satzung kann B e stimmungen darüber enthalten. Jedoch ist es unzulässig, daß die Satzung den Prüfer bestimmt, da W a h l d u r c h d i e H a u p t v e r s a m m l u n g gemäß § 136 vorgeschrieben ist. Die W a h l der Bilanzprüfer erfolgt r e g e l m ä ß i g i n d e r o r d e n t l i c h e n Hauptversammlung, die über den letzten Jahresabschluß beschließt, vgl. § 135. 3. Darüber, wann die Prüfung zu beginnen hat, sagt das Gesetz nichts. Die Vorprüfung wird zweckmäßigerweise schon vor Aufstellung des Jahresabschlusses beginnen (vgl, § 138 (3) ) ; die eigentliche Prüfung kann und muß erst stattfinden, wenn der Jahresabschluß vom Vorstand aufgestellt ist, sodann nach Abschluß der Prüfung die Vorlage an den Aufsichtsrat. I m Falle der Billigung durch letzteren ist der Jahresabschluß nach § 125 (2) dann festgestellt. 4. Hat keine Prüfung durch einen nach § 136 ordnungsmäßig bestellten, nach § 137 geeigneten Prüfer stattgefunden, — nicht schon, wenn andere Gesetzes- oder Satzungsbestimmungen verletzt sind — , so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden, weder durch Billigung des Aufsichtsrats noch durch die Hauptversammlung. E r ist und bleibt letzterenfalles nicht bloß anfechtbar, sondern unheilbar nichtig. Darin drückt sich aus, daß die Abschlußprüfung keine innere Angelegenheit der Gesellschaft, sondern im öffentlichen Interesse vorgeschrieben ist. Jedoch ist damit nicht gesagt, daß auch der Prüfungsbericht fertiggestellt und vor der Billigung des Jahresabschlusses dem Aufsichtsrat vorgelegt und inhaltlich von ihm zur Kenntnis genommen sein muß. Die Einsicht vor Billigung ist, wenn der Bericht schon vorliegt, Pflicht des Aufsichtsrats, und zwar jeden einzelnen Mitglieds ( § 99), so daß auch jedes die Befugnis der Einsicht hat, die ihm nicht vorenthalten werden darf (bestr., s. 4 zu § 140), wenn nicht in etwa schwerwiegenden Fällen der Abschluß wegen dieses Verstoßes mangels ordnungsmäßiger Mitwirkung des Aufsichtsrats nach § 202 nichtig sein soll. Wenn aber der Bericht noch nicht fertiggestellt ist, kann es genügen, wenn die Abschlußprüfung stattgefunden hat, und ihr Ergebnis bekannt ist (bestr.); denn der Äufsichtsrat hat den Jahresabschluß unter eigener Verantwortung zu prüfen, und es muß sich j a auch, selbst wenn sie den Jahresabschluß feststellt, die Hauptversammlung mit der Kenntnis des ihr nach § 96 vom Aufsichtsrat mitzuteilenden Ergebnisses der Prüfung begnügen, ohne daß ihr der Bericht vorgelegt wird. Im Zeitpunkt seines Berichtes an die Hauptversammlung nach § 96 muß dem Aufsichtsrat der Prüfungsbericht vorliegen, auch wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluß nicht feststellt (vgl. 640

Abschlußprüfung

§ 135 Anm. 5

Adler, Der W i r t s c h T r e u h 43 S. 67, G o d i n ebenda S. 151 und K G W e s t f ä l Z t g 43, N r . 76). R G I I 142/43 v. 1 6 . 6 . 4 4 nimmt (ohne d a ß dem der Gesetzeswortlaut z u r Seite stünde) an, d a ß der P r ü f u n g s b e r i c h t intern bestimmt sei, die P r ü f u n g s a r b e i t des Aufsichtsrats zu erleichtern, daß aber der J a h r e s a b s c h l u ß nicht nichtig sei, wenn dem Aufsichtsrat ein schriftlicher, mindestens den A n f o r d e r u n g e n des § 13.9 (1 S. 2) genügender Bericht vorgelegen h a b e (wobei unterstützend noc}i geltend gemacht wird, d a ß im Entscheidungsfalle der Abschluß vom Aufsichtsrat mit dem V o r s t a n d eingehend durchgesprochen w o r d e n sei), d a ß aber der auf dem J a h r e s a b s c h l u ß beruhende G e w i n n v e r w e n d u n g s und Entlastungsbeschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g in einem Fall, in welchem dem Aufsichtsrat kein a u s f ü h r l i c h e r Bericht vorgelegen hat, anfechtbar sein könne, wenn er auf diesem in den Augen des urteilenden Senats gegebenen Verstoß beruht, w a s f ü r den Entscheidungsfall verneint wird." Nachträgliche A b s c h l u ß p r ü f u n g heilt die Nichtigkeit des o h n e sie festgestellten J a h r e s a b schlusses auch dann nicht (aA A d l e r 8), wenn der P r ü f e r nichts b e a n s t a n d e t ; d e r Aufsichtsratsbeschluß, der den Jahresabschluß billigt, m u ß vielmehr wiederholt w e r d e n . Diese F o r m ist u n e n t b e h r l i c h ; denn ließe m a n die Billigung des Aufsichtsrats unter der Bedingung zu, d a ß die nachträgliche P r ü f u n g zu keiner Beanstandung f ü h r t , so liefe dies praktisch auf eine A b ä n d e r u n g der gesetzlichen Bestimmung hinaus, d a ß die P r ü f u n g der Feststellung vorangehen m u ß . Weitere Fälle der Nichtigkeit siehe § 202 (vgl. f e r n e r § 129 A n m . 2 ; § 130 A n m . 1 u n d 7, § 195 A n m . 2). Auch die Satzung kann nicht von dem E r f o r d e r n i s der A b s c h l u ß p r ü f u n g befreien. Auch wenn der bereits g e p r ü f t e J a h resabschluß vor der Feststellung — e t w a auf Verlangen des Aufsichtsrats — geä n d e r t w e r d e n soll, m u ß er mit der Ä n d e r u n g neu g e p r ü f t und kann erst d a n n endgültig festgestellt w e r d e n , es sei denn, d a ß die Ä n d e r u n g gerade Anstände des P r ü f e r s beheben soll. Dies gilt nicht, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g den Abschluß feststellt und den ihr vorgelegten vom V o r s t a n d aufgestellten u n d g e p r ü f t e n E n t w u r f ä n d e r t ; denn d a n n bietet sich zu einer neuen P r ü f u n g keine Gelegenheit. Soll der g e p r ü f t e Entwurf des Jahresabschlusses g e ä n d e r t werden, bevor er der H a u p t v e r s a m m l u n g z u r Feststellung vorgelegt wird, m u ß er neu g e p r ü f t w e r d e n , weil a n d e r n f a l l s der nach § 96 über die P r ü f u n g zu erstattende Aufsichtsratsbericht nicht z u t r e f f e n k a n n . 5. Inhaltlich h a t sich die P r ü f u n g zu e r s t r e c k e n : a) auf die f o r m e l l e O r d n u n g s m ä ß i g k e i t des J a h r e s a b schlusses. Sie schließt die Feststellung in sich, ob eine o r d n u n g s m ä ß i g e B u c h f ü h r u n g vorliegt. Dies v e r l a n g t nicht n u r eine P r ü f u n g , ob die A n f o r d e r u n g e n des § 43 H G B e r f ü l l t sind, sondern d a r ü b e r hinaus eine N a c h p r ü f u n g der einzelnen K o n t e n und ein Z u r ü c k g e h e n bis auf die Belege (vgl. h i e r z u Abs. ( 2 ) ; allerdings n u r in F o r m von Stichproben). b) auf die m a t e r i e l l e Richtigkeit. Z u p r ü f e n ist, ob die V o r s c h r i f t e n des Gesetzes u n d der Satzung (aA Ri 4) ü b e r Bewertung und G l i e d e r u n g befolgt, und ob eine von der gesetzlichen abweichende G l i e d e r u n g jener gleichwertig ( § § 131 (1), 132 (1) ) ist. Zu p r ü f e n ist n u r die E i n h a l t u n g der Höchstwerte, nicht die Bildung stiller, wohl aber d e r d u r c h Gesetz o d e r Satzung vorgeschriebenen Rücklagen (vgl. § 130). Die P r ü f u n g u m f a ß t den G e s c h ä f t s b e r i c h t n u r soweit, als er sich mit der E r l ä u t e r u n g des Jahresabschlusses b e f a ß t (vgl. A n m . 1); denn es w ä r e eine capitis diminutio, wenn d e r Vorstand seine Ansicht über Geschäftsverlauf und Lage der A G nicht u n a b h ä n g i g darlegen könnte. Z u p r ü f e n ist insoweit 41 G o d i n , Aktiengcsetz, 2. Auf!.

641

g 135 A n m . 6—8

Rechnungslegung

seine Richtigkeit und Vollständigkeit, also ob alles, was nach § 128 (2) zur Erläuterung und Ergänzung des Jahresabschlusses im Geschäftsbericht zu e r w ä h nen ist, dort erwähnt ist, auch, ob die Schutzklausel des § 128 Abs. 3 mit Recht a n g e w a n d t ist. Dem P r ü f e r gegenüber darf sich der Vorstand niemals auf diese Schutzklausel beziehen. Der P r ü f e r hat n i c h t d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g a l s solche d a r a u f h i n zu begutachten, ob sie ordnungsgemäß, zweckentsprechend und e r f o l g r e i c h gewesen ist, n i c h t d i e L a g e d e r ' A G (soweit sie nicht aus dem J a h r e s a b s c h l u ß hervorgeht, und nach: § 140 zu prüfen ist, ob der allgemeine T e i l des Geschäftsberichts d a m i t übereinstimmt), (wohl die Zulässigkeit der Berechnung, a b e r ) nicht die Angemessenheit der Gewinnbeteiligung n o c h d e n G e w i n n v e r t e i 1 u n g s v o r s c h 1a g . 6. Der P r ü f u n g s a u f t r a g , der vom Vorstand zu erteilen ist (vgl. § 136), kann über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehen. Diese bilden nur ein M i n destmaß, das unbedingt eingehalten w e r d e n muß. M e g o w Soz Pr 38 S. 1305 w i d e r r ä t dies, um keine „ K u n d e n a b h ä n g i g k e i t " herzustellen. 7. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Vorstand und den Abschlußp r ü f e r n nicht etwa nur über die letzteren zu gebenden A u f k l ä r u n g e n und Nachweise wie nach § 27, sondern über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht entscheidet auf A n t r a g des Prüfers oder des Vorstands eine Sprachstelle, z. B., W£nn streitig ist, ob ein bestimmtes Haftungsverhältnis unter § 128 Ziff. 6 f ä l l t und in dem Geschäftsbenicht erwähnt w e r d e n muß, o d e r ob eine Bewertungsvorschrift richtig angew a n d t ist. J e nach der Wichtigkeit der F r a g e können Abschlußprüfer und Vorstand verpflichtet sein, die Spruchstelle anzurufen. Die Spruchstelle und ihr Verfahren ist durch Abschnitt X § 27 ff der 1. DVO vom 29. 9. 37 (RGBl S. 1026) bestimmt. Kommt ohne A n r u fung der Spruchstelle eine Einigung mit dem Prüfer nicht zustande oder w i l l sich der Vorstand der Spruchstelle nicht beugen, so kann der Jahresabschluß durch Vorstand und Aufsichtsrat gleichwohl festgestellt werden. Der P r ü f e r hat nur seinen V e r m e r k entsprechend zu fassen. Das Registergericht kann d a r a u s nichts herleiten ( § 144). Vorstand und Aufsichtsrat haben den Jahresabschluß evtl. nach § § 212, 84, 99, 296 zu verantworten. Die Bestimmung trifft auf eine M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t ü b e r e i n e n W e r t a n s a t z nicht zu, wenn nicht die Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift strittig ist. Wenn auch der P r ü f e r die Beobachtung der gesetzlichen Höchstbewertungsvorschriften zu überwachen hat, so sind doch die zur Feststellung des Jahresabschlusses berufenen Organe Vorstand und Aufsichtsrat und nicht der P r ü f e r . Soweit — bei Bewertung innerhalb der gesetzlichen Vorschriften — f ü r Ermessen R a u m ist, entscheidet das des Vorstands und A u f sichtsrats, nicht des Prüfers, z. B. ü b e r den nach § 40 (2) HGB zu bestimmenden W e r t bei Gütern des U m l a u f v e r m ö g e n s , über den in den Herstellungskosten zu aktivierenden angemessenen Anteil an Abschreibungen und Generalunkosten (zu weitgehend daher B b 3 B ) . Dasselbe gilt von der richtigen Berechnung der A n s c h a f f u n g s - und Herstellungskosten, der Bemessung der Abschreibungen. Hierbei handelt es sich nicht um Gesetzesauslegung. Kommt keine Einigung zustande, so k a n n der P r ü f e r den Bestätigungsvermerk einschränken, aber die Spruchstelle kann nicht angerufen werden. 8. Die Entscheidung der Spruchstelle kann immer nur eine Feststellung sein, n i e m a l s aber dahin lauten, daß der Bestätigungsvermerk zu erteilen oder zu versagen sei oder d a ß der Jahresabschluß so oder so zu lauten habe. 642

Bestellung der Abschlußprüfer

§

136

Die Entscheidung stellt auch keine Ansprüche zwischen den Parteien fest. Diese müssen vielmehr vor den ordentlichen Gerichten verfolgt werden. Die Entscheidungen der Spruchstelle sind sowohl für A G als auch Prüfer, f ü r Gerichte (z. B. im Nichtigkeitsstreit nach § 202 oder in einem Strafverfahren oder im Falle der K l a g e auf den nichtsdestoweniger verweigerten Bestätigungsvermerk (s. 2 zu § 149), und Verwaltungs- z. B. Steuerbehörden, bindend.

§ 136. Bestellung der Abschlußprüfer.

( 1 ) Die A b s c h l u ß p r ü f e r w e r d e n von der Hauptversammlung gewählt; 2 ) das Wahlergebnis ist in die Niederschrift aufzunehmen. 3 ) Die Prüfer sollen jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahrs gewählt werden, auf das sich ihre Prüfungstätigkeit erstreckt. 4 ) Der Vorstand hat den gewählten Prüfern unverzüglich den Prüfungsauftrag zu erteilen. 6 ) ( 2 ) Der Vorstand, der Aufsichtsrat oder eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, sind berechtigt, gegen die Auswahl der Abschlußprüfer zur Niederschrift Widerspruch zu erheben. 6 ) 7 ) ( 3 ) Uber den Widerspruch entscheidet nach Anhörung der Beteiligten das Gericht; die Entscheidung ist unanfechtbar. 8 ) Der Widerspruch der Minderheit ist nur zu berücksichtigen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die die Minderheit bildenden Aktionäre seit mindestens drei Monaten vor dem T a g e der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind; zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder einem Notar. 9 ) Wird dem Widerspruch stattgegeben, so hat das Gericht nach Anhörung der amtlichen Vertretung des Handelsstands andere Abschlußprüfer zu bestellen; die Bestellung ist endgültig. 10 ) ( 4 ) Hat die Hauptversammlung bis zum Ablauf des Geschäftsjahrs keine Abschlußprüfer gewählt, so hat auf Antrag des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines Aktionärs das Gericht nach Anhörung der amtlichen Vertretung de» Handelsstands die Abschlußprüfer zu bestellen; u ) die Bestellung ist endgültig. 14 ) Gleiches gilt für den Fall, daß ein gewählter Prüfer die Annahme des Prüfungsauftrags abgelehnt hat, weggefallen ist oder am rechtzeitigen Abschluß der Prüfung verhindert ist und die Hauptversammlung keinen anderen Prüfer gewählt hat. 1 2 ) Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag zu stellen. 13 ) ( 5 ) Die vom Gericht bestellten Abschlußprüfer haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für 41*

643

§ 136 Anm. 1

Rechnungslegung

ihre Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest; gegen die Festsetzung ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. 15 ) (6) Die Wahl zum Abschlußprüfer kann die Hauptversammlung auch vor Abschluß der Prüfung widerrufen; i 6 ) hat das Gericht den Prüfer bestellt, so kann es auf Antrag des Vorstands die Bestellung widerrufen. 17 ) I. Ü B E R S I C H T . Der Abschlußprüfer wird durch die Hauptversammlung gewählt. Wer wählbar ist, bestimmt § 137. Der Prüfungsauftrag wird vom Vorstand erteilt. Gegen die Wahl der Hauptversammlung gibt Abs. (2) ein Widerspruchsrecht. Abs. (3) regelt das Verfahren über diesen Widerspruch. Abs. (41 regelt den Fall, daß ein Abschlußprüfer überhaupt nicht gewählt wird; Abs. (6) gibt die Möglichkeit des Widerrufs, der Wahl und Bestellung des Abschlußprüfers; über die Grundsätze der Prüfung vgl. § 135, über die Haftung des Prüfers § 141. Für Versicherungsgesellschaften gilt § 58 Versicherungsaufsichtsgesetz (vgl. § 28 EG.). II. 1. Darüber, w e r Abschlußprüfer sein kann, vgl. § 137. Es können e i n o d e r m e h r e r e Abschlußprüfer gewählt werden. Mehrere Prüfer können mit der Maßgabe gewählt werden, daß sie jeder selbständig oder daß sie gemeinsam prüfen sollen. Ersteres bedeutet eine mehrfache Prüfung, — jeder Prüfer hat für sich den Vermerk (§ 140) zu erteilen — und ist unpraktisch, kann auch von der Hauptversammlung nicht über den Kopf des Vorstands hinweg beschlossen werden, da sie ihm keine Prüfung über das gesetzliche Maß hinaus aufzwingen kann, und § 136 nur die Auswahl des Prüfers, nicht die Anordnung der Prüfung der Zuständigkeit der Hauptversammlung überweist, und letztere sich auch aus § 135 nicht ergibt. In einem solchen Fall müßte daher auch die Wahl mehrerer Prüfer angekündigt sein, um unanfechtbar vorgenommen werden zu können. Dagegen hält sich die Bestellung mehrerer Prüfer zwecks gemeinsamer Prüfung im Rahmen der Auswahl der Prüfer, gehört also zur Zuständigkeit der Hauptversammlung und braucht neben der „Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr . . . " nicht besonders angekündigt zu werden (aA Ri 2). In einem solchen Fall können die Prüfer die Arbeit verteilen, ist das wohl auch meist der Zweck der Bestellung mehrerer Prüfer — rechtlich einfacher wird er freilich erreicht, wenn eine große Prüfungsgesellschaft mit genug Hilfskräften gewählt wird —, aber jeder ist für die ganze Prüfung verantwortlich, wenn nicht, was denkbar und zulässig ist, die Hauptversammlung selbst die einzelnen Prüfer für bestimmte Teilgebiete gewählt hat; der Vermerk ist von allen Prüfern gemeinsam zu erteilen, wozu ihre Übereinstimmung erforderlich ist. Der Vermerk kann, wenn ihn ein Prüfer ablehnt, hier auch von den anderen nicht erteilt werden. Ferner kann, wenn aus irgend einem Grunde einer der Prüfer ausfällt, die Prüfung nicht durchgeführt werden; eine nur von den anderen Prüfern durchgeführte Prüfung wäre — vorbehaltlich Auslegung des Hauptversammlungsbeschlusses (s. 13) — nicht ordnungsmäßig im gesetzlichen Sinne, der Jahresabschluß könnte nicht festgestellt werden; es müßte eine Hauptversammlung zur Wahl eines Ab644

Bestellung der Abschlußprüfer

§ 136 Anm. 2—5

schlußprüfers berufen werden (13); die Hauptversammlung kann dann natürlich die anderen Prüfer allein wählen. Werden dagegen mehrere Prüfer jeder zur selbständigen Prüfung gewählt, so ist davon auszugehen, daß die Hauptversammlung zwar im Einverständnis mit dem Vorstand mehrere Prüfungen anordnen, aber nicht die gesetzlichen Voraussetzungen einer ordnungsmäßigen Feststellung des Jahresabschlusses vervielfältigen kann. Es folgt daraus, daß die Prüfung durch auch nur einen der mehreren Prüfer genügt, um die Feststellung des Jahresabschlusses zu ermöglichen. Der Aufsichtsrat aber dürfte nach § 96 über das Ergebnis aller Prüfungen zu berichten haben. Es kann a u c h f ü r den Fall, daß der ursprünglich Gewählte wegfällt, oder im Fall eines Widerspruchs zur Niederschrift (Abs. 2) f ü r den Fall, daß dieser Erfolg hat, h i l f s w e i s e ein anderer gewählt werden. Dies empfiehlt sich, weil dann, wenn der Abschlußprüfer infolge eines Widerspruchs oder aus anderen Gründen wegfällt, der hilfsweise Gewählte Abschlußprüfer wird, ohne daß es einer Bestellung durch das Gericht gemäß Abs. (3) oder (4) bedarf. 2. Der Abschlußprüfer muß, um seine Unabhängigkeit sicherzustellen, von der Hauptversammlung mit einfacher, evtl. auf Grund Satzung größerer oder relativer Mehrheit (§ 113 ( l u . 2 ) ) gewählt werden. Eine Übertragung der Zuständigkeit zur Wahl des Prüfers auf ein anderes Organ, etwa an den Aufsichtsrat, ist nicht zulässig. Die Wahl ist nach zwingender Vorschrift jeweils nur für die Prüfung eines einzelnen Jahresabschlusses wirksam. 3. D a s W a h l e r g e b n i s i s t i n d i e N i e d e r s c h r i f t aufzun e h m e n , selbstverständlich, denn auch die Wahl ist ein Beschluß und mithin bereits nach § 111 (2) in die Niederschrift aufzunehmen. 4. Daß die Prüfer bereits v o r A b l a u f d e s G e s c h ä f t s j a h r e s , auf das sich ihre Prüfungstätigkeit erstreckt, gewählt werden sollen, ist eine Sollvorschrift; sonach kann nach Ablauf des Geschäftsjahres die Wahl noch rechtsgültig beschlossen werden (aA Bb. 4 B), jedoch nur so lange, bis etwa gemäß Abs. (4) vom Gericht ein Abschlußprüfer bestellt ist (s. 17 aE.). V o r s t a n d und A u f s i c h t s r a t sind verpflichtet, rechtzeitig eine H a u p t v e r s a m m l u n g zur Wahl der A b s c h l u ß p r ü f e r einz u b e r u f e n . Jedoch kann der Vorstand nicht durch Ordnungsstrafen dazu angehalten werden; durch § 303 ist nur S. 3 gedeckt. 5. Der Prüfungsauftrag wird d u r c h d e n V o r s t a n d erteilt. Ist auch der Wahlbeschluß der Hauptversammlung Rechtsvoraussetzung der Rechtswirksamkeit des Vertrags mit dem Prüfer, so ist doch der Vorstand dabei Vertreter im Willen, nicht bloß Bote der A G (Überbringer der Wahlerklärung der Hauptversammlung). Darin liegt, daß auch der gewählte Prüfer nicht ohne weiteres aus eigenem Antrieb die Tätigkeit aufnehmen kann. Der Vorstand ist verpflichtet, den Auftrag unverzüglich zu erteilen. (Abs. 1 S. 3, Ordnungsstrafe § 203). Der Prüfer kommt dadurch in die Lage, alsbald die Vorbereitung der Prüfung einzuleiten (vgl. § 138 (3) ). Immerhin kann der Vorstand hinsichtlich des Beginns der Tätigkeit des Prüfers bei Auftragerteilung, soweit es die Belange der Gesellschaft nach seiner pflichtmäßig gebildeten Meinung fordern; Vorbehalte machen. Widerrufen kann der Vorstand den Auftrag nicht (16 u. 17). Der Vorstand ist zu unverzüglicher Erteilung verpflichtet. Hat er Bedenken es zu tun und den Widerspruch versäumt, muß er eine neue Hauptversammlng berufen. Anderenfalls kann er nach § 303 durch Ordnungsstrafen zur Erteilung des Auftrags angehalten werden, wenn das Gericht (z. B. durch den Prüfer) die Unterlassung des Auftrags erfährt. Auf das Rechtsverhältnis zum Prüfer sind, soweit es nicht vom Aktiengesetz geregelt ist, die Vorschriften über den W e r k v e r 645

§ 136 Anm. 6

Rechnungslegung

t r a g anzuwenden, der eine G e s c h ä f t s b e s o r g u n g zum Gegenstand hat. Die Vergütung kann f r e i vereinbart w e r d e n . Geschieht dies nicht, so gilt gemäß § 632 BGB die übliche V e r g ü t u n g als vereinbart. Abs. (5*1 des § 136 ist in diesem Falle nicht a n w e n d b a r (vgl. 15). Mindestsätze sieht die W i r t s c h P r ü f e r G e b O . f ü r P f l i c h t p r . vom 22. Dez. 1934 (RMinBl 35 N r . 10) vor. K o m m t eine Einig u n g über die Vergütung nicht zustande, so liegt ein Fall des Abs. (4) vor (Ablehnung des A u f t r a g e s ) . D e r P r ü f e r ist nicht verpflichtet, den P r ü f u n g s a u f t r a g anzunehmen, er m u ß jedoch eine etwaige A b l e h n u n g gemäß § 663 Satz 1. BGB unverzüglich anzeigen. Er h a t die P r ü f u n g selbst unter eigener V e r a n t w o r t u n g a u s z u f ü h r e n . Ü b e r t r a g u n g an einen Dritten ist gemäß § 664 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die V e r w e n d u n g von Gehilfen ist gestattet. Weisungne h a t er seitens des Vorstands oder Aufsichtsrats nicht entgegenzunehmen. D e r A b s c h l u ß p r ü f e r k a n n einen Vorschuß und E r s a t z seiner A u f w e n d u n g e n f o r d e r n . D e r P r ü f u n g s v e r t r a g k a n n seitens der Gesellschaft nach § 649 jederzeit g e k ü n d i g t werden, jedoch nur, wenn die W a h l durch Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g w i d e r r u f e n ist (siehe Abs. 6 ) ; seitens des A b s c h l u ß p r ü f e r s n u r im Falle des § 643 BGB. Ein W i d e r s p r u c h hindert die Erteilung des A u f t r a g s nicht. Doch endet der A u f t r a g , wenn dem W i d e r s p r u c h stattgegeben w i r d ; seine D u r c h f ü h r u n g w i r d damit unmöglich. Dem P r ü f e r steht ein entsprechender T e i l der V e r g ü t u n g zu (analog § 645 BGB); den P r ü f e r leer ausgehen und ihn das Risiko t r a g e n zu lassen, w ü r d e zu einer großen Verlegenheit f ü h r e n , wenn der W i d e r s p r u c h nicht verfolgt w i r d . Natürlich kann d a r ü b e r eine V e r e i n b a r u n g g e t r o f f e n w e r d e n . 6. Gegen die A u s w a h l der A b s c h l u ß p r ü f e r können Widerspruch zur Niederschrift e r h e b e n : der Vorstand, der Aufsichtsrat, beide als Kollegien, nicht die einzelnen Mitglieder, eine M i n d e r h e i t von 10 v. H. des G r u n d k a p i t a l s , s. 9. D e r W i d e r s p r u c h setzt Stimmrecht nicht voraus. D a s gilt auch f ü r den hilfsweise gewählten A b s c h l u ß p r ü f e r (vgl. 1). E r scheint dieser nicht geeignet, so m u ß bereits bei seiner W a h l der W i d e r s p r u c h e r k l ä r t werden, nicht etwa erst d a n n , wenn der in erster Linie gewählte wegfällt. D e r W i d e r s p r u c h b r a u c h t bei E r k l ä r u n g z u r Niederschrift noch nicht beg r ü n d e t zu w e r d e n , erst, w e n n er gemäß Abs. 3 vor Gericht verfolgt werden soll. E r m u ß mit dem Interesse der AG, k a n n u. a. auch damit begründet w e r den, d a ß d e r P r ü f e r ungeeignet ist, m a g er auch § 137 entsprechen, f e r n e r damit, d a ß e r schon z u o f t g e p r ü f t hat, so d a ß Einbuße seiner Unabhängigkeit zu b e f ü r c h t e n ist, auch damit, d a ß die H a u p t v e r s a m m l u n g weniger P r ü f e r als z w e c k m ä ß i g o d e r in der Satzung vorgesehen gewählt habe, weil nur nach W i d e r s p r u c h die E r g ä n z u n g d u r c h das Gericht h e r b e i g e f ü h r t werden kann, diese aber möglich sein m u ß , wenn das Interesse der Gesellschaft — oberste Richtschnur auch f ü r die Gesetzesauslegung — sie f o r d e r t ; anders h. M . ; das W o r t „ a n d e r e " (Abs. 3 S. 3) k a n n nicht entscheiden, z u m a l der Fall dem Abs. 4 nahesteht; der W i d e r s p r u c h könnte j a auch damit b e g r ü n d e t werden, d a ß der einzelne P r ü f e r bei dem U m f a n g der P r ü f u n g ungeeignet sei und ein P r ü f u n g s u n t e r n e h m e n mit g r o ß e m P r ü f e r s t a b hätte gewählt werden müssen. W u r d e der W i d e r s p r u c h nicht z u r N i e d e r s c h r i f t erklärt, so kann er nicht nachgeholt werden, weder von der V e r w a l t u n g noch einem Aktionär, der nicht in der H a u p t v e r s a m m l u n g vertreten w a r . § 198 Z i f f . 2 kann nicht analog a n g e w a n d t werden. Außer dem W i d e r s p r u c h ist auch die A n f e c h t u n g d e s W a h l b e s c h l u s s e s gemäß § § 197, 198 möglich. Dies ist wichtig mit Rücksicht auf die f ü r die Anfechtung, wenn deren Voraussetzungen vor646

Bestellung der A b s c h l u ß p r ü f e r

§ 136 A n m . 7—11

liegen, nicht geltenden Bestimmungen ü b e r die sehr beträchtliche qualifizierte Minderheit. Ein W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n k a n n neben der Anfechtungsklage h e r gehen. Es ist sogar nicht ausgeschlossen, daß derselbe Aktionär der W i d e r spruchsminderheit angehört und Anfechtungsklage erhebt. D a s Amtsgericht ( § 14) darf seine Entscheidung nicht aussetzen bis zur Entscheidung des A n fechtungsprozesses. W i r d dem W i d e r s p r u c h stattgegeben, so ist damit der Anf e c h t u n g s p r o z e ß in der Hauptsache erledigt. 7. Vorstand und Aufsichtsrat können unter U m s t ä n d e n auch verpflichtet sein, W i d e r s p r u c h zu erheben, wenn d u r c h die W a h l das Gesetz oder die Satzung oder das Interesse der A G verletzt ist (vgl. auch § 137 A n m . 3). 8. Ü b e r d e n W i d e r s p r u c h e n t s c h e i d e t d a s G e r i c h t des Sitzes der A G ( § 14), jedoch nur auf A n t r a g (h. M.) der W i d e r s p r e c h e n d e n oder der AG, vertreten d u r c h den V o r s t a n d ; der A n t r a g ist an keine Frist gebunden, aber nach Beendigung der P r ü f u n g gegenstandslos (5 aE.). B e t e i ligte am V e r f a h r e n sind die widersprechende Minderheit bzw. der A u f sichtsrat und die A G , nicht der gewählte P r ü f e r , wenn ihm nicht etwa der A u f t r a g vom Vorstand trotz Erteilung des Widerspruches erteilt w u r d e . Das V e r f a h r e n richtet sich nach F G G , soweit nicht § 136 Abweichendes bestimmt. Die E n t s c h e i d u n g i s t u n a n f e c h t b a r ; sie w i r d gemäß § 16 F G G w i r k s a m mit der Zustellung. Die Kosten trägt die A G , auch, wenn ein M i n d e r h e i t s w i d e r s p r u c h v e r w o r f e n wird. 9. W i r d der W i d e r s p r u c h von einer Minderheit erhoben, so m u ß ein A k t i e n b e s i t z (vgl. § 64) von drei M o n a t e n vor der H a u p t v e r s a m m l u n g g l a u b h a f t gemacht werden. Dies kann durch Depotbescheinigung, Abrechnung, Hinweis auf das Aktienbuch geschehen; bei Namensaktien m u ß der Aktionär z u r Zeit des W i d e r s p r u c h s eingetragen sein ( § 62 (2) ), aber im übrigen ist E i n t r a g u n g nicht Voraussetzung der zurechenbaren Besitzzeit. Z u r G l a u b h a f t m a c h u n g genügt eidesstattliche Versicherung vor Gericht (z. B. dem zur Entscheidung b e r u f e n e n ) oder einem N o t a r (z. B. dem den W i d e r s p r u c h b e u r k u n d e n d e n ) . Die G l a u b h a f t m a c h u n g kann bis zur Entscheidung über den W i d e r spruch geschehen. 10. W i r d d e m W i d e r s p r u c h s t a t t g e g e b e n , so h a t ohne weiteres die Bestellung des Abschlußprüfers durch das Gericht zu erfolgen, es sei denn, d a ß die H a u p t v e r s a m m l u n g bereits hilfsweise einen anderen f ü r den Fall des W e g f a l l s des erstgewählten bestellt hat. Eine amtliche Vertretung des Handelsstandes, die das Gericht zu h ö r e n hätte, gibt es zur Zeit nicht. Es kann aber nichtsdestoweniger die Industrie- und H a n d e l s k a m m e r hören. D a s G e r i c h t kann auch statt eines gewählten P r ü f e r s zwei andere bestellen o d e r einen neuen hinzubestellen. Die Bestellung ist endgültig, auch nicht durch Beschwerde anfechtbar, selbst d a n n nicht, wenn ihre Voraussetzungen nicht vorgelegen hatten. Sie kann z w a r nach Abs. (6) vom Gericht a u f A n t r a g d e s V o r s t a n d e s widerr u f e n werden, aber die H a u p t v e r s a m m l u n g hat ohne Widerruf der gerichtlichen Bestellung nicht m e h r die Möglichkeit, einen A b s c h l u ß p r ü f e r zu wählen, d e r an die Stelle des gerichtlich bestellten treten könnte. 11. Das Gericht h a t f e r n e r einen A b s c h l u ß p r ü f e r zu bestellen, w e n n die H a u p t v e r s a m m l u n g bis zum Ablauf des G e s c h ä f t s j a h r s k e i n e n g e w ä h l t h a t , oder der G e w ä h l t e den A n f o r d e r u n g e n des § 137 nicht entspricht, ohne d a ß in diesem F a l l W i d e r s p r u c h oder A n f e c h tungsklage erforderlich wäre, oder wenn der Bestellungsbeschluß auf Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage hin f ü r nichtig e r k l ä r t wird, solchenfalls ohne 647

§ 136 Antn. 12—15

Rechnungslegung

vorgängigen neuen Wahlversuch, aber nur auf A n t r a g ; entsprechend dem öffentlichen Interesse an der Abschlußprüfung ist jedoch der Vorstand verpflichtet, einen Antrag; zu stellen. E r kann hierzu durch Ordnungsstrafen vom Registergericht angehalten werden (vgl. § 303 (1) ). Ferner ist der Aufsichtsrat, (nicht jedes Mitglied), und endlich auch jeder einzelne Aktionär ohne Rücksicht auf die Höhe des Aktienbesitzes antragsberechtigt. Über das Verfahren, auch die Endgültigkeit der Bestellung durch das Gericht gilt das oben zu Anm. 8 und 10 Ausgeführte. Es empfiehlt sich, zunächst die Gesellschaft anzuhören, wenn der Antrag von einem Aktionär gestellt ist. I m übrigen gilt F G G . Beteiligt am Verfahren ist der Antragsteller und die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand. 12. Der Unterlassung der W a h l wird die U n t e r l a s s u n g e i n e r E r s a t z w a h l gleichgestellt, wenn der Gewählte nicht annimmt oder (z. B. durch Widerruf der Hauptversammlung s. 16) wegfällt oder behindert ist, sein Amt auszuüben. Auch in diesem Fall hat das Gericht den P r ü f e r auf A n t r a g zu bestellen, wenn die AG es unterläßt, vor Ablauf des Geschäftsjahrs einen Ersatzmann zu_ bestellen. Fällt der P r ü f e r erst nach Ablauf des Geschäftsjahrs weg, wird gleichwohl die Hauptversammlung die Vorhand vor dem Gericht haben, wenn unverzüglich gewählt wird. 13. Bei W e g f a l l d e s G e w ä h l t e n sind Vorstand und Aufsichtsrat verpflichtet, mit der nach der Sachlage gebotenen Beschleunigung eine außerordentliche Hauptversammlung zur Wahl eines Ersatzmannes einzuberufen, ebenso bei v o r w a l t e n d e n Bedenken gegen die P e r s o n des G e w ä h l t e n (Anm. 5). Das Registergericht kann aber keinen Zwang in dieser Richtung ausüben. Dagegen können die Aktionäre gegebenenfalls die Einberufung gemäß § 106 (2) erzwingen. Kommt eine Ersatzwahl nicht zustande, kann das Registergericht gemäß § 303 mit Ordnungsstrafen den Vorstand anhalten, Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Abschlußprüfers zu stellen. Ist schon in einer früheren Hauptversammlung ein E r s a t z p r ü f e r gewählt worden, so kommt das Verfahren nach Abs. (4) nicht in F r a g e ; vielmehr ist dann der gewählte Ersatzmann Abschlußprüfer. Ebenso ist die W a h l eines Ersatzmannes entbehrlich, wenn einer von mehreren P r ü f e r n fortfällt, die die P r ü f u n g jeder selbständig f ü r sich d u r c h f ü h r e n sollten; sollten sie die P r ü f u n g gemeinsam durchführen, nur dann, wenn der Hauptversammlungsbeschluß ausdrücklich bestimmt oder dahin auszulegen ist, daß bei Fortfall eines P r ü f e r s der (die) andere(n) die P r ü f u n g allein vornehmen solle(n) (s. 1). 14. Die B e s t e l l u n g d u r c h d a s G e r i c h t h a t d i e W i r k u n g , die sonst die Wahl und der Abschluß des Prüfungsvertrages durch den Vorstand zusammen haben, d . h . , d a ß d u r c h d i e A n n a h m e d e s P r ü f e r s das unter 6 beschriebene Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Abschlußprüfer z u s t a n d e k o m m t . 15. Das Gesetz bestimmt^ daß auch die vom Gericht bestellten Abschlußp r ü f e r Anspruch auf V e r g ü t u n g haben und daß das Gericht diese Vergütung festsetzt. (Uber Mindesthöhe s. 5). Kommt zwischen dem Vorstand und einem gewählten Abschlußprüfer keine Verständigung über die Vergütung zustande, so k a n n das Gericht die Vergütung nicht festsetzen (vgl. 5). Es kann höchstens von sich aus, wenn die Voraussetzungen vorliegen, d. h. der P r ü f e r ablehnt und die Ersatzwahl unterbleibt, denselben Abschlußprüfer nach Abs. (4) bestellen u n d dann nach Abs. (5) S. 2 die Vergütung festsetzen. 648

§ 136. Anm. 16, 17 § 137

Auswahl der A b s c h l u ß p r ü f e r

Die F e s t s e t z u n g der Vergütung erfolgt d u r c h B e s c h l u ß , aus d e m , sobald er r e c h t s k r ä f t i g ist, v o l l s t r e c k t w e r d e n k a n n . Auch hier sind die Bestimmungen des F G G a n z u w e n d e n mit der Ausnahme, d a ß nicht die gewöhnliche, sondern die sofortige B e s c h w e r d e und keine weitere gegeben ist. Beschwerdeberechtigt sind der Vorstand und die P r ü f e r , nicht aber diejenigen, welche die Bestellung nach Abs. (3) o d e r (4) b e a n t r a g t haben. 16. I s t d e r A b s c h l u ß p r ü f e r v o n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g g e w ä h l t , so kann diese W a h l bis zum Abschluß der P r ü f u n g jederzeit widerrufen w e r d e n . Abgeschlossen ist die P r ü f u n g , wenn der P r ü f u n g s b e r i c h t sowohl dem V o r s t a n d als auch dem Aufsichtsrat vorgelegt ist ( § 139 (2) ). Ein W i d e r r u f des P r ü f u n g s a u f t r a g s durch den Vorstand ist u n w i r k s a m (s. S A n h a n g ) . D u r c h den W i d e r r u f , der mit dem Z u g a n g der Mitteilung an den P r ü f e r w i r k s a m wird, ist dessen Amt und der P r ü f u n g s v e r t r a g erloschen. D e r W i d e r ruf bedarf keiner Begründung. Jedoch h ä n g t die Frage, ob der P r ü f e r eine V e r g ü t u n g von der Gesellschaft verlangen k a n n , davon ab, ob der W i d e r ruf sich als willkürliche o d e r begründete K ü n d i g u n g des W e r k v e r t r a g s durch den Besteller ( § 649 BGB) o d e r als Rücktritt oder E r f ü l l u n g s a b l e h n u n g wegen Verzugs darstellt. 17. I s t d e r A b s c h l u ß p r ü f e r v o m G e r i c h t b e s t e l l t , so k a n n die H a u p t v e r s a m m l u n g ihn nicht a b b e r u f e n ; d a s G e r i c h t kann jedoch a u f A n t r a g d e s V o r s t a n d s , nicht auch des Aufsichtsrats o d e r eines Aktionärs, w i d e r r u f e n . Auch wird das Gericht g e m ä ß § 18 F G G von Amts wegen seine Entscheidung a b ä n d e r n können (streitig), wenn ihm ein F e h l e r u n t e r l a u f e n ist, z . B . wenn es gegen § 137 verstoßen hat. Daneben h a t in solchen Fällen der V o r s t a n d die Pflicht, von sich aus den A n t r a g zu stellen. Eine V e r s ä u m u n g dieser Pflicht w ü r d e eine H a f t u n g aus § 84 b e g r ü n d e n . Einer B e g r ü n d u n g des W i d e r r u f s durch das Gericht bedarf es ebenfalls nicht. Gegen den Beschluß, der den W i d e r r u f enthält, ist die Beschwerde nach F G G z u lässig. B e s c h w e r d e f ü h r e r kann der P r ü f e r (h. A.) o d e r der V o r s t a n d sein. R u f t das Gericht einen P r ü f e r ab, so h a t es einen anderen zu bestellen, ebenso w e n n der von ihm E r n a n n t e wegfällt. W ä h l t die H a u p t v e r s a m m l u n g vorher den E r s a t z m a n n , so gilt die W a h l (s. 4; bestr.). W ä h l t die H a u p t v e r s a m m l u n g nach gerichtlicher Bestellung eines P r ü f e r s einen anderen, so ist dagegen diese W a h l u n w i r k s a m ; auch wenn auf sie hin das Gericht seinen M a n n a b b e r u f t , w i r d der Gewählte v o m Gericht bestellt w e r d e n müssen, um w i r k s a m p r ü f e n zu können. Bezüglich der V e r g ü t u n g s. 16 Abs. 2.

§ 137. Auswahl der Abschlußprüfer.

(1) Als Abschlußprüfer dürfen nur öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaftengewählt oder bestellt werden. 2 ) ( 2 ) 3 ) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie Angestellte der Gesellschaft dürfen als Prüfer weder gewählt noch bestellt werden; gleiches gilt für Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie Angestellte einer anderen Gesellschaft, die von der zu prüfenden Gesellschaft abhängig ist oder sie beherrscht, 649

§ 137 Anm. 1—4

Rechnungslegung

sowie für Personen, auf deren Geschäftsführung eine dieser Gesellschaften maßgebenden Einfluß hat.1) 1. Entsprechend dem öffentlichen Interesse an der A b s c h l u ß p r ü f u n g stellt § 137 den K r e i s d e r P e r s o n e n und Gesellschaften, die als Abschlußp r ü f e r in F r a g e kommen, zwingend fest und zieht ihn wesentlich enger als d e n j e n i g e n der S o n d e r p r ü f e r nach § 119, die nur im privaten Interesse der A G und ihrer A k t i o n ä r e tätig w e r d e n . W ä h r e n d dementsprechend S o n d e r p r ü f e r j e d e geeignete Persönlichkeit w e r d e n kann, zu der die Aktionäre V e r t r a u e n haben, und nur* f ü r die gerichtlich zu bestellenden gilt, d a ß sie in der Buchf ü h r u n g ausreichend vorgebildet und e r f a h r e n sein soller., kann A b s c h l u ß p r ü f e r n u r eine qualifizierte Person, nämlich n u r e i n ö f f e n t l i c h b e s t e l l t e r Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsges e l l s c h a f t sein. D a f ü r , wer als W i r t s c h a f t s p r ü f e r und welche Gesellschaften als W i r t s c h a f t s p r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t e n öffentlich bestellt werden, ist g r u n d l e g e n d § 36 G e w O . i. d. F. der A k t R N o v . vom 5 . 9 . 3 1 (RGBl. S. 313) und die mit der DVO. vom 21. Okt. 1931 bekanntgemachte sogenannte L ä n d e r v e r e i n b a r u n g . Danach ist beim Deutschen Industrie- und H a n d e l s t a g eine Hauptstelle f ü r die öffentlich bestellten W i r t s c h a f t s p r ü f e r „ B e r l i n " gebildet w o r d e n . Diese hat „Bestimmungen über die P r ü f u n g und Bestellung von W i r t s c h a f t s p r ü f e r n " festgestellt (RGBl 31 S. 658 bzw. 760). W e r diese e r f ü l l t und zum W i r t s c h a f t s p r ü f e r öffentlich bestellt ist, w i r d in die bei der Hauptstelle g e f ü h r t e Liste eingetragen. Dasselbe gilt von W i r t s c h a f t s p r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t e n . § 29 EG ermächtigt den Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz die öffentliche Bestellung von Wirtschafts-' p r ü f e r n und W i r t s c h a f t s p r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t e n zu regeln. Diese E r m ä c h t i g u n g ist nach § 129 G G auf den B W M und B J M übergegangen. In den L ä n d e r n Bayern und W ü r t t e m b e r g - B a d e n gilt das Gesetz über W i r t s c h a f t s p r ü f e r , Bücherrevisoren und Steuerberater vom 9. 3. 48 (GVB1. S. 45) bezw. 17. 12. 47 (RAGB1. 48 S. 5); hierzu B a y D V O v. 15. 6. 49 (GVB1 S. 272), 2. D i e V o r s c h r i f t g i l t f ü r a l l e A b s c h l u ß p r ü f e r , g l e i c h g ü l t i g , ob sie d u r c h die H a u p t v e r s a m m l u n g g e w ä h l t o d e r durch das Gericht bestellt sind. F ü r den S o n d e r p r ü f e r vgl. die abweichende Regelung des § 119 Abs. (1). 3. Abs. (2) entspricht dem angesichts des öffentlichen Interesses an der Abs c h l u ß p r ü f u n g unerläßlichen E r f o r d e r n i s der U n a b h ä n g i g k e i t des P r ü f e r s ; er wiederholt wörtlich § 119 Abs. (2) (vgl. dort 4—6). Über „maßgeblichen E i n f l u ß " vgl. auch die von der Hauptstelle herausgegebenen Berufsgrundsätze f ü r die A n w e n d u n g des § 263 c Abs. 2 H G B ( = § 137 Abs. 2 A k t G . ) ; s. hierü b e r Adler S. 456. Z u t r e f f e n d weisen Adler S. 458 darauf hin, d a ß ein bei einer P r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t angestellter W i r t s c h a f t s p r ü f e r ausgeschlossen ist, wenn es erstere ist. 4. Die F a s s u n g des Gesetzes beseitigt jeden Zweifel d a r a n , d a ß ein Verstoß gegen § 137 die Nichtigkeit der Wahl, beziehungsweise Bestellung des Abs c h l u ß p r ü f e r s , desgleichen der von ihm v o r g e n o m m e n e n Prüfung, endlich des nicht anderweit g e p r ü f t e n Jahresabschlusses zur Folge hat (so auch H e f e r m e h l J W 37, 509). Die Rechtslage ist dieselbe, als w ä r e ü b e r h a u p t keine Bestellung e r f o l g t ( § § 135 (1), 136 (4), nur, daß auch das W i d e r s p r u c h s v e r f a h r e n o f f e n steht. 650

§ 138 Anm. 1

Auskunftsrecht

§ 138. Auskunftsrecht.

(1) Der Vorstand 1 ) hat den Abschlußprüfern 3 ) d«n Jahresabschluß und den Geschäftsbericht vorzulegen und ihnen zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. 2 ) (2) Die Abschlußprüfer können vom Vorstand alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Erfüllung ihrer Prüfungspflicht fordert. 4 ) (3) Soweit es die Vorbereitung der Abschlußprüfung fordert und nicht die überwiegenden Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens entgegenstehen, haben die Prüfer diese Rechte auch schon vor Aufstellung des Jahresabschlusses. 5 ) I. ÜBERSICHT. § 138 handelt von d e r Vorlegungs- und Auskunftspflicht des Vorstandes gegenüber dem A b s c h l u ß p r ü f e r . Es besteht im Rahmen des Prüfungszwecks. Soweit zur sorgfältigen E r f ü l l u n g der P r ü f u n g s p f l i c h t e r f o r derlich, ist die Vorlegungs- und A u s k u n f t s p f l i c h t des Vorstands unbegrenzt. Die Bestimmungen des § 138 sind z w i n g e n d u n d k ö n n e n weder durch Satzung noch durch H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß e i n g e e n g t werden. Der P r ü f e r kann die E r t e i l u n g der gef o r d e r t e n A u f s c h l ü s s e e r z w i n g e n , zwar nicht mit Klage und einstweiliger V e r f ü g u n g , aber i n d e m er beim Registergericht O r d n u n g s s t r a f e n gegen den Vorstand b e a n t r a g t ( § 303). D e n k b a r ist auch die Verweigerung einer A u s k u n f t im R a h m e n eines Streites über die Auslegung von V o r s c h r i f t e n über den Jahresabschluß und Geschäftsbericht, der g e m ä ß § 135 (3) vor die Spruchstelle gebracht ist; d a n n h a t das Registergericht, d a es an deren Entscheidung gebunden ist (8 zu § 135), das O r d n u n g s s t r a f v e r f a h r e n bis zum Spruch der Spruchstelle auszusetzen. D e r P r ü f e r k a n n auch die Hilfe des Aufsichtsrats a n r u f e n , der seinerseits gegen den Vorstand vorgehen kann, jedoch n u r durch dessen A b b e r u f u n g . U . U. ist der Aufsichtsrat nicht befugt, v o m V o r s t a n d ihm g e m ä ß § 95 (2) erteilte, dem P r ü f e r aber, weil zur P r ü f u n g nicht e r f o r d e r lich, verweigerte A u s k u n f t weiterzugeben (vgl. 1 und 4). W e n n ihm all dies nicht aussichtsreich erscheint, k a n n er, freilich auf die G e f a h r hin, dies im H o n o r a r s t r e i t rechtfertigen zu müssen, sein A m t niederlegen. D a n n liegt ein F a l l des § 138 (4) vor. Endlich k a n n der A b s c h l u ß p r ü f e r seine Tätigkeit t r o t z d e r V e r w e i g e r u n g der A u s k u n f t fortsetzen und in dem P r ü f u n g s b e r i c h t feststellen, d a ß er die verlangten A u f k l ä r u n g e n und Nachweise nicht erhalten hat. Eventuell k a n n er den Bestätigungsvermerk verweigern. Die W a h r h e i t der dem P r ü f e r erteilten A u s k ü n f t e sucht das Gesetz durch eine besondere S t r a f a n d r o h u n g ( § 296 I Z 1) zu sichern. Über die E r f ü l l u n g der A u s k u n f t s p f l i c h t h a t d e r P r ü f e r im P r ü f u n g s b e r i c h t zu berichten ( § 139 (1) ). S t r a f b e s t i m m u n g : § 296 Z 1. I I . 1. D e r V o r s t a n d allein ist es, der dem A b s c h l u ß p r ü f e r die Einsicht in die Verhältnisse der Gesellschaft zu gestatten hat, nicht etwa der einzelne Angestellte, Kassierer usw. ohne E r m ä c h t i g u n g d u r c h den V o r s t a n d . Lehnt d e r 651

§ 138 Anm. 2 — 4

Rechnungslegung

Vorstand die Offenlegung ab, so darf ein Angestellter, auch wenn der V o r stand ungesetzlich handelt, nicht von sich aus dem Abschlußprüfer die Einsicht gestatten, s. auch 4. 2. V o r z u l e g e n verpflichtet ist der Vorstand erstens das, was der Prüfer zu prüfen hat, nämlich den J a h r e s a b s c h l u ß u n d d i e B ü c h e r u n d Geschäftseinund - a u s g a n g s b r i e f e , die ihm zugrundeliegen, sowie die V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e , die e r aufzuführen und zu bewerten hat, zweitens zur Unterrichtung über die Richtigkeit des vom V o r stand aufgestellten Jahresabschlusses, d i e S c h r i f t e n . D e r Vorstand hat dem Prüfer die Prüfung der Vermögensgegenstände, also deren Besichtigung und Zählung und den Zutritt zu ihnen, die Prüfung der Bücher und Schriften, also deren Einsicht zu gestatten. Zu den vorzulegenden Vermögensgegenständen, Büchern und Schriften gehören zwar auch die der Zweigniederlassungen, aber nicht die von T o c h t e r g e s e l l s c h a f t e n . Jedoch sind der Vorstand und der Aufsichtsrat verpflichtet, ihren Einfluß aufzubieten, um zu bewirken, daß auch eine abhängige oder Konzerngesellschaft ihre Bücher und Schriften so weit auflegt, als eis, zur Prüfung der notwendigen Angaben im Geschäftsbericht der zu prüfenden F i r m a notwendig ist. Die Grenze zieht auch hier der Prüfungszweck, so daß bezüglich der Aufsichtsratsniederschriften die Ansicht von SchlQ, daß sie — noch dazu ohne Verlangen des Prüfers — vorzulegen seien, nur ausnahmsweise zutreffen dürfte, nämlich wenn sich daraus etwas für die W e r t ansätze des Jahresabschlusses ergibt. Die Bestimmung entspricht dem § 121 für die Sonderprüfer (vgl. dort Anm. 2 ) . 3. Z u r Ergänzung, nicht zum Ersatz eigener Prüfung darf der Prüfer vom Vorstand a l l e A u f k l ä r u n g e n u n d N a c h w e i s e verlangen; der Vorstand ist verpflichtet, sie zu geben (die vom Fachausschuß der Wirtschaftsprüfer ausgearbeitete Vollständigkeitserklärunj; braucht der Vorstand nicht zu unterschreiben). D e r Vorstand kann sich nicht darauf berufen, daß die I n teressen der Gesellschaft eine Geheimhaltung erfordern. Diese sind geschützt durch die S c h w e i g e p f l i c h t u n d H a f t p f l i c h t d e s A b s c h l u ß p r ü f e r s ( § 1 4 1 ( 1 ) ) und seiner Strafbarkeit im F a l l e der Verletzung der ersteren § 302. Bestehen nichtsdestoweniger begründete Bedenken gegen die Verschwiegenheit des Prüfers, so kann der Vorstand bis zur Entscheidung der Hauptversammlung bzw. des Gerichts über die von ihm unverzüglich zu beantragende Abberufung, die Auskunft vorläufig unterlassen. Über Erzwingung dieser Verpflichtung vgl. I. Diese Verpflichtung des Vorstandes findet jedoch ihre G r e n z e n i n d e r A u f g a b e d e s A b s c h l u ß p r ü f e r s . Dieser hat nur die Ergebnisse der Geschäftsführung festzustellen, nicht aber die Art der Geschäftsführung zu begutachten (vgl. hierzu Anm. 5 zu § 135). Nur vom Vorstand, ohne dessen Zustimmung weder von Angestellten noch vom Aufsichtsrat, hat der Prüfer Aufklärung und Nachweise zu erhalten — andererseits braucht sich der Prüfer mit Aufklärungen, die er — im Auftrage des Vorstands — nur von Angestellten erhält, nicht zufrieden geben. 4. Abs. 3 läßt erkennen, daß der Abschlußprüfer, sobald er den ihm unverzüglich nach der W a h l ( § 136 (1 S. 3) zu erteilenden Auftrag erhalten hat, mit der Vorbereitung der Prüfung beginnen darf, und behandelt die Vorlegungsund Auskunftspflicht des Vorstandes bzw. das Recht des Prüfers auf V o r legung und Auskunft v o r A u f s t e l l u n g d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s . Das Auskunftsrecht besteht für diese Zeit nicht in dem gleichen U m f a n g e 652

§ 138. Anm. 5 § 139. Anm. 1

Prüfungsbericht

wie nach Aufstellung des Jahresabschlusses, der j a noch gar nicht vorliegt und noch nicht zu prüfen ist, sondern nur im Rahmen der Erfordernisse der Vorbereitung der Abschlußprüfung insoweit, als nicht überwiegende Belange der G e s e l l s c h a f t oder eines beteiligt e n U n t e r n e h m e n s e n t g e g e n s t e h e n . Ob und inwieweit letzteres der F a l l ist, entscheidet das Amtsgericht im Ordnungsstrafverfahren ( § 303). Die Vorbereitung der Prüfung des erst aufzustellenden Jahresabschlusses dürfte mehr die Bucheinsicht als Auskünfte erfordern. 5. Die Rechte, die dem Prüfer selbst zustehen, stehen auch denjenigen Personen zu, die er als H i l f s p e r s o n e n zuzieht. Jedoch erfüllt der Vorstand seine Pflicht auch dann, wenn er einzelne Aufklärungen nur dem Prüfer zu erteilen und einzelne Konten oder Schriften nur diesem selbst und nicht seinen Hilfspersonen vorzulegen bereit ist.

§ 139. Prüfungsbericht.

(1) Die Abschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. 1 ) Im Bericht ist besonders festzustellen, ob die Buchführung, der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht, soweit er den Jahresabschluß erläutert, den gesetzlichen Vorschriften entsprechen und ob der Vorstand die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht hat. 2 ) Die Prüfer haben den Bericht zu unterzeichnen. 3 ) (2) Der Bericht ist dem Vorstand und dem Aufsichtsrat voiv zulegen. 4 ) I . Ü B E R S I C H T . Abs. 1 schreibt einen Bericht des Prüfers, und zwar einen schriftlichen, und bestimmte Mindestfeststellungen des Berichts vor. Abs. 2 stellt klar, für wen der Bericht bestimmt ist: für den Vorstand und den Aufsichtsrat. Der Bericht dient der Kontrolle des Prüfers selbst (seiner Tätigkeit und setner Feststellungen) und der gutachtlichen Unterrichtung des Vorstands und, unabhängig von diesem, des Aufsichtsrats über die Richtigkeit des Jahresabschlusses und des ihn erläuternden Teils des Geschäftsberichts, dagegen über die L a g e der A G nur im Rahmen des § 140 (3). Wenn auch die Prüfung Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit des Jahresabschlusses ist, gilt gleiches nicht vom Prüfungsbericht. Daß jedes Mitglied des Aufsichtsrats berechtigt ist, den Bericht einzusehen, ist nicht (mehr) ausdrücklich bestimmt, ergibt sich aber (vgl. 13 zu § 95) aus seiner Stellung. Der Ansicht, daß ein Ausschuß zur Entgegennahme des Berichts gebildet und auf diese Weise jedes ihm nicht angehörende Mitglied von der Einsicht in den Bericht ausgeschlossen werden könne (so SchlQ 6 unvereinbar mit 41 zu § 92 und 10, 15 zu § 96), kann nicht zugestimmt werden. § 139 ist zwingend. II. 1. D e r A b s c h l u ß p r ü f e r hatüberdasgesamteErgebnis der Prüfung v o l l s t ä n d i g und ohne f a l s c h e Rücksicht, a b e r u n p a r t e i i s c h ( § 141) zu berichten; durch falschen oder unvollständigen Bericht machen sich Prüfer und Prüfergehilfen nach § 302 (s. dort) strafbar. Insbesondere ist der Jahresabschluß in seinen einzelnen Posten zu besprechen und zu kritisieren, und hat sich der Prüfer über die Art und Weise, 653

§ 139 Anm. 2 — 4

Rechnungslegung

wie er die Prüfung ausgeführt hat, auszusprechen. E r muß angeben, was er im einzelnen und vollständig nachgeprüft hat und wo er sich mit Stichproben begnügt hat. D e r Bericht muß so ausführlich und eingehend sein, daß er seinen Zweck (s. I ) erfüllt. Ober diesen hat er nur auf Verlangen (des Vorstands) hinauszugehen. Insbesondere hat er sich nicht mit der Lage der A G und einer K r i t i k der Geschäftsführung zu befassen, wenn auch der Prüfer Verfehlungen des Vorstands, welche die Prüfung etwa aufdeckt, dem Aufsichtsrat wohl nicht verschweigen darf. Diese Begrenzung des Berichts ergibt sich aus dem begrenzten Zweck der Prüfung, über die er zu erstatten ist. Es ist anzugeben, ob der Geschäftsbericht, soweit er den Jahresabschluß zu erläutern hat (vgl. § 135 Anm. 1 und 5), vollständig ist. Hat der Vorstand wesentliche Punkte wegen überwiegenden Interesses der Gesellschaft oder der Allgemeinheit gemäß § 128 Abs. ( 3 ) Satz 2 geheimgehalten, so hat der Prüfer dazu Stellung zu nehmen, ob diese Geheimhaltung berechtigt ist. 2. D e r Bericht hat festzustellen, o b : a) die Buchführung, b) d e r J a h r e s a b s c h l u ß , c) d e r G e s c h ä f t s b e r i c h t , soweit er den Jahresabschluß erläutert, d e n g e s e t z l i c h e n . V o r s c h r i f t e n e n t s p r e c h e n , d) der Vorstand seiner Auskunftspflicht nachgekommen i s t . Ist dies der F a l l , so genügt die einfache Feststellung, andernfalls muß im einzelnen angegeben werden, i n w i e f e r n B e a n s t a n d u n g e n zu erh e b e n s i n d . Die Ansicht des Vorstands ist dabei zweckmäßig anzuführen und zu erörtern. Neben der Feststellung, ob die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind, ist auch zu prüfen und zu berichten, ob die Satzungsbestimmungen eingehalten sind (streitig!). W i e die einleitenden W o r t e des Satzes 2 : „ I m " und „ist besonders" ergeben, darf der Bericht sich nicht auf diese Feststellungen beschränken, s. 1 (vgl. auch die 4 zu § 135 besprochenen R G E . ) . Über die Behandlung von Meinungsverschiedenheiten zwischen der Verwaltung und den Abschlußprüfern über die Auslegung der Vorschriften, über den J a h r e s a b schluß und den Geschäftsbericht vgl. § 135 ( 3 ) und dort Anm. 7 und 8. 3. Der Prüfer hat den Bericht s c h r i f t l i c h zu erstatten und zu unterzeichnen; mehrere Prüfer, welche gemeinschaftlich geprüft haben, gemeinsam. Bestehen unter ihnen Meinungsverschiedenheiten, so können diese durch besondere Vermerke zum Ausdruck gebracht werden. S o l a n g e e r n i c h t u n t e r z e i c h n e t ist, liegt ein o r d n u n g s g e m ä ß e r B e r i c h t n i c h t v o r . Ist die Prüfung durch eine Prüfungsgesellschaft vorgenommen worden, so genügt die zur Vertretung der Gesellschaft gesetzlich oder satzungsgemäß vorgeschriebene Alindestzahl von Unterschriften zeichnungsberechtigter M i t glieder des Vertretungsorgans oder sonstiger Bevollmächtigter. Nach den Bestimmungen der Hauptstelle für öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer, Z i f f . 3 (vgl. § 137 Anm. 1), muß der Prüfungsbericht von einem Vorstandsmitglied bezw. Geschäftsführer oder Prokurist unterzeichnet werden, der als Wirtschaftsprüfer öffentlich bestellt ist. Ein Verstoß hiergegen hat aber keinen E i n f l u ß auf die aktienrechtliche Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsberichts. 4. D e r B e r i c h t i s t in j e einem unterzeichneten Stück gesondert und unmittelbar d e m V o r s t a n d u n d d e m A u f s i c h t s r a t , n i c h t d e r Hauptversammlung v o r z u l e g e n ; Vorlage bedeutet hier Aushändigung, und zwar an den Vorsitzer. D e r Bericht ist nicht für die Öffentlichkeit bestimmt und wird auch nicht bekannt gemacht und der Hauptversammlung nicht vorgelegt. Seine Bestimmung für die Öffentlichkeit würde schon bei seiner Abfassung Rücksichten erheischen, die gerade seine Vollständigkeit beeinträchtigen würden. Deshalb kann auch die Satzung nichts abweichendes be654

§ 140 Übersicht

Bestätigungs vermerk

s t i m m e n . Noch w e n i g e r k a n n die H a u p t v e r s a m m l u n g beschließen, d a ß d e r Bericht ihr v o r z u l e g e n sei. A b e r auch der A u f s i c h t s r a t k a n n ihn ihr nicht ohne E i n w i l l i g u n g des V o r s t a n d s v o r l e g e n ( a A . SchlQ 17 zu § 96, a b e r w i e hier 7 zu § 139), denn der Bericht f ä l l t unter die S c h w e i g e p f l i c h t des A u f s i c h t s r a t s ( § 99) und a u ß e r d e m liegt die Entscheidung über die der H a u p t v e r s a m m l u n g zu g e b e n d e n A u s k ü n f t e beim V o r s t a n d ( § § 112 (3), 128 ( 3 ) ). Der Bericht k a n n D i n g e enthalten, die unter S c h w e i g e r e c h t u n d - p f l i c h t des V o r s t a n d s f a l l e n ; d a r ü b e r , ob dies der F a l l ist, b e f i n d e t nur er selbst. Die k ö r p e r l i c h e V o r l a g e bedeutet die V o r l a g e z w e c k s K e n n t n i s n a h m e z u r Einsicht. Diese ist, w e n n auch d e r A u f s i c h t s r a t durch M e h r h e i t s b e s c h l u ß bes t i m m e n k a n n , in w e l c h e r W e i s e er von d e m I n h a l t des Berichts K e n n t n i s n e h m e n w i l l , a l s die b e s t m ö g l i c h e W e i s e i m R e g e l f a l l P f l i c h t des A u f s i c h t s r a t s ( § 99). D a die B e f u g n i s s e des A u f s i c h t s r a t s solche a l l e s e i n e r M i t g l i e d e r sind, k a n n keines davon a u s g e s c h l o s s e n w e r d e n ( v g l . f e r n e r § 261 e ( 2 ) HGB, Godin SozPr. 42 Sp. 400 ff, 43 Sp. 293 ff, d e r W i r t s c h T r e u h 43 S. 152, a n d r e r seits A d l e r , der W i r t s c h T r e u h 43 S. 67, 159). Es ist nicht z u l ä s s i g , z u r Kenntn i s n a h m e einen A u s s c h u ß zu b i l d e n , um einzelne M i t g l i e d e r davon a u s z u s c h l i e ß e n (Godin SozPr. 42 Sp. 4 0 0 ) .

§ 140. Bestätigungsvermerk.

( 1 ) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Abschlußprüfer dies durch einen Vermerk zu b e s t ä t i g e n ; 2 ) der Bestätigungsvermerk muß ergeben, daß nach pflichtmäßiger Prüfung auf Grund der Bücher und der Schriften der Gesellschaft sowie der vom Vorstand erteilten Aufklärungen und Nachweise die Buchführung, der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht, soweit er den Jahresabschluß erläutert, den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. 3 ) (2) Sind Einwendungen zu erheben, so haben die Abschlußprüfer die Bestätigung zu versagen oder einzuschränken. 4 ) (3) Die Abschlußprüfer können die Bestätigung auch dann versagen oder einschränken, wenn der Geschäftsbericht, soweit in ihm der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft dargelegt sind, offensichtlich eine falsche Darstellung von den Verhältnissen der Gesellschaft erweckt, die geeignet ist, das durch den Jahresabschluß vermittelte Bild von der Lage der Gesellschaft zu verfälschen. 5 ) I. UBERSICHT. Der B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k i s t s c h a r f z u t r e n n e n v o n d e m P r ü f u n g s b e r i c h t ( § 139). W ä h r e n d l e t z t e r e r nur int e r n f ü r die V e r w a l t u n g b e s t i m m t ist, ist sein R e s ü m e e , d e r V e r m e r k , d e r Ö f f e n t l i c h k e i t m i t z u t e i l e n . D a m i t ü b e r n i m m t ihr g e g e n ü b e r d e r P r ü f e r die M i t v e r a n t w o r t u n g f ü r J a h r e s a b s c h l u ß und G e s c h ä f t s b e r i c h t . T r o t z d e m ist auch der Bestätigungsvermerk k e i n e V o r a u s s e t z u n g der Gültigkeit d e s J a h r e s b e s c h l u s s e s . Er bezieht sich nicht l e d i g l i c h auf den J a h r e s 655

§ 140 Anm. 1—4

Rechnungslegung

abschluß. E r ist deshalb auch nicht auf diesem oder auf dem Geschäftsbericht zu vermerken, sondern regelmäßig in einem besonderen Schriftstück, das in der Praxis dem Prüfungsbericht beigefügt wird. Erst bei den Veröffentlichungen tritt er dann in unmittelbare Verbindung mit dem Jahresabschluß (vgl. § 144). D e r Prüfer kann d e n B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k widerr u f e n , wenn er seine Ansicht ändert. Damit beschränkt er seine Haftung auf den bis dahin entstandenen Schaden. Auf die Gültigkeit des festgesetzten Jahresabschlusses hat ein solcher Widerruf so wenig Einfluß wie seine Versagung. II. 1. D e r B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k i s t z u e r t e i l e n , w e n n n a c h dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einw e n d u n g e n z u e r h e b e n sind. Nur das abschließende Ergebnis ist maßgebend. Sind ursprünglich vorhandene Beanstandungen durch Verhandlung mit der Verwaltung beseitigt, so darf ihretwegen der Vermerk nicht versagt oder eingeschränkt werden. Ebenso soll nach der amtlichen Begründung, wenn die Beanstandungen geringfügig sind, in der Regel der Bestätigungsvermerk uneingeschränkt erteilt werden können. Der Vermerk ist von dem Prüfer ebenso z u u n t e r z e i c h n e n , wie der Bericht, wenn dies auch gesetzlich nicht besonders betont ist (vgl. § 139 Anm. 3). 2. Die Gesellschaft hat einen klagbaren nach § 888 ZPO vollstreckbaren A n s p r u c h a u f E r t e i l u n g d e s B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k s . Schuldhafte Verzögerung, Nichterfüllung, desgleichen unbegründete Versagung oder Einschränkung des Bestätigungsvermerks, sein unbegründeter Widerruf machen den Prüfer schadensersatzpflichtig. Beruft sich der Prüfer auf zu machende erhebliche Einwendungen, so ist freilich sein pflichtmäßiges Ermessen maßgebend, wenn es sich um Ermessensfragen handelt, ohne daß das Gericht dieses nachzuprüfen hätte. Liegt eine Entscheidung der Spruchstelle nach 7 und 8 zui § 135 vor, so ist diese maßgebend. 3. Eine feste Formel und ein fester Inhalt ist für den Prüfungsvermerk nicht vorgesehen. Jedoch muß er inhaltlich die in Abs. 1 geforderte Feststellung treffen, nämlich, daß eine pflichtmäßige Prüfung auf Grund der Bücher und Schriften und auf Grund der vom Vorstand gegebenen Aufklärungen und Nachweise stattgefunden hat, ferner, daß das Ergebnis dieser Prüfung war, daß die Buchführung, der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht, soweit er letzteren Abschluß erläutert, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen. All dies muß der Wahrheit entsprechen; nicht nur die Aussage über das Ergebnis, sondern auch über die Prüfung und ihre Grundlage. Der Bestätigungsvermerk kann also nicht erteilt werden, wenn die Prüfung der angegebenen Grundlage mangels Entgegenkommens des Vorstands unterbleiben mußte. Der Bestätigungsvermerk muß sich positiv ausdrücken. Ein Vermerk, daß die Prüfung keine Veranlassung zu Beanstandungen gegeben habe, wie er für den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach § 96 (2) genügt und von der Praxis regelmäßig beliebt wird, ist für den Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers nicht ausreichend. Es muß gesagt werden, daß nach pflichtmäßiger Prüfung Buchführung, Jahresabschluß und Geschäftsbericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Was pflichtgemäß ist, besagt § 141 Satz 1. E s ist die gewissenhafte und unparteiische Prüfung. Eine falsche Angabe kann die Bestrafung gemäß § 302 und Schadensersatzpflicht gemäß § 141 zur Folge haben. 4. Sind nicht nur bedeutungslose Einwendungen zu erheben, mag es sich auch nur um Verstöße gegen die Satzung handeln, so ist der Bestätigungsvermerk 656

V e r a n t w o r t l i c h k e i t der A b s c h l u ß p r ü f e r

§ 140. Anm. 5, 6 § 141

nach b i l l i g e m Ermessen des P r ü f e r s e i n z u s c h r ä n k e n o d e r z u v e r s a g e n . E r s t e r e n f a l l s muß die Einschränkung zugleich ihre Begründung e r geben. Hat sie ihren Grund in u n a u s g e t r a g e n e r Meinungsverschiedenheit d a r über, ob der Vorstand mit Recht von § 128 (3) Gebrauch gemacht hat, g e n ü g t dieser Hinweis ohne A n g a b e der Tatsachen, die der Vorstand g e r a d e v e r schweigen w i l l . U n z u l ä s s i g w ä r e eine Einschränkung, die nur darin besteht, d a ß die Fassung des V e r m e r k s einzelne Punkte fortläßt, deren G e s e t z m ä ß i g keit bestätigt w e r d e n soll. W i r d der V e r m e r k versagt, muß nach § 143 d a r über eine Bescheinigung erteilt werden. D a f ü r , ob zu versagen oder e i n z u schränken ist, ist maßgebend, ob die Einwendungen sich abgrenzen lassen, so d a ß eine Einschränkung f o r m u l i e r t w e r d e n kann, ferner, unter dem gleichen Gesichtspunkt, ob sie nicht zu zahlreich sind, ob sie so erheblich .sind, d a ß d a d u r c h der J a h r e s a b s c h l u ß im Ganzen unrichtig ist, ferner, ob infolge V e r w e i g e r u n g der geforderten A u s k ü n f t e und Nachweise oder U n z u l ä n g l i c h k e i t und M a n g e l h a f t i g k e i t der P r ü f u n g s u n t e r l a g e n , insbesondere Buchführung, k e i n e M ö g l i c h k e i t vorlag, den J a h r e s a b s c h l u ß z u v e r l ä s s i g zu prüfen, so daß ein U r t e i l über ihn nicht m ö g l i c h ist. Beziehen sich z. B. die Einwendungen nur d a r a u f , daß beispielsweise der Geschäftsbericht nicht völlig den gesetzlichen Bestimmungen entspricht, oder daß die einzelnen Gliederungsvorschriften o d e r a n d e r e nicht z w i n g e n d e Gesetzes- oder Satzungsbestimmungen nicht eingehalten w u r d e n , so w i r d in der R e g e l der Bestätigungsvermerk nur einzuschränken sein. 5. Der B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k kann auch dann eingeschränkt oder v e r s a g t werden, w e n n d e r T e i l d e s G e s c h ä f t s b e r i c h t s , d e r a n s i c h der Prüfung durch die A b s c h l u ß p r ü f e r nicht u n t e r l i e g t ( v g l . § 135 A n m . 1 und 5), o f f e n s i c h t l i c h d i e V e r h ä l t n i s s e d e r G e s e l l s c h a f t f a l s c h d a r s t e l l t . Eine nähere N a c h p r ü f u n g dieses T e i les des Berichts durch die A b s c h l u ß p r ü f e r ist nicht e r f o r d e r l i c h . Sie müssen ihn aber i m m e r h i n lesen, um sich ein Bild d a r ü b e r machen zu können, ob die Voraussetzungen dieses Absatzes vorliegen. Nur, wenn es offensichtlich ist, daß die D a r s t e l l u n g falsch ist, und nur, w e n n sie geeignet ist, die Vorstellung von der L a g e der Gesellschaft, die der J a h r e s abschluß richtig vermittelt, zu ändern, d. h. zu verbessern oder verbösern, ist der Bestätigungsvermerk zu versagen oder einzuschränken. Da der J a h r e s abschluß kein Bild der Aussichten vermittelt, w i r d r e g e l m ä ß i g deren f a l s c h e D a r s t e l l u n g f ü r den Abs. 3 nicht inbetracht kommen. M e i s t w i r d die Eins c h r ä n k u n g des V e r m e r k s genügen. 6. W i r d nach Erteilung des V e r m e r k s der Abschluß, sei es durch die Hauptv e r s a m m l u n g g e ä n d e r t , wenn ausnahmsweise sie den J a h r e s a b s c h l u ß feststellt, darf in keinem F a l l der bisherige V e r m e r k ohne neue P r ü f u n g zu dem geänderten J a h r e s a b s c h l u ß v e r w a n d t w e r d e n . Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgültigkeit des Jahresabschlusses ist indessen die neue P r ü f u n g im letzteren F a l l entbehrlich.

§ 141. Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer.

(1) Die Abschlußprüfer, ihre Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwie42 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

657

§ 141

Rechnungslegung

genheit verpflichtet. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei der Wahrnehmung ihrer Obliegenheiten erfahren haben. Wer seine Obliegenheiten verletzt, ist der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet; mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. ( 2 ) Die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlässig gehandelt haben, beschränkt sich auf hunderttausend Deutsche Mark für eine Prüfung; dies gilt auch dann, wenn an der Prüfung mehrere Personen beteiligt gewesen oder mehrere zum Ersatz verpflichtende Handlungen begangen worden sind, und ohne Rücksicht darauf, ob andere Beteiligte vorsätzlich gehandelt haben. ( 3 ) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft. Der Vorsitzer ds Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft und sein Stellvertreter dürfen jedoch die von der Prüfungsgesellschaft erstatteten Berichte einsehen, die dabei erlangten Kenntnisse aber nur verwerten, soweit es die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats fordert. ( 4 ) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. ( 5 ) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. Die Vorschrift behandelt das M a ß der Sorgfaltspflicht des Prüfers und seiner Hilfspersonen, den Umfang ihrer T r e u e - (Verschwiegenheits-) Pflicht und den Umfang ihrer Haftung. Sie e n t s p r i c h t w ö r t l i c h d e r sich über die Gründungsprüfer und ihre Hilfsperson verhaltenden V o r s c h r i f t d e s § 42. Auf die Erläuterungen zu jener kann daher verwiesen werden. A b w e i c h e n d von dem dort Ausgeführten ist hier nur anzunehmen, daß die Verschwiegenheitspflicht gegenüber den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats hier weiter geht und sich auf alles erstreckt, was der Prüfer nicht in den Prüfungsbericht aufnimmt. Mitwirkendes Verschulden der Gesellschaft entlastet den Prüfer nicht (sehr bestr.). D e r Gehilfe haftet nur für eigenes Verschulden, z. B. nicht dafür, daß der Prüfer den Bestätigungsvermerk trotz eines von dem Gehilfen festgestellten Verstoßes erteilt oder letzteren im Bericht nicht erwähnt. Die V e r j ä h r u n g s f r i s t entspricht dem § 4 4 ; sie beträgt fünf J a h r e und beginnt mit der Vollendung des den Ersatzanspruch begründenden Verhaltens, nicht erst mit dem Abschluß der Prüfung ( H G B ) , und zwar ohne Rücksicht auf die Kenntnis der Gesellschaft. Erlangt diese erst nach Ablauf von fünf Jahren Kenntnis, so kann sie nur noch gegebenenfalls nach § § 823 ff. B G B vorgehen. Dieser Anspruch verjährt zwar nach § 852 Abs. 1 B G B in drei Jahren, die Verjährungsfrist läuft aber erst von dem Zeitpunkt an, an welchem der Verletzte von dem Schaden Kenntnis erlangt. 658

§ 142 Anm. 1—4

Ermächtigung

§ 142. Ermächtigung.

Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister 1. allgemeine Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses zu erlassen, 1 ) 2. für Gesellschaften von besonderer A r t Ausnahmen von den Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses zuzulassen sowie ergänzende und abweichende Vorschriften zu treffen.-) Bei diesen Gesellschaften kann die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit die Bestellung von Prüfern zur Prüfung des Jahresabschlusses beschließen.3) § 1 1 8 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß. 4 ) I. ÜBERSICHT. Der Bundesminister der Justiz ( § 129 GG) wird durch § 142 ermächtigt, Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses zu treffen. Die Ermächtigung zerfällt in zwei T e i l e : es können allgemeine Vorschriften über die Prüfungen erlassen werden, für alle Prüfungen schlechthin, neben § § 135—141 oder Anordnungen, die nur für Gesellschaften besonderer Art an Stelle der § § 135 bis 141 gelten. II. 1. Nach Ziff. 1 kann es sich nur um Vorschriften handeln, die ergänzend neben die der § § 135—141 treten. Eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Vorschrift ist nicht zulässig. 2. Für eine Regelung nach Ziff. 2 kommen nach der amtlichen Begründung vor allem Gesellschaften in Frage, die einer der aktienrechtlichen Prüfung mindestens gleichwertigen Aufsichtsprüfung unterliegen, vor allem die Versicherungsgesellschaften, nicht Gesellschaften, die lediglich durch die Besonderheit der Verteilung des Grundkapitals (Aktienkapitals) von den übrigen Aktiengesellschaften abweichen, also nicht die sogenannten Einmann-Gesellschaften oder Familiengesellschaften. Solche Gesellschaften sind nicht von besonderer „Art". Die Ausnahmen, die in diesem Fall gestattet werden, können sich auf einzelne Bestimmungen, aber auch auf alle Bestimmungen beziehen, d. h. von der Abschlußprüfung ganz befreien. DVO vom 29. 9. 37 (RGBl S. 1026) AXI § § 33 ff hat die Deutsche Golddiskontbank und gemeinnützige Wohnunternehmungen von der Ersten Abschlußprüfung befreit. Für Versicherungsunternehmen und Bausparkassen gelten gemäß § 28 ff die § § 57—63 VersAufsG. in Verbindung mit 2. DVO zum Aktiengesetz. 3. Die Hauptversammlung einer AG, die von der Pflichtprüfung ausgenommen ist, kann mit einfacher Stimmenmehrheit Sonderprüfer zur Prüfung des Jahresabschlusses bestellen. Diese Bestimmung ist zwingend. 4. Die Bestimmung des § 118 (3) und (4), nicht auch (2), gilt sinngemäß. Danach kann eine Minderheit von 10. v. H. des Grundkapitals zwar nicht die Bestellung derartiger Sonderprüfer verlangen, aber wenn sie von der Hauptversammlung bestellt sind, beim Gericht die Bestellung anderer Personen zu Prüfern beantragen. Auch dies gilt zwingend. 4

659

§ 143 Anm. 1 — 4

Rechnungslegung

Dritter Abschnitt: BEKANNTMACHUNG DES JAHRESABSCHLUSSES § 143. Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts zum Handelsregister. Bekanntmachung des Jahresabschlusses.

( 1 ) Der Vorstand hat unverzüglich den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht nebst dem Bericht des Aufsichtsrats (§ 9 6 ) zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen. 1 ) 2 ) ( 2 ) Der Vorstand hat unverzüglich den Jahresabschluß in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen 3 ) und die Bekanntmachung zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen.4) ( 3 ) Zu der Prüfung, ob der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, ist das Gericht nicht verpflichtet. 5 ) 1. D e r Vorstand hat unverzüglich (Ausnahme vgl. § 190) den J a h r e s a b schluß, den G e s c h ä f t s b e r i c h t und den B e r i c h t des Aufs i c h t s r a t s zum Handelsregister des Sitzes und nur in einem für dieses bestimmten Stück, nicht auch in Stücken für die Zweigniederlassungen ( L e n z J W 1937 S. 2632, aA Groschuff ebenda S. 2438*1 einzureichen. „ U n v e r z ü g l i c h " nach der Feststellung des Jahresabschlusses nach § 125 ( 3 ) oder nach dem G e winnverteilungsbeschluß der Hauptversammlung? Letzteres ist wohl anzunehmen, wenn verteilungsfähiger Gewinn vorhanden ist (allg. Ansicht und Übung), da sich der Jahresabschluß durch den Gewinnverteilungsbeschluß noch ändern kann. N i c h t einzureichen ist der P r ü f u n g s b e r i c h t , der nur für die V e r waltung und nicht für die Aktionäre oder Dritte bestimmt ist. Vom Gesetz nicht erwähnt wird der B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k des Abschlußprüfers. E r gehört zu dem Jahresabschluß (vgl. § 144 ( 1 ) ) und ist deshalb mit diesem einzureichen, evtl. an seinerstatt Versagungsbescheinigung. 2. Jedes Mitglied des Vorstands ist verpflichtet, für die Einreichung und Bekanntmachung zu sorgen. Es handelt jedoch der Vorstand als Kollegium. Die Einreichung kann durch O r d n u n g s s t r a f e nach § 14 H G B vom Registerrichter erzwungen werden. 3. Der J a h r e s a b s c h l u ß ist gemäß § 18 unverzüglich bekanntzumachen (zu beachten: § 191; in der Ostzone Anm. zu § 18). Über das Bekanntmachungsorgan s. § 18, 16 Z 6. Eine Form der Bekanntmachung ist nicht vorgesehen. Gesellschaft und Geschäftsjahr müssen ersichtlich sein. Eine Unterzeichnung ist nicht erforderlich. Vgl. aber § 144 (1) Satz 2. Der Jahresabschluß darf nicht ohne den vollen Wortlaut des Bestätigungsvermerks veröffentlicht werden. D e r Geschäftsbericht braucht nicht bekannt gemacht zu werden. Über freiwillige Veröffentlichung, insbesondere in gekürzter F o r m (s. 5 zu § 144). i. Die B e k a n n t m a c h u n g , d. h. ein Belegstück, welches die Bekanntmachung enthält, ist vom Vorstand zum Handelsregister des Sitzes und n u r zu d i e s e m , also n u r in einem Stück Lenz J W 1937,

660

Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses

§ 143 Anm. S § 144

aA. Groschuff S. 2 4 2 4 ) einzureichen; meist geschieht dies in Verbindung mit der Einreichung gemäß § 111 (5), und zwar im Auftrag des Vorstands durch den Notar, der die Versammlungsniederschrift geführt hat. Ordnungsstrafe nach § 14 H G B , nach h. A. auch wenn nicht bekannt gemacht ist, so daß die nach § 303 nicht erzwingbare Bekanntmachung mittelbar erzwungen werden kann. S. D a s G e r i c h t b r a u c h t n i c h t z u p r ü f e n , o b d i e Vorl a g e n d e n g e s e t z l i c h e n E r f o r d e r n i s s e n e n t s p r e c h e n . Damit entfällt nicht die Prüfung, ob sie vollständig sind, also nicht, ob der J a h r e s abschluß den Bestätigungsvermerk trägt, verneinendenfalls, ob Versagungsbescheinigung beiliegt, ferner ob die Vorlage überhaupt der festgestellte J a h r e s abschluß ist, ob der bekanntgemachte Jahresabschluß (3) mit dem festgestellten ( 1 ) übereinstimmt und ungekürzt ist (vgl. 1 zu § 144).

§ 144. F o r m und Inhalt der Bekanntmachung des Jahresabschlusses.

( 1 ) Der Jahresabschluß ist in allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen vollständig und richtig mit dem vollen Wortlaut des Bestätigungsvermerks wiederzugeben; 5) haben die Abschlußprüfer die Bestätigung versagt oder hat keine Prüfung des Jahresabschlusses stattgefunden (§ 142 Nr. 2), so ist hierauf in einem besonderen Vermerk hinzuweisen. 2 ) 5 ) In den Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses sind die sämtlichen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben; die Vorsitzer des Vorstands und des Aufsichtsrats sind besonders zu bezeichnen. 3 ) 6 ) (2) Bei der Aufstellung und in allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses müssen die in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Posten in der Weise untereinandergesetzt werden, daß jeder Posten mit dem dazugehörigen Zahlenbetrag eine besondere Zeile erhält; die Summe der Posten auf der Aktivseite und auf der Passivseite sowie auf der Seite der Aufwendungen und auf der Seite der Erträge ist jeweils besonders anzugeben. 4 ) 5 ) I. Ü B E R S I C H T . Abs. 1 spricht ein Kürzungsverbot für alle Veröffentlichungen des Jahresabschlusses (nicht auch des Geschäftsberichts s. 5) aus; mit ihm ist auch der volle Wortlaut des B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k s wiederzugeben. Abs. (2) gebietet Ü b e r s i c h t l i c h k e i t der Veröffentlichung, bestimmt durch Anordnung der einzelnen Abschlußposten und -zahlen. Satz 2 des Abs. ( 1 ) will wie § 100; und § 128 Abs. ( 4 ) die Anonymität der Aktiengesellschaft bekämpfen, indem er A n g a b e a l l e r M i t g l i e d e r d e s V o r s t a n d s u n d d e s A u f s i c h t s r a t s vorschreibt. Damit wurde eine seit Jahrzehnten ausnahmslos geltende Übung unter Strafandrohung § 301 geboten. Die Strafver661

§ 144 A n m . 1—4

Rechnungslegung

f o l g u n g tritt indes nur auf A n t r a g der amtlichen V e r t r e t u n g des H a n d e l s standes ein ( § 301 Abs. (2) ). I I . 1. K ü r z u n g e n d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s , Zusammenziehungen der nach den G l i e d e r u n g s v o r s c h r i f t e n zu trennenden Posten sind bei allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen u n s t a t t h a f t , auch soweit sie den Sinn nicht entstellen und die Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses nicht gef ä h r d e n , auch bei freiwilligen, welche Werbezwecken dienen. Dagegen sind Veröffentlichungen von Auszügen und Berichten zulässig, die sich nicht als Veröffentlichungen des Jahresabschlusses darstellen (allg. M., s. auch H e f e r m e h l J W 37 S. 509 und K i ß k a l t Z A K 38 S. 186V F ü r Veröffentlichungen im Ausland gilt das Verbot nicht. 2. D e r B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k ist mit dem vollen W o r t l a u t , insbesondere mit einer etwaigen E i n s c h r ä n k u n g wiederzugeben, nicht etwa n u r mit dem Teil, der den gesetzlichen M i n d e s t v o r s c h r i f t e n des § 140 entspricht. Z u m W o r t l a u t gehört die U n t e r s c h r i f t des P r ü f e r s . H a t keine P r ü f u n g stattgefunden oder ist die Bestätigung versagt, so ist dies in d e r V e r ö f f e n t l i c h u n g eindeutig auszudrücken. Als Fall, in dem eine P r ü f u n g nicht stattgefunden hat, e r w ä h n t das Gesetz § 142 N r . 2, wenn durch S o n d e r v o r s c h r i f t des Reichs(jetzt B u n d e s m i n i s t e r s d e r Justiz f ü r Gesellschaften von b e s o n d e r e r Art angeordnet w u r d e , daß es keiner P r ü f u n g des Jahresabschlusses b e d a r f . N u r in diesem Falle k o m m t eine V e r ö f f e n t lichung des Jahresabschlusses im Sinne dieser Bestimmung in F r a g e ; denn, wenn ein J a h r e s a b s c h l u ß nicht g e p r ü f t w u r d e , obwohl er der P r ü f u n g b e d u r f t e , so ist er nach § 135 Abs. (1) Satz 2 nichtig. Es liegt also gar kein J a h r e s abschluß im Sinne dieser Bestimmung vor. H a t die H a u p t v e r s a m m l u n g den Jahresabschluß festgestellt und dabei den vom V o r s t a n d aufgestellten und g e p r ü f t e n abgeändert, so k o m m t keine nochmalige P r ü f u n g i n f r a g e . Es ist dann auf diese T a t s a c h e in einem besonderen V e r m e r k hinzuweisen, es sei denn, der P r ü f e r e r k l ä r t sich mit der Ä n d e r u n g einverstanden. 3. In allen V e r ö f f e n t l i c h u n g e n und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses sind s ä m t l i c h e V o r s t a n d s - u n d Aufsichtsratsmitglieder namentlich anzuführen. Bezüglich der Vorstandsmitglieder e n t spricht die Bestimmung § 100. Hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder geht sie d a r ü b e r hinaus. Nicht anzugeben sind die im G e s c h ä f t s j a h r oder nachher ausgeschiedenen Mitglieder, wie von § 128 Abs. (4) f ü r den Geschäftsbericht vorgeschrieben, sondern n u r die zur Zeit der V e r ö f f e n t l i c h u n g im Amt befindlichen, auch wenn etwa d e r Aufsichtsrat infolge der dazwischen liegenden N e u w a h l a n d e r s zusammengesetzt ist als zur Zeit der Feststellung des J a h r e s abschlusses. 4. Abs. (2) gilt nicht n u r f ü r die Veröffentlichung, s o n d e r n auch f ü r die Aufstellung des Jahresabschlusses. Insoweit gehört sie zu § 129, wonach d e r Jahresabschluß den G r u n d s ä t z e n einer o r d n u n g s g e m ä ß e n B u c h f ü h r u n g zu entsprechen h a t ; denn es kann nicht z w e i f e l h a f t sein, d a ß schon nach diesen die vorgeschriebene Z a h l e n a n o r d n u n g zu beobachten ist. Die Bestimm u n g hat deshalb f ü r die Aufstellung des Jahresabschlusses keine eigene Bedeutung, wohl aber f ü r seine Veröffentlichung und Vervielfältigung. J e d e r Posten des Jahresabschlusses m u ß eine Zeile f ü r sich allein in der Veröffentlichung erhalten. ( T a b e l l e n - oder S p a l t e n f o r m ) . Es ist jeweils unter die Aufstellung der Aktiv- und Passivposten und der Posten f ü r A u f w e n d u n g e n und E r t r ä g e ein Strich zu ziehen und unter diesem 662

Bekanntmachung des Jahresabschlusses

§ 144 Anm. 5

Strich die Summe anzugeben, wie das einer o r d n u n g s g e m ä ß e n B u c h f ü h r u n g entspricht. S. D i e V o r s c h r i f t e n d e s § 144 b e z i e h e n s i c h in erster Linie a u f die Bekanntmachung des festgestellten Jahresabschlusses in den Gesellschaftsblättern g e m ä ß § 143 Abs. ( 2 ) ; daneben aber auch auf a l l e a n d e r e n K u n d m a c h u n g e n des Jahresabschlusses in der Öffentlichkeit, soweit sie von d e r Gesellschaft ausgehen. Auch wenn sie n u r f ü r einen geschlossenen Kreis, z. B. den der Aktionäre, bestimmt sind, nicht a b e r bei Vervielfältigungen, die n u r f ü r den inneren Betrieb der Gesellschaft V e r w e n d u n g finden. Auf den Geschäftsbericht bezieht sich die Vorschrift ü b e r h a u p t nicht. Der Geschäftsbericht b r a u c h t nicht veröffentlicht zu w e r d e n . W i r d er v e r ö f f e n t licht oder vervielfältigt, so h a t der V o r s t a n d freie H a n d , zu bestimmen, in welcher F o r m und in welchem U m f a n g e dies geschieht, insbes. auch, ob er etwa Pflichtangaben nach § 128 (2) fortlassen will (aA Adler S. 524, Beham Soz P r 38 S. 409 und, bezügl. der Pflichtangaben, est cathedra Geßler Soz Pr 43 S. 21, vgl. auch SchlQ 8), solange durch solche Fortlassungen die V e r hältnisse der Gesellschaft nicht u n w a h r dargestellt oder verschleiert werden ( § 296 Z 1). Es e m p f i e h l t sich, solche gekürzten Geschäftsberichte als solche zu bezeichnen. Vorstehendes gilt auch dann, wenn der gekürzte Geschäftsbericht in r ä u m l i c h e m Z u s a m m e n h a n g mit dem Jahresabschluß veröffentlicht oder vervielfältigt wird und durch den (s. 1) nach § 140 mit dem vollen W o r t l a u t wiederzugebenden Bestätigungsvermerk des A b s c h l u ß p r ü f e r s gedeckt erscheint (Godin SozPr 38 Sp. 810). Die Bekanntmachung des Geschäftsberichts ist in d e r Ostzone nach § 2 Abs. 3 der n u r dort noch fortgeltenden VO v. 20. 10. 43 ( R G B l S. 573) verboten.

663

Sechster Teil: Satzungsänderung. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung. Erster Abschnitt: SATZUNGSÄNDERUNG. § 145. Allgemeines.

(1) Jede Satzungsänderung bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung. 1 ) Die Befugnis zu Änderungen, die nur die Fassung betreffen, kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat übertragen. 2 ) (2) Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die beabsichtigte Satzungsänderung nach ihrem wesentlichen Inhalt ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist.3) *) (3) Die rechtswirksam getroffenen Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen (§§ 19, 20) können erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 44 geändert werden. 5 ) I. ÜBERSICHT. Die Bestimmung setzt den Grundsatz der Abänderlichkeit der Satzung voraus. D a die Satzung von den A k t i o n ä r e n aufgestellt ist, ist auch zur S a t z u n g s ä n d e r u n g ein Beschluß der Hauptversammlung mit der d u r c h § 146 bestimmten Mehrheit und nach § 148 die E i n t r a g u n g d e r Ä n d e r u n g i n s H a n d e l r e g i s t e r erforderlich. D a ß d i e S a t z u n g a b ä n d e r l i c h i s t , i s t z w i n g e n d e r R e c h t s g r u n d s a t z . Sie ist es, auch wenn sie sich als unabänderlich bezeichnet, nichtsdestoweniger. Aber im Hinblick auf § 146 (1 S. 3) ist darin das E r f o r d e r n i s einer erhöhten M e h r heit, i m Z w e i f e l der Einstimmigkeit der Abstimmenden, möglicherweise zugleich auch der Vertretung und T e i l n a h m e des ganzen stimmberechtigten G r u n d kapitals an der Beschlußfassung zu sehen. Eine solche Satzungsbestimmung noch weitergehend als V o r s c h r i f t der Z u s t i m m u n g aller (auch nicht anwesenden und nicht stimmberechtigten Aktionäre (über diese s. bei § 148) zu deuten, scheitert einerseits an § 102 (1) und d a r a n , daß ein Sonderrecht auf Unabänderlichkeit der Satzung in toto nicht wohl d e n k b a r ist (ebenso Hein 2, zu § 146), z u m a l ein solches dem G r u n d s a t z der Abänderlichkeit der Satzung widersprechen w ü r d e (in letzter Hinsicht anders h. M.). (Über die M ö g lichkeit, die S a t z u n g s ä n d e r u n g zu erschweren, im Allg. s. 2—5 zu § 146). Auch noch nach Auflösung, w ä h r e n d der Abwicklung, j a des Konkurses, sind Satzungsänderungen möglich, soweit sie nicht dem Wesen und Zweck der Abwicklung widersprechen ( R G 121 S. 253), wie Ä n d e r u n g des Gegenstandes (München H R R 38 N r . 1547) K a p i t a l h e r a b s e t z u n g und -erhöhung. Inhalt einer 664

Satzungsänderung

§ 145 Übersicht

Satzungsänderung kann die Änderung, Aufhebung und Neueinführung jeder beliebigen Bestimmung sein, welche die Satzung überhaupt wirksam treffen kann, und von der sich nicht aus dem Gesetz (z. B. § 192 (3) oder aus der Natur der Sache (z. B. § 50 mit § 49 (1) und § 147) ergibt, daß sie in der u r sprünglichen Satzung vorgesehen sein muß. Vorbehaltlich des Grundsatzes gleicher Behandlung aller (s.;. 2 zu § 1") ist grundsätzlich der I n h a l t d e s A k t i e n r e c h t s nicht unveränderlich und hat kein Aktionär Anspruch auf seinen unveränderten Inhalt oder Bestand. Wohl kann die Satzung (s. auch 2 zu § 103, I zu § 11) einzelne allgemeine Mitgliedschaftsrechte, auch soweit sie gesetzlich entziehbar sind, zu allgemeinen Sonderrechten erheben, indem sie zu ihrer Änderung oder Entziehung die Zustimmung jedes einzelnen betroffenen Aktionärs (s. hierüber bei § 148) f ü r erforderlich erklärt — dann ist ein derartiger Satzungsänderungsbeschluß zwar rechtsgültig und eintragungsfähig (bestr.), aber gemäß § 35 BGB gegenüber einem Aktionär, der nicht (formlos, vor oder nach dem Hauptversammlungsbeschluß oder seiner Eintragung) zustimmt, relativ unwirksam, so daß auf diese Weise verschiedene Aktiengattungen entstehen können, — aber es geht zu weit und ist nicht zulässig, mit Wei Z G H R 1944 S. 33 allgemein jede Satzung dahin auszulegen, daß zu einem Eingriff in bestimmte allgemeine Mitgliedschaftsrechte wegen ihrer Bedeutung die Zustimm u n g des einzelnen Aktionärs erforderlich sei. Das heißt nicht anders, als mittels eines Kniffs in einer dem jeweiligen Autor nach Maßgabe der Bedeutung, die er einem Recht beilegt, wünschenswert erscheinenden Richtung das Gesetz durch Satzungsauslegung korrigieren. Über eine solche Korrekturbedürftigkeit des Gesetzes und demnach die Auslegungsfähigkeit der Satzung können die Meinungen sehr leicht weit auseinandergehen. Eine Bestimmung solcher Art einfach in jede Satzung, auch wenn sie keinen Anhaltspunkt d a f ü r gibt, hineinzuinterpretieren (hinein! statt aus! zulegen), um auf diese Weise das Gesetz zu ändern, ist um so bedenklicher als bei großen AG, die nicht Einmann- oder Familien-AG sind, die Zustimmung aller Aktionäre, da diese nicht bekannt sind, niemals zu beschaffen ist, eine solche Auslegung also voraussetzt, daß die Gesellschaft sich selbst ein f ü r allemal, ohne es ausdrücklich bestimmt zu haben, die Satzungsänderung abschneidet. Etwas derartiges läßt sich nicht unterstellen. Soweit durch einen Änderungsbeschluß die wesentlichen Merkmale der AG beseitigt würden oder er sonst gegen zwingende aktien- oder öffentlichrechtliche Vorschriften verstößt, ist er selbstverständlich ebenso n i c h t i g , wie ein anderer mit solchen Mängeln behafteter Hauptversammlungsbeschluß ( § 195) und kann nicht im Handelsregister eingetragen werden. Ohne nichtig zu sein, kann ein Beschluß auch in gewissen Beziehungen, insbesondere gegenüber bestimmten Personen (Gläubigern, Aktionären als Inhabern von Sonderrechten — s. aber hierüber 2 zu § 103 —, Genußscheininhabern, Inhabern von Wandelschuldverschreibungen) unwirksam sein, wenn er ohne Zustimmung der Betroffenen in Rechte eingreift, die der Einwirkung durch das Selbstgesetzgebungsrecht der AG nicht ausgesetzt sind, oder ihnen Pflichten auferlegen will oder schuldrechtliche Bindungen verletzt. Er hat dann die W i r k u n g eines solchen Eingriffs (oder Verpflichtung) nicht. Das hindert aber seine Eintragung nicht. — Endlich kann ein Satzungsänderungsbeschluß wie jeder andere Hauptversammlungsbeschluß nach § 197 wegen Verletzung einer nicht zwingenden Gesetzesbestimmung oder der Satzung, insbesondere über das Zustandekommen des Beschlusses, anfechtbar sein. Auch die Anfechtbarkeit braucht die Eintragung nicht zu hindern. 665

§ 145 Anm. 1, 2

Satzungsänderung

Keine S a t z u n g s ä n d e r u n g ist ein Beschluß, der sich über die Satzung, ohne f ü r alle Z u k u n f t ihre Ä n d e r u n g zu wollen, im Einzelfalle hinwegsetzt, und deshalb, m a g er audh mit der zu einer Satzungsänderung genügenden M e h r h e i t g e f a ß t sein, als satzungsverletzend anfechtbar ist. Keine S a t z u n g s ä n d e r u n g ist d e r Beschluß der A u f l ö s u n g o d e r V e r m ö g e n s v e r ä u ß e r u n g . W i r d eine Bestimmung der Satzung nachträglich d u r c h Gesetzesänderung unzulässig, so tritt sie k r a f t Gesetzes außer k r a f t ; es bedarf n u r einer Fassungsänderung. II. 1. Satzungsänderungen k a n n allein die Hauptversammlung beschließen. (Eine einschneidende Ausnahme machte die DAV vom 12. 6. 41 (RGBl. S. 321) f ü r eine S a t z u n g s ä n d e r u n g von einer Wichtigkeit, wie sie n u r ausnahmsweise im Leben der Gesellschaften v o r k o m m t , so d a ß man sich f r a g e n kann, weshalb nach einer solchen A u s n a h m e der G r u n d s a t z ( f ü r Lappalien) a u f r e c h t erhalten blieb.") Die Bestimmung ist zwingend. Nach u. A. handelt es sich um eine Z u ständigkeitsregelung innerhalb der Gesellschaft. Eine Satzungsbestimmung, die dem Vorstand, dem Aufsichtsrat oder einem Aktionär die Befugnis einräumen w ü r d e , die Satzung zu ä n d e r n , w ä r e nichtig, aber auch eine solche, die eine außergesellschaftliche Stelle (Behörde, D r i t t e n ) z u r M i t w i r k u n g b e r u f t (allg. Ans., ebenso R G 169 S. 80, aA nur Groschuff DR 39 S. 2133; gegen ihn G o d i n Z A K 1940 S. 48). W i r folgern dies weniger aus § 145 als aus der d e r AG durch § § 1, 48 g e w ä h r t e n eigenen Persönlichkeit, mithin rechtlichen Freiheit. So wenig als es bei der Willensbildung einer natürlichen Person auch n u r d e n k b a r ist, d a ß dabei der Wille einer a n d e r e n Person mitviirkt, ist dies beim Z u s t a n d e k o m m e n des Willens einer juristischen Person möglich. Denknotwendig kann d a h e r auch nichts anderes gelten, wenn die W i r k s a m k e i t der Beschlüsse laut Satzung abhängig sein sollen von der Z u s t i m m u n g einer Behörde oder Stelle, welche öffentliche Belange zu w a h r e n h a t (aA. W a l d m a n n D F G 40 S. 103). N u r schuldrechtlich k a n n eine Bindung w i r k s a m sein. F e r n e r k a n n der einzelne Satzungsänderungsbeschluß (wie j e d e r a n d e r e H a u p t v e r s a m m l u n g s beschluß) sich selbst beschränken und zur Bedingung seiner Wirksamkeit die Z u s t i m m u n g eines anderen machen (aA Ri 4), denn es ist nicht einzusehen, w a r u m anders als eine physische Person die A G sich nicht sollte vorbehalten können, etwas n u r zu wollen, wenn ein A n d e r e r damit einverstanden ist. Aber so wenig als eine physische Person von vornherein allgemein zur Bedingung der Rechtswirksamkeit ihres Willens die Z u s t i m m u n g eines Dritten machen kann, so wenig kann dies eine A G durch ihre Satzung. 2. F ü r sachliche Ä n d e r u n g e n der Satzung gibt es keine A u s n a h m e von dem G r u n d s a t z der Alleinzuständigkeit der H a u p t v e r s a m m l u n g , wohl aber f ü r f o r melle, s o l c h e , w e l c h e d i e F a s s u n g ( = W o r t l a u t ) b e t r e f f e n . Insoweit k a n n die H a u p t v e r s a m m l u n g eine Änderung dem A u f s i c h t s r a t überlassen, n u r dem Kollegium, das aber einen Ausschuß bilden kann. Ob die E r m ä c h t i g u n g in j e d e m Einzelfall beschlossen werden m u ß oder allgemein von d e r Satzung erteilt w e r d e n kann, ist mit der h. M . in letzterem Sinn zu b e a n t w o r t e n . Die h ä u f i g e Bestimmung, die den Aufsichtsrat ermächtigt, alle Ä n d e r u n g e n und Zusätze v o r z u n e h m e n , die das Registergericht f ü r e r f o r d e r l i c h halten sollte, ist ungültig, soweit damit m e h r als bloße F a s s u n g s ä n d e r u n g e n gemeint sind. F ü r den Ermächtigungsbeschluß gilt (vgl. 3 Abs. 2) § 146, dagegen § 148 n u r , wenn die E r m ä c h t i g u n g in der Satzung allgemein vorgesehen w e r d e n soll; im Einzelfall bedarf nur die vom Aufsichtsrat beschlossene N e u f a s s u n g der 666

Satzungsänderung

8 145 Anm. 3—5

Eintragung (Anmeldung durch den Vorstand). Für den Aufsichtsratsbeschluß gilt lediglich § 92, wenn Satzung oder Ermächtigungsbeschluß nichts besonderes bestimmen. Über Fälle gesetzlicher Ermächtigung s. § 5 der 1. D V O (Umtausch von Kleinaktien), § 3 der 3. DVO (Vereinigung von Aktien im Nennbetrag von D M . 100.— oder einem Vielfachen davon), auch DividendenabgabeVO vom 12. 6. 41 mit 1. und 2. DVO. Überschreitet der Aufsichtsrat die Ermächtigung, ist auch die eingetragene Änderung nicht eingetreten. 3. Ein Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Ankündigung ordnungsmäßig erfolgt ist. Die Fassung „kann n u r " will über § 108 nicht hinausgehen. Ein V e r s t o ß m a c h t d i e B e s c h l ü s s e (vgl. RG 110, 199) a n f e c h t b a r , aber keineswegs nichtig, da die Voraussetzungen des § 195 nicht vorliegen (vgl. aber 5); ungenügende Ankündigung berechtigt auch den nichterschienenen Aktionär zur Anfechtung (§ 198 Z i f f . 2). Die Ankündigung ist auch notwendig, wenn nur beabsichtigt ist, den Aufsichtsrat zu einer Fassungsänderung zu ermächtigen. Dagegen bedarf dann, wenn eine materielle Änderung, die ordnungsgemäß angekündigt war, beschlossen wurde und der Aufsichtsrat zur Neufassung der Satzung ermächtigt werden soll, diese Ermächtigung keiner besonderen Ankündigung. 4. Die Ankündigung muß über § 108 hinaus die beabsichtigte Satzungsänderung nach ihrem wesentlichen Inhalt deutlich enthalten. Bloße Angabe der zu ändernden Vorschriften genügt nicht (RG 68, 234), es muß wenigstens im wesentlichen eindeutig angegeben werden, in welcher Richtung sich die Änderung bewegt (Hamburg O L G 38, 195; R G 110, 194). Als genügend wurde angesehen: „Beschlußfassung über die Ablösung der Genußscheine" (RG 115, 301), „Änderung der Satzung betreffend Erhöhung des G r u n d k a p i t a l s " (vgl. RG 68, 235 und die Aufzählung dort). Sind nähere Angaben gemacht, so darf der Beschluß nicht wesentlich von ihnen abweichen. Die Ankündigung einer Kapitalerhöhung um eine Million rechtfertigt nicht die Erhöhung um fünf Millionen (RG 87, 155). Die Ankündigung muß fertier selbstverständlich fristmäßig sein, also mindestens zwei Wochen vor der Hauptversammlung bzw. dem Tag, an dem die Hinterlegung der Aktien durchgeführt sein m u ß (§ 108 (2) ). 5. Eine Sonderbestimmung gilt für t die in der Satzung enthaltenen F e s t Gründungsaufwand, setzungen über S o n d e r v o r t e i 1 e, Sacheinlage und S a c h ü b e r n a h m e . Diese können erst nach fünf Jahren seit der E i n t r a g u n g der G e s e l l s c h a f t im Handesregister geändert werden. Die Bestimmung will verhindern, daß Ersatzansprüche der AG aus der G r ü n d u n g durch Veränderung ihrer Unterlagen beseitigt oder beeinträchtigt werden (SchlQ 6). Sie ist aber nicht klar. Zunächst stellt sie u. E. nicht f ü r sich allein den Grundsatz auf, daß nach Ablauf der f ü n f j ä h r i g e n Frist des § 44 derartige Satzungsänderungen zulässig seien; vielmehr kann sich die Unzulässigkeit auch nach Beendigung dieser Frist aus anderen Gesichtspunkten ergeben (vgl. K G J W 38 S. 2754). So halten wir eine nachträgliche Vermehr u n g der Sondervorteile f ü r unzulässig, weil dadurch einem Aktionär entgegen den Grundsätzen der Gleichberechtigung nachträglich eine Sondervergünstigung zuteil w ü r d e (ebenso Ri 3 f zu § 19). Ferner halten wir eine nachträgliche U m w a n d l u n g einer Bar- in eine Sacheinlage und umgekehrt (in letzterer Hinsicht gerade mit Rücksicht auf § 145 aA SchlQ 20, Ri 2 k zu § 20) immer f ü r unzulässig (10 und 11 zu § 20). Weiter folgt u. E. die Unzulässigkeit einer nachträglichen Erhöhung der Sondervorteile, des G r ü n d u n g s a u f w a n d s , des Ent-

667

Satzungsänderung

§ 146

gelts (in Aktien) für Sacheinlagen oder (in b a r ) für -übernahmen daraus, daß es unstimmig wäre, wenn das Gesetz sie zulassen wollte, ohne für diese E r höhung eine der Gründungsprüfung nach § 26 entsprechende Prüfung vorzuschreiben und § 19 (3 S. 2), ohne weiteres illusorisch wäre. Zu einer nachträglichen Herabsetzung dieser Leistungen genügt ein Hauptversammlungsbeschluß natürlich nicht, ist vielmehr die Zustimmung des Gläubigers der Leistung erforderlich. Wenn aber diese erteilt wird, ist kein Grund erfindlich, der der Herabsetzung zugunsten der A G entgegenstünde, auch wenn die fünfjährige Frist noch läuft (6 zu § 19). Die Bedeutung der Vorschrift kann daher nicht auf materiellrechtlichem Gebiet liegen, weil eine Veränderung zu Ungunsten der A G auch nach fünf J a h r e n nicht möglich ist, eine frühere Veränderung zu ihren Gunsten aber vernünftigerweise nicht ausgeschlossen sein kann. Die Vorschrift kann also nur die formelle Bedeutung haben, daß im Interesse des Offenliegens der Bedingungen, unter denen die A G entstanden ist, die Satzungsbestimmungen, welche von den Gründungsbedingungen handeln, erst nach der Frist des § 144 fortgelassen werden können. Das hindert nicht, daß sie, wenn sie vorher unrichtig werden, nachträglich entsprechend ergänzt werden können, und bedeutet andrerseits ebensowenig, daß sie nach fünf J a h r e n fortgelassen werden können, auch wenn eine Bestimmung noch inkraft ist, z. B. auf Grund eines in der Satzung festgesetzten Sondervorteils noch Leistungen der A G an den Begünstigten zu machen sind ( K G J W 38 S. 2 7 5 4 ) . § 12 der 3. D V O vom 21. X I I . 38 ( R G B l 1839) gestattet die Beseitigung der in § § 19, 20 vorgesehenen Festsetzungen durch Satzungsänderung, wenn die A G seit dreißig J a h r e n im Handelsregister eingetragen ist, und wenn außerdem die den Festsetzungen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse seit fünf Jahren abgewickelt sind (hierzu Herbig SozPr 39, Sp. 167). W i r d gegen diese Bestimmung verstoßen, so ist der Beschluß nichtig, nicht nur anfechtbar, wie im Falle des Verstoßes gegen Abs. (2), weil diese Bestimmung überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben ist ( § 195 Ziff. 3) (vgl. oben Anm. 3).

§ 146. Beschluß der Hauptversammlung.

( 1 ) Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt.)) Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine andere, 2 ) für eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens jedoch nur durch eine größere Kapitalmehrheit 3 ) ersetzen. Sie kann noch andere Erfordernisse aufstellen. 4 ) 5 ) ( 2 ) Soll das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien (§ 11) zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter Abstimmung 7 ) gefaßten Beschlusses der benachteiligten Aktionäre; 6 ) für diesen gilt Abs. 1. Die benachteiligten 668

Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g

§ 1« Anm. 1—3

Aktionäre können den Beschluß nur fassen, wenn die gesonderte Abstimmung ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist.8) I. ÜBERSICHT. § 146 bestimmt die e r f o r d e r l i c h e n Mehrheiten. G r u n d s ä t z l i c h wird n e b e n d e r S t i m m e n m e h r h e i t zu einem satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluß e i n e q u a l i f i z i e r t e Kapitalmehrheit v e r l a n g t ; dies richtet sich gegen M e h r s t i m m r e c h t e ( § 12). W e r d e n die Rechte der A k t i o n ä r e einer Aktiengattung b e r ü h r t , so m ü s s e n d i e s e g e s o n d e r t e i n e n B e s c h l u ß mit e n t s p r e c h e n d e r M e h r h e i t f a s s e n (Abs. (2)). Beide Bestimmungen sind zwingend, erstere a b w a n d l u n g s f ä h i g (s. 2). Über den Fall, daß ein mangels e r f o r d e r l i c h e r M e h r h e i t nicht g e f a ß t e r Beschluß als g e f a ß t v e r k ü n d e t wird,, s. 1 zu § 111. I I . 1. Zunächst bedarf der Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g nach dem G r u n d satz des § 113 einer Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. dort A n m . 2). Dabei werden die Aktien nicht nach dem Nennbetrag, sondern danach gewertet, welches Stimmrecht sie besitzen. Ein M e h r s t i m m r e c h t von Vorzugsaktien wirkt sich insoweit voll aus (vgl. aber 3). Neben der Stimmenmehrheit m u ß die Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals erreicht sein (vgl. § 113 Anm. 5). 2. Die Satzung kann — auch mittels S a t z u n g s ä n d e r u n g — die „Mehrheit" durch eine andere ersetzen; h i e r ü b e r s. 5 zu § 113. Die Bestimmung „ v o r behaltlich der im Gesetz enthaltenen besonderen Bestimmungen entscheidet die einfache M e h r h e i t " ist keine solche A n o r d n u n g ( K G in D J Z 21, 496); wohl aber die Bestimmung „soweit das Gesetz nicht zwingend eine größere M e h r heit v e r l a n g t " ; (a A Hein 2, u E nicht schlüssig). W a s unter einer a n d e r e n M e h r h e i t zu verstehen ist, kann fraglich sein. Es k a n n heißen, daß die Satzung an dem Z u s a m m e n t r e f f e n einer Stimmen- mit einer K a p i t a l m e h r h e i t festhalten muß, aber beide v e r ä n d e r n oder — weitergehend — d a ß sie sich mit einer der beiden Mehrheiten (z. B. der Stimmen) begnügen kann. Letzteres ist nicht anzunehmen. Die Satzung m u ß an den beiden M e h r h e i t e n festhalten ( a n d e r s T K 1 und 1. Aufl. Wenn auch die einfache K a p i t a l m e h r h e i t mit der einfachen Stimmenmehrheit regelmäßig zusamm e n f a l l e n wird, so doch nicht, wenn M e h r s t i m m r e c h t e v o r h a n d e n sind; gerade auf diesen Fall ist die Bestimmung gemünzt. H a n d e l t es sich u m erschwerende Bestimmungen der Satzung so können sie, wenn sie allgemein f ü r Satzungsänderungen gelten, selbst nur mit der durch sie v o r g e n o m m e n e n Mehrheit, wenn sie aber nur f ü r bestimmte Satzungsänderungen gemein f ü r Satzungsänderungen gelten, selbst nur mit der durch sie vorgeschriebenen Mehrheit, wenn sie aber n u r f ü r bestimmte Satzungsänderungen gelten, mit der sonst (nach der Satzung oder § 146 (1) ) f ü r Satzungsänderungen genügenden M e h r h e i t g e ä n d e r t werden, wenn sie nicht selbst anderes bestimmen oder anders auszulegen sind. Je nach dem Inhalt des erschwerenden E r f o r d e r n i s s e s kann aber zu seiner Ä n d e r u n g (Beseitigung) S o n d e r a b s t i m m u n g nach Abs. 2 e r f o r d e r l i c h sein. 3. Besonderes gilt f ü r den Fall der Änderung des Gegenstandes des Unternehmens. Dieser ergibt sich gemäß § 16 aus der Satzung. Gemeint ist hier nicht nur die ausdrückliche Ä n d e r u n g der b e t r e f f e n d e n Satzungsbestimmung, sondern j e d e r Beschluß, tatsächlich den Gegenstand des U n t e r n e h m e n s zu än669

§ 146 Anm. 4—7

Satzungsänderung

d e m , so den bisher auf eigene Rechnung laufenden Betrieb dauernd zu verpachten; a A RG 3, 128, welcher Entscheidung meist widersprochen wird. Die zum Beschluß, den Gesellschaftsgegenstand zu ändern, erforderliche Kapitalmehrheit kann durch die Satzung nur vergrößert werden. Eine Satzungsbestimmung, wonach die Zustimmung eines Bruchteils des Grundkapitals verlangt wird, ist mithin neben der gesetzlichen Bestimmung nur in dem Sinn gültig, daß daneben auch mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich ist. 4. In allen Fällen kann die Satzung noch andere Erfordernisse aufstellen, s. 5 zu § 13. 5. Satzungsbestimmungen, die im Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen andere Mehrheiten vorsehen, sind nur neben den gesetzlichen Bestimmungen gültig, u. U. zwingenden gesetzlichen höheren Erfordernissen gegenüber gegenstandslos. 6. Eine Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen z u m N a c h t e i l d e r e i n e n macht einen Sonderbeschluß der benachteiligten Aktionäre erforderlich. Die Satzung kann dieses E r f o r d e r n i s erschweren, aber nicht beseitigen oder mildern. Über die Voraussetzungen, unter denen der Sonderbeschluß entbehrlich ist s. 6 zu § 11. Sind mehrere Gattungen benachteiligt, so h a t jede benachteiligte Gattung einen Sonderbeschluß zu fassen, ü b e r den Begriff der Aktiengattung vgl. 1 bis 4 zu § 11. Nicht jeder Beschluß, der auf die verschiedenen Aktiengattungen gerade infolge ihrer Verschiedenheit verschieden wirkt, gehört hierher, aber auch nicht n u r ein solcher, welcher unmittelbar die Rechte der einen oder anderen Gattung b e t r i f f t und dadurch das Verhältnis der Gattungen verschiebt; vielmehr genügt z. B. nach RG 125, 356 auch, daß das Mehrheitserfordernis f ü r Satzungsänderungen abgeändert werden soll und dadurch die Machtstellung der einen Gattung eine Einbuße erfährt (vgl. die abweichende Bestimmung bei Kapitalerhöhung § 149 Anm. 6 und bei der Kapitalherabsetzung § 175 Anm. 4.) Nach LG Berlin J W 37 S. 2835 liegt eine Benachteiligung der Stammaktionäre bei Aufhebung sämtlicher Vorrechte der Vorzugsaktionäre und ihre Gleichstellung mit den ersteren auch dann nicht vor, wenn ihr Anteil am Reingewinn und Abwicklungserlös zwar bevorzugt, aber begrenzt war (bedenklich). Für den Beschluß, durch den der Unterschied der Gattungen erst begründet werden soll, gilt das E r f o r d e r n i s der Sonderabstimmung der dadurch zukünftig schlechter gestellten Aktionäre noch nicht, jedoch ist er, wenn er gegen die Gleichbehandlung aller bereits bestehenden Rechte verstößt, anfechtbar (s. 2 zu § 1). Dasselbe gilt, wenn die Rechte, die allen Aktionären gleich und gemeinsam sind, also die Gattungsverschiedenheit nicht begründen, nur bei einer Gattung geändert werden sollen. 7. E i n e S o n d e r a b s t i m m u n g ist erforderlich. Es genügt nicht, daß die betroffenen Aktionäre bei der Gesamtabstimmung f ü r die Satzungsänderung gestimmt haben. Ein Sonderbeschluß ist auch dann erforderlich, wenn die Hauptversammlung einstimmig die Satzungsänderung beschlossen hat (RG 148, 175, übereinstimmend mit K G in K G J 35 a S. 162 = OLG 19 S. 336, entgegen KG in J W 34, 174). Wann die Sonderabstimmung stattfindet, ist gleichgültig. Sie kann vor und nach dem Gesamtbeschluß, auch in einer besonderen Versammlung der benachteiligten Aktionäre erfolgen. Innerhalb welcher Frist dies geschehen muß, kann n u r nach Lage des einzelnen Falles unter Berücksichtigung von T r e u und Glauben und den Interessen aller Beteiligten entschieden werden ( R G Z 148 S. 175"). Erscheint kein benachteiligter Aktionär, 670

Beschluß der Hauptversammlung

§ 146 Anm. 8

so kann kein Beschluß zustande kommen. Die Tatsache, daß alle Versuche, einen Sonderbeschluß der benachteiligten Gattung zustande zu bringen, mangels Erscheinens oder Abstimmung auch nur eines einzigen Aktionärs der Gattung (s. 1 zu § 1331) vergeblich waren, beseitigt das Erfordernis des Sonderbeschlusses nicht. Solange es an dem Sonderbeschluß fehlt, sei es, daß er nicht gefaßt wurde, oder nichtig ist, ist zwar der Beschluß der Hauptversammlung weder nichtig noch anfechtbar, aber er ist (nicht bloß relativ, sondern) absolut unwirksam ( R G in J W 35, 3 0 9 8 ; R G Z 148 S. 175 und § 195 Anm. I ) . D e r Wortlaut des Abs. 2 stellt unzweideutig klar, daß die Eintragung abzulehnen ist ( K G J 16, 2 0 ; 35 A 164), und zwar nach der nunmehrigen Fassung erst recht, ohne daß es auf die Begründung in R G 148 S. 187 ankäme. Die Eintragung macht den Beschluß nicht gültig, ist vielmehr von Amts wegen wieder zu löschen (a. A. Würdinger 158). D e r noch fehlende Beschluß kann nachgeholt werden, auch wenn seit dem Zeitpunkt des Hauptbeschlusses ein Wechsel im Aktienbesitz eingetreten ist (vgl. G e ß l e r in D G e m e i n W i r t s c h R . 36, 433 und D J 36, 1491). 8. F ü r d i e M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s s e d e s S o n d e r b e s c h l u s s e s gilt Abs. (1), (vgl. 1), ebenso evtl. eine Satzungsbestimmung über das Mehrheitserfordernis des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Satzung kann innerhalb der gesetzlichen Grenzen auch die Mehrheitserfordernisse für Hauptversammlungs- und Sonderbeschluß verschieden regeln. D e r Sonderbeschluß kann nur nach ordnungsmäßiger A n k ü n d i g u n g gefaßt werden. E r wird angekündigt mit der Tagesordnung bei demjenigen G e genstand der Beschlußfassung, zu dem er erforderlich ist, mindestens zwei Wochen vor der Hauptversammlung, bzw. dem letzten Hinterlegungstag ( § 108 ( 2 ) ). Es muß der Gegenstand der Tagesordnung, bei dem die Sonderabstimmung erfolgen soll, sowie die Gattung von Aktien, deren Inhaber gesondert abstimmen sollen, bezeichnet werden. W i r d der Sonderbeschluß gefaßt, obwohl er nicht gehörig angekündigt worden war, oder verstößt sein Zustandekommen sonst gegen Gesetz oder Satzung, so ist er nichtig bzw. anfechtbar, weil er als Hauptversammlungsbeschluß im Sinne der § § 195, 197 anzusehen ist (ebenso SchlQ 13, ferner 2 zu § 197, Wü 115, anders 1. Aufl., dagegen 1 zu § 195, W e i 6 Abs. 3 zu § 195), während der Hauptversammlungsbeschluß bei Nichtigkeit oder erfolgreicher Anfechtung des Sonderbeschlusses unwirksam ist. ( W ü r d e man ihn für anfechtbar ansehen, so könnte, da der — anfechtbare — Sonderbeschluß ihm nachfolgen kann, die Frist des § 199 (1) für seine Anfechtung schon abgelaufen sein, bevor der anfechtbare Sonderbeschluß gefaßt wurde). Es dürfte also eine wegen eines Fehlers des Sonderbeschlusses gegen den Hauptversammlungsbeschluß gerichtete Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage abzuweisen sein. Wenn derselbe Fehler des Zustandekommens dem Hauptversammlungsbeschluß anhaftet, so würde, wenn nur der Sonderbeschluß — erfolgreich — angefochten würde, der Hauptversammlungsbeschluß, wenn er nicht auch angefochten, wird, schwebend unwirksam bleiben und die fehlerfreie Wiederholung des Sonderbeschlusses ihm zu voller Wirksamkeit verhelfen; in diesem F a l l e empfiehlt es sich also, den Hauptversammlungsbeschluß mitanzufechten. Wenn der Hauptversammlungsbeschluß dem fehlerhaften Sonderbeschluß nachfolgt und die Anfechtung des letzteren unterbleibt, ist ersterer unanfechtbar, wenn er selbst fehlerfrei zustandekommt. Wegen G e 671

§ 147 § 148

Satzungsänderung

setzwidrigkeit des Inhalts müssen notwendig immer beide Beschlüsse nichtig oder anfechtbar sein.

§ 147. Begründung von Nebenverpflichtungen.

Ein Beschluß, der Aktionären Nebenverpflichtungen (§ SO) auferlegt, bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre. § 147 ist angesichts § § 49, 50 (vgl. dort), selbstverständlich und gilt auch f ü r die Verlängerung oder Vermehrung bestehender Nebenverpflichtungen, auch Verlängerung der Dauer einer AG mit Nebenleistungspflichten. Sonderbe-. Schluß ist regelmäßig auch dann nicht erforderlich, wenn nur eine Gattung nebenleistungspflichtig ist und deren Pflichten erhöht werden, jedoch sind in diesem Zusammenhang Kombinationen denkbar, die daneben einen Fall des § 146 (2") ergeben und diesen anwendbar machen. Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige formlose Erklärung, die (durch entsprechende Abstimmung) in und auch außerhalb der Hauptversammlung abgegeben werden kann, im voraus und nachträglich (ebenso RG J W 31 S. 2975 und 136 S. 185 )192) ). Solange die betroffenen Aktionäre nicht zugestimmt haben, ist der Beschluß ihnen gegenüber relativ unwirksam (nicht anfechtbar oder nichtig, ebenso R G aaO). T r o t z d e m soll nach h. A. die Eintragung abzulehnen sein, wenn dem Gericht nicht alle erforderlichen Zustimmungen nachgewiesen werden. Wir halten dies f ü r unrichtig, denn abgesehen davon, daß es nicht einzusehen ist, w a r u m die Zustimmung nicht auch nach der Eintragung soll erklärt werden können, kann die Nebenleistungspflicht eines Zustimmenden, die die E i n t r a g u n g des Satzungsänderungsbeschlusses zur Voraussetzung hat, bei Fehlen eines ausdrücklichen Vorbehalts nicht abhängig sein von der Zustimmung anderer (RG aaO S. 189). Es ist d a r u m folgewidrig, wenn RG aaO, obwohl materiellrechtlich, mit Vorstehendem übereinstimmend, formellrechtlich — obgleich die Frage, da der Beschluß schon eingetragen war, nicht entschieden zu werden brauchte —, „unbedenklich bejaht", daß das Gericht den Nachweis der Zustimmung aller Betroffenen sogar in öffentlich beglaubigter Form verlangen könne. Es muß vielmehr genügen, wenn dem Gericht eine einzige Zustimmung nachgewiesen wird. Es handelt sich u. E. trotz des Gesetzeswortlauts (anders als aus unabweislichen Zweckmäßigkeitsgründen, die hier nicht vorliegen, im Fall des § 146 (2) ) nicht um absolute, sondern relative Unwirksamkeit.

§ 148 Eintragung der Satzungsänderung.

(1). Der Vorstand hat die Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 1 ) Bedarf die Satzungsänderung staatlicher Genehmigung, so ist der Anmeldung die Genehmigungsurkunde beizufügen. 2 ) (2) Soweit nicht die Änderung Angaben nach § 32 betrifft, genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die beim Gericht ein672

Eintragung

§ 148 Anm. 1, 2

gereichten Urkunden. 3 ) Betrifft eine Änderung Bestimmungen, die ihrem Inhalt nach bekanntzumachen sind, so ist auch die Änderung ihrem Inhalt nach bekannt zu machen. 4 ) (3) Die Änderung hat keine Wirkung, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist.5) I. ÜBERSICHT. Satzungsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister (Abs. (3) ). Abs. (1) bestimmt, durch wen und auf welche Weise, — nicht (wie es scheint), daß — die E i n t r a g u n g h e r b e i z u f ü h r e n ist, Abs. 2, welchen I n h a l t sie und ihre Bekanntmachung haben muß. Aber gen e h m i g u n g s b e d ü r f t i g e E i n t r a g u n g e n ohne Genehmigung vgl. 4 a E. zu § 216, 12 und 13 zu § 29. II. 1. Jede Satzungsänderung, a u c h d i e d e m A u f s i c h t s r a t gemäß § 145 (1) übertragene Fassungsänderung ist z u r E i n t r a g u n g in das Handelsregister durch die A G anzumelden, gesetzlich zu vertreten gemäß § 71 (1) (2, auch S. 2!). Die A n m e l d u n g erfolgt durch den Vorstand, d . h . nicht durch alle M i t glieder, sondern, wenn auch nicht gleichzeitig, durch so viele, als zur Vertretung der Gesellschaft e r f o r d e r l i c h sind (s. § 71). Stellv. Vorstandsmitglieder stehen ordentlichen gleich. Es genügt auch, wenn ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen anmeldet ( K G J W 38 S. 3121, vgl. 3 zu § 73), sofern die Satzung diese sog. unechte G e s a m t v e r t r e t u n g als gesetzliche Vertretung zuläßt. In den F ä l l e n : § § 151, 155, 162, 170, 176, 186 h a t der Aufsichtsratsvorsitzer mitanzumelden. T r o t z des Vorgesagten haben die Anmeldenden mit ihren N a m e n , nicht mit der F i r m a der Gesellschaft zu zeichnen. Nach § 12 H G B ist die A n m e l d u n g p e r s ö n l i c h — das schließt Bevollmächtigung nicht aus — bei dem Gericht des Sitzes zu bewirken, o d e r in ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e r F o r m (Unterschriftsbeglaubigung) einzureichen. Es sind nach § 136 (1) so viel Stücke (begl. Abschriften) der Anm e l d u n g miteinzureichen, als in Deutschland Zweigniederlassungen bestehen. F ü r inländische Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften gilt § 37 nicht (vgl. 3). Die N i e d e r s c h r i f t über die H a u p t v e r s a m m l u n g ist mindestens in beglaubigter Abschrift b e i z u f ü g e n ; das gleiche gilt f ü r einen A u f sichtsratsbeschluß über Ä n d e r u n g der Fassung, wenn nicht die U r s c h r i f t beig e f ü g t w i r d . Letztere bedarf weder der öffentlichen B e u r k u n d u n g ( § 92) noch Beglaubigung der U n t e r s c h r i f t e n . T r o t z der kategorischen F a s s u n g des Gesetzes steht es der A G f r e i , die A n m e l d u n g aufzuschieben o d e r zu unterlassen. Der H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß kann bestimmen, d a ß der Eintritt eines T e r m i n s oder einer Bedingung, insbesondere die Fassung oder E i n t r a g u n g eines anderen Beschlusses abgewartet w e r d e n solle. U n t e r b l e i b t d i e A n m e l d u n g , so kann k e i n e O r d n u n g s s t r a f e durch den Registerrichter ( § 303 ( 2 ) ) festgesetzt w e r d e n . D e r Vorstand ist jedoch zur A n m e l d u n g der Gesellschaft gegenüber verpflichtet. E r k e n n t der Vorstand, d a ß der Beschluß, den er anmelden soll, nichtig ist, so k a n n er die A n m e l d u n g (auf seine G e f a h r ! ) — bei Teilnichtigkeit auch teilweise ( K G D F G 39, 90) — unterlassen. Ist der Beschluß anfechtbar, so k a n n er den Ablauf der A n f e c h t u n g s f r i s t a b w a r t e n ( § 14 H G B ; § 303). 2. Der A n m e l d u n g ist die G e n e h m i g u n g s u r k u n d e beizufügen, wenn die S a t z u n g s ä n d e r u n g der staatlichen G e n e h m i g u n g b e d a r f , z. B. wenn sie den Gegenstand ä n d e r t und d a d u r c h die AG genehmigungspflichtig wird, oder 43 G o d i n , Akliengesetz, 2. Autl.

673

§ 148 Anm. 3

Satzungsänderung

wenn Mehrstimmrechte verliehen werden ( § 12 (2) oder — derzeit — wenn das Grundkapital erhöht wird (10 zu § 149), Die Genehmigungsurkunde ist urschriftlich einzureichen. Zweckmäßig ist es, eine Abschrift beizufügen, die in den Registerakten verbleiben kann, während die Urschrift der Gesellschaft zurückzugeben ist. 3. Die Prüfung des Registergerichts vor der Eintragung bezieht sich zunächst auf die Legitimation der Anmeldenden und die Form der Anmeldung, deren Übereinstimmung mit dem gefaßten Beschluß und darauf, ob überhaupt äußerlich ein im Rechtssinn wirksamer Beschluß vorliegt. Ist das nicht der Fall, z. B. wenn im Falle des § 146 (2) ein Sonderbeschluß fehlt, ist die Eintragung abzulehnen; erfolgt sie, so wird dadurch der Beschluß nicht gültig und kann die Eintragung ohne zeitliche Grenze von Amts wegen gelöscht werden ( § 144, I I F G G ) . Zu prüfen ist ferner der Inhalt des gefaßten Beschlusses und die Erfüllung der durch ihn etwa begründeten Mehrheits-, Genehmigungsund Zustimmungserfordernisse (über Zustimmung vgl. aber zu § 148). Ist letztere nicht nachgewiesen oder der Beschluß inhaltlich mit zwingenden oder öffentlichrechtlichen Gesetzesvorschriften nicht vereinbar oder nach § 195 nichtig, so ist die Eintragung abzulehnen. Auch hier gilt § 144 F G G . Inhaltliche Unvereinbarkeit mit bestehengebliebenen Satzungsbestimmungen kümmert das Gericht nicht, ebensowenig, ob Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung über das Zustandekommen, deren Verletzung ihn nur anfechtbar macht, verletzt sind. Letzterenfalls kann das Registergericht zwar die Eintragung aussetzen, muß diese aber auch, wenn die Anfechtbarkeit zweifellos, vornehmen, wenn die Anfechtung unterblieben oder nicht mehr möglich ist. Ist ein einheitlicher Beschluß teilweise oder einer von mehreren zusammenhängenden Beschlüssen nichtig oder anfechtbar, so ist Teilablehnung unzulässig. T r o t z ihrer Bedeutung als V o r a u s s e t z u n g einer Rechtsänder u n g h a t d i e E i n t r a g u n g in k e i n e m F a l l e h e i l e n d e Wirk u n g (Ausnahme: § 196). Gegen die Entscheidungen des Registergerichts hat die Gesellschaft sowie jeder betroffene Aktionär ( K G J 37 A 152) das Beschwerderecht. Dem Käufer einer Aktie haftet nach § 437 B G B der Verkäufer für den im Handelsregister eingetragenen Inhalt des Rechts, wenn nach § 157 B G B anzunehmen ist, daß ein Recht gerade dieses Inhalts Vertragsgegenstand ist, was besonders bei Paketkäufen anzunehmen ist. Um „Eigenschaften" im Sinne des § 1 1 9 ( 2 ) BGB, 459 B G B handelt es sich hierbei nicht. Der Verkäufer haftet auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil er Aktien des vereinbarten Inhalts nicht liefern kann; Aktien anderen Inhalts kann er und muß er (vorbehaltlich § 242 B G B ) nicht liefern. Über den Fall nichtiger Kapitalerhöhung s. 8 zu § 153. Bei der Eintragung bedarf es nicht der inhaltlichen Eintragung der Änderung, vielmehr genügt die Bezugnahme auf die Anlagen der Anmeldung. Nur wenn es sich um Angaben nach § 32 handelt, nämlich Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Grundkapitals, Vertretungsbefugnis, Zeitdauer der Gesellschaft und genehmigtes Kapital (vgl. § 169 Anm. I), ist der Inhalt (nicht bloß die Tatsache) der Änderung einzutragen. Da nach § 32 der T a g der Feststellung der Satzung einzutragen ist, muß auch der T a g der Satzungsänderung eingetragen werden. Was für die Eintragung gilt, gilt auch für die Anmeldung. Für die Eintragung in das Handelsregister einer Zweigniederlassung gilt § 36 (vgl. insbesondere Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 und 2). In das Handelsregister 674

§ 148, Anm. 4, 5 § 149

Eintragung

einer Zweigniederlassung einer ausländischen AG kann die Satzungsänderung auch ohne vorherige Eintragung in das Handelsregister der (ausl.) Hauptniederlassung eingetragen werden, wenn sie derer zu ihrer Wirksamkeit nach dem maßgebenden ausländischen Recht nicht bedarf (KG DR 40 S. 1007). 4. Die Satzungsänderung ist bekanntzumachen ( § 10 H G B ) ; wenn es sich um Gegenstände handelt, die nach § § 32, 33 inhaltlich bekanntzumachen sind, ist auch die Änderung inhaltlich bekanntzumachen. Die Bekanntmachung erfolgt gemäß § 10 HGB durch das Registergericht im Öffentlichen Anzeiger und etwa weiteren nach § 11 HGB bestimmten Blätte.-n, nicht also etwa von dem Vorstand in den Gesellschaftsblättern (vgl. hierüber zu § 18). Die Bekanntmachung hat die Wirkung nach § 15 HGB; aber es läßt sich nicht sagen, daß ein Dritter die eingetragene Satzungsänderung (z. B. batr. die Vertretung der AG) nicht gegen sich gelten lassen müsse, wenn sie nicht bekannt gemacht wurde, - wird doch ihr Inhalt im allgemeinen so wenig bekannt gemacht, wie bei der G r ü n d u n g der Inhalt der Satzung — oder der Dritte sie trotz der Bekanntmachung weder kannte noch kennen mußte. 5. Vor der Eintragung hat die Satzungsänderung weder nach außen noch nach innen eine Wirkung; die Gesellschaft lebt nach der alten Satzung weiter. Die Hauptversammlung kann aber s c h o n v o r d e r E i n t r a g u n g , gleichzeitig mit dem Satzungsänderungsbeschluß, A u s f ü h r u n g s b e s c h l ü s s e fassen, die durch die Eintragung des ersteren gesetzlich bedingt sind, z. B. schon Aufsichtsratsmitglieder wählen, deren Posten erst durch die Satzungsänderung geschaffen werden; diese können ihr Amt erst wirksam ausüben, wenn die Satzungsänderung eingetragen ist. Bis zur Eintragung kann die Anmeldung zurückgenommen, auch der Beschluß mit einfacher Mehrheit a u f g e h o b e n werden (aM. SchlQ 5, gegen sie t r e f f e n d Ga a. E. zu § 169; wie hier ansch. auch Hein 4). Mit der Eintragung im Handelsregister des Sitzgerichts — bei Sitzverlegung des neuen Sitzgerichts — tritt die Satzungsänder u n g inkraft. Ausnahme: § § 156, 177.

Zweiter Abschnitt: MASSNAHMEN DER KAPITALBESCHAFFUNG. Erster Unterabschnitt: Kapitalerhöhung § 149 Voraussetzungen.

(1) Eine Erhöhung des G r u n d k a p i t a l s d u r c h Ausgabe neuer Aktien 2 ) kann nur mit einer Mehrheit beschlossen werden, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 4 ) Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. 6 ) 43'

675

§ 149 Übersicht

Kapitalbeschaffung

(2) Sind mehrere Gattungen von Aktien (§ 11) vorhanden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter Abstimmung gefaßten Beschlusses der Aktionäre jeder Gattung; für diesen gilt Abs. 1. Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die gesonderte Abstimmung ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist.3) (3) Sollen die neuen Aktien für einen höheren Betrag als den Nennbetrag ausgegeben werden, so ist der Mindestbetrag, unter den sie nicht ausgegeben werden sollen, im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festzusetzen. 3 ) (4) Das Grundkapital soll nicht erhöht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können. 7 ) Für Versicherungsgesellschaften kann die Satzung etwas anderes bestimmen.8) Stehen Einlagen in verhältnismäßig unerheblichem Umfang aus, so hindert dies die Erhöhung des Grundkapitals nicht.9) I. ÜBERSICHT. Von M a ß n a h m e n d e r K a p i t a l b e s c h a f f u n g behandelt das Gesetz folgende A r t e n : 1. K a p i t a l e r h ö h u n g ( § § 149—158); 2. bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g ( § § 159—168); 3. genehmigtes K a p i t a l ( § § 169—173); 4. W a n d e l - und Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheine ( § 174). J e d e Kapitalerhöhung ist eine S a t z u n g s ä n d e r u n g , so daß, soweit keine S o n d e i bestimmungen eingreifen, die § § 145—148 ergänzend anzuwenden sind. Der Gang einer gewöhnlichen K a p i t a l e r h ö h u n g ist f o l g e n d e r : 1. Beschlußfassung der H a u p t v e r s a m m l u n g über die Erhöhung ( § § 1 4 9 - - 1 5 0 ) ; 2. A n m e l d u n g des Beschlusses beim H a n d e l s r e g i s t e r ( § 151); 3. Zeichnung der neuen Aktien ( § 152); 4. Einzahlung von mindestens 25 v. H. der B a r e i n l a g e auf das erhöhte K a p i t a l und des A u f g e l d s ; 5. A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g zum Handelsregister ( § 155) und deren E i n t r a g u n g ; 6. Ausgabe der neuen Aktien ( § 158); 7. Soweit das Bezugsrecht der A k t i o n ä r e ( § 153) nicht ausgeschlossen w u r d e (oder als mittelbares — s. I zu § 153 — g e w ä h r t w i r d ) , A u f f o r d e r u n g z u r Ausübung des Bezugsrechts mit Bekanntmachung einer Frist (2 zu § 153) und des A u s g a b e b e t r a g s (3 z u § 153). Ziff. 3 und Ziff. 4 kann indessen Z i f f . 2 vorangehen und tut dies regelm ä ß i g , geht s o g a r oft Z 1 v o r a u s (s. 1 zu § 152); dies ist f ü r den Zeichner i m F a l l e der A n m . 6 zu § 151 bedenklich. Ziff. 2 und 5 w e r d e n r e g e l m ä ß i g z u s a m m e n g e f a ß t . Zwischen Z i f f . 4 und Ziff. 2 und 5 liegt dann die Entrichtung der K a p i t a l v e r k e h r s t e u e r zwecks E r l a n g u n g der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts, ohne welche die Eintragung ins H a n d e l s r e g i s t e r nicht eingetragen w i r d . Beizubringen ist die e t w a e r f o r d e r l i c h e G e n e h m i g u n g g e m ä ß G e s e t z ü b e r d e n K a p i t a l v e r k e h r v. 2. 9. 49 ( V e r . W i G B l . S. 305). 676

§ 149

Kapitalerhöhung Bei der A n k ü n d i g u n g sind neben Satzungsbestimmungen ten: § § 108, 145 ( 2 ) , 149 (2 S. 2), 150 ( I S . 2 ) .

Anm. 1 zu

beach-

Sowohl der Erhöhungsbeschluß als die Durchführung der Erhöhung sind ins Handelsregister e i n z u t r a g e n und b e k a n n t z u m a c h e n . Die neuen A k t i e n d ü r f e n nicht a u s g e g e b e n w e r d e n , b e v o r die D u r c h f ü h r u n g d e r K a p i t a 1 e r h ö h u n g e i n g e t r a g e n i s t (§ 158 (2) ). Während der A b w i c k l u n g ist die Kapitalerhöhung, wenn überhaupt, nur im Rahmen des Abwicklungszweckes denkbar und durchführbar, auch wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung ( § 155) vor der Auflösung eingetragen wird; nach K o n k u r s e r ö f f n u n g ist sie ausgeschlossen und kann auch die Erfüllung der Einlageverpflichtungen aus einer vor K o n k u r s e r ö f f nung als durchgeführt eingetragenen Kapitalerhöhung nur im Rahmen des K o n kurszweckes verlangt werden; ist der Konkurs nach Bewirkung der Einlagen oder eines T e i l e s vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung e r ö f f net worden, ist diese Eintragung nicht mehr möglich und besteht eine K o n kursforderung auf Rückgewähr der Einlage wegen W e g f a l l s des rechtlichen Grundes. Die neuen Aktien mit V o r r e c h t e n (Mehrstimmrecht s. § 12 (2) ) auszustatten, ist ohne weiteres zulässig; jeder alte Aktionär muß dies hinnehmen. Ein Z w a n g z u r Z e i c h n u n g d e r n e u e n A k t i e n mittels Androhung von Nachteilen wie insbes. Zusammenlegung kann nach h. A. auf die alten Aktionäre (nur) insoweit ausgeübt werden, als die angedrohten Nachteile ( Z u sammenlegung) rechnungsmäßig dem Betrag der unterbliebenen Neueinlage entspricht (vgl. 5 zu § 11). I I . 1. Die Erhöhung des Grundkapitals kann immer nur die Hauptversammlung beschließen, da es sich im Hinblick auf § 16 (2 Z 3) notwendig um eine Satzungsänderung handelt, — (1 zu § 145 und 1 zu § 1 4 6 ) ; selbst dieser Fundamentalsatz w a r aber dem Gesetzgeber nicht heilig, als es darum ging, „optischen" Rücksichten zuliebe die Kapitalziffern durch Erhöhung zu berichtigen § 10 D A V vom 12. 6. 41, s. 1 zu § 145). D a es ein Grundsatz des deutschen Aktienrechts ist, daß das Grundkapital in der Satzung ziffernmäßig bestimmten bestimmt sein muß, m u ß die Kapitalerhöhung a u f e i n e n Betrag lauten. Dieser Beschluß ist notwendig bedingt, weil die Durchführbarkeit der Kapitalerhöhung nicht feststeht. Die Hauptversammlung kann sich daher darauf beschränken, den Betrag nach oben zu begrenzen und zusätzlich zu bestimmen, daß der Beschluß nur gelten soll, wenn ein Mindestbetrag erreicht wird oder auf diese Mindestgrenze zu verzichten, so daß jede im Höchstrahmen bleibende Kapitalerhöhung, die sich als durchführbar e r weist, durchgeführt werden solle. Die Durchführung ist, wenn sie nicht schon bei der Beschlußfassung feststeht, zeitlich zu begrenzen. Innerhalb der beschlossenen zeitlichen G r e n z e kann die Durchführung abschnittsweise erfolgen und eingetragen werden. N u r i n n e r h a l b dieser g e n a u e n W e i s u n g e n kann dem V o r s t a n d die D u r c h f ü h r u n g ü b e r t r a g e n werd e n . Die Praxis begnügt sich mit der Festsetzung eines Höchstbetrages und schaltet die Ungewißheit dadurch aus, daß sie die Zeichnung des die Emission (unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts — § 153 — , meist mit Verpflichtung, ein mittelbares zu gewähren — I zu § 153 — allein oder für Rechnung eines Konsortiums) übernehmenden Bankhauses schon vor der Hauptversammlung vornehmen läßt (s. I Abs. 2, ferner 5 zu § 152). 677

§ 149 Anm. 2, 3

Kapitalbeschaffung

2. Das Gesetz spricht von einer K a p i t a l e r h ö h u n g durch A u s g a b e n e u e r A k t i e n . Es ist auch eine E r h ö h u n g ohne Ausgabe neuer Aktien zulässig d u r c h E r h ö h u n g d e s N e n n w e r t e s der alten Aktien (h. A.); aber zweckm ä ß i g ist dieser Weg, auf dem die Vorschriften über K a p i t a l e r h ö h u n g durch Ausgabe neuer Aktien entsprechend a n z u w e n d e n sind, nicht, weil dabei kein Zwischenzeichner der gesamten Neuausgabe eingeschaltet werden kann, und ein H a n d e l in Bezugsrechten technisch nicht d u r c h f ü h r b a r , daher der E r f o l g der K a p i t a l e r h ö h u n g erhöht g e f ä h r d e t ist, wenn nicht von vornherein feststeht, d a ß alle Aktionäre das Bezugsrecht ausüben (zweifelnd R G Z 62 S. 365). Eine K a p i t a l v e r m e h r u n g ohne K a p i t a l e r h ö h u n g kann durch freiwillige Z u z a h 1 u n g e n der Aktionäre erreicht w e r d e n ; mit diesen pflegen Satzungsänderungen verbunden zu werden, die nicht d a s G r u n d k a p i t a l , sondern die Ausstattung der Aktien, auf welche die Z u z a h l u n g geleistet wird, mit Vorrechten b e t r e f f e n . Dies m u ß sich jeder nichtzuzahlende A k t i o n ä r gefallen lassen (s. 5 zu § 11, f e r n e r I und § 130 ( 2 Z 4 ) . D e m Nichtzuzahlenden d ü r f e n Nachteile nur insoweit a n g e d r o h t und z u g e f ü g t werden, als sie rechnungsmäßig dem Betrag der unterbliebenen Z u z a h l u n g entsprechen. 3. Bestimmt der Erhöhungsbeschluß ü b e r h a u p t nichts ü b e r den A u s g a b e k u r s , so w e r d e n die Aktien zum N e n n b e t r a g ausgegeben. Die Ausgabe zu einem höheren Betrag ist o h n e weiteres zulässig ( § § 9 Abs. 2, 130 (2 Z 2) ). I n diesem Falle m u ß ein M i n d e s t a u s g a b e b e t r a g festgesetzt werden, der jedoch nicht f ü r alle Aktien gleich sein muß, a n d e r n f a l l s ist der Beschluß a n f e c h t b a r ( R G 143, 24; 144, 143V Die Festsetzung kann nicht dem Aufsichtsrat ü b e r lassen w e r d e n . D e r Festsetzung eines Höchstbetrages bedarf es nicht. Die Bes t i m m u n g des wirklichen Ausgabekurses kann dem Vorstand überlassen w e r den. Theoretisch — nur — w ä r e d e n k b a r , d a ß der Vorstand unter Beachtung des festgesetzten Mindestausgabekurses die Aktien versteigert, wenn auch kein mittelbares Bezugsrecht g e w ä h r t wird. Die Aktien müssen zu einem festen Betrag ausgegeben werden, da vor E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g das Aufgeld einzuzahlen ist. D a s h i n d e r t nicht, d a ß die Gesellschaft an dem G e w i n n des Zeichners zusätzlich beteiligt w e r d e n k a n n (vgl. hierzu 3 zu § 153). Die Kosten der K a p i t a l e r h ö h u n g trägt die AG. Die H a u p t v e r s a m m l u n g kann noch weiteres bestimmen, so, ob die j u n g e n Aktien I n h a b e r - o d e r N a m e n s a k t i e n sein sollen. Fehlt es an einer solchen Bestimmung, so ist anzunehmen, d a ß die jungen Aktien von derselben Art sein sollen, wie die alten; stellt es sich als unzulässig d a r , den Beschluß so auszulegen, so entscheidet § 17 (1) (aA. SchlQ 12). Sollen die Aktien einen a n d e r e n als den in der Satzung bestimmten N e n n b e t r a g haben ( § 8), m u ß es der Beschluß bestimmen ( § 16). D a r i n liegt f ü r sich eine Satzungsänderung ( § 16), die eingetragen w e r d e n m u ß . Wenn nichts anderes bestimmt wird, sind die j u n g e n Aktien f ü r das volle J a h r dividendenberechtigt, im Verhältnis der H ö h e der geleisteten Einzahlungen ( § 53). Den Zeitpunkt der Einzahlung kann, vorbehaltlich der nach § § 155 (2), 28 (2) vor der A n m e l d u n g zu leistenden 25 v. H. zuzüglich Aufgeld, die H a u p t v e r s a m m l u n g selbst bestimmen oder seine Bestimmung dem Vorstand überlassen. Z w e c k m ä ß i g ist die E r m ä c h t i g u n g des Aufsichtsrats, die F a s s u n g der das G r u n d k a p i t a l b e t r e f f e n d e n S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n zu ä n d e r n ( § 145 (1 S. 2) ), wenn der Aufsichtsrat nicht schon durch die Satzung d a z u ermächtigt ist. Über weiteren notwendigen I n h a l t des E r h ö h u n g s beschlusses bei Sacheinlagen vgl. § 150 und bei Ausschluß des Bezugsrechts § 153 (3). 678

Kapitalerhöhung

§ 149 A n m . 4—9

4. F ü r den Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g muß die in § 146 Anm. 1 e r ö r t e r t e doppelte Mehrheit, nämlich e i n f a c h e d e r S t i m m e n und d r e i V i e r t e l d e s v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s gegeben sein. W e r d e n die Mehrheiten nicht erreicht, so ist der A n t r a g auf K a p i t a l e r h ö h u n g abgelehnt. Über A n f e c h t u n g bei Fehlfeststellung und - v e r k ü n d u n g durch den Vorsitzer (vgl. 1 zu § 111). 5. Die S a t z u n g kann eine höhere Stimmenmehrheit (vgl. § 146 A n m . 5) vorschreiben und eine andere K a p i t a l m e h r h e i t , nicht nur eine größere, sondern auch eine kleinere, also einfache M e h r h e i t des vertretenen G r u n d k a p i t a l s (Anm. 2 zu § 146). F ü r den Fall, d a ß im Erhöhungsbeschluß das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen wird, vgl. § 153 A n m . 12. 6. Bestehen mehrere Aktiengattungen, so sind stets S o n d e r b e s c h l ü s s e aller Aktiengattungen h e r b e i z u f ü h r e n . A n d e r s als in § 146 (2), (vgl. dort A n m . 6) w i r d hier nicht vorausgesetzt, d a ß eine G a t t u n g benachteiligt werden soll. Es müssen also wenigstens drei Beschlüsse g e f a ß t w e r d e n ; der Beschluß der gesamten H a u p t v e r s a m m l u n g , die Beschlüsse jeder G a t t u n g . Über die E r f o r d e r nisse des Sonderbeschlusses und die Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmung vgl. § 146 A n m . 6, 7 und 8. Nach SchlQ 10 und 1 zu § 196, Geßler D J 36 S. 1495 soll kein Bedenken bestehen anzunehmen, daß der Beschluß durch die E i n t r a g u n g gültig w i r d und d a ß die nach der E i n t r a g u n g ausgegebenen Aktien gültig seien. Diese Ansicht ist u n b e g r ü n d e t (ebenso Hein 6, G a 10 zu § 169). Jedoch will RG 143 S. 399 und 144 S. 141 § 218 (3) entsprechend anwenden. Die Sondera b s t i m m u n g ist entsprechend § 108 (2) a n z u k ü n d i g e n (vgl. 8 zu § 146). 7. Das G r u n d k a p i t a l soll nicht erhöht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige G r u n d k a p i t a l geleistet werden k ö n n e n ; in diesem Fall k a n n das Gericht die E i n t r a g u n g ablehnen. In erster Linie ist a n nicht e i n g e f o r d e r t e , auch, aber weniger, an rückständige Einlagen zu denken, die j a normalerweise nie den Betrag der K a p i t a l e r h ö h u n g ausmachen. Z u den Einlagen gehören auch Sacheinlagen, f e r n e r das Aufgeld bei Bareinlagen. Solange eine kaduzierte Aktie nicht verwertet ist, ist die Einlage nicht bewirkt. Bei einer bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g gilt dies nicht (vgl. § 160 A n m . 5), auch nicht, wenn das G r u n d k a p i t a l zur D u r c h f ü h r u n g einer Verschmelzung erhöht wird, wohl aber auch in sonstigen Fällen der K a p i t a l e r h ö h u n g gegen Sacheinlage. Besitzt die A G eigene nicht voll bezahlte Aktien, die sie z u r A b w e n d u n g schweren Schadens ( § 65 (1 S. 1) ), wenn auch in erheblichem U m f a n g e e r w o r b e n hat, so steht dies der K a p i t a l e r h ö h u n g nicht im W e g e ; denn sie k a n n nicht selbst Schuldnerin der Einlage sein (7 zu § 65); sie b r a u c h t auch nicht etwa nachzuweisen, d a ß eine V e r ä u ß e r u n g nicht möglich ist ( § 237). D u r c h Abs. (4) w i r d nicht ausgeschlossen, d a ß derselbe K a p i t a l e r h ö h u n g s beschluß innerhalb seiner zeitlichen Begrenzung in mehreren Abschnitten d u r c h g e f ü h r t wird, u n d z w a r in H ö h e eines späteren Abschnitts, auch bevor die vorangehenden voll einbezahlt sind. 8. Bei V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t e n kann die Satzung abweichendes bestimmen, auch, d a ß § 149 (4) nicht gelten solle. 9. Sind im Vergleich zu den durch die K a p i t a l e r h ö h u n g zu beschaffenden Mitteln die ausstehenden oder rückständigen Einlagen verhältnismäßig u n e r h e b l i c h , so kann ihrer ungeachtet das K a p i t a l erhöht und die E r h ö h u n g eingetragen werden. Ob dies z u t r i f f t , entscheidet das Registergericht (vgl. § 151 (2) ) auf G r u n d der ihm zu m a c h e n d e n Angaben (§ 151 (2) ). 679

§ 149. Anm. 10 § ISO

Kapitalbeschaffung

Da das K a p i t a l erst mit der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung erhöht ist, w ä r e eigentlich dies der entscheidende Zeitpunkt (so folgerichtig Ri 5a, anders 3 zu § 172). Es ist aber aus § 15 L (2), wo Angaben über die ausstehenden Einlagen schon bei der A n m e l d u n g des Erhöhungsbeschlusses v e r l a n g t werden, zu folgern, d a ß schon seine Eintragung abzulehnen ist, wenn die ausstehenden Einlagen, soferne nicht die Ausnahme zutrifft, nicht vor seiner Eintragung, wenn auch nach seiner Fassung geleistet werden. W i r d der Beschluß trotzdem eingetragen, und nicht e r f o l g r e i c h angefochten ( § § 197 f f ) , so ist er r e c h t s w i r k s a m . 10. Erreicht die K a p i t a l e r h ö h u n g f ü r sich allein oder zusammen mit einer seit 7. 9. 49 durchgeführten K a p i t a l e r h ö h u n g oder G r ü n d u n g den Betrag D M 1 000 000, und' w i r d das neue K a p i t a l in voller Höhe mit Geld belegt, so ist die Erhöhung nach G. über den K a p i t a l v e r k e h r vom 2. 9. 49 (Ver. W i B l . S. 305) g e n e h m i g u n g s p f l i c h t i g . Zur Genehmigung ist das L a n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r i u m des L a n d e s zuständig, in dem4 die AG den Sitz hat. Dieses bedarf der Zustimmung des Ausschusses f ü r den K r e d i t v e r k e h r beim Bundesfinanzminister. Der A n t r a g ist zu begründen. Er soll insbesondere Angaben d a r ü b e r enthalten, zu welchem Zweck die der AG z u f l i e ß e n d e n M i t t e l v e r w a n d t werden sollen, von w e m die neuen M i t t e l a u f g e b r a c h t w e r d e n und zu welchem K u r s die Aktien oder Genußrechte ausgegeben werden. Es sind U n t e r l a g e n über die wirtschaftliche L a g e der AG anzuschließen. Hierzu gehört insbesondere der letzte J a h r e s a b s c h l u ß und Geschäftsbericht. M a n g e l der Genehmigung macht die A u s g a b e der Aktien s t r a f b a r , aber nicht u n w i r k s a m . Das Gesetz tritt am 30. 6. 52 außer K r a f t .

§ 150 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen.

(1) Wird eine Sacheinlage gemacht, so muß ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. 2 ) Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist.3) (3) Ohne diese Festsetzung sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. 1 ) Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen, so wird ihre Gültigkeit durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. 5 ) Der Aktionär bleibt verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. 6 ) Die Unwirksamkeit kann durch Satzungsänderung nicht geheilt werden, nachdem die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist.7) I. ÜBERSICHT. § 150 regelt entsprechend § 20 die Kapitalerhöhung Sacheinlage. 680

mit

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

§ ISO Anm. 1

Eine Bestimmung über S o n d e r v o r t e i l e entsprechend § 19 (1) fehlt bei der Kapitalerhöhung. § 1 9 ( 1 ) ist nicht anwendbar. Auch eine P f l i c h t p r ü f u n g entsprechend § 25 (2) Ziff. 4 findet nicht statt. (Umso wichtiger ist es an der Entschlußfreiheit des Vorstands trotz Hauptversammlungsbeschlusses festzuhalten (s. 4 zu § 103 und 1 zu § 151, I zu § 152); denn das Gesetz geht offenbar davon aus, daß die AG nunmehr in der Lage sei, selbst sich und ihre Gläubiger gegen die Selbstsucht der Einleger zu schützen. Dagegen kann die Hauptversammlung eine Sonderprüfung nach § § 118 ff beschließen und die Minderheit sie verlangen. Eine P r ü f u n g d u r c h d a s Registerger i c h t , dem hier j a kein Prüfungsbericht vorliegt, findet nur in beschränktem Umfange statt ( § 1 5 1 ( 3 ) ) . Über Vollzahlungspflicht bei Minderwert (?) s. 2 überzu § 9. A u f S a c h ü b e r n a h m e f i n d e t d i e V o r s c h r i f t h a u p t k e i n e A n w e n d u n g ; wenn die Gesellschaft beabsichtigt, die Eingänge aus der Kapitalerhöhung zum Erwerb von Anlagen zu verwenden, so bedarf es der Festsetzung der Verträge in dem Beschlüsse nicht, es darf sich aber nicht um eine verschleierte Sacheinlage handeln, wenn etwa zwischen Gesellschaft und Zeichner vereinbart ist, daß der eingezahlte Betrag nur zum Erwerb von Sachgütern vom Zeichner verwandt werden dürfe ( R G 157 S . 2 2 4 ) . In diesem Falle wie auch im Falle der Sacheinlage können aber zusätzlich die N a c h g r ü n d u n g s Vorschriften ( § 45) anwendbar sein, wenn die Gesellschaft nicht mehr als zwei J a h r e eingetragen ist (siehe § 45 mit Anm.). Eingetragen wird die Tatsache, daß eine Sacheinlage gemacht wird, nicht ( § 148 Z 2), unbeschadet dessen, daß die Festsetzungen Satzungsbestandteil sind ( § 30). Über U n m ö g l i c h k e i t , M ä n g e l d e r Sacheinlage s. 1 zu § 20. II. 1. Über den Begriff der Sacheinlage vgl. § 20 (1). Darüber, was ihr Gegenstand sein kann ( § 20 Anm. 2). Die früher streitige Frage, ob eigene Aktien der Gesellschaft Sacheinlagen sein können, dürfte mit Rücksicht auf § 65, der auch in einem solchen Falle zu beachten wäre, keine praktische Bedeutung haben (vgl. für den Fall einer Verschmelzung § 65 Anm. 17). Anders als bei der Gründung kommt hier auch die Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft selbst in Betracht. Der eine Hauptfall ist der F a l l d e r S a n i e r u n g , der andere umgekehrt eine Erscheinung höchster Blüte, die Gewährung sogenannter Gratisaktien. Bei der Sanierung nehmen Gläubiger Aktien der Gesellschaft in Zahlung an, wobei ihre Einzahlungspflicht gegen ihre Forderung verrechnet wird. Dies muß im Beschlüsse festgesetzt sein. Es kann aber auch hier der mittelbare Weg beschritten werden: eine Bank übernimmt die jungen Aktien und ist der Gesellschaft zur Einzahlung verpflichtet; sie bietet sie den Gläubigern an. Hier handelt es sich nicht um den Fall einer Sacheinlage. Es kann übrigens bei jeder Sacheinlage und darum auch bei Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft der Zeichner und Einleger die Aktien, die er gegen die Einlage erworben hat, den alten Aktionären zum Bezüge anbieten und sogar zur Gewährung eines solchen mittelbaren Bezugsrechts verpflichtet werden; z. B. eine Gesellschaft erhöht ihr Kapital, um sich von einem Bankkredit zu befreien. D a es nicht sicher ist, ob die alten Aktionäre, die jungen Aktien, die zur Ablösung des Kredits ausgegeben werden müssen, alle aufnehmen werden, übernimmt die Bank die Aktien selbst gegen Einbringung ihrer Forderung aus Kreditgewährung und bietet sie den alten Aktionären (mit kleinem angemessenen Aufschlag für ihr Risiko, hängen zu bleiben) zum Bezüge an. 681

§ 150 Anm. 1

Kapitalbeschaffung

Nach h e r r s c h e n d e r (nicht unserer) Ansicht und Rechtsprechung ( R G 107 S. 68, R F H 11 S. 157, 15 S. 227 f ) ist auch die G e w ä h r u n g v o n G r a t i s a k t i e n ein F a l l der E i n b r i n g u n g von F o r d e r u n g e n gegen die A G selbst; diese w e r d e n hier künstlich geschaffen, indem beschlossen wird, Gewinne und f r e i e Rücklagen unter die A k t i o n ä r e zu verteilen, gleichzeitig das K a p i t a l zu erhöhen u n d den A k t i o n ä r e n ein Refcht auf den Bezug der Aktien unter Verr e c h n u n g der Einzahlungsschuld gegen die F o r d e r u n g aus der Ausschüttung e i n z u r ä u m e n ; gezwungen w e r d e n k a n n der Aktionär nicht, eine j u n g e Aktie z u beziehen und den ausgeschütteten Betrag z u r Einzahlung zu verwenden ( § 49 ( 1 ) ) . Auch hier k a n n aber eine Bank dazwischen treten, welche die Neuemission fest ü b e r n i m m t und dann z u r Einzahlung verpflichtet w i r d . Eine Sacheinlage liegt d a n n nicht vor. I h r w i r d d a n n der auszuschüttende Betrag übergeben, mit der Verpflichtung, ihn e n t w e d e r den Aktionären, die das Bezugsrecht ausüben, z u r E i n z a h l u n g z u r V e r f ü g u n g zu stellen (womit sie ihn behält und die von ihr geleistete E i n z a h l u n g an sie z u r ü c k f l i e ß t ) oder als Gewinn auszuschütten (womit ihr die Aktie verbleibt), siehe § 9 der 2. D u r c h f V O . z u r BGilVO und § 12 der 5. D u r c h f V O . z u r GBilVO. Nach der sich m e h r und m e h r durchsetzenden richtigen Lehre Rauchs (Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) h a n d e l t es sich bei der Ausgabe von Gratisaktien u m eine K a p i t a l e r h ö h u n g durch U m w a n d l u n g von Rücklagen u n d Reingewinn in G r u n d k a p i t a l im Wege einfacher Satzungsänderung, um eine „vereinfachte K a p i t a l e r h ö h u n g " , entsprechend der „vereinfachten K a p i t a l h e r a b s e t z u n g " ( § 182 f f ) . D e m stimmen zu Küsters BankA 4 0 / 4 1 ; S. 269, Wieacker D R 1940 S. 1823, G o d i n (schon v o r d e m ) A r c P i XXV S. 69, Z A K 1942 S. 283 und a u s f ü h r l i c h ArcP, f e r n e r Bb — Hueck Einf. 2 vor § 149, Lehmann, GesR S. 237; dagegen Boesebeck N J W 48 S. 98. Über Z e i c h n u n g s. 2 zu § 152, Bezugsrecht I z u § 153. E n t s t e h u n g der Aktienrechte und D u r c h f ü h r u n g der O R nach § 154, Gratisaktien bei genehmigtem Kapital 1 zu § 171. D a s Gebot einer Einlage f ü r j e d e Aktie ist u. E. n u r ein Verbot der Ausgabe von Aktien ohne Sachgrundlage (vgl. § 5 (1) GoldBilVO). D a r a u s ist nicht zwingend zu schließen, d a ß eine (in Gestalt von erzieltem Gewinn und v o r h a n d e n e n Rücklagen) gegebene Sachgrundlage nicht ohne weiteres in gebundenes K a p i t a l umgewandelt w e r d e n kann, das dann k r a f t gesetzlicher V o r schrift in Aktien zerlegt w e r d e n muß ( § 1, § 6, wie hier auch W ü r d 152). Nach dem in diesem Z u s a m m e n h a n g allgemein übersehenen § 166 (2) (s. d o r t 7 a. E.), den U m s t e l l V O f ü r die O s t m a r k v. 2. 8 . 3 8 (RGBl S. 983), § 5 (hierzu G o d i n dort 2 a), den Sudetengau v. 9. 2. 39 ( R G B l 170) § 5, f ü r Danzig v. 16. 1. 40 (RGBl S. 180) § 5, f ü r die angegliederten Ostgebiete v. 3. 2. 41 (RGBl 76) § 5, endlich den Bestimmungen der D i v A G V O v. 12. 6. 41 (RGBl) über Kapitalberichtigung (trotz ihres Schielens nach dem Steuerinteresse) m u ß die bisher h. A. g e r a d e z u als absolut bezeichnet werden. D e r Unterschied der A u f f a s s u n g ist erheblich. Naheliegend sind folgende d a r a u s abzuleitende F o l g e r u n g e n : Nach der herrschenden L e h r e ist es notwendig, dem A k t i o n ä r ein W a h l r e c h t zwischen Gewinnausschüttung und Bezug einer j u n g e n Aktie einzuräumen, die eine Z e i c h n u n g s e r k l ä r u n g e r f o r d e r t und zwischen beschlossener und d u r c h g e f ü h r t e r K a p i t a l e r h ö h u n g zu unterscheiden. Das gilt von dem hier vertretenen S t a n d p u n k t aus alles nicht, gleichgültig, ob die G r a t i s a k t i e mit Rücklagen o d e r dem letzten J a h r e s g e w i n n belegt wir ( n u r in letzterer Hinsicht, z. T . in Konsequenz seiner abw. Ansicht über das Gewinnrecht der A k t i o n ä r e — s. 7 zu § 52, 9 zu § 126 —, aA Rauch a a O S. 219 f.). H a n d e l t es sich um eine Gewinnausschüttung, kann eine K a p i t a l e r 682

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

§ 150 Anm. 2—6

höhung mit Ausgabe von Gratisaktien nur zusammen mit dem ordentlichen Gewinnverteilungsbeschluß von der ordentlichen Hauptversammlung ( § 52) beschlossen und muß die in Grundkapital umgewandelte Rücklage über Gewinnund Verlustrechnung aufgelöst werden. Über Tantiemepflicht s. 4 zu § 77. Nach der herrschenden Lehre ergeben sich Zweifel beim Nießbrauch darüber, wem die Aktie gebührt: das Bezugsrecht hat der Aktionär, die Ausschüttung gebührt dem Nießbraucher, dieser muß sie also dem Aktionär zur Verfügung stellen, damit dieser das Bezugsrecht ausüben kann; dazu wird der Nielßbraucher sich nur bereitfinden, wenn der Aktionär ihm die Aktie überläßt. Vom Standpunkt der anderen A u f f a s s u n g aus gebührt die junge Aktie dem Aktionär. Steuerlich unterliegt die Ausschüttung der Einkommensteuer, j a auch der Gewinnausschüttungssteuer, selbst wenn schon versteuerte Rücklagen auf Grundkapitalkonto übertragen werden; die andere A u f f a s s u n g führt zu einer steuerlich indifferenten Spaltung eines vorhandenen Vermögensgegenstandes. 2. W i r d e i n e S a c h e i n l a g e g e m a c h t , s o m u ß der Beschluß d i e g l e i c h e n F e s t s e t z u n g e n e n t h a l t e n wie die Satzung nach § 20 bei Gründung mit Sacheinlage. Im einzelnen vgl. Anm. zu § 20. Die P e s t s e t z u n g ist ein B e s t a n d t e i l des B e s c h l u s s e s der H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r d i e K a p i t a l e r h ö h u n g , — über ihre Natur I zu § 20 — ; sie ist auch in den Zeichnungsschein aufzunehmen (§ 152 Z i f f . 3). Der Sacheinleger muß zeichnen. Gesondert von dem Kapitalerhöhungsbeschluß sind natürlich die V e r t r ä g e ü b e r d i e E i n l a g e formgüllig zu schließen, welche nach § 155 der Anmeldung der durchgeführten Kapitalerhöhung beizufügen sind. 3. Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich angekündigt ist. In der Ankündigung brauchen nicht die im Satz 1 aufgeführten Festsetzungen enthalten zu sein, sondern es genügt die Mitteilung, daß die Kapitalerhöhung ganz oder teilweise gegen Sacheinlagen erfolgen soll. Wird hiergegen verstoßen, so ist der Beschluß anfechtbar, nicht nichtig (vgl. § 145 Anm. 3). 4. F e h l e n d i e F e s t s e t z u n g e n i n d e m K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß , so s i n d die V e r e i n b a r u n g e n ü b e r d i e S a c h e i n l a g e und die R e c h t s h a n d l u n g e n zu i h r e r A u s f ü h r u n g geg e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t (nicht auch Dritten, etwa Vorstandsmitgliedern) u n w i r k s a m . Dies entspricht wörtlich § 20 (2), vgl. dort Anm. 4 und 5. Unabhängig davon ist die Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § § 197 ff. vorliegen. 5. So wie nach § 20 (2) die U n w i r k s a m k e i t d e r V e r e i n b a r u n g e n über die Sacheinlage mangels Festsetzung in der Satzung keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Satzung hat, wenn die Gesellschaft eingetragen ist, so h a t sie hier k e i n e n E i n f l u ß a u f d i e G ü l t i g k e i t d e r K a p i t a l e r h ö h u n g , wenn ihre Durchführung eingetragen ist. •Freilich hat das Registergericht die Eintragung der Durchführung, j a u. U. des Erhöhungsbeschlusses selbst abzulehnen, wenn er aus diesem oder dem Zeichriungsschein des Einlegers ( § 152 Z 3) ersieht, daß die Festsetzungen in dem ersteren oder letzteren fehlen oder unrichtig oder unvollständig sind. 6. Wird die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen, s o i s t d e r A k t i o n ä r m a n g e l s F e s t s e t z u n g der S a c h e i n l a g e zu e i n e r B a r e i n l a g e v e r p f l i c h t e t , sogar auch wenn er sich in seinem Zeichnungs683

§ 150, Anrn. 7 § 151

Kapitalbeschaffung

schein ausdrücklich nur zu einer Sacheinlage verpflichtet hatte. Er hat keine Möglichkeit, die Festsetzung in dem Beschluß herbeizuführen, j a es kann ihm geschehen, daß die Hauptversammlung bewußt die Festsetzung unterläßt. E r hat dann kein Mittel, die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung zu hindern. E r kann auch den Beschluß nicht anfechten. J a , die unterbliebene Festsetzung als solche ist nicht einmal für einen alten Aktionär oder den Vorstand ein Anfechtungsgrund. D e r S a c h e i n l e g e r muß sich also vorsehen und d a r f s e i n e n Z e i c h n u n g s s c h e i n e r s t a u s s t e l l e n , n a c h d e m d e r K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß g e f a ß t i s t . So stellt sich das Gesetz den Gang auch vor ( § 152 Ziff. 1), jedoch vorbehaltlich § 189, wo aber gerade Sacheinlagen ausgeschlossen werden. U. U. haftet der Registerrichter dem geschädigten Zeichner, wenn ihm ein Versehen bei der Eintragung zur Last fällt. Die Gesellschaft kann aber den als Sacheinlage in Aussicht genommenen Gegenstand erwerben. Ist die Gesellschaft noch keine zwei J a h r e im Handelsregister eingetragen, so müssen dabei die besonderen Vorschriften des § 45 über die Nachgründung beachtet werden (Herbig in J W 37, 511). Über die Frage, ob Abs. 2, insbes. S. 3 auf andere Fälle nichtiger Sacheinlagevereinbarung übertragen werden kann, vgl. 5 zu § 20. Das dort Ausgeführte muß auch dann gelten, wenn der Zeichnungsschein den Anforderungen des § 152 entspricht; daß der Zeichner nach Maßgabe einer Sacheinlage-« Vereinbarung und nur unter der Voraussetzung ihres Rechtsbestandes zeichne, ist eine in den Zeichnungsschein aufgenommene Beschränkung ( § 152 (1 Z 3) (4) ). 7. Solange die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht eingetragen ist, kann in einem neuen Beschluß, der die Voraussetzungen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 149 erfüllt, die Festsetzung nach § 150 (1) erfolgen (vgl. § 19 Anm. 7). Ist aber eingetragen, so kann die Unwirksamkeit nicht mehr durch Satzungsänderungen geheilt werden. Es tritt vielmehr die Folge des Satzes 3 unabänderlich ein.

§ 151 Anmeldung des Beschlusses.

( 1 ) Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.1) ( 2 ) In der Anmeldung ist anzugeben, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können.2) ( 3 ) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt.3) I. ÜBERSICHT. Über die R e i h e n f o l g e der einzelnen Vorgänge bei der Kapitalerhöhung vgl. I zu § 149. Da die Kapitalerhöhung eine Satzungsänderung ist, gilt für sie der Grundsatz der Eintragung gemäß § 148. § 151 trifft e i n e S o n d e r b e s t i m m u n g f ü r d i e A n m e l d u n g . E r wechselt 684

A n m e l d u n g des Beschlusses

§ 151 Anm. 1—3

auch im Ausdruck gegenüber § 148, indem er nicht von der E i n t r a g u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g (Satzungsänderung), sondern des K a p i t a l e r h ö h u n g s (Satzungsä n d e r u n g s ) Beschlusses spricht. D a s ist begründet, weil der Beschluß mehr p r o g r a m m a t i s c h e Bedeutung h a t und der von ihm angestrebte Erfolg, die Satzungsänderung, K a p i t a l e r h ö h u n g , erst mit deren D u r c h f ü h r u n g v e r b u n d e n ist. Rechtliche Folgen ergeben sich aus- diesem Unterschied nicht. Die A n m e l d u n g d e s E r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s ist demzufolge zu unterscheiden von der A n m e l d u n g d e r D u r c h f ü h r u n g d e r Kapitalerhöhung ( § 155). Beide A n m e l d u n g e n können v e r b u n d e n werden, sobald die K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h g e f ü h r t ist. Bei der A n m e l d u n g des Erhöhungsbeschlusses sind die ausständigen Einlagen anzugeben. S t r a f b e s t i m m u n g wegen falscher oder unvollständiger A n g a b e n : § 295 (3). II. 1. Die A n m e l d u n g d u r c h d e n V o r s t a n d entspricht der allgemeinen Bestimmung bei Satzungsänderungen ( § 148 (1) s. dort). Die M i t w i r k u n g eines P r o k u r i s t e n ist hier dann unzulässig, wenn die A n m e l d u n g die Angaben nach Abs. 2 (s. 2) enthält, wie aus der engeren Begrenzung des T ä t e r k r e i s e s in der f ü r falsche und unvollständige Angaben einschlägigen S t r a f b e s t i m m u n g § 295 Z 3 zu folgern ist. Neben dem Vorstand m u ß der V o r s i t z e r d e s A u f s i c h t s r a t s bei der A n m e l d u n g mitwirken. E r kann sich nicht (durch einen Bevollmächtigten) vertreten lassen; ist er verhindert, ist vielmehr der vom Aufsichtsrat gewählte stellv. Vorsitzer b e r u f e n , die A n m e l d u n g mitzubewirken. 2. D i e A n m e l d u n g m u ß a n g e b e n , o b E i n l a g e n ausstehen und evtl. e r k l ä r e n , w a r u m sie nicht g e l e i s t e t werden k ö n n e n . Die E r k l ä r u n g b r a u c h t nicht notwendig in derselben U r k u n d e wie die A n m e l d u n g enthalten zu; sein, jedoch m u ß die F o r m des § 12 H G B auch f ü r sie g e w a h r t sein. Die Richtigkeit der Versicherung steht unter Strafschutz (vgl. § 295 Z i f f . 3). Für diese Angabe gilt A n m . 1. Jedoch ist dies kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB. Die Unrichtigkeit hat keinen E i n f l u ß auf die Gültigkeit der K a p i t a l e r h ö h u n g ( R G 54, 392). Auf die Richtigkeit k a n n sich das Registergericht verlassen. D a s Registergericht muß p r ü f e n , ob die ausstehenden Einlagebeträge unerheblich sind ( § 149 (4 S. 3 ) oder aus den angegebenen G r ü n d e n nicht realisierbar erscheinen. A n d e r e n f a l l s ist schon die E i n t r a g u n g des Erhöhungsbeschlusses abzulehnen (vgl. § 149 A n m . 9). Bei Versicherungsgesellschaften mit entsprechender Satzungsbestimmung ( § 149 (4) Satz 2) entfällt die Abgabe der E r k l ä r u n g ganz. 3. Uber Prüfung durch das Registergericht und Bekanntmachung s. im übrigen 3 und 4 zu § 148. Auch hier gilt, daß die E i n t r a g u n g M ä n g e l des Beschlusses, die ihn nichtig machen, n u r nach § 196 heilt. Die P r ü f u n g erstreckt sich in gewissem U m f a n g auf d e n W e r t d e r S a c h e i n l a g e n . Bei o f f e n sichtlichem — n u r solchem — der Gesetzgeber hat wohl auch n u r von einem e r heblichen angenommen, daß es offensichtlich sei (vgl. § 34 (2) „ u n a n g e m e s s e n " und amtl. Begr.: „ ü b e r m ä ß i g hoch") — Zurückbleiben h i n t e r dem N e n n - (nicht Ausgabe-Ibetrag, kann und m u ß das Registergericht die E i n t r a g u n g ablehnen. Es k a n n sich grundsätzlich darauf verlassen, d a ß die Angaben der Beteiligten richtig und ihre Schätzungen v e r n ü n f t i g sind (Herbig, D N o t Z . 36, 341). D r ä n g e n sich erhebliche und d u r c h die Sachlage begründete Bedenken dagegen auf, so m u ß das Gericht die A u f k l ä r u n g versuchen ( K G in O L G 27, 343). Bloße Bedenken genügen nicht o h n e weiteres, die E i n t r a g u n g abzulehnen. Über Schätzungen sind die Ansichten stets verschieden. Das Gericht m u ß und darf sich auf seine 685

Kapitalbeschaffung

§ 152

eigene Kenntnis nicht verlassen. Scheint es ihm, d a ß eine Unterpariemission vorliegt, ohne d a ß diese sich offensichtlich aus den Angaben der Beteiligten ergibt, so w i r d es in der Regel zunächst Sachverständige zuziehen müssen. Die Bestimmung entspricht § 31 (2), vgl. deshalb auch dort A n m . 2—4. Bleibt der W e r t der Sacheinlage hinter dem N e n n b e t r a g der d a f ü r gewährten Aktien zurück, so ist der Beschluß nach § § 9, 195 Z 1 nichtig. W i r d er eingetragen, so ist die E i n t r a g u n g als solche selbst dann nicht nichtig, wenn dabei gegen § 151 (3) verstoßen w u r d e (so richtig SchlQ 3, anders Ri 4 ) ; sie heilt vielmehr, aber erst nach zwei J a h r e n den nichtigen Beschluß. Eine G r ü n d e r h a f t u n g ( § 39) oder Entsprechendes, eine H a f t u n g von G r ü n d e r g e nossen ( § 40) oder etwas Entsprechendes, auch des Zeichners selbst (vorbehaltlich § 826 BGB), der sich sogar auf die Nichtigkeit des Beschlusses ber u f e n kann (!), erst recht von G r ü n d u n g s p r ü f e r n ( § 42), da keine P r ü f u n g stattfindet, gibt es hier nicht. Die Aktionäre müssen die Augen selbst a u f machen. Es h a f t e n nur, und z w a r gegenüber der AG, Vorstand und Aufsichtsrat ( § § 84, 99) und hilfsweise bei Verletzung des Abs. 3 de;- Richter, ( § 839 BGB), dieser allen Beteiligten. Nach RG 120 S. 370 ist § 218 (3) auf eine nichtige, aber eingetragene K a p i t a l e r h ö h u n g entsprechend anzuwenden. Ist eine a n d e r e als die beschlossene K a p i t a l e r h ö h u n g eingetragen, so ist die E i n t r a g u n g auch in Höhe des beschlossenen Betrags nichtig ( R G 85 S. 207), der Beschluß also bis z u r richtigen (mangels) E i n t r a g u n g noch u n w i r k s a m und eine Zeichnung (bis dahin und, wenn inzwischen der Z e i t p u n k t des § 152 Z 4 eintritt, ü b e r h a u p t ) unverbindlich. W a r der Beschluß aus einem anderen G r u n d nichtig, so w i r d er durch die E i n t r a g u n g auch nach Ablauf von zwei J a h r e n nicht geheilt.

§ 152 Zeichnung der neuen Aktien.

(1) Die Zeichnung der neuen Aktien geschieht durch schriftliche Erklärung (Zeidhnungsschein), 1 ) aus der die Beteiligung nach der Zahl, dem Nennbetrag und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der Gattung der Aktien hervorgehen muß.2) Der Zeichnungsschein soll doppelt ausgestellt werden; 3 ) er hat zu enthalten: 4 ) 1. den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen ist; 5 ) 2. den Ausgabebetrag der Aktien, den Betrag der festgesetzten Einzahlungen sowie den Umfang von Nebenverpflichtungen; 6 ) 3. die im Fall der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, den Gesamtnennbetrag einer jeden Aktiengattung;') 4. den Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen worden ist.8) 686

Zeichnung der neuen Aktien

§ 152 Übersicht

(2) Zeichnungsscheine, die diese Angaben nicht vollständig oder die außer dem Vorbehalt im Abs. 1 Nr. 4 Beschränkungen der Verpflichtung des Zeichners enthalten, sind nichtig.9) (3) Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen, so kann sich der Zeichner auf die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins nicht berufen, wenn er auf Grund des Zeichnungsscheins als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat.10) ") (4) Jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene Beschränkung ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam.12) I. ÜBERSICHT. Die Durchführung des Erhöhungsbeschlusses besteht in der Begebung neuer Aktien in Höhe des beschlossenen Betrags an zur Zeichnung Bereite. Der Vorstand ist zur D u r c h f ü h r u n g auch dienstrechtlich nicht schlechthin verpflichtet (s. 1 zu § 151), insbesondere nicht, wenn die Hauptversammlung Sacheinlagen beschließen sollte, mit denen der Vorstand nicht einverstanden ist (vgl. I zu § ISO), aber, wenn er den Beschluß d u r c h f ü h r t in jedem Falle gegenüber der AG, jedoch nicht auch gegenüber den Gläubigern von der H a f t u n g nach § 84 (4) befreit. Die Zeichnung der jungen Aktien erfolgt durch Ausstellung eines Zeichnungsscheins. Ü b e r die R e c h t s n a t u r der Z e i c h n u n g s. 3 zu § 22 und 8 zu § 16, über die A n n a h m e d e r Z e i c h Zn u n g , Zuteilung 5 und 6 zu § 22 und 10 zu § 16. Sie wird hier, da die AG Zschon eingetragen ist und besteht, von ihr selbst erklärt; mangels ausdrücklicher Erklärung liegt sie in der A u f f o r d e r u n g zur Mindesteinzahlung und Anmeldung der durchgeführten Kapitalerhöhung auf G r u n d der Zeichnung. Aktionär wird der Zeichner erst durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung. In ein Gesellschaftsverhältnis aktien- oder bürgerlichrechtlicher Art tritt der Zeichner vorher weder zur AG noch zu den übrigen Zeichnern noch zu den Aktionären; jedoch erwirbt er aus der Zuteilung einen klagbaren Anspruch auf D u r c h f ü h r u n g und Anmeldung der D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung im Rahmen des § 154 (s. dort) und wird umgekehrt zur Bewirkung der Einlage verpflichtet. Ü b e r W i l l e n s f e h l e r III 2, 3 vor § 16; ebenda 4 über die F o l g e n d e r N i c h t i g k e i t e i n e r Z e i c h n u n g s e r k l ä r u n g auf den Bestand der Kapitalerhöhung, wenn ihre D u r c h f ü h r u n g eingetragen ist; aus Z 4 ( = § 3 0 ( 2 ) Z 5) zu folgern, daß trotz der Eintragung die Bindung aller Zeichner wenigstens in dem Falle aufhört, daß infolge der Nichtigkeit einer Zeichnung das Kapital unter den Betrag der beschlossenen Mindesterhöhung herabgesetzt werden muß, geht u. E. zu weit; stellt sich die Nichtigkeit einer Zeichnung vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung heraus, so kann diese nur in entsprechend geringerer Höhe eingetragen werden, also gar nicht, wenn die etwa beschlossene Mindesterhöhung nicht erreicht wird. Über den Fall gültigen Zeichnungsscheins bei bürgerlichrechtlich ungültiger Sacheinlagevereinbarung s. 6 aE zu § 150. Die Vorschrift entspricht fast wörtlich § 30; auf 2—12 zu § 30 wird verwiesen. Entbehrlich ist die Zeichnung bei der vereinfachten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Ausgabe von Gratisaktien), auch bei deren Vornahme (nicht aus älteren Rücklagen, sondern) aus Reingewinn, auch wenn, wie von Rauch (s. 1 zu § 150), in diesem Fall individuelle Zustimmung jedes 687

§ 152 Anm. 1—3

Kapitalbeschaffung

Aktionärs, die keine Zeichnung ist, g e f o r d e r t wird, weil der E m p f ä n g e r der Aktie keine V e r p f l i c h t u n g zu einer Einlage ü b e r n i m m t (anders h. M . und ihr entsprechend die bisherige Praxis, die einen Zeichner der gesamten Emission zwischenschaltet, welcher die Einlage leistet und die Ausschüttung e m p f ä n g t und den A k t i o n ä r e n die junge Aktie oder Ausschüttung wahlweise anbietet). II. 1. Die neuen Aktien müssen schriftlich gezeichnet werden, ebenso wie bei der S t u f e n g r ü n d u n g ; auch bei Sacheinlage. Meist wird eine Bank awischengeschoben, die als alleiniger Zeichner a u f t r i t t und die Verpflichtung ü b e r n i m m t , die Aktien den von der A G bestimmten Personen, meist den alten Aktionären zu bestimmtem K u r s anzubieten (s. I zu § 153). D e r Zeichnungsschein des Bankhauses (Konsortiums) liegt gewöhnlich schon der H a u p t v e r s a m m l u n g vor, welche zugleich mit der K a p i t a l e r h ö h u n g — Fall des § 103 (2) — die Begebung der Aktien an das Bankhaus ( K o n s o r t i u m ) mit Anbletungspflicht (unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts) beschließt. In diesem Regelfall gelten die gesetzlichen Bestimmungen f ü r die Zeichnung der Bank, nicht f ü r den Bezug bei der B a n k ; der V e r k e h r vermeidet dadurch die vielen Schwierigkeiten, die sich aus § 152 und § 153 ergeben könnten. Gezeichnet wird durch schriftliche Erklärung. F e h l t e s a n d e r S c h r i f t l i c h k e i t , s o i s t d i e Z e i c h n u n g u n h e i l b a r n i c h t i g (vgl. § § 125, 126 BGB.). O b jede Zeichnung in b e s o n d e r e r U r k u n d e erklärt w e r den muß, ist streitig. Nach der h e r r s c h e n d e n Lehre soll sich dieses E r f o r d e r n i s aus dem W o r t e Zeichnungsschein ergeben, so daß E i n t r a g u n g in einen gemeinsamen Zeichnungsschein, eine Zeichnungsliste nicht genügen soll (so Baumbach 2 B, 2 C zu § 130). Die gleiche F o r m wie f ü r die Zeichnung ist nach ständiger Rechtsprechung f ü r den V o r v e r t r a g erforderlich ( R G Z 130 S. 74). S t e l l v e r t r e t u n g ist zulässig; die V o l l m a c h t bedarf keiner F o r m , jedoch kann das Registergericht den Nachweis der Vollmacht verlangen. 2. D e r Zeichnungsschein muß Z a h l , Nennbetrag und Gattung der gezeichneten Aktien und Firma der Gesellschaft ergeben, nicht, ob es sich um I n h a b e r - oder Namensaktien h a n d e l t . Dieser notwendige I n h a l t muß sich nach den G r u n d s ä t z e n über E r f ü l l u n g einer gesetzlichen F o r m v o r s c h r i f t , wenn auch mit Hilfe des Erhöhungsbeschlusses, doch unmittelbar aus dem Zeichnungsschein selbst ergeben (vgl. R G 85, 284; 118, 269). Fehlt im Zeichnungsschein eine dieser Angaben, so liegt überhaupt kein Zeichnungsschein vor, denn diese Angaben gehören begrifflich zu einem Zeichnungsschein (vgl. f ü r das bisherige Recht RG a a O und unten 4). D i e B e s t i m m u n g d e s A b s . (3) k o m m t h i e r a u f n i c h t z u r A n w e n d u n g (Brodmann, A n m . 7 b zu § 189 H G B ) . 3. D e r Zeichnungsschein soll d o p p e l t a u s g e s t e l l t werden. Ein Stück bleibt bei d e r Gesellschaft, eines wird dem Registergericht ü b e r s a n d t . Ein Verstoß hiergegen ist f ü r die Gültigkeit der E r k l ä r u n g bedeutungslos. Weicht d e r I n h a l t der beiden Stücke voneinander ab, läßt sich aber ermitteln, welches den Willen des Zeichners wiedergibt, ist dieses der Zeichnungsschein; der Zeichner w i r d aber doch die in dem a n d e r e n Schein enthaltene E r k l ä r u n g anfechten müssen ( § 119 BGB). Abs. 4 scheint uns bei der vorausgesetzten Sachlage auf den unrichtigen Schein nicht a n w e n d b a r . Beide E r k l ä r u n g e n sind anzufechten, w e n n keine von ihnen den Zeichnerwillen richtig wiedergibt; and e r n f a l l s hat die A G die W a h l , welches Stück sie als Zeichnung gelten lassen will. Diese W a h l hat sie auch, wenn sich der richtige Wille nicht ermitteln läßt. F ü r die A n f e c h t u n g gelten die aktienrechtlichen Schranken (s. 9 zu § 22, 5 zu § 154). 688

Zeichnung der Aktien

§ 152 Anm. 4—10

4. Fehlt eine der nach Ziff. 1—4 erforderlichen Angaben, ist der Zeichnungsschein zwar nichtig (Abs. (2) ), aber heilbar, so d a ß der Zeichner sich unter den Voraussetzungen des Abs. 3 nicht darauf b e r u f e n kann. 5. Z i f f . 1: Tag des Erhöhungsbeschlusses. Richtiger: der Beschluß unter Angabe seines T a g e s . D a s ist der T a g , an dem der Beschluß vollständig g e f a ß t ist. Sind die Sonderbeschlüsse nach § 149 (2*1 an verschiedenen T a g e n gefaßt worden, so ist d e r T a g des zuletzt gefaßten Beschlusses maßgeblich. D a n a c h k a n n entsprechend A n m . 9 zu § 16 der Z e i c h n u n g s s c h e i n e r s t n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g a u s g e s t e l l t w e r d e n ( K G J 19, 5); jedoch setzt sich die Rechtsübung d a r ü b e r hinweg, i n d e m sie es f ü r s t a t t h a f t hält, den bevorstehenden T a g des Beschlusses anzugeben (dagegen K G J 19, 5 ) ; d a r a u s können sich besonders im Falle der Sacheinlage Schwierigkeiten ergeben (6 zu § 150). § 189 d u r c h b r i c h t den G r u n d s a t z . 6. Z i f f . 2: Ausgabebetrag, Betrag der Einzahlungen, Nebenverpflichtungen. Nicht n u r der Betrag der ersten Einzahlung, die gemäß § 155 (2) in Verb i n d u n g mit § 28 (2) 25 v. H. u n d Aufgeld betragen muß, sondern auch der später zu zahlende Betrag (streitig!, wie hier Brodmann Anm. 5 b zu § 189 IIGB) sind anzugeben, sofern dessen EinZahlungstermine schon im Beschluß bestimmt sind. 7. Z i f f . 3: Die Festsetzungen bei Sacheinlagen und der Gesamtnennbetrag der auszugebenden Aktien jeder Gattung, also Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft ihn erwirbt, und N e n n b e t r a g der d a f ü r zu gew ä h r e n d e n Aktien. Diese Angaben sind in alle Zeichnungsscheine, auch d e r jenigen Zeichner a u f z u n e h m e n , welche nicht Sach- sondern Bareinlagen machen. Über Aktiengattung vgl. § 11 und oben A n m . 2. Bei n u r verschiedener Stückelung ist keine Angabe erforderlich. 8. Z i f f . 4: Der Zeitpunkt, bis zu dem der Zeichner gebunden ist. K a l e n d e r m ä ß i g e Bestimmung ist nicht e r f o r d e r l i c h — es genügt z. B. „ein V i e r t e l j a h r nach dem E r h ö h u n g s b e s c h l u ß " —, jedoch zu e m p f e h l e n und in d e r P r a x i s auch üblich. Der Z e i t p u n k t m u ß f ü r alle Zeichner gemeinsam sein, liegt also nicht im Belieben des Zeichners; vielmehr w i r d er notwendig^ im Erhöhungsbeschluß oder vom Vorstand bestimmt. Die Zeichnung wird unverbindlich, wenn bis zu diesem Z e i t p u n k t die D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g , und z w a r in der etwa beschlossenen Mindesthöhe nicht eingetragen ist. D a s Registergericht darf nach diesem Z e i t p u n k t nicht m e h r eintragen. Über den Fall, daß es t r o t z d e m einträgt, s. 10. 9. E i n Z e i c h n u n g s s c h e i n i s t a u c h d a n n n i c h t i g , wenn er Einschränkungen enthält. Z u den Einschränkungen gehören auch Bedingungen ( R G 83, 258). Solche Bedingungen und Beschränkungen b l e i b e n auch dann nichtig, wenn die N i c h t i g k e i t des Z e i c h n u n g s s c h e i n e s a l s s o l c h e g e m ä ß A b s . (3) g e h e i l t w i r d . Das Registergericht darf in diesem Falle die D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g in Höhe dieser Zeichnungsscheine nicht eintragen ( K G in O L G 43, 316); denn insoweit ist die K a p i t a l e r h ö h u n g nicht d u r c h g e f ü h r t . W i r d sie versehentlich doch eingetragen, so kann nach Abs. (3) die Nichtigkeit des Zeichnungsscheines geheilt w e r d e n (s. 10). 10. Vgl. auch 4 zu § 30. Die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung und Bestätigung der Zeichnung heilen z u s a m m e n s o w o h l d i e N i c h t i g k e i t d e s S c h e i n s wegen Verletzung von Z 1, 2 und 3 a l s a u c h d i e U n v e r b i n d l i c h k e i t d e s S c h e i n s aus Z 4 (dagegen wegen Willensmängel 8 zu § 154). Die Bestätigung der Zeichnung liegt in 44 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

689

§ 152 Anm. 10

Kapitalerhöhung

der A u s ü b u n g v o n A k t i o n ä r r e c h t e n wie A n f o r d e r u n g oder Entgegennahme einer Aktienurkunde, Hinterlegung gemäß § 109, T e i l n a h m e an der H a u p t v e r s a m m l u n g , Dividendenbezug, nicht schon in der Besichtigung des U n t e r n e h m e n s oder E r k u n d i g u n g nach der Geschäftslage a u ß e r h a l b der H a u p t v e r s a m m l u n g ; A n t r a g auf Erteilung einer A b s c h r i f t des Jahresabschlusses oder Geschäftsberichts kann Bestätigung sein, wenn er in der F o r m eines Verlangens nach § 125 (6), 127 (2) gestellt w i r d ; eine Bestätigung liegt in der E r f ü l l u n g v o n A k t i o n ä r v e r p f l i c h t u n g e n vor allem der (Bar- oder Sach)Einlage. U n k l a r sind die W o r t e „auf G r u n d des Zeichnungsscheins als A k t i o n ä r " ; denn niemand kann Rechte als A k t i o n ä r auf G r u n d des Zeichnungsscheins f ü r sich allein ausüben, ebensowenig auf G r u n d seiner allein Pflichten e r f ü l l e n , j a ü b e r h a u p t n u r haben, bevor die D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen ist. Ist sie eingetragen, so w i r d das Recht als A k t i o n ä r auf G r u n d des nun entstandenen Aktienrechts ausgeübt, das freilich seinerseits in subjektiver Beziehung ein Aktienrecht des Zeichners trotz der Nichtigkeit der Zeichnung erst durch die Bestätigungshandlung (Rechtsausübung, P f l i c h t e r f ü l l u n g ) wird. Auf G r u n d des Zeichnungsscheir.s — aber auch n u r in V e r b i n d u n g mit der Zuteilung — besteht nur die Verpflicht u n g zur L e i s t u n g d e r s o f o r t i g e n M i n d e s t e i n l a g e u n d d e s A u f g e l d s , deren E r f ü l l u n g der E i n t r a g u n g vorangeht ( § § 155 (2), 28 ( 2 ) ) u n d daher keine Leistung „als A k t i o n ä r " , sondern in der E r w a r t u n g , A k t i o n ä r zu werden, ist. Die 1. A u f l a g e sprach ihr darum, die heilende W i r k u n g ab. Für diese Ansicht spricht auch, daß - abgesehen vom Fall der Sacheinlage — die ausdrückliche besondere Voraussetzung einer Bestätigungshandlung neben d e r E i n t r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g überflüssig ist, wenn m a n die E n t r i c h t u n g der Mindesteinlage als Bestätigung gelten läßt, weil sie eben i m m e r vor der E i n t r a g u n g vorgenommen sein m u ß . Desgleichen spricht f ü r die Ansicht der 1. A u f l a g e die Analogie zu § 30 (3 S. 2) ( „ s p ä t e r " ) . Gleichw o h l lassen wir die d a r a u s und aus den W o r t e n „als A k t i o n ä r " hergeleiteten Bedenken fallen und sehen aus praktischen E r w ä g u n g e n den Zeichnungsschein auch durch die E n t r i c h t u n g der Mindesteinlage in V e r b i n d u n g mit der Eint r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g als geheilt an, wie wir umgekehrt aus den W o r t e n „auf G r u n d des Zeichnungsscheins" auch nicht ableiten, daß n a c h d e r E i n t r a g u n g , also auf G r u n d des Rechts (wirklich „als A k t i o n ä r " ) die Zeichnung nicht mehr bestätigt werden könne. Nicht vorausgesetzt wird, was freilich auch fraglich sein könnte, daß dem Zeichner bei der Bestätigung bekannt ist, d a ß die Frist f ü r die E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g , als sie erfolgte, überschritten w a r ( Z 4 ) . Bei einer der E i n t r a g u n g vorausgehenden Bestätigung (Bewirkung der Mindesteinlage) kann ihm dies freilich ü b e r h a u p t nur bekannt sein, wenn der Z e i t p u n k t der Z 4 schon im Augenblick der Bestätigung selbst vorüber ist. D e r Beweis dieser inneren T a t s a c h e w ä r e f ü r die AG, die sich darauf b e r u f t , b e r u f t , praktisch nicht f ü h r b a r . D a der Gesetzeswortlaut die Voraussetzung nicht ergibt, b r a u c h t sie auch nicht gemacht zu werden. F r a g l i c h ist f e r n e r das Verhältnis des Abs. 3 zu § 142 F G G , wonach die L ö s c h u n g d e r E i n t r a g u n g v o n a m t s w e g e n vorzunehmen ist, wenn sie mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war. Letzteres t r i f f t ohne weiteres zu. W ü r d e man eine Bestätigung vor der E i n t r a g u n g nicht gelten lassen (s. oben in bezug auf Mindesteinlagen), so müßte die E i n t r a g u n g also auch d a n n von Amts wegen gelöscht werden, wenn alle Aktionäre vor der E i n t r a g u n g die Einlagen voll e r f ü l l t haben, — es sei denn, d a ß alle auch nach 690

§ 152, A n m . 1 1 , 1 2 § 153

Bezugsrecht

der E i n t r a g u n g noch andere Bestätigungshandlungen vorgenommen haben, die aber f ü r das Gericht k a u m n a c h p r ü f b a r sein d ü r f t e n . Haben alle Zeichner bestätigt, kann die Löschung der E i n t r a g u n g unterbleiben. G r o ß e Schwierigkeiten entstehen endlich, wenn n u r e i n T e i l der S c h e i n e nichtig ist (meist stimmt ihr W o r t l a u t überein und geben sie den gleichen Z e i t p u n k t der Unverbindlichkeit an) oder bestätigt w i r d . Sie können praktisch nicht eintreten, wenn m a n die Leistung der Mindesteinlage als Bestätigung gelten läßt (s. oben), da diese j a alle vor der E i n t r a g u n g v o r n e h m e n müssen. D a ß die D u r c h f ü h r u n g in voller Höhe angemeldet oder gar einget r a g e n wird, obwohl n u r ein T e i l der Zeichner (nämlich derjenigen, deren Scheine nicht nichtig sind) die Mindesteinlage gemacht hat, braucht uns nicht zu beschäftigen, weil es ein Fall ist, d e r nicht eintritt. Eine T e i l a n m e l d u n g ist statthaft, wenn, wie meist, der Kapitalerhöhungsbeschluß keine Mindest-, sond e r n n u r eine Höchstgrenze der K a p i t a l e r h ö h u n g angibt ( „ u m bis z u " ) . W e n n man, wie die 1. A u f l a g e , nur die nach der E i n t r a g u n g v o r g e n o m m e n e n Bestätigungshandlungen als solche anerkennt, w ä r e in dem unterstellten Falle die E i n t r a g u n g von Amts wegen auf G r u n d § 142 F G G zu löschen und eine neue T e i l a n m e l d u n g vorzunehmen. W e n n die Scheine nicht inzwischen nach Z i f f . 4 unverbindlich geworden sind, ist dazu die Z u s t i m m u n g der Zeichner, deren Scheine nicht nichtig waren, nicht erforderlich (vorausgesetzt, d a ß der K a p i t a l erhöhungsbeschluß n u r ein H ö c h s t m a ß der E r h ö h u n g vorschreibt). Über die A n w e n d u n g des § 218 (3) gegen Zeichner, deren Scheine nichtig waren, wenn t r o t z d e m die K a p i t a l e r h ö h u n g auch in Höhe dieser Scheine eingetragen w o r d e n ist, s. 4 zu § 30. Alles in allem eine lex diabolica, die in d e r P r a x i s glücklicherweise nicht f ü h l b a r ist, weil der Rechtsverkehr mit dem „ m i t t e l b a r e n Bezugsrecht" einen W e g gebaut hat, auf dem die hier e r ö r t e r t e n Schwierigkeiten vermieden w e r d e n (s. I z u § 153). Auf die G e g e n s t a n d s l o s i g k e i t d e s Z e i c h n u n g s scheins wegen Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbes c h l u s s e s bezieht sich Abs. 3 nicht (s. 8 zu § 155). 11. D i e F o l g e d e f H e i l u n g i s t , daß der Aktionär aus dem Zeichnungsschein wie aus einem gültigen verpflichtet bleibt. Die Rechtslage ist die gleiche, wie wenn ein Zeichnungsschein mit dem der Sachlage entsprechenden I n h a l t vorläge. Unzulässige Beschränkungen werden nicht berücksichtigt. D e r A k t i o n ä r kann seine Sacheinlage leisten, auch wenn die notwendigen Festsetzungen im Zeichnungsschein nicht enthalten w a r e n . 12. J e d e im Zeichnungsschein nicht enthaltene Beschränkung macht nicht nur diesen nicht nichtig, sondern ist auch erst recht der Gesellschaft gegenüber u n w i r k s a m . Hier gibt es keine Heilung (vgl. oben Anm. 9).

§ 153. Bezugsrecht.

(1) Jedem Aktionär muß auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. 1 ) Für die Ausübung des Bezugsrechts kann eine Frist von mindestens zwei Wochen bestimmt werden. 2 ) (2) Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nach Abs. 1 bestimmte Frist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3 ) 44»

691

8 153 Übersicht

Kapitalerhöhung

(3) Das Bezugsrecht kann ganz oder teilweise nur im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ausgeschlossen werden. 4 ) In diesem Fall bedarf der Beschluß neben den in Gesetz oder Satzung für die Kapitalerhöhung aufgestellten Erfordernissen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 5 ) Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen oder noch andere Erfordernisse aufstellen. 5 ) 6 ) (4) Ein Beschluß, durch den das Bezugsrecht ganz oder teilweise ausgeschlossen wird, kann nur gefaßt werden, wenn diese Ausschließung ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist. 7 ) I. ÜBERSICHT. J e d e r Aktionär hat einen gesetzlichen auf Mitgliedschaft beruhenden Anspruch auf Zuteilung neuer Aktien entsprechend seiner bisherigen Beteiligung a m Gesellschaftsvermögen. Dieses Recht k a n n n i c h t d u r c h d i e Satzung b e s c h r ä n k t werden, wohl aber durch den Kapit a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß oder durch ü b e r m ä ß i g erschwerende Bedingungen praktisch ausgeschlossen w e r d e n . Der Beschluß bedarf der im Abs. (3) zwingend festgelegten qualifizierten Mehrheiten und besonderer A n k ü n d i g u n g . Unentziehbar ist nach § 117 (2 S. 3) das Recht der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre auf den Bezug neuer Aktien mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten (s. dort 6). Auch der Ausschluß des Bezugsrechts kann in der Satzung nicht verboten werden, auch nicht zugunsten der Aktionäre ein bestimmter Ausgabekurs (z. B. p a r i ) angeordnet w e r d e n ( § 154). Jedoch ist natürlich die Steigerung der M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s s e f ü r den Ausschluß durch die Satzung und eine schuldrechtliche V e r e i n b a r u n g der A k t i o n ä r e über die k ü n f t i g e Behandlung des Bezugsrechts (seines Ausschlusses oder Nichtausschlusses) möglich. D a s Bezugsrecht ist ein M i t g l i e d s r e c h t und unterliegt der V e r b a n d s gewalt. Es ist n i c h t so, d a ß der A k t i o n ä r (ohne Ausschluß des Bezugsrechts) auf G r u n d der alten Aktie ohne weiteres Aktionär der jungen w ü r d e . Dies scheidet schon um deswillen aus, well er j a nach § 49 nicht ohne seinen Willen zu einer neuen Einlage verpflichtet w e r d e n k a n n . Aber auch, wenn er das Bezugsrecht auszuüben erklärt, w i r d er nicht ohne weiteres auf G r u n d der alten Aktie A k t i o n ä r der neuen (s. 1). E r kann vielmehr nur die Zuteilung der neuen Aktie verlangen (s. 8 z u § 16, 4 und 6 zu § 22). Das Verlangen ist formlos, doch m u ß sich der A k t i o n ä r als solcher legitimieren (s. unten). Die Zuteilung ist ein besonderer, in A u s f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g vom Vorstand v o r z u n e h m e n d e r (körperschaftsrechtlicher) Akt und geht der Anm e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g voran. Auch sie ist f o r m l o s und kann auch in der A u f f o r d e r u n g liegen, die Mindesteinzahlung auf die Bareinlage zu leisten. Auch sie macht den Zeichner-Aktionär noch nicht zum A k t i o n ä r der neuen Aktien, sondern erst deren Entstehung durch die Eint r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g ( § 156). I m m e r h i n erzeugt die Zuteilung auf G r u n d vorangegangenen Verlangens mil oder ohne gleichzeitige f o r m g e r e c h t e Zeichnung ( § 152) bereits A n s p r ü c h e : einerseits auf f o r m g e rechte Zeichnung und E r f ü l l u n g der Einlageverpflichtung, andrerseits auf 692

Bezugsrecht

Übersicht

D u r c h f ü h r u n g ( A n m e l d u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g und Ausgabe der Aktie; letzt e r e erschöpft sich nach Entstehung des Rechts durch E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g in Ausstellung u n d Aushändigung der U r k u n d e . W e n n er ohne Ausschluß des Bezugsrechts übergangen wird, hat der Aktionär die üblichen Mittel, Klage und einstweilige V e r f ü g u n g , seinem Recht G e l t u n g zu v e r s c h a f f e n . Gelingt dies nicht, w i r d insbesondere die j u n g e Aktie gesetzw i d r i g begeben und d a r a u f h i n die d u r c h g e f ü h r t e K a p i t a l e r h ö h u n g eingetragen, so ist die gesetzwidrig begebene j u n g e Aktie t r o t z d e m gültig und auch t r o t z dem rechtswirksam begeben und der verletzte Aktionär auf Schadensersatzklage gegen die Gesellschaft angewiesen. D a s Bezugsrecht ist das aus der Mitgliedschaft stammende allgemeine Mitgliedsrecht, an der Bildung neuen Gesellschaftskapitals durch V e r m e h r u n g der Aktienrechte entsprechend der bisherigen Beteiligung mittels Übernahme einer V e r p f l i c h t u n g teilzunehmen, die reale G r u n d l a g e eines solchen neuen Rechtes d u r c h eine Einlage zum Zwecke seines E r w e r b e s zu schaffen. U m ein solches echtes Bezugsrecht handelt es sich nicht bei der sogenannten Gratisaktie. Diese entsteht auf G r u n d entsprechenden satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses mit n a c h f o l g e n d e r E i n t r a g u n g von selbst ohne M i t w i r k u n g eines Aktionärs oder außenstehenden Dritten bei i h r e r Bildung d u r c h Leistung einer Einlage mittels Abspaltung von d e r alten Aktie, indem das an dieser h a f t e n d e über den Anteil am G r u n d k a p i t a l hinausgehende vermögensmäßige Recht auf Beteiligung am Überschuß des Gesellschaftsvermögens über das G r u n d k a p i t a l in d e r dem Kapitalerhöhungsbeschluß entsprechenden Höhe in ein selbständiges Aktienrecht umgewandelt w i r d . Es gibt d a h e r keinen „Ausschluß dieses Bezugsrechts" auf die Gratisaktie, vielleicht nicht so sehr aus begrifflicher Konsequenz daraus, daß es sich um die Abspaltung von einem dem Aktionär bereits zustehenden Recht handelt, weil nämlich die mit der Mitgliedschaft v e r b u n d e n e n Vermögensrechte als allgemeine Mitgliederrechte nicht unentziehbar sind, z u d e m auch neu ergänzt würden, wenn die Gratisaktie zugunsten der Gesellschaft selbst geschaffen und von dieser v e r ä u ß e r t würde, sondern weil auf letzterem Wege die f ü r die K a p i t a l e r h ö h u n g durch N e u b e s c h a f f u n g von Mitteln gegebenen V o r s c h r i f t e n umgangen w ü r d e n . Das s o g e n a n n t e m i t t e l b a r e B e z u g s r e c h t ist ein Ford e r u n g « r e c h t auf L i e f e r u n g einer j u n g e n Aktie, gerichtet gegen einen Zeichner (Bank), dem die j u n g e n Aktien unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der A k t i o n ä r e mit der A u f l a g e zugeteilt w o r d e n sind, sie zu einem bestimmten K u r s e den alten A k t i o n ä r e n in einem bestimmten zwischen Zeichner und Gesellschaft vereinbarten Verhältnis zu ihrem Besitz an alten Aktien z u m Bezug anzubieten ( V e r t r a g zugunsten eines D r i t t e n ) . Bis zum Bezug durch die alten A k t i o n ä r e ist der Zeichner Aktionär. I h m obliegen auch d e r Gesellschaft gegenüber allein alle Verpflichtungen aus der Zeichnung. Abs. 3 gilt auch in diesem Fall (ebenso Hein 1 i E ; aA SchlQ 13, schon deshalb u n z u t r e f f e n d , weil es d a f ü r unmöglich auf die V e r t r a u e n s w ü r d i g k e i t des Zeichners a n k o m m e n k a n n ) . D u r c h die Einschaltung eines solchen Zwischenm a n n e s (Bank, K o n s o r t i u m ) w i r d vermieden, d a ß eine Vielzahl von A k t i o n ä r e n zur Ausübung des Bezugsrechts u n d Leistung der gesetzlichen Mindesteinzahlung veranlaßt w e r d e n muß, bevor die Zulässigkeit d e r E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g und Entstehung der Aktienrechte feststeht ( § § 156, 158). I m Hinblick auf § 158 kann mit d e r D u r c h f ü h r u n g des „mittelbaren Bezugsrechts" erst nach der E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g begonnen werden. Bis zur D u r c h f ü h r u n g des m i t t e l b a r e n Bezugs693

§ 153 Übersicht

Kapitalerhöhung

rechts h a t der A k t i o n ä r in Ansehung der j u n g e n Aktie ü b e r h a u p t keine gesellschaftsrechtliche Stellung, wie beim u n m i t t e l b a r e n Bezugsrecht vor der Eint r a g u n g im U m f a n g e des § 153 nach M a ß g a b e seines Verlangens und der Zuteilung nach der E i n t r a g u n g als Aktionär der j u n g e n Aktie. Vielmehr h a t er n u r auf G r u n d des V e r t r a g s zwischen A G u n d Zeichner, der ein V e r t r a g zugunsten eines D r i t t e n ist, gegen letzteren einen bürgerlichrechtlichen Lief e r u n g s a n s p r u c h auf Überlassung eines j u n g e n Aktienrechts und e r w i r b t letzteres erst d u r c h die E r f ü l l u n g dieses A n s p r u c h s durch Übertragung des Rechts und Übergabe der U r k u n d e ( D u r c h f ü h r u n g des mittelbaren Bezugsrechts). D a s mittelbare Bezugsrecht w i r d f o r m l o s geltend gemacht, wie auch sonst ein bürgerlichrechtlicher A n s p r u c h und wie auch beim gesetzlichen Bezugsrecht (im Gegensatz zur nachfolgenden Zeichnung) das „ V e r l a n g e n " nach § 153 f o r m l o s ist. Eine Zeichnung des Beziehers (alten Aktionärs) gegenüber der verpflichteten Bank f i n d e t nicht statt. Z u r Ausübung seir.es Anspruchs hat d e r Aktionär sich gegenüber d e m Zeichncr mittels der U r k u n d e über die alte Aktie zu legitimieren, bei einer Namensaktie, die nicht auf seinen N a m e n lautet, zuzüglich eines Satzes z u s a m m e n h ä n g e n d e r , auf ihn reichender Indossam e n t e oder A b t r e t u n g s u r k u n d e n . ( O f t wird auch bestimmt, daß die Legitimation statt d u r c h die Aktienurkunde, den „ M a n t e l " , durch einen bestimmten Dividendenschein zu f ü h r e n sei; s. auch nachstehend). Wie ausgeführt, h a n d e l t es sich um einen Anspruch aus V e r t r a g (nicht aus der Aktie oder gar der A k t i e n u r k u n d e ) , t r o t z d e m w i r d m a n darauf die in 6 zu § 10 entwickelten G r u n d s ä t z e a n z u w e n d e n und als zwischen AG und Zeichner vereinbart a n z u sehen haben, s. noch Erl. zu § 154, drittletzter Abs. Die H e r b e i f ü h r u n g des Bezugs durch die alten A k t i o n ä r e gehört zu den V e r p f l i c h t u n g e n des Zeichners aus seinem V e r t r a g mit der Gesellschaft. E r hat unverzüglich nach der Eint r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g die notwendigen A u f f o r d e r u n g e n an die A k t i o n ä r e zu richten, den Bezug auszuüben. Auch ohne ausdrückliche V e r e i n b a r u n g ist ihm nach T r e u und Glauben das Recht zuzugestehen, dabei w i r k s a m eine Ausschlußfrist zu setzen, da ihm nicht zugemutet w e r d e n kann, sich unbegrenzt der V e r ä u ß e r u n g der Aktie zu enthalten. Sowohl der aus dem gesetzlichen als auch der aus dem mittelbaren Bezugsrecht sich ergebende Anspruch auf Zuteilung bzw. Ü b e r t r a g u n g von Aktien ist veräußerlich (und vererblich); ist zur Ü b e r t r a g u n g der zu beziehenden Aktie die Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats erforderlich, so bedarf ihrer auch die V e r ä u ß e r u n g des Bezugsrechts. Rechtlich möglich ist, daß der K a p i t a l e r h ö h u n g s beschluß die neuen Aktien als f r e i veräußerliche ( I n h a b e r ) Aktien schafft, auch wenn die alten Aktien gebundene Namensaktien ( § 61 (3) ) sind. Bei jeder K a p i t a l e r h ö h u n g entwickelt sich ein l e b h a f t e r H a n d e l i n B e z u g s r e c h t e n u n d m u ß sich entwickeln, weil der einzelne Aktionär meist nicht die zum Bezug e r f o r d e r l i c h e Zahl alter Aktien genau besitzt, da fast nie das G r u n d k a p i t a l g e r a d e verdoppelt oder v e r d r e i f a c h t wird, so d a ß nicht auf jede, sondern n u r auf m e h r e r e alte Aktien eine j u n g e entfällt, und also jeder einzelne Aktionär Bezugsrechte z u k a u f e n oder v e r k a u f e n m u ß . Die V e r p f l i c h t u n g des Verk ä u f e r s geht auf (formlose) A b t r e t u n g des Bezugsrechts (bzw. der Bezugsf o r d e r u n g ) u n d auf L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g an der bezugsberechtigten alten Aktie, weil o h n e solche das Bezugsrecht nicht ausübbar wäre. Z u r A u s ü b u n g des Bezugsrechts ist e r f o r d e r l i c h , d a ß sich der Bezieher als berechtigt legitimiert. F r ü h e r geschah dies regelmäßig durch Vorlegung und Abstempelung des Mantels, auch bei Namensaktien, so d a ß d e r V e r k ä u f e r des Bezugsrechts diesen zur V e r f ü g u n g zu stellen hatte. Seit die Dividenden694

Bezugsrecht

§ 153 Anm. 1

scheine nicht mehr allgemein ausdrücklich für einzelne Geschäftsjahre ausgegeben, sondern — rechtlich nicht unbedenklich, aber praktisch — bloß mit fortlaufenden Nummern ohne Aufdruck eines bestimmten Geschäftsjahrs versehen werden, ist es üblich geworden, die Legitimation zur Ausübung des Bezugsrechts mit einem bestimmten Dividendenschein zu verbinden, der dann einzuliefern ist (die Dividende wird dann auf die nächste Nummer gezahlt). In diesem F a l l genügt der Verkäufer seiner Verpflichtung durch Übergabe des richtigen Dividendenscheins. Bei vinkulierten Namensaktien (Versicherungsgesellschaften) ist aber noch die Genehmigung der Gesellschaft erforderlich. Der E r w e r b e r muß der Gesellschaft bekanntgegeben und sein Erwerb genehmigt werden. Bei mittelbarem Bezug erst recht. Die Eintragung im Aktienbuch erfolgt bei unmittelbarem Bezug von Amts wegen, weil hier ein ursprünglicher Aktienerwerb auch dann vorliegt, wenn das Bezugsrecht erworben w a r ; beim mittelbaren Bezug liegt ein abgeleiteter Aktienerwerb vor und wird die U m schreibung im Aktienbuch wohl regelmäßig von der Bank, welche die Aktien gezeichnet hat, als Veräußerin herbeigeführt werden. II. 1. J e d e m A k t i o n ä r steht das Bezugsrecht zu, aber n i c h t der G e s e l l s c h a f t f ü r die ihr gehörigen e i g e n e n A k t i e n ( § 65 ( 7 ) ). Dasselbe gilt für A k t i e n , d i e e i n D r i t t e r f ü r R e c h n u n g d e r G e s e l l s c h a f t b e s i t z t . Das B e z u g s r e c h t , das mit A k t i e n der h e r r s c h e n d e n A G verbunden ist, d i e e i n e m a b h ä n g i g e n Unternehmen oder einem Dritten für dessen Rechnung geh ö r e n , kann nicht ausgeübt ( § 51), aber verwertet werden. Bei Verpfändung der Aktien und bei N i e ß b r a u c h ist es vom Eigentümer geltend zu machen (letzteres sehr streitig, wie hier Brodmann Anm. 2 b zu § 282 H G B ) . D e r I n h a b e r d e r e l t e r l i c h e n G e w a l t ist kraft dieser, der Ehemann kraft Verwaltungsrecht zur Geltendmachung berechtigt. Die sogenannten alten Gründerbezugsrechte, die vertraglich bzw. durch die Satzung zugesichert sind, können nach § 12 E G nicht mehr ausgeübt werden. Das Bezugsrecht besteht in dem Recht, die Zuteilung von Aktien verlangen zu können (s. I ) . Das Verlangen kann formlos, (s. I ) , also auch mündlich gestellt werden, ist aber Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Zuteilung von Aktien. Ü b t e i n A k t i o n ä r s e i n B e z u g s r e c h t n i c h t a u s , so wächst es nicht etwa den anderen Aktionären zu, sondern die junge Aktie kann anderweitig begeben werden. Das Bezugsrecht ist mit j e d e r Aktie verbunden. Auf Stimmrecht oder sonstige Rechte oder Vollzahlung kommt es nicht an. Es haben sonach, wenn mehrere Aktiengattungen bestehen, die Aktionäre aller Gattungen (auch stimmrechtsloser Vorzugsaktien) das Bezugsrecht auch dann, wenn die jungen Aktien nur einer der verschiedenen Gattungen angehören. Gehören auch die jungen Aktien den verschiedenen (schon bestehenden) Gattungen an, so muß der Hauptversammlungsbeschluß es mit der für den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts erforderlichen Mehrheit beschließen, wenn etwa den Aktionärer der einen Gattung das Bezugsrecht nur auf die jungen Aktien derselben, den Aktionären der anderen nur auf die jungen Aktien dieser Gattung zustehen soll. Nach R G 118 S. 71 ist dies zulässig, der Grundsatz der Gleichberechtigung stehe nicht entgegen. Dem Umtauschverhältnis ist der Nennbetrag zugrundezulegen. (Wird z. B. das in 1000 Aktien von j e D M 1000 eingeteilte Grundkapital um D M 500 0 0 0 durch Ausgabe von 500 Aktien im Nennbetrag von j e D M 1000 erhöht, so 695

§ 153 Anm. 2—4

Kapitalerhöhung

geht das einer alten Aktie a n h a f t e n d e Bezugsrecht auf I/J Aktie ( D M 500); ein A k t i o n ä r , d e r n u r eine Aktie besitzt, m u ß also ein Bezugsrecht z u k a u f e n o d e r sein Bezugsrecht v e r k a u f e n , s. I). Bei der Stückelung der j u n g e n Aktien m u ß darauf gesehen werden, d a ß die Ausübung des Bezugsrechts nicht d a d u r c h erschwert werden d a r f . Letzteres macht den Beschluß a n f e c h t b a r ; denn es liegt d a r i n eine ungleichmäßige Beh a n d l u n g der Aktionäre und gilt d a r u m auch beim mittelbaren Bezugsrecht. 2. Die F r i s t f ü r d i e A u s ü b u n g d e s B e z u g s r e c h t s ist nach Abs. (2) in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Sie l ä u f t vom Erscheinen des letzten Blattes, das die Bekanntmachung enthält, und m u ß mindestens zwei Wochen betragen (vgl. im übrigen § § 188 ff BGB). Nach Ablauf der Frist ist die A u s ü b u n g z w a r nicht unzulässig. Die Gesellschaft kann aber die Aktien, f ü r die kein Bezugsrecht innerhalb der Frist ausgeübt wurde, ander-weitig begeben, ohne Schadensersatzansprüche gewärtigen zu müssen. Die Bes t i m m u n g einer Ausschlußfrist ist z w a r gesetzlich nicht geboten, aber p r a k tisch unentbehrlich — die Frist kann von der Satzung, der H a u p t v e r s a m m lung, dem Vorstand bestimmt w e r d e n — ; eine zeitliche Begrenzung des Bezugsrechts ergibt sich übrigens auch dann, wenn im Kapitalerhöhungsbeschluß eine Zeitgrenze f ü r seine D u r c h f ü h r u n g bestimmt ist. Beim mittelbaren Bezugsrecht, gehen A u f f o r d e r u n g zum Bezug und Fristsetzung vom Zeichner aus (s. I). 3. Über den Ausgabebetrag vgl. 3 zu § 149. O b d e r B e t r a g f ü r d i e Aktionäre und sonstigen Zeichner gleich sein muß, bes t i m m t d i e H a u p t v e r s a m m l u n g zugleich mit dem Ausschluß des Bezugsrechts f ü r einen T e i l der Aktien. Die H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n sich darauf beschränken, nach § 149 (3) den Mindestausgabebetrag f ü r den einen wie f ü r den a n d e r e n T e i l der Neuausgabe festzusetzen. D a n n d ü r f t e der Vorstand ermächtigt sein, den A u s g a b e b e t r a g f ü r die beiden T e i l e verschieden festzusetzen. I m Regelfall des mittelbaren Bezugsrechts wird im H a u p t v e r sammlungsbeschluß gesagt, zu welchem K u r s die Aktien an den Zeichner zu begeben und von diesem den alten Aktionären anzubieten sind, und f ü r einen etwa weiteren T e i l der Emission der M i n d e s t a u s g a b e k u r s bestimmt. U n t e r den Aktionären kann gleichfalls nur durch Hauptvers a m m l u n g s b e s c h 1u ß m i t d e r f ü r d e n A u s s c h l u ß d e s Be-, Z u g s r e c h t s e r f o r d e r l i c h e n M e h r h e i t u n t e r s c h i e d e n werden (vgl. R G Z 118: S. 7 1 ) ; ein solcher Beschluß ist a n f e c h t b a r , weil er den G r u n d s a t z des gleichen Rechts f ü r alle Aktionäre verletzt (s. 4 a. E.). D e r A u s g a b e b e t r a g und die f ü r die Ausübung des Bezugsrechts bestimmte F r i s t (s. 2) sind im Deutschen Reichsanzeiger und etwa in der Satzung bestimmten weiteren Blättern ( § 18) b e k a n n t z u m a c h e n ; ist das Bezugsrecht ausgeschlossen worden, so b r a u c h t nicht nur keine Frist f ü r seine Ausübung, sondern auch der Ausgabebetrag nicht bekannt gemacht zu werden, zu welchem der Vorstand ( u n t e r Beachtung des nach § 149 (3) von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossenen Mindestausgabebetrags) die Aktien an einen dritten Zeichner abgegeben hat. Die A k t i o n ä r e sind auf ihr F r a g e r e c h t ( § 112) und den Geschäftsbericht ( § 128) angewiesen. Über mittelbares Bezugsrecht (I) s. 2 a. E. 4. Das Bezugsrecht kann nur im Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeschlossen oder erschwert werden. In einem a n d e r e n Beschluß k a n n es trotz der Fassung des Abs. 4 nicht geschehen; die A k t i o n ä r e könnten trotz eines solchen ihre Rechte gegen die Gesellschaft mit Klage und A n t r a g auf einstweilige V e r f ü 696

Bezugsrecht

§ 153 Anm. 5—7

gung (Verhinderung der Begebung an andere) geltend machen, ohne den Beschluß, durch den das Bezugsrecht entzogen ist, anzufechten. Das Gesetz läßt den Ausschluß des Bezugsrechts nur im Kapitalerhöhungsbeschluß zu, um ihn den f ü r letzteren geltenden Mehrheitserfordernissen zu unterwerfen, die sogar gerade zum Schutz der Minderheit gegen einen Ausschluß vom Bezugsrecht durch eine selbstsüchtige Mehrheit getroffen sind. Auch der Ausschluß aller übrigen Aktionäre zugunsten eines einzigen ist nach Maßgabe von 6 zulässig (RG 118 S. 67), wenn nicht etwa damit eine Bereicherung des Begünstigten auf Kosten der Minderheit oder (und) der AG oder eine Entrechiung der Minderheit bezweckt wird (RG 107 S. 72, 112 S. 18). 5. Nach § 149 bedarf die Kapitalerhöhung einer Mehrheit, die zugleich die Mehrheit der Stimmen und drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Dasselbe gilt f ü r den Ausschluß und die E r schwerung des Bezugsrechts. Während aber die Satzung die zur Kapitalerhöhung erforderliche Kapitalmehrheit vergrößern oder ermäßigen kann, ist letzteres f ü r den Ausschluß des Bezugsrechts nicht zulässig; d a f ü r gelten ohne weiteres auch alle f ü r die Kapitalerhöhung sonst noch vorgesehenen E r f o r d e r nisse und können äußerdem noch weitere Erfordernisse bestimmt werden. Nach amtlicher Begründung sollen Anm. 4 und 5 nicht gelten, wenn beim Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts gleichzeitig ein mittelbares zugewendet wird. Das ist im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommen. Es empfiehlt sich deshalb 4 und 5 auch in diesem Falle zu beachten. (Das mittelbare dem gesetzlichen Bezugsrecht gleichwertig zu machen, ist wegen des unvermeidlichen Zwischengewinnes des Zeichners nicht möglich). 6. Der Ausschluß als solcher ist nicht anfechtbar, da er gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist (RG 107 S. 70) kann aber anfechtbar sein nach § 197 (2), auch nach § 197 (1), wenn in der Art des Zustandekommens des Beschlusses ein Verstoß gegen die guten Sitten, endlich nichtig, wenn dieser in seinem Inhalt liegt ( § 195), etwa wegen Schädigung der Minderheit zu eigennützigen Zwecken der Mehrheit (vgl. f ü r das bisherige Recht RG 105, 375; 107, 67; 107, 75; 108, 42; 108, 327; 113, 193; 132, 160). Es ist aber nicht so, daß es gegen die Gleichberechtigung verstieße, wenn das allgemeine Bezugsrecht zugunsten eines einzelnen Aktionärs ausgeschlossen und alle jungen Aktien an einen einzelnen Aktionär (wie an einen Dritten) mit oder ohne die Verpflichtung begeben werden, sie den übrigen anzubieten. U m eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre handelt es sich dabei überhaupt nicht, weil an den betreffenden Aktionär die Aktien ja nicht auf G r u n d des Bezugsrechts seiner Aktien begeben, vielmehr auch diese vom Bezug ausgeschlossen werden. Dagegen halten w i r es f ü r unzulässig und anfechtbar, nur das Bezugsrecht eines Teils der Aktien auszuschließen, das der anderen nicht, sei es, daß das Bezugsrecht der letzteren entsprechend erhöht wird, sei es, daß die auf erstere entfallenden jungen Aktien an einen Dritten begeben werden. Wiederum ist bei allgemeinem Ausschuß des gesetzlichen Bezugsrechts und Begebung der jungen Aktien an einen Dritten die Zuwendung des mittelbaren (vertragsmäßigen) Bezugsrechts nur an einen Teil der Aktionäre zulässig. Denn durch den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts ist jedes aktienrechtliche Anrecht oder Anwartschaftsrecht auf den Bezug junger Aktien beseitigt (RG 118 S. 71). Es ist denkbar, daß der Ausschluß nicht ausdrücklich, sondern implicite beschlossen wird, so, wenn die Erhöhung der Sacheinlage beschlossen wird. 7. Das Bezugsrecht kann nur ausgeschlossen werden, wenn die Ausschließung, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch deutlich wie z. B. Ankündigung 697

§

Kapitalerhöhung

154

einer Sacheinlage angekündigt ist. Es genügt nicht die A n k ü n d i g u n g , d a ß über das Bezugsrecht beschlossen w e r d e n soll. W u r d e das Bezugsrecht ohne A n k ü n d i g u n g seiner Ausschließung ausgeschlossen, ist der Kapitalerhöhungsbeschluß anfechtbar.

§ 154. Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien.

(1) Rechte auf den Bezug neuer Aktien können nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 153) zugesichert werden. (2) Zusicherungen vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals sind der Gesellschaft gegenüber unwirksam. W i e § 153 von dem gesetzlichen, handelt § 154 von einem mit Dritten oder Aktionären vereinbarten Bezugsrecht. Die „ Z u s i c h e r u n g " ist ein vom V o r s t a n d ausgehender gesellschaftsrechtlicher Akt, d e r eine causa f ü r die V e r p f l i c h t u n g d e r A G z u r Z u t e i l u n g (8 zu § 16), evtl. Ausgabe (im Sinn von § § 164, 166) der Aktien ist; sie kann integrierender Bestandteil eines Vertrags sein, d u r c h den auch der E m p f ä n g e r der Zusicherung zur Zeichnung verpflichtet w i r d . Ein zugesichertes Bezugsrecht ist, wenn aus der V e r e i n b a r u n g nichts anderes hervorgeht, f r e i veräußerlich und vererblich. Ein derartiges Bezugsrecht k a n n vor d e m Kapitalerhöhungsbes c h l u ß mit W i r k s a m k e i t gegenüber der Gesellschaft ü b e r h a u p t n i c h t vere i n b a r t werden, außer unter dem Vorbehalt des gesetzlichen Bezugsrechts d. h. u n t e r der Bedingung, d a ß die Aktionäre das gesetzliche Bezugsrecht nicht ausüben (nicht: d a ß die H a u p t v e r s a m m l u n g es ausschließt). Dies gilt von der Zusicherung des Bezugsrechts sowohl an D r i t t e als auch an einzelne Aktionäre als solche; deshalb ist a u c h n i c h t zulässig, i n d e r S a t z u n g über § 153 hinaus den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts zu verbieten oder ein satzungsmäßiges Bezugsrecht zu b e g r ü n d e n . Nach d e m B e s c h l u ß über die K a p i t a l e r h ö h u n g , auch schon vor seiner E i n t r a g u n g , kann, s o w e i t i n d i e s e m d a s g e s e t z l i c h e Bezugsr e c h t a u s g e s c h l o s s e n w o r d e n i s t , eine beide Seiten bindende Vere i n b a r u n g über die Begebung der j u n g e n Aktien g e t r o f f e n werden. Eine Zusicherung, welche nach dem Beschluß vor seiner E i n t r a g u n g gemacht wird, k a n n nicht e r f ü l l t werden, wenn die E i n t r a g u n g unterbleibt, oder der Beschluß v o r oder nach E i n t r a g u n g f ü r nichtig e r k l ä r t wird. Die AG h a t die U n m ö g lichkeit zu vertreten, wenn der Vorstand die A n m e l d u n g (sei es aus eigener Entschließung o d e r auf G r u n d eines neuen Hauptversammlungsbeschlusses) unterlassen hat und das Unterbleiben der E i n t r a g u n g auf dieser U n t e r l a s s u n g b e r u h t ; sie k a n n d a n n nicht n u r auf Schadensersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g , sondern auch auf E r f ü l l u n g ( A n m e l d u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g und durchgef ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g und Begebung der Aktien) verklagt werden. W u r d e aber der Beschluß wegen eines Mangels nicht eingetragen, ist die A G nicht verpflichtet, den Beschluß m a n g e l f r e i zu wiederholen. Der m a n g e l h a f t e Beschluß hatte die U n w i r k s a m k e i t der Zusicherung ihr gegenüber nicht beseitigt, f ü r den neuen Beschluß gälte § 154 (1) aufs neue. F e r n e r besteht der A n s p r u c h aus der Z u s i c h e r u n g (bzw. Zuteilung) insbesondere auf D u r c h f ü h r u n g und A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g n u r unter der Voraussetzung, d a ß der beschlossene M i n d e s t b e t r a g der K a p i t a l e r h ö h u n g gezeichnet wurde. Es kann aber auch bei 698

Zusicherung von Bezugsrechten der Zusicherung (Zuteilung) die Verpflichtung der A G darauf beschränkt werden, dem E m p f ä n g e r der Zusicherung die gezeichneten Aktien in dem F a l l e auszugeben, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen wird, ohne die Verpflichtung, die Eintragung herbeizuführen. U. U. mag dieser Vorbehalt sich nach § 157 B G B auch ohne ausdrückliche Stipulation ergeben. Vereinbarungen, die ungeachtet dieser Bestimmungen getroffen werden, sind nichtig ( § 134 B G B ) und begründen selbstverständlich auch keine Schadensersatzansprüche. Nur die Gewährung von Rechten auf den Bezug ist durch die Vorschrift verboten, nicht die Eingehung von Verpflichtungen zum Bezug vor oder nach dem Beschluß über die Kapitalerhöhung. Es kann gefragt werden, ob der Begründung einer solchen Verpflichtung vor dem Beschluß nicht der Grundsatz entgegensteht, daß die Übernahmeerklärungen nur auf Grund festgestellter Satzung erfolgen können (vgl. auch § 152 insbes. Z i f f . 1 und Anm.) und daß dasselbe für die Verpflichtung zur Übernahme gelten müsse. Die Rechtsübung trägt dieses Bedenken nicht. Bei dem mittelbaren Bezugsrecht ( I zu § 153) ist die Zusicherung, um die es sich in § 154 handelt, die Zusicherung der A G an den (künftigen) Zeichner ( B a n k ) , welche erst nach dem Hauptversammlungsbeschluß wirksam erklärt werden kann, nicht die Verpflichtung des Zeichners zugunsten der Aktionäre, diesen junge Aktien anzubieten. Ebenso wie die Verpflichtung zur Übernahme kann der Zeichner auch die Anbietungsverpflichtung schon vor dem Hauptversammlungsbeschluß — bedingt durch diesen und die Annahme seiner Zeichnung — eingehen. Beides geschieht regelmäßig, j a es wird sogar regelmäßig auch der Zeichnungsschein schon vor der Hauptversammlung ausgestellt (vgl. 5 a E . zu § 152, I Abs. 2 zu § 149). Die v o r 1 8 8 4 rechtsgültig b e g r ü n d e t e n sogenannten G r ü n d e r v o r r e c h t e werden nunmehr durch § 12 E G ebenfalls für unwirksam erklärt. Denn Unwirksamkeit hatte zuletzt das Reichsgericht auch schon nach früherem Recht angenommen ( J W 36, 2 4 0 0 ) . Über b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g s. § 1 6 0 ( 1 ) und § 164 (1 S. 2), W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n siehe § 174.

§ 155. Anmeldung und Eintragung der Durchführung.

(1) Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.1) (2) Für die Anmeldung gelten sinngemäß § 28 Abs. 2 und § 29 Abs. 1. Durch Gutschrift auf ein Konto des Vorstands ( § 4 9 Abs. 3) kann die Einzahlung nicht geleistet werden.2) (3) Der Anmeldung sind beizufügen: 1. die Doppelstücke der Zeichnungsscheine und ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Zeichner, das die auf jeden entfallenden Aktien und die auf sie geleisteten Einzahlungen angibt; 3 ) 699

§ 155 Anm. 1, 2

Kapitalerhöhung

2. im Fall der Kapitalserhöhung mit Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen nach § 150 zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind; 4 ) 3. eine Berechnung der Kosten, die für die Gesellschaft durch die Ausgabe der neuen Aktien entstehen werden; 5 ) 4. wenn die Erhöhung des Grundkapitals der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde. 6 ) 7 ) (4) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. 8 ) (5) Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals können mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung verbunden werden. 9 ) (6) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. 10 ) I. ÜBERSICHT. W i e § 151 von der A n m e l d u n g des Erhöhungsbeschlusses, handelt § 155 von der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung. W i e die Bezugnahme auf § § 28 (2) und 29 (1") ergibt, k a n n sie erst erfolgen, wenn 25 v. H. Bareinlage auf die jungen Aktien und das volle Aufgeld eingezahlt sind und endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes stehen. Die Unterscheidung zwischen beschlossener und d u r c h g e f ü h r t e r K a p i t a l erhöhung entfällt bei der A u s g a b e von Gratisaktien (and. h. A.), auch wenn sie nicht aus R ü c k l a g e n , sondern aus J a h r e s g e w i n n ausgegeben werden (nur f ü r letzteren F a l l a. A. Rauch, KErh. aus Gesellschaftsmitteln S. 147). Strafbestimmungen wegen f a l s c h e r oder unvollständiger A n g a b e n . § 295 Z 3. II. 1. Absatz 1 entspricht § 1 5 1 ( 1 ) . V g l . 1 z u § 1 5 1, 1 zu § 148, f e r n e r § 149 A n m . I. Auch hier k a n n d i e A n m e l d u n g n i c h t d u r c h O r d n u n g s s t r a f e e r z w u n g e n w e r d e n . ( § 303 ( 2 ) ) ; s. aber 3 Abs. 2 zu § 303. D i e F r a g e nach der V e r p f l i c h t u n g des Vorstands, anzumelden, ist nach 1 zu § 151 zu beantworten, aber schwerlich e i n m a l aktuell, wenn er die K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h g e f ü h r t hat. 2. Es müssen vor der Anmeldung bereits 25 v. H. der Bareinlagen und das Aufgeld — nicht die Sacheinlagen — auf die neuen Aktien geleistet sein und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen; d i e s m u ß i m Z e i t punkt der A n m e l d u n g noch z u t r e f f e n , nur die durch die Kapitalerhöhung anfallenden Steuern und Gebühren dürfen vor der A n m e l d u n g aus den E i n z a h l u n g s b e t r ä g e n b e s t r i t t e n w e r d e n . V g l . A n m . zu § 28 ( f ü r das f r ü h e r e Recht vgl. R G 144, 145). In d e r A n m e l d u n g ist die Erklärung abzugeben, daß dieser Vorschrift genügt ist u n d — im F a l l e der Einzahlung auf Bankkonto durch schriftliche Bestätigung der Bank — nachzuweisen, d a ß der Vorstand in der V e r f ü g u n g über den eingezahlten Betrag namentlich nicht durch G e g e n f o r derungen beschränkt ist. Ausgabebetrag, Betrag der Einzahlungen und der d a r aus gezahlten Steuern und Gebühren ist anzugeben ( v g l . A n m . zu § 28 und § 29). Auch diese E r k l ä r u n g ist durch die Gesellschaft gesetzlich vertreten, 700

Anmeldung und Eintragung der Durchführung

§ 155 Anm. 3 — 8

nämlich durch den Vorstand ( § 76 (Abs. 2, auch S. 2 ! ) evtl. so, wie er sie nach der Satzung als gesetzlicher Vertreter vertritt ( § 73) abzugeben (nicht, wie bei der Anmeldung der Gesellschaft, bei der diese selbst noch nicht besteht, durch alle Vorstandsmitglieder) und zusätzlich den Aufsichtsratsvorsitzer. Die E r k l ä r u n g kann nicht durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden (bestr.; s. 6 zu § 28). Dies trifft aber nach der Sachlage hier praktisch nur den Aufsichtsratsvorsitzer. Die Mitwirkung eines Prokuristen statt eines Vorstandsmitglieds scheidet hier aus ( G r u n d : 1 zu § 1 5 1 ) . Ist die E r klärung in besonderer Urkunde ausgestellt, gilt 7. Die im Gründungsstadium gewährte Erleichterung des § 49 (3) kommt nicht mehr in Frage. 3. D e r Anmeldung sind beizufügen: Z i f f . 1: D i e D o p p e l s t ü c k e d e r Z e i c h n u n g s s c h e i n e u n d e i n V e r z e i c h n i s der Zeichner. Nur für die Unterschriften der Anmeldung, nicht dieses Verzeichnisses ist öffentliche Beglaubigung erforderlich. Die auf jeden Zeichner entfallenden Aktien und die von ihm darauf geleisteten Einlagen, zu denen auch die Sacheinlagen gehören, sind anzugeben, nicht aber der Betrag, der auf die einzelne junge Aktie geleistet ist; noch ihre Gattung; das ergibt der Zeichnungsschein ( § 152 Z i f f . 2 ) . D i e Angabe der geleisteten Einzahlung in dem Zeichnerverzeichnis ersetzt nicht die ausdrückliche besondere nach 2 erforderliche Er-, klärung gemäß § 2 9 ( K G in O L G 43 S. 316). 4. Z i f f . 2 : D i e V e r t r ä g e , d i e d e n F e s t s e t z u n g e n ü b e r S a c h e i n l a g e n z u g r u n d e l i e g e n , sofern sie freiwillig oder zufolge gesetzlicher Formvorschrift schriftlich oder öffentlich beurkundet sind. 5. Ziff. 3: D i e A u s g a b e k o s t e n d e r n e u e n Aktien. D a s sind vor allem die Kosten des Notars und des Gerichts, die Kosten für die Herstellung der Aktien, ferner Steuern und Provisionen für die Einführung an der Börse. Soweit die Beträge noch nicht feststehen, sind sie zu schätzen. 6. Z i f f . 4 : D i e G e n e h m i g u n g s u r k ü n d e . Vgl. § 148 Anm. 2, § 149 Anm. 10. Außerdem ist nach § 189 R A O Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts wegen der K V S t . vorzulegen, nicht auch wegen G r E r w S t . (aA Hein 4 ) , da j a Sacheinlagen vor Eintragung der durchgeführten K a p i t a l erhöhung nicht geleistet zu werden brauchen. 7. Fehlen diese Anlagen bei der Anmeldung, so ist die Eintragung abzulehnen. Das Gericht hat gegebenenfalls durch Zwischenverfügung auf die Einreichung hinzuwirken, jedoch gibt es auch hier keine Ordnungsstrafe. Nach Lenz J W 37 S. 2633 und teilweise auch G r o s c h u f f J W 37 S. 2480 sind alle diese Beilagen nur in einem Stück einzureichen, weil es sich nur um Prüfungsunterlagen für das Gericht des Sitzes handle (vgl. auch SchlQ 3 und 12 zu § 36). In vollem Umfang t r i f f t jedoch diese Begründung nur für Ziff. 4 zu. An den anderen Beilagen sind alle Personen interessiert, welche die Handels-, register der Zweigniederlassungen einsehen. T r o t z d e m wird man aus praktischen Erwägungen der Ansicht beitreten. 8. D i e B e s t i m m u n g e n t s p r i c h t w ö r t l i c h d e m § 1 5 1 ( 3 ) , v g l . d o r t A n m. 3. Das Registergericht hat auch bei dieser Eintragung die P r ü f u n g der Ordnungsmäßigkeit der Kapitalerhöhung in vollem U m fange vorzunehmen, also ob die Bestimmungen der § § 149—155 in Verbin701

§ 155 A.nm. 8

Kapitalerhöhung

dung mit § § 145—148 g e w a h r t sind. E s muß p r ü f e n , ob noch ausstehende E i n l a g e n auf d a s bisherige G r u n d k a p i t a l geleistet werden können, bzw. ob nicht mehr a l s unerhebliche R ü c k s t ä n d e vorhanden sind ( § 149 ( 4 ) ) ; ob die H a u p t v e r s a m m l u n g ( § 145 (1) ) o r d n u n g s m ä ß i g ( § 149 (1) und (2) ) beschlossen hat, ob sie g e g e b e n e n f a l l s einen M i n d e s t b e t r a g ( § 149 (3) ) festgesetzt und bei Sacheinlagen die in § 150 bestimmten Festsetzungen in den Beschluß a u f g e n o m m e n hat, ob die Zeichnungsscheine den Vorschriften des § 152 entsprechen, ob die gesamten j u n g e n Aktien gezeichnet sind und ob die Bestimmungen über das Bezugsrecht des § 153 g e w a h r t sind. F e r n e r ob die Anmeldungen gemäß § § 149 und 155 f o r m e l l in O r d n u n g sind, insbesondere ob die Vorschriften des § 28 (2) und § 29 (Versicherung über E i n z a h l u n g von mindestens 25 v. H.) g e w a h r t sind. Ist eine dieser Bestimmungen verletzt, so hat d a s Gericht die E i n t r a g u n g abzulehnen (s. 3 z u § 148). D i e E i n t r a g u n g hat anders als die E i n t r a g u n g des Beschlusses nach § 148 auch im R a h m e n des § 196 (2) keine heilende Wirk u n g . Ein anfechtbarer K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß bleibt anfechtbar ( R G Z 124 S. 288), ein nichtiger bleibt nichtig, so daß durch die E i n t r a g u n g auch keine Aktienrechte entstehen, selbst dann nicht, wenn U r k u n d e n darüber ausgegeben werden (bestr.; wie hier Hein. 6 z u § 155, G a 10 zu § 169, und R G in stand. R s p r . s. R G 144 S. 143). N u r die Nichtigkeit eines Zeichnungsscheins, der wenigstens den E r f o r d e r n i s s e n nach § 152 (1) S a t z 1 genügt, kann im übrigen durch die E i n t r a g u n g geheilt werden, wenn auch die sonstigen Voraussetzungen des § 152 (3) erfüllt sind. Diese Nichtigkeit oder Unvollständigkeit der Zeichnung ist von der Nichtigkeit des K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s zu unterscheiden. Abgesehen von d e m aktienrechtlichen F a l l der (heilbaren) Nichtigkeit nach § 152 kann eine Zeichnung aus bürgerlichrechtlichen G r ü n d e n nichtig sein, z. B. weil sie von einem G e s c h ä f t s u n f ä h i g e n getätigt wurde, (s. II v o r § 16). D i e F o l g e ist, daß die D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g unvollständig ist. Während bei der unvollständigen Ü b e r n a h m e des G r u n d k a p i t a l s bei der G r ü n d u n g die A G vor Nichtigkeit durch § 216 geschützt ist und deshalb in j e n e m Fall anzunehmen ist, daß die nichtübernommenen Aktienrechte nichtsdestoweniger entstanden sind und der A G zustehen (4 vor § 16), fehlt es f ü r die K a p i t a l e r h ö h u n g an einer entsprechenden Bestimmung. Die nicht übernommenen Rechte entstehen hier trotz E i n t r a g u n g der durchgeführten K a p i t a l e r h ö h u n g nicht. Auch in der durchgeführten Höhe wird das K a p i t a l trotz E i n t r a g u n g nur dann erhöht, wenn die beschlossene Mindesthöhe erreicht ist. D i e E i n t r a g u n g ist dann auf A n m e l d u n g oder im A m t s l ö s c h u n g s v e r f a h r e n ( § 142 J G G ) entsprechend zu berichtigen. Glücklicherweise ist die F r a g e i n f o l g e des üblichen V e r f a h r e n s ( G e w ä h r u n g eines bloß mittelbaren Bezugsrechts (s. I zu § 1 5 3 ) ) akademisch, da Banken nicht von Geisteskranken oder sonst G e s c h ä f t s u n f ä h i g e n geleitet zu werden pflegen. M ä n g e l der A n m e l d u n g , bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses, Nichtleistung der Mindesteinlage, Ausstehen älterer Einlagen berührt natürlich die Rechtsgültigkeit der E i n t r a g u n g nicht. Vorbehaltlich § 196 h a t v o n A m t s w e g e n d i e L ö s c h u n g zu f o l g e n ( § § 142, 143 F G G ) , wenn der Erhöhungsbeschluß nichtig oder K a p i t a l e r h ö h u n g nicht durchgeführt ist. Unbeschadet der E i n t r a g u n g kann Feststellung der Nichtigkeit g e k l a g t werden. G e g e n die die E i n t r a g u n g ablehnende Entscheidung des Regislei-richters nicht nur die G e s e l l s c h a f t , sondern j e d e r b e t r o f f e n e Aktionär ein

702

erdie auf hat Be-

A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g

§ 155 Anm. 9, 10

s c h w e r d e r e c h t ( K G J 28 A 228). Die W i r k u n g d e r N i c h t i g k e i t e i n e r als d u r c h g e f ü h r t eingetragenen K a p i t a l e r h ö h u n g i m Geschäftsverkehr, soweit sie nicht nach § § 196 (2) ( b e t r i f f t nur den H a u p t v e r s a m m l u n g s beschluß), 150 (2), 152 (3) geheilt ist, d ü r f t e regelmäßig in einer großen V e r w i r r u n g bestehen, welche nicht d a d u r c h gelobt wird, d a ß sich der Leidt r a g e n d e u . U . nach § § 84, 99 an Vorstand und Aufsichtsrat oder nach § 839 BGB an dem Registerrichter schadlos halten kann. I n dinglicher B e z i e h u n g ist davon auszugehen, daß die auf G r u n d der K a p i t a l e r h ö h u n g ausgegebenen A k t i e n u r k u n d e n nichtig und daher ungeeignet sind, durch ihre bloße Übergabe Rechte zu ü b e r t r a g e n , ja, da letztere ü b e r h a u p t nicht bestehen, eine R e c h t s ü b e r t r a g u n g auch zugunsten eines Gutgläubigen auch durch Abtret u n g nicht vor sich gehen kann. Anderes gilt natürlich von den alten Aktien. Verpflichtungsgeschäfte, welche sich auf neue Aktien beziehen, können daher nicht e r f ü l l t werden, wohl a b e r solche, die alte Aktien zum Gegenstand haben. Alte und neue (junge) Aktien werden unterschiedlich gehandelt, solange sie eina n d e r b ö r s e n m ä ß i g nicht gleichgestellt sind oder, wenn die neuen Aktien einer anderen G a t t u n g angehören als die alten. W a s die s c h u l d r i e c h t l i e h e n G e s c h ä f t e b e t r i f f t , so bestehen z w a r nach u . A . Bedenken gegen die A n w e n dung des § 437 BGB auf Gattungskäufe, denen hier aber angesichts h. A. und Rechtsprechung nicht nachgegangen w e r d e n soll. Wendet m a n § 437 BGB an, so hat der V e r k ä u f e r j u n g e r Aktien d a f ü r einzustehen, d a ß er solche liefern kann, wie sie aus d e r K a p i t a l e r h ö h u n g h e r v o r g e h e n sollten, obwohl sie nicht bestehen, und entsprechenden Schadensersatz zu leisten. W i e ist es aber, wenn alte Aktien v e r k a u f t oder alte und junge Aktien gleichgestellt sind ? Es ist klar, d a ß der V e r k ä u f e r mit neuen Aktien ü b e r h a u p t nicht e r f ü l l e n kann, und d a ß er, mit alten Aktien e r f ü l l e n d , z w a r w i r k s a m ein Recht ü b e r t r ä g t , a b e r etwas leistet, was er nicht schuldet, j e d e n f a l l s etwas mehr oder weniger a n d r e s ; denn die Aktie einer AG nach K a p i t a l e r h ö h u n g ist etwas andres als ohne K a p i t a l erhöhung, m a g das G r u n d k a p i t a l zur Sanierung, Verwässerung oder Stärkung der AG erhöht worden sein. Es ist also auch der V e r k ä u f e r einer alten Aktie nach § 437 BGB schadensersatzpflichtig, weil er Aktien einer AG, die ihr K a p i t a l e r h ö h t hat, nicht liefern kann. Aber es ist ihm nicht gestattet, noch b r a u c h t er mit den rechtsgültigen alten Aktien zu e r f ü l l e n , tut er es dennoch, so leistet er ein (nicht geschuldetes) aliud; e r f ü l l t er aber mit einer jungen Aktie so, leistet er ein Nichts. 9. An sich müßte zunächst g e m ä ß § 151 der Erhöhungsbeschluß angemeldet und eingetragen w e r d e n . D a jedoch jeder Kapitalerhöhungsbeschluß unter der stillschweigenden Bedingung gefaßt wird, d a ß die K a p i t a l e r h ö h u n g auch durchg e f ü h r t wird, tritt die W i r k u n g des § 148 (3) in diesem Falle erst mit der E i n t r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g ein (durch § 156 ausdrücklich bestimmt). D a r u m gestattet Abs. 5 gemeinsame Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung. M a n w i r d den Erhöhungsbeschluß allein anmelden, wenn m a n das Gericht zur P r ü f u n g des Beschlusses v e r a n lassen will, bevor man zur Zeichnung a u f f o r d e r t . W e r d e n beide A n m e l d u n g e n v e r b u n d e n , so müssen sämtliche E r f o r d e r n i s s e der § § 151 und 155 e r f ü l l t w e r d e n . Mit der D u r c h f ü h r u n g ist a u ß e r d e m die Ä n d e r u n g d e r F a s s u n g d e r S a t z u n g anzumelden, sei es, daß die H a u p t v e r s a m m l u n g sie beschließt, sei es, d a ß diese sie dem Aufsichtsrat ü b e r t r ä g t ( § 146 (1) ) und d a ß dieser sie beschließt. 10. Abs. (6) entspricht § 29 (4), vgl. dort 15. 703

§ 156 8 157

Kapitalerhöhung

§ 156. Wirksamwerden der Kapitalerhöhung.

Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht. Die Bestimmung entspricht der auf Grund des § 287 HGB überwiegend vertretenen Ansicht. Weder der Erhöhungsbeschluß noch seine Eintragung noch die Zeichnung der Aktien noch deren Ausgabe (vgl. § 158), sondern erst die Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung bewirkt die letztere. Erst dann ist das G r u n d k a p i t a l in der Bilanz zu ändern, nicht zum Stichtag des vorangegangenen Jahresabschlusses, auch dann nicht, wenn Beschluß und selbst Zeichnung noch in das alte Geschäftsjahr fallen. Auch die jungen Aktienrechte entstehen mit diesem Zeitpunkt. E r ist insbesondere maßgebend f ü r den Beginn der Gewinnbeteiligung der neuen Aktien, wenn der Hauptversammlungsbeschluß nichts anderes bestimmt hat. Wann nach § 157 die Eintragung bekannt gemacht, die Fassung der Satzungsbestimmung über das Grundkapital, Stückzahl (evtl. auch Nennbetrag) der Aktien geändert und diese Fassungsänderung eingetragen wird, ist unerheblich. Bis zur Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung kann der Kapitale erhöhungsbeschluß, auch wenn er selbst schon eingetragen ist, durch Beschluß der Hauptversammlung aufgehoben werden, und zwar nach unserer Ansicht mit einfacher Mehrheit (bestritten), weil trotz der Eintragung die W i r k u n g der Satzungsänderung nach § 156 noch nicht eingetreten, die Wiederaufhebung des Beschlusses also keine Satzungsänderung ist. H e i l e n d e W i r k u n g hat die Eintragung der D u r c h f ü h r u n g auf den Kapitalerhöhungsbeschluß überhaupt nicht, auf Mängel der Festseizungen über die Sacheinlagen und der Zeichnungsscheine nur im Rahmen der § 150 (2) bzw. 152 (3). Hierüber und über die sich daraus ergebenden Fragen s. 3 zu § 148, 5 und 6 zu § 150, 3 aE. zu § 151, 10 zu § 154, 8 zu § 155. Auch die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wird durch die Eintragung seiner D u r c h f ü h r u n g nicht ausgeschlossen (RG 115 S. 379, 124 S. 289/90). Bei der vereinfachten Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Ausgabe von Gratisaktien s. 1 zu § 150) fallen Beschluß und D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung, wenn nicht etwa die Aktionäre eine Teileinlage zu leisten haben, naturnotwendig zusammen. Streng genommen hat — immer von der in diesem Buch vertretenen Auffassung aus, s. 8 zu § 1, 1 zu § 150 — die Eintragung der D u r c h f ü h r u n g neben dem satzungsändernden Kapitalerhöhungsbeschluß überhaupt keinen selbständigen Sinn. Von der Entstehung durch Eintragung ab bis zur Ausfolgung der U r k u n d e n werden die Aktien durch Abtretung übertragen, worüber nach dem Verkehrsbedürfnis auch, wenn die alte Aktie zugleich übertragen und die U r k u n d e über diese übergeben wird, eine schriftliche E r k l ä r u n g unentbehrlich ist. Beim mittelbaren Bezugsrecht (s. I zu § 153") kann es sich indessen in diesem Stadium nur um die Übertragung des Anspruchs auf die Aktie handeln.

§ 157. Bekanntmachung.

In der Bekanntmachung der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals sind außer deren Inhalt der Ausgebe704

§ 157, Anm. 1, 2 § 158, Anm. 1, 2

Wirksamwerden

betrag der Aktien und die im Fall der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen a u f z u n e h m e n ; b e i der Bekanntmachung dieser Festsetzungen genügt die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. 2 ) 1. D i e E i n t r a g u n g i s t b e k a n n t z u m a c h e n , u n d z w a r g e m ä ß § 1 0 H G B d u r c h das R e g i s t e r g e r i c h t im D e u t s c h e n Reichsa n z e i g e r und den nach § 11 H G B bestimmten weiteren Blättern, nicht also etwa von der Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern (vgl. über Ersatz des Reichsanzeigers und über Ostzone zu § 8). Es ist bekanntzumachen zunächst das, was nach § 148 ( 2 ) in Verbindung mit § 32, einzutragen ist, nämlich nur die Höhe des Grundkapitals, im übrigen kann auf die Urkunden Bezug genommen werden. Außerdem ist bekanntzumachen der Ausgabebetrag und die bezüglich Sacheinlagen getroffenen Festsetzungen. 2. Bei der Bekanntmachung der letzteren genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. § 33 wird hier also eingeschränkt und ist gegenstandslos.

§ 158. Verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen.

Die neuen Anteilsrechte können vor Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals nicht übertragen, neue Aktien und Zwischenscheine können vorher nicht ausgegeben werden. 1 ) Die vorher ausgegebenen neuen Aktien und Zwischenscheine sind nichtig; 2 ) für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den: Besitzern als Gesamtschuldner verantwortlich. 3 ) 1. Die Kapitalerhöhung und die darin liegende Satzungsänderung wird erst wirksam durch die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister ( § 156). Vorher entsteht keines der neuen Aktienrechte. Entgegen dem früheren Recht ist die Übertragung vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht nur der Gesellschaft gegenüber unwirksam, sondern auch zwischen den Vertragsparteien schlechthin nichtig. Das dingliche Übertragungsgeschäft ist nichtig, n i c h t d a g e g e n d a s Verpflicht u n g s g e s c h ä f t . Dieses wird in der Regel dahin auszulegen sein, daß die Übertragung nach Eintragung der Durchführung der Erhöhung zu erfolgen hat. Eine Schadensersatzpflicht kann nur nach allgemeinen Gesichtspunkten in F r a g e kommen. Ein nichtiges Übertragungsgeschäft kann u. U . in ein rechtsgültiges Verpflichtungsgeschäft umgedeutet werden. Natürlich ist die Anwartschaft aus Zeichnung vererblich. 2. Vor der Eintragung ausgegebene Aktien und Zwischenscheine sind nichtig. „ A u s g a b e " im Sinne dieser Gesetzesstelle — die Entstehung des Rechts regelt § 156 — bezieht sich nur auf die Urkunde. Der Empfänger erhält durch sie nicht die Stellung eines Aktionärs. Ist er gleichzeitig der Zeichner, so erwirbt er diese Stellung auf Grund der Zeichnung (bzw. eines Verlangens nach § 153) und der daraufhin erfolgten Zuteilung ( I zu § 153) ohne weiteres mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ( § 156), ohne daß es auf Ausstellung oder Aushändigung der Urkunde ankommt. Ist er nicht der Zeichner, so kann auch die Eintragung ihn nicht zum Aktionär machen. 45 G o d i n , Aktiengtsetz, 2. Autl.

705

§ 158, Anra. 3 § 159, Übersicht

Bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g

3. D i e B e s t i m m u n g e n t s p r i c h t § 8 A b s . (3) S a t z 2 ( v g l . d o r t 6 — 8). In V e r b i n d u n g mit der S t r a f b e s t i m m u n g § 296 Z. 4 ist § 158 S c h u t z g e s e t z i. S. von § 823 (21 BGB zugunsten der N e h m e r der Aktien.

Zweiter Unterabschnitt: Bedingte Kapitalerhöhung. § 159. Voraussetzungen.

(1) Die Hauptversammlung kann eine Erhöhung des Grundkapitals beschließen, 1 ) die nur soweit durchgeführt werden soll,2) wie von einem unentziehbaren Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird, 3 ) das die Gesellschaft auf die neuen Aktien (Bezugsaktien) einräumt (bedingte Kapitalerhöhung) •>). (2) Die bedingte Kapitalerhöhung soll nur zum Zweck der Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrer Unternehmen beschlossen werden. 6 ) 6 ) (3) Der Nennbetrag des bedingten Kapitals darf nicht höher sein als die Hälfte des zur Zeit des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung vorhandenen Grundkapitals. 7 ) (4) Ein dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung ist nichtig. 8 ) (5) Die folgenden Vorschriften über das Bezugsrecht gelten sinngemäß für das Umtauschrecht. 9 ) I. ÜBERSICHT. Aus der 8. D u r c h f V O . über die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g in erleichterter F o r m vom 14. M ä r z 1934 (RGBl. I S. 96) ü b e r n e h m e n § § 159 bis 168 die Bestimmungen über die B E D I N G T E KAPITALERHÖHUNG, und z w a r allgemein ohne die dort ( § § 3, 4, 6—-10) gemachte Voraussetzung, daß gleichzeitig V o r r a t s a k t i e n einzuziehen sind, die zur Sicherung von Aktienbezugsrechten geschaffen w o r d e n w a r e n , welche die A G den G l ä u b i g e r n von Schuldverschreibungen g e w ä h r t hatte. Auch in Z u k u n f t ist die bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g statthaft nur zum Zwecke der G e w ä h r u n g v o n U m t a u s c h oder Bezugsrechten, und z w a r entweder a n G l ä u b i g e r von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n oder zur V o r b e r e i t u n g d e s Z u s a m m e n s c h l u s s e s mehrerer Unternehmen. Die B e z e i c h n u n g bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g ist nicht sehr glücklich und eher i r r e f ü h r e n d . D e r Erhöhungsbeschluß ist unbedingt, bedingt durch die Ungewißheit des Bezugs ist nur die D u r c h f ü h r u n g . Diese Ungewißheit des Bezugs (Zeichnungsergebnisses) und der D u r c h f ü h r u n g ist indessen, wenn auch nicht praktisch, theoretisch j e d e r K a p i t a l e r h ö h u n g eigentümlich. D a r i n liegt nicht die Besonderheit, sondern vielmehr darin, wie diese Rechtseinrichtung dem praktischen Bedürfnisse entsprechend ausgestaltet ist. D e r 706

Voraussetzungen

§ 1S9 Anm. 1

Hauptunterschied besteht nämlich darin, daß bei der gewöhnlichen K a p i t a l e r h ö h u n g die jungen Aktienrechte — mindestens in Serien — alle zugleich, und z w a r erst nach Begebung aller, durch die E i n t r a g u n g der auf Grund dieser Begebung hierzu anzumeldenden D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g entstehen. Bei der bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g w i r d eine Bindung der AG schon durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und die Entstehung der jungen Aktien nicht erst durch die E i n t r a g u n g der auf G r u n d der Begebung anzumeldenden D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g , sond e r n schon auf Grund der Ausgabe der Aktien h e r b e i g e f ü h r t , welche sich hier schon unmittelbar an den Bezug anschließen kann, ohne vorherige E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g . D a d u r c h ist möglich geworden, was f ü r Wandelschuldverschreibungen notwendig w a r : d a ß j e d e r G l ä u b i g e r j e d e r zeit ohne weiteres f ü r sich allein den Bezug ausüben kann. Die D u r c h f ü h r u n g w i r d nicht eingetragen, n u r nachrichtlich a l l j ä h r l i c h nach Ablauf des Ges c h ä f t s j a h r s der bezogene Betrag ( § 168). D e r Gang einer bedingten Kapitalerhöhung ist f o l g e n d e r (vgl. f ü r die gewöhnliche K a p i t a l e r h ö h u n g § 149 A n m . I ) : 1. Beschlußfassung der H a u p t v e r s a m m l u n g über die E r h ö h u n g ( § § 160,161); 2. A n m e l d u n g des Beschlusses beim Handelsregister ( § 162); 3. Abgabe der Bezugserklärung ( § 165); 4. Leistung des G e g e n w e r t s f ü r die Bezugsaktien ( § 166); 5. Ausgabe der Bezugsaktien ( § 166); 6. A n m e l d u n g der Ausgabe von Bezugsaktien ( § 168). Auch die bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g ist eine Satzungsänderung. Die Vorschriften über diese sind daher a n w e n d b a r , soweit nicht besondere Vorschriften gegeben sind. Dagegen sind die V o r s c h r i f t e n über die K a p i t a l e r h ö h u n g fast alle durch Sondervorschriften ersetzt. N u r § 160 (2) weist mit dem W o r t e „ a u c h " auf ihre ergänzende A n w e n d b a r k e i t hin. Ein Vergleich der Fassung des § 159 mit jener des § 169 ergibt trotz Mangels einer inneren Begründung f ü r diese verschiedene Regelung und trotz unbezweifelbarer Möglichkeit eines a u f t r e t e n d e n Bedürfnisses u. abweislich, d a ß inderursprünglichenSatzungvonHauseausdasbedingte K a p i t a l n i c h t v o r g e s e h e n w e r d e n k a n n . Es m u ß also erst die Gesellschaft eingetragen sein, bevor das Bezugsrecht geschaffen werden kann. ( W a r u m r) Der E r h ö h u n g s b e s c h l u ß wird ins H a n d e l s r e g i s t e r eingetragen und b e k a n n t g e m a c h t . Die Bezugsaktien dürfen nicht vor E i n t r a g u n g des E r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s ausgeg e b e n w e r d e n ( § 164). Der Beschluß wird erst durch die E i n t r a g u n g w i r k s a m ; erst durch diese entstehen die Bezugsrechte ( § 164). Abs. (3) b e s c h r ä n k t den U m f a n g einer solchen Kapitalei höhung a u f d i e H ä l f t e d e s G r u n d k a p i t a l s , um einen M i ß b r a u c h zu verhindern. D a s B e z u g s - b z w . U m t a u s c h r e c h t i s t u n e n t z i e h b a r , was ohne weiteres verständlich ist, weil es nicht ein mit der Aktie verbundenes, der Verbandsgewalt u n t e r w o r f e n e s Mitgliedschaftsrecht, s o n d e r n das Recht eines Dritten (Nichtmitglieds) ist, Mitglied zu w e r d e n (s. 3). I I . 1. Wie bei allen Satzungsänderungen ist die Hauptversammlung ausschließlich zuständig, a u c h f ü r d i e B e s t i m m u n g d e s B e z u g s b e r e c h t i g t e n , d e s Z w e c k s d e r E r h ö h u n g u n d d e s A u s g a b e t r a g s. Sie kann ihr Recht nicht auf ein anderes O r g a n ü b e r t r a g e n (vgl. § 145 A n m . 1). Es kann auch nicht durch Satzungsbestimmung dieses Recht a b g e ä n d e r t oder 45*

707

§ 159 Anm. 2—5

Bedingte KapitaLerhöhung

eingeschränkt werden, etwa in der Weise, daß es neben der Hauptversammlung der Zustimmung eines Dritten bedarf. Über die Erfordernisse dieses Beschlusses vgl. § 160. 2. Der Erhöhungsbeschluß muß wie bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung auf einen bestimmten Höchstbetrag lauten, um den das Grundkapital erhöht werden soll. Lediglich die D u r c h f ü h r u n g des Erhöhungsbeschlusses innerhalb dieses Höchstbetrages ist durch die Ausübung des Bezugs bedingt. 3. Die bedingte Kapitalerhöhung kann nur beschlossen werden in Zusammenhang mit der Einräumung eines unentziehbaren Umtausch- oder Bezugsrechts. Ein Umtauschrecht liegt vor, wenn die Aktie im Tausch gegen die Wandelschuldverschreibung zu beziehen ist, ein Bezugsrecht, wenn sie auf G r u n d einer Wandelschuldverschreibung, ohne Hingabe dieser letzteren, oder auf Grund einer Vermögensübertragung bezogen werden kann. Daß das Umtausch- oder Bezugsrecht unentziehbar sein muß, unterscheidet es von dem gesetzlichen Bezugsrecht der Aktionäre, das eben nicht auf Vereinbarung beruht, sondern ein der Gesellschaftsautonomie unterliegendes Mitgliedsrecht ist und sowohl durch den Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeschlossen als auch bis zur Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung durch dessen nachträgliche Wiederaufhebung beseitigt werden kann. Die U n e n t z i e h b a r k e i t b e d e u t e t n i c h t , daß das Recht nicht a u f s c h i e b e n d o d e r a u f l ö s e n d b e f r i s t e t oder bedingt sein k a n n ; gesetzlich ist es zeitlich nicht begrenzt (anders § 169 (2) ). Das in der 1. Auflage gegen eine Bedingung geäußerte Bedenken der Rechtsunsicherheit halten wir nicht mehr f ü r durchschlagend, weil sie lediglich eine im Rechtsstreit zu klärende Ungewißheit des Anspruchs auf die Aktie, nicht aber des Bestandes des (bis zum Urteil doch nicht ausgegebenen § 167) Aktienrechts schafft und somit keine Verkehrsunsicherheit bedeutet. 4. Nach dem Grundsatz des § 154 (2), den § 160 f ü r anwendbar erklärt, kann das Umtausch- oder Bezugsrecht nicht vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß eingeräumt werden. Ebenso ist nicht möglich, zunächst eine bedingte Kapitalerhöhung zu beschließen, ohne das Umtausch- oder Bezugsrecht festzusetzen (vgl. § 160 Abs. (2) ). Das Bezugsrecht muß vielmehr im Rahmen des Z i f f . 2 und 3 des Abs. 2 des § 160 (s. insbes. dort 6 und 7) in dem Beschluß selbst begründet werden; daraus erklärt sich auch, daß k e i n e b e s o n d e r e Formvorschrift f ü r seine Begründung gegeben ist. Das Bezugsrecht entsteht durch die Eintragung des Beschlusses. 5. Die bedingte Kapitalerhöhung soll nur zu dem Zweck erfolgen: a) d e r G e w ä h r u n g v o n U m t a u s c h - o d e r Bezugsrechten a n G l ä u b i g e r v o n W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (Abs. 2), bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird ( § 174) oder werden soll, mögen die Schuldverschi eibungen gleichzeitig oder erst künftig ausgegeben werden oder schon ausgegeben worden sein, nur, daß letzterenfalls die Zusicherung des Bezugsrechts unwirksam gegenüber der AG war ( § § 160 (1), 154 (2), 160 (2) ). b) zur V o r b e r e i t u n g e i n e s Z u s a m m e n s c h l u s s e s . Es ist nicht notwendig, daß es sich um die Vorbereitung eir.es Zusammenschlusses von Aktiengesellschaften handelt, es kann vielmehr auch einem Anteilseigner einer G. m. b. H. f ü r den Fall des Zusammenschlusses ein Eezugsrecht auf Aktien eingeräumt werden. Das gleiche gilt f ü r die Inhaber einer O H G oder f ü r einen Einzelkaufmann. Voraussetzung ist aber imme •, daß das 708

Voraussetzungen

§ 159 Anm. 5

Bezugsrecht im Hinblick auf einen Zusammenschluß der Aktiengesellschaft mit einem anderen Unternehmen eingeräumt wird. Es ist nicht möglich, einem Gläubiger, z. B. einer Bank f ü r ihre Forderungen ein Bezugsrecht auf Aktien einzuräumen. Dies ginge nur auf dem Umweg über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, die dann auf die Forderung der Bank verrechnet werden können. Ferner ist Voraussetzung, daß durch die Erhöhung der Zusammenschluß mit einem bestimmten Unternehmen vorbereitet wird. Es kann nicht allgemein zur Vorbereitung eines nur irgendwann einmal möglichen Zusammenschlußbedürfnisses mit einem Unternehmen, das noch gar nicht bestimmt werden kann, eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen werden. Gedenkt sonach das Gesetz auch ausdrücklich der bedingten Kapitalerhöhung zur Vorbereitung eines Zusammenschlusses, so ist sie trotzdem u. E. bei einer V e r s c h m e l z u n g i m S i n n e v o n §§ 2 3 3 f f n i c h t d u r c h f ü h r b a r , weil sich § 166(1) in Verbindung mit § 240 (3) nicht mit § 240 (2) Satz 2 vereinbaren läßt; es ist dies auch bei der bedingten Verschmelzung, der die bedingte Kapitalerhöhung entsprechen würde, nicht anders (s. auch 1 b zu § 234). Übrigens muß auch gesagt werden, daß die bedingte Kapitalerhöhung im Hinblick auf ihre in I aufgezeigte Besonderheit wohl angebracht erscheint, wo der Bezug im Belieben der Berechtigten steht, aber weniger, wo. er die rechtliche Folge der E r f ü l l u n g eines beide Teile bindenden Vertrages ist. Der Anwendungsfall scheint uns also hauptsächlich dann vorzuliegen, w e n n d i e G e s e l l s c h a f t e r e i n e s a n d e r n Unternehmens o h n e Z w a n g i h r e G e s e l l s c h a f t s r e c h t e - (Aktien, Kuxe, Geschäftsanteile) d e r A G g e g e n B e z u g i h r e r j u n g e n A k t i e n ü b e r l a s s e n s o l l e n . Auch ein Bezugsrecht auf A k t i e n m i t N e b e n leistungspflichten (vgl. 3 zu § 165) und auf n i c h t v o l l b e zahlte Bezugsaktien (trotz § 166 (1), vgl. dort 2), ist möglich, sei es auf G r u n d einer Wandelschuldverschreibung, sei es bei einem Zusammenschluß durch E r w e r b der Aktien einer anderen Gesellschaft ohne 'Verschmelzung, (z. B. eine Versicherungsgesellschaft gewährt ein solches den Aktionären einer andern). Da es sich um freiwilligen Umtausch ohne Zwangszusammenlegung handelt, fallen die Bedenken gegen die Ausgabe nicht voll bezahlter Aktien bei der Verschmelzung (9—11 zu § 240) fort. Ohne Abs. 2 hätte auch der Umtausch von Aktien der einen Gattung in Aktien der anderen in Betracht kommen können. Mit der bedingten Kapitalerhöhung hätte dann die Anordnung der Zwangseinziehung der umgetauschten Aktien durch die Satzung H a n d in Hand zu gehen, so daß automatisch mit der E r höhung die Herabsetzung des Grundkapitals verbunden gewesen wäre, ohne daß Gläubigerschutzvorschriften zu beachten gewesen wären, weil keine Zahlung an Aktionäre erfolgen würde. Mit Rücksicht auf die Sachlage sind wir der Meinung, daß hier die Satzung die Zwangseinziehung sogar selbst hätte aussprechen, nicht bloß anordnen können. Denkbar wäre auch die Schaffung einer Gattungsverschiedenheit durch Einräumung von Bezugsrechten auf Aktien aus einer gleichzeitigen bedingten Kapitalerhöhung auf die eine Gattung gewesen. Derartiger Rechtsfortbildung ist indessen durch Abs. 2 der Weg versperrt. N u r den oben erwähnten beiden Zwecken darf die bedingte Kapitalerhöhung dienen. W a r u m , ist nicht ersichtlich. Wie weit der Begriff „ V o r b e r e i t u n g " ausgedehnt werden kann, geht aus dem Gesetz nicht hervor. Eine weitherzige Ausdehnung ist nach beiden Hinsichten am Platze. So halten wir bedingte Kapitalerhöhung f ü r zulässig in

709

§ 159 Anm. 6—8

Bedingte Kapitalerhöhung

Verbindung mit einem nach § 161 zu behandelnden Kaufvertrag über ein Unternehmen, wobei dem Verkäufer die Wahl zwischen Aktien und Barkaufpreis gelassen wird. Trotz unbedingten Zusammenschlusses durch Kauf kann auch hier mit Rücksicht auf das Wahlrecht noch von Vorbereitung gesprochen werden (von AG Berlin eingetragen). 6. Eine bedingte Kapitalerhöhung, die dem Abs. (1) nicht entspricht, etwa ohne Einräumung eines Bezugsrechts erfolgt, ist nichtig; ebenso wenn der Inhalt des Beschlusses die wesentlichen Punkte nach § 160 (2) (Anm. 5 - 8 zu § 160) nicht enthält. Dagegen enthält Abs. 2 nur eine Sollvorschrift, deren Verletzung zwar den Beschluß nur anfechtbar macht, aber seiner Eintragung auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist im Wege steht (anscheinend ebenso SchlQ 7; aA Ri 3), denn immerhin ist die Vorschrift im öffentlichen Interesse gegeben; trotzdem eingetragen, wird der Beschluß wirksam. Da eine zwingende Vorschrift nicht verletzt ist, kann die Eintragung nicht nach § 144 (2) F G G gelöscht werden. 7. Das bedingte Kapital darf nicht mehr als die Hälfte des Grundkapitals betragen. Nach der amtlichen Begründung soll damit der Gefahr eines Mißbrauchs begegnet werden; worin soll dieser liegen? (Zwei gleich große Gesellschaften bereiten z. B. einen Zusammenschluß 1 : 1 vor). Maßgebend ist lediglich der Nennbetrag, weder das Aufgeld der Bezugsaktien noch früherer Emissionen, das in die gesetzliche Rücklage geflossen ist, auch nicht die Einzahlung. Der maßgebende Zeitpunkt ist die Beschlußfassung über die Erhöhung. Es ist das Grundkapital zugrunde zu legen, das vor der bedingten Kapitalerhöhung vorhanden war. Genehmigtes Kapital ist noch nicht Grundkapital, es sei denn, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung auf Grund des genehmigten Kapitals nach § 156, § 170 bereits eingetragen ist. Ebenso ist bednigtes Kaptail nicht Grundkapital. Ein zweiter Beschluß über bedingte Kapitalerhöhung kann also neues bedingtes Grundkapital nur in Höhe des noch freien Teiles der Hälfte des Grundkapitals schaffen; doch ist bei Berechnung der Hälfte dem Grundkapital der Be:rag zuzurechnen, der auf die erste bedingte Erhöhung hin im Zeitpunkt des zweiten Beschlusses schon bezogen ist. Eine Verletzung der Bestimmung hat die N i c h t i g k e i t des Beschlusses in vollem Umfang zur Folge (Herbig in J W 37, 512, SchlQ 9, aA Ri 4). 8. Die Bestimmung steht einer Wiederaufhebung des Kapitalarhöhungsbeschlusses nicht im Wege, solange er noch nicht eingetragen ist; denn als satzungsändernder Beschluß wird er erst durch die Eintragung wirksam. Vorher kann ihm also ein anderer Beschluß nicht entgegenstehen; es ist vorher, selbst wenn der Vorstand inzwischen den Vertrag mit den Gläubigern der Wandelschuldverschreibungen oder dem anderen Unternehmen geschlossen hat, auch kein Berechtigter da (§ 164 S. 2), dessen Rechte durch die Anordnung der Nichtigkeit eines entgegenstehenden Beschlusses zu schützen wären (ebenso SchlQ 11 aE, aA ansch. Ri 5). Nach der Eintragung ist ein entgegenstehender, also ein aufhebender Beschluß nichtig. Als satzungsändernder Beschluß bedürfte er der Eintragung, die aber abgelehnt werden muß. Nach SchlQ 12 kann auch die Zustimmung aller Bezugsberechtigten den Beschluß nicht wirksam machen, sondern nur der Verzicht aller auf das Bezugsrecht. Indessen ist kein Grund ersichtlich, warum das maius (Totalverzicht) gefordert werden muß, wo der Beeinträchtigung das minus (Teilverzicht) entspricht. Dies betrifft nicht solche Beschlüsse, die nach Ablauf einer etwaigen Bezugsfrist ge710

§ 159, Anm. 9 § 160, Anm. 1 , 2

E r f o r d e r n i s s e des Beschlusses

f a ß t w e r d e n o d e r n u r mittelbar, wie etwa verden. 5 ) I. Ü B E R S I C H T . Wie § 209 die Geschäftsführungsbefugnis, regelt § 210 die Vertretungsbefugnis und Vertretungsmacht der Abwickler. Abs. (1) entspricht § 71 Abs. (1) mit der Maßgabe, daß die Abwickler die Gesellschaft nur innerhalb ihres Geschäftskreises vertreten können, d. h. also, die Gesellschaft kann (auch etwa durch den früheren Vorstand) nicht mehr Geschäfte eingehen, die nicht wenigstens mittelbar der Abwicklung dienen. Abs. (2) regelt die V e r tretungsmacht mehrerer Abwickler entsprechend § 71 Abs. (2) und (3). Abs. (3) regelt, sich anlehnend an § 72, die Firmenzeichnung. Abs. (4) dehnt den G r u n d satz des § 74, daß die Vertretungsmacht nach außen unbeschränkbar ist, auch auf die Abwickler aus. Nach Abs. (5) können P r o k u r i s t e n i m A b w i c k l u n g s s t a d i u m n i c h t bestellt werden. II. 1. D i e Abwickler sind die gesetzlichen Vertreter der AG, genau wie der Vorstand. (Vgl. § 71 Anm,. 1), auch gegenüber den früheren Vorstandsmitgliedern. Gegenüber den Abwicklern wird die A G entsprechend § 97 (1) vom Aufsichtsrat vertreten (aA Bb 1 B ) . W i l l der Abwickler die A G verklagen, muß ein Vertreter nach § 57 Z P o oder ein weiterer Abwickler durch die Hauptversammlung oder auf Antrag nach § 207 (2) durch das Gericht bestellt werden. Ihre V e r t r e t u n g s m a c h t ist b e s c h r ä n k t d u r c h d e n U m f a n g d e s G e s c h ä f t s k r e i s e s , soweit dieser im § 209 gesetzlich festgelegt ist. Die sehr schwierige und umstrittene F r a g e , wann Geschäfte,

884

Abwicklung. Gesetzliche Vertretung durch Abwickler

§ 210

Anm. 2 , 3

die diesen Geschäftskreis überschreiten, auch nach außen unwirksam sind, entscheidet R G Z 146 S. 378 (für den inhaltlich gleichbedeutenden § 49 B G B ) und die herrschende Lehre dahin, daß a l l e G e s c h ä f t e d e r A b w i c k l e r n a c h a u ß e n g ü l t i g s i n d , soweit sie überhaupt zu Zwecken der Abwicklung vorgenommen sein können und nicht erkennbar ist, daß sie nicht bestimmt waren, diese zu erreichen. Darüber, daß kein Rechtsgeschäft, abstrakt betrachtet, aus dem R a h i r e i des Abwicklungszwecks herausfällt vgl. § 209 Anm. 1 und R G aaO, auch H R R 40 Nr. 232, wo aber dieser Grundsatz auf Umwegen wesentlich verengt wird, indem dem Dritten sorgfältige Prüfung der Abwicklungsmäßigkeit des Geschäftes angesonnen wird). Ein nicht abwicklungsmäßiges Geschäft ist nichtig, kann auch nicht durch Genehmigung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats gültig werden (es sei denn, daß die Hauptversammlung im Hinblick auf das Geschäft die Fortsetzung beschließt; dann kann es der neue Vorstand genehmigen oder vornehmen), auch der Dritte kann sich auf die Nichtigkeit berufen (aA Wei 8). Es ist damit unvereinbar, die Rechtsbeständigkeit im Interesse des Verkehrs darauf abzustellen, ob erkennbar war, daß das Geschäft keine Abwicklungszwecke verfolgte, und ob der Dritte alle Sorgfalt angewandt hat. Der Abwickler haftet dem gutgläubigen Dritten als ein Vertreter ohne Vertretungsmacht ( § 179 B G B ; R G 106 S. 72); Genehmigung ist nicht möglich (s. ob.). Wenn sonach auch der Abwicklungszweck, indem er die Vertretungsmacht der Abwickler einschränkt, die Möglichkeit der A G beengt, sich im Geschäftsverkehr zu betätigen, so begrenzt er doch nicht etwa auch ihre Rechtsfähigkeit; die A G kann weiterhin Rechte erwerben, auch wenn der Erwerb mit dem Abwicklungszweck unvereinbar ist, sofern dazu kein Rechtsgeschäft (das freilich nichtig sein würde und deshalb den Erwerb nicht vermitteln könnte) notwendig ist, also z. B. durch Erbgang, aber nicht durch Schenkung. 2. Die Vorschriften des Abs. (2) über die Vertretungsbefugnis mehrerer Abwickler entsprechen denen des § 71 Abs. (2) und (3) mit folgenden Unterschieden: a) Während nach § 71 (21 eine von der gesetzlichen Gesamtvertretung abweichende Regelung nur von der Satzung getroffen werden kann, kann sie hier auch durch Beschluß der Hauptversammlung bzw. des Gerichts bei der Bestellung oder nachträglich und zwar von der Satzung Abweichendes auch ohne ihre Änderung bestimmt werden. Dies gilt nicht nur für das Amtsgericht, wenn es die Abwickler bestellt, sondern auch für die Hauptversammlung. Über Anmeldung und Eintragung s. 3 zu § 207. Eine Satzungsbestimmung, betreffend die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder, ist nicht ohne weiteres auf die Abwickler anzuwenden. b) Die Bestimmung des § 71 (3), wonach die Satzung die Vertretung der Gesellschaft durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vorsehen kann, gilt im Abwicklungsstadium nicht, da es Prokuristen nicht gibt. Im übrigen vgl. Anm. 2—6 zu § 71. 3. Die Abwickler haben bei Z e i c h n u n g d e r F i r m a die Worte „ i n A b w i c k l u n g " oder ähnlich beizufügen. Dies ist eine reine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung auf die Gültigkeit der vorgenommenen Rechtshandlung keinen Einfluß hat. Durch den Zusatz wird die Firma als solche nicht verändert. Wird die Abwicklung aufgehoben oder die Firma als Gesellschaft veräußert, so fällt der Zusatz weg. Über die Zeichnung der Unterschrift der Abwickler vgl. § 207. 885

§ 210, Anm. 4, 5 § 211

Auflösung

4. Eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Abwickler ist Dritten gegenüber unwirksam. Dies entspricht § 74 Abs. (2) und gilt nur für das Außenverhältnis. D e r Gesellschaft gegenüber gilt § 74 Abs. ( 1 ) . Danach kann die Geschäftsführungsbefugnis beschränkt werden. Die Abwickler sind verpflichtet, derartige Beschränkungen einzuhalten. Im Gegensatz zu der gesetzlichen Beschränkung des Geschäftskreises der Abwickler hat eine solche nicht auf Gesetz beruhende Beschränkung jedoch keine Wirksamkeit nach außen. 5. Prokuristen können im Abwicklungsstadium nicht bestellt werden. D i e a l t e n P r o k u r e n e r l ö s c h e n ( R G 72, 122). Sie sind auch nicht ohne weiteres in Handlungsvollmachten umzudeuten. Vielmehr müßten diese neu bestellt werden ( a A R G a a O ) . Das Erlöschen ist bei Anmeldung der Auflösung und der ersten Abwicklung durch den Vorstand, später durch die Abwickler anzumelden und einzutragen und bekanntzumachen und kann erst dann gemäß § 15 H G B Dritten entgegengehalten werden. Die Eintragung und Bekanntmachung der Auflösung der Gesellschaft allein genügt nicht. Handlungsvollmachten bleiben bestehen.

§211. Eröffnungsbilanz.

Jahresabschluß und Geschäftsbericht.

(1) Die Abwickler haben für den Beginn der Abwicklung eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und weiterhin für den Schluß jedes Jahres einen Jahresabschluß und einen Geschäftsbericht aufzustellen; 2 ) 8 ) das bisherige Geschäftsjahr der Gesellschaft kann beibehalten werden.3) (2) Die Hauptversammlung beschließt über die Eröffnungsbilanz, den Jahresabschluß und über die Entlastung der Abwickler und des Aufsichtsrats. Für den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht gelten sinngemäß § 125 Abs. 1, 2, 4 bis 7, §§ 127, 128, 134, 142 bis 144>) (3) Die §§ 131 bis 133, 135 bis 141 über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die Gliederung und die Prüfung des Jahresabschlusses gelten nicht.5) Das Gericht kann jedoch aus wichtigem Grund eine Prüfung des Jahresabschlusses anordnen; in diesem Fall gelten die §§ 135 bis 141 über die Prüfung des Jahresabschlusses sinngemäß.6) (4) Der Jahresabschluß hat den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu entsprechen. Er ist so klar und übersichtlich aufzustellen, daß er einen möglichst sicheren Einblick in die Lage der Gesellschaft gewährt. Die Vorschriften des Vierten Abschnitts des Ersten Buchs des Handelsgesetzbuchs über die Handelsbücher sind anzuwenden.7) (5) Die Vorschriften für den Jahresabschluß gelten sinngemäß für die Eröffnungsbilanz. 886

Abwicklung. E r ö f f n u n g s b i l a n z

§ 211 Anm. 1

I. ÜBERSICHT. Die Abwickler haben eine E r ö f f n u n g s b i l a n z und s p ä t e r h i n Jahresabschlüsse aufzustellen, dem Aufsichtsrat u n d der H a u p t v e r s a m m l u n g vorzulegen und nach Feststellung d u r c h diese b e k a n n t z u m a c h e n . Die Bilanzen dienen jedoch nicht der G e w i n n e r m i t t l u n g . Vielmehr sind sie reine V e r m ö gensbilanzen. Die Gewinn- und Verlustrechnung bezweckt nicht einen verteilbaren Reingewinn, sondern die V e r m e h r u n g o d e r V e r m i n d e r u n g des verteilb a r e n Vermögens w ä h r e n d der Abwicklung zu zeigen. Auf die Bilanzen finden deshalb auch die V o r s c h r i f t e n über W e r t a n s ä t z e und G l i e d e r u n g keine A n w e n d u n g (Abs. (3) ). Auch eine P f l i c h t p r ü f u n g gibt es im Abwicklungsstadium nicht. (Das gilt aber nicht im Falle der stillen A b w i c k l u n g ; vgl. K G in „ D a s R e c h t " 1936 N r . 5391.) N u r in besonderen F ä l l e n k a n n das Gericht eine P r ü f u n g a n o r d n e n . Die Jahresabschlüsse im Abwicklungsstadium w e r d e n nicht d u r c h die Abwickler u n t e r Billigung des Aufsichtsrats festgestellt, s o n d e r n ausschließlich durch die H a u p t v e r s a m m l u n g . Nach § 303 Abs. (1) können die Abwickler zur E r f ü l l u n g der ihnen nach Abs. (1) und (2) obliegenden Verpflichtungen vom Registergericht durch O r d n u n g s s t r a f e angehalten w e r d e n . Nach allgemeiner Ansicht gilt dies nur insoweit, als bei den in Abs. (2) angezogenen Bestimmungen auch f ü r den V o r s t a n d O r d n u n g s s t r a f e n vorgesehen sind. D a s ist der F a l l : § 125 Abs. (1) (Vorlage des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat), § 125 Abs. (4)—(6) ( E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g , Auslage des Jahresabschlusses in den G e s c h ä f t s r ä u m e n ) , § 127 (Aufstellung des Geschäftsberichts und Vorlage an Aufsichtsrat u n d H a u p t v e r s a m m l u n g ) . M a n g e l an Mitteln befreit den Abwickler von der ihm im öffentlichen Interesse auferlegten Pflicht z u r Aufstellung der E r ö f f n u n g s b i l a n z und der Jahresabschlüsse nicht, vielmehr m u ß er, wenn Mittel fehlen, die Kosten selbst t r a g e n ( K G J 30 A 127). II. 1. Die Abwickler haben f ü r den, nicht z u Beginn der A b w i c k l u n g unter Errichtung einer Inventur eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. M a ß g e b e n d ist mithin der Z e i t p u n k t d e r A u f l ö s u n g der Gesellschaft, also entweder der d u r c h die Satzung bestimmte T a g o d e r der, an dem der Gesellschafterbeschluß gefaßt (nicht eingetragen, wenn nicht die A u f l ö s u n g eine S a t z u n g s ä n d e r u n g einschließt) wurde, oder d e r in diesem Beschluß als A n f a n g s t a g der A u f l ö s u n g bestimmt o d e r an demf der Beschluß ü b e r die Ablehn u n g der E r ö f f n u n g des K o n k u r s - o d e r Vergleichsverfahrens r e c h t s k r ä f t i g w u r d e . D a r a u f , w a n n die Abwickler bestellt w e r d e n und w a n n sie ihr A m t antreten, k o m m t es nicht a n ; auch w e n n sie wesentlich später bestellt w e r d e n , müssen sie die Eröffnungsbilanz f ü r diesen Z e i t p u n k t aufstellen. Diese ist stets notwendig, auch wenn seit der letzten J a h r e s b i l a n z das Vermögen sich nicht geä n d e r t h a t (RGSt. 45, 238). Ü b e r s i e m u ß v o n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g B e s c h l u ß g e f a ß t w e r d e n (Abs. 2), und z w a r i n n e r h a l b der ersten fünf M o n a t e (Abs. 5) ( § 125); die Bilanz ist vom Abwickler i n n e r h a l b d e r ersten drei M o n a t e aufzustellen u n d dem Aufsichtsrat vorzulegen (Abs. 5 und § 125); über diese Fristen s. 4. Eine S c h l u ß b i l a n z f ü r d e n b i s z u m A u f l ö s u n g s t a g a b g e l a u f e n e n T e i l des letzten G e s c h ä f t s j a h r s ist nicht e r f o r d e r l i c h (bestr.) und hat, d a eine Gewinnausschüttung an Aktionäre m i t Rücksicht auf § § 212, 213 (s. dort) f ü r dieses R u m p f g e s c h ä f t s j a h r nicht m e h r stattfindet, regelmäßig n u r Zweck, wenn G e w i n n a n s p r ü c h e außenstehender D r i t ter oder Angestellter (nicht Vorstands- [ § 77] oder Aufsichtsratsmitglieder [ § 98 (3)]'), die nicht e t w a auf die Vorstandstantieme abgestellt sind, festzustellen sind. Ist ausnahmsweise f ü r das R u m p f g e s c h ä f t s j a h r die Feststellung 887

§ 211 Anm. 2

Auflösung

eines Abschlusses erforderlich, so ist er entweder von den Abwicklern (an Stelle des Vorstands) mit Billigung des Aufsichtsrats (dies dürfte bestreiten, wer wie Wei 1 4 - d i e Mitwirkung der Hauptversammlung bei der Eröffnungsbilanz und den Abwicklungsjahresbilanzen gerade als Folge unfreierer Stellung der Abwickler für notwendig hält), oder von der Hauptversammlung (gemeinsam mit der Eröffnungsbilanz) festzustellen und vor der Feststellung durch Abschlußprüfer zu prüfen. Dasselbe gilt, wenn Jahresabschlüsse rückständig sind. Auf diese Abschlüsse für Zeiträume, die vor der Auflösung liegen, sind § § 1 2 5 — 1 4 4 anzuwenden. Fraglich ist, ob Abwickler und Aufsichtsrat, wenn sie diese Abschlüsse feststellen, noch Rücklagen in der Bilanz stellen können, oder den ganzen nach Abschreibungen und Rückstellungen verbleibenden G e winn als solchen ausweisen müssen. Die F r a g e ist wohl im letzteren Sinn zu beantworten, aber nicht bedeutsam von dem hier vertretenen Standpunkt aus, daß die Hauptversammlung doch keine Gewinnausschüttung mehr beschließen kann. Auch der Geschäftsbericht für das bei Beginn der Abwicklung abgelaufene Geschäftsjahr ist in diesem F a l l e von dem Abwickler zu erstatten. E i n e m bei Abwicklungsbeginn noch nicht beschlossenen Gewinnverteilung kann für dieses, obwohl vollendete, Geschäftsjahr nicht mehr beschlossen werden (bestr.), s. 1 zu § 211. Die E r ö f f n u n g s b i l a n z u n t e r l i e g t nicht der B i l a n z p r ü f u n g . Es f e h l t nicht nur, wie selbstverständlich, die G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g , da sie j a eine Ausgangsbilanz ist, sondern auch der G e s c h ä f t s b e r i c h t und der B e r i c h t d e s A u f s i c h t s r a t s . S i e k a n n daher auch nicht etwa als U n t e r l a g e für einen auf das Rumpfgeschäftsjahr bezüglichen Entlastungsbeschluß dienen. Über B e w e r t u n g s g r u n d s ä t z e vgl. unten Anm. 5. Die Eröffnungsbilanz ist der Ausgangspunkt, den die künftige Rechnungslegung des Abwicklers zu nehmen hat (s. Anfang zu 2.). Sie ist dazu bestimmt, das bei Beginn der Abwicklung vorhandene Reinvermögen auszuweisen. D a das Vermögen in Zukunft gerade ausgeschüttet werden soll, demnach das G r u n d k a p i t a l n i c h t m e h r von der Ausschüttung ausgeschlossen ist, ist dies auch nicht mehr u n t e r d i e P a s s i v e n d e r B i l a n z einzustellen. E b e n s o w e n i g ist das noch bezüglich der R ü c k l a g e n der F a l l . D e r Saldo der Aktiv- und Passivseite ist das Reinvermögen. Dieser Saldo ist auf die Passivseite als „Bilanzausgleich" einzustellen und als erster Posten in die Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen, 'welche damit, da sich auf ihr die weiteren Vermögensänderungen während der Abwicklung ergeben, das einzige Kapitalkonto wird; bei der jährlichen Bilanz gibt es seinen Überschuß als Bilanzausgleich wieder an die Bilanz ab (so daß er in dieser erscheint), um ihn von ihr in neuer Rechnung zurückzuempfangen. Es kann etwas umständlicher auch ein Abwicklungskonto eingerichtet und die Gewinn- und Verlustrechnung neben diesem ohne Übernahme des Bilanzausgleichs geführt werden. 2. Die Abwickler haben ferner f ü r d e n S c h l u ß j e d e s J a h r e s (s. 3) einen auf der Eröffnungsbilanz gemäß dem Grundsatz der Bilanzidentität ( I zu § 133) aufbauenden Jahresabschluß und einen Geschäftsbericht aufzustellen. Das Gesetz stellt damit ausdrücklich fest, daß nicht nur eine Jahresbilanz, sondern auch eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen ist. Zwar darf kein Gewinn mehr verteilt werden, jedoch soll durch die Gewinn- und Verlustrechnur.g erkenntlich gemacht werden, welche Mehreinnahmen in der Abwicklung erzielt bzw. welche Ausfälle entstanden sind. Gewinn und Verlust 888

Abwicklung. E r ö f f n u n g s b i l a n z . Jahresabschluß. Geschäftsbericht

§ 211 Anm. 3, 4

können aus der Abwicklung h e r r ü h r e n oder aus dem Betrieb, soweit dieser w ä h r e n d der Abwicklung fortgesetzt wird. Den ersten Posten der Gewinn- und Verlustrechnung bildet der aus der vorangegangenen Jahres-, erstmals aus der E r ö f f n u n g s b i l a n z , ü b e r n o m m e n e Bilanzausgleich auf der Habenseite. G e w i n n o d e r Veriust der eigentlichen Abwicklung besteht in dem Unterschied zwischen d e m Erlös und den Wertansätzen, mit denen die Bestandkonten bei Beginn der Abwicklung belastet w o r d e n sind und in deren Höhe sie in der E r ö f f n u n g s bilanz erschienen sind. Dieser auf den Bestandkonten, sei es auf der H a b e n seite (Gewinn), sei es auf der Sollseite (Verlust), stehende M e h r b e t r a g ist auf diesen Konten durch Einstellung des Saldos auf der Gegenseite auszugleichen und auf G e w i n n - und Verlustrechnung zu übertragen, deren Sollseite auch die eigentlichen A u f w e n d u n g e n f ü r die Abwicklung a u f w e i s t ; das so ausgewiesene Ergebnis, v e r m e h r t oder v e r m i n d e r t um Betriebsverlust oder -gewinn, stellt die Bilanz der A u f w e n d u n g e n und E r t r ä g e w ä h r e n d des Abwicklungsjahrs d a r . Auch ein G e s c h ä f t s b e r i c h t i s t v o r z u l e g e n . F ü r i h n g e l t e n § § 127, 128. 3. Als A b w i c k l u n g s j a h r kann durch einfachen H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß das bisherige G e s c h ä f t s j a h r beibehalten w e r d e n ; in diesem Fall ist meist das e r s t e r e A b w i c k l u n g s j a h r kein volles J a h r ; unzulässig ist es, das erste Teilges c h ä f t s j a h r zum folgenden zu schlagen, weil auch f ü r die Abwicklung gilt, d a ß d e r Jahresabschluß nicht m e h r als ein G e s c h ä f t s j a h r umfassen darf ( § 205 (2), 3 zu § 16). Ohne abweichende Bestimmung durch Satzung oder H a u p t v e r s a m m l u n g l ä u f t das G e s c h ä f t s j a h r vom Beginn der Abwicklung, also v o m Augenblick der A u f l ö s u n g der Gesellschaft ( K G J W 31, 2993) (aA Ri 3, f ü r d e n es sogar selbstverständlich ist, d a ß die Satzungsbestimmung über das Ges c h ä f t s j a h r ohne Satzungsänderungsbeschluß auch w ä h r e n d der Abwicklung gilt. F ü r die Zeit zwischen Ablauf des letzten G e s c h ä f t s j a h r s der Gesellschaft und der A u f l ö s u n g der Gesellschaft braucht regelmäßig (siehe A n m . 1) kein Abschluß aufgestellt zu w e r d e n . 4. Die Feststellung der E r ö f f n u n g s b i l a n z wie des Jahresabschlusses obliegt ausschließlich der H a u p t v e r s a m m l u n g , nicht den Abwicklern unter Billigung des Aufsichtsrats. Angesichts der geringen Bedeutung der Bilanz w ä h r e n d der Abwicklung (s. 3 Abs. 3) ist nicht recht verständlich, w a r u m hier schwereres Geschütz a u f g e f a h r e n wird als sonst. Die Abwickler haben in den ersten drei M o n a t e n der Abwicklung bzw. des Ges c h ä f t s j a h r s die E r ö f f n u n g s b i l a n z (Abs. 5) bzw. den Jahresabschluß dem A u f sichtsrat vorzulegen. Hat die Satzung f ü r die Vorlage des Jahresabschlusses d u r c h den Vorstand eine längere Frist (höchstens fünf M o n a t e ) bestimmt, so gilt diese auch f ü r die Abwickler. D e r Aufsichtsrat hat sich innerhalb eines M o n a t s zu erklären. Die Abwickler haben unverzüglich die H a u p t v e r s a m m l u n g zur Feststellung einzuberufen und den Jahresabschluß nebst dem Geschäftsbericht vorzulegen. Der Aufsichtsrat h a t auch gemäß § 96 einen Bericht zu erstatten, der sich allerdings nicht auf die Gewinnverteilung bezieht, da diese nicht in Frage kommt. Die E r ö f f n u n g s b i l a n z bzw. der J a h r e s a b s c h l u ß nebst dem Bericht des Aufsichtsrats ist zwei W o c h e n vor dem T a g e der H a u p t v e r s a m m l u n g bzw. vor dem T a g e des Ablaufs der H i n t e r l e g u n g s f r i s t in den G e s c h ä f t s r ä u m e n der Gesellschaft z u r Einsicht auszulegen. Unverzüglich nach d e r Feststellung durch die H a u p t v e r s a m m l u n g ist er in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Bekanntmachung ist zum Handelsregister einzureichen. I m einzelnen vgl. die A n m . zu den in Abs. 2 a n g e f ü h r t e n Gesetzesstellen. Bei G e sellschaften in der Abwicklung ist es zuweilen nicht möglich, einen H a u p t v e r 889

§ 211 Anm. 5

Auflösung

sammlungsbeschluß zustandezubringen, weil sich die Aktionäre nicht mehr für die Gesellschaft interessieren und nicht erscheinen. AG, L G und O L G München H R R 41 Nr. 639 halten übereinstimmend die Abwickler für verpflichtet, sich um das Zustandekommen der Hauptversammlung zu bemühen, evtl. durch Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitspflegers für Aktionäre unbekannten Aufenthalts (unhaltbar). 5. Weder für die Eröffnungsbilanz noch für die Jahresabschlüsse während der Abwicklung gelten die Gliederungsvorschriften ( § § 131, 132, 134) und die Bestimmungen des § 133. Die ordentlichen Jahresbilanzen sind Gewinnermittelungsbilanzen. Sie sollen den verteilungsfähigen Reingewinn ermitteln. D a die Gesellschaft weiterbestehen bleiben soll, ist dabei zu verhüten, daß mehr als der erzielte Gewinn ausgeschüttet und daß der Vermögensbestand angegriffen wird. Dem vorzubeugen dienen der Ansatz des Anlagevermögens zum Anschaffungswert als Höchstansatz und des Umlaufvermögens zum Niederstwert sowie der Grundsatz, daß nichtverwirklichte Gewinne nicht, wohl aber nichtverwirklichte Verluste zu berücksichtigen sind. B e i d e r A b w i c k l u n g soll dagegen gerade der V e r m ö g e n s b e s t a n d ausgeschütt e t w e r d e n . Demnach entbehren hier d i e V o r s c h r i f t e n der Berechtigung, welche seiner Erhaltung dienen. Deshalb gelten sie n i c h t . E b e n s o w e n i g gelten d i e Gliederungsvorschriften, welche bestimmt sind, demjenigen, welcher mit der tätigen Gesellschaft in Geschäftsverkehr tritt, ein nach der Meinung des Gesetzgebers klares Bild ihrer Vertrauenswürdigkeit zu vermitteln; denn ein weiterer Geschäftsverkehr soll j a aufhören. An Stelle der Gliederungsvorschriften tritt lediglich der in Abs. 4 wiederholte und in § 129 (siehe daselbst) aufgestellte Leitsatz, d a ß d e r J a h r e s a b s c h l u ß s o k l a r u n d ü b e r s i c h t l i c h a u f z u s t e l l e n sei, d a ß er e i n e n m ö g l i c h s t s i c h e r e n E i n b l i c k in die L a g e der G e s e l l s c h a f t g e w ä h r t . An die Stelle der Bewertungsvorschriften des § 133 tritt nach Abs. 4 Satz 3 die Vorschrift des § 40 HGB (I zu § 133), die hier dahin zu verstehen ist, daß Forderungen zu ihrem Nennwert, zweifelhafte zu ihrem wahrscheinlichen Wert, uneinbringliche überhaupt nicht, die übrigen Vermögensgegenstände aber alle zu ihrem nach sorgfältiger kaufmännischer Überlegung zu schätzenden Verkaufswert einzusetzen sind. Der Wiederbeschaffungswert scheidet aus, weil eine Wiederbeschaffung nicht in Betracht kommt, vielmehr die Veräußerung ins Auge zu fassen ist. E r kommt nur mittelbar in Frage, wenn die Veräußerung ins Auge zu fassen ist. E r kommt nur mittelbar in Frage, wenn die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes angestrebt wird und möglich erscheint. Dann kann der Wiederbeschaffungswert, den die Gegenstände für den E r werber haben können, in Betracht gezogen werden, wenn wahrscheinlich ist, daß dieser einen entsprechenden Preis bezahlt. Dasselbe gilt in anderer Beziehung: Die Gegenstände des Anlagevermögens können nur unter dieser Voraussetzung nach dem Wert angesetzt werden, den sie für ein in Betrieb befindliches Unternehmen haben. Anderenfalls kann nur der Einzelverkaufspreis für gebrauchte Gegenstände in Frage kommen, wobei noch dazu der mehr oder weniger dringliche Zwang zum Verkauf und dessen preismindernde Wirkung gleichfalls zu berücksichtigen ist. Letzteres trifft auch für die Gegenstände des Umlaufvermögens zu. Umstände, welche namentlich bei dem Verkauf ¡des Geschäfts im ganzen die Hoffnung begründen, einen Überpreis zu erzielen (der Fassonwert, wenn ein solcher bei einer aufgelösten A G überhaupt noch in Betracht kommen kann, oder etwa ein langjähriger Mietvertrag über ein Grund-

890

Abwicklung. E r ö f f n u n g s b i l a n z . Jahresabschluß. Geschäftsbericht

§ 211 Anm. 6

stück in besonders verkehrsbegünstigter Lage), können in der E r ö f f n u n g s b i l a n z ebensowenig bewertet werden, wie dies bei der ordentlichen J a h r e s b i l a n z möglich w a r . Konten f ü r die Betriebseinrichtung ( § 133 Z i f f . 4 Satz 2) müssen in der E r ö f f n u n g s b i l a n z abgesetzt w e r d e n . D a ß die f ü r die ordentlichen Bilanzen geltenden Bewertungsvorschriften hier nicht gelten, h e i ß t aber n i c h t , daß es unzulässig sei, sie zu befolgen, und d a ß E r ö f f n u n g s i n v e n t u r u n d - b i l a n z u n t e r a l l e n U m s t ä n d e n von einer N e u b e w e r t u n g a u s g e h e n m ü s s e n . Zu hohe W e r t e der f r ü h e r e n Bilanzen können natürlich nicht beibehalten w e r d e n , doch steht nichts im Wege, statt die W e r t a n s ä t z e zu v e r ä n d e r n , Wertberichtigungskonten einzustellen, wie auch vorhandene Wertberichtigungskonten a n Stelle der H e r a b s e t z u n g der W e r t a n s ä t z e beibehalten w e r d e n können. E i n e N e u b e w e r t u n g zwecks E i n f ü h r u n g höherer W e r t a n s ä t z e ist zwar, wenn diese sich rechtfertigen lassen, gestattet, aber keineswegs geboten. W ä h r e n d der Abwicklung spielt die B e w e r t u n g n u r e i n e R o l l e f ü r die l e i c h t f e s t zu s t e l l e n de F r a g e , ob e i n e Ü b e r s c h u l d u n g v o r l i e g t . Ist dies nicht der Fall, so ist sie von geringer Bedeutung, da es sich nicht d a r u m handelt, Vermögen zu erhalten und bei einer v o r z u n e h m e n d e n G e w i n n v e r t e i l u n g vor Schmälerung zu schützen, und es schließlich n u r auf das endgültige und wirklich künftige, nicht aber auf das vermutete ( e r h o f f t e o d e r befürchtete) Ergebnis a n k o m m t . Wie die Bewertungsvorschriften dient auch die f ü r ordentliche Bilanzen geltende Vorschrift, daß das G r u n d k a p i t a l und die g e s e t z l i c h e Rücklage, wie Rücklagen ü b e r h a u p t , in der Passivseite a u f z u f ü h r e n seien, lediglich der E r h a l t u n g des diesen Z i f f e r n entsprechenden Aktivvermögens. Sie k o m m t also hier nicht in Betracht, weil j a gerade das V e r m ö g e n verteilt werden soll. G r u n d k a p i t a l u n d s ä m t l i c h e R ü c k l a g e n sind d a h e r aufzulösen (s. 1). D a s gilt aber n u r von wirklichen Rücklagen. Wertberichtigungskonten können, wie schon gesagt, beibehalten werden, wenn nicht die Aktivwertansätze g e ä n d e r t w e r d e n ; ebenso sind Rückstellungen f ü r ungewisse Schulden, bef ü r c h t e t e Verluste aus schwebenden Verträgen usw. beizubehalten. Beizubehalten ist f e r n e r unter den Passiven e i n e t w a f ü r G e n u ß s c h e i n e a n g e l e g t e s K a p i t a l k o n t o , wenn diese ausnahmsweise mit Einlagen belegt w a r e n , welche bei der Auflösung z u r ü c k z u g e w ä h r e n sind und deshalb gebundenes Vermögen w a r e n . 6. Eine Abschlußprüfung ist n i c h t v o r g e s c h r i e b e n , weder f ü r die E r ö f f n u n g s b i l a n z noch f ü r die Jahresabschlüsse, u m die Gesellschaft von K o sten zu entlasten, die meist außer Verhältnis zu dem E r f o l g einer solchen P r ü f u n g stehen w ü r d e n . N u r i n b e s o n d e r e n F ä l l e n k a n n das R e g i s t e r g e r i c h t a n o r d n e n , d a ß e i n e P r ü f u n g zu e r f o l g e n h a t . D e r Gesetzgeber denkt dabei vor allem an solche Gesellschaften, die bereits k u r z nach der G r ü n d u n g ihre A u f l ö s u n g beschließen, so z. B. G r u n d S t ü c k s - u n d S i e d l u n g s g e s e l l s c h a f t e n . Jedoch enthält die gesetzliche Bestimmung keine Beschränkung. V o r a u s s e t z u n g ist, daß ein w i c h t i g e r G r u n d f ü r die A n o r d n u n g vorliegt. Ein solcher kann bestehen, wenn Bedenken gegen die Richtigkeit des Jahresabschlusses vorget r a g e n w e r d e n . I n diesem Fall hätte die A n o r d n u n g aber (etwa auf A n r e g u n g d e s Aufsichtsrats o d e r nach Auslegung auf A n r e g u n g eines Aktionärs) vor 3 2 , 2 5 2 3 unter Aufgabe des Standpunktes, der in K G J 28 A 51 vertreten war, wonach der Nachweis des Ablaufs des S p e r r j a h r s gegenüber dem Registergericht nicht für erforderlich gehalten wurde). Sind die Beträge hinterlegt oder sichergestellt, die noch frei 57»

899

§ 214 Anm. 2, 3

Auflösung

werden können, ist zwar nach Ablauf des Sperrjahrs d i ; Vermögensverteilung zulässig, aber die Abwicklung noch nicht beendet. b ) E s muß e i n e S c h l u ß r e c h n u n g g e l e g t sein. Diese ist keine Bilanz, weil kein Vermögen mehr vorhanden ist, betrifft überhaupt nicht den Vermögensstand, sondern die Einnahmen und ihre Verwendung. Sie muß § 259 B G B entsprechen. Die Schlußrechnung ist der Hauptversammlung, nicht etwa dem Aufsichtsrat oder gar dem Registergericht zu legen und von ihr zu genehmigen. Sie ist die Grundlage der Entlastung. Über die E n t l a s t u n g der Abwickler ist Beschluß zu fassen ( § 209 ( 3 ) ) . Nach § 8 4 ( 4 ) Satz 3 würde Löschung und' Entlastung erst nach fünf Jahren möglich sein! Dies soll dem Zweck der Abwicklung widersprechen und deshalb nach § 20S (2) nicht gelten. So kommen selbst SchlQ 4, Wei 3 für die Entlastung der Abwickler dazu, anzuerkennen, daß sie eine Freistellung von Ansprüchen ist. Der einzelne Aktionär hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Schlußrechnung. Jedoch ist ein Entlastungsbeschluß der Hauptversammlung anfechtbar, wenn keine Schlußrechnung erteilt ist, obwohl es auch nur von einem Aktionär in der Hauptversammlung verlangt wurde ( R G 34, 57). Die Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung liegt den Abwicklern ob, eventuell kann der Aufsichtsrat sie einberufen oder die Minderheit nach § 106 die Einberufung erzwingen. 2. E s ist nicht das Erlöschen der Firma der Gesellschaft anzumelden, sondern der S c h l u ß d e r A b w i c k l u n g . Das Gericht hat dann den Schluß der Abwicklung einzutragen und die Gesellschaft zu löschen. Eines besonderen Löschungsantrags bedarf es nicht. A n z u m e l d e n i s t v o n d e n A b w i c k l e r n , und zwar von so vielen, als zur Vertretung der Gesellschaft erfordersind. Der Registerrichter kann die Anmeldung durch O r d n u n g s s t r a f e n erzwingen ( § 14 H G B ) . Ist das Vermögen gesetzmäßig verteilt worden, kann das Registergericht auch ohne Anmeldung des Schlusses der Abwicklung die Gesellschaft nach § 2 LöschG löschen. Vorbehaltlich § 12 F G G braucht dem Registergericht nicht nachgewiesen zu werden, daß die Abwicklung beendet ist. Die Tatsache, daß die Schlußrechnung gelegt ist, muß durch Vorlage einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der Hauptversammlungsniederschrift (vgl. K G in J W 32, 2623) nachgewiesen werden. D a s R e g i s t e r g e r i c h t hat den Ablauf des Sperrjahres nachzuprüfen. Z u w e i t e r e n P r ü f u n g e n ist es nicht verpflichtet, a b e r b e r e c h t i g t , wenn ihm Bedenken auftauchen (§ 12 F G G ) . D i e E i n t r a g u n g u n d L ö s c h u n g ist vom Registergericht gemäß § 10 H G B in den Blättern des Registergerichts z u v e r ö f f e n t l i c h e n , (s. zu § 18), nicht durch die Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern. 3. Gleichzeitig mit der Anmeldung stellen die Abwickler zweckmäßig den Antrag, das G e r i c h t möge gemäß § 145 F G G b e s t i m m e n , w o d i e Bücher und S c h r i f t e n der G e s e l l s c h a f t aufzubewahren s i n d . Es empfiehlt sich, dem Gericht die in Aussicht genommene Aufbewahrungsstelle vorzuschlagen. In F r a g e kommen Behörden, Treuhänderbüros oder auch Geschäftsräume anderer größerer, insbesondere nahestehender Firmen. Die Kosten der Aufbewahrung trägt die Gesellschaft. Die Abwickler haben einen entsprechenden Betrag zurückzubehalten. Aufzubewahren sind nicht nur die Handelsbücher im Sinne des § 44 H G B und die Schriften im Sinne des § 44 Abs. 2 HGB, sondern u. a. auch das Aktienbuch. Die Dauer der Aufbewahrung beträgt zehn J a h r e (vgl. aber I zu § 82). Sie beginnt mit der 900

Abwicklung. Fortsetzung der Abwicklung

§ 214

Anm. 4 — 6

Hinterlegung (so herrschende Ansicht). Das Registergericht kann die Abwickler durch O r d n u n g s s t r a f e n ( § 303 Abs. ( 1 ) ) zu einem Antrag g e m ä ß § 145 F G G zur Hinterlegung der Bücher und Schriften anhalten. Eine entsprechende Bestimmung fehlt nach dem L ö s c h G vom 9. 10. 3 4 ; hier hat der letzte Besitzer nach eigener sorgfältiger Überlegung zu verfahren; er kann die Bücher und Schriften auch vernichten, wenn er sie für entbehrlich hält. 4. Hat die Gesellschaft das Geschäft in seiner Gesamtheit veräußert und dabei die Handelsbücher übergeben, so entfällt die Verpflichtung. Sie trifft dann den Neuerwerber nach § 44 H G B . In diesem Falle ist § 44 H G B maßgebend. 5. E i n s i c h t in die Bücher und Schriften der Gesellschaft kann vom G e richt (nicht auf eigene Faust vom V e r w a h r e r ) Aktionären, die zur Zeit der Beendigung der Abwicklung noch Aktionäre waren, sowie deren Gesamtrechtsnachfolgern (weitergehend die herrschende Ansicht, die alle, die jemals Aktionäre waren, für berechtigt hält), und unbefriedigten Gläubigern der Gesellschaft gestattet werden, denn die Gesellschaft ist als Rechtspersönlichkeit nicht mehr vorhanden, wenn sie auch noch insofern als fortbestehend gilt, als z. B. die ungetilgt gebliebenen Schulden durch Dritte getilgt werden können, ohne daß damit die Zahlung zu einer Schenkung wird. Auch Bürgschaften und Pfandrechte für Schulden der Gesellschaft bleiben bestehen ( R G I i R R 1931 N r . 777). W e r Einsicht verlangt, muß ein berechtigtes Interesse nachweisen. Das Gericht wird dabei insbesondere auch zu prüfen haben, ob die Einsicht nicht nur verlangt wird, um sich Unterlagen zu Konkurrenzzwecken zu verschaffen, was durchaus denkbar ist, wenn wesentliche T e i l e des Geschäfts der aufgelösten Gesellschaft von einem anderen Unternehmen übernommen sind. Es kann nur die Einsicht, weder die Auslieferung noch die Anfertigung von Abschriften verlangt werden. Jedoch kann sich der Betreffende Vermerke' machen. E r kann auch einen Vertreter schicken und einen Sachverständigen zuziehen. Ob das Gericht die Einsicht gestatten will, hängt von seinem freien Ermessen ab (Beschwerde nach § 146 F G G ) . Ist die Ermächtigung erteilt, so kann die Gestattung der Einsicht gegenüber dem Verwahrer im Wege der K l a g e und einstweiligen Verfügung erzwungen werden. R G ( J W 1937 S. 22§9ib) läßt unmittelbaren Zwang des Registergerichts gemäß § F G G zu, hingegen mit Recht Marowski J W 38 S. 11. Ist das Geschäft mit den Handelsbüchern veräußert, so kommt nur Anspruch auf Vorlegung nach § 810 B G B in Frage. 6. Auch nach der Löschung ist die Gesellschaft noch in der Lage, T r ä g e r i n von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein (vgl. I ) . Es kann deshalb die Notwendigkeit der Fortsetzung der Abwicklung eintreten. Nach früherem Recht war Voraussetzung, daß sich noch verteilbares Vermögen herausstellt. Das hat zu der Erörterung der F r a g e geführt, ob man noch von verteilbarem Vermögen sprechen könne, wenn dem etwa nachträglich festgestellten Vermögensgegenstand entsprechende Passiven gegenüberstehen. D a r a u f kommt es, wie die herrschende Ansicht auch früher annahm, nicht an. Es ist -auch nicht wichtig, ob es sich um einen irgendwie wirtschaftlich verwertbaren Vermögenswert handelt. D i e einzige Voraussetzung ist, daß eine Abwicklungsmaßnahme notwendig ist. Das ist z. B. dann der Fall, wenn eine an sich wertlose Hypothek zu löschen ist oder wenn sonst in irgendeiner Weise die M i t w i r k u n g der Gesellschaft im Grundbuchverkehr notwendig ist. D i e Bestimmung gilt auch dann, wenn das Vorhandensein des Vermögens bei Beendigung der Abwicklung bekannt war ( K G J 41 A 139). Andererseits genügt nicht das Auftreten eines Gläubigers, denn das allein würde keine Abwicklungsmaßnahme 901

§ 214 Anm. 6

Auflösung

notwendig machen. W e n n aber die Verteilung entgegen den gesetzlichen Vors c h r i f t e n v o r g e n o m m e n w o r d e n ist, w ü r d e durch das A u f t r e t e n eines G l ä u bigers der Gesellschaft ein E r s a t z a n s p r u c h gegen ihre O r g a n e erwachsen (vgl. R G 109, 391 und § 213 A n m . 6). Aber w ä h r e n d dieser E r s a t z a n s p r u c h nach HGB, wenn der Schluß der Abwicklung eingetragen und die Gesellschaft gelöscht wurde, auch wenn er wertlos, j a v e r j ä h r t ( R G aaO) war, die F o r t s e t z u n g der Abwicklung zuließ und eventuell notwendig machte, b r a u c h t dies jetzt nicht der Fall zu sein, weil bei solcher Sachlage durchaus nicht immer eine A b w i c k l u n g s m a ß n a h m e v e r a n l a ß t ist. Dies gilt auch von dem erst nach f ü n f J a h r e n v e r j ä h r e n d e n E r s a t z a n s p r u c h der A G gegen die A k t i o n ä r e aus § 56, wenn das Vermögen gesetzwidrig verteilt w o r d e n ist. Die Fortsetzung der Abwicklung macht die Bestellung von Abwicklern notwendig. Diese geschieht auf A n t r a g eines Beteiligten. D a s ist j e d e r Gläubiger, j e d e r Aktionär, der bei Beendigung der Abwicklung G l ä u b i g e r oder A k t i o n ä r w a r , u n d u. U. der Dritte, den die Abwicklungshandlung zugute kommt, die Mitglieder des Aufsichtsrats u n d die f r ü h e r e n Abwickler. Letztere d ü r f t e n dazu verpflichtet sein, ohne aber d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n dazu angehalten w e r d e n zu können. F ü r das V e r f a h r e n gelten § § 145, 146, 20 F G G . D a s G e r i c h t k a n n nach § 12 F G G E r m i t t l u n g e n anstellen. Bei A b l e h n u n g des Antrags ist der Antragsteller, a n d e r n f a l l s die Gesellschaft, vertreten d u r c h die f r ü h e r e n Abwickler, nicht aber diese persönlich, zu sofortiger Beschwerde berechtigt. W i r d dem A n t r a g stattgegeben, so sind die alten Abwickler (anders als bei der G m b H u n d O H G ) nicht o h n e weiteres vertretungsberechtigt ( B a y O L G J W 29 S. 670, R G 109 S. 392); vielmehr ist ihre V e r t r e t u n g s m a c h t mit der Löschung der A G beendet w o r d e n . Es müssen also neue Abwickler bestellt werden, seien es die f r ü h e r e n , seien es andere. Will ein G l ä u b i g e r die A G verklagen, kann er also nicht ohne weiteres die Klage den f r ü h e r e n Abwicklern zustellen und erst im Rechtsstreit die Voraussetzung f ü r das Fortbestehen der A G behaupten u n d beweisen, vielmehr m u ß e r v o r h e r im V e r f a h r e n der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Bestellung von Abwicklern b e a n t r a g e n . Bei der Bestellung der Abwickler ist die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s zu regeln. D e r Geschäftskreis kann auf einzelne M a ß n a h m e n beschränkt w e r d e n . Von letzt e r e m Fall abgesehen, sind die Abwickler ins Handelsregister einzutragen u n d die E i n t r a g u n g bekanntzumachen. Die Löschung der A G b r a u c h t nicht gelöscht zu w e r d e n . D i e ü b r i g e O r g a n i s a t i o n d e r G e s e l l s c h a f t , A u f s i c h t s r a t (ebenso W e i 24, Ri 5, aA Bay O b L G J W 29 S. 670, SchlQ 24, welche die W a h l eines Aufsichtsrats f ü r nötig halten, H a u p t v e r s a m m l u n g l e b e n o h n e w e i t e r e s w i e d e r a u f (vgl. hierzu R G 41, 93; 109, 391, die allerdings alle die Frage nicht ausdrücklich e r ö r t e r n ) . Die Abwicklung ist dort fortzusetzen, wo sie stehengeblieben w a r . Es bedarf also keines neuen S p e r r j a h r e s , wohl aber demnächst eines neuen Jahresabschlusses, einer neuen Schlußrechnung u n d neuer E n t l a s t u n g der Abwickler. W a r die Gesellschaft in K o n k u r s , so ist, wenn nachträgliches Vermögen sich findet, nach § 166 Abs. 2 K O dieses nachträglich zu verteilen. Lehnt der K o n k u r s v e r w a l t e r die W i e d e r a u f n a h m e des K o n k u r s e s ab, so können Abwickler bestellt w e r d e n . I m Gegensatz zu R G nimm't das A G Berlin einen wesentlich a n d e r e n S t a n d p u n k t ein (vgl. hierüber M a r o w s k i J W 28 S. 11, f e r n e r A G Präsid Berlin J W 38 S. 2834 und Groschuff D R 1941 S. 1543). Danach ist nur dann, wenn verteilbares Vermögen a u f t a u c h t , die A G neu einzutragen und ein neuer Abwickler zu bestellen. I m übrigen wird davon ausgegangen, d a ß das Amt des 902

§ 214, Anm. 7 § 215

F o r t s e t z u n g der Gesellschaft

Abwicklers fortbesteht wie auch die v e r f r ü h t gelöschte A G selbst und d a ß der Abwickler auch gegenüber dem G r u n d b u c h a m t durch einen Registerauszug über die gelöschte A G ausgewiesen wird, auch wenn darin alles gerötet ist. 7. Die N a c h t r a g s a b w i c k l u n g ist der einzige Weg, um die Gesellschaft im Rechtsleben wieder h a n d l u n g s f ä h i g zu gestalten. Es k a n n kein Pfleger und kein P r o z e ß v e r t r e t e r nach § 57 Z P O bestellt w e r d e n .

§215. Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft.

(1) Ist eine Aktiengesellschaft durch Zeitablauf oder durch Beschluß der Hauptversammlung aufgelöst worden, 1 ) so kann die Hauptversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist,2) die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. 3 ) f' (2) Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst, das Konkursverfahren aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist.4) (3) Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; 5 ) sie haben bei der meidung nachzuweisen, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist.6) (4) Der Fortsetzungsbeschluß hat keine Wirkung, bevor er in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist.7) I. ÜBERSICHT. W ä h r e n d nach § 307 H G B die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft n u r zulässig w a r , wenn der Auflösungszweck, das Vermögen im G a n z e n zu ü b e r t r a g e n oder die A G in eine a n d e r e u m z u w a n d e l n , nicht erreicht w o r d e n w a r und lediglich die Rechtslehre und Rechtsprechung ( R G 118 S. 337") d a r ü b e r hinaus die Fortsetzung allgemein f ü r zulässig e r k l ä r t hat, folgt n u n m e h r das Gesetz dieser Rechtsentwicklung. Die gesetzliche Regelung ist erschöpfend. Die Satzung kann die F o r t s e t z u n g nicht erleichtern (aber g e m ä ß A n m . 3 erschweren). D e r Beschluß, die Gesellschaft fortzusetzen, k a n n auch mit dem Beschluß v e r b u n d e n werden, sie u m z u w a n d e l n . A n d e r n f a l l s bleibt die bisherige Rechtsform, wie j a auch i m m e r die Personenidentität der Gesellschaft erhalten. D i e F o r t s e t z u n g ist keine S a t z u n g s ä n d e r u n g (s. 7), ebensowenig eine N e u g r ü n d u n g . D i e V o r s c h r i f t e n h i e r ü b e r gelten nicht (SchlQ 6), auch nicht etwa § 7 über das M i n d e s t g r u n d k a p i t a l . 903

g 215 Anm. 1—4

Auflösung

I I . 1. Zulässig ist die Fortsetzung, wenn die Auflösung durch Eintritt eines satzungsmäßig festgesetzten Termins oder Ereignisses, a l s o a u c h K ü n d i g u n g , eingetreten oder beschlossen worden war; im Fall der K ü n d i g u n g ist die Z u s t i m m u n g d e s K ü n d i g e n d e n e r f o r d e r l i c h ; ohne sie ist der Beschluß u n w i r k s a m (vgl. 2 aE zu § 203). A u ß e r d e m kann die Fortsetzung beschlossen werden, wenn das Konkursverfahren durch Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist (vgl. hierzu unt. A n m . 4). K e i n e F o r t s e t z u n g ist mithin möglich, w e n n d i e A u f l ö s u n g n a c h § 203 Z 4 e i n g e t r e t e n i s t , d . h . wenn die E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s mangels Masse abgelehnt wurde, und nach A u f l ö s u n g w e g e n G e f ä h r d u n g d e s G e m e i n w o h l s durch den Staat. In diesen Fällen ist es selbstverständlich, d a ß die Fortsetzung mit der A n o r d n u n g der A u f l ö s u n g unvereinbar wäre. Ebensowenig kann die F o r t s e t z u n g einer nach dem LöschG vom 9. Okt. 1934 gelöschte A G beschlossen werden, wenn etwa nach der Löschung Vermögen a u f t a u c h t ; dies m u ß abgewickelt w e r d e n (s. 6 zu § 203). § 203 (2) ist in diesen Fällen u n a n w e n d b a r . Dagegen ist die F o r t setzung zulässig im Falle eines Nichtigkeitsurteils nach § 218 (1) in Verbind u n g mit § 203 (2), jedoch nur, w e n n g l e i c h z e i t i g e i n H e i l u n g s b e s c h l u ß n a c h § 217 m ö g l i c h i s t u n d g e f a ß t w i r d (siehe A n m . 5 zu § 218). 2. Für alle Fälle der Fortsetzung ist Voraussetzung, daß mit der Verteilung des Vermögens noch nicht begonnen w a r . Sind Auszahlungen oder sonstige Leistungen an die Aktionäre bereits erfolgt, so kann ein Fortsetzungsbeschluß auch dann nicht m e h r g e f a ß t werden, wenn die Leistungen z u r ü c k g e w ä h r t werden. Es k o m m t n u r auf Beginn der Verteilung, nicht auf den Stand d e r Versilberung, auch nicht auf die Höhe des Vermögens an. Unerheblich ist also, ob der unverteilte Rest das G r u n d k a p i t a l noch deckt. Auch K a p i t a l v e r luste, die erst die Abwicklung mit sich gebracht hat, sind unschädlich, selbst wenn der Rest weniger als D M 100 000 ( § 7) b e t r ä g t ; freilich kann letzterenfalls mit der Fortsetzung die zweckmäßige H e r a b s e t z u n g des G r u n d k a p i t a l s auf den wirklichen Vermögensstand (ohne gleichzeitige W i e d e r e r h ö h u n g auf D M 100 000) nicht beschlossen w e r d e n . 3. Der Fortsetzungsbeschluß bedarf der D r e i v i e r t e l m e h r h e i t des vertretenen G r u n d k a p i t a l s . Vgl. § 146 A n m . 1, über die Berechnung des v e r tretenen G r u n d k a p i t a l s § 113 A n m . 5. Die Satzung kann eine größere, nicht eine kleinere K a p i t a l m e h r h e i t und noch andere Erfordernisse, also auch eine erhöhte Stimmenmehrheit (über letztere vgl. § 146 A n m . 4 und 5) oder solche vorsehen, welche die Fortsetzung praktisch ausschließen. Über den Z e i t p u n k t des W i r k s a m w e r d e n s des Beschlusses vgl. unten Anm. 5. 4. Ist die Auflösung durch Eröffnung des Konkursverfahrens h e r b e i g e f ü h r t worden, findet keine Abwicklung statt. E n d e t der K o n k u r s durch Ausschüttung der Masse, so ist die A G damit untergegangen. Die F i r m a ist erloschen. Dies ist im Handelsregister von Amts wegen einzutragen (vgl. K G J 34 B 12). Stellt sich nachträglich heraus, d a ß noch Vermögen vorhanden w a r , so ist dieses nach § 166 K O nachträglich zu verteilen. Eventuell sind Abwickler nach § 214 Abs. (4) zu bestellen (vgl. dort Anm. 6). H i e r ist f ü r einen Fortsetzungsbeschluß kein R a u m . Das gleiche gilt, wenn das V e r f a h r e n wegen einer d i e Kosten des V e r f a h r e n s nicht deckenden Masse nach § 204 K O eingestellt w i r d . I m letzteren Fall tritt z w a r die Abwicklung ein. Es kann aber nicht die F o r t setzung beschlossen werden. Die Fortsetzung ist nur möglich, wenn 904

Fortsetzung der Gesellschaft

§ 215 A n m . 5—7

a) d a s K o n k u r s v e r f a h r e n n a c h A b s c h l u ß d e s Z w a n g s v e r gleichs aufgehoben, b) d a s K o n k u r s v e r f a h r e n a u f A n t r a g d e r Gesellschaft eingestellt ist. In diesen Fällen muß sich die Gesellschaft entscheiden, ob sie die F o r t setzung beschließen will oder ob die Abwicklung anzumelden ist. Das Registergericht kann nach Ablauf einer angemessenen Frist nach § 14 H G B die Anm e l d u n g der Abwicklung erzwingen. Der Fortsetzungsbeschluß kann auch dann g e f a ß t werden, wenn die Abwicklung bereits angemeldet war. Die Gültigkeit der inzwischen von den Abwicklern v o r g e n o m m e n e n Rechtsgeschäfte wird dad u r c h nicht b e r ü h r t . Das Registergericht h a t bei E i n t r a g u n g zu p r ü f e n , ob die Bedingungen, unter denen im Fall des vorangegangenen K o n k u r s e s der F o r t setzungsbeschluß g e f a ß t w e r d e n kann, vorliegen. W e n n nicht, ist der Fortsetzungsbeschluß u n w i r k s a m , nicht etwa bloß a n f e c h t b a r . 5. Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung anzumelden. Dies p a ß t nicht auf Abs. (2); denn in diesen Fällen sind keine Abwickler e r n a n n t ; dagegen ist der Vorstand noch vorhanden, so d a ß dieser a n m e l d e n m u ß . Anzumelden ist immer, auch wenn die A u f l ö s u n g selbst noch nicht eingetragen w a r (s. auch 7), weil der Fortsetzungsbeschluß nach Abs. (4) ohne Eintragung wirkungslos ist. In den Fällen des Abs. 2, in denen der Vorstand Vorstand geblieben w a r , ist auch klar, wer Vorstand ist; eine A n m e l d u n g der Vorstandsmitglieder und H i n t e r l e g u n g i h r e r U n t e r s c h r i f t k o m m t nicht in F r a g e . In den Fällen des Abs. 1 aber bestand nach der A u f l ö s u n g kein V o r s t a n d mehr. E r m u ß daher d u r c h d e n A u f s i c h t s r a t n e u b e s t e l l t u n d n e u a n g e m e l d e t w e r d e n . (Anscheinend ebenso SchlQ 7, a A Wei 19). Vorher aber haben die Abwickler — in der z u r Vertretung der Gesellschaft e r f o r d e r l i c h e n Zahl — den Fortsetzungsbeschluß anzumelden, weil vor seiner E i n t r a g u n g ein V o r s t a n d nicht wieder bestehen kann. 6. A u ß e r d e m können nur die Abwickler selbst den Nachweis erbringen, daß noch nicht mit .der Verteilung des Vermögens der .Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen w o r d e n ist. Dies haben sie nachzuweisen. D a s Gesetz begnügt sich nicht mit der bloßen Versicherung. Denn dieser Nachweis ist überaus wichtig, weil eine Verteilung des Vermögens die K a p i t a l g r u n d l a g e beeinträchtigen w ü r d e . Der Nachweis w i r d d u r c h e i n e n B u c h p r ü f e r zu f ü h r e n sein. S t r a f b e s t i m m u n g wegen falscher oder unvollständiger A n gaben ( § 295 Z 5 ) . 7. Die Wirkungen des Fortsetzungsbeschlusses treten erst ein, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. D u r c h die Bedingung der E i n t r a g u n g und die vor ihr liegende P r ü f u n g durch den Registerrichter w i r d die G e w ä h r geschaffen, daß die V e r m ö g e n s g r u n d l a g e unversehrt geblieben ist. Auf die Bekanntmachung, die das Registergericht in seinen Blättern, nicht etwa die Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern v o r n i m m t , kommt es nicht an. Die W i r kungen b e s t e h e n nicht etwa in einer Satzungsänderung, sondern d a r i n , d a ß die G e s e l l s c h a f t v o n d e r E i n t r a g u n g ab w i e d e r aus d e m A b w i c k l u n g s s t a d i u m h e r a u s t r i t t . Aufsichtsrat und H a u p t v e r s a m m l u n g haben w ä h r e n d der A u f l ö s u n g schon weiterbestanden; über Vorstand siehe A n m . 5. D a der Auflösungsbeschluß regelmäßig ohne E i n t r a g u n g w i r k s a m ist (3 zu § 203 I zu § 204), der Fortsetzungsbeschluß dagegen nur, wenn er eingetragen wird, kann es sein, d a ß ein Fortsetzungsbeschluß z u r E i n t r a g u n g mit dem Nachweis nach 6 und der Neubestellung des Vorstands nach 5 von den Abwicklern angemeldet w e r d e n muß, obwohl die Auflösung 905

§ 216 Übersicht

Nichtigkeit der Gesellschaft

selbst noch nicht nach § § 204, 207 angemeldet worden ist; denn ohne die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses verbliebe die AG rechtlich dauernd im Zustand der Abwicklung, hätte auch keinen Vorstand, sondern Abwickler. D e r Jahresabschluß wäre von der Hauptversammlung festzustellen, eine Gewinnausschüttung wäre unstatthaft, solange nicht die Gläubiger sichergestellt und befriedigt sind ( § 213), und würde eine persönliche Haftung der Aktionäre begründen.

Zweiter Abschnitt: NICHTIGKEIT DER GESELLSCHAFT. §216. Klage auf Nichtigerklärung.

( 1 ) Enthält die Satzung nicht die nach § 16 Abs. 3 wesentlichen Bestimmungen 2 ) oder ist eine dieser Bestimmungen nichtig, 1 ) so kann jeder Aktionär und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats darauf klagen, daß die Gesellschaft für nichtig erklärt werde. 3 ) Auf andere Gründe kann die Klage nicht gestützt werden. 1 ) 9 ) ( 2 ) Ist der Mangel nach § 217 heilbar, so kann die Klage erst erhoben werden, nachdem ein Klageberechtigter die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist. 5 ) ( 3 ) Die Klage muß binnen fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. 6 ) Eine Löschung der Gesellschaft von Amts wegen nach § 144 Abs. 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. 1 ) ( 4 ) Für die Klage gelten § 199 Abs. 2 bis 6, § 200 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 201 Abs. 2 sinngemäß; der Vorstand hat eine Abschrift der Klage und des rechtskräftigen Urteils zum Handelsregister einzureichen. Das Urteil ist einzutragen und die Eintragung bekanntzumachen. 8 ) I. ÜBERSICHT. § § 216—218 handeln von der N I C H T I G K E I T D E R E I N G E T R A G E N E N G E S E L L S C H A F T , wobei sie voraussetzen, daß die Eintragung nicht als solche selbst nichtig ist (s. aber I aE zu § 218). Die eingetragene Gesellschaft ist nichtig, nur, wenn eine der nach § 16 Abs. ( 3 ) wesentlichen Satzungsbestimmungen nicht getroffen worden oder nichtig ist. W e i t e r e Nichtigkeitsgründe sind a u s d r ü c k l i c h ausgeschlossen (Abs. 1 Satz 2 ) . Mit dem ausdrücklichen Ausschluß weiterer Nichtigkeitsgründe macht das Gesetz einer Streit- und Zweifelsfrage bewußt ein Ende. Es ist demnach die Tragweite der Bestimmung nicht nur die, daß sie diejenigen Satzungsbestim906

Heilbarkeit. Geltendmachung. Klage

§ 216 Übersicht

m u n g e n a n f ü h r t , deren M a n g e l o d e r Nichtigkeit (Unzulässigkeit) die Nichtigkeit der A G h e r b e i f ü h r e n , und d a ß sie mittelbar damit die Nichtigkeit wegen f e h l e n d e r oder nichtiger a n d e r e r Satzungsbestimmungen ausschließt, vielmehr bedeutet die Bestimmung auch, d a ß auch der M a n g e l a n d e r e r wesentlicher G r ü n d u n g s e r f o r d e r n i s s e , wie insbesondere G r ü n d e r z a h l , die Nichtigkeit der Gesellschaft nicht nach sich zieht, wenn sie eingetragen wird. Dies d a r f , wenn solche M ä n g e l vorliegen, nicht geschehen — denn § 216 h a n d e l t nur von den eingetragenen Gesellschaften —, geschieht es aber doch, so ist die Gesellschaft una n f e c h t b a r rechtsbeständig u n d k a n n sie auch nicht mehr durch Löschung von Amts wegen vernichtet w e r d e n ; denn diese ist n u r insoweit zulässig, als Nichtigkeitsklage erhoben w e r d e n kann. Die E i n t r a g u n g h a t also n u n m e h r i n einem nicht unbeträchtlichen U m f a n g e h e i l e n d e .Wirkung. Ob dieser Gesetzesgrundsatz sich wirklich schrankenlos als d u r c h f ü h r b a r erweisen wird, möge den E r f a h r u n g e n k ü n f t i g e r Rechtsübung vorbehalten bleiben. W i r denken z. B. an den Fall, d a ß die E i n t r a g u n g selbst nicht o r d n u n g s m ä ß i g erfolgt ist, z. B. daß sie, die doch, wie grundsätzlich alle rechtsverä n d e r n d e n E i n t r a g u n g e n , n u r auf G r u n d einer A n m e l d u n g zulässig ist, auf G r u n d einer nichtigen oder g a r gefälschten A n m e l d u n g bewirkt wurde, aber auch an andere M ä n g e l des G r ü n d u n g s a k t e s selbst, z. B. d a ß die G r ü n d e r sämtlich g e s c h ä f t s u n f ä h i g w a r e n (ebenso SchlQ 3, aA Baumb 1), oder daß Dissens unter den G r ü n d e r n vorlag, f e r n e r d a ß die T a t s a c h e der G r ü n d u n g gegen die guten Sitten verstoßen hat, z. B. z u getarnten unsittlichen Zwecken (wie hier R'i 7 zu § 2) v o r g e n o m m e n w o r d e n ist. Über den M a n g e l d e r B e u r k u n d u n g siehe A n m . 2. j F ü r u n z u l ä s s i g halten w i r es auf G r u n d dieser R e g e l u n g der Nichtigkeit, die E i n t r a g u n g s c h l e c h t h i n nach der L e h r e von der rechtserzeugenden W i r k u n g des Rechtsscheines a l s h e i l k r ä f t i g a n z u s e h e n . Insbesondere bleiben nichtige Satzungsbestimmungen trotz i h r e r E i n t r a g u n g u n d t r o t z E i n t r a g u n g der A G nichtig, sowohl diejenigen, welche die Nichtigkeit der A G nach sich ziehen als auch solche, deren Nichtigkeit den Bestand der A G nicht b e t r e f f e n . F ü r die Geltendmachung der Nichtigkeit läßt das Gesetz die Nichtigkeitsklage zu. Diese k a n n nach dem b e g r ü ß e n s w e r t e n Abs. 3 n u r innerhalb einer Ausschlußfrist von fünf Jahren seit der E i n t r a g u n g der Gesellschaft erhoben w e r d e n . Es gilt sonach nicht n u r nach § 217 eine Heilung durch Eintragung der Aktiengesellschaft u n d S a t z u n g s ä n d e r u n g , sondern wie bei einem H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß — in gewissem U m f a n g e (vgl. zu § 217) — auch durch Zeitablauf. P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g ist in F ä l l e n heilb a r e r N i c h t i g k e i t , d a ß die Gesellschaft v o r h e r a u f g e f o r d e r t w o r d e n ist, den M a n g e l zu beseitigen u n d dieser A u f f o r d e r u n g binnen drei M o n a t e n nicht nachgekommen ist. Es f r a g t sich, ob die Nichtigkeitsklage der einzige W e g ist, auf dem die Nichtigkeit geltend gemacht w e r d e n k a n n . Diese F r a g e ist um so bedeutsamer, als das Recht, die Klage zu erheben, nicht j e d e r m a n n gegeben ist, sondern n u r den Aktionären, den Mitgliedern des Vorstandes u n d des Aufsichtsrats. W e n n nicht die E i n t r a g u n g als solche selbst nichtig ist, ist die F r a g e zu bejahen (s. auch unten 6). Ein D r i t t e r kann, a n d e r s als bei d e r Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, die Nichtigkeit der Gesellschaft selbst nicht einmal durch Feststellungsklage geltend machen, j e d e n f a l l s mangels Rechtsschutzinteresses nicht zu dem Zweck, um die Rechtsbeständigkeit eines mit ihr 907

§ 216 Übersicht

Nichtigkeit der Gesellschaft

abgeschlossenen Rechtsgeschäftes zu bestreiten ( § 218 Abs. (2) s. 6). Diese F r a g e steht im nahen Z u s a m m e n h a n g mit der Bedeutung der Nichtigkeit d e r Aktiengesellschaft bis zum Nichtigkeitsurteil u n d seiner E i n t r a g u n g ü b e r h a u p t . Versucht man, Bedeutung und Tragweite der Nichtigkeit der A G aus den gegebenen V o r s c h r i f t e n abzuleiten, so ist zu beachten: Die O r g a n e , V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t , s i n d t ä t i g , denn sie vertreten die Gesellschaft bei der Nichtigkeitsklage. Die V e r b a n d s g e w a l t besteht, ebenso wie das R e c h t d e r S e l b s t g e s e t z g e b u n g , wenigstens im gewissen U m f a n g e , denn die H a u p t v e r s a m m l u n g kann ( § 217), mit Mehrheitsb.eschluß die Heilung der M ä n g e l beschließen. D a die Nichtigkeit d u r c h fünf lange J a h r e hindurch geltend gemacht w e r d e n kann, ist es f e r n e r sehr wohl möglich, daß auch A u f s i c h t s r a t s w a h l e n in dieser Zeit stattzufinden haben ( § 87 Abs. 3, aber auch Abs. 1 Satz 2), die gleichfalls mit Stimmenmehrheit erfolgen und deren Gültigkeit gleichfalls gesetzlich a n e r k a n n t ist, weil j a der Aufsichtsrat vom Gesetze ane r k a n n t und mit gewissen A u f g a b e n b e t r a u t wird. Es sind also auch k e i n e s w e g s a l l e H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e u n g ü l t i g . Weiter folgt aus der Notwendigkeit der Beschlüsse, d a ß die A k t i e n ein S t i m m r e c h t begründen, also auch n i c h t i m v o l l e n U m f a n g e nichtig sein können. A l l e d i e s e B e s c h l ü s s e , wie etwa die Aufsichtsratswahlen, können auch durch das N i c h t i g k e i s u r t e i l nicht n a c h t r ä g lich rückwirkend nichtig werden. Es gelten auch § 21 und die Bestimmungen über die strafrechtliche u n d vermögensrechtliche H a f t u n g d e r Gründer. R e c h t s g e s c h ä f t e der G e s e l l s c h a f t nach a u ß e n sind im v o l l e n U m f a n g e g ü l t i g ( § 218 Abs. ( 2 ) ) , selbst wenn die Gesellschaft f ü r nichtig e r k l ä r t wird, um so mehr m u ß dies gelten, wenn sie niemals f ü r nichtig erklärt, vielleicht ihre Nichtigkeit niemals entdeckt wird, f ü r diejenigen Rechtsgeschäfte, welche innerhalb der F ü n f j a h r e s f r i s t abgeschlossen werden. Ja s e l b s t w e n n d i e G e s e l l s c h a f t f ü r n i c h t i g erklärt w i r d , t r i t t d e r Z u s t a n d d e r A b w i c k l u n g e i n ( § 218); wenn das Gesetz auch nicht g e r a d e z u sagt, daß die Gesellschaft aufgelöst wird, so ist es i m m e r h i n so, wie wenn sie aufgelöst w ä r e . Es w i r d also z w a r f ü r d i e Vergangenheit nicht ausdrücklich gesagt, d a ß die Gesellschaft, die n u n m e h r in die Abwicklung ü b e r g e f ü h r t wird, bis dahin bestanden hat, aber es wird wenigstens zu Abwicklungszwecken ein Z u s t a n d hergestellt, f ü r den eine bestehende Gesellschaft Voraussetzung ist. N u n w ä r e es wohl widersinnig, anzunehmen, daß d u r c h das Nichtigkeitsurteil eine bis dahin nichtige und nicht bestehende Gesellschaft erst ins Leben g e r u f e n w i r d und d a ß das Nichtigkeitsurteil, statt sie zu vernichten, ihr Dasein erst begründet. A u c h diese Bes t i m m u n g e r g i b t daher, d a ß b i s z u m N i c h t i g k e i t s u r t e i l die nichtige Gesellschaft keineswegs nicht besteht. Das Vorhandensein einer gesetzlichen Organisation (Vorstand, Aufsichtsrat, H a u p t v e r s a m m l u n g ) , das Vorhandsein e i n e s S e l b s t g e s e t z g e b u n g s r e c h t e s und d i e M ö g l i c h k e i t v o n M e h r h e i t s b e s c h l ü s s e n der H a u p t v e r s a m m l u n g , die Rechtsbeständigkeit der mit D r i t t e n a b g e s c h l o s s e n e n R e c h t s g e s c h ä f t e , und z w a r f ü r u n d gegen die Gesellschaft, s t e l l e n e i n e n Z u s t a n d h e r , d e r v o n d e r N i c h t i g k e i t w e n i g s t e n s s e h r w e i t e n t f e r n t ist. M a n w i r d deshalb über § 218 hinaus die nichtige A G bis zur Beendigung 908

Bedeutung und Tragweite nach außen und innen

§ 216

Übersicht

ihrer Abwicklung auch für e r b f ä h i g ansehen müssen und fähig z u m u r sprünglichen Erwerb (Fruchtbezug). I s t d u r c h a u s d r ü c k l i c h e V o r s c h r i f t ( § 218 Abs. (2) ) k l a r g e s t e l l t , d a ß d i e nichtige Gesellschaft n a c h a u ß e n b e s t e h t , *so drängt sich als nächste F r a g e auf, wie sich die Innenverh'ältnisse bei ihr gestalten : Zunächst die Rechtsstellung der Aktionäre. D a ß sie ein S t i m m r e c h t haben, ist oben schon ausgeführt. Es dürfte nicht unbesonnen sein, daraus zu folgern, daß auch die A k t i e n r e c h t e als solche bestehen, daß die A k t i e n u r k u n d e gültig ist und daß daher auch die Ü b e r t r a g u n g des A k t i e n r e c h t s durch ihre Übergabe wirksam erfolgt. Damit steht im Einklang, daß die N i c h t i g k e i t s k l a g e v o n d e n A k t i o n ä r e n , und zwar a l s s o l c h e n , nicht etwa von den Zeichnern oder Übernehmern von Aktien, erhoben wird, wenngleich auf den gesetzlichen Wortlaut für diese Frage vielleicht nicht so viel Gewicht zu legen ist. Demnach wird auch der E r w e r b e r d e r A k t i e , wenn diese nicht voll bezahlt ist, z u r V o l l Z a h l u n g v e r p f l i c h t e t , nicht etwa nur dann, wenn kein Nichtigkeitsurteil ergeht und keine Löschung erfolgt und der Erwerb nach Ablauf der fünfjähriger. Frist oder nach Heilung durch Beschluß stattgefunden hat. Es besteht daher auch die Möglichkeit eines A u ' s S c h l u ß v e r f a h r e n s . Schon aus gegebener Gesetzesvorschrift ( § 218 Abs. ( 3 ) ) kann dies für die Zwecke der Abwicklung nach Nichtigkeitsurteil entnommen werden; sie richtet sich gegen den jeweiligen Aktionär und will sich gegen ihn richten, was umgekehrt gleichfalls die Richtigkeit dieser Ausführungen bestätigt; es ist undenkbar, daß sie sich nur gegen den späteren Aktionär richten will, dessen Erwerb nach dem Nichtigkeitsurteil sich vollzogen hat, nicht aber auch, wenn die Rechtsübertragung vor dem Nichtigkeitsurteil stattgefunden hat. Wie ist aber die E i n z a h l u n g s p f l i c h t b i s z u m N i c h t i g k e i t s u r t e i l o d e r b i s z u r H e i l u n g durch Zeitablauf (vorbehaltlich Abs. 3 und § 144 F G G ) oder Beschluß ? Ist der Aktionär auch in dieser Schwebezeit zur Vollzahlung verpflichtet? Und f e r n e r : kann er sich dieser Verpflichtung nur durch eine erfolgreiche Nichtigkeitsklage erwehren oder kann er einredeweise die Leistung verweigern? Nach R G Z 114 S. 78 soll letzteres möglich sein. Dies t r i f f t nach Aktiengesetz sicher schon aus dem Grunde zu, weil nicht einzusehen ist, warum der Aktionär die Nichtigkeitsklage nur unter der Prozeßvoraussetzung vorheriger Aufforderung an die Gesellschaft, die Nichtigkeit binnen drei Monaten zu beheben, sollte erheben, diese aber einredeweise ohne diese Erschwerung sollte geltend machen können. Außerdem ist diese in der erwähnten R G E vertretene Rechtsauffassung geeignet, ganz unklare Verhältnisse zu schaffen. Es kann sein, daß der eine Aktionär sich mit E r f o l g weigert, der andere nicht, während das Nichtigkeitsurteil gleichzeitig Klarheit für alle Aktionäre schafft. W i e könnte ferner auch die Gesellschaft, die infolge der Einrede vor Ablauf der F ü n f j a h r e s f r i s t abgewiesen wird, nachträglich zu einem Urteil kommen, wenn die F ü n f j a h r e s f r i s t verstreicht, ohne daß von irgendeiner Seite Nichtigkeitsklage erhoben wird? Es wäre also nur eine Abweisung „zur Z e i t " denkbar. Wann aber wäre die „ Z e i t " abgelaufen, nach der neue K l a g e erhoben werden könnte, in den Fällen, in denen noch nach Ablauf der fünf J a h r e Löschung von Amts wegen erfolgen kann (Abs. 3, § 144 F G G ) ? W i r sind aus allen diesen Gründen der Ansicht, d a ß d e r A k t i o n när nur durch E r h e b u n g der N i c h t i g k e i t s k l a g e seine Verpflichtung zur Vollzahlung bekämpfen kann, nicht einredeweise.

909

§ 216

Übersicht

Nichtigkeit der Gesellschaft

Von diesem Standpunkte aus ergibt sich auch von selbst, daß er, wenn e r von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, z u r V o l l z a h l u n g n i c h t n u r in beschränktem Umfange, wie gemäß § 218 Abs. (3) nach einem Nichtigkeitsurteil, sondern u n b e s c h r ä n k t v e r p f l i c h t e t ist. W e r ihm die Einrede der Nichtigkeit gibt, wird zu dem Ergebnis kommen, daß der Vorstand geltend machen kann, daß die Zahlung ganz oder teilweise zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen erforderlich ist; denn auch hier kann es nicht sein, daß das Nichtigkeitsurteil erst die Verpflichtung begründet und der Vorstand erst ein Nichtigkeitsurteil erwirken muß, um durch Einforderung der Einzahlungen in die L a g e zu kommen, die Verpflichtungen der Gesellschaft zu erfüllen, deren Rechtsbeständigkeit das Gesetz anordnet, ohne daß es auf den Zeitpunkt ankäme, zu dem sie begründet worden sind. Auch die Gleichmäßigkeit der Einforderung müßte darunter leiden, wenn die Nichtigkeit einredeweise geltend gemacht werden könnte. Bis zum Nichtigkeitsurteil ist der Aktionär wie zur Einlage auch zu den satzungsmäßigen N e b e n l e i s t u n g e n nach § SO verpflichtet. Was sodann die Rechtsstellung des Vorstands betrifft, so ergibt sich schon aus Vorstehendem, daß ihm nicht nur die V e r t r e t u n g n a c h außen ( § 218 Abs. 2) obliegt, sondern &uch nach innen eine ganze Reihe von A u f gaben und Befugnissen zustehen. E r b e r u f t w i r k s a m d i e H a u p t v e r s a m m l u n g und meldet auch d e r e n B e s c h l ü s s e , soweit sie eintragungsbedürftig sind, zum Handelsregister a n ( § 218 Abs. (1) und § 2 1 7 ) . E r z i e h t d i e E i n l a g e n e i n und er f ü h r t d i e G e s c h ä f t e der Gesellschaft nicht nur tatsächlich, sondern auch b e f u g t e r w l e i s e ; denn wer soll denn befugt sein, sie zu führen und das doch vorhandene aus den M i n desteinzahlungen herrührende Gesellschaftsvermögen zu verwalten ? E s kann davon keine Rede sein, daß er diese Verwaltung nur als Geschäftsführer ohne Auftrag und unbefugt führt. Denn e r w i r d v o m A u f s i c h t s r a t bes t e l l t . , u n d z w a r g ü l t i g ; der von diesem mit ihm geschlossene, höchstens f ü n f j ä h r i g e V e r t r a g ist rechtswirksam. E r h a t A n s p r u c h a u f G e h a l t . Er u n t e r s t e h t d e r A u f s i c h t d e s A u f s i c h t s r a t . Er h a f t e t f ü r die S o r g f a l t e i n e s o r d e n t l i c h e n Geschäftsleitersl und h a t A n s p r u c h a u f Entlastung. Dasselbe gilt vom Aufsichtsrat^ der, da das Gesetz einen Vorstand voraussetzt, welcher gesetzliche Aufgaben zu erfüllen hat, auch gesetzlich b e f u g t u n d v e r p f l i c h t e t ist, d e n V o r s t a n d z u b e s t e l l e n , und ihn gültig bestellt. Es ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz den so gültig bestellten Vorstand im F a l l e der Nichtigkeit der Gesellschaft unüberwacht die Geschäfte führen läßt und ihn von der Überwachung durch den Aufsichtsrat freistellen will. D e r Aufsichtsrat h a t also neben dem Recht und der Pflicht, den Vorstand zu bestellen, auch die sich daran knüpfende regelmäßige P f l i c h t , den v o n i h m b e s t e l l t e n V o r s t a n d zu ü b e r w a c h e n . Auch die J a h r e s a b s c h l ü s s e , die v o m V o r s t a n d u n d Aufs i c h t s r a t f e s t g e s t e l l t worden sind, sind gültig. W i e sollte es denn auch anders sein ? Sollen die Jahresabschlüsse vor der Heilung durch Zeitablauf oder Beschluß erst nach der Heilung wirksam werden und soll die niemals geheilte und für nichtig erklärte oder nach langer Zeit von Amts wegen gelöschte Gesellschaft niemals einen gültigen Jahresabschluß gemacht haben, auch wenn sie j a h r e l a n g bestanden h a t ? W a s endlich die Hauptversammlungsbeschlüsse betrifft, so ist schon darauf hingewiesen worden, daß gewisse Beschlüsse vom Gesetz vorausgesetzt werden,

910

Bedeutung der T r a g w e i t e nach außen und innen

§ 216

Anm. 1

also gültig müssen gefaßt werden können. Es fragt sich, ob auch andere Beschlüsse, welche die Hauptversammlung faßt, die vom Gesetz nicht vorausgesetzt werden, z. B. Nachgründungs-, Kapitalerhöhungs- oder -herabsetzungsbeschlüsse, insbesondere aber Gewinnverteilungsbeschlüsse, gültig sind. W i r stehen nicht an, auch diese Frage zu bejahen, sowohl für den F a l l nachträglicher V e r nichtung der A G durch Urteil oder Löschung wie für den F a l l ihrer Heilung durch Beschluß oder Zeitablauf. W i r gehen dabei zunächst von letzterer aus, bei der es vielleicht niemals jemandem zum Bewußtsein kommt, daß die G e sellschaft einen Zustand der Nichtigkeit durchgemacht hat. Es ist doch nicht vorstellbar, daß die Beschlüsse, die innerhalb der F ü n f j a h r e s f r i s t gefaßt worden sind, z. B. über Gewinnverteilung —• bei den eingetragenen Beschlüssen kommt § 196 zu Hilfe —, trotzdem dauernd nichtig sein sollen. Oder sollen sie alle schwebend nichtig sein, j e nachdem ob die Nichtigkeitsklage erfolgreich erhoben wird oder nicht, also durch eine unter Umständen f ü n f j ä h r i g e Schwebezeit hindurch, die in den F ä l l e n des § 144 F G G niemals sicher beendet wäre, während für die Anfechtungsklage nur eine einmonatige Schwebezeit als erträglich angesehen wird? Oder werden sie etwa gar gerade durch die erfolgreiche Nichtigkeitsklage bestätigt, die j a die Gesellschaft in den Zustand einer rechtsbeständigen, wenn auch aufgelösten Gesellschaft überführt? Die Beschlüsse mögen alle anfechtbar sein, vorausgesetzt, daß mit der Anfechtungsklage gegen den Beschluß gleichzeitig die Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft erhoben wird, aber unerträglich würde es sein, wenn die Beschlüsse der Hauptversammlung j e nach ihrem Gegenstand gültig oder nicht, dazu nach § 196 heilbar oder nicht und letzterenfalls dauernd oder J a h r e hindurch oder immer schwebend nichtig sein sollten. W i r kommen sonach zu dem Schluß, daß die nichtige Gesellschaft bis zu ihrer Nichtigkeitserklärung durch Urteil oder ihre Löschung eine ordentliche bestehende Gesellschaft ist (im wesentlichen ebenso, im Gegensatz zu früherer Rechtsprechung, z. B. R G Z 114 S. 77, das für eine Genossenschaft ergangene R G - U r t e i l R G Z 148 S . 2 2 5 , ebenso T K 5a u. b, W e i 18). W i r machen dabei nur die Einschränkung, daß die Hauptversammlungsbes c h l ü s s e , w e l c h e n i c h t n o t w e n d i g s i n d (Wahlen zum Aufsichtsrat, eigene Heilung, Jahresabschlüsse, Gewinnverteilung), a n f e c h t b a r s i n d (aA W e i 19, Ri 2b a. E ) , j e d o c h n u r , w e n n g l e i c h z e i t i g g e g e n d i e wird. Gesellschaft Nichtigkeitsklage erhoben Selbstverständlich haben die vorstehenden Ausführungen alle zur Voraussetzung, daß die Eintragung selbst gültig gewesen ist und nicht etwa selbst nichtig ist. D e r F a l l e i n e r ordnungsmäßig begründeten, aber nichtig eingetragenen oder einer nichtig begründeten und n i c h t i g eingetragenen G e s e l l s c h a f t i s t v o m G e s e t z n i c h t g e o r d n e t . E r hat sich bisher nicht ereignet; weil wir hoffen, daß er sich nicht ereignen wird, sehen wir von Ausführungen darüber ab, die den Rahmen dieses Buches, das dem praktischen Bedürfnis dienen soll, überschreiten müßten. Auch der F a l l ist hier nicht geregelt, daß die Gesellschaft nicht eingetragen worden ist; dies kann darauf beruhen, daß die Eintragung versagt oder nicht nachgesucht wurde. I n beiden Fällen kann die Gründungsgesellschaft als solche gültig oder nichtig gewesen sein. II. 1. Nichtigkeit der Gesellschaft liegt nur v o r : l . w e n n folgende Bestimmungen der Satzung nichtig sind: a) über die F i r m a , also wenn die Bestimmungen der § § 18 (2) H G B (streitig; wie hier K G in R J A 10, 1 3 ) ; 20, 22, 30 H G B verletzt sind,

911

§ 216 Anm. 2

b)

c)

d)

e) f) g)

Nichtigkeit der Gesellschaft oder wenn gegen den G r u n d s a t z der F i r m e n w a h r h e i t verstoßen ist ( K G in R J A 10, 13), nicht aber schon dann, wenn durch die F ü h r u n g der F i r m a Rechte D r i t t e r verletzt werden, über, den Sitz, z. B. wenn m e h r e r e O r t e als Sitz genannt sind sowie wenn ein Sitz im Ausland bestimmt ist. Besonderes muß f ü r den Fall gelten, daß der Sitz nur von der Regel des § 5 abweicht, die Ausn a h m e nach 4 zu § S aber vom Registergericht durch Hintragung zugelassen w u r d e . D a n n k a n n nicht wegen der Abweichung Nichtigkeitsklage erhoben, auch nicht nachträglich von Amts wegen gelöscht werden, es sei denn, dem Registergericht die Abwicklung unbekannt geblieben oder nicht zum Bewußtsein gekommen, über den Gegenstand, z. B. wenn der Gegenstand gesetzlich verboten ist, nicht aber schon, dann, wenn zum Betrieb des Unternehmens eine behördliche Konzession e r f o r d e r l i c h wäre. Nichtigkeit kann f e r n e r gegeben sein, wenn der Gegenstand zu ungenau bestimmt ist, über die Höhe des Grundkapitals, z. B. wenn der M i n d e s t n e n n b e t r a g des § 7 nicht g e w a h r t ist oder das G r u n d k a p i t a l auf ausländische W ä h r u n g lautet, oder ein das G r u n d k a p i t a l erhöhender Beschluß der errichtenden H a u p t v e r s a m m l u n g entgegen § 30 (10) nicht einstimmig gefaßt oder nach § § 30 (12), 197, 198 erfolgreich angefochten oder von der errichtenden H a u p t v e r s a m m l u n g eine neue Sacheinlage beschlossen w o r d e n ist, über die Nennbeträge der einzelnen Aktien und die G a t t u n g del* einzelnen Aktien, z. B. wenn die M i n d e s t n e n n b e t r ä g e des § 8 nicht gew a h r t sind, über Art der Zusammensetzung des Vorstandes. Hier werden Verstöße selten sein, da die Gesellschaft freie H a n d hat, über die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft, z. B. wenn entgegen der Bestimmung des § 18 bestimmt würde, d a ß Bekanntmachungen nicht im Bundesanzeiger erfolgen sollen.

S i n d ü b e r a n d e r e P u n k t e (z. B. Bestellung des Vorstands, F o r m der B e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g ) u n z u l ä s s i g e B e s t i m m u n g e n getroffen, s o s i n d z w a r d i e s e n i c h t i g , a b e r n i c h t d e r übrige I n h a l t d e r S a t z u n g . § 139 BGB ist nicht anzuwenden. Es w e r d e n also davon die in § 16 (3) a u f g e f ü h r t e n notwendigen Satzungsbestimmtingen nicht in Mitleidenschaft gezogen, so d a ß Nichtigkeitsklage nicht erhoben werden k a n n . I n allen vorbezeichneten Fällen, mit A u s n a h m e der Fälle d und e, ist eine Heilung im Wege der Satzungsänderung nach § 217 möglich (vgl. d o r t ) . Sind die Bestimmungen über das G r u n d k a p i t a l und über die Aktiennennbeträge nichtig, k a n n z w a r die Nichtigkeit durcn Satzungsänderung geheilt w e r d e n . Die Geltendmachung der Nichtigkeit w i r d jedoch d a d u r c h weiter beschränkt, d a ß die Nichtigkeitsklage nur binnen fünf Jahren nach E i n t r a g u n g der Gesellschaft erhoben w e r d e n kann ( § 216). A l l e r d i n g s k a n n d a s R e g i s t e r g e r i c h t auch nach Ablauf dieser Frist die Nichtigkeit e i n t r a g e n ; die Voraussetzungen h i e r f ü r sind nach § 144 (2) F G G , wenn die gesetzlichen Bestimmungen über das G r u n d k a p i t a l verletzt sind, gegeben. 2. 2. wenn über die unter 1 a—f aufgeführten Punkte überhaupt keine Bestimmungen in der Satzung getroffen wurden. Es ist bedauerlich, daß das Gesetz nicht erkennen läßt, ob es nur Satzungsbestimmungen im Auge hat, die wegen ihres mit dem Wesen der A G oder mit 912

Nichtigkeitsgründe. Klage auf Nichtigkeitserklärung

§ 216

Anm. 3, 4

den zugunsten der Gläubiger oder im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften oder mit den guten Sitten unvereinbaren Inhalts oder auch solche, die wegen ihres Zustandekommens nichtig sind. Letzterenfalls müßten alle Mängel des Gesellschaftsvertrags, die auf Willensfehlern insb. Geschäftsunfähigkeit auch nur eines einzelnen Gründers beruhen, die Nichtigkeit der A G nach sich ziehen. Dies ist gewiß nicht gemeint. T r o t z des zweiten Satzes des Abs. 1 bleibt auch die Frage offen, ob Mängel der Beurkundung des Gründungsvertrages die Nichtigkeit der A G herbeiführen, ob also die in Abs. 1 angeführten notwendigen Bestimmungen des § 16 Abs. 3 sei es als überhaupt nicht getroffen, sei es als nichtig wegen Formfehlers anzusehen sind, wenn der G e sellschaftsvertrag nicht ordnungsmäßig beurkundet wurde. W i r bringen hier ein O p f e r der Folgerichtigkeit, wenn wir uns zu der Ansicht bekennen, daß nicht jeder F o r m f e h l e r e i n e r e r r i c h t e t e n n o t a r i s c h e n o d e r g e r i c h t l i c h e n U r k u n d e die Nichtigkeitsklage wegen Nichtigkeit oder Nichtvorhandenseins der notwendigen Satzungsbestimmungen begründet, daß diese Nichtigkeit aber anzunehmen ist, wenn überhaupt keine notarische oder gerichtliche Urkunde errichtet, sondern etwa eine p r i v a t s c h r i f t l i c h e S a t z u n g eingereicht und daraufhin die Gesellschaft eingetragen worden ist. Es bestehen zwar keine Anhaltspunkte dafür, daß das Gesetz unter nichtig an dieser Stelle nicht auch Nichtigkeit wegen Formfehlers im Auge hat, andererseits offenbart der Satz 2 des Abs. 1 die Absicht, die Nichtigkeit einer eingetragenen Gesellschaft einzuschränken. Diese Absicht entspricht dem Verkehrsbedürfnis. W o aber gar keine öffentliche Urkunde errichtet worden ist, entspricht es der Sachlage, Nichtigkeit anzunehmen, weil mangels einer öffentlichen Urkunde nicht einmal die Gewähr dafür besteht, daß die dem Gericht eingereichte privatschriftliche Satzung, auf Grund deren die Eintragung vorgenommen worden ist, wirklich die vereinbarte Satzung war und daß die E i n tragung der vereinbarten Satzung entsprochen hat. Nur Ausfertigungen einer öffentlichen Urkunde stellen außer Zweifel, daß sie den richtigen Inhalt der Vereinbarungen enthalten. Nur sie geben die G e w ä h r gegen nachträgliche Abänderungen und Fälschungen. In dieser Richtung liegt also ein Rechtssicherheitsbedürfnis vor, welches mindestens ebenso stark ist wie dasjenige, dem die Absicht des Gesetzgebers, die Nichtigkeitsgründe einzuschränken, gerecht werden soll (weitergehend SchlQ 3, ferner 4 zu § 16, aA Gadow 21 zu § 16, W e i 3 zu § 216, R i 2 zu § 16, Bb 1 zu § 216, W ü 86). 3. Die Nichtigkeit kann (nur) klageweise (s. I Abs. 6 und vorletzter Abs.) von jedem Aktionär und von jedem Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrats (nicht von Dritten I Abs. 6 und vorletzter Abs., ferner unten 6) geltend gemacht werden. Nicht der Vorstand und der Aufsichtsrat als Organ sind klageberechtigt, sondern immer nur die einzelnen Mitglieder. Selbstverständlich können sich sämtliche Mitglieder zusammenschließen. E i n e Verpflichtung zur K l a g e e r h e b u n g b e s t e h t für n i e m a n d , auch nicht für ein M i t g l i e d des Vorstands. 4. A u f a n d e r e G r ü n d e als die in Abs. 1 (Anm. 1 und 2) aufgeführten k a n n d i e N i c h t i g k e i t n i c h t g e s t ü t z t w e r d e n . Dies war nach H G B äußerst streitig. Das Reichsgericht hatte sich bereits in seiner E n t scheidung 114, 77 auf diesen Standpunkt gestellt. Es ist auch kein Nichtigkeitsgrund, wenn die Gesellschaft ohne eine vorgeschriebene Genehmigung eingetragen worden ist; sie ist dann nach § 14 H G B , 303 anzuhalten, diese nachzubringen. 58 G o d i n , A k t i e n g e s e t i , 2. A u f l .

913

§ 216 Anm. 5—7

Nichtigkeit der Gesellschaft

5. In den F ä l l e n , i n d e n e n d i e N i c h t i g k e i t gemäß § 217 d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g h e i l b a r i s t , kann die Klage auf Nichtigerklärung nicht ohne weiteres erhoben werden. Vielmehr ist Klagevoraussetzung, daß ein Klageberechtigter, wenn auch nicht gerade der Kläger, die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und daß seit dieser Aufforderung drei Monate ergebnislos verstrichen sind. Auch hier ist der Vorstand vertretungsberechtigt für den Empfang der Aufforderung, für die eine Form nicht vorgeschrieben ist. E i n e o h n e A u f f o r d e r u n g o d e r v o r A b l a u f d e r D r e i m o n a t s f r i s t e r h o b e n e , d. h. z u g e s t e l l t e K l a g e i s t a l s u n z u l ä s s i g a b z u w e i s e n (zust. Ri 3). Nimmt die Gesellschaft später als drei Monate nach der Aufforderung die Satzungsänderung vor und ist diese spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingetragen, so ist die Klage auf Nichtigerklärung ebenfalls abzuweisen, jedoch kann der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären lassen. In diesem Fall würden die Gesellschaft die Prozeßkosten treffen. 6. Die Klage muß binnen fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden.Erhoben ist die Klage mit der Zustellung an mindestens je ein Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats. Die Frist des Abs. (2) hat auf den Ablauf der Frist des Abs. (3) keinen Einfluß. Würde also z. B. vier Jahre zehn Monate nach Eintragung der Gesellschaft ein Nichtigkeitsgrund entdeckt, der nach § 217 heilbar ist, so kann praktisch eine Geltendmachung im Wege der Klage nicht mehr erfolgen (zustimmend Ri 4). Die Frist kann natürlich durch Parteivereinbarung weder verlängert noch abgekürzt werden, ihr Ablauf ist von Amtswegen zu beachten. Der Fristablauf hat, auch wenn ein nach § 217 nicht heilbarer Nichtigkeitsgrund vorliegt, die Wirkung der Heilung der AG in dem Sinne, daß fortan ihre Nichtigkeit von niemand mehr geltend gemacht werden kann weder durch Klage noch incidenter. Es hätte wenig zu bedeuten, wenn nur die Nichtigkeitsklage der Organmitglieder oder Aktionäre ausgeschlossen wäre. Da das Gesetz mit deren Ausschluß — vorbehaltlich 7 — offenbar jede Geltendmachung der Nichtigkeit ausschließen und die AG auf gesunde Beine stellen wollte, ergibt sich, daß sie auch vorher nur durch eine solche Klage gefährdet war, also von einem Dritten oder in anderer Weise ihre Nichtigkeit nicht geltend gemacht werden konnte, auch nicht durch Einrede und Wiederklage. Dies geht auch daraus hervor, daß § 201 Abs. 2 S . 2 nicht für anwendbar erklärt ist (s. auch I). D r i t t e s i n d d a r a u f a n g e w i e s e n , das A m t s l ö s c h u n g s v e r f a h r e n anzuregen. G e h e i l t wird nur die AG, nicht die n i c h t i g e Bestimm u n g , wie j a auch die fehlende Satzungsbestimmung nicht durch Zeitablauf ersetzt wird. Es muß also auch dann noch ein Beschluß nach § 217 gefaßt werden. 7. Auch noch nach Ablauf der Fünfjahresfrist des Abs. (3) kann — d. h. es ist dazu befugt und nach pflichtmäßigem Ermessen dazu verpflichtet — das Registergericht oder das Landgericht von Amts wegen gemäß § § 142, 144 F G G die Gesellschaft löschen, wenn die Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage nach § 216 vorliegen. Da das Registergericht eine vom materiellen Recht anerkannte AG nicht löschen kann, kommt auch für die Löschung durch das Registergericht ein Mangel als Löschungsgrund nur in Betracht, wenn er unter § 216 fällt. Dagegen 'können Mängel des Eintragungsverfahrens vor dem Registergericht zu einer Löschung nach § 142 F G führen (z. B. wenn gar kein Eintragungsantrag gestellt war, die Versicherung nach § 29 fehlte). Das Gericht 914

K l a g e auf Nichtigkeit

§ 216

Anm. 8, 9

hat die Beteiligte, also die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen u n d ihr eine angemessene Frist von mindestens drei M o n a t e n z u r G e l t e n d m a c h u n g eines W i d e r s p r u c h s zu setzen ( § § 142, 144 Abs. (3) F G G ) . H a n d e l t es sich um Mängel, die n a c h § 217 heilbar sind, so kann in der Zwischenzeit von der Gesellschaft die Satzung geändert o d e r ergänzt w e r d e n . D u r c h die richterliche Frist ist die Frist des Abs. 2 ersetzt. Das V e r f a h r e n vor dem Registergericht ist nicht von dem À n t r a g oder der A n r e g u n g eines nach Abs. 2 Klageberechtigten abhängig. Gegen die Entscheidung des Registergerichts ist Beschwerde und weitere Beschwerde zulässig. Die Löschung darf erst erfolgen, wenn ein W i d e r s p r u c h nicht erhoben ist o d e r der erhobene W i d e r s p r u c h r e c h t s k r ä f t i g zurückgewiesen ist. Dieses V e r f a h r e n kann, da es sich u m ein Einschreiten von Amts wegen handelt, von j e d e r m a n n , insbesondere auch von den O r g a n e n des H a n d e l s standes, angeregt w e r d e n . Das V e r f a h r e n k a n n auch auf Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften entsprechend a n g e w a n d t w e r d e n . N a c h R G J W 35 S. 424 ist es bei nachträglicher Nichtigkeit nicht a n w e n d b a r ; hingegen h. A. D i e Löschung f ü h r t nicht Vollbeendigung, sondern A u f l ö s u n g der A G herbei. 8. Für die Klage auf N i c h t i g e r k l ä r u n g gelten die Bestimmungen über die Anfechtungsklage, § § 199, 200 (1 S. 1) (2), 201 (2). Sie ist gegen die Gesellschaft zu richten, die durch V o r s t a n d u n d Aufsichtsrat vertreten w i r d . Ausschließlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Streitwert: § 200 (1 S. 1). K a n n die Gesellschaft g l a u b h a f t machen, daß ihr ein E r s a t z a n s p r u c h gegen den K l ä g e r zusteht, so kann das Gericht Sicherheitsleistung a n o r d n e n . Ist die Nichtigkeitsklage unbegründet, so h a f t e t der Kläger, wenn ihm Vorsatz o d e r grobe Fahrlässigkeit z u r Last fällt. M e h r e r e Nichtigkeitsklagen sind zur gleichzeitigen V e r h a n d l u n g zu verbinden. D e r V o r s t a n d hat die T a t s a c h e der K l a g e e r h e b u n g und den T e r m i n z u r m ü n d lichen V e r h a n d l u n g unverzüglich in den Gesellschaftsblättern b e k a n n t z u m a c h e n . Gleichgültig, wie es lautet, er hat f e r n e r eine A b s c h r i f t der K l a g e und des r e c h t s k r ä f t i g e n Urteils — gleichgültig, wie es lautet — z u m Handelsregister einzureichen. Die E i n t r a g u n g ist in den Blättern des Registergerichts von diesem b e k a n n t z u m a c h e n . Das rechtskräftige Urteil, welches die AG für nichtig erklärt, wirkt — aber erst durch seine Eintragung ( § 218)! — f ü r und gegen alle Aktionäre, sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht P a r t e i s i n d ; nicht so auch das klagebeweisende Urteil, es g r e i f t dem Ergebnis einer weiteren i n n e r h a l b d e r f ü n f j ä h r i g e n Frist zugestellten K l a g e nicht vor, die mit der vorangegangenen nicht m e h r hat v e r b u n den w e r d e n können. Über die Bedeutung des Nichtigkeitsurteils s. I, auch § 218. 9. D i e h. A. l ä ß t die Nichtigklage und die Löschung von Amts wegen auch bei nachträglicher Nichtigkeit zu. Nach u. A. k a n n nur eine einzelne Satzungsb e s t i m m u n g nachträglich nichtig werden, m a g sie durch S a t z u n g s ä n d e r u n g e i n g e f ü h r t w o r d e n sein (Nichtigkeitsklage gegen den satzungsändernden H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß ) oder nachträglich unzulässig geworden sein (ebenso W e i 6, aber 15); nicht aber w i r d die ganze Satzung nichtig. Schon die Bes t i m m u n g des Abs. 3 u n d die f ü n f j ä h r i g e Ausschlußfrist p a ß t f ü r eine nachträgliche Nichtigkeit nicht und steht auch in K o n k u r r e n z mit der d r e i j ä h r i g e n Frist des § 1 9 6 ( 2 ) . — Über das A m t s l ö s c h u n g s v e r f a h r e n bei nachträglicher Nichtigkeit s. 7 aE. 58*

915

Nichtigkeit der Gesellschaft

§ 217. Heilung der Nichtigkeit.

Ein Mangel, der die Bestimmungen über die Firma oder den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Zusammensetzung des Vorstands oder die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft betrifft, kann unter Beachtung der Vorschriften über Satzungsänderungen geheilt werden. § 217 bestimmt die Mängel, bei denen Heilung der Nichtigkeit möglich ist. Es sind dies alle, a u s g e n o m m e n M ä n g e l , die die Bestimmung ü b e r d i e H ö h e d e s G r u n d k a p i t a l s und d i e N e n n b e t r ä g e u n d G a t t u n g d e r e i n z e l n e n A k t i e n b e t r e f f e n , s. aber § § 7 ( 2 ) , 8 ( 2 ) . Ist das G r u n d k a p i t a l aus der Satzung nicht zu ersehen, so ist die Nichtigkeit der Gesellschaft unheilbar. D a m i t ist nicht gesagt, daß das G r u n d k a p i t a l ausdrücklich angegeben sein m u ß . Es genügt, wenn es sich unzweideutig aus der Satzung ergibt. Wenn z. B. gesagt wird, d a ß 1000 Aktien ä 1000 D M ausgegeben werden, so ist damit das G r u n d k a p i t a l hinreichend bestimmt angegeben. Ist aber der Betrag des G r u n d k a p i t a l s unter der M i n d e s t g r e n z e des § 7 oder ist der N e n n b e t r a g der ausgegebenen Aktien kleiner als der M i n d e s t n e n n b e t r a g des § 8, so kann die Nichtigkeit nicht geheilt werden, außer durch Ausnahmegenehmigung. Von der Heilbarkeit der Nichtigkeit ist zu unterscheiden die E r s c h w e r u n g i h r e r G e l t e n d m a c h u n g , die d a r i n liegt, d a ß nach § 216 Abs. (3) die Klage auf N i c h t i g e r k l ä r u n g nach Ablauf von fünf J a h r e n nicht mehr erhoben w e r d e n kann. D u r c h Ablauf dieser Frist w i r d die Nichtigkeit nicht geheilt, denn sie kann noch i m m e r von Amts wegen über F G G § § 142, 144 eingetragen w e r d e n . Sie kann aber nicht mehr von j e d e m Aktionär geltend gemacht werden, auch nicht im Wege der Einrede. Die Heilung nach § 217 hat z u r Folge, daß die Nichtigkeit vollkommen beseitigt wird. Es kann also auch keine Löschung von Amts wegen m e h r erfolgen. N o t w e n d i g z u r H e i l u n g ist eine Satzungsänderung nach den Bestimm u n g e n der § § 145—148. T r o t z der Nichtigkeit der Satzung gelten f ü r den Beschluß etwa f ü r den Fall der S a t z u n g s ä n d e r u n g v o r h a n d e n e Satzungsbestimmungen. N o t w e n d i g ist mithin ein Beschluß der Hauptversammlung. E r m u ß die fehlenden bzw. nichtigen Bestimmungen n u n m e h r in gültiger F o r m t r e f f e n . D e r Beschluß bedarf der in § 146 bestimmten M e h r h e i t und zu seiner W i r k samkeit der Eintragung ( § 148). Eine Frist ist f ü r den s a t z u n g s ä n d e r n d e n Beschluß nicht vorgesehen. E r w i r d erst durch E i n t r a g u n g w i r k s a m ( § 148 (3) ). Ergeht nach diesem Zeitpunkt ein U r t e i l auf Nichtigerklärung, gegen das ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist, und f i n d e t seine E i n t r a g u n g im Handelsregister statt ( § 2 1 8 ( 1 ) , die der V o r s t a n d z w a r nicht beantragen, aber d u r c h Einreichung des Urteils herbeif ü h r e n m u ß ( § 2 1 6 ( 4 , Halbs. 2) ), so wird eine W i e d e r h o l u n g der Heilung notwendig, da das Urteil nach seiner E i n t r a g u n g trotz der eingetragenen Heilung f ü r und gegen alle w i r k t ; denn es ist dem Gesetze nicht zu entnehmen, d a ß die Frist nach § 216 (2), welche auf A u f f o r d e r u n g eines einzelnen Klägers vor E r h e b u n g seiner Klage, die z u dem Nichtigkeitsurteil g e f ü h r t hat, in Lauf gesetzt wurde, gegen die Gesellschaft als Ausschlußfrist wirkt, so d a ß sie nach Versäumurig der Frist die Heilung ü b e r h a u p t nicht m e h r beschließen 916

Heilung. W i r k u n g der E i n t r a g u n g der Nichtigkeit

§ 218

könnte. Dies w ä r e so außergewöhnlich, daß es o h n e ausdrückliche V o r s c h r i f t nicht a n g e n o m m e n w e r d e n kann. Dasselbe gilt auch f ü r den Fall, d a ß vor E i n t r a g u n g des s a t z u n g s ä n d e r n d e n Beschlusses ein Urteil auf N i c h t i g e r k l ä r u n g e r g a n g e n und eingetragen worden ist ( § 218 (1), § 215). In beiden Fällen m u ß zugleich mit dem (bzw. wiederholten) Heilungsbeschluß ein Beschluß über Fortsetzung der Gesellschaft gefaßt w e r d e n ( § 218 (1), § 215). D e n n das Nichtiglceitsurteil schließt nicht aus, daß die Heilung beschlossen w i r d . D i e Folgen, die es nach § 218 (1) hat, können durch einen Fortsetzungsbeschluß behoben werden, solange nicht mit der Verteilung begonnen w a r . Dasselbe gilt von der Löschung von Amts wegen. Gegen eine entsprechende A n w e n d u n g des § 215 bestehen keine Bedenken ( § 203 (2) ); siehe A n m . 5 zu § 218.

§ 218. Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit.

(1) Ist die Nichtigkeit einer Gesellschaft auf Grund rechtskräftigen Urteils oder einer Entscheidung des Registergerichts in das Handelsregister eingetragen, 1 ) so findet die Abwicklung nach den Vorschriften über die Abwicklung bei Auflösung statt. 2 ) 5) (2) Die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird durch die Nichtigkeit nicht berührt. 3 ) (3) Die Gesellschafter haben die bedungenen Einlagen zu leisten, soweit es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten nötig ist.1) I. Ü B E R S I C H T . § 218 regelt die Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit, welche auf G r u n d § 216 (4) stattfindet. Dieselbe W i r k u n g hat die Amtslöschung. Welche W i r k u n g e n die Nichtigkeit vor der E i n t r a g u n g hat, sagt das Gesetz nicht. N a c h u n s e r e r A n s i c h t i s t d i e N i c h t i g k e i t v o r der E i n t r a g u n g n a c h i n n e n u n d a u ß e n w i r k u n g s l o s . Die einzige W i r k u n g besteht eben darin, d a ß die Beteiligten die Möglichkeit haben, d u r c h E r h e b u n g der Klage auf N i c h t i g e r k l ä r u n g die E i n t r a g u n g d e r Nichtigkeit zu erzwingen (vgl. a u s f ü h r l i c h hierzu § 216 A n m . I ) . Die W i r k u n g der E i n t r a g u n g der Nichtigkeit (Amtslöschung) besteht in d e r Auflösung. Absonderlicherweise hat nicht das f ü r und gegen j e d e r m a n n w i r kende rechtskräftige Nichtigkeitsurteil diese W i r k u n g (so 1. Auflage), s o n d e r n nach dem Gesetzeswortlaut und der ihm folgenden h. M., der wir uns anschließen, e r s t d i e Eintragung. N a c h der E i n t r a g u n g der Nichtigkeit hat die Abwicklung der Gesellschaft s t a t t z u f i n d e n . Es w i r d ausdrücklich festgestellt, d a ß die W i r k s a m k e i t der im N a m e n der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch die Nichtigkeit nicht b e r ü h r t w i r d . T r o t z der Nichtigkeit sind die Gesellschafter verpflichtet, die bedungenen Einlagen zu leisten, aber n u r soweit, als es z u r E r f ü l l u n g der eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft notwendig ist. Dieser G r u n d s a t z gilt bei d e r Abwicklung allgemein, wenn er auch sonst im Gesetz nicht zum A u s d r u c k g e k o m m e n ist. § 218 d ü r f t e entsprechend anzuwenden sein, wenn die E i n t r a g u n g als solche selbst nichtig ist (und von Amts wegen gelöscht w i r d ) . 917

§ 218 Anm. 1—4

Nichtigkeit der Gesellschaft

II. 1. Die Eintragung der Nichtigkeit einer Gesellschaft im Handelsregister erfolgt stets von Amts wegen, und zwar entweder auf G r u n d eines rechtskräftigen Urteils, das vom Vorstand gemäß § 216 Abs. (4) einzureichen ist (Ordnungsstrafverfahren gemäß § 14 HGB möglich), oder nach vorausgegangenem Verfahren gemäß § 144 F G G ; auch d a f ü r gilt Anm. 4, Schlußsatz zu § 216. 2. Ist die Nichtigkeit eingetragen, so findet die Abwicklung der Gesellschaft statt, als sei diese aufgelöst. Es gelten ( § § 203—215). 3. Die Abwickler haben ebenso wie bei der Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft die laufenden Geschäfte zu beenden. Sie können sich dabei nicht darauf berufen, daß die Gesellschaft bei Abschluß der Geschäfte nichtig und mithin nicht in der Lage war, im Rechtsleben aufzutreten. Solange die Gesellschaft eingetragen ist, ist sie auch in der Lage, Rechtsgeschäfte einzugehen. Weder sie noch ihr Vertragsgegner kann sich auf die Nichtigkeit berufen und zwar auch dann nicht, wenn letzterer die Nichtigkeit erkannte, auch nicht, wenn er Kenntnis von dem rechtskräftigen nichtigen Urteil hatte. 4. Die Gesellschafter haben die bedungenen Einlagen nur insoweit zu leisten, als es zur E r f ü l l u n g der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlich ist. D a diese Bestimmung ausschließlich f ü r die Zeit nach der Eintragung der Nichtigkeit gilt, findet die Bestimmung keine Anwendung f ü r d i e Z e i t v o r d e r E i n t r a g u n g . Nach unserer Ansicht s i n d in dieser Zeit d i e G e s e l l s c h a f t e r e b e n s o v e r p f l i c h t e t , i h r e E i n l a g e n zu l e i s t e n , wie dies die G e s e l l s c h a f t e r einer nicht n i c h t i g e n Ges e l l s c h a f t s i n d (siehe Anm. I zu § 216). Die f r ü h e r herrschende Lehre nahm an, daß die Bestimmung sinngemäß auch f ü r die Zeit vor d ; r Eintragung der Nichtigkeit der Gesellschaft anzuwenden sei und sah in der Bestimmung den einzigen Fall, in dem die Organe der Gesellschaft rechtswirksam gegenüber den Aktionären handeln konnten. 5. Die Eintragung des Nichtigkeitsurteils schließt wohl eine nachträgliche Heilung durch Zeitablauf, aber nicht durch Heilungsbeschluß aus. Aus Abs. (1) ist dies nicht abzuleiten. Die unbedenklich zulässige entsprechende Anwendung ( § 203 (2) ) von § 215 ergibt in Verbindung mit Abs. (1) die Möglichkeit, auch nach der Eintragung des Nichtigkeitsurteils durch Heilungs- und durch Fortsetzungsbeschluß die Gesellschaft noch auf die Beine zu bringen, solange mit der Vermögensverteilung nicht begonnen war (siehe auch Erl. a. E. zu § 217).

918

Zweites Buch: KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN. §219. Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien.

(1) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, 1 ) bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt 3 ) haftet (persönlich haftender Gesellschafter) 2 ) und die übrigen mit Einlagen 1 ) 5 ) auf das in Aktien 6 ) zerlegte Grundkapital 7 ) beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre). (2) Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft, bestimmt sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft. 8 — 10 ) (3) Im übrigen n ) gelten für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sich aus den folgenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorschriften des Ersten Buches über die Aktiengesellschaft sinngemäß. 11 ) I. Ü B E R S I C H T , G E S C H I C H T L I C H E S U N D A L L G E M E I N E S . Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist ein Zwitter von Personal- und Kapitalgesellschaft, individualistischer und kollektivistischer Unternehmungsform, wenigstens auf dem Papier, wenn, sie auch in den Formen ihrer praktischen E r scheinung überwiegend, j a fast ausschließlich die Merkmale der Kapitalgesellschaft aufweist. Ursprünglich stand die Kommanditgesellschaft a. A. der ordentlichen K o m manditgesellschaft sehr nahe, aus der sie hervorgegangen war. Heute steht sie der Aktiengesellschaft sehr viel näher als jener; diese Entwicklung ist s o g a r durch das Aktiengesetz dadurch noch verschärft worden, daß sie nunmehr ausdrücklich zur juristischen Person erklärt ist (Abs. 1); hierüber hat früher Meinungsstreit bestanden, wenn auch die Mehrheit der Stimmen für ihre Rechtspersönlichkeit eingetreten war und einzelne Stimmen eine Mittelmeinung vertraten, daß es auf die dem einzelnen F a l l angepaßte Ausgestaltung durch 919

§ 219 Übersicht

Kommanditgesellschaft a. A.

den Gesellschaftsvertrag ankomme, um zu beurteilen, welcher Gesellschaftsart sie zuzuzählen sei. Die Rechtsfor'm ist ursprünglich zur Zeit des Konzessionszwanges für Aktiengesellschaften geschaffen worden, der für Kommanditgesellschaften auf Aktien deshalb nicht gegolten hat, weil sie eben als Abwandlungen der Kommanditgesellschaft angesehen worden sind. Aber auch nach der Beseitigung des Konzessionszwanges durch die Novelle zum A D I i G B vom 11. Juni 1870 verschwand die Kommanditgesellschaft a. A. nicht, wenngleich sie seitdem seltener angewandt worden ist. D a s lag aber nicht nur an der Abschaffung des Konzessionszwanges, sondern vielmehr an der wirtschaftlichen Entwicklung. N e b e n d e r Zusammenballung großer Kapitalien, w e l c h e in der Großindustrie und im G r o ß h a n d e l die Regel wurde, spielte die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g des Geschäftsleiters nur noch für ihn, aber sonst für niemand mehr eine Rolle ; der K a p i t a l i s m u s duldete daher keinen G e s c h ä f t s l e i t e r , w e l c h e r s i c h a u f s e i n e im Vergleich zu den in der Unternehmung tätigen Kapitalien belanglose, für ihn selbst aber sehr wichtige und gefährliche p e r s ö n l i c h e H a f t u n g b e r i e f , u'm e i n e u n a b h ä n g i g e Ges c h ä f t s f ü h r u n g f ü r s i c h z u b e a n s p r u c h e n , während umgekehrt sich wenige fanden, welche für ein fremdes Geschäft die persönliche H a f t u n g zu übernehmen bereit waren. Die Gesetzgebung selbst hielt ursprünglich noch an der Herkunft von der Kommanditgesellschaft fest. N o c h d i e N o v e l l e v o n 1 8 84 d a c h t e sich das Z u s t a n d e k o m m e n einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. s o , d a ß d e r I n h a b e r e i n e s U n t e r n e h m e n s für dieses fremde Kapitalien in F o r m von Aktien hereinnahm, „ K a p i t a l i s t e n u m s i c h s a m m e l t e " , etwa wie wenn er sie an Stelle von Obligationen ausgeben würde. Der persönlich haftende Gesellschafter mußte eine Einlage machen, von der das Kommanditkapital nur ein bestimmtes Vielfaches betragen durfte. Diese Einlage war gebunden und durfte nicht zurückgegeben werden. Jedoch verschwand bei der zunehmenden Entwicklung zum Hochkapitalismus das Interesse an der Einlage des Kommanditisten so gut wie völlig. Sie wurde vom H G B v o m 1 0 . M a i 1 8 9 7 fallengelassen und kam bei der herrschenden Vertragsfreiheit auf diesem Gebiete völlig außer Gebrauch, j a zuweilen wurde sie durch die Satzung ausdrücklich ausgeschlossen. Damit sank auch der persönlich hafte ndde G e s e l l s c h a f t e r vom „Geschäftsinhaber", wie er sich vordem stolz bezeichnet hatte und auch heute noch mit wenig Recht meist bezeichnet, z u d e m v o m A u f sichtsrat bestellten ersten Beamten der Gesellschaft herab. D a s Aktiengesetz hat die Kommanditgesellschaft a. A., obwohl ihre Anwendung bei der gekennzeichneten Entwicklung stetig weiter zurückgegangen ist, dennoch beibehalten, weil zweifellos ist, daß sie theoretisch der damaligen Weltanschauung mehr zusagte als die Form der Aktiengesellschaft, die meist an Haupt und Gliedern, aus Leuten besteht, von denen niemand viel riskieren will. Aber das Gesetz hat, gleichwohl auch diese Unternehmungsform im Sinne der kapitalistischen Wirtschaftsform ausgebaut, und die Voraussetzungen für eine größere Verbreitung nicht geschaffen. Für Monsterunternehmungen ist sie nun einmal nicht angemessen; sie ist vielmehr gegeben f ü r diejenigen Fälle, welche die Novelle von 1884 im Auge hatte derart, daß ein mittlerer Unternehmer von einem größeren Personenkreis möglichst in zersplitterten Be920

Wesen

§ 219 Übersicht

trägen, um Herr im eigenen Hause bleiben zu können, Kapitalien hereinzunehmen sucht. Diese Stellung ist indessen gerade durch die Änderungen, die durch das neue Gesetz eingetreten sind, nicht geschaffen, vielmehr a u c h f ü r d i e K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. d i e d e r Aktiengesellschaft eigentümliche T r e n n u n g von U n t e r n e h m e r und Betriebsinhaber zwingend vorgeschrieben w o r d e n . Eine Gestaltung, wie die Novelle von 1884 sich vorstellte, hat das Gesetz ausgeschaltet, indem es auch für die Kommanditgesellschaft a. A. das hohe Mindestgrundkapital von 500 0 0 0 (jetzt 100 000) D M eingeführt hat, wobei, wohlgemerkt, die Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters, also das Stammunternehmen, wenn ein solches von ihm eingebracht würde, nicht mitgerechnet wird. D e r Gesetzgeber hat freilich auf eine Pflichteinlage des persönlich h a f tenden Gesellschafters verzichtet und die Vorbedingungen für die Einlage noch obendrein dadurch ungünstig gestaltet, daß er der Kommanditgesellschaft a. A. ausdrücklich und zwingend die Rechtspersönlichkeit verlieh, was zur unabweislichen Folge hat, daß die E i n l a g e d e s p e r s ö n l i c h haftenden G e s e l l s c h a f t e r s in d a s E i g e n t u m d e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n ü b e r g e h e n muß (ebenso Wü QS. 2 2 0 ) und nicht Gesamthandeigentum des persönlich haftenden Gesellschafters und der juristischen Person sein kann. Auch die Aufnahme echter (nicht b,loß schuldrechtlicher) Kommanditisten ist ausgeschlossen (s. 4 a. E . ) , wodurch die Rechtsform gleichfalls aus dem Anwendungsgebiet verdrängt wird, für das sie geschaffen wäre. So ist nach dem Gesetz nicht denkbar, daß ein Unternehmer, der „Kapitalisten um sich gesammelt h a t " , sein Unternehmen in dieser Rechtsform auf seine Nachkommen vererbt, von welchen einer oder zwei als persönlich haftende Gesellschafter im Unternehmen tätig werden, während die übrigen als Kommanditisten neben den Kommanditaktionären beteiligt bleiben. Die Verbindung einer Vererbung des angestammten Unternehmens von Generation zu Generation innerhalb der Familie mit der F r e i zügigkeit des hereingenommenen beweglichen Kapitals ist nach dem Gesetz ausgeschlossen. Auch das Aktiengesetz hat sonach aus dem Geschäftsinhaber einen Vorstand gemacht. Aus dem Zwittertum der Kommanditgesellschaft a. A. ergaben sich von j e h e r theoretische Unklarheiten, welche das Gesetz nicht beseitigt hat. Sie haben, soviel bekannt geworden, in der Rfechtsübung erhebliche Schwierigkeiten nicht erzeugt, weil sie durch die herrschende Vertragsfreiheit beseitigt werden können. Schon daß Abs. 1 und 2 von § 2 1 9 unvereinbar sind, ist augenfällig. Wenn die Kommanditgesellschaft a. A. eine juristische Person ist,, so mag es noch sein, daß zwischen den persönlich hafteden Gesellschaftern untereinander und den übrigen Gesellschaftern trotzdem eine Gesellschaft bestehen kann, wie dies § 1 auch für Aktiengesellschaften annimmt und hier in Abs. 2 durch die Verweisung auf die Kommanditgesellschaft unterstrichen wird; gänzlich unvorstellbar aber ist das Gesamthandeigentum, welches bei der K o m m a n d i t gesellschaft am Gesellschaftsvermögen auch nach innen besteht und den persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditisten zusteht (so nach Abs. 2 ) , wenn das Gesellschaftsvermögen Eigentum der juristischen Person ist (so nach Abs. 1 ) ; und wie ist es mit der juristischen Persönlichkeit vereinbar, daß für die Willensbildung der Gesellschaft nicht der Mehrheitsgrundsatz, sondern der Gesellschaftsgrundsatz ( § 227 Abs. 2) gilt? Ebenso unklar ist trotz der kategorischen Eingangsworte des Abs. 3 „ I m ü b r i g e n " sein Verhältnis zu Abs. 2 . Bedeuten jene, daß die Bestimmungen, die für die A G gelten, auf dem Gebiet des Abs. 2 auch nicht hilfsweise anwendbar sind, wenn H G B und Satzung 921

§ 219 Anm. 1 , 2

Kommanditgesellschaft a. A.

schweigen? Gibt es z . B . ein Auskunftsrecht nach § 112? Man müßte es verneinen, was dem G e f ü h l widerspricht. Ist es abdingbar ? Es scheint so, wovon das gleiche gilt. Sind überhaupt die zwingenden Vorschriften des Aktiengesetzes, soweit sie in das Gebiet des Abs. 2 fallen, z. B1. die Mitwirkung d e r Hauptversammlung zu Geschäftsführungsmaßnahmen (Kapitalbeschaffung und -herabsetzung, Verschmelzung usw.) betreffen, abdingbar oder gar unanwendb a r ? W i r verneinen beides, aber m a n ist bei dieser Statutenkollision von Fall zu Fall fast auf das G e f ü h l angewiesen (vgl. auch I zu § 227). Indessen glauben wir, daß folgender Gesichtspunkt als Leitsatz f r u c h t b a r gemacht werden kann. In allen gemeinsamen Angelegenheiten, die wohl durch § 227 (2 S. 1) nicht erschöpft werden, ist die Hauptversammlung nicht Organ bloß des K o m manditaktionärverbands, sondern der Gesellschaft. Insoweit sind die f ü r die AG geltenden Bestimmungen, soweit sie zwingend sind, wenigstens nicht derogierb a r nach Abs. 2, wenngleich die E r w ä h n u n g der Geschäftsführung daselbst,, die eine gemeinsame Angelegenheit ist, auch an dieser Lösung Zweifel verursacht und mindestens an die Zulässigkeit einer Einschränkung der Befugnisse der p. h. G. durch Ausdehnung der Befugnisse der beiden anderen Gesellschaftso r g a n e mittels Satzungsbestimmung denken läßt (. 9 a. E.). Vorstehendes paßt auch auf den Aufsichtsrat, der gleichfalls eine Doppelstellung hat (s. I zu § 229 und 1 u. 2 zu § 229). Neben dieser inneren Unklarheit der gesetzlichen Regelung machen sich die vielen Verweisungen und Weiterverweisungen in Abs. 2 auf das HGB, und zwar auf die Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft, damit mittelbar auf jene über die offene Handelsgesellschaft und damit mittelbarst auf die Bestimmungen des BGB über die Gesellschaft, in Abs. 3 auf die aktienrechtlichen Bestimmungen erschwerend geltend. Dazu kommt nur letzteren Bestimmungen zwingender Charakter, den Bestimmungen des HGB aber nachgiebiger Charakter zu. M a n hat es also daneben, und zwar auf einem wichtigen Gebiete, in erster Linie mit der Satzung jeder Gesellschaft zu tun, welche die Gesellschaft m e h r in der Richtung der Personalgesellschaft oder mehr in der Richtung der kapitalistischen Gesellschaft ausbauen kann. In der Vergangenheit ist fast immer nur im letzteren Sinn von dieser Freiheit Gebrauch gemacht worden, im Zusammenhang mit dem Fehlen, ja zuweilen mit dem ausdrücklichen Ausschluß einer Einlage des persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters, die ihn wenigstens moralisch zum „Geschäftsinhaber" machen könnte. Wo der persönlich haftende Gesellschafter tatsächlich und rechtlich eine ins Gewicht fallende Einlage machen kann, d ü r f t e der Ausschlag nach der anderen Richtung erfolgen. II. 1. Die Kommanditgesellschaft a. A. ist nach dem Vorbilde der Aktiengesellschaft nach ausdrücklicher gesetzlicher, ihr Wesen bestimmender Vorschrift, eine juristische Person. Siehe hierzu die Erl. zu § 1 und § 48. Es folgt daraus, daß die Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters in das Eigentum dieser juristischen Person übergeht. 2. Notwendig ist, daß mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet. Die Satzung kann eine größere Mindestzahl PERSÖNLICH HAFTENDER GESELLSCHAFTER vorschreiben. In der persönlichen H a f t u n g eines oder m e h r e r e r Gesellschafter liegt e i n e r d e r U n t e r s c h i e d e z u r A k t i e n g e s e l l s c h a f t . E r ist zwar nach dem Gesetz wesentlich, aber nicht nach der inneren N a t u r der Dinge. Nach dieser wäre er wesentlich, wenn nicht die ursprüngliche Bedeutung dieser H a f t u n g verwischt wäre. U r s p r ü n g l i c h , als die Kommanditgesellschaft 922

Wesen

§ 219 Anm. 2

a. A . noch als eine Sonderform der Kommanditgesellschaft galt und gedacht war, w a r d i e s e H a f t u n g n i c h t s a n d e r e s a l s d i e p e r s ö n l i c h e H a f t u n g d e s o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e r s selbst, der „ K a pitalisten um sich gesammelt hatte", was seine eigene unbeschränkte Haftung natürlich nicht hat berühren können. H e u t e ist die Haftung nicht ursprünglich, tatsächlich oder gedanklich bei der Entstehung des Gesellschaftsverhältnisses zeitlich schon vorhanden, sondern z u s ä t z l i c h ; sie könnte ebensogut bei der A G bestehen und war, wie bekannt, auch für die Vorstandsmitglieder in Aussicht genommen. Die Haftung besteht heute g e s a m t s c h u l d n e r i s c h neben derjenigen der Gesellschaft als juristischer Person. Die Vorschriften der § § 4 2 0 ff B G B sind anzuwenden. Auch die gesamtschuldnerische Haftung der p . h . G . neben derjenigen der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten K G a A macht j e n e nicht zu Inhabern des Gewerbebetriebs; es folgt daraus nicht, daß der Gewerbebetrieb in ihrem Namen und unter ihrer F i r m a betrieben wurde. Die p. h. G . sind daher so wenig Kaufleute im Sinne des § 1 H G B wie die Vorstandsmitglieder einer A G (wie hier Wei 7, aA SchlQ 9, G i e r k e H R S. 646, K r i e g e r - L e n z 7 zu § 1 H G B , Bb l a , R i 3b). Über die Frage, wer persönlich haftender Gesellschafter sein kann, schweigt das Gesetz (vgl. 1 zu § 2 2 1 ) . Juristische Personen, insbesondere Aktiengesellschaften, scheiden aus (vgl. § 75 (1 S. 3), ebenso SchlQ 9, W e i 221, R G 105 S. 101 u, anders W e i 17, der eine juristische Person nur für ungeeignet zum geschäftsführenden psG hält. Es soll j a gerade die Kommanditgesellschaft a. A. eine Verbindung von Personal- und Kapitalgesellschaft sein. Eine Aktiengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter wäre widersinnig. W a s sollen die zwei verschiedenen Aktionärgruppen, die einander gegenüberstehen ? Auch Personalgesellschaften des Handelsrechts scheiden nach unserer Ansicht aus. Die Bestimmungen des Gesetzes passen auf sie nicht und haben mindestens solche nicht im Auge. W i e sollte eine Handelsgesellschaft, schon gar eine juristische Person, ihren Namen zur Aufbewahrung beim Handelsregister zeichnen können? Auch die Fassung des § 222 nimmt auf solche Gesellschaften nicht Bedacht. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen zwar nach § 222 im Gesellschaftsvertrage genannt sein, das heißt aber nicht, daß der Ein- und Austritt der persönlich haftenden Gesellschafter jeweils eine Satzungsänderung notwenm a c h t ; es genügt vielmehr, wenn die Satzung Ein- und Austritt (vgl. § 231 ( 5 ) ) gestattet. Ohne solche Gestattung ist allerdings Satzungsänderung notwendig. Bei der Gründung müssen sich die persönlich haftenden Gesellschafter an der Feststellung der Satzung beteiligt haben, kommt also eine Ernennung für sie nicht in Frage. F ü r den späteren Eintritt (vgl. 12 zu § 2 3 1 ) eines Gesellschafters ist Abs. 2, d . h . i n e r s t e r L i n i e d e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g , maßgebend. Bei einer kapitalistisch ausgebauten Gesellschaft wird wohl regelmäßig der Aufsichtsrat die persönlich haftenden Gesellschafter „bestellen". Dies ist nach den Regeln über K G und O H G zulässig. Sollte der F a l l sich ereignen, daß die Satzung keine Bestimmung enthält, so ist nach Abs. 2 ein V e r trag mit den vorhandenen persönlich haftenden Gesellschaftern und den K o m manditaktionären erforderlich, den letztere nicht anders als durch Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung beschließen können. Unter dieser Voraussetzung hat man es hier einmal mit einem F]aLl zu tun, in dem wirklich ein unmittelbares persönliches Band zwischen dem Geschäftsleiter und den ( K o m mandit-) Aktionären besteht. Das Gesetz hat die Gelegenheit nicht wahrgenommen, ihn zur Regel zu machen, vielmehr im Gegenteil den W e g praktisch 923

§ 219 Anm. 3

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

z u r Regel gemacht, den es f ü r die Aktiengesellschaft sogar zwingend vorgeschrieben hat, u m g e r a d e im Interesse der Selbständigkeit des Vorstands, entgegen den sonst damals v o r w a l t e n d e n Ansichten, das persönliche Bajid zwischen i h m u n d den A k t i o n ä r e n zu zerschneiden. Nach a n d e r e r Ansicht ist, wenn die Satzung über den Eintritt neuer persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter schweigt, ein V e r t r a g mit den v o r h a n d e n e n persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern genügend und ein Beschluß der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e entbehrlich. Auch der Austritt (vgl. 1 Z 8 u. 9 zu § 231) stellt trotz § 222 keine Satz u n g s ä n d e r u n g dar. Auch hier ist nach Abs. 2, § 231 (5) die S a t z u n g m a ß g e b e n d . Sie kann den Austritt durch einseitige, sofort w i r k s a m e oder befristete E r k l ä r u n g seitens des persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters zulassen. Ist dies nicht der Fall, so ist auch hier ein V e r t r a g notwendig, vorbehaltlich des Rechtes jedes persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters bei unbestimmter D a u e r die Gesellschaft zu kündigen oder aus wichtigem G r u n d e auf ihre A u f l ö s u n g zu klagen (s. A n m . 1 Z7 u. 8 zu § 231, und vorbehaltlich der Möglichkeit, einen Gesellschafter durch gerichtliches Urteil auf übereinstimmende Klage aller übrigen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter hin auszuschließen (vgl. 1 Z 8 u. 9 zu § 231). H a t t e der Ausscheidende eine Einlage geleistet, so ist f ü r sein Guthaben gleichfalls in erster Linie der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g m a ß g e b e n d . E n t h ä l t dieser keine Bestimmung, so hat er, auch wenn er eine Sacheinlage geleistet hat, einen G e l d a u s e i n a n d e r s e t z u n g s a n s p r u c h nach § § 138 HGB, 733 BGB. M a n g e l s abweichender Satzungsbestimmung oder Ü b e r e i n k u n f t sind die w a h r e n W e r t e z u g r u n d e zu legen und ist der ausscheidende persönlich h a f t e n d e Gesellschafter auch wegen der stillen Rücklagen und M e h r w e r t e und des G e schäftswerts a b z u f i n d e n . D a s K a p i t a l g u t h a b e n der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter gehört n i c h t z u m g e b u n d e n e n V e r m ö g e n ; seine R ü c k z a h l u n g beim Austritt ist daher ohne V o r k e h r u n g e n z u m Gläubigerschutz s t a t t h a f t ; ohne Austritt natürlich n u r mit S a t z u n g s ä n d e r u n g ( § 222 (2) ). Auch § 230 gilt nicht f ü r die Auszahlung des A b f i n d u n g s g u t h a b e n s . 3. Die Haftung gegenüber den Gläubigern ist unbeschränkt und unbeschränkbar. Eine entgegenstehende V e r e i n b a r u n g ist D r i t t e n gegenüber u n w i r k sam ( § 128 H G B ) , es sei denn, daß sie im Einzelfall unmittelbar mit dem D r i t t e n g e t r o f f e n w o r d e n ist. Scheidet ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter aus, v e r j ä h r e n d i e A n s p r ü c h e d e r G l ä u b i g e r g e g e n i h n i n f ü n f J a h r e n n a c h s e i n e m A u s t r i t t ( § 159 H G B ) . D i e Gesellschaft ist verpflichtet, dem ausscheidenden p h G von der H a f t u n g f ü r die V e r p f l i c h t u n g e n der Gesellschaft zu befreien ( § 738 BGB), was n u r d u r c h E r f ü l l u n g oder durch V e r e i n b a r u n g mit den G l ä u b i g e r n möglich, also ü b e r a u s lästig ist. Jedoch ist § 738 BGB nachgiebig; die Satzung k a n n also diese V e r p f l i c h t u n g ausschließen. Der Ausschluß kann sich auch aus § § 157, 242 BGB ergeben. O b der Ausschluß des § 738 BGB auch f ü r den Fall zulässig ist, d a ß der ausgeschiedene persönlich h a f t e n d e Gesellschafter aus nichtigem G r u n d e gekündigt hat, ist angesichts § 132 (3) H G B z w e i f e l h a f t . D e r persönlich h a f t e n d e Gesellschafter h a f t e t aus demselben R e c h t s g r u n d e wie die K G a A g e s a m t s c h u l d n e r i s c h neben ihr und a n d e r e n p e r s ö n lich h a f t e n d e n Gesellschafter. Aber anders als bei d e r O H G und K G ist die V e r p f l i c h t u n g der Gesellschaft nicht seine, da er — wie ein A k t i o n ä r — von ihr unterschieden ist.

924

Wesen

§ 219 Anm. 4

4. Die ÜBRIGEN G E S E L L S C H A F T E R , die nicht unbeschränkt haften, sind mit Einlagen auf das in Aktien zerlegte Grundkapital beteiligt. Daß die Einlagen der übrigen Gesellschafter in Aktien zerlegt sind, b e d e u t e t d e n w e s e n t l i c h e n und t i e f g r e i f e n d e n U n t e r s c h i e d g e g e n ü b e r d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t . Dadurch ist der wirtschaftliche Charakter der Form verändert und ebenso ihr rechtlicher. Durch diese Zerlegung wird die rechtliche Selbständigkeit und Freizügigkeit der Einlage in Gestalt einer Kommanditaktie hergestellt, welche im freien Markt von Mann zu Mann wandern kann und deshalb die Übernahme der Bestimmungen aus dem Aktienrecht notwendig macht, welche den Schutz der Öffentlichkeit vor den Gefahren einer Beteiligung zum Gegenstand haben. Das Gesetz nennt die Beteiligung dieser Gesellschafter zutreffend geradeweg „Aktien" und diese Gesellschafter zutreffend Kommanditaktionäre, denn diese Gesellschafter haben keine wesentlich andere Rechtsstellung, keine wesentlich anderen Rechte und Pflichten als die Aktionäre bei der Aktiengesellschaft. Auf diese kommt, soweit es sich nicht um das Verhältnis zu den persönlich haftenden Gesellschaftern handelt, Aktienrecht zur Anwendung. Ihre Verpflichtungen erschöpfen sich gemäß § 49 in der Leistung der Einlagen entsprechend dem Nennbetrag der Aktien zuzüglich eines etwaigen Aufgelds. Im Sonderfalle der NebenleistungsAG ( § 50) können wiederkehrende Naturalleistungen hinzukommen. Bei verspäteter Zahlung gelten die Bestimmungen der § § 57—60. Wie der Aktionär kann der Kommanditaktionär seine Einlage nicht zurückfordern ( § 52). E r hat nur Anspruch auf Gewinnbeteiligung ( § 53). Vgl. im einzelnen § 230. E r kann keine Zinsen beanspruchen ( § 54). Eine Haftung gegenüber Gläubigern kann nur nach § 56 in Frage kommen, d. h. wenn der Kommanditaktionär Zahlungen von der Gesellschaft empfangen hat, ohne daß er sie gutgläubig als Gewinnanteil bezogen hat (s. 11). Die Bestimmung über die Einforderung rückständiger Einlagen steht den geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschaftern nach Maßgabe der Satzung zu. Die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre kann keine bindenden Anweisungen erteilen. Die Aktien sind in derselben Weise übertragbar wie bei der Aktiengesellschaft. Für Namensaktien gelten § § 61, 62. Insoweit nach § 61 Abs. (3) in Verbindung mit Satzungsbestimmungen die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung von Namensaktien erforderlich ist, muß die Zustimmung von den persönlich haftenden Gesellschaftern erteilt werden. Die Aktien können I n h a b e r - o d e r N a m e n s a k t i e n sein. Ersteres bildet die Regel entsprechend der kapitalistischen Form, in der die Kommanditgesellschaft a. A. gewöhnlich auftritt; wo sie als Personalgesellschaft mit einem vom Geschäftsinhaber eingelegten Geschäft vorkommen sollte, wird die vinkulierte Namensaktie erscheinen. Über die Kraftloserklärung von Aktien und Ersatz vernichteter oder beschädigter Aktien und Gewinnanteilsscheine vgl. § § 66—69. Bei der kategorischen Sprache des Gesetzes: „die übrigen", kann es nur Kommanditaktionäre, nicht auch Kommanditisten geben. Die erste Auflage leitete nur aus dem kategorischen Gesetzeswortlaut: „die übrigen" ab, daß es nur Kommanditaktionäre, nicht auch Kommanditisten geben kann. Es ist aber auch aus inneren Gründen zu verneinen, daß ein Übergang der Einlage in das Vermögen der K G a A mit dem Wesen der Kommanditgesellschaft im handelsrechtlichen Sinne zu vereinen ist. So wenig wie der p. h. G. einer K G a A ein offener Handelsgesellschafter ist, wäre der Kommanditist bei rein schuld925

§ 219 Anm. 5—8

Kommanditgesellschaft a. A.

rechtlichen Beziehungen noch Kommanditist im Sinne des H G B . E s entstünde ein der K G a A eigentümlicher weiterer Gesellschaftertypus, der aber durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen ist (aA anscheinend Wei 6 zu § 229, Gierke H R II 347). Dagegen ist nach R G 153 S. 371 die Aufnahme eines s t i l l e n G e s e l l s c h a f t e r s angesichts der nur schuldrechtlichen Natur der stillen Gesellschaft zulässig und zwar reicht zur Aufnahme die Vertretungsmacht des p. h. G . hin. Ob ein bloß schuldrechtliches Gesellschaftsgebilde möglich ist, bei dem einem Gesellschafter auf Grund Vereinbarung mit dem phG eine beschränkte Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern obliegt, auf welche seine vollbrachte Einlage anzurechnen ist, die Eigentum der K G a A wird, m a g dahinstehen; ein echtes Kommanditgesellschaftsverhältnis (mit Gesamthandeigentum) im Sinne des H G B wäre es nicht und so stünde auch das Handelsregister dafür nicht zur Verfügung. Gedacht ist in vorstehenden Ausführungen an ein Gesellschaftsverhältnis, bei dem der Kommanditist Gesellschafter innerhalb der K G a A sein soll. Davon verschieden ist die Frage, ob er zusammen mit ihr eine (von ihr zu scheidende) weitere Gesellschaft unter einer gemeinsamen anderen Firma bilden kann, er als Kommanditist, sie als p. h. G. Dies ist nicht zu verneinen, weil die K G a A (wie ihrerseits Kommanditistin auch) p . h . G. einer K G werden kann (1 zu § 48). Denkbar ist auch ein Gesellschaftsgebilde, bei dem beide als Kommanditisten an einer Gesellschaft beteiligt sind, deren persönlich haftender Gesellschafter ein Dritter ist (etwa auch der persönlich haftende Gesellschafter der K G a A , der dann zweimal persönlich haftender Gesellschafter zweier verschiedener Gesellschaften wäre). Das Vermögen wäre dann Gesamteigentum des persönlich haftende Gesellschafters, der K G a A und des weiteren Kommanditisten. Die Aktivseite der Bilanz der K G a A wiese dann nur ihre Beteiligung an der K G auf. 5. Über den Begriff der B e t e i l i g u n g m i t E i n l a g e n vgl. § 1 Anm. 8—11. Ober Ausschluß der Haftung vgl. § 1 Anm. 12. 6. Über die r e c h t l i c h e S e l b s t ä n d i g k e i t der Aktie vgl. § 1 Anm. 7. 7. Über den Begriff des Grundkapitals vgl. § 6 Anm. 1. E s ist hier die Summe der Nennbeträge der Aktien der Kommanditaktionäre. Etwaige K a p i t a l b e t e i l i g u n g e n der persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r a l s s o l c h e z ä h l e n n i c h t m i t . Die Bestimmungen, die zur E r haltung des Grundkapitals der Aktiengesellschaft getroffen sind, gelten auch hier für das Grundkapital der Kommanditgesellschaft a. A., nicht auch für die Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, denn diese haften den Gläubigern sowieso, ohne daß es einer Bindung dieser Einlagen bedürfte. 8. Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft gelten für die Rechtsbezühungen der persönlich haftenden Gesellschafter a) untereinander, b) gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, — s. aber I zu § 27 — namentlich hinsichtlich der Befugnis zur Geschäftsführung, c) gegenüber Dritten, namentlich in bezug auf ihre persönliche Haftung (siehe oben Anm. 3). Außer den in diesen Erläuterungen besonders erörterten Bestimmungen sind also anwendbar: zu a und b § § 705—707 BGB, § § 109, 110—122, zu c : § § 128—130, 159—161. Soweit eine Satzungsbestimmung einen unter Abs. 2 fallenden Gegenstand betrifft, kann sie (mangels abweichender Satzungsbestimmung) nach § 113 (1) 926

Wesen

§ 219

Anm. 8

H G B mit einfacher M e h r h d i t beschlossen w e r d e n . E i n t r a g u n g ist nicht e r f o r derlich (Wü 230 ob). E r f o r d e r l i c h ist aber die Z u s t i m m u n g d e r persönlich h a f t e n d e n Gesellschaft ( § 227 (2) ). Bestritten ist, ob (neben den g e m ä ß Abs. 3 sich nach aktienrechtlichen Vorschriften richtenden körperschaftlichen Mitgliedschaften der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e u n d p. h. G. und den durch sie b e g r ü n d e t e n Rechtsbeziehungen zwischen K G aA und den einzelnen Gesellschaftern) zufolge A b s . 2 ein (nach H G B zu beurteilendes) gesellschaftliches Rechtsband zwischen den p. h. G. u n t e r e i n a n d e r und zwischen ihnen und dem einzelnen K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n besteht oder doch auf G r u n d V e r t r a g f r e i h e i t b e g r ü n d e t w e r d e n k a n n (s. h i e r ü b e r einerseits b e j a h e n d G o d i n J W 1940 SchlQ 2 aE, W e i 20 und 22, auch Ri 4 b, freilich mit d e r Besonderheit, d a ß er es im Verhältnis zum K o m m a n d i t a k t i o n ä r v e r b a n d , einer nach seiner L e h r e beschränkt rechtsfähigen Person innerhalb der j u r . Person der K G aA, beiaht, im Verhältnis zwischen p. h. G . und einzelnem K o m m a n d i t a k t i o n ä r verneint, andererseits W ü S . 2 1 9 und sehr eingehend ZAk 40 S. 314). Die F r a g e ist u. a. bedeutsam d a f ü r , ob die p. h. G. — im Gegensatz zum Vorstand — dem einzelnen K o m m a n d i t a k t i o n ä r aus der G e s c h ä f t s f ü h r u n g h a f t e n , wenn diese H a f t u n g nicht v e r t r a g s m ä ß i g ausgeschlossen ist, mögen auch die Rechte der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e k r a f t Gesetzes nur einheitlich durch den Aktionävverband w a h r g e n o m m e n werden können, f e r n e r d a f ü r , ob die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e t r o t z § 49 I n d i v i d u a l v e r p f l i c h t u n g e n nicht bloß schuldrechtlicher, sondern gesellschaftsrechtlicher N a t u r , nicht gegenüber der Gesellschaft — § 49 —, aber geg e n ü b e r den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern ü b e r n e h m e n können, z. B. die Verpflichtung, ihnen (alljährlich durch Auslosung zu bestimmende) Aktien käuflich zu überlassen, f e r n e r d a f ü r , ob den p. h. G. das Recht e i n g e r ä u m t w e r d e n kann, bei A u f l ö s u n g der K G aA., deren U n t e r n e h m e n (unter W a h r u n g der Bestimmungen über den Gläubigerschutz) ohne Abwicklung mit Aktien und Passiven zu ü b e r n e h m e n usw. W ü will Abs. 2 lediglich auf das organisatorische Verhältnis beziehen, w ä h r e n d der W o r t l a u t und die bisherige Auslegung weitergehen, auch § § 227 (2), 231 (1) die hier vertretene A u f f a s s u n g stützen; es k a n n doch auch n u r aus dieser A u f f a s s u n g hergeleitet werden, d a ß z. B. f ü r den Eintritt, Austritt und Ausschluß (Wü 232) eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters, seine Einlagen (Wü 223), E n t n a h m e n (Wü aaO), Gewinnbeteiligung ( W ü 224) H a n d e l s r e c h t maßgibt. Z u a : Es ist nicht begrifflich notwendig und w i r d vielfach d u r c h die Satz u n g ausgeschlossen, d a ß die persönlich h a l t e n d e n Gesellschafter eine Kapitaleinlage machen. Die Kapitaleinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter müssen nach A r t und H ö h e in der Satzung festgesetzt sein ( § 222 (2) s. d o r t 3). Es e n t s c h e i d e t a b e r d i e S a t z u n g s o w o h l ü b e r d e n G e g e n s t a n d der E i n l a g e wie ü b e r das M a ß , bis zu w e l c h e m die persönlich h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r berechtigt und v e r p f l i c h t e t s i n d , E i n l a g e n z u l e i s t e n . Abgesehen von G e w i n n zu- u n d Verlustabschreibungen setzt sonach eine E r h ö h u n g und E r m ä ß i g u n g der Einlagen einen s a t z u n g s ä n d e r n d e n Beschluß voraus. Gläubigerschutzvorschriften b r a u c h e n dabei nicht beachtet zu w e r d e n . Schon in A n m . I ist auf den W i d e r s p r u c h zwischen Abs. 1 u. 2 hingewiesen. N a c h Abs. 2 w ä r e anzunehmen, d a ß an dem gesamten Vermögen der Kommanditgesellschaft a. A., also auch a n den von den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern g e d a c h t e n Einlagen, G e s a m t h a n d e i g e n t u m d e r persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter u n d der G e s a m t heit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e besteht. Dies ist aber mit der zum Gesetz e r h o b e n e n A n n a h m e einer juristischen Person u n v e r e i n b a r . M a n beachte, d a ß in 927

8 219 Anm. 9

Kommanditgesellschaft a. A.

Abs. 2 nicht von der Kommanditgesellschaft a. A., sondern von der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre" die Rede ist, die das Gesetz von der Gesellschaft unterscheidet ( § 229). Wer Gesamthandeigentum der persönlich h a f tenden Gesellschafter und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre am Gesellschaftsvermögen annimmt, m u ß annehmen, daß die Gesellschaft selbst dauernd vermögenslos bleibt. Wozu hat sie dann juristische Persönlichkeit ? Was wird dann mit dem Erwerben aus Rechtsgeschäften, die in ihrem Namen abgeschlossen worden sind ? Oder soll das Gesamthandeigentum nur an den Einlagen bestehen, die sich schließlich doch umsetzen, und daneben ein Vermögen der juristischen Person, herrührend aus den Rechtsgeschäften, die sie im eigenen Namen abgeschlossen hat? Eine unmögliche Konstruktion! Ein unmöglicher Dualismus! Es ist nach geltendem Recht der juristischen Person wesentlich, daß das Gesellschaftsvermögen in ihrem Eigentum und nicht im Miteigentum der Gesellschafter steht. Der persönlich haftende Gesellschafter ist Gesellschafter der juristischen Person wie ein Kommanditaktionär, nur daß er persönlich haftet und andere Rechte und Pflichten bezüglich der Geschäftsf ü h r u n g hat. Sowenig wie jene Gesamthandeigentümer ihrer Einlagen bleiben, sowenig bleibt er es der seinen, oder w i r d er es jener. Sowenig wie in dieser Beziehung die Stellung der Kommanditaktionäre jener der Kommanditisten bei der Kommndiatgesellschaft gleicht, sowenig die seinige der des persönlich haftenden Gesellschafters bei dieser; dies ergibt sich zwingend aus der juristischen Persönlichkeit der Gesellschaft. Die persönlich haftenden Gesellschafter können auch Aktien zeichnen. In diesem Fall sind sie nach neuem Recht als Kommanditaktionäre mit Einschränkungen ( § 227) stimmberechtigt. 9. Zu b : F ü r das Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zu d e r Gesamtheit der Kommanditaktionäre, insbesondere hinsichtlich ihrer Geschäftsführungsbefugnis, gelten nach § 161 HGB die Bestimmungen, die bei der O H G gelten. Nach § 114 HGB sind z u r F ü h r u n g d e r G e s c h ä f t e alle persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt und v e r p f l i c h t e t , dagegen sind die Kommanditaktionäre von der Geschäftsf ü h r u n g ausgeschlossen ( § 164 HGB). Die Geschäftsführungsbefugnis kann durch G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g einem oder mehreren der persönlich haftenden Gesellschafter vorbehalten werden, dann sind die andern persönlich h a f tenden Gesellschafter von der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausgeschlossen. Nach § 115 H G B ist jeder persönlich haftende Gesellschafter allein zu handeln berechtigt, jedoch muß die H a n d l u n g unterbleiben, wenn ein anderer persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter widerspricht. In der Satzung kann Gesamtgeschäftsführung bestimmt werden, so daß jedes Geschäft der Zustimmung mehrerer oder aller persönlich haftenden Gesellschafter bedarf ( § 115, 2 HGB). Nach § 116 HGB erstreckt s i c h die Befugnis zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g (nur) a u f alle H a n d l u n g e n , die der g e w ö h n l i c h e Betrieb des H a n d e l s g e w e r b e s d e r G e s e l l s c h a f t oder die gewöhnliche Verwaltung m i t s i c h b r i n g t . Zu Geschäften, die über diesen Rahmen hinausgehen, ist ein Beschluß aller persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich (§ 116 (2) H G B ) ; ihnen kann zwar nicht der einzelne Kommanditaktionär, wie in § 164 HGB der Kommanditist, wohl aber die Gesamtheit der Kommanditaktionäre widersprechen, die durch den Aufsichtsrat vertreten wird ( § 229), sofern die Hauptversammlung dies beschlossen hat (Wü S. 221/222 hält die Zustimmung der KAktionärhauptversammlung f ü r erforderlich, wa,s aber aus § § 164, 116 HGB wohl nicht abzuleiten ist). Da das in § 219 (2) f ü r anwendbar erklärte Recht des HGB nachgiebig ist, können der Hauptversammlung und dem 928

Wesen

§ 219 Anm. 10

Aufsichtsrat abweichend von § § 103 (2), 95 noch wesentlich weitergehende Befugnisse eingeräumt, j a die p. L. G. ihren Weisungen u n t e r w o r f e n w e r d e n (Wii 220). Z u r B e s t e l l u n g eines Prokuristen bedarf es der Z u s t i m m u n g aller g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter ( § 1 1 6 ( 3 ) H G B ) ; die f r ü h e r a u ß e r d e m e r f o r d e r l i c h e Z u s t i m m u n g des Äufsichtsrats ist jetzt nicht m e h r e r f o r d e r l i c h . Z u d e n Pflichten und Befugnissen der Geschäftsführung gehören insb e s o n d e r e a u c h a l l e in § 2 2 5 a u f g e f ü h r t e n Obliegenh e i t e n . Die Entziehung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g k a n n nach § 117 H G B auf A n t r a g aller übrigen Gesellschafter, wobei die Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e d u r c h den Aufsichtsrat vertreten wird, durch gerichtliche Entscheidung erfolgen, wenn ein wichtiger G r u n d vorliegt. Ein solcher G r u n d ist insbesondere g r o b e Pflichtverletzung oder U n f ä h i g k e i t z u r o r d n u n g s g e m ä ß e n G e s c h ä f t s f ü h r u n g (s. R G 79 S.298). Für Entziehung der Geschäftsf ü h r u n g d u r c h Gesellschafterbeschluß gilt das in A n m . 10 Gesagte entsprechend (vgl. die E r l ä u t . - W e r k e zu H G B § 117). Ist ein weiterer persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter nicht vorhanden, so k a n n der persönlich h a f t e n d e Gesellschafter verurteilt werden, der U m w a n d l u n g in eine A G zuzustimmen ( R G 82 S. 310). Nicht entziehbar sind die Befugnisse, die sich aus § 225 nach M a ß g a b e f ü r den Vorstand der A G geltender zwingender Vorschriften ergeben. Die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ist Pflicht des persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters, doch k a n n er sie nach. § 712 (2) BGB aus wichtigem G r u n d e kündigen. Von letzterer auch hierbei geltenden A u s n a h m e abgesehen k a n n die Satzung d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s a b w e i c h e n d regeln, insbesondere erweitern auf alle auch außergewöhnlichen Geschäfte, und einschränken. Bemerkenswert ist, d a ß sich d a r a u s besonders eine von der Stellung d e r H a u p t v e r s a m m l u n g der A G sehr verschiedene Stellung der Hauptversammlung ergeben kann, da eben nach Abs. 2 die zwingende Vorschrift des § 103 (2) d u r c h die nachgiebigen Vorschriften des H G B ersetzt ist; die H a u p t v e r s a m m lung hat also hier u. U. viel weiter gehende Rechte, die durch die Satzung noch erweitert, nicht auch beschränkt w e r d e n können (vgl. hierüber I vorletzter u n d v o r v o r l e t z t e r Absatz). Diese Bestimmungen müssen in der ursprünglichen Satzung enthalten sein; zu einer S a t z u n g s ä n d e r u n g ist die Z u s t i m m u n g der p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafter notwendig. D a r a u s ergibt sich auch eine ganz andere Stellung des Aufsichtsrats (vgl. h i e r z u § 229). An Stelle des Aufsichtsrats stellt die H a u p t v e r s a m m l u n g den Jahresabschluß mit den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern fest ( § 228). K r a f t besonderer Bestimmung ( § 225 Z 3) hat der p. h. G. bei der Ges c h ä f t s f ü h r u n g nicht n u r die Sorgfalt wie in eigenen Angelegenheiten ( § 708 BGB) a u f z u w e n d e n , sondern die S o r g f a l t e i n e s o r d e n t l i c h e n und g e w i s s e n h a f t e n G e s c h ä f t s l e i t e r s ( a M Ri 4 a ) . F ü r seine Ges c h ä f t s f ü h r u n g kann dem p . h . G . eine E n t l o h n u n g g e w ä h r t werden, die nicht n u r in Gewinnanteil, sondern auch in fester V e r g ü t u n g bestehen k a n n , das f o l g t daraus, d a ß die K G a A eine von ihm verschiedene Person ist. 10. Z u c: Auch auf die Vertretungsmacht der persönlich h a f t e n d e n Gesells c h a f t e r finden nach Abs. 2 und § 161 H G B die Bestimmungen über die O H G ( § 125 ff HGB) A n w e n d u n g . Danach ist grundsätzlich j e d e r persönlich h a f tende Gesellschafter ermächtigt, die Gesellschaft allein zu vertreten, (also ganz a n d e r s als nach § 71 (2 S. 1) ). Jedoch ist auch hier die Satzung m a ß g e b e n d . 59 G o d i n , Aktiengesetz, 2. A u f l .

929

§ 219 Anm. 1 1

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

Ob a l l e n persönlich haftenden Gesellschaftern die Vertrauensmacht entzogen w e r d e n kann, ist streitig ( d a f ü r K G J 10, 2 7 ; R G 74, 299). München ZAk 37 S. 61, wo in solchem F a l l e die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters (Ges c h ä f t s f ü h r e r s der OHG) z u g e l a s s e n w i r d ; es w ü r d e das p r a k t i s c h zu einer KG a A mit Vorstand f ü h r e n ) ; u . E . zu verneinen. Die Bestellung m e h r e r e r persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter zu Gesamtvertretern ist zulässig. Endlich k a n n bestimmt werden, d a ß bei mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern einer z u s a m m e n mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt ist. Ist ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter von der V e r t r e t u n g ausgeschlossen, so kann er w e d e r z u m Prokuristen noch zum H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n bestellt w e r den. W o h l aber k a n n e r z u r V o r n a h m e e i n z e l n e r bestimmter Geschäfte oder bestimmter A r t e n von Geschäften ermächtigt werden, aber nicht a l s gesetzlicher Vertreter im Sinne von § 71 (2 S . 2 ) , sondern nur durch Sondervollmacht. Nach a l l g e m e i n e m Rechtsgrundsatz ( v g l . § 125 Abs. 2 S. 3 HGB) genügt, auch wenn die Satzung (echte oder unechte) Gesamtvertretung bestimmt, wenn es auf W i s s e n s c h a f t der Gesellschaft ankommt, Wissenschaft auch nur eines persönlich h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s ; eine E r k l ä r u n g ist d e r Gesellschaft zug e g a n g e n ( z u g e s t e l l t ) , auch wenn sie nur einem persönlich haftenden Gesellschafter z u g e g a n g e n ist. Die Vertretungsmacht e r s t r e c k t s i c h a u f a l l e gerichtlichen und a u ß e r g e r i c h t l i c h e n Geschäfte und R e c h t s h a n d l u n g e n . Eine Beschränkung ist g r u n d s ä t z l i c h unwirksam (§ 126 HGB vorbehaltlich Abs. (3) daselbst). W o h l aber gelten die a k t i e n r e c h t l i c h e n B e s c h r ä n k u n g e n der Vertretungsmacht des Vorstands. Eine Ü b e r t r a g u n g der V e r t r e t u n g s b e f u g n i s auf dritte Personen oder auf a n d e r e Gesellschaftsorgane als die persönlich haftenden Gesellschafter ist nicht möglich. Die Entziehung der V e r t r e t u n g s b e f u g n i s kann nur nach § 127 HGB, wenn ein w i c h t i g e r Grund vorliegt, durch gerichtliche Entscheidung auf A n t r a g a l l e r Gesellschafter ausgesprochen werden, wobei der Aufsichtsrat f ü r die Gesamtheit der K o m m a n d i t a k i o n ä r e auf Grund eines H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s ( § 2 2 9 ) h a n d e l t . Ein w i c h t i g e r Grund ist insbesondere grobe P f l i c h t v e r l e t z u n g o d e r U n f ä h i g k e i t z u r o r d n u n g s m ä ß i g e n V e r t r e t u n g der Gesellschaft. A n g e sichts der nach Abs. 2 herrschenden V e r t r a g s f r e i h e i t kann die Satzung die Entziehung aber auch ohne Gerichtsurteil durch E r k l ä r u n g der übrigen Gesellschafter, sei es nur aus w i c h t i g e m Grunde oder aus f r e i e m p f l i c h t m ä ß i g e n Ermessen zulassen. Auch ein a l l e i n vorhandener persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter kann nach R G 74, 298 und Schreiber, Die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. S. 115, von der Vert r e t u n g s b e f u g n i s ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluß des einzigen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters k a n n zu Schwierigkeiten führen, da § 76 u n a n w e n d b a r ist ( a n d e r s h . M . ) ; w i r halten ihn deshalb f ü r unzulässig. Die Entziehung der V e r t r e t u n g s b e f u g n i s k a n n sich nicht auf die i m § 225 a u f g e f ü h r t e n Befugnisse erstrecken. Diese sind unentziehbar. Die Vertretung n i e d e r l e g e n k a n n ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter n i c h t . 11. Im übrigen gelten die Bestimmungen über die Aktiengesellschaften sinngemäß auch f ü r die Kommanditgesellschaften a. A. Es gelten mithin f ü r die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. § 3, wonach sie i m m e r Handelsgesells c h a f t ist, f e r n e r § 5, § § 6 und 7, wonach der M i n d e s t n e n n b e t r a g d e s G r u n d k a p i t a l s 100 000 D M beträgt, f e r n e r § § 8—12, 15, 35 ff, 48 bis 69, 72, 80 (nach § 225), 81—84, 86—99, 100—218 m i t d e r M a ß g a b e , d a ß an die S t e l l e des V o r s t a n d s die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r i n i h r e r G e s a m t h e i t treten, und mit den sich 930

§ 220

§ 221

F i r m a . Errichtung

aus § § 2 2 2 — 2 3 2 ergebenden Besonderheiten. Danach beschließt die Hauptversammlung über den Jahresabschluß ( § 2 2 8 ) . F ü r die V e r s c h m e l z u n g von Kommanditgesellschaften gelten die besonderen Bestimmungen der § § 248, 249, 250, 251, 252, für die Vermögensübertragung § § 253, 255, Gewinngemeinschaft § 256, Umwandlung § § 257 bis 259, 2 6 0 — 2 6 2 , 2 8 0 — 2 8 2 , 2 8 3 — 2 8 6 , 287.

§ 220. Firma.

( 1 ) Die Firma der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen. Sie muß die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" enthalten. ( 2 ) Führt die Kommanditgesellschaft auf Aktien die Firma eines von ihr erworbenen Handelsgeschäfts fort ( § 22 des Handelsgesetzbuchs), so muß sie die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" in die Firma aufnehmen. Die Bestimmung entspricht § 4 mit der selbstverständlichen Maßgabe, daß die F i r m a die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf A k t i e n " enthalten muß. I m übrigen gilt alles das, was zu § 4 gesagt ist.

§ 221. Errichtung der

Gesellschaft.

( 1 ) Die Satzung muß von mindestens fünf Personen durch gerichtliche oder notarische Beurkundung festgestellt werden. 1 ) 4 ) In der Urkunde sind der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien anzugeben, die jeder Beteiligte übernimmt. 4 ) Bevollmächtigte bedürfen einer gerichtlich oder notarisch beglaubigten Vollmacht. 3 ) Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen sich sämtlich bei der Feststellung der Satzung beteiligen; außer ihnen können nur Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien übernehmen. 2 ) ( 2 ) Die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft. Bei der Stufengründung sind Gründer auch die Kommanditaktionäre, die Sacheinlagen machen, ohne sich an der Feststellung der Satzung beteiligt zu haben. 5 ) I. ÜBERSICHT. D i e E r r i c h t u n g d e r G e s e l l s c h a f t f o l g t d e n Bestimmungen über die E r r i c h t u n g von Aktiengesellschaften. Jedoch müssen alle persönlich haftenden Gesellschafter bei der F e s t s t e l l u n g der Satzung mitwirk e n . Daneben können auch Kommanditaktionäre mitwirken. Dies ist nur nach dem (von § 2 abw.) Wortlaut theoretisch, aber nicht praktisch entbehrlich, wenn die Fünfzahl durch die p. h. G . erreicht wird. Denn es ist n i c h t 59'

931

§ 221

A n m . 1, 2

Kommanditgesellschaft a. A.

angängig, daß die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n Gesellschafter a l l e A k t i e n ü b e r n e h m e n , weil dann keine Kommanditgesellschaft a. A. entstünde (ebenso SchlQ 4, aA Wei 1, Ri 2, G i e r k e l l S. 348, W ü 230), auch kein Aufsichtsrat bestellt werden könnte ( § 227 Z 1, s . u . ) , wennschon es den W e i t e r bestand der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. nicht hindert, daß die persönlich h a f tenden Gesellschafter alle Aktien e r w e r b e n . I s t k e i n K o m m a n d i t a k t i o n ä r a n d e r F e s t s t e l l u n g d e r S a t z u n g b e t e i l i g t , ist sonach S t u f e n g r ü n d u n g notwendig. Abs. (2) gibt lediglich § 21 wieder und besagt, d a ß die Personen, die den Gesellschaftsvertrag abschließen, die G r ü n d e r sind. Bei der S t u f e n g r ü n d u n g gehören auch die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , die Sacheinlagen machen, zu den G r ü n d e r n , ohne Rücksicht d a r a u f , ob sie beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages mitgewirkt haben. Über den notwendigen Satzungsinhalt vgl. § 222 in V e r b i n d u n g mit § 16, über die A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g § 223, über Besonderheiten bei der S t u f e n g r ü n d u n g § 224. Nach § 23 h a b e n die G r ü n d e r den e r s t e n A u f s i c h t s r a t z u bestellen, bei der S t u f e n g r ü n d u n g die H a u p t v e r s a m m l u n g ( § 30). Dabei sind jedoch die persönlich h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r nicht wahlber e c h t i g t ( § 227 Z i f f . 1). Ob bei einer E i n h e i t s g r ü n d u n g die persönlich h a f tenden Gesellschafter bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats nach § 23 t r o t z § 227 Z 1 m i t z u w i r k e n haben, ist zweifelhaft, aber nach u. A. zu verneinen. Bei der S t u f e n g r ü n d u n g ergibt sich dies aus § § 219 (3), 227 Z 1, 30 (12). N a c h § 24 ist der G r ü n d u n g s b e r i c h t zu erstatten. Die G r ü n d u n g s p r ü f u n g nach § § 25, 26 i s t s t e t s e r f o r d e r l i c h , da j a an Stelle des Vorstandes die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter treten, mithin immer die Voraussetzungen des § 25 Abs. (2) Ziff. 1 vorliegen. F ü r die V e r a n t w o r t l i c h k e i t der G r ü n d e r und der ihnen gleichgestellten Personen gelten die Bestimmungen der § § 39, 40, f ü r die Sorgfaltspflicht und H a f t u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter und der M i t glieder des Aufsichtsrats § 41. Über die U n w i r k s a m k e i t von Vergleichen und Verzichtsabkommen über H a f t u n g s a n s p r ü c h e vgl. § 43. Die V e r j ä h r u n g der H a f t u n g s a n s p r ü c h e tritt in fünf J a h r e n ein ( § 44). II. 1. D e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g , die Satzung m u ß ebenso wie bei der A G v o n m i n d e s t e n s f ü n f P e r s o n e n f e s t g e s t e l l t w e r d e n . Ob juristische Personen und a n d e r e Gesellschaften des Handelsrechts persönlich h a f t e n d e Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft a. A. sein können, ist streitg (s. 2 zu § 219). Auch M i n d e r j ä h r i g e können (z. B. durch E r f o l g e s. § 231 m. § 131 Z 4 HGB) persönlich h a f t e n d e Gesellschafter werden, wie ü b e r h a u p t jede rechtsfähige natürliche Person. Das ist nicht gleichbedeutend damit, daß sie auch die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausüben k n n ten und d a ß nicht etwa die Z u s t i m m u n g anderer, insbesondere des Vormurldschaftsgerichts, zum Eintritt e r f o r d e r l i c h ist, wenn er auf V e r t r a g beruht. E h e f r a u e n können auch ohne Einwilligung des Ehemannes persönlich h a f t e n d e Gesellschafter sein, aber nicht w ä h r e n d der Ehe w e r d e n . 2. U n t e r d e n P e r s o n e n , d i e d i e S a t z u n g feststellen, müssen sämtliche persönlich haftende Gesellschafter s e i n . Sind es m e h r als f ü n f , so genügt es nicht, wenn etwa n u r fünf den Gesellschaftsvertrag feststellen. Es ist n i c h t n o t w e n d i g , d a ß d i e p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r Kapitaleinlagen machen, insbesondere ist es auch nicht notwendig, d a ß sie sich an der Ü b e r n a h m e von Aktien beteiligen: T u n sie das, so w e r d e n sie zusätzlich K o m m a n d i t a k t i o n ä r e . 932

§ 221, Anm. 3—5 § 222, Anm. 1, 2

Inhalt der Satzung

3. Bei der gerichtlichen oder notarischen Verhandlung müssen sämtliche G r ü n d e r gleichzeitig zugegen sein, sie können sich jedoch durch B e v o l l m ä c h t i g t e vertreten lassen. Ein Bevollmächtigter kann gleichzeitig mehrere oder alle vertreten, wenn, er von § 181 BGB befreit ist. Die Vollmacht bedarf der gerichtlichen oder notarischen F o r m (vgl. hierzu § 16 Anm. 2). 4. E s i s t n i c h t n o t w e n d i g , d a ß b e i d e r F e s t s t e l l u n g d e s G e s e 11 s c h a f t s v e r t r a g e s überhaupt Kommanditaktion ä r e mitwirken (siehe I) oder Aktien übernommen werden. Das kann vielmehr seitens der Personen, die die Satzung festgestellt haben, in einer späteren Verhandlung gemäß § 22 (2), im übrigen durch Zeichnung geschehen. § 16 Anm. 6 gilt nicht, wenn an der Feststellung der Satzung fünf persönlich h a f t e n d e Gesellschafter beteiligt sind. Werden aber in diesem Stadium bereits Aktien übernommen, so sind in der gerichtlichen oder notarischen U r k u n d e der Nennbetrag, der Ausgabebetrag u n d die verschiedenen Gattungen der Aktien anzugeben, die jeder Beteiligte übernimmt. Die Bestimmung entspricht § 16 Abs. (2) (vgl. dort Anm. 7). Die Aktien können nicht alle von den persönlich haftenden Gesellschaftern übernommen werden (s. I). 5. Abs. 2 entspricht § 21. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind mithin bei jeder Form der G r ü n d u n g Gründer, denn sie müssen immer bei der Festsetzung der Satzung mitwirken, während die Kommanditaktionäre n u r dann G r ü n d e r sind, wenn sie bei der Festsetzung der Satzung mitgewirkt oder Sacheinlagen geleistet haben.

§ 222. Inhalt der Satzung.

(1) Die Satzung muß außer den im § 16 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 und 6 vorgesehenen Festsetzungen den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters enthalten.2) (2) Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter müssen, wenn sie nicht auf das Grundkapital geleistet werden, nach Höhe und Art in der Satzung festgesetzt werden. 3 ) (3) § 19 Abs. 1 über die Sondervorteile gilt für alle besonderen Vorteile, die zugunsten eines persönlich haftenden Gesellschafters bedungen sind.4) 1. NOTWENDIGER SATZUNGSINHALT ist nach § 16 die Bestimmung der F i r m a und des S i t z e s der Gesellschaft, des G e g e n s t a n d e s des Unternehmens, der H ö h e d e s G r u n d k a p i t a l s , d e r Nennbet r ä g e d e r e i n z e l n e n A k t i e n und, wenn mehrere Gattungen bestehen, d e r G a t t u n g der einzelnen Aktien sowie der F o r m d e r B e k a n n t machungen der Gesellschaft. Im einzelnen vgl. die Erl. zu § 16. Über die F i r m a vgl. die Sonderbestimmung des § 220, die dem § 4 entspricht. Nach § 219 (3) in Verbindung mit § 219 (2) ist auch hier der G e g e n s t a n d n i c h t etwa auf G r u n d § 105 HGB a u f e i n H a n d e l s gewerbe beschränkt. 2. Außerdem ist Name, Vorname, Stand und Wohnort der persönlich h a f tenden Gesellschafter bei Vermeidung heilbarer Nichtigkeit der Gesellschaft in der Satzung anzugeben. Eine Änderung in der Person der persönlich h a f 933

g 222 Anm. 3, 4

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

tenden Gesellschafter, insbes. Bei- und Austritt, setzt nicht notwendig Satzungsä n d e r u n g voraus, e r f o l g t vielmehr nach M a ß g a b e des Gesellschaftsvertrages o d e r die Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft (vgl. 2 zu § 19). Sache der Satzung ist es auch, über die rechtlichen Beziehungen zwischen den persönlich h a f t e n d e n u n d den übrigen Gesellschaftern diejenigen Regeln aufzustellen, welche d a u e r n d gelten sollen. Daneben ist eine individuelle Regel u n g bezüglich des einzelnen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters durch Vert r a g möglich, bei welchem der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertreten kann ( § 17, s. auch über Bestellung d u r c h den Aufsichtsrat 2 zu § 219, aber auch unten 4). 3. Die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter können Einlagen machen a) auf das G r u n d k a p i t a l , d a n n w e r d e n sie K o m m a n d i t a k t i o n ä r e minderen Rechts ( § 227); hierüber ist nichts a u s z u f ü h r e n ; b) nicht auf das G r u n d k a p i t a l in ihrer Eigenschaft als persönlich h a f t e n d e Gesellschafter (s. auch 8 zu § 219). Diese Einlagen müssen nach Art und Höhe in der Satzung festgesetzt sein; die Satzung ergibt also, zu welchen Einlagen nach Gegenstand u n d M a ß ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter berechtigt u n d verpflichtet ist. Die S a c h e i n l a g e n e r w ä h n t das Gesetz nicht. Die besonderen aktienrechtlichen Schutzvorschriften gelten n u r , wenn sie auf das G r u n d k a p i t a l gemacht werden, im a n d e r e n Fall nicht; in diesem letzterem w u r d e u. E. zu U n r e c h t ein Schutzb e d ü r f n i s nicht a n e r k a n n t , aber t r o t z d e m ergibt sich m i t t e l b a r aus § 222, d a ß die Bewertung und die H ö h e des d a f ü r auf K a p i t a l k o n t o gutzuschreibenden Betrages von der Satzung festzusetzen ist. Die Einlagen werden A l l e i n e i g e n t u m der juristischen P e r s o n (siehe zu § 219). S i e g e h ö r e n n i c h t z u m gebundenen G r u n d k a p i t a l , sind also auch r ü c k z a h l b a r o h n e Beobachtung von G l ä u bigerschutzvorschriften. Sie k ö n n e n sich nach M a ß g a b e der Satzung durch Gewinn, Verlust oder s a t z u n g s m ä ß i g zulässige E n t n a h m e n v e r ä n d e r n . R ü c k z a h l u n g e n , die ohne Z u s a m m e n h a n g mit dem Austritt des persönlich h a f tenden Gesellschafters gemacht werden, E r m ä ß i g u n g e n u n d E r h ö h u n g e n setzen eine S a t z u n g s ä n d e r u n g voraus. O b w o h l der Gegenstand der Einlage Vermögen der juristischen P e r s o n w i r d , ist die d u r c h sie begründete Beteiligung des Einlegers s o w e n i g e i n G e l d a n s p r u c h wie das Recht aus der Aktie. In einen solchen verwandelt sie sich e r s t bei dem Ausscheiden des p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafters. I m Unterschied zur Aktie ist das Kapitalkonto des persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters u n ü b e r t r a g b a r . P f ä n d b a r ist auch hier n u r d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g s a n s p r u c h . Über diesen vgl. 2 (gegen Ende) zu § 219. 4. Nach § 19 sind alle Sondervorteile, die zugunsten eines K o m m a n d i t aktionärs bedungen sind, in der Satzung festzusetzen. § 222 bestimmt, daß auch alle zugunsten der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter bedungenen Sondervorteile in der Satzung enthalten sein müssen. I m G r u n d e sagt das nichts anderes, als was schon § 219 (2) sagt, d a ß die Rechte der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter, wenn nicht die gesetzlichen V o r s c h r i f t e n über die K o m m a n d i t gesellschaft a n g e w a n d t w e r d e n sollen, d u r c h die Satzung zu regeln sind. Z u „ S o n d e r v o r t e i l e n " gehört d a r u m alles, was ü b e r die gesetzlichen V o r s c h r i f t e n hinaus dem persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter zugesichert wird, wobei es gleichgültig ist, ob ihm diese Zusicherungen in seiner Eigenschaft als persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter oder in seiner Eigenschaft als Aktionär gemacht w u r d e n . G r u n d s ä t z l i c h h a t er nach § 168 H G B in V e r b i n d u n g mit § 219 Abs. (2) zunächst einen A n s p r u c h auf eine Verzinsung seines Kapitalguthabens in 934

§ 222, Anm. 5 § 223

Eintragung der p. h. G.

Höhe von 4 v. H., f e r n e r kann er von dem überschießenden Gewinn einen den Umständen nach angemessenen Betrag f o r d e r n . Alles was darüber hinausgeht, ist ein Sondervorteil, und zwar grundsätzlich auch die Vergütung, die der geschäftsführende Gesellschafter f ü r seine Tätigkeit erhält. An sich müßte deshalb auch diese in der Satzung festgesetzt werden. Nach herrschender Ansicht genügt es aber, wenn dies n u r im großen Rahmen geschieht, z. B. w ü r d e die Angabe genügen, daß der persönlich haftende Gesellschafter X neben seinem Anspruch auf Reingewinn eine feste Vergütung f ü r seine Tätigkeit erhält, die der Aufsichtsrat festzusetzen hat (vgl. hierzu O L G H a m b u r g in Hans R G 2 1930 B 208 und Schreiber aaO S. 127; a A R i 4 ) . 5. Ein Verstoß gegen § 222 begründet Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung, nicht der Gesellschaft ( § § 219 (3), 216).

§ 223. Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter.

Bei der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister sind statt der Vorstandsmitglieder die persönlich haftenden Gesellschafter anzugeben. Enthält die Satzung besondere Bestimmungen über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Das Gesetz enthält keine besondere Bestimmung über die A n m e l d u n g . Aus § 225 Ziff. 1 ergibt sich, daß bei der Eintragung „an Stelle der Vorstandsmitglieder" — die W o r t e sind gegenstandslos, weil die K G aA keine Vorstandsmitglieder hat, — sämtliche persönlich haftende Gesellschafter anzugeben sind, und zwar gleichgültig ob sie zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g berufen sind oder nicht. Die Anmeldung richtet sich nach § § 28, 29. Danjach hat sie v o n s ä m t l i c h e n G r ü n d e r n , zu d e n e n i m m e r alle p e r s ö n l i c h h a f t e n den G e s e l l s c h a f t e r zählen, und von s ä m t l i c h e n M i t g l i e d e r n d e s A u f s i c h t s r a t s a u s z u g e h e n . Sie darf gemacht werden, wenn mindestens ein Viertel des Nennbetrages jeder Aktie, auf welche eine Bareinlage zu machen ist, und ein etwaiges Aufgeld eingezahlt ist, und der Betrag zur freien V e r f ü g u n g der p. h. G. steht. Dies ist in der Anmeldung von den Anmeldenden zu erklären und die unbeschränkte Verfügbarkeit des eirn gezahlten Betrags nachzuweisen. Auf Bareinlagen der p. h. G. bezieht sich das nicht; diese können auch nach der Anmeldung erfüllt werden. T r i f f t die Satzung Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis der p . h . G., so sind auch diese einzutragen. Zu beachten ist, daß, ohne solche, jeder persönlich haftende Gesellschafter allein vertretungsberechtigt ist (vgl. § 219 Anm. 10. Im übrigen ist f ü r die Eintragung maßgebend § 32). Es wäre keineswegs unlogisch, anzunehmen, daß bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Eintragung der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter wesentlicher Bestandteil der Eintragung der Gesellschaft und daß diese ohne jene unvollständig und bis zur Ergänzung unwirksam ist. So weit will das Gesetz anscheinend nicht gehen. 935

§ 224 § 225

Kommanditgesellschaft

a. A.

§ 224. Stufengründung.

( 1 ) Im Zeichnungsschein ist besonders anzugeben, welche Gründer persönlich haftende Gesellschafter sind. ( 2 ) Zur Teilnahme an der Verhandlung des § 30 Abs. 6 sind auch die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt. Auch für die Gründung einer Kommanditgesellschaft a. A. hat das Gesetz die beiden Arten der Gründung: Simultangründung und Sukzessiv- oder Stufengründung zugelassen. Für letztere gilt § 50 (vgl. dort). Im Z e i c h n u n g s s c h e i n ist außer den im § 30 Abs. (2) Ziff. 1—5 aufgeführten Festsetzungen anzugeben, welche Gründer persönlich haftende Gesellschafter sind. Es ist gemäß den Festsetzungen in der Satzung (vgl. § 222 (1) ) Name, Vorname, Stand und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters anzugeben. Fehlen die Angaben, so gilt dasselbe, was zu § 30 Abs. 3 ausgeführt ist. Nach Abs. 2 sind die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt, an der zu e r r i c h t e n d e n H a u p t v e r s a m m l u n g teilzunehmen; sie sind stimmberechtigt mit ihren Aktien. Es gilt für sie § 30 Abs. (8 S. 1 u. 2). Für den Beschluß über die Errichtung gilt § 30 Abs. (9).

§ 225. Persönlich haftende Gesellschafter.

Für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten sinngemäß die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften: 1. über die Anmeldungen, Einreichungen, Erklärungen und Nachweise zum Handelsregister; 2. über die Gründungsprüfung; 3. über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit; 4. über die Obliegenheiten gegenüber dem Aufsichtsrat; 5. über die Zulässigkeit einer Kreditgewährung; 6. über die Einberufung der Hauptversammlung; 7. über das Verfahren bei Bestellung von Sonderprüfern und über die Obliegenheiten gegenüber den Sonderprüfern; 8. über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen der Geschäftsführung; 9. über die Aufstellung und Vorlegung des Jahresabschlusses, GeGeschäftsberichts und eines Vorschlags für die Gewinnverteilung; 10. über die Prüfung des Jahresabschlusses; 11. über die Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts sowie über die Bekanntmachung des Jahresabschlusses; 936

Stellung der p. h. G . Wettbewerbsverbot

§ 226

12. über die Ausgabe von Aktien bei bedingter Kapitalerhöhung und genehmigtem Kapital; 13. über die Nichtigkeit und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen; 14. über den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens. Nach § 219 Abs. 3 sollen für die Kommanditgesellschaft a. A. die V o r schriften über Aktiengesellschaften sinngemäß nur insoweit gelten, als sich nicht aus dem Fehlen des Vorstands anderes ergibt. Ohne diese Formulierung des § 2 1 9 ( 3 ) wäre § 227 so gut wie selbstverständlich. E r zählt e r s c h ö p f e n d auf, welche der für den Vorstand geltenden Bestimmungen für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten sollen. Der Hervorhebung bedarf, d a ß n a c h fast a l l g e m e i n e r A n s i c h t (aA R i 4) § 2 2 5 a u c h f ü r s o l c h e persönlich haftenden Gesellschafter g i l t , die von der Geschäftsführung a u s g e s c h l o s s e n s i n d . Indessen t r i f f t dies nur insoweit zu, als die für anwendbar erklärten Vorschriften nicht gerade die Geschäftsführungsbefugnis voraussetzen (z. B. gilt 1 nur bei der Anmeldung nach der Gründung, im übrigen nicht, ferner gilt 2, 5, auch das R e c h t zur Einberufung der Hauptversammlung wird u . U . dem nicht geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter nicht vorenthalten werden können, ebensowenig das Recht, Hauptversammlungsbeschlüsse durch Nichtigkeits- oder Anfechtungsklagen zu bekämpfen; dagegen sind unanwendbar 1, 4, 7, 9—12, 14)

§ 226. Wettbewerbsverbot.

( 1 ) Ein persönlich haftender G e s e l l s c h a f t e r d a r f ohne Einwilligung der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats 4 ) weder im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen 2 ) noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. 3 ) ( 2 ) Verstößt ein persönlich haftender Gesellschafter gegen dieses Verbot, so kann die Gesellschaft Schadenersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. ( 3 ) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in drei Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und der Aufsichtsrat von der zum Schadenersatz verpflichtenden Handlung Kenntnis erlangen; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren seit ihrer Entstehung. 5 ) 937

§ 226 Anm. 1—S

Kommanditgesellschaft a. A.

I. ÜBERSICHT. Wie für die Mitglieder des Vorstands (§ 79) gilt auch f ü r die persönlich haftenden Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot. Dieses entspricht inhaltlich jedoch nicht § 79, sondern § 112 HGB. Das Wettbewerbsverbot nach § 226 geht nicht so weit wie das f ü r die Vorstandsmitglieder (vgl. Anm. 2 und 3). Die F o l g e n e i n e s V e r s t o ß e s gegen das Wettbewerbsverbot sind jedoch genau die gleichen wie im Falle des § 79. Abs. (2) wiederholt lediglich die Bestimmung des § 79 Abs. (2). Auch die Vorschrift des Abs. (3) über die Verjährung der Ansprüche der Gesellschaft entspricht § 79 Abs. (3), jedoch mit dem merkwürdigen Unterschied, daß nach § 79 Abs. (3) der Lauf der dreimonatlichen Verjährungsfrist mit der Kenntnis der übrigen Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats beginnt, während nach § 226 die Kenntnis sämtlicher persönlich haftender Gesellschafter und des Aufsichtsrats als solchen maßgebend ist, nicht seiner sämtlichen Mitglieder. II. 1. Das Wettbwerbsverbot g i l t f ü r d i e s ä m t l i c h e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , ob sie von der G e s c h ä f t s f ü h r u n g und V e r t r e t u n g der Gesellschaft ausgeschlossen sind oder nicht. Das Verbot gilt nur solange, als das Gesellschaftsverhältnis dauert, also n i c h t n a c h d e m A u s s c h e i d e n des persönlich haftenden Gesellschafters und n a c h A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t . Vielmehr kommen f ü r diese Zeit nur satzungsmäßige (s. 4) oder außerhalb der Satzung vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote in Frage. Für diese gelten nicht die § § 74 ff HGB. 2. V e r b o t e n i s t n i c h t , wie durch § 79, d e r B e t r i e b e i n e s H a n d e l s g e w e r b e s s c h l e c h t h i n , s o n d e r n es sind lediglich solche Geschäfte f ü r eigene oder fremde Rechnung verboten, die i n d e n G e s c h ä f t s z w e i g d e r G e s e l l s c h a f t fallen. Maßgebend dafür, was zu dem Geschäftszweig gehört, ist zunächst der Gegenstand des Unternehmens gemäß der Satzung. Das gilt auch dann, wenn die Satzung, wie meist, sehr allgemein gefaßt ist. Eine tatsächliche Beschränkung des Tätigkeitsgebiets ist ohne Bedeutung. Dagegen erweitert eine tatsächliche Erweiterung des .Geschäftszweigs auch das Wettbewerbsverbot. 3. Verboten ist ferner die B e t e i l i g u n g a n e i n e m a n d e r e n H a n d e l s g e s c h ä f t , jedoch nur, wenn es sich um ein gleichartiges Handelsgeschäft handelt und die Beteiligung unter persönlicher Haftung erfolgt. Es ist also dem persönlich haftenden Gesellschafter unter ersterer Voraussetzung verboten, Mitglied einer OHG oder persönlich haftender Gesellschafter einer gewöhnlichen Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft a. A. zu sein. Im Gegensatz zum Vorstandsmitglied kann er aber eine Beteiligung auch dieser Art eingehen, wenn es sich um ein Handelsgeschäft eines anderen Erwerbszweiges handelt. 4. Das Wettbewerbsverbot gilt nicht absolut, vielmehr kann der persönlich haftende Gesellschafter alle verbotenen Geschäfte wirksam vornehmen und darf es, wenn die E i n w i l l i g u n g aller übrigen persönlich haftenden Gesellschafter einschließlich der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen und des Aufsichtsrots vorliegt. Die Einwilligung der Hauptversammlung ist nicht erforderlich. 5. Die Ansprüche der Gesellschaft unterliegen, ebenso wie im Falle des § 79, einer doppelten V e r j ä h r u n g s f r i s t . Einmal verjähren sie drei Monate nach Kenntnis und ferner ohne Rücksicht auf Kenntnis nach fünf 938

Hauptversammlung

§ 227

J a h r e n seit ihrer Entstehung. Für den Beginn der Dreimonatsfrist ist es erforderlich, daß sämtliche übrigen persönlich haftenden Gesellschafter von dem Verstoß Kenntnis erlangt haben. Außerdem muß der Aufsichtsrat als solcher (nicht wie im § 79 jedes Aufsichtsratsmitglied), also wenigstens ein einzelnes Mitglied des Aufsichtsrats, aber gerade in dieser Eigenschaft Kenntnis erlangt haben. Über den Beginn der Fünfjahresfrist, über Erhebung und Unterbrechung der V e r j ä h r u n g sowie über V e r j ä h r u n g des Unterlassungsanspruch vgl. § 79 Anm. 8.

§ 227. Hauptversammlung.

( 1 ) In der Hauptversammlung haben die persönlich haftenden Gesellschafter nur ein Stimmrecht für ihre Aktien. 1 ) Sie haben kein Stimmrecht für folgende Beschlußfassungen: 1. über die Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats ( § 8 7 ) ; 2. über die Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats ( § 104); 3. über die Bestellung von Sonderprüfern ( § 1 1 8 ) ; 4. über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ( § 122); 5. über den Verzicht auf Ersatzansprüche ( § 124); 6. über die Wahl von Abschlußprüfern ( § 1 3 6 ) . 2 ) 8 ) ( 2 ) Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist. 4 ) Die Ausübung der Befugnisse, die der Hauptversammlung oder einer Minderheit von Kommanditaktionären bei der Bestellung von Prüfern und der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder der Geschäftsführung zustehen (§§ 118 bis 123, § 136), bedarf nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. 6 ) ( 3 ) Beschlüsse der Hauptversammlung, die der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, sind zum Handelsregister erst einzureichen, wenn die Zustimmung vorliegt. Bei Beschlüssen, die in das Handelsregister einzutragen sind, ist die Zustimmung in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift zu beurkunden. 6 ) I. Ü B E R S I C H T . § 227 regelt die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung in ihrer Eigenschaft als Kommanditaktionäre und zur Hauptversammlung in ihrer Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter. D i e Kommanditaktionäre können (wie die Aktionäre) ihre Mitverwaltungsbefugnisse nur in der Hauptversammlung ausüben. D e r U m f a n g dieser Befug939

g 227 Anm. 1, 2

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

nisse, würde, wenn § 219 (2) ganz ernst zu nehmen wäre (s. d o r t I), n u r gering sein (vgl. § 166 HGB;}, es sei denn, d a ß die Satzung sie erweitert. I n W a h r h e i t dehnt aber das Gesetz selbst die Befugnisse der H a u p t v e r s a m m l u n g weit über die Rechte der K o m m a n d i s t e n nach H G B hinaus aus und sogar meist zwingend, so daß die Satzung sie nicht einmal einschränken kann. Eine solche zwingende A u s d e h n u n g ergibt sich n u n m e h r aus § 225 Z 9 mit § 227 u n d § 227 Z 6, aus § 227 Z 7 mit § 227 Z 3, aus § 227 Z 2. Das Auskunftsrecht aus § 112 w ü r d e nach § 219 (2) den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n nicht zustehen, gleichwohl w i r d m a n es ihnen nicht vorenthalten können (s. auch I zu § 219). Die N i e d e r s c h r i f t über die Hauptversammlungsbeschlüsse sind nach § 111 (5) unverzüglich dem Registergericht einzureichen, aber nicht vor der Z u s t i m m u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter, soweit diese nach Abs. 2 ( 1 4 ) erforderlich ist. II. 1. Die Hauptversammlung ist nicht eine V e r s a m m l u n g aller Gesellschafter, sondern n u r der Kommanditaktionäre, in welcher dieser Gesellschafterg r u p p e , sei es in gemeinsamen Angelegenheiten aller Gesellschafter oder in Angelegenheiten ihrer speziellen Interessensphäre Stellung nimmt und beschließt. Es ist deshalb selbstverständlich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter als solche kein Stimmrecht haben, sondern n u r wenn sie selbst K o m m a n d i t a k t i o n ä r e sind, also Aktien besitzen. Die B e s t i m m u n g e n über die Ausübung der Aktionärrechte ( § 102), über das A u s k u n f t s r e c h t ( § 112) über Stimmenmehrheit ( § 113), über Ausübung des Stimmrechts ( § 114), über die B e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g ( § § 105—109), über Aktien ohne Stimmrecht ( § 115 f f ) , über Bestellung von S o n d e r p r ü f e r n ( § 118), über Geltendmachung von E r s a t z a n s p r ü c h e n ( § 122), über Beschränkung bei Verzichten und Vergleichen ( § 124), über die A n f e c h t u n g ( § § 197—200) und über die Nichtigkeit ( § § 195, 196, 201) von Hauptversammlungsbeschlüssen sind entsprechend a n w e n d b a r . I m Falle der A n f e c h t u n g u n d d e r G e l t e n d m a c h u n g der N i c h t i g k e i t richtet sich die Klage auch hier gegen die Gesellschaft, obgleich es sich nicht um die Beschlüsse einer V e r s a m m l u n g aller Gesellschafter handelt, sondern n u r u m eine solche der K o m m a n d i t aktionäre. Über A n w e n d b a r k e i t d e r Bestimmungen über den J a h r e s a b s c h l u ß vgl. § 228. 2. In den Fällen der Ziff. 1—6 haben die persönlich haftenden Gesellschafter auch als Kommanditaktionäre kein Stimmrecht. Das Stimmverbot ist zwingend, erstreckt sich aber nicht auf andere aus der Aktie fließende Rechte, wie die Befugnis, den Beschluß anzufechten. Seine Beachtung wird von § 300 Z 3 durch S t r a f a n d r o h u n g eingeschärft. Die Frage, ob die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter in diesen Fällen das Stimmrecht als Bevollmächtigte a n d e r e r Aktionäre oder als Legitimationsaktionäre ausüben können, ist streitig, jedoch zu verneinen in analoger A n w e n d u n g des § 1 1 4 ( 5 ) und der h i e r z u einschlägigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. § 114 A n m . 18 a. E). Verletzung der V o r s c h r i f t macht den Beschluß anfechtbar, nicht nichtig ( a A W e i 4 ) . Sie haben kein Stimmrecht bei der Entlastung, Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats (Z 1), weil der Aufsichtsrat die Belange d e r Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e gegenüber ce.i persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern zu vertreten u n d die G e s c h ä f t s f ü h r u n g der letzteren zu ü b e r w a c h e n hat (vgl. hierzu § 229). D a das Gesetz den Aufsichtsrat als T r ä g e r beider Aufgaben denkt und f ü r seine W a h l das Stimmrecht der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter ausschließt, ist anzunehmen, d a ß sie, wenn f ü r erstere ein besonderes O r g a n bestellt wird ( § 229 (1) ), auch bei dessen W a h l nicht stimmberechtigt sind, und daß f ü r dessen 940

Hauptversammlung

§ 227, Anm. 3—5

W a h l gleichfalls ailch die Satzung nichts anderes bestimmen k a n n ; a n d e r n f a l l s w ä r e die Bestimmung f ü r viele wichtige Fälle leicht zu umgehen. Aus entsprechender E r w ä g u n g ist den p. h. G. das Stimmrecht bei der Wahl des Abschlußprüfers versagt ( Z i f f . 6), nicht a b e r das W i d e r s p r u c h s r e c h t nach § 116 ( 2 ) ; Z i f f . 2—5 sind nicht bloß eine W i e d e r h o l u n g von § 1 1 4 ( 5 ) , der vielmehr d a neben a n z u w e n d e n ist, sondern es sind b e i B e s c h l u ß f a s s u n g über die eigene Entlastung, S o n d e r p r ü f u n g , E r s a t z a n s p r ü c h e a l l e persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter vom Stimmrecht a u s g e s c h l o s s e n , a u c h w e n n sie s e l b s t von der Beschlußfassung n i c h t b e t r o f f e n s i n d , und a u c h d i e v o n d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g a u s g e s c h l o s s e n e n . Letzteres gilt auch f ü r Beschlußfassungen nach Z i f f . 1 und 6. Dagegen ist v o n d e r A b s t i m m u n g bei der B e s c h l u ß f a s s u n g , d u r c h die ein p e r sönlich haftender Gesellschafter von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, nur dieser selbst ausgeschlossen. 3. Z u r Berufung der Hauptversammlung und z u r Teilnahme an dieser, z u r E r h e b u n g der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage sind die persönlich h a f t e n den Gesellschafter als solche, auch die von der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausgeschlossenen, berechtigt. 4. Nach § 219 Abs. (2) sind f ü r das Rechtsverhältnis der persönlich h a f tenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der K o m m a n d i l a k t i o n ä r e die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft m a ß gebend. Danach können Beschlüsse, welche die Gestaltung ( z . B . S a t z u n g s änderung, A u f n a h m e e i n e s n e u e n G e s e l l s c h a f t e r s ) oder den Bestand (z. B. A u f l ö s u n g ) des Gesellschaftsverhältnisses betreffe« oder Akte der den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern vorbehaltenen Geschäftsführung einschließen, nur mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter wirksam sein. F ü r b e i d e A r t e n v o n Beschlüssen k a n n s i c h a u s d e r S a t z u n g A b w e i c h e n d e s e r g e b e n , weil die V o r s c h r i f t e n des H G B nachgiebig sind (vgl. auch I zu § 219). I m übrigen ist die obige Unterscheidung wesentlich und d a r u m festzuhalten. Z u B e s c h l ü s s e n e r s t e r e r A r t ist vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung die Z u s t i m m u n g a l l e r am Gesellschaftsverhältnis in dem Zeitpunkt, in dem der Beschluß w i r k s a m wird, beteiligter, wenn auch von der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausgeschlossener p e r s ö n l i c h haftender Gesellschafter notw e n d i g ; bei e i n t r a g u n g s b e d ü r f t i g e n Beschlüssen ist dies der Zeitpunkt der E i n t r a g u n g , sonst derjenige, in dem die letzte bis dahin ausstehende Zustimm u n g erteilt wird. Die Z u s t i m m u n g zwischenzeitlich weggefallener Gesellschaiter ist nicht erforderlich ( K G in J W 1927 S. 720). Beschlüsse d e r z w e i t e n A r t w e r d e n wirksam, wenn s o v i e l e der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter zustimmen, a l s z u e i n e r M a ß n a h m e d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g s a t z u n g s m ä ß i g z u s a m m e n w i r k e n m ü s s e n , wenn keiner der a n d e r e n widerspricht. Bei gemeinsamen Angelegenheiten haben sonach z w a r die p . h . G. als solche kein Stimmrecht, ist aber ihre Z u s t i m m u n g zu dem H a u p t v e r s a m m l u n g s b e schluß e r f o r d e r l i c h . Auch die E n t l a s t u n g ist eine Angelegenheit d e r K G aA (nicht i h r e r Gesellschafter) und z w a r eine gemeinsame, sodaß dazu die Z u s t i m m u n g der p. h. G. in vertretungsberechtigter Zahl erforderlich ist, wobei aber der zu Entlastende nicht selbst zustimmen kann. 5. Die Zustimmung der p. h. G. stellt z u s a m m e n mit dem H a u p t v e r s a m m lungsbeschluß die, Äußerung des Gesellschaftswillens dar. T r o t z d e m b r a u c h t 941

§ 227, Anm. 6

§ 228

Kommanditgesellschaft

a. A .

sie nicht in der Hauptversammlung e r k l ä r t zu werden und ist sie regelmäßig formlos wirksam. Stimmen sämtliche persönlich haftende Gesellschafter als Kommanditaktionäre für einen Beschluß, so liegt darin ihre Zustimmung zu dem Beschluß. Reichen persönlich haftende Gesellschafter einen Beschluß zum Handelsregister ein, so liegt in der Unterzeichnung des Begleitschreibens die formlose Zustimmungserklärung, nicht aber in der bloßen Unterlassung der Anfechtung. Formbedürftig ist aber die Zustimmung, wenn der Beschluß in das Handelsregister einzutragen ist; dann muß sie in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift beurkundet sein, und zwar bevor der Beschluß zum Handelsregister eingereicht wird. Auch in diesem F a l l e braucht die Zustimmung nicht in der Hauptversammlung erklärt zu werden. D e r Anhang braucht deshalb nach herrschender, nicht unzweifelhafter Ansicht ( R G J'W 1927 S. 720) auch nicht von dem gleichen Notar beurkundet zu werden wie die Niederschrift. Jedoch muß in einem der gedachten F ä l l e die Zustimmung unter allen Umständen zu öffentlicher Urkunde erklärt werden. Beglaubigung genügt nicht. Die Zustimmung muß auch stets in besonderer Urkunde oder als Anhang der U r s c h r i f t der notarischen beigefügt werden. Sie darf nicht in einer besonderen Urkunde, etwa der Anmeldung des Beschlusses, enthalten sein ( K G in R J A 10, 2 5 1 ) . Formmangel macht die Z u stimmung nichtig und somit dem Beschluß weiter schwebend unwirksam, kann aber jederzeit durch Nachholung der F o r m geheilt werden, auch wenn der Beschluß schon eingereicht war. Die Zustimmung kann auch durch einen gewillkürten oder gesetzlichen Vertreter erklärt werden, die Vollmacht ist f o r m los, muß aber bei eintragungsbedürftigen Beschlüssen dem Registergericht nachgewiesen werden und hierzu öffentlich beglaubigt sein. Durch verfrühte Einreichung wird die Nachholung der Zustimmung nicht ausgeschlossen. Es ist nicht richtig, daß der Beschluß erst eingereicht werden darf, wenn die Zustimmung vorliegt, nur darf er nicht vorher eingetragen werden. Welche Beschlüsse bedürfen der Eintragung? S. 8 zu § 219. 6. Das Widerspruchsrecht der persönlich haftenden Gesellschafter aus § 115 H G B ist zwingend ausgeschlossen gegenüber der Ausübung der Befugnisse der Hauptversammlung oder ihrer Minderheit zur Bestellung von Prüfern oder Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung. An sich würde sich für den zweiten F a l l schon aus § 115 H G B ergeben, daß der von einer M a ß n a h m e der Geschäftsführung — um eine solche handelt es sich hier — Betroffene nicht selbst widersprechen kann. § 227 ( 2 ) Satz 2 schließt aber das Widerspruchsrecht für alle persönlich haftenden G e sellschafter, auch die nicht betroffenen, aus. Gegen die W a h l von Prüfern haben die persönlich haftenden Gesellschafter kein Widerspruchsrecht; zwischen Sonder- ( § 118) und Abschlußprüfern wird nicht unterschieden.

§ 228. Feststellung des Jahresabschlusses.

Die Hauptversammlung beschließt über § 125 Abs. 5 bis 7 gilt sinngemäß.

den

Jahresabschluß.

Der Jahresabschluß wird wie nach § 125 vom Vorstand von den persönlich haftenden Gesellschaftern aufgestellt. Aber festgestellt wird der Jahresabschluß durch die persönlich haftenden Gesellschafter nicht mit Billigung des Aufsichtsrats, sondern der Hauptversammlung der Kommanditaktionäre. W ä h r e n d

942

Feststellung des Jahresabschlusses

§ 228

der K o m m a n d i t i s t nicht berechtigt ist, bei der Feststellung der Bilanz mitzuwirken, wird dieses Recht den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n zugestanden. Die p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafter sind eben nicht wie der V o r s t a n d F ü h r e r d e r Aktionäre, sondern P a r t n e r mit z u m T e i l abweichenden Belangen. Das w ü r d e freilich nicht grundsätzlich ausgeschlossen haben, die V e r t r e t u n g der Belange der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e dem Aufsichtsrat (wie in § 229) zu überlassen. Es ist d a r u m zu untersuchen, ob die Satzung dies bestimmen und die H a u p t v e r s a m m l u n g ausschalten kann. Dies ist zu v e r n e i n e n ; denn die Regelung der Z u ständigkeiten auf der 'Seite der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e gehört nicht z u d e n Rechtsbeziehungen zwischen ihnen u n d den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern, die unter § 219 (2) fallen, der auf nachgiebiges Recht verweist. Es ist also § 219 (3) m a ß g e b e n d , wonach der zwingende aktienrechtliche G r u n d s a t z zur Geltung k o m m t , daß eine Ä n d e r u n g der gesetzlichen O r d n u n g der Z u ständigkeiten unzulässig ist. § 228 ist also in seinen beiden Beziehungen zwingend. D i e Feststellung des Jahresabschlusses ist eine gemeinsame Sache der persönlich haftenden Gesellschafter und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, über welche diese in der H a u p t v e r s a m m l u n g Beschluß f a ß t . A u f S e i t e n d e r e r s t e r e n m ü s s e n a l l e m i t w i r k e n ( § 41 (1) Satz 2 HGB), und z w a r , obwohl die Aufstellung des Jahresabschlusses ein Akt der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ist, a u c h d i e v o n i h r a u s g e s c h l o s s e n e n Gesellschafter. Es ist das publizistisch und privatrechtlich Pflicht und Recht. Letzteres, weil der J a h r e s a b schluß unmittelbar den G e w i n n a n s p r u c h u n d damit möglicherweise mittelbar sogar auch die K a p i t a l k o n t e n b e t r i f f t , aus denen sich das Beteiligungsverhältnis ergibt. Die H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n den vorgelegten J a h r e s a b s c h l u ß nur rfiit Z u s t i m m u n g der p. h. G. a b ä n d e r n . D i e Feststellung der Bilanz durch einen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter ist als W i l l e n s e r k l ä r u n g wie jede solche a n f e c h t b a r ( § § 119, 121 BGB), als Anerkenntnis r ü c k f o r d e r b a r ( § 812 BGB). D e r Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g kann nach § § 195, 197 nichtig o d e r a n f e c h t b a r sein. Die erfolgreiche A n f e c h t u n g macht eine neue Feststellung notwendig. Ist die Feststellung des Jahresabschlusses gemeinsame Sache der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter und d e r H a u p t v e r s a m m l u n g , so f r a g t es sich, ob auch d e r Beschluß über die Gewinnverwendung gemeinsame Sache ist. Die S a t z u n g kann sowohl über die V e r w e n d u n g des Gewinnes als auch ü b e r die Beschlußfassung d a r ü b e r Bestimmungen enthalten, auch vorsehen, d a ß ü b e r die V e r w e n d u n g des Reingewinnes nach Abzug des Gewinnanteiles der p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafter die H a u p t v e r s a m m l u n g der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e allein zu beschließen hat. I s t d a s n i c h t d e r F a l l , s o i s t a u c h : d i e s e G e w i n n v e r w e n d u n g g e m e i n s a m e S a c h e . Z w a r gilt auch hier der zwingende § 131 (2), wonach Rücklagen u n d Rückstellungen schon in der gemeinsam festzustellenden Bilanz v o r z u n e h m e n sind, so d a ß es sich u m die F r a g e der Rücklagen und Rückstellungen bei dem nach Feststellung d e r Bilanz noch ausstehenden Beschluß über die G e w i n n v e r w e n d u n g nicht m e h r h a n d e l t . Aber t r o t z d e m und selbst nach Abzug ihres eigenen Gewinnanteils h a b e n die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter ein eigenes rechtliches Interesse a n der V e r w e n d u n g des Restes (zu W o h l f a h r t s e i n r i c h t u n g e n u. dgl.), so d a ß m a n ihnen die M i t b e s t i m m u n g d a r ü b e r nicht versagen kann. N a c h d e m d e r Jahresabschluß, der die Rücklagen enthält, Gegenstand der V e r e i n b a r u n g u n d d a m i t von V e r h a n d l u n g e n (in der H a u p t v e r s a m m l u n g ) ist, werden sich diese überdies praktisch schon von selbst auf den U m f a n g aller F r a g e n der G e w i n n 943

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

§ 229

V e r w e n d u n g e r s t r e c k e n . Ü b e r d i e s m ü s s e n a u c h H ö h e u n d A u s z a h l u n g des G e w i n n a n t e i l s d e r p. h. G., o b w o h l seine G r u n d l a g e festliegt, v o n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen w e r d e n . V e r s c h i e d e n d a v o n ist die F r a g e , o b u n d in w e l c h e m U m f a n g e Bestimmungsfreiheit b e s t e h t oder diese d u r c h Ansprüche d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e auf Ausschüttung des Reingewinnes e i n g e s c h r ä n k t w i r d . R e g e l m ä ß i g w i r d a u c h h i e r die S a t z u n g m i t s p r e c h e n . W o das n i c h t d e r F a l l ist, ist § 2 1 9 ( 3 ) , nicht (2), also § 126 a n w e n d b a r , w o r a u s sich V e r f ü g u n g s f r e i h e i t d e r H a u p t v e r s a m m l u n g g e g e n ü b e r den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n (nicht d e n p e r s ö n l i c h haftenden Gesellschaftern) ergibt. F ü r die E i n b e r u f u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g z u r F e s t s t e l l u n g des J a h r e s abschlusses u n d die A u s l e g u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s v o r d e r H a u p t v e r s a m m l u n g gelten § 125 Abs. (5) u n d (6). A u c h das V e r t a g u n g s r e c h t d e r M i n d e r h e i t v o n 10 v. H . des G r u n d k a p i t a l s ( § 125 A b s . (7) ) besteht. I m einzelnen vgl. d i e E r l . d o r t . Ü b e r den E i n f l u ß d e r F e s t s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s auf die G e w i n n e n t n a h m e d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r vgl. § 230.

§ 229. Aufsichtsrat.

(1) Die Beschlüsse der Kommanditaktionäre führt der Aufsichtsrat aus, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. 2 ) (2) In Rechtsstreitigkeiten, die die Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegen die persönlich haftenden Gesellschafter oder diese gegen die Gesamtheit der Kommanditaktionäre führen, vertritt der Aufsichtsrat die Kommanditaktionäre, wenn die Hauptversammlung keine besonderen Vertreter gewählt hat.3) Für die Kosten des Rechtsstreits, die den Kommanditaktionären zur Last fallen, haftet die Gesellschaft unbeschadet ihres Rückgriffs gegen die Kommanditaktionäre. 1 ) (3) Der Aufsichtsrat kann, wenn die Verantwortlichkeit eines seiner Mitglieder in Frage kommt, ohne und selbst gegen den Beschluß der Hauptversammlung gegen die persönlich haftenden Gesellschafter klagen. 3 ) (4) Persönlich haftende Gesellschafter können nicht Aufsichtsratsmitglieder sein. 5 ) I. UBERSICHT. D e r Aufsichtsrat bei d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. hat eine Doppelstellung. E i n m a l ist e r d e r Vertreter der Gemeinschaft der Kommanditaktionäre u n d h a t als solcher die Beschlüsse d e r H a u p t v e r s a m m l u n g a u s z u f ü h r e n . I n dieser F u n k t i o n h a t er n a c h § 219 (2) g e r i n g e B e f u g n i s s e ; doch k ö n n e n sie d u r c h die S a t z u n g beliebig v e r g r ö ß e r t u n d ü b e r diej e n i g e n h i n a u s a u s g e d e h n t w e r d e n , die i h m m e i s t k r a f t z w i n g e n d e r g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t e n in seinen a n d e r e n F u n k t i o n e n z u s t e h e n ( ü b e r letzteres s. I v o r u n d v o r v o r l e t z t e r A b s . z u § 219). D a n e b e n ist er Organ der Gesellschaft gem ä ß § § 86—99 g e n a u w i e bei d e r A G , u n d als solches den p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r n z u r A u s ü b u n g seines K o n t r o l l r e c h t s g e g e n ü b e r g e s t e l l t . 944

§ 229 Anm. 1, 2

Aufsichtsrat

E r vertritt die Gesellschaft gemäß § 9 7 ( 1 ) bei V o r n a h m e von Rechtsgeschäften mit u n d bei der G e l t e n d m a c h u n g von E r s a t z a n s p r ü c h e n gegenüber persönlich h a f tenden Gesellschaften (vgl. § 225 Z i f f . 8). Insoweit der Aufsichtsrat als O r g a n der Gesellschaft handelt, haftet er f ü r Pflichtwidrigkeiten nach § § 99, 84 der Gesellschaft als solcher, h a n d e l t er f ü r die K o m m a n d i t a k t i o n ä r g e s a m t h e i t , so h a f tet er nur diesen, und z w a r ebenfalls nach § § 99, 84 (so h e r r s c h e n d e Ansicht; a. A. Schreiber a . a . O . S. 175). Eine u n m i t t e l b a r e H a f t u n g gegenüber den G l ä u b i g e r n ( § 84 Abs. (5) ) k o m m t n u r d a n n in Frage, wenn der Aufsichtsrat als O r g a n der Gesellschaft gehandelt hat. § 229 handelt vom Aufsichtsrat in beiden Funktionen und z w a r Abs. 1 u n d 2 von ihm als V e r t r e t e r der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , Abs. 3 und 4 als O r g a n e d e r Gesellschaft. I I . 1. Auf den Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft sind nach § 219 Abs. (3) die Bestimmungen a n w e n d b a r , die für den Aufsichtsrat der AG gelten. D a s gilt insbesondere f ü r die Z u s a m m e n s e t z u n g und Bestellung des Aufsichtsrats ( § § 86—89). Auch hier gilt die Höchstzahl des § 8 6 ( 1 1 sowie § 86 Abs. ( 2 ) ; d a r n a c h können nicht Aufsichtsrat w e r d e n : juristische Personen, solche P e r sonen, die bereits in zehn Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A. Aufsichtsratsmitglied sind; endlich die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter ( § 229 Abs. (4) ). Bei der W a h l der Aufsichtsratsmitglieder g e m ä ß § 87 durch die H a u p t v e r s a m m l u n g haben die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter, auch soweit sie K o m m a n d i t a k t i o n ä r e sind, kein Stimmrecht ( § 227 Z 1). Stimmen sie mit, so ist die W a h l a n f e c h t b a r . Besitzen sie alle Aktien, fehlt es am Anfechtungskläger (aA. SchlQ 2, der § 89 a n w e n d e n will). D a s gleiche gilt f ü r die Abb e r u f u n g ( § 87 Abs. (2) ). Auch § 88 über die E n t s e n d u n g von Mitgliedern in den Aufsichtsrat und § 89 über die Bestellung durch das Gericht sind anw e n d b a r . Es gilt f e r n e r auch § 90 Abs. (1) Satz 2, wonach Aufsichtsratsmitglieder nicht p. h. G. oder d a u e r n d e Vertreter von p. h. G. sein noch als Angestellte die Geschäfte der Gesellschaft f ü h r e n k ö n n e n . § 90 Abs. (2) scheidet nach der N a t u r der Sache aus. J e d e r Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder ist von den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern b e k a n n t z u m a c h e n ( § 91). Es gelten die Bestimmungen über innere O r d n u n g des Aufsichtsrats ( § 92), T e i l n a h m e an den Sitzungen ( § 93), über E i n b e r u f u n g ( § 94), Beschlußfähigkeit, f e r n e r § § 95, 96 ü b e r Ü b e r w a c h u n g der Geschäftsleitung, insbesondere § 95 Abs. (5), wonach M a ß n a h m e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g dem Aufsichtsrat nicht ü b e r t r a g e n w e r d e n können (vgl. hierzu unten A n m . 2), wohl aber seine Z u s t i m m u n g zu gewissen A r t e n von Geschäften in der Satzung o d e r durch ihn selbst vorgeschrieben w e r d e n kann. Über das Verhältnis des § 97 zu § 229 vgl. A n m . 3. A n z u w e n d e n sind f e r n e r die Bestimmungen über die Verg ü t u n g der Aufsichtsratsmitglieder ( § 98). D e r Aufsichtsrat erhält seine Vergütung ausschließlich von der Gesellschaft als solcher, auch insoweit e r als Vertreter der Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e anzusehen ist. F e r n e r sind a n z u w e n d e n § 99 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit, jedoch mit der M a ß g a b e , d a ß eine H a f t u n g gegenüber der Gesellschaft und den G l ä u b i g e r n der Gesellschaft n u r in F r a g e kommt, wenn der Aufsichtsrat als Gesells c h a f t s o r g a n gehandelt hat, nicht aber wenn er als G e s a m t v e r t r e t e r der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e tätig geworden ist. Es sind weiter a n w e n d b a r § 100 über N a m e n s a n g a b e und § 101 über H a n d e l n zum Schaden der Gesellschaft. 2. Der Aufsichtsrat als Vertreter der Kommanditaktionäre hat deren Beschlüsse in deren (den nicht gemeinsamen) Angelegenheiten auszuführen. Er 60 G o d i n ,

A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

945

§ 229 Anm. 3, 4

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.

vertritt die Belange der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern, aber nur jeweils auf G r u n d eines Beschlusses ihrer H a u p t v e r s a m m l u n g . E r übt im A u f t r a g e d e r ersteren die Rechte des K o m m a n d i t i s t e n nach § § 161 ff H G B aus. D i e Satzung kann andere Bestimmungen treffen. Sie kann nach § 219 (2) den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n erweiterte Befugnisse z. B. auch Weisungsbefugnisse in Ansehung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g und der Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse selbst ( z . B . durch A u f n a h m e weiterer p . h . G.) einräumen und zur A u s ü b u n g dieser Befugnisse den Aufsichtsrat berufen, soweit nicht zwingende V o r s c h r i f t e n (wie z. B. über die Festsetzung des Jahresabschlusses) entgegenstehen. Sie k a n n ZurAusübung der Rechte der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e auch e i n a n d e r e s O r g a n b e s t e l l t w e r d e n k a n n als d e r Aufsichtsrat. D a § 219 (2) noch immer auf die nachgiebigen Bestimmungen des H G B verweist, k ö n n e n dessen Befugnisse weiter gehen als jene des Aufsichtsrats. Es ist verwunderlich, d a ß das Gesetz diese nach seinen sonstigen Zielen veraltete R e g e l u n g ü b e r n o m m e n hat, und zu f r a g e n , ob hier nicht ein Versehen vorliegt, dem die Rechtsausübung abhelfen sollte. 3. Die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat richtet sich nach § 97. Danach ist der Aufsichtsrat befugt, die Gesellschaft bei der V o r n a h m e von Rechtsgeschäften mit den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern zu vertreten und gegen sie die von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossenen Rechtsstreitigkeiten zu f ü h r e n ; er k a n n gegen die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter o h n e und selbst gegen den Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g klagen, wenn die Verantwortlichkeit seiner Mitglieder in F r a g e k o m m t (Abs. 6) (Vgl. zu § 97). Neben den Rechtsstreitigkeiten, die die Gesellschaft f ü h r t , kommen jene in Betracht, die Abs. (2) im Auge hat, welche aus dem d u r c h Satzung oder § § 161 f f . HGB, § 219 (2) g e o r d n e t e n K o m m a n d i t v e r h ä l t n i s die Gesamtheit der Kommanditaktionäre als solche gegen die persönlich haftenden Gesellschafter f ü h r t , z. B. über den richtigen J a h r e s a b s c h l u ß oder den Gewinnanteil d e r p. h. G. oder umgekehrt. In diesen Fällen ist die Gesellschaft nicht Prozeßp a r t e i . Das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats r ü h r t davon her, d a ß er der Vertreter der Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e ist (vgl. oben Anm. 1). Die Bestimmung gilt auch dann, w e n n e i n b e s o n d e r e s Verwaltungso r g a n f ü r die D u r c h f ü h r u n g der Beschlüsse d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e b e s t i m m t ist, j e d o c h k a n n die H a u p t v e r s a m m l u n g im E i n z e l f a l l b e s o n d e r e V e r t r e t e r w ä h l e n . D a n n ist der Aufsichtsrat nicht mehr z u r V e r t r e t u n g legitimiert. Z u diesem Beschluß ist die Zustimm u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter nicht e r f o r d e r l i c h . Andererseits ist das Stimmrecht der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter, soweit sie Aktien besitzen, in diesem Falle nicht ausgeschlossen. D i e K l a g e auf Ausschließung eines p. h. G . ist eine K l a g e der K G aA, nicht etwa eine gemeinsame Klage der übrigen p . h . G. und K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , denn, m a g auch ein gesellschaftsrechtliches Band unter den p . h . G. und zwischen diesen (also auch d e m Auszuschließenden) u n d den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n bestehen, es h a n d e l t sich u m den Ausschluß eines Mitglieds der juristischen Person. 4. Die K o s t e n e i n e s R e c h t s s t r e i t s der Gesamtheit der K o m m a n ditaktionäre t r e f f e n , im Falle ihres Unterliegens unmittelbar diese, denn die Gesellschaft ist nicht P r o z e ß p a r t e i . Nichtsdestoweniger b ü r d e t das Gesetz d e r Gesellschaft die H a f t u n g f ü r die Kosten des Rechtsstreits auf, welche die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e zu t r a g e n hätten. Sie h a t aber das Recht des R ü c k g r i f f s 946

§ 229, Anm. 5 § 230, Anm. 1

Gewinnanteil der p. h. G.

auf die einzelnen K o m m a n d i t a k t i o n ä r e . Praktisch kann sie dieses nur d u r c h E i n h a l t u n g der Dividenden und später eventuell des Liquidationserlöses geltend m a c h e n (Schreiber a . a . O . S. 177); aber es t r i f f t nicht zu, d a ß der einzelne K o m m a n d i t a k t i o n ä r nicht mit seinem ganzen. Vermögen d a f ü r haftet (1. A u f l . ) . 5. Ein persönlich haftender Gesellschafter kann nicht Aufsichtsratsmitglied sein (vgl. 1). Wegen § 90 s. 1.

§ 230. Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter.

(1) Ergibt sich für die persönlich haftenden Gesellschafter nach dem Jahresertrag ein Gewinnanteil, 1 ) der nicht auf ihre Aktien fällt, 2 ) so hat die Auszahlung zu unterbleiben, wenn die Jahresbilanz einen Verlust aufweist, der ihre nicht in Aktien bestehenden Kapitalanteile übersteigt. 3 ) Solange die Bilanz einen solchen Verlust aufweist, ist auch jede Entnahme von Geld auf den Kapitalanteil ausgeschlossen. 5 ) (2) Für den Gewinn, der sich für die persönlich haftenden Gesellschafter ergibt, gilt § 130 Abs. 2 Nr. 1 über die gesetzliche Rücklage. 4 ) I. ÜBERSICHT. Die Frage der Gewinn- und Verlustverteilung gehört zu den Rechtsverhältnissen, die zwischen den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern und den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n zu regeln sind, so d a ß gemäß § 219 Abs. (2) die Bestimmungen über die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t anzuwenden sind. Aus diesem G r u n d e ist auf den Gewinnanteil der p. h. G. auch § 77 u n d z w a r auch Abs. 2 u n d 3 u n a n w e n d b a r . Abs. 1 t r i f f t über die Auszahlung ergänzende Bestimmungen. Diese gelten aber nicht etwa auch f ü r die A u s z a h l u n g des Abf i n d u n g s g u t h a b e n s eines ausscheidenden p. h. G. Abs. (2) bestimmt, d a ß die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter dulden müssen, daß die gesetzliche Rücklage vorweg bedacht w i r d . Beide Bestimmungen sind zwingend. II. 1. Die Grundlage für die Berechnung des Gewinnanteils des persönlich haftenden Gesellschafters ist der sich aus dem Jahresabschluß ergebende Jahrese r t r a g . Enthält die Satzung keine besondere Regelung, so ist er i n E r m a n g e l u n g d i e s e r auf f o l g e n d e W e i s e zu berechnen: Erst ist n a c h den G r u n d s ä t z e n des H G B ( ! ) § 219 (2) der J a h r e s e r t r a g , dann der davon auf die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter e n t f a l l e n d e T e i l zu e r m i t t e l n ; letzterer darf aber nicht höher sein als der gesamte Gewinn, der sich nach § 133 dieses Gesetzes ergäbe, d a a n d e r n f a l l s das G r u n d kapital a n g e g r i f f e n w e r d e n könnte. Die Bedeutung dieser Methode liegt vor allem darin, daß f ü r die Berechnung des Gewinnanteils der persönlich h a f t e n d e Gesellschafter nach H G B jedes einzelne J a h r f ü r sich zu betrachten ist, der J a h r e s g e w i n n von dem Verluste des V o r j a h r e s also nicht beienträchtigt wird, und darin, d a ß der persönlich h a f t e n d e Gesellschafter vorbehaltlich der ausdrücklichen Bestimmung des Abs. (3) einen Gewinnanteil auch von den Rücklagen hat (s. I). Von dem sich aus der Bilanz ergebenden Jahresgewinn erhalten die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter gemäß § 121 H G B zunächst 4 v. H. ihres Kapitalanteils. Auch auf das G r u n d k a p i t a l , d. h. also auf die Einlage der Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , ist rechnerisch zunächst ein Betrag 60*

947

§ 230 Anni. 2

Kommanditgesellschaft a. A.

von 4 v. H. a u s z u w e r f e n . Ergibt sich, d a ß der J a h r e s g e w i n n g e r i n g e r ist als 4 v. H. der Einlagen der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter zuzüglich G r u n d kapital, so bestimmen sich die Anteile, die die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter vorab zu erhalten haben, nach einem entsprechend niedrigeren Satz. Übersteigt der J a h r e s g e w i n n 4 v. H., so ist der Überschuß g e m ä ß § 168 Abs. (2) H G B zwischen den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern und den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n nach einem den U m s t ä n d e n nach angemessenen Verhältnis zu verteilen. Letzteres gilt auch dann, wenn ein Verlust v o r h a n d e n ist. Der auf die p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafter nach der Satzung, eventuell § § 168 (2) 121 (2) H G B entfallende T e i l des Verlustes ist gleichfalls aus einem erst rechnerisch nach den G r u n d s ä t z e n des H G B festzustellenden Jahresergebnis zu ermitteln und ist von deren Einlage abzuschreiben, so d a ß sich diese also v e r r i n g e r t . Entsteht d a d u r c h ein Passivsaldo, so ist er (erst) bei Ausscheiden des p. h. G, evtl. A u f l ö s u n g durch Z a h l u n g auszugleichen. D e r auf die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e entfallende Verlust, d. h. der nach diesem Gesetz zu ermittelnde Verlust abzüglich des von den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern nach dem H G B zu ü b e r n e h m e n d e n Teiles, ist entweder v o r z u t r a g e n oder aus den Rücklagen zu decken oder durch H e r a b s e t z u n g des G r u n d k a p i t a l s zu tilgen. W i r d der g a n z e Verlust einschließlich des die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter t r e f f e n d e n Teiles vorgetragen, so m i n d e r t er doch in des letzteren Höhe ihr Kapitalkonto, was bei diesem jeweils zu berücksichtigen ist. Für die Kommanditaktionäre gelten die Grundsätze des Aktienrechts. Sie h a b e n deshalb niemals A n s p r u c h auf Zinsen, sondern nur auf den sich aus d e r Bilanz ergebenden Reingewinn. Das ist jedoch nicht der ganze J a h r e s gewinn, sondern n u r der T e i l , der nach dem vorstehend A u s g e f ü h r t e n auf die Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e entfällt. Für die Aufstellung der Bilanz, aus der sich dieser G e w i n n ergibt, gelten die aktienrechtlichen G r u n d s ä t z e , insbesondere auch diejenigen über die G l i e d e r u n g . Zu beachten ist, daß auf der Passivseite nicht nur das sich aus der Einlage der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e e r g e bende G r u n d k a p i t a l a u f z u f ü h r e n ist, s o n d e r n es sind auch die K a p i t a l k o n t e n der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter in die Passiven einzusetzen. Diesem Kapitalk'onto ist gutzuschreiben der Gewinn, der den persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern zufällt, und n u r der sich d a n n noch aus der Bilanz ergebende G e winn steht zur Verteilung an die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e zur V e r f ü g u n g . T r i t t ein Verlust ein, so ist zunächst festzustellen, welcher T e i l des Verlustes auf die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter entfällt. Dieser T e i l ist von deren K a pifalkonto abzusetzen. D a d u r c h v e r r i n g e r t sich entsprechend der bilanzmäßige Verlust. E r ist gleich dem T e i l des Gesamtverlustes, der auf die G e s a m t h e i t der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e entfällt. E r erscheint als Unterbilanz, (soweit e r b i l a n z m ä ß i g nach außen nicht von dem K K o n t o der p. h. G. ausgeglichen w i r d ) . M i t u n t e r k a n n es k l a r e r sein, den gesamten Verlust, zunächst o h n e Aufteilung, v o r z u t r a g e n . I m Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander gilt § 121 HGB. Die vorstehende gesetzliche Regelung über die Verteilung des Gewinns und Verlustes wird meistens durch Satzungsbestimmung vereinfacht, auch eine Beteiligung der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter am Verlust gewöhnlich ausgeschlossen. Eine Satzungsänderung bedarf der Z u s t i m m u n g sämtlicher, auch der nicht zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g b e r u f e n e n persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter. 2. Abs. 1 enthält keine Bestimmung über die Verteilung des G e w i n n s . 948

§ 230, Anm. 3, 4 § 231

Gewinnanteile der p. h. G .

sondern über dessen Auszahlung, und zwar des Gewinnanteils, der auf die persönlich haftenden Gesellschafter als solche entfällt. 3. D i e Auszahlung hat zu unterbleiben, wenn trotz des neuen Jahresgewinns die Unterbilanz größer ist als die Kapitalkonten der persönlich haftenden Gesellschafter. Grundsätzlich gelten zwar für die Auszahlung ebenfalls die Bestimmungen, welche für die Kommanditgesellschaft und für die offene Handelsgesellschaft gelten. Nach § 122 H G B in V e r b i n dung mit § 169 H G B kann j e d e r persönlich haftende Gesellschafter aus der Gesellschaftsklasse zu seinen Lasten einen Betrag bis 4 v. H. seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils erheben, auch wenn kein Gewinn erzielt und sein Kapitalanteil gemindert ist, und darüber hinaus bis zur Höhe seines Anteils am Gewinn des letzten Jahres, soweit dies nicht offensichtlich zum Schaden der Gesellschaft gereicht. Dieser Grundsatz wird durch § 230 korrigiert und dahin eingeschränkt, daß j e d e Entnahme zu unterbleiben hat, solange die aktienrechtliche Jahresbilanz einen Verlust ausweist und die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter nicht ebenso hoch wie dieser Verlust sind. Dies gilt auch, wenn sie überhaupt keine Einlage gemacht haben und satzungsmäßig am Verlust nicht teilnehmen. Auch dann gilt dies, wenn der Verlust durch Auflösung von R ü c k lagen gedeckt werden könnte, solange die Rücklagen nicht aufgelöst worden sind. Niemals handelt es sich aber dabei um den Anteil am Reingewinn, sondern immer nur um dessen Auszahlung. Eine Auszahlung oder eine Entnahme d a r f e r s t w i e d e r e r f o l g e n , wenn die Unteriblanz die Kapitaleinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter nicht mehr übersteigt, unter dieser Voraussetzung aber auch dann, wenn sie nur die Folge der Auflösung von Rücklagen oder einer Herabsetzung des Grundkapitals ist, und letzterenfalls sogar auch ohne Beachtung irgendwelcher Gläubigerschutzvorschriften, also auch wenn das K a p i t a l vereinfacht ( § § 182, 187) herabgesetzt wurde. 4. D i e persönlich haftenden Gesellschafter müssen sich weiter gefallen lassen, daß von dem T e i l des Gewinns, der auf sie entfällt, S v. H. der gesetzlichen Rücklage zugeschrieben werden, solange bis diese 10 v. H. oder den in der Satzung bestimmten höheren T e i l des Grundkapitals erreicht. Dies ist vor der Gutschrift des Gewinns auf Kapitalkonto der persönlich haftenden Gesellschafter zu berücksichtigen. 5. Von dem Verbot, wonach Entnahmen von Geld auf Kapitalanteil ausgeschlossen sind, wenn eine Unterbilanz vorhanden ist, die g r ö ß e r ist als er, werden nicht betroffen d i e G e h a l t s a n s p r ü c h e der persönlich h a f tenden Gesellschafter für ihre Geschäftsführung, soweit ihnen solche nach der Satzung zustehen. W i r d die Tätigkeit bei der Geschäftsführung jedoch dadurch ausgeglichen, daß die betreffenden persönlich haftenden Gesellschafter einen höheren Anteil am Gewinn haben als die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, so können sie auch diesen T e i l des Gewinns nicht entnehmen, wenn die Voraussetzungen des Abs. (1) vorliegen.

§ 231. Auflösung.

( 1 ) Die Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien und das Ausscheiden eines von mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern aus der Gesellschaft richten sich nach 949

§ 231

Anm. 1

Kommanditgesellschaft

a. A.

den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft. 1 ) Doch gelten folgende Ausnahmen: ( 2 ) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien wird auch mit der Rechtskraft des Beschlusses aufgelöst, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. 2 ) ( 3 ) Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Kommanditaktionärs hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge; 3 ) die Gläubiger eines Kommanditaktionärs sind nicht berechtigt, die Gesellschaft zu kündigen. 4 ) ( 4 ) Für die Kündigung der Gesellschaft durch die Kommanditaktionäre 5 ) und für ihre Zustimmung zur Auflösung der Gesellschaft 5 ) ist ein Beschluß der Hauptversammlung nötig; gleiches gilt für den Antrag auf Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung. 7 ) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. 8 ) ( 5 ) Persönlich haftende Gesellschafter können außer durch Ausschließung nur ausscheiden, 9 ) wenn es die Satzung für zulässig erklärt. 1 1 ) 1 2 ) ( 6 ) Die Auflösung der Gesellschaft und das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters ist von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. § 143 Abs. 3 des Handelsgesetzbuches gilt sinngemäß. 1 0 ) I. Ü B E R S I C H T . Die Vorschrift handelt von der Auflösung der Gesellschaft (Abs. (1) bis (4) und (6) ) und von dem Ausscheiden der persönlich haftenden Gesellschafter (Abs. (1) und ( 5 ) ) . B e g r i f f u n d W i r k u n g e n der A u f lösung sind die gleichen w i e b e i d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t . Die Gesellschaft geht durch die Auflösung nicht unter, sondern sie besteht weiter zum Zwecke der Abwicklung und behält auch ihre bisherigen Organe bei. D i e G r ü n d e d e r A u f l ö s u n g dagegen richten sich nach den V o r schriften ü b e r d i e K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t , die durch die vorliegenden Vorschriften ergänzt werden; erstere sind nur zum T e i l , letztere alle zwingend. Über die Nichtigkeit der Gesellschaft enthält das Gesetz keine besonderen Bestimmungen. Hierher g e l t e n § § 2 1 6 b i s 2 1 8 . II. 1. D i e Gründe der Auflösung richten sich nach den Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft. D a jedoch § 161 Abs. 2 H G B auf die Bestimmungen für die O H G verweist, sind diese, § 131 ff H G B , anzuwenden. D a n a c h wird die Gesellschaft aufgelöst:

950

Auflösung

§ 231

Anm. 1

a) d u r c h Ablauf der Zeit, f ü r welche sie eingegangen ist ( § 131 Z i f f . 1 HGB, vgl. § 203 A n m . 2). Die Bestimmung des § 215, w o n a c h die F o r t s e t z u n g (mit b e u r k u n d e t e r Z u s t i m m u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter — 5 zu § 227) beschlossen w e r d e n kann, gilt auch hier. Eine stillschweigende F o r t setzung ist nicht möglich. b) d u r c h Beschluß der Gesellschafter ( § 131 Z i f f . 2 H G B ) . 'Die Bestimmung entspricht § 203 Z i f f . 2. E r f o r d e r l i c h ist zunächst ein Beschluß der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter. H i e r f ü r gilt § 119 HGB. D a nach ist Einstimmigkeit aller persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter e r f o r d e r l i c h . J e d o c h kann die Satzung auch einen Mehrheitsbeschluß zulassen. Nach R G 114 S. 393 m u ß er f ü r den Auflösungsbeschluß besonders zugelassen sein. F e r n e r ist ein Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g e r f o r d e r l i c h . F ü r diesen gelten die besonderen Bestimmungen des Abs. (4). Der Beschluß bedarf einer M e h r h e i t von d r e i Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen G r u n d k a p i t a l s . Über die Berechnung dieser M e h r h e i t vgl. § 146 Anm. 1. Die Satzung kann diese M e h r heit durch eine größere, nicht kleinere, Kapitalmehrheit, auch Stimmenmehrheit, ersetzen und noch andere E r f o r d e r n i s s e aufstellen (vgl. hierzu § 146 A n m . 3 u n d 4). D e r Beschluß der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter bedarf der bes o n d e r e n F o r m des § 227 (3), da der Beschluß nach § 231 (6) in das H a n d e l s register eingetragen w i r d . Von dieser E i n t r a g u n g hängt jedoch die W i r k u n g des Beschlusses nicht ab, vielmehr tritt diese bereits ein, sobald die Einwilligung d e r persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter vorliegt. Fortsetzung nach § 215 mit b e u r k u n d e t e r ( § 227 (3) ) Z u s t i m m u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter. c) durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft ( § 131 Z i f f . 3 H G B ) . Die Vorschrift entspricht § 203 Z i f f . 3 (vgl. dort A n m . 4). Die E r ö f f n u n g d e s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s hat n i c h t die W i r k u n g der A u f l ö s u n g . I m K o n k u r s v e r f a h r e n sind die p e r s ö n l i c h haftenden Gesells c h a f t e r n i c h t s e l b s t G e m e i n s c h u l d n e r , eventuell geraten sie auf G r u n d ihrer H a f t u n g in einen selbständigen K o n k u r s . F o r t s e t z u n g der G e sellschaft nach Zwangsvergleich g e m ä ß § 215 Abs. (2). d) durch Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des V e r f a h r e n s entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. Diese sich nicht aus den Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft bzw. über die O H G ergebende Vorschrift entspricht § 203 Z i f f . 4 (vgl. dort 5). e) d u r c h den T o d eines Gesellschafters, s o f e r n n i c h t a u s d e r S a t z u n g s i c h e i n a n d e r e s e r g i b t ( § 131 Z i f f . 4 H G B ) . In F r a g e k o m m t n u r der T o d eines persönlich haftenden Gesellschafters, d e r eines K o m m a n d i t a k t i o n ä r s ist bedeutungslos ( § 177 H G B ) . Ist im Gesellschaftsv e r t r a g die Fortsetzung der Gesellschaft bestimmt (s. 9), so ist § 138 oder § 139 H G B anzuwenden, je nachdem, ob. die Satzung die Fortsetzung der Gesellschaft n u r unter den übrigen Gesellschaftern oder mit dem E r b e n vorsieht. Ersteres d ü r f t e die fast ausnahmslose Regel, letzteres die höchst seltene Ausn a h m e sein. In ihrem Falle h a t der E r b e die Wahl, entweder K o m m a n d i t a k t i o n ä r zu w e r d e n oder auszuscheiden, wenn er nicht persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter w e r d e n will. Ersteres w ü r d e voraussetzen, daß der E r b l a s s e r mit einer Einlage a u ß e r h a l b des G r u n d k a p i t a l s beteiligt war, und macht eine K a p i t a l e r h ö h u n g erforderlich, wobei wegen des verschiedenen bisherigen Gewinnanteils eine besondere Aktiengattung geschaffen werden m u ß . K o m m a n d i tist nach H G B kann der E r b e nicht w e r d e n ( § 2 1 9 ( 1 ) ) , ( s . 4 a . E. u. I zu 951

§ 231 Anm. 1

Kommanditgesellschaft a. A .

§ 219, a A W e i i l O ) . W a r der Erblasser nicht mit einer Einlage beteiligt, so bleibt dem E r b e n nur das Austrittsrecht. f ) durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters ( § 131 Z i f f . 5 HGB), n i c h t aber e i n e s Kommanditaktionärs. Nach § 131 Ziff. 5 HGB würde auch in letzterem Fall die Auflösung eintreten. Abs. (3) schließt jedoch f ü r diesen Fall die Auflösung der Gesellschaft aus. I n d e r S a t z u n g k a n n b e s t i m m t w e r d e n , d a ß d i e G e s e l l s c h a f t f o r t g e s e t z t w i r d . Ist das der Fall, dann scheidet der betreffende persönlich haftende Gesellschafter im Augenblick der K o n k u r s e r ö f f n u n g aus ( § 138 H G B ; s. unten 9). g) durch Kündigung, a) wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit oder auf die Lebenszeit eines persönlich haftenden Gesellschafters eingegangen ist ( § § 131 Z i f f . 6, 132, 134 HGB),. Sie kann auch letzterenfalls, nach in gewissem U m f a n g e — vgl. die Erläuterungswerke zum HGB — zwingender Vorschrift von jedem p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r e r k l ä r t werden. Der einzelne Kommanditaktionär kann nicht kündigen, vorbehaltlich 2 zu § 203, vielmehr nur d i e H a u p t v e r s a m m l u n g der Kommanditaktionäre die vom Aufsichtsrat auszuführende ( § 229 (1) ) Kündigung beschließen. Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter ist nicht erforderlich, weil die Kündigung eine Sonderangelegenheit der Kommanditaktionäre ist. Für diesen Beschluß gelten die gleichen Voraussetzungen wie f ü r den Auflösungsbeschluß (vgl. oben unter Ziff. II). Nach § 135 HGB kann auch der P r i v a t g l ä u b i g e r e i n e s p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s die Gesellschaft kündigen, sofern innerhalb der letzten sechs Monate eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters ohne Erfolg versucht hat, er einen nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Schuldtitel besitzt und auf G r u n d des Titels die P f ä n d u n g und Überweisung des Anspruchs des Gesellschafters auf Auseinandersetzung sich hat überweisen lassen. Nach Abs. (3) ist ein Gläubiger eines Kommanditaktionärs niemals berechtigt, die Gesellschaft zu kündigen. Das gilt auch dann, wenn er Gläubiger sämtlicher Kreditaktionäre, d. h. des Inhabers aller Aktien ist. Die Kündigung nach a) und b) kann vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung n u r f ü r d e n S c h l u ß e i n e s G e s c h ä f t s j a h r e s und muß mindestens sechs Monate vor diesem Z e i t p u n k t erklärt werden. Eine Form ist nicht vorgeschrieben;., Sie ist nicht an die Gesellschaft, sondern an sämtliche Gesellschafter, also die persönlich haftenden Gesellschafter und, wenn sie von einem solchen ausgeht, an die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und ein (vgl. § 71 (2 S. 3) ) Mitglieds des Aufsichtsrats ( § 9 7 ( 1 ) ) zu richten (vgl. im übrigen § § 130 ff BGB). Über die Berechnung der Kündigungsfrist (vgl. § § 187 ff BGB. Die Kündigung m u ß bestimmt und endgültig sein. Sie kann auch zur Unzeit geschehen. § 723 Abs. (2) BGB ist nicht anwendbar. Die Kündigung kann in der S a t z u n g durch E r s c h w e r n i s s e (Kündigungsfristen) eingeschränkt, auch f ü r gewisse Zeit, aber nicht ganz ausgeschlossen werden. Nach § 138 HGB k a n n d i e S a t z u n g b e s t i m m e n , d a ß t r o t z der K ü n d i g u n g die G e s e l l s c h a f t unter den übrigen Ges e l l , s c h a f t e r n f o r t b e s t e h e n s o l l . Liegt freilich ein Kündigungsbeschluß der Kommanditaktionäre vor, kann die Kommanditgesellschaft a. A. 952

Auflösung

§ 231 Anm. 2—9

als solche unter den persönlich haftenden Gesellschaftern allein nicht fortgesetzt werden. Kündigt ein Privatgläubiger eines persönlich haftenden Gesellschafters, können die Gesellschafter auch ohne Satzungsvorschrift nach § 141 Abs. 1 HGB erklären, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen soll. Vgl. über diese Fälle 9. h) durch gerichtliche Entscheidung, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (ohne Rücksicht auf Vertragsdauer und Kündigungsfrist). Dieser G r u n d kann nur durch Klage geltend gemacht werden ( § 131 Z'iff. 6, § 133 HGB). Klageberechtigt ist jeder persönlich haftende Gesellschafter. Für den einzelnen Kommanditaktionär wird dieses Recht durch die Bestimmung des Abs. (4) beseitigt. Es ist ein B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e r f o r derlich. Für ihn gilt dieselbe Mehrheit wie f ü r den Auflösungs- und Kündigungsbeschluß (vgl. oben unter Ziff. 2). Ist ein solcher Beschluß gefaßt, so wird die Klage vom Aufsichtsrat durchgeführt, § 229. Voraussetzung f ü r die Auflösung durch Gerichtsbeschluß ist, daß ein wichtiger G r u n d vorliegt. Dieser liegt insbesondere vor, wenn ein Gesellschafter — worunter hier ein persönlich haftender Gesellschafter oder die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu verstehen ist — eine ihm nach der Satzung obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt, oder wenn die E r f ü l l u n g einer solchen Verpflichtung unmöglich wird ( § 133 Abs. 2 HGB). Die Satzung kann auch fristlose Kündigung aus wichtigem G r u n d e zulassen ( § 229 (2). D a f ü r gilt das zu 7 Gesagte, mit der Maßgabe, daß eine Kündigungsfrist entfällt. Liegt der Auflösungsgrund in der Person einer persönlich haftenden Gesellschafters, so kann vom Prozeßgericht auf übereinstimmenden Antrag aller übriger Gesellschafter, (wobei die Kommanditaktionäre auf G r u n d Hauptversammlungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat vertreten werden), die A u s s c h l i e ß u n g des G e s e l l s c h a f t e r s statt der A u f l ö s u n g ausgesprochen werden. Ebenso kann die Satzung die Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters aus wichtigem G r u n d e vorsehen (s. auch 9). i) durch die in Anm. 6 zu § 203 als weitere Auflösungsgründe der AG aufg e f ü h r t e n Fälle: a) Fortfall des gesamten Vermögens. Auch f ü r die Kommanditgesellschaft a. A. gilt das Gesetz über die Auflösung u n d Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Oktober 1934 (RGBl I S. 914). b) Verlegung des Sitzes ins Ausland, c) Auflösung durch den Staat wegen Gefährdung des Gemeinwohls (vgl. die Sonderregelung in den § § 288—291). Vgl. dazu 6 zu § 203. 2. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 4. 3. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 6. 4. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 7. 5. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 7. 6. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 2. 7. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 8. 8. Vgl. oben Anm. 1 Ziff. 2. 9. Das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus einer im übrigen fortbestehenden K G a A ist nach Abs. 5 außer durch Ausschließung (s. 8 Z 8 u. unten) n u r möglich, w e n n d i e S a t z u n g e s z u l ä ß t (s. 2 zu § 219, 223) und setzt andernfalls, auch wenn alle persönlich haftenden Gesell953

§ 231 Anm. 10

Kommanditgesellschaft a. A.

s c h a f t e r und die H a u p t v e r s a m m l u n g der A k t i o n ä r e damit einverstanden sind, eine S a t z u n g s ä n d e r u n g voraus. F e r n e r k a n n ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter ausscheiden durch seinen T o d o d e r K o n k u r s , sowie durch d i e K ü n d i g u n g e i n e s P r i v a t g l ä u b i g e r s , wenn die Satzung f ü r einen solchen Fall die Fortsetzung d e r Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern a n o r d n e t o d e r diese die F o r t setzung auf G r u n d einer sie gestattenden Satzungsbestimmung beschließen. ( § 141 (1 S. 2) H G B genügt als G r u n d l a g e f ü r einen solchen Beschluß nach von uns nicht geteilter h. M . g e m ä ß Abs. 5 nicht). Aber die Satzung k a n n auch die A u s s c h l i e ß u n g durch die übrigen Gesellschafter gestatten u n d d a f ü r bei der geltenden V e r t r a g s f r e i h e i t Einstimmigkeit oder Mehrheitsbeschluß vorschreiben, auch einen Aufsichtsratsbeschluß genügen lassen ( § 219 (2), vgl. zu § 140 H G B ) . W e n n die Satzung die Fortsetzung der K G a A ohne den Ausscheidenden nicht anordnet, sondern n u r gestattet, so ist die ohne den Fortsetzungsbeschluß eint r e t e n d e A u f l ö s u n g der Gesellschaft zunächst aufschiebend bedingt davon, d a ß die F o r t s e t z u n g beschlossen w i r d . W i r d sie beschlossen, so liegt also kein F a l l des § 215 vor. Die F o r t s e t z u n g b r a u c h t also nicht in das Handelsregister eingetragen zu w e r d e n u n d es gilt daher auch f ü r die Z u s t i m m u n g der verbleibenden persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter nicht § 227 (3 S. 4). Nicht d e n k b a r ist, d a ß die Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , auch nicht, d a ß d e r einzige oder letzte persönlich h a f t e n d e Gesellschafter ausscheidet, o h n e d a ß ein a n d e r e r eintritt oder die Gesellschaft d u r c h Satzungsänderung in eine A G umgewandelt w i r d ( § 260 f f ) . Diese U m w a n d l u n g kann die Satzung von vornherein vorsehen und m u ß es, wenn sie das Ausscheiden des einzigen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters zuläßt. Ist n u r ein persönlich h a f t e n d e r Gesellschafter v o r h a n d e n , so ist sowohl zu seinen Gunsten als U n g u n s t e n § 142 H G B entsprechend a n w e n d b a r , (der Fall unterscheidet sich von dem des § 142 H G B insofern, als der persönlich h a f tende Gesellschafter der K G aA anders als derjenige einer O H G nicht I n h a b e r des U n t e r n e h m e n s ist), mit der M a ß g a b e , d a ß die Gesellschaft ihre U m w a n d l u n g in eine A G beschließen kann ( § 260 H G B ) u n d d a ß die d a z u e r f o r d e r l i c h e Z u s t i m m u n g des ausscheidenden Gesellschafters durch richterliches Urteil ersetzt wird (vgl. R G 82 S. 360). F ü r die Zeit bis z u r r e c h t s k r ä f t i g e n Entscheidung des Rechtsstreits w i r d m a n mit einstweiliger V e r f ü g u n g h e l f e n müssen, welche z. B. zunächst einmal die Z u s t i m m u n g f ü r die Zeit bis z u r r e c h t s k r ä f t i g e n Entscheidung ersetzt. Die A b b e r u f u n g eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters kann entw e d e r eine Ausschließung aus der Gesellschaft sein (s. oben) — sie ist ohne weitergehende Satzungsbestimmung nur durch Gerichtsurteil nach § 140 H G B (nicht etwa d u r c h den Aufsichtsrat) möglich; siehe das Vorstehende — oder eine E n t z i e h u n g d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g s - o d e r ( u n d ) V e r t r e t u n g s b e f u g n i s ; h i e r ü b e r s. 9 u n d 10 zu § 219. 10. Die A u f l ö s u n g der Gesellschaft und das Ausscheiden eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters ist zum Handelsregister a n z u m e l d e n , und z w a r von sämtlichen persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern, gleichgültig ob sie von d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g ausgeschlossen sind o d e r nicht. I m Falle des T o d e s eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters haben grundsätzlich dessen E r b e n bei d e r A n m e l d u n g mitzuwirken. Jedoch kann diese M i t w i r k u n g unterbleiben, soweit i h r besondere Hindernisse entgegenstehen. Ist von m e h r e r e n Erben nur d e r eine verhindert, so ist n u r von dessen M i t w i r k u n g abzusehen. W i r d die Gesell954

§ 231, Anm. 11, 12 § 232

Abwicklung

s c h a f t mit den E r b e n fortgesetzt, so ist stets die A n m e l d u n g des Ausscheidens eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters von allen E r b e n m i t v o r z u n e h m e n . 11. I m Falle des Ausscheidens h a t der Ausscheidende, der mit einer Einlage beteiligt w a r , Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens, das sich nach den V o r s c h r i f t e n des H G B über die K o m m a n d i t g e s e l l schaft, nicht etwa nach der gemäß § 133 aufgestellten Bilanz ergibt. Diese V o r s c h r i f t e n sind f ü r den Ausscheidenden wesentlich günstiger. D a sie n a c h giebig sind, kann aber die S a t z u n g anderes vorschreiben. Vorbehaltlich solcher Satzungsbestimmung h a t der Ausscheidende einen seinem Kapitalanteil entsprechenden G e l d a n s p r u c h , a u c h w e n n e i n e S a c h e i n . l ä g e g e l e i s t e t w a r . Der Kapitalanteil ist zu berechnen, indem von dem w a h r e n W e r t der Aktiven ausgegangen wird, und die w ä h r e n d der Mitgliedschaft des Ausscheidenden gebildeten o f f e n e n und stillen Rücklagen, von denen er nicht schon einen Gewinnanteil gehabt hat, als aufgelöst gedacht werden, aus dem sich ergebenden Gewinn ist der ihn v e r t r a g s m ä ß i g t r e f f e n d e Gewinnanteil seinem Kapitalanteil gutzubringen. Schwierig m a g mitunter die Behandlung des G e s c h ä f t s w e r t s (siehe 14 zu § 133) sein, an dem das R G in ständiger Rechtsprechung dem ausscheidenden Gesellschafter einer O H G einen Anteil zuerkennt. Der Ausscheidende kann Befreiung von den fälligen und Sicherstellung wegen der noch nicht fälligen Verpflichtungen verlangen ( § 738 BGB). A n dem Ergebnis der z. Zt. seines Ausscheidens schwebenden Geschäfte n i m m t er nach M a ß g a b e des bisherigen Gewinn- und Verlustteilungsschlüssels teil. Alles Vorstehende kann durch Satzung o d e r V e r e i n b a r u n g anders geregelt w e r d e n . Ein stehengebliebener Gewinnanteil ist keine Einlage ( § 222 (2) ). Über die A n w e n d u n g des § 142 H G B b e t r e f f e n d Übernahme ohne Abwickl u n g mit Aktiven und Passiven s. 9. 12. Von der Aufnahme eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters spricht das Gesetz nicht. Es ergibt sich aber — s. auch 2 zu § 219, insbesondere ü b e r die Frage, unter welchen U m s t ä n d e n d a r i n eine S a t z u n g s ä n d e r u n g liegt — aus § 219 (2) in V e r b i n d u n g mit den G r u n d s ä t z e n des bürgerlichen Rechts, d a ß dazu ein V e r t r a g m i t a l l e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r n — auch hier besteht Vertragsfreiheit und demnach die Möglichkeit abweichender Satzungsbestimmung — u n d d e r G e s a m t h e i t der Kommanditaktionäre erforderlich i s t . Letztere ä u ß e r t sich d u r c h B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g . Es kann aber die Satzung auch in dieser Beziehung anderes bestimmen und den A u f s i c h t s r a t o d e r e i n b e s o n d e r e s O r g a n ( § 229 (2) ) dazu ermächtigen, im N a m e n der Gesamtheit der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e auch ohne Beschlußfassung d u r c h diese, ja, allein ohne Z u s t i m m u n g der persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter einen neuen persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter a u f z u n e h m e n .

§ 232. Abwicklung.

(1) Die Abwicklung besorgen sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter und eine oder mehrere von der Hauptversammlung gewählte Personen als Abwickler, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. (2) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das 955

§ 232

Kommanditgesellschaft a. A.

Gericht kann auch jeder persönlich haftende Gesellschafter beantragen. Nach der Auflösung findet außer im Konkursfall die Abwicklung statt ( § 2 0 5 ) . Es kann aber auch hier nach § 209 (2) die Satzung anderes bestimmen, z. B. ein Recht der persönlich haftenden Gesellschaft zur Übernahme vorsehen, jedoch nur vorbehaltlich der Notwendigkeit zur Versilberung, soweit sie zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Ober das S p e r r j a h r vgl. K G D F G 40, 110. F ü r die Abwickler gelten § § 2 0 5 — 2 1 5 . Abweichende Satzungsbestimmungen sind nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander zulässig. Abwickler sind s t e t s s ä m t l i c h e p e r s ö n l i c h h a f t e n d e Gesells c h a f t e r , gleichgültig ob sie mit der Geschäftsführung betraut waren oder nicht, also ohne daß die Hauptversammlung andere Abwickler ernennen könnte. W o h l aber kann sie neben diesen Abwicklern w e i t e r e A b w i c k l e r wählen. D e r B e s c h l u ß b e d a r f n i c h t d e r Z u s t i m m u n g d e r pers ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r , jedoch sind diese stimmberechtigt bei der W a h l ( § 227 Z 1). Eine A b b e r u f u n g d e r A b w i c k l e r durch die Hauptversammlung nach § 206 Abs. (2) Satz 3 ist möglich, aber insoweit nicht als die persönlich haftenden Gesellschafter Abwickler sind. F ü r ihre Abberufung gilt § 147 H G B ( a A S c h l Q 4 ) . Zweifelhaft ist rein syntaktisch worauf sich in Abs. 1 der Vorbehalt zu gunsten der Satzung bezieht. W i r beziehen ihn sowohl auf die Abwicklung durch die persönlich haftenden Gesellschafter als auch auf die Befugnis der Hauptversammlung weitere Abwickler zu wählen. § 206 über die E r n e n n u n g v o n A b w i c k l e r n d u r c h d a s R e g i s t e r g e r i c h t gilt auch für die Kommanditgesellschaft a. A. Es kann nicht nur der Aufsichtsrat und eine Minderheit der Kommanditaktionäre, die 5 v. H. des Grundkapitals vertreten, den Antrag stellen, sondern auch j e d e r persönlich haftende Gesellschafter. Über das Verfahren vgl. § 206 Anm. 4. Die persönliche Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter dauert während der Abwicklung fort. Sonach haften sie für Verpflichtungen, welche die Abwickler nach § 209 eingehen. Das S p e r r j ä h r gemäß § 213 gilt nur bezüglich der Verteilung des Grundkapitals. An die persönlich haftenden G e sellschafter kann die Ausschüttung schon vorher erfolgen, sofern nicht Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorliegt (ebenso SchlQ 3, aA W e i 1 2 ) : es entspricht dies der — ohne dies gegebenen — persönlichen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter, die, vorbehaltlich kürzerer gesetzlichen V e r j ä h r u n g ( § 192 ff B G B , § 853 B G B ) der einzelnen Verbindlichkeit, gemäß § 159 H G B erst nach fünf J a h r e n verjährt, vgl. Schreiber a. a. O. S. 252). Dies setzt aber voraus, daß die A u s e i n a n d e r s e t z u n g zwischen den p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r n und der Ges a m t h e i t d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e vorgenommen ist. F ü r diese ist die Satzung, hilfsweise § 155 H G B maßgebend. F ü r die Verteilung der auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallene Masse gilt gleichfalls die Satzung und hilfsweise § 155 H G B ; für die Verteilung der auf die Kommanditaktionäre entfallenen Masse gelten § § 219 (3), 2 1 2 dieses Gesetzes. Eine F o r t s e t z u n g der aufgelösten Gesellschaft nach § 215 ist möglich. Sie bedarf der Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter.

956

Drittes Buch: VERSCHMELZUNG. VERMÖGENSÜBERTRAGUNG UMWANDLUNG. Erster Teil: Verschmelzung. Erster Abschnitt: V E R S C H M E L Z U N G VON

AKTIENGESELLSCHAFTEN. § 233.

Wesen der Verschmelzung.

Aktiengesellschaften können unter Ausschluß der Abwicklung 1 ) vereinigt (verschmolzen) werden. 5 ) Die Verschmelzung kann erfolgen: 4 ) 1. durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft (übertragende Gesellschaft) als Ganzes 2 ) an eine andere Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme); 2. durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft, auf die das Vermögen jeder der sich vereinigenden Gesellschaften als Ganzes 2 ) gegen Gewährung von Aktien der neuen Gesellschaft übergeht (Verschmelzung durch Neubildung). 5 - 1 0 ) I. Ü B E R S I C H T . Das Gesetz ordnet in den § § 2 3 3 — 2 4 7 die Verschmelzung der Aktiengesellschaften, denen es Bestimmungen folgen l ä ß t : in § 248 über die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien und von solchen und Aktiengesellschaften, in § 2 4 9 und § 250 über die Verschmelzung einer G m b H mit einer A G oder einer K G aA, in § 251 und § 2 5 2 über die V e r schmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer A G . D i e R e g e l u n g des Rechts Mer Verschmelzung ist g e g e n ü b e r d e m R e c h t d e s H G B n e u . Die frühere Rechtsprechung läßt sich nur zu einzelnen F r a g e n noch verwenden. 957

§ 233 Übersicht

Verschmelzung 1

Die Überschrift des § 233 verspricht eine WESENSBESTIMMUNG DER VERSCHMELZUNG, doch bleibt die Vorschrift selbst die E r f ü l l u n g dieses Versprechens schuldig. Es ist ihr aber zu e n t n e h m e n : a) daß die Verschmelzung in einer „Vereinigung" besteht, und zwar nach Ziff. 1 und 2 Satz 2 in einer Vereinigung der Vermögen — die Vereinigung d e r M i t g l i e d e r ist weniger wesentlich, weil der A G die Versachlichung des Mitgliedsrechts u n d der I n d i f f e r e n t i s m u s gegenüber den Subjekten der Mitgliedsrechte eigentümlich ist —, b) daß nach dem Wesen der Verschmelzung keine der beteiligten Gesellschaften ihr V e r m ö g e n durch Verkauf an die a n d e r e versilbert und in bar an ihre Aktionäre ausschüttet, vielmehr an Stelle der bisherigen Beteiligungen (Aktien) Beteiligungen (Aktien) an dem durch die Vereinigung geschaffenen Gesamtvermögen erhalten bleiben. A l l e s a n d e r e , was nach Gesetzesnorm sonst der Verschmelzung und den einzelnen F o r m e n der Verschmelzung eigentümlich ist, ist j u r i s t i s c h e T e c h n i k , mittels deren der vorbezeichnete E r f o l g h e r b e i g e f ü h r t w e r d e n soll. H i e r z u gehört auch zu a insbesondere, d a ß der Vermögensübergang nicht d u r c h E i n z e l ü b e r t r a g u n g der einzelnen Vermögensgegenstände, s o n d e r n nach § 240 durch Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, wobei, wie auch sonst, das Wesen der G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e nicht so sehr in der Nachfolge in die gesamten Rechte (und Pflichten) als eben in der Rechtsnachfolge durch einen einheitlichen Gesamtakt zu erblicken ist. Diese b e r u h t auf gesetztem Recht und ist begrifflich der Verschmelzung nicht eigentümlich. Ebenso ist es zu b wenigstens nach der vorliegenden gesetzlichen Regelung nur juristische Technik, wie die bisherigen Aktienrechte in Rechte an dem zustande gekommenen Gesamtunternah|men übergeleitet w e r d e n : nämlich Gewährung neu geschaffener Aktien der einen A G an die A k t i o n ä r e der a n d e r n o d e r einer neu gebildeten A G an die A k t i o n ä r e beider — f o r m a l j u r i s t i s c h verschieden, aber sehr ähnlich — oder — f o r m a l juristisch ein g r o ß e r U n t e r s c h i e d ! — Gewährung vorhandener Aktien der einen A G an die A k t i o n ä r e der a n d e r n . Ebensogut hätte bestimmt w e r d e n können, d a ß die Aktien der einen A G ohne weiteres d u r c h E i n t r a g u n g in das Handelsregister Aktien der a n d e r n o d e r daß die Aktien beider A G solche einer einheitlichen A G werden, v e r b u n d e n mit einem nachfolgenden V e r f a h r e n zum Umtausch der Aktien und, wenn das sogenannte „ U m t a u s c h " v e r h ä l t n i s dies notwendig macht, zur Beseitigung überzähliger Aktien. Streben die verschiedenen vom Gesetz zugelassenen Wege auch demselben Ziele zu, so ist es gleichwohl nicht zulässig, ihre Verschiedenheit zu übersehen, um so weniger, als n a t u r g e m ä ß der beschrittene W e g in seiner Eigentümlichkeit jeweils eine besondere Sachlage z u m A u s g a n g s p u n k t hat, deren Besonderheit nicht unbeachtet bleiben kann. Auch die wirtschaftliche Betrachtung f ü h r t nicht zu grundsätzlichen, allgem e i n gültigen Erkenntnissen, auch nicht zu einzelnen. Ein solcher Versuch ist gemacht worden, um nachzuweisen, d a ß die Aktie, welche der A k t i o n ä r der ü b e r t r a g e n d e n A G aus einer K a p i t a l e r h ö h u n g der a u f n e h m e n d e n A G erhält, keine „ n e u e " Aktie sei, obwohl sie durch die K a p i t a l e r h ö h u n g als Aktie der a u f n e h m e n d e n A G neu geschaffen w o r d e n ist, sondern auch rechtlich eine Fortsetzung der Aktie der ehemaligen, d u r c h die Verschmelzung erloschenen A G , welche nur eine inhaltliche Änderung e r f a h r e , nämlich wie eine Forder u n g bei der A b t r e t u n g o d e r Schuldübernafime (Flechtheim J W 33 S. 1012). D a r a u s sind rechtliche Ergebnisse gewonnen worden, die zum Teil unbestreitb a r F o r d e r u n g e n der V e r n u n f t und in der Rechtsprechung a n e r k a n n t sind u n d 958

Wesen

§ 233 Anm. 1—3

sich schwer anders begründen lassen. Der wirtschaftliche A u s g a n g s p u n k t der Beweisführung aber, d a ß es f ü r den A k t i o n ä r z. B. der „Direktion der Disconto-Gesellschaft" keinen Unterschied bedeutet habe, wenn er Aktionär d e r „Deutschen Bank und D i s c o n t o - G e s e l l s c h a f t " wurde, ist nur f ü r jenen Fall und ähnliche Fälle, aber nicht allgemein gültig. Bei der Vielgestaltigkeit des w i r t s c h a f t l i c h e n und des technischen juristischen Vorganges ist d a h e r i m e i n z e l n e n Falle die b e f r i e d i g e n d e O r d n u n g meist nicht a u s e i n e m f ü r die Verschmelzung aufstellbaren B e g r i f f e , s o n d e r n nur aus der gegebenen I n t e r e s s e n l a g e und aus F o l g e r u n gen a b z u l e i t e n , die sich aus dem im e i n z e l n e n F a l l e eingeschlagenen juristisch-technischen Wege ergeben. Nach dem US M i l R G N r . 56, Brit M i l R V N r . 58, F r a n z M i l R V O N r . 95, b e t r . Verbot der ü b e r m ä ß i g e n K o n z e n t r a t i o n deutscher W i r t s c h a f t s k r a f t v. 12. Febr. 1947 k a n n im Einzelfall die Verschmelzung unzulässig und der Verschmelzungs-^ v e r t r a g nichtig sein (s. I B zu § 15). Die V o r s c h r i f t e n über Verschmelzung gelten nur für inländische Gesellschaften. II. 1. D e r Ausschluß der Abwicklung ist gemeinsames M e r k m a l aller Verschmelzungen, s o w o h l der Ausschluß der Abwicklung im t e c h n i s c h e n S i n n e ( § 229), n ä m l i c h d e r V e r s i l b e r u n g des Vermögens — die j a r e g e l m ä ß i g den Zweck der Verschmelzung unmöglich machen würde, wenngleich es Verschmelzungen gibt, bei denen das Vermögen der ü b e r t r a g e n d e n A G nach der Verschmelzung ganz oder teilweise versilbert w i r d —, a l s a u c h d e r E i n z e l ü b e r t r a g u n g d e r Vermögensg e g e n s t ä n d e , wie a u ß e r d e m noch in Abs. 2 Ziff. 1 und 2 („Vermögen als ganzes") und in § 240 gesagt w i r d . O b w o h l „Ausschluß der A b w i c k l u n g " ein M e r k m a l der Verschmelzung ist, ist letztere nicht unmöglich, wo die übert r a g e n d e AG sich schon in Abwicklung b e f i n d e t ; es unterbleibt dann die weitere Versilberung und die Ausschüttung ( R G Z 124 S. 279). 2. Die Vermögen als ganze w e r d e n z u s a m m e n g e w o r f e n , d . h . nicht n u r o h n e E i n z e l ü b e r t r a g u n g d e r V e r m ö g e s g e g e n s t ä n d e , sond e r n auch o h n e A u s n a h m e einzelner Vermögensgegenstände von ,der Ü b e r t r a g u n g . Es ist nicht ganz unzulässig, daß einzelne Vermögensstücke von u n t e r g e o r d n e t e r Bedeutung von der Ü b e r t r a g u n g ausgeschlossen w e r d e n ( R G Z 124 S. 294, s. aber 7 zu § 240). Unereheblich ist, ob das Vermögen in W e r k anlagen oder Beteiligungen oder hauptsächlich in flüssigen Mitteln besteht (ebenda S. 299). A u c h n a c h b e s c h l o s s e n e r A u f l ö s u n g i s t d i e V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g im g a n z e n und Verschmelzung noch m ö g l i c h (ebenda S. 300), nach reichsgerichtlicher Rechtsprechung aber nur, wenn das V e r m ö g e n nicht ganz versilbert ist, mit der nicht ü b e r z e u g e n d e n Begründung, daß die gesetzlichen V o r s c h r i f t e n eine Sacheinlage voraussetzen. Dagegen m u ß eine aufgelöste Gesellschaft erst ihre Fortsetzung ( § 215) bebeschließen, um Ü b e r n e h m e r sein zu können ( § § 205, 209). 3. Es ist d u r c h a u s vorstellbar, d a ß eine A G ihr Vermögen als ganzes an eine a n d e r e A G gegen einen B a r k a u f p r e i s v e r k a u f t , d a d u r c h aufgelöst w i r d und den erhaltenen Preis an ihre A k t i o n ä r e nach Berichtigung der Schulden u n d Ablauf der Sperrzeit ausschüttet. Es hätte auch f ü r diesen Fall vom Gesetz V e r m ö g e n s ü b e r g a n g durch G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e angeordnet werden können. F ü r den Fall der Verstaatlichung ( § 253) ist dies auch geschehen. Eine Verschmelzung im gesetzlichen Sinne w ä r e das trotz Vereinigung beider Vermögen nicht. 959

§ 233 Anm. 4

Verschmelzung von Aktiengesellschaften

Ebenso wäre vorstellbar, daß eine AG vorhandene oder neu geschaffene Aktien einer anderen Aktiengesellschaft gibt und deren Vermögen von ihr erwirbt. T r o t z Vermögensvereinigung wäre auch das keine Verschmelzung im gesetzlichen Sinn, weil die übertragende Gesellschaft erhalten bliebe, in ihren Aktien eine Veränderung überhaupt nicht eintreten und nur die Zusammensetzung ihres Vermögens sich ändern würde. Auch ein solcher Vermögensübergang würde sich nach den bestehenden Vorschriften nicht als Gesamtrechtsnachfolge vollziehen. Denkbar wäre ferner, daß eine AG alle Aktien einer andern von deren Aktionären erwirbt und diesen d a f ü r nicht bares Geld, sondern ihre Aktien gibt. Dies wäre erst recht keine Verschmelzung, weil sich weder an dem Bestand noch an der Vermögenszusammensetzung der andern AG, sondern n u r in den Besitzverhältnissen an ihren Aktien etwas ändern würde. An eine solche T r a n s a k t i o n anschließen könnte sich aber ein Vorgang, der der Verschmelzung sehr ähnlich ist: die Umwandlung nach dem Gesetz über die U m w a n d l u n g von Kapitalgesellschaften vom 5. Juli 1934, dessen Geltungsdauer durch VO vom 4 . 9 . 1 9 3 9 ( § 14) bis auf weiteres verlängert ist. N a c h diesem Gesetz kann das Vermögen durch Umwandlungsb e s c h l u ß i m We g e d e r G e s a m t r e c h t s n a c h i f o l g e a u f eine AG ü b e r t r a g e n w e r d e n , wenn diese Alleingesellschaft o d e r H a u p t g e s e l l s c h a f t e r i n der u m z u w a n d e l n d e n AG gew e s e n ist. Der Vorgang ist, wie gesagt, einer Verschmelzung sehr ähnlich und unterscheidet sich von ihr n u r in dem zweiten Falle, in welchem außenstehende Aktionäre vorhanden sind, weil diese nicht durch Aktien der Hauptgesellschafterin, sondern in b a r abzufinden sind. W o d i e a u f n e h m e n d e AG A l l e i n g e s e l l s c h a f t e r i n oder Hauptgesellschafterin d e r Ü b e r t r a g e n d e n i s t , w i r d , solange es in K r a f t bleibt, wenn das Sperrhalbjahr ( § 7 U m w G ) nicht stört, d i e Ü b e r t r a g u n g zweckm ä ß i g n a c h d e m U m w G v o r g e n o m m e n w e r d e n , weil sie vorbehaltlich der von Fall zu Fall zu prüfenden steuerlichen Seite, durch Wegfall der mitunter beträchtlichen Kosten des Verschmelzungsvertrags billiger ist. Von allen vorstehenden Fällen unterscheidet sich die Verschmelzung im gesetzlichen Sinn dadurch, daß sie folgende Voraussetzungen verbindet: d i e ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft hört auf, eine rechtliche Ind i v i d u a l i t ä t zu h a b e n , i h r e A k t i o n ä r e , n i c h t sie s e l b s t , b l e i b e n d u r c h A k t i e n an dem G e s a m t u n t e r n e h m e n b e t e i l i g t und werden f ü r ihre bisherige Beteiligung nicht durch Geld abgefunden, wenn auch eine Zuzahlung nach § 238 (2) nicht ausgeschlossen ist (wie letzteres, früher, wenn auch nicht unbestritten, der Fall w a r ) . 4. F ü r die weitere Beteiligung der Aktionäre der übertragenden AG an dem Gesamtunternehmen stellt das Gesetz zwei Wege zur V e r f ü g u n g : a) die Verschmelzung durch Aufnahme, b) die Verschmelzung durch Neubildung. Zu a : dem HGB war ausschließlich die V e r s c h m e l z u n g d u r c h A u f n a h m e bekannt. Bei dieser, die anschaulicher Einverleibung genannt würde, übernimmt die eine AG das Vermögen der andern und entschädigt deren Aktionäre durch ihre eigenen Aktien; sie kann zu diesem Zwecke neue durch Kapitalerhöhung schaffen ( § 237) oder schon vorhandene verwenden ( § 238). Ob letzteres nach HGB statthaft war, war in der Rechtslehre bestritten. Die Rechtsprechung (siehe R G Z 124 S. 279) hat sich über alle theoretischen Bedenken hinweggesetzt. Schließlich auch Brodmann in der Festgabe f ü r Hans 960

§ 233 Anm. 5

Wesen

Soldan, Berlin 1933, der einer der lautesten R u f e r im Streite gegen die Z u lässigkeit gewesen w a r . Zwischen beiden M e t h o d e n besteht ein erheblicher Unterschied. Siehe A n m . 5 f f ; auch zu § 237 und 238. Z u b : Bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h N e u b i l d u n g ( § 247) r u f e n die an der Verschmelzung beteiligten Aktiengesellschaften ein f o r m a l neues juristisches Wesen in Gestalt einer neuen A G ins Leben, u m auf diese ihr Vermögen zu ü b e r t r a g e n und ihr zuliebe sich selbst zu zerstören. Die Aktion ä r e der beteiligten A G bleiben in Gestalt von Aktien der neuen A G an d e m G e s a m t u n t e r n e h m e n beteiligt. 5. Gegen Gewährung von Aktien der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft w e r d e n die Vermögen ü b e r t r a g e n , nicht Schuldverschreibungen, auch nicht W a n d e l schuldverschreibungen. Die den ü b e r t r a g e n d e n Aktionären gewährten Aktien können a u c h Aktien a n d r e r G a t t u n g als die übrigen (alten) Aktien der ü b e r n e h m e n d e n A G sein, insbesondere auch stimmrechtslose Vorzugsaktien, auch Namensaktien, selbst „ v i n k u l i e r t e " ( § 61 (3) ), auch wenn die Aktien der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft Inhaberaktien w a r e n (s. 18 zu § 240). Der G a t tungsunterschied kann aber nicht nur im Stimmrecht, sondern auch in a n d r e r , etwa vermögensrechtlicher Beziehung bestehen, z. B. im Gewinnrecht oder im Recht auf den Anteil am Abwicklungserlös. W e n n allen ü b e r t r a g e n d e n Aktion ä r e n gleiche Aktien derselben G a t t u n g g e w ä h r t werden und die Gleichberechtig u n g beachtet wird, genügt auf Seiten der ü b e r t r a g e n d e n A G auch in diesen Fällen ein Mehrheitsbeschluß g e m ä ß § 234, ohne daß Z u s t i m m u n g der einzelnen Aktionäre e r f o r d e r l i c h ist (übereinstimmend Godin D J 39 S. 1165 und K l a u s i n g Z A K 1939 S. 505; ebenso Dietrich D R 1940 S. 112 f f , zust. auch W ü 201; a M SchlQ 9, Wei Z G H R 110 S. 23 ff, mit der u. E. u n h a l t b a r e n und teilweise unstichhaltigen B e g r ü n d u n g 1. es sei die Satzung jeder Gesellschaft so auszulegen, auch wenn sie nichts ausdrückliches bestimme, d a ß zu dem Mehrheitsbeschluß nach § 243 (2) in einem Falle derartiger Verschmelzung noch die Z u s t i m m u n g der einzelnen Aktionäre hinzukommen müsse, 2. es seien entgegen ihrer allgemeinen Fassung § § 146 (1), 2 3 4 ( 2 ) , 1. Halbs.), 257 (2, Halbs. 2) dahin auszulegen, d a ß die Z u s t i m m u n g der Aktionäre (zur A u f hebung allgemeiner Mitgliedschaftsrechte) e r f o r d e r l i c h sei. Auch d a ß Aktien g e w ä h r t w e r d e n können, die der Zwangseinziehung unterliegen, wenn die Satzung der ü b e r t r a g e n d e n A G die Zwangseinziehung w e d e r angeordnet noch gestattet hatte., d ü r f t e zu bejahen sein; § 192 (1) spricht nicht dagegen, weil es sich um neugeschaffene Aktien der ü b e r n e h m e n d e n A G h a n d e l t , wenn sie auch nicht (von allen Aktionären der ü b e r t r a g e n d e n A G freiwillig) gezeichnet w e r d e n . Das Bedenken aus dem Verbot der Verschmelzung gegen Barzahlung ( § 233 (1), 238 (2), das auf diese Weise u m g a n g e n w e r d e n könnte, schlägt nicht durch, weil es sich eben nur um eine Umgehungsmöglichkeit h a n d e l t . Die Z u s t i m m u n g der einzelnen Ü b e r t r a g u n g s aktionäre ist auch dann nicht erforderlich (aA Wei 34 ff, welcher aus seiner 10 zu § 192 mitgeteiilten Ansicht, daß § 192 (1 S. 2) A n o r d n u n g und Gestalt u n g der Z w a n g s e i n z i e h u n g in der ursprünglichen Satzung im öffentlichen Interesse vorschreibe, folgert, d a ß die G e w ä h r u n g zwangsweise einziehbarer Aktien der ü b e r n e h m e n d e n A G auch mit Z u s t i m m u n g der Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r e unzulässig sei, wenn die Satzung der ü b e r t r a g e n d e n A G die Zwangseinziehung nicht vorsah.) Übrigens w ü r d e das Fehlen d e r Zustimmung, wenn sie e r f o r derlich wäre, den Beschluß n u r unvollständig (also schwebend u n w i r k s a m , nicht a n f e c h t b a r oder nichtig machen) und die E i n t r a g u n g nicht hindern. W ä h rend in a n d e r e n Fällen ein wegen Unvollständigkeit u n w i r k s a m e r Beschluß 61 G o d i n ,

A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

961

§ 233 Anm. 6

Verschmelzung von Aktiengesellschaften

t r o t z E i n t r a g u n g u n w i r k s a m bleibt, w ü r d e hier anzunehmen sein, d a ß die W i r k u n g der E i n t r a g u n g ( V e r m ö g e n s ü b e r g a n g nach § 240) trotz der schwebenden U n w i r k s a m k e i t des Beschlusses eintritt (Wei a a O 49). D e r Aktionär, der nicht zugestimmt hat, könnte sich auf teilweise relative U n w i r k s a m k e i t des Beschlusses ihm gegenüber b e r u f e n (Wei aaO), brauchte also eine U r k u n d e über eine neue Aktie mit dem Gattungsunterschied nicht anzunehmen, könnte vielmehr eine U r k u n d e entsprechend den alten Aktien der ü b e r n e h m e n d e n AG verlangen. In der E n t g e g e n n a h m e einer der beim T r e u h ä n d e r hinterlegten U r k u n d e n ( § 240) läge die nachträgliche Z u s t i m m u n g . Erst recht hätte letzteres von dem von uns (unten 7 Abs. 3 a. E.) eingenommenen S t a n d p u n k t aus zu gelten, d a ß der Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r bei der Verschmelzung nicht k r a f t Gesetzes, sondern erst d u r c h den Umtausch zum A k t i o n ä r der ü b e r n e h m e n d e n A G w i r d . D e r Gattungsunterschied kann übrigens auch in der Weise geschaffen w e r den, d a ß es die alten Aktien der Ü b e r n a h m e - A G sind, die umgestaltet w e r d e n . (Wei a a O weist auf die Möglichkeit hin, d a ß eine große G m b H mit einer kleinen AG verschmolzen wird, was umgekehrt nicht möglich ist ( § 269 f f ) , die praktisch das f ü h r e n d e U n t e r n e h m e n ist.) Die Ausdrucksweise des Gesetzes f ü h r t in die I r r e . Sie läßt die Vorstellung von Leistung u n d Gegenleistung a u f k o m m e n ; j a in § 240 ist sogar von einem „ U m t a u s c h " der Aktien die Rede, ohne d a ß klargestellt würde, daß nur die U r k u n d e n gemeint sind. Auch die Geschäftswelt und die zünftigen Juristen sprechen gebräuchlich von dem „ U m t a u s c h " der Aktien und dem „ U m t a u s c h " verhältnis. W e n n auch wir diese Sprechweise beibehalten, ist doch festzuhalten : sie b e d e u t e t n i c h t , d a ß es sich u m e i n e Z u g - u m - Z u g - L e i stung, vielmehr sowohl bei der Verschmelzung durch A u f n a h m e mit K a p i t a l e r h ö h u n g als auch durch N e u b i l d u n g um e i n e n körpers c h a f t l i c h e n A k t h a n d e l t , und z w a r nach h. M . um einen Erw e r b von Mitgliedsrechten d u r c h Sacheinlage, wobei jedoch die Sacheinlage von der ü b e r t r a g e n d e n A G , d e r E r w e r b der Mitgliedsrechte aber von deren Aktionären gemacht w i r d , ohne daß diese zu einer Einlage verpflichtet w ä r e n . R G 124 S. 288 nennt es „einen, wenn auch eigenartigen Fall des Sacheinbringens, bei dem der F u s i o n s v e r t r a g die Stelle des Zeichnungsscheins vert r i t t " und drückt es S. 306 auch so aus, d a ß die „ S a c h g r u n d l a g e der neuen Rechte in dem Einbringen des Vermögens der ü b e r r a g e n d e n A G bestehe". Bei der Ü b e r t r a g u n g d e s V e r m ö g e n s g e g e n v o r h a n d e n e A k t i e n der a u f n e h m e n d e n A G versagt diese K o n s t r u k t i o n . Hier tritt h e r v o r , d a ß die V e r ä u ß e r u n g eigener Aktien ein U m s a t z g e s c h ä f t in diesen und kein k ö r p e r s c h a f t l i c h e r Akt ist; t r o t z d e m k a n n auch hier nicht von einem T a u s c h gesprochen w e r d e n ; denn die V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g zwecks E r w e r b e s der Aktien durch die Aktionäre der ü b e r t r a g e n d e n A G ist auch hier bei der letzteren ein k ö r p e r s c h a f t l i c h e r V o r g a n g . N u r auf der Gegenseite vollzieht sich ein solcher nicht. M a n sieht an einer so wichtigen Rechtsmaterie wie der der Verschmelzung zweier A G , d a ß das Rechtsleben auch ohne die Leitstange juristischer Begriffe u n d mit einer so d ü r f t i g e n Regelung auskommen kann, wie es diejenige des H G B w a r . Auch das A k t G bleibt, ebenso wie es die i r r e f ü h r e n d e Ausdrucksweise des H G B beibehalten hat, auf eine Reihe von Fragen die A n t w o r t schuldig. 6. „Gegen G e w ä h r u n g von A k t i e n " b e d j e d e m Aktionär der ü b e r t r a g e n d e n A G f ü r e i n e der a u f n e h m e n d e n oder neu gebildeten U n t e r U m s t ä n d e n , so w e n n der W e r t 962

eutet ferner nicht, daß j e e i n e A k t i e der letzteren AG g e w ä h r t w e r d e n m u ß . des ü b e r t r a g e n e n Vermögens h i n -

Wesen

§ 233 Anm. 7

ter der G r u n d k a p i t a l z i f f e r der übertragenden AG zurückbleibt, ist dies n i c h t e i n m a l s t a t t h a f t , auch dann nicht, wenn dasselbe auf die aufnehmende AG zutrifft, weil dann eine Ausgabe unter Nennwert vorläge. Wenn das Vermögen beider Gesellschaften unter Nennwert ist, bleibt vorbehaltlich § 238 Anm. 5 a. E) nur die neugewährte Möglichkeit, die Verschmelzung durch Neubildung vorzunehmen, womit eine Z u s a m m e n l e g u n g verbunden werden kann. Wenn aber die Aktien der aufnehmenden AG pari oder mehr wert sind und jene der ü b e r t r a g e n d e n einen geringeren Wert haben als die der a u f n e h m e n d e n , kann auch die V e r s c h m e l z u n g durch A u f n a h m e mit Hilfe einer Z u s a m m e n l e g u n g stattf i n d e n . Das Gesetz geht von deren Zulässigkeit in § 240 (7) ohne weiteres aus. Eine solche Zusammenlegung ist, um den erforderlichen Wertausgleich herbeizuführen, unter Umständen selbst dann notwendig, wenn auch die Aktien der übertragenden AG über Nennwert stehen (z. B. Kurs der Aktien der übertragenden AG 120 v. H., der aufnehmenden 180 v. H., Umtauschverhältnis 3 : 2 ) . Hier vollzieht sich eine Herabsetzung des Grundkapitals, welche, soweit die Aktien der übertragenden AG unter Nennwert gestanden hatten, zu Abschreibungen verwandt werden kann, soweit die Aktien der Aufnehmenden aber über Nennwert stehen, zu einer Erhöhung der gesetzlichen Rücklage (§ 130 Ziff. 2) führt. ( Z . B . : bilanzmäßiges Vermögen der übertragenden AG 3 000 000 DM, Grundkapital ebenso, Börsenkurs 50 v. H.; Kurs der Aktien der aufnehmenden AG ISO v. H. Letztere hat nominell 1 000 000 D M Aktien hinzugeben und unter ihre Passiven, nämlich in die gesetzliche Rücklage, 500 000 D M einzustellen; 1 500 000 D M stehen zu Abschreibungen auf das Vermögen der übertragenden AG zur V e r f ü g u n g ; auch ersterer Betrag kann nach den f ü r die gesetzliche Rücklage geltenden Vorschriften noch zu weitergehenden Abschreibungen verwandt werden. Siehe hierüber zu § 242.) 7. Wie und wann vollzieht sich die Gewährung von Aktien? Das Gesetz sagt in § 233: „gegen die Übertragung des Vermögens". N a c h H G B stand der Zeitpunkt der Entstehung der neu ausgegebenen Aktien fest. Außerdem waren Rechtsprechung und Schrifttum einig in der nach unserer Ansicht nur zum Teil richtigen Meinung, daß sich der E r w e r b dieser „neuen" (so R G in J W 1933 S. 1012) Aktienrechte durch die Aktionäre der übertragenden AG k r a f t Gesetzes vollzieht, und zwar auch, wenn bereits bestehende Aktien übertragen werden. Über den Zeitpunkt dieses Erwerbes war man einig insofern, als man annahm, daß die Entstehung der neuen Aktienrechte mit ihrem Erwerb durch die Aktionäre der übertragenden AG und mit der Vermögensübertragung und dem Untergang der alten Aktien zusammenfallen müsse — jedoch ohne daß es f ü r diesen Schluß eine Grundlage gegeben hätte, die ihn zu einem zwingenden gemacht hätte —, aber man war in Verlegenheit und uneinig über den Zeitpunkt, wann dieser Vermögensübergang stattfand, wenn keine neuen Aktien ausgegeben wurden. Nach geltendem Recht steht im Hinblick auf § 240 folgendes fest: Vor der Eintragung der Verschmelzung und deshalb vor dem Übergang des Vermögens ( § 240 (3) ), m u ß die durchgeführte Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG in deren Handelsregister eingetragen sein. Damit entsteht nach § 156 die neue Aktie (aA SchlQ 8 zu § 237 mit der unhaltbaren Begründung, daß die Aktie erst mit der Eintragung der Verschmelzung entstehe und daß — sozusagen — vergessen worden ist, in § 237 den § 156 f ü r unanwendbar zu erklären, man sich aber dagegen wohl den Kopf darüber zerbrochen hat, die Übertragungsaktionäre durch zwei Vorkehrungen zu schützen, die solchenfalls gänzlich 61*

963

§ 233 Anm. 7

Verschmelzung von

Aktiengesellschaft

zwecklos sind, nämlich durch die solchenfalls gänzlich zwecklose Bestimmung des § 240 (1) und die Einschaltung des — auch ohnedies — gänzlich zwecklosen Treuhänders ( § 240 ( 2 ) ) , welcher nach dem Ergebnis der h. M . und insbesondere der Ansicht von SchlQ nur bunt bedrucktes Papier in E m p f a n g zu nehmen und zu verwahren hat.) K o m m t trotz Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung die Verschmelzung nicht zustande, so hat der nachbenannte T r e u h ä n d e r die Aktien der übernehmenden A G zurückzugeben; sie werden zu eigenen Aktien und das Grundkapital ist durch ihre Einziehung wieder herabzusetzen. (Es ist nicht ausgeschlossen, sie zu verwerten, aber nicht wohl unter Nennbetrag. Von der Gegenmeinung aus, wonach diese Aktien trotz Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung noch gar nicht entstanden sind, ist weder die Einziehung und Kapitalherabsetzung zu ihrer Beseitigung erforderlich noch ihre Verwertung möglich und zulässig.) Dem schon erwähnten T r e u h ä n d e r sind vor Eintragung der Verschmelzung die Urkunden über die den Übertragungsaktionären zu gewährenden Aktien der übernehmenden A G zu übergeben. E r ist nach übereinstimmender, nach § 2 4 0 ( 2 ) unzweifelhafter Meinung Empfangsorgan der übertragenden A G und steht zu dieser in einem Auftragsverhältnis. F o l g l i c h s i n d d i e n e u e n A k t i e n d e r übern e h m e n d e n A G d u r c h i h r e Ü b e r g a b e an den Treuhänder a u s g e g e b e n (anders h. M . , wonach die Ausgabe der Aktien erst in ihrer Ausfolgung an die Übertragungsaktionäre durch den T r e u h ä n d e r liegen soll. Dieser habe die Ausgabe erst zu besorgen. Wei 12 zu § 240. Dies ist jedoch unvermeidbar mit dem allgemein und auch von Wei 7 zu § 2 4 0 angenommenen Auftragsverhältnis zwischen T r e u h ä n d e r und übertragender A G , für die er die Aktien nach 7 K 3 b zu § 2 4 0 sogar als offener Stellvertreter empfängt, unvereinbar, auch mit amtl. Begründung, nach der er „zur Entgegennahme der A k t i e n " zu bestellen ist. Es ist nicht erkennbar, wie begründet wird und werden kann, daß die Übergabe der Aktien an den T r e u h ä n d e r keine Ausgabe sein soll; denn die Ausgabe besteht in der Ausreichung der Aktienurkunden „nicht nur an den ersten Aktionär, sondern an irgend j e m a n d " . G a 7 zu § 8 ; aA J a n b e r g D e u t s c h G e n W R 40 S. 17.) Deshalb dürfen die Aktien dem T r e u händer erst ausgehändigt werden, wenn die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen ist ( § 158, 296 Z 4 ) . Aus diesem Grunde kann auch keine bedingte Kapitalerhöhung zu Zwecken einer Verschmelzung vorgenommen werden ( § 166 ( 1 ) ), weil die Einlage erst durch den Vermögensübergang geleistet wird, die erst die Eintragung der Verschmelzung herbeiführt (s. auch 2 b zu § 2 3 4 ) . E n t s t e h u n g und A u s g a b e der A k t i e n r e c h t e auch der neug e s c h a f f e n e n (s. auch 2 zu § 2 4 0 ) u n d Vermögensübergang f a l l e n also a u s e i n a n d e r . Damit wird nicht etwa ein sonst herrschender aktienrechtlicher Grundsatz durchbrochen. Auch bei der Gründung oder sonst bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage entsteht das Aktienrecht durch die Eintragung der A G oder der durchgeführten Kapitalerhöhung, ohne daß die Sacheinlage vollzogen zu sein braucht. Nach allgemeiner Regel ist die Kapitalerhöhung durchgeführt, wenn alle Aktien gezeichnet (übernommen) sind; das ist der Fall, sobald der Verschmelzungsvertrag wirksam, also von beiden Hauptversammlungen beschlossen ist. Nunmehr kann die durchgeführte K a p i talerhöhung eingetragen und können die Aktien an den T r e u h ä n d e r ausgegeben werden. Weder ist „ A u s g a b e " gleichbedeutend mit Übergabe an den ersten Aktionär, noch Durchführung der Kapitalerhöhung mit Empfang der Einlage. W e m s t e h t d a s A k t i e n r e c h t z u ? Dem Treuhänder, der offenbar beiden T e i l e n verpflichtet ist ( § 240), oder niemand. D e r aufnehmen964

Wesen

§ 233 Anm. 7

den A G können sie, wenigstens soweit neugeschaffen, nicht zustehen, d a sie eigene Aktien ursprünglich nicht erwerben kann. W a n n e r w e r b e n d i e A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n A G d i e s e s A k t i e n r e c h t ? Von selbst durch den Ü b e r g a n g des Vermögens oder durch Ü b e r t r a g u n g ? M i t dieser F r a g e zusammen erhebt sich die weitere Frage, welches das Verhältnis der neuen Aktie zu den Aktien der durch die E i n t r a g u n g der Verschmelzung e r loschenen A G ist. W i r sind der Meinung, daß keine zwingende gedankliche N o t w e n d i g k e i t besteht, beide F r a g e n als f ü r e i n a n d e r p r ä j u d i z i e l l zu b e a n t w o r t e n . W i r können uns vorstellen, daß das neue Aktienrecht k r a f t Gesetzes an die Stelle desjenigen d e r untergegangenen AG treten könnte, so, daß letzteres sich in das erstere verwandelt, von diesem inhaltlich geändert ,,fortgesetzt" wird, ohne d a ß deshalb die subjektive Berechtigung an der Aktie k r a f t Gesetzes bestehen und dieselbe bleiben, der Aktionär der erloschenen A G also gegen seinen Willen Aktionär d e r a u f n e h m e n d e n A G w e r d e n müßte. Es ist nach § § 58, 59 über die K a d u zierung möglich, d a ß ein A k t i o n ä r seiner Aktie verlustig e r k l ä r t wird, ohne d a ß sofort ein neuer an seine Stelle tritt. Ebenso begibt sich bei der Z u s a m menlegung der Aktionär, der seine Aktie zwecks V e r w e r t u n g z u r V e r f ü g u n g stellt, seiner subjektiven Berechtigung an der Aktie, ohne d a ß der Bestand des objektiven Rechts davon b e r ü h r t w ü r d e und ein neues Subjekt der Berechtigung an die Stelle des f r ü h e r e n träte. F ü r den Fall der K r a f t l o s e r k l ä r u n g b e i d e r Z u s a m m e n l e g u n g gilt dasselbe. G e r a d e dies kann sich auch bei der Z u s a m m e n l e g u n g infolge einer Verschmelzung ereignen. Auch die bei der G r ü n d u n g auf die Zeichnung des geschäftsunfähigen Zeichners entfallene Aktie der eingetragenen A G hat keinen Aktionär. Endlich ergibt sich auch nach § 959 BGB die Möglichkeit einer herrenlosen Inhaberaktie. Spricht auch bei schon bestehenden Aktien nichts d a f ü r , d a ß eine subjektive Berechtigung an ihnen d u r c h ihre Übergabe an den T r e u h ä n d e r zu bestehen a u f h ö r t (was auch ihr W i e d e r a u f l e b e n bei Rückgabe an die a u f n e h m e n d e AG, wenn die Verschmelzung nicht zustandekommt, nicht zuließe), so ist also nicht von v o r n h e r e i n unmöglich, d a ß das objektive Recht ohne subjektive Berechtigung bestehen k a n n . Nach neuem Recht besteht jedoch nach unserer M e i n u n g die in dieser F r a g e liegende Schwierigkeit nicht mehr, wenn der T r e u h ä n d e r zwischenzeitlich die Lücke ausfüllt, es sei denn, daß man annimmt, d a ß er nicht Aktionär der ihm übergebenen Aktien wird, auch nicht f ü r die Zeit bis zum Vermögensü b e r g a n g , [so Wei 17 zu § 240, ansch. auch Reich, die Rechtsstellung des T r e u h ä n d e r s bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften S. 68, d e r ihn erst vom V e r m ö g e n s ü b e r g a n g ab A k t i o n ä r und T r e u h ä n d e r f ü r die Übertragungsaktion ä r e w e r d e n läßt — anscheinend spukt da die irrtümliche Vorstellung mit, daß diese vor der Einlageleistung keine Aktienrechte erwerben können —, auch SchlQ 15 z u § 240 mit u n z u t r e f f e n d e m Hinweis auf den W o r t l a u t von § 240 (2), aus dem sich nichts d a f ü r e r g i b t ; der T r e u h ä n d e r sei n u r z u r E n t g e g e n n a h m e d e r nach i h r e r Anm;. 8 zu § 237 noch völlig bedeutungslosen U r k u n d e bestellt. D a z u der A u f w a n d , dazu S. 2 von § 240 (2)! Den A n s p r u c h auf U r k u n den haben die Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r e als solche doch ohnedies, sobald sie zu A k t i o n ä r e n der a u f n e h m e n d e n A G geworden sind, also nach der von uns bek ä m p f t e n h. M . automatisch nach E i n t r a g u n g der Verschmelzung, j a sogar auf G r u n d Eigentums ( § 952 BGB), soweit alte Aktien g e w ä h r t werden, über die U r k u n d e n schon gebildet sind; u m den A n s p r u c h auf die U r k u n d e n können die Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r e g a r nicht gebracht werden. Die bloße Einrichtung des T r e u h ä n d e r s , die doch irgend einen Sinn haben m u ß , beweist f ü r sich 965

§ 233 Anm. 7

Verschmelzung von Aktiengesellschaften

allein schon sowohl, d a ß die Aktie entsprechend § 156 vor der E i n t r a g u n g der Verschmelzung entsteht, als auch, daß die Aktienrechte nicht automatisch durch die E i n t r a g u n g der Verschmelzung von den Übertragungsaktionären erw o r b e n w e r d e n ] ; d a n n w ü r d e sich aber sogar aus dem Gesetz ergeben, d a ß wenigstens in dieser Zeit Aktienrechte ohne Aktionäre v o r h a n d e n sind. Nach allgemeinem G r u n d s a t z erscheint es anstößig, d a ß j e m a n d ohne oder gegen seinen Willen Aktionär einer zumindest völlig veränderten, wenn nicht a n d e r n A G werde, auch f ü r eine solche Nebenleistungen und Einlageleistungen (Vollzahlungen) zu vollbringen verpflichtet sein soll ( U n k l a r die Begründung der abweichenden Ansicht bei SchlQ 15 zu § 240, vgl. auch 8 zu § 237 mit u n h a l t b a r e r oder richtiger o h n e Begründung, wie hier Reich, Die Rechtsstellung des T r e u h ä n d e r s bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Düsseldorf 1940; vgl. auch unten 9 Abs. 2, f e r n e r 1 zu § 234 und 3—6 zu § 240). F ü r diese wichtige F r a g e ist das Gesagte besonders erheblich (vgl. auch zu § 240). [Hingegen w e n d e n SchlQ ein, die E i n v e r s t ä n d n i s e r k l ä r u n g liege in dem Verschmelzungsbeschluß. D e r fehlende Wille des Überstimmten oder Abwesenden sei unbeachtlich, weil eben § 234 (2) den M e h r h e i t s g r u n d s a t z anerkenne. Aber all dies kann logisch n u r den U n t e r g a n g der ü b e r t r a g e n d e n A G , den Ü b e r g a n g ihres Vermögens und den U n t e r g a n g der Aktien der ü b e r t r a g e n d e n AG, aber nicht den E r w e r b der M i t g l i e d s c h a f t bei einer anderen, der a u f n e h m e n d e n , A G b e t r e f f e n . In der H a u p t v e r s a m m l u n g einer A G k a n n nach § 102 nur in den Angelegenheiten d e r , aber nicht einer anderen A G und nicht in den persönlichen Angelegenheiten der Aktionäre Beschluß g e f a ß t werden. Ähnlich wie SchlQ auch Wei 17 zu § 240: W e r einmal Aktionär einer A G geworden sei, sei damit auch der U m g e s t a l t u n g der A G und der Aktienrechte u n t e r w o r f e n , die das Gesetz unter dem Rechtsbegriff „ V e r s c h m e l z u n g " zulasse. Das ist nun gerade das, was zu beweisen wäre. I m übrigen ist der E r w e r b einer a n d e r e n Mitglieds c h a f t in einer a n d e r e n A G mit eigener a n d e r e r Vergangenheit, eigener a n d e r e r Vermögenslage, eigenen anderen Zukunftsaussichten und Risiken rechtlich und wirtschaftlich etwas anderes als eine bloße „ U m g e s t a l t u n g der bisherigen Mitgliedschaft, des bisherigen Aktienrechts.] Schon nach bisherigem Recht k o m m e n wir daher zu dem E r g e b n i s , d a ß d e r A k t i o n ä r der erloschenen Aktien-Gesellschaft erst durch d e n „U m tausch" oder richtiger erst durch eine darauf hinz i e l e n d e W i 11 e n s b e t ä t i g u n g A k t i o n ä r d e r n e u e n A k t i e n w i r d —• abweichend, wenn auch ohne E r ö r t e r u n g des Problems, R G in J W 33 S. 1112; vgl. aber R G Z 124 S. 300, wo die G e w ä h r u n g der Aktien als Ausschüttung des Vermögens der ü b e r t r a g e n d e n A G an ihre Aktionäre in Gestalt von Aktien der Ü b e r n e h m e n d e n a u f g e f a ß t w i r d —, und halten es nach dem vorliegenden Gesetz erst recht f ü r richtig; nach diesem liegen bis zu diesem Z e i t p u n k t Aktien ohne Aktionäre vor oder ist d e r T r e u h ä n d e r d a r a n subjektiv berechtigt (s. h i e r ü b e r 4 zu § 240). D a s s e l b e g i l t m i t w e n i g ei r R au m fü r Zweifel, wenn keine neuen Aktien geschaffen, s o n d e r n — im Falle der Verschmelzung d u r c h A u f n a h m e — v o r h a n d e n e A k t i e n v e r w e n d e t w e r d e n ; es ist nicht einzusehen, wie die subjektive Berechtigung an dieser k r a f t Gesetzes wechseln könnte. Es ließe sich auch nicht beantworten, in welche individuelle Mitgliedsstelle bei der a u f n e h m e n d e n A G der Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r k r a f t Gesetzes bei E i n t r a g u n g der Verschmelzung einrückt. Für die Namensaktien f ü h l e n dies auch SchlQ 15 aE zu § 240. Wei, der die h. A. teilt, scheut 18 zu § 240 vor der F o l g e r u n g nicht zurück, d a ß von der E i n t r a g u n g der Verschmelzung bis zum 966

Wesen

§ 233 Anm. 8, 9

Umtausch eine G e m e i n s c h a f t aller Aktionäre bestehe. Sie hätten darnach nach § 63 einem gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen, sogar, um den Umtausch d u r c h z u f ü h r e n , weil mit diesem die Rechte aus den (nach uns. Ansicht r i c h t i g e r : auf die) Aktien ausgeübt w e r d e n und nach § 749 BGB der einzelne T e i l h a b e r wohl jederzeit die A u f h e b u n g der G e m e i n s c h a f t verlangen, aber nicht selbst vornehmen kann. D e r T r e u h ä n d e r selbst k ä m e als dieser gemeinschaftliche Vertreter nicht ohne weiteres in betracht, d a er nicht von den Aktionären selbst ( § 63) bestellt ist. A u ß e r d e m übt er das Umtauschrecht nicht aus, sondern e r f ü l l t es. I m übrigen ist es schon einfacher und weniger gekünstelt, ihn statt als gekürten gemeinschaftlichen Vertreter als treuhänderischen Aktionär ( f ü r f r e m d e Rechnung) anzusehen. Für die Ü b e r t r a g u n g s a k t i o n ä r e ist es wichtig, ob die neuen Aktienrechte in dem Zwischenzeitraum durch den T r e u h ä n d e r ausgeübt werden o d e r nicht. Es kann z. B. in dieser Zeit eine neue Verschmelz u n g beschlossen o d e r ein a n d e r e r sie nahe angehender Beschluß g e f a ß t werden. 8. Die a n d e r e F r a g e : In welchcm Verhältnis steht das neue Recht seinem objektiven Bestand nach zum Aktienrecht an der erloschenen übertragenden A G ? ist in den Fällen, d a ß bereits bestehende Aktien der a u f n e h m e n d e n A G v e r w a n d t werden, gleichfalls ohne Zweifel d a h i n z u beantworten, daßein solcher rechtlicherZusammenhangnichtbesteht. Aber auch f ü r den a n d e r n Fall, d a ß das Recht neu geschaffen w u r d e . M a n konnte nach H G B sich der bestehenden Lehre (Flechtheim J W 33 S. 1012), daß es dasselbe Recht g e ä n d e r t sei — ungeachtet der von der wirtschaftlichen Betrachtung ausgehenden und gerade von dieser aus nicht zwingenden B e g r ü n d u n g —, anschließen (so anscheinend auch f ü r das Aktiengesetz W ü S. 195); sie scheitert nach neuem Gesetz an der von diesem a n g e w a n d t e n juristischen Technik, das neue Recht entstehen zu lassen, bevor, und z w a r meist lange bevor das alte untergegangen ist. Die beiden Rechte bestehen also eine Zeitlang nebeneinander, über das eine ist verfügungsberechtigt der T r e u h ä n d e r , ü b e r das a n d e r e der alte Aktionär, welcher ersteres nicht von selbst, sondern durch einen O b e r t r a g u n g s a k t e r w i r b t ( a n d e r s im Falle § 247; siehe daselbst A n m . 4 g). Auch ist anerkannt, d a ß die neuen Aktien kein Anfechtungsrecht gegen Hauptversammlungsbeschlüsse d e r ü b e r t r a g e n d e n A G gewähren. Dies ist von Bedeutung f ü r das Schicksal der Rechte, welche an der alten Aktie der erloschenen AG bestanden haben, Nießbrauch, P f a n d r e c h t u. dgl. Von diesen ist anzunehmen, d a ß sie auch nach Erlöschen des Aktienrechtes an der bis zum E r w e r b der Aktien der a u f n e h m e n den Gesellschaft an seine Stelle getretenen F o r d e r u n g auf diesen E r w e r b bestehen, da das Recht an einem W e r t p a p i e r an dem Rechte besteht, das es verkörpert, und dieses n u n m e h r in dieser F o r d e r u n g besteht (Anm. 9). Nach § § 1075, 1287 BGB werden nach „ U m t a u s c h " Nießbrauch und P f a n d r e c h t sodann an der Aktie der a u f n e h m e n d e n A G k r a f t Gesetzes e r w o r b e n (im Ergebnis ebenso SchlQ 16 zu § 240). 9. D i e A k t i e n d e r ü b e r t r a g e n d e n A G p f l e g e n a n der B ö r s e n o c h l ä n g e r e Z e i t w e i t e r g e h a n d e l t u n d n o t i e r t zu w e r d e n . Dies hängt mit dem f ü r den N e u d r u c k von Aktien erfolgenden Zeita u f w a n d z u s a m m e n . W a s ist der G e g e n s t a n d d i e s e s H a n d e l s ? Bis zur E i n t r a g u n g der Verschmelzung sind ohne Zweifel noch die alten Rechte der ü b e r t r a g e n d e n A G ; denn diese gehen erst mit der E i n t r a g u n g d e r Verschmelz u n g unter. W a s ist es, was von da ab an der Börse gehandelt wird ? Das neue Recht k a n n es nicht sein, da dieses in einer U r k u n d e verkör'pert wird, welche 967

§ 233, Anm. 10 § 234

Verschmelzung von Aktiengesellschaften

beim Treuhänder liegt. Die nach Eintragung der Verschmelzung weiter noch umlaufenden alten Aktien verkörpern vielmehr, wenn sie nicht kraftlos erklärt sind, den Anspruch, eine Aktie der übernehmenden A G zu erhalten, wenn sie in der nach dem „Umtausch"verhältnis erforderlichen Zahl vorgelegt werden. Sie behalten für diesen Anspruch ihre Natur als Inhaber- oder Namens(order)papiere bei, da kein Grund ersichtlich ist, warum sie diese Natur verlieren, etwa bloße Legitimationspapiere werden sollten. Daß die Umtauschberechtigung und nicht das neue Recht gehandelt wird, war auch bisher schon die Meinung des Handels. Unter „ S p i t z e n " versteht der Handel, wenn nicht 1 : 1 „getauscht" wird, einzelne Aktien der übertragenden A G , die für sich allein nicht getauscht werden können. Von der Eintragung der Verschmelzung ab sind sie keine Aktienrechte mehr, es gilt vielmehr für sie das vorstehend Ausgeführte. Zu welcher Ratlosigkeit und zu welch verzweifelten Auskünften die Ansicht führt, daß die Ausfolgung der Aktien an den Treuhänder keine Ausgabe der Aktien sei und daß die Übertragungsaktionäre kraft Gesetzes automatisch durch Eintragung der Verschmelzung zu Aktionären der aufnehmenden A G würden, zeigen die Ausführungen von SchlQ 30 zu § 240 zu Vorstehendem. Nach ihnen ist die neue Aktie der aufnehmenden A G in der Zwischenzeit zwischen Eintragung der Verschmelzung und Umtausch ein unbeurkundetes Recht, weil die Übertragungsaktien nunmehr untergegangen, die Aufnahmeaktien aber noch nicht ausgegeben seien. Gleichwohl aber würden die Aufnahmeaktien nunmehr durch die Urkunden über die untergegangenen Übertragungsaktien verkörpert (Wieso es dazu kommt, wird ebensowenig erklärt wie warum die Aktie dann trotzdem unbeurkundet ist) und durch deren Übergabe übertragen! Wie aber, wenn zur Verschmelzung schon bestehende Aktien der aufnehmenden A G verwandt werden ? Auch in diesem Fall soll in der Zwischenzeit zwischen Eintragung und Umtausch das zur Gewährung an die Übertragungsaktionäre bestimmte bereits bestehende Aktienrecht der aufnehmenden A G vorübergehend durch die Urkunde über das untergegangene Aktienrecht der übertragenden A G verkörpert und mittels dieser übertragen werden! und zwar soll sich dies aus der Vorschrift ergeben, daß die Urkunde über die Aktien der übertragenden AG, wenn sie nicht abgeliefert werden, für kraftlos zu erklären seien, also bis zur K r a f t loserklärung doch etwas vorstellen müßten! Das Recht fährt also aus einer Haut in die andere und zurück. Wie macht es das, wenn nicht 1 :.l getauscht wird ? 10. I m F a l l e d e r V e r s c h m e l z u n g d u r c h B i l d u n g einer n e u e n A G g e h e n s ä m t l i c h e b i s h e r i g en R e c h t s t r ä g e r unt e r . E s entsteht eine neue Rechtspersönlichkeit. Es handelt sich um eine Neugründung. Jedoch sind die Bestimmungen über die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht ohne weiteres anzuwenden, sondern nur insoweit, als dies im § 247 ausdrücklich bestimmt ist. Es fallen insbesondere weg die Bestimmungen über die Gründungsprüfung und über die Festsetzung von Sacheinlagen und Sachübernahmen gemäß § 10. Im einzelnen vgl. zu § 247.

Erster Unterabschnitt: Verschmelzung durch Aufnahme. § 234. Beschlüsse der

Hauptversammlungen.

(1) Die Verschmelzung durch Aufnahme 1 ) ist nur zulässig, wenn 968

Beschlüsse der HV. E r f o r d e r l i c h k e i t

§ 234 Übersicht

die Hauptversammlung jeder Gesellschaft 2 ) 8 ) sie beschließt. Eines Beschlusses der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft bedarf es nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. 3 ) Die übernehmende Gesellschaft kann die Verschmelzung auch nach den Vorschriften beschließen, die die Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht. 4 - 7 ) I. ÜBERSICHT. W ä h r e n d nach H G B die Verschmelzung als solche n u r auf Seiten der ü b e r t r a g e n d e n A G einen Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g notwendig gemacht hat, ein solcher aber auf Seiten der a u f n e h m e n d e n entbehrlich war, wenn sie keine K a p i t a l e r h ö h u n g v o r n a h m , ist n u n m e h r vorgeschrieben, daß regelmäßig die Verschmelzung einen Beschluß der Hauptversammlungen beider Gesellschaften zur Voraussetzung hat. Eine A u s n a h m e ist n u r f ü r d i e a u f n e h m e n d e A G u n d n u r f ü r d e n F a l l vorgesehen, d a ß d e r B e t r a g i h r e r den A k t i o n ä r e n der ü b e r t r a g e n d e n A G z u g e w ä h r e n d e n A k t i e n (Zuzahlungen sind nicht mitzurechnen, ebenso Baumb 2, SchlQ 5 aE, aA BöM 3, Wei 5) den z e h n t e n T e i l i h r e s G r u n d k a p i t a l s n i c h t ü b e r s t e i g t , und z w a r , wie das Gesetz sagt: des erhöhten G r u n d k a p i t a l s , wenn eine Kapitale r h ö h u n g mit der Verschmelzung v e r b u n d e n w i r d ; das Gesetz scheint hier die K a p i t a l e r h ö h u n g aus genehmigtem K a p i t a l im Auge zu haben, die der Vorstand nach § 172 auch gegen Sacheinlage v o r n e h m e n kann, wenn seine E r mächtigung hierzu ausreicht, und welche also nicht schon als solche einen H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß e r f o r d e r t ; ein solcher w i r d aber auch in diesem Falle z u r Genehmigung der Verschmelzung notwendig, wenn mehr als 10 v. H . des erhöhten Kapitals hingegeben w e r d e n sollen. Nicht mitzurechnen sind diejenigen — faktisch eingesparten — Aktien, welche auf eigene Aktien d e r ü b e r t r a g e n d e n A G u n d solche Aktien der ü b e r t r a g e n d e n A G entfallen w ü r d e n , welche die a u f n e h m e n d e A G besitzt (ebenso SchlQ 5, aA BöM 3 Wei 7). Demnach ist auf Seiten der aufnehmenden AG erforderlich: a) n u r ein Verschmelzungsbeschluß, wenn mehr als 10 v. H. Aktien .gewährt w e r d e n und diese v o r h a n d e n sind o d e r nach § 172 aus genehmigtem K a p i t a l d u r c h den V o r s t a n d begeben w e r d e n können, b) n u r ein Kapitalerhöhungsbeschluß, aber nach § 150, wenn weniger als 10 v. H. Aktien g e w ä h r t w e r d e n und diese weder v o r h a n d e n sind noch vom Vorstand nach § § 169, 172 ausgegeben werden können, c) weder der eine noch der andere, also kein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , wenn nicht m e h r Aktien als 10 v. H. des G r u n d k a p i t a l s g e w ä h r t w e r d e n und diese v o r h a n d e n sind o d e r vom V o r s t a n d nach § § 169, 172 ausgegeben w e r d e n können, 969

§ 234 Anm. 1

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

d) sowohl der eine wie der andere Beschluß, wenn mehr Aktien als 10 v. H. des Grundkapitals gewährt werden und diese weder vorhanden sind noch vom Vorstand nach § § 169, 172 ausgegeben werden können. Wo die Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital durch den Vorstand vorgenommen wird, ist bei Berechnung der 10 v. H. nicht von dem genehmigten Kapital, sondern der tatsächlichen Kapitalerhöhung auszugehen, die der Vorstand durch die Verschmelzung d u r c h f ü h r t . I I . 1. GANG DER VERSCHMELZUNG DURCH AUFNAHME. 1. Z u e r s t w i r d z w e c k m ä ß i g e r w e i ; s e d e r Verschmelzungsvertrag i n n o t a r i e l l e r F o r m g e s c h l o s s e n ( § 235), praktisch schon deshalb vor den Hauptversa'mmlungsbeschlüssen, weil m a n sich scheut, die Verhandlungen vor Abschluß zu stören, indem man sie laut werden läßt; 2. s o d a n n w i r d d e r B e s c h l u ß d e r a u f n e h m e n d e n . G e s e l l s c h a f t g e f a ß t ; dieser hat zum I n h a l t : a) die Genehmigung des Verschmelzungsvertrages, aber nur wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil ihres G r u n d kapitals übersteigt (Abs. 1 Satz 2 und 3), die nach 1 zu § 235 erforderliche Genehmigung ist auch f ü r den Hauptversammlungsbeschluß der aufzunehmenden AG vorgängig (s. I aE zu § 103) einzuholen. b) die Schaffung der neuen Aktien, sei es durch gewöhnlichen Kapitalerhöhungsbeschluß ( § 149) oder durch Kapitalerhöhung mittels Ermächtigung des Vorstandes ( § 149) oder durch Kapitalerhöhung mittels Ermächtigung des Vorstandes ( § 169 (2) ). Siehe hierüber ausführlich zu § 237. (Die bedingte Kapitalerhöhung — § 159 —, obwohl nach Abs. 2 daselbst gerade f ü r diesen Fall vorgesehen, muß nach § 166 ausscheiden, weil die Aktien nicht vor der vollen Leistung des Gegenwertes ausgegeben werden dürfen, die Ausgabe aber nach § 240 (2) und (3) dem Vermögensübergang, also der Leistung des Gegenwertes im Sinn des § 166, voranzugehen hat) (s. auch 7 zu § 233; aA Hein 6 zu § 159 mit unzutr. Begr., weil der T r e u h ä n d e r die Empfangstelle der übertragenden, nicht Ausgabestelle der aufnehmenden AG ist; wie hier u. zust. Wü Arch Z Pr 38 S. 86 mit dem zutreffenden Hinweis, daß § 166 den Vermögens- und Gläubigerschutz der ausgebenden Gesellschaft, § 240 (2) den Schutz der übertragenden Gesellschaft bezwecke. beider rechtspolitische Ziele daher notwendig kollidierten; Wü will die Lösung in der Annahme finden, daß das Verbot des § 166 der Aktienausgabe vor Leistung des Gegenwerts nur f ü r Wandelschuldverschreibungen gelte; aA Wü 201). Die Beschlüsse a und b sind nicht immer beide erforderlich; es kann sogar sein, daß keiner von beiden erforderlich ist (siehe Anm. 2 Abs. 2). 3. E s f o l g t d e r B e s c h l u ß d e r ü b e r t r ä g e n d e n A G , der die Verschmelzung und den Ausschluß der Abwicklung enthalten muß. 4. D a r a n r e i h e n s i c h d i e A n m e l d u n g e n z u m Handelsr e g i s t e r , sämtlich in beglaubigter Form, nämlich: a) des Kapitalerhöhungsbeschlusses der aufnehmenden AG durch deren Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer, b) des Verschmelzungsvertrages zum Handelsregister beider Gesellschaften nur durch jeden Vorstand, c) der durchgeführten Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG wieder durch Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer. 970

Gang der Verschmelzung. Beschlüsse der HV

§ 234 Anni. 2, 3

Die Anmeldungen können alle vier gleichzeitig gemacht und die drei Anmeldungen der autnehmenden A G miteinander verbunden werden. Die Anmeldung und Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung ist auch notwendig, wenn die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses schon früher gefaßt und eingetragen war, wie namentlich bei der Ausgabe von Aktien durch den Vorstand aus genehmigtem Kapital. Bei jeder Anmeldung handelt der Vorstand durch diejenigen und durch soviel Personen, als zur ordnungsmäßigen Vertretung der A G erforderlich ist ( u . U . auch ein Mitglied und ein Prokurist); bei allen Anmeldungen ist § 36 (1) zu beachten. 5. Während die Eintragung der Verschmelzung erst erfolgen darf,- nachdem die Aktien an den Treuhänder ausgegeben worden sind, muß die E i n t r a gung der K a p i t a l e r h ö h u n g und der d u r c h g e f ü h r t e n Kap i t a l e r h ö h u n g abgewartet werden, bevor die Aktien an den Treuhänder ausgegeben werden können ( § § 158, 169). Es kann aber inzwischen die B e stellung des T r e u h ä n d e r s der übernehmenden A G durch deren Vorstand erfolgen — in öffentlich beglaubigter Form, weil seine Sachbefugnis dem Registerrichter nachgewiesen werden muß. 6. Nach der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung kann und muß die A u s g a b e d e r zur Ausreichung an die Aktionäre der übertragenden AG bestimmten A k t i e n d e r a u f n e h m e n d e n A G a n d e n T r e u h ä n d e r stattfinden. 7. Darauf hat dieser A n z e i g e v o n d e r e n E m p f a n g a n d i e b e i d e n R e g i s t e r r i c h t e r in öffentlich beglaubigter Form zu machen. 8. Es erfolgt die . E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g im Handelsregister, und zwar zweckmäßigerweise zuerst der aufnehmenden AG, dann der übertragenden, wenn dem Registerrichter der letzteren die Eintragung im Handelsregister der ersteren nachgewiesen ist; denn es wäre mißlich, wenn nach Vermögensübergang der Registerrichter der aufnehmenden A G noch Schwierigkeiten machen könnte. 9. Durch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der überund der V e r tragenden A G vollzieht sich die V e r s c h m e l z u n g mögensübertragung. 10. Es schließt sich das „U m t a u s c h " v e r f a h r e n an. 2. Die Z U S T I M M U N G D E R H A U P T V E R S A M M L U N G E N muß zum Verschmclzungsvertrag hinzukommen, andernfalls bleibt dieser unwirksam; die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstands ist beschränkt. Vorausgesetzt ist ein gültiger Beschluß. Über die Folgen seiner Nichtigkeit, wenn diese nicht von vornherein ersichtlich ist und zur Ablehnung der Eintragung führt, und seiner erfolgreichen Anfechtung s. zu § 246. Aus der Voraussetzung der Zustimmung der Hauptversammlung ergibt sich, daß der Vorstand einem anderen als den beschlossenen Vertrag nicht abschließen kann, aber er ist nicht auch insofern an den Hauptversammlungsbeschluß gebunden, daß er gezwungen wäre, den beschlossenen Vertrag abzuschließen (ebenso Ri 1 zu § 2 3 9 ) ; er kann auch, ohne die Hauptversammlung zu befragen, den Vertrag wegen Willensmängel anfechten, von ihm zurücktreten, ihn nach § 235 kündigen oder ihn vertraglich aufheben (Godin J W 38 S. 1146, aA SchlQ 2, W e i 8, Bö SozPr 38 Sp. 807, gegen ihn Godin ebenda S. 1113). 3. Formelles Erfordernis der Beschlußfassung ist a u f s e i t e n d e r ü b e r t r a g e n d e n A G eine e i n f a c h e M e h r h e i t der Stimmen (die Mehrstimmrechte mehrfach gerechnet — bestehen solche für den Fall der Auflösung, so kommen sie zum Zuge — ) , w e l c h e z u g l e i . c h d r e i V i e r t e l 971

§ 234 Anm. 4—6

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

des bei der B e s c h l u ß f a s s u n g v e r t r e t e n e n Grundkapitals u m f a ß t . Besitzt die aufnehmende AG selbst Aktien der übertragenden, so ist sie nach § 114(5) nicht behindert, das Stimmrecht auszuüben; ihre Stimmen sind mitzuzählen. Sind verschiedene Gattungen Aktien der übertragenden AG vorhanden, so sind, obwohl es an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlt, § § 149 (2), 146 (2) entsprechned anzuwenden (bestritten). Es bedarf also, wenn das Umtauschverhältnis f ü r eine Gattung ungünstiger als f ü r die andere ist oder wenn etwa beide Gattungen innerhalb der aufnehmenden AG gleichgestellt werden, ieiner g e s o n d e r t e n A b s t i m m u n g der benachteiligten Aktionäre. Die gesonderte Abstimmung muß angekündigt werden. Auch bei den Sonderabstimmungen muß jede Mehrheit drei Viertel des bei der Sonderabstimmung vertretenen Grundkapitals umfassen. Stimmrechtlose Vorzugsaktien der übertragenden AG haben zuzustimmen ( § 117). D i e S a t z u n g k a n n eine größere Kapitalmehrheit vorschreiben und noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e , z. B. auch größere Mehrheit der Stimmen, aufstellen. 4. F ü r d e n B e s c h l u ß d e r a u f n e h m e n d e n A G ist das gleiche M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s vorgeschrieben. Es ist jedoch hier eine anzukündigende getrennte Abstimmung verschiedener Aktiengattungen n u r bei dem Kapitalerhöhungsbeschluß, wenn ein solcher gefaßt werden muß, und zwar der Aktionäre jeder Gattung, nicht zum Genehmigungsbeschluß erforderlich. Auch hier kann die Satzung eine größere Mehrheit und noch andere E r fordernisse aufstellen. Der Beschluß der aufnehmenden AG kann aber auch nach den Vorschriften gefaßt werden, die f ü r den Kapitalerhöhungsbeschluß gelten, mit dem er regelmäßig verbunden sein wird, sei es, daß der Vorstand ermächtigt wird, das Kapital mittels Verschmelzung (Sacheinlage; § 172) zu erhöhen, oder die Kapitalerhöhung unmittelbar beschlossen wird. Die E r f o r d e r nisse sind im wesentlichen dieselben, nur kann die Satzung sich auch mit einer geringeren Kapitalmehrheit begnügen; immer muß aber die Stimmenmehrheit, die Mehrstimmrechte mehrmals gerechnet, wenigstens auch die Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfassen. Wird von der Erlaubnis des Abs. 2 Gebrauch gemacht, müssen auch bei dem Verschmelzungsbeschluß neben der Hauptversammlung die Aktionäre der einzelnen Gattungen in gesonderter Abstimmung zustimmen (SchlQ ). Das Mehrheitserfordernis, welches f ü r den Beschluß der Hauptversammlung gilt, gilt auch f ü r die Sonderabstimmung innerhalb der verschiedenen Aktiengattungen. 5. Einzutragen sind die Beschlüsse über die Verschmelzung nicht. Der Eintragung bedarf zu seiner Wirksamkeit nur der Kapitalerhöhungsbeschluß der aufnehmenden AG und die durchgeführte Kapitalerhöhung, ferner die Verschmelzung selbst ( § 239). 6. Gegenstand des Beschlusses ist der Verschmelzungsvertrag. Er muß seinem Inhalte nach der Hauptversammlung vorgelegt werden. Dabei ist es zwar nicht notwendig, daß der Vertrag bereits abgeschlossen ist. Er muß aber jedenfalls in allen wesentlichen Bestandteilen (Vertragsgegner und Bedingungen) bereits feststehen. Ein nur programmatischer Beschluß würde die Notwendigkeit nicht beseitigen, über den abzuschließenden Vertrag zu seiner Genehmigung nochmals zu beschließen. Nach RG J W 38 S. 748 genügt auch nicht, daß der Vorstand bloß ermächtigt wird, einen Verschmelzungsantrag zu schließen, mögen auch dessen Einzelheiten in dem Ermächtigungsbeschluß enthalten sein, es müsse vielmehr ein dem Vertragsabschluß vorangehender Hauptversammlungsbeschluß eine Anweisung an den Vorstand enthalten, den Vertrag abzuschließen, um, 972

§ 234, Anm. 7, 8 § 235, Anm. 1

Verschmelzungsvertrag

ohne nach Vertragsschluß wiederholt werden zu müssen, dem § 303 H G B zu entsprechen. Diese Entscheidung w a r schon nach § 303 H G B unrichtig. Auch § 303 H G B schränkte die V e r t r e t u n g s m a c h t des Vorstands ein und b a n d ihn an die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g , unterwarf ihn ihr aber nicht. Nach d e r von § 303 H G B etwas abweichenden Fassung des § 234 und dem G r u n d satz des Aktiengesetzes, daß der Vorstand in F r a g e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g keine Anweisungen von der H a u p t v e r s a m m l u n g zu e m p f a n g e n h a b e (vgl. 1 z u § 235), t r i f f t die Entscheidung keinesfalls m e h r zu. 7. Die Folge des Beschlusses ist die Bindung der beteiligten A G a n den. Verschmelzungsvertrag, wenn ein solcher vorliegt oder sobald er abgeschlossen wird, nicht aber etwa die A u f l ö s u n g der ü b e r t r a g e n d e n AG. Eine solche tritt bei der Verschmelzung ü b e r h a u p t nicht ein, vielmehr geht die A G durch Eint r a g u n g der Verschmelzung unter, aber erst in einem viel späteren Z e i t p u n k t ( § 240 (2), ( 3 ) , _ ( 4 ) ) . 8. Vom Aufsichtsrat h a t n u r der Vorsitzer oder sein Stellvertreter bei der A n m e l d u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g der a u f n e h m e n d e n A G mitzuwirken, f e r n e r ist deren Aufsichtsrat nach § § 169, 172 z u r M i t w i r k u n g berufen, wenn die neuen Aktien vom Vorstand aus genehmigtem Kapital ausgegeben werden. D a gegen ist zur Verschmelzung als solcher G e n e h m i g u n g des Aufsichtsrats nicht vorgeschrieben, so d a ß der Aufsichtsrat der ü b e r t r a g e n d e n A G niemals, j e n e r der a u f n e h m e n d e n nur dann zu W o r t e kommen soll, wenn die Aktien von ihrem Vorstand aus genehmigtem Kapital begeben werden ( § § 169, 172) o d e r § 45 eingreift. Jedoch k a n n d a s E r f o r d n e r n i s d e r A u f s i c h t s ratsgenehmigungdurchSatzungs-odereigene Vorschrift d e s A u f s i c h t s r a t s ( § 9 5 ( 5 ) g e s c h a f f e n s e i n ; aber es ist auch dann, die Verweigerung der Genehmigung gegenstandslos, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g zustimmt.

§ 235. Verschmelzungs vertrag.

(1) Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung; § 310 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht. 1 ) (2) Soll die Wirkung des Verschmelzungsvertrags erst nach mehr als zehn Jahren eintreten, so können beide Teile den Vertrag nach zehn Jahren mit halbjähriger Frist kündigen; gleiches gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist.2) Die Kündigung ist stets nur zulässig für den Schluß des Geschäftsjahrs der Gesellschaft, der gegenüber die Kündigung erklärt wird. 3 ) (3) Ein Beschluß der Hauptversammlung, der sich auf die Aufhebung des Verschmelzungsvertrags richtet, ist während der Vertragsdauer dem anderen Teile gegenüber unwirksam. 4 ) 1. ÜBERSICHT. Die Vorschrift t r i f f t einige Bestimmungen ü b e r den VERSCHMELZUNGSVERTRAG. Seine Natur ist einzigartig. Es ist ein k ö r p e r schaftsrechtlicher Vertrag, der zunächst nur obligatorische, d a n n in Verbin973

§ 235 Anm. 2

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

dung mit der E i n t r a g u n g der Verschmelzung — auch dingliche W i r k u n g e n — in vermögensrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Beziehung erzeuge. Im R a h m e n des § 234 bedarf er der Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g , ist aber bis dahin kein nullum, doch (,,schwebend") u n w i r k s a m , also auch noch f ü r keine Gesellschaft bindend. Er w i r d von den zur Vertretung der AG berufenen Personen, also dem Vorstand, geschlossen. Auch g e w i l l k ü r t e Vertretung durch einen G e n e r a l - oder Spezialbevollmächtigten ist statthaft. Die P r o k u r a w i r d nicht ausreichen, wohl aber kann der V e r t r a g durch ein Vorstandsmitg l i e d und einen Prokuristen geschlossen werden, wenn die gesetzliche Vertretung nach der Satzung in dieser Z u s a m m e n s t e l l u n g gegeben ist. Zwei übereinstimmende Hauptversammiungsbeschlüsse k ö n n e i den V e r t r a g s abschluß nicht ersetzen. Schon d a r a u s ergibt sich, daß die Vorstände gleichberechtigt neben den H a u p t v e r s a m m l u n g e n m i t w i r k e n , w ä h r e n d die h. M . sie in diesem F a l l im Gegensatz zu § 70 (1) und unvereinbar mit § § 243, 84 (5 S. 3) zu bloßen A u s f ü h r u n g s o r g a n e n der H a u p t v e r s a m m l u n g herabsetzt. Diese Ansicht begegnet umsomehr Bedenken als der Aktienbesitz der beteiligten Gesellschaften von der A b s t i m m u n g in der H a u p t v e r s a m m l u n g nicht ausgeschlossen ist ( v g l . 6 zu § 234 und Godin J W 38 S. 1146. dagegen Bi SozPr 38 Sp. 808, dagegen Godin ebenda Sp. 1113. Sein notwendiger Inhalt, der also durch die Einigung und die vorgeschriebene Form gedeckt, mindestens durch A u s l e g u n g aus der V e r t r a g s u r k u n d e entn e h m b a r sein muß, ist Ü b e r g a n g des Vermögens der einen AG auf die a n d e r e als Ganzes ohne A b w i c k l u n g , G e w ä h r u n g von Aktien der letzteren (eventuell mit Z u z a h l u n g ) in bestimmtem ( T a u s c h ) V e r h ä l t n i s oder in bestimmter Zahl und Nennbetrag. Vorgeschrieben w i r d notarische (oder gerichtliche) Form; auch bisher w u r d e sie f ü r e r f o r d e r l i c h gehalten. Der M a n g e l w i r d nach § 240 (5) durch die E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g geheilt. Einheitlichkeit der Verh a n d l u n g ist auch dann nicht vorgeschrieben, wenn sich in dem v e r ä u ß e r t e n Vermögen Grundstücke b e f i n d e n ; zu einer A u f l a s s u n g kommt es nicht, d a das V e r m ö g e n k r a f t Gesetzes im g a n z e n übergeht. Demnach k a n n auch ein befristetes Angebot zu einem V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g gemacht werden (s. 2). Natürlich muß nach a l l g e m e i n e m Grundsatz die gesetzlich vorgeschriebene Form auch alle über den n o t w e n d i g e n Inhalt hinausgehenden V e r e i n b a r u n g e n decken z. B. Interessengemeinschaften, die w ä h r e n d einer Zwischenzeit gelten sollen, wenn e t w a der V e r t r a g betagt ist u. a. Steht die aufzunehmende Gesellschaft g e m ä ß M i l R G 52 unter T r e u h ä n d e r v e r w a l t u n g , so bedarf der V e r t r a g v o r g ä n g i g e r Zustimmung (OLG M ü n c h e n S t J V 48 S. 699, OLG F r a n k f u r t S. 7 Z 48 Sp. 479) der M i l R A u f s i c h t s b e h ö r d e ( A II, V ) b z w . des T r e u h ä n d e r s ( M i l R G 52 A II, III, V, B a y T r e u h G § § 7, 8, 14 s. I I I 1 u. 12 zu § 70). 2. Das Gesetz gestattet aber auch und regelt mit besonderer A u s f ü h r l i c h k e i t den betagten V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g . Da bei der Verschmelzung das gesamte Vermögen, bei einem betagten V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g demnach das Vermögen ih seinem k ü n f t i g e n Bestände v e r ä u ß e r t w i r d , könnten Bedenken gegen die Zulässigkeit des betagten V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s aus § 310 BGB abgeleitet w e r den, wo V e r ä u ß e r u n g s v e r t r ä g e über ein k ü n f t i g e s Vermögen als nichtig e r k l ä r t w e r d e n . Das Gesetz bestimmt demnach ausdrücklich, d a ß diese Vorschrift u n a n w e n d b a r sei. Die Betagung mit sofort einsetzender Zusammenarbeit k a n n z w e c k m ä ß i g sein, weil sie die M ö g l i c h k e i t biete;, den V e r t r a g noch vor Eintritt des T e r m i n s und E i n t r a g u n g der Verschmelzung anzufechten, wenn A n fechtungsgründe gegeben sind. Es werden dann die V e r w i c k l u n g e n vermieden, 974

Verschmelzungsvertrag

§ 235 Anm. 3

d e r e n zu § 246 gedacht ist. Der V e r t r a g kann auch bedingt (auch unter d e r Bedingung: si voluero) geschlossen w e r d e n . D a s Gesetz denkt jedoch o f f e n b a r nur an den aufschiebend betagten o d e r bedingten. Verschmelzungsvertrag. In der T a t ist an den auflösend betagten o d e r bedingten nicht zu denken, denn die Verschmelzung tritt j a n u r durch E i n t r a g u n g ein. Ist aber eingetragen und die Verschmelzung eingetreten, so w ü r d e z w a r der Eintritt des auflösenden T e r m i n s o d e r der auflösenden Bed i n g u n g bewirken, d a ß der Verschmelzungsvertrag wegfällt und daß, da damit eine wesentliche Voraussetzung der Verschmelzung fortfiele, auch der Verm ö g e n s ü b e r g a n g und die Verschmelzung ungeschehen wäre. D a v o n w ä r e aber eine heillose V e r w i r r u n g die Folge (siehe zu § 246). I m Fall eines auflösend bedingten Verschmelzungsvertrages müßte also wenigstens die E i n t r a g u n g u n terbleiben, bis feststeht, ob die Bedingung eintritt. Eine auflösende Betagung mit U n t e r l a s s u n g der E i n t r a g u n g dagegen ist ü b e r h a u p t sinnlos. Ist d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g aufschiebend bedingt, m u ß bei der Anmeld u n g der Verschmelzung der Eintritt der Bedingung dem Registerrichter n a c h gewiesen w e r d e n . Natürlich ist auch ein b l o ß e r V e r t r a g s a n t r a g möglich, der aber, um bindend zu sein, von der H a u p t v e r s a m m l u n g der a n t r a g e n d e n A G beschlossen sein m u ß . Einen lange befristeten V e r t r a g s a n t r a g wird m a n entsprechend d e r K ü n d b a r k e i t eines lange betagten Vertrages (s. 3) f ü r w i d e r r u f l i c h ansehen m ü s s e n ; denn mit dem G r u n d s a t z allein, d a ß die A n n a h m e nicht gegen T r e u und G l a u b e n verstoßen d a r f , w i r d m a n nicht zu einem billigen Ergebnis kommen. 3. Ist die Bindung länger als zehn J a h r e oder tritt die Bedingung innerhalb von zehn J a h r e n nicht ein, so kann j e d e r T e i l nach Ablauf der zehn J a h r e gerechnet vom T a g e der Bindung ab (wohl meist zweite H a u p t v e r s a m m l u n g ) den V e r t r a g mit e i n h a l b j ä h r i g e r Frist zum Ablauf des G e s c h ä f t s j a h r s des anderen Teils kündigen. Die V o r s c h r i f t ist i n s o f e r n z w i n g e n d , als die K ü n d b a r k e i t nicht ausgeschlossen und die K ü n d i g u n g s f r i s t nicht verlängert w e r d e n kann. Dagegen kann f r ü h e r e K ü n d b a r k e i t mit k ü r z e r e r K ü n d i g u n g s f r i s t vereinbart w e r d e n . Vorausgesetzt ist natürlich, daß der V e r t r a g voll wirksam, d . h . von beiden H a u p t v e r s a m m l u n g e n genehmigt ist; denn a n d e r e n f a l l s ist er ohnedies nicht bindend. Die K ü n d i g u n g w i r d durch den Vorstand e r klärt, der dabei in der Z u s a m m e n s e t z u n g handelt, in der er nach d e r Satzung vertretungsberechtigt ist. D e r Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g bedarf der V o r s t a n d zur K ü n d i g u n g nicht (Godin J W 38 S. 1146, ebenso Bö M 10, Ri 4 b, a A S c h l Q l O ) . Das K ü n d i g u n g s r e c h t m u ß auch f ü r einen V e r t r a g gelten. Fraglich ist, ob Abs. 2 die Möglichkeit, sich von einem Verschmelzungsvertrag mit lange d a u e r n d e r Bindung loszusagen, erschöpfend regeln will, ob also neben der K ü n d i g u n g wegen Zeitablaufs auch eine K ü n d i g u n g aus allgemeinen G r u n d sätzen zulässig ist oder nicht; (aus wichtigem G r u n d e u n t e r entsprechender A n w e n d u n g des § 723 BGB, die das R G bei lange d a u e r n d e n Verträgen, welche besonderes V e r t r a u e n voraussetzen, in ständiger Rechtsprechung gestattet, W e g f a l l der G e s c h ä f t s g r u n d l a g e ) . H. M . : (SchlQ 12. „Kein Zweifel", Wei 14, BöM 11), läßt die K ü n d i g u n g e n (gegen Ri 4 a) aus weiteren G r ü n d e n zu. O b w o h l das K ü n d i g u n g s r e c h t des Abs. 2 nach amtlicher Begründung auf eine nicht voraussehbare E n t w i c k l u n g Rücksicht nehmen will und überflüssigerweise noch besonders zugelassen ist, wenn schon aus wichtigem G r u n d e gekündigt w e r d e n kann, ist doch der h. M . beizutreten, denn es erscheint uns zugleich u n e r t r ä g l i c h u n d sinnlos, daß eine V e r t r a g s p a r t e i erst noch j a h r e l a n g an den V e r t r a g ge975

8 235 Anm. 4

Verschmelzung von A G d u r c h A u f n a h m e

b u n d e n bleiben soll, obwohl ein wichtiger G r u n d eingetreten ist, der sie nach Ablauf der z e h n j ä h r i g e n Bindungsfrist doch z u r K ü n d i g u n g f ü h r t . Freilich geht das K ü n d i g u n g s r e c h t aus entsprechender A n w e n d u n g des § 723 BGB weiter als das des Abs. 2 insoferne, als es nicht gerade eine z e h n j ä h r i g e , i m m e r h i n aber eine lange V e r t r a g s d a u e r voraussetzt. Die K ü n d i g u n g eines zwischenzeitlich eingegangenen Interessengemeinschaftsvertrags d ü r f t e u n a b h ä n g i g von der K ü n d b a r k e i t des (betagten) Verschmelzungsvertrags möglich sein und folgt ohnedies den Regeln des BGB über die K ü n d i g u n g einer Gesellschaft; einerseits w i r d f ü r die Zulässigkeit der K ü n d i g u n g (die Zulänglichkeit des G r u n d e s ) der Verschmelzungsvertrag nicht außeracht bleiben d ü r f e n ; andererseits w i r d die K ü n d i g u n g des Interessengemeinschaftsvertrags nicht ihrerseits ein G r u n d f ü r die K ü n d i g u n g des Verschmelzungsvertrags sein. Angesichts der K ü n d b a r k e i t d ü r f t e — außer bei k u r z f r i s t i g e n Verträgen — die Möglichkeit eines Rücktritts (wegen positiver Vertragsverletzung) ausscheiden. Unmöglichkeit der Leistung des einen Teils d ü r f t e f ü r jeden T e i l ein K ü n d i g u n g s g r u n d sein. 4. Über den Eintritt der Bindung gilt folgendes: D a bei Vertragsabschluß regelmäßig keine Partei auch n u r vorübergehend einseitig gebunden wird sein wollen, kann keine vor der a n d e r e n gebunden sein, auch nicht, wenn ihre H a u p t v e r s a m m l u n g schon zugestimmt hat, solange die Z u s t i m m u n g der anderen nicht beschlossen ist. Ist auf Seite der a u f n e h m e n d e n A G kein H a u p t vers&mmlungsbeschluß e r f o r d e r l i c h , so sind beide Teile gebunden, sobald der V e r t r a g b e u r k u n d e t ist und die ü b e r t r a g e n d e A G Beschluß g e f a ß t hat. M u ß die a u f n e h m e n d e A G ihr G r u n d k a p i t a l erhöhen, so ist keine A G gebunden, bevor beide Hauptversammlungsbeschlüsse g e f a ß t sind und a u ß e r d e m der K a p i t a l erhöhungsbeschluß der a u f n e h m e n d e n AG, weil diese nach § § 154 (2), 237 nicht vorher gebunden sein kann. Nichtsdestoweniger ist es trotz der mangelnden Bindung angebracht, einen T e r m i n zu vereinbaren, nach welchem vom Vert r a g zurückgetreten werden kann, wenn nicht v o r h e r alle e r f o r d e r l i c h e n Beschlüsse g e f a ß t s i n d ; der Rücktritt h a t zur Folge, d a ß f o r t a n der V e r t r a g nicht m e h r w i r k s a m gemacht w e r d e n kann. Vor allem empfiehlt es sich, u m eine unerträgliche Ungewißheit auszuschließen, j e d e r Partei einen Rücktritt f ü r den Fall vorzubehalten, daß gegen einen Beschluß W i d e r s p r u c h zur Nied e r s c h r i f t e r k l ä r t oder Anfechtungs- o d e r Nichtigkeitsklage erhoben w i r d . Eine einseitige Aufhebung des Vertrages ist, von der ausdrücklich zugelassenen K ü n d i g u n g nach zehn J a h r e n abgesehen, selbstverständlich nicht möglich, wenn der V e r t r a g f ü r die Gesellschaft w i r k s a m geworden ist. T r o t z d e m schreibt das Gesetz ausdrücklich vor, d a ß der V e r t r a g nicht durch einseitigen Beschluß einer H a u p t v e r s a m m l u n g aufgehoben w e r d e n könne. D a s Gesetz schränkt übrigens diese selbstverständliche Vorschrift ein. Es sagt, d a ß ein Aufhebungsbeschluß der a n d e r e n Gesellschaft gegenüber u n w i r k s a m sein soll; es ist aber nicht ersichtlich, w e m gegenüber er w i r k s a m sein könnte. Z u r A u f h e b u n g ist eine E r k l ä r u n g des Vorstandes e r f o r d e r l i c h . Auch wenn beide H a u p t v e r s a m m lungen übereinstimmend die A u f h e b u n g beschließen, h a t dies allein nur innere W i r k u n g . Z u r Aufhebung e r f o r d e r l i c h ist, d a ß sich die beiden V o r s t ä n d e f o r m los über die A u f h e b u n g einigen. Nach u. A. genügt diese Einigung, ohne d a ß die A u f h e b u n g von den H a u p t v e r s a m m l u n g e n beschlossen wird (ebenso Ri 5, aA SchlQ 13, W ü 11). Ein betagt mit Z u s t i m m u n g der beiden H a u p t v e r s a m m lungen geschlossener Verschmelzungsvertrag tritt d a h e r nicht mehr in K r a f t , wenn er vor E i n t r i t t des T e r m i n s durch Einigung d e r beiden Vorstände aufgehoben w o r d e n sit. Dies hat nichts zu tun mit der einseitigen K ü n d i g u n g s m ö g 976

A n w e n d u n g der Vorschriften über die N a c h g r ü n d u n g

§ 236 Anm. 1 , 2

lichkeit nach zehn J a h r e n . Ebenso kann der Vorstand ohne H a u p t v e r s a m m lungsbeschluß ein vertragliches o d e r (s. 3) gesetzliches Rücktrittsrecht ausüben u n d den V e r t r a g nach bürgerlichen Rechtsgrundsätzen anfechten (Godin J W 38 S. 1146). Änderungen der beschlossenen Vertragsbedingungen können die V o r s t ä n d e angesichts § 234 (1) Satz 1 nicht w i r k s a m vereinbaren, da j a alle Bestimmungen n u r w i r k s a m w e r d e n können, wenn sie von beiden (allen) H a u p t v e r s a m m l u n g e n oder wenigstens j e n e r der ü b e r t r a g e n d e n A G . ( A G e n ) beschlosschlossen sind; die V o r s t ä n d e können daher aus eigener M a c h t v o l l k o m m e n h e i t auch den T e r m i n des I n k r a f t t r e t e n s nicht ändern, etwa hinaus- oder vorverschieben, auch nicht eine Bedingung ändern, etwa von ihr absehen oder sie d u r c h eine a n d e r e ersetzen o d e r eine andere h i n z u f ü g e n .

§ 236. Anwendung der Vorschriften über die

Nachgründung.

Wird der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so gilt § 45 Abs. 2, 3, 6 bis 8 über die Nachgründung sinngemäß.1—4) Dies gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen.1) 1. ÜBERSICHT. B E D E U T U N G U N D I N H A L T DER VORSCHRIFT. D e r Gesetzgeber besorgt, es könnte bei der a u f n e h m e n d e n A G eine schon bei i h r e r G r ü n d u n g beabsichtigte Sacheinlage unter U m g e h u n g der f ü r sie bestehenden V o r s c h r i f t e n d u r c h eine Verschmelzung gemacht w e r d e n . E r sieht deshalb die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung vor, wenn der Verschmelzungsvertrag innerhalb von zwei Jahren seit der Eintragung der aufnehmenden AG in das Handelsregister geschlossen wird. Stichtag ist also der T a g des Verschmelzungsvertrages, nicht des Hauptversammlungsbeschlusses u n d nicht der E i n t r a g u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g oder der d u r c h g e f ü h r ten K a p i t a l e r h ö h u n g oder der Verschmelzung. Aber nicht f ü r j e d e Verschmelz u n g gilt das, sondern nur, wenn der Betrag der zu gewährenden Aktien mehr als den zehnten Teil des Grundkapitals unter E i n b e r e c h n u n g einer e t w a notwendigen K a p i t a l e r h ö h u n g beträgt. Ob schon v o r h a n d e n e oder neu geschaffene Aktien g e w ä h r t werden, ist -für das E r f o r d e r n i s , die N a c h g r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n zu beachten, belanglos. N a c h dem k l a r e n Gesetzeswortlaut ist es aber belanglos, wenn daneben im R a h m e n des § 238 (2) b a r e Z u z a h l u n g e n geleistet werden, auch wenn d a d u r c h die gesamte Gegenleistung f ü r das ü b e r n o m m e n e V e r m ö m ö g e n mehr als 10 o/o des N e n n b e t r a g s des G r u n d k a p i t a l s der a u f n e h m e n d e n A G ausmacht. 2. Vorgeschrieben ist der N a c h g r ü n d u n g s b e r i c h t durch den A u f sichtsrat ( § 45 (2) ) — über seinen I n h a l t siehe § 24 (2) und (3) — und die ihm vorangehende N a c h g r ü n d u n g s p r ü f u n g durch vom Gericht, u n d z w a r der a u f n e h m e n d e n A G , bestellte G r ü n d u n g s p r ü f e r (über deren Gegenstand siehe § 25 (3)—(5), § 26). N a c h g r ü n d u n g s b e r i c h t und N a c h g r ü n d u n g s 62 G o d i n , Aktiengesetz, 2. Autl.

977

§ 236, Anm. 3, 4 § 237

Verschmelzung von AG durch Aufnahme

prüfung sind nach § 45 (2) und (3) vor der Beschlußfassung durch die Hauptversammlung der aufnehmenden AG zu erstatten. Im Fall der Nachgründung durch Verschmelzung wird dies die Beschlußfassung über den Verschmelzungsvertrag sein. Das R e g i s t e r g e r i c h t der aufnehmenden AG h a t nicht nur die formelle Ordnungsfähigkeit des Verschmelzungsvorganges z u p r ü f e n, sondern im Fall der Nachgründung durch Verschmelzung auch die materielle in dem Umfange, w i e es bei der Nachgründung nach § 45 (6) geschieht, u n d mit der Befugnis und der Amtspflicht, u n t e r den dortigen V o r a u s s e t z u n g e n d i e E i n t r a g u n g der beschlossenen oder durchgeführten Kapitalerhöhung ( § 151 (3), § 155 ( 4 ) ) a b z u l e h n e n (siehe Anm. 11 zu § 4 5 ( 6 ) ) . 3. Die B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung und der Verschmelzung wird zweckmäßigerweise in einer einzigen Bekanntmachung erfolgen. In diese sind nach § 45 (7) aufzunehmen der T a g des Verschmelzungsvertrages und, da zu dessen Wirksamkeit die Zustimmung beider Hauptversammlungen gehören, der T a g der beiden Hauptversammlungen, ferner die übertragende AG und der Betrag der für ihr Vermögen gewährten Aktien der aufnehmenden AG und einer etwaigen Barzuzahlung nach § 238; es genügt nicht, daß sich die Eintragung auf die beim Gericht eingereichten Urkunden wie bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage ( § 157) bezieht. Die Eintragung des Verschmelzungsvertrags ist auch hier nicht Voraussetzung seiner Wirksamkeit, weil § 45 (1) nicht als anwendbar erklärt ist. Die Eintragung richtet sich vielmehr nach § 45 (7). Einzutragen ist ferner die Verschmelzung. 4. W i r d g e g e n § 236 v e r s t o ß e n , so ist der Verschmelzungsbeschluß der aufnehmenden AG nichtig, der Verschmelzungsvertrag dagegen nur (schwebend) unwirksam, weil es am Hauptversammlungsbeschluß fehlt. W i r d die Verschmelzung nichtsdestoweniger eingetragen, so kann die Nichtigkeit nach drei Jahren nicht mehr geltend gemacht werden ( § 196)* Im übrigen § 246 (s. 4).

§ 237. Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung.

( 1 ) Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital, so sind § 149 Abs. 4, § 151 Abs. 2, §§ 152, 153, 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und 3 Nr. 1 nicht anzuwenden; 1 ) dies gilt auch dann, wenn das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien auf Grund der Ermächtigung nach § 169 erhöht wird. 2 ) 3) 4) (2) Der Vorstand hat außer den Schriftstücken in § 155 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 den Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift zum Handelsregister einzureichen. I. ÜBERSICHT. Im allgemeinen wird die übernehmende Gesellschaft die Verschmelzung nicht ohne Erhöhung des Grundkapitals durchführen können, denn dies w ä r e nach § 238 (1) nur möglich, wenn sie genügend Aktien der übertragenden Gesellschaft oder eigene Aktien besäße. Durch Barzahlung kann sie 978

. § 237 K a p i t a l s e r h ö h u n g der ü b e r n e h m e n d e n A G

Anm. 1

die Gesellschaft nicht ü b e r n e h m e n . D a n n läge keine Verschmelzung im Sinne des § 233, sondern eine Ü b e r n a h m e des Vermögens einer anderen A G im Sinne des § 255 vor. I n h a l t d e r vorliegenden V o r s c h r i f t ist p o s i t i v , d a ß die Vorschriften ü b e r die K a p i t a l e r h ö h u n g (1. Buch, 6. Teil, 1. Abschn., 2. Abschn., 1. und 3. Unterabschn.) f ü r die a u f n e h m e n d e A G a n z u w e n d e n sind, wenn zur Verschmelzung eine K a p i t a l e r h ö h u n g e r f o r d e r l i c h ist, n e g a t i v , daß davon einige Bestimmungen ausgenommen sind. II. 1. A n z u w e n d e n s i n d : A. bei der VERSCHMELZUNG M I T ÜBLICHER K A P I T A L E R H Ö H U N G : a) § § 146, 149 über die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, d e r n u r entbehrlich ist, wenn infolge eines älteren Ermächtigungsbeschlusses der V o r s t a n d ermächtigt ist, das K a p i t a l d u r c h Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage zu erhöhen ( § 169 u n d § 172). b) § § 108 (2), 145 (2), 149 (2) über die Ankündigung. Die K a p i t a l e r h ö h u n g , ihr U m f a n g sowie die Bestimmung der neuen Aktien z u r B e g e b u n g a n d i e A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n A G zwecks E r w e r b e s des Vermögens der letzteren in dem vorgesehenen U m t a u s c h v e r h ä l t nis u n t e r Angabe etwaiger B a r z u z a h l u n g m u ß mindestens zwei Wochen vor dem T a g e der H a u p t v e r s a m m l u n g als Gegenstand der Beschlußfassung angekündigt werden. (Zweckmäßigerweise wird dieser P u n k t als zweiter der T a g e s o r d n u n g und als erster P u n k t die G e n e h m i g u n g des Verschmelzungsvertrages angekündigt, wenn dieser nach § 234 zu seiner Gültigkeit eines Beschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g bedarf.) Anzukündigen ist f e r n e r die S o n d e r b e s c h l u ß f a s s u n g der A k t i o n ä r e jeder G a t t u n g in getrennter Abstimmung, wenn verschiedene Aktiengattungen v o r h a n d e n sind. c) § 149 (1). Z u r Gültigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ist eine Mehrheit der Stimmen erforderlich, die etwaigen Mehrstimmrechtsaktien m e h r fach gezählt, welche zugleich drei Viertel des vertretenen G r u n d k a p i t a l s u m f a ß t . Die Satzung k a n n eine geringere o d e r g r ö ß e r e K a p i t a l m e h r h e i t o d e r noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e vorsehen. d) § 149 (2). Die zusätzlichen, o r d n u n g s m ä ß i g anzukündigenden, in gesonderter Abstimmung zu fassenden Beschlüsse der Aktionäre der verschiedenen Gattungen sind m i t d e r g l e i c h e n M e h r h e i t z u fassen. a) § 149 (3). I m Kapitalerhöhungsbeschluß ist, wenn die Aktien über N e n n wert ausgegeben w e r d e n sollen, der Mindestausgabebetrag anzugeben, d. h. jedoch nicht mehr, als daß das Umtauschverhältnis festzusetzen ist ( h . M . ; und d a ß etwaige Barzuzahlungen mit zu beschließen sind. Beides im Anschluß an die nachstehend u n t e r f genannten Festsetzungen. Allerdings hat § 242 (2) einen K u r s in Prozenten • mit festgesetztem A u s g a b e b e t r a g im Auge, wenn dort der „ G e s a m t a u s g a b e b e t r a g " mit dem niedrigeren G e s a m t n e n n b e t r a g u n d niedrigeren (schlußbilanzmäßigen) Reinvermögen der ü b e r t r a g e n d e n A G verglichen wird. f ) § 150. In dem Kapitalerhöhungsbeschluß ist festzusetzen, in welcher H ö h e die neuen Aktien zum E r w e r b des Vermögens der ü b e r t r a g e n d e n A G im ganzen untex Ausschluß (siehe A n m . 3) des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktion ä r e ausgegeben u n d an die Aktionäre der ü b e r t r a g e n d e n A G nach dem vereinbarten Umtauschverhältnis unter G e w ä h r u n g etwaiger Barzuzahlungen zu begeben sind. O h n e diese Festsetzung sind die Vereinbarungen, also der Verschmelzungsvertrag, u n w i r k s a m . In der Praxis ist dieser T e i l des Beschlusses natürlich identisch mit dem Beschluß über den Verschmelzungsvertrag, so d a ß ein Hinweis auf diesen genügt ( § 154 (2) ). Die AG k a n n sich nicht w i r k 62'

979

§237 Anm. 2

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

sam binden, das Grundkapital zu erhöhen und, bevor die Kapitalerhöhung beschlossen ist, nicht w i r k s a m Aktien aus der Kapitalerhöhung zusichern. T r o t z Abschlusses und Genehmigung des Verschmelzungsvertrags ist also die aufnehmende AG nicht verpflichtet zu erfüllen, wenn sie nicht wenigstens gleichzeitig die Kapitalerhöhung beschließt. g ) § 151 und § 155. Die beschlossene und durchgeführte Kapitalerhöhung ist zur Eintragung im Handelsregister durch Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer oder Stellvertreter anzumelden, s. hierüber 4 d. Das Registergericht ist befugt und verpflichtet, die eine wie die andere Eintragung abzulehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert des übertragenen Vermögens hinter dem Nennwert der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Der Vorstand hat der Anmeldung b e i z u f ü g e n den Verschmelzungsvertrag ( § 155 (3) Ziff. 2, § 237 (2) ), die Ausfertigung der Niederschriften über die Verschmelzungsbeschlüsse beider Hauptversammlungen, eine Berechnung der Kosten, welche der AG durch Ausgabe der neuen Aktien entstehen werden (siehe zu § 155 (3) Ziff. 3), evtl. die erforderliche staatliche Genehmigungsurkunde. Die beiden Anmeldungen können miteinander und mit der Anmeldung der Verschmelzung verbunden werden, nur kann die Eintragung der letzteren erst später erfolgen. h) § § 148 (3), 156. D e r K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß w i r d e r s t d u r c h s e i n e Eintragung u n d d i e K a p i t a l e r h ö h u n g s e l b s t e r s t mit d e r E i n t r a g u n g d e r durchgeführtenKapitalerhöhung wirksam. i ) § 158. Die A k t i e n r e c h t e e n t s t e h e n e r s t d u r c h d i e E i n t r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g und könn e n e r s t v o n d a a b übertragen und daher auch d e m T r e u h ä n d e r ü b e r g e b e n ' w e r d e n . Vorher ausgegebene Aktien und Interimsscheine sind nichtig. k ) § 157. Die durchgeführte Kapitalerhöhung ist bekanntzumachen und in die Bekanntmachung aufzunehmen, daß die neuen Aktien zum Erwerb des überträgenen Vermögens im ganzen verwendet worden sind; wegen des Umtauschverhältnisses kann außer im F a l l e des § 236, 45 (7) die Bekanntmachung sich auf den beim Gericht eingereichten Verschmelzungsvertrag beziehen. 2. B. Findet eine KAPITALERHÖHUNG AUS GENEHMIGTEM KAPITAL statt, und ist der Beschluß über die Ermächtigung des Vorstandes, das Kapital zu erhöhen, erst noch zu fassen, so finden Anwendung: a ) § 169. Erforderlich zur Ermächtigung ist ein Satzungsänderungsbeschluß. b) § § 108 (3), 145 (2), 169. Mindestens vierzehn T a g e vor der Hauptversammlung ist der wesentliche Inhalt des zu fassenden Ermächtigungsbeschlusses anzukündigen, nämlich daß der Vorstand auf die Dauer einer bestimmten Zeit, höchstens fünf Jahre, ermächtigt werden soll, das Kapital in bestimmter Höhe durch Ausgabe neuer Aktien gegen Sacheinlage zu erhöhen. Soll in dem Hauptversammlungsbeschluß, was nach § 172 (2) möglich ist, schon beschlossen werden, daß sich die Ermächtigung nur auf die Ausgabe von Aktien zwecks Aufnahme einer bestimmten AG und in einem bestimmten Umtauschverhältnis beziehe, so ist auch dieser Inhalt des zu fassenden Beschlusses anzukündigen. M u ß die Verschmelzung wegen des Betrages der zu gewährenden Aktien nach § 234 durch die Hauptversammlung beschlossen werden, so bildet zweckmäßigerweise dieser Punkt den ersten der anzukündigenden Tagesordnung und die Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung, die dann wohl auch die weitere Festsetzung nach § 172 (2) selbst treffen wird, den zweiten Punkt. 980

Kapitalerhöhung der übernehmenden AG

§ 237 Anm. 2

Anzukündigen ist auch hier die zusätzliche Sonderbeschlußfassung der Aktionäre jeder Gattung in getrennter Abstimmung, wenn verschiedene Aktiengattungen vorhanden sind. c) § 169 (2). Erforderlich ist eine einfache Stimmenmehrheit, die etwaigen Mehrstimmrechtsaktien mehrfach gezählt, welche aber zugleich wenigstens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere, aber keine geringere Mehrheit vorsehen, da gegen noch weitere erschwerende Erfordernisse. Sind verschiedene Aktiengattungen vorhanden, so haben die Aktionäre jeder Gattung außerdem gesondert Beschluß zu fassen. Hierfür gelten dieselben Mehrheitsbestimmungen. Der Verschmelzungsbeschluß selbst bedarf derseben Mehrheit, doch kann die Satzung f ü r ihn auch vorsehen ( § § 234 (2) Satz 2, 149(1) Satz 2, daß das von der Stimmenmehrheit umfaßte Kapital weniger als drei Viertel, aber nicht weniger als die Hälfte des bei der Abstimmung vertretenen Grundkapitals sein kann. d) § 169. Der Beschluß muß die befristete, und zwar längstens mit fünf Jahren zu befristende, Ermächtigung des Vorstands aussprechen, neue Aktien, höchstens 50 v. H. des zur Zeit des Beschlusses vorhandenen Grundkapitals, gegen Sacheinlage auszugeben, und kann die nach § 172 erforderlichen F e s t s e t z u n g e n selbst enthalten oder sie dem Vorstand überlassen. Wenn Vorzugsaktien ohne Stimmrechte vorhanden sind und Aktien mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten bei der Verschmelzung gewährt werden sollen, muß die Ermächtigung dies besonders vorsehen. Dem Ermächtigungsbeschluß müssen solchenfalls die Vorzugsaktionäre zustimmen (§ 117). Wenn der Verschmelzungsvertrag selbst noch nicht geschlossen ist, und besonders wenn die Verschmelzung als solche wegen des Betrages der zu gewährenden Aktien nicht von der Hauptversammlung zu beschließen sein wird, wird die Festsetzung des f ü r das zu übertragende Vermögen zu gewährenden Aktienbetrages dem Vorstand überlassen bleiben. L i e g t a b e r d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g schon vor, oder muß die V e r s c h m e l z u n g von d e r H a u p t v e r s a m m l u n g b e s c h l o s s e n w e r d e n , so w i r d d e r E r m ä c h t i g u n g s - und V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß verbunden werden und der erstere daher auch r e g e l m ä ß i g die Festsetzungen selbst vornehmen. e ) § § 1^9, 148. Die Ermächtigung des Vorstandes ist eine S a t z u n g s ä n d e r u n g , welche vom Vorstand unter Beifügung einer Ausfertigung des Ermächtigungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muß und erst in K r a f t tritt, wenn, sie in das Handelsregister 'eingetragen ist. fl § § 171, 172(2). Mit Z u s t i m m u n g d e s A u f s i c h t s r a t s setzt der Vorstand den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Ausgabe, ferner den Gegenstand der Sacheinlage der übertragenden AG und den Nennbetrag der f ü r das übertragene Vermögen zu gewährenden Aktien fest. Alles dies enthält ohnehin der Verschmelzungsvertrag; zu seinem Abschluß ist der Vorstand schon als gesetzlicher Vertreter der AG befügt, vorbehaltlich des Erfordernisses eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung, wenn der Betrag der zu gewährenden Aktien mehr, ist als 10 v. H. des Grundkapitals. Der beschlossenen und einzutragenden Ermächtigung aber bedarf der Vorstand dazu, den Verschmelzungsvertrag durch Ausgabe der Aktien erfüllen zu können. Wenngleich diese Ermächtigung erst mit der Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses in das Handelsregister wirksam wird, muß doch nach allgemeinen Regeln angenommen werden, daß, wenn der Vorstand den Verschmelzungsvertrag vor

981

§ 237 Anm. 3 , 4

Verschmelzung von A G durch A u f n a h m e

der E i n t r a g u n g der E r m ä c h t i g u n g geschlossen hatte und dieser ohne die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g w i r k s a m ist, die in dem Verschmelzungsvertrag liegende Begebung der Aktien und D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h die nachfolgende E i n t r a g u n g des Ermächtigungsbeschlusses wirksam w i r d . g) § § 170, 155. Die d u r c h g e f ü h r t e K a p i t a l e r h ö h u n g ist n u n m e h r nach d e r E i n t r a g u n g des Ermächtigungsbeschlusses vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer zum Handelsregister anzumelden. Es ist ihr beizufügen - der Verschmelzungsvertrag und, wenn die Verschmelzung von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen w e r d e n mußte, auch der Verschmelzungsbeschluß. Z w e c k m ä ß i g e r weise wird der Ermächtigungsbeschluß (oben e), die d u r c h g e f ü h r t e K a p i t a l e r h ö h u n g und die Verschmelzung ( § 239) gemeinsam angemeldet ( § 155 (5) ), wenn auch die E i n t r a g u n g der Verschmelzung in diesem Zeitpunkt noch nicht e r f o l g e n , kann, und u m g e k e h r t die E i n t r a g u n g ' d e s E r m ä c h tigungsbeschlusses schon e r f o l g t sein müßte, u m die d u r c h g e f ü h r t e K a p i t a l erhöhung, die in dem Verschmelzungsvertrag liegt, anmelden zu können. D a s Registergericht m u ß die E i n t r a g u n g der d u r c h g e f ü h r t e n K a p i t a l e r h ö h u n g ablehnen, wenn es offensichtlich ist, d a ß der W e r t des ü b e r t r a g e n e n Vermögens hinter dem N e n n w e r t der d a f ü r gewährten Aktien zurückbleibt (§ 155(4)). h) § § 170, 148 (3), 156. Erst durch die Eintragung d e r d u r c h g e f ü h r t e n Kapital erhöhung w i r d diese wirksam und entstehen die neuen Aktienrechte. i) § § 170, 158. E r s t j e t z t k ö n n e n s i e ü b e r t r a g e n werden, v o r h e r ausgegebene U r k u n d e n sind nichtig (d. h. erst jetzt können die U r k u n d e n dem T r e u h ä n d e r übergeben w e r d e n ' ( § § 170, 157, 157). Die durchgef ü h r t e K a p i t a l e r h ö h u n g ist wie oben unter A k. b e k a n n t z u m a c h e n . 3. C. BEI SCHON VORLIEGENDER E R M Ä C H T I G U N G des Vorstands, das K a p i t a l durch Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage zu erhöhen, m a g diese schon eingetragen sein oder erst eingetragen werden müssen, vollzieht sich die K a p i t a l e r h ö h u n g , indem der Vorstand den Verschmelzungsvertrag abschließt, worin die Festsetzungen nach § § 171, 172 enthalten sind, so d a ß er d a z u noch die Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats einholen soll. Ob außerdem auf Seite der a u f n e h m e n d e n Gesellschaft noch ein Hauptversammlungsbeschluß e r f o r d e r lich ist, h ä n g t davon ab, ob die Verschmelzung von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen w e r d e n muß, weil die f ü r das ü b e r t r a g e n e Vermögen z u gew ä h r e n d e n Aktien mehr als ein Zehntel des erhöhten Kapitalbetrages sind. Ist dies der Fall, so m u ß der Hauptversammlungsbeschluß, h e r b e i g e f ü h r t werden, weil a n d e r n f a l l s der Verschmelzungsvertrag nicht wirksam wäre. Ist dies geschehen oder n'icht erforderlich, so schreitet die K a p i t a l e r h ö h u n g fort, wie oben unter B ab g dargestelllt, jedoch ohne A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g d e r schon f r ü h e r eingetragenen E r m ä c h t i g u n g des Vorstandes. 4. N I C H T A N Z U W E N D E N S I N D : § a) § 1 4 9 ( 4 ) und § 1 7 0 ( 2 ) (nicht ausdrücklich e r w ä h n t ) . D a s V e r b o t einer Kapitalerhöhung vor E i n f o r d e r u n g der vollen E i n l a g e n auf das bisherige G r u n d k a p i t a l . Die Vorschrift, die bei einer K a p i t a l e r h ö h u n g gegen Sacheinlage ü b e r h a u p t zu weit geht, ist f ü r diesen T a l l a u ß e r Wirksamkeit gesetzt u n d dementsprechend die mit ihr z u s a m m e n h ä n g e n d e Vorschrift § 151 (2). b) § 152 über die Notwendigkeit einer Zeichnung der neuen Aktien d u r c h die neuen Übernehmer, weil sich diese Zeichnung hier im Hinblick auf den Verschmelzungsvertrag erübrigt, und die damit z u s a m m e n h ä n g e n d e V o r s c h r i f t § 155 (3) Z i f f . 1. 982

D u r c h f ü h r . d. Verschmelz. o h n e Kapitalerhöhg. Barzuzahlg.

§ 237, Anm. S § 238, Anm. 1

c) § § 153, 154 (1). Die Vorschrift über das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre, weil hier die Aktionäre d e r ü b e r t r a g e n d e n A G die Aktien e r h a l t e n sollen. d ) § § 1 5 5 ( 2 ) , 28 (2), 29 (1). Endlich, da Barzahlungen nicht zu leisten sind, die Vorschrift über die Bewirkung der Barzahlungen und die entsprechenden E r k l ä r u n g e n des Vorstandes bei der A n m e l d u n g . 5. Z u b e a n t w o r t e n ist noch die Frage, ob der Vorstand, w^enn d e r V e r schmelzungsvertrag nicht durch die H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen w e r d e n m u ß und er ermächtigt ist, das K a p i t a l zu erhöhen, auch aus e i g e n e r Machtvollkommenheit Barzuzahlungen nach § 238 (2) zusagen kann. E r ist hierzu gleichfalls befugt, weil dies nichts anderes als ein Bestandteil des Verschmelzungsvertrages ist, der, wenn nicht auf G r u n d der Sonderbestimmung ein Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g notwendig ist, in den R a h m e n seiner u n beschränkten gesetzlichen Vertretungsbefugnis fällt.

§ 238. Durchführung der Verschmelzung.

(1) Die Verschmelzung kann ohne Erhöhung des Grundkapitals durchgeführt werden, soweit die übernehmende Gesellschaft Aktien der übertragenden Gesellschaft oder eigene Aktien besitzt. 1 —4) (2) Leistet die übernehmende Gesellschaft bare Zuzahlungen, so dürfen diese nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrags 5 der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. — 9 ) II. ÜBERSICHT. Die mit einer nichtssagenden Verlegenheitsüberschrift versehene Bestimmung b e j a h t f ü r das neue Recht zwei nach H G B bestrittene F r a g e n : a) ob eine Verschmelzung im technisch-gesetzlichen Sinn auch vorgenommen w e r d e n kann gegen Gewährung bereits vorhandener Aktien, b) ob es zulässig ist, neben den Aktien auch Bargeld zu gewähren. Schließlich sieht die Bestimmung vor, c) d a ß die a u f n e h m e n d e A G keine neuen Aktien an sich selbst auszureichen braucht, wenn sie schon Aktien der ü b e r t r a g e n d e n A G besitzt. Dies verbietet schon der G r u n d s a t z , d a ß der ursprüngliche u n d abgeleitete E r w e r b eigener Aktien verboten ist. D a s Gesetz hätte d a r u m für diesen Fall sagen müssen, daß die K a p i t a l e r h ö h u n g unterbleiben m u ß insoweit, als die a u f n e h m e n d e A G Aktien der ü b e r t r a g e n d e n und als diese eigene Aktien und Aktien der a u f n e h m e n d e n A G besitzt. I I . 1. Soweit die aufnehmende AG eigene Aktien besitzt, kann die Kapitalerhöhung unterbleiben, d. h. eine Verschmelzung nach den Vorschriften dieses Abschnittes ist nicht nur möglich in der Weise, d a ß das zu ü b e r t r a g e n d e Vermögen als Sacheinlage auf neu geschaffene Aktien eingebracht wird, was b e i d e r seits einen körperschaftlichen Akt darstellt, sondern auch i n d e r W e i s e , d a ß das zu ü b e r t r a g e n d e V e r m ö g e n d u r c h ein U m s a t z g e s c h ä f t in b e r e i t s b e s t e h e n d e n e i g e n e n A k t i e n d e r aufnehmend e n A G e r w o r b e n w i r d . Letzteres hat die weitaus überwiegende Meinung des Schrifttums und R G Z 124 S. 279, schließlich auch B r o d m a n n , u r sprünglich der energischste Vertreter der Gegenmeinung, in der Festgabe f ü r H a n s Soldau, Berlin 1933, als zulässig a n e r k a n n t . Die A G k a n n eigene Aktien noch als Vorratsaktien besitzen oder durch abgeleiteten E r w e r b nach § 65 er983

g 238 Anm. 2

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

worben haben. Jedoch muß, da das Gesetz sich über konstruktive Bedenken mit dieser Vorschrift im Sinn der bisherigen Übung, Rechtsprechung und h. M . hinwegsetzt, die ZULÄSSIGKEIT DER VERSCHMELZUNG GEGEN BESTEHENDE AKTIEN a u c h i n a n d e r e n F ä l l e n anerkannt werden. Z. B. der Einmannaktionär stellt die Aktien unentgeltlich zum Zwecke der Angliederung eines neuen Unternehmens zur Verfügung. (Alle Aktien einer AG mit einem Grundkapital von 3 000 000 D M befinden sich in der Hand des Konzernführers. Die Aktien werden bewertet mit 200 v. H. Der K o n z e r n f ü h r e r stellt nomninell 600 000 D M zur Verfügung, um die Verschmelzung eines anderen Unternehmens mit einem Vermögen im Werte von 1 500 000 D M d u r c h z u f ü h r e n ; er behält die Vierfünftelmehrheit des Gesamtunternehmens.) N i c h t m e h r z u l ä s s i g i s t , daß Großaktionäre die Aktien bloß leihweise im Vertrauen darauf zur Verfügung stellen, daß ihnen die Aktien gelegentlich einer künftigen unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre vorzunehmenden Kapitalerhöhung aus dieser zurückgegeben werden — was nach HGB im Falle der Fusion d?r Breslauer Discontobank mit der Bank f ü r Handel und Industrie (Darmstädter Bank) geschah — ; denn um die geliehenen Aktien in Gestalt junger zurückgeben zu können, müßte entgegen § 65 die A G die jungen Aktien, die der Leihgeber zu zeichnen hätte, von diesem erwerben; geschieht es verbotswidrig, so wären Erwerb und Rückgabe allerdings gültig, vorausgesetzt, daß beide effektiv ausgeführt werden. Eine Verrechnung von K a u f p r e i s mit Einlageforderung w ä r e wegen* § 155 Abs. 2 nur in Höhe von 25 ö/o und eine Verrechnung der Forderungen auf die Stücke wegen § 65 Abs. 3 S. 2 unmöglich. 2. Die Möglichkeit, schon bestehende Aktien, gar solche, welche schon im Besitz eines Dritten sind oder aus dem Besitz eines Dritten stammen, z u r Verschmelzung zu verwenden, zeigt, daß dieser, von den in Anm. 1 zu § 233 angegebenen Merkmalen abgesehen, wie dort ausgeführt ist, kein einheitlicher Begriff zugrunde liegt. Formaljuristisch ist der Unterschied zwischen der Einbringung auf neue Aktien und der Vermögensübertragung gegen bestehende Aktien sehr groß und f ü h r t auch zu praktischen Folgerungen, die nicht abgelehnt werden können, z . B . i n dem Fall, daß der Verschmelzungsvertrag aus bürgerlich-rechtlichen Gründen anfechtbar oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist. Nach aktienrechtlichen Grundsätzen ist dies unbeachtlich bei der Einbringung auf neue Aktien, sobald die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen ist (vgl. R G Z 124 S. 288); auch Schadensersatzansprüche gegen die übernehmende AG selbst können in diesem Fall nicht geltend gemacht werden (über Ansprüche gegen ihren Vorstand siehe zu § § 243—245); wo jedoch bereits bestehende Aktien hingegeben wurden, demnach n u r e i n U m s a t z g e s c h ä f t i n A k t i e n , keine körperschaftliche Neuschaffung vorliegt, k a n n dieses n a c h a l l g e m e i n e n bürgerlichrechtlichen Regeln a n g e f o c h t e n und seine Nichtigkeit g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n (ebenso W ü r . 209). Die erfolgreiche Anfechtung und die ursprüngliche Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages haben dann zur Folge, daß eine Verschmelzung trotz ihrer Eintragung nicht vor sich gegangen, das Vermögen der übertragenden AG nicht übergegangen ist und daß diese und ihre Organe fortbestehen. Auch Schadensersatzansprüche gegen die übernehmende AG können in diesem Fall geltend gemacht werden. M a n darf nicht aus Abneigung gegen konstruktive Gedankenfolgen diese verschiedenen Ergebnisse um ihrer Verschiedenheit willen ablehnen; denn der Ausschluß der Geltendmachung d e r Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Falle 984

Durchführung der Kapitalerhöhung. Barzuzahlung

g 238 Anm. 3—5

einer Neuschaffung der Aktienrechte ist eine Härte, die aus aktienrechtlichen Erwägungen geübt werden muß, um: in allen Fällen den Grundsatz durchzuführen, daß das eingetragene Grundkapital belegt sein muß, die aber nicht über diesen hinaus ausgedehnt werden darf. Freilich wird 'der Fall nicht •häufig sein, daß nur Aktien verwandt werden, die schon bestehen, und daß die Verschmelzung ganz ohne Kapitalerhöhung durchgeführt werden kann. In gemischten Fällen wird man nur die aktienrechtlichte Grundsätze anwenden können. Liegt auch vom Standpunkt der aufnehmenden AG aus ein Umsatzgeschäft in bestehenden Aktien vor, so wird man doch andrerseits auch in diesem F a l l den Erwerb des Übertragungsaktionärs als ursprünglichen Erwerb anzusehen haben (zweifelhaft, vgl. 4 zu § 240). 3. Wenn die übernehmende Aktiengesellschaft Aktien der übertragenden besitzt, ist die Kapitalerhöhung entsprechend zu verringern, weil die AG eigene Aktien an sich selbst nicht ausgeben darf. 4. Falls die übertragende Gesellschaft Aktien der übernehmenden besitzt, ist zu vermeiden, daß dann in der Fusion der Erwerb eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft liegt. Demi ist nur durch Verkauf der Aktien vor der Fusion zu begegnen oder dadurch, daß unter entsprechender Minderung der Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG diese Aktien zum Umtausch nach vorgängiger Übergabe an den Treuhänder mitverwendet werden ( a M SchlQ 7, 13, 15 insofern, als sie es für zulässig ansehen, daß die aufnehmende AG durch Verschmelzung eigene Aktien erwirbt, weil Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge vorliege, aber darauf kann es nicht ankommen, vgl. 17 zu § 65. Auch wenn die übertragende AG eigene Aktien besitzt, hat insoweit die Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG zu unterbleiben (17 zu § 65; ebenso R i 3, der in diesem Falle § 65 (7) für anwendbar hält. Zu 3 und 4. Findet gleichwohl eine Kapitalerhöhung statt, so ist der Beschluß anfechtbar. W i r d die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen, so ist die nunmehr vor sich gehende Ausgabe eigener Aktien der übernehmenden AG an sich selbst rechtswirksam (h. M . ) 5. Die ZULÄSSIGKEIT BARER ZAHLUNGEN, die nunmehr b i s z u r H ö h e v o n 10 v. H. d e r g e w ä h r t e n A k t i e n neben diesen ausdrücklich vom Gesetz anerkannt wird, wurde nach HGB überwiegend verneint. M a n hat sich damals gelegentlich geholfen (z. B. bei der obenerwähnten Fusion), indem man vorhandene Reserven der übertragenden AG vor der Verschmelzung auflöste und daraus eine Sondergewinnausschüttung auf den letzten Dividendenschein vornahm. Dieser W e g ist auch jetzt noch zusätzlich möglich, setzt aber einen geprüften und vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats oder auf deren Verlangen von der Hauptversammlung festgesetzten Jahresabschluß voraus, der die Rücklagen auflöst und der Hauptversammlung z u r Gewinnverteilung zur Verfügung stellt, ferner einen entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluß der Hauptversammlung, endlich daß die übertragende AG selbst genügend verfügbare flüssige Mittel besitzt, die sie zur Ausschüttung ihrer Rücklagen verwenden kann; denn würde sie dazu einen Bankkredit in Anspruch nehmen müssen, der auf die aufnehmende AG überginge, oder g a r einen Kredit bei letzterer selbst, der nach der Verschmelzung durch Vereinigung von Schuld und Forderung unterginge, so liefe dies, wenn die aufnehmende AG ihrerseits schon 10 v. H. zuzahlt, darauf hinaus, daß das Gesetz umgangen wird, dies müßte man auch annehmen, wenn die übertragende AG sich die erforderlichen Barmittel dadurch verschaffen würde, daß sie Vermögensbestandteile vor der Verschmelzung an die aufnehmende AG verkauft. 985

§ 238 Anm. 6, 7

Verschmelzung von A G durch Aufnahme

Zahlt die aufnehmende A G in b a r zu, so hat man es mit einer Art V e r bindung von Sacheinlage und -Übernahme zu tun. Es ist möglich, die Mittel zur Barzuzahlung durch eine zusätzliche Kapitalerhöhung zu beschaffen; dann sind selbstverständlich h i e r f ü r die Vorschriften anzuwenden, die für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Vollzahlung der alten Aktien vor Kapitalerhöhung, gesetzliches Bezugsrecht, Zeichnung, Einzahlung von 25 v. H. vor Anmeldung, E r k l ä r u n g hierüber in den A n m e l dungen). Es liegt nahe, zu untersuchen, ob die übernehmende A G durch die Zuzahlung innerhalb der Grenzen ihrer Zulässigkeit auch e i n e n F e h l w e r t ihrer Aktien a u s g l e i c h e n kann oder ob in der Hingabe der unter Nennwert notierenden durch Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien in V e r bindung mit einer Zuzahlung, welche das Disagio ausgleichen soll, eine Unternennwertausgabe zu erblicken ist. Wenn die Zuzahlung aus echten Rücklagen erfolgen kann, halten wir das Verfahren für zulässig; denn es wird dadurch bewirkt, daß die neuen Aktien nur in Höhe eines Gesamtnennbetrages ausgegeben werden müssen, welche den Geldwert des zu übernehmenden Vermögens nicht übersteigt, und daß das so erhöhte Grundkapital in voller Höhe durch das übernommene Vermögen belegt wird, welches bei der aufnehmenden A G gebundenes Vermögen wird (ebenso ansch. R i 5 ; . a A SchlQ 16). Ganz unbedenklich kann der Fehlwert bei schon bestehenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft, welche bei der Verschmelzung Verwendung finden, durch Zuzahlung ausgeglichen werden. Überschreitet die Zuzahlung lOO'o, so sind V e r schmelzungsvertrag und -beschluß nichtig. Auch wenn die Verschmelzung eingetragen wird, geht das Vermögen der übertragenden Gesellschaft nicht auf die aufnehmende über. Nach h. M . soll aber der Vertrag (trotz des ausdrücklich vereinbarten Ausschlusses, der Abwicklung!) in einem V e r t r a g nach § 255 umzudeuten sein, was die Verpflichtung zur Einzelübertragung mit sich bringt. D a von der aufnehmenden A G aus gesehen, die Aktiva der übertragenden A G Sacheinlagen auf die von ersterer ausgegebenen Aktien sind, ist u. E . höchst fraglich, ob deren Hauptversammlungsbeschluß, der doch nur den Verschmelzungsvertrag beschließt, welcher seinerseits nur vom Vermögen im Ganzen spricht, ohne die zu übernehmenden Aktiva aufzuführen, als dem § 150 genügend angesehen werden könnte. Übrigens soll nach SchlQ gemäß „moderner Rechtsauffassung" auch ein Verfahren nach § 255 entbehrlich sein, d. h. also der Gesetzgeber hat gespaßt, indem er ausdrücklich die Grenze von 10 o,'0 zog. 6. F ü r die Frage, ob die Verschmelzung von der Hauptversammlung beschlossen werden muß, haben diese Zuzahlungen keine Bedeutung. Der Vorstand kann also, wenn genügend eigene Aktien vorhanden sind oder e r ermächtigt ist, neue Aktien gegen Sacheinlage auszugeben, aus eigener M a c h t vollkommenheit (mit Zustimmung des Aufsichtsrats; § § 171, 172) neben 10 v. H. in Aktien auch 1 v. H. in bar, beides gerechnet von dem erhöhten G r u n d kapital, gewähren. W e n n aber die Verschmelzung von der Hauptversammlung der aufnehmenden A G beschlossen werden muß, weil mehr Aktien zu gewähren sind, muß auch, die Zuzahlung von der Hauptversammlung beschlossen werden. 7. Die Zuzahlungen sind fällig nach der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der übertragenden A G . Das Gesetz schreibt nicht vor, daß sie beim T r e u h ä n d e r schon vorher zu hinterlegen seien. Es wird dies aber im V e r schmelzungsvertrage zu vereinbaren sein. 986

§ 238, Anm. 8, 9 § 239, Anm. 1

Anmeldung

8. Die Zuzahlungen sind zu leisten an die Inhaber der Aktien als solche, also auch an die Einreicher von Spitzenaktienbeträgen in Höhe der darauf entfallenden Quote; denn die Zuzahlung beruht auf einer Verbindung von Sacheinlage und Sachübernahme, stellt also eine Gegenleistung f ü r einen Teil des Vermögens der übertragenden A G dar, welches zwar von der übertragenden A G übertragen wird, aber f ü r die von der aufnehmenden AG zu machenden Leistungen als von den Aktionären der übertragenden AG geleistet gilt. Der Verschmelzungsvertrag ist insofern ein Vertrag zugunsten eines Dritten, der Aktionäre der übertragenden AG ( R G Z 124 S. 356 ( 3 6 1 ) ) . Jeder Aktionär der letzteren als solcher h a t also den Anspruch auf die auf seine Aktie entfallende Quote der Zuzahlung. Diese ist sofort bei Einreichung der Spitze fällig. Der Aktionär braucht nicht bis z u r Verwertung der Spitze und Auskehrung des Erlöses zu warten. 9. W i r d bei kraftlos erklärten Aktien die Zuzahlung nicht abgeholt, so ist sie zusammen mit dem Verwertungserlös unter Verzicht auf Rücknahme zu hinterlegen ( § § 372, 378 BIGB). Die Hinterlegung ist dem Aktionär mitzuteilen, wenn sie tunlich ist, was aber regelmäßig nicht der Fall sein dürfte. Meldet sich der Berechtigte nicht, so ist die AG trotz des Verzichts auf Rücknahme zu dieser berechtigt ( § 382 BGB).

§ 239. Anmeldung der Verschmelzung.

(1) Der Vorstand jeder Gesellschaft hat die Verschmelzung zur Eintragung 1 ) in das Handelsregister des Sitzes seiner Gesellschaft anzumelden. (2) Der Anmeldung 2 ) siiid der Ver schmelzungsver trag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift sowie, wenn die Verschmelzung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde beizufügen. 3 ) (3) Der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist ferner eine Bilanz4) der übertragenden Gesellschaft beizufügen, die für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt worden ist (Schluß^ bilanz). Für diese Bilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz sinngemäß; sie braucht nicht bekanntgemacht zu werden. Über Steuerfragen vgl. Eckstein, StuW 39 Sp. 105 ff. 1. Für die V e r s c h m e l z u n g , nicht f ü r den Verschmelzungsbeschluß ist E I N T R A G U N G IM HANDELSREGISTER jeder Gesellschaft vorgeschrieben, aber e r s t , w e n n d i e d u r c h g e f ü h r t e Kapitalerhöhung d e r a u f n e h m e n d e n AG in d a s H a n d e l s r e g i s t e r eingetrag e n i s t und die den Aktionären der übertragenden AG zu gewährenden Aktien sich im Besitz eines T r e u h ä n d e r s befinden. Die Eintragung ist nicht 987

fe 239 Anm. 2

Verschmelzung von AG durch A u f n a h m e

Voraussetzung f ü r die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses und dementsprechend nicht f ü r die 'Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages. Die Eintragung der Verschmelzung i m H a n d e l s r e g i s t e r d e r a u f n e h m e n d e n A G i s t r e i n n a c h r i c h t l i c h . Die rechtsbewirkenden Eintragungen in diesem sind die Eintragung der Kapitalerhöhung (Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Aktien) und der durchgeführten Kapitalerhöhung (vor der das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registergerichts eingreift). D a g e g e n h a t d i e E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g im H a n d e l s r e g i s t e r der ü b e r t r a g e n d e n AG die B e d e u t u n g , daß mit ihr das V e r m ö g e n auf die a u f n e h m e n d e AG ü b e r g e h t ( § 2 4 0 ( 3 ) ) . Damit greift diese Eintragung auch in die Sphäre der letzteren ein und bewirkt die Einlage auf deren neu geschaffene Aktien. Es ist daher zweckmäßig, daß sie die letzte Eintragung ist. M a n kann daran zweifeln, ob es richtig ist, daß die deklaratorische Eintragung im Handelsregister der übernehmenden AG vorangehen und stattfinden soll, wenn der Rechtszustand, den sie kundtun soll, noch gar nicht eingetreten ist. Aber wäre es anders, müßte vorgeschrieben sein, daß das Registergericht der aufnehmenden AG die Verschmelzung ohne eigene P r ü f u n g eintragen muß, wenn das Registergericht der übertragenden sie eingetragen hat. Es wäre unerträglich, wenn ersteres die Eintragung ablehnen würde, nachdem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden AG mit ihren weitreichenden Folgen geschehen ist, und ihm deren Registergericht nach § 240 (6) die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke zur Aufbewahrung übersandt hat. SchlQ wenden hingegen ein, daß das Registergericht der aufnehmenden AG die Gesetzmäßigkeit der Verschmelzung ja schon vorher bei Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung zu p r ü f e n hatte. Im Vertrauen darauf, daß- es bei der Eintragung der Verschmelzung zu keinem anderen P r ü f u n g s ergebnis kommen werde — immerhin kann ja inzwischen auch der Richter wechseln —, wird die Verschmelzung dann auch wirklich meist zuerst beim Gericht der übertragenden AG angemeldet und von diesem zuerst eingetragen. Indessen t r i f f t unsere Erwägung auch zu, wenn die aufnehmende AG ihr Grundkapital nicht erhöht hat. Eine P r ü f u n g d u r c h die Reg i st e r g e r i c h t e f i n d e t vor dieser Eintragung nurnach derformellenSeitehinstatt, wie überhaupt die übertragende AG jedes gesetzlich vorgeschriebenen P r ü f u n g s schutzes entbehrt. Es wird einseitig das Interesse der Gläubiger, d. h. das Interesse an der weiterbestehenden und am Geschäftsverkehr beteiligt bleibenden AG, betont, das Interesse der Gläubiger der übertragenden AG durch besondere Gläubigerschutzvorsch'riften gewahrt, aber das Interesse ihrer Aktionäre der W a h r n e h m u n g durch ihre Hauptversammlung überlassen, obwohl diese natürlich g a r nicht in der Lage ist, zu prüfen, welche Risiken in der V e r schmelzung f ü r die Aktionäre der übertragenden AG liegen. Nicht einmal der Aufsichtsrat ist k r a f t Gesetzes zur Mitwirkung berufen. Die Eintragungen sind nach § 10 HGB bekanntzumachen (hierüber s. zu § 18 a. E. u n d § 241). 2. Die Vorschrift schreibt die A N M E L D U N G der Verschmelzung vor. D a s ist ungenau. Es ist, da der Eintragung bei der übertragenden AG rechtsbewirkende Bedeutung zukommt und n i e m a n d gezwungen werden kann, eine Rechtsveränderung vorzunehmen, den Vorständen überlassen, ob sie die Eintragung herbeiführen wollen. Ein Z w a n g d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n wird 988

Anmeldung

§ 239 Anm. 3, 4

n i c h t einmal gegen den Vorstand der aufnehmenden A G a u s g e ü b t (aA SchlQ 5 trotz § 302 (2), was was dafür angeführt 'werden kann, daß die Eintragung im Handelsregister dieser A G der Eintragung im Handelsregister der anderen vorauszugehen hat, weil es bei ihrer nachrichtlichen Bedeutung auffällt, daß ihre Herbeiführung nicht erzwungen wird). Die Eintragung erfolgt noch weniger von Amts wegen. Die Verschmelzung ist daher durch ihre Anmeldung durch die Vorstände der A G herbeizuführen. Es sind bei jedem Registergericht ebenso viele Stücke der Anmeldung einzureireichen, als .Zweigniederlassungen der A G vorhanden sind, zu deren Register die Anmeldung geschieht ( § 36 ( 1 ) ). N i c h t a l l e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r brauchen anzumelden, s o n d e r n d e r V o r s t a n d ; wo Alleinvertretungsmacht eines Vorstandsmitgliedes vorhanden ist, kann dieses allein anmelden; wenn die Satzung bestimmt, daß die gesetzliche Vertretung durch zwei Vorstandsmitglieder oder ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen ausgeübt wird, können auch diese anmelden. Auch die Anmeldung durch einen Bevollmächtigten ist statthaft, da keine Wissenserklärung abgegeben wird. Die Prokura allein reicht, abgesehen von dem erwähnten Falle auf Satzung beruhender (unechter) gesetzlicher Gesamtvertretung, nicht aus. 3. Die Beilagen jeder Anmeldung sind: der Verschmelzungsvertrag und der Verschmelzungsbeschluß, Anzeige des Treuhänders gemäß § 240 (2 S. 2), die etwa erforderliche staatliche Genehmigung und bei der Anmeldung der übertragenden A G Nachweis der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft in deren Handelsregister; ferner eine Bilanz der letzteren. Wo auf Seiten der aufnehmenden A G ein Verschmelzungsbeschluß nicht erforderlich ist, wirk! dem Registergericht der übertragenden A G durch einen Registerauszug der aufnehmenden A G die Höhe des Aktienkapitals der letzteren nachzuweisen sein, desgleichen, daß sie Beispiel c einen Geschäftsanteil vorr D M 800 für gemeinschaftliche Rechnung des E r w e r b e r s und Veräußerers verwerten, wenn sie ihn nicht als gemeinschaftlichen Anteil annehmen wollen. Diese Lösung ist nach § 266 unannehmbar; denn man kann als „ s i n n g e m ä ß e " Anwendung des § 179 ansehen, daß diejenigen Aktien eingereicht werden müssen, welche zur Bildung eines bestimmten Geschäftsanteils ins Auge gefaßt waren; es geschieht aber dem E r w e r b e r Unrecht, der dies d;en Aktien nicht ansehen konnte.. Was SchlQ hiergegen vorbringen, ist nicht stichhaltig. Noch größer sind die Schwierigkeiten, wenn man die Zustimmung nach § 263 ( 4 ) auch für erforderlich hält, wenn der Nennbetrag der Aktien niedriger als D M 500 ist; dann scheitert die Umwandlung auch in dem Beispiel b sowohl an der fehlenden Zustimmung des Veräußerers als auch des Erwerbers. § 2 6 6 ist nicht anwendbar gegen Aktionäre, deren Zustimmung nach § 263 ( 4 ) erforderlich w a r (7 c zu § 263), aber nicht vorliegt, sondern nur gegen solche, die zugestimmt haben oder nicht zuzustimmen brauchen (Godin S o z P r 39 Sp. 875). Der Aktionärschutz des § 263 (4*) wäre völlig illusorisch, wenn trotz der fehlenden, nach § 263 erforderlichen Zustimmung die Umwandwandlung gültig zustande kommen, und der Aktionär, der nicht zugestimmt hat, durch Kraftloserklärung seines Rechts beraubt werden könnte.

§ 267. Gläubigerschutz.

Den Gläubigern der Gesellschaft, deren Forderungen vor der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister begründet sind, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zwecke melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung auf dieses Recht hinzuweisen. Nach den erläuternden Bemerkungen ist ein Gläubigerschutz für erforderlich gehalten worden, weil „die Haftungsgrundlage der GmbH, nicht eine so feste ist wie bei der A G " , insbesondere also, weil die Bewertungsgrundsätze für die Jahresbilanz und der Zwang zur gesetzlichen Rücklage nach der U m wandlung nicht fortgelten,, so daß die vor der Umwandlung vorhanden gewesene gesetzliche Rücklage aufgelöst werden kann. D i e Bestimmung entspricht im wesentlichen § 241.

§ 268. Widersprechende

Gesellschafter.

( 1 ) Jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Die Geschäftsführer können den 1097

§ 268

Umwandlung

einer A G

in

eine

GmbH

Gesellschaftern hierfür eine Ausjchlußfrist von mindestens drei Monaten setzen. Die Fristsetzung ist erst nach der Eintragung der Umwandlung zulässig. Sie ist, wenn der Gesellschafter bekannt ist, ihm besonders mitzuteilen, sonst ist sie dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. ( 2 ) Die der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geschäftsanteile sind durch die Gesellschaft für Rechnung des Gesellschafters durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. § 179 Abs. 3 Satz 2 bis 6 gilt sinngemäß. ( 3 ) Durch Abs. 1 und 2 wird das Recht dies Gesellschafters, seinen Geschäftsanteil selbst zu veräußern, nicht berührt. ( 4 ) Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung nach Abs. 2 und 3 nicht entgegen. § 263 ( 4 ) und § 268 enthalten den Aktionärschutz. Beide Bestimmungen bestehen nebeneinander, wie daneben auch die Bestimmungen über Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses ( § 197 f) gelten. Ein Gesellschafter, welcher mit der Umwandlung oder der beschlossenen Satzung nicht einverstanden ist, soll nicht gezwungen sein, Gesellschafter zu bleiben, ist vielmehr ohne Rücksicht auf die Beschränkungen der Veräußerlichkeit des Geschäftsanteils in der Satzung berechtigt, den Geschäftsanteil entweder selbst zu verkaufen oder ihn der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, damit diese ihn für seine Rechnung öffentlich versteigert. Voraussetzung ist aber, daß er Widerspruch zur Niederschrift in der Hauptversammlung erklärt hat (s. 2 zu § 197), welche die Umwandlung beschlossen hat, also in dieser anwesend war, gleichgültig, ob seine Abwesenheit entschuldbar w a r oder nicht. Die Gesellschaft kann für die Ausübung dieses Rechtes — aber erst —, nach Eintragung des Umwandwandlungsbeschlusses dem ihr zwangsläufig bekannten Gesellschafter durch Privatmitteilung eine Frist von wenigstens drei Monaten setzen, nach deren Ablauf dieses Recht nicht m e h r besteht. Die Veräußerung kann von da ab nur noch durch den Gesellschafter selbst unter Beobachtung der satzungsmäßigen Vorschriften über die Veräußerung erfolgen. In dem Falle, in welchem die Satzung keine Veräußerungsbeschränkungen enthält, ist die Vorschrift ziemlich gegenstandslos. Sie bedeutet dann lediglich, daß innerhalb der Ausschlußfrist die Veräußerung auch durch die Vermittlung der Gesellschaft im Wege öffentlicher Versteigerung erfolgen k a n n ; es kann aber auch ohnedies jeder Gesellschafter, der dies für zweckmäßig hält, den Verkauf seines Geschäftsanteils durch öffentliche Versteigerung vornehmen. Die Veräußerung durch den G e sellschafter selbst setzt natürlich nicht voraus, daß er Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Abs. 4 macht dies nicht einmal zur Voraussetzung der Befreiung von den satzungsmäßigen Veräußerungsbeschränkungen. T r o t z d e m ist anzunehmen, daß letztere den Widerspruch voraussetzt, andrerseits aber nicht, d a ß der erklärte W i d e r s p r u c h d e n G e s e l l s c h a f t e r f ü r alle Z e i t u n b e s c h r ä n k t b e r e c h t i g t , den A n t e i l zu v e r ä u ß e r n , wenn satzungsmäßige Veräußerungsbeschränkungen bes t e h e n . Wenn auch Abs. 4 eine F r i s t nicht setzt, so ist doch unabweisljch, daß eine Veräußerung ohne Rücksicht auf solche satzungsmäßige Beschrän1098

W i d e r s p r e c h e n d e Gesellschafter kungen n a c h A b l a u f der etwa gesetzten Ausschlußfrist n i c h t m e h r möglich ist. W i r d der Geschäftsanteil sowohl von der Gesellschaft als auch von dem Gesellschafter verwertet, so entscheidet selbstverständlich die f r ü h e r e V e r w e r turig, diejenige durch den Gesellschafter selbst jedoch nur, w e n n sie nach § 16 G m b H G angemeldet w a r . D a s Recht, den Geschäftsanteil der Gesellschaft der Gesellschaft z u r Verf ü g u n g zu stellen und durch sie versteigern zu lassen o d e r den Geschäftsanteil selbst zu v e r ä u ß e r n , k a n n auch f ü r einen T e i l eines Geschäftsanteils ausgeübt w e r d e n ; die gesetzliche V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g nach § . 1 7 , 46 2 4 G m b H G besteht aber in diesem Falle trotz des W i d e r s p r u c h s . W ä h r e n d die m a n g e l n d e z u r Z u s a m m e n l e g u n g e r f o r d e r l i c h e Z u s t i m m u n g erstere und, wenn diese unumgänglich ist, die U m w a n d l u n g helbst hindert, hat der W i d e r s p r u c h nicht etwa die B e d e u t u n g , daß der A k t i o n ä r nicht t r o t z d e m durch die E i n t r a g u n g Gesells c h a f t e r d e r G m b H w ü r d e . BöM 1 und 3 und ihnen folgend Bb 1 und SchlQ 14 wollen indessen der ziemlich inhaltlosen Bestimmung einen I n h a l t d a d u r c h geben, daß sie annehmen, d a ß die auf den W i d e r s p r u c h f o l g e n d e V e r w e r t u n g durch Gesellschaft oder Gesellschafter ihn von der H a f t u n g nach § 24, 31 (3) G m b H G (nicht auch § 22) befreie. Es ist nicht recht einzusehen, w a r u m dazu die V e r w e r t u n g e r f o r d e r l i c h sein und nicht die Z u v e r f ü g u n g s stellung genügen sollte. Aber die Ansicht hat, so p r a k t i s c h sie ist (s. 8 z u § 263), keine G r u n d l a g e . D e r Gesetzgeber h a t einen solchen Willen nicht n u r nicht ausgedrückt, sondern o f f e n b a r auch nicht gehabt, sonst hätte e r Genaueres d a r ü b e r bestimmt (wie hier Ri S). W e n n die V e r w e r t u n g mißlingt, haben W i d e r s p r u c h s r e c h t und A b a n d o n keine Bedeutung. Der U n z u f r i e d e n e bleibt Gesellschafter.

Vierter Abschnitt: UMWANDLUNG EINER GESELLSCHAFT M I T BESCHRÄNKTER HAFTUNG IN EINE AKTIENGESELLSCHAFT. § 269. Voraussetzungen.

(1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann durch Beschluß der Gesellschafterversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. 1 ) (2) Die Vorschriften des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags sind anzuwenden. 1 ) Ist die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. 2 ) Sind Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt und können diese Verpflichtungen wegen der einschrän1099

§ 269 Anm. 1, 2

Umwandlung einer G m b H in eine A G

kenden Bestimmung des § 50 bei der Umwandlung nicht aufrechterhalten werden, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung dieser Gesellschafter. 3 ) ') ( 3 ) Im Beschluß sind die Firma, 5 ) die Art der Zusammensetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats 6 ) und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags festzusetzen. 7 ) 8 ) u ) ( 4 ) Der Nennbetrag der Aktien kann auf einen höheren Betrag als den nach § 8 Abs. 1 und 2 zulässigen Mindestnennbetrag nur mit Zustimmung aller Gesellschafter festgesetzt werden 9 ); die Zustimmung muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. 9 ) u ) § 17 Abs. 6 des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, über die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen gilt insoweit nicht. 9 ) 10 ) I. Ü B E R S I C H T . V g l . Vorbemerkung vor § 257. Wie nach § § 263 ff die A G in eine GmbH, kann umgekehrt auch eine G m b H i n e i n e A G o h n e N e u gründung unter Beibehaltung der Personengleichheit durch Satzungsänderung umgewandelt werden. Immerhin genügt es nicht, die Satzung zu ändern ; e s m ü s s e n n a c h § 2 7 1 d i e w i c h tigsten Vorschriften beachtet werden, welche für die G r ü n d u n g e i n e r A G g e l t e n , weil die GmbH nicht nach Vorschriften von gleicher Strenge gegründet worden und deshalb die Nachholung im öffentlichen Interesse geboten ist; anderenfalls könnten die Vorschriften bequem und billig umgangen werden. Ohne Kapitalerhöhung möglich ist die Umwandlung jedoch nur bei solchen GmbH, deren Vermögen groß genug ist, um als Sachgrundlage für den M i n d e s t n e n n b e t r a g des Grundkapitals einer A G , nämlich von 100 000 D M , zu genügen (allg. Ans.). II. 1. E R F O R D E R N I S S E der Umwandlung sind: a) Satzungsändernder Beschluß der Gesellschafterversammlung nach den einschlägigen Vorschriften des G m b H G , nämlich § § 53 ff, und des Gesellschaftsvertrags, soweit ihm § 53 Raum läßt, also unter Beachtung von M e h r stimmrecht oder sonstigen Vorzugsherrschaftsrechten eines Gesellschafters. E r bedarf g e r i c h t l i c h e r o d e r n o t a r i s c h e r F o r m und, vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung, einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. E r wird erst durch Eintragung wirksam. 2. b) Die überaus häufige Bestimmung, daß Geschäftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschaftsversammlung übertragen werden können, steht der Umwandlung nicht im W e g e ; liegt doch in dem auch zu ihr erforderlichen Gesellschafterbeschluß gleichzeitig die Kundgebung dieser Zustimmung. Die Zustimmung einzelner (auch aller einzelnen) Gesellschafter ist erforderlich, w e n n d i e G e s c h ä f t s a n t e i l e b i s h e r n i c h t o h n e d e r e n G e n e h m i g u n g v e r ä u ß e r t w e r d e n k o n n t e n , weil die Veräußerlichkeit der Aktien, auch der Namensaktien, nicht durch das E r fordernis eingeschränkt werden kann, daß einzelne Gesellschafter zuzustimmen haben. Das Erfordernis der Z u s t i m m u n g D r i t t t r ist unbeachtlich. V o r 1100

Voraussetzungen

§ 269 Antn. 3—S

k a u f s r e c h t e zugunsten der Mitgesiellschafter, welche sich in den Satzungen der GmbH häufig finden, gehen durch die Umwandlung unter. Nicht selten ist in solchen Fällen die Übertragbarkeit von der Zustimmung der Gesellschaft oder Gesellschafterversammlung abhängig gemacht. Das begründet keine Besonderheit; nur wenn sie von der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängig gemacht ist, greift Abs. (2) Satz 2 ein. 3. F e r n e r w e n n N e b e n l e i s t u n g s p f l i c h t e n nach dem Gesellschaftsvertrage auf Grund der hier zu weitherzigen Vorschriften des § 3 GmbHG b e s t a n d e n , w e l c h e n a c h § 5 0 n i c h t z u l ä s s i g s i n d , also in Geld oder nicht wiederkehrenden Leistungen bestehen (vgl. hierzu 1 zu § 274). In diesem Falle verlangt das Gesetz die Zustimmung der verpflichteten Gesellschafter. Das mag auffällig erscheinen, weil die Aufhebung solcher Verpflichtungen keine Beschwerung darstellt. Die amtliche Begründung nennt diese Gesellschafter, deren Zustimmung erforderlich ist, die „betroffenen" Gesellschafter. Gedacht ist also wohl an den Fall, daß Nebenleistungen entsprechend den Vorschriften des § 50 geändert oder daß Nebenleistungen aufgehoben werden sollen, denen — wie regelmäßig — auch gesellschaftliche Rechte gegenüberstanden. Bei der GmbH geht die Vertragsfreiheit sehr weit. Die Geschäftsanteile können mit unterschiedlichen Herrschaftsrechten ausgestattet sein; in vermögensrechtlicher Hinsicht kann die Teilnahme am Gewinn, Verlust und Abwicklungsreinvermögen verschieden geregelt sein. Es können S o n d e r r e c h t e bestehen. Das Gesetz schweigt über diese Sach- und Rechtslage. Nur e contrario — andere sagen gerade umgekehrt: per analogiam — ist aus Abs. 2 S. 2 u. 3 zu schließen, daß darauf keine Rücksicht genommen werden muß und daß auch solchenfalls bei der Umwandlung alles durch Mehrheitsbeschluß gleichgemacht werden kann, ein kaum annehmbares Ergebnis. Man kann es angesichts § 35 BGB ablehnen und S. 2 u. 3 nur als Anwendungsfälle dieses Grundsatzes ansehen. Aber dann sind sie überflüssig und irreführend und ist es nicht richtig, daß aus ihnen zu entnehmen ist, daß ein satzungsmäßiges Erfordernis der Zustimmung Dritter zur Veräußerung kein Umwandlungshindernis sei. 4. Soweit die Z u s t i m m u n g von Gesellschaftern erforderlich ist, muß sie neben dem Beschluß der Gesellschafterversammlung erklärt werden. Öffentliche Beurkundung ist nicht vorgeschrieben, auch nicht öffentliche Beglaubigung. O h n e d i e Z u s t i m m u n g i s t d e r B e s c h l u ß n i c h t w i r k s a m und kann er nicht eingetragen werden. S;ie ist ein formloses Rechts.gieschäft, kann also nach allgemeinen Gründen anfechtbar oder nichtig sein (s. 11). 5. Der INHALT DES BESCHLUSSES ist die Veränderung der Rechtsform, darüber hinaus aber notwendigerweise auch' der nach § 16 notwendige Inhalt der Satzung einer AG, soweit er nicht übereinstimmend mit den Vorschriften des Aktiengesetzes in dem bisherigen Gesellschaftsvertrag geregelt war. Notwendig ist also eine Bestimmung über die F i r m a , die selbstverständlich an Stelle des Zusatzes „mit beschränkter Haftung." ( § 4 (2) GmbHG) nach der Umwandlung die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" haben muß ( § 4). Es f r a g t sich aber angesichts der nach § 5 GmbHG bestehenden Möglichkeit, daß die GmbH eine F i r m a hatte, die als ursprüngliche Firma einer AG nicht zulässig gewesen wäre, ob die Veränderung der Firma in einem solchen Falle sich auf die Veränderung der Bezeichnung beschränken darf, oder ob die Firma darüber hinaus geändert werden muß, um: sie dem § 4 des vorliegenden Gesetzes anzupassen. Letzteres ist zu verneinen, weil § 4 (1) nur eine regel1101

§ 269 Anm. 6 — 8

Umwandlung einer G m b H in eine

AG

mäßig, aber nicht immer geltende Vorschrift aufstellt und die Umwandlung in vielen Fällen aus praktischen Erwägungen an der Notwendigkeit, die F i r m a zu ändern, scheitern müßte. W e n n schon als erworbene eine F i r m a fortgeführt werden darf, welche dem § 4 ( 1 ) nicht entspricht, so muß dies noch mehr im vorliegenden F a l l e gelten (ebenso SchlQ 7, teilw. anders Hein 6). 6. D i e Satzung muß ferner notwendig Bestimmungen enthalten über die Z u s a m m e n s e t z u n g d e s V o r s t a n d e s , insbesondere die Z a h l der V o r standsmitglieder, hierzu zweckmäßig über die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und der Geschäftsführungsbefugnis, namentlich der Rechte eines V o r sitzers ( § 70 ( 2 ) ) und der Bindung an die Zustimmung des Aufsichtsrats ( § 95 ( 5 ) Satz 2 ) , ferner die Z u s a m m e n s e t z u n g d e s A u f s i c h t s r a t s , die Zahl seiner Mitglieder innerhalb der Mindest- und Höchstgrenze ( § 86), Entsendungsrechte nach § 88, die Rechte des Vorsitzers und seines Stellvertreters ( § 92), die Vertretung von Aufsichtsratsmitgliedern ( § 98 Abs. 2 ist hier nicht einschlägig), notwendig über die F o r m d e r B e k a n n t m a c h u n g e n d e r G e s e l l s c h a f t , über die G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r , wenn neben dem Bundesanzeiger noch andere Pflichtblätter bestimmt werden sollen, über H ö h e d e s G r u n d k a p i t a l s , den N e n n b e t r a g d e r A k t i e n (s. Anm. 9), über die A r t d e r A k t i e n (Inhaber- oder Namensaktien) (s. Anm. 10), über die Zulässigkeit der Z w a n g s e i n z i e h u n g ( § 192), N e b e n l e i s t u n g e n ( § 50), M e h r h e i t s v e r h ä l t n i s s e , wo das Gesetz E r leichterungen oder Erschwerungen seiner Mehrheitsvorschriften zuläßt, V e r s c h i e d e n h e i t d e r A k t i e n r e c h t e , wenn nach Lage des Falles die Gesellschafter auf Grund bisher verschiedener Berechtigung Aktien mit verschiedenen Rechten erhalten sollen, schließlich über S o n d e r v o r t e i l e anläßlich der Umwandlung nach § § 19, 271. Über die Bestellung der Organe s. § 270. 7. S i t z u n d G e g e n s t a n d des Unternehmens bleiben regelmäßig dieselben, doch ist es natürlich nicht ausgeschlossen, bei dieser Gelegenheit Sitz und Gegenstand zu ändern. 8. Die Höhe des Grundkapitals kann trotz der Vorschrift des § 2 7 4 nach verwandten Überlegungen .wie zu § 263 ( 6 ) im Zuge der Satzungsänderung mit geändert werden. Für die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g — die indessen auch dann nicht erforderlich ist, wenn die Umwandlungsbilanz ( § 270 ( 2 ) ) einen Verlust am Gesellschaftskapital aufweist (ebenso SchlQ 1 zu § 271, R i 2 ) — ergibt sich dies u. E . daraus, daß auch hier eine einheitliche Beschlußfassung mit zwei aufeinanderfolgenden Eintragungen, hier umgekehrt: zuerst der Umwandlung und dann der Kapitalherabsetzung, möglich wäre, wobei dann die A G die Vorschriften, die für die Kapitalherabsetzung einer A G gelten, zu beachten hätte. Es muß auch, da der E r f o l g auf diesem Wege unzweifelhaft erreicht werden kann, auf dem einfacheren Wege möglich sein, daß durch die Umwandlung selbst die Kapitalherabsetzung vorgenommen werden kann. Die A G hat dann die Vorschriften zu erfüllen, welche für die K a pitalherabsetzung bei einer A G gelten ( a M SchlQ 10), wenn der Herabsetzungsbeschluß im Zeitpunkt der Umwandlung noch nicht eingetragen war. Jedoch würde die Innehaltung der Vorschriften des G m b H G , wonach nach Ablauf des Sperrjahrs die Kapitalherabsetzung überhaupt erst angewendet werden kann ( § 58 Z. 3), die Umwandlung regelmäßig vereiteln, wenn vor der Umwandlung das K a p i t a l herabgesetzt wurde, der Ablauf des S p e r r j a h r s aber nicht bald bevorsteht, es sei denn, man sieht diese Kapitalherabsetzung als aufgehoben und gegenstandslos an, so daß nach Eintragung der Umwandlung ein 1102

Voraussetzungen

§ 269 Anm. 9

n e u e r Kapitalherabsetzungsbeschluß zu fassen ist. F ü r diesen u n d seine D u r c h f ü h r u n g gilt d a n n doch Aktienrecht. Warum, soll also nicht d e r vor d e r U m w a n d l u n g g e f a ß t e Beschluß nach Aktienrecht d u r c h g e f ü h r t w e r d e n können ? H ä u f i g e r w i r d die F r a g e einer K a p i t a l e r h ö h u n g a u f t r e t e n . D e n n auch ohne eine etwa d u r c h Sanierungsbedürftigkeit d e r Gesellschaft gleichzeitig e r f o r d e r l i c h e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g wird das S t a m m k a p i t a l meist das gesetzliche M i n d e s t g r u n d k a p i t a l nicht decken u n d eine K a p i t a l e r h ö h u n g mit neuen Einlagen e r f o r d e r l i c h sein. Z u r Erleichterung der M a ß n a h m e w i r d das erhöhte K a p i t a l o f t n u r mit 25 v. H . eingezahlt w e r d e n . O b w o h l der Beschluß noch ein solcher der G m b H ist und erst d u r c h E i n t r a g u n g w i r k s a m wird, ist es unbedenklich, nicht etwa erst die Ausgabe neuer Geschäftsanteile, s o n d e r n von vornherein die K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h Ausgabe von neuen Aktien zu beschließen. (Die Gegenmeinung von BöM 4 SchlQ 10 ist mindestens sehr u n praktisch). Für solche müssen im Z e i t p u n k t der A n m e l d u n g Zeichnungsscheine, die den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n entsprechen, vorliegen und die Mindesteinz a h l u n g e n geleistet sein (vgl. im übrigen zu § 272). Ein gesetzliches Bezugsrecht der Gesellschafter besteht nicht. E i n e Höherbemessung des Kapitals durch Einbeziehung o f f e n e r und stiller Rücklagen, letzterer innerhalb der gesetzlich zulässigen Wertansätze, halten w i r u m so m e h r f ü r s t a t t h a f t , als die V o r s c h r i f t e n über die G r ü n d u n g n a c h g e h o l t w e r d e n (vgl. 6 c zu § 263). I s t d a s S t a m m k a p i t a l n i c h t v o l l b e z a h l t , so bestehen die zu § 263 erwähnten Bedenken, den Gesellschaftern statt der nicht voll bezahlten Geschäftsanteile nicht voll bezahlte (Namens)-Aktien (s. 10) zu gewähren, nicht, weil der A G die H a f t u n g der Gesellschafter f ü r e i n a n d e r u n b e k a n n t ist. Doch fällt durch die U m w a n d l u n g auch die bis dahin bestandene Kollektivh a f t u n g der Gesellschafter nach § 24 G m b H G f o r t ; an ihre Stelle tritt eine H a f t u n g der Gesellschafter, die f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben ( § 271 (3), 3 9 ( 3 ) , s. 7 zu § 261). § 1 4 9 ( 4 ) halten wir, wenn eine K a p i t a l e r h ö h u n g mit der U m w a n d l u n g v e r b u n d e n w i r d , nicht f ü r a n w e n d b a r . E i n Z w a n g zur Beseitigung eines V e r l u s t v o r t r a g s besteht auch hier nicht (6a zu § 263). 9. D e r Nennbetrag der Aktien m u ß d e r zulässige M i n d e s b e t r a g sein, also 1000 D M ( § 8 ( 1 ) ) , und n u r ausnahmsweise mit ministerlicher G e n e h m i g u n g geringer. Höher (aber durch 500 t e i l b a r ; § 8 (1) Satz 2) kann er nur mit gerichtlich oder notarisch b e u r k u n d e t e r Z u s t i m m u n g aller Gesellschafter sein. Fehlt auch nur eine Z u s t i m m u n g , ist die Satzung nichtig ( „ k a n n " ) , nicht n u r die einzelne Bestimmung ( § 216), weil und solange ihr kein w i r k s a m e r Beschluß z u g r u n d e liegt. Eine Frist z u r Beibringung d e r Z u s t i m m u n g ist nicht gesetzt. Die U m w a n d l u n g k a n n nicht eingetragen werden, bevor alle e r f o r derlichen Z u s t i m m u n g e n vorliegen. Es müssen aber auch bei der A G d u r c h a u s nicht alle Aktien, selbst nicht derselben G a t t u n g , den gleichen N e n n b e t r a g h a b e n . Es kann daher bestimmt werden, d a ß die Aktien über D M 100, 500, 1000, 1500, 2000 usw. lauten sollen. M a n w i r d aber wohl auch in dieser Fassung, auch wenn den Gesellschaftern ein beim „ U m t a u s c h " auszuübendes W a h l recht eingeräumt wird, die Z u s t i m m u n g aller Gesellschafter als e r f o r d e r l i c h ansehen müssen, weil j a auch sonst diejenigen Gesellschafter zustimmen m ü s sen, deren Rechte durch die Festsetzung eines höheren N e n n b e t r a g s als D M 100 nicht b e t r o f f e n werden. Es d ü r f t e nicht selten sein, d a ß ein Geschäftsanteil in m e h r e r e Aktien u m gewandelt werden m u ß . Dem steht, wie das Gesetz ausdrücklich erwähnt, das 1103

§ 269, Anm. 10, 11 § 270, Anm. 1

Umwandlung einer G m b H in eine A G

Verbot der T e i l u n g des Geschäftsanteils nicht entgegen. In der T a t kann dieses Verbot nur Wirkung haben, solange die Beteiligung in F o r m eines Geschäftsanteils besteht. Zusammenlegung wie T e i l u n g werden hier immer schematisch (entsprechend dem gleichen Nennbetrag der Aktien) nicht individuell (wie im umgekehrten F a l l e ) geschehen. 10. Werden N a m e n s a k t i e n ausgegeben, so ist ein Aktienbuch anzulegen und sind die Aktionäre nach § 61 (siehe daselbst) von Amts wegen einzutragen. W a r e n die Geschäftsanteile nicht voll bezahlt, steht nichts im Wege, nicht voll bezahlte Aktien auszugeben; in diesem Falle hat die Aktienurkunde den Betrag der Teilleistung anzugeben. Auch Zwischenscheine können, auf Namen lautend, ausgegeben werden. 11. Unanwendbar ist u. E. § 216. Liegen seine Voraussetzungeil vor, so ist der Umwandlungsbeschluß nichtig, aber nicht die Gesellschaft selbst; sie besteht als G m b H fort wie sonst, wenn sie einen Beschluß mit rechtlich unmöglichem oder unbeachtlichem Inhalt gefaßt hat. W o l l t e man § 216 anwenden, wäre die Folge eines Umwandlungsfehlers, daß die Gesellschaft nach § 218 aufgelöst würde. D e r Fehler kann durch einen neuen fehlerfreien U m wandlungsbeschluß behoben werden. Ist eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrags oder G m b H G verletzt (z. B. über satzungsändernde Beschlüsse), so kann der Beschluß nichtig oder unwirksam oder anfechtbar sein. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, ebenso ihre G e l tendmachung richten sich nach G m b H R e c h t , insbes. nach den von der R s p r . des R G entwickelten Grundsätzen über Nichtigkeits- und Anfechtungsklage. Darnach besteht für die Anfechtungsklage keine Frist. Ist der Beschluß unwirksam oder nichtig oder für nichtig erklärt) ist er zu löschen, wenn er eingetragen war. Die G m b H ist G m b H geblieben. Eine fehlende Zustimmung wird durch Eintragung nicht ersetzt; trotz der Eintragung bleibt der Beschluß unwirksam, bis die Zustimmung erteilt wird (anders 1. Aufl. Anm. 4), ein Zustand, der große Verwirrung hervorrufen kann. W o die Zustimmung formlos ist (s. 4), kann sie in schweigendem Verhallten oder Untätigkeit gesehen werden (anders im F a l l e des Abs. 4 wegen der öffentlichen F o r m ) . Die Unwirksamkeit ist durch Feststellungsklage geltend zu machen.

§ 270. Durchführung der

Umwandlung.

( 1 ) Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. 1 ) ( 2 ) Die Gesellschafter haben den ersten Aufsichtsrat zu bestellen; die Bestellung bedarf gerichtlicher oder notarischer Beurkundung. Wenn ein Aufsichtsrat schon für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestand, können sie seine Mitglieder im Amt bestätigen. 2 ) ( 3 ) Die Geschäftsführer haben eine Bilanz aufzustellen, die den §§ 129, 131 und 133 über den Jahresebschluß entsprechen muß. 3 ) 1. I n d e r notarischen N i e d e r s c h r i f t über den Umwandlungsbeschluß sind die G e s e l l s c h a f t e r , w e l c h e für die U m w a n d l u n g g e 1104

D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g

§ 270 Anm. 2, 3

s t i m m t h a b e n , n a m e n t l i c h a n z u g e b e n . D a es sich nicht um eine urkundsrechtliche F o r m v o r s c h r i f t , auch nicht um den wesentlichen I n h a l t o d e r eine materielle Voraussetzung des Umwandlungsbeschlusses handelt, ist er auch ohne die vorgeschriebene Angabe w i r k s a m . Die Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, w e r d e n n a c h § 2 7 1 (1) d e n G r ü n d e r n g l e i c h g e s t e l l t . E s i s t a l s o v o r s i c h t i g e r , n i c h t f ü r d i e U m w a n d l u n g z u s t i m m e n , selbst wenn m a n f ü r sie ist, sofern Sicherheit besteht, daß die e r f o r d e r l i c h e Mehrheit in j e d e m Falle zustande k o m m t ! Denn w e r g e g e n d e n B e s c h l u ß s t i m m t , e r l e i d e t k e i n e n N a c h t e i l . Den G r ü n d e r v e r p f l i c h t u n g e n und G r ü n d e r h a f t u n g e n zu entgehen, steht kein a n d e r e r W e g o f f e n , nicht einmal der seinen Anteil einem anderen Gesellschafter zu übertragen, überträgt, weltragen, und schuldrechtlich zu vereinbaren, d a ß er verpflichtet sein soll, die Aktien, welche auf den Anteil entfallen, seinem ursprünglichen I n h a b e r zu ü b e r t r a g e n (siehe § 39 (5) ). 2. Auf den Umwandlungsbeschluß, zweckmäßigerweise in derselben Verh a n d l u n g aber als weiterer selbständiger P u n k t der. T a g e s o r d n u n g , folgt, gleichfalls notarisch beurkundet, die mit der M e h r h e i t des § 47 G m b H G z u beschließende B e s t e l l u n g d e s e r s t e n A u f s i c h t s r a t s . Als Mitglied e r des Aufsichtsrats der A G können, wenn ein Aufsichtsrat schon bestand, dessen Mitglieder ohne N e u w a h l bestätigt w e r d e n ( a n d e r s als nach § 265), wenn die V o r s c h r i f t über die Höchst- und M i n d e s t z a h l ( § 86) innegehalten ist. A b e r auch die Bestätigung m u ß ausdrücklich beschlossen werden, es genügt nicht, d a ß eine W a h l unterbleibt. Auch wenn die W a h l in einer besonderen Verh a n d l u n g (Versammlung) vorgenommen w o r d e n ist, ist sie öffentlich zu beu r k u n d e n (Abs. 2 S. 1). D a s gilt auch f ü r die Bestätigung (aA Ri), die j a nichts anderes als die W a h l der Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats der G m b H zu Aufsichtsratsmitgliedern der A G ist. D a r a u s , daßi das Gesetz diesen Aufsichtsrat den „ e r s t e n " nennt, ergibt sich, d a ß f ü r seine A m t s d a u e r § 87 (3), f ü r seine Vergütung § 9 8 ( 2 ) gilt SchlQ 5, Ri 3). D e m Aufsichtsrat obliegt alsdann die B e s t e l l u n g d e s V o r s t a n d e s u n d der Abschluß der Anstellungsverträge mit den Mitgliedern des Vorstandes. Natürlich können die bisherigen G e s c h ä f t s f ü h r e r zum Vorstand bestellt w e r d e n . Für den Aufsichtsratsbeschluß gilt § 92 (2) (3), (ebenso SchlQ 3, BöM 3, aA Ri 3, Hein 1 a. E.). 3. Die G e s c h ä f t s f ü h r e r haben e i n e B i l a n z aufzustellen, welche nach G l i e d e r u n g und W e r t a n s ä t z e n den V o r s c h r i f t e n über die Bilanzen der A G entspricht ( § § 129, 131, 133), d a f ü r die G m b H gleich strenge V o r s c h r i f t e n nicht bestanden h a b e n ; ein Geschäftsbericht w i r d nicht verlangt. Auch diese U m w a n d lungsbilanz hat keine rechtliche Bedeutung. I h r e W e r t a n s ä t z e sind nicht bindend f ü r die k ü n f t i g e Bilanz. Insbesondere bedeuten sie nicht A n s c h a f f u n g s kosten im Sinne des § 242. Die Gesellschaft bleibt j a trotz der U m w a n d l u n g dieselbe und ihre A n s c h a f f u n g s k o s t e n bleiben es auch ( u n z u t r e f f e n d die 1. A u f lage). Natürlich m u ß die nächste J a h r e s b i l a n z erst r e t h t den § § 129, 131, 133 entsprechen, aber die U m w a n d l u n g s b i l a n z ist f ü r sie nicht präpudiziell (s. unten). M a n beachte den z u t r e f f e n d hier von § 264 (2) (ebenso § § 258 (2), 261 (2) ) völlig abweichenden Gesetzeswortlaut. Die Bilanz b r a u c h t nicht beim U m w a n d lungsbeschluß vorzuliegen (ebenso SchlQ 7, a M BöM 5, Hein 5 z u § 269, w o n a c h d a f ü r sogar die M e h r h e i t des s a t z u n g s ä n d e r n d e n Beschlusses e r f o r d e r lich sein soll); doch w i r d dies die Regel sein ( § 272 (2) ). Sie könnte also auf den T a g des Beschlusses abgestellt w e r d e n . D a sie aber der A n m e l d u n g 70 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 7. A u f l .

1105

§ 271 Anm. 1

Umwandlung einer G m b H in eine A G

beizufügen ist, ( § 272 (3), würde dies zu bedeuten haben, daß die Anmeldung monatelang hinausgeschoben werden muß. Obwohl das Gesetz es nicht ausdrücklich gestattet, wird daher als statthaft anzusehen sein, daß eine wenige Monate zurückliegende Bilanz, wenn sie (in Vorbereitung der beabsichtigten Umwandlung) nach M a ß g a b e der § § 129, 131, 133 aufgestellt worden ist, verwendet wird, (ebenso SchlQ 8, 3. Aufl.), denn auf den eigentlichen Umwandlungstag, den T a g der Eintragung, kann die schon vorher einzureichende Bilanz j a doch nicht abgestellt werden. Auch ist die Vorlage an die Hauptversammlung zweckmäßig. Eine Abschlußprüfung findet nicht statt; sie ist wegen der Gründungsprüfung ( § 2 7 1 ) entbehrlich. F ü r die Zulässigkeit der Umwandlung ist das Ergebnis und Aussehen der Umwandlungsbilanz bedeutungslos. Die Umwandlung ist auch zulässig, wenn die Bilanz einen Verlust ausweist, auch wenn ihm keine Rücklagen gegenüberstehen, — es handelt sich dann, da j a keine Gründung vor sich geht, nicht etwa um Unternennwertausgabe! —, es sei denn, daß er auf Gründungtsschwindel beruht ( § 2 7 1 ) . Auch, wenn in der Umwandlungsbilanz, um einen Verlustausweis zu vermeiden, vorhandene Rücklagen aufgelöst wurden, können in dem folgenden Jahresabschluß Verlustvortrag und Rücklagen wiedererscheinen (s. auch oben).

§ 271. Gründungsprüfung und Verantwortlichkeit

der

Gesellschafter.

( 1 ) Für die Umwandlung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, die §§ 19,t) 20, 2 ) 24 ») bis 27, 4 )') §§ 31, 6 ) 39 bis 46 7—9) 10 ) sinngemäß; den Gründern stehen gleich die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben. 3 ) 10 ) ( 2 ) Im Bericht nach § 24 sind der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft mit beschränkter Haftung darzulegen und die Bilanz des § 270 Ab,?. 3 zu erläutern. 3 ) ( 3 ) Die Prüfung durch einen oder mehrere besondere Prüfer nach § 25 Abs. 2 hat in jedem Fall stattzufinden. 5 ) Sie hat sich namentlich darauf zu erstrecken, ob die Bilanz den gesetzlichen Vorschriften entsprechend aufgestellt ist. 6 ) ( 4 ) Die Frist von zwei Jahren nach § 45 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. 9 ) I. Z W E C K D E R V O R S C H R I F T . D a bei der Gründung einer G m b H weniger strenge Vorschriften zum Schutz der Öffentlichkeit und der Gesellschafter gegen Schädigungen durch die Gründer bestehen, wäre auf dem Wege der Gründung einer G m b H und ihrer Umwandlung in eine A G die Umgehung der ¡für letztere geltenden strengeren Vorschriften möglich, wenn nicht das Gesetz anordnen würde, daß vor der Umwandlung in eine A G die für die Gründung einer solchen bestehenden Vorschriften zu erfüllen sind. I I . 1. Sondervorteile zugunsten einzelner Aktionäre müssen in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden ( § 19), mögen sie bei der Gründung der G m b H oder anläßlich der Umwandlung festgesetzt worden 1106

G r ü n d u n g s p r ü f u n g . Verantwortlichkeit

der Gesellschafter

§ 271 Anm. 2

sein. Dasselbe gilt von dem Gründungsaufwand, d e r zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder andere Personen als Belohnung f ü r die U m w a n d l u n g oder ihre Vorbereitung g e w ä h r t wird. Ohne F e j t s e t z u n g in der Satzung sind solche A b k o m m e n und die A u s f ü h r u n g s g e s c h ä f t e gegenüber der Gesellschaft u n w i r k s a m . Nach der E i n t r a g u n g des Umwandlungsbeschlusses kann die U n wirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. Die Festsetzung des U m w a n d l u n g s a u f w a n d s hat freilich nichts zu tun mit dem. Zweck der Vorschrift, zu verhüten, daß die Bestimmungen des Gesetzes über den G r ü n d u n g s a u f w a n d dadurch umgangen werden, daß zunächst eine nachträglich u m z u w a n d e l n d e G m b H gegründet w i r d . Denn unsere Auslegung des Gesetzes bet r i f f t j a den dabei entstandenen G r ü n d u n g s a u f w a n d nicht. O d e r soll auch dieser noch in der neuen Satzung festgesetzt werden, o b w o h l er vielleicht lange zurückliegt, und eine Leistung r ü c k w i r k e n d h i n f ä l l i g werden, wenn jetzt seine Festsetzung unterbleibt? Dies ist nur anzunehmen, wenn wirklich der G r ü n d u n g der G m b H die Absicht einer U m g e h u n g z u g r u n d e lag (im Ergebnis wohl übereinstimmend SchlQ 2). Alle K o s t e n d e r U m w a n d l u n g (Gebühren, Bekanntmachungen, Aktiendruck usw.) hat auch ohne Festsetzung gemäß § 19 die Gesellschaft zu tragen. D e r Fall liegt Wie bei der K a p i t a l e r h ö h u n g oder der u m g e k e h r t e n U m w a n d l u n g nach § 263. Es versagt die Parallele zur G r ü n dung, bei der die G r ü n d e r die A u f t r a g g e b e r sind, also nach außen die Kosten zu t r a g e n haben, u n d es f ü r das Innenverhältnis an einem Gesichtspunkt fehlt, wonach o h n e Festsetzung nach § 19 die Kosten auf die A G abgewälzt w e r d e n könnten. 2. Sacheinlagen und Sachübernahmen müssen gleichfalls in der Satzung festgesetzt werden. Gemeint ist wohl, d a ß die bisherigen satzungsmäßigen Festsetzungen über die Sacheinlage nach §§' 5, 56 G m b H in die Satzung zu übernehmen sind, wobei als Person, von d e r die Gesellschaft den Gegenstand d e r Einlage oder Ü b e r n a h m e erwirbt, der ursprüngliche Einleger anzugeben ist, nicht etwa derjenige Gesellschafter, der z. Zt. der U m w a n d l u n g den Geschäftsanteil besitzt, welcher der d u r c h den Vermögensgegenstand belegten Stammr einlage entspricht; so o h n e G r u n d und irrtümlich Hein 2. Dagegen ist nicht n u r aus dem G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g d e r G m b H der G e l d w e r t bzw. die V e r gütung zu übernehmen, zu der der Gegenstand als Einlage atigenommen bzw. die dagegen g e w ä h r t wurde, sondern auch der Betrag der Aktien, der dem nach dem Umwandlungsbeschluß entspricht. Denn f ü r eine neue Sacheinlage oder Sachübernahme im Sinn des § S (4) G m b H G (unter Verrechnung der Gegenleistung gegen die Stammeinlage) ist bei der U m w a n d l u n g keine Gelegenheit, es sei denn, d a ß aus diesem Anlaß eine K a p i t a l e r h ö h u n g vorgenommen w i r d ; f ü r diese gilt aber ohnedies § 56 G m b H G oder § 150, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich des U m f a n g e s der Sacheinlage und des Zeitpunkts gegeben sind, sogar § 45 (siehe Abs. (4) ). Es kann aber nicht nachträglich die Wirksamkeit der (alten) V e r e i n b a r u n g und der A u s f ü h r u n g s g e s c h ä f t e von d e r Festsetzung in der (späteren) Satzung der A G abhängen, die E r w ä h n u n g in der Satzung der A G also i m m e r n u r informatorisch sein. W a r die o r d n u n g s mäßige Festsetzung der bei der G r ü n d u n g o d e r K a p i t a l e r h ö h u n g vereinbarten Sacheinlage oder Sachübernahme g e m ä ß § § 5, 56 G m b H G unterblieben, so ist der Gesellschafter (und z w a r d e r jeweilige Eigner des b e t r e f f e n d e n Geschäftsanteils) nach § 19 (3) G m b H G zur E i n z a h l u n g der Stammeinlage verpflichtet (auch, wenn er den Gegenstand der Sacheinlage oder Sachübernahme geleistet h a t ) . D a b e i h a t es sein Bewenden, w e n n auch die Festsetzung in der Satzung der A G überlassen wird, — grundsätzlich gegenüber jedem, auch 70"

1107

§ 271 Anm. 3

Umwandlung einer G m b H in eine A G

künftigem Inhaber der Aktie, jedoch praktisch nur gegenüber dem Aktionär, der unmittelbar aus einem Gesellschafter der G m b H zum Aktionär geworden ist, während der nächste Erwerber (Sonderrechtsnachfolger) der Aktie nur nach Maßgabe von 4 zu § 49 und 5 zu § 20 haftet, wenn über die Aktie eine Urkunde ausgestellt wird, als ob sie vollbezahlt wäre. Wird dagegen bei der Umwandlung die ursprünglich unterbliebene Festsetzung durch Festsetzung in d:er Satzung der A G nachgeholt, so ist der ursprüngliche Verstoß geheilt und entfällt die Geldeinzahlungsverpflichtung, sofern § 58 Z 1 und § 3 G m b H G erfüllt, d. h. die Festsetzung bekannt gemacht wird, die Gläubiger zur Meldung aufgefordert und, wenn sie sich innerhalb eines Jahres zu diesem Zwecke melden, befriedigt oder sichergestellt werden. Hat die G m b H bei ihrer Gründung über den Sinn des § 5 (3) G m b H G hinaus Sachübernahmen im Sinne des § 20 AktG (also nicht von einem Gesellschafter unter Verrechnung des Gegenwerts gegen eine Bareinlage, sondern ohne solche Verrechnung oder von einem Dritten) übernommen, so kann natürlich auch hier nicht die R e d e davon sein, daß durch Unterlassung ihrer Erwähnung (oder gar Festsetzung) in der Satzung der A G nachträglich die (ursprünglich ohne solche Festsetzung zulässige und wirksame) Vereinbarung und ihr Ausführungsgeschäft unwirksam würden, — es sei denn, daß von vornherein § 20 umgangen werden sollte, was dem folgenden Absatz nahe kommt. Aber die nachrichtliche Erwähnung in der Satzung der A G wird wegen der Bedeutung einer solchen Sachübernahme gleichwohl zu fordern sein. Aktueller und darum wichtiger sind Sachübernahmen, die mit einem Gesellschafter oder Organmitglied unmittelbar vor der Umwandlung anläßlich dieser getätigt werden. Ihre Erwähnung in der Satzung der A G ist aber nur erforderlich, wenn man diese Forderung für eine „sinngemäße" Anwendung des § 20 hält, obwohl die Umwandlung keine Gründung ist. Wir möchten dies bejahen (ebenso 1. Auflage) ohne Rücksicht darauf, ob das Kapital erhöht wird, um die Mittel zur Gegenleistung zu beschaffen, oder nicht, wenn nur ein Zusammenhang mit der Umwandlung besteht. Der Festsetzung messen wir in diesem Falle nicht nur nachrichtliche, sondern materielle Bedeutung in dem Sinne bei, daß ohne sie die Sachübernahme und ihr Ausführungsgeschäft unwirksam sind ( § 20 (2 S. 1) ). Die Gültigkeit der Satzung selbst und des Umwandlungsbeschlusses wird durch die Unterlassung nicht berührt ( § 20 ( 2 S . 2, Halbs. 1) ). Unberührt von der Umwandlung und einer (späteren) Festsetzung in der Satzung der A G bleiben (s. 1 zu § 274) die einmal zugunsten der G m b H entstandenen Ansprüche aus § 826 BGB (wegen sittenwidriger Schädigung der Gesellschaft durch Sacheinlagen) § 823 (2) B G B (wegen schädigender Leistung nicht festgesetzter Sacheinlagen statt Bareinlagen) § 9 (1) G m b H G (aus Anmeldung, wenn die Einzahlung von 2S°/o versichert wurde, obwohl die nicht festgesetzte Sacheinlage und nicht 25 o/o der statt ihrer geschuldeten Bareinlage geleistet w a r ) ; s. auch 7 B. 3. Diejenigen G e s e l l s c h a f t e r , w e l c h e d e m Umwandlungsb e s c h l u ß z u g e s t i m m t h a b e n , g e l t e n a l s Gründer. E s ist offenbar damit gemeint, sie stünden den Gründern gleich; denn es ist nicht erkennbar, welche andere Personen die Gründer sein könnten, doch nicht die Gründer der G m b H , die j a gar nicht mehr vorhanden zu sein brauchen. Beachtlich ist, daß die Fünfzahl ( § 2) hier nicht gilt und daß möglicherweise nur eine Person Gründer ist, z. B. bei Einmanngesellschaften, oder wenn nur ein Gesellschafter mitstimmt, die anderen nicht, um die Gründerhaftung zu ver1108

§ 271 G r ü n d u n g s p r ü f u n g . Verantwortlichkeit

der Gesellschafter

Anm. 3

meiden. Die als G r ü n d e r geltenden Gesellschafter haben den Gründerbericht n a c h § 24 zu erstatten und tragen die G r ü n d e r h a f t u n g nach § 39. Die G r ü n d e r sind z w a r nach ziemlich allgemeiner M e i n u n g zufolge des zwischen ihnen bestehenden schuldrechtlichen Verhältnisses (s. 2 zu § 24), aber nicht z u f o l g e des § 24 einander verpflichtet, d e n in § 24 vorgeschriebenen G r ü n d u n g s bericht zu erstatten; denn § 24 besagt nur, d a ß d e r Bericht eine V o r a u s s e t z u n g d e r E i n t r a g u n g ist. Nicht a n d e r s ist es nach § 271. Die Gleichstellung d e r G e sellschafter, die 1 f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, mit den G r ü n d e r n bezieht sich nur auf die sinngemäße A n w e n d u n g des § 24, besagt aber nicht, d a ß auch jenes auf Vereinbarung, nicht auf § 24 beruhende schuldrechtliche V e r hältnis fingiert werde, aus dem sich ihre bürgerrechtliche V e r p f l i c h t u n g gegenü b e r den M i t g r ü n d e r n ergibt, den Bericht zu erstatten. Ein Gesellschafter, d e r f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt hat, kann also nicht gezwungen werden, den Bericht zu erstatten. U n t e r l ä ß t er ihn, bringt er die U m w a n d l u n g zu Fall, weil nach § 24 der Bericht von allen G r ü n d e r n erstattet sein muß, wenn die U m w a n d l u n g eingetragen werden soll. Die von BöM 2 u n d ihnen folgend von SchlQ 2 vertretene Meinung, dem Registergericht könne ein Bericht genügen, d e r von so vielen G r ü n d e r n unterzeichnet ist, daß sie z u s a m m e n drei Viertel des bei der A b s t i m m u n g vertretenen Stammkapitals darstellen, entbehrt j e d e r gesetzlichen G r u n d l a g e . M a n bringt also, wenn, man die Sperrminderheit nicht besitzt, die U m w a n d l u n g sicherer als, indem m a n dagegen stimmt, d a d u r c h z u Fall, d a ß m a n — d a f ü r ! stimmt und den Bericht nicht erstattet. Eine Vert r e t u n g bei der Berichterstattung ist unzulässig (2 z u § 24). Es ergibt sich nicht zweifellos, worin die sinngemäße A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t e n über den G r ü n dungsbericht besteht. M a n w i r d aus dem Gesetzeszweck, Umgehungen zu verhüten, ableiten müssen, daß dieser G r ü n d u n g s b e r i c h t abzustellen ist auf die Verhältnisse z u r Zeit und k u r z e Zeit v o r d e r U m w a n d l u n g , auf diejenigen z u r Zeit der G r ü n d u n g der G m b H und den H e r g a n g dieser G r ü n d u n g nur ausnahmsweise, wenn diese Verhältnisse der Vergangenheit noch f ü r die G e g e n w a r t der U m w a n d l u n g von Bedeutung sind. Es handelt sich also um einen U m w a n d l u n g s b e r i c h t . O d e r soll sich der Bericht mit Sacheinlagen befassen, deren Gegenstand vielleicht längst nicht m e h r vorhanden, sondern v e r ä u ß e r t ist? Soll die D a r l e g u n g Personen zugemutet werden, die an jenen Vorgängen g a r nicht beteiligt w a r e n und sie nicht aus eigenem Miterleben kennen ? D e r G r ü n d e r b e r i c h t w i r d sich mit denjenigen Sacheinlagen und Sachübernahmen u n d den damit z u s a m m e n h ä n g e n d e n Angaben nach § 24 zu befassen h a b e n , d e r e n E r w e r b in eine jüngste Zeit fällt, u n d sich über diejenigen Umstände, verbreiten müssen, aus welchen sich ergibt, d a ß das G r u n d k a p i t a l der A G o r d n u n g s m ä ß i g belegt ist. E r w i r d a u ß e r d e m e r k e n n e n lassen müssen, welcher G e w i n n durch die U m w a n d l u n g u n d ihr vorangehende Sachübernahmen von inetressierten Personen erzielt w u r d e . Schon das w i r d f ü r einen Teil der Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, h ä u f i g eine u n e r f ü l l b a r e A u f g a b e sein, wenn es sich um Gesellschaften größeren F o r m a t s h a n delt. D a werden i m m e r Gesellschafter v o r h a n d e n sein, die mit der G e s c h ä f t s f ü h r u n g nicht b e f a ß t sind und einen genauen Einblick in die Dinge nicht h a b e n ( E r b e n von G r ü n d e r n der G m b H mit zersplittertem Anteilbesitz oder gar ihr V o r m u n d ! ) . Sollen diese wegen ihrer Unfähigkeit, einen b r a u c h b a r e n G r ü n d e r bericht zu erstatten und zu verantworten, behindert sein, der U m w a n d l u n g zuzustimmen, und deshalb das Z u s t a n d e k o m m e n der e r f o r d e r l i c h e n M e h r h e i t g e f ä h r d e t sein ? W i r halten die Bestimmung, d a ß alle zustimmenden Gesells c h a f t e r als G r ü n d e r anzusehen sind, f ü r sehr unglücklich u n d f ü r bedauerlich,

1109

§ 271 Anm. 3

U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G

d a ß das Gesetz es unterlassen hat, den I n h a l t des U m w a n d l u n g s b e r i c h t e s gen a u e r vorzuschreiben. D e n n es kann sich doch, nicht d a r u m h a n d e l n , weit zurückliegende und durch die T a t s a c h e n überholte V o r g ä n g e n a c h z u p r ü f e n u n d zu rechtfertigen (durch Personen, die d a r a n nicht beteiligt gewesen zu sein b r a u c h e n ) , sondern n u r d a r u m , f ü r den Z e i t p u n k t der U m w a n d l u n g der G m b H in eine A G ihre gesetzliche F u n d i e r u n g zu beweisen. Andrerseits fehlt es aber a n etwas, was der U m w a n d l u n g und der G r ü n d u n g gemeinsam wäre. Es ist d a r u m schwer, zu den V o r s c h r i f t e n über die G r ü n d u n g die Parallele zu f i n d e n , die ihre „ s i n n g e m ä ß e " A n w e n d u n g gestattet. D e r M a n g e l einer u n m i t t e l b a r passenden V o r s c h r i f t ist u m so empfindlicher, als d e r G r ü n d u n g s b e r i c h t d e r A u s g a n g s p u n k t f ü r die P r ü f u n g e n des Vorstandes und des Aufsichtsrats u n d der gesonderten P r ü f u n g sein soll. S. h i e r ü b e r 1. Auflage. Folgendes ist h e r r schende M e i n u n g : Die V o r g ä n g e bei der u r s p r ü n g l i c h e n G r ü n d u n g ( § 2 4 ( 1 ) ) sind von umso geringerem Interesse, j e weiter sie zurückliegen. Auch der H e r g a n g der U m w a n d l u n g ist im allgemeinen uninteressant, wenn nicht aus ihrem A n l a ß Sachübernahme getätigt, Sondervorteile vereinbart w e r d e n o d e r ein h o h e r U m w a n d l u n g s a u f w a n d entstanden ist. Die in § 24 (2) g e f o r d e r t e n A n gaben b r a u c h e n n u r über Sacheinlagen und - ü b e r n a h m e n in der der U m w a n d lung k u r z v o r a n g e h e n d e r Zeit gemacht zu werden, ü b e r solche bei der u r sprünglichen G r ü n d u n g n u r , wenn sie z u r Zeit der U m w a n d l u n g noch nicht abgewickelt sind. Doch ergibt sich aus § 271 (2) die Notwendigkeit, auch ü b e r Sacheinlagen und - ü b e r n a h m e n (i-n aktienrechtlichen Sinn) in f r ü h e r e r Zeit, insbesondere bei der G r ü n d u n g o d e r einer K a p i t a l e r h ö h u n g zu berichten, wenn diese dem U n t e r n e h m e n noch ein Klotz a m Bein sind, u n d es d a r a n , insbesondere einer Ü b e r b e w e r t u n g bei H e r e i n n a h m e , noch k r a n k t . Z u Sacheinlagen bei K a p i t a l e r h ö h u n g sind auch Verschmelzungen zu zählen. D e r G r ü n d u n g s - ( U m w a n d l u n g s - ) B e r i c h t soll f e r n e r ergeben, o b und in welchem U m f a n g ein Mitglied des Aufsichtsrats o d e r Vorstands sich einen besonderen Vorteil oder eine E n t l o h n u n g o d e r Entschädigung f ü r die U m w a n d l u n g o d e r ihre V o r b e r e i t u n g ausbedungen hat. Die weitere Vorschrift, wonach der Bericht ergeben soll, ob Aktien f ü r R e c h n u n g einer O r g a n p e r s o n ü b e r n o m m e n w o r d e n sind, d ü r f t e in dem Sinne anzuwenden sein, daß aus dem U m w a n d l u n g s b e r i c h t h e r v o r g e h e n m u ß , ob f ü r R e c h n u n g einer nunmehrigen O r g a n p e r s o n ein Geschäftsanteil bestanden hat, auf den jetzt Aktien entfallen. In dem Bericht ist a u ß e r d e m der Geschäftsverlauf und die Lage der G m b H darzulegen (1 zu § 128) u n d die Bilanz nach § 270 (3) (3 zu § 128) zu erläutern. Der wörtliche Gleichlaut mit § 128 (1 S. 1) (2 S. 2) b e t r e f f e n d den Geschäftsbericht ist deshalb verwunderlich, weil letzterer ein vom V o r s t a n d den Aktionären erstatteter Rechenschaftsbericht ( § 128 (3) ), der von den Gesellschaftern zu erstattende U m w a n d l u n g s b e r i c h t dagegen bestimmt ist, die Öffentlichkeit zu unterrichten. D a z u w e r d e n die zustimmenden Gesellschafter aus eigener Sachkunde o f t nicht in der Lage sein. Die Gesellschaft, v e r t r e t e n durch die G e s c h ä f t s f ü h r e r , ist deshalb nach T r e u und Glauben verpflichtet, ihnen zur H a n d zu gehen (Ri 3). D a z u w i r d es e r f o r d e r l i c h sein, ihnen viel weitergehende A u s k ü n f t e u n d A u f k l ä r u n g e n zu erteilen, als worauf Aktionäre sonst Anspruch haben. Nach dem Recht der G m b H ist das Auskunftsrecht d e r Gesellschafter p r o b l e m a t i s c h und es besteht gemäß Z A K 42 S. 157 = D R 42 S.278 nur, wenn es die Satzung gewährt. Freilich hat der Gesellschafter das negative Druckmittel, den Bericht mangels ausreichender A u f k l ä r u n g e n zu verweigern, womit er aber die U m w a n d l u n g verhindert. M a n w i r d also die A n 1110

G r ü n d u n g s p r ü f u n g . Verantwortlichkeit der Gesellschafter

. § 271 Anm. 4—6

Sprüche an die Erläuterung der Bilanz nicht allzuhoch spannen d ü r f e n , zumal sie auch nach § 128 (3) bescheiden sind. Es ist keine Rede davon, daß die Bilanz die Wertansätze zu rechtfertigen hätte, und daß dies eine „sinngemäße" Anwendung des § 24 (2 S. 1) erforderte, insofern, als dieser vorschreibt, die Angemessenheit der Gegenleistungen f ü r Sacheinlagen darzulegen, — wenn m a n nicht etwa das Gesellschaftsvermögen als Sacheinlage der G m b H in die mit ihr identische AG ansieht. Nichtsdestoweniger ist trotz allem dieser Teil des Umwandlungsberichtes der wichtigere. 4. Die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats haben ihrerseits einen schriftlichen P r ü f u n g s b e r i c h t zu erstatten und in einem Stück dem Vorstand und zur allgemeinen Einsicht dem Gericht — als Beilage zur Anmeldung ( § § 272, 29 (2), 26 (3) ) — und der amtlichen Vertretung des Handelsstandes einzureichen (§ 26 (3), nachdem sie den Hergang der Umwandlung geprüft haben ( § 25 (1) ). Dieser Bericht hat die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Gründungs-(Umwandlungs-)Berichtes und die Angemessenheit der Gegenleistungen f ü r Sacheinlagen und Sachübernahme, soweit solche überhaupt in Frage kommen (s. 2 und 3) zum Gegenstand ( § 26). Die O r g a n personen haften f ü r die E r f ü l l u n g der Sorgfaltspflicht nach § 41 und für ihre Verletzung als Gesamtschuldner. 5. In jedem Falle, nicht nur unter den Voraussetzungen des § 25, haben b e s o n d e r e v o m G e r i c h t nach § 24 (3—5) b e s t e l l t e P r ü f e r den Hergang der U m w a n d l u n g nach § 216 (1) (s. 4) zu p r ü f e n und über die P r ü f u n g einen schriftlichen Bericht zu erstatten; wovon je ein Stück dem Vorstand und zu jedermanns Einsicht dem Gericht — als Beilage zur Anmeldung ( § § 272, 29 (2), 26 (3) ) — und der amtlichen Vertretung des Handelsstandes einzureichen ist. Über Meinungsverschiedenheiten über die den P r ü f e r n von den Geschäftsführern zu gebenden Aufklärungen — das Gesetz sagt: „ G r ü n dern", aber wie sollten diese Aufklärungen geben können ? — entscheidet das Gericht unanfechtbar ( § 27). Ihre P r ü f u n g hat sich namentlich auch weiter darauf zu erstrecken, ob die Bilanz den gesetzlichen Vorschriften entsprechend aufgestellt ist. Der Schwerpunkt der f ü r die Umwandlung geschaffenen Sicherheitsvorschriften dürfte in dieser Bilanzprüfung zu erblicken sein. Die bei der P r ü f u n g als gesetzmäßig befundene Umwandlungsbilanz läßt erkennen, ob das G r u n d k a p i t a l voll belegt ist, ob ein ihm gegenüberstehender Verlust —, der die U m w a n d l u n g nicht hindert (3 zu § 270) — durch Rücklagen gedeckt ist oder nicht, aber keineswegs mit Sicherheit, denn ohne Gesetzesverletzung können die Anlagewerte viel zu hoch bewertet sein, indem sie zulässigerweise {§ 133 2 1) zu den Anschaffungskosten der G m b H abzüglich Abschreibungen nur f ü r Abnutzung angesetzt wurden. Die G r ü n d u n g s p r ü f e r haften nach § 42. Über Auslagenersatz und Vergütungen wie bei § 2 7 ( 2 ) . 6. Nach der Anmeldung gemäß § 272 prüft das Gericht nach § 31 die Ordnungsmäßigkeit der Umwandlung unter formalen und sachlichen Gesichtspunkten. Es kann, d. h. es muß nach pflichtmäßigem Ermessen, die Eintragung ablehnen, wenn offensichtlich ist, oder die G r ü n d u n g s p r ü f e r erklären, daß der Bericht der Gesellschafter und der Prüfungsbericht des Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unrichtig oder unvollständig sind oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen, oder daß im Zusammenhang mit der Umwandlung oder bei der G r ü n d u n g Sacheinlagen oder Gegenstände von Sachübernahmen unangemessen hoch bewertet worden sind. Letzteres wird f r e i lich das Registergericht nur zu interessieren brauchen, wenn entweder die U m 1111

§ 271 Anm. 7

U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G

Wandlungsbilanz einen darauf b e r u h e n d e n Verlust ausweist, indem sie diese Vermögensgegenstände (unter den A n s c h a f f u n g s k o s t e n ) zum wirklichen W e r t einsetzt, oder unter dieser Voraussetzung ausweisen w ü r d e . Eine Ü b e r b e w e r t u n g bei der G r ü n d u n g oder einer K a p i t a l e r h ö h u n g , welche inzwischen durch Geschäftsergebnisse ausgeglichen sind oder etwa durch Mehrleistungen der anderen Gesellschafter über ihre Stammeinlagen hinaus (zu o f f e n e n Rücklagen — § 3 (2) G m b H G —) ausgeglichen ist und sonach n u r die Gesellschafter u n t e r einander begünstigt bzw. geschädigt hat, die Unversehrtheit des S t a m m ( G r u n d ) kapitals aber nicht beeinträchtigt, desgleichen ein Verlustausweis, dem gleich hohe Rücklagen gegenüberstehen, o d e r der nicht auf Ü b e r b e w e r t u n g von Sacheinlagen oder Gegenständen der Sachübernahme bei G r ü n d u n g (oder K a p i t a l e r h ö h u n g ) o d e r anläßlich der U m w a n d l u n g beruht, interessieren das Registergericht nicht. Z u hohe Wertansätze, welche gesetzmäßig sind (s. oben), gehen es, wenn es sich nicht um Sacheinlagen- o d e r - ü b e r n a h m e n handelt, ü b e r h a u p t nichts an. 7. A) D e r Umfang der Haftung der „ G r ü n d e r " , d. h. der Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, richtet sich „ s i n n g e m ä ß " nach § 39. Davon kann keine R e d e sein, d a ß die G r ü n d e r d a f ü r einzutreten hätten, d a ß die Bilanzwerte nicht übersetzt sind (so B ö M 4 ) . W e d e r w ä r e das z u m u t b a r , weil sie gar nicht in der Lage sind, die Ansätze der — nicht von ihnen ( § 270 (3) ) aufgestellten oder zu beschließenden, n u r von ihnen zu e r l ä u t e r n den — U m w a n d l u n g s b i l a n z , die beim U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß nicht e i n m a l v o r zuliegen b r a u c h t ( § zu § 270), zu vertreten, noch ergibt § 39 bei sinngemäßer A n w e n d u n g eine so weitgehende H a f t u n g . Vielmehr ergibt sich folgendes: a) Die sog. G r ü n d e r haben einzustehen f ü r die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben, welche von irgend j e m a n d , hauptsächlich von ihnen selbst, im U m w a n d l u n g s b e r i c h t über die Ü b e r n a h m e von Aktien f ü r Rechnung einer O r g a n p e r s o n , über einen einer solchen zugew a n d t e n Vorteil und über eine einer solchen zugewandten E n t l o h n u n g o d e r Entschädigung f ü r die U m w a n d l u n g o d e r f ü r ihre Vorbereitung, endlich über eine Sacheinlage und Sachübernahme gemacht sind. D a r ü b e r , wieweit sie sich zu äußern brauchen, s. 3. Über die Art dieser H a f t u n g s. 6 und 7 zu § 39. b) W i r d die Gesellschaft von den sog. G r ü n d e r n durch Sacheinlagen, - ü b e r n a h m e n oder U m w a n d l u n g s a u f w a n d vorsätzlich oder g r o b f a h r l ä s s i g geschädigt, so sind alle sog. G r ü n d e r schadensersatzpflichtig. Über die Art dieser H a f t u n g s. 10 zu § 39. Hier tritt wieder die F r a g e auf, wie weit auf Sacheinlagen o d e r - ü b e r n a h m e n bei der ursprünglichen G r ü n d u n g zurückzugehen ist. Ist der Schade noch nicht ausgestanden, sondern k r a n k t die Gesellschaft noch daran, ist die H a f t u n g anzunehmen. Aber f ü r einen f r ü h e r e n Schaden, welcher der Vergangenheit angehört, kann ein Gesellschafter — schon g a r , w e n n er ihn nicht selbst verursacht hat — nicht m e h r nachträglich deshalb ersatzpflichtig w e r den, weil er f ü r die U m w a n d l u n g stimmt. Bei der Beurteilung dieser H a f t u n g m u ß man um so strenger sein, je m e h r sich d e r U m w a n d l u n g s f a l l gerade als ein solcher darstellt, den § 271 verhüten will, nämlich als ein Fall der U m gehung der aktienrechtlichen G r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n , also j e rascher die U m w a n d l u n g auf die G r ü n d u n g (oder eine K a p i t a l e r h ö h u n g mit Sacheinlage o d e r -Übernahme) folgt. Z u a) und b ) : Über die Möglichkeit einer Entschuldigung s. 10 zu § 39 (3). c) Sind f ü r nicht vollbezahlte Geschäftsanteile nicht vollbezahlte Aktien ausgegeben w o r d e n (s. 8 a. E. zu § 269), so h a f t e n die sog. G r ü n d e r f ü r den Ausfall. Dies ist erträglich, denn d a f ü r haben sie j a auch als Gesellschafter der G m b H gehaftet ( § 24 G m b H ) . 1112

G r ü n d u n g s p r ü f u n g . Verantwortlichkeit

der Gesellschafter

§ 271 Anm. 8

Wie G r ü n d e r h a f t e n auch die Personen, f ü r deren Rechnung die Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben, die Geschäftsanteile bei der G r ü n d u n g der G m b H o d e r später, insbesondere e t w a vor der U m w a n d w a n d l u n g e r w o r b e n haben ( § 39 (S) ). B. Neben den G r ü n d e r n und ihren T r e u g e b e r n h a f t e n gesamtschuldnerisch auch die sogenannten „Gründergenossen" des § 40: bei Verheimlichung von G r ü n d u n g s - o d e r U m w a n d l u n g s a u f w a n d (auf ersteren ist auch hier n u r im R a h m e n von A b zurückzugehen u n d soweit er nach G m b H G zu o f f e n b a r e n w a r ) die E m p f ä n g e r und die bei der Verheimlichung (3 zu § 40) wissentlich M i t w i r k e n d e n , f e r n e r bei öffentlicher A n k ü n d i g u n g der Aktien, um sie in den Verkehr e i n z u f ü h r e n , vor E i n t r a g u n g o d e r innerhalb von zwei J a h r e n nach der U m w a n d l u n g , die dabei Mitwirkenden, wenn sie die Unrichtigkeit o d e r U n vollständigkeit der Angaben, die z u m Zwecke der U m w a n d l u n g gemacht w o r den sind, o d e r die Schädigung der Gesellschaft durch Sacheinlagen o d e r - ü b e r n a h m e n im R a h m e n A b k a n n t e n o d e r kennen m u ß t e n (s. 6 zu § 40). Einer besonderen Überlegung b e d a r f , ob der S a c h e i n l e g e r , welcher die Gesellschaft bei der G r ü n d u n g durch E i n b r i n g u n g einer überbewerteten Sacheinlage vorsetzlich oder grobfahrlässig geschädigt hat, infolge der U m w a n d l u n g als G r ü n d e r g e n o s s e im Sinn des § 40 (2) in eine H a f t u n g gerät, die er nach dem G m b H G nicht getragen h a t t e ; denn — wenigstens nach f r ü h e r e r R s p r . —• h a f t e t d e r Sacheinleger nach G m b H G nicht f ü r den W e r t d e r Sacheinlage, abgesehen von § 826 BGB (s. 2 a. E.), w ä h r e n d er nach § 39 (2) schon bei g r o b f a h r l ä s s i g e r Schädigung h a f t e t . In diese H a f t u n g w ü r d e e r durch die U m w a n d l u n g auch d a n n geraten, w e n n er nicht zu den sog. „ G r ü n d e r n " , also jenen Gesellschaftern gehört, die f ü r die U m w a n d l u n g stimmen, ja, sogar, wenn er dagegen stimmt, vielleicht gerade, um dieser H a f t u n g zu entgehen, (was er sicherer durch D a f ü r s t i m m e n und Verweigerung der M i t w i r k u n g beim G r ü n d e r b e r i c h t e r r e i c h t ! ) . Die H a f t u n g d ü r f t e indessen zu verneinen sein. D i e Gesellschaft k a n n z w a r durch die U m w a n d l u n g keine E n t schädigungsansprüche verlieren, die sie hatte (2 a. E), aber es ist auch nicht wohl d e n k b a r , d a ß sie durch die U m w a n d l u n g gegen Personen, welche an d e r H e r s t e l l u n g des neuen T a t b e s t a n d e s aktiv nicht beteiligt waren, Entschädigungsa n s p r ü c h e erwirbt, welche sie v o r h e r nicht hatte. Dagegen w e r d e n Gesellschafter, welche im Hinblick auf die U m w a n d l u n g Vermögensgegenstände an die Gesellschaft ü b e r W e r t v e r ä u ß e r n oder bei einer K a p i t a l e r h ö h u n g einlegen und d a d u r c h die Gesellschaft vorsätzlich o d e r grobf a h r l ä s s i g schädigen, auch ohne die besondere Voraussetzung des § 826 wie G r ü n d e r nach § 40 Z 2 h a f t e n . C. F e r n e r sind Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, welche bei der U m w a n d l u n g , insbesondere der P r ü f u n g der U m w a n d l u n g u n d dem P r ü fungsbericht, die geschuldete Sorgfalt verletzen, d e r Gesellschaft f ü r den d a r a u s entstehenden Schaden h a f t b a r . D. Über die Schadensersatzpflicht des Umwandlungsprüfers s. § 42 u. E r l . 8. Über A n s p r ü c h e , welche sich a u s d e r U m w a n d l u n g g e g e n d e n V o r s t a n d ( § 41) o d e r A u f s i c h t s r a t ( § 411 o d e r d i e „ G r ü n d e r " ( § 39) oder „ G r ü n d e r " g e n o s s e n ( § 40) ergeben, k a n n ein Verzicht und Vergleich in den ersten fünf J a h r e n nach d e r U m w a n d l u n g ü b e r h a u p t nicht, später n u r mit Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g u n t e r e r s c h w e r e n d e n U m ständen geschlossen w e r d e n ( § 43 u. Anm.). Die A n s p r ü c h e v e r j ä h r e n in f ü n f J a h r e n nach der E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g . Auch h i e r ist schwer e r k e n n b a r , 1113

§ 271, Anm. 9 , 1 0 § 272

U m w a n d l u n g einer G m b H in eine

AG

wie aus der U m w a n d l u n g als solcher ein Schade entstehen kann, da sie n u r eine Änderung der Rechtsform ist und das Vermögen nicht berührt. 9. Nachgründung. Schließt die A G innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister — mag die G m b H noch so lange bestanden haben — Verträge, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände f ü r eine den zehnten T e i l des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so bedürfen diese Verträge nach Abs. 1 und 4 des § 45 der durch qualifizierte Mehrheit zu beschließenden Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister, welch letztere vom Registergericht gemäß Abs. 6 des § 45 versagt werden kann. Der Beschlußfassung der Hauptversammlung hat eine P r ü f u n g durch den Aufsichtsrat und besondere P r ü f e r voranzugehen. Wegen der Einzelheiten vgl. Anm. zu § 45. A u c h d i e s e V o r s c h r i f t v e r hindert nicht, daß unmittelbar vor der Umwandlung S a c h ü b e r n a h m e n j e d e n U m f a n g s z u j e dem P r e i s o h n e w e i t e r e s g ü l t i g e r f o l g e n k ö n n e n . Jedoch ist die Angemessenheit des Preises im Umwandlungsbericht darzulegen ( § 24 Z 1 s. oben 3) und haben sich der Prüfungsbericht des Vorstands und des Aufsichtsrats und des amtlich bestellten P r ü f e r s mit der Richtigkeit dieser Angaben und mit der Angemessenheit des Prüfers, die durch sie begründet werden soll, zu befassen ( § 26 (2) ), auch dann, wenn der Gegenstand der Sachübernahme in der U m w a n d lungsbilanz unter den Anschaffungskosten bewertet ist. Bei vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Schädigung der Gesellschaft haften die Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt haben (Abs. 1), auf Schadensersatz, es sei denn, daß sie die Tatsache der Überzahlung weder kannten noch kennen mußten ( § 39 (2 u. 3). Endlich haften die Geschäftsführer, welche bei der Sachübernahme ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben. 10. Über Strafbestimmungen s. § 295 Anm. 1—6.

§ 272. Anmeldung

des

Umwandlungsbeschlusses.

(1) Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats ist beizufügen. Der Anmeldung sind ferner die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer nebst ihren urkundlichen Grundlagen, ferner die Bescheinigung beizufügen, daß der Bericht der Prüfer bei der amtlichen Vertretung des Handelsstands eingereicht ist. (2) Der Anmeldung ist die Bilanz des § 270 Abs. 3 beizufügen. D e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß b e d a r f zu s e i n e r W i r k s a m k e i t d e r E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r (§4(3) GmbHG). Diese kann n u r auf Grund einer Anmeldung gemäß § 54 (1) (2) G m b H G erfolgen. Erzwungen wird die Anmeldung, da die Eintragung rechtsbewirkend 1114

A n m e l d u n g des Umwandlungsbeschlusses. E i n t r a g u n g s b e k a n n t m a c h u n g

§ 273

ist, nicht. Die A n m e l d u n g erfolgt d u r c h d i e b i s h e r i g e n G e s c h ä f t s f ü h r e r der G m b H in der nach Satzung, evtl. Gesetz vertretungsberechtigten Zahl, gleichzeitig sind durch sie die Vorstandsmitglieder z u r E i n t r a g u n g in das Handelsregister anzumelden. Als Beilagen sind a n z u f ü g e n : a) eine A u s f e r t i g u n g o d e r öffentlich beglaubigte Abschrift des U m w a n d lungsbeschlusses, b) der U r k u n d e n über die Bestellung des Aufsichtsrats u n d des Vorstandes, c) der U m w a n d l u n g s b e r i c h t (ebenso SchlQ, BöMei 1, aa Hein 2), d) die P r ü f u n g s b e r i c h t e der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats sowie der P r ü f e r nebst ihren urkundlichen G r u n d l a g e n , e) die Bescheinigung, daß der Bericht der P r ü f e r bei d e r amtlichen V e r t r e t u n g des Handelsstandes eingereicht ist, f ) die von den G e s c h ä f t s f ü h r e r n aufgestellte Umwandlungsb.ilanz. D e r Vorstand hat seine N a m e n s u n t e r s c h r i f t z u r A u f b e w a h r u n g bei Gericht zu zeichnen. Ist neben der U m w a n d l u n g eine Kapitalerhöhung beschlossen w o r d e n (siehe h i e r ü b e r A n m . 8 zu § 269), so ist auch diese u n d die d u r c h g e f ü h r t e Kapital>e r h ö h u n g anzumelden. Dieser sind die Doppel der Zeichnungsscheine und sonstigen Beilagen gemäß § 155 beizufügen. V o r h e r müssen 25 v. H . und das A u f g e l d auf jede Aktie eingezahlt sein. In der Anmeldung, die aus diesem G r u n d e in einem solchen Falle auch vom k ü n f t i g e n Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer vorzunehmen ist, ist die E r k l ä r u n g abzugeben, d a ß diese Voraussetzung erfüllt, und nachzuweisen, d a ß der V o r s t a n d in d e r f r e i e n V e r f ü g u n g über den eingezahlten Betrag nicht beschränkt ist. Ebenso bedarf eine etwaige K a p i t a l h e r a b s e t z u n g (8 zu § 269) der A n m e l d u n g .

§ 273. Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung.

In die Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung sind außer deren Inhalt der Name, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats aufzunehmen. § 33 Abs. 2 gilt sinngemäß. W ä h r e n d nach § 272 d e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß zur E i n t r a g u n g anzumeld e n ist, der als s a t z u n g s ä n d e r n d e r Beschluß nach § 54 (3) G m b H G zu seiner W i r k s a m k e i t der E i n t r a g u n g b e d a r f , sprechen § § 273, 274 von der E I N T R A G U N G des Vorganges der U m w a n d l u n g (ähnlich wie nach § 32 die A G als solche, nicht das ihr z u g r u n d e liegende Rechtsgeschäft einzutragen ist); beide E i n t r a g u n g e n k ö n n e n zusammengezogen w e r d e n . Über P r ü f u n g d u r c h das Gericht s. 6 zu § 271. Über den I n h a l t der E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g äußert sich das Gesetz nicht. Es ist aber nicht z w e i f e l h a f t , d a ß d a z u die Angaben des § 32 über d i e A G selbst gehören. D a d i e j u r i s t i s c h e P e r s o n s c h o n v o r h e r b e s t a n d e n h a t , h a t d i e E i n t r a g u n g d e r A G n i c h t d i e in § 32 v o r g e s e h e n e k o n s t i t u t i v e B e d e u t u n g . Die A n m e r k u n g e n daselbst über den wesentlichen und unwesentlichen I n h a l t der E i n t r a g u n g sind d a h e r nicht in dem Sinne a n w e n d b a r , d a ß ein wesentlicher M a n g e l der E i n t r a g u n g d i e A G nicht z u r Entstehung b r ä c h t e ; auch d a ß die U m w a n d l u n g nicht einget r a g e n u n d deshalb die W i r k u n g des § 273 nicht eingetreten sei, wenn es die 1115

§ 274 Anm. 1

U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G

E i n t r a g u n g an einem der nach den A n m . zu § 32 wesentlichen Bestandteil f e h l e n läßt, w i r d nicht gesagt w e r d e n können. W i r s e h e n a l s r e c h t s b e w i r k e n d die E i n t r a g u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s und die E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g als d e k l a r a t o r i s c h a n. D u r c h die E i n t r a g u n g des Umwandlungsbeschlusses geht die U m w a n d l u n g vor sich. Die E i n t r a g u n g ist nach § 10 H G B bekanntzumachen (s. hierüber zu § 18 a. E.). Bekanntzumachen ist sonach die E i n t r a g u n g des Umwandlungsbeschlusses, die E i n t r a g u n g der A G n a c h § 32, f e r n e r der Name, Stand und W o h n o r t d e r Mitglieder des Aufsichtsrats, f e r n e r die in § § 1 6 ( 3 ) , 17, 18 S. 2, 19 und 20 vorgesehenen Festsetzungen. Nicht anzuwenden sind § 33 (1), Z 2 und teilw. 3, wohl aber Abs. 2.

§ 274. Wirkung der Eintragung.

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. 1 — 5 ) Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden; die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. I. ÜBERSICHT. Wie die Überschrift besagt, b e f a ß t sich die Vorschrift mit der W I R K U N G DER E I N T R A G U N G des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister. Diese besteht darin, d a ß die juristische P e r s o n von nun an keine G m b H m e h r ist, s o n d e r n eine A G und als solche weiterbesteht. W e d e r Identität noch Bestand werden von der E i n t r a g u n g b e r ü h r t . Die Vorschrift befaßt sich aber n u r mit d e r formal-gesellschaftsrechtlichen Seite des Vorganges und beschränkt sich d a r a u f , weiter n u r noch auszusagen, d a ß das G r u n d k a p i t a l z u m S t a m m k a p i t a l geworden sei, u n d d a ß die G e s c h ä f t s a n t e i l e z u A k t i e n geworden seien; die a n einem G e s c h ä f t s anteil bestehenden R e c h t e D r i t t e r b e s t e h e n an den an seine Stelle getretenen Aktien w e i t e r . N i e ß b r a u c h e r und P f a n d g l ä u b i g e r können Aush ä n d i g u n g der A k t i e n u r k u n d e n an sich v e r l a n g e n ; ersterer e r w i r k t d a r a n Nießbrauch-, letzterer Pfandbesitz, der A k t i o n ä r Eigentum ( § § 1074, 1075, 1292, 1293, 952 BGB). W i r d d e r Geschäftsanteil in m e h r e r e Aktien umgewandelt, so gelten § § 1222, 1230 BGB. Auch f ü r die Ü b e r t r a g u n g gilt f o r t a n Aktienrecht, auch solange noch keine U r k u n d e n ausgegeben sind. II. 1. Dagegen besagt das Gesetz nichts über die vermögensrechtlichen Veränderungen, welche möglicherweise mit der U m w a n d l u n g v e r b u n d e n sein können. Grundsätzlich behält natürlich die Gesellschaft als A G das ganze Vermögen, welches sie f r ü h e r als G m b H besessen hat. Über A n s p r ü c h e aus d e r G r ü n d u n g der G m b H s. 2 a. E. z u § 271. D e r A n s p r u c h a u f V o l l z a h l u n g der Einlagen auf Geschäftsanteile bleibt ihr erhalten. Es besteht, wie z u § 269 a u s g e f ü h r t , kein Bedenken, f ü r nicht voll bezahlte G e s c h ä f t s a n t e i l e nicht voll bezahlte Aktien auszugeben. Auch die H a f t u n g d e r R e c h t s v o r g ä n g e r bleibt der A G e r h a l t e n . W e r f r ü h e r einen Geschäftsanteil innegehabt hat, bleibt trotz der U m w a n d l u n g dieses Geschäftsanteils in Aktien Rechtsvorgänger des nunmehrigen Aktionärs. Doch k ü r z t sich nach Aktienrecht die H a f t u n g s d a u e r des Rechtsvorgängers, welche bei der G m b H f ü n f 1116

Wirkung der Eintragung

§ 274 Anm. 1, 2

J a h r e beträgt, auf zwei J a h r e ab. Diese Änderung der Haftungsdauer muß angenommen werden; denn es ist nicht angängig, daß für derartige aus einer G m b H hervorgegangene A G eine längere Haftungsdauer besteht als bei anderen. Ebenso erlischt die A u s f a l l s h a f t u n g d e r Mitgesellschaft e r nach § 24 G m b H G , soweit der Haftungsfall nicht vor der Umwandlung eingetreten ist, weil diese dem Aktienrecht unbekannt ist. Der A n s p r u c h a u f r ü c k s t ä n d i g e N e b e n l e i s t u n g e n bleibt der A G auf G r u n d der ursprünglichen Nebenleistungspflicht erhalten. F ü r die Zukunft dagegen kann der Anspruch nur mehr mit dem für die A G zulässigen Inhalt nach M a ß gabe der entsprechend vorgenommenen Satzungsänderung bestehen. W i r d es übersehen, die Satzungsänderung vorzunehmen, und ist die Nebenleistungsverpflichtung mit ihrem bisherigen Inhalt aktienrechtlich nicht zulässig, so erlischt sie (vgl. hierzu 3 zu § 2 6 9 ) . Noch nicht eingeforderte . N a c h s c h ü s s a kann die AG in Zukunft nicht mehr einfordern. Rückständige Nachschüsse kann sie beitreiben, wenn die Nachschußpflicht beschränkt war. W i r gestehen der A G auch das Recht zu, im F a l l e weiter verzögerter Einzahlung der Nachschüsse das im § 28 G m b H G gestattete Kaduzierungsverfahren an den Aktien nach den Vorschriften der § § 57 f f dieses Gesetzes durchzuführen, auch wenn die ausgegebenen Aktien voll bezahlt sind, vorausgesetzt, daß Namensaktien ausgegeben waren. Bestand unbeschränkte Nachschußpflicht, sind die aus dem Abondonierungsrecht herzuleitenden Bedenken nicht durchschlagend. Unbekannt ist dem Aktienrecht allerdings die Kaduzierung für Rechnung des Aktionärs, wie § 27 G m b H G sie primär im Auge hat, ebenso die Folge, daß im F a l l e der Nichtbefriedigung der A G die Aktien der Gesellschaft zufallen. Einseitig wird die A G das Verfahren nach § 27 nicht betreiben können, doch kann der Aktionär seine Aktien zur Befriedigung zur Verfügung stellen, so daß gegen die Aufrechterhaltung seiner Verpflichtung, den geschuldeten und eingeforderten Nachschuß zu zahlen, kein Bedenken besteht. Stellt der Aktionär seine Aktien zur Verfügung, kann die A G sie verkaufen, und wenn dieser V e r kauf keine Befriedigung bringt, auch behalten. § 65 steht nicht entgegen, da es sich um die Abwendung eines schweren Schadens handelt. Praktisch wird es sich immer empfehlen, wenn Nachschußleistungen rückständig sind, diese vor der Umwandlung, wenn tunlich, nach § § 27, 28 G m b H G zu bereinigen. Können N a c h s c h u ß p f l i c h t e n anläßlich der Umwandlung in der Weise erhalten bleiben, daß an Stelle der mit Nachschußpflicht belasteten, wenn auch voll bezahlten Geschäftsanteile nicht voll bezahlte Aktien ausgegeben werden, indem der Nennbetrag über den durch die Geschäftsanteile voll belegten Betrag hinaus um den Betrag der Nachschußpflicht erhöht wird ? Auch wenn die Zustimmung aller Gesellschafter vorliegen sollte, die immer erforderlich wäre, weil die Nachschüsse mit Rücksicht auf die Möglichkeit, sie zurückzuzahlen, eine weniger lästige Verpflichtung darstellen als die Verpflichtung zu Einlageleistungen, müßte die Möglichkeit verneint werden, weil auf das erhöhte in b a r zu zahlende K a p i t a l die Einzahlung von 25 v. H. geleistet werden müßte. Sind die Gesellschafter willig, diese sofort zu entrichtende Einzahlung zu leisten, so ist der gegebene W e g der, das Kapital durch neue Bareinlagen zu erhöhen; anderenfalls würde auch die F r a g e der Haftung der Rechtsvorgänger Schwierigkeiten machen (anders für den umgekehrten F a l l ; § 263 Anm. 8 a. E . ) . Zust. W ü 263. 2 . Satzungsbestimmungen, welche nicht geändert worden sind, bleiben in K r a f t , wenn sie einen auch nach Aktienrecht zulässigen Inhalt haben. Be1117

§ 274, Anm. 3—5 § § 2 7 5 , 276

U m w a n d l u n g einer G m b H in f i n e A G

stehende Vorrechte f ü r einzelne Gesellschafter können freilich nicht einfach mit den an die Stelle des Geschäftsanteils getretenen Aktien v e r b u n d e n bleiben, wenn die Satzung nicht angibt, mit welchen Aktien das Vorrecht in Zuk u n f t v e r b u n d e n ist. 3. Die Ausgabe der Aktien ist e r s t nach der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g zulässig. F r ü h e r ausgegebene Aktien sind nichtig. 4. Die Anfechtung des Uniwandlungsbeschlusses ist möglich, wie die jedes Beschlusses einer G m b H , sogar o h n e ausschließende F r i s t ; ebenso können Nichtigkeitsgründfe geltend gemacht werden, wie gegen jeden GmbH-Beschluß. H a t der K l ä g e r E r f o l g , so können unangenehme Verwicklungen daraus h e r v o r gehen; z w a r sind die vermögensrechtlichen Beziehungen u n v e r ä n d e r t , aber insbesondere wenn an Stelle eines einzelnen Geschäftsanteils m e h r e r e I n h a b e r aktien ausgegeben w o r d e n sind, kann es möglich sein, d a ß diese zwischenzeitlich getrennte Wege gegangen sind und d a ß die Kette der E r w e r b s a k t e nicht mehr r ü c k l a u f e n d verfolgt w e r d e n kann. Jedoch erzeugen letztere n u r schuldrechtliche Beziehungen; denn wenn der U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß nichtig ist, haben sie eine unmögliche Leistung zum Gegenstand. Auch die A u s f ü h rungsgeschäfte können d a r a n nichts ä n d e r n . Auch f ü r die späteren Glieder der Kette gilt d a s ; denn d a ein Schutz des guten Glaubens beim E r w e r b einer nichtigen Aktie nicht besteht, k a n n auch dem gutgläubigen N a c h m a n n das Recht nicht v e r s c h a f f t w e r d e n . 5. Auf s c h w e b e n d e R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n hat die U m w a n d lung keinen E i n f l u ß , auch nicht auf schwebende Anfechtungsklagen, noch auf die M ö g l i c h k e i t , e i n e n ä l t e r e n G m b H - B e s c h l u ß a n z u f e c h t e n , w o f ü r eine Frist nicht besteht. Eine Auflösungsklage gemäß § 61 G m b H G oder Gesellschaftsvertrag ist durch die U m w a n d l u n g in der Hauptsache erledigt, da das Aktiengesetz sie nicht kennt.

§ 275. Bekanntmachung der Bilanz.

Unverzüglich nach der Eintragung hat der Vorstand in den Gesellschaftsblättern die Bilanz des § 270 Abs. 3 bekanntzumachen. Nach § 270 Abs. (3) haben die G e s c h ä f t s f ü h r e r eine Bilanz aufzustellen, f ü r die die Bestimmungen der § § 129, 131 und 133 über den J a h r e s a b s c h l u ß gelten. Sie ist ohne schuldhaftes Z ö g e r n in den Gesellschaftsblättern, die nach § 18 bestimmt sind, b e k a n n t z u m a c h e n (s. dort).

§ 276. Umtausch der Geschäftsanteile.

•Für den Umtausch der Geschäftsanteile gegen Aktien gilt § 67, bei Zusammenlegung i) von Geschäftsanteilen § 179 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß; einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. 2 ) 3 ) I. ÜBERSICHT. Die V o r s c h r i f t e r w ä h n t einen Umtausch d e r U r k u n d e n im Sinne des § 67, der aber nur s t a t t f i n d e n kann, wenn ü b e r die Geschäftsanteile Anteilscheine ausgestellt w a r e n , was nur ausnahmsweise z u t r i f f t . Wo dies nicht 1118

U m t a u s c h der Geschäftsanteile

§ 276 Anm. 1, 2

der F a l l w a r , k a n n es n u r eine Ausgabe der A k t i e n u r k u n d e n an die A k t i o n ä r e geben, welche nach der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g statthaft ist. Auch wo Anteilscheine ausgegeben wurden, hat die Kraftloserklärung keine Bedeutung, weil diese Scheine nur ein Recht sichtbar machen, aber nicht v e r k ö r p e r n . T r o t z d e m hat die A n f ü h r u n g des § 67 die Bedeutung, d a ß die Aktien zu hinterlegen sind, wenn auf einen Anteilschein ausschließlich volle Aktien entfallen und der f r ü h e r e Anteilsinhaber sie nicht entgegennimmt. Hinterlegt w i r d f ü r den letzten Gesellschafter, dessen E r w e r b der G m b H angezeigt w u r d e . W e r d e n auch A k t i e n u r k u n d e n nicht ausgegeben, so entfallen „ U m t a u s c h " und „ K r a f t l o s e r k l ä r u n g " in diesem Falle ganz. Auch im Falle der Zusammenlegung kann ein „ U m t a u s c h " von U r k u n d e n n u r stattfinden, wenn Anteilscheine ausgegeben sind. Auch in diesem Falle k o m m t der K r a f t l o s e r k l ä r u n g der Anteilscheine als der V e r r u f u n g von U r k u n d e n wenig Bedeutung zu. Dagegen kann es, mögen Anteilscheine ausgegeben sein oder nicht, im Falle der Z u s a m m e n l e g u n g zu einer „ K r a f t l o s e r k l ä r u n g " im Sinne einer V e r l u s t i g e r k l ä r u n g nach § 179 kommen. Indessen gilt § 179 n u r „sinngemäß", so d a ß zu untersuchen ist, wie e r a n z u w e n d e n ist. I I . 1. D e r Fall der Z u s a m m e n l e g u n g vereinfacht sich hier dadurch, daß man bei Anteilsinhabern, die ihre Aktien nicht in E m p f a n g nehmen, weiß, wer sie sind. R e g e l m ä ß i g w i r d man also auf den einzelnen Geschäftsanteil, auch wenn die R e c h n u n g nicht ganz a u f g e h t und eine Spitze übrigbleibt, dem Anteilsinhaber, der bekannt ist, einen bestimmten Posten voller Aktien zuteilen können. Hier liegt deshalb kein G r u n d vor, diese Aktien zu verwerten und a n d e r s zu behandeln, als wenn die Rechnung voll aufginge und keine Spitze übriggeblieben wäre. Auch diese Aktien sind deshalb nach § 67 zu behandeln, d. h. z u hinterlegen f ü r denjenigen Gesellschafter, dessen letzter E r w e r b der Gesells c h a f t angemeldet w o r d e n ist. § 16 G m b H G m u ß auch f ü r diesen „ U m t a u s c h " d. h. f ü r die A u s h ä n d i g u n g der Aktien, gelten, weil hier mangels eines in den H ä n d e n des Berechtigten befindlichen, das Recht v e r k ö r p e r n d e n W e r t p a p i e r s die Gesellschaft in die G e f a h r geriete, dem falschen Berechtigten Aktien auszuhändigen. W a s f ü r i h r Verhalten gegenüber den „Umtausch"-Willigen gilt, m u ß auch gelten, wenn sie Aktien f ü r einen Gesellschafter hinterlegt, welcher den Umtausch nicht will. W a r e n , wie regelmäßig, keine S o n d e r u r k u n d e n ü b e r die einzelnen Geschäftsanteile gebildet, so k o m m t es nicht zu der „ K r a f t l o s e r k l ä r u n g " ; w e r d e n auch keine A k t i e n u r k u n d e n ausgegeben, so entfällt jede U r k u n d e n m a n i p u l a t i o n . Wenn die Z u s a m m e n l e g u n g bei allen Geschäftsanteilen aufgeht, so k o m m t es nicht z u r V e r ä u ß e r u n g von Anteilen, sondern allenf a l l s zu einer Hinterlegung, wenn U r k u n d e n ausgegeben w e r d e n . N u r , wenn „ S p i t z e n " sich ergeben, entsteht a n den ihnen entsprechenden Aktien e i n e Rechtsgemeinschaft, die durch deren V e r ä u ß e r u n g aufgehoben werden m u ß , welche gleichzeitig eine Rechtsentziehung bedeutet. 2. Auch f ü r „Spitzen"' ergibt sich eine a n d e r e B e h a n d l u n g als nach § 179. Es ist zweckmäßig, sich k l a r z u m a c h e n , wann eine solche Spitze entstehen k a n n : n a c h d e m der M i n d e s t n e n n b e t r a g der Aktie jetzt n u r noch D M 100 beträgt, k ö n n e n Spitzen n u r übrig bleiben, wenn einverständlich ein über D M 500 liegender N e n n b e t r a g j e Aktie festgesetzt w i r d . Auch f ü r eine Spitze m u ß hier gelten, d a ß der Gesellschaft gegenüber nach § 16 G m b H G der letzte als Gesellschafter gilt, dessen E r w e r b bei ihr angemeldet w o r d e n ist. W a r u m sollte m a n • nun diesen Spitzen anders gegenübertreten als denjenigen Geschäftsanteilen o d e r Teilen von Geschäftsanteilen, auf welche volle Aktien entfallen ? Gilt f ü r jene der angemeldete E r w e r b e r als Gesell1119

§ 276, Anm. 3 § 277

U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G

schafter, was dazu f ü h r t , d a ß die Aktien an ihn ausgehändigt oder f ü r ihn hinterlegt werden, ohne Rücksicht d a r a u f , d a ß möglicherweise ein a n d e r e r der w a h r e Berechtigte ist, so m u ß dies auch f ü r die Spitze gelten. W a r u m soll also gerade f ü r diese Spitze A u f f o r d e r u n g und K r a f t l o s e r k l ä r u n g in den Gesellschaftsblättern erfolgen müssen, was n u r mit Rücksicht auf den w a h r e n Berechtigten Zweck hätte ? D e n n § 16 G m b H G gerade auf die Spitzen nicht anzuwenden, besteht kein A n l a ß . M a n w i r d daher unbedenklich a n n e h m e n können, d a ß E i n z e l a u f f o r d e r u n g und Einzelmitteilung nach § 58 (2) auch d a n n s t a t t h a f t ist, wenn die V e r ä u ß e r u n g der Geschäftsanteile auch ohne Zustimm u n g der G m b H möglich w a r . Eine A u f f o r d e r u n g erübrigt sich, da es j a nichts einzureichen gibt. Die M i t t e i l u n g enthält die A n k ü n d i g u n g der V e r ä u ß e r u n g , in der die Rechtsentziehung liegt. Auch die N a c h f r i s t von einem M o n a t hat hier keinen Zweck und ist entbehrlich, d a j a der Gesellschafter gar nichts zu tun oder zu e r k l ä r e n hat, w o f ü r ihm eine Frist zu stellen wäre. Eine K r a f t l o s e r k l ä r u n g wie im Falle § 179, wo die alten zusammengelegten Aktien f ü r k r a f t l o s e r k l ä r t und die neuen aus der Z u s a m m e n l e g u n g hervorgegangenen Aktien v e r ä u ß e r t werden, f i n d e t hier auch nicht statt; denn die aus der U m w a n d l u n g hervorgegangenen Aktien entsprechen den aus der Z u s a m m e n l e g u n g hervorgegangenen neuen; sie w e r d e n v e r ä u ß e r t . Die auf die Spitzen entfallenden Aktien sind, d a sie einen Börsenkurs noch nicht haben können, ö f f e n t l i c h zu versteigern und der Erlös den Beteiligten auszuzahlen oder, wenn sie in A n n a h m e v e r z u g sind, f ü r sie zu hinterlegen. 3. Die Hinterlegung eines Barbetrages hat unter Verzicht auf R ü c k n a h m e g e m ä ß § 378 BGB zu erfolgen. Dasselbe gilt von der Hinterlegung von U r k u n d e n . Diese w e r d e n nach § 952 BGB Eigentum des w a h r e n Berechtigten. Sie können daher nach § 382 BGB nicht z u r ü c k g e n o m m e n werden. Ist d e r w a h r e Berechtigte ein a n d e r e r als derjenige, f ü r den hinterlegt ist, was er durch die Vorlage d e r notorischen A b t r e t u n g s v e r t r ä g e zu beweisen hat, so hat er sein Recht gegen den aus der Hinterlegung Begünstigten zu verfolgen. Die Gesellschaft selbst ist durch die Hinterlegung, die in Übereins t i m m u n g mit § 16 o r d n u n g s m ä ß i g und zulässig erfolgt ist, ihren Verpflichtungen nachgekommen. Gegen sie k a n n sich keine Klage des wahren Berechtigten richten.

§ 277. Widersprechende Gesellschafter.

(1) Jeder Gesellschafter, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Der Vorstand kann den Aktionären hierfür eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten setzen. Die Fristsetzung ist erst nach der Eintragung der Umwandlung zulässig. Sie ist, wenn der Aktionär bekannt ist, ihm besonders mitzuteilen, sonst ist sie dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (2) Die der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Aktien sind durch die Gesellschaft für Rechnung des Aktionärs zum Börsen1120

§ 277, Anm. 1, 2 g 278

W i d e r s p r e c h e n d e Gesellschafter

preis, beim Fehlen eines solchen durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. § 179 Abs. 3 Satz 2 bis 6 gilt sinngemäß. (3) Durch Abs. 1 und 2 wird das Recht des Aktionärs, seine Aktien selbst zu veräußern, nicht berührt. (4) Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung'nach Abs. 2 und 3 nicht entgegen. Die vorliegende Bestimmung gibt dem Gesellschafter, der mit der U m w a n d l u n g nicht einverstanden ist, zwei Möglichkeiten, auszuschei Je->: 1. J e d e r A k t i o n ä r kann seine Aktien v e r ä u ß e r n . Dies ist stets zulässig u n d hätte keiner besonderen Gesetzesvorschrift b e d u r f t . Wesentlich ist jedoch die Bestimmung des Abs. (4), wonach satzungsgemäße V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n einer solchen V e r ä u ß e r u n g nicht entgegenstehen, wenn der Gesellschafter gegen die U m w a n d l u n g gestimmt und a u ß e r d e m W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t e r klärt hat. 2. D e r Aktionär, der gegen die U m w a n d l u n g W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t hat, kann seine Aktien der Gesellschaft z u r V e r f ü g u n g stellen. Die Gesellschaft h a t diese Aktien f ü r Rechnung des Aktionärs zu v e r w e r t e n . F ü r die V e r w e r t u n g gelten die Bestimmungen des § 179 Abs. (3) (vgl. die Anm. dort sowie A n m . 1 zu § 274). D e r Vorstand kann das Recht der widersprechenden Aktionäre, die Aktien z u r V e r f ü g u n g zu stellen, d a d u r c h einschränken, d a ß er ihnen h i e r f ü r eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten setzt. Die Fristsetzung ist g r u n d sätzlich dreimal in den Gesellschaftsblättern ( § 18) bekanntzumachen. D e r Lauf der Frist beginnt mit der letzten Bekanntmachung. Ist ein Aktionär bekannt, so hat er A n s p r u c h auf besondere Mitteilung. Sind alle Aktionäre bekannt, so kann die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern unterbleiben. Es genügt die Einzelmitteilung an die bekannten Aktionäre, sie ist aber auch erforderlich. Es ist anzunehmen, daß nach Ablauf der Frist der A k t i o n ä r auch selbst seine Aktie nicht m e h r v e r ä u ß e r n kann, soweit nach der Satzung V e r ä u ß e r u n g s beschränkungen bestehen.

Fünfter Abschnitt: UMWANDLUNG EINER BERGRECHTLICHEN GEWERKSCHAFT IN EINE AKTIENGESELLSCHAFT. § 278. Voraussetzungen.

(1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann durch Beschluß der Gewerkenversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. Er 71 G o d i n ,

A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

1121

§ 278 Anm. 1, 2

U m w a n d l u n g einer Gewerkschaft in eine AG

bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde. Die Bestätigung soll nur versagt werden, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. 1 ) (3) Im Beschluß sind die Firma sowie die Art der Zusammensetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats festzusetzen und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 2 ) (4) Der Nennbetrag der Aktien kann auf einen höheren Betrag als tausend D-Mark nur mit Zustimmung aller Gewerken festgesetzt werden; die Zustimmung muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. 3 ) I. ÜBERSICHT. Vergl. Vorbem. vor § 257. DIE U M W A N D L U N G EINER BERG RECHTLICHEN GEWERKSCHAFT mit eigener Rechtspersönlichkeit (s. 2 zu § 251) in eine AG ist zugelassen und nach § 279 entsprechend der Umwandlung einer GmbH in eine AG geregelt. W i r verweisen daher hinsichtlich des Rechtes der Gewerkschaft auf die Erläuterungen zu § 251 und außerdem auf die Erläuterungen zu § § 270—273, 275—277. II. 1. Der Umwandlungsbeschluß bedarf a) der gerichtlichen oder notarischen F o r m , b) vorbehaltlich erschwerender Satzungsbestimmungen einer M e h r h e i t von drei Vierteln der Kuxe, c) der B e s t ä t i g u n g durch die Bergbehörde, die das öffentliche Interesse zu hüten hat (Landesbergbehörde § 36 der 1. DVO vom 29. 9. 1937 RGBl S. 1026). D a die wesentlichen Vorschriften über die G r ü n d u n g einer AG ( § 271) gelten und demnach G r ü n d u n g s p r ü f e r und Registergericht über die Gediegenheit der U m w a n d l u n g zu wachen haben, wird die Bergbehörde lediglich die Zweckmäßigkeit der G r ü n d u n g vom Standpunkt eines gedeihlichen Bergbaus zu beurteilen haben. 2. Eine Besonderheit gegenüber der U m w a n d l u n g der G m b H in eine AG liegt darin, daß die Gewerkschaft bisher kein gebundenes Grundkapital hatte. Dieses muß also in erster Linie bestimmt werden. W i r sehen es nicht als unzulässig an, mit der U m w a n d l u n g eine Vermehrung der flüssigen Mittel zu verbinden, indem gleichzeitig neue Aktien gezeichnet werden. Dies wird notwendig sein, wenn das Bergwerk zur Zeit der Umwandlung noch nicht fertig ausgebaut ist, weil die Zubußen aufhören (siehe § 279). W i r halten es f ü r einen unnötigen Umweg, erst die U m w a n d l u n g und dann eine Kapitalerhöhung durchzuführen. Was, davon abgesehen, die B e m e s s u n g d e s Grundk a p i t a l s auf G r u n d des vorhandenen Vermögens betrifft, so wird dabei nicht ohne weiteres der W e r t der Kuxe als Ausgangspunkt genommen werden dürfen, da sie zu den hochspekulativen Börsenwerten zählen. Es wird aber von den Buchwerten ausgegangen werden können, wenn diese entsprechend ordentlichen kaufmännischen Erwägungen angesetzt waren, insbesondere die in den gewährten Ausbeuten liegenden Kapitalrückzahlungen ordnungsmäßig abgeschrieben sind. Ergibt sich eine große Verschiedenheit des hiernach festzusetzenden Grundkapitals von der Höhe, die sich ergeben hätte, wenn der Wert der Kuxe nach dem Börsenkurse zugrunde gelegt worden wäre, wird es schwer sein, die erforderliche Dreiviertelmehrheit zustande zu bringen. I m G r u n d e 1122

Voraussetzungen. W i r k u n g der Eintragung

§ 278, Anm. 3 § 279

eignet sich die U m w a n d l u n g nur f ü r einen Fall, bei welchem die Kuxe einem einheitlich geleiteten Konzern gehören. Denn auch hier gelten die zustimmenden Gewerken als Gründer; es ist offenbar, daß nicht 1000 oder gar 10 000 Gewerken oder auch nur drei Viertel davon G r ü n d e r sein und Gründerberichte machen können! 3. N u r mit gerichtlicher oder notarischer Zustimmung aller Gewerken, auch jener, die an der Versammlung nicht teilgenommen oder dagegen gestimmt haben, kann der Nennbetrag der Aktien auf einen höheren Betrag als 100 D M lauten (z.B. 10 000 D M oder 100 000 DM). Auch hierin drückt sich aus, daß der Gesetzgeber an Fälle denkt, in denen der Besitz der Kuxe nicht seh:1 zersplittert ist. 10 000 Zustimmungserklärungen beizubringen oder zu beurkunden wäre fast schon ein Unding. Bei sogenannten schweren Kuxen wird regelmäßig mehr als nur eine Aktie je K u x entfallen. Auch f ü r das Umtauschverfahren ergeben sich praktisch Abweichungen von der GmbH. Der Geschäftsanteil einer G m b H ist nicht Bürsenwertpapier, wie es der Kux ist, selbst wenn über ersteren ein Anteilschein gebildet ist. Schon die f ü r die Übertragung vorgeschriebene notarische Form schließt einen schnellen Umlauf aus. Es sind daher sehr seltene Ausnahmefälle, in denen der G m b H der wahre Berechtigte nicht bekannt ist. Bei den Kuxen aber können der im Gewerkenbuch eingetragene Gewerke und der wahre Gewerke viel leichter auseinanderfallen. Auch stellt der K u x regelmäßig eine viel geringere Quote am Bergwerk dar als ein Geschäftsanteil am Vermögen der G m b H . Der Umtausch und das Zusammenlegungsverfahren ist daher hier dem Umtausch und dem Zusammenlegungsverfahren bei der Verschmelzung von AG mit Namensaktien analog, jedoch mit der Einschränkung, daß, wenn auf einen Kux mehrere Aktien entfallen, diese hinterlegt werden müssen, auch wenn der K u x zum Umtausch nicht eingereicht wird, so daß nur eine Spitze verwertet wird.

§ 279. Wirkung der Eintragung.

(1) Von der Eintragung an besteht die Gewerkschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die Kuxe sind zu Aktien geworden; die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. (2) Im übrigen gelten die §§ 270 bis 273, §§ 275 bis 277 sinngemäß. Die Umwandlung ist auf Anmeldung hin in das Handelsregister der Gewerkschaft einzutragen, wenn diese (nach § 2 HGB) ins Handelsregister eingetragen ist, andernfalls wird die Gesellschaft erstmalig gleich als AG an dem f ü r diese in Aussicht genommenen Sitze eingetragen. Die WIRKUNG DER EINT R A G U N G besteht auch hier rechtlich in der v e r ä n d e r t e n Rechtsf o r m , Identität und Bestand werden nicht berührt. Aber die Eintragung schneidet hier tiefer ein. Die Beweglichkeit der Kapitalgrundlage hört auf. Das Unternehmen hat nun ein fest gebundenes Kapital, es gibt k e i n e Z u b u ß e m e h r , auch keine an ihre Stelle tretenden Nebenleistungen, weil diese nicht in Geldleistungen bestehen dürfen ( § 50), auch k e i n e A u s b e u t e , sondern nur noch verteilungsfähigen Gewinn; Einlagen dürfen nicht 71*

1123

§§ 280—282

Umwandlung einer K G a A in eine GmbH

mehr zurückerstattet werden. D i e G e w ä h r u n g n i c h t v o l l b e z a h l t e r A k t i e n an S t e l l e de r z u b u ß e p f l i c h t i g e n K u x e i s t n i c h t m ö g l i c h : weil es sich bei dem Umwandlungsbeschluß überhaupt nicht um die Schaffung neuer Einlageverpflichtungen handelt, sofern um die Änderung der Rechtsform des Unternehmens, und weil die Einlagepflicht eine wesentlich andere ist als die durch Abandonbefugnis gemilderte Zubußepflicht. D e r A n s p r u c h a u f r ü c k s t ä n d i g e Z u b u ß e n ist ebenso zu behandeln wie bei der Umwandlung der GmbH der Anspruch auf rückständige Nachschüsse (siehe Anm. 11 1 zu § 274). Der Gesichtspunkt, daß die A G nicht in der Lage sein wird, die Zubußen zurückzuzahlen, kann nicht dazu führen, den rückständigen Gewerken von seiner Verpflichtung zu befreien.

Sechster Abschnitt: UMWANDLUNG EINER KOMMANDITGESELLSCHAFT A U F A K T I E N IN E I N E G E S E L L S C H A F M I T BESCHRÄNKTER HAFTUNG. § 280. Voraussetzungen.

Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden.

§ 281. Wirkung der Eintragung.

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist zum Stammkapital, die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden; die an einer Aktie besiehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Sieht der Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat vor, so bleiben die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats als Mitglieder des neuen Aufsichtsrats im Amt, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt. Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden aus der Gesellschaft aus; ihre Haftung für die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bleibt unberührt. § 282. Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umwandlung einer Aktiengesellschaft.

Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die Umwandlung einer Aktien1124

Verwandlung einer GmbH in eine K G a A

§§ 283—285

gesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung anzuwenden. Vgl. Vorbem. vor § 257 und I a. E. zu § 263. Wie die Umwandlung einer A G in eine GmbH läßt das Gesetz auch die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft a. A. in eine GmbH zu und unterwirft sie denselben Rechtsregeln. In der Tat liegt keine andere Besonderheit vor, als daß die Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter dazu erforderlich ist, die in der Niederschrift zum Hauptversammlungsbeschluß oder in einer Anlage dazu beurkundet sein muß, und daß die persönlich haftenden Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden. Dieser Vorgang entspricht dem Ausscheiden der persönlich haftenden Gesellschafter bei der Umwandlung einer Kommanditgesellschaft a. A. in eine AG. W i r verweisen daher auf die Erl. zu den Vorschriften der § § 263—268 und 260—262.

Siebenter Abschnitt: UMWANDLUNG EINER GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG IN EINE KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN. § 283. Voraussetzungen.

(1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beitritt muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden; dabei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) Für die Umwandlung gelten sinngemäß die §§ 19, 20, 24 bis 27, §§ 31, 39 bis 48; an die Stelle der Gründer treten die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter. Die Frist von zwei Jahren nach § 45 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. § 284. Anmeldung der Umwandlung.

Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister .anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über ihren Beitritt ist beizufügen. § 285. Wirkung der Eintragung.

Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft 1125

8 286 § 287

U m w a n d l u n g einer G e w e r k s c h a f t in eine K G a A

als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden; die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellschaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. § 286. Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft

Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden. Vgl. Vorbem. vor § 257. Die U m w a n d l u n g einer G m b H in eine K o m m a n d i t gesellschaft a. A. ist einerseits parallel der U m w a n d l u n g einer G m b H in eine A G und andererseits einer solchen in eine Kommanditgesellschaft a. A. Soweit die Bestimmungen der § § 283 -286 von jenen der § § 269—271 abweichen, sind diese Abweichungen den Vorschriften der § § 257—259 entnommen. W i r verweisen daher auf die Erl. zu § § 269—271 und § § 257—259, e r g ä n z e n d auch auf die Erl. zu § 248 (Verschmelzung einer A G mit einer K o m m a n d i t gesellschaft a. A). H e r v o r z u h e b e n ist, d a ß auch die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. ein M i n d e s t g r u n d k a p i t a l von 100 000 D M voraussetzt ( § § 219 (3), 287).

Achter Abschnitt: UMWANDLUNG EINER BERGRECHTLICHEN GEWERKSCHAFT IN EINE KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN. § 287. (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Für die Umwandlungen gelten die §§ 283 bis 285 und, soweit sich aus ihnen oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorschriften über die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft sinngemäß. Vgl. Vorbem. vor § 257. Für die U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen Gew e r k s c h a f t in eine Kommanditgesellschaft a. A. gelten die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer G m b H und einer A G in eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A.; auf die Erl. zu § § 283—286 w i r d daher verwiesen. Dabei kommen die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer A G in eine Kommanditgesellschaft a. A. in Frage, die in die § § 283—285 insoweit ü b e r n o m m e n sind, als sie den Beitritt eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters regeln. Es w i r d d a h e r verwiesen auf die Erl. zu § § 283—285, § § 269—271, § § 278/279 und § § 257—259. 1126

Viertes Buch: AKTIENGESELLSCHAFT UND STAAT. STRAFVORSCHRIFTEN. Erster Teil: Aktiengesellschaft- und Staat. § 288. Wahrung des Gemeinwohls durch den Staat.

( 1 ) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien das Gemeinwohl,1) namentlich durch ein Verhalten ihrer Verwaltungsträger, das gröblich gegen das Gesetz oder gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstößt, 2 ) so kann das Reichswirtschaftsgericht auf Antrag des Reichswirtschaftsministers die Gesel'schaft auflösen.1) Der Reichswirtschaftsminister stellt den Antrag im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern. 3 ) ( 2 ) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 205 bis 214 statt, wenn das Reichswirtschaftsgericht nichts anderes bestimmt. 5 ) I. Ü B E R S I C H T . § § 2 8 8 — 2 9 1 behandeln die A U F L Ö S U N G E I N E R AG O D E R EINER KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN WEGEN GEFÄHRD U N G D E S G E M E I N W O H L S , während § 292 Genehmigungszwang für ausländische Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A. vorsieht. § 293 enthält die Ermächtigung zum E r l a ß von Durchführungsbestimmungen für beide F ä l l e . Ohne damit eine allgemeine Staatsaufsicht über die Aktiengesellschaften einzuführen, sieht § 288 die Möglichkeit vor, die A G bei Gefährdung des G e meinwohls aufzulösen, nicht nur ihr den Gewerbebetrieb zu untersagen, und zwar schlechthin, ohne daß es auf den Grund der Gefährdung ankäme — es kann schon das Bestehen der Gesellschaft als solches genügen, um eine G e f a h r für das Gemeinwohl zu sein und die Auflösung zu rechtfertigen (SchlQ 3) — insbes. ohne daß ein gesetzwidriges Verhalten erforderlich wäre. Nur zum Beispiel wird ein gröblich gegen das Gesetz oder gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstoßendes, wenn auch nicht schuld1127

g 288 Anm. 1—3

AG

und

Staat

h a f t e s Verhalten der Verwaltungsträger a n g e f ü h r t . (Daneben gilt f ü r K r e d i t institute § 7 K r e d i t G ) . Den Antrag auf A u f l ö s u n g stellt der R e i c h s - , j e t z t B u n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r . Die Entscheidung fällt das R e i c h s w i r t s c h a f t s g e r i c h t . Ein Bundesgericht, das an seine Stelle getreten wäre, besteht noch nicht. D u r c h dessen Urteil tritt die Auflösung ein. Es findet die Abwicklung statt. ,Über A n o r d n u n g e n b e i d e r A u f l ö s u n g vgl. § 289. Über E i n t r a g u n g der Entscheidung des Reichswirtschaftsgerichts § 290, A u s s c h l u ß d e r E n t s c h ä d i g u n g § 291. II. 1. Voraussetzung f ü r diese Z w a n g s a u f l ö s u n g ist l e d i g l i c h d i e G e fährdungdesGemeinwohls,nichteingesetzwidrigesVerh a l t e n , wie das bisher bei allen entsprechenden Bestimmungen f ü r e r f o r derlich e r k l ä r t w u r d e (vgl. insbesondere f ü r die GmbH: § 62 G m b H G , f ü r die Genossenschaft § 81 GenossG und f ü r die Vereine § 43 BGB), (a. A. Eb Schm 10). U n t e r G e m e i n w o h l ist sowohl das öffentliche Staatsinteresse als auch die Gesamtheit der Einzelinteressen der einzelnen Volksgenossen zu verstehen. Die Bestimmung setzt nicht u n m i t t e l b a r e G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls voraus, a u c h m i t t e l b a r e G e f ä h r d u n g b e g r ü n d e t ihre A n w e n d barkeit. I n erster Linie w i r d selbstverständlich die Bestimmung dann A n w e n d u n g finden, wenn Gesetzesverletzungen vorliegen. Der maßgebende E r l a ß ist der E r l a ß der Entscheidung (aA Eb. Schm. 12). 2. Das Gesetz hebt ein Beispiel hervor, nämlich g r ö b l i c h e n V e r s t o ß g e g e n d a s G e s e t z oder g e g e n d i e G r u n d s ä t z e verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung durch ein Verhalt e n d e r V e r w a l t u n g s t r ä g , e r , wenn d a d u r c h das Gemeinwohl gef ä h r d e t w i r d . U n t e r letzteren sind in erster Linie der V o r s t a n d bzw. die p e r sönlich h a f t e n d e n Gesellschafter zu verstehen, jedoch fallen auch Aufsichtsrat u n d H a u p t v e r s a m m l u n g d a r u n t e r , so d a ß ein gegen das Gesetz verstoßender H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß Anlaß zu dem A u f l ö s u n g s v e r f a h r e n geben kann. Auch das Verhalten eines einzelnen Vorstandsmitglieds bzw. persönlich h a f tenden Gesellschafters kann d a z u f ü h r e n , wenn: es das Gemeinwohl g e f ä h r d e t . Meist wird der Verstoß s c h u l d h a f t sein. U n t e r dieser Voraussetzung ist Gedung des Gemeinwohls d u r c h Verletzung des Gesetzes u n d gröblicher Verstoß gegen die G r u n d s ä t z e verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung g l e i c h z e i t i g e i n e V e r l e t z u n g d e r P f l i c h t a u s § 7 0 und macht den Verwaltungsträger gegenüber der Gesellschaft schadensersatzp f l i c h t i g , wenn er die A u f l ö s u n g der Gesellschaft z u r Folge hat ( § 84). E r ist auch ohne Verschulden ein wichtiger G r u n d z u r A b b e r u f u n g des Vorstands ( § 75), um das V e r f a h r e n abzuwenden, so daß auch die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft schadensersatzpflichtig sind, wenn sie es u n t e r lassen, den V o r s t a n d a b z u b e r u f e n . E i n d e r a r t i g e r V e r s t o ß liegt gewöhnlich noch nicht in schroff unsozialem Verhalten, das auf die eigene G e f o l g s c h a f t b e s c h r ä n k t bleibt, weil wegen dieser Beschränkung davon eine G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls n u r ausnahmsweise die Folge sein wird, wohl aber i n s c h w e r e r V e r l e t z u n g d e s von den V e r d e r b e r n des Reichs durch M i ß b r a u c h entweihten, schönen G r u n d s a t z e s ,,G e m e i n n u t z v o r E i g e n n u t z". 3. Die Auflösung geschieht durch Urteil des Reichs(Bundes)wirtschaf tsgerichts auf A n t r a g des Bundeswirtschaftsministers. D e r A n t r a g soll im E i n v e r n e h m e n mit dem B u n d e s m i n i s t e r der Justiz und den sonst b e t e i l i g t e n R e i c h s m i n i s t e r n gestellt werden, jedoch liegt auch d a n n , 1128

W a h r u n g des Gemeinwohls durch den Staat

§ 288, Anm. 4, 5 § 289

wenn ein solches Einvernehmen nicht erzielt ist, ein gültiger Antrag vor, über den das Reichswirtschaftsgericht materiell zu entscheiden hat (aA Eb Schm 13). D e r Antrag ist gemäß •§ 20 der Verordnung über das Reichswirtschaftsgericht vom 2 1 . M a i 1920 ( R G B l N r . 1167) schriftlich bei dem Reichswirtschaftsgericht einzureichen oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten anzubringen. 4. Das Reichswirtschaftsgericht entscheidet in der B e s e t z u n g von einem Vorsitzenden und vier sachverständigen Beisitzern ( § 10 der V O über Reichswirtschaftsgericht in der Fassung nach der Entschädigungsordnung vom 30. J u l i 1921, R G B l I S. 1046, § 6 5 ) . M i t Einverständnis der Parteien kann ohne Zuziehung von Beisitzern entschieden werden. D e r F a l l des § 2 1 V O , wonach der Vorsitzende des Gerichts allein einen Antrag als unbegründet zurückweisen kann, wenn aus Rechtsgründen er ohne weiteres als unzulässig o d e r unbegründet erscheint, wird praktisch hier nicht vorkommen. V e r f a h r e n : Die Parteien, hier also der Bundeswirtschaftsminister und die Gesellschaft sowie die sonstigen Beteiligten, sind vor der Entscheidung zu hören ( § 2 5 V O ) . D e r Vorsitzende kann Behörden sowie Personen, die ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an dem Verfahren haben, als Beteiligte zulassen ( § 19 V O ) . Die Entscheidung ergeht nach mündlicher Verhandlung. M i t Einverständnis der Parteien kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden ( § 25 V O ) . Die Parteien und sonstigen Beteiligten können sich durch einen beim deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. D e r V o r sitzende kann auch andere Personen, rechts- o d e r sachverständige Vertreter zulassen ( § 26 ( 2 ) V O ) . Über die Kosten des Verfahrens vgl. V O über Gebühren im V e r f a h r e n vor dem Reichswirtschaftsgericht vom 13. F e b r . 1924 ( R G B l . I S. 155). Ein R e c h t s m i t t e l g e g e n d i e U r t e i l e g i b t e s n i c h t . Ober Ergänzung vgl. § 42 a V O , über Wiederaufnahme des V e r f a h rens § 42 b V O . Auf das Verfahren bei Beweisaufnahme sowie in bezug auf die Wirkungen des Urteils finden die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung Anwendung ( § 4 4 V O ) . Solange es kein Bundeswirtschaftsgericht wiedergibt, dürfte der Wirtschaftsminister des Sitzlandes zur Auflösung der A G befugt, dagegen aber nach M a ß gabe der Landesgesetzgebung der Verwaltungsrechtsweg offen sein. Letzterer entscheidet auch über die aufschiebende Wirkung der Klagen. 5. Durch das Urteil des Bundeswirtschaftsgerichts tritt die Auflösung der Gesellschaft ein. Damit beginnt die Abwicklung nach den Vorschriften der § § 2 0 5 — 2 1 4 . (Die Fortsetzung nach § 215 ist naturgemäß ohne Genehmigung des B W M ausgeschlossen). Jedoch kann das Bundeswirtschaftsgericht abweichende Bestimmungen über die Art der Abwicklung treffen. Dabei wird das Gericht die Grundsätze des Aktienrechts z. B. über Gläubigerschutz zu beachten haben. J e d o c h besteht keine Möglichkeit, auf dem Rechtsweg gegen die Anordnungen vorzugehen, wenn diese Grundsätze nicht beachtet werden. Auch Schadensersatzansprüche sind nicht gegeben (vgl. § 2 9 1 ) .

§ 289. Anordnungen vor der Auflösung.

Ist die Auflösung beantragt, so kann das Reichswirtschaftsgericht auf Antrag des Reichswirtschaftsministers vor der Entscheidung über die Auflösung die nötigen Anordnungen treffen. Der Reichs1129

§ 290 § 291

A G und Staat

wirtschaftsminister stellt den Antrag im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern. Bereits nach § 35 der VO über das Reichswirtschaftsgericht vom 21. M a i 1920 (RGBl I S. 1167) k a n n das Bundeswirtschaftsgericht und, falls es noch nicht zusammengetreten ist, der Vorsitzende einstweilige A n o r d n u n g e n erlassen. Die vorliegende Bestimmung geht insofern weiter, als auf A n t r a g des B W M nicht n u r einstweilige Anordnungen erlassen w e r d e n können, sondern es können auch endgültige Anordnungen g e t r o f f e n werden, z. B. kann unter besonderen U m s t ä n d e n auch die A b b e r u f u n g eines Vorstandsmitglieds a n g e o r d n e t w e r d e n . M a n w i r d es aber als unzulässig erachten müssen, d a ß das Gericht ein anderes Vorstandsmitglied bestellt ( a M Baumb, E b S c h m l ; denn es w i r d allgemein der G r u n d s a t z aufzustellen sein, daß das Bundeswirtschaftsgericht n u r insoweit b e f u g t ist, in die Organisation der Gesellschaft einzugreifen bzw. sich über die sonstigen Bestimmungen des Aktiengesetzes hinwegzusetzen, als dies zur E r r e i c h u n g des Zwecks unabweisbar n o t w e n d i g ist. Das w i r d man hinsichtlich der Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds niemals sagen können, d a j a selbst im Falle des W e g f a l l s aller Vorstandsmitglieder stets die Möglichkeit einer Bestellung nach § 76 gegeben ist. M a n w i r d f e r n e r annehmen müssen, d a ß die A b b e r u f u n g v o n Vorstandsmitgliedern durch A n o r d n u n g des Reichswirtschaftsgerichts nur s t a t t h a f t ist, wenn der Aufsichtsrat nicht in der Lage oder nicht willens ist, einer entsprechenden A n o r d n u n g des Reichswirtschaftsgerichts Rechnung zu tragen (vgl. im übrigen A n m . 3 zu § 288).

§ 290. Eintragung.

Die Entscheidungen des Reichswirtschaftsgerichts sind dem Registergericht mitzuteilen; dieses trägt sie, soweit sie eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen, in das Handelsregister ein. Das Gesetz sagt nichts d a r ü b e r , wer die Entscheidungen des Gerichts dem Registergericht mitzuteilen hat. M a n w i r d a n n e h m e n können, d a ß die Mitteilung vom Gericht auszugehen hat und eine Verpflichtung der Vorstandsmitglieder der Gesellschaft nicht gegeben ist. Es bedarf mithin keiner A n meldung. Die E i n t r a g u n g hat n u r nachrichtliche Bedeutung, denn es tritt die A u f l ö s u n g der Gesellschaft mit dem E r l a ß des Urteils, d. h. entweder mit seiner V e r k ü n d u n g oder mit seiner Zustellung an die Gesellschaft, ein.

§ 291. Ausschluß der

Entschädigung.

Maßnahmen auf Grund dieser Vorschriften begründen keinen Anspruch auf Entschädigung. W e d e r die Gesellschaft noch deren Aktionäre noch die Gläubiger k ö n n e n Entschädigungsansprüche geltend machen. Auch nicht andere Betroffene, z. B. Vorstandsmitglieder, die auf G r u n d einer A n o r d n u n g des Bundeswirtschaftsgerichts a b b e r u f e n w o r d e n sind. 1130

Z u l a s s u n g ausländischer Aktiengesellschaften

§ 292

Die A b b e r u f u n g eines V e r w a l t u n g s t r ä g e r s durch das Reichs(Bundes)wirtschaftsgericht, welche die Gesellschaft in die Unmöglichkeit versetzt, seine Dienstleistungen weiter entgegenzunehmen, stellt, auch wenn sie objektiv zu U n r e c h t o d e r o h n e Verschulden des Verwaltungsträgers erfolgt ist, einen bürgerlich-rechtlichen G r u n d z u r K ü n d i g u n g seines Verhältnisses z u r Gesellschaft d a r ( § 75 und § 626 BGB). F ü r seine Bezüge gilt § 628 BGB. E r h a t also, auch wenn er schuldlos ist, n u r einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden T e i l der Dienstv e r g ü t u n g zu beanspruchen ( § 628 (1) Satz 1 BGB), keine Entschädigung f ü r die Z u k u n f t , da die Voraussetzung f ü r § 628 (2) BGB gewöhnlich nicht gegeben sein w i r d . V e r t r a g s m ä ß i g e Pensionansprüche w e r d e n nach § 628 (1) Satz 1 BGB z u m T e i l zu Recht bestehen, w e n n nicht Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aus § 70 gegeben sind.

§ 292. Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften oder auf Aktien.

Kommanditgesellschaften

Die Zulassung einer ausländischen Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zum Gewerbebetrieb im Inland bedarf der Genehmigung des Reichswirtschaftsministers. Bestimmungen in Staatsverträgen bleiben unberührt. Vgl. KontrR,Proklamation N r . 2 v. 20. 9. 45, Absch. I I I . Nach vorstehender Bestimmung bedarf eine ausländische Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. dann der Genehmigung, wenn sie im I n l a n d einen Gewerbebetrieb ausüben will, also nicht schon z u r E r r i c h t u n g einer Zweigniederlassung, denn diese bedeutet noch nicht die Ausübung des Gewerbebetriebes, da sie begrifflich der Aktiengesellschaft oder der K o m m a n d i t gesellschaft a. A. nicht eigentümlich ist (vgl. § 3 Anm. 1). Es ist mithin nicht e r f o r d e r l i c h , d a ß eine ausländische Gesellschaft bei der A n m e l d u n g einer Zweigniederlassung den Nachweis der Genehmigung durch den Bundeswirtschaftsminister erbringt. Dagegen ist die G e n e h m i g u n g stets e r f o r d e r l i c h , wenn ein Gewerbebetrieb im I n l a n d a u f g e n o m m e n werden soll, also auch dann, wenn die G r ü n d u n g einer Zweigniederlassung nicht beabsichtigt ist. Über den Begriff d e r ausländischen A G vgl. § 5 A n m . 6, über die E i n t r a g u n g von Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften § 37 und Erl. F ü r die Obergangszeit bestimmt § 16 E G , d a ß ausländische Aktiengesellschaften, die am 1. Okt. 1937 einen Gewerbebetrieb im I n l a n d zulässigerweise bereits ausüben, der G e n e h m i g u n g nicht b e d ü r f e n . N a c h f r ü h e r e m Recht b e d u r f t e n ausländische Gesellschaften auf G r u n d landesgesetzlicher Bestimmungen in gewissen Fällen der staatlichen Genehmig u n g z u r Ausübung des Gewerbebetriebs. F ü r alle diese Fälle ist die Zuständigkeit, sofern es sich bei den ausländischen Gesellschaften um Aktiengesellschaften oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a. A. handelt, einheitlich durch die vorliegende Bestimmung geregelt. Es ist stets die Genehmigung des Bundeswirtschaftsministers e r f o r d e r l i c h , aber auch genügend. Die G e n e h m i g u n g anderer Stellei', ist nicht mehr einzuholen. Zwischenstaatliche Bindungen durch Gegenseitgkeitsverträge gehen der vorliegenden Bestimmung vor. 1131

§ 293

A G und Staat

§ 293. Durchführungsvorschriften.

Der Reichsminister der Justiz und der Reichswirtschaftsminister erlassen die zur Durchführung dieser Vorschriften nötigen Rechtsund Verwaltungsvorschriften. Die Ermächtigung zum E r l a ß von Durchführungsbestimmungen bezieht sich sowohl auf die Vorschriften über die Auflösung einer Aktiengesellschaft wegen Gefährdung des Gemeinwohls als auch auf die Vorschrift über Zulassung ausländischer Gesellschaften zum Gewerbebetrieb. An die Stelle der Reichs-, sind die Bundesminister getreten.

1132

Zweiter Teii: Strafvorschriften. ALLGEMEINES ZU § § 294—304. Für alle Vergehen aus § § 294—304 gelten die allgemeinen Bestimmungen des St;afgesetzbuchs, insbesondere § 2 über entsprechende Anwendung, § § 2 a—6 über zeitliche und räumliche Geltung, § § 43—46 über Versuch, § § 47—50 über Teilnahme, §§ 51—72 über Strafausschließungs- und -milderungsgründe, insbesondere mangelnde oder verminderte Zurechnungsfähigkeit ( § 51), Verjährung ( § 66). A l l e n a c h § § 2 9 4 — 3 0 4 s r a f b a r e n H a n d l u n g e n s i n d V e r g e h e n (h.M.), auch wenn strafschärfende Voraussetzungen vorliegen (h. M. und ständige Rspr. des RGSt 69 S. 340 aM, Ri 4 a ) . D e m n a c h ist der V e r s u c h s t r a f f r e i . Verjährung der Strafverfolgung nach fünf Jahren (§ 67 a StGB), in verfahrensrechtlicher Hinsicht § 25 GVG, § 233 S t f O . Selbstverständlich gilt auch der zweite (besondere) Teil des StGB über die einzelnen strafbaren Handlungen. Wo Gesetezskonkurrenz vorliegt, d. h. ein Tatbestand dieses Gesetzes sich mit einem Tatbestand des StGB genau deckt, schließt ersteres als Sondergesetz das letztere aus. Es ist aber auch Idealkonkurrenz möglich. § § 294 ff sind Schutzgesetze zugunsten der AG und der Aktionäre (nicht der Gläubiger oder sonstiger Dritter) im Sinne des § 823 (2) BGB. Die straffälligen Organe sind also auch den Aktionären als solchen unmittelbar schadensersatzpflichtig. Die Haftung aus § 294 besteht nur gegenüber Aktionären, die es schon zur Zeit der Handlung waren; die Haftung aus § § 295 (1 Z. 3), 296 (1 Z. 11 kann auch gegenüber späteren Aktionären bestehen (RGZ 157 S. 213 f f ; s. auch I ZTI § 84). Die Haftung aus § 294 ist durch den Schaden der AG begrenzt, dagegen braucht in den Fällen der § § 295, 296 ein Schade der AG überhaupt nicht entstanden zu sein, und besteht gleichwohl eine Haftung aus unerlaubter Handlung für den jedem Aktionär und späteren Erwerber auch einer und derselben Aktie entstandenen individuellen Schaden (RG aaO).

§ 294. Handeln zum Nachteil der Gesellschaft. 2

(1) Wer als ) Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler!) vorsätzlich 5 ) zum Nachteil der Gesellschaft 3 ) handelt/) wird mit Gefängnis bestraft.0) (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden.7) (3) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt namentlich dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volks geschädigt oder einen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat.8) 1133

§ 294 Anm. 1—3

Strafvorschriften

I. Gegenüber dem allgemeinen Tatbestand d e r U n t r e u e ( § 266 StGB) ist § 294 das Spezialgeetz. Es liegt G e s e t z e s k o n k u r r e n z vor (RGSt 47, 4 5 ; 61, 345). M i t U n t e r s c h l a g u n g ( § 246 StGB) besteht I d e a l k o n k u r r e n z . E b e n s o im V e r h ä l t n i s zu § 242 StGB ( D i e b s t a h l ) und z u § 263 ( B e t r u g ) . W a r u m ü b e r m ä ß i g e r Verlust durch Börsenspiel nicht zug l e i c h unter § 240 (244) KG und § 294 soll f a l l e n können (RG H R R 37 Str 491, Eb Schm 27) ist nicht ersichtlich. II. 1. A l s Täter kommen ausschKeßlich in F r a g e : a ) M i t g l i e d e r des V o r s t a n d e s , b) des A u f s i c h t s r a t s , c) A b w i c k l e r einer AG oder K G a A . A n d e r e P e r s o n e n , a u c h d i e P r ü f e r oder B e i r a t s m i t g l i e d e r k ö n n e n n i c h t T ä t e r s e i n , auch nicht mittelbare T ä t e r , sondern nur Gehilfen, Anstifter, Begünstiger Hehler. Zu den V o r s t a n d s m i t g l i e d e r n gehören w i e i m m e r auch die stellvertretenden. Über die S t r a f b a r k e i t eines ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds, das k r a f t A u f t r a g s die Geschäfte fortführt, v g l . einerseits R G in J W 34, 696 und in H R R 35, 1116, andrerseits s. auch 2. Nach RGSt 68, 210 (auch J W 34, 2067) können nur solche Personen nach der vorliegenden Bestimmung bestraft werden, die deutsche AG oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a. A. v e r w a l t e n . 2. V o r a u s s e t z u n g i s t , d a ß d e r unmittelbare oder mittelbare T ä ter die H a n d l u n g als M i t g l i e d der V e r w a l t u n g begeht. Dies ist durch die neue Fassung des Gesetzestextes (entsp. Entw. 1931 § 250) e i n w a n d f r e i g e k l ä r t (ebenso SchlQ 4, Ri 2 a, a A Baum 3 A, Eb Schm 12). Durch S t i m m a b g a b e in der H a u p t v e r s a m m l u n g kann mithin entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts gegen § 294 nicht verstoßen w e r d e n ( v g l . auch RG in J W 1932 S . 2 2 7 9 ) . Nach R G v. 8 . 2 . 4 4 4D 433/43 soll die bisherige Rechtsprechung, wonach sich ein Vorstandsmitglied auch als V e r t r a g s g e g n e r durch u n r e d l i c h e s Verhalten der U n t r e u e nach § 312 HGB schuldig machen kann, trotz der v e r ä n d e r t e n Fassung auch, f ü r § 294 gelten. Nicht e r f o r d e r l i c h ist, daß der T ä t e r ausschließlich als M i t g l i e d der V e r w a l t u n g tätig ist; d a ß er daneben andere Interessen vertritt, schließt seine S t r a f b a r k e i t nicht aus (vgl. RG aaO). Ohne E i n f l u ß ist es, ob der T ä t e r in sein Amt rechtswirksam, b e r u f e n ist oder nicht. Z w a r muß er im A m t e sein und genügt nicht, daß e r frühel' einm a l eine Organperson w a r , w o h l aber, d a ß er die Amtsgeschäfte bloß tatsächlich f ü h r t . Dies entspricht auch der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 266 RStGB, wonach zur S t r a f b a r k e i t auch die V e r l e t z u n g rein tatsächlicher T r e u e v e r h ä l t n i s s e genügt (RG 1 D 242/43 v. 3 . 1 2 . 4 3 ; s. auch 1). Auch wenn die Gesellschaft noch nicht eingetragen o d e r nichtig ist, k a n n der T a t b e s t a n d der vorliegenden Bestimmung vorliegen. Es kommt lediglich auf die tatsächliche Ausübung des Amts an (vgl. RGSt 16, 2 6 9 ; 64, 84; 43, 413). Als A n s t i f t e r und Gehilfe können auch Personen s t r a f b a r sein, die nicht Organpersonen sind. Der Vorstand kann A n s t i f t e r zu H a n d l u n g e n ( U n t e r l a s s u n g e n ) des Aufsichtsrats sein. 3. Die H a n d l u n g muß einen Nachteil der Gesellschaft zur Folge haben. Der Begriff entspricht der V e r m ö g e n s s c h ä d i g u n g beim Betrug (RGSt 27, 40), ist aber w e i t e r als diese, u m f a ß t z. B. auch K r e d i t s c h ä d i g u n g . T r e f f e n Vorteile und Nachteile zusammen, so entscheidet der Saldo. (In gewissen M a ß e gilt letzteres auch von R i s i k e n und Aussichten; nur, daß diese sich hinsichtlich des W a h r s c h e i n l i c h k e i t s g r a d e s nicht saldieren lassen, und d a ß die S a l d i e r u n g sich von einem gewissen U m f a n g e der R i s i k e n an verbietet). S c h o n eine V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g ist ausreichend (RGSt 39, 335; 1134

Handeln zum Nachteil der Gesellschaft

§ 294 Anm. 4, 5

47, 34; 53, 173; 129, 276; vgl. auch R G in J W 34, 2151; 1935 S. 2903), vor allem die Verschleierung durch Buchungen und dergl., aber nur, wenn die heraufbeschworene G e f a h r eine gegenwärtige Vermögenswertminderung bedeutet (Recht 1927 N r . 1534). Schädigung oder G e f ä h r d u n g müssen tatsächlich eingetreten sein, andernfalls liegt strafloser Versuch vor. Eine dauernde Schädigung des Vermögens ist nicht vorausgesetzt. Späterer E r s a t z schließt die Strafbarkeit nicht aus. Indessen ist es zweifelhaft, ob der Tatbestand vorliegt, wenn die G e f a h r vorübergeht, o h n e daß die Gesellschaft effektiven, wenn auch vorübergehenden Schaden erleidet u n d ohne daß die G e f a h r sich verwirklicht (s. die Beispiele 1—3 bei 5; m a n lasse die Spekulationen gut ausgehen bzw. die Bücher nicht gefälscht sein und den Kredit zurückgezahlt werden. M a n kommt hier leicht ins Uferlose, wovor umsomehr zu warnen ist, als auch eine K o r r e k t u r von der Seite des subjektiven Tatbestandes durch die weitere Schwierigkeit erschwert ist, bei der Gefährdungsbestrafung bewußt Fahrlässigkeit und dolus eventualis zu scheiden (s. unter 5). Bei Verschleierung durch Buchungen, Fälschungen und Beseitigung von U r k u n d e n liegt die Sache anders, weil durch solche Manipulationen eine (wenn auch n u r scheinbare) Vermögenslage bereits hergestellt wird. Auch Entgang von Gewinn kann Vermögensschaden bedeuten, wenn bereits ein rechtsbegründeter Anspruch bestand oder der Gewinn gewiß war (RGSt 41, 375). Nicht jede V e r m ö g e n s h i n g a b e o h n e g e n ü g e n d e G e g e n l e i s t u n g erfüllt den T a t b e stand der Bestimmung. Vor allem nicht solche, bei denen einer s i t t l i c h e n P f l i c h t entsprochen w i r d ; denn diese zu erfüllen gehört zu den Aufgaben der Verwaltungsträger. Hier fehlt es an der Pflichtwidrigkeit. Am Nachteil fehlt es, wenn u n e i n b r i n g l i c h e F o r d e r u n g e n erlassen werden, doch m u ß hier ein strenger Maßstab walten. Ein nach § 65 v e r b o t e n e r E r w e r b e i g e n e r A k t i e n ist strafbar, wenn dadurch die G e f a h r eines Nachteils f ü r die Gesellschaft in Kauf genommen wird und sich der Vorsatz hierauf erstreckt; dabei d ü r f t e in der Übertretung des gesetzlichen Verbots immer auch die Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu erblicken sein. Strafbar ist K r e d i t g e w ä h r u n g e n t g e g e n § 8 0, wenn eine Vermögensschädigung der Gesellschaft eintritt (RGSt 16, 77; 27, 39; 53, 173). Objektives oder subjektives Handeln zum Vorteil eines Dritten ist nicht vorausgesetzt. 4. Dem Handeln ist das Unterlassen gleichzusetzen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. Beispiel: § 7 8 ( 2 ) . Jedes Mitglied der Verwaltung ist nur f ü r seine eigenen Handlungen verantwortlich. Ein Vorstandsmitglied kann aber s t r a f b a r sein, wenn es seine Bedenken dem Aufsichtsrat oder der H a u p t versammlung nicht mitteilt. 5. Die Handlung muß vorsätzlich begangen sein. D o l u s e v e n t u a l i s genügt, wenn die Möglichkeit, daß das Geschäft sich f ü r die Gesellschaft als vorteilhaft erweist, überhaupt nicht besteht, das Geschäft vielmehr günstigstenfalls im Endergebnis ohne Nachteil f ü r die Gesellschaft ablaufen kann. ( R G Z 1.29 S. 272). Der T ä t e r m u ß aber erkennen, daß sein Verhalten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit einen schädlichen E r f o l g haben wird (Schwinge J W 34 S. 2964, enger R G ebenda S. 2963 (26) ) und diesen E r f o l g wenigstens bedingt in seinen Willen aufnehmen (RG aaO). Der subjektive T a t b e stand ist nicht erfüllt, wenn d e r T ä t e r darauf (nicht bloß damit) rechnet, daß der E r f o l g vermieden w i r d . D e r V o r s a t z d e s T ä t e r s m u ß s i c h d a r auf r i c h t e n , daß er g e g e n die S o r g f a l t s p f l i c h t e i n e s o r d e n t l i c h e n G e s c h ä f t s m a n n e s v e r s t o ß e n w i l l (RG in Bank1135

§ 294 Anm. 5

Strafvorschriften

Arch. 1934 S. 4 6 1 ) . In diesem Sinne kommt bei r i s k a n t e n Geschäften dolus eventualis in F r a g e . ( E s ist selbstverständlich, daß der strafbare o b j e k tive T a t b e s t a n d vorliegen muß, d. h. daß das riskante Geschäft eine Vermögensgefährdung mit sich bringen muß, welche als Nachteil im Sinne der Anm. 3 ( = 1. Aufl. Anm. 4 ) anzusehen ist. M i t U n r e c h t wirft uns Eb. Schm. 20 vor, dies zu übersehen; es ist nicht klar, wodurch dieses Mißverständnis unserer Auffassung hervorgerufen ist. Zu Vorstehendem und 3 vgl. auch R i 2 c, mit dem wir übereinzustimmen glauben). Es genügt aber nicht, wenn er eine Schädigung der Gesellschaft als möglich vorausgesehen hat, sofern er davon überzeugt war, daß ein ordentlicher Geschäftsleiter das Risiko eines Schadens in K a u f nehmen würde. (Beispiel: 1. Ein spekulativ angelegter Bankdirektor stürzt seine Bank1 in ein großes Risiko, indem er Effektenspekulationen sehr großen U m f a n g s — es braucht durchaus kein Mißverhältnis zum Eigenkapital zu bestehen — nach unten oder oben eingeht. E r verstößt damit gegen § 294, a) objektiv, weit ein sehr großes Risiko, mag ihm auch eine gleiche und gleich große Chance gegenüberstehen, ein Gesichtspunkt, auf den es sonst bei der Feststellung eines gegenwärtigen Schadens sehr wohl ankommen kann, unter allen Umständen ein gegenwärtiger Vermögensschaden ist, b) auch subjektiv, obwohl seine Absicht natürlich auf Gewinn gerichtet ist, weil er weiß, daß ein ordentlicher Bankleiter mit Rücksicht auf den erfahrungsmäßig ungewissen Ausgang Effektenspekulationen großen Umfangs unterläßt, da der Verlust mehr schmerzt als der Gewinn wohltun kann, und er gegen diese Sorgfalt bewußt verstoßen will. 2. Derselbe räumt einer G r o ß f i r m a einen ungedeckten K r e d i t in Höhe von 80 Millionen ein und hat dabei das Unglück, einer schwindelhaften, aber bestrenomierten Leitung des Unternehmens aufzusitzen, die ihm falsche Bilanzen vorlegt und ihre Bücher verschleiert, so daß der von der Bank entsandte Resivor irregeführt wird. Wieder hat der Bankdirektor in objektiver und subjektiver Hinsicht gegen § 2 9 4 verstoßen; denn: a in o b j e k tiver Hinsicht entscheidet nicht, daß fast kein ungedeckter Kredit ohne irgendwelches, sei es auch geringes Verlustrisiko denkbar ist und daß der mögliche Verlust fast i m m e r ein Vielfaches des in dem Verdienste einer Provision und einer Zinsspanne liegenden Verdienstes ist, wohl aber liegt in der Höhe des Kredits, den er einer einzigen F i r m a ungedeckt eingeräumt hat, unter allen Umständen ein Risiko, das einen gegenwärtigen Nachteil im Sinne von 3 bedeutet, b. er wußte, daß ein ordentlicher Bankleiter aus mehrfachen Gründen z. B. der Ellenbogenfreiheit, f e r n e r um das Schicksal der Bank nicht mit demjenigen des Kreditnehmers zu verkuppeln, es seien denn beide Unternehmungen Monstreunternehmen, wenn nicht etwa consorfialiter mit anderen Banken, keinen so hohen ungedeckten Kredit gewährt, und hat sich bewußt, natürlich in der Absicht, seiner Bank eine vermeintlich lukrative Geschäftsverbindung zu gewinnen oder zu erhalten, über diese erprobte Geschäftsregel hinweggesetzt; gröber noch ist der Verstoß, wenn der Widerspruch eines Kollegen oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats außer Acht gelassen wurde. 3. D e r Leiter einer Fahrradreifenfabrik kauft weit über den Vorverkauf, j a über die Verarbeitungsmöglichkeit in absehbarer Zeit hinaus, Rohgummi ein, weil e r einen Anstieg des Weltgummipreises erwartet und neben dem Fabrikationsgewinn auch spekulativen Handelsgewinn erzielen w i l l ; der F a l l liegt wie zu 1. Uns ist nicht klar, was damit gewonnen wird, wenn man in diesen Beispielen j e weils b aufgliedert, und sagt, es sei darin enthalten: zivilrechtliche Schuld, nämlich Fahrlässigkeit durch Außerachtlassung von Erfahrungssätzen und insoweit ein objektives Tatbestandsmerkmal, außerdem strafrechtliche Schuld, die 1136

Handeln zum Nachteil der Gesellschaft

§ 294

Anm. 6

in dem Vorsatz (Bewußtsein) liege, sich zivilrechtlich schuldhaft zu verhalten (in der Erwartung, daß dadurch ein Gewinn erzielt wird). Denn der Verstoß gegen die vorgeschriebene zivilrechtliche Sorgfalt (Nichtbeachtung von E r f a h rungssätzen) ist doch, von der objektiven Seite her betrachtet, identisch mit a, der gegenwärtigen Schädigung durch starke Gefährdung, welch letztere j a gerade der Inhalt der unbeachteten E r f a h r u n g ist. Die gewisse Wahrscheinlichkeit des endgültigen Schadens muß dem T ä t e r zum Bewußtsein kommen, damit der subjektive strafrechtliche T a t b e s t a n d erfüllt sei (was besonders zutrifft, wenn der T ä t e r über den Widerspruch von Kollegen oder die G e schäftsordnung hinweggeht). Notwendig muß man für dolus eventualis zu dem vom Vorsatz bedingt zu umfassenden E r f o l g schon die Vermögensgefährdung genügen lassen. Dies macht die Abgrenzung von der bewußten Fahrlässigkeit schwierig und führt dazu Strafbarkeit — wegen E r f ü l l u n g des objektiven und subjektiven Tatbestandes — schon anzunehmen, wenn die Gefahr sich nicht verwirklicht und kein wirklicher Schade eintritt (s. auch 3). M i t Recht tritt Eb. Schm. 24 a für eine reinliche Scheidung von bewußter F a h r lässigkeit und bedingtem Vorsatz ein, aber er zeigt u. E . die G r e n z e nicht auf, wenn er, in der Meinung, letzteren einzuengen, fordert, daß dem T ä t e r b e wußt sei oder er doch billigend inkauf nehme, daß er die Grundsätze eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters außer acht lasse; das braucht nicht mehr als bewußte Fahrlässigkeit zu sein. Zum Vorsatz erforderlich ist das B e w u ß t s e i n , p f l i c h t w i d r i g z u h a n d e l n ; deshalb darf ein Verwaltungsträger nach § 2 9 4 auch freigebige Zuwendungen der A G vornehmen, wenn sie dazu sittlich verbunden war ( R G S t 69 S. 2 0 4 ) . D e r richtige Gesichtspunkt für die Lösung scheint uns allgemein zu sein, daß das Gesetz die A G gegen die Gefahren schützen will, die ihr daraus erwachsen, daß sie nicht selbst handeln kann, sondern auf Organe angewiesen ist, die versagen können. Es scheiden deshalb von der Gesetzesstelle Handlungen aus, welche die A G als vernunftbegabte natürliche Person in dieser F o r m vornehmen würde. Das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit kann fehlen, wenn die Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrats oder d e r H a u p t v e r s a m m l u n g (vorliegt. Diese Zustimmung entschuldigt aber nicht unter allen Umständen (ebenso J R 3 ) ; denn die A G hat nicht nur Aktionäre, sondern auch Gläubiger. Ebenso kann ein Mehrheitsbeschluß eine grobe Verletzung der Belange der M i n d e r heitsaktionäre sein. Das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit kann auch ausgeschlossen sein, wenn eine E n t s c h e i d u n g d e s V o r s i t z e r s d e s V o r s t a n d e s vorliegt; schlechthin entschuldigt aber auch diese nicht. Über Interessenkollision vgl. 30 zu § 84, 6 zu § 92, auch oben 2. 6. Das Strafmaß ist G e f ä n g n i s , und zwar mindestens ein T a g , höchstens, wenn nicht die Voraussetzungen des Abs. (3) vorliegen, fünf J a h r e (.§ 16 S t G B ) . Eine z u s ä t z l i c h e G e l d s t r a f e ist entgegen den früheren Bestimmungen nicht mehr vorgeschrieben. Sie kann auch grundsätzlich nicht, wie der zweite Entwurf vorsah, wahlweise festgesetzt werden, es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 27 a S t G B vorliegen, d. h., daß die T a t auf G e winnsucht beruht. M i l d e r n d e U m s t ä n d e sind n i c h t zu berücksichtigen, so daß stets auf Gefängnis zu erkennen ist, es sei denn, daß der F a l l des § 27 b StGB gegeben ist. Danach ist auf G e l d s t r a f e a n S t e l l e der v e r w i r k t e n F r e i h e i t s s t r a f e zu erkennen, wenn die Freiheitsstrafe weniger als drei Monate beträgt und der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann. 72 G J d i n , Aktiengesetz, 2. Aufl.

1137

g 294, Anm. 7, 8 § 295

Straf Vorschriften

7. Als Zusatzstrafe kann auch dann, wenn kein besonders schwerer Fall vorliegt, auf V e r l u s t d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e für die Dauer von mindestens einem J a h r bis höchstens fünf J a h r e erkannt werden. Voraussetzung ist nach § 32 S t G B , daß die Gefängnisstrafe die D a u e r von dreii Monaten erreicht. Für den F a l l des Abs. ( 3 ) vgl. unten Anm. 8. 8. In besonders schweren Fällen kann an Stelle der Gefängnisstrafe auf Zuchthaus bis zu zehn J a h r e n erkannt werden. Das Gesetz bezeichnet drei bestimmte. F ä l l e beispielshalber als besonders schwer im Sinne dieser Bestimmung. D i e T a t m u ß i n s u b j e k t i v e r o d e r o b j e k t i v e r H i n s i c h t ü b e r d i e R e g e l f ä l l e h i n a u s g e h e n . Natürlich müssen dem T ä t e r subjektiv die Umstände bewußt sein, die den F a l l zum schweren machen. Ein schwerer F a l l wird immer, auch in den gesetzlichen Beispielen, einen großen Schaden voraussetzen; doch wird dieser nicht genügen, wenn e r vom Vorsatz nicht umfaßt war. Eine besondere Arglist muß sich auch im objektiven T a t b e s t a n d ausdrücken ( R i 4 c, R G S t 69 S. 360, 65 S. 65). Die M i n d e s t s t r a f e ist, wenn auf Zuchthaus erkannt wird, e i n J a h r , daneben kann in diesem F a l l auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von mindestens zwei bis höchstens zehn J a h r e n erkannt werden. Die Berücksichtigung eines Schadens des Volkswohls als Grund, die Strafe zu verschärfen, kann nicht als Produkt nationalsozialistischen Geistes angesehen werden. Das gemeine Wohl ist schon vor ihm beachtet und gepflegt worden und wird hoffentlich auch in Zukunft der Rücksicht wert erscheinen. Abschn. I I der K o n t r R P r o k l . Nr. 2 vom 20. 10. 1945 dürfte also hier nicht anwendbar sein.

§ 295. Falsche

Angaben.

( 1 ) Mit Gefängnis 1 werden bestraft: 1. Gründer oder Mitglieder des Vorstands oder des Ausichtsrats, 2 ) die zum Zweck der Eintragung 3 ) der Gesellschaft über die Zeichnung, die Einzahlung auf die Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie im Gründungsbericht oder im Prüfungsbericht 4 ) falsche Angaben machen 5 ) oder erhebliche Umstände verschweigen; 6 ) 2. Personen, die in der öffentlichen Ankündigung nach § 40 Nr. 3 falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 6 ) 7 ) 3. Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§S; 149 ff., 169 ff.) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien oder über Sacheinlagen falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 8 ) 1138

Falsche Angaben

8 295 Anm. 1

4. Vorstandsmitglieder, die zum Zweck der Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung über die Ausgabe der Bezugsaktien falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 9 ) 5. Abwickler, die zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem von ihnen nach § 215 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen. 10 ) (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. 1 ) S. V o r b e m e r k u n g zu § 294. I. ÜBERSICHT. § 295 garantiert durch Strafandrohung die Befolgung der Vorschriften, welche bei Gründung, Kapitalerhöhung und Fortsetzung die Solidität der Gesellschaft, insbesondere das Vorhandensein des Grundkapitals, verbürgen sollen. § 295 ist Schutzgesetz, (vgl. vor § 294, R G D R S. 317, R G Z 157 S. 217, 159 S. 224) und z w a r zugunsten jedes E r w e r b e r s der Aktie ohne Rücksicht d a r a u f , ob nicht auch der V o r m a n n einen Schaden geltend machen k a n n ; es k o m m t insbesondere auch nicht d a r a u f an, ob der V o r m a n n die Unrichtigkeit der Angaben kannte ( R G 157 S.217). Voraussetzung einer Schadensersatzpflicht ist natürlich der rechtliche Z u s a m m e n h a n g zwischen den falschen Angaben und dem Schaden, den der D r i t t e erlitten hat. Es ist also erforderlich, daß der D r i t t e von der Angabe Kenntnis erhalten und im Vertrauen auf sie eine H a n d l u n g vorgenommen hat, d u r c h die er geschädigt worden ist ( R G 159 S. 223, bedenklich weitgehend in dem A n f o r d e r u n g e n an den Kausalz u s a m m e n h a n g ) . Dies h a t er zu beweisen. M a ß g e b e n d ist nicht, was geschehen wäre, wenn die Angabe richtig gewesen, sondern, wenn sie unterblieben w ä r e oder dem wirklichen Sachverhalt entsprochen hätte ( R G D R 39 S. 318, RG 157 S. 227/8, 159 S. 226). Z u m strafrechtlichen objektiven T a t b e s t a n d der falschen Angabe und des Verschweigens erheblicher U m s t ä n d e gehört in keinem Falle der Gesetzesstelle, d a ß eine T ä u s c h u n g oder ein Schade h e r v o r g e r u f e n w i r d ; es genügt, daß die Angabe unrichtig oder ein erheblicher Umstand verschwiegen ist. V o l l e n d e t ist das Delikt, sobald mit Willen des T ä t e r s die Äußerung a u f hört, sein I n t e r n u m zu sein, u n d die Möglichkeit eintritt, daß sie zur K e n n t n i s einer Person gelangt, deren K e n n t n i s von ihr erheblich zum Zwecke der Eint r a g u n g ist, oder, wenn die Angabe im G r ü n d e r - oder P r ü f u n g s b e r i c h t gemacht ist, zur Kenntnis einer Person, f ü r deren K e n n t n i s sie gesetzlich bestimmt ist. In subjektiver Hinsicht setzt die S t r a f b a r k e i t wenigstens bedingten Vorsatz voraus, falsche Angaben zu machen oder Erhebliches zu verschweigen, nicht T ä u s c h u n g s - , Schädigungs- oder Bereicherungsvorsatz oder -absieht. D e r T ä t e r m u ß die T a t s a c h e n gekannt haben, auf G r u n d deren bei richtiger Beurteilung seine Angabe falsch ist ( R G 159 S. 324), bzw. die U m stände, die er verschwiegen hat, und ihre Erheblichkeit. Das Gesetz schweigt z w a r über das Schuldmaß, doch setzte § 313 H G B Wissentlichkeit ausdrücklich voraus, und ist nicht anzunehmen, d a ß das E r f o r d e r n i s wortlos durch Fahrlässigkeit ersetzt werden sollte. II. 1. Die Strafe f ü r die hier behandelten Verfehlungen ist Gefängnis. Über die Höchst- und M i n d e s t d a u e r vgl. § 294 A n m . 6, ebenso über die U m w a n d 72*

1139

§ 295 Anm, 2, 3

Strafvorschriften

lung in G e l d s t r a f e . Das Gesfetz sieht weder, wie § 313 Abs. 3 H G B , mildernde U m s t ä n d e vor, noch sind, wie in § 294 besonders schwere Fälle vorgesehen. Eine zusätzliche G e l d s t r a f e neben der G e f ä n g n i s s t r a f e k o m m t e n t gegen dem f r ü h e r e n Recht nicht m e h r in Frage, es sei denn, d a ß die Voraussetzungen des § 27 a StGB vorliegen, d. h. d a ß die T a t auf Gewinnsucht beruht. Neben der G e f ä n g n i s s t r a f e k a n n f ü r die D a u e r von mindestens einem J a h r bis höchstens fünf J a h r e n auf Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e e r k a n n t werden (vgl. § 32 StGB), wenn die G e f ä n g n i s s t r a f e drei M o n a t e b e t r ä g t . Über die W i r k u n g vgl. § § 33, 34 StGB. 2. Täter oder mittelbarer Täter nach Ziff. 1 können nur Mitglieder des Vorstands bzw. persönlich h a f t e n d e Gesellschafter und im Falle des § 272 (s. unten 3) die G e s c h ä f t s f ü h r e r oder Mitglieder des Aufsichtsrats (s. 1 und 2 z u _ § 294) und G r ü n d e r einer A G o d e r K o m m G a A sein. Z u m Vorstand gehören wie immer auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder. W e r G r ü n d e r ist, bestimmen § 21, § 271, 279 (2) (s. unten 3 Abs. 2). Die sogenannten Gründergenossen, die nach § 40 zusammen mit den G r ü n d e r n h a f t e n , kommen nicht in F r a g e . Sogenannte Strohmänner ( § 39 (5) ) sind G r ü n d e r . I h r e A u f t r a g g e b e r können aber n u r A n s t i f t e r o d e r Gehilfen, niemals mittelbare T ä t e r sein (vgl. R G S t 24, 290; 30, 312). Sind juristische Personen G r ü n d e r , h a f t e n die handelnden gesetzlichen Vertreter strafrechtlich. Bei gewillkürter V e r t r e t u n g h a f t e t der Vertretene, sowe.it in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen der S t r a f b a r k e i t vorliegen, als mittelbarer T ä t e r , der V e r t r e t e r gegebenenfalls als Gehilfe. Über die Frage der strafrechtlichen H a f t u n g im Falle der Nichtigkeit der Gesellschaft oder der nicht o r d n u n g s g e m ä ß e n Bestellung des Vorstands oder des Aufsichtsratsmitglieds vgl. Anm. 2 zu § 294. Es entscheidet, ob der T ä t e r sein Amt tatsächlich ausübt. A n d e r e als die vom Gesetz g e n a n n ten Personen kommen als T ä t e r nicht in Frage, auch nicht als m i t t e l b a r e T ä t e r , sondern nur als Gehilfen, Anstifter, Hehler. 3. Nicht alle falschen Angaben sind unter Strafe gestellt, nicht einmal alle, die in der A n m e l d u n g selbst oder in ihren Anlagen, ausgenommen. G r ü n d u n g s - und P r ü f u n g s b e r i c h t , gemacht werden, sondern nur solche, die zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft, nicht notwendig gegenüber dem Registergericht, gemacht werden. Es kommen auch Angaben der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder gegenüber G r ü n d e r n , letzterer gegenüber jenen, G r ü n d u n g s p r ü f e r n , im G r ü n d u n g s b e r i c h t o d e r in den Anlagen zur Anmeldung, in d e r konstituierenden H a u p t v e r s a m m l u n g in Betracht ( R i l b ) ; hauptsächlich h a n delt es sich um die Angaben über Zeichnungen ( § 30), Einzahlungen u n d deren V e r w e n d u n g ( § 28 (2), 29), Ausgabebetrag ( § § 9, 16 (2), 2 9 ( 1 ) ) , Sondervorteile und G r ü n d u n g s a u f w a n d ( § § 19, 29), Sacheinlagen und -Übernahme ( § § 20, 29). Unrichtig sind die A n g a b e n ü b e r d i e E i n z a h l u n g z . B . auch, wenn ein M e h r b e t r a g , der auf eine Aktie geleistet ist, auf den F e h l b e t r a g einer a n d e r e n Aktie verrechnet w i r d ( R G S t 33, 252). Auch E r k l ä r u n g e n über Einzahlungen, die das gesetzliche M i n d e s t m a ß von 25 v. H. überschreiten, müssen richtig sein ( R G S t 43, 325). Als zum Zwecke der E i n t r a g u n g der Gesellschaft gemacht, wird man — f a s t möchten wir angesichts der vielen Z w e i f e l über die von § 271 (s. d o r t ) g e f o r d e r t e sinngemäße A n w e n d u n g der G r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n sagen: schweren Herzens auch die z u m Z w e c k d e r E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g einer Gesellschaft oder bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t in eine Aktiengesellschaft oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien (nicht u m g e k e h r t ) gemachten Angaben ansehen müssen ( § 2 StGB), weil a n d e r n f a l l s der aus die-

1140

Falsche Angaben

§ 295 Anm. 4—8

sem Anlaß nach dem Willen des Gesetzes ( § 271, 279 (2) ) nachzuholende Gründungsschutz unvollständig wäre. Wegen Verschmelzung s. 8. 4. Hervorgehoben werden der G r ü n d u n g s - bzw. U m w a n d l u n g s b e r i c h t (s. Anm. 3) u n d d e r P r ü f u n g s b e r i c h t . Ihre Angaben sind, wenn falsch, strafbar, auch wenn sie nicht zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft gemacht werden (bestr., wie hier Eb. Schmitt 13 u. 14) und sich nicht auf die im Gesetz aufgeführten Gegenstände beziehen. 5. Die Angabe eines Strohmanns ist nicht schon um deswillen falsch, weil sie von einem Strohmann stammt; denn Strohmänner sind wahre Gründer und haften der Gesellschaft, auch strafrechtlich ( R G S t 30, 312). Auch Scheinzeichnungen, die lediglich erfolgt sind, um der Form zu genügen, sind vollgültige Zeichnungen, ihre Einbeziehung unter die Zeichnungen bei der Anmeldung ist nicht strafbar ( R G S t 30, 312). 6. Wie schon nach früherem Recht unstreitig, sind nach ausdrücklicher Bestimmung unvollständige Angaben wie falsche Angaben strafbar, wenn wesentliche Momente verschwiegen sind und dadurch ein falsches Bild entsteht. Verschweigen ist die Unterlassung von Angaben, zu denen eine Pflicht besteht, oder, ohne welche Angaben, die gemacht wurden, einen anderen Sinn erhalten. Wer versichert, daß die Einlagen voll bezahlt seien, und weiß, daß es sich um eine Scheinzahlung handelt und das Geld wieder zurückzuzahlen ist, macht sich durch Verschweigen strafbar. Ebenso ist die betrügerische Überbewertung von Sacheinlagen strafbar ( R G 49, 340). Unvollständig sind die Angaben ferner dann, wenn die nach § 19 Abs. (2) vorgeschriebenen Beilagen der Anmeldung, also Satzung nebst Gründungsprotokoll, Verträge über Sondervorteile, Sacheinlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand, Urkunden über Bestellung von Vorstand und Aufsichtsrat, Prüfungsbericht und Konzessionsurkunden, vorsätzlich in dem Bewußtsein, daß dadurch ein falsches Bild entsteht, nicht ein- und nicht nachgereicht werden. 7. Wer vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung die Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr zu bringen, wird bestraft, wenn er falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt (über Verschweigen s. 6). Gegenständlich sind die strafbaren falschen Angaben nicht beschrieben. Täter kann jeder sein. In Frage kommen vor allem die die Ankündigung für die Emissionshäuser verantwortlich zeichnenden Personen (Inhaber, Vorstandsmitglieder, Prokuristen); der Verfasser kann mittelbarer T ä t e r oder Anstifer sein, ebenso bei gewillkürter Vertretung der Vertretene. Die T a t ist vollendet mit dem Erscheinen der ersten Zeitung, dem Anschlag des Plakats, der Versendung der Prospekte. Der Vorsatz muß sich auch darauf richten, die Aktien durch öffentliche Bekanntmachung in den Verkehr einzuführen. 8. Die Vorschrift der Ziff. 3 gilt f ü r die gewöhnliche Kapitalerhöhung und solche auf Grund genehmigten Kapitals. Für die bedingte Kapitalerhöhung treffen sie. nur auf Angaben zu, welche Sacheinlagen betreffen, im übrigen gilt Ziff. 4. Abwickler werden nicht erwähnt, weil der Gesetzgeber sich eine Kapitalerhöhung in der Abwicklung nicht vorstellt. Sie ist aber zulässig. Eintretendenfalls ist die Bestimmung nach § 2 StGB entsprechend anzuwenden. Vorausgesetzt wird, daß die Angabe zum Zweck der Eintragung gemacht wurde. Darnach muß es sich um Angaben handeln betr. Einzahlung des bisherigen Kapitals ( § 149 (4) mit 151(2), 170 ( 2 ) ) , Zeichnung oder Einzahlung des neuen Kapitals ('§§ 155 (2), 170 ( 1 ) ) , Sacheinlagen ( § § 150, 155 (3), 1141

g 295, Anm. 9, 10 § 296

Strafvorschriften

161, 162 (2), 172, 173). Entsprechende A n w e n d u n g auf andere Satzungsänder u n g oder Verschmelzung ist nicht zulässig (Ri ). Über U m w a n d l u n g s. 3. 9. F ü r die bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g gilt f e r n e r die S t r a f b e s t i m m u n g unter Z i f f . 4. Als T ä t e r kommen n u r Vorstandsmitglieder in Frage, da eine Mitw i r k u n g des Aufsichtsrats bei der A n m e l d u n g über die Ausgabe der Bezugsaktien nicht in F r a g e k o m m t . Auch hier sind die Abwickler nicht genannt, o b w o h l eine bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g im Abwicklungsstadium d e n k b a r ist. N a c h § 166 darf die Ausgabe der Bezugsaktien nur zu dem im E r h ö h u n g s beschluß festgesetzten Zweck und nicht vor der vollen Leistung des aus diesem Beschluß sich ergebenden Gegenwertes erfolgen. N a c h § 168 Abs. 3 h a t der V o r s t a n d die E r k l ä r u n g abzugeben, d a ß die A u s g a b e nicht vor der vollen Leistung des, Gegenwertes und n u r zu dem in dem K a p i t a l e r h ö h u n g s beschluß festgestellten Zweck erfolgt ist. 10. Z i f f . 5 bedroht Abwickler, die zum Zwecke der E i n t r a g u n g der Fortsetzung der Gesellschaft bei dem Nachweis gemäß § 215 (3), daß mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschafter unter die Aktionäre noch nicht begonnen ist, falsche Angaben machen oder erhebliche U m s t ä n d e verschweigen. D e r T ä t e r k r e i s ist hier auf die Abwickler beschränkt.

§ 296. Unrichtige Darstellung.

Verbotene Aktienausgabe.

(1) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler !) werden mit Gefängnis 2 ) bestraft, wenn sie 1. in ihren Darstellungen, in ihren Übersichten über den Vermögensstand der Gesellschaft, in den den Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünften oder in Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung 3 ) die Verhältnisse der Gesellschaft 9 ) unwahr darstellen 5 ) oder verschleiern; 4) 2. im Geschäftsbericht über die Tatsachen des § 128 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 4 ) falsche Angaben machen 5 ) oder erhebliche Umstände verschweigen; 6 ) 3. Namensaktien ausgeben, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgeben, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist (§ 10 Abs. 2); 7 ) 4. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung (§§ 149 ff., 169 ff.) die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhuno; eingetragen ist; 8 ) 5. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestnennbetrag lauten; 9 ) 1142

Unrichtige Darstellung. Verbotene Aktienausgabe

§ 296 Anm. 1—3

6. Wandelschuldverschreibungen ohne Genehmigung ausgeben (§ 174). io) (2) In den Fällen der Nr. 1 und 2 kann zugleich auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, in besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. 2 ) I. ÜBERSICHT. § 296 ( = § 314 HGB) b e t r i f f t , wie schon die Ü b e r s c h r i f t sagt, zwei sehr verschiedene T a t b e s t ä n d e : a) unwahre Darstellungen und falsche Angaben sowie Verschweigen und Verschleiern ( Z i f f . 1 u n d 2), b) unzulässige Ausgabe von Aktien, Zwischenscheinen und Wandelschuldverschreibungen (Ziff. 3—6). Über V e r j ä h r u n g , Versuch, vgl. vor § 294, Schuld (Vorsatz) I zu § 215, § 296 ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 BGB; vgl. I zu § 294 und § 296. I I . 1. Über Täter vgl. im § 294 Anm. 1 und 2. Vorausgesetzt wird Vorsatz; bedingter Vorsatz genügt. 2. A n g e d r o h t w i r d Gefängnisstrafe. Über Höchst- und M i n d e s t d a u e r vgl. § 294 A n m . 6. Eine zusätzliche G e l d s t r a f e k o m m t nur noch in Ausnahmef ä l l e n in F r a g e (vgl. A n m . 6 zu § 294). In den Fällen der unrichtigen D a r stellung, Verschleierung, f e h l e r h a f t e n Angabe, des Verschweigens erheblicher U m s t ä n d e im Geschäftsbericht ( Z i f f . 1 und 2), also in den Fällen der G r u p p e a (vgl. oben A n m . I), kann in besonders schweren Fällen (vgl. 8 zu § 294) auf Z u c h t h a u s bis zu zehn J a h r e n e r k a n n t w e r d e n . 3. Z u Z i f f . 1: Bestraft wird die unwahre oder verschleierte Schilderung der Verhältnisse der Gesellschaft: a) in Darstellungen irgendwelcher Art, d. h . in allen Äußerungen, die die Verwaltungsmitglieder als solche, also gewissermaßen dienstlich abgeben. H i e r h e r g e h ö r t in erster Linie der erste T e i l des Geschäftsberichts ( § 128 (1) ). Auch die E r l ä u t e r u n g des Jahresabschlusses und die E r ö r t e r u n g seiner Abweichungen von seinen V o r g ä n g e r n ( § 128 (2 S. 1 und 2) ) — es ist unerheblich, ob man diese unter den „ Ü b e r s i c h t e n " b e g r e i f t —, w ä h r e n d der Angaben nach Z i f f . 1—9 in Z i f f . 2 besonders gedacht ist. Es ist nicht vorausgesetzt, d a ß sich diese D a r stellungen an einen g r ö ß e r e n Personenkreis wenden, auch interne Darstellungen, z. B. der Bericht des Vorstands an den Aufsichtsrat ( § 81, 95 (2) ) fallen u n t e r § 296 (RGSt 5, 146; vgl. auch R G S t 64, 422), dagegen nicht rein p r i v a t e Äußerungen ( R G S t 45, 210), mit diesem nicht zu verwechseln sind vom V o r stand oder Aufsichtsrat als solchen, also dienstlich (auf A n f r a g e o d e r aus eigenem Antrieb) an Private oder an die Presse abgegebenen E r k l ä r u n g e n . b) in Übersichten über den Vermögensstand, insbesondere Bilanzen, G e w i n n und Verlustrechnungen, aber auch in jeder andersgearteten Aufstellung, wie e t w a einem Status u. dgl. Die Bilanz darf nicht so gestaltet sein, d a ß sie „in w e s e n t l i c h e n Punkten ein falsches Bild bietet und den Leser zu falschen Schlüssen über die Ergebnisse des G e s c h ä f t s j a h r e s und den Vermögensstand der Gesellschaft zu f ü h r e n geeignet ist" (RGSt 49, 363. Dies kann auch d u r c h U n t e r b e w e r t u n g , insbesondere Einstellung nicht bestehender Verbindlichkeiten ( § 131 (5) ) der F a l l sein, besonders aber, wenn z. B. entgegen der Bestimm u n g des § 131 Abs. 5 eine V e r r e c h n u n g von F o r d e r u n g e n mit Verbindlichkeiten stattfindet, wenn Vermögensstücke ü b e r h a u p t nicht a u f g e f ü h r t sind, f e r n e r , wenn die W e r t a n s ä t z e des § 133 nicht beachtet sind (vgl. f ü r U n t e r b e w e r t u n g von Außenständen RGSt 14, 80), wenn notwendige (s. auch nach1143

§ 296 Anm. 4, 5

Strafvorschriften

stehend) Abnutzungsabschreibungen unterlassen werden. I n s o w e i t die W e r t a n s ä t z e auf S c h ä t z u n g e n b e r u h e n , k o m m e n nur auff ä l l i g e , in d i e A u g e n s p r i n g e n d e F e h l s c h ä t z u n g e n für d i e s t r a f r e c h t l i c h e H a f t u n g i n F r a g e ( R G Z 120, 367). Ein Verstoß gegen § § 131, 132 über die Gliederung des Jahresabschlusses kann, muß aber nicht eine Verschleierung bedeuten (vgl. R G S t 68, 346 und dieselbe Entscheidung in J W 35, 204). Ersteres ist der Fall z . B . wenn außerordentliche Erträge entgegen § 132 II 4—6 (s. dort) nicht besonders ersichtlich gemacht werden; bei der Auflösung stiller Rücklagen können sich schwierige Zweifelsfragen ergeben (z. B. Unterlassung von Abnutzungsabschreibungen auf bereits voll oder übermäßig abgeschriebene Gegenstände. c) in den den Abschluß- oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünfte^ ( § 121), d) in Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung § 96, 112. E s ist nicht notwendig, daß es sich um eine zusammenhängende Darstellung handelt ( R G S t 45, 211). Auch jede Beantwortung einer Frage, auch das Schlußwort des Aufsichtsratsvorsitzers ( R G S t a. a. O.) fällt unter diesen Tatbestandsbegriff. 4. Zu Z i f f . 2 : § 128 (2 S. 2) Halbs. (2) über § 128 (1) (2) S. 1 und S. 2 Halbs. 1) (s. oben 3 a). D a s Gesetz hebt einige Punkte besonders hervor, über die der Geschäftsbericht Angaben zu enthalten hat; zum Teil würde ihre Unrichtigkeit schon unter Ziff. 1 fallen, zum Teil könnte zweifelhaft sein, ob die Angaben „Verhältnisse" betreffen. 5. Die T a t besteht im „unwahr darstellen", „falsche Angaben machen", „Verschweigen erheblicher Umstände", „Verschleiern". All dies kann unter den weitesten Begriff „unwahr darstellen" gebracht werden. „Falsche Angaben machen" und „Verschweigen erheblicher Umstände" (s. 6 zu § 295) ist zugeschnitten auf Einzelangaben, wie sie im Geschäftsbericht zu machen sind ( § 128 (2 Z. 1—9) ), doch kann durch falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände natürlich auch der Tatbestand der falschen Darstellung nach Z. 1 erfüllt werden. Auch durch U n t e r l a s s e n kann das Vergehen begangen werden, so wenn der Aufsichtsrat falsche Darstellungen des Vorstandes in seinem Bericht nicht richtigstellt (vgl. R G S t 14, 80; 49, 239; J W 05, 550). Andererseits R G S t 45, 214, wo das Schweigen des Vorstandes zu unrichtigen Ausführungen, die ein Vorstandsmitglied aus eigenem Antrieb in der Hauptversammlung gemacht hat, als nicht strafbar bezeichnet wird (bedenklich). Besonders z u beachten ist hier die Bestimmung des § 128 Abs. (3) Satz 2. Danach' k a n n u n d m u ß d i e B e r i c h t e r s t a t t u n g i m G e s c h ä f t s bericht unterbleiben, insoweit überwiegende Belange der G e s e l l s c h a f t oder eines beteiligten Unternehmens o d e r d e r g e m e i n e N u t z e n v o n V o l k u n d R e i c h es f o r d e r n . Ein Irrtum darüber, ob die Voraussetzungen des § 128 (3) vorliegen, nimmt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. Aber nicht nur S. 2, erst recht S. 1 des § 128 (3) ist zu beachten, welcher U m f a n g und Grenze der Offenbarungspflicht beschreibt. Der Bericht hat innerhalb der Grenzen des S. 2 den „ G r u n d sätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen". D a s Verschweigen wichtiger Vorkommnisse (z. B. Veruntreuungen eines Vorstandsmitglieds) fällt jedoch vorbehaltlich S . 2 des § 1 2 8 ( 3 ) unter Ziff. 1, wenn die Vorkommnisse in den Augen der Aktionäre nicht ohne Einfluß auf die Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaftsorgane bleiben können ( R G S t 38 S. 197, weitgehend, weil § 260 a (4 S. 2) H G B noch nicht galt. In zeitlicher Beziehung 1144

Unrichtige Darstellung. Verbotene Aktienausgabe

§ 296, Anm. 6 — 1 0 § 297

ist für den Umfang der Mitteilungspflicht § 128 ( I S . 2) maßgebend (ihm entspricht schon für H G B : J W 06 S. 6 1 4 ) . N i c h t v o r a u s g e s e t z t wird, daß eine B e s c h ö n i g u n g erstrebt oder erreicht wird. Unzulässig ist auch jede Verschleierung, d. h. eine Darstellung, durch die wahre T a t s a c h e n für den Durchschnitt der sich für kommerzielle Dinge Interessierenden (anders R G und h. M . : für den Bilanzkundigen) undeutlich oder unkenntlich gemacht werden, und zwar dergestalt, daß dadurch eine unrichtige Beurteilung der Sachlage veranlaßt wird. Dies kann auch ohne falsche D a r stellung oder Angabe oder Verschweigen erheblicher Umstände (wohl meist auch durch Verletzung der Gliederungsvorschriften) erreicht werden. Werden Unrichtigkeiten oder Undeutlichkeiten gleichzeitig durch einen andern Bericht oder eine andere Darstellung berichtigt, beispielsweise eine Unterbewertung der Bilanz im Geschäftsbericht besprochen, so entfällt damit die Strafbarkeit (streitg; wie hier R G Z I I S , 336). 6. Die Verhältnisse der Gesellschaft müssen unwahr dargestellt oder verschleiert werden, also Vermögensstand, Geschäftsgang, Aussichten usw. Nicht nur Tatsachenberichte, auch Urteile fallen unter die Strafbestimmung. In dem Gesetzeswortlaut „Verhältnisse der G e s e l l s c h a f t " liegt ausgedrückt, daß der Verstoß e i n e g e w i s s e T r a g w e i t e haben muß. 7. Zu Z i f f . 3 : Die Ausgabe v o n I n h a b e r a k t i e n darf erst wenn der Nennbetrag und ein etwaiges Agio voll bezahlt ist, von N a m e n s a k t i e n nur geschehen, wenn der Betrag der Teilleistung aus der Urkunde ersichtlich ist. A u s g a b e l i e g t v o r , sobald die Gesellschaft sich der Gewalt über die Urkunde zu dem Zwecke begibt, sie dem Aktionär auszuantworten, dagegen nicht schon, wenn sie die Urkunden zur Vorbereitung ihrer Ausgabe in ihr eigenes Depot zur Emissionsbank gibt (vgl. über „ A u s g a b e " im Sinne dieser Vorschrift auch 5 zu § 170). 8. Zu Z i f f . 4 : A k t i e n u n d Z w i s c h e n s c h e i n e dürfen nicht ausgegeben (vgl. 5 zu § 170) werden vor Eintragung der Gesellschaft bzw. vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung bzw. bei der bedingten Kapitalerhöhung vor Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Auf einen ungültigen Beschluß kann sich der Ausgeber nicht berufen, ( R G S t 30 S. 355 ( 1 ) ) d. h. es muß die Kapitalerhöhung bzw. ihre Durchführung nicht nur eingetragen, vielmehr erstere auch rechtswirksam beschlossen sein. Ist Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage erhoben, muß sonach vorsichtshalber ihr E r f o l g abgewartet werden. 9. Zu Z i f f . 5 : Aktien oder Zwischenscheine m i t e i n e m kleineren N e n n b e t r a g a l s 1 0 0 D M dürfen nur ausgegeben werden, wenn eine besondere Genehmigung des Bundesministers der Justiz vorliegt. 10. Zu Z i f f . 6 : Die Ausgabe von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n bedarf nach § 174 (2) der Genehmigung des Bundeswirtschaftsministers im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Justiz und des Bundesministers der Finanzen.

§ 297. Fehlen von Aufsichtsratsmitgliedern. Unterlassen des Konkurs- oder Vergleichsantrags.

Mit Gefängnis bis zu drei Monaten 1 ) wird bestraft: 1. wer es als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder 1145

§ 297 Anm. 1, 2

Strafvorschriften

als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig nicht hindert, 3 ) daß länger als drei Monate im Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern fehlt; ! ) 2. wer es als Vorstandsmitglied vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Verlust die Hauptversammlung zu berufen und dieser von dem Eintritt des Verlustes Anzeige zu machen (g 83 Abs. I ) 4 ) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 83 Abs. 2); ä ) 3. wer es als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 209 Abs. 2). 5 ) I. ÜBERSICHT. Die V o r s c h r i f t hehandelt zwei völlig verschiedene T a t b e stände : 1. dauernde Duldung eines beschlußunfähigen Aufsichtsrats, 2. Unterlassung der Mitteilung an die Hauptversammlung bei Verlust des halben Grundkapitals und der Konkursanmeldung oder des Vergleichsverfahrens bei Vermögensverfall. Uber V e r j ä h r u n g . Versuch, vgl. vor § 294. § 297 ist ein S c h u t z g e s e t z im Sinne des § 823 BGB. I I . 1. Die G e f ä n g n i s s t r a f e beträgt höchstens drei Monate, die M i n d e s t s t r a f e einen T a g . Über die U m w a n d l u n g in eine G e l d s t r a f e vgl. § 27 b StGB. Es k a n n in allen Fällen auf G e l d s t r a f e e r k a n n t werden, wenn der Strafzweck durch eine G e l d s t r a f e erreicht werden kann. Höhere B e s t r a f u n g f ü r besonders schwere Fälle ist nicht vorgesehen. Auch kann nicht auf Verlust der bürgerlichen E h r e n r e c h t e e r k a n n t werden. 2. Zu Ziff. 1: Als Täter k o m m e n nur Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bzw. persönlich h a f t e n d e Gesellschafter und Abwickler in Frage (vgl. 1 und 2 zu § 294). Z u m s t r a f b a r e n V e r s c h u l d e n genügt Fahrlässigkeit. D a s Vergehen besteht darin, daß die Schritte unterlassen werden, die geeignet sind, einen beschlußfähigen Aufsichtsrat wiederherzustellen. Die Vors t a n d s m i t g l i e d e r haben zur W a h l des Aufsichtsrats alsbald eine H a u p t v e r s a m m l u n g einzuberufen, jedes Vorstandsmitglied hat darauf h i n z u w i r k e n . K o m m t die W a h l nicht zustande, ist das Registergericht so rechtzeitig vor Ablauf der D r e i m o n a t s f r i s t anzugehen, daß dieses alsbald nach ihrem Ablauf nach § 89 den Aufsichtsrat ergänzen kann. Die vorhandenen A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r sind hierzu gleichfalls berechtigt, aber nach § 89 nicht verpflichtet. D a ein Vergehen durch U n t e r l a s s u n g nur begangen w e r d e n k a n n , w e n n eine Pflicht zum H a n d e l n bestand, machen sich die Aufsichtsratsmitglieder durch U n t e r l a s s u n g des A n t r a g s nach § 89 nicht s t r a f b a r . Ob ein beschlußu n f ä h i g e r Aufsichtsrat trotz § 86 (1) Satz 1 auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung ( § 105 (1) ) die H a u p t v e r s a m m l u n g nach § 95 (4; b e r u f e n k a n n , ist z w e i f e l h a f t , (vgl. 1 zu § 86, 6 b zu § 195, 9 zu § 95); wer die F r a g e verneint, m u ß die S t r a f b a r k e i t auch dieser U n t e r l a s s u n g verneinen. Ein A u f sichtsratsmitglied kann sich dann von dieser M e i n u n g aus nur s t r a f b a r machen, wenn es den Vorstand ü b e r die eingetretene Beschlußunfähigkeit nicht u n t e r 1146

§ 297, Anm. 3—S Fehlen v. Aufsichtsratsmitgl. U n t e r l . K o n k u r s - od. Vergleichsantrag §298 richtet oder unterläßt, ihn um B e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g zu ersuchen oder, trotz v o r h a n d e n e r Möglichkeit, das Eingreifen einer A k t i o n ä r g r u p p e nach § 106 (2) zu veranlassen. Der Gesetzeswortlaut ,,nicht h i n d e r t " besagt nicht, d a ß strafrechtlich wegen des negativen E r f o l g s der vorgenommenen H i n d e r u n g s h a n d l u n g gehaftet würde, bedeutet vielmehr die strafrechtliche Verantwortlichkeit f ü r die Unterlassung z u m u t b a r e r H i n d e r n i s h a n d l u n g e n . 3. Der s t r a f b a r e T a t b e s t a n d e r f o r d e r t , d a ß die Mitgliederzahl des Aufsichtsrats länger als dre.i Monate die z u r Beschlußfassung nach der Satzung und nach § 86 (1) e r f o r d e r l i c h e Mindestzahl unterschreitet („im Aufsichtsrat die nötige Zahl f e h l t " ) . Gemeint ist die zur Vollständigkeit des Aufsichtsrats erf o r d e r l i c h e Mitgliederzahl (drei nach § 86 oder mehr nach der Satzung), auch wenn entsprechend zu § 89 — zur Beschlußfassung im Einzelfall mangels a b w e i c h e n d e r Satzungsbestimmung ein einziges Mitglied (bei vollständigem Aufsichtsrat) genügt. Eine d a u e r n d e Beschlußunfähigkeit, die durch Behinderung einzelner Mitglieder, z. B. Krankheit, verursacht ist, steht dem nicht gleich, wenn diese nicht etwa wegen Unmöglichkeit der E r f ü l l u n g das Amt beendet (9 zu § 87). 4. Zu Ziff. 2 : Nach § 83 Abs. (1) hat der Vorstand unverzüglich die H a u p t v e r s a m m l u n g zu b e r u f e n , wenn sich bei Aufstellung der J a h r e s b i l a n z oder einer Zwischenbilanz ergibt oder bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen ist, d a ß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht. Täter kann n u r ein Vorstandsmitglied sein. Verletzt der Aufsichtsrat seine Überwachungspflicht in der Richtung, d a ß er es unterläßt, d a f ü r Sorge zu tragen, d a ß d e r Vorstand seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, so h a f t e t er z w a r zivilrechtlich, nicht aber strafrechtlich, es sei denn als T e i l n e h m e r . 5. D a s gleiche gilt wie f r ü h e r , wenn ein Vorstandsmitglied oder ein Abwickler der dem ersteren nach Z i f f . 3 gleichgestellt wird, sich der vorsätzlichen oder fahrlässigen Unterlassung des Antrags auf Eröffnung des Konkursoder gerichtlichen Vergleichsverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung im W i d e r s p r u c h zu der gesetzlichen Verpflichtung schuldig macht. U n t e r U n t e r l a s s u n g des A n t r a g s ist die Unterlassung des gesetzlich rechtzeitigen A n t r a g s gemeint. Schuldhaft verzögert ist der A n t r a g auf E r ö f f n u n g des K o n k u r s - oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens nicht, wenn der Vorstand die E r ö f f n u n g des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen oder gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt, sofern d e r A n t r a g innerhalb der Frist von drei Wochen (bzw. zehn T a g e n ( § 209) K O ) gestellt w i r d . Dagegen darf der V o r s t a n d den A n t r a g nicht deshalb unterlassen, weil er zunächst Versuche zur Beseitigung d e r Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t oder der Überschuldung u n t e r n i m m t (vgl. RGSt 37, 26). Nach § 208 K O ist jedes M i t glied allein zur Antragstellung berechtigt. W i r d ein gestellter A n t r a g wieder z u r ü c k g e n o m m e n , so gilt er als nicht gestellt (RGSt 4, 52). U n t e r l ä ß t d e r Vorstand nach erfolgter B e s t r a f u n g noch immer die Anmeldung, so kann er von neuem b e s t r a f t w e r d e n (RGSt 47, 154). U n k e n n t n i s der Z a h l u n g s u n f ä h i g keit o d e r Überschuldung entschuldigt strafrechtlich, wenn sie nicht auf F a h r lässigkeit beruht.

§ 298. Fälschung oder Verfälschung von

Hinterlegungsbescheinigungen.

(1) Mit Gefängnis wird bestraft, wer über die Hinterlegung von Aktien oder Zwischenscheinen Bescheinigungen, die zum Nachweis 1147

§ 298 A n m . 1—3

Strafvorschriften

des Stimmrechts in einer Hauptversammlung dienen sollen, wissentlich falsch ausstellt oder verfälscht 2 ) oder von einer solchen Bescheinigung wissend, daß sie falsch oder verfälscht ist, zur Ausübung des Stimmrechts Gebrauch macht.3) (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, in besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. 1 ) Vgl. vor § 294. 1. W e r wissentlich zum Nachweis des Stimmrechts in einer H a u p t v e r s a m m lung eine falsche Hinterlegungsbescheinigung, d. h. Bescheinigungen über die H i n t e r l e g u n g von Aktien o d e r Zwischenscheinen zum Nachweis des Stimmrechts in einer H a u p t v e r s a m m l u n g a u s s t e l l t , w i r d b e s t r a f t . Falsche o d e r gefälschte Bescheinigungen über die Hinterlegung stimmrechtsloser Aktien zum Nachweis des Rechts b l o ß e r T e i l n a h m e (Antrags-, Rederechts-, Auskunftbegehren, W i d e r s p r u c h s z u r N i e d e r s c h r i f t ) sind vom Gesetzeswortlaut nicht u m f a ß t und s t r a f f r e i ; angesichts i h r e r viel geringeren Bedeutung ist § 2 StGB nicht a n w e n d b a r . U n t e r wissentlich ist nichts a n d e r e s zu verstehen als Vorsatz. Die falsche Ausstellung kann, wie im Falle des § 267 StGB, darin bestehen, d a ß ein a n d e r e r als der w a h r e Aussteller als Aussteller bezeichnet w i r d . Sie k a n n aber auch d a d u r c h zustande kommen, daß z w a r d e r richtige Aussteller die U r k u n d e ausstellt, aber mit einem falschen Inhalt. In diesem Falle m u ß dem T ä t e r der w a h r e Sachverhalt bekannt sein und genügt Eventualvorsatz. T ä t e r kann jeder Beliebige sein. D e r Aussteller der falschen Bescheinigung ist s t r a f bar, auch wenn von ihr w e d e r durch ihn noch einen durch sie Legitimierten Gebrauch gemacht wird. Die T a t ist mit der Ausstellung vollendet. 2. Bestraft w i r d f e r n e r , wer eine d e r a r t i g e Bescheinigung v e r f ä l s c h t . U n t e r Verfälschen ist das gleiche zu verstehen wie im Falle des § 267 StGB. Vorausgesetzt ist, d a ß eine richtig ausgestellte U r k u n d e inhaltlich abgeändert w i r d , so d a ß sich ihr I n h a l t nicht m e h r mit dem deckt, was u r sprünglich beurkundet w a r , vorausgesetzt, d a ß er n u n m e h r falsch ist (bestr.). T ä t e r kann jeder sein. Auch hier ist Vorsatz e r f o r d e r l i c h . 3. Nach § 298 w i r d f e r n e r b e s t r a f t der G e b r a u c h einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung in Kenntnis dessen, daß sie falsch, d. h. inhaltlich falsch, oder von einem A n d e r n als dem Benannten ausgestellt oder verfälscht ist. Eventualvorsatz genügt. Ein I r r t u m über die Befugnis des Herstellers der U r k u n d e , mit dem N a m e n des benannten Ausstellers zu zeichnen, ist beachtlicher zivilrechtlicher I r r t u m . Auch hier kann j e d e r T ä t e r sein. Der G e b r a u c h m u ß zur Ausübung des Stimmrechts gemacht werden. Da der G e b r a u c h zur Ausübung des Stimmrechts genügt, b r a u c h t es zu letzterer selbst nicht zu kommen. Die A b g r e n z u n g von der V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g und dem auch hier s t r a f f r e i e n Versuch m a g m i t u n t e r schwierig sein. D e r T a t b e stand ist e r f ü l l t durch eine Weise der Benutzung, die als solche geeignet ist, dem T ä t e r die Möglichketi der Stimmabgabe zu verschaffen, also z. B. wenn sie bei einer H a u p t v e r s a m m l u n g den Angestellten, die die Anwesenheitsliste f ü h r e n oder den Z u g a n g zum V e r s a m m l u n g s r a u m überwachen, als Legitimation vorgelegt w i r d . Dagegen genügt es nicht, wenn die U r k u n d e an einen Vertreter ausgehändigt wird, der von ihr in der H a u p t v e r s a m m l u n g G e b r a u c h machen soll (RGSt 1, 230). 1148

Fälschung oder' Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen.

Stimmenkauf

§ 298, Anm. 4 § 299, Anm. 1, 2

4. In allen drei Fällen ist die Strafe Gefängnis, und zwar mindestens ein T a g , höchstens fünf J a h r e ( § 16 StGB). Über die Möglichkeit einer zusätzlichen Geldstrafe sowie einer Umwandlung der Gefängnisstrafe in Geldstrafe vgl. § 27 a und b StGB und § 294 Anm. 6. Es kann zugleich auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden, vgl. 7 und 8 zu § 294. In besonders schweren Fällen (Begriff vgl. § 294 Anm. 8) kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. In diesem F a l l können die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von mindestens zwei bis höchstens zehn Jahre aberkannt werden. Gegenüber § § 267, 270 StGB ist § 298 Spezialgesetz.

§ 299. Stimmenkauf.

Mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem Jahr l ) wird bestraft : 1. w e r 2 ) 3 ) sich besondere Vorteile 4 ) dafür gewähren oder versprechen 6) läßt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht oder in einem gewissen Sinne stimme; 5 ) 2. wer besondere Vorteile dafür gewährt oder verspricht, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht oder in einem gewissen Sinne stimme. 7 ) ä ) I. ÜBERSICHT. Die Bestimmung behandelt nicht nur, wie die Überschrift sagt, den Stimmenkauf, sondern in Ziff. 1 den Stimmenverkauf und in Ziff. 2 den Stimmenkauf. Über entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung (Leihe) von Aktien zum Gebrauch für Ausübung des Stimmrechts s. § 300. Über Versuch, Teilnahme vgl. vor § 294. Abreden, die den Tatbestand der vorstehenden Bestimmung erfüllen, sind z i v i 1 r e c h 11 i c h n i c h t i g ( § 134 BGB). Das Gewährte kann nicht zurückverlangt werden ( § 817 BGB; RGZ 132, 41). Stimmbindungen, welche den Tatbestand des § 299 nicht darstellen, sind statthaft. Der B e s c h l u ß der Hauptversammlung, der auf Grund einer gekauften Stimme zustande gekommen ist, ist nicht nichtig, sondern nur a n f e c h t b a r . Die Bestimmung betrifft n u r d i e A b s t i m m u n g des Aktionärs i n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g einer AG oder KG aA ( § 304), nicht außerhalb in einem Aktionärkonsortium, noch weniger eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds bei Sitzungen des Vorstands oder Aufsichtsrats. Die Bestimmung ist ein S c h u t z g e s e t z im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Ergänzt werden die Bestimmungen durch § 300 über Mißbrauch fremder Aktien. II. 1. Die Strafe ist Geldstrafe oder Gefängnis. Die G e l d s t r a f e beträgt zwischen 3 DM und 10 000 DM ( § 27 StGB). Liegt Gewinnsucht vor ( § 27 a StGB), so kann die Geldstrafe auf 100 000 DM erhöht werden. Über Grundsätze der Bemessung der Geldstrafe vgl. § 27 c StGB. Für die G e f ä n g n i s s t r a f e ist der Strafrahmen ein T a g ( § 16 StGB) bis ein J a h r . 2. Es ist nicht Voraussetzung, daß der Täter bereits zur Zeit der Begehung des Vergehens Aktionär ist, aber daß er wirklich die Möglichkeit hat, bis zur 1149

§ 299, Anm. 3—8 § 300

Strafvorschriften

H a u p t v e r s a m m l u n g Aktionär oder A k t i o n ä r v e r t r e t e r zu werden. Zuweilen werden gegen § 299 verstoßende Abreden gerade anläßlich einer Aktienveräußer u n g zwischen V e r ä u ß e r u n g und E r w e r b e r g e t r o f f e n . Nicht unter § 299 fällt ein Aktienkauf zu dem Zweck, den V e r k ä u f e r m u n d t o t zu machen und sein Stimmrecht auszuschalten; selbst dann nicht, wenn ein Überpreis bezahlt wird. H a t der S t i m m v e r k ä u f e r ü b e r h a u p t nicht die Möglichkeit mitzustimmen, spiegelt er diese nur vor, fehlt es an einem T a t b e s t a n d s m e r k m a l . 3. Auch der gesetzliche Vertreter, Bevollmächtigte und der Legitimationsaktionär kann T ä t e r sein, indem er sich von einem D r i t t e n besondere Vorteile f ü r eine Stimmabgabe versprechen läßt. 4. Voraussetzung ist, daß dem T ä t e r ein Sondervorteil gewährt oder versprochen w i r d . Vorteile, die allen Aktionären zugute k o m m e n sollen, gehören nicht hierher ( R G Z 132, 33). Auch nicht die Vorteile, die sich aus d e r Abs t i m m u n g selbst ergeben. Unter Vorteile sind nicht n u r materielle, sondern auch ideelle zu verstehen (RGSt 9, 166). Der Sondervorteil braucht nicht unmittelbar im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zur Stimmabgabe zu stehen; es genügt, daß die A b s t i m m u n g s v e r p f l i c h t u n g wesentlicher Bestandteil einer f ü r den Verpflichteten vorteilhaften weiterreichenden V e r e i n b a r u n g ist (vgl. R G Z 132 S. 39). Die Zusage, dem Abstimmenden die Unkosten seiner Beteiligung in der H a u p t v e r s a m m l u n g zu erstatten, ist nicht s t r a f b a r . 5. Stimmenthaltung liegt aucji vor, wenn der Betreffende sich verpflichtet, ü b e r h a u p t nicht auf der H a u p t v e r s a m m l u n g zu erscheinen. Wie der Bet r e f f e n d e ohne die V e r e i n b a r u n g gestimmt hätte bzw. ob er sich ebenfalls der Stimme enthalten hätte, ist gleichgültig. 6. Das Vergehen setzt Einigung voraus; sobald diese hergestellt ist, ist es vollendet. Stillschweigende Einigung, bloße E r k e n n b a r k e i t , wie von dem Verpflichteten gestimmt werden soll, genügt (RGSt 11 S . 2 2 2 ) . Das bloße A n e r bieten ist s t r a f f r e i e r Versuch. 7. Ebenso wie derjenige, der seine Stimme v e r k a u f t , wird derjenige bes t r a f t , der die Stimme kauft. Das zu Anm. 2—6 A u s g e f ü h r t e gilt auch hier. T ä t e r kann j e d e r sein, nicht etwa nur ein M i t a k t i o n ä r . Die Beeinflussung der H a u p t v e r s a m m l u n g kann h ä u f i g gerade von außen kommen. 8. Bei beiden T a t b e s t ä n d e n ist Vorsatz erforderlich, dolus eventualis genügt. Behält sich der S t i m m e n v e r k ä u f e r insgeheim die freie Entschließung vor, so fehlt nicht nur der Vorsatz z u r Begehung eines Delikts nach der vorliegenden Bestimmung, sondern es fehlt an einem T a t b e s t a n d s m e r k m a l , so daß auch der S t i m m e n k ä u f e r s t r a f f r e i ist.

§ 300. Stimmrechtsmißbrauch.

Mit Geldstrafe bis zu hunderttausend Deutsche Mark 1 ) wird bestraft: 1. wer die Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung oder zur Ausübung eines der Rechte in den §§ 106, 112, 118, 122, 125 Abs. 7, §§ 137, 197, 206, 216, 244 benutzt; 1150

Stimmrechtsmißbrauch

§ 300 A n m . 1—2

2. wer zur Ausübung des Stimmrechts oder der in Nr. 1 bezeichneten Rechte Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, und wer die Aktien zu dem bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile überlassen hat; 3 ) 3. wer Aktien, für die er das Stimmrecht nach § 114 Abs. 4 bis 7, § 118 Abs. 1 Satz 2, g 227 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt sowie wer solche Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt; 4 ) 4. wer Angaben nach § 110 nicht oder nicht richtig macht.5) I. UBERSICHT. Die vorliegenden Bestimmungen gehören eng zusammen mit denen des § 299, die den Stimmenkauf und -verkauf verbieten. Hier wird als sogenannter Stimmrechtsmißbrauch b e s t r a f t : 1. die u n b e f u g t e Benutzung von Aktien, 2. die entgeltliche Leihe von Aktien, 3. die unentgeltliche Leihe, sofern damit ein Stimmverbot umgangen werden soll, 4. die Unterlassung des Legitimationsaktionärs, sich als solcher ins T e i l nehmerverzeichnis eintragen zu lassen. Über V e r s u c h , T e i l n a h m e vgl. vor § 294. Abmachungen, die gegen diese Bestimmung verstoßen, sind z i v i l r e c h t l i c h n i c h t i g ( § 143 BGB). Das G e w ä h r t e kann, wenn dem Gesetz bewußt z u w i d e r g e h a n d e l t wurde, nicht zurückverlangt w e r d e n ( § 817 BGB; RG 132, 41). Die Bestimmung ist S c h u t z b e s t i m m u n g im Sinne des § 823, 2 BGB. II. 1. Die Strafe ist lediglich G e l d s t r a f e . F ü r sie gelten die § § 27 ff StGB (vgl. hierzu A n m . 1 zu § 299). Über E r s a t z s t r a f e im Falle der U n e i n b r i n g lichkeit der G e l d s t r a f e vgl. § 29 StGB. 2. Zu Ziff. 1: T ä t e r der unbefugten Benutzung kann jeder sein. D e r T a t b e s t a n d ist e r f ü l l t , wenn j e m a n d Aktiein (einer A G oder K G a A ) o d e r Zwischenscheine (oder, wenn keine U r k u n d e n ausgestellt sind, Stimmrechte) eines a n d e r n zur Ausübung des Stimmrechts in der H a u p t v e r s a m m l u n g o d e r eines der näher bezeichneten Rechte b e n u t z t ; mit einer A u s n a h m e handelt es sich dabei nicht um die Ausübung der Vermögensrechte, sondern um Ausflüsse des H e r r s c h a f t s r e c h t s , das allerdings um d e r ersteren willen besteht. W e r u n t e r einem a n d e r e n zu verstehen ist, entscheidet das Verhältnis unter den Beteiligten, nicht etwa die E i n t r a g u n g im Aktienbuch. Es müssen Aktien eines Anderen, die einem Anderen gehören, sein; Aktien, die ein K u n d e auf Stückekonto gut hat, sind Aktien der Bank. T a t b e s t a n d s m e r k m a l ist, daß der T ä t e r zur Benutzung der Aktie nicht b e f u g t ist. Kein Benutzungsrecht g e w ä h r t ein b l o ß e r V e r w a h r u n g s v e r t r a g dem Verwahrer, (es h a n d l e sich denn um eine sogen, „ u n e c h t e " V e r w a h r u n g ) , ein P f a n d r e c h t oder P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t dem G l ä u biger (vgl. im einzelnen § 114 A n m . 3). Z u r Benutzung b e f u g t kann der Benutzer sein, auf G r u n d eines gesetzlichen oder gewillkürten V e r t r e t u n g s v e r 1151

§ 300 Anm. 3, 4

Strafvorschriften

hältnisses — f ü r Vollmacht S c h r i f t f o r m ! ( § 114 (3) ) — o d e r Einwilligung des Berechtigten z u r Benutzung im eigenen N a m e n ; der Berechtigte braucht nicht gerade selbst A k t i o n ä r zu sein (z. B. E h e m a n n der A k t i o n ä r i n im gesetzlichen Güterstand, N i e ß b r a u c h e r ) , k a n n sein Recht auch bloß schuldrechtlich vom A k t i o n ä r herleiten, wenn die Ü b e r t r a g u n g v e r t r a g s m ä ß i g nicht ausgeschlossen ist. U n t e r diese Bestimmung fällt insbesondere B e n u t z u n g v o n V e r w a h r u n g s a k t i e n d u r c h d i e B a n k e n ohne schriftliche E r m ä c h t i g u n g nach § 114 (4). Vom Falle der Banken abgesehen, ist die Einwilligung f o r m los; sie liegt in der Ü b e r l a s s u n g der Aktie. N i m m t d e r T ä t e r irrig das Einverständnis des Berechtigten mit seiner H a n d l u n g an o d e r unterstellt er es berechtigterweise o h n e Verschulden, wenn auch u n z u t r e f f e n d , so ist z w a r der objektive T a t b e s t a n d des Gesetzes e r f ü l l t . Es fehlt jedoch am Vorsatz, der z u r B e s t r a f u n g e r f o r d e r l i c h ist. Dolus eventualis genügt. Nicht jede Benutzung der Aktie e r f ü l l t den T a t b e s t a n d , sondern n u r die tatsächliche Ausübung des Stimmrechts bzw. eines d e r im Gesetz a u f g e f ü h r t e n Rechte. 3. Zu Ziff. 2: Bestraft w i r d nur die entgeltliche Leihe, grundsätzlich nicht die unentgeltliche. Der W o r t l a u t der Z i f f . 2 stellt ab auf die Benutzung d e r Aktie eines A n d e r e n zur Ausübung eines der in Z i f f . 1 bezeichneten Rechte, nachdem der T ä t e r sich entgeltlich den Besitz der Aktie v e r s c h a f f t hat. Dies ist schief. Bestraft wird die Benutzung, wenn sich der T ä t e r die Vollmacht dazu entgeltlich b e s c h a f f t hat, desgleichen die entgeltliche E r m ä c h t i g u n g o d e r Einwilligung. Letztere k a n n freilich in der Ü b e r t r a g u n g des Besitzes bestehen, der j a z u r Rechtsausübung unentbehrlich ist. § 299 b e s t r a f t den Stimmkauf, bei dem der A k t i o n ä r selbst stimmt, § 300 Z i f f . 1 die u n b e f u g t e Benutzung f r e m d e r Aktien, § 300 Z. 2 den Kauf ( V e r k a u f ) d e r Befugnis zur Benutzung f r e m d e r Aktien. Die h ä u f i g v o r k o m m e n d e A u f f o r d e r u n g in den Tageszeitungen, Aktien z u r V e r t r e t u n g bestimmter Interessen z u r V e r f ü g u n g zu stellen, ist deshalb zulässig, sofern keinerlei b e s o n d e r e r V o r t e i l d a f ü r gew ä h r t wird ( h i e r ü b e r siehe A n m . 4 zu § 299). T ä t e r k a n n sowohl der Verleiher wie der Entleiher sein. Auf d e r Seite des e r s t e r e n ist der T a t b e s t a n d schon durch die Überlassung der Aktie v o l l e n d e t , auf der Seite des letzteren z w a r nicht e r s t d u r c h Ausübung des Stimmrechts, aber doch erst durch Benutzung der Aktie zu seiner A u s ü b u n g (siehe hierüber A n m . 3 zu § 298). 4. Zu Z i f f . 3: S t r a f b a r ist die Umgehung des Stimmrechtsverbots und, auch wenn diese nicht beabsichtigt ist, d i e A u s ü b u n g d e s Stimmr e c h t s überhaupt u n d ihre Gestattung für' Aktien, deren Stimmrecht nicht oder aus b e s o n d e r e n G r ü n d e n nicht a u s g e ü b t w e r d e n d a r f . Sehr weit geht, d a ß die Ausübung des Stimmrechts unter Verletzung d e r meist f o r m e l l e n Satzungsbestimmungen nach § 114 (7) s t r a f b a r ist. Dagegen ist die U m g e h u n g eines S t i m m h ä u f u n g s v e r b o t s nach § 114 (1) s t r a f f r e i (s. 4 zu § 114). Es k o m m t w e d e r auf die Entgeltlichkeit an noch darauf in welchem Sinne abgestimmt w e r d e n soll, noch d a r a u f , ob eine Bindung d a r ü b e r besteht u n d beachtet w i r d o d e r nicht. Die F a s s u n g des Schlußhalbsatzes der Z . 3 u m f a ß t sowohl die Ausübung des Stimmrechts durch einen nach den a n g e f ü h r t e n Verboten U n b e f u g t e n selbst als auch durch einen Anderen, dem er es überlassen hat. L e t z t e r e r kann a u ß e r d e m auch unmittelbar von einem Verbot b e t r o f f e n sein, z. B. als Bank, welche die Aktien zur Ausü b u n g des Stimmrechts von einer Bank e r h a l t e n hat, auch wenn letztere o r d n u n g s m ä ß i g ermächtigt w a r ( § 1 1 4 ( 4 ) ) . Wegen E r f ü l l u n g d e s T a t b e s t a n d e s siehe vorige Anm. a. E. 1152

Unricht. Widergabe d. Jahresabschl. Unterlass. Namensangabe

§ 300, Anm. 5 § 301, Anm. 1-3

5. Zu Ziff. 4 : Bestraft wird, wer es unterläßt, den Betrag und die Gattung der Aktie zur Aufnahme in das Teilnehmerverzeichnis anzugeben, mit denen er im eigenen Namen abstimmt, ohne daß ihm: die Aktien gehören ( § 110). Auch diese Bestimmung trifft das Depotstimmrecht der Banken (vgl. im einzelnen § 110 Anm. 3 und § 114 Anm. 13—17). Als T ä t e r kommt nur der Legitimationsaktionär oder sein Vertreter in Frage, nicht der Notar, der j a regelmäßig das Verzeichnis nicht aufstellt, auch nicht der Vorsitzende, der es zu unterzeichnen hat, sondern derjenige, der nach § 110 die Pflicht hat, Angaben zu machen, also derjenige, der im eigenen Namen das Stimmrecht von Aktien ausüben will, die ihm nicht gehören. Es ist Vorsatz erforderlich. Ein fahrlässiges Unterlassen, selbst wenn es grob fahrlässig ist, würde mithin nicht strafbar sein.

§ 301. Unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses. Unterlassen der Namensangabe.

( 1 ) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler i) werden mit Geldstrafe bestraft, wenn sie es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen,2) für die Einhaltung des § 144 über die Wiedergabe des Jahresabschlusses und der §§ 100, 128 Abs. 4 und des § 209 Abs. 5 über die Angaben der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und der Abwickler zu sorgen. 3 ) (2) Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstands ein.4) I. ÜBERSICHT. Vgl. vor § 294. Die Vorschrift ahndet die unvollständige und unrichtige Wiedergabe (nicht auch Unterlassung der Bekanntmachung § 143) des Jahresabschlusses in einem Gesellschaftsblatt ( § 144) und Verletzung der Pflicht zur Angabe der Namen sämtlicher Vorstandsmitglieder, Abwickler und des Vorsitzers des Aufsichtsrats auf allen Geschäftsbriefen ( § § 100, 209 (5) ) und im Geschäftsbericht ( § 128 Abs. (4) ). Ober Versuch, Verjährung vgl. vor § 294. Die Bestimmung ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Beachte § 2 der VO vom 4 . 9 . 3 9 . I I . 1. Als T ä t e r kommen nur Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats und Abwickler in Frage (vgl. hierzu § 294 Anm. 1 und 2). Andere Personen können nur Gehilfen, Anstifter oder Hebler sein. 2. Das V e r s c h u l d e n besteht in Vorsatz oder Fahrlässigkeit. 3. Die s t r a f b a r e U n t e r l a s s u n g besteht darin, daß der T ä t e r die ihm obliegenden Pflichten, für die Einhaltung der Bestimmungen zu sorgen, erletzt hat. Vorstand und Abwickler können ohne weiteres unmittelbar Weisung erteilen, daß und wie die Bestimmungen zu beachten sind. Sie haben die Beachtung auch durch die Angestellten der Gesellschaft zu überwachen. Die Mitglieder des Aufsichtsrats haben keine Möglichkeit, zu unmittelbaren Anweisungen. Jedoch muß das einzelne Mitglied eventuell durch Herbeiführung eines Aufsichtsratsbeschlusses dafür sorgen, daß der Vorstand die nötigen Anweisungen erteilt und seinerseits die Angestellten überwacht. 73 G o d i n ,

A k r i e n g e s e t i , 2. A u f l .

1153

§ 301, Anm. 4 § 302, Anm. 1, 2

Strafvorschriften

4. Die S t r a f e ist G e l d s t r a f e ; über deren Höhe vgl. § 299 Anm. 1. Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstandes ein. F ü r den Antrag gelten die Bestimmungen der § § 61 ff S t G B . D a nach ist die Handlung nur zu verfolgen, wenn der Antrag binnen drei M o naten, gerechnet von der Kenntnis des Antragsberechtigten an, gestellt wird ( § 61 S t G B ) . D e r Antrag kann nicht geteilt werden. Das gerichtliche V e r fahren findet gegen sämtliche an der Handlung beteiligte T ä t e r und T e i l nehmer statt, auch wenn nur gegen eine dieser Personen auf Bestrafung angetragen worden ist ( § 6 3 S t G B ) .

§ 302. Verletzung der Berichts- und

Verschwiegenheitspflicht.

Geldstrafe 1 )

Mit Gefängnis oder wird bestraft: 1. wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers -) über das Ergebnis der Prüfung falsch b e r i c h t e t o d e r erhebliche Umstände im Bericht verschweigt; 4 ) 2. wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt 5 ) oder unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse die er bei Wahrnehmung seiner Obliegenheiten erfahren hat, verwertet; 6 ) 3. wer als Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft oder als sein Stellvertreter die durch Einsicht eines Berichts erlangten Kenntnisse verwertet, ohne daß es die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats fordert. 7 ) I. Ü B E R S I C H T . Vgl. vor § 294. § 302 bedroht mit Strafe die Verletzung der Prüferpflichten, die sich aus § § 26, 121, 139, 42 ( 1 ) 141 ergeben. Bestraft wird : a) ein fehlerhafter Bericht ( Z i f f . 1), b ) ein unvollständiger Bericht ( Z i f f . 1), c) Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ( Z i f f . 2 ) , d) unbefugte Verwertung der Kenntnis des Prüfungsberichts durch den Vorsitzer des Aufsic,htsrats einer Prüfungsgesellschaft ( Z i f f . 3). Ober Versuch, Verjährung vgl. vor § 294. § 302 ist ein S c h u t z g e s e t z im Sinne des ß 823 Abs. 2 B G B . I I . 1. Die S t r a f e : Gefängnis oder Geldstrafe. Beides kann wahlweise verhängt werden. Über das M a ß der Gefängnisstrafe vgl. § 294 Anm. 6. Über die Geldstrafe vgl. § 299 Anm. 1. 2. A l s T ä t e r kommen für die in Anm. I unter a — c aufgeführten V e r fehlungen nur die Prüfer und ihre Gehilfen in Frage, andere Personen lediglich als Anstifter, Gehilfen usw. Bei Prüfungsgesellschaften sind Prüfer die gesetzlichen Vertreter. F ü r ihre Strafbarkeit ist Voraussetzung, daß sie ein persönliches Verschulden trifft. Ob die Bestellung der Prüfer rechtswirksam ist und ob sie die notwendige Eignung besitzen und bestellt werden durften, ist 1154

Verletzung

der Berichts- und

Verschwiegenheitspflicht

§ 302 Anm. 3—7

gleichgültig. G e h i l f e des P r ü f e r s ist jeder, dessen sich der P r ü f e r bedient (vgl. § 141 A n m . 2). Es können dies auch Angestellte der g e p r ü f t e n Gesellschaft sein, aber nur, wenn, sie f ü r den P r ü f e r tätig sind. V o l l e n d e t ist die S t r a f t a t , sobald mit Willen des T ä t e r s die Möglichkeit besteht, daß jene, f ü r die d e r Bericht bestimmt ist, davon K e n n t n i s erhalten. 3. S t r a f b a r ist ein falscher oder unvollständiger Bericht. Ein f a l s c h e r B e r i c h t liegt nicht bereits dann vor, wenn d e r I n h a l t objektiv unrichtig ist, sondern nur, wenn der P r ü f e r etwas anderes berichtet als das, was er festgestellt hat. Voraussetzung f ü r die S t r a f b a r k e i t ist, d a ß der P r ü f e r v o r s ä t z l i c h gehandelt hat, d. h. er m u ß sich der Abweichung seines Berichts von seinen Feststellungen b e w u ß t gewesen sein und diese gewollt haben. 4. Ein u n v o l l s t ä n d i g e r B e r i c h t liegt vor, wenn d a r i n erhebliche U m s t ä n d e verschwiegen w e r d e n . W a s erheblich ist, ergibt sich aus dem Zweck des Berichts. Ein I r r t u m des T ä t e r s über die Erheblichkeit macht ihn nach § 59 StGB s t r a f f r e i . Insoweit ein Recht zur Verschwiegenheit besteht, können auch erhebliche Dinge verschwiegen w e r d e n . F ü r den S o n d e r p r ü f e r gilt hier § 121 Abs. (3). Danach darf nicht in den Bericht a u f g e n o m m e n werden, w a s der V o r s t a n d den P r ü f e r n unter Hinweis auf eine ihm im Interesse des gemeinen Nutzens von Volk und Reich auferlegte Geheimhaltungspflicht mitteilt, f e r n e r nicht Tatsachen, deren A u f n a h m e in den Bericht nach pflichtm ä ß i g e m Ermessen des P r ü f e r s überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten U n t e r n e h m e n s oder der gemeine Nutzen von Volk und Reich verbieten. F ü r den A b s c h l u ß p r ü f e r , der nicht über Vorgänge und M a ß n a h m e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g , sondern lediglich über Vermögensverhältnisse zu berichten hat, gibt es eine entsprechende Bestimmung nicht, vielmehr h a t er sich vollkommen o f f e n und rückhaltlos in seinem Bericht zu ä u ß e r n . Die Ansicht, wonach der P r ü f e r , wenn die Voraussetzungen des § 128 Abs. (3) vorliegen, das Recht hat, auch erhebliche U m s t ä n d e zu verschweigen, k a n n nicht gebilligt werden, geht auch von einer A u f g a b e des A b s c h l u ß p r ü f e r s aus, die über die gesetzliche hinausgeht. Bestraft wird nicht bloß ein Verdecken oder Verschleiern, sondern schon die bloße U n t e r l a s s u n g einer Mitteilung. Z u r S t r a f b a r k e i t ist Vorsatz e r f o r d e r l i c h ; Eventualvorsatz genügt. Rechnet der P r ü f e r mit dem Vorliegen bestimmter T a t s a c h e n und u n t e r l ä ß t er es absichtlich, sich über sie zu unterrichten, um sie nicht in den Bericht a u f nehmen zu müssen, so liegt bedingter Vorsatz vor, die S t r a f b a r k e i t ist gegeben. 5. B e s t r a f u n g tritt weiter ein, wenn sich P r ü f e r oder G e h i l f e n einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht schuldig machen. Diese ergibt sich aus § 141. Über ihren U m f a n g vgl. dort Anm. 3. 6. Von der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht zu unterscheiden ist die unzulässige Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Auch diese ist s t r a f b a r . Über den Begriff vgl. § 141 Anm. 4. 7. Z i f f . 3 enthält eine Sonderbestimmung f ü r den Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft. Dieser ist dann s t r a f b a r , wenn er das ihm nach § 141 Abs. (3) gegebene Recht, Kenntnis von dem P r ü f u n g s b e r i c h t zu nehmen, und seine Kenntnis insoweit zu verwerten, a,ls es die E r f ü l l u n g d e r Überw a c h u n g s p f l i c h t des Aufsichtsrats f o r d e r t , verletzt. Über den U m f a n g dieser P f l i c h t vgl. § 141 A n m . 8. T ä t e r k a n n n u r der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder sein Stellvertreter sein. Auch hier ist Vorsatz erforderlich, bedingter genügt. 73-

1155

§ 303 Anm. 1—3

Straf Vorschriften

§ 303. Ordnungsstrafen.

(1) Die Vorstandsmitglieder oder die A b w i c k l e r s i n d außer den im § 14 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Fällen zur Be folgung der §§ 81, 89 Abs. 1, § 95 Abs. 2 und 3, § 104 Abs. 2, § 121 Abs. 1 bis 3, § 125 Abs. 1 4 bis 6, §§ 126, 127, 136 Abs. 1 und 4, §§ 138, 199 Abs. 5, § 211 Abs^ 1 und 2, § 214 Abs. 2 2) vom Gericht durch Ordnungsstrafen anzuhalten.1) (2) Die Anmeldungen zum Handelsregister nach den §§ 28, 38, 45, 148 Abs. 1, §§ 151, 155, 162, 176, 192 Abs. 4, §§ 215, 239 Abs. 1, § 247 Abs. 5, §§ 258, 261, 264, 272, 284 werden durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen. Für die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen verbleibt es bei § 14 des Handelsgesetzbuchs.') 1. Das Ordnungsstrafrecht des Registergerichts ist in § 14 HGB und in § 303 abschließend geregelt. E s r i c h t e t s i c h l e d i g l i c h g e g e n d i e g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r d e r G e s e l l s c h a f t , Vorstandsmitglieder und die Abwickler, n i c h t aber g e g e n d i e M i t g l i e d e r d e s A u f s i c h t s r a t s , aber wohl auch gegen den Vorsitzer des Aufsichtsrats und dessen Stellvertreter, soweit er nach den gesetzlichen Bestimmungen bei der Anmeldung mitzuwirken hat (h. A., enders 1. Aufl.). 2. Ordnungsstrafen können festgesetzt werden i n a l l e n F ä l l e n des § 14 HGB, also w e n n e s s i c h d a r u m h a n d e l t , e i n e A n m e l d u n g oder eine Zeichnung der U n t e r s c h r i f t vorzunehmen oder S c h r i f t s t ü c k e zum H a n d e l s r e g i s t e r einzureichen, sof e r n e i n ö f f e n t l i c h e s I n t e r e s s e d a r a n b e s t e h t . Ein solches besteht nur daran, geschehene Rechtsveränderungen kundzumachen, n i c h t daran, sie (durch Eintragung) herbeizuführen. D a r u m wird ein Zwang durch Ordnungsstrafen z u r H e r b e i f ü h r u n g e i n e r E i n t r a g u n g , die e i n e r e c h t s v e r ä n d e r n d e W i r k u n g h a t , durch Abs. (3) ausgeschlossen (siehe Anm. 3). N i c h t u m E i n t r a g u n g e n handelt es s i c h b e i d e n i n A b s . (1) w e i t e r g e n a n n t e n e r z w i n g b a r e n Handlungen. 3. Entgegen der Bestimmung des § 14 HGB können in den im Abs. (2) aufgeführten Fällen k e i n e O r d n u n g s s t r a f e n festgesetzt werden. Alle F ä l l e haben gemeinsam, d a ß e s s i c h u m A n m e l d u n g v o n Vorgängen h a n d e l t , deren W i r k s a m k e i t von der E i n t r a g u n g ins H a n d e l s r e g i s t e r a b h ä n g i g i s t . Es soll verhindert werden, daß in diesen Fällen eine außerhalb der Gesellschaft stehende Stelle (Registergericht) die Möglichkeit hat, auf die Veränderung der Verhältnisse der Gesellschaft einen entscheidenden Einfluß auszuüben. Wenn die Vorstandsmitglieder das Inkrafttreten einer Satzungsänderung oder dergleichen durch Nichtanmeldung verhindern, m u ß die Gesellschaft selbst d a f ü r sorgen, daß dem Willen der Hauptversammlung Geltung verschafft wird. Es m u ß also im schlimmsten Fall der Aufsichtsrat den Vorstand abberufen, eventuell m u ß eine neue Hauptver1156

§ 303, Anm. 4 § 304

Ordnungsstrafen

Sammlung den Aufsichtsrat a b b e r u f e n und einen neuen wählen, der dann seinerseits die A b b e r u f u n g der Vorstandsmitglieder vornehmen kann. Die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in einem solchen F a l l e r g i b t sich aus § § 99, 84. Eine strafrechtliche H a f t u n g k o m m t eventuell aus § 294 in F r a g e . I n allen diesen Fällen kann eine O r d n u n g s s t r a f e dann festgesetzt werden, wenn die A n m e l d u n g erfolgte, aber nicht in der d e r Z a h l d e r Z w e i g n i e d e r lassungen entsprechenden Stückzahl oder ohne die gesetzlich e r f o r d e r l i c h e n Beilagen. Es kann dann durch O r d n u n g s s t r a f v e r f a h r e n die Beifügung erzwungen werden. 4. Die F e s t s e t z u n g einer O r d n u n g s s t r a f e kann n i e m a l s gegen d i e G e s e l l s c h a f t o d e r d a s V o r s t a n d s k o l l e g i u m erfolgen, sondern n u r g e g e n d i e e i n z e l n e n . M i t g l i e d e r ( K G in O L G 4, 463). Das gilt auch, wenn Abwickler eine juristische Person ist. Die Straffestsetzung dient zur E r z w i n g u n g gewisser H a n d l u n g e n , nicht aber zur S t r a f e deswegen, weil H a n d l u n g e n nicht innerhalb der festgesetzten Fristen a u s g e f ü h r t w o r d e n sind. Deshalb ist eine S t r a f f e s t s e t z u n g d a n n n i c h t m e h r m ö g lich, wenn vor der S t r a f f e s t s e t z u n g , wenn auch nach Ablauf der vom G e r i c h t bei der S t r a f a n d r o h u n g gesetzten F r i s t , d i e A u f l a g e e r f ü l l t w o r d e n ist. Die H ö h e d e r O r d n u n g s s t r a f e n k a n n 1 D M bis 1000 D M bet r a g e n gemäß A r t . I I Abs. 2 Z i f f . 3 V e r o r d n u n g über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. Febr. 1924 (RGBl I S. 44), § 2 V e r o r d n u n g vom 12. Dez. 1924 ( R G B l I S. 775). Eine U m w a n d l u n g in Freiheitsstrafe ist nicht zulässig. D a s V e r f a h r e n richtet sich nach § § 132—140 F G G .

§ 304. Strafbarkeil persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien.

Die Vorschriften dieses Buches über Vorstandsmitglieder gelten sinngemäß für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. § 304 u n t e r w i r f t den Strafbestimmungen d e r § § 294 bis 298, 300 und 301 und dem O r d n u n g s s t r a f r e c h t des Registergerichts auch die persönlich h a f t e n den Gesellschafter der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A. in demselben U m f a n g wie Vorstandsmitglieder einer AG. Es macht keinen Unterschied, ob die persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter von der G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d V e r t r e t u n g der Gesellschaft ausgeschlossen sind o d e r nicht. J e d o c h ist letzterenfalls das O r d n u n g s s t r a f r e c h t gegen sie nicht a n w e n d b a r zur E r f ü l l u n g von Pflichten, die lediglich aus der G e s c h ä f t s f ü h r u n g s - und V e r t r e t u n g s b e f u g n i s erwachsen. Über seinen W o r t l a u t hinaus ist § 304 mit der herrschenden Ansicht dahin zu verstehen, d a ß alle Strafbestimmungen des 4. Buchs sich auf die K G a A beziehen.

1157

Einführungsgesetz zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Vom 30. J a n u a r

1937.

Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet w i r d :

Erster Abschnitt: INKRAFTTRETEN DER GESETZE. § i. ( 1 ) Das Aktiengesetz tritt zugleich mit den nachfolgenden Abschnitten dieses Gesetzes am 1. Oktober 1937 in K r a f t . ( 2 ) Schon vor diesem Zeitpunkt sollen Aktiengesellschaften nicht mehr in das Handelsregister eingetragen werden, wenn ihr Grundkapital den nach § 7 des Aktiengesetzes zulässigen Mindestnennbetrag nicht erreicht. Gleiches gilt für Satzungsänderungen, durch die Mehrstimmrechte geschaffen werden sollen. (3) Schon vor diesem Zeitpunkt können Vorschriften und Anordnungen auf Grund der Ermächtigungen im Aktiengesetz und in diesem Gesetz getroffen werden.

Zweiter Abschnitt: ÜBERGANGSVORSCHRIFTEN. § 2. Mindestnennbetrag des Grundkapitals. ( 1 ) Für Aktiengesellschaften, deren Grundkapital beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes weniger als fünfhunderttausend Reichsmark beträgt, gilt der Nennbetrag des in diesem Zeitpunkt vorhandenen Grundkapitals als Mindestnennbetrag im Sinne des § 7 Abs. 1 des Aktiengesetzes. Ändern jedoch solche Gesellschaften ihre Verhältnisse wesentlich, nehmen sie namentlich eine wesentliche Änderung des Gegenstands des Unternehmens, ihrer Verfassung oder der Art ihres Geschäftsbetriebs vor, so sind diese Änderungen nur dann einzutragen, wenn das Grundkapital spätestens zugleich mit den Änderungen auf fünfhunderttausend Reichsmark erhöht wird. ( 2 ) Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von weniger als einhunderttausend D - M a r k müssen sich umwandeln oder auflösen. Soweit solche Aktiengesellschaften am 31. Dezember 1940 noch bestehen, sind sie mit Ablauf dieses T a g e s aufgelöst; die Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit gelten sinngemäß. ( 3 ) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister Ausnahmen zulassen. § 3. Mindestnennbetrag der Aktien. ( 1 ) Aktien dürfen nur noch nach der V o r s c h r i f t des § 8 des Aktiengesetzes ausgegeben werden. 1158

§ 4-6

Einführungsgesetz

(2) Für Aktiengesellschaften, die beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes in das Handelsregister eingetragen sind, gilt im Sinne d e r V o r s c h r i f t e n über die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g als M i n d e s t n e n n b e t r a g der Aktien d e r Betrag von h u n d e r t R e i c h s m a r k ; dies gilt nicht f ü r Aktien, die auf einen N e n n b e t r a g von tausend Reichsmark oder mehr lauten. (3) Über den Umtausch der Aktien über einen geringeren als den nach § 8 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes zulässigen N e n n b e t r a g t r i f f t der Reichsminister der Justiz im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister Bestimmungen. § 4. Nachgründung. § 45 Abs. 9 des Aktiengesetzes gilt auch f ü r Verträge, die v o r dem 1. J a n u a r 1937 geschlossen worden sind. Findet durch diese V o r s c h r i f t ein anhängiger Rechtsstreit seine Erledigung, so verteilt das Gericht die Kosten nach billigem Ermessen. § 5. _ Einzahlung auf die Aktien. (1) D e r vor der A n m e l d u n g einer Aktiengesellschaft zur E i n t r a g u n g in das Handelsregister eingeforderte Betrag ( § 28 Abs. 2, § 49 Abs. 3 des Aktiengesetzes) kann bis auf weiteres auch in Rentenbankscheinen eingezahlt w e r den. Dies gilt sinngemäß f ü r die K a p t i a l e r h ö h u n g , die bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g und das genehmigte Kapital. [2) Soweit die A k t i o n ä r e vor dem I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes m i t Z u s t i m m u n g der Gesellschaft Leistungen auf ihre Einlageschuld zwar nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen, aber in wirtschaftlich gleichwertiger Weise e r b r a c h t haben, gilt die Leistung als b e w i r k t ; die § § 19, 20, ISO des Aktiengesetzes bleiben u n b e r ü h r t . Findet durch diese Vorschrift ein anhängiger Rechtsstreit seine Erledigung, so verteilt das Gericht die Kosten nach billigem E r messen. § 6. Vorratsaktien. (1) § 51 Abs. 1 des Aktiengesetzes über die A k t i e n ü b e r n a h m e f ü r Rechn u n g der Gesellschaft oder eines abhängigen U n t e r n e h m e n s gilt auch f ü r solche Rechtsverhältnisse, die vor dem I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes b e g r ü n d e t wurden. (2) Stellt jedoch der A k t i o n ä r vor dem 1. J a n u a r 1938 d u r c h schriftliche E r k l ä r u n g der Gesellschaft die Aktien unter A u s h ä n d i g u n g der dazugehörigen U r k u n d e n z u r V e r f ü g u n g , so w i r d er von seiner H a f t u n g f r e i . (3) Der V o r s t a n d hat die zur V e r f ü g u n g gestellten Aktien nach den Vorschriften des Aktiengesetzes ü b e r die durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung unentgeltlich zur V e r f ü g u n g gestellter Aktien einzuziehen. D e r Vorstand kann von der Einziehung absehen, wenn: er die Aktien bis zum 31. Dezember 1938 v e r ä u ß e r t . Der G e g e n w e r t m u ß mindestens dem N e n n b e t r a g der Aktien entsprechen und in Geld deutscher Reichswährung gezahlt w e r d e n . D e r V e r t r a g bedarf d e r S c h r i f t f o r m und soll n u r mit G e n e h m i g u n g des Aufsichtsrats geschlossen w e r d e n . Die G e n e h m i g u n g darf n u r erteilt werden, wenn der Vorstand dem Aufsichtsrat nachweist, d a ß der Gegenwert gezahlt und der 1159

§ 7-11

Einführungsgesetz

der Vorstand in der Verfügung über den gezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt ist. Ein den Nennbetrag der Aktien übersteigender Teil des Gegenwerts ist in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Wenn der Vorstand die zur V e r f ü g u n g gestellten Aktien nicht rechtzeitig veräußert, kann ihn das Registergericht durch Ordnungsstrafen zur Zwangseinziehung anhalten. § 7. Vorstand. (1) Die Entscheidungsbefugnis nach § 70 Abs. 2 Satz 2 steht nur einem nach I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes ernannten Vorsitzer des Vorstands zu. (2) Die im § 75 des Aktiengesetzes bestimmte Frist von höchstens fünf Jahren beginnt f ü r Vorstandsmitglieder, die beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes im A m t sind, erst mit diesem Zeitpunkt. (3) Jedes Vorstandsmitglied kann seinen Anstellungsvertrag auf den 1. April 1938 mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen, wenn sich der Vertrag auf einen Zeitraum von m e h r als fünf Jahren seit dem I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes erstreckt haben würde. Gleiches glit, wenn anzunehmen ist, daß sich seine Gesamtbezüge durch die Vorschrift des § 77 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes über die Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder erheblich verschlechtern werden. § 8. Aufsichtsrat. (1) Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung, Wahl und Abb e r u f u n g und die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit Beendigung der Hauptversammlung außer K r a f t , die über die Entlastung des Aufsichtsrats f ü r das bei I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes laufende Geschäftsjahr abgehalten wird, spätestens mit Ablauf der im § 104 Abs. 1 des Aktiengesetzes f ü r die Beschlußfassung über die Entlastung bestimmten Frist. Eine Hauptversammlung, die innerhalb dieser Frist stattfindet, kann neue Bestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt mit dem im Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkt. § 9. Mehrstimmrechtsaktien. Mehrstimmrechtsaktien, deren Ausgabe vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes beschlossen worden ist, verlieren ihren Vorzug im Stimmrecht zu einem von der Reichsregierung zu bestimmenden Zeitpunkt, wenn nicht der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern nach § 12 des Aktiengesetzes Ausnahmen zuläßt. § 10. Stimmrecht nicht voll eingezahlter Aktien. § 114 Abs. 2 des Aktiengesetzes gilt auch f ü r Aktien, die beim I n k r a f t treten des Aktiengesetzes nicht voll eingezahlt sind. § 11Rechnungslegung und Entlastung. (1) Die Vorschriften des Fünften Teils des Ersten Buchs des Aktiengesetzes über die Rechnungslegung gelten erstmals f ü r das beim I n k r a f t t r e t e n des Aktien1160

Einführungsgesetz

§ 12-15

gesetzes l a u f e n d e G e s c h ä f t s j a h r . Gleiches gilt f ü r die V o r s c h r i f t des § 104 des Aktiengesetzes über die E n t l a s t u n g des Vorstands u n d des Aufsichtsrats. (2) F ü r f r ü h e r e G e s c h ä f t s j a h r e bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. § 12. Gründerbezugsrechte. Rechte auf den Bezug neuer Aktien, die nach f r ü h e r e n Vorschriften vor dem Beschluß über die E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s zulässig gesichert w o r d e n sind, können nicht mehr ausgeübt w e r d e n .

§ 13. Kapitalherabsetzung. (1) Die V o r s c h r i f t e n des dritten Abschnitts des Sechsten Teils des Aktiengesetzes über M a ß n a h m e n der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g gelten nicht f ü r K a p i t a l herabsetzungen, bei denen d e r Beschluß über die H e r a b s e t z u n g des G r u n d kapitals beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen ist. F ü r diese K a p i t a l h e r a b s e t z u n g e n bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. (2) Eine K a p i t a l h e r a b s e t z u n g d u r c h Einziehung entgeltlich e r w o r b e n e r Aktien k a n n bis zum 31. Dezember 1939 auch nach den V o r s c h r i f t e n des Aktiengesetzes über die vereinfachte K a p i t a l h e r a b s e t z u n g beschlossen werden, wenn die Gesellschaft die Aktien vor dem 18. F e b r u a r 1932 e r w o r b e n h a t ; der Reichsminister der Justiz k a n n die Einziehung später e r w o r b e n e r Aktien zulassen. Auf die Einziehung sind die V o r s c h r i f t e n über die vereinfachte K a p i t a l h e r a b setzung a n z u w e n d e n ; f ü r den Beschluß ü b e r die H e r a b s e t z u n g des G r u n d kapitals genügt die einfache Stimmenmehrheit; § 183 des Aktiengesetzes über die Beschränkung der Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage gelten nicht. § 14. Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Nichtigkeit der Gesellschaft. (1) Die im § 196 Abs. 2 des Aktiengesetzes bestimmte Frist von drei J a h ren beginnt f ü r Beschlüsse, die beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen sind, erst mit diesem Z e i t p u n k t . (2) Dies gilt sinngemäß f ü r die im § 216 Abs. 3 des Aktiengesetzes bes t i m m t e Frist von fünf J a h r e n . § 15. Verschmelzung. (1) Die V o r s c h r i f t e n des Ersten und Zweiten Teils des D r i t t e n Buchs des Aktiengesetzes über Verschmelzung und V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g gelten nicht f ü r Verschmelzungen und V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g e n , bei denen der Beschluß der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft ü b e r die Verschmelzung oder die Vermögensü b e r t r a g u n g und, wenn zur D u r c h f ü h r u n g der Verschmelzung eine E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft nötig w a r , auch die D u r c h f ü h r u n g der E r h ö h u n g beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen sind. (2) F ü r diese Verschmelzungen und V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g e n bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. Jedoch steht das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, solchen Gläubigern nicht zu, die im F a l l des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem 1161

Einführungsgesetz

§ 16—22

Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben; solche Gläubiger brauchen zur Anmeldung ihrer Ansprüche nicht aufgefordert zu werden. § 16. Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften. Ausländische Aktiengesellschaften, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes einen Gewerbebetrieb im Inland zulässigerweise bereits ausüben, bedürfen keiner Genehmigung nach § 292 des Aktiengesetzes. § 17. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten sinngemäß gesellschaft auf Aktien.

für die Kommandit-

Dritter Abschnitt: AUFHEBUNG UND ÄNDERUNG VON GESETZEN. § 18Handelsgesetzbuch. (1) Die Vorschriften des § 20 und des dritten und vierten Abschnitts des Zweiten Buchs des Handelsgesetzbuchs werden aufgehoben. (2) Soweit in Reichsgesetzen oder in Landesgesetzen auf die aufgehobenen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften des Aktiengesetzes an ihre Stelle. § 19. Verordnung über Aktienrecht. Die Vorschriften über Aktienrecht im Ersten T e i l der Verordnung des Reichspräsidenten vom 19. Geptember 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 493) und ihre Durchführungsverordnungen werden aufgehoben.

§ 20.

Gesetz über die Kraftloserklärung von Aktien. Das Gesetz über die Kraftloserklärung von Aktien vom 20. Dezember 1934 (Reichsgesetzbl. I S. 1254) und seine Durchführungsverordnung werden aufgehoben. § 21 Gesetz über den Erwerb eigener Aktien. Das Gesetz über den Erwerb eigener Aktien vom 14. Mai 1936 gesetzbl. I S.439) wird aufgehoben.

(Reichs-

§ 22. Verordnung über die Kapitalherabsetzung in erleichterter Form. Die Vorschriften über die Kapitalherabsetzung in erleichterter Form im Kapitel I I des Fünften Teils der Dritten Verordnung des Reichspräsidenten vom 6. Oktober 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 556) und ihre Durchführungsverordnungen werden aufgehoben, soweit sie sich auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien beziehen. Für Kapitalherabsetzungen in 1162

§ 23—26

Einführungsgesetz

erleichterter F o r m , bei denen der Beschluß beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes bereits g e f a ß t ist, bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. § 23. Goldbilanzverordnung. § 17 Abs. 2 der V e r o r d n u n g über G o l d b i l a n z e n vom 28. Dezember (Reichsgesetzbl. I S. 1253) w i r d aufgehoben.

1923

§ 24. Bekanntmachung zur Erleichterung der Einzahlung auf Aktien. Die Bekanntmachung zur E r l e i c h t e r u n g der E i n z a h l u n g auf Aktien usw. vom 24. M a i 1917 (Reichsgesetzblatt S.431) tritt a u ß e r K r a f t , soweit sie sich auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien bezieht. § 25. Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die § § 80, 81 des Gesetzes, b e t r e f f e n d die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g , werden aufgehoben. H a t eine Aktiengesellschaft beim I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes bereits ihre A u f l ö s u n g zum Zweck der U m w a n d l u n g in eine Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g beschlossen, so bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. § 26. Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. D a s Reichsgesetz über die Angelegenheiten d e r freiwilligen Gerichtsbarkeit w i r d wie folgt e r g ä n z t : 1. § 132 Abs. 1 erhält folgende F a s s u n g : „Sobald das Registergericht von einem sein Einschreiten ,nach § 14 des Handelsgesetzbuchs oder § § 303, 304 des Aktiengesetzes rechtfertigenden Sachverhalt g l a u b h a f t e Kenntnis erhält, h a t es dem Beteiligten unter A n d r o h u n g einer O r d n u n g s s t r a f e aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen V e r p f l i c h t u n g nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die V e r f ü g u n g zu r e c h t f e r t i g e n . " 2. § 144 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende F a s s u n g : „Eine in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien kann nach den § § 142, 143 als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den § § 216, 217 des Aktiengesetzes die Klage auf Nicht i g e r k l ä r u n g erhoben w e r d e n k a n n . " 3. § 145 Abs. 1 enthält folgende F a s s u n g : „Die Amtsgerichte sind zuständig f ü r die nach § 146 Abs. 2, § § 147, 157 Abs. 2, § 166 Abs. 3. § 338 Abs. 3, § 524 Abs. 1 und 2, § 530 Abs. 1, § § 590, 685, § 729 Abs. 1, § 884 N r . 4 des H a n delsgesetzbuches und nach § 25 Abs. 3, § § 27,'30 Abs. 6 und 7, § 67 Abs. 1, § § 76, 88 Abs. 4, § § 89, 106 Abs. 4, § 118 Abs. 2 und 3, § 122 Abs. 2, § 136 Abs. 3 bis 6, § 206 Abs. 2 , ' § 211 Abs. 3, § 214 Abs. 2 bis 4, § 244 Abs. 1 und 4 des Äktiengesetzes vom Gericht zu erledigenden Angelegenheiten." 1163

Einführungsgesetz

g 27—32

4. § 146 Abs. 3 enthält folgende Fassung: „Eine Anfechtung der Verfügung, durch welche einem nach § 524 Abs. 1 und 2, § 530 Abs. 1, § § 685, 729 Abs. 1, § 884 Nr. 4 des Handelsgesetzbuches und nach § 67 Abs. 1 des Aktiengesetzes gestellten Antrage stattgegeben wird, ist ausgeschlossen." § 27. Gewerbeordnung. (1) § 12 Abs. 1 der Gewerbeordnung erhält folgende Fassung: „Die Zulassung einer ausländischen juristischen Person zum Gewerbebetrieb im Inland bedarf der Genehmigung des Reichswirtschaftsministers und des sonst zuständigen Reichsministers. Bestimmungen in Staatsverträgen bleiben unberührt." (2) § 16 gilt sinngemäß. § 28. Versicherungsaufsichtsgesetz. Die Vorschriften des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 315) und die auf G r u n d dieses Gesetzes erlassenen Anordnungen der Aufsichtsbehörde bleiben unberührt.

Vierter Abschnitt: ERMÄCHTIGUNGEN. § 29. Wirtschaftsprüfer. Der Reichwirtschaftsminister wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz die öffentliche Bestellung von W i r t s c h a f t s p r ü f e r n und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu regeln. § 30. Bestimmung der zuständigen Bergbehörde. Der Reichswirtschaftsminister wird ermächtigt, die zuständige Bergbehörde nach den § § 251 und 278 des Aktiengesetzes zu bestimmen. § 31. Übertragung von Zuständigkeiten. Ist in diesem Gesetz oder im Aktiengesetz ein Reichsminister ermächtigt, Ausnahmen zuzulassen oder Genehmigungen zu erteilen, so k a n n er seine Befugnisse auf andere Behörden übertragen. § 32. Ermächtigung. Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, weitere Überleitungsvorschriften zu erlassen; er kann die in diesem Gesetz getroffenen Überleitungsvorschriften ändern oder abweichende Vorschriften treffen. Er kann auch sonst dieses Gesetz oder das Aktiengesetz ergänzende Vorschriften erlassen. Berlin, den 30. J a n u a r 1937. 1164

Sachverzeichnis A. A b a n d o n s„ Z u r v e r f ü g u n g s t e l l e n . A b b e r u f u n g s. W i d e r r u f . A b g ä n g e v o n A n l a g e v e r m ö g e n 1 3 1 48. Abhängiges Unternehmen 15 7. 8, 9, 11, 65 A b s . 5, 114 A b s . 6, 128 A b s . 2 Z 1 u . 2, 1 3 1 A I I I 5, 9 B V, 7. Abhanden gekommene A k t i e n 66 II, 1, 3. F o l g e n d e s V e r l u s t e s f ü r S t i m m r e c h t 66 4 a. E. Absagung d e r H a u p t v e r s a m m l u n g 105 4. Abschlagsdividende V e r b o t 52 2, 6. Abschlagszahlung auf A b w i c k l u n g s e r l ö s o d e r R e i n g e w i n n , V e r b o t 52 2, 6. Abschluß mit sich selbst 7 4 4 a. E., 97 2, 7 1 4, 8 4 30. Abschlußprüfung, A P r ü f e r n o t w e n d i g e s O r g a n d e r A G 7 0 I, 135 I. U m f a n g d e r A. 135 I ; p r ü f u n g s p f l i c h t i g e G e g e n s t ä n d e 135 1 ; A b s c h l u ß p r ü f e r , W a h l 135 2 ; B e g i n n d e r A . 135 3 ; A . V o r a u s s e t z u n g f ü r J a h r e s a b s c h l u ß 135 4 ; I n h a l t d e r A . 135 5 ; P r ü f u n g s a u f t r a g k a n n w e i t e r g e h e n 135 6 ; M e i n u n g s v e r s c h i e denheit zwischen Vorstand und Abs c h l u ß p r ü f e r 135 7 ; E n t s c h e i d u n g d e r S p r u c h s t e l l e 135 8. Bestellung d e r A b s c h l u ß p r ü f e r 136 I ; Z a h l d e r A . 136, 1 ; W a h l 136 2 ; Niederschrift des Wahlergebnisses 136 3-, Z e i t p u n k t d e r W a h l 136 4 ; P r ü f u n g s a u f t r a g 136 5 ; W i d e r s p r u c h g e g e n d i e V^ahl 136 6, 7 ; A n f e c h t u n g des W a h l b e s c h l u s s e s 136 6 a . E.; Entscheidung über Widerspruch durch Gericht, Antragsberechtigung, V e r f a h r e n 136 8 ; G l a u b h a f t m a c h u n g d r e i m o n a t i g e n A k t i e n b e s i t z e s 136 9 ;

| !

Bestellung durch Gericht bei Stattg ä b e d e s W i d e r s p r u c h s 136 1 0 ; d e s g l e i c h e n bei u n t e r b l i e b e n e r W a h l 136 ; 11, 1 2 ; W e g f a l l d e s G e w ä h l t e n 136 13; W i r k u n g d e r g e r i c h t l i c h e n B e i Stellung 136 1 4 ; V e r g ü t u n g d e r A . ' 136 1 5 ; W i d e r r u f d e r W a h l 136 1 6 ; d e s g l . d e r B e s t e l l u n g 136 17. A u s i w ä h l der A b s c h l u ß p r ü f e r K r e i s d e r t a u g l i c h e n P e r s o n e n 137 1 A b s . 1, 2 ; ö f f e n t l i c h e B e s t e l l u n g z u i W i r t s c h a f t s p r ü f e r n 137 1 A b s . 3 — 5 ; für | Tauglichkeitserfordernis auch I g e r i c h t l i c h b e s t e l l t e A . 137 2 ; F o l g e j eines Verstoßes 137 3. Aus| k u n f . t s r e c h t d. A b s c h l u ß j p r ü f e r , E r z w i n g u n g 138 I ; W e r h a t A u s k u n f t z u e r t e i l e n ? 138 1, 3 ; ! I n h a l t u n d U m f a n g des A u s k R . 138 I ; II 2 ; A u s k R d e r H i l f s p e r s o n e n d e r A . 138 5 ; k e i n e G e h e i m h a l t u n g g e g e n ü b e r A 138 3 ; b e s c h r ä n k t e s A u s k R v o r A u f s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s 138 4. P r ü f u n g s b e r i c h t , Zweck und rechtl. Bedeut u n g 139 I ; I n h a l t u n d M i n d e s t f e s t s t e l l u n g e n 139 1, 2 ; s c h r i f t l . E r s t a t t u n g u n d U n t e r z e i c h n u n g 139 3 ; | Vorlegung des Berichts an Vorstand ! u . A u f s R . 139 4 ; B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k . Unterschied zum Prüf u n g s b e r i c h t 140 I ; W a n n ist B e s t . V e r m . z u e r t e i l e n ? 140 1 ; A n s p r u c h i d e r A G auf E r t e i l u n g d e s B e s t V e r m . 140 2 ; F o r m u n d I n h a l t d e s B e s t . V e r m . 140 3 ; E i n s c h r ä n k u n g u n d V e r s a g u n g 140 4 , 5 ; I n h a l t d . V e r m . bei B e a n s t a n d u n g e n 140 4 ; Ä n d e r u n ; g e n d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s 140 6 ; V e r a n t w o r t l i c h k e i t d. A b s c h l u ß p r ü f . 141 Anm., 42 Anm., 302 A n m . E r m ä c h t i g u n g z u m 1165

Sachverzeichnis Erlaß abweichender Vorschriften über P r ü f u n g des Jahresabschlusses 142 I, II 1. E r mächtigungzum Erlaßvon A u s n a h m e v o r s c h r i f t e n für Gesellschaften besonderer Art 142 I , II 2 - 4 . Abschreibung 133 3; Verteilung auf m u t m a ß l . Lebensdauer des Gegenstandes 133 4; auf nichtkörperl. Gestände 133 9; mittelbare A. ( W e r t berichtigung) 131 33; auf Anlagevermögen in der Bilanz 131 48, in G e w . u . VerlR. 132 4. Abstimmung, Art und Weise 110 I, T r e u p f l i c h t bei A 1 2; Schadensersatzpflicht 1 2. Abstimmungsfreiheit 1 2. Abstimmungsverträge 15 10, 114 3. Abtretung der E i n l a g e f o r d e r u n g 1 9; 57 1; 59 I ; 60 2, 3; der Ansprüche aus G r ü n d u n g u. G e s c h ä f t s f ü h r u n g 43 1, 84 21, 124 1. Abwicklung, A n w e n d b a r e Vorschriften. Notwendigkeitund Zweck d e r A b w i c k l u n g 205 1 ; inwieweit zwingd. Vorschrift ? 205 1; gesetzl. A u s n a h m e : K o n k u r s e r ö f f n u n g 205 2; gesetzl. Möglichkeit einer Ausnahme 205 2 a. E.; A u s w i r k u n g der Abwicklung nach innen 205 4 ; A b w i c k l e r 206 I ; regelmäßig Vorstandsmitglieder als A. Z a h l u. M i n d e s t z a h l 206 1; andere Personen k r a f t Satzung oder HV-Beschluß 206 2; persönliche Voraussetzungen, auch juristische Personen 206 3; gerichtliche Bestellung von A. 206 4 Abs. 1, 2; Besitzzeit der M i n d e r heitsaktionäre 206 6; V e r f a h r e n der gerichtl. Bestellung 206 4 Abs. 3, 4; A b b e r u f u n g der A., Amtsniederleg u n g 206 5; 75 7, 11; Rechtsverhältnis zwischen A. und A G 206 7. A n m e l d u n g u. E i n t r a g u n g d e r A b w i c k l e r 207 I ; Anmeldung der ersten A. durch Vorstand 207 1; A n m e l d u n g jeden Personenwechseis 207 2; desgl. einer von der gesetzl. abweichd. oder sich ä n d e r n denden V e r t r e t u n g s b e f u g n i s 207 3; 1166

i

! | j

!

: j j

Art der Anmeldung, O r d n u n g s s t r a fen 207 4; Beilagen der A n m e l d u n g 207 5; E i n t r a g u n g der gerichtl. bestellten A. 207 6; Zeichnung der U n t e r s c h r i f t der A 207 7. A u f r u f d e r G l ä u b i g e r , Folgen eines Verstoßes 208 A n m . P f l i c h t e n d erAbwickler (Geschäftsf ü h r u n g ) 209 I ; Beendigung der laufenden Geschäfte 209 1; Einzieh u n g von F o r d e r u n g e n 209 2; U m setzung des übrigen Vermögens in Geld, Befriedigung der Gläubiger, Verteilung 209 2 ; keine Weiterübert r a g u n g der Abwicklerpflichten 209 3; bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, K o n k u r s - oder Vergleichsantrag 209 4—6; Vorstandsstellung der Abwickler 209 7; Überwachung durch AufsR. 209 8'; kein gesetzl. Wettbewerbsverbot 209 9; N a m e n s a n g a b e auf allen Geschäftsbriefen 209 10; 301 Anm. V e r t r e t u n g s b e f u g n i s der Abw i c k l e r 210 I ; A. gesetzl. Vertreter der AG. U m f a n g der Vertretungsmacht, Überschreitung 210 1; Vertretungsbefugnis mehrerer A. 210 2 ; Zeichnung der F i r m a (Zusatz „in A b w i c k l u n g " o . a . ) 210 3; U n beschränkbarkeit der Vertretungsbef u g n i s 210 4; keine P r o k u r a 210 5. Eröffnungsbilanz, Jahresabschluß, Geschäftsb e r i c h t 2111; Eröffnungsbilanz, entbehrlich Schlußbilanz f ü r vorangehendes R u m p f g e s c h ä f t s j a h r 211 1; jährlicher Jahresabschluß mit Gew u VerlR und Geschäftsbericht 2 1 1 2 ; G e s c h ä f t s j a h r 211 3; Feststellung von E r ö f f n u n g s b i l a n z und Jahresabschluß 211 4; Ersetzung der aktienrechtl. Gliederungs- und Bewertungsvorschriften durch die allgemeinen Bilanzvorschriften f ü r K a u f leute 211 5, 7; keine Abschlußprüf u n g ohne bes. gerichtl. A n o r d n u n g 211 6. Ordnungsstrafzwang zur D u r c h f ü h r u n g gerichtlich angeordneter A b s c h l u ß p r ü f u n g 211 8; V e r t e i l u n g d e s V e r m ö g e n s , All-

D i e f e t t e n Z a h l e n b e d e u t e n die gemeines 2121; Unabspaltbarkeit des A n t e i l s a m A b w i c k l u n g s r e i n v e r m ö g e n von d e r A k t i e 8 1 0 ; V e r t e i l u n g u n t e r die A k t i o n ä r e 2 1 2 1 A b s . 1; Keine Gewinnausschüttung während der A 2 1 2 1 Abs. 2 ; U m f a n g der zwingenden N a t u r der V o r s c h r i f t ; V e r t e i l u n g an N i c h t a k t i o näre 2 1 2 1 Abs. 3 ; A r t der Ausschüttung 212 1 Abs. 4 ; V e r j ä h r u n g des A n s p r u c h s auf Abwicklungserlös 212 2; Verteilungsmaßstab 212 3 ; verschiedenartige Verteilung auf verschiedene Aktiengattungen 212 4 ; verschiedenartiges Einzahlungsverhältnis der Aktien 212 5; unrichtige Verteilung 2 1 2 6. Ablief e r u n g d e r A k t i e ? 2 1 2 7. G l ä u b i g e r s c h u t z 213 1; Sperrjahr 213 1; zwingende Vorschrift, Verl e t z u n g s f o l g e 2 1 3 2 ; S c h w e i g e n des G l ä u b i g e r s 2 1 3 3 ; s t r e i t i g e und z u r Zeit nicht tilgbare Forderung 213 4 ; kein Anspruch auf Sicherheitsleistung, a b e r auf U n t e r l a s s u n g der Verteilung 213 5; nachträgl. Auftreten unbekannter G l ä u b i g e r 213 6. S c h l u ß der Abwicklung. W a n n endet die Rechtsfähigkeit? 2 1 4 1 ; Anmeldung zum Handelsreg. V o r a u s s e t z u n g e n des S c h l u s s e s d e r A und seiner Anmeldung und E i n t r a g u n g 2 1 4 1 ; A n m e l d u n g und E i n tragung 214 2; Aufbewahrung der Bücher und Schriften 214 3 , 4 ; Eins i c h t in B ü c h e r u n d S c h r i f t e n n a c h Löschung 214 5; F o r t s e t z u n g der A b w i c k l u n g . (Nacht r a g s a b w i c k l u n g). Zulässigk e i t 2 1 4 6 A b s . 1 a. A . ; A n t r a g s recht, Antragsverfahren 2 1 4 6 Abs. 1 a. E . ; E i n t r a g u n g d e r F o r t s e t z u n g der A. 214 6 Abs. 2 ; Bestellung der Abwickler 214 6 Abs. 2 ; Wiederaufl e b e n von A u f s R . u n d H V . 2 1 4 6. A b w i c k l u n g einer aufgelösten V o r g e scllschaft 22 13; Zusatz 30. A g i o s. A u f g e l d . A g i o k o n t o 133 16. A k t i e n . H e r a u s g a b e 8 4 31 a. E . Aktie. W e s e n d e r A k t i e . R e c h t l .

i |

Paragraphen

Selbständigkeit der A. 1 7 , 6 2 ; E n t s t e h u n g d e r A . (des A k t R . ) . V o r a u s setzung: Ü b e r n a h m e und Zuteilung 16 8' E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g 1 8 ; E i n t r a g u n g d e r A G 3 4 10, n i c h t : A u s stellung einer U r k u n d e 1 0 1 ; bei bedingter K a p i t a l e r h ö h u n g 164 1 a. A . ; 167 A n m . ; bei d e r Umwandlung ( G . m . b. H . in AG/) 2 7 4 I, I I 1, 3 ; bei der Verschmelzung 233 7 ; 2 4 0 6 ; n e n n w e r t l o s e A., Q u o t e n - A 6 2 A b s . 3 ; U n t e i l b a r k e i t d e r A . 8 8, 9, 1 1 ; sachliche Teilung durch Genußrechtsschaffung 8 10; Rechtsgemeins c h a f t , U n t e r b e t e i l i g u n g an A . 8 8 ; 6 3 A n m . (s. a. R e q h t s g e m e i n s c h a f t ) ; Auslosungsaktie, Kündigungsaktie 114; 16 3 a. E . ; 1 9 2 I" h. Inhalt 11 I, 1 11, 1 2 ; N e n n b e t r a g 6 2; Mindestnennbetrag; B i s h e r i g e s und neues R e c h t 8 1 ; G r u n d s a t z des neuen R e c h t s 8 1 ; Ausnahmewilligung 8 2; Folgen eines V e r s t o ß e s 8 3, 4 ; W i r k u n g d e r N i c h t i g k e i t im R e c h t s v e r k e h r 8 5 ; Schadensersatzpflicht der Ausgeber 8 6 ; B e g r i f f des A k t i e n a u s g e b e r s 8 7 ; des B e s i t z e r s 8 8 ; U n t e i l b a r k e i t 8 9, 10, 1 2 ; A u s g a b e b e t r a g d e r A k t i e . Begriff der Aktienausgabe 8 7, 9 I ; 167 A n m . A b s . 3, 4 ; V e r bot der Unternennwertausgabe 9 I ; Ü b e r n a h m e des G r ü n d u n g s a u f w a n des d u r c h A G . 9 1 ; 1 6 6 3, 4 ; F o l g e n e i r e s V e r s t o ß e s 9 2 ; N i c h t i g k e i t von Rückvergütungsabreden mit Aktionären 9 3; Übernennwertausgabe 9 4 ; A u s g a b e b e t r a g bei o r d e n t l . K a p i t a l e r h ö h u n g 152 6 ; 153 3 ; 149 6 ; desgl. bei b e d i n g t e r K a p i t a l e r h ö h u n g 160 7 ; 166 5 , 6 . V e r b o t e n e Akt i e n a u s g a b e . Keine Ausgabe vor Eintragung der Gesellschaft 10 I ; 3 4 1 0 ; k e i n e A u s g a b e von S a c h einlageaktien vor vollständiger Bew i r k u n g d e r S a c h e i n l a g e 10 3 a. A . ; k e i n e A u s g a b e von Inhaberaktien v o r V o l l z a h l u n g 10 3 a. E . ; k e i n e A u s g a b e von I n t e r i m s s c h e i n e n a u f I n h a b e r 8 12; Nichtigkeit der verbotswidrig ausgegebenen Aktien ( U r 1167

Sachverzeichnis künden) 101, 1 1 3 ; 34 10; H a f t u n g der Ausgeber 101, 1 1 5 ; 8 4 ; keine Ausgabe vor E i n t r a g u n g bei bedingt e r Kapital e r h ö h u n g 164 1, 3; desgl. bei ordentl. K a p i t a l e r h ö h u n g 1581, 112; keine Ausgabe auf G r u n d genehmigten Kapitals vor Vollzahlung des alten Kapitals 170 1, 5, 6, 7; s. a. Aktienbesitzer, Ak'.ienbuch, Aktiengattungen, Ak'.iengesellschaft, Aktieninhalt, Aktier.üfcernahrre, Aktienurkunde, Ausschluß säumiger Aktionäre, Bedingte Kapitalerhöh u n g unter Ausgabe der Bezugsaktien, Einlage, Genehmigtes K a p i tal unter Ausgabe der neuen Aktien, Bedingungen der Aktienausgabe, I n haberaktie, K a p i t a l e r h ö h u n g (verbotene Aktienausgabe), M e h r s t i m m rechtsaktie, Namensaktie, Nebenverp f l i c h t u n g der Aktionäre, Nicht voll bezahlte Aktien, Ü b e r t r a g u n g der Aktie, U m s c h r e i b u n g der N a m e n s aklie, Stimmrechtslose Vorzugsaktie, Zwischenschein.

j i 1

i j j j

digkeit der A u f n a h m e in Satzung und O b e r n a h m e e r k l ä r u n g der G r ü n d e r 16 17; E i n r ä u m u n g von Vorzugsbedingungen gegen Z u z a h l u n g oder andere Bedingungen 11 5; nachträgl. Ä n d e r u n g und A u f h e b u n g von Gattungsverschiedenhei en 1 1 6 ; 146 6—8 ; satzungsmäßige Besonderheiten im Stimmrecht 114 9; Ausschließung vpn Aktiengattungen vom gesetzl. Bezugsrecht 153 6 Abs. 3; Vorhandensein m e h r e r e r Aktiengattungen als A n l a ß f ü r Sonderbeschlüsse der H V . : bei ordentlicher K a p i t a l e r h ö h u n g 149 6; 151 2, 7 ; 156 6; bei bedingter Kapitalerh ö h u n g 160 2 ; bei K a p i t a l e r h ö h u n g auf G r u n d genehmigten Kapitals 169 7 ; 171 1; bei Kapitalherabsetzung 175 4 ; bei W a n d e l - und Gewinnschuldverschreibungen 174 7; Entsendungsrecht zum A u f s R . beg r ü n d e t keine eigene G a t t u n g 88 4 ; unterschiedl. Berechtigung am Liquida'.ionserlös begründet G a t t u n g s verschiedenheit 212 4.

Aktienbesitzer 8 7. Aktienbesitzzeit. Berechnung 6 4; VerAktiengesellschaft. W e s e n d e r A G . schaffungsanspruch gegen Bank Gesellschaft 1 1; Treueverhältnis 64 2; Besitzzeit des Rechtsvorgän1 2 ; eigene Rechtspersönlichkeit 1 4 ; gers 64 3. 48 Vorbem. u. 1—3; persönliche Eigenschaften 1 5 ; Entstehung der Aktienbuch 61 1 ; W a n n gesetzlich voreigenen Rechtspersönlichkeit 1 6 geschrieben? 61 1; Inhalt der AngaAbs. 1; Vermögensverlust, Vereinigaben 61 1; Einsicht 61 1; E i n t r a g u n g aller Aktien in einer H a n d 1 6 g u n g des u r s p r ü n g l . Aktienerwerbs ! Abs. 2 ; rechtliche Selbständigkeit im Gegensatz z u r E i n t r a g u n g des d e r Aktie, Unterscheidung zwischen abgeleiteten 61 1; 6 2 1 ; kein ötfentl. Geschäften über alle Aktien und Glaube, kein Schutz des Rechtserüber Gesellschaftsvermögen ( G r u n d werbs, aber gewisse Rechtsscheinstücke) 1 7; Beteiligung der Gesellw i r k u n g 62 5, 6 b ; Unerheblichkeit schafter durch Einlagen 1 8 ; Ausder E i n t r a g u n g f ü r die materielle schluß jeder a n d e r e n VermögenswerRechtslage 62 5; E i n t r a g u n g des ten V e r p f l i c h t u n g der GesellschafUmtausches in N a m e n s - oder Inter 1 9; Ausschluß der H a f t u n g der haberaktien 17 4, s. auch Um- j Gesellschafter 1 12; Versachlichung schreibung der Namens- I u n d A n o n y m i t ä t der AG. 6 3 Abs. aktie. 2. HandelsgesellschaftsAktiengattungen 11 I ; Gattungsverc h a r a k t e r d e r A G . 3 1 ; Folschiedenheit 11 1, 2 ; die Vorzugsgerungen 3 1—3. Jeder Zweck aktie 11 3; V e r p f l i c h t u n g zu Nebenzulässig; stets V o l l k a u f m a n n 3 1; leistungen 11 4; Kündigungsaktie R e c h t l i c h e N a t u r d e r AG. 1 1 4 ; 192 1 h ; B e g r ü n d u n g der GatEiger.e Rechtspersönlichkeit 1 4; 48 tungsverschiedenheit 11 5; Notwen1168

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n I u. 1—3; E r w e r b von Vermögensrechten 43 1; E r w e r b von Mitgliedschaftsrechten 48 1; E r w e r b immaterieller Rechte (wie U r h e b e r - und E r f i n d e r r e c h t e ) 48 1; F i r m e n - u n d N a mensschutz 48 1; strafrechtlicher Ehrenschutz 43 1; E r b f ä h i g k e i t 48 1; Gesellschafter einer Handelsgesellschaft 48 1, T r e u h ä n d e r , V e r t r e t e r § 1189 BGB, Vermögensverwalter, Testamentsvollstrecker, N a c h l a ß v e r walter, -pfieger, Abwickler, P r ü f e r , K o n k u r s v e r w a l t e r (?), Gläubigerausschußmitglied, Vo l x achtträger 48 1; keine Fähigkeit, Erblasser, P r o k u r i s t oder V o r m u n d . VorstandsAufsichtsratsmilglied, H a n d l u n g s g e hilfe zu sein 48 1; Parteifähigkeit im P r o z e ß 48 2 ; Fähigkeit zu u n e r laubten H a n d l u n g e n 48 2; keine strafrechtliche Deliktsfähigkeit 48 2. Keine H a f t u n g der Aktionäre f ü r die Gesellschaftsschulden 48 3, 49. Begrenzung der V e r p f l i c h t u n g der Aktionäre auf Leistung der Einlage 49, A u s n a h m e 50. E n t s t e h u n g d e r A G . 34 1; s. f. G r ü n d u n g ; s. a. Aktie und d o r t zitierte Beteilig u n g der Gesellschafter an der A G . ; E i n l a g e n ; G r u n d k a p i al. Aktieninhalt 11 I und Gesellschaftsautonomie 11 I. Aktienrecht s. Aktie. Aktienübernahme. I n h a l t der A Ü E r k l ä r u n g 16 7, 30 4, 22 9 aE., 22 10, N a t u r der A Ü E r k l . 2 1 16 8', 22 3; F o r m der A Ü E r k l . 16 9, 21 1, 22 1, 30 3; Z e i t p u n k t d. Zulässigkeit 16 9 ; nachträgl. Ü b e r n a h m e zusätzlicher Aktien d u r c h G r ü n d e r 16 9; 22 2 ; V e r t r e t u n g bei der A Ü E r k l . 16 9 a. E.; 30 3; Ü b e r n a h m e aller Aktien d u r c h G r ü n d e r (Einheitsgründung) 22 3; E r w e r b der Rechte aus d e r A Ü E r k l . 22 4, 5, 6, 16 10; I n h a l t des Rechts aus der A k t i e n ü b e r n a h m e , A n n a h m e der A Ü E r k l . 16 10; 22 4, 5, 6; W i r k u n g d e r A n n a h m e 22 S, 6; s. a. S t u f e n g r ü n d u n g unter Zeichnungsschein. A k t i e n ü b e r n a h me d u r c h a b h ä n g i g e s Un74 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

t e r n e h m e n 5110-12; A k t i e n übernahme d u r c h A G selbst Sil; f ü r R e c h n u n g d e r G e s e l l s c h a f t siehe Vorratsaktien. Übergangsrecht s. Vorratsaktien; s. a. K a p i t a l e r h ö h u n g unter Bezugsrecht, Ruhen. Aktienurkunde. Bedeutung der AU. 1 0 1 ; A n s p r u c h auf A k t i e n u r k u n d e 6 3, kein Ausschluß d u r c h Satzung 10 2; W e r t p a p i e r c h a r a k t e r 6 3; 10 I ; nicht rechtsbegründende W i r k u n g 10 1 , 1 1 6 ; I n h a b e r - und N a m e n s a k t i e n 10 2 ; A n w e n d b a r k e i t der V o r s c h r i f ten des BGB über I n h a b e r s c h u l d verschr. auf I n h A k t i e n ? .10 6; keine Ausgabe von AU. vor E i n t r a g u n g der Gesellschaft 1 0 1 ; 34 10; desgl. vor Volleistung der Sacheinlage 10 3; keine Ausgabe von I n h a b e r a k t i e n vor Vollzahlung 10 3 a. E ; desgl. von I n h a b e r - Zwischenscheinen 10 4; F o r m der AU. 13 A n m . Abs. 1; I n halt der AU. 13 A n m . Abs. 2 ; Ausgabe neuer U r k u n d e n an Stelle kad u z i e r t e r 58 7; desgl. an Stelle f ü r k r a f t l o s e r k l ä r t e r 67 8'; desgl. an Stelle beschädigter 68 A n m . ; Ausgabe der AU. bei Verschmelzung 240 3—6; 247 16; desgl. bei bedingt e r K a p i t a l e r h ö h u n g 166 A n m . ; desgl. bei genehmigtem K a p i t a l 170 u. 171 A n m . ; s. a. Aktie. Aktionär. Einlagen 1 4, 8'; kein M i t eigentum am Gesellschaftsvermögen 1 4 ; Verhältnis des A k t i o n ä r s z u m Gesellschaftsvermögen > 1 4 , 7 ; H a f tungsausschluß 1 12; 49; Ausschluß j e d e r N a c h s c h u ß p f l i c h t 1 12; 49; T r e u v e r h ä l t n i s z u r Gesellschaft 1 2 ; Anteil des A k t i o n ä r s a m Abwicklungsreinvermögen 8 10; Einwirk u n g d e r Aktionäre auf den Ges c h ä f t s g a n g 87 6; s. a. Ausschluß säumiger Aktionäre, Bindung d e r Einlage, Einlage, H a f t u n g der Akt i o n ä r e beim E m p f a n g verbotener Zahlungen, H a u p t v e r p f l i c h t u n g d e r Aktionäre, H a u p t v e r s a m m l g , M e h r stimmrechtsaktie, Minderheitsrechte der Aktionäre, N e b e n v e r p f l i c h t u n g 1169

Sachverzeichnis d e r Aktionäre, Qualifizierte M e h r heit, Reingewinn, Stimmrecht, Stimmrechtslose Vorzugsaktie, Verbot der B e f r e i u n g von Einlage- und R e g r e ß verbindlichkeiten. Aktionärverzeichnis 30 18'. Allgemeine Mitgliedschaftsrechte I I I ; 103 2; 145 I; Amtsniederlegung s. Niederlegung. Anerkenntnis bei Anfechtungs- u n d Nichtigkeitsklagen 200 2 b a. E . ; negatives bz. A n s p r u c h aus G r ü n dung o d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g 43 3, 84 21, 124 1. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen s. A n f e c h t u n g . Anfechtung der Stimmabgabe 103 I. Anfechtung des Beitritts oder der Zulassung zur Vorgesellschaft 22 9. Anfechtungsrecht I I I . Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen. Grundsätzlich.: Unterschied zwischen A n f e c h t b a r keit und Nichtigkeit 1971 Abs. 1; Feststellung der Nichtigkeit auf Anfechtungsklage 1 9 7 1 Abs. 2 ; Interesse des A n f K l ä g e r s 1 9 7 1 Abs. 3; ausschließliche und z w i n g e n d e N a t u r der gesetzl. An;fGründe 1 9 7 1 Abs. 4; F r a g e des ursächl. Z u s a m m e n h a n g s zwischen Verletzung u n d Z u s t a n d e k o m m e n des Beschlusses 1 9 7 1 Abs. 6; u n w i r k s a m e (unvollständig z u s t a n d e gekommene) Beschlüsse 1 9 7 1 Abs. 7; Stellung des Registerrichters zu a n f e c h t b a r e n Beschlüssen 197 I Abs. 8'; Zwingende Natur der Vorschriften über Anfechtbarkeit und A n f e c h t u n g 197 I Abs. 5; Begriff des Beschlusses 195 1, 2; 197 1; Anf. wegen Willensm a n g e l 103 I Abs. 3. Falsch verkündete Beschlüsse 111 S, 195 10, 197 1. Anfechtungsgründe. Verletzung des Gesetzes 197 2 ; d e r Satzung 197 3; V e r f o l g u n g eigensüchtiger g e s e l l s c h a f t s f r e m d e r Sondervorteile 197 5, 6, 12; Sondervorteile, die schutzwürdigen Belangen dienen (insbesondere bei K o n zernen) 197 7; A n f e c h t u n g des von 1170

| !

HV festgestellten Jahresabschlusses 197 8'. A n f e c h t u n g s b e f u g n i s I I I , 198 1; der erschienenen Aktionäre 198 1; W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t 198 2; des nicht erschienenen Aktionärs wegen Nichtzulassung und E i n b e r u f u n g s f e h l e r 198 3 a, b; jedes Aktionärs wegen Verfolg, g e s e l l s c h a f t s f r e m d e r Sondervorteile 198 5; desgl. des V o r stands 198 5; desgl. jedes Vorstandsund AufsR.-Mitglieds, bei G e f a h r , zivil- o d e r s t r a f r . H a f t u n g 198 7; A k t i o n ä r a n f e c h t u n g wegen zu h o h e r Abschreibungen und Rücklagen 198 8' Abs. 1. A n f e c h t u n g s k l a g e . G e l t e n d m a c h u n g n u r durch Klage 197 4 ; K l a g e f r i s t 199 1 Abs. 1; Z u stellung 199 1 Abs. 2, 3; nicht d u r c h W i d e r k l a g e 199 1 Abs. 4 ; N a t u r der A n f K l a g e 199 2; V e r t r e t u n g der A G im A n f e c h t u n g s p r o z e ß 199 3 Abs. 1 bis 4; bei Aufsichtsratsabsetzung 199 3 Abs. 5; bei A n f e c h t u n g des Auflösungsbeschlusses 199 2 Abs. 5 a. E.; V e r t r e t u n g der A G bei Fehlen einer o d e r beider O r g a n e 199 4; aussclhließl. örtl. und sachl. Zuständigkeit des Landgerichts 199 :5; m ü n d l i c h e V e r h a n d l u n g nicht vor Ablauf d. M o n a t s f r i s t 199 6 ; Verbind u n g m e h r e r e r Anfechtungsprozesse 199 7; H a f t u n g f ü r vorsätzl. o d e r grobfahrl. unbegründete Anfechtung 199 8' Abs. 1; Sicherheitsleistung d u r c h klagende Aktionäre 199 8: Abs. 2; H a f t u n g s - und Sicherheitsansprüche gegen Nebenintervenienten 199 8 Abs. 3; E n t s c h e i d u n g des Gerichts über Sicherheitsleistung 199 9; Bekanntmachung der Klageerhebung 199 10; Streitwert 199 11. U r t e i l s w i r k u n g 200 I ; in persönlicher Hinsicht 200 1 Abs. 1; Streith i l f e 200 1 u. 2 b . a . E.; I n h a l t des Urteils 200 1 Abs. 2 u. 3; sachl. U r teilswirkung 200 2 ; V e r h a n d l u n g s maxime, Anerkenntnisurteil, Versäumnisurteil, Geständnis, K l a g e r ü c k n a h m e , Streithilfe, kein Vergleich 200 2 b. a. E.; E i n r e i c h u n g

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen des Urteils zum Handelsregister 200 3; Eintragung 200 4; Bekanntmachung 2 0 0 S ; Schadensersatzpflicht des Anfechtungsklägers 200 6. E i n zelne Fälle der AnfechtbarkeitvonHV. - Beschlüss e n. Anfechtung wegen fehlender Sondermitteilung an Aktionäre 109 4 ; wegen Verstoßes gegen das Auskunftsrecht der Aktionäre 112 5, 7; wegen unrechtmäßiger Verweigerung der Vertagung 125 15; von Entlastungsbeschlüssen 122 3; 214 1 a. E.; der Wahl der Abschlußprüfer 136 6 a. E.; der Bezugsrechtsausschließung 153 5 a. E.; des bedingten Kapitalerhöhungsbeschlusses 159 6; des vereinfachten Kapitalherabsetzungsbeschlusses 183 1; 186 2 ; 189 3; des Zwangseinziehungsbeschlusses 192 I f ; des Verschmelzungsbeschlusses 246 1, 2, 4 ; 247 23; des Verstaatlichungsbeschlusses 253 8; des HV.-Beschlusses betr. Vermögensübertragung auf Versicherungsverein a. G. 254 6; des Umwandlungsbeschlusses AG. in G. m. b. H. 263 14; G. m . b. H. in AG. 274 4. Anfechtung von Willenserklärungen s. Willensmängel. Ankündigung der Tagesordnung (Gegenstände der Verhandlung") 108, 195 6 a. E. s. Hauptversammlung. Ankündigungshaftung (Prospekthaftg. der Gründergenossen) 40 6—8'. Anlagevermögen 131 13 s. Jahresbilanz. Anleihestockgesetz 52 9. Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister i, 28 I ; Gegenstand, Ort, Zeitpunkt der Anmeldung 28 1, anmeldende Personen 28 1, Anmeldepflicht? 28 2 ; Behinderung oder W e g f a l l 28 3; 23 4 a bis c; Verweigerung der Anmeldung durch Vorstand oder AufsR. 28 2 ; Vertretung 28 6; Widerruf 28 5; 30 17; Form 28 7; materielle Anmeldungsvoraussetzungen 28 8—11; s. a. Einlage I n h a l t d e r A n m e l d u n g 29 I ; Form der Erklärung über die Ein74'

zahlung 29 1; Haftung für ihre Richtigkeit 29 1; Nachweis über die unbeschränkte Verfügungsfreiheit d. Vorstands 29 2 ; Nachweis bei Einzahlung auf Konto 29 3, 4 ; Bankbestätigung über Verfügungsfreiheit 29 5; Nichterzwingbarkeit der Anmeldung 29 6; Nachweis über vollständige Übernahme oder Zeichnung d. Aktien 29 7; Beifügung der Verträge und sonstigen Unterlagen betr. Sacheinlagen, Sachübernahmen u. Gründervorteile 29 8'; Einzelnachweis üb. Gründungsaufwand 29 9; Beifügung der Urkunde betr. AufsR.- und Vorstandbestellung 29 10; Bescheinigung der Handelskammer über den Erhalt des Prüfungsberichts 29 11; Beifügung einer erforderl. staatl. Genehmigungsurkunde 29 12, 13; der Genehmigung des R W M 29 12; der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts 29 I ; Namensbezeichnung der Vorstandsmitglieder 29 14; freie Einsicht des Handelsregisters 29 15, 2: sonstige Fälle der Anmeldung s. E i n t r a g u n g i m H a n d e l s r e g i s t e r . Ferner: Niederlegung der Vorstandsniederschriften 73 5; Anmeldung des AufsR.-Vorsitzers 92 4; Einreichung öffentl. beglaubigter Abschrift der HV.-Niederschriften 111 11; des Berichts d ; r Sonderprüfer 121 7; des Jahresabschlusses 143 1; der Belegexemplare über die Veröffentlichung des J a h resabschlusses 143 7; s. a. Bekanntmachung; Eintragung im Handelsregister. Anmeldung zur Hauptversammlung 107 I 4,9 Annahme an Erfüllungsstatt bei Einlagen 60 2. Annahme der Aktienübernahme, s. diese. Anonymität im Aktienrecht 6 3 a. E. Anschaffungskosten des Anlagevermögens 132 2. Ansprüche aus der Gründung oder Geschäftsführung 118, 122; s. Gründungshaftung, Vorstand, Aufsichts1171

Sachverzeichnis rat, Abtretung, Pfändung, Stundung, Verzicht, Vergleich. Anstellungsverträge vor Eintragung 194. Anteil am Abwicklungserlös 1 1 1 . Antizipative Posten 131 29. Antragsrecht 1 1 1 . Anwendbarkeit ausländischen Rechts auf ausländische Zweigniederlassungen 37 5. Anwendbarkeit bürgerlich-rechtlicher Grundsätze im allgemeinen 1 1; auf die Gründergesellschaft 22 9 ; auf die Errichtung»- o d e r Vorgesellschaft 22 9 ; auf Übernahmeerklärungen im Gründungsstadium Vorbem. I I I 2 vor 16; bei Auslegung der Satzung 16 3; bei der Gründerhaftung der Gründergenossen 39 4 ; bei Nebenleistungspflichten der Aktionäre 50 8'; 55 2 ; bei Übertragung von Aktien 61 7, 8: Arbeitsgebiete, Aufteilung 70 5, 74 1, 84 4. Aufbewahrung von Büchern und Schriften 8 2 1 2 . Aufforderung zur Zeichnung 16 8', vgl. auch Ausschluß säumiger Aktionäre, Gläubigerschutz, Kapitalherabsetzung (Kraftloserklärung u. Zusammenlegung), Verschmelzung, U m wandlung. Aufgeld 9 4 ; 130 4, 5 ; 186 4. Aufgebot von Dividendenscheinen, unzulässig bei fällig gewesenen 52 13; bei nicht fälligen 66 I I 5. Aufgebotsverfahren bei Kraftloserklärung 66 3, 4. Aufhebung eines HV-Beschlusses 103 I, 108 8, einer Gesellschaft im Gründungsstadium 22 12. Auflösung der Gesellschaft. Auflösungsgründe 203 I ; Wirkung der Aufl. 203 1; Zeitablauf, Eintritt eines Ereignisses, Kündigung durch Aktionär 203 2 ; nachträgliche zeitliche Begrenzung 203 1 Abs. 1, Aufhebung, Verlängerung, Abkürzung 203 1 Abs. 2 u. 3 ; Aufl. Beschluß der HV. 203 3 ; Konkurseröffnung, Vergleichsverfahren 203 1172

4 ; Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse 203 5; andere Aufl.G r ü n d e : Löschung wegen Vermögenslosigkeit, Sitzverlegung ins Ausland, staatliche Auflösung, auf Grund Satzung 203 6 ; keine Aufl.G r ü n d e : W e g f a l l des Gegenstands (Unmöglichkeit des Zwecks, Einstellung des Betriebs), Vereinigung aller Aktien in einer Hand usw. 203 7. A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g d e r A u f l . , Bekanntmachung 2 0 4 1 ; Anmeldung 2 0 4 1, 2 ; bei Konkurseröffnung und Ablehnung mangels Masse, Mitteilung und .Eintragung von Amts wegen 2 0 4 2 ; Bekanntmachung der Eintragung 204 2 a. E . ; s . a . A b w i c k lung, Auflösung wegen G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls, Fortsetzung einer aufgelöstenGesellschaft. Auflösung der Gesellschaft wegen Gefährdung des Gemeinwohls 203 6 c, 288 1; Voraussetzung 288 1; Beispiele 2 8 8 2 ; Aufl. durch U r t e i l des R W i r t s c h G . auf Antrag des R W i r t s c h M i n . 288 3 ; Verfahren vor dem R W i r t s c h G . 288 4 ; Wirkung des AuflUrteils 288 5 ; einstweilige Regelung durch R W i r t s c h G . 289 A n m . ; Eintragung der Entscheidung im Handelsregister 2 9 0 A n m . ; Ausschluß von Schadensersatzansprüchen auf G r u n d der Aufl. 291 A n m . ; Ermächtigung zum E r l a ß von D f . Vorschr. 293 A n m . ; s. a. Abwicklung, Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft. Auflösung der Vorgesellschaft 22 9, 12, 13. Auflösung von Rücklagen s. diese, von Rückstellungen s. diese. Aufrechnungsverbot 49 5, 60 2 a. E . bis 4. Aufsichtsrat, notwendiges O r g a n 70 I, 86 I. E r s t e r A u f s i c h t ¡s r a t . Bestellung durch alle Gründer 23 1 ; durch Mehrheitsbeschluß 23 2 ; F o r m der Bestellung 23 2 ; Entsendungsrecht 23 2. Mindest- und Höchstzahl

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen 23 2; Amtsdauer des ersten AufsR. 87 7; Aufgaben und Haftung 23 4; Vergütung, Entschädigung für Mitarbeit an Gründung 23 11; 98 4; Annahme der Bestellung 23 5; Widerruf der Bestellung 23 6; 87 8; Niederlegung des Amtes 23 7; Z u sammensetzung des Aufs R . 86 I; Mindestzahl, Vollständigkeit und Beschlußfähigkeit (s. auch 89 2), Satzungsbestimmungen u. ihre Auslegung, Folgen der Unvollständigkeit 86 1; Regelung der Zusammensetzung in Satzung 86 2; Höchstzahl 86 2 3; Festsetzung einer niedrigeren Höchstzahl durch Satzung, Stellv. Mitgl., Folge der Überschreitung 86 4; Ausnahmebewilligung für größere AufsRäte 86 5; AufsR.Mitglieder nur natürliche Personen 86 6; Angestellte der AG. können in deren Aufsichtsrat sitzen 90 2; Höchstzahl zulässiger Aufsichtsratsposten, Ausnahmebewilligung 86 7; sonstige gesetzliche Eignungserfordernisse; in wieweit kann Satzung solche aufstellen und den Kreis der Wählbaren einschränken? kein bindendes Vorschlagsrecht (auch 87 2). Wahl eines Nichtwählbaren, Bedingungen der Wahl, nachträglicher Eintritt oder Wegfall der Wählbarkeit 86 7. Pseudomitglied 86 8. W a h l u n d A b b e r u f u n g 87 I; Entstehung des Rechtsverhältnisses 87 1; Wahl durch Hauptversammlung ausschließliche Zuständigkeit der HV. zur Bestellung 87 2 und zur Bestimmung des das Gesetz und die Satzung ergänzenden Vertragsinhalts 87 2; Amtsdauer, Wiederwahl, Turnus 87 3; Widerruf der Bestellung (Abberufung"! 87 4, 5 , 6 ; s o n s t i g e B e e n d i g u n g s g r ü n d e : Niederlegung, Unmögl., nicht Konkurs der AG 87 9. E n t s e n d u n g z u m A u f s i c h t s r a t . Zweck der Vorschrift: Zustandekommen (auch 88 1") u. Art des Rechtsverhältnisses zur AG, zum Entsender, Haftung? des letzteren, Mehrheit der Berech-

tigten 88 I; Voraussetzung, Bindung dfcs Entsendungsrechts an Aktionäre oder bestimmte Aktien 88 1, 3; (s. auch 88 8); Verletzung, Nichtausübung des Entsendungsrechts 88 1 Abs. 2; zahlenmäßige Begrenzung 88 2 ; persönliche Voraussetzungen^d'es Entsandten 88 2 a. E.; 88 3; keine Aktiengattung 88 4; Beendigung des Amts des Entsandten, Abberufung der entsandten Mitglieder 88 5, 6; Abberufung durch Gericht 88 7 ; Wegfall der gesetzlichen oder satzungsmäßigen Voraussetzungen und sonstigen Gründe der Beendigung des Entsendungsrechts. Folgen. Abberufung durch HV. 88 8; Veräußerung der Aktien. Vererblichkeit ? 88 8'a.E. B e s t e l l u n g d u r c h G e richt not'falls auch eines Aufsichtsratsvorsitzers. Eignungsvoraussetzungen. Rechtsstellung des Ernannten 8 9 1 ; sachl. Voraussetzung gerichtl. Eingreifens, Beschlußunfähigkeit, Unvollständigkeit 89 1, 2 ; Antrag, Antragsrecht, -pflicht, Zuständigkeit, Verfahren, Wirksamwerden der Ernennung 89 3, 4; Abberufung der gerichtl. bestellten Mitglieder nur durch Gericht. Bestellung wirksam bis zur Abberuf. 89 5. T r e n n u n g von Vorstand u. Aufsichtsrat, E n t s e n d u n g eines AufsRMitgl. in den Vorstand s. unt. Trennung. Bekanntmachung der Ä n d e r u n g e n im A u f s R . 91 1, 2. I n n e r e O r d n u n g d e s AufsR., Grundsätzliches 92 I; Wahl eines Vorsitzers, Notwendigkeit des Vorsitzers, evtl. Wahl durch HV oder Bestellung durch Gericht, Wahlgang, Wahlfähigk., Amtsdauer, Widerruflichkeit 92 1 , 2 ; Stellung u. Tätigkeit des Vorsitzers 92 3; des Stellvertreters 92 14; Anmeldung d. Vorsitzers zum Handelsregister 92 4; Verhandlungsniederschrift („Aufsichtsrat-Protokoll") 92 5; Zustandekommen der Beschlüsse. Rechtswirksamkeit, Nichtigkeit, Anfechtg. der abgegebenen Stimmen 92 6; 1173

Sachverzeichnis Geschäftsordnung 92 14; Ausschüsse des A u f s R . 92 7. T ' e i 1 n ä h m e an S i t z u n g e n des AufsR. und d e r A u f s R.A u s s c h ü s s e 93 I ; Mitglieder u. Vorstandsmitglieder, Pflicht und Recht, Sachverständige u n d Ausk u n f t s p e r s o n e n , deren Kosten 93 1, 2; T e i l n a h m e an Ausschüssen 93 3; E i n s c h r ä n k u n g des T e i l n a h m e r e c h t s 93 5; Verstoß 93 4; kein Recht des Vorstands auf T e i l n a h m e 93 1, 6; V e r t r e t u n g von A u f s R . - M i t g l i e d e r n d u r c h dritte Personen 93 7, 8'; keine Vertretung des Vorsitzers u n d stellv. Vorsitzers in dieser Funktion 93 & E i n b e r u f u n g d e s A u f s R . 94 I ; E i n b e r u f u n g s v e r l a n g e n jedes Einzelmitglieds 94 1; E i n b e r u f u n g s v e r langen des Vorstands 94 2; F o r m u. I n h a l t des E i n b e r u f u n g s v e r l a n g e n s 94 3; Entscheidung durch AufsR.Vorsitzer 94 4; L a d u n g s f r i s t , Verlangen, die T a g e s o r d n u n g zu ergänzen 94 4; D u r c h s e t z u n g des Verlangens d u r c h zwei AufsR.-Mitgl. o d e r Vorstand, Beschlußfassung, Wirksk. d e r Beschlüsse, M i ß b r a u c h , V e r l a n gen und V e r f a h r e n , wenn Vorsitzer und Stellvertreter fehlen 94 6. A u f g a b e n u. R e c h t e d e s A u f s R . 951; 961; Hauptaufgabe: Überwachung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g , Mittel, Bedenken zur G e l t u n g zu bringen 95 1; M a ß der Sorgfalt 95 2; Recht des A u f s R . auf Berichterstattung d . Vorstands 95 3—6; Recht auf Einsicht der Bücher und Schriften 95 7; B e a u f t r a g u n g von Sachverständigen m i t P r ü f u n g 95 8'; Recht z u r E i n b e r u f u n g der HV 95 9; keine Ü b e r t r a g u n g von M a ß n a h m e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g an AufsR. 95 10; Aufstellung von Z u s t i m m u n g s e r f o r dernissen f ü r bestimmte Arten von Geschäften 95 11; keine V e r t r e t u n g in der A u f s R . - T ä t i g k e i t 95 12; Rechtsstellung, Befugnisse u. Pflichten d e s e i n z e l n e n M i t g l i e d e s 95 13; G e s c h ä f t s o r d n g . 95 14; Bericht an die HV. 96 1, 2, 1174

3; V e r t r e t u n g der A G gegenüber dem V o r s t a n d 9 7 1 ; Vertretungsbef u g n i s h a t A u f s R als Gesamtheit 97 1; Rechtsgeschäfte der A G m i t V o r s t a n d 97 2 ; Prozesse der AG. gegen V o r s t a n d 97 3, 4; keine Vertretungsbefugnis bei Prozessen des Vorstands gegen die AG. 97 5; A n sprüche gegen den Vorstand 97 6. Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, Sitzungsgelder, 98 I ; G l ä u b i g e r des Vergütungsanspruchs Verteilung 98 1; Rechtsg r u n d , Fälligkeit, Höhe der Vergütung, Barauslagen, Reisekosten 98 2; Herabsetzung und H e r a u f s e t z u n g d. Vergütung, jährliche Bewilligung 98 3; Sondervorschriften f ü r ersten A u f s R . 98 4; 23 11; Berechnung des tantiemepflichtigen Reingewinns 98 Abs. 3; 98 1, 6; K o n k u r s , A u f l ö sung, Verschmelzung, U m w a n d l u n g 98 6; Satzungsbestimmungen u. HVBeschlüsse 98 7; Fälligkeit und Verj ä h r u n g der T a n t i e m e 98 8; Besteuerung der A u f s R . - V e r g ü t u n g e n 98 8 Abs. 2 ; angemessenes Verhältnis zwischen AufsR.-Vergütung und Sozialleistungen 98 9; 77 12-14. N a m e n s a n g a b e i. G e s c h ä f t s briefen und Geschäftsbericht 100 A n m . ; 128 15; 144 3; 301 Anm. H a f t u n g d e s A u f s i c h t s r a t s . H a f t u n g im G r ü n dungsstadium 41 1—6, s. genauer H a f t u n g des V o r s t a n d s ; H a f t u n g aus Aufsichtsratstätigkeit 99 A n m . ; s. a. G e l t e n d m a c h u n g von E r s a t z a n s p r ü c h e n ( § § 122 bis 124); S c h u t z d e r G e s e l l schaft vor Beeinflussung ihrer Verwaltungsträger ( § 101); K G . a. A. (unter N r . 11). Aufsichtsratsvorsitzer 91 1 f f . Auftraggeber der Gründer. G r ü n d e r h a f t u n g neben den G r ü n d e r n 39 12. Ausbeutung von Abhängigkeitsverhältnissen 15 11. Auseinanderfalten der Gründerfiaftung in Vermögens- und Strafhaftung 28 4 a.

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n Ausgabe 8 7 b s. Aktien, bei Bezugsaktien 166 I, 167; bei Verschmelz u n g 233 7 verbotenen 296 s. S t r a f vorschrift. Ausgabebetrag 9, Fests. in der Satz u n g s u r k . 16 2, im K a p E r h B e s c h l 149 3, Angabe im Zeichnungsschein 30 (2 Z 4), 152 ( 1 Z 2). Ausgleich unter Gründerhaftungsgenossen V o r b e m . 9 vor 39—44. Auskunftsrecht der A b s c h l u ß p r ü f e r 138 A n m . (s. A b s c h l u ß p r ü f u n g ) ; d. A k t i o n ä r s in der HV. 11 I, 112 A n m . (s. H a u p t v e r s a m m l u n g ) ; des A u f s R . 95 3—7; der Finanz-, Strafgerichtsu n d Strafvollstreckungsbehörden gegenüber G r ü n d u n g s p r ü f e r n 42 3 Abs. 2 ; der G r ü n d u n g s p r ü f e r 26 2 ; 2 7 1 ; d e r S o n d e r p r ü f e r 1 2 1 1 — 6 (s. Sonderprüfung). Auskunftsrecht des Aktionärs 112 s. HV., der K o m m a n d i t a k t i o n ä r e 219 I, 227 I. Ausland, Verlegung d . Sitzes ins Ausl a n d 5 6, 203 6 b. Ausländische Aktiengesellschaft. H a n delsgesellschaft? 3 4; Vorauss. u n d Sitz 5 6; Staatsangehörigkeit 5 1; A b s t i m m u n g s v e r t r ä g e bezgl. ausländischer A G 15 10 vgl. auch 1 5; Anerkennung ausländischer Gesellschaften 3 7 1 , 7 ; keine A n w e n d u n g des § 34 3 4 1 ; K a p i t a l h e r a b s e t z u n g ausländischer A G 178 3 Abs. 2. Ausländische Zweigniederlassung, Firm a 4 3; A n m e l d u n g 37 1; Beifügung d e r Satzung 37 2 ; Beifügung ausl. Registerbescheinigungen 37 7; Nachweis über Bestehen der AG. im Ausland 37 3; weiterer I n h a l t d e r Anm e l d u n g 37 4; F i r m a 37 5 a. A.; Sitz, Gegenstand, G r u n d k a p i t a l 37 S; Vorstand, F o r m der H V . - B e r u f u n g u n d Bekanntmachungen 37 5 a. E.; A n w e n d b a r k e i t deutschen oder ausl. R e c h t s 37 6; F o r m und I n h a l t der E i n t r a g u n g 37 8'; B e k a n n t m a c h u n g 37 9; örtliche Zuständigkeit 37 10; Bedeutung der E i n t r a g u n g 37 I Abs. 7 ; staatliche Genehmigung der Zulassung zum Gewerbebetrieb 37 Abs.

2 Satz 1; 37 I Abs. 8'. Z u l a s s u n g zum Gewerbebetrieb. Begriff d. Gewerbebetriebes 292 A n m . Abs. 1, 2 ; G e n e h m i g u n g durch R W i r t s c h M i n . 292 A n m . Abs. 1, 2 ; Übergangsrecht 292 Anm. Abs. 3, E G . 16; Staatsverträge 292 A n m . Abs. 4 a. E.; A u ß e r k r a f t t r e t e n l a n desgesetzl. V o r s c h r i f t e n 292 A n m . Abs. 4 ; E r m ä c h t i g u n g z u m E r l a ß von D f V o r s c h r . 293 A n m . ; Z u l a s sungsvorschriften der G e w e r b e o r d nung E G . 27; Löschung von A m t s wegen bei Nichtigkeit 216 7 a. E . Ausländische Aktionäre 1 5. Auslegung der Satzung 16 3. Auslosung von Aktien 16 3 a. E . ; 1 9 2 1 h. Ausschluß säumiger Aktionäre. Ü b e r s i c h t üb. A u s s c h l u ß v e r f a h r e n (K a d u z i e r u n g ) u n d s e i n e F o l g e n ( § § 58', 59) 58 I. A u s s c h l u ß v e r f a h r e n . § § 58', 59 gelten n u r f ü r Bareinlagen 58 1; Voraussetzung: E i n t r a g u n g d. AG, N a c h f r i s t 58 2 ; Ausschlußand r o h u n g 58 3; Bekanntmachung 58 4; E i n z e l a u f f o r d e r u n g bei vinkulierten Namensaktien 58 5; Ausschluß 58 6; Ausgabe neuer A k t i e n u r k u n den 58 7; Vorauss. u n d U m f a n g d e r H a f t u n g des ausgeschlossenen Aktionärs 58 8; Fehler des Ausschlußv e r f a h r e n s 58 9. R ü c k g r i f f a u f Vormänner („Haftung der Z w i s c h e n a k t i o n ä r e " ) . Haftung der Zwischenaktionäre 59 1; nachträgliche Z a h l u n g des Ausgeschlossenen 59 I a. E., 58 6, kein Ausschluß nach A b t r e t u n g der Einl a g e f o r d e r u n g 59 I a. E.; R ü c k g r i f f s schuldner 59 1; Recht des Vor- od. Zwischenmanns z u r Z a h l u n g ? 59 1; Rückgriffshaftung, Umfang, Natur u. Voraussetzung 59 2; kein S p r u n g rückgriff 59 3; Benachrichtigung d. jeweils unmittelbaren V o r m ä n n e r 59 4; V e r m u t u n g der Z a h l u n g s u n f ä h i g keit des unmittelbaren N a c h m a n n e s 59 5; Anspruch d. R ü c k g r i f f s s c h u l d ner (Zwischenaktionäre) auf A u s 1175

Sachverzeichnis händigung der Urkunde 59 6; Befristung und Verjährung der Rückgriffshaftung 59 7. V e r k a u f der Aktie 59 8; Feststellung der Ausfallforderung 59 9; Befreiung der Voraktionäre 59 9; Erwerber wird Aktionär 59 10; Überschuß gebührt der Gesellschaft 59 10. Ausschluß von Aktionären bei der Verschmelzung 244 6. Ausschlußurteil im Aufgebotsverfahren 66 4. Ausschluß aus der HV 110 I. Ausschuß des AufsR. 92 7. B. Bankenstimmrecht 114 13—17. Bankkonto. Gutschrift der Einlageschuld auf B. 49 5, 6, 7; 60 4; Rechtszuständigkeit des B. 49 10. Bankvorschüsse im Gründungsstadium 28 9. Barauslagen 92 2 a. E. Bauzinsen s. Verzinsung der Einlagen. Bedingte Kapitalerhöhung. Allgemeines und Oberblick. V o r a u s s e t z u n g e n , Charakteristischer Unterschied zur ord. KapErh., Gang des Verfahrens 1591; ausschließl. Zuständigkeit der HV. 159 1; Bestimmung des Höchstbetrags der bedingten Kapitalerhöhung im ErhöhungsBeschluß 159 2; Zusammenhang mit unentziehbarem Umtausch- oder Bezugsrecht, Befristung, Beding, des letzteren 159 3; Begründung des Bezugsrechts im Erhöhungsbeschluß, Entstehung 159 4; statthafte Zwecke der bedingten "Kapitalerhöhung 159 5; Verstoßfolgen 159 6; Höchstgrenze f ü r bedingtes Kapital 159 7; Wiederaufhebung des Erhöhungsbeschlusses, dem BezR. entgegenstehende nichtige Beschlüsse 159 8'; Umtauschrecht 159 9. Erfordern i s s e d e s B e s c h l u s s e s 160 I ; Mehrheitserfordernisse 160 1; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 160 2; Unwirksamkeit der vor dem Beschluß gemachten Zu1176

sicherungen 160 3; nichtgeltende Vorschriften der ordentl. KapErh. 160 4; Inhalt des Beschlusses 160 5—8. Verhältnis von HVBeschluß, Zusicherung des BezR. und Bezugserklärung (Zeichnung') 160 6. B e dingte K ap ita 1erh öh u n g m i t S a c h e i n l a g e n 1611; Gegenstand der Sacheinlage 161 1; Überbewertung der Sacheinlage 161 1; Wandelschuldverschreibung 1612; Ankündigung 1613; Festsetzung der Sacheinlage im ErhBeschluß 161 4; Folge des Fehlens dieser Festsetzung 161 5—6; Heilung der Unwirksamkeit? 1617. A n meldung und Bekanntmac h u n g d e r E i n t r a g u n g 162 I; Bindung der Gesellschaft 162 1; Form der Anmeldung, anmeldende Personen 162 1; 1 5 1 1 1 ; Beilagen 162 2—4; Prüfung durch Registergericht 162 5; Verwahrung der Beilagen 162 6; Bekanntmachung 163 Anm. B e d e u t u n g d e r Eintragung. Verbotene Aktie n a u s g a b e . Entstehung der Aktienrechte durch Ausgabe nach Eintragung 1641 a. A.; Nichtigkeit der vor Eintragung ausgegebenen Aktien 1641 a. E., 3; Entstehung des Bezugsanspruchs 164 2. B e z u g s e r k l ä r u n g 1651; Wer kann Bez.Erkl. abgeben? 165 1; Form der BezErkl. 165 1 a. E.; doppelte Ausfertigung 165 2; Inhalt der BezErkl. ;165 3; Wirkung 165 4; Nichtigkeit mangelhafter Erklärungen 165 5; Ausgabe der Bezugsaktien 165 6; Folgen nichtiger BezErkl. 165 7; Abänderungen des Bezugsrechts, Teilausübungen 165 8'. A u s g a b e d e r Bezugsaktien, Rechtsnatur, Wirkung (s. auch 167), Art und Weise der Ausgabe 1661; Nichtigkeit der Ausgabe zu nichtbeschlossenem Zweck oder an Personen außerhalb des beschlußmäßig festgesetzten Personenkreises 166 1 a.E.; Voraussetzung der Ausgabe: Bezugserklärung und volle Leistung der

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen beschlossenen Einlage, Anspruch auf Zuteilung 166 2 Abs. 1; Anspruch der AG auf die Einlage 166 2 Abs. 2; Verbot der Unternennwertausgabe von Bezugsaktien 166 3; bei Umtausch gegen Schuldverschreibungen 166 4; Ausgabebetrag 166 5; Durchschnittsausgabekurs 166 6; Abdekkung eines Disagios aus dem Gewinn oder freien Rücklagen 166 7; Abdeckung aus Zuzahlungen 166 8. Wirksamwerden der bedingten Kapitalerhöhung 167 Anm. A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g der Ausgabe von Bezugsaktien 168 I; Form, Inhalt, Unterzeichnung der Anmeldung 168 1; Beilagen 168 2; besondere Erklärung des Vorstandes 168 3; Bekanntmachung 168 4; Verwahrung der Beilagen bei Gericht 168 5. Befreiung von Einlagen s. Verbot der Befristung der Aktien nicht zulässig 114. aber eines Vorrechts 11 4, 6. Beherrschender Einfluß einer Gesellschaft auf eine andere 15 8', 9. Beihilfe zu aktienrechtlichen Straftatbeständen 2941; zum Gründungsschwindel Vorbem. 1B, 2 Abs. 3 vor 39—44. Beirat 701, 7 4 1 a. E., 861, 128 (2 Z 7). Beitrittserklärung des pers. haft. Gesellschafters 257 3. Bekanntmachungen d e r Aktieng e s e l l s c h a f t , Form 16 20; 18 Anm.; des Rfegistergerichts 18 Anm. der Eintragung der Gesellschaft 33, der Sitzverlegung in den beiden ersten Jahren 38 Abs. 3 der Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften 37; von Zweigniederlassungen 35 Abs. 4, der Eintragungen bei Zweigniederlassungen 36 Abs. 2; Ausschlußandrohung 58 4; Änderung des AufsR 91 1; Einberufung der HV. 105 S, 107 3; Tagesordnung der HV. 108 1. 5—8; Jahresabschluß 143 3; 1441,111—5; Satzungsänderung

148; Bezugsrecht 153; durchgeführte Kapitalerhöhung 157 1, I I I , 2; Satzungsänderung (Kapitalerhg., -herabsetzung, Umwandlung usw.) 148 4; bedingte Kapitalerhg. 163 Anm.; 168 4; durchgeführte Kapitalherabsetzung 1771. 178 II 5; Kraftloserklärung zwecks Zusammenlegung 179 5; Jahresabschluß bei rückwirkender Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form 191 Anm.; Erhebung einer Anfechtungsklage 199 10; Termin zur mündlichen Verhandlung der Anfechtungsklage 199 10; dreimalige Bekanntmachung des Gläubigeraufrufs bei Abwicklung 208 Anm.; Schluß der Abwicklung und Löschung der AG. 214 2 a. E.; Verschmelzung 239 '1, 241; durch Neubildung 247 15 ; Umwandlung d. G . m . b . H . in AG. 273 Anm.; Bilanz nach Umwandlung der G. m. b. H. in AG. 275 Anm.; Fristsetzung an Widersprechende für Zurverfügungsstellung der Anteile 268, 277. Belohnung für Beteiligung s. Sondervorteil, für Gründung oder ihre Vorbereitung s. Gründungsaufwand. Bereicherungsanspruch 40 4. Bergrechtliche Gewerkschaft. Umwandlung in AG. 278, 279 Anm.; desgl. in KG. a. A. 287; Verschmelzung mit AG. 251 Anm.; desgl. mit KG. a. A. 252 Anm. Bericht des Vorst, an den AufsR. 81, 95, 296 Z I ; an den AufsRVorsitzer 81, 95, 296 Z; s. Vorstand, des AufsichtsR. an die HV. 96, 104 7, 9, 296 Z I ; der Gründer 24, 295, des Vorstands u. Aufsichtsrats über Gründung 25, 295; der Gründungsprüfer 25, 295; der Abschlußprüfer 139, 302 Z I ; der Sonderprüfer 121, 302 Z 1; bei Umwandlung 271, 302 Z 1. Beschädigte Aktienurkunden 68 Anm. Beschlußfähigkeit des Vorstands 705; des Aufsichtsrats 86 1; der HV. 110 1, 113 1. Besitzer 8 8. Besitzzeit, Berechnung s. Aktienbesitzzeit. 1177

Sachverzeichnis Besondere Vertreter 70 I, auch 122 (2), 244. Besserungsschein 52 5. Bestätigter Reichsbankscheck 41 6; 49 5. Bestätigungsvermerk s. A b s c h l u ß p r ü f g . Beteiligung des Gesellschafters 1 8, 9; A b t r e t u n g und P f ä n d u n g des Anspruchs auf die Einlage 1 9; A r t der Beteiligung am GesellschVermögen 1 11; A n n a h m e der Beteiligungsoff e r t e 16 10, 22 4 ; F o r m , Zeitpunkt, W i r k u n g der Zuteilung 22 5, 6. Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen 15 9; 112 6 ; W e r t a n s a t z 133 89. Betriebsführer 75 2. Betriebsstätte 5 3. Betriebsunkosten vor E i n t r a g u n g 19 4. Bewertungsmaßstäbe 133 I. Bezugserklärung 165, s. bedingte Kapitalerhöhung. Bezugsrecht, gesetzliches bei ordentl. K a p i t a l e r h ö h u n g 153, 154 Anm. (s. K a p i t a l e r h ö h u n g ) ; mittelbares 133 I, 152 1, 153 1, 154, 155 » ; bei bedingter K a p i t a l e r h ö h u n g 159 3, 4 ; 164 2 ; bei genehmigtem K a p i t a l 170 3 Abs. 2; 171 2; bei Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, G e n u ß r e c h t e n 174 10; der stimmrechtslosen Vorzugsaktien 117 6; kein Bezugsrecht eigener Aktien 65 ( 7 ) ; Bezugsrecht abh. U n t e r n , auf Aktien der herrschenden A G 51 (2); Bezugsaktien 166 A n m . ; Bezugsberechtigter bei bedingter K a p i t a l e r h ö h u n g 160 6; 165 1; Bezugserklär u n g 165 Anm. Bezüge des Vorstands 77 I. G e m e i n sameRichtlinienfürsämtl i c h e B e z ü g e d. V o r s t a n d s 7 8 1 ; zu beachten bei den Anstell u n g s v e r t r ä g e n ; e r f o r d e r l i c h e Voraussicht 78 1, Gesamtbezüge, N a t u ralleistungen 78 2; Angemessenheit 78 3; Lage der AG. 78 4 ; Ruhegeh ä l t e r 78 5; Verschlechterung d e r Gesellschaftsverhältnisse 78 6; H e r absetzungsrecht zugleich Pflicht f ü r A u f s R . 78 7; K ü n d i g u n g s - u n d K l a gemöglichkeiten des von Herabset1178

zung b e t r o f f e n e n Vorstandsmitglieds 78 8; K ü n d i g u n g durch K o n k u r s v e r w a l t e r 78 9. Sondervorschriften über Gewinnbet e i l i g u n g des Vorstands, Bedeutung von Satzungsvorschriften 77 1; geseitzl. G r u n d l a g e des G e winnanteils 77 1, Umsatzbeteiligung 77 2, 3; „Gewinnbeteiligung 1 ", „ A n teil am J a h r e s g e w i n n " , am Bruttogewinn (nicht möglich) 77 3; Ber e c h n u n g des Gewinnanteils, u n z u lässige Vereinbarungen, von der HV. beschlossene Rücklagen, Gewinn-, Verlustvertrag, sonstige Spezialfälle 77 4; .Auflösung von o f f e n e n u n d stillen Rücklagen, Rückstellungen, G e w i n n v o r t r a g aus alter Rechnung, durchgehende Rücklage, Dividendenabgabe 77 5; zwingende Berechn u n g s v o r s c h r i f t e n 77 6; A u s n a h m e bewilligung des A u f s R . hinsichtlich der freien Rücklagen 77 7, 8; gesetzl. Rücklage niemals tantiemeberechtigt 77 8; Befugnis der HV., höhere Gewinnanteile zuzubilligen. 77 9; widerrechtlicher Bezug zu h o h e r Gewinnanteile 77 10; A n w e n d b a r k e i t auf Angestellte 77 11; angemessenes Verhältnis zwischen Gewinnbeteiligung u. sozialen A u f wendungen 77 12; E i n f l u ß n a h m e des A u f s R . auf dieses Verhältnis 77 13; Einschreiten der Staatsanwaltschaft 77 14; Fälligkeit, V e r j ä h r u n g , Abwicklung 77 15; Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f ten E G . 7 Abs. 3 Satz 2; 75 3. Bilanz, s. Jahresbilanz, Custodianbilanz 70 I I I 2. Bilanzidentität 133 I. Bilanzkontinuität 133 I, 129 (2). Bindung der Einlagen (Verbot der Rückgewähr) 52 1; U m f a n g d. V e r bots 52 1 , 2 , 3 ; Dividenden-, Zins, Rückforderungsvorbehalt, Kursgarantie 52 3; W i r k u n g v e r b o t e n e r R ü c k z a h l u n g 52 4. 56; Unterschied der verbotenen R ü c k g e w ä h r vom D a r l e h n 52 5; Z a h l u n g des K a u f preises f ü r unzulässigen E r w e r b eigener Aktien 52 15; Bindung d e r

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n Einlagen nach v e r e i n f a c h t e r K a p i t a l herabsetzung 184 A n m . ; 187 6 (s. K a p i t a l h e r a b s e t z u n g in vereinfacht. F o r m ) ; A u f l ö s u n g der Bindung nur d u r c h ordentl. Kapitalherabsetzung 175 6; s. a. V e r b o t d e r B e f r e i ung von Einlage- und Regreßverpflichtungen. Blankoabtretung, Blankoindossament 6611. Blankozustimmung d. AG. zur Aktienübertragung unzulässig 61 4. Börsenhandel mit Aktien einer d u r c h Verschmelz. erloschenen AG. 233 9. Buchführung 8 2 1 ; Vorstand v e r a n t wortlich 82 1; zwingende V o r s c h r i f t 82 2 ; A r t der B u c h f ü h r u n g 82 3. G r u n d s ä t z e o r d n u n g s m ä ß i g e r 82 3; A u f b e w a h r u n g 82 I. Buchgewinn beim Erwerb eigener Aktien 65 7. Buchung der Namensaktie s. Aktienbuch. C. Custodian 70 I I I 2. D. Dachgesellschaft 15 3. Delegation in den Vorstand 9 0 1 . Darlehen an Gesellschaft 52 5. Delkrederekonto keine Rücklage 183 3. DeliktSsfähigkeit d e r A G s t r a f r e c h t l . zu verneinen, b ü r g e r r e c h t l . zu bej a h e n 48 2. Deportgeschäft in eigenen Aktien 65 11 a. E. Depotstimmrecht der Banken 110 3; 114 13—17; 300 S. Dezentration, s. E n t f l e c h t u n g . Dienstleistung als Sacheinlage 20 2. Dienstverträge vor E i n t r a g u n g 19 4. Disagiokonto 133 16. Dividende, s. Gewinnanteil. Dividendenabgabeverordnung 52 9 a. E., 126 1. Dividendenergänzungsfonds als R ü c k lage 183 3. Dividendengarantie 54 4, 5, 132 12, 256 1. Dividendenschein, s. G e w i n n a n t e i l schein.

Durchgeführte K a p i t a l e r h ö h u n g -herabsetzung 180.

155,

E. Ehefrau als G r ü n d e r 2 3. Ehrenschutz der AG. 48 1, 2141. Eigene Aktien 511, 6 5 1 ; Verbot d e r Zeichnung eigener Aktien 511, d e r Zeichnung f ü r R e c h n u n g der A G od. d u r c h ein abhängiges U n t e r n e h m e n 51 (s. V o r r a t s a k t i e n ) ; des E r werbs eigener Aktien 65 1; E r w e r b z u r A b w e n d u n g eines schweren Schadens 65 2, 3; unentgeltlicher E r w e r b 65 4; E r w e r b in A u s f ü h r u n g einer Einkaufskommission 65 5; E r w e r b zur Einziehung 65 6; W i r k u n g des zulässigen E r w e r b s 65 7; desgl. des unzulässigen E r w e r b s 65 8'; F r a gen der W i e d e r v e r ä u ß e r u n g 65 7, unzulässiger E r w e r b eigener Aktien eine verbotene R ü c k g e w ä h r der Einlage 52 15; I n p f a n d n a h m e eigener Aktien, Kaution in solchen 65 9; H a f tung von Vorstand und A u f s R . 65 10; E r w e r b eines gesetzl. P f a n d rechts und k a u f m ä n n i s c h e n Z u r ü c k behaltungsrechts 65 9 Abs. 2; E r w e r b eigner Aktien durch abhängiges U n ternehmen 65 10; Nichtigkeit des Kausalgeschäfts beim unzulässigen E r w e r b eigener Aktien, R ü c k k a u f recht, D e p o r t g e s c h ä f t 65 11; Rechtsgeschäfte mit Dritten 65 12; Rechtsstellung des Dritten 65 13; K u r s g a r a n t i e f ü r den Dritten 65 14; E r w e r b einer F o r d e r u n g auf L i e f e r u n g eigener Aktien 65 15; E r w e r b u m l a u f e n d e r Aktien der durch Verschmelzung a u f g e n o m m e n e n Gesellschaft 65 16; E r w e r b eigener Spitzen bei der Z u s a m m e n l e g u n g 65 16; V e r schmelzung 65 17; bilanzmäßige Beh a n d l u n g eigener Aktien 131 11, 17, 53, 133 12; V e r w e n d b a r k e i t eigener Aktien bei Verschmelzung 238 1—4; 2519; s.a. K a p i t a l e r h ö h u n g unter Bezugsrecht ( R u h e n ) ; K a p i talherabsetzung d. Einz i e h u n g v o n A k t i e n (insbesondere 192 I a, m , I I 1, 5—10; v o r 1179

Sachverzeichnis dem 18'. F e b r . 32 entgeltlich e r w o r bene Einziehung d u r c h vereinfachte K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 192 I p. Einberufung, s. Vorstand, AufsR., HV. Einfluß der HV. auf Geschäftsführung der AG. G r u n d s ä t z l i c h e r Ausschluß d e r HV. 103 I, I I 3; m i t t e l b a r e Einflußnahme 1031,113. Einforderung, s. Einlage. Einheitsgründung 22 Anm. Einheitstheorie (herrschendes u n d u n abhängiges U n t e r n e h m e n als Einheit abzulehnen) 65 1. Einlage. R e c h t s n a t u r vor E i n t r a g u n g 30 22; R e c h t s n a t u r ü b e r h a u p t 18'; A b t r e t u n g und P f ä n d u n g d e r Einlage 1 9; T e i l v e r n i c h t u n g d u r c h K a pitalherabsetzung 1 11; 1 7 7 1 1. EinforderungundEinzahz a h l u n g d e r E i n l a g e . Zeitpunkt, Höhe, Art und Weise 28 8; volle und endgültige V e r f ü g u n g s freiheit des Vorstands 28 9; M i n desthöhe der E i n z a h l u n g 28 10; gemischte Einlagen 28 11; E r k l ä r u n g und Nachweis, d a ß die eingeforderte Bareinlage z u r freien V e r f ü g u n g des Vorstands stehen 29 1, 2, bei Gutschrift auf Postscheckkonto 29 2 ; bei G u t s c h r i f t auf Bankkonto 29 3 , 4 ; Beschaffenheit d e r K o n t e n 29 3; Bestätigung der Bank 29 5; H a f t u n g der Bank 29 5; w a n n darf ü b e r die Bareinlage v e r f ü g t w e r d e n 29 2, 28 9; Ü b e r g a n g auf A G bei E i n t r a g u n g 34 1,2. E i n forderung der Geldeinl a g e . E i n f o r d e r u n g als Voraussetzung der Fälligkeit 57 1; Z u s t ä n d i g keit 57 1; Gleichmäßigkeit der Einf o r d e r u n g auf alle Aktiengattungen 57 1; E i n f o r d e r u n g bei A b t r e t u n g der E i n l a g e f o r d e r u n g 57 1; A r t der E i n f o r d e r u n g 57 2; EinZahlungsaufforderung keine M a h n u n g , Verzugsvoraussetzung 57 3; W e r gilt als A k t i o n ä r ? 57 4; Säumniszinsen 57 5; bei Verzug weiterer Schadensersatz 57 6; V e r t r a g s s t r a f e laut Satzung 57 5. 7; Zinsen, Schadensersatz und V e r t r a g s s t r a f e , kein T e i l d e r Ein1180

lage, keine H a f t u n g des Rechtsvorgängers 57 8'; einzahlungspflichtig der jeweilige A k t i o n ä r 57 9; K o n k u r s des A k t i o n ä r s vor V o l l z a h l u n g 57 10; Z a h l u n g an D r i t t e im A u f t r a g der AG. tilgt Einlageschuld 60 4; s. a. H a u p t v e r p f l i c h tung.der Aktionäre ; Sacheinlage Bindung (Rückgewähr) der Einlage; Verbot der Befreiung von Einlage- und Regreßverpflichtungen. Einlageforderung, A b t r e t u n g u. P f ä n d u n g 1 9. Einlageverpflichtung s. H a u p t v e r p f l . Einmanngesellschaft 1 3 ; F o r t b e s t a n d der rechtlichen Selbständigkeit u n d Folgerungen 1 3 , 4 , 5 , 7 ; A u s n a h m e f ä l l e 1 4, 5, 7; steuerliche Behandlung 1 4 ; Fälle der Gleichsetzung m i t dem E i n m a n n 1 5 a. E.; V e r ä u ß e r u n g von G r u n d s t ü c k e n durch Verkauf aller Aktien, M ä n g e l h a f tung 1 7; Schutz der A G gegen den E i n m a n n 101 insb. 11; V o r s t a n d s h a f t u n g bei Einmanngesellschaft 84 17 a. E.; Vereinigung aller A k t i e n in einer H a n d kein A u f l ö s u n g s g r u n d 203 7. Einseitige Bindung des Aktienübernehmers 22 11; 30 2. Einsicht in Registeranmeldung 29 15. Einspruchsrecht eines Aktionärs 1 1 2 , 113 7, kein — eines Dritten 113 7. Eintragung im Handelsregister. A l l g e m e i n e s 1 6 ; wesentliche Voraussetzung des Bestehens der AG. 32 1; 22 7; 3 4 1 ; I n h a l t der E i n t r a gung der Gesellschaft 32 1 ; F o r m 32 2; H a f t u n g des Registerrichters 32 3; B e k a n n t m a c h u n g 33 A n m . E i n z e l n e F ä l l e . Zweigniederlassungen Vorbem. vor 35 und 35 Anm. (s. Zweigniederlassung) ; ausländische Zweigniederlassung! 37 A n m . (s. ausi. Zweigniederlassung) ; Sitzverlegung 38 A n m . ; N a c h g r ü n dung 45 12; Ä n d e r u n g des V o r s t a n d s und seiner V e r t r e t u n g s b e f u g n i s 73 3 ; 76 5; S a t z u n g s ä n d e r u n g 148 Anm. (s.

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n Satzungsänderung); Kapitalerhöhung 1 5 1 3 . 155 Anm. (s. K a p E r h . ) ; bedingte K a p E r h . 162, 168 A n m . (s. bedingte K a p E r h ) ; K a p i t a l e r h ö h u n g auf G r u n d genehmigten Kapitals 170 1 , 3 Abs. 3; 172 5, 7; 173 5; K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 176 A n m . ; 177 I ; 180 A n m . ; 1 8 1 7 ; verein.fach.te K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 182 Abs. 2 ; 188 5; 189 6; 191 A n m . ; K a p i t a l h e r a b setzung mittels Einziehung von A k tien 192 Abs. 2; 193 A n m . ; 194 A n m . ; stattgebende A n f e c h t u n g s u r teile 200 4 ; stattgebende Nichtigk.urt. 2001,11, 4 ; Auflösg. 204 A n m . (s. A u f l ö s u n g ) ; Auflösungsbeschluß 203 3 a. E.; Abwickler, Wechsel d e r Abwickler 207 A n m . ; Schluß d e r Abwicklung 214 1, 2; F o r t s e t z u n g d . Abwicklung (Nachtragsabwicklung) 214 6 Abs. 2; Fortsetzung der Abwicklungsgesellschaft 215 5—7; Nichtigkeit der Gesellschaft 216 8'; 218 1; K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien 219 Abs. 3; 225 Z i f f . 1; 223 A n m . ; A u f l ö s u n g d e r K G . a. A. 231 10; Verschmelzung von Aktiengesellschaften 234 5; 239 u n d 240 Anm. (s. Verschmelzung); Verschmelzung von AG. durch N e u b i l d u n g 247 13, 14, 15, 17, 18; G m b H , mit A G . 249 4 ; G e w e r k s c h a f t mit AG. 251 10; Verstaatlichung 253 3, 4 a ; Verlmög e n s ü b e r t r a g u n g auf Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 254 4 , 6 ; U m w a n d l u n g AG. in G m b H . 264, 265 A n m . (s. U m w a n d l u n g ) ; A G . in K G . a . A . 257 1; 258; 259 A n m . (s. U m w a n d l u n g ) ; G m b H , in A G . 272, 273 A n m . (s. U m w a n d l u n g ) ; G m b H , in K G . a. A. 284, 285; G e w e r k s c h a f t in AG. 279 A n m . ; K G . a. A. in A G . 261 A n m . ; 262 A n m . ; K G . a . A . in G m b H . 281; Auflösungsurteil des R W i r t s c h G . 290 A n m . Eintritt der AG. in die Geschäfte der Vorgesellschaft ohne Mitwirkung der Gegenseite 34 7, 8'. Einzahlung der Einlage s. Einlage; Einzahlungsstelle 49 Abs. 3, 28 8, 39 9. Einziehbarkeit des AktRechts wegen

persönlichen Verhaltens oder p e r sönlicher Verhältnisse 49 11. Einziehung von Aktien s. K a p i t a l h e r absetzung mittels Einziehung von •Aktien (192 Anm.). Einziehung aller Aktien 203 7, vor dem 18'. F e b r u a r 1932 entgeltlich e r w o r b e n e r durch vereinfachte Kapitalherabsetzung 192 I p. Einziehung des gesamten Vermögens 203 7. Einziehungsreservefonds nach f r ü h e r e m Recht 192 10. Eiserner Bestand, Umlaufvermögen 1 3 1 1 3 ; W e r t a n s a t z 13310. Empfangsbote 51 16 a. E. Ende der A G . 214 I. Endigung des Aktienrechts durch Zeitablauf unzul. 11 I I . Enteignung 2141, 253 9, 251. Entflechtung 15 I B der G r o ß b a n k e n 4 1 v o r 3 5, 70 I I I 2. Entlastung. Wesen 77 10 Abs. 2; 104 I 4; E n t l a s t u n g d u r c h HV.-Besch!uß 104 1; ordentliche HV. 104 1—3, 9; U m f a n g der Entlastung 104 4 Abs. 1; K l a g e der V e r w a l t u n g auf Entlastung 104 4 Abs. 1; R e c h t s n a t u r der Entlastung 104 4 Abs. 2; W i d e r s p r u c h zwischen § 104 und § 8'4 Abs. 4 104 4 Abs. 3, 4 ; W i r k u n g der Entlastung auf H a f t u n g s a n s p r ü che 122 3; W e m w i r d Entlastung e r teilt? 104 5; V e r b i n d u n g des Beschlusses über E n t l a s t u n g und G e winnverteilung 104 6; A n f e c h t b a r keit von Entlastungsbeschlüssen 122 3; 214 1 a. E.; E n t l a s t u n g bei der K o m m a n d i t G . a. A. 227 2, 4. Entlohnung s. Belohnung. Entschädigung s. Belohnung. Entsendung aus dem A u f s R . in den Vorstand, s. u n t e r T r e n n u n g , eines Mitgl. in den A u f s R . s. Entsendungstfecht. Entsendungsrecht s. Aufsichtsrat. Entstehung der AG. als solcher. G r u n d s a t z 34 I, I I 1; rechtlicher Z u s a m m e n h a n g mit Vorgesellschaft 34 1; V e r m ö g e n ü b e r l e i t u n g 34 1; Entstehung von Rechten f ü r AG. vor 1181

Sachverzeichnis E i n t r a g u n g 34 2, 3; Entstehung von Verbindlichkeiten f ü r AG. vor Eint r a g u n g 34 4—8'; V e r f ü g u n g vor Eint r a g u n g 34 9; einseitiges R G e s c h ä f t vor E i n t r a g u n g 34 10; F ü h r u n g eines Erwerbsgesch. vor E i n t r a g u n g 34 10 Zusatz zu 8—10; Entstehung der Aktie als solcher 34 12; Ü b e r t r a g u n g und P f ä n d u n g der Aktie vor Eint r a g u n g d e r A G . 34 11; s. auch Vorgesellschaft. Erbe eines G r ü n d e r s 21 3, 22 10, 28 2 und 3, 4 a eines Zeichners 22 11, eines nach der A n m e l d u n g verstorbener Vorstands- o d e r Aufsichtsmitglieder 28 4 b u. c des N a m e n s aktionärs 62 2. 63 2, m e h r e r e Erben 63 2, 3. Erbengemeinschaft an Aktien 63 Anm. Erbfähigkeit der AG. 48 1. • Erbgang s. Erbe. Erfindung W e r t a n s a t z 133 8', 9. Erfüllung der E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g s. H a u p t v e r p f l i c h t u n g . Ergänzende Satzungsvorschriften 16 3. Erhaltung des Grundkapitals, Grundsatz 52 5, 4. Erhöhung des Grundkapitals in der Errichtungsversammlung nur mit Z u s t i m m u n g aller Anwesenden 30 20; s. im übrigen Kapitalerhöhung, Bedingte Kapitalerhöhung, Genehmigtes K a p i t a l . Erklärungen der AG gegenüber m e h reren Berechtigten 63 3. Erlaß von Einlage (nichtig! 60 2, s. auch Verzicht, Vergleich, A u f r e c h nung, Entlastung. Erlöschen der Aktie durch Zeitablauf unzulässig 1 1 4 ; A u f r e c h n u n g Entlastung. Ermächtigung zum Erlaß von Durchund Ausführungsvorschriften 47; 134; 142; 293 A n m . ; E G . 29—32. Ermächtigung als Legitimationsübertragung 61 12. Erneuerungsschein. I n h a b e r p a p i e r — Legitimationspapier 69 1; folgt dem Schicksal der H a u p t u r k u n d e 69 2; in materiellrechtlicher Beziehung 69 1182

, I I

\ ; I j

3; keine B e g r ü n d u n g von N u t z u n g s rechten an der Aktie durch Übergabe des Erneuerungsscheins 69 4. Errichtung der AG. bei Einheitsg r ü n d u n g 1 6 — 9 ; 22 1, 7; bei Stuf e n g r ü n d u n g 30 15; errichtete Gesellschaft s. Vorgesellschaft; Erricht u n g s v e r s a m m l u n g (30 15 ff.) s. Stufengründung. Ersatzansprüche s. Geltendmachung. Ersatzbestellung des Vorstands s. Vorstand unter Gerichtliche Vorstandsbestellung. Erwerb aller Aktien einer Grundslücks-AG. Grundstückserwerb? M ä n g e l h a f t u n g 1 7. Erwerb erster des Aktienrechts und des Eigentums a i der A k t i e n u r k u n d e 61 7; eigener Aktien s. eigene Aktien. Erwerbsgeschäft als Gegenstand der Sacheinlage 20 2; F ü h r u n g im N a men der A G vor E i n t r a g u n g 34, Zusatz zu 8'—10. Erwerb von Rechten und Pflichten vor Eintragung 34 3—10. F. Fabrikationsquote. V e r ä u ß e r u n g 15 5. Fassonkauf 1 6. Fehlbeträge am Grundkapital 39 6 c. Fehlen der Vorstandsmitglieder 76 1. Fehlerhafte Gründung I I I vor 16. Feststellung der Satzung 2 1, 16 2, s. auch Satzung. Feststellung des Abstimmungs- und Beschlußergebnisses 111 5, 195 10, 197 1. Firma 4 1; Schutz 4 1; 48 1; Bezeichnung „Aktiengesellschaft" als notw e n d i g e r Bestandteil 4 1 , 4 ; einheitl. F i r m a 4 1; Unterscheidungsk r a f t des F i r m e n n a m e n s 4 2; nicht täuschend 4 2 a. E.; Sachfirma 4 3; Änderung 4 3 a. E. F i r m a der Z w e i g n i e d e r l a s s u n g s. vor 35, 35 4, 4 3 a. E. F i r m a der Kommanditgesellschaft a u f A k t i e n 220 Anm. F i r m a der ausländischen Zweign i e d e r l a s s u n g 37 5 a. A.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Firmenwert als Gegenstand der Sacheinlage 20 2 ; als Bilanzposten, Beg r i f f 133 1 4 ; Nichtberücksichtigung bei der F r a g e der Überschuldung 83 9. Formblätter für Jahresabschlüsse 134. Fortsetzung der aufgelösten Vorgesellschaft 2 2 9, 10. Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft 215 I ; vier Fälle 215 1; F o r t setzung nur, wenn Verteilung noch nicht begonnen 215 2 ; Fortsetzungsbeschluß der HV 2 1 5 3 ; Fortsetzung bei Auflösung durch K o n k u r s e r ö f f nung 215 4 ; Anmeldung zur Eintragung, Bestellung des Vorstands 215 5 ; Nachweis der noch nicht begonnenen Vermögensverteilung 215 6 ; Eintragung, Voraussetzung der Fortsetzung, Bekanntmachung durch Registergericht 215 7 a. A . ; Wirkung des Fortsetzungsbeschlusses 215 7 a. E . Strafbestimmung 295 10.

Prüfungsbericht 122 5 ; W e r hat geltend zu machen? 122 6 ; HV. kann besondere ausschließliche Vertreter zur Führung des Rechtsstreits bestellen 122 7 ; bei Minderheitsverlangen Bestellung von Sondervertretern durch Gericht, Voraussetzungen und Verfahren 122 8'; Gesetzliche Befugnis des Aufsichtsrats nach § 97 122 9. Ende des Amts der Sondervertreter 122 10; Zerfall der Minderheit 122 10; Frist zur Geltendmachung 123 1 , 1 1 1 ; Protokollauszug beizufügen 123 2 ; Hinterlegung der Minderheitsaktien 123 3; Rücknahme der hinterlegten Aktien 123 4 ; Mindestbesitzzeit der Minderheitsaktionäre 123 5 ; Sicherheitsleistung 123 6, 7 ; Haftung der Minderheit für die K o sten 'gegenüber A G . 123 8 ; desgl. für Schaden des Bekl. 123 9 ; Vergleich und Verzicht nur mit Zustimmung der Minderheit 1 2 4 1 , I I 1 — 2 ; Unwirksamkeit mangels Zustimmung 124 3.

Freiaktien Verbot 189 I. Freie Verfügung des Vorstands über Einzahlungen der Aktionäre 4 9 7. G. Garantie Dividenden-, Renten-, Rentabilitäts- 54 5 — 7 . Gattungsverschiedenheit s. Aktiengattungen. Gegenstand s. Zweck. Geheimverfahren, Bilanzierung 131 30, Wertansatz 133 8', 9. Gehilfen der Gründungsprüfer 42 1; der Abschlußprüfer 141 Anm.; 302 2 ; der Sonderprüfer 141 A n m . ; 3 0 2 2. Geisteskranker s. Geschäftsunfähiger. Geltendmachung von Ersatzansprüchen 122 I, I I 1; Welche Ansprüche kommen in B e t r a c h t ? 122 2 ; notwendige Geltendmachg., Voraussetzg. eines bindenden Verlangens 122 2 ; W i r kung einer Entlastung auf den Haftungsanspr. 122 3 ; Ist Ankündigung Voraussetzung? M ä n g e l des Verlangens 122 3; gerichtliche Geltendmachung 122 3 ; W a n n ist das M i n derheitsverlangen gestellt? 122 4 ;

j | I j ;

Gemeiner Nutzen von Volk und Reich als Richtschnur für Leitung der AG. durch Vorstand 70 2 ; als Grund zur Verweigerung der Auskunft an Aktionäre in der HV. 112 6 ; als Grund zur Geheimhaltung im Bericht der Sonderprüfer 121 5, 6 ; als Grund zur Geheimhaltung im Geschäftsbericht 128 14. Gemeines Wohl. Verhältnismäßigkeit der Vorstandstantiemen 77 12; Verhältnismäßigkeit der A u f s R . - T a n t i e men 98 9. Gemeinwohl. Gefährdung als Auflösungsgrund ( § 288~) s. Auflösung der Gesellschaft wegen Gefährdung des Gemeinwohls. Gemeinschaftsrat s. Beirat. Genehmigtes Kapital. Bedeutung und T r a g w e i t e der Ermächtigung des Vorstands. Zeitliche, betragliche Grenze. Gang. Eintritt der K o p E r h . Entstehung der ARechte 1 6 9 1 ; E r mächtigung des Vorstands durch die Satzung 169 1; Inhalt der E r m ä c h tigung 1169 2 ; Überschreitung der 1183

Sachverzeichnis E r m ä c h t i g u n g 169 2; Ermäch'.igungsdauer 169 3; Beginn der Frist 169 4; A u s f ü h r u n g der E r m ä c h t i g u n g 169 5; A n k ü n d i g u n g und Mehrheitserfordernisse des Ermächtigungsbeschlusses der HV. 169 6; Sonderbeschlüsse bei m e h r e r e n Aktiengattungen 169 7; H ö c h s t b e t r a g des genehmigten Kapitals 169 8'; Ausgabe mit Zustimmung des A u f s R . 169 9. Ausgabe der neuen Aktien 1701; A n w e n d b a r k e i t der f ü r gewöhnliche K a p E r h . geltenden Vorschriften 170 1; Ausführungsbeschluß des Vorstands 170 2; Zeichnungsschein 170 3 Abs. 1; gesetzl. Bezugsrecht der A k t i o n ä r e 170 3 Abs. 2 ; A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g , E r f ü l l u n g der Einlage 170 3 Abs. 3; W i r k s a m w e r den der K a p i t a l e r h ö h u n g , Entsteh u n g der Rechte 170 3 Abs. 3 a. E.; I n welchem U m f a n g tritt die E r m ä c h t i g u n g an die Stelle des K a p i talErhBeschl. 170 4; Verbot der Ausgabe neuer Aktien vor Vollzahlung aller alten 170 5; A u s n a h m e bei Unerheblichkeit 170 6; Ausnahm e k r a f t Satzung bei Versicherungsgesellschaften 170 7; E r k l ä r u n g des Vorstands über Vollzahlung 170 8. Bedingungen der Aktiena u s g a b e 1 7 1 1 ; I n h a l t des AktR. 171 1; Bezugsrecht 171 2 ; Entscheid u n g des Vorstands, N a t u r der Eint r a g u n g ? Fehlerhaftigkeit 171 3; E r m ä c h t i g u n g ist Satzungsbestimmung 1 7 1 4 ; Bindung des Vorstands an f r ü h e r e Satzungsbestimmungen 171 4 ; Z u s t i m m u n g des A u f s R 171 5; stimmrechtslose Vorzugsaktien 171 6. A u s g a b e gegen Sache i n l a g e n 1721; Voraussetzung: Gestattung durch Satzung o d e r E r mächtBeschl. Fehlen der Gestattung 172 1; Festsetzung in der Satzung (bzw. ErmBeschl.) oder durch den Vorstand. A u f n a h m e in den Zeichnungsschein. Bedeutung dieser A u f n a h m e ersteren- und letzterenfalls, Folge des Fehlens im Zeichnungs1184

schein 172 2; Z u s t i m m u n g des A u f sichtsR. 172 2; Fehlen der Festsetz u n g im Zeichnungsschein 172 4; Gültigkeit der K a p E r h trotz u n w i r k samer Sacheinlagevereinbarung 172 5; U m w a n d l u n g u n w i r k s a m e r Sacheinlage- in Barzahlungsverpflichtg. 172 6; nach E i n t r a g u n g keine Heilung durch Satzungsänderung 172 7. S a ch ein 1ag eab r ed en vor Eintragung der Gesells c h a f t 173 1; Festsetzung in der u r s p r ü n g l . Satzung 173 1; Folgen eines Verstoßes 173 2; keine Festsetzung d u r c h Vorstand vor Ablauf der N a c h g r ü n d u n g s f r i s t des § 45 173 3; I n h a l t der gesetzl. '.Verweisungen 173 4; A n m e l d u n g und Eint r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g 173 5. Generalvollmacht der A G 71 I. Genußrechte 8 11, 174 9; G e w ä h r u n g von G e n u ß r e c h t e n 174 9; ministerielle G e n e h m i g u n g 174 9; Beeinträchtigung der Genußrechte durch Verw a l t u n g u n d HV. bei Festsetzung der J a h r e s r e c h n u n g 174 9 a. E.; gesetzliches Bezugsrecht der A k t i o n ä r e 174 10; aus G e w i n n tilgbare G e n u ß rechte 184 2 a. E. G e n u ß r e c h t e i n d e r A b w i c k l u n g . Kapitalkonto, falls Einlagen geleistet w a r e n 2 1 1 5 a. E.; Beteiligung von G e n u ß rechtsinhabern am Abwicklungserlös 212 1 Abs. 2, 3; 213 1, Herausgabepflicht f ü r vor Ablauf des Sperrj a h r s erhaltene Abschlagszahlungen 213 2. Genußreclit, -schein. V e r b r i e f u n g des Genußrechts 8 11; F o r m 8 11, 13 a. E.; I n h a l t und nachträgliche Änder u n g 8 11; Übertragbarkeit 8 11, über Sondervorteile 19 1, bilanzmäßige B e h a n d l u n g 1 3 1 4 3 ; Gericht, Gerichtsstand 14 Aura.; 5 1. Gerichtskosten der E i n t r a g u n g 19 4. Gerichtsstand f. Ansprüche aus G r ü n d u n g s h a f t u n g 2 Abs. 1 a. E. vor 39. Gesamtschuldverhältnis bei der G r ü n d e r h a f t u n g V o r b e m . 5, 9 vor 39 bis 44; bei der A k t i o n ä r h a f t u n g 56 10. Gesamtversammlung (Universalver-

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Sammlung) der Aktionäre 105 I ; ![ § § 269—272 mit Anm.; s. U m 107 II 3, 111 I 5, 8 a. E. 44 5, 197 I !i Wandlung G . m . b . H . in K G . a. A. Abs. 6. § § 283—286 mit Anm.; s. U m wandlung K G . a. A. in G. m. b. H. Gesamtvertretung (Vorstand) 71 2—4, § § 280—282 mit Anm.; s. Ver6, unechte 71 6. schmelzung G. m. b. H. mit A G . Gesamtvorstand 70 4 a. E. § 249 mit Anm.; s. Verschmelzung Geschäftsbericht. A u f s t e l l u n g u. G . m . b . H . mit K g . a. A. § 250 mit V o r l e g u n g des G e s c h ä f t s Anm. b e r i c h t s 127 Anm. I n h a l t d. G e s c h ä f t s b e r i c h t s , Behelfe Gesellschaftsautonomie 111, 16 3; 17 I. bei UnVollständigkeit 128 I ; GeGesellschaftsfremde Vorteile. Allgeschäftsverlauf und L a g e der Gesellmeiner Grundsatz der Treupflicht schaft 128 1; Gestaltung nach Schluß 1 2 ; Ersatzpflicht bei vorsätzlicher des Geschäftsjahrs 128 2 ; ErläuteBeeinflussung der Verwaltung 101 rung des Jahresabschlusses 128 3; Anm., s. Schutz der Ges. vor Begesetzl. Erläuterungsliste 128 4—13. einflussung ihrer VerwaltungsträM a ß d. B e r i c h t e r s t a t t u n g , g e r ; Anfechtung eines HV.-BeschlusSchutzklausel 128 14. N a m en s ses wegen gesellschaftsfremder Vora n g ä b e sämtlicher Vorstands- u. teile 197 5—7. AufsR.-Mitglieder 128 15; 301 Anm. Gesellschaftsvertrag s. Satzung. wegen Veröffentlichung s. 144 5 a. E . Gesetzliche Rücklage s. Rücklage. Geschäftsbriefe. Namensangabe von Gesetzliche Vertretung bei der GrünVorstand und AufsR.-Vorsitzer 100 dung 23. Anm.; 301 Anm. Geständnis bei Anf. u. Nichtigkkl. 200 Geschäftsführung. Richtschnur Inter2 b a. E., bei Geltendmachung von essen des Betriebes und gemeiner Ersatzansprüchen aus Gründung od. Nutzen von Volk und Reich 70 2. Geschäftsführung 43 3, 84 21, 124 1. Geschäftsjahr ( § 125) s. JahresabGewerkschaft (bergrechtliche Gewerkschluß 16 3, 54 3, 104 2, 129 3, 211 schaft) s. Umwandlung Gewerksch. 3; 128 2. in A G . 278, 279 Anm.; s. Umwandlung Gewerkschaft in K G . a. A. 287; Geschäftsordnung des Aufsichtsrats 95 s. Verschmelzung Gewerkschaft mit 14; des Vorstands 70 5. A G . 251 Anm.; s. Verschmelzung Geschäftsunfähigkeit bei GründungsGewerkschaft mit K G . a. A. 252 erklärungen Vorbem. I I I 3, 4 vor 16; Anm. nachträgliche 22 3. Geschäftswert Begriff und Wertansatz Gewinnanteil (Gewinnbeteiligung) der 133 14. Aktionäre s. R e i n g e w i n n . VerGenehmigung staatliche: bei Gründung teilungsmaßstab, Gegenstand der 29 1 2 , 1 3 ; K a p E r h 149 10; GenußSatzungsautonomie 53 I, II 1; Inhalt schein 174 9; Wandelschuldverder gesetzl. Hilfsregelung 53 2; schreibungen 174 5 , 8 ; ministerliche: junge Aktien nehmen voll teil 53 3; zu Mehrstimmrechts-Aktien 12 5; Veräußerung des Rechts auf GeStimmhäufungsverbot 114, 4 a. E . ; winnanteil 52 12, 69 5, 8 9; ErlöAusnahmen v. Mindesgrundkapital schen d. Gewinnanteils durch Zeit7 3. Mindestnennbetrag 8 2; Eintraablauf 52 13; aktive in der Bilanz gung trotz Fehlens I zu 148, 216 4, 13128', 133 12; GewuVerlR. 132 13; 29 12, 13. Berücksichtigung noch unausgeschütteter im Jahresabschl. 133 8'; s . a . Gesellschaft mit beschränkter Haftung ii Dividendengarantie, ferner Gewinns. Umwandlung A G . in G . m . b . H . recht, Reingewinn. § § 263—268 mit Anm.; s. UmGewinnanteilschein (Dividendenwandlung G. m. b. H. in A G . 75 G o d i n ,

Aktiengesetz, 2.

Aufl.

1185

Sachverzeichnis schein). Wertpapiercharakter 52 12; 10 6; Gewinnanteilschein und Einwendungen gegen den Anspruch auf Gewinn 52 12; als selbständiger Gegenstand schuldrechtlicher o. dinglicher Rechtsgeschäfte 52 12; Erlöschen durch Zeitablauf 52 13; Einf l u ß der Kraftloserklärung, der Aktienurkunde, abhand. gekommene Scheine 66 5; Ausgabe neuer Gcwinnanteilscheine 69; aktive — in der Bilanz 131 28'; s. a. Erneuerungsschein; Aufgebot. Gewinnbeteiligungen Dritter. Feststelstellung durch die HV. 126 (1), Behandlung in der Bilanz 13143, in der GewuVerlR. 132 2, Vergebung durch Vorstand 52 10, aber 256. Gewinnbeteiligung von Angestellten 77 11. Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder s. Bezüge des Vorstands. Gewinngemeinschaft 256 I ; als Konzerntatbestand 15 4; E r f o r d e r n i s eines HV.-Beschlusses 2561; Fälle u. Einzelheiten 256 1, 2; Gewinnpoolverträge 256 2 a. E. Mehrheitserfordernisse der HV.-Beschlüsse 256 3. Gewinnrecht der Aktionäre 11 I, 52 6—9, 125 1, 126 1, 131 44, s. unter Reingewinn, keine selbständ. Obertragung, Verpfändung, P f ä n d u n g 8 10, 69 8. Gewinnschuldverschreibungen 174 4; staatl. Genehmigung nur bei Inhaberklausel 174 5; Beschluß der HV., Erfordernisse 174 6, 7; gesetzl. Bezugsrecht der Aktionäre 174 10. Gewinn- und Verlustrechnung (Gliederung) vorgeschrieben 125 I, Formblätter 134 I, 132 I, I I 1. I. G e s o nd e r t e P o s t e n a u f S e i t e n d. A u f w e n d u n g e n . 1. Löhne und Gehälter, Gewinnanteile des Vorstands und Aufsichtsrats? 132 2; 2. soziale Abgaben 132 3; 3. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf das Anlagevermögen 132 4; 4 Zinsen, soweit sie Ertragszinsen übersteigen, und ähnliche Aufwendungen 132 5; 5. Steuern von Einkommen, 1186

E r t r a g u. Vermögen außer den durch Steuerabzug e r h . Steuern 132 6; 6. Beiträge zu Berufsvertretg. 132 7; 7. Wertminderungen jeder Art und sonstige Verluste, zu deren Ausgleich die gesetzliche Rücklage verwandt worden ist 132 8; 8. außerordentlichen Aufwendungen 132 9; 9. alle übrigen Aufwendungen 132 10. II. G e s o n d e r t e P o s t e n a u f d e r S e i t e d e r E r t r a g « . 1. Der Jahresertrag (saldiert d. h.) nach Abzug aller als Sonderposten auszuweisenden E r t r ä g e und aller nicht gesondert auszuweisenden (sondern verrechenb.l Aufwendungen. Freiwillige Ausscheidung von E r t r ä g e n aus diesem Sammelsaldo 132 11; 2. Beteiligungserträge 132 12; 3. Zinserträge 132 13; 4. außerordentliche einmalige E r t r ä g e einschließlich aus Auflösung freier Rücklagen 132 14; 5. Erträge aus Auflösung der gesetzl. Rücklage 132 15; 6. außerordentl. Zuwendungen 132 16; Ausweisung des Saldos der Gewinn- u. Verlustrechnung, Vermerk des Vortrags 132 17. B e s o n d e r h e i t e n der Gewinn - und Verlustrechnung nach Kapitalherabsetzung in vereinf a c h t e r F o r m 190 Anm.; s. a. A b w i c k l u n g (zu § 211). Gewinnverteilung und -Verwendung 54 3, 1261; Zuständigkeit der HV. 1261; Verfügungsfreiheit der HV. ? vorbehaltlich Satzung 126 1; Anteile des Vorstands, Aufsichtsrats, Dritter 126 1; Verfügungsgegenstand der HV. 126 2; Frist 126 3; 104 3; Vorlegung des Gewinnvorschlages 126 4; Auslegung der Vorlagen 126 5, 125 11; kein Rückgängigmachen der Abschreibungen u. Rücklagen durch HV. 126 6; HV. kann eine andere Verwendung des Reingewinns, auch zu Rücklagen beschließen 126 7, auch zu Rückstellungen 125 6; auch zum Vortrag 126 7; entsprechende Änderung des Jahresabschlusses, der Tantiemeberechnung 126 8.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Gewinnvortrag. Tantiemefrei 77 4; R ü c k l a g e ? 77 4, 130 3; zu beschließ, durch HV. 126 7, 130 3, in der Bilanz s. auch 1 3 1 4 4 , 4 6 (aus dem Vorjahr), in der GewuVerlR 132 17. Gläubiger, Haftungsansprüche gegen Aktionäre wegen unzulässigen Empfanges 56 6, 7; Haftungsansprüche gegen Vorstand 84 24—28; Gläubiger als Aktionär 56 7. Gläubigerschutz bei Abwicklung 213 Anm.; bei ordentl. Kapitalherabsetzung 178 Anm. (s. Kapitalherabsetzung) ; bei vereinfachter Kapitalherabsetzung 182 3; 187 5; bei Umwandlungen 267 Anm.; bei Verschmelzung von AG. 241 Anm.; bei Verschmelzung von Gewerkschaft mit AG. 251 12; bei Verstaatlichg. 253 5; Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften als Nichtigkeitsgrund 195 10. Gleichberechtigung, -behandlung 1 2, 192 I e , 195 9, 197 2. Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung s. d.; der Jahresbilanz s. d. Goldmarkaktien 1 11. Goodwill s. Firmenwert. Gratisaktien 1 8, 52 8, 77 4, 126 1, 149 2, 150 1, 152 I, 153 I, 155 I, 156, 1711. Grobe Fahrlässigkeit 39 10. Gründer 2 1; W e r ist Gründer? Vorbem. I I b vor 16, 16 6, 22 1, 39 1; Mindestzahl 2 1; Gründerfähgk. 2 3; Geschäftsunfähigkeit eines Gründers 2 1 3 ; Übernahmeerklärung d. Gründer 21 3; nachträgl. Aktienübernahme 22 1; Wechsel der Gründer 22 2; nachträgl. Hinzutreten eines Gründers 22 2; Behinderung oder W e g f a l l eines Gründers 28 3; Tod eines Gründers 22 10, 28 8; Rechtsbeziehungen unter den Gründern 22 '8' f f ; s. a. die weiteren Stichw. zu Gründer . . . und Gründung . . .; s. a. Vorgesellschaft; Strafvorschriften unter 3 und 4. Gründerbezugsrechte. Unwirksamkeit der alten Gründerbezugsrechte EG. 12; 153 1 Abs. 5; 154 Anm. Abs. 7. 75"

Gründergesellschaft 22 8'—13; Zusammenhang mit der Vollgesellsch. 34 1; s. auch Vorgesellschaft. Gründerlohn s. Gründungsaufwand. Gründung. 1. Z u s a m m e n h ä n gende Darstellung über den Gang der Gründung Vorbem. I u. II vor 16. 2. D i e fehlerhafte Gründung und ihre Folgen Vorbem. III 1 vor 16; Willensfehler beim Gründungsgeschäft Vorbem. III 2 vor 16; Geschäftsunfähigkeit oder Fehlen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung Vorbem. III 3 vor 16; Folge der Nichtigkeit einer Gründungserklärung Vorbem. III 4 a u. 4 b vor 16; bürgerlich-rechtliche Formmängel 20 3, 5. 3. G r ü n dungsvorvertrag (Vorgründungsvertrag": 16 1. 4. F e s t s t e l l u n g d e r S a t z u n g (16) s. Satzung. 5. Ü b e r n a h m e d e r A k tien (22) s. Aktienübernahme. 6. G r ü n d u n g s a u f w a n d (19") s. d. 7. S o n d e r v o r t e i 1 e (19) s. d. 8'. S a c h e i n l a g e n und S a c h ü b e r n a h m e n (20) s. Sacheinlage. 9. G r ü n d e r (21) s. d. 10. E r r i c h t u n g (22) s. d. 11. E r ster AufsR. und Vorstand (23) s. Aufsichtsrat; Vorstand. 12. G r ü n d u n g s b e r i c h t (24) s. d. 13. G r ü n d u n g s p r ü f u n g (25 bis 27) s. d. 14. A n m e l d u n g d e r G e s e l l s c h a f t (28, 29) s. Anmeldung; Einlage. 15. S t u f e n g r ü n d u n g (30*1 s. d. 16. P r ü fung der E r r i c h t u n g und Anmeldung durch Gericht (30) s. Prüfung durch Registerrichter. 17. E i n t r a g u n g u n d B e kann tmachungderEintrag u n g (32, s. Eintragung im Handelsregister (Allgemeines). 18'. Rechtsverhältnisse «der GesellschaftzwischenErrichtung und E i n t r a g u n g (34) s. Vorgesellschaft. 19. V e r antwortlichkeitderGründ e r (39^1 s. Gründerhaftung. 20. 1187

Sachverzeichnis Verantwortlichkeit anderer Personen neben den G r ü n d e r n (40"i s. vor § 39 und G r ü n d u n g s h a f t u n g der G r ü n d e r g e nossen. 21. V e r a n t w o r t l i c h keit des ersten V o r s t a n d s u n d A u f s i c h t s R . (41) s. H a f t u n g des Vorstands (unter I ) ; A u f s R . a. E. 22. VerantwortlichkeitderGründungsprüfer (421 s. G r ü n d u n g s p r ü f u n g unter H a f t u n g der G r ü n d u n g s p r ü f e r . 23. Verzicht und Vergleich überErsatzansprücheweg e n G r ü n d u n g (43) s. G r ü n d e r h a f t u n g (Verzicht). 24. V e r jährung der Ersatzansprüche wegen Gründung (441 s. G r ü n d e r h a f t u n g ( V e r j ä h rung). S. a. Grundkapital (Mindestnennbetrag), N a c h g r ü n dung. Gründungsaufwand 1 9 1 ; Feststellung in der Satzung 1 9 1 ; Unterschied zu Sondervorteil 19 2 ; G r ü n d e r l o h n an V o r s t a n d u n d AufsR.-Mitglieder 19 3; gesetzl. G r ü n d u n g s a u f w a n d 19 4 ; Folge der N i c h t a u f n a h m e in die Satzung 19 5; keine nachträgliche G e w ä h r u n g 19 5, 145 5; Verzicht, A n f e c h t u n g 19 7; T r ä g e r des — 19 7; Ü b e r n a h m e der G r ü n d u n g s k o s t e n d u r c h AG. keine Ausgabe u n t e r N e n n b e t r a g 9 1. Gründungsbericht. Inhalt und Zeitp u n k t der E r s t a t t u n g 2 4 1 ; Pflicht z u r Abgabe 24 2; höchstpersönlich, keine V e r t r e t u n g 24 2 ; Stellung der E r b e n eines G r ü n d e r s 24 2; F o r m 24 3; Verantwortlichkeit jedes G r ü n ders 24 3; H e r g a n g der G r ü n d u n g 24 4 ; Angemessenheit der Gesellschaftsleistungen f ü r Sacheinlagen und Sachübernahmen 24 5; vorausgegangene Rechtsgeschäfte 24 6; A n s c h a f f u n g - o d e r Herstellungskosten 24 7; Betriebsertrag der letzten zwei J a h r e 24 8; O f f e n l e g u n g des Zwischengewinnes der G r ü n d e r 24 1, 7, 9; Interesse der Gesellschaftsorgane an der G r ü n d u n g 24 9; m i t t e l b a r e 1188

und unmittelbare Aktienbeteiligung der O r g a n e 24 10; den O r g a n p e r sonen g e w ä h r t e Sondervorteile und Entschädigungen 24 11, 12; ergänzende A u f k l ä r u n g e n anläßlich d e r G r ü n d u n g s p r ü f u n g 24 13. Gründungshaftung. Zusammenfassende Darstellung. Kreis der h a f t e n d e n Personen nach Aktienrecht 1 A vor 39 bis 44; desgl. nach BGB. 1 B vor 39—44; G r u n d der H a f t u n g (Verschuldenshaftung) 2 vor 39—44; Gerichtsstand 2 Abs. 1 v o r 39; e r s c h ö p f e n d e R e g e l u n g der G r ü n d e r h a f t u n g im Aktienrecht? 2 Abs. 2—5 vor 39 bis 44; H a f t u n g s g l ä u b i g e r 3 vor 39—44; Haftungsvorschriften, Schutzgesetze? 3 v o r 39—44; gesamtschuldnerische H a f t u n g 5 vor 39—44; E r laß und Vergleich 6 vor 39—44; Geltendmachung der H a f t u n g s a n sprüche 7 vor 39—44 (s. im einzeln e n : G e l t e n d m a c h u n g von Ersatzansprüchen); Verjährung Vorbem. 8' vor 39—44; Ausgleich unter den H a f t e n d e n 9 vor 39—44. T a t b e stände der Gründerhaft u n g . A. Unrichtige Angabe zum Zwecke der G r ü n d u n g 39 4 ; Gegenstand der A n g a b e n 39 5 Abs. 1; H a f tung f ü r Angaben der M i t g r ü n d e r 39 5 Abs. 2 ; I n h a l t dieser H a f t u n g : G e w ä h r l e i s t u n g 39 5 Abs. 2; Berichtigung 5 a. E.; I n h a l t der G e w ä h r leistungspflicht 39 6, 7; G e w ä h r l e i stung f ü r freie V e r f ü g u n g ü b e r Bareinlagen 39 8'. B. H a f t u n g f ü r Ausw a h l der Einzahlungsstelle 39 9. C. H a f t u n g f ü r vorsätzl. o d e r grobf a h r l . Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen, Sachübernahmen oder G r ü n d u n g s a u f w a n d 39 10. D . H a f t u n g f ü r Einlagenausfall insolventer Aktionäre 39 11. E. H a f t u n g der A u f t r a g g e b e r d e r G r ü n d e r 39 12. F. H a f t u n g bei Vollmacht und gesetzlicher V e r t r e t u n g 39 13, s. f e r ner H a f t u n g des Vorstands, des A u f s.ichtsrats, G r ü n d u n g s h a f t u n g der Gründergenossen, G r ü n d u n g s p r ü f g .

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Verzicht und Vergleich 43 I; Nichtigkeits'fälle 43 2; Verzicht und Vergleich 43 3, 4; Zustimmungserfordernis der HV. 43 5; Minderheitsiwiderspruch 43 6; Ausnahmen von der Fünfjahre&frist 43 7; A b tretung und Pfändung der Ansiprüche aus der G r ü n d e r h a f t u n g 43 1. V e r j ä h r u n g 44 Anm.; s. a. N a c h gründung ; Strafvorschriften unter 3, 4. Gründungshaftung der Gründergenossen 40 I; Natur der Gründergenossenhaftung 401, 1 1 1 , 2 ; Tatbestände: Beteiligung an der Verheimlichung von Gründungsaufwand 40 3, 4; Mitwirkung bei Schädigung durch Sacheinlagen 40 5; Ankündigungs- (Prospekt-*) Haftung 40 6; öffentl. Ankündigung 40 7; Ankündigung des Inverkehrbringens von Aktien 40 8' Abs. 1; Haftung nur gegenüber der Ges. 40 8' Abs. 2; Prospekthaftung des Börsengesetzes 40 8' Abs. 2; s. a. H a f t u n g d e s V o r s t a n d s unter I, A u f s R . a. E. unter Haftung, G r ü n d u n g s p r ü f u n g , U m w a n d l u n g G. m . b . H . i n A G . (§ 271). S t r a f v o r s c h r i f t e n u n t e r 3. Gründungskosten s. -aufwand Gründungsprüfung durch Vors t a n d u . A u f s R . 25 1; d u r c h besondere Gründungsp r ü f e r , Fälle 25 2; Bestellung und Rechtstellung der Gründungsprüfer 25 3; Fähigkeit zum Gründungsprüfer 25 4; keine Organmitglieder oder Angestellte 25 5; keine von Gesellschaft oder Gründern beeinflußte Personen 25 6; Folgen eines Verstoßes 25 7; Gegenstand der Prüfung 26 1; Inhalt des Prüf.Berichts 26 1; Heranziehung des Gründungsberichts als Unterlage 26 2; Form des PrüfBerichts 26 4; Abberufung eines Prüfers durch Gericht 26 4; Wer erhält Prüfungsbericht? 26 5; Offenlegung des PrüfBerichts 26 6; Aufklärungs-

pflicht der Gründer 24 13, 25 1, 26 2, 27 1; Meinungsverschiedenheit zwischen Gründern und Gründungsprüfern über Aufklärungspflicht 27 2; andere Meinungsverschiedenheiten zwischen Gründern und Gründungsprüfern 27 3; Vergütung der Gründungsprüfer 19 4, 27 4; sofortige Beschwerde gegen Festsetzungsbeschluß 27 5; Zwangsvollstreckung aus dem Festsetzungsbeschluß 27 6; Verpflichtung zur Erklärung üb. die Prüfung in Errichtungsversammlg. 30 16. H a f t u n g d e r G r ü n dungsprüfer 42 1; Gehilfen der Gründungsprüfer 42 1; Maß der Sorgfalt 42 2; Verschwiegenheitspflicht 42 3 4; keine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem eigenen AufsR.-Vorsitzer bei PrüfGes. 42 7; Haftung f. Gehilfen 42 5; Haftungsgrenze bei fahrläss. Handeln 42 6; Unabdingbarkeit der Haftung 42 8'; Erweiterung der Haftungsgrenze 42 8; strafrechtl. Haftung 302 Anm. E r m ä c h t i g u n g an R J u s t . M i n . zum Erlaß von Vorschriften über den Beruf des Gründungsprüfers und die Durchf. des Gründungsprüfung 47; s. a. Umwandlung GmbH, in AG. (§ 271). Grundkapital. W e s e n 6 1 ; Einstellung in Bilanz 6 1, 131 1, 133 17; Zerlegung in Aktien 6 2 Abs. 1,2; Grundsatz der Erhaltung 52. 54; Mindestgrundkapital 7 1; Übergangsregelung 7 2; Verbot wesentlicher Satzungsänderungen der „100 OOO-Mark-Gesellschaften" ohne gleichzeitige Erhöhung des Kapitals auf 500 000 D M ; Ausnahmebewilligung 7 3; Herabsetzung unter das Mindestgrundkapital 181 Anm. (s. genauer Kapitalherabsetzung); Höchstbetrag des genehmigten Kapitals 169 8; Höchstgrenze des bedingten Kapitals 159 7; s. auch KapErh. u. Herabs. Grundstückserwerb durch AG. 48 1. Grundstücksveräußerung 74 1. Grundstücksgesellschaft. Erwerb aller 1189

Sachverzeichnis Haftung der Verwaltung bei VerAktien als Grundstückserwerb; schmelzung ( § § 243—245) s. VerM ä n g e l h a f t u n g 1 7 Abs. 2. schmelzung von Aktiengesellschaften Gute Sitte. Verstoß eines HVBeschl. unter I I a. E. (Schadensersatzpflicht Nichtigkeit 195 11; A n f e c h t b a r k e i t der V e r w a l t u n g s t r ä g e r usw.), u n t e r 197 2; SchadensersPfl. d. A G (VerI I I a. E. ( H a f t u n g f ü r Schäden aus p f l . zur U n t e r l . der Ausf.) 197 2 a. E. der V e r s c h m e l z u n g ) ; s. a. bei VerGutgläubiger Erwerb nicht voll beschmelzung G m b H , mit A G 249 5; zahlter Aktien 49 4; von I n h a b e r desgl. G e w e r k s c h a f t mit A G 251 12. aktien 61 8'; von Namensaktien 61 9. Haftung des Registerrichters f ü r richGutschrift auf Bankkonto als E r f ü l tige E i n t r a g u n g 32 3. lung der Einlageschuld 49 5—7. desgl. G e w e r k s c h a f t mit A G . 251 13. Gutschrift auf Stückekonto bei Berechnung der Besitzzeit 64 2 ; bei E r - j Haftung des Veräußerers bei Sachübernahme 40 5. werb eigener Aktien 65 11 a. E. Haftung des Vorstands. I. H a f t u n g H. i m G r ü n d u n g s s t a d i u m . Verschuldenshaftung 41 1; Pflicht z u r Haftung der Aktionäre für GesellN a c h p r ü f u n g der G r ü n d e r a n g a b e n schaftsschulden 1 12, 65 6 , 7 ; beim ! 4 1 2 ; entschuldbarer Rechtsirrtum Empfang verbotener Zahlungen 56 i 41 2; Beweislast der AG. 41 3; H a f 1; bisheriges Recht 56 15; Schutz tungsgläubiger 41 4; Schadensersatzdes gutgläubigen E m p f a n g s ; Beweis- ; pflicht 41 5; Schaden als H a f t u n g s last 56 2 ; E m p f a n g in Eigenschaft | voraussetzung 4 1 6 ; H a f t u n g f ü r . als A k t i o n ä r 56 3; H a f t u n g f ü r jede vorzeitige Ausgabe von I n h a b e r Art unzulässiger Vermögensaus- i aktien 10 3. I I . H a f t u n g aus (späschüttung 56 4; A u f z ä h l u n g der in terer) V o r s t a n s t ä t i g k e i t 84 Frage k o m m e n d e n Verbote 56 5; I ; w e r h a f t e t ? 84 1; M a ß der H a f t u n g gegenüber den G l ä u b i g e r n Sorgfalt 84 2; zwingendes Recht 84 56 6 . 7 ; W e g f a l l der H a f t u n g 56 7; 2 a. E . ; Schweigepflicht 84 3; H a f Einwendungen, V e r j ä h r u n g 56 8'; tung f ü r Verschulden der VorH a f t u n g s a n s p r u c h nicht Bereichestandskollegen. Gesamtschuld und r u n g s a n s p r u c h 56 9; A r t d e r H a f Ausgleich; H a f t u n g s g l ä u b i g e r 84 5; t u n g 56 10; Ausübung des H a f t u n g s E r s a t z des vollen Schadens 84 6; anspruchs im K o n k u r s der AG. Beweislast. Beweis der Schuldlosigdurch K o n k V e r w . 56 11; H a f t u n g keit 84 7 , 8 ; Begriff des „ E r s a t z e s " gegenüber der Gesellschaft 56 12; in § 84 Abs. 3 84 8; die SonderVerjährung 5613; unrechtmäßiger tatbestände des § 84 Abs. 3 84 I I Gewinnbezug durch V o r s t a n d oder 9—16; B e r u f u n g auf HV.-Beschluß Angestellte 56 14. 84 17; keine B e r u f u n g auf AufsR.Haftung der Abschlußprüfer 141, s. Beschlüsse oder m i t w i r k e n d e s Verdiese. schulden der AG. 84 18; kein beHaftung des Aufsichtsrats s. Aufsichtsliebiger Verzicht auf H a f t u n g 84 19; r a t a. E. Verzicht 84 20; Vergleich, Stundung Haftung der Gesellschaft f ü r Delikte 84 21; Voraussetzungen wirksamen ihrer O r g a n e 48 2. Verzichts und Vergleichs 84 22; VerHaftung der an der Gründung beteihältnis zwischen Verzichtsverbot ligten Personen s. G r ü n d u n g s h a f t g . und a l l j ä h r l . Entlastung 84 22; EinHaftung der Gründergenossen s. G r ü n w i r k u n g einer E n t l a s t u n g 122 3; d e r h a f t u n g der Gründergenossen. i Verzicht und Vergleich mit zahHaftung der Gründungsprüfer s. G r ü n lungsunfähigem Vorstandsmitglied dungsprüfung. 84 23; G e l t e n d m a c h u n g des H a f Haftung der Sonderprüfer 120, s. diese. 1190

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n t u n g s a n s p r u c h s d u r c h Gesellschaftsg l ä u b i g e r 84 24, 25, 26; A b t r e t u n g u n d V e r p f ä n d u n g 84 27; Übergang der Sachbefugnis des Gläubigers auf K o n k u r s v e r w a l t e r 84 28; V e r j ä h r u n g 84 29; Interessenkollision 84 30; Haftung Dritter für Handlungen von O r g a n p e r s o n e n 84 31; s. a. G e l t e n d m a c h u n g von Ers a t z a n s p r ü c h e n ( § § 122 bis 124) u n d S c h u t z d e r G e s e l l schaft vor Beeinflussung ihrer Verwaltungsträger ( § 101). _ Haftung Dritter f ü r H a n d l u n g e n von O r g a n p e r s o n e n 84 31. Haftung der Zwischenaktionäre ( § 59s) s. Ausschluß s ä u m i g e r Aktionäre. Handeln im Namen der AG. vor Eintragung 34 2—8'; 247 12 s. auch Entstehung der A G als solcher Vorgesellschaft. Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks E r l a n g u n g g e s e l l s c h a f t s f r e m der Vorteile 101 Anm. (s. Schutz der Ges. vor Beeinflussung i h r e r Verwaltungsträger). Handelsbücher s. B u c h f ü h r u n g . Handelsgesellschaft. A G als — Folger u n g e n 3. Handelskammer. Empfehlung der G r ü n d u n g s p r ü f e r 25 3 , 4 ; erhält ein E x e m p l a r des G r ü n d u n g s p r ü f e r b e richts 26 5; Bescheinigung hierüber an Registergericht 29 11; A n t r a g s recht in Aktienstrafsachen (bei gewissen Delikten*) 301 4. Handelsregister s. A n m e l d u n g z u m Handelsregister, Eintragung im Handelsregister, Zweigniederlassung, P r ü f u n g d u r c h Registerrichter. Hauptniederlassung s. vor 35. Hauptverpflichtung der Aktionäre 49 I. Verpflichtung zur L e i s t u n g d e r E i n l a g e . Verhältnis z u r Verbandsgewalt 49 1 ; Fälligkeit 49 1; regelmäßige Barz a h l u n g s v e r p f l i c h t u n g 49 1; Schuldner d e r Sacheinlageverpflichtung, n u r der u r s p r ü n g l i c h e Aktionär. Rechtstellung des Sacheinlegers vor

E r f ü l l u n g 49 2; Schuldner der Geldeinlageverpflichtung der jeweilige A k t i o n ä r 49 3; H a f t u n g der Zwischenaktionäre 59 Anm. (s. Ausschluß säumiger A k t i o n ä r e ) ; gutgläubiger E r w e r b nicht vollbez a h l t e r Aktien 49 4 ; Fortbestehen •der E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g bei K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 178 9. E r f ü l l u n g d e r E i n l a g e s c h u l d bei Sacheinlage 49 5; bei Geldeinlage 49 5; Legitimation des Vorstands bei Bank 49 6; E r f o r d e r n i s der f r e i e n V e r f ü g u n g des Vorstands über die Geldeinlage 28 9; 49 7; Folge der V e r l e t z u n g der E r f ü l l u n g s v o r s c h r i f ten 49 8; Übergangsvorschriften 49 9; W e m g e h ö r t das Bankkonto und das eingezahlte Bargeld ? 49 10. Ausschluß weiterer Verpflichtungen der Aktion ä r e . Begrenzung der A k t i o n ä r v e r p f l i c h t u n g auf die E r f ü l l u n g der Einlage 49 11; Begrenzung n u r f ü r die mit der Aktie v e r k n ü p f t e n Verp f l i c h t u n g e n 49 12; Übernahme rein persönl. V e r p f l i c h t u n g e n 49 12; U n wirksamkeit der persönl. Verpflichtungen ' g e g e n ü b e r P f ä n d u n g o d e r K o n k u r s 49 12; keine Z w a n g s e i n ziehung z u r E r z w i n g u n g persönl. V e r p f l i c h t u n g e n 49 14; freiwillige Zusatzleistungen '49 14; keine Bes c h r ä n k u n g der Stimmrechtsfreiheit 4 9 1 5 ; H i l f s v e r p f l i c h t u n g e n 49 16. E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g bei nichtigen Gesellschaften vor N i c h t i g e r k l ä r u n g 216 I 13, 14; nach N i c h t i g e r k l ä r u n g 218 4; s. a. Nebenleistungsverpflichtungen. Hauptversammlung s. auch ordentliche I. G r u n d s a t z („A l l g e m e i n e s"). Recht des A k t i o n ä r s auf M i t v e r w a l t u n g und M i t b e s t i m m u n g durch Mehrheitsbeschluß in der HV., Begriff d e r HV. 102 I ; nur als A k t i o n ä r in Angelegenheiten der AG., Richtschnur 102 1; Befugnisse des Aktionärs a u ß e r h a l b der HV. 102 2; Recht der Vorstands- und A u f s R . - M i t g l i e d e r auf T e i l n a h m e 1191

Sachverzeichnis an der HV. 102 3. I I . R e c h t s natur der H a u p t v e r s a m m lungsbeschlüsse, Widerruf, Anfechtung wegen Willensmängel; unrichtige Verkündung; Rechtsnatur der Stimmabgabe, Anfechtung, W i d e r r u f 103 I Abs. 2, 3. Zustandekommen nach Mehrheitsgrundsatz 113 s. Stimmrecht. I I I . Z u s t ä n digkeit der Hauptversammlung. HV. nicht mehr oberstes, „souveränes" O r g a n 103 I Abs. 1; souveräner E i n f l u ß der HV. nur mittelbar 103 I Abs. 1; Fälle der gesetzl. Zuständigkeit der HV. 103 1; Schranken der Zuständigkeitserweiterung durch Satzung 103 2 ; zwingendes Recht. Entscheidung der HV. in Fragen der Gesch.-Führung auf Befragen des Vorstands, insb. bei Meinungsverschiedenht. zw. ihm und A u f s R . Entlastung des Vorstands 103 3. I V . E i n b e r u f u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g . 1.Allg e m e i n e s . Vollversammlung 105 I. 2. W e r h a t e i n z u b e r u f e n ? 105 1 , 2 ; Einberufungsrecht des V o r stands nicht einschränkbar 105 3 ; Satzung kann auch anderen Personen Einberufungsrecht gewähren 105 3 ; Einberufungsr. des AufsR., einer Minderheit 105 3 ; Einberufungsrecht umschließt Absagungsrecht, F o r m der Absage 105 4. 3. F o r m d e r E i n b e r u f u n g 105 5, 6. 4. V e r s a m m l u n g s o r t - z e i t , - r ä u m 105 7 — 9 . 5. A u s w e l c h e n G r ü n d e n ist einz u b e r u f e n ? 106 I ; Grundsatz 106 1; bei Minderheitsverlangen Legitimation der Antragsteller 106 2 ; Minderheit muß Gründe und T a g e s ordnung angeben 106 3 ; zwingende Vorschrift 106 4 ; Zusatzbegehren zu einer festgesetzten Tagesordnung 106 5 ; Entscheidung des Vorstands über Recht und Ordnungsmäßigkeit des Minderheitsbegehrens. Pflicht des Vorstands zu unverzüglicher Einberufung 106 6 ; Eingreifen des AufsR. 106 7 ; Ermächtigung der

1192

j j j ,

j I

Antragsteller zur Einberufung durch das Gericht. Voraussetzungen 106 8', 9 ; Art ü. F o r m der Einberufung im letzteren F a l l e 106 10; Kosten der HV. 106 11; gesetz- oder satzungswidrig einberufene Aktionärversammlung 106 12. 6. E i n b e r u fungsfrist 1 0 7 1 , 1 1 1—3. 7. A n m e l d u n g und H i n t e r l e gung von Aktien zur HV. Anmeldung Voraussetzung der T e i l nahme und Stimmrechtsausübung 107 4 a. A., 9 ; Satzung kann Hinterlegung vorschreiben unter Bestimmung eines äußersten T e r m i n s ; dessen Berechnung. Gesetzliche (satzungsmäßige) Folge für die Einberufung (Hinterlegungsfrist) 107 4 ; Hinterlegungsstelle 107 5 ; desgl. bei Notar 107 6 ; desgl. bei Wertpapiersammelbank 107 7 ; Nachweis der Hinterlegung und rechtzeitigen Anmeldung, der Legitimation. Streit über die Erfüllung der T e i l n a h m e vorauss., über die Legitimation, das Stimmr. 107 10; Folge zu Unrecht gewährter oder verweigerter Zulassung 107 8', 11; Nachweis materieller Berechtigung durch formelle Legitimation, obwohl erstere bekannt ist, desgl. Innehabung der Aktien durch den Berechtigten. Vorauss. des T e i l n a h m e r . ? 107, 11; Unterschied zwischen T e i l n a h m e und Ausübung des Stimmrechts 107 12. 8'. A n kündigung der T a g e s o r d 1 0 8 1 ; notwendiger I n h a l t nung 108 1; Ordnungsvorschrift 108 2 ; Recht der Aktionäre auf Aushändigung einer Abschrift 108 3 , 4 ; Bekanntm. der Tagesordnung 108 5 , 7 ; bei Gegenständen qualifizierter Beschlußfassung 108 6 ; W a n n keine vorherige Ankündigung erforderlich ? 108 8. 9. S o n d e r m i t t e i l u n g der Einberufung und der T a gesordnung; Anspruch des Aktionärs; Vorauss., F o r m des Verlangens 1 0 9 1 , 1 1 1 , 2 ; F o r m der Sondermitteilung 109 3 ; Recht auf Übersendg. von Abschriften der Beschlüsse 109

Die fetten Zahlen bedeuten die P a r a g r a p h e n 5; Verstoß 109 4 6; Recht der A u f sR.-Mitgl. auf Sondermitteilung 107 7. V. Allgemeines über den G a n g und Ablauf der Hauptvers a m m l u n g . Berufung, Aufgaben u n d Befugnisse des Vorsitzers 1101; Beschlußfähigkeit 110 1, 113 1. 2. Teilnehmerverzeichnis 110 1 bis S. 3. G e r i c h t l i c h e oder notarische Niederschrift Zwingende N a t u r der V o r s c h r i f t ; I n h a l t der N i e d e r s c h r i f t 1 1 1 1 u. 4 . 5 , 7 ; p r o t o k o l l p f l i c h t i g e HV.-Beschlüsse 111 1; Ausschließ u n g s g r ü n d e 1 1 1 2 ; F o r m m a n g e l beg r ü n d e t Nichtigkeit 111 3; keine Verlesung 111 4 ; Feststellung des Abstimmungsergebnisses und des g e f a ß t e n Beschlusses durch den Vorsitzenden; ihre Bedeutung, auch wenn sie unrichtig ist I I I S ; Nichtigkeit des Beschlusses wegen u n vollständiger N i e d e r s c h r i f t ,111 6; Behandlung des T e i l n e h m e r v e r z e i c h nisses 111 7; B e i f ü g u n g der Einber u f u n g s b e l e g e 111 8; Unterzeichnung der N i e d e r s c h r i f t d u r c h U r k u n d s person 111 10; Einreichung ö f f e n t l . beglaub. A b s c h r i f t beim H a n d e l s r e gister 111 I i . VI. A u s k u n f t s r e c h t d e s A k t i o n ä r s als einzelnes Mitglied. I n h a l t u. Schranken des Rechts. U n a b d i n g b a r k e i t 1121, I I 1; nur in der H a u p t v e r s a m m l u n g ; E r f ü l l u n g 112 2, Abs. 1; W e r h a t A u s k u n f t zu erteilen? 112 2, Abs. 2 ; U m f a n g des A u s k u n f t s r e c h t s ; Zus a m m e n h a n g mit dem Gegenstand der V e r h a n d l u n g 112 3; I n h a l t der A u s k u n f t 112 4 ; Verstoß 112 S; Verweigerungsfälle 112 6; p f l i c h t m ä ß i ges Ermessen des Vorstands, Lage i. Rechtsstreit üb. unberechtigte Verw e i g e r u n g der Ausk. 112 7; mittelb. A u s d e h n u n g d. Bedeutung des Auskr. d u r c h Satzung 112 8; s. a. E n t l a s t u n g (104); S t i m m r e c h t (113, 114); S t i m m r e c h t s l o s e Vorzugsaktien (115—117); Sonderprüfung (118—121); G e l t e n d m a c h u n g von Er-

satzansprüchen (122—124); Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüss e n (195 f f . ) ; Q u a l i f i z i e r t e Mehrheit. Hauptversammlungsbeschluß s. insb. 1031; 113 1; 195 1 , 2 ; 197 4 ; M e h r heitserfordernisse 113 2 f f ; Aufhebg. 103 I. 108 8; im übr. Hauptvers., Anfechtung, Nichtigkeit. Herrschaftsrechte 1 11; 10 2; 11 2; 19 1. Herrschende AG, Aktien der 65 5, 114 6, in der Bilanz 131 12, 17, 53, 133 12. Hilfsverpflichtungen 49 16. Hinterbliebenenansprüche 75 11; H e r absetzg. 78 6; im K o n k u r s 78 9 a. E. in d e r Bilanz 131 34. Hinterlegung 107 I, H a u p t v e r s a m m l g . , Fälschung o d e r V e r f ä l s c h u n g von Hinterlegungsbescheinigungen 298, s. S t r a f v o r s c h r i f t . Hinterlegungsfreie T a g e 107 4 u. I. Hinterlegungsfrist 107 insb. 4 u. I. Hinterlegungsstelle 107 5, 6 u. I. Hoheitsrechte. F r a g e der Ausübung von Hoheitsrechten durch AG. 1 5. Holdinggesellschaft 3 1, 3.

1(0.

Indienststellung 256 2. Indossament der N a m e n s a k t i e 61 9, 11; 62 3. Inhaberaktie. Besondere E i g n u n g f ü r den V e r k e h r 1 7; im Mitgliedschaftsrecht kein Unterschied z u r N a m e n s aktie 10 2; keine Ausgabe vor Vollz a h l u n g 10 3; Ausgabe n u r bei ausdrücklicher Satzungsbestimmung 17 I ; Verstoß 17 2; U m w a n d l u n g von I n h a b e r - in N a m e n s - und von N a mens- in I n h a b e r a k t i e n 17 3—5. Inhalt der Aktien 11 I, 1 11, 12, abänderlich I I I . Inländerschaft einer A G 1 5, maßgebl. Recht f ü r ausl. A k t i o n ä r e 1 5. Inpfandnahme eigener Aktien 65 9. Interessengemeinschaft 15 3; 53 10, 86 I. Interessenkollision zwischen Vorstand u n d AG. 84 30, zwischen einem A u f sRMitgl. (seinem A u f t r a g g e b e r ) u n d 1193

Sachverzeichnis A G 92 6. 95 13 b a. E.; Selbstkonk o n t r a h i e r e n 74 4 a. E.. 97 2. Inventur, jährliche 129 5,3. J(j). Jahresabschluß. Feststellung d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s 125 I ; V o r l e g u n g an die HV. und z w a r allj. in j e d e m Falle 125 10 104 7, 9; Aufstellung ( E n t w u r f ) und Feststellung, erstere Sache des Vorstands, letztere des Vorstands u n d AufsR. oder der HV. 125 1; Vorleg u n g an A u f s R . 125 2; satzungsmäßige A b k ü r z u n g oder V e r l ä n g e r u n g der Fristen 125 3; E r k l ä r u n g des AufsR. 125 4; kein O r d n u n g s s t r a f recht des Registergerichts gegenüber A u f s R . 125 5; Feststellung durch Billigungserklärung des AufsR. 125 6; Behelfe der HV. 125 6 a. E.; Feststellung durch HV. auf G r u n d gemeins. Beschlusses des Vorstands u. A u f s R . oder, weil diese sich über den J a h r e s a b s c h l u ß nicht einigen; Vorgehen in diesem Fall 125 7; 188 2 4; 189 2 ; unverzügl. E i n b e r u f u n g d e r HV. durch Vorstand 125 8'; gesetzl. Höchstfristen 125 9; Vorlegung an HV. 125 10; 104 7; Auslegung des Jahresabschlusses, AufsR.-Bericht und Geschäftsbericht 125 11; 104 8; A b s c h r i f t e r t e i l u n g der Vorlagen 125 12; Hinterlegung von Aktien 125 13; 107 4; V e r b i n d u n g der HV.-Verhandlungen über Jahresabschluß, Gewinnverteilung und Entlastung 125 14; 104 6; V e r t a g u n g der über Jahresabschluß beschließenden HV. 125 15; A n f e c h t u n g wegen Verweigerung der Vertagung 125 15 a. E. I n h a l t d e s Jahresabs c h l u s s e s , Allgemeine Richtlinien 1291; nach G r u n d s ä t z e n o r dentlicher B u c h f ü h r u n g 129 1; s t r a f und zivilrechtliche Folgen der Verletzung von Bilanzvorschriften 129 2 ; Nichtigkeit d e r Bilanz wegen Über- oder Unterbewertung 129 2 : K l a r h e i t und W a h r h e i t des Abschlusses, Vollständigkeit, Einheitlichkeit, Kontinuität (?) 126 3; 1194

f ü r die Bilanzaufstellung geltende Rechtssätze 129 4; f ü r AG. f o r t g e l tende G r u n d s ä t z e des HGB. 129 5. F o r m b l ä t t e r für den Jahr e s a b s c h l u ß 134 1. J a h r e s abschluß der Konzernunternehmen 134 2. P r ü fungd.Jahresabschlusses s. A b s c h l u ß p r ü f u n g . Bekanntmachung des Jahresabs c h l u s s e s 1 4 3 1 ; 1 4 4 1 ; Einreichung zum Handelsregister 143 1; 191 A n m . ; 143 2 ; Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern 143 3; Einreichung der Belegexeimplarei zum Handelsregister 143 4 ; P r ü f u n g d u r c h Registergericht 143 5; F o r m und I n h a l t der Bekanntm. 1441; keine K ü r z u n g 144 1; Bestätigungsv e r m e r k der A b s c h l u ß p r ü f e r in vollem W o r t l a u t 144 2 ; namentlich A n f ü h r u n g sämtlicher Vorstandsund AufsR.-Mitglieder 144 3; drucktechnische A n o r d n u n g 144 4; U m f a n g der G e l t u n g des § 144 144 5; Unabänderlichkeit ordnungsmäßig festgestellten Jahresabschlusses 202 8'; Bekanntmachung einer aktienrechtlichen E r ö f f n u n g s b i l a n z nach U m w a n d l u n g in AG. 275 A n m . ; s. a. G e s c h ä f t s b e r i c h t , Gew i n n - u. V e r l u s t r e c h n u n g Gewinnverteilung, Jahresbilanz (Gliederung), Jahresbilanz (W e r t a n sätze), R ü c k l a g e (Reservefonds), Nichtigkeit der v. V o r s t a n d festgestellten Jahresabschlüsse. Jahresbilanz (Gliederung) 131 I ; Geltungsbereich des gesetzlichen Bilanzschemas 131 1; F o r m b l ä t t e r 134; gesetzliches Schema M i n d e s t v o r s c h r i f t 1312. A k t i v s e i t e : W a s ist als Vermögen zu bilanzieren ? Sicherungseigentum, Treuhandeigentum, Kommissionswaren, Eigentumsvorbehalt 131 3. A. I. Ausstehende Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l , Nebenleistungen, Z u z a h l u n g e n 131 4. A I I . Anlagevermögen 131 5, 13, 47; bi-

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen lanzmäßige Behandlung der Zu- und Abgänge, Zu- und Abschreibungen, Wortberichtigungen auf Anlagevermögen 1 3 1 4 8 ' ; 1. Bebaute Grundstücke, Gebäude auf fremden G r u n d stücken 131 6 ; 2. Unbebaute Grund- I stücke, grundstücksähnliche Rechte, Erb-, Abbaur. 131 7 ; 3. Maschinen und maschinelle Anlagen 131 8:; 4. Werkzeuge. Betriebs- und Geschäftsausstattung, Betriebseinrichtung 131 9 ; 5. Patente und ähnliche Rechte, Urheber- und Verlagsrechte 131 10; 6. Beteiligungen (Behandl. eigenen Aktien und Aktien der herrschenden A G . ) 131 11; 7. Andere Wertpapiere des Anlagevermögens 1 3 1 1 2 . BegriffsbestimmungdesAnläge(vgl. auch 131 471 und Umlagevermögens. Eiserner Bestand. A. I I I . Umlaufverm ö g e n 1 3 1 1 3 ; 1 3 3 1 1 . 1. R o h - , Hilfs- und Betriebsstoffe 131 14; 2. Halbfertige Erzeugnisse 13J 14; 3. Fertige Erzeugnisse, W a r e n 131 15; 4. Wertpapiere des Umlaufvermögens außer eigenen Aktien. W e c h seln und Schecks, fällige Gewinn- I anteile und Zinsen 131 1 6 ; 5. Eigene Aktien und Aktien einer herrschenden Gesellschaft 131 17; 6. Hypotheken, Grund- und Rentenschulden 131 18'; 7. Von der Gesellschaft geleistete Anzahlungen 131 19; 8: F o r derungen auf Grund von W a r e n lieferungen und Leistungen 131 2 0 ; 9. Forderungen an Konzernunternehmungen, Gewinnanteile 131 2 1 ; 10. Forderungen aus Krediten, die nach § 80 nur mit Zustimmung der A u f s R . gewährt werden dürfen 131 2 2 ; 11. Forderungen an A u f s R . - M i t glieder 1 3 1 2 3 ; 12. Wechsel 1 3 1 2 4 ; 13. Schecks 1 3 1 2 5 ; 14. Kassenbestand einschl. Reichsbank- u. Postscheckguthaben 1 3 1 2 6 ; 15. Andere Bankguthaben 1 3 1 2 7 ; 16. Sonstige Forderungen 131 28. A. I V . Posten, die der Rechnungsabgrenzung dienen 131 29. Nichtpatentierte Geheimverfahren, entgeltl. erworbene

Kundschaft 131 30. P a s s i v s e i t e . B. I. Grundkapital 1 3 1 3 1 . B. I I . Rücklagen. 1. Gesetzliche Rücklage 131 3 2 ; 2. Andere (freiel Rücklagen 131 32. B. I I I . Wertberichtigungen zu Posten des Anlagevermögens 131 33. B. I V . Rückstellungen für ungewisse Schulden 131 34. B. V. Verbindlichkeiten. 1. Anleihen 131 3 5 ; 2. Hypotheken, G r u n d - u. R e n tenschulden 131 3 6 ; 3. Kautionen 131 3 7 ; 4. Werkspareinlagen 131 38'; 5. Kundenanzahlungen 131 3 9 ; 6. Verbindlichkeiten auf Grund von Warenlieferungen und Leistungen 1 3 1 4 0 ; 7. Verbindlichkeiten gegenüber Konzernunternehmen 131 4 1 ; 8. Wechselverbindlichkeiten 1 3 1 4 2 ; 9. Verbindlichkeiten gegenüber Banken 1 3 1 4 3 ; 10. Sonstige Verbindlichkeiten 131 43. Abschreibungen u. Rücklagen in der Bilanz vorzunehmen 13144. B e g r i f f d e s R e i n g e w i n n s u. - v e r l u s t s im gesetl. Sinne, Ausweis 1 3 1 4 5 ; Gewinn- u. Verlustvorträge 1 3 1 4 6 ; Unzulässigkeit der Verrechnung von Schulden mit Forderungen. Grundstücksrechten mit -lasten 1 3 1 4 9 ; Rücklagen nicht als Verbindlichkeit 131 5 0 ; Verweisungen bei Gegenständen, die im gesetzl. Bilanzschema mehrfach aufgeführt sind 1 3 1 5 1 ; Behandlung derartiger Verpflichtungen u. Forderungen gegenüber Konzernen 131 5 2 ; eigener Aktien und von Aktien einer herrschenden A G . 131 5 3 ; bloßer Vermerk von Verbindlichkeiten aus Bürgschaften und Gewährleistungsverträgen 131 5 4 ; s. a. G e winnund Verlustrechnung, Gewinnverteilung, Rücklagen. Jahresbilanz (Wertansätze). G r u n d sätze, stille Rücklagen, höchstzulässiger Wertansatz, gesetzl. Unterscheidung der Gegenstände des Anlagevermögens in techn.(körperl.), wirtschaftl. und rechtl. abnutzbare, Einzelbewertung, keine Verrechnung von Wertverlusten mit -steigerun1195

Sachverzeichnis gen, Verstoßfolgen 133 I. G e l tungsbereich der Vors c h r i f t 133 1. K ö r p e r l i c h e G e g e n s t ä n d e des A n l a g e v e r m ö g e n s 133 2 Abs. 1; Anschaffungskosten 133 2 Abs. 2; Absetzung von Wertverlusten („Abschreibung"^ 133 3; Verteilung der Abschreibung auf Lebensdauer 133 4; Herstellungskosten, Aktivierung von Generalunkosten 133 5; spätere Aufwendungen auf hergestellte Gegenstände 133 6; Vertriebskosten 133 7. Nichtkörperliche G e g e n s t ä n d e des A n l a g e v e r m ö g e n s 133 8, 9. G e g e n s t ä n d e des U m l a u f v e r m ö g e n s . Bilanzansatz zum Mindestwert 133 10 Abs. 1; Wert am Abschlußstichtag 133 10 Abs. 2—4; Anschaffungs- oder Herstellungskosten 133 10 Abs. 5; Umlaufvermögen 133 11; Vorräte, Wertpapiere, Hypotheken. Forderungen, Konzernforderungen, Wechselforderungen 133 12; Kosten der Gründung und einer Kapitalbeschaffung, Kosten der Betriebseinrichtung 133 13; Geschäftsund Firmenvyert, Syndikats- u. Kartellquoten 133 14; Anleihen 13315; Anleihedisagio, Aufgeld, Währungsschulden 133 16; Grundkapital 133 17. W e r t a n s ä t z e i n B i l a n z d e r a u f n e h m e n d e n A G . n. V e r s c h m e l z u n g 242 Anm. (s. Verschmelzung). Juristische Person als Gründer 2 3, s. auch Rechtspersönlichkeit. Junge Aktien, Gewinnbeteiligung im Zweifel wie alte 53 3. K. Kaduzierung s. Ausschluß säumiger Aktionäre. Kapitalbeschaffungsarten 149 I. Kapitalerhöhung. G a n g , In der Abwicklung ? Im Konkurs ? Ausstattung der neuen Aktien mit Vorrechten. Ist Zwang zur Zeichnung durch Androhung von Nachteilen zulässig ? Genehmigungspflicht 1491; nur d. 1196

Beschluß der HV., Festsetzung des Betrages 149 1; KapErh. durch Erhöhung der Aktiennennwerte, Zuzahlung ohne KapErh. 149 2; Ausgabekurs und sonstige Ausgestaltg. der neuen Aktien 149 3; Mehrheitserfordernisse des HV.-Beschlusses 149 4; andere Mehrheitserfordernisse 149 5; bei mehreren Aktiengattungen Sonderbeschlüsse 149 6; Vorauss. d. Erh., Vollzahlung des bisherigen Kapitals (ausstehende Einlagen) 149 7—9; Genehmigung 149 10. K a p i t a l e r h ö h u n g m. S a c h e i n l a g e n , allgemeines 150 I ; Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft. Gratisaktien (s. d.) 1501; Festsetzung der Sacheinlagen im Erhöhungsbeschluß 150 2; Ankündigung in Tagesordnung 150 3; Fehlende Festsetzung im Erhöhungsbeschluß 150 4; Wirksambleiben der eingetragenen KapErh. 150 4; Umwandlung unwirksamer Sacheinlage in Bareinlage 150 5, 6; Heilung des Mangels bis zur Eintragung durch neuen HV.-Beschluß 150 7. A n m e l d u n g d e s K a p i talerhöhungsbeschlusses 151 I; durch Vorstand und AufsR.Vorsitzer 151 1; Ausständige Einlagen 1512; Eintragung (Prüfung des Registergerichts) 1513. Z e i c h n g. d e r n e u e n A k t i e n , grundsätzliche Erörterungen 1521; Schriftl. Zeichnung 152 1; Zeichnungsschein 152 2; Inhalt und Ausstellungszeitpunkt des Zeichnungsscheins 152 5; Doppelausfertigung — Ordnungsvorschrift 152 3; Heilbare Nichtigkeitsmängel des Zeichnungsscheins 152 4; T a g des Erhöhungsbeschlusses 152 5; Ausgabebetrag, Einzahlungen, Nebenverpflichtungen 152 6; Sacheinlagefestsetzung, Gesamtnennbetrag jeder Aktiengattung 152 7; Dauer der Bindung 152 8; Eintragung nach Ablauf der Bindungsdauer 152 & a. E.; Nichtige Einschränkungen und Bedingungen 152 9, 12; Heilung der Mängel des

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Zeichnungsscheins 152 10; Folge der Heilung 152' 11. B e z u g s r e c h t . 1. G e s e t z l i c h e s Bezugsr e c h t . Allgemeines und dogmatisches. Mittelbares Bezugsrecht, Handel in Bezugsrecht. Ausübung des Bezugsrechts 153 I. Wem stehen Bezugsrecht zu? 153 1; Ruhen des Bezugsrechts aus eigenen und aus Vorratsaktien 153 1; Inhalt des BezR., Frist für Ausübung des BezR. 153 2 ; Ausgabebetrag 153 3 149 3; Ausschließung des BezR 153 4 ; Mehrheitserfordern. d. Ausschließungsbeschlusses 153 5; Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses wegen Sittenverstoßes 153 6, Abs. 1; Ankündigung des Ausschließungsbeschl. 153 7. 2. V e r einbartes („z u g e s i c h e r t e s " ) B e z u g s r e c h t 154 Anm. Abs. 1—5; Bezugsverpflichtung 154 Anm. Abs. 6; Unwirksamkeit der alten Gründervorrechte 154 Anm. Abs. 7, EG. 12, 153 1 Abs. 5 A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g der Durchführung 155 1; Anmelder, Form, kein Zwang zur Anmeldung 155 I, 151 1, 149 1; Einzahlung und Erklärungen darüber 155 2 ; Beilagen der Anmeldung 155 3 — 6 ; Zwischenverfügung des Gerichts 155 7; Prüfung durch Registergericht 155 8', 151 3; In welchem Umfange heilt Eintragung Mängel des Beschlusses oder der Durchführung? 155 8', 156; Löschung von Amtswegen 155 8'; Wirkung d. Nichtigkeit einer als durchgeführt eingetragenen KapErh. auf den rgeschäftl. Verkehr mit Aktien 155 8'; gemeinsame Anmeldung von Kapitalerhöhung und Durchführung 155 9; Verwahrung der Beilagen bei Gericht 155 10. W i r k s a m w e r d e n der Kapitalerhöhung 156 Anm. B e k a n n t m a c h u n g 157 AusI, I I 1, 2. V e r b o t e n e g a b e von A k t i e n und Z w i s c h e n s c h e i n e n 158 I ; Nichtigkeit der Übertragung vor Eintra-

| j ! j

gung der Durchführung 158 1; Nichtigkeit der vor Eintragung ausgegebenen Aktien u. Zwischenscheine 158 2 ; Schadensersatzhaftung und Strafbarkeit der Ausgeber 158 3; 296 Anm.; s. a. B e d i n g t e K a pitalerhöhung, Genehmigtes Kapital. Kapitalherabsetzung. Behandlung d. Buchgewinne in der GewuVerlR. 1 3 2 1 ; die drei Grundformen 1 7 5 1 Abs. 1; Gang der ordentl. KapitalHerabs. 175 I Abs. 1; Bedeutung der Kapitalherabs. 1 7 5 1 Abs. 3; 1 1 1 ; Übergangsrecht 175 I Abs. 5. V o r a u s s e t z u n g e n . Wirtschaftliche Zwecke der Kapitalherabs., bedingter "Beschluß 175 1; Beschluß der HV., Erfordernisse 175 2; Ankündigung der Tagesordnung 175 2 ; Höhere Mehrheit kraft Satzung 175 3; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 175 4 ; Festsetzung des Herabsetzungszweckes 175 5; Rückzahlung an Aktionäre nur mittels Herabsetzung 175 6 ; Herabsetzung verändert Beteiligungsquote nicht 175 7; Schranken der Zusammenlegg. 175 8'; Angabe i. Beschluß, ob Nennwertherabsetzung oder Zusammenlg. 175 9. Anmeldung d e s B e s c h l u s s e s . Eintragung, Bekanntmachung 176 Anm. W i r k samwerden der Kapitalh e r a b s e t z u n g . Grundsatz 177 I a. A.; ergreift auch einzelne Einlage 1 7 7 1 1 ; ergreift auch Stimmrecht 177 I 2 ; Buchung 177 I 3; Rückwirkg., Wirkungsaufschub 177 3; Anspruch auf Ausschüttung bei Herabsetzung zwecks Ausschüttung 1 7 7 1 4 , 178 7; Befreiung der Aktionäre erst nach der Sperrfrist 177 I 5; Unwiderruflichkeit der Kapitalherabs. 1 7 7 1 6 Abs. 1; Unterbleiben der Durchführung 177 I 6 Abs. 2 ; Verhältnis zwischen Wirksamwerden und Durchführung der Kapitalherabs., Theorie der Zusammenlegung 177; Abwendung der Zusammenlegung durch Zuzahlung 177 1197

Sachverzeichnis III. G l ä u b i g e r s c h u t z 178 I; Kreis der schutzberechtigten Gläubiger 178 1; Meldung der Gläubiger 178 2 ; Art der Sicherheitsleistung 178 3; Befriedigung nur bei Fälligk. 178 4; Hinweis auf Schutzanspruch in gerichtl. Bekanntm. d. Eintragung 178 5; Gläubiger mit Vorrechten an Deckungsmassen 178 6; Auszahlungen an Aktionäre, Anspruch derselben 178 7 ; Sperrfrist 178 7; Dividendenzahlung 178 7; Klage der Gläubiger auf Sicherheitsleistung 178 8; Befreiung der Aktionäre von Einlageverpflichtung 178 9. Herabsetzungsverfahren. Nennwertherabsetzung, Kraftloserklärung 179 I A ; Zusammenlegung, Namensaktien, unbeurkundete Aktien, nichtvollbezahlte Aktien, Kapitalherabs. mit Vermehrung der Aktienstückzahl 179 I B. K r a f t l o s e r k l ä r g. zwecks Z u s a m m e n l e g u n g . Voraussetzung der Kraftloserklärung 179 1; Notwendigkeit und Bedeutung der Kraftloserklärung bei nichteingereichten Urkunden 179 2; bei eingereichten Urkunden 179 3; Aufforderung zur Einreichung und Androhung der Kraftloserklärung 179 4 ; dreimalige Bekanntmachung 179 5; Kraftloserklärung und ihre Bekanntmachung 179 6; Verwertung d. Ersatzaktie zum amtl. Börsenkurs 179 7; desgl. durch öffentl. Versteigerung 179 8'; Ort der Versteigerung 179 9; öffentl. Bekanntmachung der Versteigerung 179 10; Sondernachricht an Beteiligte 179 11; Zeit der Bekanntm. und Sondernachricht 179 12; Hinterlegung 179 13. A n m e l dung der Durchführung. Bedeutung 180 Anm. Abs. 1—3; Zeitpunkt 180 Anm. Abs. 4; Zweckerfüllung, Kapitalrückzahlung und Buchung 180 Anm. Abs. 5; Verbindung der Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses und der Durchführung 180 Anm. Abs. 6; Anmeldende Personen 180 Anm. Abs. 7. H e r 1198

! [

| j ;

absetzung unter das Mindest g r u n d k a p i ta 1 181 I ; Mindestgrundkapital 181 1; gleichzeitige Kapitalerhöhung zur A u f f ü l lung 181 2; keine Sacheinlagen 181 3; Folgen eines Verstoßes 181 4 ; Frist für die Durchführung 181 5; Hemmung des Fristenlaufes 181 6; einheitl. Eintrag, beider Beschlüsse 1817. Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form. Unterschied zur ordentlichen Kapitalherabsetzung, Gang 182 I ; statthafte Zwecke der vereinf. Kapitalherabsetzung 182 1; Angabe des Zweckes im Herabsetzungsbeschluß 182 2; Entscheidung über Herabsetzungsform hat HV. 182 2; kein Gläubigerschutz 182 3. Voraussetzung A u f l ö s u n g v o n R ü c k l a g e n 1831; Verstoß 183 1; gesetzl. Rücklage über 10 v. H. des Kap. 183 2; freie Rücklagen 183 3; Ausnahmebewilligung 183 4. V e r b o t von Z a h l u n g e n an A k t i o n ä r e 1841; keine effektive Weggabe von Aktiven 184 2 ; Einlagebefreiung als Zahlung 184 3; zulässige Verwendung freiwerdender Beträge 184 4; Verstoß 184 5; Ausschließlichkeit des angegebenen Zweckes 184 6. E i n s t e l l u n g d e r S a nierungsüberschüsse in g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e 185 I ; Grundsatz 185 1; Sanierungsüberschüsse gemäß Jahresbilanz der ersten zwei J a h r e 185 2 ; beim Herabsetzungsbeschluß bereits bekannter Überschuß 185 3; nachträgl. Gewinne 185 4; Betriebsgewinn 185 5. Beschränkung der Eins t e l l u n g von B e t r ä g e n in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e 186 I ; 186 II 1; Verstoß 186 2 ; Höhe des Grundkapitals 186 3; A u f geld u. Zuzahlungen der Aktionäre 186 4 ; Beschränkung der Gewinnausschüttung im Interesse der Gläubiger 1 8 7 1 ; erst nach A u f f ü l l u n g der gesetzlichen Rücklage 187 1 , 2 ; Höchstsätze 187 3; Dauer der Divi-

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n d e n d e n b e g r e n z u n g 187 4; B e f r e i u n g davon d u r c h N a c h h o l u n g des G l ä u bigerschutzes 187 S; Verbot d e r Z a h l u n g an A k t i o n ä r e aus Sanierungsgewinn 187 6. Rückwirkung der Kapitalherabs e t z u n g 188 I ; V o r w e g n a h m e der H e r a b s e t z u n g im Jahresabschluß 188 1; Feststellung des Jahresabschlusses d u r c h die HV. 188 2 , 4 ; Verbind u n g beider Beschlüsse 188 3; Frist f ü r die E i n t r a g u n g des H e r a b s e t zungsbeschlusses 188 5. Rückw i r k u n g bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung 189 I ; Voraussetzungen 1 8 9 1 Abs. 1 a bis f ; Bilanzmäßige Behandlung 189 1; Beschluß der HV. über den J a h r e s a b s c h l u ß 189 2 ; Verstoß 189 3; Besonderheit der Zeichnung u n d E i n z a h l u n g vor dem HV-Beschluß 189 4; Nachweis der Zeichnung u n d E i n z a h l u n g 189 5; Frist f ü r E i n t r a g u n g 189 6. G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g 1 9 0 1 ; Ausweisung f r e i w e r d e n d e r Beträge 190 1, 2 ; A n g a b e d e r V e r w e n d u n g 190 3. B e k a n n t m a c h u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s 191 A n m . Kapitalherabsetzung mittels Einziehung von Aktien. W e s e n d e r E i n z i e h u n g 192 I a ; 66 I ; Einziehungserklärung, Einziehungshandlung 1 9 2 1 b , g ; Vernichtung des A k t R . 1 9 2 1 c ; A n o r d n u n g in u r s p r ü n g l . Satzung o d e r späterem Satzungsänderungsbeschluß 192 I d, e, f ; Zwecke der Einziehung 192 I i. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Zwangseinz i e h u n g 192 I e, f, I I 2. B e s t i m mu n g der einzuziehenden A k t i e n 1921h. I n halt der Einziehungsano r d n u n g 192 I k. A n s p r ü c h e des von der Zwangseinziehung betroffenen Akt i o n ä r s 192 I I . K a p i t a l h e r absetzungscharakter des Einbeziehungsbeschluss e s 1 9 2 1 m Abs. 1 , 2 ; 192 I I 3, 4.

Einziehung nach Erwerb 192 I n, I I 1; Einziehung aus G e w i n n oder f r e i e n Rücklagen u n d u n e n t geltlich e r w o r b e n e r Aktien 192 I o, p 5—8'; Festsetzung ides Zweckes im Beschluß 192 9; Einstellung des eingezogenen N e n n b e t r a g e s in gesetzl. Rücklage, Schicksal der nach H G B gebildeten E r m ä ß i g u n g s r ü c k lage 192 10. E i n z i e h u n g n i c h t v o l l b e z a h l t e r A k t i e n 192 1. U n b e r b l e i b e n e i n e s H V Beschlusses bei der in Satzung angeordneten Zwangseinziehung, Eintrag u n g s f r a g e n in diesem Falle 192 11. Ü b e r g a n g s r e c h t f ü r die vor 18'. F e b r . 1932 e r w o r b e n e n eigenen Aktien 1 9 2 1 p . Wirksamwerden der Einziehung 193 Anm. A n m e l d u n g d . D u r c h f ü h r u n g 194 A n m . Kartell. K a r t e l l nicht gleich K o n z e r n 15 2; K a r t e l l e und N a m e n s a k t i e n mit höchstpersönl. Verpflichtungen 49 12; K a r t V O . u n d NebenleistungsAG. SO 12; Kartellzugehörigkeit im Geschäftsbericht zu e r w ä h n e n 128 13; Kartellquote als Bilanzposten 133 14. Kapitalmehrheit, Berechnung 113 5. Kapitalverkehrssteuer, w e r t r ä g t sie? 19 4. Kaution mit Aktien der A G 65 9; Bil a n z i e r u n g 131 37. Kleingläubiger 84 14. Kleinkredite 80 9. Knebelungsvertrag 15 11. Körperschaftliche Erklärung 16 8'. Körperschaftlicher Rechtsakt 20 1. Kommanditgesellschaft auf Aktien. 1. W e s e n d e r K G . a. A. E n t stehung aus K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t ; geschichtliche Entwicklung 2191; juristische Person 219 1; persönlich h a f t e n d e Gesellschafter 219 2; E i g n u n g 219 2; Ein- und Austritt 219 2; Auseinandersatzungsguthaben 219 2; unbeschränkte, u n b e s c h r ä n k b a r e H a f t u n g der persönl. h a f t . Gesellschafter, persönl. H a f 1199

Sachverzeichnis tung des Ausscheidenden und Ausgeschiedenen 219 3; Kommanditaktien und Kommanditaktionäre 219 4; Keine Möglichk. der Beteiligung von Kommanditisten i. S. des HGB, wohl aber von stillen G'ern; Beteiligung der Kommanditaktionäre 1 8 bis 11; 219 5; rechtl. Selbständigkeit der Aktie 1 7 ; 219 6; Grundkapital 2 1 9 1 Abs. 5; 219 7, 11; Anwendbarkeit der Bestimmungen des HGB und BGB auf das Rechtsverhältnis der pers. haft. Gesellschafter untereinander, zu den Kommanditaktionären '— bestehen solche zu den einzelnen ? — und zu Dritten 219 8'; 'Einlage der p. h. G. 219 8, 222 3 Geschäftsführung,. Entziehung der —, Entlohnung 222, 4, 219 9; Stellung der HV u. d. Aufsichtsrats in bezug auf Geschäftsführung 219 9 Abs. 3; Vertretungsbefugnis, Art, Umfang, Entziehung 219 10; sinngemäße Geltung der Vorschriften über AG. im übrigen 219 11. 2. F i r m a 220 Anm. 3. E r r i c h t u n g d e r K G . a. A. 2 2 1 1 ; erforderlich Mitwirkung aller p.h.G. an der Feststellung der Satzung, nicht an der Aktienübernahme 221 I, II 1, 2; gerichtlich oder notarische Beurkundung der Satzung bei gleichzeitiger Anwesenheit aller p. h. G. 221 3; Aktienübernahme 221 4; Wer ist Gründer? 221 5. 4. I n h a l t d e r S a t z u n g notwendiger Satzungsinhalt 222 1 , 2 ; Personalien der pers. haft. Gesellschafter 222 2 ; Regelung ihrer internen Beziehungen und Vertretungsmacht 222 2; Einlagen der pers. haft. Gesellschafter 219 8', 222 3; Schicksal der Einlagen, Rechte aus ihnen 222 3; Sondervorteile zugunsten eines pers. haft. Gesellschafters, Gewinnberechtigung und Entlohnung 222 4; Verstoß 222 5. 5. E i n t r a g u n g d e r pers. haft. Gesellschaft e r 223 Anm. 6. S t u f e n g r ü n d u n g , Zeichnungsschein, Teilnahme der p. h. G. an der errichtenden 1200

HV. 224 Anm. 7. V o r s t a n d s stellung der pers. haft. G e s e l l s c h a f t e r 225 Anm. 8. Wettbewerbsverbot der pers. haft. Gesellschaft e r 226 I, II 1—4; Verjährung 226 5. 9. H a u p t v e r s a m m l u n g d e r K G. a. A., ihre rechtl. Stellung 227 I, II 1; Umfang der Anwendbarkeit der Bestimmungen über AG. 227 1. Auskunftsrecht 227 I, 219 I. Keine Mitwirkung der p. h. G. zu HV.-Beschluß 227 1, Ausschluß des Stimmrechts der pers. haft. Gesellschafter in der Eigenschaft als Kommanditaktionäre 227 2; Recht der pers haft. Ges. auf Berufung der HV. und Teilnahme 227 3; Zustimmung der pers. haft. Ges. zu HV.Beschlüssen 227 4 . 5 ; kein Widerspruchsrecht der p. h. G. gegen Minderheitsbegehren oder HV.-Beschluß auf .: Bestellung von Prüfern oder Geltendmachung von Ersatzansprüchen 227 6. 10. Jahresabs c h l u ß d e r K G . a. A. 228 Anm. 11. A u f s i c h t s r a t d e r K G . a. A. 229 I; a l s O r g a n d e r G e s e l l s c h a f t Anwendbarkeit der Vorschriften über AG.-AufsR. 229 1; Unvereinbarkeit des AufsR.-Amts mit Stellung als pers. haft. Gesellschafter 229 6; Aufgaben des AufsR als Organ des Kreditaktionärverbandes 229 2 a. A.; Erweiterung der Befugnisse des AufsR., Bestellg. eines Sonderorgans durch Satzung 229 2 a. E.; Vertretung der Gesellschaft und der Kreditaktionäre bei R.-Geschäften u. Rstreiten mit den p.h.G. 229 3; selbständiges Klagerecht des AufsR. bei eigener Haftung 229 3; Kosten eines Rechtsstreits zwischen Kommanditaktionären u. pers. haft. Gesellschaftern 229 4. 12. G e w i n n - und V e r 1u s t ante i1 der pers. haft. Gesells c h a f t e r 2 3 0 1 ; Berechnung 230 1 Abs. 1, 2; Gewinnanteil der Kommanditaktionäre 230 1 Abs. 3; Auszahlungen (Gewinn und andere*) an

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n pers. h a f t . Ges. 230 2, 3; G e w i n n anteil ist r ü c k l a g e p f l i c h t i g 230 4; Gehaltsansprüche 230 S. 13. E i n tritt eines neuen pers. h a f t . G e s e l l s c h a f t e r s 231 12. 14. A u s s c h e i d e n eines pers. haft. Gesellschaft e r s 2 3 1 9 ; zulässig bei entsprechender Satzungsbestimmung 231 9; Ausscheiden des einzigen pers. h a f t . Ges.? 231 9 Abs. 1 a. E . ; Ausschließ u n g wegen wichtigen Grundes durch U r t e i l 231 1, durch Gesells c h a f t e r - oder AufsR.-Beschl. 231 9. 140 HGB, 133 H G B ; Keine Abber u f u n g (Ausschließg.) d u r c h A u f s R . ohne Best, der Satzung 231 9. Suspension (Entziehung d e r Geschäftsf ü h r u n g o d e r / u n d V e r t r e t u n g 219 9. 10; A n m e l d u n g zum H a n d e l s r e gister 231 10; A n s p r u c h des Ausscheidenden auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthaben 231 11. 15. A u f l ö s u n g d e r K G . a. A. A u f l ö s u n g s g r ü n d e 2 3 1 1 ; (1) Zeitablauf 2 3 1 1 ( 1 ) ; (21 Beschluß der Gesellschafter 2 3 1 . 1 ( 2 ) ; (3) K o n k u r s e r ö f f n u n g 231 1 ( 3 ) ; (4) K o n k u r s a b l e h n u n g mangels Masse 231 1 ( 4 ) ; (51 T o d eines pers. h a f t . Gesellschafters 2 3 1 1 ( 5 ) ; (61 K o n k u r s e r ö f f n u n g über Vermögen eines pers. h a f t . Gesellschafters 231 1 ( 6 ) ; (7) K ü n d i g u n g 2 3 1 1 ( 7 ) ; (8'1 gerichtl. Entscheidung bei wichtigem G r u n d e 2 3 1 1 ( 8 ) ; (91 die weiteren A u f l ö s u n g s g r ü n d e der A G . 231 10; A n m e l d u n g zum. Handelsregister 23110. 16. A b w i c k l u n g der K G. a. A. 232 A n m . Konkurs. Vgl. Überschuldung. Ausw i r k u n g des K o n k u r s e s 203 4, als A u f l ö s u n g s g r u n d 203 4; 204 2 ; 231 1 (3), ( 6 ) ; K. der A G . zwischen Abschluß und Erfüllung eines A k t i e n k a u f v e r t r a g e s 1 7; der A G . oder des Aktionärs vor vollendeter E i n z a h l u n g 57 10; des Zeichners 30 2 K. und Stellung des Vorstands 75 12. Konkursverwalter. A G . als K o n k u r s 76 G o d i n , A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l .

v e r w a l t e r 48 1; K o n k u r s v e r w a l t e r als Rechtsnachfolger der Gläubiger bei der A k t i o n ä r h a f t u n g 56 11; bei der V o r s t a n d s h a f t u n g 84 28. Konsortialverträge 15 10; 1 6 1 ; 2 4 6 . Kontingente Bilanzierung 131 30, 133 14. Kontrahieven mit sich selbst 71 4, 74 4. 84 30, 97 2. Konzern. W e s e n d e s K o n z e r n s 15 1. K o n z e r n k r a f t sachlicher Zusammenfassung undeinheitlicherLeitung 15 1; Unterschied zum Kartell 15 2 ; Interessengemeinschaft 15 3; Gewinngemeinschaft 15 4 ; Pachtung, E r w e r b der Fabrikationsquote 15 5; F ü h r u n g des Betriebes f ü r R e c h n u n g eines anderen U n t e r n e h m e n s 15 6. Konzern kraft Vermögensverflechtung 15 7, 8; Abhängigkeitsverhältnis 15 9; K o n sortial- und A b s t i m m u n g s v e r t r ä g e 15 10; Sittenwidrigkeit von A b h ä n gigkeitsverhältnissen 15 11. Sitz des K o n z e r n s 5 3 b ; Verbot der Übern a h m e eigener Aktien durch a b h ä n giges U n t e r n e h m e n ( § 511 s. Aktienü b e r n a h m e ; Verbot des E r w e r b s eigener Aktien durch abhängiges U n t e r n e h m e n 65 10; Verbot der K r e d i t g e w ä h r u n g an Vorstandsmitglieder o d e r leitende Angestellte eines abhängigen U n t e r n e h m e n s 80 5; A u s k u n f t s r e c h t des A u f s R . über Beziehungen zu einer Konzerngesellschaft 95 3; Berichterstattung über K o n z e r n v e r h ä l t n i s s e im G e s c h ä f t s bericht 128 12; Behandlung der K o n z e r n e in der J a h r e s b i l a n z 131 21, 41, 52; gemeinschaftlicher Jahresabschluß von K o n z e r n u n t e r n e h m u n g e n 134 2; K o n z e r n z u s a m m e n h a n g und Schutzwürdigkeit von Sondervorteilen 197 7; vgl. f e r n e r 256, über G e m e i n s c h a f t s r a t I zu 70, 74, 86. Konzession, W e r t a n s a t z 133 8, 9. Konzessionspflicht. P r ü f u n g im A n m e l d e v e r f a h r e n 29 12. Kraftloserklärung von Aktien 66 I. Kraftloserklärung wegen 1201

Sachverzeichnis Abhandenkommens und V e r n i c h t u n g 66 1; Ausschluß der Kraftloserklärung 66 2; keine Erleichterung der Kraftloserklärung 66 2 ; Aufgebotsverfahren 66 3; W i r kung des Ausschlußurteils 66 4 ; Ausschlußurteil und Kaduzierung gemäß § 58' 66 4 ; Ausschlußurteil und Stimmrecht 66 4; Einfluß der Kraftloserklärung auf Dividendenscheine 66 5. K r a f t l o s e r k l ä rung wegen Unrichtigkeit 67 I ; Voraussetzung 67 1; kein Zwang zur Kraftloserklärung 67 2; Verfahren und W i r k u n g 67 2, 3 ; Voraussetzung 'd'er Kraftloserklärung bei Änderung des Nennbetrags 67 4; Unrichtige Aktionärbenennung , 67 5; Aufforderung und Androhung 67 6; Kraftloserklärung, Art und Umfang der W i r k u n g 67 7; neue Urkunden 67 8'; Hinterlegung für unbekannte Berechtigte 67 8'; Anzeige der Aushändigung oder Hinterlegung ans Gericht 67 9. K r a f t loserklärung wegen Zusammenlegung 67 10; 179 Anm. (s. Kapitalherabsetzung). Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder und leitende Angestellte 80 I; Zustimmung des AufsR. 80 1, 2, 3; Begriff des Kredits 80 1. K r e i s der betroffenen Personen 80 4, 5; Zustimmung im voraus 80 6; Form und Inhalt des Zustimmungsbeschlusses 80 7; sachl. Erwägungen des AufsR. 80 8; Kleinkredite 80 9; Verstoß gegen das Zu- stimmungserfordernis 80 10. Kreditgewährung als Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses 15 9. Kreditwürdigkeit 1 4 a. E. Kriegsgesellschaften 1 5. Kündigungsschutz gilt auch für Vor• standsmitglieder 75 12. Kündigung der Aktie 1 1 4 , 1 9 2 1 h , 1 1 . Kündigung als Auflösungsgrund 203 2 ; 231 1 (7); von Nebenleistungsverpflichtungen 50 9. Kündigung der Vorgesellschaft 22 9, 30 11. 1202

Kundschaft (goodwill) als Gegenstand der Sacheinlage 20 2; als Bilanzposten 133 14; Nichtberücksichtigung bei der Frage der Überschuldung 83 9. Kursgarantie 52 3; bei Vorratsaktien 5 1 2 ; bei Erwerb eigener Akjtiea durch Mittelsmann 65 14. Kurspflege als Anlaß des Erwerbs eigener Aktien 65 3 Abs. 2. Kux 251 5. L. Legitimationsaktionär in der HV. 110 3, satzungsmäßige Voraussetzung oder Ausschluß freier Zulassung 114 13, 26; Haftung gegenüber Aktionär 1 2 ; Treupflicht 1 2 ; des Aktienrechts durch Veräußerung, Aktionär 114 1; Stimmverbot 114 18'; Ruhen des Stimmrechts 114 19. Legitimationsübertragung 30 18'; 61 12; bei vinkulierten Namensaktien 6 1 2 ; Begrenzung 114 1; Hinterlegung 114 1. Leitend« Angestellte 78 1, 80 4. Leitung der AG. 70 I. Liquidation s. Abwicklung. Lizenz. Wertansatz 133 8; 9. Löschung im Handelsregister 5 4; nach Löschungsgesetz 203 5, 6 a ; bei Nichtigkeit 195 12; 196 4 ; 216 7. M. Mantelkauf 1 6 ; 7 2 b . Mängelhaftung beim Erwerb a l l e r Aktien einer Grundstücks-AG. 1 7; bei Sacheinlagen und Sachübernahmen 20 1. Marken. Wertansatz 133 8 , 9 , 1 3 . Mehrere Berechtigte s. Rechtsgemeinschaft. Mehrheitsgrundsatz für Vorstand ( ? ) 70 5 für AufsR. 92 6; für HV. 113 s. Stimmrecht. Mehrstimmrechtsaktie. Begriff, grundsätzliches Verbot 12 3; bereits bestehende bleiben erhalten 12 4; EG. 9; Besonderheit hinsichtlich AufsR.wahlen 12 4, Zwangseinziehung u. Beseitigung des Vorzugsstimmrechts

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n 12 4 ; N e u s c h a f f u n g n u r mit Zustimm u n g des BWirtschM. 12 5; keine U m g e h u n g des M e h r s t i m m r e c h t s v e r bots 12 7 ; A u s w i r k u n g des M e h r stimmrechts bei qualifizierten HV.Beschlüssen 146 1; 202 3 a.A.; M e h r stimmrechtsaktien bei Ausgabe auf G r u n d genehmigten Kapitals 171 1. Mietverträge vor E i n t r a g u n g 19 4. Minderheitsrechte der Aktionäre. W i derspruch gegen Verzicht u n d Vergleich betr. H a f t u n g s a n s p r ü c h e aus der G r ü n d u n g 43 6; Verlangen nach A b b e r u f u n g eines entsandten Mitgl. des A u f s R . 88 7 ; desgl. nach Einb e r u f u n g einer HV. 106 2; nach E r g ä n z u n g einer T a g e s o r d n u n g 106 5, 106 2 ; desgl. nach A n o r d n u n g der S o n d e r p r ü f u n g 118 6; desgl. nach G e l t e n d m a c h u n g von E r s a t z a n s p r ü chen 122 2; desgl. nach V e r t a g u n g der über den J a h r e s a b s c h l u ß beschließenden HV. 125 15; W i d e r s p r u c h gegen W a h l d e r Abschlußp r ü f e r 136 6; Verlangen nach Bestellung gerichtl. Abwickler 206 4. Mindestanwesenheit s. Beschlußfähigkeit. Mißtrauenskundgebung der HV 75 7. Mitgliedschaftsrecht allgemein I I I . Mittelbares Bezugsrecht s. Bezugsr. Mitwirkendes Verschulden der Gesellschaft vor E i n t r a g u n g 34 7, I I I 2 vor 16, 1 a. E. v o r 39, 42 I a. E., nach Eintr. 8 4 1 8 . N. Nachbezugsrecht 11 3, 116. Nachgründung. Fälle u n d Vorauss. d. W i r k s a m k e i t 45 I, I I 1; Schwebezustand, Bindung u n d Rechtsstellung des Vertragsgegners 45 2 ; Z w e i j a h r e s f r i s t 45 3 ; E i n f l u ß der schwebenden U n w i r k s a m k e i t auf die A u s f ü h rungsgeschäfte im Schwebezustand 45 4 ; N a c h g r ü n d u n g s b e r i c h t des A u f s R . 45 5 ; P r ü f u n g durch V o r stand 45 5 a. E., durch gerichtlich bestellte P r ü f e r 45 6 ; zeitliche Reih e n f o l g e 45 7; Mehrhei'tserfordernisse der HV. 45 8'; E r s c h w e r u n g durch Satzung 45 9; A n m e l d u n g d. 76»

Vorstand 45 10; A b l e h n u n g s g r ü n d e des Registergerichts 45 11; E i n t r a gung und Bekanntm. 45 12; Ausn a h m e n von den Vorschriften über N . 45 13; N . zwecks Heilung von G r ü n d u n g s f e h l e r n 45 14; E r s a t z a n sprüche bei der N. 46 A n m . Nachschüsse. Keine V e r p f l i c h t u n g d e r A k t i o n ä r e zu N. 1 1 2 ; Z u z a h l u n g gegen U m w a n d l u n g der Aktien in Vorzugsaktien 11 5; keine E r h a l t u n g von N P f l i c h t e n bei U m w a n d l u n g G . m . b . H . in A G . 274 1; N P f l i c h t bei U m w a n d l u n g AG. in G. m. b. H . 263 9. Nachtragsabwicklung 214 6, 7 (s. A b wicklung). Namensaktie 17 I, 10 2 ; U m t a u s c h von N a m e n s - in I n h a b e r a k t i e n u n d u m g e k e h r t 17 3, 4; Rechtsgemeinschaft an N. 63 1; vor Vollzahlung ausgegebene N. 10 3; vinkulierte N . 58 9; 6 1 2 , 3 ; 88 3 , 4 ; 219 4 Abs. 5; s. a. A k t i e n b u c h ; Ü b e r t r a gung der Aktie; Kraftl o s e r k l ä r u n g (wegen Unr i c h t i g k.) ; U m s c h r e i b u n g der Namensaktie. Namensangabe von Vorstand, von A b wicklern und A u f s R V o r s i t z e r auf G e s c h ä f t s b r i e f e n 100 Anm. 209 10; von Vorstand und A u f s R . im Geschäftsbericht 128 15; in Bekanntm a c h u n g des Jahresabschlusses 144 3; Strafrechtliches 301 A n m . Namensschutz der AG. 48 1. Namensunterschrift s. Zeichnung. Nebenintervention s. Streithilfe. Nebenverpflichtung der Aktionäre (Nebenleistungsaktie) keine Einlage, deshalb verzichtbar u n d erläßlich, aber körperschaftsrechtlich mit der Aktie v e r b u n d e n und auf den E r w e r b e r übergehend 5 0 1 ; Voraussetz u n g 50 1; B e g r ü n d u n g der N. 50 2; 147 A n m . ; Nebenleistungsaktien neben gewöhnlichen 50 3 ; Nebenleistungsaktien als besondere Aktieng a t t u n g 1 1 4 ; Angabe in den Aktienu r k u n d e n 50 13; zulässiger I n h a l t der N. 50 4, 5 ; beschränkte Anfecht1203

Sachverzeichnis barkeit der Übernahme der Nebenverpflichtung SO 6 Abs. 1; kein Ausschluß der Aktionäre wegen Säumnis 50 6 Abs. 2, 14; Gesellschaftsgegenleistung 50 7, 55; Anwendbarkeit der allg. Vertragsvorschriften 50 8'; Beendigung d. Nebenleistungsverpflichtung 50 9; Abtretung und Pfändung der Nebenleistungsforderung ausgeschlossen 50 10; Nebenleistungsrecht 50 11; NebenleistungsAG. als Kartell 50 12; Angabe der N. in der Aktienurkunde 50 13; Vertragsstrafe bei N. 50 14; Streitigkeiten zwischen Rübenbauer u. Zuckerfabrik 50 15; Zeitverlängerung der Nebenleistungs-AG. durch Satzungsänderung 202 2 a. E.; Nebenleistungsaktien bei Umwandlung in G. m. b. H. 263 10; Nebenleistungpflichten der GmbH.-Gesellschafter bei Umwandlung in AG. 269 3, 274 1; Nebenleistungsaktien bei Verschmelzung 240 12. V e r g ü t u n g v o n N e b e n l e i s t u n g e n 55 1; Leistungsaustausch im Rahmen gesellschaftl. Rechtsbeziehungen 55 1; allg. Vertragsvorschriften des BGB. nur entsprechend anwendbar 55 2 ; Vergütung über den Wert hinaus nur aus Reingewinn und nur mittels Gewinnverteilungsbeschlusses der HV. 55 3; Vorleistungspflicht der Aktionäre 55 2. Nennbetrag 1 11, 6 2, 7 1, 8 1, 16 6; Erhöhung im Wege der KapErh. 149 2; s. Grundkapital Aktie. Nennwertlose Aktie 6 2. Nich ige Satzungsbestimmungen 16 3. 216 1. Nichtigkeit der Gesellschaft. G r u n d s ä t z l i c h e s . Ausschließlichkeit d. gesetzlichen Nichtigkeitsgründe 216 I Abs. 1, 2, II 4; andere M ä n g e l : nichtordnungsmäßige Eintragung, Geschäftsunfähig^ aller Gründer, gefälschte Anmeldung, sittenwidrige Gründung 2 1 6 1 Abs. 3; Eintragung nicht schlechthin heilkräftig 216 I Abs. 4; Geltendmachung der Nichtigkeit nur durch befristete Nichtig1204

keitsklage 216 I Abs. 5, 6. R e c h t sv e r h ä l t n i s s e d. n i c h t i g e n AG. bis zur Nichtigerklärung. Organe 216 I Abs 8 ff. A u s s c h l i e ß liche N i c h t i g k e i t s g r ü n d e : 1. Nichtigkeit gewisser Satzungsbestimmungen 216 1, 4 ; Heilung durch Satzungsänderg. 216 1 Abs. 3. 2. Fehlen d. Satzungsbestimmg. 2162, Beurkundungsmängel 216 2. G e l t e n d machung der Nichtigkeit. Klagebefugnis 216 3; Klagevoraussetzung bei heilbaren Nichtigkeitsgründen 216 5; Klagefrist 216 6; Löschung von Amts wegen 216 7 ; Klageverfahren, Urteil, Eintragung 216 8'; nachträgliche Nichtigkeit 216 9. H e i l u n g v o n Nichtigk e i t s m ä n g e l n : Welche M ä n gel heilbar? 217 Anm. Abs. 1; A r t der Heilung 216 1 Abs. 3; Folge der Heilung 217 Anm. Abs. 2 ; Heilung nach Erlaß des Nichtigkeitsurteils 217 Anm. Abs. 3; 218 5. W i r kung der Eintragung der N i c h t i g k e i t 2 1 8 1 ; Eintragung von Amts wegen 218 1; Abwicklungsverfahren nach Eintragung 218 2, 3; Einlageverpflichtungen im Abwicklungsstadium 218 4. Nichtigkeit der Stimmabgabe 1031. Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und Jahresabschlüssen. G r u n d s ä t z l i c h e s 1 9 5 1 ; Begriff des Beschlusses 195 1; keine Beschlüsse außerhalb der HV. 195 2 ; die fünf gesetzlich festgelegten Nichtigkeitsfälle 195 3; eines anfechtb. Beschlusses erst mit Rechtsk r a f t 195 4; Begriff und T r a g w e i t e der N. 195 5. N i c h t i g k e i t isg r ü n d e : Einberufungsfehler ( § 195 Abs. 1 Ziff. 11 195 6; Beurkundungsfehler ( § 195 Abs. 1 Ziff. 2 ) 111 3, 6; 195 7 ; Inhaltsfehler: Unvereinbarkeit mit Wesen der AG. ( § 195 Abs. 1 Ziff. 3 a ) 195 8; Verletzung von Gläubigerschutz- od. sonstigen im öffentl. Interesse gegebenen Vorschriften ( § 195 Abs. 1 Ziff. 3 b) 195 9; Verstoß gegen die M e h r -

Die fetten Zahlen bedeuten die P a r a g r a p h e n heitserfordernisse 195 10; Unsittlichkeit ( § 195 Abs. 1 Z i f f . 4) 195 11; Anspr. auf Unterlassung der A u s f ü h r u n g unsittlich zustande gekommener Beschlüsse 195 11 a. E . ; nichtigkeitsbegründende Löschung von Amts wegen 195 12, 196 4 ; Heilung der Nichtigkeit; 1 9 6 1 ; unheilbare Nichtigkeitsfälle 196 I a.E.; Voraussetzung der Heil u n g : Eintragung 196 1; Zeitablauf, außer bei Protokollfehlern 196 3 ; Wirkung der Heilung 196 2 ; G e l t e n d m a c h u n g der Nichtigkeit, Verschiedenheit zwischen K l a g e n Dritter und des Vorstands, eines Verwaltungsmitgl. oder Aktionärs 2 0 1 1 . 1. G e l t e n d m a m a c h u n g du rch Nichtigk e i t s k l a g e . K l a g e b e f u g n i s 201 1; N a t u r der Nichtigkeitsklage 201 2 ; Beklagter A G . ; Vertretung der A G . 201 3 ; örtliche und sachliche Zuständigkeit 2 0 1 4 ; Rechtskraftwirkung 201 5 Abs. 1—4; materielle T r a g w e i t e der N. 201 5 A b s . 5 ; Verbindung mehrerer Nichtigkeitsklagen 201 7 ; Verbindung von Nichtigkeits- und Anfechtungsklage 201 8' Abs. 1; Ü b e r g a n g von Anfechtungs- zu Nichtigkeitsklage 201 8' Abs. 2 ; Widerklage 201 8' Abs. 3. 2. G e l t e n d m a c h u n g durch gewöhnliche Nichtigkeitsfeststellungsklage 201 2 a . E . , 6 a.E. 3. G e l t e n d machunginandererWeise 2016. E i n z e l n e Fälle der N i c h t i g k e i t von HV.hBes c h l ü s s e n . Jahresabschluß (Fehlen der Abschlußprüfung') 135 4 ; 195 3 ; Wahl und Bestellung der Abschlußprüfer (Verstoß gegen T a u g lichkeitsvorschriften) 137 3; Satz u n g s ä n d e r u n g (Sacheinlagenveränd e r u n g vor Ablauf von fünf J a h r e n nach E i n t r a g ) 145 5; Ausschließung des Bezugsrechts (Sittenverstoß) 153 6 Abs. 1; bedingte Kapitalerhöhung 159 6 ; 195 3 ; Kapitalherabsetzung unter Mindestkapital (Fristversäum-

nis) 184 4, 5 ; 195 3 ; vereinfachte Kapitalherabsetzung (Nichtauf lösg. freier Rücklagen, verbotene Verwendung der Buchgewinne) 183 1 ; 184 5 ; vereinfachte Kapitalherabsetzung mit Rückwirkung ( F r i s t v e r säumnis) 188 5 ; 195 3 ; desgl. bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung 189 6 ; 195 3; Fortsetzungsbeschluß nach A u f l ö s u n g 214 4 a. E . ; Verschmelzungsbeschluß 246 Anm. ; U m w a n d lungsbeschluß: A G . in G . m. b. H . 263 14; desgl. G . m . b. H. in A G . 274 4 ; Genehmigung der Verstaatlichung 253 8'. Nichtigkeit des vom Vorstand festgestellten Jahresabschlusses 202 I ; U m f a n g der G e l t u n g des § 202 202 1 ; N. wegen fehlender A b s c h l u ß p r ü f g . 202 2 ; 135 4 ; N. wegen nichtordnungsmäßiger Mitwirkung der Verwaltungsorgane 202 3; N. wegen Verstoßes gegen Wesen der A G . 2 0 2 4 a ; N. wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen zum Schutz der G l ä u b i g e r oder des öffentl. Interesses 202 4 b ; 129 2 ; N. wegen Sittenverstoßes 202 5 ; Heilung der N. wegen Mitwirkungsfehler durch E i n t r a g u n g und Zeitablauf 202 6, A u s wirkung der Abschlußnichtigkeit auf HV.-Bes c h l ü s s e . N . der HV.-Beschlüsse ergreift die Jahresabschlüsse, die auf ihr beruhen 202 7 At*s. 1; e r g r e i f t N. des Jahresabschlusses HV.-Beschlüsse ? 202 7 Abs. 2 u. 3 . K l a g e e r h e b u n g durch j e d e r m a n n bei Feststellungsinteresse 202 8 Abs. 1. Änderung nichtiger Jahr e s a b s c h l ü s s e 202 8' Abs. 2 ; Unabänderlichkeit ordnungsgemäß festgestellter Jahresabschlüsse 202 8'. Nichtrechtzeitige Einzahlung 57 I ; s. a. Ausschluß säumiger Aktionäre. Nicht voll bezahlte Aktien. Mindesteinzahlung 28 10; Einlageverpflichtung beim E r w e r b nicht voll bezahlter Aktien 49 4 ; unzulässiger E r w e r b eigener nicht voll bezahlter Aktien 65 8 ; kein Stimmrecht 114 1205

Sachverzeichnis S, 8'; Einziehung nicht voll bezahlter Aktien 192 1 ; Verschmelzung bei Vorhandensein nicht voll bezahlter Aktien 240 9—11, 23. Nicht voll bezahlte Geschäftsanteile einer G . m . b . H . 249 8; 263 8. Niederlegung der Mitgl. des AufsR. 23 7; 87 9. des Aufsichtsratsvorsitzers 87 9; der M i t g l . des Vorstands 75 9; des Vorstandsvorsitzers 75 9; des Vorsitzenden der HV. 110 I. Niederstwertgrundsatz 133 10. Nießbrauch an Aktien 8 10; 52 12; 69 4; 233 8'. Notar als Hinterlegungsstelle für Aktien 107 5, 6; Gebühren für Beurkundung 111 I Abs. 2 ; Gebühren der Gründung 19 4. Novation der Einlageforderung 60 2. O. Offenbarungseid der AG. durch sämtliche Vorstandsmitglieder 71 1. Offene Handelsgesellschaft als Gründer 2 3. Oeffentlich-rechtliche Betätigung 1 5. Ordentliche Hauptversammlung 126 1; Tagesordnung 1 0 4 1 1 2 ; Notwendigkeit der Einberufung 104 9 125 10. Ordnungsstrafen in Registersachen 35 1; 303 I ; Liste der Fälle 303 2; keine zur Erzwingung rechtsbegründender Eintragungen 30,3 3; Gegen wen können Ordnungsstrafen festgesetzt werden ? 303 1. 4; Ordnungsstrafgewalt gegenüber ausl. Gesellschaften 37 I a. E.; Höhe der Ordnungsstrafen 303 4 Abs. 2; Ordnungsstrafverfahren 303 4 Abs. 3 u . 4 . E i n z e l n e F ä l l e . Nichtanmeldung von Vorstandsänderungen 73 3 Abs. 2 ; Verletzung der Berichtspflichten des Vorstands 8 1 5 ; fehlende Bekanntmachung von AufsR.-Änderungen 91 2 ; Nichtanmeldung der Wahl eines AufsR.-Vorsitzers 92 4; Ablehnung der Offenlegung gegenüber Sonderprüfern 121 1, 3; Nichteinberufung der HV. 125 8; mangelnde Auskunft gegenüber Abschlußprüfern 138 1; Nichteinreichung des Jahresab1206

schlusses 143 2; Nichtanmeldung der Abwickler 207 4 ; keine Ordnungsstrafen: gegen AufsR.-Vorsitzer wegen Ablehnung der Einberufung des AufsR. 94 4; wegen Verletzung d e r Überwachungspflichten des AufsR. 96 1 a. A.; wegen Nichterklärung über Jahresabschluß 125 5; wegen Unterlassung rechtzeitiger Einberufung einer HV. zur Wahl der Abschlußprüfer 136 4 ; wegen Unterlassung der Anmeldung einer Kapitalerhöhung 151 1; wegen Unterlassung der Bestellung von Abwicklern 206 4 Abs. 4. Organe der AG. 76 I. Organgesellschaft 15 11 256 2. P. Pachtung als Konzerntatbestand 15 5. Parteifähigkeit der AG. 48 2. Parteistellung der Vorstandsmitglieder 71 1. Patente, Bilanzierung 131 30, Wertansatz 133 8 , 9 . Pensionsansprüche des Vorstands 75 11, Behandlung in der Bilanz 131 34. Persönliche Eigenschaften der AG. bestimmen sich nicht nach den Aktionären 1 5. Personalstatut der AG. 5 1. Pfandgelder, Bilanzierung 131 37. Pfandrecht an Aktien 61 9; desgl. bei der Verschmelzung 233 8. Pfändung der Einlageforderung 1 9 ; der Aktie 6 3, 61, 62; des künftigen Aktienrechts des Zeichners 34 11 a. E.; der Ansprüche aus Gründung 43 1; der Nebenleistungsansprüche 50 10. Präsidium des Vorstands 75 6. Prokura 7 1 1 erlischt und ist unzulässig im Stande der Auflösung der AG. 210 5; AG. kann keine Prokura innehaben 48 1. Propagandakosten inwieweit aktivierb a r ? 133 13. Prospekthaftung 40 6, 7, 8. Prüfung der Gründung durch Gründer, Organe und Gründungsprüfer s. Gründungsprüfung.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Prüfung des Jahresabschlusses s. Abschlußprüfung. Prüfung durch Registergericht. P r ü fung der Errichtung und Anmeldung der Gesells c h a f t 3 1 1 ; Ablehnung der Eintragung wegen sachlicher Ordnungswidrigkeiten 3 1 2 ; richterliches Ermessen 3 1 4 ; Verfahren bei der Ablehnung 31 3, 4. P r ü f u n g d e r Errichtung und /Anmeldung einer Zweigniederl a s s u n g durch das Gericht der Hauptniederlassung 35 S und Vorbem. 2 b Abs. 1 durch das Gericht der Zweigniederlassung 35 4 u. Vorbem. 2 b Abs. 2; s . a . Z w e i g n i e d e r l a s s u n g ( § § 35, 36); S a t z u n g s ä n d e r u n g (148 3 ) ; J a h r e s a b s c h l u ß (143 5 ) ; K a p i talerhöhung (155 8'; 1513); N a c h g r ü n d u n g (45 11). Prüfungsbericht s. Abschlußprüfung, Sonderprüfung, Gründung, ferner 271 4, 5, auch 96 2. Prüfungsgesellschaft als Gründungsprüfer 25 4; Haftung des AufsR.Vorsitzers 42 7; als Abschlußprüfer 137 1. Pseudomitglieder des Vorstands 84 l j des AufsR. 86 8. Publizitätswirkung der Handelsregistereintragung 33 Anm. Q. Qualifizierte Mehrheit. Errichtungsversammlung 30 18'; Widerruf der Bestellung des AufsR. 87 5; Nachgründung 45 8', 9; Satzungsänderung 146 1, 2, 5, 8'; Kapitalerhöhung 149 4 ; Ausschluß des gesetzl. Bezugsrechts 153 5; bedingte Kapitalerhöhung 160 1; Schaffung genehmigten Kapitals 169 6; Schaffung von W a n del- oder Gewinnschuldverschreibungen 174 6; Schaffung von Genußrechten 174 9; Kapitalherabsetzung 175 2 ; vereinfachte Kapitalherabsetzung 182 3; Kapitalherabsetzung durch Einziehung 192 3, 8'; Auflösungsbeschluß .203 3; Kündi-

gungs- oder Auflösungsbeschluß der Kommanditaktionäre 231 1 (2), ( 7 ) ; Fortsetzungsbeschluß 215 3; Verschmelzung v. Aktiengesellschaften 234 3 , 4 ; 247 10; GmbH mit AG. 249 2 ; Gewerkschaft mit AG. 251 8'; Verstaatlichung 253 2 ; Vermögensübertragung auf Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 254 1—3; Vermögensübertragung durch Einzelakt 255 2; Gewinngemeinschaft 256 3; Umwandlung AG. in KG. a. A. 257 1; desgl. AG. in G. m. b. H. 263 2 ; desgl. Gewerkschaft in AG. 278 1; s . a . S t i m m r e c h t (unter Nr. 3). R. Rabatte an Aktionäre 93. Rahmenverträge, Bilanzierung 133 14. Rechnungsabgrenzung 131 29. Rechte vor Eintragung, Übergang 34 1, 2 ff. Rechtlosigkeit der Aktionäre hinsichtlich Bestimmung des Reingewinns 52 7—9. Rechtsfähigkeit s. Rechtspersönlichkeit Rechtsgemeinschaft an Aktien 8 9; 63 I ; Ausübung durch gemeinschaftL Vertreter 63 1; gesamtschuldnerische Haftung der mehreren Berechtigten 63 2 ; Erklärungen der AG. gegenüber den mehreren Berechtigten 63 3. Rechtspersönlichkeit, eigene 48; Bedeutung 1 4, 2. Beginn 34 (1 S. 1), Ende 214 I. Rechtsweg. Ausschluß bei Übertragung von Hoheitsaufgaben 1 5; Ausschluß für Streitigkeiten zwischen Rübenbauer und Zuckerfabrik 50 15. Rederecht, Redezeit, Wortentziehung, Registergericht 16, I I I . Reichsanzeiger. Bekanntmachungsorgan der AG. 18 Anm. Reichswirtschaftsgericht zuständig f ü r Auflösung wegen Gefährdung des Gemeinwohls 288 3. Reichswirtschaftsminister. Ausnahmebewilligung bei: Unterschreitung des Mindestgrundkapitals 7 3; Unterschreitung des Mindestnennbetrags der Aktie 8 2 ; Überschreitung der 1207

Sachverzeichnis lO-v.-H.-Grenze für den Erwerb eigener Aktien 65 2; Genehmigung der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen 174 8'; der Zulassung zum Gewerbebetrieb ausländischer Zweigniederlassungen 292 Anm.; Auflösungsantrag zwecks Wahrung des Gemeinwohls 288 3. Reingewinn im Sinne des AktG. 131 44, 45, 126 2. A n s p r u c h des Aktionärs auf Reingew i n n 52 6, 7, 126 1; Rechtlosigkeit des Aktionärs in diesem Punkt 52 9; Entstehung des Aktionäranspr. auf Gewinnanteil 52 11; Ist der Gewinnanspruch kraft Ges. ein Geldanspr. ? 52 11; Verkörperung dieses Anspruchs im Gewinnanteilschein 52 12 Beteiligung Dritter a m R e i n g e w i n n 52 10. A u s s c h ü t t u n g s f äh i g e r R e i n g e w i n n 54 1; nur der offene Gewinn 54 2; Jahresbilanz 54 3; nicht verfügte Teile eines ausgewiesenen Reingewinns 54 3 Abs. 2; Reingewinn des Rumpfgeschäftsjahrs bei Auflösung 54 3 Abs. 3. Tantiemepflichtiger Reingew i n n . Berechnung 98 1, II 5—7; aufgelöste Rücklagen nicht tantiemepflichtig 77 5, 8'a. E. B i l a n z m ä ßigeBehandlungdesReing e w i n n s 13142; Verwendung s. Gewinnverteilung. Reisekosten 92 a. E. Reklame s. Propaganda. Rentabilitäts- und Rentengarantie zwei Formen der Dividendengarantie 54 6, 7. Reparaturen in der Bilanz 131 29. Rückgewähr der Einlage s. Bindung der Einlage, auch Rabatte. Rückgriff s. Ausschluß. Rückkaufrecht betr. eigene Aktie 65 11 a. E. betr. Sacheinlage s. diese 20 11 a. E., 52, 212 1 a. E. Rücklage (Reservefonds). Beeinträchtigung des Gewinnr. des Aktionärs durch Rückl. 52 6 , 7 ; 125 1 ff, keine Auflösung während des Geschäftsjahres 54 3 „Behandlung der Bildung 1208

in der Gewinn- u. Verlust-Rechnung 1321. 1. G e s e t z l i c h e R ü c k l a g e 1301; Bildung der gesetzl. Rücklage nur buchtechnischer Vorgang 130 1 Abs. 1; Verstoß u. Folge 130 1 Abs. 2; Sonderfälle ( § § 185 und 192 Abs. 5) 130 2; 185 Anm.; 5 v. H. des jährlichen Reingewinns; in welchem Umfang ist er rücklagepflichtig ? Mehrüberweisung 130 3; Aufgeld bei Ausgabe neuer Aktien 130 4; desgl. bei Wandelschuldverschreibungen 130 5; Zuzahlung von Aktionären gegen Vorzugsrechte 130 6; Verwendung der gesetzlichen Rücklage 130 7, 8'; 175 6; Auflösung der gesetzl. Rücklage als Voraussetzung der vereinfachten Kapitalherabsetzung 182 1; 183 I, II 1, 2; Einstellung von Sanierungsüberschüssen in gesetzl. Rücklage bei vereinf. Kapitalherabsetzung 185, 186 Anm. (s. Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form); Einstellung des Nennbetrages eingezogener eigener Aktien in gesetzl. Rücklage 19210; bilanzmäßige Behandlung der gesetzl. Rücklage 131 32, 44. 2. F r e i e R ü c k l a g e n 1301; 183 3; 13132. 44. 3. S t i l l e Rücklagen. Zulässigkeit, Bildung stiller Reserven 1301, 133 I; keine stillen Rücklagen in Form fiktiver Verbindlichkeiten 131 50; Zulässige Wege der Bildung stiller Rücklagen, Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Jahresabschlusses? 198 8, 202 4 b Abs. 2; 132 14; 133 2; 183 3 a . E . ; A u f l ö s u n g 131 44, Anlässe, Wege und Formen automatischer oder willkürlicher Auflösung, Zulässigkeit und Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit der Beibehaltung 132 14, 13148', 1331 Abs. 3, Behandlung in Gew. u. Verl. R. 132 14, 133 I, durch Höherbewertung Erwähnung im Gesch.-Bericht 128 (2). Rückvergütungen an Aktionäre 9 3 s. auch Rückgewähr. Rückwirkung von Anfechtungsurteilen 200 2 a.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Ruhegehaltsansprüche des Vorstands 75 11, Herabs. 78 6, Konkurs 78 a.E. Bilanzierung 131 44. Rundfunkgesellschaft 1 5. S. Sacheinlage und Sachübernahme 2 0 1 , Rechtsnatur der Fests. in der Satzg. 19 I, Umfang der Fests. 191, keine Eintragung 1 9 1 ; Begriff und Abgrenzung 20 I, U m f a n g der Anwendbarkeit der Vorschrift 2 0 1 u. 1, Unmöglichkeit 20 1; Überbewertung 9 2. 20 1, 39 10; Unterschiede 20 1; Willensmängel 20 1; Mängelhaftung des Einlegers 20 1; Inhalt der Fests. in der Satzung und bürg.-rechtl. Gegenstand der Sacheinlage 20 2 ; Inhalt der Festsetzung in der Satzung und bürgerlich-rechtlichen Form der Sacheinlage- (Sachübernahme-) Vereinbarung 20 3; 29 8'; Verstoß 20 4, 5; Folgen der Nichtigkeit der Sacheini. vereinb. aus anderen Gründen 20 5; keine Heilung durch Eintragung oder Satzungsänderung oder Verschmelzung 20 6 , 7 , 9 ; nur durch Nachgründung 20 8', frühere Rechtspr. 20 9; keine nachträgl. v e r t r a g l . Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlage oder umgekehrt 20 10, 11, 145 5; keine bedingte Sacheini. 20 11, kein Rücknahmerecht 20 11 a. E., Übernahme von Verpflichtungen der AG. im Zusammenhang mit Sacheini. oder -Übernahme 20 12, Sacheini. bei der Stufengründung 21 1; Zeitpunkt der Erfüllung von Sacheinlagen 28 11; Rechtstellung des Sacheinlegers vor Erfüllung 10 3, 49 2 ; kein Übergang der Sacheinlageverpfl. auf 'den Erwerber der Aktie 49 2 ; gerichtl. Nachprüfung der Angemessenheit der Entgelte 31 2 ; Haftung der f ü r die Gesellsch. handelnden für die Gegenleistung 34 8, Schädigung durch Sacheinlage oder -Übernahme 39 10, 40 5; inwieweit haften die M i t g r ü n d e r für die Erfüllung der Sacheinlage 39 11; keine Änderung der Sacheinlagenfestset-

zung durch Satzungsänderung vor fünf Jahren seit Eintragung der AG. 145 5; Sacheinlagen (Sachübernahmen) bei: Kapitalerhöhung 150 Anm.; 152 7 (s. Kapitalerhöhung); bedingter Kapitalerhöhung 161 Anm. (s. Bed. KapE.); Kapitalerhöhung auf Grund genehmigten Kapitals 172, 173 Anm. (s. Genehmigtes K a p i t a l ) ; Kapitalerhöhung nach Herabsetzung unter Mindestgrundkapital 181 3; Kapitalerhöhung nach vereinf. Kapitalherabsetzung mit Rückbeziehung 189 I ; Verschmelzung durch Neubildung 247 5; Sacheinlagen (Sachübernahmen) im Aktienstrafrecht 295 2—7; Unzuiässigk. eines Rechts auf Rückkauf 52 od. a. Rücknahme aus dem Abwicklungsvermögen 212 1 a. E.; s. a. U n t e r n e n n w e r t a u s g a b e (durch Überbewertung) E i n l a g e , Gründerhaftung, Gründ u n g s b e r i c h t , G r ü n d u n g sprüfung,Hauptverpflichtung der A k t i o n ä r e , Nachgründung. Sachverständige im AufsR. 93 1. Sanierung als Anlaß zur Schaffung von Vorzugsaktien 11 5; als Zweck der Kapitalherabsetzung 175 1; 182 1; Behandlung von Sanierungsüberschüssen 185, 186 Anm. Satzung 2 2 ; Bedeutung, Feststellung der S. 2 1; Rechtsnatur 2 1; Vorbem. I I a vor 16; 16 1—21; Vorgründungsvertrag 16 1; Form der S.-Feststellung 16 2 ; Auslegung der S. 16 3; gesetzwidrige S.-Bestimmungen 16 3 Abs. 2 ; Möglichkeit der S.-Änderung unausschließbar 16 4 ; Vertretung bei Feststellung der S. 16 5; Notwendigkeit der Aktienübernahme durch die Feststellenden Vorbem. I I b vor 16, 16 6; notwendiger S.-Inhalt 16 11—17, 20; T a g der Feststellung der S. 30 6. Satzungsänderung 16 4. A l l g e m e i n e s 2 2, 145 1; Alleinzuständigkeit der HV. 145 1; Ausnahme für Fassungsänderungen (AufsR.1 145 2 ; 1209

Sachverzeichnis vorherige Ankündigung des Änderungsbeschlusses 145 3; Inhalt und Frist der Ankündigung; Verstoß: Anfechtbarkeit 145 4; Änderung der Festsetzungen über Sacheinlagen, Sachübernahmen, Gründungsaufwand und Sondervorteile 145 5; Verbot wesentlicher S.-Änderung Jjei bestehenbleibenden Gesellschaften mit 100—500 000 DM Kapital 7 2 b ; S.-Änderung in der Errichtungsversammlung 30 20. B e s c h l u ß d e r H V . 1 4 6 1 ; Mehrheitserfordernisse 146 1; Abänderung der Mehrheitserfordernisse durch Satzung 146 2, 5; Änderung des Gegenstandes des Unternehmens 146 3; S. kann stets noch andere Erfordernisse aufstellen 146 4 ; Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen 146 6; gesonderte Abstimmung 146 7; Mehrheitserfordernisse des Sonderbeschlusses 146 8'. B e g r ü n d u n g v. N e b e n v e r p ; f l i c h t u n g e n 147 Anm.; 50 2. E i n tragung der Satzungsänderung 148 I ; Anmeldung jeder S.-Änderung durch Vorstand 148 1; Einreichung der Genehmigungsurkunde 148 2; Prüfung und Entscheidung des Registergerichts; Beschwerde; Bedeutung unrichtigen Inhalts des HReg. für bürgerrechtl. RGeschäfte 148 3 Abs. 1; Inhalt der Eintragung 148 3; Zweigniederlassung 148 3 a. E . ; Bekanntmachung der S.-Änderung, Bedeutung der Bekanntm. 148 4 ; Inkrafttreten der S.Änderung 148 5. Säumig« Aktionäre s. Ausschluß säumiger Aktionäre. Schadensersatzansprüche d. Aktionäre wegen Schädigung der AG. 1 7. Säumniszinsen für rückständige Einlagen 57 5. Schadensersatzpflicht s. „Haftung"; s. a. Schadensersatzpflicht der Aktionäre wegen Verletzung von Schutzstrafvorschriften, wegen sittenwidriger Ausbeutung der Minderheit 1 2, nicht aber wegen Verfolgung ge1210

sellschaftsfremder Vorteile bei der Abstimmung 1 2, des Leg.-Aktionärs gegenüber Aktionär 1 2 ; Schadensersatzpflicht wegen Gründungsschwindel außerhalb des Aktiengesetzes Vorbem. 1 B 3 vor 39—44; s. a. S o n d e r p r ü f u n g (a. E . ) ; Anfechtung (unter Anfechtungsklage) ; Verschmelzung (§§ 243-245). Schädigung der AG durch Einlagen und Sachübernahmen 39 10, 40 5, 20 1.

Schenkung an AG, Rückgewähr, Widerruflichkeit 52 5. Schlechter Glaube 1 4 a. E. Schuldübernahme der AG. für Voreintragungsschulden 34 7, 8 . Schuldverschreibung auf Inhaber 10 6. Schutz der Gesellschaft vor Beeinflussung ihrer Verwaltungsträger 101 I ; Wer kann Täter sein? 101 1; Tatbestand 1 0 1 2 ; Begriff des Sondervorteils 1 0 1 3 ; Begriff des Einflusses 1 0 1 4 ; Ausnutzung des Einflusses 1 0 1 5 ; Schaden der Gesellschaft bzw. der Aktionäre, Ausgleich, Vorsatz 101 5; keine H a f r tung, falls Sondervorteil schutzwürdigen Belangen dient 101 7 ; Umfang der Haftung, Kreis der Haftenden, Haftung des begünstigten Dritten 1 0 1 6 ; Verzicht oder Vergleich 101 8'; Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern 101 9; Stimmrechtsausübung des Aktionärs niemals Beeinflussung, es sei denn durch Einmann 1 0 1 1 1 ; Verjährung 101 10; 84 29. Schutzgemeinschaft 15 10. Schutzgesetz (g 823 Abs. 2 B G B . ) . Gründerhaftungsvorschriften als Schutzgesetz Vorbem. 3 vor 39—44; Gläubigerschutzvorschr. als Schutzgesetz 56 5, 6; Ablehnung d. Schutzgesetzcharakters 41 4, 42 5, 82 2, 84 5, 121 10, 1512, 243 6; Schutzgesetz nur zugunsten gewisser Personen 83 I, 294 I Abs. 4, 295 I ; Schutzgesetz 296 I, 297 I, 299 I, 300 I, 301 1, 3021.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Schweigepflicht der Vorstandsmitglieder 84 2 ; der A u f s R M i t g l . 99, der Gründungsprüfer 42 3, 4, 7; der Abschlußprüfer 1 4 1 ; der Sonderprüfer 120, 121 (2). Selbstkontrahieven 71 4, 74 4 a. E., 84 30, 97 2, s. auch Interessenkollision. Sitz der AG. S; Sitz im Ausland 5 6; Sitzverlegung ins Ausland 5 6, 203 6 b. Sitzverlegunig im Iniarid 38 Anm., ins Ausland Auflösungsgrund 203 6 b. Sitzungsgelder 98 I. Sonderbeschluß der Aktiengattungen 146 6—8, 149 6, 160 2. Sondermitteilung der Einberufung und Tagesordnung einer HV. 109. Sonderprüfung 118 I. A n o r d n u n g der Sonderprüfung und Bestellung der Prüfer. Gegenstand nur konkrete Vorgänge bei Gründung, Geschäftsführung oder Kapitalbeschaffung 118 1; Anordnung und Bestellung durch einfache HV.-Mehrheit, Zustandekommen (s. auch 119 2), Natur, Beendigung des "Prüfungsvertrags (s. 119 I), Vergütung 118 2 ; Inhalt des Prüfungsvertrags 118 2, auch 119 I, 121 I ; beteiligte Verwaltungsmitglieder nicht stimmberechtigt 118 3 , 4 ; Verstoß 118 5; Antrag einer Minderheit auf gerichtl. Anordnung 118 6; zuständiges Gericht, Form des Antrags 118 7; Bewilligung nur bei Verdacht von Unredlichkeiten, grober Gesetzes-, Satzungs- u. Sorgfaltsverletzungen 118 8'; Hinterlegung der Minderheitsaktien 118 9; Glaubhaftmachung mindestens dreimonatig. Aktienbesitzes 118 10; Antrag auf gerichtl. Bestellung anderer Prüfer 118 11; Verfahren 118 12; Sicherheitsleistung der Minderheit 118 13. A u s w a h l d e r P r ü f e r , persönl. Voraussetzungen (s. auch 119 1). Rechtliche Stellung d. Sonderprüfer, Vertragsinhalt 119 I, s. auch 118 2. Zustandekommen, Rechtsnatur des Vertrags, Vergü-

tung bei gerichtl. Bestellung 119 2 ; Einzelpersonen und Prüfungsgesellschaften 119 3; vom Prüfamt ausgeschl. Pers., Folgen u. T r a g w e i t e eines Verstoßes 119 4, 5, 6. H a f t u n g d. S o n d e r p r ü f e r , V e r s c h w i e g e n h e i t s p f l i c h t 120 Anm. B e f u g n i s s e u n d A u f g a b e n d e r P r ü f e r 121 I ; unbeschränktes Recht auf Einsicht. Zwangsmittel 121 1, 2; Anspruch auf Auskünfte und Nachweise 121 3; schriftl. Bericht 1 2 1 4 ; Umfang der Offenbarungspflicht des Vorstands, Nichterwähnung der auf Grund A u f l a g e im öffentlichen Interesse geheimzuhaltenden Dinge im Bericht 121 5; Im übrigen Ermessen des Prüfers über Geheimhaltung wegen öffentlicher oder überwiegender Interessen 121 6; Einreichung des Berichts an Handelsregister und Vorstand, Kenntnisnahme des AufsR., nicht der Minderheit 121 7; Vorlegung auf der nächsten HV. 121 8. K o s t e n t r a g u n g und S c h a d e n s e r s a t z ' 1 2 1 9 ; ¡Haftung der Antragsteller für Kosten und bei unbegründetem Antrag f ü r Schadensersatz 121 9, 10. Sonderrechte der Aktionäre 103 2, 145 I. Sondervorteile 19 I ; Begriff, Unterschied zum Gründungsaufwand und zur Vorzugsaktie 19 1; Sondervorteile an Vorstands- und AufsR.Mitglieder 19 3, 24 11, 12, 25 2 ; Folge der Nichtaufnahme in die Satzung 19 5; nachträgliche Einräumung 19 5, 145 5; Verletzung 103 2; Verzicht, Anfechtung 19 6; Sondervorteile durch Beeinflussung der Verwaltungsträger ( § 101) s. Schutz der Gesellschaft vor Beeinflussung ihrer Verwaltungsträger. Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters 84 2. Sorgfaltspflicht s. Haftung. Spareinlagen in der Bilanz 131 38. Spaltenform bei Veröffentlichung des Jahresabschlusses 144 4. 1211

Sachverzeichnis Soziale Aufwendungen 77 12. Sperrfrist (zwecks Gläubigerschutz). Halbjahr 178 7; 192 4, 255 6; J a h r 212 1, 213 3, 232 Anm. Spitzen. Erwerb eigener Spitzen bei oder nach Zusammenlegung 65 16, in Aktien einer durch Verschmelzung aufgenommenen AG 65 16; Kraftloserklärung von Spitzen bei Kapitalherabsetzung durch Zusammenlegung 179 3; Quotenzahlung auf Spitzen bei Verschmelzung 238 8 ; Behandlung von Spitzen bei Umwandlung GmbH, in AG. 276 2. Staatsanwalt. Einschreiten bei zu hohen Vorstandsbezügen 77 14. Staatszugehörigkeit der AG. 5 1. Stellvertretende Vorstandsmitglieder 85 Anm. Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder 86 4. Stellvertreter des Vorstandsvorsitzers 75 8', des AufsR.-Vorsitzers 95 14 d. Stillegung 70 2. Stille Reserven s. Rücklagen Ziff. 3. Stimmabgabe, Natur, unwiderr., Anfechtg., Folge 103 I, keine Haftung für 1017. Stimmberechtigung d. Zeichner 30 18. Stimmkauf und -verkauf 299. Stimmrecht. 1. G r u n d s a t z der S t i m m r e c h t s f r e i h e i t 49 15; s. a. abhandengekommene Aktien, ferner unt. Strafvorschriften: Stimmenkauf, Stimmrechtsmißbrauch; Ausnahme: Stimmrechtsvereinbarung 1 2. 15 10, 299 3 Abs. 2. 2. G r u n d s a t z d e s g l e i c h e n S t i m m r e c h t s 12 I, II 1, 115, s. auch 4. Ausnahmen siehe: Mehrstimmrechtsaktien, stimmrechtslose Vorzugsaktien. 3. G r u n d s a t z d. einfachen Stimmenmehrheit 113 1; Beschluß nur mittels Abstimmung in HV. 113 1; Stimmenmehrheit 113 2, 3; Kapitalmehrheit neben Stimmenmehrheit 113 4; Berechnung des Kapitals bei Kapitalmehrheitsbeschlüssen, Satzungserschwerungen 113 5; Satzungserleichterungen bei Wahlen 113 7. 4. A u s1212

übung des Stimmrechts, Grundsätzliches 114 I ; jede Aktie gewährt Stimmrecht 114 1; U m f a n g des Stimmrechts richtet sich nach Nennbetrag der Aktie 114 2 ; stimmberechtigt ist Aktionär, dingliche Rechte, Verwaltungsrechte 114 3; Frage der einheitl. Ausübung des Stimmrechts 114 3 Abs. 2, 3; Beschränkungen der Höchstzahl der Stimmen eines Aktionärs 114 4; Vorauss. des Beginns des Stimmrechts : vollständige Leistung der Einlage. Teilnahmerecht 114 5; Satzung kann den nicht voll bezahlten Aktien Stimmrecht gewähren 114 6; gesetzliche Festlegung des Stimmverhältnisses in diesen Fällen 114 7; Fall, daß keine Einlagen vollgeleistet sind 114 8', 8 a, 8 b; Satzung kann nur die gesetzl. ausdrücklich erlaubten Abweichungen und nur für alle Aktiengattungen gleichmäßig bestimmen 114 9; Stimmrechtsbevollmächtigte, Vollmacht, Prokura, Handlungsvollmacht 114 10, 299 3 Abs. 1; Bankenstimmrecht (Depotstimmrecht der Banken) 114 13—17; Offenlegung d. Fremdbesitzes d. Legitimationsaktionäre 110 3; Stimmverbot 114 18; ruhendes Stimmrecht 114 19; Verstöße 114 20; Satzungsvorschriften über Bedingungen und Form der Ausübg. des Stimmrechts 114 21. Stimmrechtslose Vorzugsaktien 1 11, 12 2, 1 1 5 1 ; rechtliche Gelegenheiten, sie zu schaffen, nachträgliche Schaffung 115 1 a. E.; echtes Anteilsrecht, nicht Gläubigerrecht 115 1 Abs. 1; Voraussetzung: Gewinnvorzug mit Nachzahlungsrecht 115 I a. E.; Vorzug auch ein nur teilweiser 115 1 Abs. 2; Ausgestaltung und Art des Vorzugs- und Nachbezugsrechts 115 2; Schutz gegen die Aufstellung des Jahresabschlusses u. Beschlüsse der HV. 115 2; Stückelung, mengenmäßige Beschränkung stimm115 3. R e c h t e d e r rechtlosen Vorzugsaktio-

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen n ä r e 116 I ; sonst alle R e c h t e eines A k t i o n ä r s 116 1; S t i m m r e c h t , sol a n g e V o r z u g s d i v i d e n d e im R ü c k s t a n d 116 2—5. A u f h e b u n g e n oder Beschränkungen des V o r z u g s 117 I ; Beschluß d e r H V . u . Z u s t i m m u n g s b e s c h l u ß einer Sonderversammlung der Vorzugsaktion ä r e . W a n n e n t b e h r l i c h 117 1, 4, 5, 7, 8'; A u s g a b e n e u e r A k t i e n m i t v o r g e h e n d e n od. g l e i c h s t e h e n d e n R e c h t e n 117 3, 171 6 ; B e z u g s r e c h t d e r V o r z u g s a k t i o n ä r e 117 6 ; E r h e b u n g des V o r z u g s r e c h t s z u m S o n d e r r e c h t 117 8'; F o l g e d e r A u f h e b u n g o d e r B e e n d i g u n g des V o r z u g s , d a s A u f h e b e n des S t i m m r e c h t s 117 9. Stimmrechtsmißbrauch 300, s. S t r a f e Vorschriften. Stimmverbot 114 18. Stimmverträge 15 10, 114 3. Stimmzähler 1101. Straf V o r s c h r i f t e n . 1. A l l g e m e i n e s v o r 294; Z u s t ä n d i g k e i t 2 9 4 1 Abs. 2 ; 2. H a n d e l n z u m Nachteil d. G e s e l l s c h a f t . Konkurrenz zu Untreue, Unterschlagung, Betrug u n d D i e b s t a h l 2 9 4 1 ; T ä t e r k r e i s 294 1, 2 ; W i r k s a m k e i t d e r B e s t e l l u n g zum Verwaltungsmitglied unerheblich 294 2 a. E . ; V o r s a t z 294 5 ; N a c h t e i l d e r G e s e l l s c h a f t 294 3 ; H a n d l u n g 294 3 , 4 ; S t r a f m a ß 2 9 4 6 ; Verlust bürgerl. Ehrenrechte 294 7; b e s o n d e r s s c h w e r e F ä l l e 2 9 4 8: 3. F a l s c h e A n g a b e n , Schutzgesetz. G e m e i n s a m e o b j e k t i v e u n d s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d s m e r k m a l e 29S I. G e m e i n s a m e s S t r a f m a ß 295 1; Z i f f . 1: F a l s c h e A n g a b , zwecks E i n t r a g u n g der AG., T ä t e r k r e i s 295 2, 294 2 a. E . ; V o r a u s s e t zung: Angabe zum Zwecke der Eint r a g u n g d e r A G . 295 3 o d e r im Gründungsund Prüfungsbericht 295 4 ; A n g a b e n eines S t r o h m a n n s 295 5 ; u n v o l l s t ä n d i g e A n g a b e n , U n terlassung erforderlicher Angaben, V e r s c h w e i g e n 295 6. Z i f f. 2 : F a 1 sehe A n g a b e n bei ö f f e n t licher A n k ü n d i g u n g der

A k t i e n in den e r s t e n z w e i Jahren nach E i n t r a g u n g 295 7. Z i f f . 3 : F a l s c h e Angaben zwecks Eintragung der K a p i t a l e r h ö h u n g 295 8', 9. Z i f f . 4: F a l s c h e Angaben über Ausgabe der Bezugsaktien bei b e d i n g t e r Kap i t a 1 e r h ö h u n g 295 10. Z i f f . 5: Falsche Angaben der Abwickler zwecks Fortsetzung der Gesellschaft 295 10. S t r a f m a ß 295 1; V e r l u s t d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e 295 12; T ä t e r k r e i s 296 1 294 2. 4. U n wahre oder verschleierte Schilderung der Verhältn i s s e d e r G e s e l l s c h a f t in Übersichten, Darstellung e n , A u s k ü n f t e n 296 3; T ä t e r k r e i s 296 1, 294 2 ; Schuld 296 1; S t r a f m a ß 296 2 ; A r t d e r A n g a b e n 296 3 , 4 ; T a t 296 5; „ V e r h ä l t n i s s e d e r G e s e l l s c h a f t " 296 4. 5. V e r b o t e n e A k t i e n a u s g a b e 296 I ; T ä t e r k r e i s 296 1; Schuld 296 1; S t r a f m a ß 296 2 ; A u s g a b e v o n nicht v o l l b e z a h l t e n I n h a b e r a k t i e n 296 7 ; desgleichen v o n nicht voll bezahlten Namensaktien ohne Angabe d e r T e i l l e i s t u n g 296 7 ; desgleichen vor Eintragung der Gesellschaft der durchgeführten Kapitalerhöhung o d e r des b e d i n g t e n Kapitalerhöh u n g s b e s c h l u s s e s 296 8; desgl. m i t unzulässigem Nennbetrag 296 9; genehmigungslose Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen 296 10; S t r a f m a ß 296 2. 6. D u l d u n g eines b e s c h l u ß u n f ä h i g e n Auf sichtsrats 297 1; T ä t e r k r e i s — F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t 297 2, 4 ; o b j e k t i v e r T a t b e s t a n d 297 3; S t r a f m a ß 297 1. 7. U n t e r 1 a s sen der Verlustanzeige, des K o n k u r s oder Verg l e i c h s a n t r a g s 297 I ; T ä t e r k r e i s 297 4 , 6 ; F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t 297 4 ; u n t e r l a s s e n e V e r l u s t a n z e i g e 297 4 ; u n t e r l a s s e n e r K o n k u r s - o d e r V e r g l e i c h s a n t r a g 297 5; Strafmaß 1213

Sachverzeichnis 2 9 7 1. 8'. F ä l s c h u n g u n d V e r fälschung von Hinterleg u n g s b e s c h e i n i g u n g e n 298 I ; wissentlich falsche Ausstellung 298 1; Verfälschung 298 2 ; wissentlicher Gebrauch zu Stimmzwecken 2 9 8 3; S t r a f m a ß 298 4. 9. S t i m menkaufundStimmenverk a u f 2 9 9 1 ; zivilrechtl. Folgen 299 I ; Stimmenverkauf 299 2 ; Abstimmung durch bezahlten Bevollmächtigten oder Legitimationsaktionär 2 9 9 3 Abs. 1; Bindung der Stimmabgabe in Pool- oder Konsortialverträgen 2 9 9 3 Abs. 2 ; Voraussetzung der Strafbarkeit 299 4 ; Versprechen oder Gewähren des Vorteils 299 5; Stimmenthaltung 299 6 ; Stimmenkauf 299 7, 2 — 6 ; Vorsatz 2 9 9 8 ; Strafmaß 2 9 9 1. 10. Stimmrechtsmißbrauch 300 I. Z i f f . 1 : Unbefugte Benutzung von Aktien 300 2. Z i f f . 2 : Entgeltliche Leihe 300 3. Z i f f . 3 : Unentgeltliche Leihe 3 0 0 4. Z i f f . 4 : Verschweigung der Eigenschaft als Legitimationsaktionär 3 0 0 5 ; Strafmaß 300 1. 11. Unrichtige W i e d e r g a b e des J a h r e s a b s c h l u s s e s 3 0 1 1 ; T ä t e r k r e i s 301 1 ; Vorsatz oder Fahrlässigkeit 301 2 ; T a t b e s t a n d 301 3 ; Strafantrag der amtlichen Handelsvertretung 3 0 1 4 ; Strafmaß 3 0 1 4 . 12. U n t e r l a s sung der Namensangabe 301 I ; T ä t e r k r e i s 301 1; Vorsatz oder Fahrlässigkeit 301 2 ; T a t b e stand 301 I a — c ; Strafantrag der amtlichen Handelsvertretung 3 0 1 4 ; Strafmaß 301 4. 13. V e r 1 e t z u n g der Berichtsund Vers c h w i e g e n h e i t s p f l i c h t 302 I ; a) fehlerhafter Bericht der Prüfer 302 3 ; b) Verschweigen erhebl. Umstände im Bericht der Prüfer 302 4 ; c) Verletzung der Verschwiegenheitspflichten 302 5 ; d) Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 302 6 ; T ä t e r k r e i s zu a—d 302 2 ; unzulässige Verwertung des Prüfungsberichts durch AufsR.1214

Vorsitzer 302 7 ; Strafmaß 302 1. 14. O r d n u n g s s t r a f e n 303 3 ; s. im übrigen Ordnungsstrafen. 15. S t r a f b a r k e i t p e r s . h a f t . G e s e l l s c h a f t e r einer KG. a. A. Entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Strafvorschriften 304 Anm. Streithilfe bei Anfechtung- und Nichtigkeitskl. 199 8', 2 0 0 1 , 2 b a. E. Strohmann bei der Gründung 2 3 ; 2 1 2 ; 5 1 8 ' ; gilt strafrechtl. als G r ü n der 295 2, 5 ; Strohmann bei Kreditgewährung an Vorstand 80 5 c. Stückzinsen 130 4. Stufengründung I I b vor 16, 3 0 1 ; G e gensatz Einheitsgründung gemäß § 22 30 1; Wesen der Stufengründung 30 2 ; Zeichnungsschein 30 2 ; Annahme der Zeichnung; Konkurs, T o d des Zeichners 30 2 ; F o r m des Zeichnungsscheins 30 3, 5 ; Vollmacht 30 3; gemeinsamer Zeichnungsschein 30 3 ; Inhalt des Zeichnungsscheins 30 4 — 1 1 ; unheilbar und heilbar nichtiger Zeichnungsscheine 30 4 ; Voraussetz, und W i r kung der Heilung 30 4 ; Folgen der Nichtigkeit 30 4 ; Bindung und Bindungsdauer. Verlängerung der Bindung 30 11; Vorbehalte, Beschränkungen, Bedingungen innerhalb und außerhalb des Zeichnungsscheins, Nebenabreden zugunsten der Gesellschaft 30 12; Hauptversammlung der Zeichner zur W a h l des ersten A u f s R 30 13; Bestellung des Vorstands 30 13; Gründungsbericht 30 13; G r ü n dungsprüfung 30 13; Zuteilung der Aktien 30 1 3 , 1 4 ; Anmeldung nach Gründungsprüfung 30 14; Errichtungsversammlung unter Leitung des Gerichts 30 15; Zeitpunkt der E r richtung 30 15 a. E . ; Erklärungen der Organe auf der Errichtungsversamml'ung über die Gründungsprüfung 30 16; Widerruf der Anmeldung 30 17; 28 5 ; Mehrheitserfordernisse des Errichtungsbeschliusses 30 18'; Ausschluß von der Abstimmung 30 19; Satzungsänderung, K a -

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n p i t a l e r h ö h u n g u. -herabsetzung, U m w a n d l u n g von Bar- in Sacheinlagen und u m g e k e h r t in der E r r i c h t u n g s versammLung 30 20; Vertagung der E r r i c h t u n g s v e r s a m m l u n g 30 21; s . a . G r ü n d u n g und damit z u s a m m e n h ä n gende Stichworte; A k t i e n ü b e r n a h m e . Stundung der A n s p r ü c h e aus G r ü n dung 43 3 d e r Einlage 60 2. Suspension 75 7, 9. Syndikatsquote als Bilanzposten 133 14.

Treuhänder: bei der G r ü n d u n g 51 8' Abs. 2; bei der Verschmelzung 240 3—5, 247 11; Besitzzeit des T r e u h ä n d e r s k o m m t dem Betreuten zugute 64 3; Stimmverbot 114 181 a.E., R u h e n des Stimmr. 114 19; T r . nach den M i l G . der Besatzungsmächte 70 III. 1 2; Stimmrechtsausübung durch ihn 144 3 a. E. Treueverhältnis 1 2, des Leg.-Aktion ä r s z u m Aktionär 114 19. Turnus des A u f s R . 87 3.

T. Tabellenform 144 4. Tagesordnung der AufsR.-Sitzung 94 5; der HV. 108' A n m . (s. u n t e r H a u p t v e r s a m m l u n g Ziff. 8); E r l e d i g u n g der T . d e r HV. bei K a p i t a l e r h ö h u n g mit Sacheinlagen 150 3; d e r HV. bei K a p i t a l e r h ö h u n g mit Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts 153 7; der HV. bei K a p i t a l h e r a b setzung 175 2. Talon s. Erneuerungsschein. Tantieme, unrechtmäßig. Bezug d u r c h Vorstand oder Angestellte 56 14; s. imI übrigen Bezüge des V o r s t a n d s . Tauschvertrag vor E i n t r a g u n g 20 12. Täuschung 1 4. Teilnahme an HV. I I I ; 107 12; nicht vollgeleisteter Aktien 114 5; stimmrechtloser Aktien 116 1. Teilnehmerverzeichnis 1 1 0 1 1—4, s. Hauptversammlung. Testamentsvollstrecker. AG. als T e s t a mentsvollstrecker 48 1. Tod eines G r ü n d e r s 21 3, 22 10, 28 2, 3, eines Zeichners 22 11. Trennung zwischen Vorstands- und AufsR.-Amt 90 I, I I 1; Verbot t r i f f t auch Ü b e r t r a g u n g der Geschäftsf ü h r u n g an A u f s R . - M i t g l i e d e r als Angestellte 90 2; A u s n a h m e in k a l e n d e r m ä ß i g begrenzten Behinder u n g s f ä l l e n 90 3; Bestellung in diesen Fällen durch A u f s R . 90 4; Satz u n g kann den A u s n a h m e f a l l ausschließen 90 5; Rechtsstellung des Behinderungsvertreters 90 6. Treu und Glauben 1 2.

U. Uebergang der vor E i n t r a g u n g begründeten Rechte und V e r p f l i c h t u n gen 34 2—10, der Einlageverpflicht u n g auf jeweiligen Aktionär 49 3, 4. Uebernahmeerklärung s. A k t i e n ü b e r nahme. Uebernahme eines Handelsgeschäfts 3 c. Uebernennwertausgabe 9 4. Ueberschuldung. Pflicht des Vorstands z u r B e a n t r a g u n g des Konkurses oder Vergleichsverfahrens bei Ü. 83 6; Frist 83 7; gleiche Pflicht der Abwickler 209 4 , 6 ; Begriff der Ü. 83 9; 209 5; o r d n u n g s m ä ß i g e Vorbereitung des Vergleichsverfahrens 83 10; S t r a f b a r k e i t des Vorstands oder Abwicklers 297 A n m . ; s. a. Z a h l u n g s unfähigkeit. Uebertragung der Aktie (Mitgliedschaft 6 3. Ü b e r t r a g b a r k e i t d e r A k t i e . G r u n d s a t z der f r e i e n Ü b e r t r a g b a r k e i t 6 3, 61 2; Ausnahme 61 2, 3; W e r erteilt die Z u s t i m m u n g ? 6 1 4 ; F o r m , Zeit, U n w i d e r r u f l i c h keit der Z u s t i m m u n g 61 4; Inwieweit k a n n Satzung Z u s t i m m u n g s bedingungen aufstellen? 6 1 5 ; Aktienrechtlich unzulässig, die Verpfl., die Aktie d e r A G . oder einem D r i t ten z u übertragen, dagegen schuldr. zulässig und bei vinkulierten N a mensaktien auch d u r c h f ü h r b a r 49 11, 12, 61 5; W i r k u n g der Versag u n g d e r Z u s t i m m u n g 61 6; Z w a n g s einziehung f ü r den Fall nichtrechts1215

Sachverzeichnis geschäftlichen Rechtsübergangs bei vinkulierten Namensaktien 192 I i Abs. 2. Ü b e r t r a g u n g der A k t i e 6 1 7 , 6 3; Wann wird Aktienurkunde Eigentum des ersten Nehmers? 6 1 7 ; Schutz des gutgläubigen Erwerbers 61 8, 9. Ü b e r t r ag u ng der ¡Namensalstie. Neben Papierübergabe Indossament oder Abtretung, Unterschied 61 9; Eintragung im Aktienbuch kein Übertragungserfordernis 61 9; Formlosigkeit der Abtretungserklärung 61 10; Blankoabtretung, Blankoinindossament 61 1 1 ; Legitimationsübertragung 61 12. Übertragung nichtbeurkundeter A k t i e n r e c h t e 6113; Übert r a g u n g u n d P f ä n d u n g der künftigen Aktie vor Eint r a g u n g der G e s e l l s c h a f t 34 11; s. a. Umschreibung der Namensaktie, Vermögensübertragung. Umlaufvermögen 131 13, s. Jahresbilanz. Umsatzbeteiligung des Vorstands 77 2. Umschreibung der Namensaktie 6 2 1 ; Anmeldung zur U. 62 1; Rechtsstellung des Erben des Eingetragenen 62 2; Form der Anmeldung 62 3; Prüfung der Anmeldung durch Gesellschaft 62 4; Anspruch der Beteiligten auf Umschreibung 62 4; im Allgem. ohne Eintragung nicht eingetragener Zwischenmänner 62 4; Bedeutung der eingetragenen Umschreibung 62 5; Geltendmachen von Eintragungsmängeln 62 6 a ; Rechtsscheinwirkung der Eintragung 62 6 b; Löschung des fälschl. Eingetragenen 62 6 b; M a n g e l der erforderlich gewesenen Zustimmung 62 7; kein Anspruch der Gesellschaft gegen den Erwerber auf Eintragung 62 8; Beseitigung der falschen Eintragung im Aktienbuch 62 8' Abs. 2; Bereicherungsansprüche 62 9; nicht beurkundete Aktienrechte 62 10. Umtausch von Aktien bei Umwandlung AG;. in G. m. b. H. 266 1—3; 1216

von Aktien bei der Verschmelzung 240 18—25 (s. a. Verschmelzung, Wesen der V . ) ; von GmbH.-Anteilen bei Umwandlung G. m. b. H. in AG. 2 7 6 1 , 1 1 1—3; von Kuxen bei Umwandlung Gewerkschaft in AG. 251 11; von Kuxen bei Verschmelzung Gewerkschaft mit AG. 278 3 Abs. 2; von Namens- in Inhaber» aktien und umgekehrt 17 3—5; Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungen 174 I II 3; Umtauschrecht bei bedingter Kapitalerhöhung 159 3, 9. Umwandlung, Gemeinsames s. Vorbem. vor 257, im Übr. s.-. Umwandlung AG. in G. m. b. H. s. vor 257; Wesen: Formänderung unter Umgestaltung der Anteile durch Satzungsänderg., keine Gründung 263 4. V o r a u s s e t z u n g e n 263 1; Beschluß der HV. 263 2; Inhalt des Beschlusses 263 3; Firma 263 4; Organe der G . m . b . H . ; Bestimmung ihrer Zuständigkeit; Bestellung der ersten Geschäftsführer 263 5; Stammkapital 263 6 a ; Kapitalherabsetzung 263 6 b; Kapitalerhöhung 263 6 c; Nennbetrag der Geschäftsanteile 263 7; Umwandlung 1 : 1 263 7 a ; Umwandlung mehrerer Aktien in einen Geschäftsanteil 263 7 b, c; nicht voll bezahlte Geschäftsanteile 263 8'; Nachschußpflicht 263 9; Nebenleistungen 263 10; Veräußerlichkeit des Geschäftsanteils 263 1 1 ; Verteilung von Reingewinn und Abwicklungsüberschuß 263 12; Stimmrecht 263 13; Umwandlungsbeschluß Beschluß der AG., Anfechtbarkeit, Nichtigkeit, Verstoß gegen zwingende Vorschrift des G m.b H G . 263 14. A n m e l dung des Umwandlungsb e s c h l u s s e s 264 1—3. W i r k u n g d e r E i n t r a g u n g , Umw. des GrdKap. in (gleiches, höheres od. geringeres) Stammkapital, der Aktien in Geschäftsanteile 265 1 —4. Umwandlungsverh., Umw. mehrerer Aktien in nur einen Gesch.-Anteil,

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen einer Aktie in mehrere Gesch.-Anteile. Ermächtigung des Vorstands auch zu individueller Umw., auch der Gesch.-Führer zu nachträglicher Änderung, insbes. Zusammenfassung 265 1, Jahresabschl. der GmbH 265 1, Rechte (dingl. u. schuldr.^ Dritter bezügl. der umgewandelten Aktien, Verkaufsr. 265 2 ; Aufsichtsrat, Gewinnanteil, Feste Vergütung 265 3, Schwebende Rechtsstreitigkeit u. Anfechtungsprozesse 265 4 ; U m t a u s c h d e r A k t i e n 266 1—5; Bedeutung des Umtauschs 266 1; Kraftloserklärung 266 2 ; Zusammenlegung 266 3; Verwertung eines Gesch.-Anteils f ü r Rechnung der Beteiligten 266 4. Schwierigk. durch Veräußerung von Aktien während des Umtauschverf. 266 5. G l ä u b i g e r s c h u t z 267 Anm. W i dersprechende Gesellschafter (Abandonrecht) 268 Anm. Umwandlung AG. in K G . a. A. vor 257; Wesen und Art des Rechtsvorgangs 2 5 7 1 ; Satzungsänderung, Errfordernisse, Inhalt 257 1; Anwendung der Gründungsvorschriften 257 2 ; Beitrittserklärung des persönlich haftenden Gesellschafters 257 3; Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses 258 Anm.; Inhalt und W i r k u n g der Eintragung 259 Anm.; Berichtigung der Aktienurkunde 259. Umwandlung G. m. b. H. in AG. vor 257; Voraussetzungen 269 I ; satzungsändernder Beschluß 269 1; Zustimmung solcher Gesellschafter, deren Zustimmung zur Veräußerung von Gesch.-Anteilen erforderlich war, 269 2 ; Nebenleistungspflichtiger 269 3; nicht Verkaufsberechtigter 269 2 ; nicht Sonderberechtigter trotz Beseitigung der Sonderrechte 269 3, nicht Dritter 269 3; Form der Zustimmung 269 4 ; Fehlen der Zustimmung 269 4, 10, Notw. u. zweckm., Inhalt des satzungsändernden Beschlusses 269 5, 77 G o d i n , Aktiengesetz, 2. A u f l .

6 ; Sitz, Gegenstand 269 7; Höhe des Grundkapitals 269 8; Nennbetrag d. Aktien 269 9; Namensaktien 269 10; Umwandlungsfehler; Nichtigkeit u. Anfechtbarkeit des Beschlusses 269 11. D u r c h f ü h r u n g d e r U m w a n d l u n g . Angabe der für Umwandlung stimmenden Gesellschafter in der notarischen Niederschrift 270 1; Bestellung des ersten AufsR. Amtsdauer. Vergütung, Vorstandsbestellung 270 2, Umwandlungsbilanz nach AktR. 270 3. G r ü n d u n g s prüfung und Gründerhaftung 271 I ; Sondervorteile und Gründungsaufwand 271 1; Sacheinlagen und Sachübcrnahrnen 271 2 ; Gesellschafter, welche dem Umwandl.-Beschluß zugestimmt haben, als Gründer 2 7 1 3 a. A.; Gründerbericht 271 3; Prüfungsbericht von Vorstand und AufsR. 271 4; Bericht der gerichtl. Gründungsprüfer 271 5; Prüfung durch Registergericht nach Anmeldung 271 6; Umfang der Haftung der „Gründer", Gründergenossen, Verwaltungsträger 271 7; Verzicht und Vergleich 271 8'; Nachgründung 271 9; Sachübernahme vor der Umwandlung 2 7 1 9 . A n m e l dung des Umwandlungsb e s c h l u s s e s 272 Anm. E i.n t r a g u n g der U m w a n d l u n g und B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g 273 Anm. W i r k u n g d e r E i n t r a g u n g 274 I ; vermögensrechtliche Veränderungen 274 1; unverändert übernommene Satzungsbestimmungen 274 2 ; Ausgabe der Aktien 274 3; Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses 274 4 ; schwebende Rechtsstreitigkeiten 274 5. Bekanntmachung der B i l a n z 275 Anm. U m t a u s c h d e r G e s c h ä f t s a n t e i l e 276 I, II 1—3. W i d e r s p r e c h e n d e Gesellschafter 277 1, 2. Strafbestimmung 295 1—4. Umwandlung G. m. b. H. in KG. a.A. s. vor 257; Voraussetzungen 283; Anmeldung der Umwandlung 284; 1217

Sachverzeichnis W i r k u n g der Eintragung 285 ; Anwendbarkeit der Vorschriften über Umwandlung in AG. 286 Anm. Umwandlung Gewerkschaft in AG„ s. vor 257; V o r a u s s e t z u n g e n 2 7 8 1 ; Umwandlungsbeschluß 278 1; Grundkapital 278 2 ; Nennbetrag der Aktien 278 3 Abs. 1 ; Umtauschverfahren 278 3 Abs. 2. W i r k u n g d e r E i n t r a g u n g 279 Anm. Umwandlung Gewerkschaft in KG a. A. 287, s. vor 257. Umwandlung KG. a. A. in AG., s. vor 257; Voraussetzungen 260 Anm.; Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses 261 Anm.; W i r k u n g der Eintragung 262 Anm. Umwandlung KG. a.A. in G. m. b. H. vor 257; Voraussetzungen 280; W i r kung der Eintragung 281; Anwendbarkeit der Vorschriften über Umwandlung einer AG. 282; Zustimmung aller pers. haft. Gesellschafter 282 Anm. Umwandlung der Einlageverpflichtung 20 1 0 , 1 1 ; 30 20. Umwandlung der Firma, Berichtigung der Aktienurkunden 67 1. Umwandlungsbericht 271 3. Umwandlung von Kapitalgesellschaften 233 3 Abs. 4. Umwandlung von Namens- in Inhaberaktien und umgekehrt 17, von Vorzugs- in Stammaktien 116. Unanfechtbarkeit des Gründungsgeschäfts Vorbem. III 2 vor 16; der Aktienübernahmeerklärung 22 9; des Zeichnungsscheins 30 2. Unbedingtheit der Aktienübernahmee r k l ä r u n g und des Zeichnungsscheins 16 8 ; 30 12. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts als Eintragungsvoraussetzung 29 I. Unbeurkundete Aktien 6 3, 10 2. Unechte Gesamtvertretung 71 6. Unerlaubte Handlung der Gründer oder des Vorstands vor Eintragung d e r AG. als Delikt der Gesellschaft 34 7. 71 1; nach Eintragung 7 1 1 ; 1218'

der Leiter von Zweig-Niederl. 71 I ; der Organe 48 2. Ungültigkeit von Aktienurkunden 17 2. Universalversammlung s. Gesamtversammlung aller Aktionäre. Unmöglichkeit der Erfüllung eines Aktienkaufvertrages wegen Eintritt des Konkurses der AG. 1 7; der Sacheinlage 20 1, der Tätigkeit als Mitglied des AufsR 87 9. Unrichtige Darstellung 296 s. Strafvorschrift. Unrichtig gewordene Aktien s. K r a f t loserklärung. Unterbilanz 83 9. Unteilbarkeit der Aktie 8 9, 10, 12. Unterbeteiligung 8 9. Unternennwertausgabe 9 s. Aktie. Unterschlagung der Einzahlung durch Vorstand 49 5 a. E.; Konkurrenzverhältnis zu aktienrechtl. Straftatbeständen 294 I Abs. 3. Unterschriftszeichnung zur Aufbewahrung bei Gericht 29 14, 35 3. Unterzeichnung der Aktie 13, durch Vorstand 73. Unvollständigkeit des Aufsichtsrats 86 1, 195 6 b, 297 Z 1. Unwirksame Beschlüsse 103 2, 104 2 a. E., 146 7, 148, 195 12, 1961, 1971. Unzulässige Ausschüttungen an Aktionäre s. Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Zahlungen. Urkunde s. Aktienurkunde. V. Verantwortlichkeit des AufsR. s. A u f sichtsrat unter Haftung; der Gründer s. Gründerhaftung; der Gründergenossen s. Gründerhaftung der Gründergenossen; der Gründung;sprüfer s. Gründungsprüfung unter Haftung der Gründungsprüfer; des Vorstands s. Haftung des Vorstands. Verantwortungsbewußte Wirtschaftsführung 70 2; 288 2. Veräußerung aller Aktien nicht Veräußerung des Gesellschaftsvermögens 1 7; einer Fabrikationsquote 15 5.

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n Verbandsgewalt, Verhältnis zur Einlageleistungspflicht 49 1. Verbindlichkeiten, Eingehung vor Eint r a g u n g 19 2 4, 20 12, 34 3 ff, s. auch Vorgesellschaft, Zusammenh a n g mit Sacheinlagen 20 12. Verbot der Befreiung von Einlage- u. Regreßverpflichtungen der Aktionäre 60 I i Auf welche A k t i o n ä r v e r p f l i c h t u n g e n e r s t r e c k t sich das Verbot ? 60 1; W i r k u n g einer verbotswidrigen B e f r e i u n g 60 2; Umgehungsgeschäfte 60 2; Verbot der A u f r e c h n u n g 60 3. Verbot der Einlagerückgewähr s. Bind u n g der Einlagen. Verbotene Aktienausgabe s. Aktienurkunde. Verbriefung des Aktienrechts 10 I; s. a. A k t i e n u r k u n d e . Vereinigung aller Aktien in einer Hand 1 6 ; s. a. Einmanngesellschaft Verfahren s. G e h e i m v e r f a h r e n . Verfassung der AG. 70 I. Verfügung vor Eintragung 34 9. Vergleich über Leistungspflichten d e r Aktionäre 60 2; über Ansprüche aus G e s c h ä f t s f ü h r u n g 84 19, 21—23, 27; 124 ; über E r s a t z a n s p r ü c h e der Gesellschaft aus der G r ü n d u n g 43 A n m . ; 124 A n m . ; V o r b e m . 6 vor 39—44; durch K o n k u r s v e r w a l t e r d. AG. 43 7; bei A n f e c h t u n g s - und Nichtigkeitsklage 200 2 b a. E. Vergütung s. Vorstand, A u f s R . Vergütung von Nebenleistungen s. Neb e n v e r p f l i c h t u n g e n der Aktionäre. Verjährung der Ansprüche aus der Gründer- und Gründergenossenhaftung V o r b e m . 8' vor 39—44; 44 A n m . ; desgl. aus der H a f t u n g des AufsR.-Vorsitzers einer P r ü f u n g s g e sellschaft 42 7; desgl. aus der Vorstands- u n d A u f s R . - H a f t u n g 84 29; desgl. aus H a f t u n g der A k t i o n ä r e wegen unzulässigen E m p f a n g s 56 8'. 13; desgl. wegen verbotener Beeinflussung der V e r w a l t u n g s t r ä g e r 101 10; 84 29; desgl. aus V e r l e t z u n g von W e t t b e w e r b s v e r b o t e n 79 8'; 226 5; desgl. aus H a f t u n g f ü r Verschmel77'

zungsschaden 243 2 a. E.; der Dividende 52 13; der D i v i d e n d e n g a r a n tie 54 7 a. E.; des Anspruchs auf Abwicklungserlös 212 2. Verkündung, unrichtige eines HV.-Beschlusses 103 I a. E. Verlegung des Sitzes s. Sitzverlegung; des G e s c h ä f t s j . s. G e s c h ä f t s j . Verlust des Aktienrechts wegen p e r sönlichen Verhaltens o d e r p e r s ö n licher Verhältnisse 49 11. Verlust, Bilanzierung 131 30; Zulässigkeit des V o r t r a g s 131 44. Verlust der Hälfte des Grundkapitals. E i n b e r u f u n g einer HV. u n d Verlustanzeige durch Vorstand 83 I, I I 1 a ; b ; Begriff des Verlustes der H ä l f t e des G r u n d k a p i t a l s 83 2; Verlustanzeige in T a g e s o r d n u n g 83 3; sach- liehe HV.-Beschlüsse 83 4; zwingende Vorschrift 83 5; Strafbestimm u n g 297. Verlustvortrag, s t a t t h a f t ? 1 3 1 4 4 ; Bilanzmäßige B e h a n d l u n g 1 3 1 4 6 ; aus dem V o r j . in der G e w u V e r l R . 132 17; T i l g u n g durch Buchgewinne bei (vereinfacht. "I K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 190 3. Vermögen. Überleitung des w ä h r e n d d e r G r ü n d u n g geschaffenen auf A G . 34 1 ff. Vermögenskontrolle 103 I a. E., 70 I I I , 234 1, 235 1. Vermögenslosigkeit. Auflösungsgr. in V e r b i n d u n g mit Löschung v o n A m t s wegen 203 6 a. Vermögensschaden 39 10, 12; 4 0 1 . Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge außer im Fall der Verschmelzung 253 I ; V e r s t a a t l i c h u n g . Voraussetzung gerichtlich oder notarisch b e u r k u n d e t e r schuldrechtlicher Vertrag, notw. u. zul. I n h a l t 253 1; Beschluß der HV., Mehrheitserfordernisse, Zustimmung aller persönlich h a f t e n d e r Gesells c h a f t e r 253 2 ; E i n t r a g u n g nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des Beschlusses und des schuldr. Vertrags, aber des Vermögensübergangs 253 3; W i r k u n g der E i n t r a g u n g 253 4 1219

Sachverzeichnis a; Erlöschen der übertragenden AG. 253 4 b ; Heilung der Formmängel des schuldrechtl. Vertrages durch Eintragung 253 4 c; Gläubigerschutz 253 5; 241 Anm.; Bilanzansätze 253 6 ; 242 Anm.; Haftung für Schaden aus der Übertragung 253 7, 243, 244 Anm.; Anfechtung und Nichtigkeit des HV.-Beschlusses über Genehmigung des Schuldvertrages 253 8. Vermögensübertragung auf einen V e r s i c h e r u n g s v e r e i n auf Gegenseitig,k e i t 254 I ; Wirksamkeitserfordernisse des schuldrechtlichen Vertrages, Vorauss. seiner Wirksamkeit, Beschluß der HV. der AG. und der obersten Vertretung des VVereins 255 2 und Genehmigung der Aufs.behörde des letzteren 255 3, 254 1 bis 3; Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister 254 4; Bestellung eines Treuhänders für die Gegenleistung 254 5; W i r k u n g der Eintragung, Haftung, Anfechtg. 254 6. Vermögensübertragung ohne Gesamtrechtsnachfolge durch Einzelakt, 255 I ; Verpflichtungsgeschäft, Form, Betagung, Bedingung 255 1; erforderlich HV.-Beschluß, Mehrheit 255 2 ; Vermögensübertragung an andere AG. 255 3; keine Gesamtrechtsnachfolge 255 4 ; keine Auflösung der übertragenden AG. k r a f t Gesetzes 255 5; Ausantwortung der Vermögensgegenstände an Erwerber ohne Sperrfrist 255 6; Sperrfrist nur für Verteilung an Aktionäre 255 6; schwebende Rechtsstreitigkeiten 255 6 a. E. Vermögensverflechtung mehrerer Gesellschaften 15 8. Vernichtete Aktien, s. abhanden gekommene. Verpachtung eines Gesellschaftsbetriebes 15 5; 2 5 6 1 , 2. Verpfändung der Aktie 61, 62, 63 des Stimmrechts. Verpflichtungen, s. Verbindlichkeiten, der Aktionäre s. Hauptverpflichtung 49, 50. 1220

Versachiichung des Aktienrechts 6 3 a. E. Versäumnisurteil bei Anfechtung- u. Nichtigkeitski. 200 2 b. a. E.; bei Kl. wegen Anspruch aus Gründung u. Geschäftsführung 43 3, 84 21, 124 3. Verschmelzung von Aktiengesellschaften. I. W e s e n d. V e r s c h m e l z u n g 233 I ; Ausschluß der Abwickig, Gesamtrechtsnachfolge 233 1; Zusammenwerfen der Vermögen als Ganzes 233 2 ; von der Verschmelzung zu unterscheidd. Fälle 233 3; V.-Arten 233 4; Vermögensübertragung „gegen Gewährung von Aktien", auch anderer Gattung 233 5, 6; Art und Zeitpunkt des Aktienerwerbs 233 7; kein rechtl. Zusammenhang zwischen Aktien der übertragenden AG. und den zur Abgeltung bereitgestellten oder neugeschaffenen Aktien der aufnehmenden AG. 233 8'; Rechte an den Übertragungsaktien 233 8'; Gegenstand d. Börsenhandels mit den Aktien der erloschenen AG. 233 9; V. durch Neubildung 233 10; Einfluß der V. auf das Recht der Entsendung zum AufsR. 8 8 8 a . E . II. V e r s c h m e l z u n g d u r c h A u f n a h m e . BeschlüssebeiderHauptvers a m m l g . e r f o r d e r l i c h 234 I ; G a n g d e s V e r f a h r e n s 2341 und 1; Zustimmung der HV. gesetzl. Gültigkeitsvoraussetzung jeder Fusion 234 2; Mehrheitserfordernisse der übertragenden HV 234 3; M e h r heitserfordernisse der aufnehmenden HV. 234 4 ; W a s ist einzutragen? 234 5; Gegenstand des Beschlusses 234 6; W i r k u n g des Beschlusses 234 7; M i t w i r k u n g des AufsR.? 234 8'; Verschmelzungsvertrag. Vertragschließende Organe 235 1 Abs. 1; Inhalt und Natur 235 1 Abs. 2 ; gerichtl. oder notarische Form 235 1 Abs. 3; betagte und bedingte V.-Verträge, bloßer l a n g f r i stiger Antrag 235 2 ; Kündbarkeit bei Betagung von mehr als zehn J a h ren und aus wichtigem Grunde 235

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen 3; Eintritt der Bedingung, Aufhebung bzw. Änderung des V.-Vertrages 235 4. V e r s c h m e l z u n g s verträge innerhalb der erstenzweiJahreseitEintragung der a u f n e h m e n - i d e n AG. 236 1; Nachgründungsprüfg., Nachgründungsbericht, Prüfung des Registergerichts 236 2 ; Verbindung der Bekanntm. von KapitalErh. und V. 236 3; Verstoß 236 4. E r h ö h u n g d e s G r u n d kapitals zur Durchführung der Verschmelzung 2 3 7 1 ; anwendbare Vorschriften üb. KapErh., Gang des Verfahrens bei V. mit gewöhnl. KapErh. 237 1; desgleichen bei V. mit KapErh. aus genehmigtem Kapital 237 2; Verfahren bei schon vorliegender Ermächtigung zur KapErh. 237 3; nichtanwendbare KapErhVorschriften 237 4 ; Zusage von Barzuzahlungen d. den Vorstand 237 5. D u r c h f ü h rung der V e r s c h m e l z u n g 238 I; Verwendbarkeit vorhandener eigener Aktien der aufnehmenden AG. Zulässigkeit der V. unter Gewährung bestehender Aktien in anderen Fällen 238 1; Tragweite des Unterschieds bei Gewährung neugeschaffener od. bestehender Aktien 238 2 ; keine Ausreichung neuer eigener Aktien an sich selbst 238 3, 4; Zulässigkeit von Barzuzahlungen bis 10 v. H. der gewährten Aktien 238 5, 6; Fälligkeit der Barzuzahlung 238 7; Quotenzahlung auch auf Spitzen 238 8; Zuzahlung bei kraftlos erklärten Aktien (Hinterlegung) 238 9. A n m e l d u n g d e r V e r schmelzungzumHandelsr e g i s t e r , Gegenstand der Eintragung, Bedeutung u. Reihenfolge der Eintragungen 239 1 Abs. 1; Schutzlosigkeit der Aktionäre der übertragenden AG. 239 1 Abs. 2 ; die Anmeldung, kein registerrechtl. Anmeldungszwang 239 2; anmeldende Personen 239 2 a. E.; Beilagen der Anmeldung 239 3; darunter:

„Schlußbilanz" der übertragenden AG. 239 4. E i n t r a g u n g der Verschmelzung im H a n d e l s r e g i s t e r 240 I; Reihenfolge der Eintragungen bei V. mit KapErh. 240 1; Verstoß hiergegen 240 2; Wirkungen der Eintragung: Vermögensübergang 240 7—14, Erlöschen der übertragenden AG 240 15; Mängel des Genehmigungsvertrages 240 16; Übresendung der RegAkten an Gericht 240 17. A u s h ä n d i g u n g d e r zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n an ein|en T r e u h ä n d e r 240 3; Anzeige des Treuhänders an Gericht, Übergabe der Aktien an Treuhänder 240 4; Rechtsstellung, Pflichten und Obliegenheiten des Treuhänders 240 4, 5, 18'. Von wem und wie erwerben die Aktionäre der übertragenden AG. die Aktien der aufnehmenden AG ? Eintragung im Aktienbuch 240 6. D e r d u r c h V e r s c h m e l z g . eintretende Rechtsund V e r m ö g e n s ü b e r . g a n g 240 7; Übergang der Verbindlichkeiten;, Dauer-, Anstellungs-, Vorstands-, Verschmelzungsverträge 240 8' Abs. 1—3; Wirkung der V. auf schwebende Rechtsstreitigkeiten 240 8' Abs. 4, 5; nicht voll bezahlte Aktien 240 9—11; Nebenleistungsaktien 240 12; Billigkeitsausgleich trotz Gesamtrechtsnachfolge 240 14. D a s Umtauschverfahren, insb e s o n d e r e die Kraftlose r k l ä r u n g der nicht zum Umtausch eingereichten A k t i e n 240 18'; Zusammenlegung 240 19, 20; Kraftloserklärung bei Zusammenlegung nach § 179 240 21; Verwertung von Namensaktien 240 22; Zusammenlegung bei nicht voll bezahlten Aktien 240 23, 10; Zusammenlegung, falls aufnehmende AG. mehr Aktien gewährt, als das Grundkapital der aufnehmenden AG. ausmacht 240 24; Natur des in den Aktien der erloschenen AG. verkörperten Rechts 240 25, 1221

Sachverzeichnis 233 9. G l ä u b i g e r s c h u t z d. Sicherheitsleistg. 241 A n m . W e r t a n s ä t z e in d e r B i l a n z d e r ü b e r n e h m e n d e n A G . Wertz u s a m m e n h a n g zwischen Schlußbilanz der ü b e r t r a g e n d e n und k ü n f t i gen J a h r e s b i l a n z e n AG. 242 1; W e r t a n s ä t z e der Schlußbilanz der ü b e r t r a g e n d e n AG., A n s c h a f f u n g s kosten der a u f n e h m e n d e n A G (mittelbar Z w a n g zur Beibehaltung der stillen Rücklag.) 242 2; zulässig die Unterschreitung dieser W e r t a n s ä t z e 242 3; steuerl. G r e n z e der H e r a b schreibung 242 3 a. E.; M e h r w e r t konto 242 4 ; steuerl. B e h a n d l u n g 242 5; Bilanzvereinbarung, Steuerrechtl. Gesichtspunkte, T r ä g e r der Steuerlast 242 6. S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e a u s d. V e r s c h m e l z u n g 243 I ; A n s p r ü c h e der untergegangenen AG. gegen ihre O r g a n e wegen Schädigung ihrer A k t i o n ä r e und Gläubiger. W a n n können A k t i o n ä r e und Gläubiger selbst klagen? 243 1, 2; gegen die a u f n e h m e n d e A G und deren O r g a n e 243 3; Inwieweit besteht gesamtschuldnerische Haftung? 243 4; Fortbestehen der erloschenen AG. f ü r die Zwecke der Schadensersatzansprüche 243 I, 1, 5 a ; V e r j ä h r u n g 243 6. Durchführung der S c h a d e n s e r s a t z h a f t g. 244 I ; Bestellung eines Vertreters durch Gericht, Antragsrecht 244 1; Rechtsstellung des Vertreters 244 2; A u f f o r d e r u n g z u r Schadensanmeldung 244 3; freie Vergleichsmöglichkeiten 244 4; Verteilung etwaiger Ersatzleistungen 244 5; Ausschluß der nicht f r i s t g e m ä ß gemeldeten Gläubiger und A k t i o n ä r e 244 6; V e r g ü t u n g des besonderen Vertreters 244 7; der übernehmenden A G., ihrer A k t i o n ä r e und Gläubiger, gegen ihre O r g a n e und die O r g a n e der a u f n e h m e n d e n AG. 243 3 245 A n m . ; V e r j ä h r u n g s b e g i n n 245 Anm. A n f e c h t u n g des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s d. Ü b e r 1222

t r a g e n d e n A G. 246 1; W i r k u n g erfolgreicher A n f e c h t u n g 246 2, 4 ; A n f e c h t u n g des V.-Vertrages nach allg. Vorschriften 246 3. I I I . V e r schmelzung JurchNeubild u n g 2 4 7 1 Abs. 1, 2 ; Voraussetzung 247 1; wesentl. A n w e n d u n g s fälle 247 I Abs. 3; Abschluß des V.Vertrages, Festsetzung der Satzung der neuen A G . ; F o r m e r f o r d e r n i s s e 247 2; Festsetzung der Satzung der neuen AG. durch die Vorstände der alten Ges. 247 3; wesentl. I n h a l t der Satzung 247 4; V e r b i n d u n g mit neuen Sacheinlagen und neuen Bareinlagen 247 5; V.-Vertrag erst nach Feststellung der Satzung der neuen AG. 247 6; aufschiebend bedingte oder betagte V.-Verträge 247 7; Barzuzahlung 247 8; Bestellung des AufsR. und Vorstands, Satzungs- u. Verschmelzungsbeschluß 247 9; der beiden H a u p t v e r s a m m l u n g e n 247 10; Bestätigung der Bestellung des ersten AufsR. d u r c h beide H a u p t v e r s a m m l u n g e n 247 11; Bestellung des neuen Vorstands, des T r e u h ä n ders, E r r i c h t u n g der neuen A G . 247 12; H a n d e l n im N a m e n der neugebildeten A G vor E i n t r a g u n g 247 12; A n m e l d u n g der neuen AG. zum H.Reg. 247 13; E i n t r a g u n g und I n h a l t 247 14; W i r k u n g 247 14; Bekanntm. der E i n t r a g u n g 247 15; Ausgabe der Aktienurkunden, Bestellung des T r e u h ä n d e r s 247 16; A n m e l d u n g der V. bei den Registergerichten der verschmolzenen A G ' e n 247 17; Eint r a g u n g der V. 247 18'; Obersendung der Registerakten der verschmolzenen Gesellschaften an Registergericht der neuen AG. 247 19; U m tauschverfahren, Namensaktien, Nebenleistungspflicht, Billigkeitsausgleich, H a n d e l mit Aktien der verschmolzenen Gesellschaften, Gläubigerschutz, Bilanzzusammenhang 247 20 und entspr. A n m . zu 240; H a f tung f ü r Schäden aus der Verschmelzung 247 22, 243 A n m . ; A n -

D i e fetten Z a h l e n bedeuten die f e c h t u n g u n d N i c h t i g k e i t des V . - B e schlusses 247 23, 246 Anm. V e r s c h m e l z u n g G . m . b. H . m i t AG. 2 4 9 1 ; Form, Bedingung, Betagung des V . - V e r t r a g e s 2 4 9 1 ; V . - B e s c h l u ß der übertragenden G . m. b. H. 249 2 ; HV.-Beschluß der aufnehmenden A G . 2 4 9 2 ; V . erst nach z w e i j ä h r i gem Bestehen der A G . zulässig 2 4 9 3 ; D u r c h f ü h r u n g d e r V., E i n t r a g u n g i m H R e g . 2 4 9 4 ; H a f t u n g f ü r den aus V . e n t s t e h e n d e n S c h a d e n 2 4 9 5 ; Anfechtungsklage gegen GmbH.Beschlüsse 2 4 9 6 ; kein U m t a u s c h verfahren 249 7 ; nicht voll bezahlte G m b H . - A n t e i l e 2 4 9 8'; S c h i c k s a l d e r an den G m b H . - A n t e i l e n b e s t e h e n den R e c h t e 2 4 9 9 ; S c h l u ß b i l a n z d e r G m b H , nicht bindend für A G , keine gesetzl. Beschränkung der W e r t a n s ä t z e 2 4 9 10. V e r s c h m e l z u n g G . m . b. H . mit m a n d i t g e s e l l s c h a f t a. A . 2 5 0

KomAnm.

V e r s c h m e l z u n g G e w e r k s c h a f t mit A G . 2 5 1 1 ; Gewerkschaft 2 5 1 1 ; rechtsfähige Gewerkschaft 251 2 ; Gewerkschaft nicht K a u f m a n n kraft Ges. 251 3 ; gesetzl. V e r t r e t e r der G e werkschaft 251 4; Gewerkschaftsant e i l (Kux"l 2 5 1 5 ; V . n u r m i t A G . , nicht umgekehrt. 251 6; Form, Betagung, Bedingung 251 7; V.-Bes c h l u ß d e r G e w e r k s c h a f t in ö f f e n t l . beurkundeter F o r m mit Bestätigung der B e r g b e h ö r d e 2 5 1 8 ' Abs. 1; B e schluß der H V . der A G . ; V. innerh a l b d e r e r s t e n z w e i J a h r e des B e stehens der A G . erfordert N a c h g r ü n d u n g 2 5 1 8' A b s . 3 ; V e r w e n d barkeit eigener Aktien oder K u x e 2 5 1 9 ; Gewährung bereits vorhandener Aktien; Zuzahlungen; Wirkung und E i n t r a g u n g 2 5 1 1 0 ; V e r m ö g e n s übertragung im ganzen 251 10; U m tauschverhältnis 2 5 1 1 1 ; Gläubigerschutz 251 12; Haftung für Schäden aus d e r V e r s c h m e l z u n g 2 5 1 1 3 ; keine gesetzliche Beschränkung der B i l a n z a n s ä t z e 2 5 1 14. Verschmelzung

Gewerkschaft

mit

Paragraphen

Kommanditgesellschaft a. A. 252 Anm.; 251 Anm. Verschmelzung Kommanditgesellschaft a . A . m i t s o l c h e r o d e r A G . 2 4 8 1; S c h i c k s a l d e r E i n l a g e des p e r s . h a f t . Ges. der übertragenden K G . a. A. 2 4 8 1 ; W e i t e r h a f t u n g des p e r s . h a f t . Ges. für bisherige Schulden 248 2. V e r s c h u l d e n bei V e r t r a g s s c h l u ß ; V o r auss. d e r H a f t u n g d e r G e s e l l s c h . 7 1 3 V e r s c h w i e g e n h e i t s p f l i c h t s. S c h w e i g e pflicht. Versicherungsgesellschaft. Ausgabe neuer Aktien vor Vollzahlung der a l t e n 1 7 0 7 ; Ü b e r n a h m e des V e r sicherungsbestandes einer anderen V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t 2 4 0 8' A b s . 3; Verschmelzung von VersGes. kein wichtiger Grund zur Kündigung der V e r s i c h e r u n g s v e r t r ä g e s. a. V e r m ö gensübertragung auf Versicherungsv e r e i n a. G . V e r s t a a t l i c h u n g s. V e r m ö g e n s ü b e r tragung. Verteilung des R e i n g e w i n n s s. G e winnverteilung. V o r t r ä g e v o r E i n t r a g u n g 19 4, 2 0 12, 34. V e r t r a g s s c h l u ß mit sich selbst 7 1 ' 4 , 7 4 4, 8 4 30, 97 2 . V e r t r a g s s t r a f e bei s ä u m i g e r E i n z a h l u n g 57 5, 7, 8'. V e r t r a u e n s e n t z i e h u n g 7 5 7. V e r t r e t e r b e s o n d e r e 7 0 I , I I 9, 123 ( 2 ) , 244. Verunstaltete Aktienurkunden 68. V e r w i r k u n g des A k t i e n r . 4 9 11. V e r z i c h t a u f A n s p r ü c h e aus d e r V o r s t a n d s h a f t u n g 8 4 19, 2 0 , 2 3 , 2 7 ; a u f E r s a t z a n s p r ü c h e aus d e r G r ü n d u n g 43 A n m . ; 124 A n m . ; Vorbem. 6 vor 3 9 — 4 4 ; durch K o n k u r s v e r w a l t e r der A G . 4 4 7; Verzicht auf Fehlerlosigkeit der Sacheinlage 60 2. Verzinsung der Einlagen 5 4 1 ; grundsätzl. V e r b o t der Einlagenverzinsung 5 4 1 , 1 1 4 ; Dividendengarantie eines Dritten zulässig 54 5 — 7 ; Ausnahme v o m V e r b o t : B a u z i n s e n 5 4 8'; B e grenzung ihres Höchstbetrages und i h r e r D a u e r 5 4 9, 10.

1223

Sachverzeichnis Vetorecht eines A k t i o n ä r s oder einer Aktiengattung gegenüber HV.-Beschlüsse 1 1 2 , 87 2, 113 7; kein — eines D r i t t e n 113 7, kein V — gegenüber G e s c h ä f t s f ü h r u n g s m a ß n a h men 74 I. Vinkulierte Namensaktien 61 2, 3 ; Besonderheiten bei der K a d u z i e r u n g 58 5; beim Entsendungsrecht z u m AufsR. 88 3, 4; bei K G . a. A. 219 4 Abs. 5. Vollmacht z u r Feststellung der Satzg. 1 6 . 5 ; z u r A k t i e n ü b e r n a h m e 16 9, 22 1; z u r Stimmrechtsausübung 114 ( 3 ) ; keine V. zu bei A n m e l d u n g abzugebenden W i s s e n s e r k l ä r u n g e n 28 6 ; Vollmacht eines AufsR.-Mitglieds 93 (3), der A G . 7 1 1 . Vollversammlung s. Gesamtvers. Vorbehaltlosigkeit der A k t i e n ü b e r nahme bzw. Zeichnung 16 8'. Vorgesellschaft rechtl. Z u s a m m e n h a n g m i t der eingetr. A G 34 1; 22 8—13; 22 9; 27 6; Vorges. als Vollstrekkungsschuldner des G r ü n d u n g s p r ü fungsgebührenfestsetzungsbeschl. 27 6; Vollstreckungsobjekte 27 6; W i r kung der E i n t r a g u n g 34 1 a. E.; Überleitung des Vermögens auf AG. 34 1 , 2 ; Entstehung von Rechten der AG. v o r E i n t r a g u n g 34 2; Entstehung von verbindlichkeitsbelasteten Rechten vor E i n t r a g u n g 34 3; Entstehung von Verbindlichkeiten vor E i n t r a g u n g 34 4 ; H a n d e l n im N a m e n d e r Ges. vor E i n t r a g u n g 34 5; persönl. H a f t u n g des H a n d e l n d e n 34 6; Eintritt der AG. in die H a f t u n g nach E i n t r a g u n g 34 7; kein Eintritt der AG. in u n w i r k s a m e Sacheinlagengeschäfte der Vorges. 34 8'; Verf ü g u n g e n vor E i n t r a g u n g 34 9; Einseitige R.-Geschäfte vor E i n t r a g u n g 34 10; F ü h r u n g eines E r w . - G e s c h ä f t s vor E i n t r a g u n g 34 Zusatz zu 8—10. Abwicklung der Vorgesellschaft. Fälle der A u f lösung der Vorges. (gesetzlich u n geregelt) 30 22 a. A.; Rechtsverhältnisse des Vermögens einer aufgelösten Vorges. 30 22; Abwicklung, 1224

! | I

j i | I i | j | j i

Eigentumsverhältnisse 30 Zusatz. Vorgründungsvertrag 16 1. Vormann, Zahlungspflicht 59, s. Ausschluß. Vormund. AG. kann nicht V o r m u n d sein 48 1. Vorlegungsfrist f ü r Dividendenscheine 66 5. Vorratsaktien. A. A l t e s Recht 51 I, 1 1 1 , 2 . B. N e u e s R e c h t . 1. Z e i c h n u n g f ü r R e c h n u n g d e r A G . , davon zu unterscheidende Fälle 5 1 6 ; Ausschluß der Ber u f u n g der Ü b e r n a h m e auf f r e m d e Rechnung 51 3; Rechtsstellung des Vorratsaktionärs 5 1 4 ; Vorratsaktio n ä r kann durch einseitige E r k l ä r u n g Vollaktionär werden 51 5; Z e i t p u n k t der Entstehung der Gesellschaftssteuerschuld 51 7; Zeichn u n g f ü r R e c h n u n g der AG. 51 6; Zeichnung eines Strohmannes 51 8'; W e i t e r g a b e an T r e u h ä n d e r 518' Abs. 2. 2. Z e i c h u n g f ü r R e c h nung einer abhängigen G e s e l l s c h a f t 5 1 9 . 3. Z e i c h n u n g d u r c h ein abhängig e s U n t e r n e h m e n 5 1 1 0 , 11, 13; s. A k t i e n ü b e r n a h m e durch abhängiges U n t e r n e h m e n . 4. Ü b e r nähme für fremde Rechn u n g auf G r u n d Bezugsr e c h t s 5 1 1 2 ; s. a. K a p i t a l e r h ö h u n g unter Bezugsrecht. 5. L a u fende Berichterstattung i m G e s c h ä f t s b e r i c h t 128 5. 6. Ü b e r g a n g s r e c h t 51 14; E G . § 6. Bestehende V. unterliegen neuem Recht 51 15; Z u r v e r f ü g u n g stellen der V. bis 31. Dez. 1937 51 16; F r a g e der G e l t u n g des A b a n d o n rechts f ü r teilweise rückgezahlte Aktien 52 17; Ü b e r n a h m e f ü r eigene Rechnung 51 18'; Inflations-V. 51 19; voll bezahlte V., die nach G o l d m a r k u m s t e l l u n g geschaffen w u r d e n 5 1 2 0 ; Ü b e r n a h m e f ü r eigene Rechn u n g und weiteres Z u r v e r f ü g u n g halten der ü b e r n o m m e n e n Aktien f ü r Gesellschaftszwecke 5 1 2 1 ; Einziehung der a b a n d o n n i e r t e n Aktien

Die fetten Z a h l e n bedeuten die P a r a g r a p h e n 5 1 2 2 ; statt dessen: außerbörsliche Veräußerung mit Schriftform und G e n e h m i g u n g des A u f s R . . 5 1 2 3 ; Veräußerungsbefugnis nur bis 31. Dez. 1938' 5 1 2 4 . Vorschlagsrecht z u m Aufsichtsrat 86 7, 87 2 s. auch Entsendungsrecht u n ter A u f s R . Vorsitzer des A u f s R . 92 1 ff, Stellv. 92 14, des Vorstands 16 18', 70 6, 7, 8', 75 6, der HV. B e r u f u n g , A u f g a b e n und Befugnisse 1101. Vorstand. Zusammensetzung 16 18'. E r s t e r V o r s t a n d . Bestellung 23 8', 30 13; F o r m der Bestellung 23 9; A u f g a b e 23 10; Verg ü t u n g 23 11; H a f t u n g des ersten Vorstands s. H a f t u n g des Vors t a n d s ; -Sondervorteile und G r ü n d u n g s a u f w a n d 91 3; 24 11, 12. O r g a n s t e l l g. d e s V o r s t a n d s . LeitungderAktiengesells c h a f t . U m f a n g d e r Pf l i c h t e n u n d R e c h t e 70 I I I I ; Richtschnur der Leitung 70 2 ; Einflußlosigkeit der HV. auf U m g r e n z u n g der Befugnisse des V. 70 3; persönliche Voraussetzungen 70 4 ; M e h r h e i t von Vorstandsmitgliedern : Geschäftsführungsbefugnis, gesetzl. Einstimmigkeitsprinzip, abweichende Satzungsbestimmungen, Meinungsverschiedenheiten (s. auch 70 6), Verhalten u n d H a f t u n g d e r überstimmten Mitglieder, F o r m und Teilnahmeerfordernisse der Vorstandsbeschlüsse 70 5; V o r s i t z e r des V. 70 6, 7, 75 6; A u f t e i l u n g der Arbeitsgebiete, gegenseitige Ü b e r w a c h u n g 70 5, 74 1; B e t r i e b s f ü h r e r nach A O G 70 7 ; V e r t r e t u n g s b e f u g n i s 16 18', 7 1 1 ; Verhältnis z u r G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s 71 I, E i n t r i t t d e r A G f ü r alle O r g a n h a n d lungen des Vorstands 71 I ; H a f t u n g f ü r seine u n e r l a u b t e n H a n d l u n g e n 71 I ; der Leiter von Z w e i g n i e d e r lassungen 71 I ; gesetzl. V e r t r e t e r ; P a r t e i im P r o z e ß 71 1; V e r t r e t u n g der AG. in Prozessen und V e r f a h ren 71 1; E i n z e l v e r t r e t u n g — Ge-

s a m t v e r t r e t u n g 71 2; A r t der Vert r e t u n g bei G e s a m t v e r t r e t u n g 7 1 3 ; E r m ä c h t i g u n g , einzelner Mitglieder z u r Alleinvornahme von Rechtsgeschäften 71 4 ; unvollständige Gesamtvertretung 71 4 ; Willenserk l ä r u n g e n gegenüber der AG., Wissen der A G 71 5; abweichende Regelung durch Satzung 71 6; Verp f l i c h t u n g , z u r Z e i c h n u n g einen P r o k u r i s t e n zuzuziehen 71 6 a. E.; Befugnis des AufsR., V e r t r e t u n g s m a c h t des V. zu beschränken 71 7. Z e i c h n u n g des V o r s t a n d s 72 A n m . Ä n d e r u n g i n P e r son oder Vertr, e t u n g s b e f u g n i s d e s V o r s t a n d s 731; A n m e l d u n g j e d e r Ä n d e r u n g zum H.Reg. 73 1; Ä n d e r u n g der V e r t r e tungsbefugnis 73 2 ; W e r hat anzum e l d e n ? 73 3; Wie ist anzumelden ? 73 3. B e s c h r ä n k u n g d e r G e schäftsführungsbefugnis 74 I ; U m f a n g der zulässigen Bes c h r ä n k u n g in obj., subj. und k o m p e t e n z m ä ß i g e r Hinsicht, Folge der Überschreitung der Beschränkungen 74 3; Inwieweit w i r k t die Beschränk u n g nach a u ß e n ? Abschluß m i t sich selbst, Wirkungslosigkeit d e r Beschränkungen gegenüber D r i t t e n 74 4. B e s t e l l u n g u n d Abb e r u f u n g des V o r s t a n d s , Bestellung und Anstellungsvertrag 75 1, 2 ; ausschließl. Zuständigkeit des" A u f s R . zum Abschluß des Anstellungsvertrags 7 5 1 , I I I ; Höchstd a u e r der Bestellung, keine Mindestdauer, unbestimmte D a u e r (innerhalb Höchstdauer), Erneuerung, keine V e r p f l i c h t u n g z u r E r n e u e r u n g (Vertragstrafe, Ruhegehalt f ü r den F a l l der N i c h t e r n e u e r u n g ) der Bestellung 75 3; Verlängerungsklausel 75 4 ; auf unbestimmte Zeit mit f r e i e r K ü n d b a r k e i t 75 4 ; Fähigkeit und U n f ä h i g k e i t nach Gesetz und Satzung, nur n a t ü r l . Personen k ö n nen bestellt w e r d e n 75 5; Bestellung eines Vorsitzers d u r c h A u f s R . 75 6; W i d e r r u f der Bestellung (Abberu1225

Sachverzeichnis f u n g ) Suspension, Umwandlung von Einzel- in Gesamtvertretung, wichtiger Grund 75 7; gerichtl. Entscheidung über Vorliegen eines wichtigen Grundes zum Widerruf 75 8'; Amtsniederlegung des V.-Mitglieds 75 9; Rechtsbeziehungen zwischen V. und AG. nach Abberufung 75 11 Abs. 1; Ruhegehaltsansprüche 75 11 Abs. 2 ; arbeitsrechtliche Stellung des Vorstands 75 12; Auflösung 75 12; Konkurs 75 12; Zeugnis — Entlastung — kein Zurückbehaltungsrecht 75 13. G e r i c h t liche Vorstandbestellung i n N o t f ä l l e n 7 6 1 ; Voraussetzungen: 1. Fehlen der erforderlichen V.-Mitglieder 76 1; 2. Vorliegen eines dringlichen Falles 76 2; Stellung des Ernannten 76 2 ; Festsetzung der Vergütung 76 2; erforderl. Antrag eines Beteiligten 76 3; gerichtl. Bestellung nur bis zur Behebung des Mangels 76 4 ; Abberufung eines gerichtl. bestellten V.Mitglieds nur durch Gericht 76 4; Anmeldung z. Handelsregister durch den Bestellten 76 5. G e w i n n b e t e i l i g u n g der V o r s t a n d s m i t g l i e d e r ( § § 77, 78') s. Bezüge des Vorstands. W e 11 b e werbsverbotd. Vorstandsm i t g l i e d e r ( § 79) s. d. K r e d i t g e w ä h r g . an V o r s t a n d s m i t g l i e d e r ( § 80") s. d. B e r i c h t e r s t a t t u n g an Au'fsR. 8 1 1 ; Verpflichtung zur Berichterstattung 81 1; Wann ist Zu berichten? 8 1 2 ; Inhalt der Berichte 8 1 3 , 5; Sonderbericht an AufsR.-Vorsitzer 81 4; Ordnungsstrafen 81 5; Einblick 81 6. B u c h f ü h r u n g . Vorstand verantwortlich f ü r Führung der Handelsbücher 82 1; s. im übrigen unter B u c h f ü h r u n g . V o r s t a n d s p f l i c h t «in b e i finanziellen Schwierigkeit e n d e r A G . ( § 8'3) s. Verlust der Hälfte des Grundkapitals; Zahlungsunfähigkeit; Überschuldung. Sorgfaltspflicht und Verantwortlich1226

keit s. Haftung. S t e l l v e r t r e ter von V o r s t a n d s m i t g l i e d e r n . Sinngemäße Behandlung wie Vorstandsmitgl. 85 Anm. T r e in nungzwischenVorstandsu n d A u f s i R i . - A m t ( § 90) s. Trennung. N a m e n s a n g a b e i n G e s c h ä f t s b r i e f e n und Ges c h ä f t s b e r i c h t 100 Anm.; 128 15, 144 3, 301 Anm. H a f t u n g d. V o r s t a n d s s. d.; s. a. S t r a f vorschriften. Vortrag s. Gewinn- bzw. Verlustvortrag. Vorvertrag 16 1. Vorzugsaktie 1 1 3 , 5; s. im übrigen Stimmrechtlose Vorzugsaktie. W. Währungsforderungen, -schulden, Bilanzierung 133 16. Waisen s. Hinterbliebenen. Wandelschuldverschreibungen 174 I; Ausgabe von Schuldverschreibungen, Beschluß der HV. 174 1; Gläubiger können Aktionäre sein 174 2 ; Ausstattung mit Umtausch- oder Bezugsrecht, Ausstattung der Bezugsaktien 174 3; Beschluß der HV., Mehrheitserfordernisse 174 6; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 174 7; staatl. Genehmigung 174 5, 8'; gesetzl. Bezugsrecht d e r Aktionäre 174 10; Aufgeld in gesetzl. Rücklage einzustellen 130 5; Wandelschuldverschreibung nicht Sacheinlage bei bedingter KapErh. 161 3. Wechselunterzeichnung. Firmastempel und Vorstandsunterschrift 72 Anm. Wertspareinlagen 131 38. Wert 1 3 3 1 2 , 14. Wertansätze s. Jahresbilanz. Wertberichtigung 131 33. Wertpapiere des Anlagevermögens, Wertansatz 133 8'; des Umlaufsvermögens 133 12, s. auch 133 I drittletzter Absatz. Wertverluste an Anlagevermögen, a l l mähliche T i l g u n g 133 3, 4. Wertzusammenhang 133 I.

Die fetten Zahlen bedeuten die Paragraphen Wesen der AG. 1. Wettbewerbsverbot d e r p e r s. h a f t. G e s e l l s c h a f t e r e i n e r KG. a. A. s. Kommanditgesellschaft a. A., d e r V o r s t a n d s m i t g l . 79 1; f ü r wen und f ü r welche Zeit? 79 1; Verbot des Betriebs eines Handelsgewerbes 79 2; Verbot des Geschäffemachens im Geschäftszweig der Gesellschaft 79 3; Verbot einer pers. haft. Beteiligung an anderen HGes. 79' 4; Ausnahmebewilligung durch AufsR. 79 5; Ansprüche der Ges. bei Verstoß gegen das Verbot 79 6; Inhalt der Ansprüche 79 7; Verjährung 79 8', W e t t b e w e r b s verbot kann nicht Inhalt einer Nebenverpflicht u n g des Aktionärs sein 50 4. Widerruf der Anmeldung 28 5, 30 17; eines HVBeschl. 103 1 108 8; der Bestellung zum Vorstand 75 I II 7, zum Vorstandsvorsitzer 75 6; der Wahl zum AufsRMitgl. 87 4—8; zum Auf sichtsRVors'itzer 92 2; zum Sonderprüfer 119; zum Abschlußprüfer 136 16. Wiederkaufsrecht bzw. Gegenstand der Sacheinlage 52 3. Willensmängel bei Gründungserklärungen Vorbem. I I I 2—4 vor 16; bei Abreden über Sondervorteile und Gründungsaufwand 19 5; bei Abreden über Sacheinlagen und Sachübernahmen 20 4—9; bei Aktienübernahmeerklärung 22 9; bei HV.-Beschlüssen rechtsgeschäftl. Art 103 I Abs. 3; bei der Stimmabgabe 103 I Abs. 4; beim Verschmelzungsvertrag 246 3. Wissen der AG 71 5. Witwe s. Hinterbliebene. Wohlfahrtskassen. Prüfung durch AufsR. 95 7. Wortentziehung 110 I. Z. Zahlungsunfähigkeit. Pflicht des Vorstands zur Beantragung des Konkurses oder Vergleichsverfahrens 83 6; Frist 83 7; jedes einzelne Vor-

standsmitglied antragsberechtigt 83 7; strafrechtl. Folgen 297 Anm.; Begriff der Zahlungsunfähigkeit 83 8', 209 4; ordnungsmäßige Vorbereitung des VerglVerf. 83 10; gleiche Pflicht der Abwickler 209 4, 6; Zahlung rückständiger Löhne nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 84 14, s. a. Überschuldung. Zeichnung der Namensunterschrift des Vorstandsmitgliedes 29 14, zum Registergericht der Zweigniederlassung 35 3; der Prokuristen 35 3; der Fa. durch Prokuristen 35 3. Zeichnung, Zeichnungsschein, Zeichnungsverfahren s. S t u f e n g r ü n dung, Aktienübernahme; Verbot der Zeichnung eigener Aktien 51 I, Zeichnung f ü r Rechnung der AG oder durch ein abh. Unternehmen s. Vorratsaktien, s. a. K a p i t a l e r h ö h u n g unter Zeichnung der neuen Aktien (§ 152); B e dingte Kapitalerhöhung unter Bezugserklärung (§ 165); G e n e h m i g t e s K a p i t a l unter Ausgabe der neuen Aktien ( § § 170, 172); K a p i t a l h e r a b s e t zung in vereinfachter Form unter Rückwirkung bei gleichzeitiger KapErh. (§ 189); Zeitliche Begrenzung der Aktien nicht zulässig 1 1 4 ; wohl aber eines Vorrechts 11 4. 6. Zeugnis. Recht des Vorstands auf Erteilung eines Zeugnisses 75 13. Zinsen s. Verzinsung. Zuckerfabrik siehe Nebenverp f l i c h t u n g e n des Aktionärs. Zugänge zum Anlagevermögen 131 48. Zulassung zum Gewerbebetrieb s. Ausländische Zweigniederlassung (§ 292). Zurückbehaltungsrecht der Ges. an Aktienurkunden 10 3; 60 3; an Einlagen 60 3; des Vorstands an Geschäftsbüchern der AG. (kein ZR.) 75 13. Zusammenlegung 1 11, 175 8, 9, 177 1227

Sachverzeichnis III, 179 I B ; 240 19, 20, 23, 24, 266 3, 276 1. Zuständigkeit 5 2, als Registergericht 14. Zustimmung einzelner Aktionäre zu einem HVBeschl. bei 147; zum Zustandekommen eines HVBeschl. 113 5; s. auch Veto. Zuteilung von Aktien 16 8', 10, 22 2 bis 6, s. Annahme. Zurverfügungstellen (Abandon) von Vorratsaktien s. Vorratsaktien unter Obergangsrecht ( § 51); von nicht vollbezahlten Aktien unzul. 65 4 ; von Aktien nach Umwandlung G. m. b . H . in AG. 277 1 , 2 ; von GmbH.Anteilen nach Umwandlung AG. in G . m . b . H . 268 Anra.; von Kuxen 2 5 1 5 a. E. Zuzahlungen b. Sanierung 11 5, 149 2. Zwangseinziehung 192 I e, f, 1, II 2, 49 13. Zwangsumtausch von Namens- in Inhaberaktien 17 3. Zweck, zulässiger 3 1; Begriff 16 14; Änderung 16 14.

1228

Zweigniederlassung. Zusammenhängende Da r s t e l l u n g 1 vor 35/36; Verkehr d e r AG. mit Registergericht 2 a vor 35/36; Reihenfolge der Eintragungen 2 b vor 35/36, 36; Bekanntmachung der Eintragung 2 c vor 35/36, 36; Anwendbarkeit des § 15 HGB. 3 vor 35/36; Firma, Errichtung 1, 2 b vor 35, 35 4 vor 35/36. E r r i c h tung einer Zweigniederl a s s u n g 35; Anmeldung 35 1; Niederlegung der Unterschriften von Vorstand und Prokurist bei Gericht 35 3; Inhalt der Eintragung 35 6; Bekanntmachung der Eintragung, Inhalt 2 c vor 35, 35 7; Stellung der Leiter 48 2, 70 9. A u s ländische Zweigniederl a s s u n g s. d. Zwischenaktionär. Rückgriff nach Ausschlußverfahren 59 I, II 1—7. Zwischenbilanz 129 5. Zwischengewinn der Gründer 24 1, 7, 9. Zwischenschein (Interimsschein) 8 13, 10 4.

Soeben erschien die lang e r w a r t e t e

Neuauflage

EHEGESETZ vom 20. 2. 1946 mit Abdruck der noch in Kraft befindlichen Bestimmungen der Durchführungsverordnungen zum Ehegesetz vom 6. 7.1938 Erläutert

von

Reinhard Freiherr von Godin und Hans Freiherr von Godin Rechtsanwälte in M ü n c h e n

Mit Erläuterungen der §§ 93 a und 606—639 ZPO von Reichsger. Rat Dr. Tölke 2., v e r m e h r t e Auflage, XV, 496 S. 1950. G a n z l . D M 22,— (Guttentagsche S a m m l u n g Deutscher Gesetze N r . 230)

D a s W e r k f a n d in seiner ersten A u f l a g e überall begeisterte Z u s t i m m u n g . Die vorliegende zweite A u f l a g e w i r d f ü r die Praxis w i e d e r u m d a d u r c h wertvoll, d a ß sie alle das Eherecht b e t r e f f e n d e n V o r s c h r i f t e n in ü b e r sichtlicher A n o r d n u n g bringt. Neben der ausführlichen und vollständigen Berücksichtigung der Rechtsprechung und des Schrifttums von 1946 bis 1950 w e r d e n die f ü r das Eherecht maßgeblichen Bestimmungen d e r Z P O a u s f ü h r l i c h und vollständig kommentiert, f e r n e r die noch in K r a f t gebliebenen Bestimmungen der sechs D u r c h f ü h r u n g s v e r o r d n u n g e n z u m Ehegesetz von 1938' sowie auch die zum Kontrollratsgesetz e r g a n g e n e n V e r o r d n u n g e n gebracht.

VERLAG WALTER DE GRUYTER & CO. / BERLIN W 35

In K ü r z e e r s c h e i n t :

Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände in der amerikanischen und britischen Besatzungszone mit der Verordnung für Groß-Berlin

Erläutert von

Reinhard Freiherr von Godin und Hans Freiherr von Godin Rechtsanwälte in München

Okt. 2. Auflage. Etwa 600 S. Ganzleinen DM 30,— (Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 232)

Aus U r t e i l e n über die erste

Auflage:

„ . . . es kann den Verfassern nicht hoch genug angerechnet werden, daß sie uns rechtzeitig dieses vortreffliche, in der täglichen Praxis unentbehrlich gewordene Hilfsmittel in die Hand gaben. Und daß sie dabei jede Oberflächlichkeit vermieden, mit wissenschaftlicher Gründlichkeit vorgingen, den Problemen nicht auswichen . . ." „Monatsschrift für Deutsches Recht"

VERLAG WALTER DE GRUYTER & CO. / BERLIN W 35

Zwei weitere Bände liegen jetzt

vor!

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Sammlung der noch wichtigen Entscheidungen nach Fachgebieten geordnet E t w a 40 Bände. I n Halbleinen geb. j e etwa D M

12.—

Gruppe I Bürgerliches Recht Familienrecht Teil 2 und Erbrecht Teil 1. Herausgegeben von E. K u m m e r o w . 458 Seiten. I n Halbleinen geb. D M . 12,— Erbrecht Teil 2. Herausgegeben von E. K u m m e r o w . E t w a 480 Seiten. In Halbleinen geb. D M 12,—

Kürzlich

erschien:

Familienrecht Teil 1. Herausgegeben von E. K u m m e r o w . V I I I , 469 Seiten. In Halbleinen geb. D M 12,— D e r Bezug eines Bandes dieser G r u p p e verpflichtet z u r A b n a h m e gesamten G r u p p e I. Die S a m m l u n g ist nach folgenden Gesichtspunkten g e o r d n e t :

der

1. G r u p p e : Bürgerliches Recht. Teil I Allgemeiner T e i l . T e i l I I Recht der Schuldverhältnisse mit Nebengesetzen. T e i l I I I Sachenrecht mit G r u n d b u c h o r d n u n g . T e i l IV Familienrecht, Erbrecht, E i n f ü h r u n g s g e s e t z usw. 2. Gruppe: Verfahrensrecht. Teil I Zivilprozeßordnung. T e i l I I K o n k u r s r e c h t u n d verfahrensrechtliche Nebengesetze. 3. G r u p p e : Handelsrecht und verwandte Gebiete. T e i l I Handelsgesetzbuch, Versicherungsrecht, Seerecht u n d Binnenschiffahrtsgesetz, Wechsel- und Scheckrecht m i t Bank- und Börsenwesen, Eisenbahnrecht. T e i l II Gesellschaftsrecht m i t Genossenschaftsrecht, Bergrecht. 4. G r u p p e : Patentwesen, Urheber- u. Erfinderrecht, Verlagswesen, Wettbewerbswesen, Gebrauchsmuster- u. Geschmacksmusterschutz. 5. G r u p p e : Öffentliches Recht. Bestellen Sie diese wichtige Sammlung sogleich bei Ihrem Buchhändler!

VERLAG WALTER DE GRUYTER & CO. / BERLIN W 35

Nachweis wichtiger Gesetzesausgaben mit und ohne E r l ä u t e r u n g e n , g r ö ß e r e und k l e i n e r e K o m mentare,

Lehrbücher,

Sammelwerke,

sammlungen,

Entscheidungs-

Zeitschriften

W a l t e r d e G r u y t e r & C o . , Berlin W 35, G e n t h i n e r Str. 1 3 Winter 1949/50

Inhaltsübersicht Seite I. Allgemeines,

streckung.)

Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie . . .

2

1. Bürgerliches Gesetzbuch . 2. Handelsrecht

10 17

III. Grenzgebiete des Bür1. 2. 3. 4.

. . .

Privat- u. Sozialversicherung Arbeitsrecht Gewerberecht Geistig-gewbl. Rechtsschutz

IV. Zivilprozeß. (Freiw. Gerichtsbarkeit, Konkursord-

20 20 22 23 23

25

V. Strafrecht u. Strafprozeß einschl. Kriminologie

II. Bürgerliches Recht.

gerlichen Rechts

Seite nung und Zwangsvoll-

30

VI. Öffentliches Recht . . 39 1. Staats- und Völkerrecht, ausländisches Recht. . . 39 2. Verwaltungsrecht 45 3. Steuerrecht 51 4. Kirchenrecht 53 VII. Volkswirtschaftslehre

54

VIII. Entscheidungs-Sammlungen u. Zeitschriften 55 IX. Verschiedenes . . . .

57

I. Allgemeines, Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie Abhängige Länder. Eine Analyse des Begriffs von der ursprünglichen Herrscnergewalt. Zugleich eine staatsrechtliche und politische Studie über Elsaß-Lothringen, die österreichischen Königreiche und Länder, Kroatien-Slavonien, Bosnien-Herzegowina, Finnland, Island, die Territorien der nordamerikanischen Union, Kanada, Australien, Südafrika. Von Dr. R. R e d s l o b , o . P r o f . der öffentl. Rechte a. d. Univers. Rostock. Oktav. 352 Seiten. 1914. 10.— Aktienwesen und Spekulation. Eine ökonomische und rechtspsychologische Untersuchung. Von L. v o n P e t r a i y c k i , o. Prof. a. d. Univers. Petersburg. Oktav. IV, 226 Seiten. 1906. (Schweitzer.) Geb. 4.— Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik. Von Dr. jur. H. U. K a n t o r o w i c z . 2 Bände. Oktav. Bd. I: Die Praxis. Ausgewählte Strafprozeßakte des 13. Jahrhunderts nebst diplomatischer Einleitung. Von der. Savigny-Stiftung unterstützt. XII, 428 Seiten. 1907. 12.— Bd. II: Die Theorie. Kritische Ausgabe des Tractatus de tnaleficiis nebst textkritischer Einleitung. XXVI, 451 Seiten. 1926. 30.— Allgemeiner Teil des Rechts, Der e —. Eine Darstellung der gemeinsamen Lehren des öffentlichen und des privaten Rechts. Von Dr. K. F r i e d r i c h s , Just. Rat. Oktav. X, 306 Seiten. 1927. 12.—, geb. 13.50 Alt-Regensburgs Gerichtsverfassung, Strafverfahren und Strafrecht bis zur Carolina. Nach urkundlichen Quellen dargestellt. Von Dr. H. K n a p p , k. Reichsarchivrat i. Münster/W. Oktav. X, 375 Seiten. 1914. 8.— Athenisches Gesetz Ober die Eleusinische Aparche, Ein . Von A. EU e r . Quart. 56 Spalten. 1914. 3.— Attische Geschworenengerichte, Die — n . Ein Beitrag zum attischen Staatsrecht. Von M. F r ä n k e l . Oktav. VI, 112 Seiten. 1877. 1.60 Beiträge, Freiburger — — zur Strafvollzugskunde. Herausgeg. von Dr. E. W o l f . Oktav. Heft 1: Die Stellung der deutschen Sozialisten zum Strafvollzug von 1870 bis zur Gegenwart. Von Dr. A. B e h r l e . 182 Seiten. 1931. 6.— Heft 2: Quellenstudien zur Geschichte des deutschen Zuchthauswesens bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts. Von Dr. jur. G. Saarn. 112 Seiten. 1936. 5.— Beiträge, Romanistische zur Rechtsgeschichte. Unter Mitwirkung von Fachgelehrten herausgeg. von L. M i t t e i s , J. P a r t s c h , E. R a b e l . Oktav. Heft 1: Der Kauf mit fremdem Geld. Studien über die Bedeutung der Preiszahlung für den Eigentumserwerb nach griechischem und römischem Recht. Von F. P r i n g s h e i m , o. Prof. a. d. Univers. Göttingen. VI, 180 Seiten. 1916. 9.— Heft 3: De claris juris consultis. Von Th. Diplovatatius. Herausgeg. von H. K a n t o r o w i c z , o. Prof. a. d. Univers. Freiburg, und Fr. S c h u l z , o. Prof. a. d. Univers. Bonn. Bd. I: Lebensgeschichtliche Einleitung. Von H. K a n t o r o w i c z . De claris iuris consultis. Pars prior. Edidit F. Schulz. Mit 4 Tafeln. XXIV, 384 Seiten. 1919. 20.—

2

H e f M : Justa causa traditionis. Eine Untersuchung über den Erwerb des Eigentums nach römischem Recht. Von Dr. A. E r h a r d t , Priv. Doz. i. Freiburg. VI II, 207 Seiten. 1930. 18.— Heft 5: Prätorische Bereicherungsklagen. Von Dr. G. H. M a i e r . VIII, 174 Seiten. 1932. 10.— Heft 6: Antikes Lösungsrecht. Von Dr. W. F e l g e n t r a e g e r , Ger. Ass. a. D. VII, 133 Seiten. 1933. 10.— Beiträge zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. Herausgeg. von Dr. M. G r ü n h u t , Prof. i. Bonn und Dr. E. S c h m i d t , Prof. in Hamburg. Oktav. Heft 1: Strafrechtspflege in Sachsen-Weimar-Eisenach unter Carl August. Von Dr. Fr. W. L u c h t . 111 Seiten. 1929. 7.— Heft 2: Stellung des Strafrichters in den Gesetzen der französischen Revolutionszeit (1791—1810). Von Dr. R. H ö h n . 147 Seiten. 1929. 8.— Heft 3: Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter. Untersuchungen über die Beziehungen zwischen Theorie und Praxis im Strafrecht des Spätmittelalters, namentlich im XIV. Jahrhundert. Von G. D a h m , Priv. Doz. a. d. Univers. Heidelberg. XXIV, 555 Seiten. 1931. 35.— Beiträge zur Kenntnis des römisch-ägyptischen Grundbuchrechts. Von H. L e w a l d . Oktav. 100 Seiten. 1909. 3.50 Briefe und Erinnerungen. 1852—1868. Von R. v. I h e r i n g . Oktav. 106 Seiten. 1907. (Schweitzer.) 1.80 Byzanz und Perslen In ihren diplomatisch-völkerrechtlichen Beziehungen Im Zeitalter Justinians. Ein Beitrag zur Geschichte des Völkerrechts. Von Dr. K. G ü t e r b o c k , Geh. Just. Rat, Prof. der Rechte zu Königsberg. Oktav. VIII, 128 Seiten. 1906. 3.— Civitas auf deutschem Boden bis zum Ausgange der Karolingerzeit, Die . Ein Beitrag zur Geschichte der deutschen Stadt. Von Dr. S. R i e t s c h e l , o. ö. Prof. a. d. Univers. Tübingen. Oktav. 102 Seiten. 1894. 3.— Compensationsverfahren im vorjustinianischen stricti juris judicium, Das . Von E. S t a m p e . Oktav. IV, 98 Seiten. 1886. 2.60 Corpus juris civilis, Taschenwörterbuch zum , den Institutionen des Gajus und anderen römischen Rechtsquellen. 4 . - 5 . Auflage. KleinOktav. IV, 172 Seiten. 1923. (Schweitzer.) 3.— Corpus iuris germanici antiqui. Ex optimis subsidiis collegit, edidit et lectionum varietatem adiecit F . W a l t e r . III tomi. Oktav. 1824. cplt. 12.— Tomus I. Legem Salicam, Ripuariorum, Alamannorum, Baiuvariorum, Burgundionum, Frisionum, Angliorum et Werinorum, Saxonum, edictum Theodorici leges Wisigothorum, et edicta regum Langobardorum continens. XVI, 838 Seiten. Tomus II. Capitularía regum Francorum usque ad Ludovicum pium continens. VIII, 867 Seiten. Tomus III. Capitularía regum Francorum et imperatorum post Ludovicum pium, veterum formularum collectionem amplissimam, capitula regum et imperatorum legibus Langobardum addita, et appendicem variorum monumentorum continens. VIII, 803 Seiten. Deutsche RechtsaltertQmer in unserer heutigen deutschen Sprache. L. G ü n t h e r . Oktav. VII, 160 Seiten. 1903.

Von 2.50

Eid, Der bei den Semiten in seinem Verhältnis zu verwandten Erscheinungen, sowie die Stellung des Eides im Islam. Von J. P e d e r s e n . Quart. VIII, 242 Seiten. 1914. (Studien zur Geschichte und Kultur des islamischen Orients. 3. Heft.) 12.60

3

Enteignung, Die Grenzen der — —. Ein Beitrag zur Entwicklungsgeschichte des Enteignungsinstituts und zur Auslegung des Art. 153 der Weimarer Verfassung, von Dr. O. K i r c h h e i m e r . Oktav. 63 Seiten. 1930. 4.— Entwicklung der Kompensation im römischen Rechte, Über die . Von Dr. P. K r e t s c h m a r , a. o. Prof. a. d. Univers. Gießen. Oktav. 80 Seiten. 1907. 2.80 Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Begründet von Dr. F. v. H o l t z e n d o r f . Unter Mitwirkung von G. Anschütz, L. v. Bar, E. v. Beling, E. Blume, H. Brummer, G. Cohn, K. Crome, H. Dietz, F. Dochow, E. Dorner, K. Flesch, B. Freudenthal, J. Gerstmeyer, O. v. Gierke, P. Heilborn, E. Heymann, Fr. Hiller, L. Laß, O. Lenel, A. Osterrieth, E. Rabel, P. Schoen, J. Stranz, G. Strutz, U. Stutz, H. Trumpler, K. v. Unzner, F. Wachenfeld, M. Wolff. Herausgeg. von Dr. J. Kohl e r , o. Prof. der Rechte i. Berlin. 7., der Neubearbeitung 2. Aufl. 5 Bände. Quart. Cplt. geb. 85.— Bd. I: IV, 558 Seiten. 1915. Bd. II: 462 Seiten. 1914. Bd. III: 452 Seiten. 1913. Bd. IV: 551 Seiten. 1914. Bd. V: 588 Seiten. 1914. In Gemeinschaft mit Verlag Duncker & Humblot in München. Erfüllung, Die — —. 1. Teil: Historische und dogmatische Grundlagen. Von Dr. P. K r e t s c h m a r , a. o. Prof. a. d. Uni vers. Gießen. Oktav. 168 Seiten. 1906. 5.40 L'étude du droit romain comparé aux autres droits de l'antiquité. Von J. G i l s o n , Docteur en droit. Oktav. 295 Seiten. 1899. 4.— Excommunikation, Einfluß der — — und der Delicta mere ecclesiastica auf die Fähigkeit zum Erwerb und zur Ausübung des Patronatrechts. Dissertation.) Von Dr. E. J a c o b i , o. Prof. a. d. Univers. Münster/W. )ktav. VIII, 76 Seiten. 1908. 2.20 Festgabe für Rudolf Stammler zum 70. Geburtstag am 19. Februar 1926. Herausgeg. von E. T a t a r i n - T a r n h e y d e n . Mit 1 Bildnis und 1-Tafel. Oktav. 1926. 28.—, geb. 32.—

Î

Festschrift für Ernst-Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag am 14. August 1949. Gr.-Oktav. .243 Seiten. 1949. 16.— Festschrift für Wilhelm Sauer zu seinem 70. Geburtstag am 24. Juni 1949. Mit Bibliographie. Gr.-Oktav. 296 Seiten. 1949. 18.— Festschrift der Universität Leipzig zur 500 jährig. Jubelfeier gewidmet von der Juristischen Gesellschaft in Leipzig. Oktav. 243 Seiten. 1909. 6.50 Fiducia im römischen Privatrecht, Die — —. Eine rechtsgeschichtliche Untersuchung. Von Dr. jur. P. O e r t m a n n . Oktav. 262 Seiten. 1890. 5.— Funkentelegraphie im Recht, Die — —. Eine rechts- und verkehrsgeschichtl. Abhandlung. Von T h u m . Lex.-Oktav. 150 Seiten. 1913. (Schweitzer.) 5.— Gaii institutionum commentarii quattuor. Ex membranis deleticiis Veronensis bibliothecae capitularis eruit J. F. L. G o e s c h e n . Accedit veteris iurisconsulti de iure fisci fragmentum ex aliis eiusdem bibliothecae membranis transcriptum. C a r o l u s L a c h m a n n u s ad schedas Goeschenii, Hollwegii, Blumii recognovit. Editio tertia. Cum tabulis aeri incicis. Oktav. LXXV, 512 Seiten. 1842. 3.— Gaii iurisconsulti institutionum commentarius quartus sive de actionibus. Recensuit, restituere conatus est, adnotationem perpetuam librumque observationum adjecit A. G. H e f f t e r . Quart. VIII, LXXIV, 121 Seiten. 1827. 2.-

4

Gali et Justlnianl institutiones iures romani. Recognoverunt annotationem adjecerunt coniunctasque ediderunt C. A. C. K l e n z e et E. B ö c k i n g . Quart. XV, 292 Seiten. 1829. 3.— Gerichtsbuch der Stadt Cassel aus 1505 und 1506. Von A. S t ö l z e l . II, 56 Seiten. 1913.

Oktav. 2.50

Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung. Eine Z u s a m m e n s t e l l u n g der wichtigsten geltenden Gesetze, V e r o r d n u n g e n und Befehle, insbesondere für Groß-Berlin, sowie ein Streifzug durch die aktuellen F r a g e n der heutigen Zeit. Von L. M o h n , RA und N o t a r , Richter a. L a n d g e r . Berlin. O k t a v . 208 Seiten. 1948. 9.— Gestaltung der deutschen politischen Einheit^ Die — —. Von K o e l l r e u t t e r . O k t a v . 15 Seiten. 1934. (Schweitzer.) —.60 Gottesurteil und Folter, Line Studie zur Dämonologie des Mittelalters und der neueren Zeit. Von Prof. Dr. H . F e h r , Bern. Mit 1 Tafel. O k t a v . 24 Seiten. 1926. 2.50 H a n d w ö r t e r b u c h der Rechtswissenschaft. Unter M i t b e r a t u n g von E. Bumke, L. Busch, L. Ebermayer, F. Endemann, E. H e y m a n n , O. Strecker, K. v. Unzner. Herausgeg. von Dr. jur. F. Stier-Somlo, o. Prof. a. d. Univers. Köln und Dr. jur. A. Elster, Berlin. 7 Bände. O k t a v . Bd. 1: Abandon-Deichgüter. XV, 912 Seiten. 1926. 35.— Bd. II: Deichverbände-Oiroverkehr. XII, 960 Seiten. 1927. 37.80 Bd. III: Glaubensfreiheit-Luxemburg. XII, 1004 Seiten. 1928. 43.20 Bd. IV: Mädchenhandel-Reichsexekution. X, 798 Seiten. 1927. 35.— Bd. V: Reichsgericht-Territorialprinzip. X, 885 Seiten. 1928. 37.80 Bd. VI : Testament-Zwischenstreit. A b k ü r z u n g e n , Mitarbeiterverzeichnis, Sachregister zu Bd. I—VI. XIII, 1231 Seiten. 1929. 50.40 Bd. VII: ( E r g ä n z u n g s b a n d ) . A—Z und Sachregister. VIII, 688 Seiten. 1931. 33.30 Histoire de la législation d?s anciens Germains. Von G . A. D a v o u d O g h l o u , 2 tomes. O k t a v . 1845. Cplt. 8.— T o m e I: Wisigoths, Baiuvariens, Alamanns, Burgundions, Franc-Saliens, Francs-Ripuaires. CVUI, 660 Seiten. T o m e II: Langobards, Thuringiens, Frisions, Saxons. IV, 799 Seiten. Imperatoris Justiniani institutionum Iibri IV. Ad fidem antiquorum librorum edidit E. S c h r ä d e r in operis societatem accedentibus T n e o p h . Luca Fr. Tafelio, Gualth. Frider. Clossio, Christ. J o h . C. Maiero. Editio stereotypa. Oktav. VI, 216 Seiten. 1874. 1.— Instutionen des römischen Rechts. Ein Lehrbuch. Von Dr. R. L e o n h a r d , o. ö. Prof. der Rechtswissensch, i. M a r b u r g . O k t a v . XIV, 572 Seiten. 11.—, g e b . 14.— Interpellationsrecht, Das — — im Rahmen der modernen Ministerverantwortlichkeit. Von Dr. J. H a t s c h e k , o. Prof. der Rechte a. d. Univers. Göttingen. Eine rechtsvergleichende Studie. (Veröffentlicht für die Geschäftsordnungskommission des Reichstags auf Wunsch ihres Vorsitzenden.) O k t a v . 164 Seiten. 1909. 2.20 Intertemporales Recht, Das e. Das Recht der zeitlich verschiedenen Rechtsordnungen. O k t a v . Von F. A f f o l t e r . Bd. I: Das Intertemporale Privatrecht. 2 Teile. Teil 1: Geschichte des intertemporalen Privatrechts. XIV, 652 Seiten. 1902. 18.— Teil 2: Svstem des deutschen bürgerlichen Obergangsrechts. XIV, 468 Seiten. 1903. 14.—

5

Jugendrecht. Ein Lehrbuch zur Einführung. Von Prof. Dr. A. W e g n e r . Oktav. VIII, 219 Seiten. 1929. 5.40, geb. 6.75 Juristenlatein, Das . Versuch einer Charakteristik auf Grundlage der Digesten. Von W. K a l b , k. Studienlehrer a. Melanchthon-Gvtnnasium 1. Nürnberg. 2. Aufl. Gr.-Oktav. 90 Seiten. 1888. (Schweitzer.) 1.80 Juristische Daten. Nach Rechtsgebieten — unter Beifügung eines besonderen biographischen Abschnitts — chronologisch zusammengestellt. Von A. M. v. B i b e r s t e i n . 3., verb. u. verm. Aufl. Oktav. IV, 147 Seiten. 1901. (Schweitzer.) 1.80 Juristisches Studium, Die Reform des —.—. Von Dr. H. B. G e r l a n d , o. ö. 3.— Prof. a. d. Univers. J e n l Oktav. 160 Seiten. 1911. Kleines Satzlexikon fOr Behörden. Deutsch-Englisch. Von D. B o r c h a r d . Oktav. 1949. (Cram, de Gruyter & Co. Hamburg.) 2.40 Kreditauftrag, Der . Eine Studie nach römischem und neuem bürgerlichen Recht. Von O. F o e r s t e r . Oktav. 216 Seiten. 1903. 5.60 Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Herausgeg. von E. Mezger, K. Blomeyer, J. Heckel, A. Hueck, E. Riezler, M. San Nicolò, Ch. Frhr. v. Schwerin, Professoren d. Münchener Juristenfakultät. Gr.-Oktav. Ab 1912 neue Folge. Der Band zu je 4 Heften. Bd. 14—18 je 8.— ; Bd. 19 10.— ; Bd. 20 16.— ; Bd. 21 24.— ; Bd. 22 32.50; Bd. 23 27.— ; Bd. 24 31.—; Bd. 25 29.— ; Bd. 26—32 je 28.— (Schweitzer). Lex Salica. Zum akademischen Gebrauch herausgeg. und erläutert von H. G e f f c k e n . Oktav. XIV, 332 Seiten. 1898. 7.— Long! temporis praescriptio im klassischen römischen Rechte, Die, . Von J. P a r t s c h . Oktav. 180 Seiten. 1906. 7.— Magdeburger Fragen, Die . Von I. Fr. B e h r e n d . Oktav. L, 300 Seiten. 1865. 6.50 Menschlicher Körper und die Persönlichkeitsrechte. Der . Von H. S c h r e u e r . Oktav. 40 Seiten. 1919. —.70 Monumenta legalia antlquitatis Romanae, ex libros iuris Romani sparsa, quae in aere, lapide, aliave materia, vel apud veteres auctores extraneos, partim integra, partim mutila, sed genuina, supersunt. Delectu, forma et variarum lectionum adnotatione usui expeditiori adcommodavit, tum notitiam historicoliterariam omnium, quotquot, exillo genere exstant, monomentorum, tarn legalium, quam aliorum praemisit C h r . G. H a u b o l d . Opus ex adversariis defuncti auctoris, quantum fieri potuit, restituit E. S p a n g e n b e r g . Oktav. CXXXII, 299 Seiten. 1830. 3.— Mythos com Recht, Der und seine empirischen Grundlagen. Von RRat Or. T h . J a e h n e r . Oktav. 219 Seiten. 1933. (Schweitzer.) 10.— Novae constutiones audientiae contradictarum in curla Romana promulgatae a. d. 1375. Nunc primum edidit. Von ). F ö r s t e m a n n . Oktav. 56 Seiten. 1897. 1.50 Personalexekution im Recht der Papyri, Zur . (Habilitationsschrift.) Von H. L e w a l d . Oktav. 76 Seiten. 1910. 2.50 Persönlichkeit des herrenlosen Sklaven, Die . Ein Stück aus dem römischen Sklavenrecht. Von F r . A f f ö l t e r . Oktav. VIII, 223 Seiten. 1913. 8.— Privatrecht, Grundzfige des deutschen s. Von Cl. Frhr. v. S c h w e r i n . 2. Aufl. Oktav. XII, 342 Seiten. 1928. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. XIII.) Geb. 9.90

6

Privatrecht, Römisches . Von F . E n d e m a n n . Mit Anhang: Quellenstudien. Oktav. X , 256 u. 30 Seiten. 1925. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. X I I . ) G e b . 9.50 Prozeß Heinrichs des Löwen, Oer . F . G ü t e r b o c k . Oktav. X , 210 Seiten. Rechtsbegriffe, Über 84 Seiten. 1900.

Kritische Untersuchungen von 1909. 5.—

Von Prof. Dr. P . E i t z b a c h e r .

Oktav.

X, 2.—

Rechtsbuch, Armenisches . Mit Unterstützung der Königl. Akademie der Wissenschaften in Berlin. 2 Bände. Quart. Zusammen 4 0 . — Bd. I : Sempadscher Kodex aus dem 13. Jahrhundert oder Mittelarmenisches Rechtsbuch. Nach der Venediger und der Etschmiadziner Version unter Zurückführung auf seine Quellen herausgeg. und übersetzt von J . K a r s t . T e x t und Übersetzung. X X X I I , 223 Seiten. 1905. Bd. I I : Sempadscher Kodex aus dem 13. Jahrhundert in Verbindung mit dem großarmenischen Rechtsbuch des Mechithar Gösch (aus dem 12. J a h r hundert). Unter Berücksichtigung der jüngeren abgeleiteten Gesetzbücher erläutert von J . Karst. Kommentar. VII, 424 Seiten. 1905. Rechtsgeflihl, Das — —. Rechtspsychologische Betrachtungen. E. R i e z l e r , Prof. a. d. Univers. Freiburg i. Br. Oktav. 164 Seiten. (Schweitzer.) Rechtsgemeinschaft, Die regelmäßige . Von Dr. K. 1. T e i l : Grundlegung. Oktav. IV, 360 Seiten. 1914.

Von 1921. 1.80

Engländer. 8.—

Rechtsgeschichte, Deutsche . Von Dr. H . F e h r , Prof. ¡ . B e r n . 4., verb. Aufl. Oktav. X I , 280 Seiten. 1948. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. X . ) G e b . 15.— Rechtsgeschichte, Lehrbuch der deutschen —. Von R. S c h r ö d e r und E. F r h r . v. K ü n ß b e r g . 8. Aufl. in Vorbereitung. Rechtsgeschichte, Römische . Von O. K a r i o w a . 2 Bände. Oktav. Bd. I : Staatsrecht und Rechtsquellen. VIII, 1031 Seiten. 1885. 26.— Bd. I I : Privatrecht und Civilprozeß. Strafrecht und Strafprozeß. 1. T e i l : Privatrecht. V I , 1416 Seiten. 1901. 40.— Rechtsphilosophie, Lehrbuch der . Von Prof. Dr. C o i i i g . In Vorbereitung. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. X X . ) ca. 18.— Rechtsphilosophie, Lehrbuch der • Von D. Dr. R. S t a m m l e r , Prof. a. d. Univers. Berlin. 3., verm. Aufl. Oktav. X V , 396 Seiten. 1928. 13.—, geb. 15.— Rechtsphilosophie, Leitfaden der — — . Von C o i n g . In Vorbereitung. (Leitfaden der Rechtswissenschaft.) Rechtsschule zu Bologna, Die Anfänge der . Von Dr. H. o. Prof. der Rechte zu Halle. Oktav. 129 Seiten. 1888.

Fitting, 3.—

Rechtsvergleichende Studien zur Gesetzgebung Hammurapis, Königs von Babylon. Von Dr. jur. P. K o s c h a k e r , Prof. d. Rechte zu Leipzig. Oktav. X V I I , 244 Seiten. 1917. 9.— Rechtswechsel, Der im öffentlichen Recht und seine Einwirkung auf gleichwertige öffentlich-rechtliche Normen. Von Reg. Rat Dr. H. V e r v i e r . Gr.-Oktav. 197 Seiten. 1923. (Schweitzer.) 5.40 Rechtswissenschaft, Einführung in die • Von Dr. A. W e g n e r , o. ö. Prof. der Rechte a. d. Westfälischen Wilhelms-Universität. 2., erw. und verb. Aufl. Oktav. 344 Seiten. 1948. G e b . 18.—

7

Recht und Gewalt Von E. B r o d m a n n . Oktav. 114 Seiten. 1921. 3.— Reichsgericht, Fünfzig Jahre am 1.Oktober 1929. Von Dr. A. L o b e , Sen. Präs. a. Reichsger. i. R. Unter Mitarbeit von Mitgliedern und Beamten des Reichsgerichts, der Reichsanwaltschaft und der Rechtsanwaltschaft am Reichsgericht. Mit 14 Bildnissen und 15 Abb. Quart. VIII, 436 Seiten. 1929. 20.—, geb. 24.— Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Die — —. Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts ( I . O k t o b e r 1929) in 6 Bänden unter Mitwirkung von G. Anschütz, E. Heymann, Th. Kipp, W. Kisch, A. Schultze, H. Siber. Herausgeg. von O. S c h r e i b e r . Quart. 1929. Cplt. 110.—, geb. 134.— Bd. I: Öffentliches Recht. IV, 301 u. 54 Seiten. 18.—, geb. 22.— Bd. II: Zivil- und Handelsrecht. IV, 326 u. 54 Seiten. 19.—, geb. 23 — Bd. III: Zivil- und Handelsrecht (Fortsetzung). IV, 383 u. 54 Seiten. 22.—, geb. 26.— Bd. IV: Handels- und Wirtschaftsrecht. IV, 335 u. 54 Seiten. 20.—, geb. 24.— Bd. V: Strafrecht und Strafprozeß. IV, 321 u. 54 Seiten. 19.—, geb. 23.— Bd. VI: Zivilprozeßrecht. IV, 334 u. 54 Seiten. 20.—, geb. 24.— Richter und Rechtsprechung. Von Dr. A. D ü r i n g e r , Reichsger. Rat. Oktav. 92 Seiten. 1909. (Erweiterter Sonderabdr. aus: Festschrift der Juristischen Oesellschaft in Leipzig zur 500 jähr. Jubelfeier der Univers. Leipzig.) 2.— Römisches Institutionen-System, Das — —, sein Wesen und seine Geschichte. Einleitender Teil. Tatbestand, Rechtsverhältnisse und Rechtsordnung. Grundlagen eines allgemeinen Teils des Privatrechts. Von F r . A f f o l t e r . Oktav. VI, 568 Seiten. 1897. 12.— Savigny, Friedrich Karl von . Ein Beitrag zu seiner Würdigung. Von Dr. R. S t i n t z i n g . Oktav. 59 Seiten. 1862. 1.— Schöffensprüche, Magdeburger . Im Auftrage und mit Unterstützung der Savigny-Stiftung herausgeg. und bearb. von V. F r i e s e und E. L i e s e g a n g . Bd. I (Abt. 1—4): Die Magdeburger Schöffensprüche für GroßSalze, Zerbst und Anhalt, Naumburg und aus dem Kodex Harzgerodanus. Oktav. X, 872 Seiten. 1901. 20.— Schuldvertrag und Treugelöbnis des Sächsischen Rechts im Mittelalter. Ein Beitrag zur Orundauffassung der altdeutschen Obligation. Von P. P u n t s c h a r t . Oktav. XVIII, 515 Seiten. 1896. 14.— Seedarlehen des Altertums, Das . Von Dr. H. S i e v e k i n g , RA i. Hamburg. Oktav. 48 Seiten. 1893. 1.40 Staatsgedanken des Reichsfreiherrn Karl vom Stein. Von Dr. E. F r h r . v. S c h e u r l , Hochschul- und Univers. Prof. i. Nürnberg. Oktav. 19 Seiten. 1931. (Schweitzer.) 1— Staatsrecht der Zaiditen, Das — —. Von R. S t r o t h m a n n . Quart. XI, 109 Seiten. 1912. 4.50 Stendaler Urteilsbuch aus dem vierzehnten Jahrhundert, Ein , als Beitrag zur Kenntnis des Magdeburger Rechts. Von I. F r . B e h r e n d . Oktav. XVI, 122 Seiten. 1868. 2.80 Strohal, Emil. Ein Nachruf. Von L. W e n g e r . Mit einem Portrait. Oktav. 39 Seiten. 1914. 1.— Syrische RechtsbQcher. Herausgeg. und übersetzt von E . S a c h a u . Quart.— Bd. I: Leges Constantini Theodosii Leonis. Aus der römischen Handschrift. XXIV, 224 Seiten. 1907. 16.—

8

Bd. II: Richterliche Urteile des Patriarchen Chenänischö. Oesetzbuch des Patriarchen Timotheos. Gesetzbuch des Patriarchen Jesubarnun. Aus der römischen Handschrift. XXXIV, 212 Seiten. 1908. 16 — Bd. III: Corpus iuris des persischen Erzbischofes Jesubocht. Erbrecht oder Canones des persischen Erzbischofes Simeon. Eherecht des Patriarchen Mär Abhä. Aus der römischen Handschrift. XXXV, 385 Seiten. 1914. 25.— Taschenwörterbuch der Rechts- und Geschäftssprache. Englisch-Deutsch, Deutsch-Englisch. Von D. v. B e s e l e r . 2., durchges. und erw. Aufl. Oktav. 271 Seiten. 1947. Geb. 15 — Theorie der Exceptionen nach klassischem römischem Recht, Die — —. Von Dr. jur. J. v. K o s c h e m b a h r - L y s k o w s k i . Bd. I. Heft 1: Der Begriff der exceptio. Oktav. XX11I, 173 Seiten. 1893. 6.— Obersiebnen der schädlichen Leute in SGddeutschland, Das . Ein rechtshistorischer Beitrag und Nachtrag. Von Dr. H. K n a p p , k. Reichsarchivrat i. Münster/W. Oktav. 88 Seiten. 1910. 2.— Untersuchungen zur Geschichte der deutschen Stadtverfassung. Bd. I: Das Burggrafenamt und die hohe Gerichtsbarkeit in den deutschen Bischofsstädten während des früheren Mittelalters. Von Dr. S. R i e t s c h e l , o. ö. Prof. a. d. Univers. Tübingen. Oktav. XII, 344 Seiten. 1905. 10.— UnzGchtige und die Kunst, Das . Eine juristische Studie für Juristen und Nichtjuristen. Von Prof. D. Dr. J. Lazarus. Oktav. 168 Seiten. 1909. 3.50 Urkunden zur Geschichte des deutschen Privatrechts. Von Dr. H. L o e r s c h , Priv. Doz. der Rechte a. d. Univers. Bonn und Dr. R. S c h r ö d e r , o. ö. Prof. der Rechte a. d. Univers. Heidelberg. Für den Gebrauch bei Vorlesungen und Übungen herausgeg. 3., neubearb. Aufl. von R. Schröder und L. Pereis. Oktav. XXXII, 250 Seiten. 1912. 6.50, geb. 8.— Vergleich im Prozesse, Der — —. Eine dogmatisch-historische Untersuchung. Von Dr. P. K r e t s c h m a r , a. o. Prof. a. d. Univers. Gießen. Oktav. 102 Seiten. 1896. 3.— Verhandlungen des Deutschen Juristentages. Herausgeg. von dem Schriftführer-Amt der ständigen Deputation. Oktav. Preise der einzelnen Bände des 1.—37. Juristentages, soweit noch vorhanden, auf Anfrage. Vermächtnisse, Die sogenannten gesetzlichen — —. Eine erbrechtliche Studie auf Grundlage des römischen und österreichischen Privatrechts unter Berücksichtigung anderer bedeutender Kodifikationen. Von L. S c h i f f n e r . Oktav. X, 222 Seiten. 1895. 7.— Verwirkung, Die . Ein Beitrag zur Lehre von den zeitlichen Schranken der Ausübung der subjektiven Rechte. Von St. K a r a k a n t a s . Oktav. 82 Seiten. 1938. (Aus: Hamburger Rechtsstudien.) (Cram, de Gruyter & Co. Hamburg.) 4.— Vocabularium iurisprudentiae positum. Quart. Vol. I.

Fase. 1: 2: 3: 4:

Romanae

iussi

(a-accipio). 1894. (aeeipio-amitto). 1898. (amitto-ceterum). 1899. (ceterum-cymbium). 1903.

instituti

Savigniani

com15.— 15.— 15.— 15.—

9

Vol. II. Fase. 1: 2: 3: Vol. III. Fase. 1: 2: 3: Vol. IV. Fase. 1: 2:

(daetyliotiea-doeeo). 1906. (doeeo-ex). 1913. (ex-gutturosus). 1933. (habeo-idem). 1910. (imperator-in). 1931. (inaedifico-ipse). 1937. (nam-numen). 1914. (numeratio-per [Praepositio]). 1936. (R-sed). 1910. (sed-sors, sortis). 1917. sortior-tantus). 1931. tantus-veneo). 1938. yenerabilis-zythum). 1939.

15.— 15.— 18.— 15.— 15.— 15.— 15.— 15.— 15.— 15.— 15.— 15.— 17.—

Vorträge aus dem allgemeinen Staatsrecht. Separatabdruck aus den Annalen des Deutschen Reichs. Von M. v. S e y d e l . Or.-Oktav. 96 Seiten. 1903. (Schweitzer.) 2.40 Westgothenrecht, Entstehung und Geschichte des r i c h . Oktav. VIII, 475 Seiten. 1858.

s. Von A. H e l f f e 6.—

Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. Eine Sozialphilosophische Untersuchung. Von D. Dr. R. S t a m m l e r , Prof. a. d. Univers. Berlin. 5., durch einen Nachtrag erg. Aufl. Oktav. VIII, 706 Seiten. 1924. 14.—, geb. 16.— Wirtschafts-Rechts-Wissenschaft und Wirtschafts-Hochschule. Von M. R u m p f , Mannheim. Oktav. 40 Seiten. 1920. 1.60 Zenten des Hochstifts Würzburg, Die . Ein Beitrag zur Geschichte des süddeutschen Gerichtswesens und Strafrechts. Mit Unterstützung der Savigny-Stiftung. Von Dr. H. K n a p p , k. Reichsarchivrat. 2 Bände. Oktav. Bd. I: Die Weistümer und Ordnungen der Würzburger Zenten. 1. Abt. Mit 2 Abb. XII, 708 Seiten. 2. Abt. Mit 1 Abb. IV, 696 Seiten. 1907. 45.— Bd. II: Das Alt-Würzburger Gerichtswesen und Strafrecht. XI, 979 Seiten. 1907. 30.—

II. Bürgerliches Recht 1. Das Bürgerliche Gesetzbuch Abhandlungen, Zivilrechtliche und prozeßrechtliche . Herausgeg. von Dr. W. K i s c h , Prof. a. d. Univers. Straßburg. Oktav. Heft 1: Das Sammelvermögen. Von Dr. jur. O. F i s c h b a c h . XII, 171 Seiten. 1907. 4.50 Heft 2: Das Imperium des Richters. Ein Versuch kasuistischer Darstellung nach dem englischen Rechtsleben im Jahre 1906/07. Nebst 2 Anhängen: Criminal appeal act 1907 und Probation of offenders act 1907. Von A. M e n d e l s s o h n - B a r t h o l d y . X, 236 Seiten. 1908. 6 — , geb. 7.— Heft 3: Streitbefangenheit und Rechtsnachfolge als Voraussetzungen der § § 265 und 266 der Zivilprozeßordnung. Von Dr. jur. R. S c h u m a n . VIII, 84 Seiten. 1910. 2.50 Heft 4: Die Schadenersatzansprüche bei Körperverletzung und Tötung im Zweikampf. Von Dr. F. S i m o n . XI, 73 Seiten. 1913. 2.—

10

Achflles-Greiff, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, J u g e n d wohlfahrtsgesetz, Schiffsrechtsgesetz, Ehegesetz, Testamentsgesetz. Mit Anmerkungen und Sachregister und mit Erläuterungen der Verordnung über das Erbbaurecht, des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung sowie von Teilen des Familienrechtsänderungsgesetzes, der Familienrechtsangleichungsverordnung und des Verschollenheitsgesetzes. IQ. Aufl. Herausgeg. von Dr. G . B e i t z k e , R. F r h r . v. G o d i n , Dr. J . G r e i f t , Dr. F. O e g g . Oktav. X V I , 1360 Seiten. Dünndruckpapier. 1949. (Guttentagsche Sammlung Nr. 38/39.) Geb. 36.— Alimentationspflicht, Die S c h e p p l e r . Gr.-Oktav.

der Ehegatten. Von Dr. jur. et rer. pol. F r . 43 Seiten. 1909. (Schweitzer.) 1.60

Anfechtbarkeit der Verträge für das Vermögen eines Dritten, Die . Eine zivilrechtliche Abhandlung. Von Dr. Fe L e o n h a r d , o. ö. Prof. der Rechtswissenschaft i. Marburg. Oktav. 56 Seiten. 1892. 1.50 Ausffihrungsgesetz, Bayerisches zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Mit den einschlägigen Verordnungen. Erledigt von LGDir. H. S t e i n e r t . Oktav. 216 Seiten. 1930. (Schweitzers braune Handausg.) G e b . 7.90 Beiträge zur Lehre von den Realgewerbegerechtigkeiten nach bayerischem Landeszivilrecht. Von F r . N e u b u r g e r . Gr.-Oktav. VII, 30 Seiten. 1913. (Schweitzer.) 1.— Blanketterklärung, Die . Ihre juristische Konstruktion und ihre B e handlung nach dem materiellen Recht und dem Prozeßrecht. Von Dr. J . S i e g e l . Oktav. VIII, 69 Seiten. 1908. (Schweitzer.) 1.80 B G B , Lexikon des . Von Dr. H. K u ß m a n n , RA und Notar i. Frankfurt a. M. 203 Seiten. 1949. 10.— BOrgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil des . Von Prof. Dr. jur. H. L e h m a n n , Köln. 6., verm. u. verb. Aufl. Oktav. X V I , 384 Seiten. 1949. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. I.) Geb. 20.— Bürgerliches Gesetzbuch, Familienrecht. Von Prof. Dr. jur. H. L e h m a n n , Köln. 2., verm. u. verb. Aufl. Oktav. 311 Seiten. 1948. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. IV.) 15.— Bürgerliches Gesetzbuch. Erstes Buch. Allgemeiner Teil. Von E. K u m m e r o w , RA und Notar. Oktav. 76 Seiten. 1949. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 1.) 3.— Bürgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch. Das Recht der Schuldverhältnisse. 1. Hälfte: Allgemeiner Teil. Von Dr. R. L e h m a n n , Berlin. Oktav. 110 Seiten. 1947. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 2.) 4.— Bürgerliches Gesetzbuch. Zweites Buch. Das Recht der Schuldverhältnisse. 2. Hälfte: Besonderer Teil. Von Dr. R. L e h m a n n , Berlin. Oktav. 204 Seiten. 1948. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 3.) 6.— Bürgerliches Gesetzbuch. Drittes Buch. Sachenrecht. Von E. K u m m e r o w , RA und Notar. Oktav. 138 Seiten. 1948. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 6.) 4.50 Bürgerliches Gesetzbuch. Viertes Buch. Familienrecht. Von E. K u m m e r o w , RA und Notar. Oktav. 122 Seiten. 1947. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 4.) 4.— Bürgerliches Gesetzbuch. Fünftes Buch. Erbrecht. Von E. K u m m e r o w , R A und Notar. Oktav. 93 Seiten. 1947. (Leitfaden der Rechtswissenschaft Bd. 5.) 4.—

11

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar zum . (Kleiner Staudinger.) Auf Grund von J . v. Staudingers Kommentar bearb. von O L G R a t F . K e i d e l . 3. Aufl. Oktav. 1231 Seiten. 1931. (Schweitzer.) G e b . 18.90 Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. T e x t a u s g a b e mit ausführlichem Sachregister. 21. Aufl. Oktav. 890 Seiten. Nachdruck. 1949. (Guttentagsche Sammlung von T e x t a u s g a b e n ohne Anmerkungen mit Sachregister.) G e b . 6.50 Bürgerliches Recht, Einführung in das . Ein kurzes Lehrbuch nach neuem System und neuer Lehrmethode. Von E. S t a m p e . 1. T e i l : Einleitung. Die Gegenstände ( R e c h t s o b j e k t e ) . Die Unternehmen und ihre Vermögen (Umformung der Lehre von den „ R e c h t s s u b j e k t e n " ) . Oktav. X , 180 Seiten. 1920. 4.— Bürgerliches Recht, Praktikum des für Vorgerücktere zum akademischen Gebrauch und zum Selbststudium. Von D. Dr. R. S t a m m l e r , Prof. a. d. Univers. Berlin. 2., umgearb. Aufl. Mit Fig. Oktav. X V I , 240 Seiten. 1903. 4.50 Bürgerliches Recht, Übungen im — — . Eine Anleitung zur Lösung von Rechtsfällen an Hand von praktischen Beispielen. Von Dr. H. B e r g , L G R a t . 2. Aufl. in Vorbereitung. Bürgerliches Recht, Cbungen im für Anfänger zum akademischen Gebrauch und zum Selbststudium. Von D. Dr. R. S t a m m l e r , Prof. a. d. Univers. Berlin. 5., durchgearb. Aufl. Oktav. 227 Seiten. 1922. 4.50, g e b . 6 . — Bürgerliches Recht, Zehn Lösungen aus dem der Bayerischen Staatsprüfungs-Aufgaben. Von LGDir. F . G e r l a c h . 1920—1926. Oktav. 92 Seiten. 1931. (Schweitzer.) 2.30 T e x t e der Aufgaben. Oktav. 44 Seiten. 1931. —.90 Clausula rebus sie stantibus, Die sogenannte im Bürgerlichen Gesetzbuch. Von Dr. L. S t a h l . Gr.-Oktav. 88 Seiten. 1909. (Schweitzer.) 2.50 Ehegesetz vom 20. Februar 1946 mit Abdruck der noch in Kraft befindlichen Bestimmungen der Durchführungsverordnungen zum Ehegesetz vom 6. Juli 1938. Von R. F r h r . v. G o d i n , RA i. München und H. F r h r . v. G o d i n , RA i. München. Mit Erläuterungen der § § 606—639 Zivilprozeßordnung von Reichsgerichtsrat Dr. T ö l k e . Oktav. Zweite Auflage. (Guttentagsche Sammlung Deutscher Reichsgesetze Nr. 230.) Im Druck. Ehescheidungsrecht. Die Ehescheidungsgründe des Bürgerlichen Gesetzbuches durch die Rechtsprechung erläutert. Eine Sammlung grundlegender Entscheidungen des Reichsgerichts, der Oberlandesgerichte usw. Von Dr. jur. G . T u n i c a , weil. L G D i r . 2., umgearb. und erg. Aufl. von Prof. Dr. jur. et Dr. oec. publ. E. G o l d s c h m i d t . Oktav. XX11I, 217 Seiten. 1926. 7.50, geb. 9 . — Ehevertrag, Der — —. Preisschrift. 161 Seiten. 1906. (Schweitzer.)

Von Dr. A. v. B a l i g a n d .

Oktav. 4.—

Eigentumsrecht, Das . Von Dr. V. K r u s e , o. Prof. a. d. Univers. Kopenhagen. Aus dem Dänischen übersetzt von Dr. K. Larsen. 3 Bände. Oktav. Bd. I : X X I , 881 Seiten. 1931. Oeb. 25.— Bd. I I : X I I I , 880 Seiten. 1935. Geb. 25.— Bd. I I I : X I I I , 757 Seiten. 1936. Oeb. 2 5 . Eigentumsvorbehalt, Der . 82 Seiten. 1932. (Schweitzer.)

12

Von

RA C h r . M e i s n e r .

Gr.-Oktav. 2.80

Eigentumsvorbehalt beim Kauf, Der . (BOB. § 455). Von Dr. jur. R. J a f f 6 . (Dissertation.) Oktav. XI, 100 Seiten. 1910. 3.— Einheitsmietsvertrag, Der Deutsche . Erläutert von RA Dr. A. Da h m . Oktav. 87 Seiten. 1937. (Stilkes Rechtsbibl. Nr. 156.) 2.— Einrede aus dem fremden Rechtsverhältnis, Die . Eine Untersuchung auf dem Gebiete des gemeinen, sowie des deutschen und österreichischen bürgerlichen Rechts. Von Dr. A. R a p p a p o r t , k. k. Oer. Sekr. Oktav. 274 Seiten. 1904. 6.— Erbenhaftung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Die . 2 Bände. Von S. R i e s e n f e l d , RA i. Berlin. Oktav. 1916. Cplt. geb. 18.— 1. Band. Die Grundsätze der Haftung. XII, 461 Seiten. — 2. Band. Das Inventar und die Mittel der Haftpflichtsbeschränkung. VIII, 455 Seiten. Erbenhaftung und Nachlaßkonkurs im neuen Reichsrecht. Von Dr. jur., Dr. rer. pol. h. c. E. J a e g e r , Prof. der Rechte zu Leipzig. Okiav. 117 Seiten. 1898. 3.— Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches. Von F. E n d e m a n n . 2. Aufl. bearb. von Prof. Dr. jux. H. L e h m a n n , Köln. In Vorbereitung. (Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft Bd. V.) ca. 5.— Erklärungshaftung. Ein Beitrag zum System des bürgerlichen Rechtes. Von Dr. jur. H. H i l d e b r a n d t , Ger. Ass. Oktav. 311 Seiten. 1931. 18.— Grundschuld in ihren Beziehungen zur persönlichen Forderung, Die . Von W. W e i s b e c k er. Gr.-Oktav. 48 Seiten. 1922. (Schweitzer.) —.90 GrundstOcksmiete. Von Dr. F. K i e f e r s a u e r . 7. Aufl. In Vorbereitung. (Schweitzers braune Handausgabe.) ca. 8.— Grundstückverkehrsrecht. Ergänzungsheft. Von Dr. F. K i e f e r s a u e r . Lex.Oktav. 59 Seiten. 1943. (Schweitzer.) 1.80 Haftpflichtgesetz. Erläutert. Von F r . S e l i g s o h n . 2. Aufl. Oktav. 360 Seiten. 1931. 12.—, geb. 13.50 Haftpflichtgesetz, Das Reichs . Kommentar von E. B ö h m e r , OLG Rat b. OLand. Ger. i. Tübingen. 172 Seiten. 1950. ca. 15.— Hypothekenbeschaffung für Wohn- und Geschäftshäuser. Handbuch für die Praxis der Grundstückswirtschaft. Von Dr. M. F r i e d l ä n d e r , RA i. Berlin. Oktav. VIII, 151 Seiten. 1929. 6.—, geb. 7.50 Juristische Person, Die abhängige — —. Von K r o n s t e i n . Gr.-Oktav. VI, 140 Seiten. 1931. (Schweitzer.) 7.60 Kauf zur Probe, Der . 'Rechtsbegriff, Rechtsnatur, Rechtsfolgen. Von Dr. L. L e v y , RA i. Potsdam. Oktav. 87 Seiten. 1915. '2.— Lehre vom Mißverständnis, Die . Eine zivilrechtliche Untersuchung. Von H. T i t z e . Oktav. XI, 516 Seiten. 1910. 11.Miete, Gesetzliche . Reichsmietengesetz in der Fassung der Bekanntgabe vom 24. April 1936. Erläutert von RA Dr. A. Da h m . Oktav. 140 Seiten. 1936. (Stilkes Rechtsbibl. Nr. 153.) Geb. 4.50 Mietrechtslexikon. Von RA A. D a h m , Düsseldorf. Handbuch des ges. Miet- und Wohnrechts im Reich und Preußen. Oktav. Mit 2 Nachträgen. 131 Seiten. 1930. (Stilkes Rechtsbibl. Nr. 93.) Geb. 3.15 Mitschuldklage, zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Rechtskraft und dem Einheitsgrundsatz in Scheidungs- und Anfechtungssachen. Von Dr. jur. H. H i l d e b r a n d t , Ger. Ass. Oktav. 80 Seiten. 1933. 4.50

13

Nachbarrecht, Das in Bayern geltende — —. Von RA C h r . 3. Aufl. Gr.-Oktav. 606 Seiten. 1923. (Schweitzer.)

Meisner. Geb. 8.50

Notweg, Der . Seine Geschichte und seine Stellung im heutigen Recht. Von Dr. G. B u c h , a. o. Prof. d. Rechte a. d. Univers. Breslau. Gr.-Oktav. 101 Seiten. 1919. (Schweitzer.) 3.60 Planck's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. Bisher herausgeg. von Dr. E. S t r o h a l . Bearbeitet von E. Brodmann, L. Busch, J. Ebbecke, F. Flad, M. Greiff, K. Gunkel, P. Knoke, M. Landois, A. Lobe, Fr. Oegg, H. Siber, O. Strecker, K. v. Unzner. 4., neu bearb. Aufl. Oktav. Bd. I. Allgemeiner Teil (§§ 1—240). In 2 Halbbänden. Cplt. LXV, 606 Seiten. 1913. 15.—, geb. 17.— Bd. II. Recht der Schuldverhältnisse. 1. Halbbd.: Allgemeiner Teil ( § § 241—432). XVIII, 640 Seiten. 1914. 15.—, geb. 17.— . 2. Halbbd.: Besonderer Teil (§§ 433—853). XII, 1924 Seiten. 1928. 49.—, geb. 52.— Bd. IV. 1. Halbbd.: Familienrecht (1. Abschn. § § 1297—1588). VII, 701 Seiten. 1928. 26.—, geb. 28.— Bd. V. Erbrecht (§§ 1922—2385). XII, 1163 Seiten. 1930. 51.—, geb. 54.— Bd. III. Sachenrecht. 1. Halbbd.: Einleitung und § § 854—1112 und Verordnung über das Erbbaurecht. Bearb. von E. Brodmann und O. Strecker. 941 Seiten. 1936. 43.—, geb. 47.— . 2. Halbbd.: § § 1113—1296. VIII, 721 Seiten. 1938. 49.—, geb.53.— Bd. II. 2. H ä l f t e : Recht der Schuldverhältnisse (Besonderer Teil) XII, S. 641—1924. 1928. 49.— Praxis der Vertretungsverträge, Die . Von Dr. Fr. B e e r m a n n . Oktav. 56 Seiten. 1929. (Schweitzer.)

Gr.2.70

Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Das — — in Einzeldarstellungen. Oktav. Nr. 3: Das persönliche Eherecht des BGB für das Deutsche Reich. Von Dr. L. J a c o b i . 2., verb. u. verm. Aufl. 122 Seiten. 1899. 2.—, geb. 2.75 Nr. 4: Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse im BGB. Eine Darstellung und Erläuterung der Hauptbestimmungen. Von F. S c h o l l m e y e r . 2., völlig neubearb. Aufl. 241 Seiten. 1904. 5.—, geb. 6.— Nr. 6: Die Reichsgrundbuchordnung und ihre landesrechtlichen Ergänzungen. Eine Einführung in das Grundbuchwesen des Deutschen Reichs mit besonderer Berücksichtigung Preußens. Von Dr. P. S i m e o n . 2., neubearb. Aufl. 125 Seiten. 1901. 3.—, geb. 3.75 Nr. 7: Die allgemeinen Vorschriften des BGB Ober Rechte an Grundstücken. Von O. S t r e c k e r . 121 Seiten. 1898. 2.50, geb. 3.25 Nr. 8: Die Deliktsobligationen im System des BGB. Kritische und dogmatische Randbemerkungen. Von Dr. F r . v. L i s z t . VI, 114 Seiten. 1898.