Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken: Eine Untersuchung zu den Möglichkeiten der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute [1 ed.] 9783428520480, 9783428120482

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1029

Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken Eine Untersuchung zu den Möglichkeiten der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

Von

Stefan Staats

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN STAATS

Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1029

Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken Eine Untersuchung zu den Möglichkeiten der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

Von

Stefan Staats

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität zu München hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-12048-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die deutsche Sparkassenorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freie Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Girozentralen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Landesbausparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Spezialinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regionale Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutscher Sparkassen- und Giroverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschland (VÖB) . . . . . . . . . . . . . . . d) Verband der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Öffentliche Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Sparkassen-Finanzgruppe als Verbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitsteilung und Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abweichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geschichtliche Entwicklung des Sparkassenwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Landesbanken und Girozentralen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sparkassen- und Giroverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Sparkassen-Finanzgruppe in der deutschen Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Drei-Säulen-Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Universalbankprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundkreditanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kreditinstitute mit Sonderaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Förderbanken der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genossenschaftliche Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) FinanzVerbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Privatbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Großbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Regionalbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Privatbankiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonstige Privatbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bundesverband deutscher Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 16 16 18 20 22 22 23 24 24 25 25 26 26 27 27 28 30 30 33 35 36 36 37 37 37 38 38 39 40 40 40 41 42 42 43 44 44 45

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Inhaltsverzeichnis 4. Die Bedeutung der Sparkassen-Finanzgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung innerhalb des Kreditgewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gesetzliche Grundlagen des Sparkassenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sparkassenrecht als öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bundesrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Landesrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Für die Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Für die Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Für die Sparkassen- und Giroverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Organe der Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Organe der Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gewährträger- bzw. Trägerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Landesbanken in der Rechtsform Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . c) Organe der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Staatsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommunalaufsicht und allgemeine Bankenaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die wirtschaftliche Betätigung der Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . 1. Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jahresüberschuß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erlaubte Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pfandbriefprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Privatrechtliche Ausgestaltung der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Firma und Bezeichnung Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bezeichnung Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Merkmale öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstaltslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewährträgerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unvereinbarkeit mit europäischem Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsequenzen für Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bayerische Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Westdeutsche Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Europarechtliches Beihilfeverfahren wegen Eingliederung der Wfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Helaba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Andere Landesbanken und Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sicherungssysteme außerhalb von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung

45 45 47 48 48 48 49 50 50 50 52 53 53 53 53 54 55 55 56 56 57 57 58 58 59 59 59 61 62 63 64 64 64 65 66 66 66 68 70 70 73 74 76 79 82 82 84

Inhaltsverzeichnis

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aa) Einlagensicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Liquiditäts-Konsortialbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Staatlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Öffentlicher Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinnützigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regionalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche und historische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktuelle gesetzliche Regelung und Ausnahmen vom Regionalprinzip . . aa) Geschäftsgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Errichtung von Zweigstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnahmen vom Regionalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regionalprinzip und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Errichtung und Auflösung von Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Errichtung von Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Errichtungskörperschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auflösung von Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Errichtung und Auflösung von Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 85 85 86 87 90 92 92 93 94 94 94 96 97 98 98 99 101 102 103 103 105

B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fusionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründe für Fusionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fusionen von Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mit Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Regelungen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mm) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nn) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Frage der Nachbarschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Länderübergreifende Fusionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 107 107 107 110 111 111 111 111 112 114 114 115 115 116 117 117 117 118 118 119 119 119 121 125

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Inhaltsverzeichnis e) Verfahren und Rechtsfolgen der Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wirtschaftlicher Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwangsweise Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vereinigung aufgrund Gebietsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Vereinigung mit freier Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mit Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berliner Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Landesbank Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übernahme der Frankfurter Sparkasse durch die Helaba . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sachsen-Finanzgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergleich zum Sachsen-Finanzverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sektorübergreifend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sparkassenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinigung nach UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinigung nach Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinigung außerhalb des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die gemischt-wirtschaftliche Vereinigung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Marktredwitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stralsund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fusionen von Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mit Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mit Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt . . dd) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Länderübergreifend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bremer Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) HSH Nordbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Landesbank Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) NordLB und Helaba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fusion DGZ und DekaBank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sektorübergreifend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstalten des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sparkassen- und Landesbankenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinigung nach Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 128 129 129 129 131 132 135 135 136 137 138 138 142 143 144 145 145 145 146 147 148 148 148 150 150 151 151 151 152 152 152 153 153 154 155 155 157 158 159 159 160 160 160 161 161 161

Inhaltsverzeichnis

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b) Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. An Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genußrechtskapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachrangige Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Regelungen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mm) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Andere Formen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. An Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beteiligung am Stammkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Formen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stille Gesellschaft, Genußrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Modell Bankgesellschaft Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sparkassenverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anderweitige Kooperation innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe . . . . . . . . 3. Sektorübergreifende Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 162 163 163 163 164 164 165 165 165 166 167 168 168 169 169 170 170 170 171 171 172 173 173 174 177 177 181 181 182 188 188 188 192

C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Art. 15 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Privatisierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 194 195 195 195 198 200 202 202 203 203

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Inhaltsverzeichnis 1. Die Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff in Grundrechte durch die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundrechtsschutz für Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eingriff in Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der öffentliche Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gewährleistungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Flächendeckende Versorgung der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Versorgung aller Bevölkerungsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Versorgung der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Folge der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherheit der Anlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Struktursicherungs- und -förderfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermischung mit der Geschäftsbanktätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bevorzugung der Sparkassen und Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausdehnung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Soziales Argument gegen Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Funktion als Hausbank der Kommunen und Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gefahr der Interessenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wettbewerbsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angleichung an Privatbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regionalprinzip als Wettbewerbsvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlende Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Folge der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sparkassenzentralbankfunktion der Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Geschäftsbankfunktion der Landesbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 205 205 207 209 209 211 212 213 214 215 216 217 218 218 219 220 220 222 223 225 226 227 227 229 229 230 230 231 231 232 232 233 235 235 237 238 238 238 241 242 242 245 247 248 249 250

Inhaltsverzeichnis V. Durchführung der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ziele der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglichkeit der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vor- und Nachteile einer Umwandlung in eG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Nähe zur Sparkassen-Finanzgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mindestzahl der Genossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Plazierungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglichkeit der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stammkapital und Eigentümerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inhaber der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Plazierungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erlösverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erforderliche Rechtsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bezeichnungsschutz nach KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gemeindeordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bausparkassenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Hypotheken- und Pfandbriefrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Einflußsicherung für die öffentliche Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Teilprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vinkulierte Namensaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stimmrechtslose Vorzugsaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Stimmrechtsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sparkassenstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ablehnung der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verstärkte Zusammenarbeit statt Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sparkassenstrukturen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einige Länder im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Zusammenarbeit in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Vergleich mit anderen Institutsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Genossenschaftsbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 251 251 252 252 253 253 254 254 256 256 257 258 258 258 260 262 262 263 263 266 266 267 267 268 268 269 270 270 271 271 271 272 272 273 275 277 277 279 279 282 286 288 289 291 292 293 293 293

14

Inhaltsverzeichnis b) Der FinanzVerbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allfinanzkonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 296 297 297 299 300

D. Schlußbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Einleitung Fusionen sind bei Sparkassen und Landesbanken fester Bestandteil ihrer Unternehmensgeschichte. Die Öffentlichkeit nimmt je nach Situation und Institut in unterschiedlichem Ausmaß davon Kenntnis. Mit der vorliegenden Arbeit soll der Versuch unternommen werden, die rechtliche Seite solcher Fusionen eingehend zu begutachten. Dafür ist als erstes eine tiefergehende Beschäftigung mit den Grundlagen der Sparkassen-Finanzgruppe erforderlich. Dazu gehören insbesondere die Geschichte der Sparkassenorganisation, ihre rechtlichen Grundlagen, ihre Stellung und Bedeutung in der Kreditwirtschaft und besondere Merkmale, die sich aus ihrer Rechtsform ergeben. Nur auf diese Weise ist das nötige Verständnis für die besondere Stellung von Sparkassen und Landesbanken in der Finanzwirtschaft zu erlangen. Im zweiten Teil der Arbeit werden die derzeitigen rechtlichen Regelungen (mit Stand Dezember 2004) zur Fusion von Sparkassen und Landesbanken beleuchtet. Dabei wird insbesondere auf die Unterschiede in den einzelnen Ländern und Abweichungen von den üblichen Strukturen eingegangen. Um ein vollständiges Bild zu erlangen, werden auch unterhalb der Fusion angesiedelte Möglichkeiten wie die Beteiligung und die Kooperation untersucht. Im dritten Teil wird schließlich die Möglichkeit zur Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken dargestellt. Dies ist erforderlich, da – wie gezeigt werden wird – anderenfalls eine Fusion mit privaten Kreditinstituten nicht möglich ist. Es soll umfassend darauf eingegangen werden, ob eine Privatisierung überhaupt zulässig ist, insbesondere im Hinblick auf das Verfassungsrecht, und wenn ja, wie sie vonstatten gehen sollte. Dabei wird auch der Vergleich zum europäischen Ausland gezogen. Von welcher Bedeutung das Thema dieser Arbeit ist, wird an den immer wieder aufkommenden Diskussionen um die Rolle der Sparkassen und Landesbanken deutlich. Mit aller Regelmäßigkeit wird die Fusion von Privatbanken und öffentlichrechtlichen Kreditinstituten gefordert; ebenso regelmäßig wird dies abgelehnt. Dabei kommt die rechtliche Beurteilung dieser Frage oftmals zu kurz. Mit dieser Arbeit soll dem entgegengewirkt werden.

A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen I. Überblick über die deutsche Sparkassenorganisation Die Sparkassengruppe in Deutschland besteht aus mehreren hundert rechtlich selbständigen Unternehmen, die im Verbund der Sparkassen-Finanzgruppe zusammenarbeiten. Dazu gehören nahezu 500 Sparkassen, elf Landesbanken, elf Landesbausparkassen, 15 öffentliche Erstversicherergruppen, mehrere Spezialinstitute, zwölf regionale Sparkassenverbände, der Deutsche Sparkassen- und Giroverband sowie zahlreiche weitere Einrichtungen 1. Die bayerische Sparkassen-Finanzgruppe zählt 82 Sparkassen, die Bayerische Landesbank, die Bayerische Landesbausparkasse, mehrere Versicherungen unter dem Dach der Versicherungskammer Bayern sowie den Sparkassenverband Bayern zu ihren Mitgliedern 2. 1. Sparkassen In Deutschland existieren 489 Sparkassen. Die ganz überwiegende Zahl der Institute wird als kommunale Sparkasse in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts geführt 3. Anstalten des öffentlichen Rechts sind zur Erfüllung von besonderen Verwaltungsaufgaben geschaffene, im Verhältnis zur unmittelbaren Verwaltung verselbständigte Organisationen, auf deren Willensbildung der Anstaltsträger grundsätzlich ständig Einfluß ausübt 4. Für die Entstehung und auch Auflösung ist ein Gesetz Stand Ende 2003; Angaben des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (DSGV). Stand Ende 2003; siehe Geschäftsbericht 2003 der Bayerischen Landesbank, S.7. 3 Dies gilt für 482 Sparkassen. Lediglich sieben Sparkassen sind als sogenannte „freie Sparkassen“ privatrechtlich organisiert. 4 Zweck der Bildung von Anstalten ist, daß ein bestimmter Verwaltungsbereich aus dem ihn errichtenden Gemeinwesen ausgegliedert werden soll. Die Gründe hierfür können haushaltspolitischer Natur sein (das Vermögen der Anstalt soll getrennt werden vom übrigen Vermögen). Ebenso kommt der Wunsch nach einer gewissen Distanz zur unmittelbaren Staatsverwaltung in Betracht (Beispiel Deutsche Bundesbank); vgl. Becker, Florian, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 68 ff. 1 2

I. Überblick über die deutsche Sparkassenorganisation

17

oder ein Hoheitsakt aufgrund eines Gesetzes erforderlich. Im Gegensatz zu Körperschaften haben Anstalten Benutzer und keine Mitglieder 5. Sparkassen werden grundsätzlich nicht mit Gründungs- oder Stammkapital ausgestattet. Vielmehr haben sie sich ihr Eigenkapital durch die Bildung von Rücklagen selbst geschaffen 6. Anstalten des öffentlichen Rechts besitzen einen sogenannten Anstaltsträger. Anstaltsträger ist die Gründungskörperschaft, der die Entscheidung über die Errichtung der Anstalt zukommt und die die Grundlagen der Anstalt wie Ausrichtung und Satzung bestimmt 7. Die Träger der Sparkassen sind in den landesrechtlichen Sparkassengesetzen bestimmt. Dies sind grundsätzlich Gemeinden, Kreise und Zweckverbände 8. In mehreren Sparkassengesetzen ist die Trägerschaft der Gemeinden auf kreisfreie Städte beschränkt 9. Teilen sich mehrere Gebietskörperschaften eine Sparkasse, so ist deren Träger in der Regel ein Zweckverband, in dem die verschiedenen Kommunen Mitglieder sind 10. 5 Körperschaften sind durch staatlichen Hoheitsakt geschaffene, mitgliedschaftlich verfaße Organisationen des öffentlichen Rechts, die öffentliche Aufgaben mit in der Regel hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen. Bestimmendes Merkmal ist die mitgliedschaftliche Organisationsstrukur. Die Körperschaft ist vom Wechsel der Mitglieder unabhängig; vgl. Forsthoff, Ernst, Verwaltungsrecht, S. 485 ff. 6 Vgl. Brandt, Hans-Dieter, Wem gehören die Sparkassen, in: Sparkasse 1993, S. 54. Sie werden daher auch als sich selbst verwaltende öffentliche Einrichtungen mit eigenem Vermögen bezeichnet; siehe VGH Baden-Württemberg, Sparkasse 1968, S. 390. 7 Vgl. Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rz. 51. 8 Die Bezeichnung „Gemeindeverband“ in § 1 Abs. 1 SpkG Hessen und § 1 Abs. 1 Satz 1 SpkG NRW erkennt die mögliche Trägerschaft durch die Kreise, die zu den Gemeindeverbänden zählen, an; vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 19 f. § 1 Abs. 1 SpkG Rh-Pf spricht allgemein von „kommunalen Gebietskörperschaften“. In Schleswig-Holstein kommt als Träger auch das sogenannte Amt in Betracht; siehe § 1 Abs. 1 SpkG Schl-H. Dabei handelt es sich um Körperschaften, die aus Gemeinden desselben Kreises bestehen; vgl. BVerfGE 52, 95. In Sachsen kann auch der Sachsen-Finanzverband Träger einer Sparkasse sein, in BadenWürttemberg und Bayern der Sparkassenverband, in Bremen eine Stiftung öffentlichen Rechts; siehe § 1 Abs. 1 GörKI Sachsen; §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 8 Abs. 1, 9 SpkG BW; Art. 26 ff. SpkG Bayern; § 1 SpkG Bremen. In Rheinland-Pfalz können durch die Bildung und Übertragung von Stammkapital auch andere Sparkassen zum Träger des Institutes werden; siehe § 3 Abs. 3 und 4 SpkG Rh-Pf. In Hessen ist der Betrieb von Sparkassen durch Stiftungen und rechtsfähige Vereine anerkannt; siehe § 1 Abs. 2 SpkG Hessen. 9 So alle Sparkassengesetze der neuen Bundesländer; siehe § 1 Abs. 1 Satz 1 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 1 Satz 1 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 1 Satz 1 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 1 Satz 1 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 1 SpkG Thüringen. 10 Sparkassen mit mehreren unmittelbaren Trägern, also ohne Zwischenschaltung eines Zweckverbandes, finden sich lediglich in Hessen (Gemeinsschaftssparkassen) und im ehema-

2 Staats

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Die Sparkassen unterscheiden sich in ihrer Größe beträchtlich. Während die kleinste Sparkasse, die Stadtsparkasse Bad Sachsa, eine Bilanzsumme von 139 Mio. Euro aufweist, kommt die Hamburger Sparkasse (Haspa) als größtes Institut auf über 31 Mrd. Euro 11. Mehrere Sparkassen weisen strukturelle Besonderheiten auf. So wird die Berliner Sparkasse als unselbständige Abteilung der Landesbank Berlin geführt, deren Träger das Land Berlin ist 12. Auch die im früheren Herzogtum Braunschweig tätige Landessparkasse Braunschweig ist keine selbständige Sparkasse, sondern eine Abteilung der Norddeutschen Landesbank 13. In der Landeshauptstadt Stuttgart wird die Sparkassenfunktion von der Landesbank Baden-Württemberg ausgeübt 14. Mit der Nassauischen Sparkasse (Naspa) und ihrem Träger, dem Land Hessen, gab es zudem den Fall einer Staatssparkasse. Die Trägerschaft wurde jedoch zum 1. Januar 1991 auf einen kommunalen Zweckverband übertragen 15. 2. Freie Sparkassen Einen Sonderfall stellen die sogenannten „freien Sparkassen“ dar. Sie besitzen keinen kommunalen Träger, sondern werden in privater Rechtsform geführt. Ihre Existenz hat historische Ursachen. Noch vor den ersten kommunalen Sparkassengründungen errichteten sozial engagierte Privatpersonen Sparkassen. Einige wenige dieser ursprünglichen Institute konnten sich einer Kommunalisierung entziehen und ihre private Rechtsform bis heute bewahren. In Deutschland gibt es sieben freie Sparkassen 16. Davon werden zwei als wirtschaftliche Vereine 17 und fünf als Aktiengesellschaft 18 geführt 19. ligen Baden (Bezirkssparkassen); siehe § 1 Abs. 1 SpkG Hessen; § 8 Abs. 2 bis Abs. 10 SpkG BW und §2 Abs. 1 Satzungsmuster BW. In den übrigen Ländern fehlt es an einer derartigen Regelung, so daß dort mehrere Gewährträger einer Sparkasse auch nicht zulässig sind (im übrigen war eine solche Praxis dort auch nie üblich); vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 38 ff. Zur Entwicklung und Bedeutung von Zweckverbandssparkassen vgl. Ellgering, Ingo, Zweckverbandssparkassen in Deutschland, in: Sparkasse 1998, S. 322 ff. 11 Stand 2003; die Haspa ist die größte Sparkasse insgesamt, größte öffentlich-rechtliche Sparkasse war in 2003 die Stadtsparkasse Köln mit einer Bilanzsumme von 22 Mrd. Euro. 12 Siehe § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 6 LandesbankG Berlin. 13 Siehe § 21 Abs. 1 Staatsvertrag NordLB. 14 Siehe § 2 Abs. 5 LandesbankG BW. 15 Siehe § 30 Abs. 2 SpkG Hessen; § 1 Abs. 3 Satz 1 Satzung Naspa. 16 Stand 2004; Angaben des Verbandes der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen. 17 Bordesholmer Sparkasse, Frankfurter Sparkasse. 18 Hamburger Sparkasse (Haspa), Sparkasse Bremen (diese beiden Institute haben das operative Bankgeschäft auf Aktiengesellschaften übertragen; die ursprüngliche Rechtsperson des wirtschaftlichen Vereins (Bremen) bzw. der juristischen Person alten Hamburgischen Rechts fungiert als reine Finanzholding), Sparkasse Mittelholstein, Spar- und Leihkasse zu Bredstedt,

I. Überblick über die deutsche Sparkassenorganisation

19

Als juristische Personen des Privatrechts unterliegen die freien Sparkassen grundsätzlich nicht den Sparkassengesetzen der Länder und damit auch nicht verschiedenen Restriktionen der kommunalen Sparkassen 20. Die freien Sparkassen bezeichnen sich selbst als „freie öffentliche Sparkassen“. Dies bezieht sich jedoch nicht auf die Rechtsform, sondern soll zum Ausruck bringen, daß die freien Sparkassen wie die kommunalen Sparkassen der Öffentlichkeit dienen 21. Aufgrund ihrer Gemeinwohlorientierung sind die freien Sparkassen Teil der deutschen Sparkassenorganisation 22. Sie vereinigen ca. 7 % des gesamten Bilanzvolumens aller deutschen Sparkassen auf sich 23. Zudem stellen sie mit der Hamburger Sparkasse die größte deutsche Sparkasse. Freie Sparkassen können grundsätzlich nicht mehr errichtet werden, da die Sparkassengesetze nur eine Errichtung öffentlich-rechtlicher Sparkassen durch GebietsSparkasse zu Lübeck (die beiden letzten sind aus Stiftungen hervorgegangen und haben ihren Bankbetrieb auf Aktiengesellschaften übertragen). 19 Umfassend zu den ursprünglich gewählten Rechtsformen vgl. Schmutzler, Hansjörg, Die Freien öffentlichen Sparkassen im Wettbewerb, S. 32 ff. 20 Die Frage, ob der Landesgesetzgeber denn befugt wäre, auch Vorschriften für die freien Sparkassen zu erlassen, ist strittig. Mit Verweis auf Art. 74 Nr. 11 GG wird dies vielfach abgelehnt. Danach habe der Bund seine Kompetenz mit dem Erlaß des KWG vollständig ausgeübt. Für den Landesgesetzgeber verbleibe lediglich die Kompetenz für die kommunalen Sparkassen im Organisationsbereich. Dies ergebe sich aus der Ableitung aus dem Kommunalrecht, das unstrittig in die Kompetenz der Länder falle; vgl. Ossenbühl, Fritz, Grundfragen zum Rechtsstatus der Freien Sparkassen, S. 86 ff. Auch das BVerwG hat 1984 festgestellt: „Die Länder sind aufgrund ihrer ausschließlichen Gesetzgebungsrechte nicht befugt, die Organisation der freien Sparkassen zu regeln, insbesondere die Errichtung von Zweigstellen freier Sparkassen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.“; vgl. BVerwGE 69, 11 (22). Der Staatsaufsicht durch die Länder können sich die freien Sparkassen in ihrer Satzung freiwillig unterwerfen; so beispielsweise die Sparkasse Bremen; siehe § 1 Nr. 1 Satz 4 Satzung Sparkasse Bremen. Lediglich in Schleswig-Holstein gilt das Sparkassengesetz ausdrücklich auch für private Sparkassen; siehe §§ 35 ff. SpkG Schl-H. Hier hatte das BVerwG 1972 zum Regionalprinzip festgestellt: „Der Betrieb einer Sparkasse ist in diesem Lande (Schleswig-Holstein) eine öffentliche, als solche institutionalisierte Aufgabe. Der Landesgesetzgeber ist befugt, dafür Sonderregelungen zu treffen. Er ist insbesondere nicht gehindert, die Erfüllung dieser Aufgabe, auch soweit sie nichtöffentlich-rechtlichen Instituten überlassen oder übertragen ist, in der Weise zu regeln, daß sich die Wirkungsbereiche der Aufgabenträger nicht überschneiden, daß diese sich nicht gegenseitig Konkurrenz machen und dadurch die bestmögliche Erfüllung der Aufgabe im ganzen Land beeinträchtigen.“; siehe BVerwG, Sparkasse 1973, S. 35. Kritisch dazu Ossenbühl, Fritz, Grundfragen zum Rechtsstatus der Freien Sparkassen, S. 90 ff. 21 Siehe Jahresbericht 2002 des Verbandes der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen e.V., S. 10. 22 So wie die öffentlich-rechtlichen Sparkassen verwenden die freien Sparkasse ihre Gewinne nach der Rücklagenzuführung für soziale, kulturelle und mildtätige Zwecke; vgl. Klage, Gudrun Annette, Fusionen von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Sparkassen, S.31 f. 23 Vgl. Jahresbericht 2002 des Verbandes der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen e.V., S. 10. 2*

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

körperschaften vorsehen und der Begriff Sparkasse vor der Nutzung durch andere Kreditinstitute geschützt ist 24. 3. Landesbanken Zur deutschen Sparkassen-Finanzgruppe gehören elf Landesbanken. Neun von ihnen werden als Anstalten des öffentlichen Rechts geführt. Lediglich die zum 30. August 2002 aus der Aufspaltung der Westdeutschen Landesbank entstandene WestLB und die durch die Fusion von Hamburgischer Landesbank und Landesbank Schleswig-Holstein am 1. Januar 2003 entstandene HSH Nordbank werden in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt. Im Gegensatz zu den Sparkassen verfügen die Landesbanken über von ihren Trägern zur Verfügung gestelltes Eigenkapital in der Form von Stammkapital. Dies hat historische Ursachen. Die Sparkassen haben sich aus kommunalen Haushalten entwickelt und wurden erst viel später rechtlich verselbständigt. Zu diesem Zeitpunkt besaßen sie jedoch schon ausschließlich durch Rücklagen gewonnenes Eigenkapital in ausreichender Höhe und bedurften keiner weiteren Mittelzuführung durch die Kommunen. Dagegen wurden die Landesbanken bereits als selbständige Institute errichtet, die von ihren Gründern bereits zur Geschäftsaufnahme mit nötigem Kapital auszustatten waren 25. Anteilseigner der meisten Landesbanken sind die jeweiligen Länder und ihre regionalen Sparkassenverbände in unterschiedlicher Gewichtung 26. Drei Landesbanken fungieren als gemeinsame Landesbank mehrerer Länder. Dies sind die NordLB als Landesbank für die Länder Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern, die Helaba als Landesbank für das Land Hessen und den Freistaat Thüringen sowie die HSH Nordbank als gemeinsame Landesbank der Freien und Hansestadt Hamburg und des Landes Schleswig-Holstein. Eine historisch bedingte Sonderrolle nimmt die Bremer Landesbank ein, die nicht nur die 24 Siehe §40 Abs.1 KWG. Auch §35 Abs.1 SpkG Schleswig-Holstein, das als einziges auch Regelungen zu freien Sparkassen enthält, sieht nur den Betrieb, nicht aber die Errichtung von freien Sparkassen vor. 25 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 15 f. 26 Bei der Bayerischen Landesbank besteht eine hälftige Teilung mit jeweils 50 % Kapitalanteil beim Freistaat Bayern und dem Bayerischen Sparkassenverband. Teilweise hält die Länderseite die Mehrheit, so bei der NordLB mit 60 % Kapitalanteil bei den Ländern Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern zu 40 % auf der Sparkassenseite (Niedersächsicher Sparkassen- und Giroverband, Sparkassenbeteiligungsverband Sachsen-Anhalt, Sparkassenbeteiligungszweckverband Mecklenburg-Vorpommern). Teilweise liegt die Kapitalmehrheit bei den Sparkassen, so bei der Helaba, die zu 85% vom Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen und nur zu 10 % vom Land Hessen und zu 5 % vom Freistaat Thüringen gehalten wird. Bei der ehemaligen SüdwestLB bestand die Besonderheit, daß eine Sparkasse, nämlich die Landesgirokasse Stuttgart, direkt an ihr beteiligt war.

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Landesbank für die Freie Hansestadt Bremen ist, sondern als Kreditanstalt Oldenburg zugleich im nordwestlichen Niedersachsen tätig ist. Das Land Brandenburg ist das einzige Bundesland, in dem keine Landesbank im klassischen Sinne tätig ist. Die Förderaktivitäten des Landes werden hier von der Investitionsbank des Landes Brandenburg (ILB) abgewickelt 27. Das Land Reinland-Pfalz hat seine Anteile an der Landesbank Rheinland-Pfalz komplett abgestoßen und ist damit als einziges Bundesland nicht an „seiner“ Landesbank beteiligt 28. Mehrere Landesbanken weisen Kapitalverflechtungen untereinander auf. So ist die Bayerische Landesbank mit 75,1 % an der Landesbank Saar beteiligt 29. Die WestLB hält 26,9 % des Kapitals der HSH Nordbank 30. Die Landesbank BadenWürttemberg hat zum 1. Januar 2005 100 % der Anteile an der Landesbank Rheinland-Pfalz übernommen 31. Die NordLB ist mit 75 % Mehrheitseigner der Bremer Landesbank und mit 11 % an der Bankgesellschaft Berlin beteiligt. Eine Besonderheit besteht bei der Landesbank Baden-Württemberg. Hier ist mit der Landeshauptstadt Stuttgart ausnahmsweise eine Gemeinde am Kapital beteiligt 32. Einen Sonderfall stellt auch die Landesbank Berlin dar. Sie wird als atypische stille Beteiligung von der Aktiengesellschaft Bankgesellschaft Berlin gehalten. 27 An dieser Anstalt des öffentlichen Rechts sind mit 50 % die NRWBank und mit jeweils 25 % die Landesbank Berlin und das Land Brandenburg beteiligt. Damit besteht die etwas befremdliche Situation, daß die Förderbank des Landes sich zu 75 % in landesfremden Händen befindet. 28 Das Land ist aber weiterhin mit Sitz und Stimme in den Gremien der Bank vertreten; siehe § 14 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz. Die Bank übernimmt auch weiterhin die Funktion einer Staatsbank; siehe § 26 Abs. 3 Satz 1 SpkG Rh-Pf. 29 Die Bayerische Landesbank übernahm Mitte 1993 eine Beteiligung von 25,1 % an der Landesbank Saar und baute diese später weiter aus. Intention der Bayerischen Landesbank war es, ein Gegengewicht zu der äußerst expansiven WestLB zu bilden. Der vorangegangene Versuch der BayernLB, sich an der Landesbank Sachsen oder der Landesbank Rheinland-Pfalz zu beteiligen, scheiterte. Die Gewährträgerhaftung hat die Bayerische Landesbank nur für Verbindlichkeiten, die nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind, übernommen; siehe § 32 Abs. 2 Satz 2 SpkG Saar. Zu diesem Zeitpunkt erhöhte die Bayerische Landesbank ihre Beteiligung auf den derzeitigen Stand von 75,1 %. 30 Die Beteiligung geht zurück auf einen Anteil von 39,9 % an der Landesbank SchleswigHolstein, der am 1. Januar 1994 erworben wurde. Die Landesbank Baden-Württemberg hat ihre Beteiligung von 10 % an der Landesbank Schleswig-Holstein dagegen im Zuge der Fusion der Landesbanken in Kiel und Hamburg aufgegeben und ist somit auch nicht an der HSH Nordbank beteiligt. Die WestLB hat ihre seit 1993 gehaltene Beteiligung in Höhe von 37,5 % an der Landesbank Rheinland-Pfalz im Zuge der 2004/2005 erfolgten Übernahme der Mainzer durch die Landesbank Baden-Württemberg abgegeben. 31 Die LBBW war bereits seit 1993 mit 12,5 % an der Landesbank Rheinland-Pfalz beteiligt. 32 Ursache dafür ist die Fusion mehrerer Banken zur LBBW. An einem der Vorgängerinstitute, der SüdwestLB, war die Landeshauptstadt Stuttgart bereits beteiligt.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Größte Landesbank ist nach der Aufspaltung der Westdeutschen Landesbank die Landesbank Baden-Württemberg mit einer Bilanzsumme von 335,8 Mrd. Euro 33. Damit ist sie im gesamten deutschen Bankenmarkt die Nummer 6. Mit lediglich 16,4 Mrd. Euro Bilanzsumme ist die kleinste Landesbank die Landesbank Saar, die damit auch erheblich kleiner als die größten Sparkassen ist34. 4. Girozentralen Girozentralen fungieren als Zentralbanken für die angeschlossenen Sparkassen. Diese Aufgabe wird von den Landesbanken wahrgenommen. Grundsätzlich gilt, daß die Landesbanken diese Funktion in ihrem jeweiligen Heimatland bzw. -ländern ausüben. Eine Ausnahme stellen die WestLB und die Bremer Landesbank dar. So ist die WestLB nicht nur Girozentrale der nordrhein-westfälischen, sondern auch der brandenburgischen Sparkassen, obwohl sie nicht Landesbank für Brandenburg ist 35. Die Bremer Landesbank ist aus historischen Gründen nicht nur Girozentrale für die Städtische Sparkasse Bremerhaven, sondern auch für mehrere niedersächsische Sparkassen und damit im angestammten Gebiet der NordLB tätig 36. Die Bezeichnung Girozentrale wurde bis vor kurzem von fast allen Landesbanken in ihrem Firmennamen geführt. Angesichts der sinkenden Bedeutung der eigentlichen Girofunktion Zahlungsverkehr und im Bemühen um eine Namensvereinfachung haben mehrere Landesbanken den Zusatz aus ihrem Firmennamen gestrichen 37. 5. Landesbausparkassen Das Bauspargeschäft der Sparkassen-Finanzgruppe wird von den elf Landesbausparkassen (LBS) betrieben 38. Sie werden entweder als rechtlich unselbständige Ab33 Stand 30. Juni 2004. Knapp dahinter liegt die Bayerische Landesbank mit 331,4 Mrd. Euro Bilanzsumme. 34 Stand 30. Juni 2004. 35 Diese Aufgabe ist der WestLB im Rahmen der Unterstützung des Landes NordrheinWestfalen für das Partnerland Brandenburg im Zuge der deutschen Wiedervereinigung zugefallen. Dazu hat der brandenburgische Finanzminister in einem Schreiben an die WestLB ihr die Girozentralfunktion offiziell zugewiesen und die WestLB hat Einzelverträge mit den brandenburgischen Sparkassen geschlossen; vgl. Wichmann, Ralph, Aufgaben und Organisation der Landesbanken/Girozentralen in den neuen Bundesländern, in: ZögU 1993, S. 472. 36 Dagegen hat sie nicht die Sparkassenzentralbankfunktion für die Bremer Sparkasse inne, da es sich bei ihr um eine freie Sparkasse handelt. 37 So die Bayerische Landesbank und die Landesbank Saar. Auch bei den Neugründungen WestLB und HSH Nordbank sowie der Landesbank Baden-Württemberg wurde auf einen Verweis auf die Girozentralfunktion verzichtet. 38 Allgemein zur Geschichte und Entwicklung der Bausparkassen siehe Berndt, Holger, Landesbausparkassen und private Bausparkassen im Vergleich, in: ZögU 1991, S. 131 ff.; Wesseling, Sabine, Öffentliche Unternehmen im Allfinanzverbund, S. 58 ff.

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teilungen direkt bei den Landesbanken geführt oder stellen rechtlich selbständige Unternehmen dar 39. Die Möglichkeit, das Bauspargeschäft unselbständig aus der Bank heraus zu betreiben, ist Kreditinstituten in privater Rechtsform verboten. Denn für sie verlangt § 2 Abs. 1 BauspkG, daß die Bausparkasse selbst als Aktiengesellschaft betrieben wird. Für die in Aktiengesellschaften umgewandelten Landesbanken WestLB und HSH Nordbank war eine rechtliche Ausgliederung der Landesbausparkassen somit unumgänglich. 6. Spezialinstitute Wichtigstes Spezialinstitut der Sparkassen-Finanzgruppe ist die DekaBank Deutsche Girozentrale (DekaBank). Sie ist zum 1. Januar 1999 aus der Fusion von Deutsche Girozentrale – Deutsche Kommunalbank und DekaBank GmbH hervorgegangen und wird als Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in Frankfurt/Main geführt. Anteilseigner sind jeweils zur Hälfte die Landesbanken und über den Deutschen Sparkassen- und Giroverband die Sparkassenverbände 40. Die DekaBank betreibt zwei verschiedene Geschäftsbereiche. Zum einen ist sie als Vollbank im Bereich Kredit und Handel tätig. Dabei konzentriert sie sich auf die Abwicklung von Großfinanzierungen. Insoweit steht die DekaBank im direkten Wettbewerb mit den Landesbanken. Zum anderen betreibt die DekaBank das Investmentfondsgeschäft. Hier ist sie mit ihren Publikumsfonds die zentrale Fondsgesellschaft der Sparkassen-Finanzgruppe. Im Geschäft mit Spezialfonds, die sich an institutionelle Investoren richten, steht sie dagegen in Konkurrenz mit den Landesbanken. Weitere wichtige Unternehmen der Sparkassen-Finanzgruppe sind die Deutsche Leasing und der S-Broker 41.

39 Als unselbständige Abteilungen bei den Landesbanken angesiedelt sind die LBS Bayern, die LBS Hessen-Thüringen, und die LBS Saar. Rechtlich selbständige Aktiengesellschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts sind die Westdeutsche Landesbausparkasse, die LBS Baden-Württemberg, die LBS Schleswig-Holstein, die LBS Rheinland-Pfalz, die Ostdeutsche LBS, die Norddeutsche LBS, die Hamburger LBS und die Bremer LBS. An ihr sind überwiegend die jeweiligen Sparkassenverbände beteiligt. Die Norddeutsche LBS ist ein Gemeinschaftsunternehmen von NordLB und Bankgesellschaft Berlin. An der Bremer LBS ist neben der Sparkasse Bremen die Westdeutsche LBS beteiligt. Die Hamburger LBS gehört allein der Hamburger Sparkasse, nachdem sich die Landesbank Schleswig-Holstein an der Hamburgischen Landesbank beteiligt hat und diese daraufhin ihre Beteiligung an der Hamburger LBS zur Verfügung stellte. 40 Nicht alle Landesbanken sind an der DekaBank beteiligt. U. a. hat die Landesbank Berlin ihre Beteiligung aufgegeben. Die Beteiligung der Sparkassenverbände erfolgt über den DSGV öffentliche Körperschaft und nicht über den DSGV e.V. 41 Die Deutsche Leasing hat die Rechtsform einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Bad Homburg. Alleingesellschafter ist die Deutsche Sparkassen Leasing AG & Co. KG, an der wieder-

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

7. Verbände a) Regionale Verbände Die Sparkassen-Finanzgruppe zählt zwölf regionale Sparkassenverbände 42. Sie sind mit einer Ausnahme Körperschaften des öffentlichen Rechts mit den Sparkassen und ihren kommunalen Gewährträgern als Pflichtmitgliedern und den freien Sparkassen als freiwilligen Mitgliedern 43. Grundsätzlich hat jedes Bundesland einen eigenen Sparkassenverband 44. Als einziges Bundesland unterhält Nordrhein-Westfalen mit dem Westfälischen Sparkassen- und Giroverband Münster und dem Rheinischen Sparkassen- und Giroverband Düsseldorf zwei Verbände 45. Die Sparkassen der ostdeutschen Bundesländer haben

um über 420 Sparkassen direkt und über Beteiligungsgesellschaften beteiligt sind. Die Deutsche Leasing wickelt das Leasing für Firmen- und Gewerbekunden der Sparkassen ab. Mit dem S-Broker, der als Aktiengesellschaft geführt wird, unterhält die Sparkassen-Finanzgruppe eine bundesweit auftretende Direktbank mit dem Schwerpunkt Wertpapiergeschäft. Dazu hat sie zum 1. April 2001 den 1999 von der Privatbank HSBC Trinkaus & Burkhardt aufgebauten Onlinebroker Pulsiv übernommen und ihn am 30. August 2001 unter der neuen Bezeichnung im Markt eingeführt. S-Broker nimmt für sich in Anspruch, der zentrale Onlinebroker der Sparkassen-Finanzgruppe zu sein. Bundesweit im gleichen Geschäftsbereich ist bereits seit 1996 die 1822 direkt tätig. Sie ist eine Abteilung der privatrechtlichen Frankfurter Sparkasse und steht damit in Konkurrenz zur Direktbank der kommunalen Sparkassen. Daneben unterhält die Sparkassen-Finanzgruppe weitere Unternehmen, mit denen sämtliche Bereiche der Finanzdienstleistung abgedeckt werden, einen eigenen Verlag (Deutscher Sparkassenverlag GmbH Stuttgart), eine Akademie für die Aus- und Weiterbildung der Mitarbeiter (Sparkassenakademie Bonn) sowie zahlreiche Stiftungen. 42 Teilweise treten diese Verbände unter der Bezeichnung Sparkassen- und Giroverband auf. Ähnlich wie bei den Landesbanken haben mehrere Verbände die Bezeichnung „Giro“ jedoch inzwischen abgelegt, so der Sparkassenverband Bayern und der Sparkassenverband BadenWürttemberg. 43 Der Hanseatische Sparkassenverband in Hamburg – für Hamburg existiert kein Sparkassengesetz – hat seine Rechtsfähigkeit gemäß §22 BGB durch staatliche Verleihung erhalten. Er ist somit juristische Person des Privatrechts. 44 Die Sparkassen- und Giroverbände von Schleswig-Holstein und Niedersachsen haben sich 2003 auf eine Fusion für 2005 geeinigt. Allerdings verweigert die Landesregierung in Kiel den Abschluß des erforderlichen Staatsvertrages. Befürchtet wird, daß die Vereinigung der Verbände der erste Schritt zu einer Fusion zwischen NordLB und HSH Nordbank sein könnte; vgl. Thiede, Meite, Zwietracht statt Eintracht, in: Süddeutsche Zeitung vom 9. Januar 2004. Die Verbände wollen aber an ihren Plänen festhalten. Angedacht ist auch, den Hanseatischen Sparkassenverband in Hamburg miteinzubeziehen. Dies stößt aber auf Vorbehalte, da dieser Verband vor allem freie Sparkassen vertritt; vgl. o.V., NSGV, Medien – Teil der Verhandlungsstrategie, in: ZgesKred 2004, S. 297. 45 Die Vereinigung mehrerer Verbände innerhalb eines Landes wurde für Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg, wo die beiden Verbände im Jahre 2001 fusionierten, bereits in den 1990er Jahren gefordert; vgl. Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 150. In Baden-Württemberg wurden so erhebliche Einspareffekte

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sich bis auf die Institute Thüringens, die einen gemeinsamen Sparkassenverband mit Hessen gebildet haben, im Ostdeutschen Sparkassen- und Giroverband mit Sitz in Berlin zusammengeschlossen. In Bremen und Hamburg ist der Hanseatische Sparkassenverband tätig 46. Im Land Berlin besteht die Besonderheit, daß die Landesbank Berlin ihr eigener Sparkassenverband ist 47. Die regionalen Sparkassenverbände nehmen mit drei Organisationseinheiten verschiedene Aufgaben wahr. Als Geschäftsstelle beraten sie ihre Mitglieder, als Prüfungsstelle sind sie für die Revision der Sparkassen zuständig und als regionale Akademie widmen sie sich der Aus- und Weiterbildung. b) Deutscher Sparkassen- und Giroverband Dachverband der Sparkassen-Finanzgruppe ist der Deutsche Sparkassen- und Giroverband e.V. (DSGV) mit Sitz in Berlin. Ordentliche Mitglieder sind die regionalen Sparkassenverbände und die Landesbanken. Als außerordentliche Mitglieder werden der Verband der Freien Öffentlichen Sparkassen, der österreichische Sparkassenverband und die rechtlich selbständigen Landesbausparkassen geführt. Der DSGV nimmt Einfluß auf die sparkassenrelevante Politik und legt die strategische Ausrichtung der Gruppe fest. Zudem berät und unterstützt er seine Mitglieder und die angeschlossenen Sparkassen. c) Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschland (VÖB) Die Landesbanken sind zusätzlich Mitglied im 1916 gegründeten Bundesverband Öffentlicher Banken e.V. mit Sitz in Berlin. Weitere Mitglieder sind die Förderbanken und Kreditinstitute mit Sonderaufgaben von Bund und Ländern. Der VÖB vertritt die Interessen seiner Mitglieder in der Öffentlichkeit und der Politik. Der Verband unterhält einen freiwilligen Einlagensicherungsfonds für Mitgliedsinstitute, die keiner anderen Sicherungseinrichtung angeschlossen sind. Zudem fungiert der VÖB als Arbeitgeberverband in der Tarifgemeinschaft der öffentlichen Banken. erzielt; vgl. Haasis, Heinrich, Strategische Optionen der Sparkassen-Finanzgruppe in BadenWürttemberg, S. 70. Die rechtliche Grundlage für einen Zusammenschluß der Verbände in Nordrhein-Westfalen existiert mit dem Gesetz über den Zusammenschluß der Sparkassen- und Giroverbände bereits seit 1994. Danach ist aus Gründen des öffentlichen Wohls auch ein zwangsweiser Zusammenschluß möglich. 46 Hier sind die beiden freien Sparkassen Haspa und Sparkasse in Bremen ordentliche Mitglieder. 47 Siehe § 3 Abs. 5 LandesbankG Berlin.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

d) Verband der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen Der 1920 gegründete Verband der Deutschen Freien Öffentlichen Sparkassen e.V. mit Sitz in Frankfurt ist der Spitzenverband der sieben in privater Rechtsform geführten freien Sparkassen. Daneben ist eine öffentlich-rechtliche Sparkasse, die aus einer freien Sparkasse hervorgegangen ist, ordentliches Mitglied 48. Außerordentliche Mitglieder sind 37 freie Sparkassen aus neun europäischen Ländern sowie der Verband der schwedischen freien Sparkassen. Der Verband fördert und unterstützt die Interessen seiner Mitglieder und berücksichtigt dabei insbesondere die rechtsformbedingten Besonderheiten. 8. Öffentliche Versicherungen Zur Sparkassen-Finanzgruppe gehören 15 Erstversicherungsgruppen mit zahlreichen Versicherungsgesellschaften, die in allen Versicherungsbereichen engagiert sind 49. Die öffentlichen Versicherungen sind größtenteils nur regional tätig und stehen überwiegend im Eigentum der Sparkassenverbände 50. In Bayern wird diese Aufgabe von der Versicherungskammer Bayern wahrgenommen. Sie ist eine Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts an der mit 90 % der Sparkassenverband Bayern und mit 10 % der Sparkassen- und Giroverband Rheinland-Pfalz beteiligt ist 51. Die Versicherungskammer Bayern fungiert als Holding und Kommunalversicherer und hält zahlreiche Beteiligungen an weiteren öffentlichen Versicherungsunternehmen auch außerhalb Bayerns 52. Die öffentlichen Versicherungen sind im Verband öffentlicher Versicherer zusammengeschlossen. 48 Dabei handelt es sich um die Sparkasse Westholstein, die zum 1. Juli 2003 aus der Fusion der Alten Marner Sparkasse mit der Sparkasse in Steinburg und der Verbandssparkasse Wilster entstanden ist. 49 So gehören neben zahlreichen Schadens- und Lebensversicherungen auch eine Rechtsschutz- und zwei Krankenversicherungen zum Verbund der öffentlichen Versicherungen. 50 Bis zur Aufhebung des Versicherungsmonopols bei der Gebäudeversicherung zum 1. Januar 1994 befanden sich elf Pflicht- und Monopolversicherer unmittelbar in öffentlicher Hand. Diese wurden anschließend größtenteils in bestehende regionale Versicherungsgruppen der Sparkassen-Finanzgruppe integriert. 51 Die Bayerische Versicherungskammer wurde 1995 zusammen mit der Bayerischen Landesbrandversicherung vom Freistaat an die Sparkassen-Finanzgruppe veräußert. Die Beteiligung des Sparkassen- und Giroverbandes Rheinland-Pfalz hat historische Ursachen. So umfaßt das Geschäftsgebiet der Versicherungskammer neben Bayern auch die Pfalz. Zudem wurde die Bayern-Versicherung, an der der Sparkassen- und Giroverband Rheinland-Pfalz mit 7,5 % beteiligt war, in die Holding der Versicherungskammer eingebracht. 52 So wurden 2002 die Saarland Feuerversicherung und die Saarland Lebensversicherung AG übernommen. 2004 folgten die Feuersozietät und die Öffentliche Lebensversicherung Berlin Brandenburg. Beteiligungen untereinander bestehen auch bei anderen öffentlichen Versicherern. Damit setzt sich auch hier eine gewisse Konsolidierung durch.

II. Die Sparkassen-Finanzgruppe als Verbund

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II. Die Sparkassen-Finanzgruppe als Verbund 1. Arbeitsteilung und Subsidiaritätsprinzip Grundsätzlich zeichnet sich die Sparkassengruppe durch eine zweigliedrige vertikale Struktur aus. Die Sparkassen betreiben das Geschäft vor Ort. Aufgrund ihrer historischen Entwicklung und ihres öffentlichen Auftrages liegt der Schwerpunkt dabei in der Versorgung breiter Bevölkerungsschichten mit Bankdienstleistungen. Klassische Zielgruppe sind auch die ortsansässigen Unternehmen des Mittelstandes. Die Landesbanken stellen die zweite Ebene dar. Als Girozentralen übernehmen sie die Zentralbankfunktion für die angeschlossenen Sparkassen. Der Schwerpunkt liegt dabei in den Bereichen Zahlungsverkehr, Auslands- und Wertpapiergeschäft. Dadurch erhalten die Kunden der Sparkassen Zugriff auf Bankdienstleistungen, die ihnen die Sparkassen selbst aufgrund ihrer Struktur und Größe nicht zur Verfügung stellen können. Die Landesbanken sind auch natürliche Hausbank des Landes und nehmen hier die Rolle einer Staatsbank ein. Desweiteren sind sie als Universalbanken tätig und betreiben Bankgeschäfte aller Art, womit sie im direkten Wettbewerb zu privaten und genossenschaftlichen Banken stehen. Dabei setzen die Landesbanken im Gegensatz zu den Sparkassen ihren Schwerpunkt im Großkundengeschäft und decken damit einen Bereich ab, der augrund seiner besonderen Anforderungen zahlreichen Sparkassen weitestgehend verschlossen ist 53. Sparkassen und Landesbanken verstehen sich als gleichberechtigte Partner mit unterschiedlichen Aufgabengebieten. Dabei gilt innerhalb des vertikalen Verbundes das Subsidiaritätsprinzip. Danach sollen grundsätzlich alle Geschäfte auf der ersten Ebene der Sparkassen getätigt werden. Die zweite Ebene der Landesbanken kommt erst zum Einsatz, wenn die Sparkassen die Aufgaben nicht mehr vollumfänglich bewältigen können 54. Der Versuch, eine bundesweit einheitliche dritte Ebene in der Sparkassenorganisation zu schaffen, ist gescheitert. Bereits 1989 schlug ein Gutachten der Beratungsfirma McKinsey vor, die damalige Deutsche Girozentrale als nationales Spitzeninstitut der Sparkassengruppe zu etablieren 55. Dieses hätte dann beispielsweise das 53 Auch die Sparkassenverordnungen und Satzungen verbieten den Sparkassen bestimmte Kredit- und Wertpapiergeschäfte. 54 Vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 27 f. 55 Das Gutachten über die „Ausrichtung der Sparkassenorganisation auf den europäischen Binnenmarkt“ wurde vom DSGV in Auftrag gegeben; vgl. Kuhr, Wolfgang, Die kommunalen

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gesamte Auslandsgeschäft abgewickelt und damit die teure Unterhaltung von Parallelstrukturen bei den Landesbanken überflüssig gemacht 56. Die Umsetzung scheiterte an den gegenläufigen Interessen der einzelnen Landesbanken, die nicht bereit waren, eigene Kompetenzen abzugeben. Ähnliche Versuche zu einem späteren Zeitpunkt führten ebenfalls zu keinem Ergebnis. So blieb die Idee, die in zahlreichen europäischen Staaten vertretene Tochter der Westdeutschen Landesbank, die WestLB Europa AG, zur gemeinsamen Auslandsbank der Sparkassen-Finanzgruppe auszubauen, folgenlos 57. Zahlreiche Landesbanken befürchteten hier eine Übermacht der WestLB. Die Zusammenarbeit innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe ist verschiedentlich normiert. So enthalten Sparkassengesetze und -verordnungen sowie Satzungen Regelungen zur Arbeit im Verbund der Sparkassengruppe 58. Sie begründen eine allgemeine Pflicht zur gegenseitigen Förderung. Konkretisiert wird die Form der Zusammenarbeit teilweise durch Rahmen- und Einzelverträge zwischen Sparkassen und Landesbanken 59. Daß die Zusammenarbeit mit Anbietern außerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe dennoch nicht unzulässig ist, wird durch verschiedene Regelungen ebenfalls deutlich 60. 2. Abweichungen Die scheinbar klare Verteilung der Zuständigkeiten innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe wird in vielen Fällen nicht eingehalten.

Sparkassen in der Bundesrepublik Deutschland, S.223 ff.; Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 160 f. 56 So unterhalten beispielsweise acht der elf Landesbanken eine eigene Niederlassung in London, in New York sind sechs Landesbanken vertreten. 57 Vgl. Blome-Drees, Johannes, Die Internationalisierung des öffentlich-rechtlichen und des genossenschaftlichen Bankenverbundes, in: ZögU 1992, S. 83 f. 58 Vgl. § 4 Abs. 3 Satzungsmuster BW; § 3 SpkO Bayern; § 2 Abs. 3, § 21 Mustersatzung Hessen; §4 SpkVO NRW; §2 Abs.5 Satz 2 SpkG Rh-Pf; §3 Abs.1 Satz 2 SpkG Saar; §2 Abs.5 Mustersatzung Schl-H; §2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Meck-Vp; § 2 Abs. 2 Satz 2 GörKI Sachsen; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Sa-Ah; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Thüringen. 59 So zum Beispiel in Bayern und Nordrhein-Westfalen. 60 So verlangen u. a. § 3 Abs. 4 SpkO Bayern und § 4 Abs. 2 SpkVO NRW, daß derartige Geschäfte den Verbund nicht „beeinträchtigen“. § 21 Mustersatzung Hessen spricht davon, daß „grundsätzlich“ Verbundprodukte zu vertreiben sind. § 2 Abs. 5 Mustersatzung Schl-H ist als Sollvorschrift ausgestaltet, ebenso die Regelungen in den ostdeutschen Bundesländern; siehe § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Meck-Vp; §2 Abs. 2 Satz 2 GörKI Sachsen; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Sa-Ah; § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Thüringen.

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Extreme Abweichungen sind die Fälle, in denen sich die Landesbanken als Sparkassen betätigen. So übernimmt die NordLB im ehemaligen Großherzogtum Braunschweig die Rolle einer Sparkasse, was jedoch historische Gründe hat 61. Die Landesbank Baden-Württemberg betätigt sich als Nachfolgerin der Landesgirokasse in der Landeshauptstadt Stuttgart ebenfalls als Sparkasse. Weitere Durchbrechungen der vertikalen Struktur gibt es sowohl von der Sparkassen- als auch der Landesbankenseite. Verschiedene Landesbanken tätigen Geschäfte, die aufgrund ihrer Größe eigentlich den Sparkassen vorbehalten sein müßten 62. Besonders kritisch ist hier das Verhalten der Bayerischen Landesbank zu bewerten, die über ihre Tochter Deutsche Kreditbank umfangreich im Privatkundengeschäft tätig ist und damit mit den Sparkassen um dieselbe Zielgruppe wirbt. Bei den Sparkassen sind es vor allem die Großsparkassen, die vermehrt eigene Ressourcen aufbauen und auf die Inanspruchnahme der Landesbanken verzichten 63. Auch die Landesbanken greifen nicht immer auf vorhandene Angebote in der Sparkassen-Finanzgruppe zurück, sondern setzen sich dazu in Konkurrenz 64.

61 Vgl. Ellgering, Ingo, Kreissparkassen und andere flächendeckende Sparkassen mit breitem Angebot, S. 38. 62 Ein Beispiel dafür ist das Privatkundengeschäft. Laut Verbundgedanken kommt den Sparkassen die Zuständigkeit für das Massengeschäft zu. Die Landesbanken sollen dagegen lediglich im sogenannten Private Banking, d.h. der Vermögensverwaltung für besonders vermögende Privatkunden, tätig sein. Dennoch bieten zahlreiche Landesbanken klassische Retail-Produkte wie Girokonten, Kreditkarten und Onlinebanking an. Dieses Angebot stellt keine zwingende Ergänzung der klassischen Vermögensverwaltung dar, vielmehr müßte der Kunde bei derartigem Bedarf auf die örtliche Sparkasse verwiesen werden. Ein besonders extremer Fall ist hier die Bremer Landesbank. Sie versteht sich als „Finanzdienstleister für alle privaten Kunden“; vgl. Geschäftsbericht 2002 der Bremer Landesbank, S.33. Damit setzt sie sich in direkte Konkurrenz zu den Sparkassen, für die sie auch die Girozentralfunktion ausübt. Auch der Landesbank Saar wird ausdrücklich eine eigene Retailbasis zugesprochen; vgl. Geschäftsbericht 2002 der Bayerischen Landesbank, S. 67. 63 So hat die Stadtsparkasse Köln in 2002 als erste deutsche Sparkasse einen Hypothekenbrief emittiert und sich damit in ein klassisches Geschäftsfeld der Landesbanken vorgewagt. Die ehemalige Landesgirokasse Stuttgart unterhielt seit 1987 sogar eine eigene Repräsentanz in New York. 64 So hat die Westdeutsche Landesbank jahrelang über ihre angeschlossenen Sparkassen ihre eigenen Immobilienfonds WestInvest vertrieben, obwohl die DekaBank für die gesamte Sparkassen-Finanzgruppe ähnliche Immobilienfonds aufgelegt hat. Diese Konkurrenz wurde erst Ende 2003 mit der Veräußerung der WestInvest KAG an die DekaBank beendet. Gerade im Geschäft mit Investmentfonds setzen aber auch die Sparkassen verstärkt auf Produkte von Drittanbietern. Deren Anteil am Vertrieb soll bis zu 10 % ausmachen; vgl. Beukert, Lutz, Sparkassen werden der hauseigenen Dekabank untreu, in: Handelsblatt vom 22. Oktober 2004.

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III. Geschichtliche Entwicklung des Sparkassenwesens 1. Sparkassen Die ersten Sparkassen in Deutschland entstanden in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts 65. Gegründet wurden sie von privaten Vereinigungen, die damit das Ziel der Armutsbekämpfung in den unteren Bevölkerungsschichten verfolgten. Der Gedanke der sozialen Hilfestellung geht auf Überlegungen des 17. Jahrhunderts aus Frankreich und England zurück. So forderte der Franzose Hugues Delestre bereits 1611 die Errichtung von Pfandhäusern, die Lohnarbeitern die Möglichkeit der verzinslichen Anlage ihrer Ersparnisse geben sollten. In den 1740er Jahren wurde dieser Gedanke von Waisenkassen und Leihhäusern aufgenommen. Die ersten Waisenkassen entstanden 1746 in Roth (Württemberg) und 1749 in Salem (Baden), eines der ersten Leihhäuser war die Herzogliche Leihhauskasse in Braunschweig von 1765. Damit waren die Vorläufer der Sparkassen geboren. Als erste Sparkasse Deutschlands gilt die „Ersparungsklasse der Allgemeinen Versorgungsanstalt in Hamburg“, die 1778 von der „Hamburgischen Gesellschaft zur Beförderung der Künste und der nützlichen Gewerbe (Patriotische Gesellschaft von 1765)“ gegründet wurde. Ihre Aufgabe bestand darin, „Dienstboten, Tagelöhnern, Handarbeitern, Seeleuten ... die Gelegenheit zu geben, ... etwas zurückzulegen und ihren sauer erworbenen Not- oder Brautpfennig sicher zu einigen Zinsen belegen zu können ...“ 66. Ähnliche Gründungen in anderen zumeist norddeutschen Städten folgten, so 1786 die Ersparungs-Casse von Oldenburg, 1796 die Sparcasse von Kiel. Mit Beginn des 19. Jahrhunderts setzte eine Vielzahl von Neugründungen kommunaler Sparkassen ein. Als erste kommunale Sparkasse gilt die Spar- und Leihcasse in Göttingen, die 1801 von der Stadt Göttingen gegründet wurde. Staatliche Banken existierten bereits seit geraumer Zeit, doch kam diesen eine andere Aufgabe als den Sparkassen zu, vorrangig die einer Notenbank 67. Als erste Sparkassen wurden die 1806 gegründete Sparkasse Lauf (Mittelfranken) und das 1812 errichtete Leihhaus in Karlsruhe mit einer kommunalen Garantie für die Sicherheit der Einlagen ausgestattet. Die kommunalen Errichtungen gingen in vielen Fällen auf Initiative der jeweiligen Landesherren und ihrer Regierungen zurück. So wurden 1816 die bayerischen Gemeinden in der „Allgemeinen Verordnung das Armenwesen betreffend“ aufgefordert, Sparkassen zu gründen und ihren Bürgern damit eine Vorsorge für Zeiten des Alters und der Not zu ermöglichen68. Ähnliche Bestrebungen gab es Vgl. Ashauer, Günter, Von der Ersparungscasse zur Sparkassen-Finanzgruppe, S. 51. Siehe § 94 der von der Kaiserlich-freyen Reichsstadt beschlossenen Ordnung der Ersparungsklasse. 67 So z. B. die 1765 in Berlin gegründete Königliche Haupt- und Lehnbank oder die 1780 gegründete Ansbacher Hofbank. 68 Wobei diese Anordnung in den Städten und Gemeinden nur wenig Beachtung fand; vgl. Ashauer, Günter, Von der Ersparungscasse zur Sparkassen-Finanzgruppe, S. 89 ff. 65 66

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auch in anderen Ländern 69. Sparkassen entstanden zuerst als Gemeinde- und Stadtsparkassen in den großen und mittleren Städten. Ab 1830 kam es auch verstärkt zu Gründungen von Kreissparkassen, da sich für viele Gemeinden die Errichtung einer eigenen Sparkasse nicht lohnte 70. Die privaten Sparkassen waren durch ihre frühe Errichtung besonders von den Lasten der napoleonischen Kriege betroffen. So mußte auch Deutschlands erste Sparkasse, die Hamburger Ersparungsklasse, ihren Geschäftsbetrieb einstellen und wurde bis 1823 ohne Schaden für die Sparer liquidiert. Der Staat versuchte durch zahlreiche Regelungen, die Errichtung kommunaler Sparkassen zu fördern. In Bayern gelang dies vor allem durch die Errichtung einer Staatsschuldentilgungskasse im Jahre 1823. Sie war verpflichtet, Gelder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen anzunehmen und diese mit 5 % zu verzinsen. Dies führte zu zahlreichen Neugründungen kommunaler Institute. Durch die Beschränkung der Staatsschuldentilgungskasse auf öffentlich-rechtliche Sparkassen wurde zudem eine Ausbreitung privat gegründeter Sparkassen in Bayern weitestgehend verhindert. Vielmehr wurden private Sparkassen sogar in die kommunale Trägerschaft überführt 71. In Preußen entstand 1838 mit dem Preußischen Sparkassenreglement das erste Sparkassengesetz, das zugleich eine der wichtigsten staatlichen Regelungen zum deutschen Sparkassenwesen darstellt und bis ins 20. Jahrhundert in Kraft blieb 72. Als Rahmengesetz sollte es angepaßt an die örtlichen Gegebenheiten von den Provinzregierungen und Gemeinden umgesetzt werden 73. In Bayern entstand 1843 die königliche Sparkassen-Verordnung und damit das erste Sparkassengesetz Bayerns. Es legte unter anderem die Beträge für Mindest- und Höchsteinzahlungen bei den bayerischen Sparkassen fest. Ähnliche Regelungen in anderen Ländern folgten 74. Trotz aller staatlichen Bemühungen blieb die Zahl der Sparkassen in Bayern im Verhältnis zu anderen Ländern im 19. Jahrhundert relativ gering 75. Erschwert wurde den bayerischen Sparkassen das Geschäft durch eine starke Konkurrenz, wobei ins69 So z. B. eine Aufforderung der sächsischen Regierung zur Errichtung von Sparkassen von 1822. 70 Vgl. Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 26; Wysocki, Josef, Zur historischen Entwicklung flächendeckend tätiger Sparkassen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 32 f. 71 So in Gunzenhausen 1827 und in Augsburg 1830; vgl. Ashauer, Günter, Von der Ersparungscasse zur Sparkassen-Finanzgruppe, S. 93. 72 Vgl. Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 27. 73 So stand z. B. der Höchstbetrag für Einlagen im Ermessen der Gemeinde; vgl. Nr. 12 des Preußischen Sparkassenreglements. 74 So u. a. 1860 in Sachsen und 1880 in Baden. 75 So gab es 1869 in Preußen 917 Sparkassen und in Bayern lediglich 260 Sparkassen; vgl. Ashauer, Günter, Von der Ersparungscasse zur Sparkassen-Finanzgruppe, S. 111 f.

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besondere die schnell wachsenden Raiffeisenkassen und die 1835 gegründete Bayerische Hypotheken- und Wechselbank zu nennen sind. 1908 erließ der Reichstag das Reichsscheckgesetz. Darin wurde den Sparkassen erstmals die passive Scheckfähigkeit zuerkannt. Das Recht, Schecks auf die Sparkassen zu ziehen, stellte für die Sparkassen eine weitreichende Erweiterung ihres bisherigen Tätigeitsbereichs dar und beschleunigte die Wandelung der Sparkassen zu Universalkreditinstituten. Große Bedeutung für die Entwicklung der Sparkassen hatte auch die Einführung des bargeldlosen Giroverkehrs zu Beginn des 20. Jahrhunderts und damit einhergehend die Schaffung von Kontokorrentkonten. Die Zahl der Sparkassen in Deutschland wuchs bis 1913 auf über 3.100 Institute an, die ganz überwiegend kommunalen Ursprungs waren. Damit verfügte Deutschland über eines der dichtesten Sparkassennetze der Welt 76. Die Bankenkrise 1931 brachte auch die Sparkassen in große Schwierigkeiten. Durch den Reichsbankkredit wurde ihre Liquidität gesichert. Der Reichspräsident griff mit Notverordnungen erstmals in das der Kompetenz der Länder unterstehende Sparkassenrecht ein. Herausragend ist dabei die Anordnung der Umwandlung der Sparkassen und Girozentralen in rechtlich selbständige Anstalten mit Beibehaltung der Gewährträgerhaftung 77. Eine eigene Rechtspersönlichkeit war den Sparkassen bisher nur in den Sparkassengesetzen von Baden von 1880 und von Elsaß-Lothringen von 1895 zuerkannt worden. In den anderen Ländern waren die Sparkassen bis dahin rechtlich unselbständige Einrichtungen der Kommune. 1934 unterstellte der Gesetzgeber die Sparkassen dem Kreditwesengesetz und stellte sie insofern den anderen Bankengruppen gleich. Trotz starkem Zentralisierungsbestreben im Dritten Reich kam es nicht zum Erlaß eines einheitlichen „Reichssparkassengesetzes“. Auch nach dem Zweiten Weltkrieg beließ man das Sparkassenrecht in der Zuständigkeit der Länder. Den neuen wirtschaftlichen Herausforderungen nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges stellten sich die Sparkassen mit dem Erlaß einer neuen Mustersatzung in 1953. Sie sollte Vorbild für die Satzungen der einzelnen Sparkassen im gesamten Bundesgebiet sein. Die darin festgelegte Übernahme der personellen Selbstverwaltung – die bis dahin bei den Kommunen lag – führte zu einer weiteren Verselbständigung 78. In der Folge reformierten auch die Länder ihr Sparkassenrecht und paßten die Sparkassengesetze an die Mustersatzung an, womit eine gewisse bundesweite Vereinheitlichung des Sparkassenrechts erzielt wurde. In den darauffolgenden Jahren wurde vor allem der geschäftliche Betätigungkreis der Sparkassen erweitert79. 76 Vgl. Wysocki, Josef, Zur historischen Entwicklung flächendeckend tätiger Sparkassen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 33. 77 Siehe Notverordnung vom 6. Oktober 1931. 78 Vgl. Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 33. 79 Vgl. Fischer, Reinfrid, Anpassungen im Geschäftsrecht der Sparkassen, in: Sparkasse 1979, S. 37 ff.

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Mit der deutschen Wiedervereinigung am 3. Oktober 1990 wurden die Sparkassenstrukturen der Bundesrepublik auf die fünf neuen Bundesländer übertragen80. Nach dem Zweiten Weltkrieg war in der Deutschen Demokratischen Republik ein staatliches und zentral geplantes Kreditwesen nach dem Vorbild der Sowjetunion entstanden 81. Den während der sowjetischen Besatzungszeit neugegründeten Sparkassen wurde die Aufgabe der Annahme von Spareinlagen und die Führung von Gehaltskonten übertragen. Die letzten Jahre sind vor allem gekennzeichnet von europarechtlichen Vorgaben, die zahlreiche Änderungen im Sparkassenrecht erforderlich gemacht haben. Dazu gehört vor allem die Anpassung aufgrund der Verständigung zwischen Bundesregierung und Europäischer Kommission vom 18. Juli 2001 zum Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. 2. Landesbanken und Girozentralen Die Landesbanken und Girozentralen finden ihre Vorläufer in Institutsgründungen in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. 1832 entstand als erstes Institut die Westfälische Provinzial-Hülfskasse in Münster. Hintergrund dieser Bankgründung war der Eingang schwedischer Reparationszahlungen an Westfalen für die Schäden, die beim Durchmarsch der skandinavischen Truppen während der napoleonischen Kriege entstanden waren. Auf Vorschlag des Oberpräsidenten der preußischen Provinz Westfalen, Ludwig Freiherr von Vincke, sollte dieses Geld für die Wirtschaftsförderung verwendet werden. Die preußische Regierung regte in den Folgejahren durch die Auflegung eines Fonds in Höhe von 2,5 Millionen Talern ähnliche Gründungen in allen preußischen Provinzen an. Auch in anderen Ländern entstanden ähnliche Banken, so z. B. bereits 1832 die Landeskreditcasse in Kassel. Neben der wirtschaftlichen Förderung der jeweiligen Provinz bestand bei vielen Instituten die Aufgabe auch in der Förderung des Sparkassenwesens, indem Sparkassengelder gegen eine Verzinsung angenommen wurden. Als erste Girozentrale entstand 1909 die Girozentrale Sachsen in Dresden. Sie wurde als unselbständige Abteilung des sächsischen Giroverbandes errichtet. Aufgabe dieser und auch der nachfolgend gegründeten Girozentralen war die einer Verrechnungsstelle für die Sparkassen im überörtlichen Giroverkehr. Nachdem zu Beginn des 20. Jahrhunderts der bargeldlose Zahlungsverkehr eingeführt wurde, war die Einrichtung zentraler Abrechnungsstellen für die wegen des Regionalprinzips nur örtlich vertretenen Sparkassen erforderlich geworden 82. Daneben trat die Auf80 Zum Aufbau der Sparkassen-Finanzgruppe in den neuen Bundesländern siehe Geiger, Helmut, Die Sparkassenorganisation in den fünf neuen Bundesländern, in: ZgesKreditwesen 1991, S. 246 ff. 81 Vgl. Wysocki, Josef/Günther, Hans-Georg, Geschichte der Sparkassen in der DDR, S. 445 ff. 82 Der Giroverkehr geht vor allem auf eine Initiative von Dr. Johann Christian Eberle zurück. Der Jurist Eberle wurde 1869 geboren und war 1898 bis 1919 Bürgermeister im sächsischen

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gabe der Liquiditätsversorgung der angeschlossenen Sparkassen. Weitere Girozentralen entstanden, so z. B. 1912 die Girozentrale Pommern in Stettin und 1915 die Girozentrale in Hannover. Die Girozentralen erweiterten rasch ihre Produktpalette. 1919 erlangten sie die Berechtigung, Kommunalanleihen zu emittieren und traten somit auch in das Kommunalkreditgeschäft ein. Ab 1929 gründeten die Girozentralen zudem öffentliche Bausparkassen 83. Diese unterstanden ihnen in der Regel als unselbständige Abteilungen. Weitere Bedeutung erlangten die Girozentralen durch die wegen der Bankenkrise erlassene Notverordnung des Deutschen Reiches von 1931, in der die Sparkassen zur Anlage von Geldern bei ihrer Girozentrale zur Liquiditätssicherung verpflichtet wurden 84. Ebenfalls mit Notverordnung von 1931 trat – sofern dies nicht bereits durch freiwillige Umwandlung in den Jahren zuvor erfolgte – die rechtliche Selbständigkeit der Girozentralen ein. Das Aufgabengebiet der Landesbanken und Girozentralen war oftmals ähnlich gelagert. So betrieben viele Provinzialbanken durch die verzinsliche Entgegennahme von Sparkassengeldern die Liquiditätssicherung und Förderung der Sparkassen. Oftmals übernahmen sie auch die Abwicklung des Giroverkehrs. Zugleich widmeten sich die Girozentralen durch ihr Kommunalkreditgeschäft der Wirtschaftsförderung. Folgerichtig kam es daher zu zahlreichen Fusionen zwischen den Instituten. So entstand z. B. 1933 aus der 1915 gegründeten Landesbank der Provinz Hannover und der im gleichen Jahr entstandenen Girozentrale Hannover die Niedersächsische Landesbank – Girozentrale 85. Da Träger der Girozentralen in aller Regel ein Giroverband war, und diese Rolle bei den Provinzial- und Kommunalbanken das Land oder Landschaftsverbände übernahmen, kam es mit der Fusion der Institute zu der bis heute für die meisten Landesbanken typischen Eigentümerstruktur Sparkassen- und Giroverband auf der einen und Land oder Landschaftsverband auf der anderen Seite. Eine besondere Rolle nimmt die Deutsche Girozentrale (DGZ) ein. Sie wurde 1918 gegründet. Träger war der Deutsche Zentral-Giroverband Berlin, dem sie rechtlich unselbständig angegliedert war. Hauptaufgabe war der Liquiditätsausgleich zwischen den Girozentralen. 1919 erhielt sie das Recht, Kommunalanleihen Nossen. Eberle erkannte die notwendige Vernetzung der Sparkassen im Zahlungsverkehr. Auf sein Betreiben hin wurde 1908 der sächsische Giroverband gegründet, der zum Vorbild für weitere Giroverbandsgründungen wurde. 83 So wurden 1929 u. a. die Bausparkasse der Rheinprovinz Düsseldorf, die Westfälische Landesbausparkasse Münster, die Badische Landesbausparkasse Karlsruhe und die Bayerische Landesbausparkasse München gegründet. 84 Vgl. Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 37. 85 Ähnliche Fusionen gab es auch in anderen Ländern so z. B. 1940 in Schleswig-Holstein mit der Landesbank der Provinz Schleswig-Holstein (1917 gegründet) und der Girozentrale Schleswig-Holstein (1916 gegründet) zur Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale in Kiel. In Bayern kam es erst 1972 zur Fusion der Bayerischen Gemeindebank (1914 als Bayerische Gemeindebank Girozentrale gegründet) und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt (1884 gegründet) zur Bayerischen Landesbank Girozentrale München.

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auszugeben und gab sich daher 1921 den Namenszusatz Deutsche Kommunalbank. 1931 erfolgte die rechtliche Verselbständigung. Nach dem Zweiten Weltkrieg gab es zahlreiche gescheiterte Versuche, die 1965 nach Frankfurt verlegte DGZ zum Spitzeninstitut der Sparkassengruppe aufzubauen. Ebensowenig gelang es, die DGZ als Girozentrale für die neuen Bundesländer zu etablieren86. 1999 fusionierte die DGZ Deutsche Kommunalbank mit der Fondsgesellschaft der Sparkassengruppe DekaBank GmbH zur DGZ DekaBank. Seit dem 1. Juli 2002 firmiert die Anstalt des öffentlichen Rechts als Deka Bank Deutsche Girozentrale.

3. Sparkassen- und Giroverbände Der erste deutsche Sparkassenverband wurde am 28. September 1881 in Hagen durch die Sparkassen im Rheinland und Westfalen gegründet. Auslöser waren die Überlegungen zahlreicher Politiker, nach ausländischem Vorbild eine nationale Postsparkasse zu gründen, bei der die Poststellen als Zahlstellen fungiert hätten87. Die Sparkassen sahen sich durch diese Pläne bedroht und versuchten sie mit Hilfe ihres Verbandes abzuwehren 88. Tatsächlich entstand in Deutschland eine Postsparkasse erst 1939 durch die 1938 erfolgte Eingliederung Österreichs ins Deutsche Reich. Die bereits 1882 gegründete österreichische Postsparkasse weitete nunmehr ihre Geschäftstätigkeit auch auf Deutschland aus. 1883 entstand der Sächsische Sparkassenverband und bis 1908 folgten zahlreiche weitere Gründungen, vorzugsweise in der Rechtsform des eingetragenen Vereins mit den jeweiligen regionalen Sparkassen als Mitgliedern. Neben der Förderung des Gedanken- und Erfahrungsaustausches ihrer Mitglieder hatten die Sparkassenverbände vor allem die Aufgabe, ihre Mitglieder nach außen zu vertreten und den Sparsinn in der Bevölkerung zu stärken. Um zu Beginn des 20. Jahrhunderts den bargeldlosen Zahlungsverkehr zwischen den Sparkassen abzuwickeln, war die Gründung von sogenannten Girozentralen erforderlich geworden. Träger dieser Institute waren neugegründete Giroverbände, die die Girozentralen zunächst rechtlich unselbständig führten. Mitglieder der Giroverbände waren die Kommunen, die damit auch die Haftung für die Girozentralen übernahmen. Als erster Giroverband entstand 1908 der sächsische, der den Giroverkehr am 2. Januar 1909 aufnahm. Weitere Gründungen folgten. Aufgrund ähnlich gelagerter Interessen und Tätigkeitsbereiche setzte ab 1920 eine Fusionswelle zwischen den Sparkassen- und Giroverbänden in ihrem jeweili86 Vgl. Langschied, Jürgen, Der Sparkassenverbund: Entwicklung und Gegenwartsprobleme, S. 183 ff. 87 So wurde 1861 eine Postsparkasse in England errichtet, es folgten Kanada 1868, Belgien 1870 und Österreich 1882. 88 Vgl. Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 51.

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gen Hoheitsgebiet ein 89. Zu den heutigen Aufgaben dieser Körperschaften des öffentlichen Rechts zählt die Beratung der Mitglieder, v. a. in Rechts- und Personalfragen, die Koordinierung regionaler Werbung sowie Revisions- und Ausbildungstätigkeit. Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband (DSGV) als Dachverband der Sparkassenorganisation entstand 1924 als Körperschaft des öffentlichen Rechts aus der Verschmelzung des Deutschen Sparkassenverbandes (gegründet 1884) mit dem Deutschen Zentral-Giroverband (gegründet 1916). Nach dem Zweiten Weltkrieg übernahm der Deutsche Sparkassen- und Giroverband e.V. die Funktion des Vorkriegsverbandes. Er vertritt die Interessen der Sparkassengruppe, organisiert die Willensbildung und legt die strategische Ausrichtung fest. Mitglieder sind die regionalen Sparkassen- und Giroverbände. Der DSGV ist seit 1999 in Berlin ansässig. Der DSGV öffentliche Körperschaft (DSGV öK) ist erhalten geblieben und fungiert heute vor allem als Träger zentraler Einrichtungen der Sparkassengruppe. So hält der DSGV öK unter anderem 50 % der Anteile der DekaBank Deutsche Girozentrale.

IV. Die Sparkassen-Finanzgruppe in der deutschen Kreditwirtschaft 1. Die Drei-Säulen-Struktur Die Struktur der deutschen Kreditwirtschaft besteht traditionell aus drei Säulen. Den öffentlich-rechtlichen Instituten der Sparkassen-Finanzgruppe stehen der genossenschaftliche und der private Bankensektor gegenüber. Wichtigstes Merkmal der Sparkassen-Finanzgruppe ist ihre sich aus dem öffentlichen Auftrag ergebende Aufgabenbezogenheit. Dagegen steht für die genossenschaftliche Institutsgruppe die Förderung der Mitglieder im Vordergrund. Die privaten Banken wiederum sind gewinnorientiert 90. Diese Differenzierung ist Ergebnis unterschiedlicher historischer Entwicklungen und äußert sich in den verschiedenen Rechtsformen. Dies führt wiederum dazu, daß die Grenzen zwischen den Institutsgruppen weitestgehend starr sind. Überschneidungen gibt es nur in Ausnahmefällen. So werden die freien Sparkassen trotz ihrer privaten Rechtsform dem Sparkassensektor zugerechnet. Auch die mittlerweile als Aktiengesellschaften firmierenden Landesbanken bleiben Teil der öffentlich-rechtlichen Sparkassen-Finanzgruppe. 89 Vgl. Langschied, Jürgen, Der Sparkassenverbund: Entwicklung und Gegenwartsprobleme, S. 59 ff.; Mura, Jürgen, Entwicklungslinien der deutschen Sparkassengeschichte, S. 52. 90 Vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 35.

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2. Universalbankprinzip In Deutschland gilt das Universalbankprinzip. Das bedeutet, daß die Kreditinstitute grundsätzlich alle Geschäfte unter einem Dach betreiben. Ausgenommen sind nur wenige Spezialgeschäfte, für die es eigene gesetzliche Regelungen gibt wie zum Beispiel das Hypothekengeschäft. Das Universalbankprinzip bedeutet nicht, daß die Banken alle Dienstleistungen anbieten müssen. Eine freiwillige Beschränkung auf bestimmte Geschäftsbereiche ist durchaus möglich. Das Universalbankprinzip hat historische Ursachen 91. Mit der Industrialisierung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts enstand ein großer Kapitalbedarf. Um diesen zu decken, wurden im direkten Umfeld der Wirtschaft zahlreiche Aktienbanken gegründet. Die Nähe zwischen Industrie und Banken führte dazu, daß die Institute nicht nur das Einlagen- und Kreditgeschäft betrieben, sondern auch das für die Wirtschaft zunehmend wichtiger werdende Effektengeschäft. Das Angebot „alles aus einer Hand“ war damit entstanden. Im Gegensatz zum deutschen Universalbankensystem steht das Trennbankensystem. Dies erfordert eine strikte Trennung zwischen Instituten, die das Commercial Banking mit Zahlungsverkehr, Einlagengeschäft und herkömmlichem Kreditgeschäft betreiben und Instituten, die im Investment Banking tätig sind. Das Trennbankensystem galt lange Zeit in den USA, hat in den letzten Jahren aber zahlreiche Lockerungen erfahren 92. Als Vorteil des Universalbankprinzips gilt die breite Diversifizierung der Institute. Zwischen den einzelnen Geschäftsfeldern kann das Risiko breiter gestreut und ein Gewinn- und Verlustausgleich durchgeführt werden. Allerdings ist dabei auch die Gefahr größer, daß unrentable und letztlich verlustreiche Geschäfte wegen der Möglichkeit der Subventionierung durch andere Bereiche aufrechterhalten werden. 3. Die Marktteilnehmer a) Öffentliche Banken Zu den öffentlichen Banken zählen Kreditinstitute in öffentlich-rechtlicher Rechtsform sowie privatrechtlich organisierte Institute, deren Kapital vom Bund, den Ländern oder anderen Gebietskörperschaften gehalten wird und die dabei öffentliche Aufgaben wahrnehmen 93. Vgl. Nikolov, Svetlozar R., Die Rolle der Banken im Finanzsystem, S. 80 f. Das Trennbankensystem der USA geht auf den 1933 nach der einsetzenden Wirtschaftskrise erlassenen Glass-Stegall-Act zurück; vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 632. 93 Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 982. 91 92

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Damit lassen sich neben den Mitgliedern der Sparkassen-Finanzgruppe weitere öffentliche Banken finden 94: aa) Grundkreditanstalten Bei den Grundkreditanstalten handelt es sich um öffentlich-rechtliche Spezialbanken, die in den Geschäftsbereichen Real- und Kommunalkredit tätig sind 95. Wichtigste Gruppe sind die Landes- und Wohnungsbaukreditgesellschaften, die im Auftrag der Länder die Förderung des Wohnungsbaus betreiben 96. Daneben gibt es Agrarkreditanstalten, die als Landschaften und Ritterschaften die Agrarpolitik der Länder unterstützen. bb) Kreditinstitute mit Sonderaufgaben Kreditinstitute mit Sonderaufgaben erfüllen bestimmte öffentliche Aufgaben, die im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegen und von den anderen Banken nicht wahrgenommen werden 97. Wichtigstes Institut ist die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW). Sie wurde 1948 als Körperschaft des öffentlichen Rechts gegründet, um Mittel aus dem Marshallplan (European Recovery Programm, sogenanntes ERP-Sondervermögen) zum Wiederaufbau an die deutsche Wirtschaft zu verteilen 98. Am Grundkapital sind mit 80 % der Bund und mit 20 % die Länder beteiligt. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 KWG ist die KfW kein Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Dennoch unterliegt sie gemäß § 2 Abs. 2 KWG gewissen Aufsichtsregelungen des KWG. Hauptaufgaben der heute als Anstalt des öffentlichen Rechts geführten KfW sind die Mittelstandsförderung und die Entwicklungshilfe. Zudem nimmt die KfW zahlreiche Finanzgeschäfte für den Bund war. So hat sie wiederholt Aktienpakete des Bundes übernommen und diese später an der Börse plaziert. 2003 hat die KfW die Deutsche Ausgleichsbank (DtA) übernommen, die seitdem als KfW Mittelstandsbank geführt wird. Die DtA geht auf die 1950 gegründete Bank für Vertriebene und Geschädigte zurück. Ursprüngliche Aufgabe war der LaFür die Sparkassen-Finanzgruppe wird auf die bisherige Darstellung verwiesen. In der Bankenstatistik der Deutschen Bundesbank werden sie zusammen mit den privaten Hypothekenbanken in der Gruppe der Realkreditinstitute erfaßt. 96 Teilweise wird diese Aufgabe auch von den Landesbanken wahrgenommen. 97 Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 841. 98 Vgl. Gutschlag, Thomas, Sondervermögen und Kreditinstitute mit Sonderaufgaben bei Bund und Ländern, S. 41 ff. 94 95

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stenausgleich zugunsten Kriegsgeschädigter. Der Schwerpunkt liegt heute auf der Förderung von Existenzgründern und von Vorhaben des Umweltschutzes. Ein weiteres wichtiges Kreditinstitut mit Sonderaufgaben ist die Landwirtschaftliche Rentenbank in Frankfurt/Main, die als Anstalt des öffentlichen Rechts Kredite für die Land- und Forstwirtschaft zur Verfügung stellt. Die Bank wurde 1949 auf Privatinitiative gegründet und mit Eigenkapital aus Mitteln land- und forstwirtschaftlicher Betriebe ausgestattet. Die Anstaltslast trägt der Bund.

cc) Förderbanken der Länder Ähnlich der KfW auf Bundesebene bedienen sich die Länder eigener Institute zur Wirtschaftsförderung 99. Dabei wurden in den letzten Jahrzehnten zahlreiche Förderaktivitäten und bis dahin eigenständige Institute in die Landesbanken eingegliedert. Dieses Vorgehen der Länder führt vielfach zu Kritik. Insbesondere die Tatsache, daß die Abwicklung allein durch die Landesbanken und damit durch die Sparkassen-Finanzgruppe durchgeführt wird, stößt auf Ablehnung. Dahinter steht die Befürchtung, daß sich die Sparkassen-Finanzgruppe auf diesem Wege einen Wettbewerbsvorteil gegenüber der privaten und genossenschaftlichen Konkurrenz verschaffen könnte. Europarechtliche Vorgaben haben dazu geführt, daß mehrere Länder das Fördergeschäft nunmehr wieder aus den Landesbanken ausgegliedert haben und durch rechtlich selbständige Institute mit dem Land als Träger abwickeln lassen 100. Mehrere Bundesländer haben sich schon vorher selbständiger Förderinstitute bedient. Größtes Institut dieser Art (bis zur Errichtung der NRWBank als Förderbank des Landes Nordrhein-Westfalens) ist die Landeskreditbank (L-Bank) in Karlsruhe, die als Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Land Baden-Württemberg als einzigem Träger geführt wird. Nach der Abgabe des Wettbewerbsgeschäfts an die Landesbank Baden-Württemberg ist sie nunmehr reine Förderbank des Landes. Im Freistaat Bayern obliegt die Förderung der bayerischen Wirtschaft neben der Bayerischen Landesbank der Landesanstalt für Aufbaufinanzierung (LfA), einer landeseigenen Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in München. 99 Zur Geschichte und Entwicklung der Förderbanken vgl. Dickertmann, Dietrich, Die Kreditinstitute der Länder, Teil I und Teil II, in: ZögU 1985, S. 63 ff. 100 So werden die Förderbereiche der ehemaligen Westdeutschen Landesbank nunmehr von der reinen Förderbank NRWBank weitergeführt. Schleswig-Holstein hat die Investitionsbank im Zuge der Fusion der Landesbanken in Kiel und Hamburg aus der Landesbank SchleswigHolstein ausgegliedert. Auch die Investitionsbank Berlin wurde aus dem Konzern der Bankgesellschaft Berlin herausgelöst und verselbständigt.

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b) Genossenschaftliche Kreditinstitute aa) Übersicht Knapp 1.400 Kreditinstitute werden in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GenG geführt. Sie sind gemäß § 17 Abs. 1 GenG eigenständige juristische Personen des Privatrechts. Charakteristikum der Kreditgenossenschaften ist ihre Absicht, durch den gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb den Erwerb und die Wirtschaft ihrer Mitglieder zu fördern. Bereits das erste Genossenschaftsgesetz von 1867 enthielt das wichtige Merkmal des Kopfstimmrechts, das bis heute gilt. Grundsätzlich hat jeder Genosse unabhängig von der Anzahl seiner Geschäftsanteile nur eine Stimme101. Der Selbsthilfegedanke der Genossenschaften hat nach wie vor Gültigkeit. Dennoch wurde die enge Verbindung zwischen Genossenschaft und Mitglied gelockert. Nichtmitglieder werden unproblematisch als Kunden akzeptiert. Zudem wird den Mitgliedern seit der Änderung des GenG von 1973 in der Regel anstelle einer Ertragsbeteiligung eine Verzinsung der Geschäftsanteile gewährt. Die Teilhaberschaft entwickelt sich so zu einer Kapitalanlage. Die größte Gruppe der Kreditgenossenschaften stellen die Volks- und Raiffeisenbanken. Dazu kommen weitere Institute wie die Sparda-Banken (ehemalige Sparund Darlehenskassen) und die PSD-Banken (ehemalige Post-, Spar- und Darlehenskassen). bb) Geschichte Kreditgenossenschaften entstanden in der Mitte des 19. Jahrhunderts. Mit Beginn der Industrialisierung gestaltete sich die Finanzierung kleiner landwirtschaftlicher und gewerblicher Betriebe zunehmend schwieriger. Im gewerblichen Bereich wurden die ersten Genossenschaften von Franz Hermann Schulze-Delitzsch gegründet. Im Wege der Selbsthilfe gewährten sie aus den Geschäftsguthaben ihrer Mitglieder kurzfristige Kredite. Daraus entstanden die Volksbanken. Die Raiffeisenbanken gehen dagegen auf Wilhelm Raiffeisen zurück. Gegründet als rein karitative Hilfsvereine entwickelten sie sich nach dem Vorbild der gewerblichen Kreditgenossenschaften zu Gesellschaften der Selbsthilfe. Während die Volksbanken überwiegend gewerbliche Kunden in den Städten aufwiesen, waren die Raiffeisenbanken vor allem für eine landwirtschaftliche Klientel im ländlichen Raum tätig. Volksbanken und Raiffeisenbanken gingen lange Zeit getrennte Wege. Erst ab 1972 kam es zu einer stärkeren Zusammenarbeit, die sich auch in der Gründung eines gemeinsamen Ver101

Siehe § 43 Abs. 3 Satz 1 GenG.

IV. Die Sparkassen-Finanzgruppe in der deutschen Kreditwirtschaft

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bandes äußerte 102. Die bis dahin übliche Differenzierung hat sich im Laufe der Zeit stark abgeschwächt. cc) FinanzVerbund Ähnlich der Sparkassen-Finanzgruppe erfolgt die Zusammenarbeit der Kreditgenossenschaften in einem Verbund, dem sogenannten genossenschaftlichen „FinanzVerbund“. Die unterste Ebene wird dabei von den mehr als 1.300 Volks- und Raiffeisenbanken gestellt. Mit über 15 Mio. Genossen als Mitgliedern und ca. 15.000 Bankstellen sind sie auf lokaler Ebene für ca. 30 Mio. Kunden tätig 103. Zentralbank und Spitzeninstitut ist die Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank (DZ Bank) mit Sitz in Frankfurt/Main, die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt wird. Die DZ Bank unterstützt die örtlichen Institute vor allem im Wertpapiergeschäft und Zahlungsverkehr. Daneben wickelt sie das Auslandsgeschäft ab und ist als Universalbank im Geschäft mit großen Firmen und institutionellen Kunden tätig. Zusätzlich übernimmt sie für wesentliche Beteiligungen des FinanzVerbundes die Holdingfunktion. Die Zentralbankfunktion im Rheinland und in Westfalen wird von der Westdeutschen Genossenschafts-Zentralbank eG (WGZ-Bank) mit Sitz in Düsseldorf ausgeübt 104. Sie übernimmt hier ähnliche Aufgagen für ca. 300 lokale Genossenschaftsbanken wie im übrigen Deutschland die DZ Bank. Mehrere Spezialinstitute runden den FinanzVerbund ab. Dazu gehört mit der Schwäbisch Hall AG Deutschlands größte Bausparkasse. Das Hypotheken- und Baufinanzierungsgeschäft wird von der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG in Hamburg, der Münchener Hypothekenbank eG und der Westfälischen Landschaft Bodenkreditbank AG in Münster ausgeübt. Im Bereich der Investmentfonds ist die Union Asset Management Holding AG tätig, die unter der Marke Union Deutschlands drittgrößte Kapitalanlagegesellschaft betreibt. Mit Übernahme der Norisbank AG in Nürnberg im Herbst 2003 durch die DZ Bank zählt dieses Institut mit dem Schwerpunkt Konsumentenkredite ebenfalls zum FinanzVerbund. Vgl. Ketzel, Eberhart, Das Kreditwesen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 96. Stand Ende 2003; Angaben des Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR). 104 Das Geschäftsgebiet der WGZ-Bank umfaßt Nordrhein-Westfalen und die rheinländischen Teile von Rheinland-Pfalz. Überlegungen, die Rechtsform der WGZ Bank in eine Aktiengesellschaft zu ändern, wurden wegen überwiegender Ablehnung bisher nicht realisiert. Dahinter steht die Ansicht, daß das Beibehalten der gleichen Rechtsform wie die der örtlichen Genossenschaftsbanken besser für den Verbund sei; vgl. Clausen, Sven, Reserven heben, in: Financial Times Deutschland vom 29. Januar 2004. 102 103

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Das Allfinanzangebot wird durch die R+V Versicherungsgruppe abgerundet, die mit elf inländischen Gesellschaften zu den führenden Versicherungsgruppen zählt. Ebenfalls als Kreditgenossenschaften werden 13 Sparda-Banken und 15 PSD Banken geführt 105. Sie sind als Genossenschaftsbanken der Eisenbahn- bzw. Postbeschäftigten entstanden und haben ihren Schwerpunkt im Geschäft mit Bediensteten des öffentlichen Dienstes. Sie bedienen sich in unterschiedlicher Stärke des genossenschaftlichen FinanzVerbundes. Interessenvertretung der Kreditgenossenschaften ist der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) mit Sitz in Berlin. c) Privatbanken Dritte Säule des deutschen Bankwesens sind die Privat- oder sogenannten Kreditbanken 106. Dies umfaßt die als juristische Person des Privatrechts 107 geführten Kreditinstitute sowie die in der Rechtsform des Einzelkaufmanns 108, der OHG und der KG geführten Privatbanken im eigentlichen Sinne (sogenannte Privatbankiers). aa) Großbanken Wichtigste Gruppe innerhalb der Kreditbanken sind die vier Großbanken. Dazu zählen die Deutsche Bank, die Dresdner Bank und die Commerzbank, alle mit Sitz in Frankfurt/Main, sowie die Bayerische Hypo- und Vereinsbank in München. Sie werden als Aktiengesellschaften geführt und gehen auf Gründungen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zurück 109. Mit dem rasanten Wachstum der Industrie Stand Ende 2003; Angaben des BVR. Die Deutsche Bundesbank spricht in ihrer Bankenstatistik von den Kreditbanken und umfaßt damit die Großbanken, die Regionalbanken, Zweigstellen ausländischer Banken und die sonstigen Kreditbanken, wozu auch die Privatbankiers und die Deutsche Postbank AG gehören. Die privatrechtlichen Realkreditinstitute werden dagegen zu der Gruppe der Realkreditinstitute gezählt und damit in einer Gruppe mit den öffentlich-rechtlichen Grundkreditanstalten erfaßt. Auch für Bausparkassen und Auslandsbanken unterhält die Deutsche Bundesbank eigene Rubriken. 107 Ohne die Genossenschaftsbanken, die als eingetragene Genossenschaften auch juristische Personen des Privatrechts sind, aber eine eigenständige Institutsgruppe bilden. 108 Bei Kreditinstituten in der Rechtsform des Einzelkaufmannes handelt es sich um Altfälle; für Neugründungen ist dies nicht möglich; siehe § 2 a Abs. 1 KWG. 109 Die Gründungsgeschichte sieht bei den drei Frankfurter Großbanken etwas anders aus als bei den Vorläufern des bayerischen Pendants. Während die Frankfurter Institute von 1870 bis 1873 vor allem auf Initiative der Großindustrie gegründet wurden, entstanden die Bayerische Vereinsbank (BV) 1869 auf Privatinitiative und die Bayerische Hypotheken- und Wechselbank (Hypo-Bank) als erste Aktienbank sogar schon 1835 auf eine Anregung von König Ludwig I. Dabei besaß die Hypo-Bank sogar das Münzprivileg, d. h. sie hat Banknoten herausgegeben. Beide Institute waren zudem mit dem Pfandbriefprivileg ausgestattet, d. h. ihnen war die Ausgabe von Pfandbriefen gestattet, obwohl es sich bei ihnen um keine Hypothekenbanken handelte. Dies gilt für die HypoVereinsbank noch heute. 105 106

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ging ein Kapitalbedarf einher, den die damaligen Institute, insbesondere die klassischen Privatbankiers, nicht decken konnten. Durch die neuen Institute in der Rechtsform der Aktiengesellschaft mit ihrer breiten Eigenkapitalbasis wurde diese Lücke geschlossen. Mit ihren Kunden, den großen Industrie- und Wirtschaftsbetrieben, wuchsen auch die Banken rasch. Die Großbanken betreiben als Universalbanken Bankgeschäfte aller Art. Über zahlreiche Tochtergesellschaften und Beteiligungen sind sie in sämtlichen Bereichen der Finanzdienstleistungen vertreten 110. Der Versicherungsbereich wird durch Kooperationen abgedeckt 111. Abgesehen von der Dresdner Bank, die eine 100%ige Tochter der Allianz Versicherungs AG ist, sind die Aktien der Großbanken breit an den Börsen gestreut. bb) Regionalbanken Neben den Großbanken gibt es zahlreiche Regionalbanken 112. Sie weisen eine ähnliche Entstehungsgeschichte wie die Großbanken auf, haben sich im Gegensatz zu ihnen jedoch regional auf ein bestimmtes Geschäftsgebiet beschränkt. Sie werden überwiegend in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt, wobei die vier Großbanken regelmäßig die größten Aktionäre sind 113. Bedeutende Regionalbanken sind die Vereins- und Westbank in Hamburg als Tochter der HypoVereinsbank, die Oldenburgische Landesbank als Tochter der Dresdner Bank und die Baden-Württembergische Bank als Tochter der Landesbank Baden-Württemberg. Dazu kommen zahlreiche Institute, die ähnlich den Sparkassen und Genossenschaftsbanken nur in einem äußerst begrenzten lokalen Geschäftsgebiet tätig sind.

110 Zu nennen sind v. a. die Investmentgesellschaften mit den Marken DWS (Deutsche Bank), Activest (HVB), dit (Dresdner Bank) und Adig (Commerzbank). Das Hypothekengeschäft wird von den Frankfurter Banken in der gemeinsamen Tochter Eurohypo AG betrieben. Die HypoVereinsbank betreibt es aufgund ihres Pfandbriefprivilegs dagegen teilweise im eigenen Haus, zum Teil wurde das Geschäft in die HypoRealEstate ausgegliedert. Abgesehen von der Commerzbank betreiben die vier Großbanken eigene Bausparkassen. 111 Die engste Verbindung besteht dabei bei der Dresdner Bank als 100 %ige Tochter der Allianz. Die HypoVereinsbank ist durch eine Überkreuzbeteiligung mit der Münchener Rückversicherung verbunden. Die Commerzbank arbeitet mit ihrem Aktionär Generali zusammen. Die Deutsche Bank unterhielt mit dem Deutschen Herold zeitweilig eine eigene Versicherung, hat diese jedoch mittlerweile an die Zurich Group veräußert und ist nur noch durch ein Kooperationsabkommen mit dieser verbunden. 112 Die Bankenstatistik der Deutschen Bundesbank umfaßte im November 2004 164 Regionalbanken und sonstige Kreditbanken. 113 Kleinere Regionalbanken stehen teilweise auch im Eigentum von Versicherungsgesellschaften. So gehört beispielsweise die Augsburger Aktienbank AG der LVM Versicherung in Münster.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

cc) Privatbankiers Privatbanken im eigentlichen Sinne sind die in der Rechtsform des Einzelkaufmanns, der OHG und der KG geführten Institute, die sogenannten Privatbankiers 114. Erste derartige Gründungen erfolgten durch Kaufleute im Rahmen ihrer Handelsgeschäfte bereits im Mittelalter, womit sie zu den ältesten Kreditinstituten in Europa gehören. Mit dem Wachstum der in der Rechtsform der Kapitalgesellschaften gegründeten Kreditbanken im Zuge der Industrialisierung konnten die Privatbankiers angesichts ihres geringen Eigenkapitals nicht mithalten, womit ihre Bedeutung kontinuierlich sank. Von den heutigen Privatbankiers befinden sich die wenigsten in ausschließlicher Hand der Gründerfamilien und anderer Privatpersonen. Dazu gehören vor allem Sal. Oppenheim jr. & Cie. KGaA, M. M. Warburg & Co. KGaA sowie B. Metzler seel. Sohn & Co. KGaA. Der überwiegende Teil hat seine Unabhängigkeit verloren und steht im Eigentum deutscher und ausländischer Großbanken 115. Privatbankiers sind grundsätzlich Universalbanken. Aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte und begrenzten Eigenkapitalausstattung haben sich die meisten Institute jedoch auf einzelne Geschäftsbereiche spezialisiert. Dazu gehört vor allem die Anlageberatung für besonders vermögende Privatkunden. dd) Sonstige Privatbanken Zu den privatrechtlich geführten Banken gehören auch mehrere Auslandsbanken, d. h. Institute, die sich mehrheitlich im Besitz ausländischer Banken befinden. Unter ihnen finden sich sowohl Universalbanken als auch Institute, die sich auf bestimmte Geschäftsbereiche spezialisiert haben. Die bedeutendsten sind dabei die Citibank als Tochter der us-amerikanischen Citigroup, die GE Money Bank als Tochter des us-amerikanischen Mischkonzerns General Electric und die deutsche SEB als Tochter der schwedischen SEB. Alle drei Banken unterhalten ein flächendeckendes Zweigstellennetz in Deutschland. Ebenfalls zu den Privatbanken gehört die Deutsche Postbank AG. 114 Oft findet sich auch die Rechtsform der KGaA. Die KGaA stellt eine Mischform aus Personen- und Kapitalgesellschaft dar; siehe § 278 Abs. 2 und 3 AktG. Nach der Überschrift des Zweiten Abschnitts des III. Buches des HGB handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft. Eine Neugründung in der Rechtsform des Einzelkaufmanns ist seit 1976 nicht mehr zulässig; siehe § 2 a Abs. 1 KWG. 115 So u. a. Delbrück & Co, das zur niederländischen ABNAmro gehört. Mit Delbrück fusionierte die bisher im Eigentum der HypoVereinsbank stehende Privatbank BethmannMaffei, die 2004 an ABNAmro veräußert wurde. Merck Fink & Co ist Teil der belgischen KredietbankGruppe. HSBC Trinkaus & Burkhardt gehört überwiegend zur britischen HSBC-Gruppe, Reuschel & Co. KG zur Dresdner Bank.

IV. Die Sparkassen-Finanzgruppe in der deutschen Kreditwirtschaft

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Daneben gibt es zahlreiche privatrechtliche Spezialinstitute, unter anderem mehrere Realkreditinstitute und Bausparkassen. ee) Bundesverband deutscher Banken Interessenvertreter der privaten Banken ist der Bundesverband deutscher Banken e.V. (BdB) mit Sitz in Berlin. Unmittelbare Mitglieder sind die elf regionalen Verbände sowie die Spezialverbände der Hypotheken- und der Schiffsbanken. Sie repräsentieren ca. 230 private Banken 116. Der BdB informiert Mitglieder und die Öffentlichkeit über wichtige Entwicklungen der Kreditwirtschaft. Er vertritt die Interessen der Privatbanken in der Politik und ist Träger des Einlagensicherungsfonds. 4. Die Bedeutung der Sparkassen-Finanzgruppe a) Bedeutung innerhalb des Kreditgewerbes Die Sparkassen-Finanzgruppe ist die größte Gruppe im deutschen Kreditgewerbe. Gemessen an der Bilanzsumme aller von der Deutschen Bundesbank erfaßten Kreditinstitute vereinen die Sparkassen und Landesbanken mit knapp 2,4 Bio. Euro addierter Bilanzsumme 36 % des Geschäftes auf sich 117. Der Genossenschaftssektor kommt dagegen nur auf 12 %. Die Kreditbanken erreichen etwas über 28 %, wobei die vier Großbanken bereits 17 % ausmachen. Mißt man die einzelnen Institute nach ihrer Bilanzsumme, belegen erwartungsgemäß die vier Großbanken die ersten Plätze. Nach der Aufspaltung der Westdeutschen Landesbank, die jahrzehntelang das größte Institut der Sparkassen-Finanzgruppe war, ist nunmehr die Landesbank Baden-Württemberg größte öffentlich-rechtliche Bank und in der deutschen Bankenlandschaft insgesamt die Nummer 6. Die Stärken der einzelnen Bankengruppen erklären sich aus ihrer historischen Entwicklung. So erzielen die Sparkassen im Privatkundengeschäft traditionell die höchsten Marktanteile 118. Stand 2004; Angaben des BdB. Stand November 2004; Angaben der Deutschen Bundesbank. 118 Vgl. Oehler, Andreas, Only you? – Marktanteile und Migration im Privatkundengeschäft der Bankengruppen, in: Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen 2004, S.183. Insgesamt sind 60 % der Bundesbürger Kunde einer Sparkasse oder Landesbank, beim nächstgrößten Wettbewerber, den Genossenschaftsbanken, sind es lediglich 28,7 %. Die Werte für die Großbanken liegen zwischen 3 % (Commerzbank) und etwas über 6 % (Deutsche Bank). Deutlich wird die Bedeutung der Sparkassen vor allem im Geschäft mit Spareinlagen. 51 % der Spareinlagen werden bei Sparkassen unterhalten, immerhin noch 30% bei den Kreditgenossenschaften, aber weniger als 5 % bei den Großbanken. Dies erklärt sich aus der ursprünglichen Funktion der Sparkassen als Sammelstelle für kleinere Sparbeträge. 116 117

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Die Sparkassen-Finanzgruppe unterhält das dichteste Filialnetz. Von ihr werden über 16.000 Bankstellen in Deutschland unterhalten, die Genossenschaftsbanken kommen auf nicht ganz die gleiche Anzahl. Die Kreditbanken betreiben fast 5.500 Bankstellen, davon die Großbanken etwas über 2.200. In vielen kleineren Orten sind nur die Sparkasse und die Genossenschaftsbank vertreten. Die klassische Domäne der Großbanken ist das Auslands- und das Wertpapiergeschäft. Allerdings spielt die Sparkassen-Finanzgruppe mittlerweile auch hier eine gewichtige Rolle. Die Landesbanken unterhalten ein umfassendes Stützpunktnetz im Ausland. Auch im Investmentbanking sind sie aktiv. Im Wertpapiergeschäft mit Publikumsfonds nimmt die Fondsgesellschaft der Sparkassen-Finanzgruppe, die Deka, mittlerweile hinter der Deutsche Bank-Tochter DWS Rang 2 ein 119. Auch im übrigen Finanzdienstleistungsgeschäft nimmt die Sparkassen-Finanzgruppe eine herausragende Position ein. Größte deutsche Bausparkasse ist zwar Schwäbisch Hall und damit ein Mitglied des genossenschaftlichen FinanzVerbundes 120. Dies liegt jedoch daran, daß die verschiedenen Landesbausparkassen nicht zusammen, sondern getrennt erfaßt werden. Tatsächlich sind in vielen Ländern die Landesbausparkassen noch vor Schwäbisch Hall Marktführer. Immerhin jeder dritte Bausparvertrag wird bei den Landesbausparkassen abgeschlossen121. Die öffentlichen Versicherer kommen zusammen auf Prämien in einer Höhe von 15,7 Mrd. Euro. Damit sind sie mit einem Marktanteil von rund 11 % die Nummer zwei im deutschen Versicherungsgewerbe nach der Allianz-Gruppe 122. Auch im Kreditgeschäft mit Nichtbanken ist die Sparkassen-Finanzgruppe mit etwas über 34 % Marktanteil größter Anbieter. Allerdings kommen ihr die Kreditbanken hier schon recht nah. Sie erreichen über 31 %, dabei die vier Großbanken mehr als 20 %-Punkte. Der Genossenschaftssektor erzielt lediglich 11 %. Dabei setzen die Banken im Kreditgeschäft unterschiedliche Schwerpunkte. Die Sparkassen sind vor allem im Bereich mit Privatkunden besonders engagiert. Allerdings wird im Teilbereich Konsumentenkredite die Marktführerschaft von den Kreditbanken gehalten. Dies ist auf zahlreiche auf das Konsumentenkreditgeschäft spezialisierte Teilzahlungsbanken zurückzuführen. Sowohl Sparkassen als auch Genossenschaftsbanken verstehen sich als Partner des Mittelstandes. Historisch bedingt setzen die Genossenschaftsbanken dabei einen Schwerpunkt in den Bereichen Handwerk und Landwirtschaft. In der Unternehmensfinanzierung sind dagegen vor allem die Groß- und Regionalbanken, aber auch die Landesbanken, besonders engagiert; Stand 2003; Angaben der Deutschen Bundesbank und des DSGV. 119 Gemessen am Vermögen der Publikumsfonds kommt die DWS auf einen Marktanteil von 24,5 %, die Deka auf 19,1 %. Es folgen die Fondsgesellschaften Union mit 17,2 %, Dit (incl. Allianz-Fonds) mit 13,3 %, Cominvest (Adig) mit 7 % und Activest mit 5 %; Stand Ende 2003; Angaben des BVI-Bundesverband Investment und Asset Management. 120 Zur Geschichte und Entwicklung der Bausparkassen siehe Berndt, Holger, Landesbausparkassen und private Bausparkassen im Vergleich, in: ZögU 1991, S. 131 ff.; Wesseling, Sabine, Öffentliche Unternehmen im Allfinanzverbund, S. 58 ff. 121 Vgl. Fremann, Hans-Dieter, Die Landesbausparkassen: Synergien durch Kooperation, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 1060. 122 Stand 2003; Angaben des DSGV.

IV. Die Sparkassen-Finanzgruppe in der deutschen Kreditwirtschaft

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b) Gesellschaftliche Bedeutung Neben ihrer herausragenden Rolle im deutschen Kreditgewerbe kommt der Sparkassen-Finanzgruppe auch eine wichtige gesellschaftliche Bedeutung zu123. Die Sparkassen-Finanzgruppe ist einer der größten Arbeitgeber in Deutschland. Rund 390.000 Menschen werden beschäftigt. Während insbesondere die Großbanken in den letzten Jahren ihre Beschäftigtenzahl kontinuierlich reduziert haben, blieb die Anzahl der Arbeitnehmer in der Sparkassen-Finanzgruppe weitestgehend konstant. Die Sparkassen-Finanzgruppe ist einer der größten Steuerzahler. Dabei verzichten die Institute teilweise bewußt auf steuersparende Konstruktionen und entlasten so die öffentlichen Haushalte. In vielen Gemeinden sind die Sparkassen der wichtigste und oftmals auch der einzige Gewerbesteuerzahler 124. Die Gewinnausschüttungen der Sparkassen und Landesbanken kommen den Kommunen und Ländern und bei gesetzlich vorgeschriebener Gewinnverwendung für gemeinnützige Zwecke der Gesellschaft insgesamt zu Gute. Mit Investitionen in Moderniserung, Ausbau und Erweiterung der Institute in einer Höhe von bis zu 5 Mrd. Euro jährlich ist die Sparkassen-Finanzgruppe wichtiger Auftraggeber der heimischen Wirtschaft 125. Sparkassen und Landesbanken unterhalten weit über 500 gemeinnützige Stiftungen, die mit einem Stiftungskapital von 938 Mio. Euro ausgestattet sind 126. Die Fördersumme der Stiftungen betrug im Jahr 2003 46 Mio. Euro. Zusätzlich engagieren sich die Institute gesellschaftlich auch außerhalb der Stiftungen. Im Bereich Kultur fördert die Sparkassen-Finanzgruppe jährlich über 4.000 Ausstellungen und Veranstaltungen. Die Sparkassen-Finanzgruppe ist damit einer der größten Förderer von Kunst und Kultur in Deutschland. Weitere Mittel fließen in die Bereiche Sport, Umwelt sowie Bildung und Forschung.

123 Die in diesem Abschnitt genannnten Zahlen beruhen sofern nicht anders angegeben auf Angaben des DSGV und haben den Stand Ende 2003. 124 Vgl. DSGV, Zukunft Europa – Standort hier, S. 5. Die Stadtsparkasse München war 2002 der drittgrößte Gewerbesteuerzahler der Landeshauptstadt; vgl. Geschäftsbericht 2002 der Stadtsparkasse München, S. 7. 125 Vgl. DSGV, Zukunft Europa – Standort hier, S. 5. 126 Siehe umfassend zu den Stiftungen www.sparkassenstiftungen.de.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

V. Gesetzliche Grundlagen des Sparkassenrechts 1. Begriff Das Sparkassenrecht ist „die Summe aller öffentlich-rechtlichen Normen, die die Stellung der Sparkassen im Staat und in der Gesellschaft regeln und die der Wahrung der Rechtsgüter der einzelnen Personen auf dem Gebiet des Geld- und Kreditwesens unter sozialen Gesichtspunkten dienen“127. Dies umfaßt auch die rechtlichen Regelungen bezüglich der Landesbanken. Es handelt sich um ein eigenständiges Rechtsgebiet, das dem Kommunalrecht entstammt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, daß Sparkassen kommunale Einrichtungen sind. Aufgrund ihrer Stellung im Wettbewerb sind sie jedoch mit der behördlichen Kommunalverwaltung oder den kommunalen Eigengesellschaften nur schwer vergleichbar, so daß sich ihr Recht zu einem Recht eigener Prägung entwikkelt hat. Dieses Sonderrecht ist größtenteils schriftlich normiert; Regelungen aus Gewohnheitsrecht kommen jedoch ebenfalls vor. Die freien Sparkassen sind aufgrund ihrer Rechtsform keine öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute und unterliegen damit auch nicht dem Sparkassenrecht.

2. Sparkassenrecht als öffentliches Recht Die Errichtung und der Betrieb von Sparkassen stellt die kreditwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden durch Unterhaltung einer kommunalen Daseinsvorsorgeeinrichtung dar. Diese Betätigung ist durch Art. 28 Abs. 2 GG und den entsprechenden Vorschriften der Landesverfassungen wie Art. 11 Abs. 2 Bayerische Verfassung (BV) gesichert und gehört zum Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung 128. Das Sparkassenrecht leitet sich aus dem Kommunalrecht ab und ist damit dem Rechtsgebiet des öffentlichen Rechts zuzuordnen. Als Teil des öffentlichen Rechts ist es bindend und die Vereinbarung abweichender Regelungen grundsätzlich ausgeschlossen. Auch die Übertragung zivilrechtlicher Regelungen wie zum Beispiel denen des Aktienrechts auf sparkassenrechtliche Regelungslücken ist grundsätzlich nicht möglich 129. 127 Siehe Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 21. 128 Vgl. Raskin, Peter, Das Regionalprinzip und (neue) elektronische Vetriebswege im Retailbanking, S. 57 mwN. 129 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 30 f.

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3. Gesetzgebungskompetenz Grundsätzlich steht den Ländern nach Art. 30, 70 GG die Gesetzgebungskompetenz zu, sofern dem Bund nicht ausdrücklich vom Grundgesetz diese Befugnis zugesprochen wird. Dies ist nach Art. 70 Abs. 2 GG möglich als Fall der ausschließlichen oder der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz. Gemäß Art. 74 Nr. 11 GG unterliegt das „Recht der Wirtschaft“ der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz. Zum Recht der Wirtschaft zählen gemäß Art. 74 Nr. 11 GG unter anderem das Bank- und Börsenwesen. Damit haben die Länder nach Art. 72 Abs. 1 GG die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von diesem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG spricht dem Bund dieses Recht zu, wenn es für die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse erforderlich ist. Die überwiegende Meinung zählt das Sparkassenrecht zum Wirtschaftsrecht nach Art. 74 Nr. 11 GG 130. Allerdings weisen Sparkassen eine Doppelnatur auf. Mit ihrer rechtlichen Organisation und von ihrer Aufgabenstellung her sind sie als kommunale Einrichtungen in den Bereich des Kommunalrechts integriert, so daß das Sparkassenrecht in der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder liegen müßte. Zugleich weisen die Sparkassen nach außen bei der Abwicklung ihrer Geschäfte die Tätigkeit eines im Wettbewerb stehenden Kreditinstitutes auf. Sie gelten daher als Kreditinstitute eigener Art 131. Aufgrund dieser Doppelnatur der Sparkassen ergibt sich eine Kompetenzverteilung von Bund und Ländern wie folgt: Der Bund ist für die geschäftspolitischen Regelungen zuständig, die der einheitlichen wirtschaftlichen Ordnung und Gestaltung des Finanzwesens im Bund dienen. Dazu kommen organisatorische Grundfragen, die notwendiger Bestandteil der Geschäftspolitik sind. Die Länder haben die Gesetzgebungskompetenz für die Organisation und Verwaltung der Sparkassen sowie alles, was sich aus der Stellung der 130 Vgl. BVerwGE 75, 292 (298 ff.); Impelmann, Norbert, Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern auf dem Gebiet des Kredit- und Sparkassenwesens unter besonderer Berücksichtigung der Eigenkapitalregelung, S. 40 ff.; Sprengel, Hans-Erhard, Sparkassenrecht – Bundes- oder Landesrecht, in: Sparkasse 1952, S. 101. Wichtigstes Argument für diese Ansicht ist die enge Verzahnung des Sparkassenwesens mit der Kredit- und Volkswirtschaft. Diese Zweiteilung wird von Teilen der Literatur vor allem mit dem Verweis auf den nur schwer zu definierenden Begriff der Geschäftspolitik, der keine saubere Abgrenzung zwischen Bundes- und Landesrecht ermögliche, abgelehnt. Danach soll die Kompetenz für das Sparkassenrecht alleine bei den Ländern liegen; vgl. Püttner, Günter, Zur Eigenkapitalausstattung der Sparkassen, S. 18 ff.; Schmidt, Dirk, Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Sparkassenrecht?, in: Festschrift Bärmann, S. 838 ff. 131 Vgl. Dülp, Heinrich, Sparkassenrechtliche Einführung, S. 7.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts, die auf der Grundlage des Kommunalverfassungsrechts errichtet werden, ergibt. Diese Zuordnung ist sachgerecht. Auch wenn Sparkassen keine Banken im eigentlichen Sinne von Art. 74 Nr. 11 GG sind, so müssen für sie – soweit sie die Funktion von Banken ausüben – auch die gleichen Regelungen gelten. Sparkassen und Banken bilden eine volkswirtschaftliche Einheit, für die es gerade im Hinblick auf Gefahrenabwehr einer bundesweit einheitlichen Regelung der Geschäftspolitik bedarf. Dagegen ist die innere Organisation – insbesondere was Personalfragen angeht – eng mit dem kommunalen Bereich verbunden und so der Gesetzgebungskompetenz des Bundes entzogen 132. Dies gilt in gleichem Maße für das Recht der Landesbanken, das Bestandteil des Sparkassenrechts ist 133. 4. Bundesrechtliche Vorschriften Spezielle sparkassenrechtliche Regelungen des Bundes finden sich lediglich in den Bestimmungen der Notverordnung von 1931. Die Sparkassen unterliegen jedoch allgemeinen wirtschafts- und bankrechtlichen Regelungen des Bundes. Dazu gehört vor allem das Kreditwesengesetz (KWG), mit dem der Bund einheitliche für alle Kreditinstitute geltende Vorschriften erlassen hat. Sparkassen sind gemäß §1 KWG ausdrücklich Kreditinstitute im Sinne des Gesetzes. Weitere wichtige für Sparkassen gültige Normierungen sind die Regelungen des HGB und über die Fusionskontrolle auch das GWB. Zwar unterliegen die Regelungen über die Vereinigung von Sparkassen als Frage des Organisationsrechts den Landesgesetzgebern, die Vereingung als solche ist jedoch ein relevanter Tatbestand des GWB und daher anmeldepflichtig und auch vom Bundeskartellamt überprüfbar 134. Für die Landesbanken gelten die bundesrechtlichen Vorschriften in gleicher Weise wie für die Sparkassen. 5. Landesrechtliche Vorschriften a) Für die Sparkassen Wichtigste gesetzliche Regelung zum Sparkassenrecht sind die von den Landesgesetzgebern erlassenen Sparkassengesetze. Diese lassen sich abgesehen von Hamburg in allen deutschen Bundesländern finden 135. Sie sind zentrale Rechtsgrundlage Vgl. Jakob, Wolfgang, Die Sparkassen und der Einfluß des Bundesgesetzgebers, S. 48 f. Vgl. Becker, Florian, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 57 ff. 134 Siehe § 130 Abs. 1 GWB zur Anwendbarkeit auf Unternehmen der öffentlichen Hand. 135 Die einzelnen Sparkassengesetze sind: Sparkassengesetz für Baden-Württemberg in der Fassung vom 1. April 2003 (GVBl. S. 215) zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2004 (GVBl. S. 386); Bayerisches Sparkas132 133

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für die Errichtung und Tätigkeit der Sparkassen. Als Grundlage und Vorbild diente beim Erlaß der Sparkassengesetze die Mustersatzung des Deutschen Sparkassenund Giroverbandes e.V. von 1953. Dies führte zu einer gewissen Angleichung der Sparkassengesetze untereinander. Dennoch weisen sie auch zahlreiche Unterschiede und landesspezifische Besonderheiten auf. Mehrere Sparkassengesetze bilden die Ermächtigungsgrundlage zum Erlaß spezieller sparkassenrechtlicher Verordnungen 136. Diese enthalten weitergehende Vorsengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Oktober 1956 (GVB. S. 187 ff.), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Dezember 2002 (GVBl. S. 962); Sparkassengesetz für öffentlich-rechtliche Sparkassen im Lande Bremen vom 27. September 1994 (Brem. GBl. S.253, berichtigt S. 268), zuletzt geändert am 8. April 2003 (Brem. GBl. S. 168); Hessisches Sparkassengesetz in der Fassung vom 24. Februar 1991 (GVBl. I S. 78), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juni 2002 (GVBl. S. 357); Sparkassengesetz für das Land Niedersachsen vom 6. Juli 1962 (Nieders. GVBl. S. 77), in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. August 1990 (Nieders. GVBl. 1990 S. 422), geändert durch Gesetz vom 21. November 2002 (Nieders. GVBl. S. 730); in Niedersachsen ist zum 1. Januar 2005 das Niedersächsische Sparkassengesetz vom 16. Dezember 2004 (Nieders. GVBl. S. 609) in Kraft getreten, das das bisherige Sparkassengesetz ersetzt (sofern nicht anders angegeben, bezieht sich diese Darstellung jedoch auf das bis zum 31. Dezember 2004 gültige Sparkassenrecht in Niedersachsen); Sparkassengesetz für Rheinland-Pfalz vom 1. April 1982 (GVBl. S.113), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juni 2002 (GVBl. S.304); Saarländisches Sparkassengesetz in der Fassung vom 1. April 1993 (ABl. Saar S. 360), geändert durch Gesetz vom 27. November 2002 (ABl. Saar S. 2502); Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein in der Fassung vom 3. Mai 1994 (GVBl. S. 231), zuletzt geändert durch Landesverordnung vom 16. September 2003 (GVBl. S.503); Brandenburgisches Sparkassengesetz vom 26. Juni 1996 (GVBl. S. 210), geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2002 (GVBl. S. 57); Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 26. Juli 1994 (GVB. S. 761), geändert durch Gesetz vom 4. März 2004 (GVBl. S. 98); Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe, Artikel 1 des Gesetzes über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen vom 13. Dezember 2002 (GVBl. S. 333); Sparkassengesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 13. Juli 1994 (GVBl. S. 823), geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2002 (GVBl. S. 447); Thüringer Sparkassengesetz vom 19. Juli 1994 (GVBl. S. 911), geändert durch Gesetz vom 3. Dezember 2002 (GVBl. S. 416). 136 Siehe § 51 Abs. 2 SpkG BW iVm der Verordnung des Innenministeriums über bestimmte Geschäfte der Sparkassen (Sparkassengeschäftsverordnung – SpGVO); Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 SpkG Bayern iVm der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsbetrieb der Sparkassen (Sparkassenordnung – SpkO); § 5 SpkG Bremen (hier wurde von der Ermächtigung zum Verordnungserlaß kein Gebrauch gemacht); § 6 Abs. 1 SpkG Niedersachsen iVm der Verordnung über die Geschäfte der Sparkassen in Niedersachsen (Niedersächsische Sparkassenverordnung – SpVO); § 4 Abs. 2 SpkG NRW iVm der Verordnung zur Regelung des Geschäftsrechts und des Betriebes der Sparkassen in Nordrhein-Westfalen (Sparkassenverordnung – SpkVO); § 4 Abs. 1 SpkG Rh-Pf (die Verordnung wurde mit der Änderung des Sparkassengesetzes zum 14. Juli 1999 mit dem Ziel der Rechtsvereinfachung aufgehoben und wichtige darin enthaltene Regelungen in das Sparkassengesetz übernommen; vgl. Streuber, Hans Otto, Neues rheinland-pfälzisches Sparkassenrecht: Der erste Schritt für ein Zukunftsmodell?, S.97 f.; § 32 Abs. 1 SpkG Brandenburg iVm der Verordnung über die Geschäfte und die Verwaltung der Sparkassen (Sparkassenverordnung – SpkVO); § 32 Abs. 1 SpkG Meck-Vp iVm der Verordnung über die Geschäfte und die Verwaltung der Sparkassen (Sparkassenverordnung Mecklenburg-Vorpommern – SpkVO); § 32 Abs. 1 GörKI Sachsen iVm der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen über die Geschäfte und die Verwaltung der Sparkassen 4*

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

schriften über die Organisation und den Geschäftsbetrieb der Sparkassen. Sofern es an einer spezialrechtlichen Regelung fehlt, sind die Bestimmungen des Kommunalrechts anzuwenden 137. Die Geschäftstätigkeit der Sparkassen – insbesondere die Verwaltung und die Zulässigkeit bestimmter Geschäfte – wird darüberhinaus in den Sparkassensatzungen geregelt. Satzungen als abgeleitete Rechtsquellen bedürfen einer Ermächtigungsgrundlage. Diese stellen die Sparkassengesetze dar, die den Träger der Sparkasse zum Erlaß der Satzungen ermächtigen 138. Der Gesetzgeber delegiert damit die ihm zustehende Rechtssetzungsgewalt. Dies dient zum einen seiner Entlastung und zum anderen wird damit fremder Sachverstand genutzt. Der Erlaß und auch die Änderung sind an die Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde geknüpft. Grundsätzlich soll auf die von den Sparkassenverbänden entwickelte Mustersatzung zurückgegriffen werden. b) Für die Landesbanken Ein Teil der Sparkassengesetze enthält auch gesetzlichen Regelungen für die Landesbanken 139. An Stelle der Sparkassengesetze oder zu deren Konkretisierung haben einige Länder spezielle Landesbankgesetze erlassen140. Sind mehrere Länder Träger einer Landesbank, so erfolgt die rechtliche Regelung durch Staatsvertrag 141. (Sächsische Sparkassenverordnung – SpkVO); § 32 SpkG Sa-Ah iVm der Sparkassenverordnung (SpkVO); § 25 Abs. 1 und 2 SpkG Thüringen iVm der Thüringer Sparkassenverordnung (SpkVO). 137 So ausdrücklich Art. 20 Abs. 2 Satz 1 SpkG Bayern. 138 Siehe § 7 SpkG BW; Art. 21 SpkG Bayern; § 6 SpkG Bremen; § 10 SpkG Hessen; § 6 Abs. 2 und 3 SpkG Niedersachsen; § 5 Abs. 2 SpkG NRW; § 4 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 4 SpkG Saar; § 3 SpkG Schl-H; §4 Abs. 1 bis 3 SpkG Brandenburg; § 4 Abs. 1 bis 3 SpkG Meck-Vp; §4 Abs. 1 und 2 GörKI Sachsen; § 4 Abs. 1 bis 3 SpkG Sa-Ah; § 5 Abs. 1 bis 3 SpkG Thüringen. 139 Siehe Art. 24 SpkG Bayern; § 31 SpkG Niedersachsen; §§ 26, 26 b SpkG Rh-Pf; §§ 32 ff. SpkG Saar; §§ 33 ff. GörKI Sachsen. 140 Dies sind: Gesetz über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – in der Fassung vom 3. Dezember 1993 (GVBl. S.626), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. September 2002 (GVBl. S. 286); Gesetz über die Landesbank Baden-Württemberg vom 11. November 1998 (GBl. Nr. 19 S. 589), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Oktober 2002 (GBl. S. 385); Gesetz über die Bayerische Landesbank in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 2003 (GVBl. S. 54); Gesetz zur Errichtung der Landesbank Nordrhein-Westfalen und zur Umwandlung der Westdeutschen Landesbank Girozentrale vom 2. Juli 2002 (GVBl. S. 284) sowie Gesetz zur Umstrukturierung der Landesbank Nordrhein-Westfalen zur Förderbank des Landes Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer Gesetze vom 16. März 2004 (GV. NRW 2004 S. 126) mit Artikel 1 Gesetz über die Landesbank Nordrhein-Westfalen. 141 Siehe Staatsvertrag zwischen der Freien Hansestadt Bremen und dem Land Niedersachsen über die Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg – Girozentrale – (Nds. GVBl. vom 8. Oktober 2002, S. 396); Staatsvertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg und dem Land Schleswig-Holstein über die Verschmelzung der Landesbank Schleswig-Holstein – Girozentrale – und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – auf eine Aktiengesellschaft (GVBl. Schl.-H. S. 216); Abschnitt B Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale – des

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Zusätzlich wird die Geschäftstätigkeit der Landesbanken wie bei den Sparkassen durch Satzungen normiert. c) Für die Sparkassen- und Giroverbände Die einzelnen Sparkassengesetze enthalten auch Regelungen für die Sparkassenund Giroverbände 142. Daneben wird deren Tätigkeit von Satzungen normiert. Die Satzung wird autonom durch die Verbände erlassen, bedarf aber der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. 6. Organe Da juristische Personen nicht selbst handeln können, bedarf es natürlicher Personen, die durch ihr Verhalten Rechte und Pflichten für die juristische Person begründen. Ihr Verhalten wird als Handeln der juristischen Person betrachtet und ihr zugerechnet. Die natürlichen Personen sind damit Organe der juristischen Person, die erst durch sie Handlungsfähigkeit erlangt. a) Organe der Sparkassen aa) Verwaltungsrat Der Verwaltungsrat ist das Aufsichtsorgan der Sparkassen. Er besteht in der Regel aus dem Vorsitzenden, weiteren Mitgliedern und den Vertretern der Beschäftigten der Sparkasse 143. Vorsitzender des Verwaltungsrates ist der Verwaltungsleiter des Staatsvertrag über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation vom 10. März 1992 (GVBl. Hessen S. 190; GVBl. Thüringen S. 291), geändert durch Staatsvertrag vom 29. April 2002 (GVBl. Hessen S. 262; GVBl. Thüringen S. 441); Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – (Nds. GVBl. vom 8. Oktober 2002, S. 399). 142 Siehe §§ 35 ff. SpkG BW; Art. 22 SpkG Bayern; § 3 Abs. 5 Satz 1 LandesbankG Berlin; § 8 SpkG Bremen; § 31 SpkG Hessen iVm § 1 Abs. 1 Gesetz über die Neuordnung des öffentlichen Bank- und Sparkassenwesens und über die Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Hessen-Nassauischen Versicherungsanstalten; §§32 ff. SpkG Niedersachsen; §§47 ff. SpkG NRW; § 25 SpkG Rh-Pf; §§40 ff. SpkG Saar; §§38 ff. SpkG Schl-H; §2 Abs. 4 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 4 SpkG Meck-Vp; § 2 Abs. 4 GörKI Sachsen; § 2 Abs. 4 SpkG Sa-Ah; Abschnitt A Sparkassen und Giroverband Hessen-Thüringen des Staastvertrag über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation. 143 Siehe § 13 SpkG BW; § 10 Abs. 1 SpkG Bremen; § 5 a SpkG Hessen; § 9 SpkG NRW; § 5 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; §8 Abs. 1 und 2 SpkG Saar; §8 Abs. 2 SpkG Schl-H; §9 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 9 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 9 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 9 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 9 Abs. 1 SpkG Thüringen. In Bayern sind im Verwaltungsrat keine Beschäftigtenvertreter vorhanden. Hier werden die weiteren Mitglieder zu 2/3 vom Gewährträger und zu 1/3 von der Aufsichtsbehörde berufen; siehe Art. 6 und 8 Abs. 1 SpkG Bayern. Abgesehen vom Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse, der kraft seines Amtes Mitglied des Verwaltungsrates ist, dürfen aus-

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Trägers der Sparkasse 144. Die Mitglieder des Verwaltungsrates müssen eine besondere Wirtschafts- und Sachkunde besitzen 145. Die Aufgaben des Verwaltungsrates sind in den Sparkassengesetzen und -verordnungen festgelegt 146. Grundsätzlich dient er der Überwachung der Geschäftsführung. Dazu erläßt er Richtlinien und die Geschäftsanweisung. Zu den Aufgaben des Vorsitzenden des Verwaltungsrates gehören unter anderem die Unterzeichnung des Jahresabschlusses und des Lageberichtes der Sparkasse sowie die Ausübung der Dienstaufsicht über die Vorstandsmitglieder. Der Verwaltungsrat kann bestimmte Aufgaben auf Ausschüsse übertragen. Wichtigster Ausschuß ist der Kreditausschuß 147. Dabei kommt ihm in Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland sogar die Stellung eines Organs zu 148. bb) Vorstand Der Vorstand führt die laufenden Geschäfte und ist gerichtlicher und außergerichtlicher Vertreter der Sparkasse 149. Die Vorstandsmitglieder werden vom Verwaldrücklich keine Angestellten der Sparkasse zu Mitgliedern berufen werden; siehe Art.9 Abs. 1 Satz 1 a) SpkG Bayern. In Niedersachsen werden die Mitglieder abgesehen vom Vorsitzenden allein von der Trägervertretung gewählt; siehe § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 Satz 1 SpkG Niedersachsen. Allerdings ergibt sich durch §13 Abs. 1 b) SpkG Niedersachsen iVm § 104 a LPVG die Mitgliedschaft der Beschäftigten der Sparkasse. 144 Siehe § 14 Abs. 1 SpkG BW; Art. 7 Abs. 1 SpkG Bayern; § 10 Abs. 1 Nr. 1 SpkG Bremen; § 5 d Abs. 1 Satz 1 SpkG Hessen; § 11 Abs. 1 SpkG Niedersachsen; § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 SpkG Rh-Pf; § 9 SpkG Saar; § 9 Abs. 1 Satz 1 SpkG Schl-H; § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SpkG Brandenburg; § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SpkG Meck-Vp; § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 GörKI Sachsen; § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SpkG SaAh; § 10 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SpkG Thüringen. In Nordrhein-Westfalen wird der Vorsitzende von der Vertretung des Trägers gewählt; siehe § 10 Abs. 1 SpkG NRW. 145 Siehe § 13 Abs. 3 Satz 2 SpkG BW; Art. 10 Abs. 1 Satz 1 SpkG Bayern; §11 Abs. 1 Satz 1 SpkG Bremen; § 5 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 SpkG Hessen; § 12 Abs. 1 Satz 2 SpkG Niedersachsen; §9 Abs.1 b bzw. Abs.2 b SpkG NRW; §5 Abs.2 SpkG Rh-Pf; §8 Abs.2 SpkG Saar; §10 Abs.1 SpkG Schl-H; §9 Abs.3 Satz 2 SpkG Brandenburg; §9 Abs.3 Satz 2 SpkG Meck-Vp; §9 Abs. 3 Satz 2 GörKI Sachsen; §9 Abs.3 Satz 2 SpkG Sa-Ah; §9 Abs.2 Satz 2 SpkG Thüringen. 146 Siehe § 12 SpkG BW; Art. 5 Abs. 1 bis 3 SpkG Bayern sowie §§ 20 ff. SpkO Bayern; § 12 SpkG Bremen; § 5 Satz 2 SpkG Hessen; § 15 SpkG Niedersachsen; § 14 SpkG NRW; § 8 SpkG Rh-Pf; § 12 SpkG Saar; § 11 SpkG Schl-H; § 8 SpkG Brandenburg; § 8 SpkG Meck-Vp; § 8 GörKI Sachsen; § 8 SpkG Sa-Ah; § 8 Abs. 1 SpkG Thüringen. 147 Siehe §21 f. SpkG BW; § 6 SpkG Hessen; §21 SpkG Niedersachsen; §§16 f. SpkG NRW; § 10 Abs. 1 und 2 SpkG Rh-Pf; §§ 17 f. SpkG Saar; §§ 16 f. SpkG Schl-H; §§ 16 f. SpkG Brandenburg; §§ 16 f. SpkG Meck-Vp, §§ 16 f. GörKI Sachsen; §§ 16 f. SpkG Sa-Ah; § 14 SpkG Thüringen. Die allgemeine bayerische Regelung zu Ausschüssen der Verwaltungsrates (§ 23 SpkO Bayern) umfaßt auch den Kreditausschuß. 148 Siehe § 11 SpkG BW; § 8 SpkG NRW; § 7 SpkG Saar. 149 Siehe § 23 Abs. 1 SpkG BW; Art. 5 Abs. 2 und 6 SpkG Bayern sowie § 25 SpkO Bayern; § 16 SpkG Bremen; § 7 Abs. 1 SpkG Hessen; § 19 SpkG Niedersachsen; § 19 Abs. 1 SpkG NRW; § 14 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; § 16 Abs. 1 SpkG Saar; § 15 Abs. 1 und 2 SpkG Schl-H; § 18 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 18 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; §18 Abs. 1 GörKI Sachsen; §18 Abs. 1 SpkG Sa-Ah; § 15 Abs. 1 und 2 SpkG Thüringen.

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tungsrat bestellt, teilweise ist auch die Genehmigung der Aufsichtsbehörde erforderlich 150. Die Anzahl der Mitglieder des Vorstandes muß sich nach den Vorschriften des KWG mindestens auf zwei belaufen 151. Vorstandsmitglieder müssen sowohl nach Sparkassenrecht als auch KWG besondere fachliche und persönliche Qualifikationen vorweisen 152. b) Organe der Landesbanken Die Organschaft der Landesbanken ist teilweise in den Sparkassen- und Landesbankgesetzen, vor allem aber in den Satzungen geregelt. Bei den Landesbanken, die in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts geführt werden, bestehen grundsätzlich drei Organe: Die Trägerversammlung, der Verwaltungsrat und der Vorstand. Die Landesbanken, die in der Rechtsform Aktiengesellschaft geführt werden, unterliegen den aktienrechtlichen Vorschriften nach §§ 76 ff. AktG. aa) Gewährträger- bzw. Trägerversammlung Oberstes Organ ist die Gewährträger- bzw. mit dem Wegfall der Gewährträgerhaftung die sogenannte Trägerversammlung 153. Zu ihren Aufgaben zählen vor allem 150 Siehe § 24 Abs. 1 und 2 SpkG BW; Art. 11 SpkG Bayern; § 15 Abs. 2 SpkG Bremen; § 8 SpkG Hessen; § 18 Abs. 3 SpkG Niedersachsen; § 14 Abs. 2 b) SpkG NRW; § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SpkG Schl-H; § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 3 Nr. 1 SpkG Brandenburg; § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 3 Nr. 1 SpkG Meck-Vp; § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 3 Nr. 1 GörKI Sachsen; § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 19 Abs. 3 Nr. 1 SpkG Sa-Ah; § 16 Abs. 1 und 2 SpkG Thüringen. In Rheinland-Pfalz bestellt die Vertretung der Träger den Vorstand, dem Verwaltungsrat kommt lediglich ein Vorschlagsrecht zu; siehe § 12 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; ebenso im Saarland, wo der Verwaltungsrat nur angehört wird; siehe § 15 Abs. 1 SpkG Saar. 151 §§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 KWG verlangen für den Betrieb eines Kreditinstitutes mindestens zwei Geschäftsleiter. 152 Siehe Art. 11 Abs. 1 SpkG Bayern; hier wird auch verlangt, daß der Bewerber „ehrbar“ ist; sowie § 26 SpkO Bayern; § 15 Abs. 2 Satz 3 SpkG Bremen; § 8 Abs. 3 SpkG Hessen; § 18 Abs. 4 Satz 2 SpkG Niedersachsen; §12 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; §15 Abs. 2 SpkG Saar; § 14 Abs. 3 SpkG Schl-H; § 19 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 19 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 19 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 19 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 16 Abs. 2 Satz 2 SpkG Thüringen; §§ 33 Abs. 2, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1 Abs. 2 Satz 1 KWG. 153 Siehe § 10 LandesbankG Berlin; § 8 LandesbankG BW; § 8 Staatsvertrag Bremer Landesbank iVm § 13 Satzung Bremer Landesbank; § 14 Staatsvertrag NordLB; § 26 Abs. 4 bis 6 SpkG Rh-Pf sowie §§ 2 bis 4 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; Art. 10 Abs. 2 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. In Bayern lautet die Bezeichnung Generalversammlung; siehe Art. 6, 10 LandesbankG Bayern; im Saarland Hauptversammlung; siehe § 35 Abs. 1 und 2 Spk Saar sowie §§ 7, 8 Satzung der Landesbank Saar; in Sachsen Anteilseignerversammlung; siehe §§ 39, 40 GörKI Sachsen.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

der Erlaß und die Änderung der Banksatzung, die Verwendung des Bilanzgewinns und die Veränderung des Stammkapitals. Die Trägerversammlung setzt sich aus Vertretern der Träger der Landesbank zusammen. Das Stimmrecht bestimmt sich nach den Anteilen des Trägers am Stammkapital der Landesbank. bb) Verwaltungsrat Der Verwaltungsrat (teilweise wird auch die Bezeichnung Aufsichtsrat geführt) ist das Aufsichtsorgan der Landesbanken 154. Er hat die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen. Der Verwaltungsrat setzt sich in der Regel zu 2/3 aus Vertretern der Gewährträger und zu 1/3 aus Vertretern der Belegschaft zusammen 155. Bei den Vertreteren der Gewährträger sind in der Regel der zuständige Landesminister und der Vorsteher des Sparkassen- und Giroverbandes kraft ihres Amtes Mitglieder des Verwaltungsrates. Die restlichen Mitglieder bestimmen die Gewährträger entsprechend ihren Anteilen am Stammkapital. Wie die Sparkassen bilden auch die Landesbanken zahlreiche Ausschüsse, wobei der Kreditausschuß der wichtigste ist. Die Landesbanken haben daneben zahlreiche Beiräte gebildet, denen vor allem eine Beratungsfunktion zukommt. Sie sind keine Organe im gesetzlichen Sinne 156. cc) Vorstand Der Vorstand übt die laufenden Geschäfte der Bank aus157. Er ist zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung berechtigt. Bestellt wird der Vorstand vom Ver154 Siehe §§ 7, 9 Abs. 4 LandesbankG Berlin; § 11 LandesbankG BW; Art. 8 Abs. 1 LandesbankG Bayern; § 8 Staatsvertrag Bremer Landesbank iVm § 11 Satzung Bremer Landesbank; § 11 Staatsvertrag NordLB; § 26 Abs. 4 SpkG Rh-Pf iVm § 7 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 10 Satzung der Landesbank Saar; §41 GörKI Sachsen; Art.10 Abs. 3 Satz 1 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. 155 Siehe § 9 Abs. 1 LandesbankG Berlin; §§ 9, 10 LandesbankG BW; § 8 Staatsvertrag Bremer Landesbank iVm § 9 Abs. 1 Satzung Bremer Landesbank; §10 Staatsvertrag NordLB; § 26 Abs. 4 Satz 4 SpkG Rh-Pf; § 35 Abs. 3 SpkG Saar sowie § 9 Satzung Landesbank Saar; Art. 10 Abs. 3 Satz 3 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 41 Abs. 3 GörKI Sachsen iVm § 7 Satzung SachsenLB. In Bayern besteht der Verwaltungsrat nur aus Mitgliedern der Träger der Bayerischen Landesbank; siehe Art. 8 Abs. 2 LandesbankG Bayern. 156 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 312. 157 Siehe § 8 Abs. 2 LandesbankG Berlin; § 13 LandesbankG BW; Art. 7 Abs. 1, Art. 11 LandesbankG Bayern; § 8 Staatsvertrag Bremer Landesbank iVm § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1 Satzung Bremer Landesbank; Art. 10 Abs. 1 und Abs. 4 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 9 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Staatsvertrag NordLB; § 26 Abs. 4 Satz 2 SpkG Rh-Pf und §§ 16, 17 Abs. 1 Satz 1 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 35 Abs. 1, Abs. 7 Satz 2 SpkG Saar iVm § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 1 Satzung Landesbank Saar; § 39, § 42 Abs. 3 GörKI Sachsen.

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waltungsrat oder der Trägerversammlung 158. Für seine Eignung gilt das gleiche wie für den Sparkassenvorstand. dd) Landesbanken in der Rechtsform Aktiengesellschaft Die WestLB und die HSH Nordbank werden als Aktiengesellschaften geführt. Ihre Verfassung richtet sich somit nach den §§ 76 ff. AktG. Ihre Organe sind zum einen der Vorstand, der die Gesellschaft leitet 159 und zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung berechtigt ist 160 und zum anderen der Aufsichtsrat, der die Geschäftsführung überwacht 161. Der Aufsichtsrat setzt sich aus Aktionären und Arbeitnehmern der Bank zusammen. c) Organe der Verbände Die Organe der Sparkassenverbände sind in der Regel die Verbandsversammlung, der Verbandsvorstand und der Verbandsvorsteher 162. Die rechtlichen Regelungen finden sich in den Sparkassengesetzen und vor allem in den Satzungen der Verbände 163. Oberstes Organ der Sparkassen- und Giroverbände ist die Verbandsversammlung. Zu ihren wichtigsten Aufgaben zählen der Beschluß über Änderungen der Satzung und die Höhe des Stammkapitals. Sie stellt auch den Jahresabschluß fest. Die Ver158 Aufsichts- bzw. Verwaltungsrat: § 14 Abs. 2 a) Satzung Landesbank Berlin; Art. 7 Abs. 3 Satz 1 LandesbankG Bayern; § 11 Abs. 2 Nr. 1 Satzung Bremer Landesbank; § 9 Abs. 3 Staatsvertrag NordLB; § 10 Abs. 1 Satzung Landesbank Saar. Gewährträgerversammlung: § 8 Abs. 2 Nr. 1 LandesbankG BW; § 9 Abs. 1 Nr. 5 Satzung Helaba; § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 42 Abs. 2 GörKI Sachsen (Anteilseignerversammlung). 159 Siehe § 76 Abs. 1 AktG. 160 Siehe § 78 Abs. 1 AktG. 161 Siehe § 111 Abs. 1 AktG. 162 In Hamburg gibt es keinen Verbandsvorstand. Ebensowenig in Rheinland-Pfalz, dort dafür aber einen Verwaltungsrat. 163 Siehe §§ 35 ff. SpkG BW sowie Satzung des Sparkassenverbandes Baden-Württemberg; Art. 22 SpkG Bayern sowie Satzung des Bayerischen Sparkassenverbandes; Satzung des Hanseatischen Sparkassen- und Giroverbandes; § 31 SpkG Hessen iVm § 1 Abs. 1 Hessisches Neuordnungsgesetz, Art. 1 ff. Staatsvertrag Hessen-Thüringen sowie Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes Hessen-Thüringen; §§ 32 ff. SpkG Niedersachsen sowie Satzung des Niedersächsischen Sparkassen- und Giroverbandes; §§ 47 SpkG NRW sowie Satzung des Rheinischen Sparkassen- und Giroverbandes und Satzung des Westfälisch-Lippischen Sparkassenund Giroverbandes; § 25 SpkG Rh-Pf sowie Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes Rheinland-Pfalz; §§ 40 ff. SpkG Saar sowie Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes Saar; §§ 38 ff. SpkG Schl-H sowie Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes für Schleswig-Holstein; § 2 Abs. 4 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 4 SpkG Meck-Vp; § 2 Abs. 4 GörKI Sachsen; § 2 Abs. 4 SpkG Sa-Ah jeweils iVm Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes für die Sparkassen in den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, im Freistaat Sachsen und im Land Sachsen-Anhalt (Ostdeutscher Sparkassen- und Giroverband).

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

bandsversammlung setzt sich aus Vertretern der Verbandsmitglieder zusammen. Ihr Stimmrecht ist in den Satzungen unterschiedlich gestaltet. Teilweise wird jedem Mitglied der Verbandsversammlung eine Stimme zugebilligt, teilweise errechnet sich das Stimmgewicht nach den Anteilen am Stammkapital. Der Verbandsvorstand hat die Verbandsversammlung über die Angelegenheiten des Verbandes zu unterrichten und die Beschlüsse der Versammlung vorzubereiten. Die Vorstandsmitglieder werden von der Verbandsversammlung gewählt. Sie sind Vertreter der Verbandsmitglieder. Vorstandsvorsitzender ist in der Regel der Verbandsvorsteher oder das vorsitzende Mitglied der Verbandsversammlung. Der Verbandsvorsteher wird auch Präsident genannt. Er leitet den Verband und ist zu seiner Vertretung berechtigt. Er wird von der Verbandsversammlung gewählt. 7. Aufsicht a) Staatsaufsicht Die öffentlich-rechtlichen Banken und Sparkassen unterliegen der Staatsaufsicht 164. Sie ist Angelegenheit der Länder und grundsätzlich auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkt 165. Das heißt, sie stellt sicher, daß Verwaltung und Geschäftsführung den Gesetzen und Satzungen entsprechen. Die Aufsichtsbehörden dürfen nicht die Zweckmäßigkeit des Handelns überprüfen, da sie damit in unerlaubter Weise in das Recht auf Selbstverwaltung eingreifen würden. Zu den Rechten der Aufsichtsbehörden gehört ein umfassendes Informationsrecht. Desweiteren dürfen sie alle erforderlichen Anordnungen treffen, um einen gesetzmäßigen Geschäftsbetrieb zu gewährleisten. Möglich ist auch die Ersatzvornahme und als stärkstes Mittel die Einsetzung eines Staatsbeauftragten, der an die Stelle eines Sparkassenorgans tritt. Dabei gilt der allgemeine Verwaltungsrechtsgrundsatz des geringstmöglichen Eingriffs. Die Aufsicht über die Sparkassen obliegt je nach Bundesland einer oder zwei Behörden 166. Gibt es nur eine Aufsichtsbehörde, so ist dies das zuständige Landesmi164 Für die Sparkassen siehe §§48 f. SpkG BW; Art. 13 SpkG Bayern; §§24 f. SpkG Bremen; § 20 SpkG Hessen; §§ 28 ff. SpkG Niedersachsen; §§ 30 f. SpkG NRW; §§ 27 ff. SpkG Rh-Pf; §§ 29 ff. SpkG Saar; §§ 45 SpkG Schl-H; §§ 30 f. SpkG Brandenburg; §§ 30 f. SpkG Meck-Vp; §§ 30 f. GörKI Sachsen; §§ 30 f. SpkG Sa-Ah; § 24 SpkG Thüringen. Für die Landesbanken siehe § 18 LandesbankG BW; Art. 17 LandesbankG Bayern; § 13 Abs. 1 LandesbankG Berlin; §9 Staatsvertrag Bremer Landesbank; §18 Staatsvertrag NordLB; §§ 27 ff. SpkG Rh-Pf; § 39 SpkG Saar; § 47 GörKI Sachsen; Art. 12, Art. 2 Abs. 1 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. 165 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 280 f. 166 Einen zweistufigen Aufbau gibt es lediglich in Baden-Württemberg, Hessen und Niedersachsen; siehe § 49 SpkG BW; § 20 Abs. 1 SpkG Hessen; § 28 Abs. 2 SpkG Niedersachsen (ab

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nisterium. Dies ist in der Regel das Innenministerium. Bei zwei Aufsichtsbehörden obliegt die allgemeine Kontrolle der Regierung als Aufsichtsbehörde. Das Landesministerium fungiert dann als oberste Aufsichtsbehörde. Aufsichtsbehörde der Landesbanken sind die zuständigen Landesministerien, dabei handelt es sich meist um das Finanzministerium167. Auf Ministeriumsebene findet auch die Aufsicht über die Sparkassen- und Giroverbände statt. Die Aufsicht für die DekaBank wird gemäß einer Verwaltungsvereinbarung zwischen der Bundesrepublik und dem Land Berlin vom 9./19. März 1955 vom Bundesminister für Wirtschaft ausgeübt. b) Kommunalaufsicht und allgemeine Bankenaufsicht Neben der speziellen Sparkassenaufsicht durch die Länder hat der Träger des Institutes die Möglichkeit der Rechtskontrolle. Dies ist unabhängig von einer gesetzlichen Normierung Ausdruck seiner Rechtsstellung und Teil der allgemeinen Kommunalaufsicht. Daneben unterliegen alle Sparkassen und Landesbanken als Kreditinstitute im Sinne des KWG der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 168. Die BaFin ist eine bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie wurde zum 1. Mai 2002 gegründet und bündelt die Aufgaben der ehemaligen Bundesämter für das Kreditwesen (BAKred), das Versicherungswesen (BAV) und den Wertpapierhandel (BAWe). Damit ist eine sektorübergreifende Aufsicht über den Finanzdienstleistungsmarkt gewährleistet.

VI. Die wirtschaftliche Betätigung der Sparkassen und Landesbanken 1. Eigenkapital Grundsätzlich sind die Mittel Eigenkapital, die der Eigentümer dem Unternehmen zur Verfügung gestellt hat bzw. die er durch Verzicht auf Gewinnausschüttung im Unternehmen belassen hat 169. dem 1. Januar 2005 gilt auch in Niedersachsen ein einstufiger Aufbau; siehe § 25 Abs. 2 SpkG Niedersachsen n. F.). 167 Teilweise fungieren auch zwei Ministerien nebeneinander als Aufsichtsbehörde, so in Bayern das Staatsministerium der Finanzen und des Innern; siehe Art. 19 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG Bayern. 168 Siehe § 6 KWG. 169 Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 391.

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Funktion des Eigenkapitals ist der Schutz des Gläubigers durch die Haftung im Verlustfalle. Daher verlangt das KWG eine angemessene Eigenmittelausstattung der Kreditinstitute 170. Was angemessen ist, ist in den Grundsätzen über die Eigenmittel und die Liquidität der Kreditinstitute festgesetzt 171. Daneben spielt das Eigenkapital eine wichtige Rolle für das Auslösen der Anzeigepflicht bei Großkrediten 172. Die Bildung von Eigenkapital erfolgt bei Sparkassen und Landesbanken auf unterschiedliche Weise. Sparkassen erhalten von ihren Trägern kein Kapital zur Verfügung gestellt 173. Sie haben ausschließlich die Möglichkeit, durch Bildung von Rücklagen aus dem Jahresüberschuß Eigenkapital zu bilden. Dies erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte der Sparkassen. Als die öffentliche Hand die ersten Sparkassen gründete, waren diese noch unselbständiger Teil des kommunalen Haushalts. Damit war eine gesonderte Ausstattung der Institute mit Haftkapital überflüssig. Bei der rechtlichen Verselbständigung der Sparkassen hatten diese bereits Rücklagen aus ihrem Geschäftsbetrieb in einer Höhe gebildet, daß es einer weiteren Zuführung von Mitteln durch den Träger nicht bedurfte. Problematisch ist der Umstand, daß den Sparkassen kein Stammkapital zur Verfügung gestellt wird, bei ihrer Neuerrichtung, da sie zu diesem Zeitpunkt noch keine eigenkapitalbildenden Rücklagen gebildet haben können. Das KWG verlangt aber eine ausreichende Ausstattung mit Eigenkapital. Anderenfalls ist die Erlaubnis zum Betrieb des Institutes zu versagen 174.

Siehe § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Eigenkapitalgrundsatz sieht die Eigenmittel dann als angemessen an, wenn das haftende Eigenkapital des Kreditinstitutes (das ist die Summe aus Kern- und Ergänzungskapital; siehe § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG) im Verhältnis zu den gewichteten Risikoaktiva 8 % nicht unterschreitet, d. h. die Risiken der Bank sind mit mindestens 8 % Eigenkapital zu unterlegen. Dies ist die sogenannte Eigenmittelquote; vgl. § 2 Grundsätze über die Eigenmittel und die Liquidität der Kreditinstitute. Neue Anforderungen an die Kreditinstitute drohen durch Basel II. Damit gemeint ist das das zweite Regelwerk des 1974 gegründeten „Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht der Kreditwirtschaft“, einem Gremium der Zentralbanken der wichtigsten Industrieländer. 1988 wurde mit Basel I der erste Weltstandard für die bei der Kreditvergabe erforderliche Eigenkapitalunterlegung erlassen. Gemäß Basel II müssen Banken ab 2007 bei der Kreditvergabe die Bonität der Kunden durch bankinterne Ratings stärker prüfen und die erforderliche Hinterlegung mit Eigenkapital erfolgt verstärkt entsprechend der Risikoklassifizierung. Dadurch soll die Eigenkapitalunterlegung dem tatsächlichen Ausfallrisiko entsprechen. 172 Vgl. § 13 KWG. 173 Eine Ausnahme dazu ist Schleswig-Holstein. Hier besteht grundsätzlich die Möglichkeit, daß der Träger seine Sparkasse mit Dotationskapital ausstatttet; siehe §30 Abs. 3 Satz 3 SpkG Schl-H. Neu ist auch die Möglichkeit der Stammkapitalbildung für die Sparkassen in Rheinland-Pfalz; siehe § 3 a SpkG Rh-Pf. 174 Siehe §§ 32, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 d) KWG. 170 171

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Dem Bestreben, die Gewährträgerhaftung als Eigenkapital anzusehen, ist der Gesetzgeber trotz zahlreicher Kritik aus dem Sparkassenlager nicht gefolgt175. In dem in der Praxis seltenen Fall der Neuerrichtung einer Sparkasse behilft man sich, indem dem Institut das nötige Eigenkapital – in der Regel mit Rückzahlungsverpflichtung – durch seine Errichtungskörperschaft oder die Landesbank zur Verfügung gestellt wird. Die Eigenkapitalbildung bei Landesbanken erfolgt dagegen durch die Ausstattung mit sogenanntem Dotationskapital durch die Träger bei der Institutsgründung. Das heißt, die Gesellschafter statten ihre Landesbank bei der Errichtung mit Kapital aus. Nötig ist diese Form der Versorgung mit Eigenkapital, da sich die Landesbanken nicht wie die Sparkassen aus den kommunalen Haushalten heraus entwickelt haben, sondern als rechtlich und wirtschaftlich selbständige Institute errichtet wurden und somit vorher keine Rücklagen bilden konnten 176. Selbstverständlich zählen daneben gebildete Rücklagen auch bei den Landesbanken zum Eigenkapital. 2. Jahresüberschuß Der Jahresüberschuß ist die Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen vor Veränderung der Rücklagen. Die Verwendung des Jahresüberschusses wird für die Sparkassen in den Sparkassengesetzen geregelt. Grundsätzlich ist ein Teil in die sogenannten Sicherheitsrücklagen einzustellen. Hat die Sicherheitsrücklage eine bestimmte Höhe erreicht, so kann bzw. muß der Jahresüberschuß an den Träger ausgeschüttet werden 177. Grundsätzlich hat dieser die Ausschüttung für gemeinnützige Zwecke zu verwenden 178. 175 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 265. 176 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 15 f. 177 §§ 31 Abs. 2, 3, 5, 6 SpkG BW; § 29 Abs. 1 und 2 SpkO Bayern; § 23 Abs. 1 bis 3 SpkG Bremen; § 16 Abs. 1 und 3 SpkG Hessen; § 27 Abs. 1 bis 3 SpkG Niedersachsen; §28 Abs. 1 bis 3 SpkG NRW; § 20 Abs. 1 bis 3 SpkG Rh-Pf (hier wird danach unterschieden, ob die Sparkasse Stammkapital gebildet hat oder nicht); § 25 Abs. 1 und 3 SpkG Saar; § 30 Abs. 1 und 3 SpkG Schl-H; § 27 Abs. 2 und 3 SpkG Brandenburg; § 27 Abs. 2 bis 4 SpkG Meck-Vp; § 27 Abs. 3 bis 5 GörKI Sachsen; § 27 Abs. 1 bis 3 SpkG Sa-Ah; § 21 Abs. 2 bis 4 SpkG Thüringen. 178 Siehe § 31 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 SpkG BW; § 29 Abs. 2 SpkO Bayern; § 23 Abs. 4 SpkG Bremen; § 16 Abs. 4 SpkG Hessen; § 27 Abs. 4 SpkG Niedersachsen; § 28 Abs. 5 SpkG NRW; § 25 Abs. 3 SpkG Saar; § 30 Abs. 5 SpkG Schl-H; § § 27 Abs. 5 SpkG Meck-Vp; § 27 Abs. 4 Satz 1 SpkG Sa-Ah; § 21 Abs. 2 SpkG Thüringen. In Rheinland-Pfalz ist die gemeinnützige Verwendung nur zwingend vorgesehen, wenn die Zuführung an den Gewährträger erfolgt, ohne daß dies eine Ausschüttung auf Stammkapital darstellt. Sofern dagegen Stammkapital gebildet wurde und darauf eine Ausschüttung erfolgt, ist die Verwendung des ausgeschütteten Betrages dem Empfänger freigestellt; siehe §20 Abs. 1 und 2 SpkG Rh-Pf.

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Daneben besteht in einigen Ländern ausdrücklich die Möglichkeit, neben der Sicherheitsrücklage auch freie Rücklagen zu bilden179. In diesen Fällen obliegt die Entscheidung der Sparkasse, ob sie einen Teil des Jahresüberschusses in die freien Rücklagen einstellen will. Haftungsrechtlich zählen diese Rücklagen ebenfalls zum Eigenkapital. Vielfach gewährt das Sparkassengesetz auch die Möglichkeit zur Vorwegzuführung 180. Dabei wird noch vor der eigentlichen Verwendung des Jahresüberschusses und damit auch noch vor der Einstellung in die Sicherheitsrücklagen ein bestimmter Betrag aus dem Jahresüberschuß in die Rücklagen überführt. Der in der Bilanz ausgewiesene Jahresüberschuß vermindert sich dadurch entsprechend. Teilweise ist eine Zuführung der Überschüsse an Dritte mit Genehmigung des Trägers möglich 181. Bei den Landesbanken finden sich Regelungen über den Jahresabschluß in den Sparkassen- oder Landesbankgesetzen bzw. in der Satzung 182. Für sie entfällt die Vorschrift über die gemeinnützige Gewinnverwendung 183. 3. Erlaubte Geschäfte Sparkassen und Landesbanken sind Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG. Sie betreiben gewerbsmäßig einige oder alle der dort aufgeführten Bankgeschäfte und unterliegen damit den Vorschriften des KWG. Sparkassen und Landesbanken sind grundsätzlich Universalkreditinstitute, d. h. sie betreiben Bankgeschäfte aller Art. Dabei gelten für sie die gleichen Beschränkungen wie für alle Kreditinstitute 184. In Brandenburg und Sachsen bestehen keine zwingenden Regelungen zu einer gemeinnützigen Gewinnverwendung. 179 Siehe § 16 Abs. 1 Satz 2 SpkG Hessen; § 28 Abs. 1 Satz 2 SpkG NRW; § 27 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 27 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; § 27 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 21 Abs. 1 SpkG Thüringen. 180 Siehe §29 Abs.1 Satz 2 SpkO Bayern; §16 Abs.2 SpkG Hessen; §20 Abs.4 SpkG Rh-Pf; § 25 Abs. 2 SpkG Saar; § 30 Abs. 2 SpkG Schl-H; § 27 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 27 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; § 27 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 27 Abs. 1 SpkG Sa-Ah; § 21 Abs. 1 Satz 1 SpkG Thüringen. 181 Siehe § 31 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Satz 2 SpkG BW; § 29 Abs. 2 SpkO Bayern; § 28 Abs. 4, Abs. 5 Satz 2 SpkG NRW; 30 Abs. 4 und 5 SpkG Schl-H; § 27 Abs. 4 Satz 2 SpkG Sa-Ah. 182 Siehe § 23 Satzung Landesbank Berlin; § 27 Satzung LBBW; Art. 12 LandesbankG Bayern; § 16 Satzung Bremer Landesbank; §20 Satzung HSH Nordbank; §22 Satzung Helaba; §17 Staatsvertrag NordLB; § 21 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 17 Satzung Landesbank Saar; § 15 Satzung SachsenLB; § 18 Satzung WestLB. 183 Lediglich Art. 12 Satz 3 LandesbankG Bayern schreibt vor, daß der Freistaat 50 % seines Gewinnanteils zweckgebunden für die staatswirtschaftlichen Aufgaben der Bank zu verwenden hat. 184 Siehe v. a. §§ 13 ff. KWG mit den Beschränkungen für das Kreditgeschäft.

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Die kommunale Trägerschaft der Sparkassen und ihr öffentlicher Auftrag führen jedoch dazu, daß den Sparkassen daneben durch entsprechende Regelungen bestimmte Geschäfte verwehrt oder beschränkt werden 185. Während bis zu Beginn der 1990er Jahre das Enumerationsprinzip galt, nachdem die Sparkassen nur solche Geschäfte tätigen durften, die ihnen die Sparkassengesetze ausdrücklich erlaubten, wurde mit den Änderungen der Sparkassengesetze diese strenge Regelung weitestgehend aufgehoben. Den Sparkassen sind nunmehr grundsätzlich alle banküblichen Geschäfte erlaubt, sofern dem nicht besondere Bestimmungen entgegenstehen. Derartige Einschränkungen finden sich insbesondere im Wertpapier- und Fremdwährungsbereich sowie für das Halten von Beteiligungen 186. Zudem steht teilweise auch dem Verwaltungsrat das Recht zu, einzelne Geschäfte ihrer Art nach abzulehnen oder in ihrer Höhe zu begrenzen. Diesem liegt der Gedanke der Risikobegrenzung für die Träger der Sparkasse zu Grunde. Zudem fehlt es gerade den kleineren Instituten oft an der entsprechenden fachlichen Kompetenz, um spezielle hochkomplexe Bankgeschäfte abzuwickeln. Dementsprechend gelten für die Landesbanken mit ihrem weitaus breiteren Aufgabenspektrum und ihrer Teilnahme an internationalen Geschäften keine derart strikten Beschränkungen. 4. Pfandbriefprivileg Sparkassen und Landesbanken genießen als öffentlich-rechtliche Anstalten das Pfandbriefprivileg. Damit sind sie – obwohl sie keine Hypothekenbanken sind – zur Ausgabe von Pfandbriefen berechtigt 187. Dies gilt nicht für Landesbanken in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, da sie mit ihrer Umwandlung die öffentliche Rechtsform verloren haben. Für Kreditinstitue in privater Rechtsform gilt dagegen, daß sie nur als spezialisierte Hypothekenbanken zur Ausgabe von Pfandbriefen berechtigt sind 188. Ziel des Pfandbriefgesetzes war es, eine einheitliche Rechtslage für öffentlichrechtliche Kreditinstitute zu schaffen, wie es sie für private Banken mit dem Hypothekenbankgesetz bereits gab 189. Dabei konnten die Regelungen des Hypothekenbankgesetzes nicht eins zu eins übertragen werden. Grund war vor allem die anders185 Derartige Bestimmungen finden sich in den Sparkassengesetzen und -verordnungen sowie den Satzungen der Sparkassen. 186 Siehe beispielsweise § 33 SpkG BW sowie SpGVO BW. 187 § 1 Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute verlangt lediglich, daß die Pfandbriefe „gedeckt“ sind. 188 Siehe §§1, 2 HypBankG. Eine historisch bedingte Ausnahme stellt die HypoVereinsbank dar. Die übrigen Großbanken decken das Hypothekengeschäft ab, indem sie sich spezieller Tochterbanken bedienen. 189 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 153 f.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

artige Struktur der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, die größtenteils auf Landesrecht basierten. Entgegen der später gefundenen Bezeichnung „Pfandbriefprivileg“ sollte somit keine Bevorzugung erreicht werden, sondern man reagierte auf die vorgefundene Situation beim Gesetzeserlaß. Der Gesetzgeber plant allerdings eine Neuregelung für 2005. Danach kann jedes Kreditinstitut Pfandbriefe emittieren, sofern es über ein Kernkapital von mindestens 25 Mio. Euro verfügt und die erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erhält 190. Die Beschränkung auf spezielle Hypotheken- und Schiffsbanken sowie öffentlich-rechtliche Kreditinstitute wird damit hinfällig. Das allgemeine Pfandbriefgesetz soll im Frühjahr 2005 verabschiedet werden, zum 19. Juli 2005 in Kraft treten und die bisherigen getrennten Regelungen ersetzen. 5. Privatrechtliche Ausgestaltung der Tätigkeit Die Geschäftsbeziehung zwischen Sparkasse/Landesbank und Kunde wird durch die Satzung und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelt. Die AGB werden vom Deutschen Sparkassen- und Giroverband herausgegeben und werden durch verschiedene Sonderbedingungen für bestimmte Geschäftsarten wie zum Beispiel das Wertpapiergeschäft ergänzt. Das Benutzungsverhältnis ist zivilrechtlicher Natur, so daß bei etwaigen Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg und nicht etwa der zu den Verwaltungsgerichten zu bestreiten ist. 6. Firma und Bezeichnung Sparkasse a) Firma Firma ist nach § 17 Abs. 1 HGB der Name, unter dem der Kaufmann seine Geschäfte tätigt und seine Unterschrift abgibt. Dieser Name wird in den Satzungen festgelegt. Für die Sparkassen und Landesbanken als Kaufleute iSd HGB gelten die üblichen handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die Grundsätze zur Firmenwahrheit und -klarheit, § 18 Abs. 1 und 2 HGB. Der Name „Sparkasse“ ist Bestandteil der Firma. Dagegen muß der Träger der Sparkasse nicht in der Firmenbezeichnung geführt werden. Irreführungen sind hier aufgrund der Vorschrift des § 18 HGB nicht zulässig.

190 Dafür muß der Emittent die Absicht bekunden, das Pfandbriefgeschäft nachhaltig zu betreiben und den Nachweis erbringen, daß er über geeignete Regelungen und Instrumente zur Steuerung der spezifischen Risiken des Pfandbriefgeschäfts verfügt.

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b) Bezeichnung Sparkasse Die Bezeichnung „Sparkasse“ ist durch § 40 KWG geschützt. Sie steht grundsätzlich nur öffentlich-rechtlichen Sparkassen zu 191. Für Kreditinstitute, die eine solche Bezeichnung bereits vor dem Inkrafttreten des KWG 1961 führten, gilt ein Bestandsschutz 192. Davon profitieren vor allem die privatrechtlich geführten freien Sparkassen. Der Schutz nach § 40 KWG umfaßt sowohl die Bezeichnung „Sparkasse“ als auch die Verwendung von Begriffen, die das Wort „Sparkasse“ enthalten und gilt sowohl für die Firmenbezeichnung als auch für die Verwendung im Rahmen der Geschäftstätigkeit. Bausparkassen und genossenschaftliche Spar- und Darlehenskassen dürfen sich als solche bezeichnen, obwohl damit in ihrem Namen das Wort „Sparkasse“ verwendet wird 193. Sparkassen mit Sitz im Ausland dürfen ihre Bezeichnung auch in Deutschland führen 194. Die Bezeichnung „Bank“ und „Bankier“ darf von allen zugelassenen Kreditinstituten benutzt werden, somit auch von Sparkassen 195. Der Begriff „Landesbank“ ist als solcher nicht geschützt. Die handelsrechtlichen Vorschriften des § 18 HGB zur Firmenwahrheit und Firmenklarheit verbieten es jedoch den meisten Kreditinstituten, sich als Landesbank zu bezeichnen. So existiert in Deutschland – abgesehen von Banken mit Sitz im Ausland – neben den öffentlich-rechtlichen Landesbanken nur ein Kreditinstitut, daß trotz der Zugehörigkeit zum privaten Bankensektor die Bezeichnung Landesbank führt 196. Die EU-Kommission prüft seit Sommer 2003, ob der Schutz der Bezeichnung Sparkasse durch § 40 KWG einen Verstoß gegen die vom EGV gewährte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit darstellt. Für die Sparkassenorganisation stellt die Bezeichnung dagegen einen wichtigen Beitrag zum Verbraucherschutz dar 197. Denn so könne der Kunde an der Bezeichnung die Rechtsform erkennen 198. Siehe § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Siehe § 40 Abs. 1 Nr. 2 KWG. 193 Siehe § 40 Abs. 2 KWG. 194 Siehe § 41 Satz 2 KWG. 195 Siehe § 39 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Lediglich für die Bezeichnung „Volksbank“ gelten Einschränkungen, § 39 Abs. 2 KWG. 196 Es handelt sich um die Oldenburgische Landesbank AG mit Sitz in Oldenburg. Die Bezeichnung wird aus historischen Gründen beibehalten, obwohl es sich um eine Privatbank handelt. 197 Vgl. Hagelüken, Alexander, EU stellt Rolle der Sparkassen in Frage, in: Süddeutsche Zeitung vom 23./24. August 2003. 198 Hintergrund ist der Versuch der amerikanischen Investmentgruppe BGB Capital Partners, die Bankgesellschaft Berlin zu übernehmen. Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband 191 192

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Die Marke „Sparkasse“ stellt einen herausragenden Wert dar 199. Ihr Bekanntheitsgrad liegt bei 96 % 200. Dennoch wird die Marke in der Sparkassen-Finanzgruppe nicht einheitlich genutzt. So verzichten mehrere Sparkassen komplett auf die Verwendung des herkömmlichen Sparkassenlogos 201.

VII. Merkmale öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute 1. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung Sparkassen und Landesbanken weisen besondere haftungsrechtliche Instrumente auf, die sogenannte Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. a) Anstaltslast Die Anstaltslast verpflichtet die Errichtungskörperschaft, „die Anstalt für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu erhalten und etwaige finanzielle Lücken (Unterbilanz) durch Zuschüsse oder auf andere geeignete Weise auszugleichen“ 202. Diese Verpflichtung wurde erstmals 1897 vom Preußischen OVG anerkannt. Danach haben die Kommunalverbände durch die Gewährung der erforderlichen Mittel dafür Sorge zu tragen, daß die Sparkassen ihren Verpflichtungen gerecht werden und ihren Geschäftsbetrieb fortsetzen können 203. Als erstes Sparkassengesetz nahm das von Rheinland-Pfalz eine entsprechende Regelung auf, wonach der Gewährträger sicherstellt, daß die Sparkasse ihre Aufgaben erfüllen kann 204. Ähnliche Regelungen wurden in die meisten Sparkassengesethatte für diesen Fall mit dem Verbot der Bezeichnung „Berliner Sparkasse“ für das Privatkundengeschäft innerhalb des BGB-Konzerns gedroht. 199 Laut einer Untersuchung des Marktforschungsunternehmens GfK aus dem Jahr 2004 handelt es sich bei der Sparkasse um eine der Top Ten-Unternehmensmarken in Deutschland und beste Marke im Finanzbereich. Bewertet wurden dabei unter anderem Kompetenz und Sympathie eines Unternehmens. 200 Vgl. Lebert, Rolf, Unter den Kreditinstituten sind nur die Sparkassen eine echte Marke, in: Financial Times Deutschland vom 28. Dezember 2000. 201 So benutzt die Frankfurter Sparkasse stattdessen das Logo „1822“, das auf ihr Gründungsdatum verweist. Die Stadtsparkasse Köln hat sich für die Verwendung des Kürzels „SK“ als Logo entschieden. Auch vor der Verwendung der Bezeichnung Bank wird nicht zurückgeschreckt. So bezeichnet sich die Stadtsparkasse München in ihrer Werbung als die „Bank der Stadt“. 202 Bundesregierung, Wettbewerbsenquête, S. 47. 203 PrOVG vom 5. Juni 1897, PrVBl 19, S. 280 ff. 204 § 3 Abs. 2 SpkG Rh-Pf in der Fassung vom 1. Juli 1983.

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ze aufgenommen 205. Aber auch ohne gesetzliche Normierung wurde das Bestehen der Anstaltslast nicht ernsthaft bezweifelt 206. So weist auch die amtliche Begründung zur Aufnahme einer gesetzlich normierten Anstaltslast in das rheinland-pfälzische Sparkassengesetz explizit darauf hin, daß diese Regelung nur deklaratorischen Charakter hat 207. Die Anstaltslast entspringt dem Gedanken, daß der Anstaltsträger mit der Errichtung der Anstalt die Verpflichtung eingeht, diese auch funktionsgerecht aufrechtzuerhalten. Zum anderen soll sich der Anstaltsträger nicht durch die Übertragung seiner öffentlichen Aufgaben auf eine ausgegliederte Anstalt seiner diesbezüglichen Pflichten entledigen können. Entgegen dem Wortlaut ist die Anstaltslast nicht auf die Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts begrenzt. Vielmehr gilt sie für die öffentlich-rechtlichen Sparkassen und Landesbanken unabhängig von deren Rechtsform 208. Somit war zum Beispiel auch die Hessische Landesbank von der Anstaltslast umfaßt, obwohl sie lange Zeit als Körperschaft des öffentlichen Rechts geführt wurde. Selbst für Landesbanken, die mittlerweile als Aktiengesellschaften firmieren wie zum Beispiel die WestLB AG oder die HSH Nordbank AG gilt nach der Verständigung mit der Europäischen Kommission die Anstaltslast bis zum 18. August 2005. Die Anstaltslast gilt ausschließlich im Innenverhältnis zwischen Sparkasse/Landesbank und Anstaltsträger. So können Gläubiger der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute keine Ansprüche aus der Anstaltlast gegen die Anstaltsträger herleiten 209. Weigert sich der Anstaltsträger, seine Pflicht zu erfüllen, kann die Aufsichtsbehörde der Errichtungskörperschaft dies mit Zwang durchsetzen. Ob auch die Sparkassen/ Landesbanken selbst einen Anspruch auf eine derartige Erfüllung haben, ist strittig, wird nach überwiegender Meinung aber abgelehnt 210. Diesem ist zuzustimmen, 205 Siehe § 8 Abs. 6 SpkG BW; § 6 Satz 3 SpkG NRW; § 3 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 5 Abs. 1 SpkG Saar; § 4 Abs. 1 SpkG Schl-H; § 3 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 3 Abs. 3 SpkG Meck-Vp; § 3 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 3 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 3 Abs. 2 SpkG Thüringen. Für die Landesbanken siehe § 4 Abs. 2 LandesbankG BW; § 3 Abs. 2 Staatsvertrag Bremer Landesbank; §26 Abs.2 Satz 4 SpkG Rh-Pf; §38 Abs.1 SpkG Saar; §36 Abs.2 GörKI Sachsen. 206 Dabei beruft man sich z. T. auf Gewohnheitsrecht, so Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S.148; andererseits wird die Anstaltslast unter Zuhilfenahme des Urteils des PrOVG als allgemeines Prinzip des Verwaltungsrechts gesehen; vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in: Festschrift Stiefel, S.607, 609; Schwark, Eberhard, Einlagensicherung bei Banken, in: NJW 1974, S. 1849, 1853; Stern, Klaus/Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 26 ff.; kritisch dazu Koenig, Christian, Begründen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung unabhängig von ihrer Kodifizierung tragfähige Merkmale öffentlicher Finanzinstitute?, in: WM 1995, S. 825 ff. 207 Landtag Rheinland-Pfalz, Drucksache 9/1692, S. 22. 208 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in: Festschrift Stiefel, S. 607. 209 Bundesregierung, Wettbewerbsenquête, S. 48. 210 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in: Festschrift Stiefel, S. 611 ff.

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denn die Sparkassen/Landesbanken nehmen für ihren Anstaltsträger öffentliche Aufgaben wahr und können somit nicht als von ihrem Träger völlig unabhängige Einrichtungen betrachtet werden. Vielmehr legt der Anstaltsträger den Umfang der Aufgaben fest und behält sogar das Recht, die Anstalt aufzulösen. Ein subjektives Recht der Anstalt gegen ihren Träger kann daher nicht gegeben sein. Anstaltslast begründet nicht die Pflicht zu einem Verlustausgleich wie es etwa das Aktienrecht vorsieht. Erst wenn die Sparkasse/Landesbank selbst nicht mehr in der Lage sein sollte, Verluste zu decken, greift die Anstaltslast. Sie ist somit subsidiär. Allerdings ist der Anstaltsträger auch zur ausreichenden Versorgung mit Eigenkapital verpflichtet, um den Erfordernissen des KWG gerecht zu werden, und so den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb aufrechzuerhalten211. Die Anstaltslast gilt nicht zeitlich unbegrenzt. Gibt der Anstaltsträger die Verfolgung des Anstaltszweckes auf oder wird die Anstalt gar liquidiert, erlischt auch die Anstaltslast 212. Bei mehreren Trägern der Anstalt ist von einer gesamtschuldnerischen Haftung auszugehen 213. Die Anstaltslast kam in der Praxis bereits mehrfach zum Tragen, letztmalig in größerem Umfang bei der Sparkasse Mannheim 214. b) Gewährträgerhaftung Zweites für öffentlich-rechtliche Sparkassen und Landesbanken charakteristisches Haftungsinstrument ist die Gewährträgerhaftung. Sie besagt, daß die Gewährträger für die Verbindlichkeiten der Sparkasse/Landesbank unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen haften. Sie geht auf die 3. NotVO des Reichspräsidenten von 1931 zurück. Durch diese NotVO erhielten die Sparkassen, die bis dahin unselbständige Einheiten der sie er211 Vgl. Gerick, André, Die Beteiligung der Sparkassen- und Giroverbände an den Landesbanken, S. 72. 212 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 20 ff. 213 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in: Festschrift Stiefel, S. 613. 214 Fairerweise muß allerdings erwähnt werden, daß die Kapitalhilfe der Stadt Mannheim im Verhältnis zum gesamten Sanierungsbedarf nur äußerst gering war. Der Großteil des erforderlichen Geldes wurde durch die Auflösung stiller Reserven und somit von der Sparkasse Mannheim selbst erbracht. Auch die Sparkassenverbände leisteten finanzielle Hilfe in einem deutlich größeren Umfang als die Kommune; vgl. Mauerer, Anton, Gewinnentnahmen bei Sparkassen, in: Sparkasse 1998, S. 462 f. Bei kleineren Sparkassen kam die Anstaltslast auch noch später zum Tragen, so 2003 bei der Sparkasse Geldern im Rheinland. Auch hier erfolgte die Hilfsmaßnahme gemeinsam mit dem Sparkassenstützungsfonds.

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richtenden Körperschaften waren, eine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Verordnung legte fest, daß die bisherige Haftung der Gemeinden oder der anderen Körperschaften sowohl für bereits bestehende als auch zukünftige Verbindlichkeiten der Sparkassen aufrechtzuerhalten wäre. Damit wollte die NotVO einerseits die oftmals unerfreulichen Nebenwirkungen der engen Verflechtungen zwischen Sparkassen und Kommunen beseitigen, andererseits den Kunden und Gläubigern aber weiterhin einen umfassenden Schutz bieten. Die Gewährträgerhaftung wurde später in alle Sparkassengesetze aufgenommen 215. Sie berührt das Außenverhältnis der Sparkasse zu ihren Gläubigern, die einen eigenen unmittelbaren Anspruch gegen den Gewährträger haben. Dabei ist unerheblich, auf welchem Rechtsgrund die Verbindlichkeit der Sparkasse/Landesbank beruht. Auszunehmen von derartigen Ansprüchen sind lediglich solche Gläubiger, die zugleich Gewährträger sind. Es würde dem Zweck der Norm zuwiderlaufen, könnten sie durch Inanspruchnahme der übrigen Gewährträger Befriedigung und eine Besserstellung erlangen. Die Gewährträgerhaftung bezweckt ausschließlich den Schutz der außenstehenden Gläubiger. Mehrere Gewährträger haften gesamtschuldnerisch, im Innenverhältnis entsprechend ihren Anteilen am Stammkapital. Die Haftung ist generell subsidiär, d. h. erst wenn der Gläubiger durch die Sparkasse/Landesbank keine Befriedigung zu erlangen vermag, kann er den Gewährträger in Anspruch nehmen 216. Dabei stehen dem Gewährträger die gleichen Einwendungen und Einreden wie der Sparkasse/Landesbank zu, auch Aufrechnung ist möglich 217. Die Gewährträgerhaftung kam bisher in noch keinem Fall zum Tragen. Die Anstaltslast begründet bereits die Pflicht, die Sparkasse/Landesbank funktionstüchtig aufrechtzuerhalten. Erst wenn sie versagte, würde die Gewährträgerhaftung greifen. Auch wenn Anstaltslast und Gewährträgerhaftung in einem engen Verhältnis zueinander stehen, sind sie nicht zwingend aneinander gebunden. So ist zwar eine Gewährträgerhaftung ohne Anstaltslast undenkbar. Aber nicht jede Anstaltslast zieht eine Gewährträgerhaftung nach sich. So besteht seitens des Bundes gegenüber der 215 Siehe § 8 Abs. 4 und 5 SpkG BW; Art. 4 SpkG Bayern; §1 a SpkG Bremen; §3 SpkG Hessen; § 5 SpkG Niedersachsen; §6 SpkG NRW; § 3 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; §5 Abs. 2 SpkG Saar; §4 Abs. 2 SpkG Schl-H; § 3 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 3 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; § 3 Abs. 1 GörKI Sachsen; § 3 Abs. 1 SpkG Sa-Ah, § 3 bs. 1 SpkG Thüringen. Für die Landesbanken siehe § 5 LandesbankG Berlin; § 4 Abs. 3 LandesbankG BW; Art. 4 Abs. 2 LandesbankG Bayern; § 3 Abs. 4 Staatsvertrag Bremer Landesbank; § 2 Staatsvertrag HSH Nordbank; § 7 Abs. 3 Staatsvertrag NordLB; § 11 Abs. 1 UmwandlungsG WestLB; Art. 6 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 26 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 38 Abs. 2 SpkG Saar; § 36 Abs. 1 GörKI Sachsen. 216 Dies ist in den gesetzlichen Regelungen ausdrücklich festgelegt; siehe zum Beispiel § 8 Abs. 4 Satz 2 SpkG BW; Art. 4 Satz 2 SpkG Bayern; § 3 Satz 2 SpkG Hessen. 217 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in: Festschrift Stiefel, S. 619.

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KfW zwar eine Anstaltslast, Gewährträger ist der Bund jedoch nicht. Dies liegt daran, daß die Anstaltlast typisches Merkmal aller öffentlich-rechtlichen Banken ist, die Gewährträgerhaftung dagegen auf historischen Wurzeln der Sparkassenorganisation beruht. c) Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung aa) Unvereinbarkeit mit europäischem Wettbewerbsrecht Aufgrund einer Verständigung der Bundesregierung mit der EU-Kommission vom 17. Juli 2001 kommt es sowohl bezüglich Anstaltslast als auch Gewährträgerhaftung zu grundlegenden Änderungen. In ihrer bisherigen Form werden beide Haftungsinstrumente zum 18. Juli 2005 abgeschafft. Hintergrund ist die Unvereinbarkeit mit europäischem Wettbewerbsrecht 218. Bereits 1995 gelangte die Europäische Kommission zu der Einsicht, daß das Haftungssystem der öffentlich-rechtlichen Banken in Deutschland gegen die Vereinbarungen des EG-Vertrages verstieße 219. Insbesondere handele es sich bei Anstaltslast und Gewährträgerhaftung um unerlaubte Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 (ex-Artikel 92) EGV 220. Die Bundesregierung versuchte die bisherige Regelung zu schützen, indem sie im Juni 1997 auf dem Amsterdamer Gipfeltreffen zum Maastricht II-Vertrag die Verabschiedung eines rechtlich bindenden Protokolles initiierte. Vorausgegangen war eine entsprechende Aufforderung des Bundesrates an die Bundesregierung 221. Dabei berief man sich auf den von Art. 295 (ex-Artikel 222) EGV verbrieften Schutz der Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten. Das Protokoll sollte den Wortlaut haben: „Der Schutz der Eigentumsordnung des Art. 295 EGV umfaßt auch die sich aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ergebenden Einstandspflichten der Staaten und öffentlich-rechtlichen Körperschaften für ihre Unternehmen der Kreditwirtschaft“ 222. Nach Art. 311 (ex-Artikel 239) EGV wäre ein dem EG-Vertrag beigefügtes Protokoll Bestandteil eben dieses Vertrages und somit rechtlich bindend geworden. Das Ziel, Bestandsschutz für Anstaltslast und Gewährträgerhaftung zu 218 Kritisch dazu Immenga, Ulrich/Rudo, Joachim, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, S. 42 ff. 219 EG-Kommission, Non-paper on the treatment of Anstaltslast und Gewährträgerhaftung of public legal form credit institutions in view of the Art. 92 (1) of the Treaty, 1995. 220 Die Europäische Kommission ging dabei davon aus, daß ein „reasonable private investor“ als rechtlich maßgeblicher Bezugspunkt angesichts der fehlenden oder nur sehr geringen Ausschüttungen niemals eine so weitreichende Haftungszusage machen würde. 221 Zur Bundesratsentschließung und ihren Folgen siehe Herdegen, Matthias, Die vom Bundesrat angestrebte Festschreibung der Privilegien öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: WM 1997, S. 1130 ff. 222 Entschließung des Bundesrates vom 21.2.1997, BR-Drucksache 100/97.

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errichten, wäre erreicht worden. Die Bundesregierung konnte sich in Amsterdam jedoch nicht durchsetzen. Lediglich der Sonderstatus des öffentlich-rechtlichen Kreditwesens in Deutschland wurde anerkannt, dies aber auch nicht in einem Protokoll, sondern einer rechtlich nicht bindenden Erklärung223. Auch die später erfolgte kaum verhohlene Drohung der Bundesländer, die auf dem Gipfel in Nizza vereinbarten Änderungen des EG-Vertrages im Bundesrat zu blockieren, falls es nicht zu einer Ausnahmeregelung für die Landesbanken und Sparkassen im Wettbewerbsrecht komme, gelangte nicht zum Ziel. Die deutschen Privatbanken sahen bereits seit längerer Zeit eine Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten aufgrund der speziellen Haftungsinstrumente für die öffentlich-rechtlichen Banken. Ihr europäischer Dachverband, die Bankenvereinigung der Europäischen Union, reichte daher Ende 1999 Beschwerde gegen das Bestehen von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei der Westdeutschen Landesbank, der Westdeutschen Immobilienbank und der Stadtsparkasse Köln ein, die im Juli 2000 im Einzelnen begründet wurde. Hauptargument der Beschwerde war, daß sich aufgrund der Pflichten der Anstalts- und Gewährträger die Kreditwürdigkeit der betroffenen Institute weit erhöhen würde. Denn insbesondere die Anstaltslast führe zu einer faktischen Insolvenzunmöglichkeit. Dies verschafffe den Sparkassen und Landesbanken gegenüber ihrer privaten Konkurrenz einen Wettbewerbsvorteil, da sich der staatliche Schutz unmittelbar in einer deutlich günstigeren Refinanzierungsmöglichkeit niederschlage 224. Die Europäische Kommission gelangte im Januar 2001 zu der Auffassung, daß das deutsche System von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung gegen EU-Recht verstößt, da auch öffentliche Unternehmen, die wirtschaftlich tätig sind und damit in Konkurrenz zu privaten Wettbewerbern stehen, vollständig den Wettbewerbsregeln unterliegen, und zwar selbst dann wenn es sich um Bereiche der Daseinsvorsorge handeln sollte. Sie teilte dies der Bundesregierung mit und verlangte entsprechende Rechtsänderungen bis zum 31. März 2002. Obwohl die Bundesregierung keinen Verstoß gegen europäisches Wettbewerbsrecht zu erkennen vermochte, verzichtete sie auf die Eröffnung eines förmlichen Verfahrens durch die EU-Kommission und eine etwaige gerichtliche Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof und suchte vielmehr die Einigung mit der EU. 223 Vgl. Gärtner, Wolfram, Die Transparenz der Finanzbeziehungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, in: ZBB 1998, S. 8 f.; Stern, Klaus, Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute und europäisches Beihilferegime, in: Sparkasse 1997, S. 397 ff. 224 So hat die EU-Kommission aufgrund der günstigeren Refinanzierungsmöglichkeiten allein für die Westdeutsche Landesbank einen Kostenvorteil von 700 Mio. DM pro Jahr errechnet; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 17. Zu der Bedeutung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung für die Refinanzierungskosten siehe auch Koenig, Christian/Sander, Claude, Zur Beihilfenaufsicht über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung nach Art. 93 EGV, in: EuZW 1997, S. 363 f.

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Am 17. Juli 2001 kam es zur Verständigung zwischen EU-Kommission und Bundesregierung, die von Vertretern der Länder und der deutschen Sparkassenorganisation unterstützt wurde. Damit sollten langjährige, für die Sparkassenorganisation schädliche Rechtsstreitigkeiten vermieden werden. Danach wird die Gewährträgerhaftung zum Stichtag 18. Juli 2005 komplett abgeschafft 225. Die Anstaltslast ist so zu modifizieren, daß sie den Regelungen des europäischen Wettbewerbsrechts entspricht. Dies kommt einer Abschaffung gleich, denn die Verständigung sieht u. a. vor: „Die finanzielle Beziehung zwischen dem öffentlichen Eigner und dem öffentlichen Kreditinstitut darf sich nicht von einer normalen marktwirtschaftlichen Eigentümerbeziehung unterscheiden, so wie der zwischen einem privaten Anteilseigner und einem Unternehmen in einer Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung“ 226. Weiter heißt es: „Es besteht keine unbeschränkte Haftung des Eigners für Verbindlichkeiten des Kreditinstitutes. Es ergeht keine Absichtserklärung oder Garantie, den Bestand des öffentlichen Kreditinstitutes sicher zu stellen“ 227. Und schließlich: „Die öffentlichen Kreditinstitute werden den gleichen Regeln für den Insolvenzfall wie private Kreditinstitute unterworfen“ 228. Damit fällt es schwer, hier überhaupt noch eine Form der Anstaltslast zu erkennen. Denn gerade die Gleichstellung mit privaten Anteilseignern einer GmbH oder AG – bei beiden Gesellschaftsformen ist die Haftung der Gesellschafter gerade eben nicht unbegrenzt – steht diesem entgegen 229. Öffentliche Hilfen, die nach dem 18. Juli 2005 gewährt werden, müssen von der EU-Kommission genehmigt werden 230. In der Übergangszeit gilt folgendes: Verbindlichkeiten der Sparkassen und Landesbanken, die am 18. Juli 2001 bestanden haben, werden bis zum Ende ihrer Laufzeit durch Anstaltslast und Gewährträgerhaftung geschützt, das heißt für sie gibt es keine Änderung (sogenanntes Grandfathering). Verbindlichkeiten aus der Übergangszeit, also dem Zeitraum 18. Juli 2001 bis 18. Juli 2005, sind ebenfalls voll umfaßt, sofern sie bis zum 31. Dezember 2015 auslaufen 231. Für Verbindlichkeiten, die nach dem 18. Juli 2005 begründet werden, gilt kein besonderer Schutz mehr. Das Beihilfeverfahren wurde am 27. März 2002 von der EU-Kommission auf der Grundlage der Verständigung vom 17. Juli 2001 entschieden und setzte die mit der Bundesregierung getroffene Vereinbarung um. 225 So in Punkt 2.1 der Verständigung vom 17. Juli 2001: „Gewährträgerhaftung wird abgeschafft.“ 226 Siehe Punkt 2.2 lit a) der Verständigung vom 17. Juli 2001. 227 Siehe Punkt 2.2 lit b) der Verständigung vom 17. Juli 2001. 228 Siehe Punkt 2.2 lit c) der Verständigung vom 17. Juli 2001. 229 Vgl. Möschel, Wernhard, Anstaltslast bei öffentlichrechtlichen Kreditinstituten, in: WM 2001, S. 1895 ff. 230 Siehe Punkt 2.2 lit d) der Verständigung vom 17. Juli 2001. 231 Sollte die Laufzeit über 2015 hinausgehen, besteht ab dem 1. Januar 2016 keine Haftung in der bisherigen Form.

VII. Merkmale öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

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Die deutsche Seite wurde verpflichtet, entsprechende gesetzliche Regelungen bis zum 31. Dezember 2002 zu schaffen. Diesem sind die Länder mit Neufassungen und Änderungen ihrer Sparkassen- und Landesbankengesetze nachgekommen. Dabei haben sie einheitlich die Gewährträgerhaftung zum 19. Juli 2005 abgeschafft, die Anstaltslast wurde entsprechend modifiziert. In der sogenannten Verständigung II vom 1. März 2002 wurde mit der Europäischen Kommission vereinbart, daß für reine Förderbanken, die außerhalb des Wettbewerbs stehen, weiterhin Sonderregelungen erlaubt sind. Diese Institute dürfen auch nach dem 18. Juli 2005 von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung profitieren. Voraussetzung ist, daß die Banken sich auf anerkannte Förderbereiche beschränken und die öffentlichen Förderaufgaben in den einschlägigen nationalen Gesetzen konkret beschrieben werden. Andere Aktivitäten sind bis zum 31. Dezember 2007 entweder einzustellen oder auf ein rechtlich selbständiges Unternehmen ohne öffentliche Unterstützung zu übertragen. Die dafür erforderliche Umsetzung mußte bis zum 31. März 2004 abgeschlossen werden. bb) Konsequenzen für Sparkassen und Landesbanken Wegfall von Anstaltslast 232 und Gewährträgerhaftung haben für die deutsche Sparkassenorganisation weitreichende Folgen. Die staatliche Garantie für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und die Haftung für Verbindlichkeiten bedeuten einen nicht zu unterschätzenden wirtschaftlichen Vorteil für die Sparkassen und Landesbanken. Besonders die Landesbanken sind betroffen: Sie refinanzieren sich größtenteils über den nationalen und internationalen Kapitalmarkt. Entscheidend für die ihnen dabei entstehenden Kosten ist ihre Bonität als Schuldner. Internationale Agenturen beurteilen diese Bonität in sogenannten Ratings233. Aufgrund des Haftungssystems von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung gelten die öffentlich-rechtlichen Banken als praktisch insolvenzfest. Daher erhalten sie Ratings, die ihrer Eigenkapitalausstattung und Gewinnerzielung (was ebenfalls wichtige Parameter bei der Bonitätsbeurteilung sind) in keinster Weise entsprechen. Dies verhilft ihnen zu einer im Vergleich ausgesprochen günstigen Refinanzierung. Mittelbare Folge einer niedrigeren Bonität ist der Verlust von Geschäftsvolumen. Denn aufgrund ihrer geringeren Kapitalkosten ist es den Landesbanken bisher möglich, zusätzliches Geschäft zu generieren, indem sie bei gleicher Zinsmarge Kredite 232 Wenn vom Wegfall der Anstaltslast gesprochen wird, so beinhaltet dies auch ihre Modifizierung und Anpassung an das europäische Wettbewerbsrecht. Zwar vermeidet die Verständigung vom 17. Juli 2001 den Wortlaut „Wegfall“. Wie gezeigt bedeutet die verlangte Anpassung jedoch faktisch das Ende der Anstaltslast. 233 Die bekanntesten Ratingagenturen sind die us-amerikanischen Agenturen Standard & Poor’s Rating Group (S&P) und Moody’s Investor Service sowie die britische Fitch IBCA Group. Die Langfristratings von S&P für die Landesbanken bewegen sich zwischen AA und AAA, somit auf den höchstmöglichen Bewertungsstufen.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

günstiger als private Wettbewerber anbieten können. Ein schlechteres Rating schlägt sich somit unmittelbar in steigenden Kapitalkosten nieder 234. Sparkassen sind davon nicht in gleichem Maße betroffen. Sie refinanzieren sich weitestgehend über das Einlagengeschäft, in dem sie eine herausragende Rolle spielen und für das internationale Ratings kaum von Bedeutung sind. Allenfalls die Großsparkassen, die verstärkt auch andere Mittel der Refinanzierung nutzen, bekommen die Auswirkungen verstärkt zu spüren. Die Ratingagenturen haben zum Ausdruck gebracht, daß wichtigste Kriterien für eine positive Bonitätseinstufung dauerhafte und nachhaltige Gewinnerzielung sowie ein überzeugendes Geschäftsmodell sind. Die Landesbanken stellen sich darauf auf unterschiedliche Weise ein. Gemein ist ihnen, daß sie versuchen, ihre Gewinnsituation nachhaltig zu verbessern. Dazu gehört vor allem eine verbesserte Risikokontrolle, um so die Gefahr von Kreditausfällen zu vermindern, eine Senkung der Kosten sowie dauerhaftes Wachstum der Erträge. In der Umsetzung haben sich die betroffenen Institute entschieden, unterschiedliche Wege zu gehen 235. (1) Bayerische Landesbank Der bayerische Landtag hat am 12. Juli 2002 das neue Landesbankgesetz beschlossen, das am 1. August 2002 in Kraft getreten ist. Danach fallen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung zum 19. Juli 2005 weg. Statt von Gewährträgern spricht man ab dem 19. Juli 2005 von Trägern der Landesbank 236. Für die Übergangszeit gelten die Regelungen wie in der Verständigung vereinbart. Zugleich wurde die Bayerische Landesbank in ihrer bisherigen Form grundlegend umstrukturiert (sogenanntes Holding-Modell). Der Freistaat Bayern und der Bayerische Sparkassenverband haben ihre Anteile am Grundkapital der Bayerischen Landesbank im Wege der Sacheinlage durch einen Beleihungs-, Einbringungs- und Nachgründungsvertrag auf die BayernLB Holding AG übertragen, die damit zur Trägerin der BayernLB und Inhaberin aller Anteile am Grundkapital wur234 So rechnet allein die WestLB AG mit Kosten von 100 Mio. Euro für jede Herabstufung um einen Notengrad. Das Ziel der WestLB ist es daher, ihr derzeitiges Langfristrating von AA+ auf mindestens A zu halten. 235 S&P hat 2003 für die Landesbanken auf Grundlage ihrer neuen Geschäftsmodelle vorläufige, indikative Ratings erstellt (sogenannte Schatten-Ratings). Dabei schaffen nur noch die LBBW, die Helaba und die HSH Nordbank eine Bewertung auf der A-Stufe; vgl. Burgmaier, Stefanie, Erprobter Typ, in: Wirtschaftswoche Nr. 10 vom 26. Februar 2004, S. 54. Im Sommer 2004 wurden in einer neuen Beurteilung dagegen auch die BayernLB und die Landesbank Rheinland-Pfalz mit einem A– bewertet. Lediglich die WestLB und die Landesbank Sachsen erhielten nur ein BBB+; vgl. Boehringer, Simone/Einecke, Helga, Landesbanken überraschend gut benotet, in: Süddeutsche Zeitung vom 2. Juli 2004. 236 Siehe Art. 4 LandesbankG Bayern in der Fassung ab dem 19. Juli 2005.

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de. Im Gegenzug erhielten der Freistaat Bayern und der Bayerische Sparkassenverband jeweils 50 % des Grundkapitals der BayernLB Holding AG. Obwohl damit die Holding AG zur alleinigen Trägerin der Bayerischen Landesbank wurde, garantieren während der Übergangszeit bis zum 18. Juli 2005 der Sparkassenverband und der Freistaat die Einhaltung der Verpflichtungen aus der Anstaltslast. Sie bleiben bis zu diesem Datum auch Gewährträger 237. Die Bayerische Landesbank bleibt eine Anstalt des öffentlichen Rechts 238. Dies hat zur Folge, daß sie auch weiterhin zur Ausgabe von Pfandbriefen und verwandten Schuldverschreibungen berechtigt bleibt, so daß ihr diese wichtige Refinanzierungsmöglichkeit vollumfänglich erhalten bleibt. Die Holding selbst ist kein Kreditinstitut und unterliegt damit auch nicht den Bestimmungen des KWG. Für die Holding besteht die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt weitere Anteilseigner aufzunehmen, ohne dabei die Rechtsform der Bayerischen Landesbank ändern zu müssen. Dabei sollen der Sparkassenverband und der Freistaat mit jeweils mindestens 25,01 % des Grundkapitals an der Holding beteiligt bleiben und so die Einflußmöglichkeiten der Sperrminorität behalten 239. Vorteil des Holding-Modells ist damit zum einen, daß der öffentliche Charakter der Bank aufrecht erhalten werden kann und so auch die dadurch gewährten Vorteile in Anspruch genommen werden können, wobei nur ein relativ geringer Umstrukturierungsaufwand erforderlich ist. Zum anderen besteht die aufgezeigte Möglichkeit, sich für Beteiligungen zu öffnen. Zugleich kann sich die Holding kapitalschonend durch Aktientausch an anderen Banken beteiligen oder zur Kapitalgewinnung Aktien über die Börse ausgeben 240. Die Bayerische Landesbank bleibt allgemeine Geschäftsbank mit den weitergehenden öffentlichen Aufgaben sowohl einer Staatsbank als auch einer Sparkassenzentralbank 241. Zugleich veränderte man in- und externe Strukturen, was die Transparenz und die Vergleichbarkeit mit konkurrierenden Instituten erhöhen und somit zu einer sachgerechten Beurteilung der Bonität führen soll. Dies soll zudem auch Ausdruck einer Emanzipierung vom staatlichen Träger sein. Unter anderem wurde der Verwaltungsrat von 38 auf zehn Mitglieder verkleinert 242. Der Passus, daß Gewinnerzielung nicht oberstes Ziel der Bank sei, wurde aus der Satzung gestrichen. Zudem wurde Siehe Art. 3 Abs. 1 Satz 4, Art. 4 LandesbankG Bayern. Siehe Art. 1 Abs. 1 LandesbankG Bayern. 239 Siehe Begründung der Bayerischen Staatsregierung zum Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale unter A. Allgemeiner Teil. Die bereits im Herbst 2001 angedachte gegenseitige Beteiligung mit der französischen Caisse des dépôts et consignations/Groupe Caisses d’épargne wurde bisher jedoch nicht realisiert. 240 Vgl. o.V., Interview mit Werner Schmidt: „Eine Bank braucht eine glaubwürdige und anhaltende Strategie“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 1278. 241 Siehe Art. 2 LandesbankG Bayern. 242 Siehe Art. 8 Abs. 2 Satz 1 LandesbankG Bayern. 237 238

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

der Name der Firma von Bayerische Landesbank Girozentrale in Bayerische Landesbank geändert. Damit trägt man dem Umstand Rechnung, daß die Bedeutung der Girozentralfunktion, also der einer Verrechnungs- und Zahlungsverkehrsstelle für die angeschlossenen Sparkasssen, in den letzten Jahren stark nachgelassen hat und der Begriff Girozentrale international nur schwer erklärbar ist243. Die Zusammenarbeit mit den bayerischen Sparkassen soll zukünftig noch enger erfolgen. Dazu wurden sowohl Rahmen- als auch Einzelverträge mit dem Sparkassenverband und den Sparkassen abgeschlossen. Vorgesehen ist beispielsweise, das Firmenkreditgeschäft nur noch in Zusammenarbeit mit den Sparkassen zu betreiben. Zugleich hat sich die Bayerische Landesbank von ihren bisherigen internationalen Ambitionen verabschiedet und zahlreiche Beteiligungen im Ausland veräußert sowie ihr Niederlassungsnetz deutlich gestrafft. Mit ihrem Konzept strebt die Bayerische Landesbank ein Langfristrating von mindestens A+ an 244. (2) Westdeutsche Landesbank Auf Grundlage des Gesetzes zur Neuregelung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen wurde die Westdeutsche Landesbank Girozentrale am 1. August 2002 in zwei rechtlich selbständige Institute aufgespalten: die öffentlich-rechtliche Landesbank NRW und die privatrechtliche WestLB AG 245. Die WestLB AG entstand am 30. August 2002 mit Eintragung in die Handelsregister von Düsseldorf und Münster. Während die Landesbank NRW die öffentlichen Aufgaben einer Staats- und Kommunalbank wahrnimmt, wurde das Wettbewerbsgeschäft der WestLB AG übertragen. Mit dieser klaren Trennung zwischen Geschäft im öffentlichen Auftrag und dem Universalbankgeschäft, das im Wettbewerb zur privaten Konkurrenz steht, beseitigt die WestLB die jahrelange Kritik an der Vermengung staatlicher und privater Interessen und kommt so auch etwaigen neuen wettbewerbsrechtlichen Bedenken gegen die Praxis, Förder- und Wettbewerbsgeschäft in einem Institut zu bündeln, zuvor 246. 243 Siehe Begründung der Bayerischen Staatsregierung zum Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale unter B. Einzelbegründung, § 1 zu Nr. 1. 244 Bei der nicht publizierten internen Beurteilung dieses Konzeptes Ende 2003 erhielt die Bayerische Landesbank allerdings nur ein Rating von BBB+; vgl. Reim, Martin, BayernLB verschärft Sparkurs, in: Süddeutsche Zeitung vom 9. Dezember 2003. Allerdings wurde dies Schattenrating im Sommer 2004 auf A– angehoben; vgl. Boehringer, Simone/Einecke, Helga, Landesbanken überraschend gut benotet, in: Süddeutsche Zeitung vom 2. Juli 2004. 245 Dies erfolgte nach dem Gesetz zur Errichtung der Landesbank Nordrhein-Westfalen und zur Umwandlung der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (ErrichtungG LB NRW/UmwandlungsG WestLB) vom 2. Juli 2002 (GVBl. S. 284). Zugleich wurde das Sparkassengesetz entsprechend geändert. 246 Vgl. Möschel, Wernhard, Privatisierung der Sparkassen, in: WM 1993, S. 97.

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Die Eigentümer der bisherigen Westdeutschen Landesbank Girozentrale wurden in unveränderter Gewichtung zu Anteilseignern der Landesbank NRW 247. Diese besteht in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sollten für sie nach der Verständigung I bis zum 18. Juli 2005 gelten. Die Landesbank NRW war mit 100 % an der WestLB AG beteiligt. Zugleich wurde ihren Träger mit Ausnahme des Landes Nordrhein-Westfalen das Recht eingeräumt, ihre Anteile an der Landesbank in Anteile an der WestLB AG zu tauschen 248. Dieses sogenannte „Mutter-Tochter-Modell“ wurde in Verständigung mit der Europäischen Kommission entwickelt und entsprach dem europäischen Wettbewerbsrecht 249. Auch für die WestLB AG gelten während der Übergangszeit Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der ehemaligen Eigentümer der Westdeutschen Landesbank Girozentrale 250. Die WestLB AG (deren Firmenname in Abgrenzung zur alten Westdeutschen Landesbank nur noch aus der Kurzform WestLB besteht) hat die Geschäftsbankaktivitäten der ehemaligen Westdeutschen Landesbank Girozentrale übernommen und sollte sie als internationale Wholesale-Bank ausbauen. Als Vorteil der Aktiengesellschaft gelten die gute Vermittelbarkeit ihrer Strukturen sowohl gegenüber Kunden als auch Investoren. Die internationale Vergleichbarkeit mit anderen Finanzkonzernen wird dadurch erleichtert. Zudem besteht die Möglichkeit, neue Gesellschafter aufzunehmen und sich Eigenkapital zu beschaffen 251. Nach eingehender Diskussion entschied man sich, der WestLB AG auch die Funktion der Zentralbank für die Sparkassen in Nordrhein-Westfalen und Brandenburg zu übertragen. Diese Entscheidung ist zu begrüßen. Denn zum einen stehen die Sparkassen genau wie die Landesbanken in Konkurrenz zum privaten Bankgewerbe, so daß die Zuordnung zum Wettbewerbsgeschäft zutreffend ist. Zum anderen wird den Sparkassen auf diese Weise auch weiterhin der Zugang zu internationalen Märkten ermöglicht. Die in der Westdeutschen Landesbank Girozentrale als unselbständige Abteilung geführte Westdeutsche Landesbausparkasse wurde als Anstalt des öffentlichen Rechts verselbständigt, da nach Bausparrecht rechtlich unselbständige Bausparkassen innerhalb privatrechtlicher Kreditinstitute nicht zulässig sind 252. Sie wurde an247 Anteile am Stammkapital wie folgt: Land Nordrhein-Westfalen 43,2 %, Rheinischer Sparkassen- und Giroverband 16,7 %, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband 16,7 %, Landschaftsverband Rheinland 11,7 %, Landschaftsverband Westfalen-Lippe 11,7 %. 248 Siehe § 4 Abs. 5 LandesbankG NRW; § 3 Nr. 2 Satzung Landesbank NRW. 249 Die EU-Kommission hat dem damaligen Ansatz für das Modell im November 2001 zugestimmt. 250 Siehe § 11 UmwandlungsG WestLB. 251 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Westdeutschen Landesbank, S. 3 f. 252 Siehe § 2 Abs. 1 BausparkG.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

schließend in die Eigentümerschaft der beiden Sparkassen- und Giroverbände überführt. Die WestLB hat das Jahr 2002 mit dem Rekordverlust von 1,7 Mrd. Euro abgeschlossen 253. Um das für das Jahr 2005 angestrebte Rating von A+ zu erzielen, hat die Bank eine umfassende Restrukturierung eingeleitet. Dazu gehören insbesondere der konsequente Abbau von Risikopositionen in der Bilanz sowie eine weitere Kostenreduzierung. Das gesamte Geschäftsmodell wurde einer nochmaligen Prüfung unterzogen. Dabei kam man zu dem Ergebnis, sich als fokussierte Geschäftsbank auf bestimmte, besonders zukunftsträchtige Kernkompetenzen zu beschränken 254. Um die Zusammenarbeit mit den Sparkassen zu intensivieren, wurden Rahmenvereinbarungen und Einzelverträge mit den Instituten geschlossen 255. Zur Stärkung der Kernkapitalquote wurde zu Beginn 2003 eine Eigenkapitalerhöhung um 1,25 Mrd. Euro vorgenommen. Das Jahr 2003 wurde mit einem noch größeren Verlust als 2002 abgeschlossen 256. Der Vorstand der Bank wurde ausgetauscht und die Geschäftsstrategie auf eine noch engere Kooperation mit den Sparkassen festgelegt. Um einen gemeinsamen Haftungsverband zu erzielen, wurden zum 1. Oktober 2004 zwei Reservefonds von den beiden Sparkassenverbänden und der WestLB mit einem Volumen von jeweils 500 Mio. Euro eingerichtet. Die beiden Sparkassenverbände haben zum 30. Juni 2004 von ihrem Recht Gebrauch gemacht, die Anteile an der Landesbank in Anteile der WestLB zu tauschen. Zudem nahmen sie (ohne die übrigen Eigner) an einer weiteren Kapitalerhöhung teil. Die WestLB erhielt zum 30. September 2004 neues Eigenkapital in einer Höhe von 1,5 Mrd. Euro von den beiden Verbänden. Daraus ergibt sich, daß nunmehr die beiden Sparkassenverbände mit jeweils 30,625 % an der WestLB beteiligt sind, die Landesbank nur noch mit 38,75 %. Das Mutter-Tochter-Modell und der Konzernverbund zwischen Landesbank und WestLB sind damit aufgelöst. Die Landesbank NRW unterstützt ihre Eigentümer in der Strukturpolitik. Dazu betreibt sie die unselbständigen Bereiche Investitionsbank und Wohnungsbauförderungsanstalt und hält verschiedene Beteiligungen im öffentlichen Auftrag 257. Gewinnerzielung ist nicht ihr Hauptziel 258. Des weiteren steht ihr das Recht der PfandJahresfehlbetrag nach Steuern 2002 WestLB-Konzern: 1,730 Mrd. Euro. Dazu trennte man sich von allen retailnahen Bereichen wie der WPS-Bank, der Beteiligung an der Provinzial-Versicherung Münster und dem Private Banking-Geschäft. 255 Danach sind die Sparkassen zwar nicht gezwungen, auf Angebote der WestLB zurückzugreifen. Allerdings wird der WestLB das Recht zugestanden, bei einer drohenden Zusammenarbeit der Sparkassen mit einem Dritten ihr ursprüngliches Angebot nachzubessern. 256 Jahresfehlbetrag nach Steuern 2003 WestLB-Konzern: 1,897 Mrd. Euro. 257 Zu den Beteiligungen zählen zum Beispiel die Investitionsbank des Landes Brandenburg (Anteil 50 %) und die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co OHG (Anteil 100 %). 258 Siehe § 6 Nr. 5 Satz 2 Satzung NRWBank. 253 254

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briefemission zu. Sie ist damit reine Förderbank und steht nicht im Wettbewerb zur privaten Kreditwirtschaft. Die Bezeichnung Landesbank war daher irreführend und gab Anlaß zu Überlegungen bezüglich einer Umbenennung der Bank. Als Folge der Verständigung II zwischen EU-Kommission und Bundesregierung trat am 31. März 2004 das Gesetz zur Umstrukturierung der Landesbank NordrheinWestfalen zur Förderbank des Landes Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer Gesetze in Kraft 259. Die bisherigen Regelungen zur Landesbank im Sparkassengesetz NordrheinWestfalen wurden aus diesem herausgelöst und als eigenständiges Landesbankgesetz formuliert. Wichtigste Konsequenz ist, daß die Landesbank NRW auch nach dem 18. Juli 2005 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung behalten darf. Zudem übernehmen die Gewährträger eine explizite Garantie für die Landesbank, was sich vorteilhaft auf ihre Eigenkapitalberechnung auswirkt. Möglich ist auch eine Steuerbefreiung der Bank. Einher geht damit auch eine Umbenennung der Bank, die nunmehr als NRWBank firmiert. Damit soll die Eigenschaft der Bank als Förderbank für das Land Nordrhein-Westfalen betont werden und zugleich eine Abgrenzung zu den im Wettbewerb stehenden Landesbanken erreicht werden. Durch den Tausch der Anteile der Sparkassenverbände in WestLB-Anteile wird die NRWBank zu 64,7 % vom Land Nordrhein-Westfalen und zu jeweils 17,63 % von den beiden Landschaftsverbänden gehalten. Exkurs: Europarechtliches Beihilfeverfahren wegen Eingliederung der Wfa Das Land Nordrhein-Westfalen hat 1992 die landeseigene Wohnungsbauförderungsanstalt (Wfa) im Wege der Sacheinlage in die Westdeutsche Landesbank Girozentrale eingebracht 260. Hintergrund war der Erlaß neuer EU-Eigenkapitalrichtlinien 261. Danach mussten die Kreditinstitute ab dem 1. Januar 1993 eine Gesamtkapitalquote von 8 % (gegenüber vorher 5,56 %) erzielen 262. Um die Geschäfte im bisherigen Umfang weiterbetreiben zu können, war daher die Aufstockung des Eigenkapitals erforderlich. Angesichts der Haushaltslage entschloß sich das Land GVBl 2004 S. 126. Die Wfa wurde 1957 als eigenständige Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet. Ihre Aufgabe besteht in der Förderung des sozialen Wohnungsraumes. Dazu gibt sie vergünstigte Darlehen für den Bau von Mietwohnungen und den Bau und Erwerb von Wohneigentum aus. 261 Richtlinie des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten und Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1989 für einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute. 262 Gesamtkapitalquote ist der Quotient aus dem Eigenkapital und den Risikoaktiva. 259 260

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Nordrhein-Westfalen, an die WestLB die Wfa zu übertragen 263. Ihr Vermögen bestand vor allem aus den Forderungen aus Wohnungsbauförderungsdarlehen, die im Rahmen der Förderung des sozialen Wohnungsbaus ausgereicht wurden. Die WestLB konnte ihr Haftkapital so um ca. 4 Mrd. DM erhöhen, was aufgrund der hohen Summe neben einer Erfüllung der neuen EU-Richtlinien auch eine Geschäftsausweitung ermöglichte 264. Obwohl die Anerkennung des Wfa-Vermögens als Eigenkapital mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der für Banken zuständigen Generaldirektion der Europäischen Kommission abgestimmt war, reichte der Bundesverband der privaten Banken in Deutschland 1994 Beschwerde bei der EU-Kommission ein. Sie wurde darauf gestützt, daß eine Kapitalerhöhung zu derartigen Konditionen von einem privaten Kapitalgeber nicht durchgeführt worden wäre. Insbesondere hätte ein Privater nicht wie das Land Nordrhein-Westfalen auf eine Erhöhung der Gesellschaftsanteile verzichtet und sich lediglich mit einer Vergütung für das eingebrachte Kapital in einer Höhe von 1 % p. a. zufriedengegeben. Damit sollte ein Verstoß gegen die Beihilfebestimmungen der EU vorliegen. Zugunsten der WestLB sprach, daß ihr das Wfa-Vermögen gar nicht frei zur Verfügung stand. Vielmehr durfte es zweckgebunden ausschließlich für den Bereich der Wohnungsraumförderung eingesetzt werden, so daß es auch nicht wie reguläres Vermögen zu verzinsen war. Dennoch entschied die Kommission am 8. Juli 1999, daß die Eingliederung der Wfa aufgrund der dafür gewährten zu geringen Vergütung als unerlaubte Beihilfe zu bewerten wäre und verlangte die Rückzahlung von Beihilfen in einer Höhe von 800 Mio. Euro an das Land Nordrhein-Westfalen 265. Gegen diese Entscheidung reichten die Bundesregierung, das Land NordrheinWestfalen und die Westdeutsche Landesbank Girozentrale Klage nach Art. 230 (exArtikel 173) EGV beim Europäischen Gerichtshof ein. Da die Klagen keine aufschiebende Wirkung entfalteten, war die Entscheidung der Kommission zunächst umzusetzen 266. Dies geschah, indem dem Land ein zusätzlicher Anteil des seit der Wfa-Integration erzielten Wertzuwachses der Bank zugeordnet wurde. Dies lehnte die Kommission jedoch als nicht ihrer Entscheidung entsprechend ab und strengte daher ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Nichtumsetzung nach Art. 226 (ex-Artikel 169) EGV gegen die Bundesrepublik Deutschland an. Am 12. Dezember 2002 unterlag die Bundesrepublik Deutschland im Ver263 Zur Frage, ob durch die Eingliederung der Wfa Eigenkapital für die WestLB generiert wurde, ablehnend Knobbe-Keuk, Brigitte, Zum Landesbanken-Trick und der wundersamen Vermehrung von bankaufsichtsrechtlichem „Eigenkapital“, in: DB 1992, S. 563 ff.; dagegen zustimmend Schneider, Uwe H., Die Erweiterung des haftenden Eigenkapitals der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute durch Fusion, in: DB 1992, S. 769 ff. 264 Das eingebrachte Vermögen überstieg die eigentlich erfoderliche Aufstockung des Eigenkapitals beträchtlich, so daß damit ein weiteres Wachstum der Bilanzsumme durch die erforderliche Unterlegung mit Haftkapital möglich wurde; vgl. Sinn, Hans-Werner, Der Staat im Bankwesen: zur Rolle der Landesbanken in Deutschland, S. 50 ff. 265 Mit Zinsen belief sich der Rückforderungsbetrag bereits Ende 2001 auf 1,5 Mrd. Euro. 266 Siehe Art. 242 (ex-Artikel 185) EGV.

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tragsverletzungsverfahren wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Entscheidung der Europäischen Kommission. Allerdings gelangte der Europäische Gerichtshof zu der Auffassung, daß eine unbare Umsetzung durch das Wertzuwachsmodell mit europäischem Recht vereinbar wäre. Mehrere Länder folgten dem Beispiel Nordrhein-Westfalens und brachten Wohnungsbausondervermögen oder eine dem Wohnungsbau dienende Anstalt in ihre Landesbanken ein 267. 2002 hat die Europäische Kommission daher wegen unerlaubter Beihilfen das Prüfungsverfahren auch gegen die Bayerische Landesbank, die Landesbank Berlin, die Hamburgische Landesbank, die Norddeutsche Landesbank, die Helaba und die Landesbank Schleswig-Holstein eröffnet. Die Entscheidung der Europäischen Kommission von 1999, die Eingliederung der Wfa und die dafür geleistete Vergütung als unerlaubte Beihilfe zu betrachten, wurde im Hauptsacheverfahren am 6. März 2003 vom Europäischen Gericht erster Instanz für nichtig erklärt. Die Kommission hätte ihre Begründungspflicht bezüglich des geforderten Vergütungssatzes verletzt, so daß das Gericht keine abschließende Beurteilung über die Angemessenheit des für die Eingliederung des Wfa-Vermögens geleisteten Entgelts habe vornehmen können. Das Gericht stimmte allerdings zu, daß der Vorgang an sich eine unerlaubte Beihilfe darstellte. Es wurde allgemein erwartet, daß die Kommission unter Beachtung der richterlichen Beurteilung eine neue Entscheidung erlassen würde. Im September 2004 einigten sich überraschend die Landesbanken (mit Ausnahme der Helaba), die Bundesregierung und die Landesregierungen mit dem Bundesverband deutscher Banken über eine angemessene Vergütung der Beihilfen 268. Der EU-Wettbewerbskommissar legte der EU-Kommission daraufhin eine auf dieser Einigung basierende Empfehlung für eine abschließende Entscheidung im Beihilfestreit vor. Die von der EU-Kommission abgesegnete Vereinbarung mit den Landesbanken und den Bundesländern sieht vor, daß die Institute (einschließlich der an der ursprünglichen Einigung mit dem BdB nicht beteiligten Helaba) einschließlich der Zinsen insgesamt 4,3 Mrd. Euro an die öffentliche Hand zurückzahlen. Dabei entfällt allein auf die WestLB ein Anteil von 1,4 Mrd. Euro 269. 267 In Bayern hat der Freistaat die ihm zustehenden Rückzahlungsansprüche aus öffentlichen Baudarlehen an die Bayerische Landesbank übertragen. Diese wurden bis dahin von der Landesbodenkreditanstalt, einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts innerhalb der Bayerischen Landesbank, aufgrund eines Treuhandvertrages verwaltet. Die Übertragung erfolgte an die Landesbodenkreditanstalt, so daß die öffentlichen Baudarlehen nunmehr ein Zweckvermögen bilden. 268 Die Helaba und das Land Hessen lehnten die Einigung ab, da man das Wohnungsbauvermögen nicht direkt als Eigenkapital, sondern als stille Einlage in die Bank eingebracht hatte; vgl. Schmid, Fidelius, Hessen torpediert EU-Einigung der Landesbanken, in: Financial Times Deutschland vom 5. August 2004. 269 Ohne Zinsanteil ergibt sich für die WestLB ein Rückzahlungsbetrag von 979 Mio. Euro, die Landesbank Berlin muß 810Mio. Euro zahlen, die NordLB 472 Mio. Euro, die Landesbank Schleswig-Holstein 432 Mio. Euro, die Bayerische Landesbank 260Mio. Euro, die Hamburgische Landesbank 90 Mio. Euro und die Helaba 6 Mio. Euro.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Ein Großteil der Länder plant, die Beihilferückzahlung der jeweiligen Bank wieder zur Verfügung zu stellen. Damit sich dadurch keine Anteilsverschiebungen zugunsten der Länder ergeben, müssten sich die Sparkassenverbände als Anteilseigner an entsprechenden Kapitalerhöhungen beteiligen. Die EU-Kommission stellte jedoch Ende 2004 klar, daß eine derartige Rekapitalisierung nicht mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar sei. Die genauen Modalitäten sind daher bisher unklar. Lediglich von der Verpflichtung, auch private Investoren an der Refinanzierung zu beteiligen, hat die Kommission mittlerweile wieder Abstand genommen. (3) Helaba Die rechtlichen Grundlagen der Helaba, der Staatsvertrag über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation Hessen-Thüringen und die Satzung der Helaba, wurden 2002 angepaßt. Die Änderungen traten zum 1. Januar 2003 in Kraft. Die Helaba strebt für die Zeit nach dem Wegfall von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast ein Langfristrating von AA an. Dazu hat sie mit den Sparkassen in Hessen und Thüringen ein enges Verbundsystem unter der Bezeichnung „Neues Verbundkonzept“ gegründet. Der Verbund basiert auf einer satzungsrechtlichen und nicht wie andere Verbundkonzepte auf einer vertragsrechtlichen Grundlage. Die erforderliche Änderung der Satzung des Sparkassen- und Giroverbandes fand im November 2003 statt. Die Kündigung und der Austritt aus dem Verbund sind durch die Satzungskoppelung erschwert. Das Geschäftsmodell sieht die Schaffung einer wirtschaftlichen Einheit von Helaba und den Sparkassen vor. Dazu werden eine gemeinsame Verbundbilanz und Gewinn- und Verlustrechnung sowie ein einheitliches Rating geschaffen. Mit dem Aufbau eines gemeinsamen Haftungsfonds haften Helaba und die Sparkassen erstmalig unmittelbar füreinander. Das Risikomanagement erfolgt nach einheitlicher Strategie. Vorgesehen ist auch eine gemeinsamer Marktauftritt. Der Helaba kommt die Rolle des zentralen Produktentwicklers zu270. (4) Andere Landesbanken und Sparkassen Alle Länder haben die Vorgaben, die sich aus der Verständigung vom 17. Juli 2001 ergeben, fristgerecht umgesetzt. Die rechtlichen Grundlagen der Landesban270 Dieser enge Verbund kommt bei den Ratingagenturen gut an. Die Helaba erreichte bei der vorläufigen Bewertung durch Standard & Poor’s ein Langfristrating von A; vgl. Boehringer, Simone/Einecke, Helga, Landesbanken überraschend gut benotet, in: Süddeutsche Zeitung vom 2. Juli 2004. Der Verbund erhielt im Oktober 2004 ein erstes eigenes Rating von der Agentur Fitch und kam dabei sogar auf ein A+; vgl. o.V., Erstes Verbund-Rating für Helaba, in: Süddeutsche Zeitung vom 13. Oktober 2004.

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ken, also Sparkassen- und Landesbankgesetze, Staatsverträge und Satzungen, wurden entsprechend geändert. Grundlegende Änderungen wie in Bayern oder Nordrhein-Westfalen bilden die Ausnahme. Die meisten Institute beschränken sich darauf, ihr Geschäftsmodell zu optimieren und durch eine verbesserte Ertrags- und Eigenkapitalsituation ein optimales Rating auch nach dem 18. Juli 2005 zu erzielen 271. Das verbesserte Geschäftsmodell sieht in der Regel eine Beschränkung der Tätigkeit auf Kernkompetenzen vor. Daneben spielt die stärkere Zusammenarbeit im Verbund mit den Sparkassen eine herausragende Rolle. So hat die NordLB zahlreiche Rahmen- und Einzelverträge mit den Sparkassen geschlossen. Hier zeichnet sich seit Mitte 2004 im Zuge einer geplanten Kapitalerhöhung ab, daß das Land Mecklenburg-Vorpommern sich von seinen Anteilen an der NordLB trennen möchte 272. Die LBBW ist als traditionell ertragsstärkste Landesbank und aufgrund ihrer eigenen starken Basis im Retailgeschäft für die Herausforderung durch den Wegfall der Haftungsinstrumente besonders gut gerüstet. Die HSH Nordbank sieht ihren Wettbewerbsvorteil in der neuen Rechtsform AG, der ihr die Kapitalmarktfähigkeit und einen späteren Börsengang ermöglicht 273. Kleinere Landesbanken suchen dagegen ihr Heil in der Anbindung an größere Institute. So ist die SaarLB stark in den Konzern der Bayerischen Landesbank eingegliedert, die Landesbank Rheinland-Pfalz sogar seit 1. Januar 2005 100 %-ige Tochter der LBBW. Auch bei der Landesbank Sachsen existieren Überlegungen zu einer Anbindung an die Bayerische Landesbank 274. Die europarechtlichen Bestimmungen für die Sparkassen wurden in die Sparkassengesetze der Länder und die Sparkassensatzungen eingearbeitet. Grundlegende Änderungen in der Organisation oder dem Geschäftsmodell wie sie bei den Landesbanken erfolgten waren nicht erforderlich. Aufgrund ihres Ausrichtung auf das Retailbanking sind die Sparkassen weniger stark von den Auswirkungen der Verständigung betroffen. Zudem refinanzieren sie sich größtenteils über das Einlagengeschäft und sind so von einem positiven Rating weit weniger abhängig 275. 271 Vgl. Geschäftsbericht 2002 der Bremer Landesbank, S. 48 f.; Geschäftsbericht 2002 der Landesbank Rheinland-Pfalz, S. 3; Geschäftsbericht 2002 der Landesbank Saar, S. 7. 272 Vgl. Boecker, Arne/Boehringer, Simone, Eignerwechsel bei der NordLB, in: Süddeutsche Zeitung vom 8. Juli 2004. 273 Siehe Geschäftsbericht 2003 der HSH Nordbank, S. 106. 274 Vgl. Hausmann, Peter, Sachsen klopfen an, in: Welt am Sonntag vom 19. Dezember 2004. 275 Ein Großteil der Sparkassen verzichtet bisher auf die Erstellung eines Ratings. Da die Ratingagenturen ein starkes Massengeschäft jedoch außerordentlich positiv beurteilen, wäre den meisten Sparkassen ein gutes Rating sicher.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

d) Sicherungssysteme außerhalb von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung 276 aa) Einlagensicherung Die Sparkassen-Finanzgruppe unterhält wie die beiden anderen Institutsgruppen ein eigenes System der Einlagensicherung. Sie geht zurück auf eine Empfehlung der Wettbewerbsenquête von 1968. Vorrangig dienen die Sicherungssysteme dem Schutz der den Banken und Sparkassen anvertrauten Gelder. Mittelbar wird damit die Stabilität der Kreditwirtschaft insgesamt gesichert277. Das Sicherungssystem der Sparkassen-Finanzgruppe besteht aus mehreren Teilen: Regionale Sparkassenstützungsfonds sind rechtlich unselbständige Bestandteile des Verbandsvermögens der jeweiligen Sparkassen- und Giroverbände. Die Sparkassen sind diesen Fonds als Mitglieder ihrer Sparkassen- und Giroverbände angeschlossen. Die Stützungsfonds dienen nicht unmittelbar der Einlagensicherung. Vielmehr greifen sie ein, wenn ein Mitgliedsinstitut selbst nicht mehr in der Lage ist, einen Verlust auszugleichen, der bestandsgefährdend ist. Insoweit sichern sie also den Bestand der Sparkasse im Ganzen. Zwischen den regionalen Stützungsfonds besteht ein überregionaler Ausgleich über den Sicherungsfonds beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband. Die Landesbanken unterhalten eine Sicherungsreserve beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband, der Bestandteil des Verbandsvermögens ist 278. Die Sicherungsreserve in ihrer ursprünglichen Form gewährte im Gegensatz zu den Sparkassenstützungsfonds keine Institutssicherung. Sie schützte lediglich die Einlagen von Nichtbankenkunden 279. Mit dem Inkrafttreten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes zum 1. August 1998 erfolgte eine Umgestaltung in eine institutssichernde Einrichtung. Zwischen dem Sicherungssystem der Sparkassen und dem der Landesbanken besteht ein Haftungsverbund, so daß die Einlagen bei den Sparkassen auch durch die Landesbanken gesichert sind und umgekehrt. Für 2006 ist die Umstellung der Sicherungssysteme auf eine risikoorientierte Beitragsbemessung vorgesehen.

276 Der Sicherung der anvertrauten Vermögensmittel dienen auch und vor allem die Mindestkapitaliserungsvorschriften nach KWG. 277 Durch den Schutz der Einlagen wird das Vertrauen der Kunden insgesamt gestärkt. So kann in Krisenfällen ein unkontrollierter Abzug der angelegten Gelder (sogenannter Run) mit seinen weitreichenden volkswirtschaftlichen Folgen vermieden werden. 278 Siehe § 1 der Satzung für die Sicherungsreserve der Landesbanken/Girozentralen. 279 Siehe frühere Fassung § 2 II 1 der Satzung für die Sicherungsreserve der Landesbanken/ Girozentralen.

VII. Merkmale öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

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bb) Liquiditäts-Konsortialbank Die Liquiditäts-Konsortialbank GmbH (LIKO-Bank) mit Sitz in Frankfurt am Main ist eine Gemeinschaftseinrichtung der deutschen Kreditwirtschaft280. Sie wurde nach dem 1974 erfolgten Zusammenbruch der Herstatt-Bank gegründet. Gesellschafter sind neben den Mitgliedern des DSGV die Deutsche Bundesbank, die Mitglieder des Bundesverbandes deutscher Banken, die DZ Bank als Vertreter des genossenschaftlichen Kreditsektors und der Bankenfachverband. Die LIKO-Bank unterstützt bonitätsmäßig einwandfreie Institute bei unverschuldetem Liquiditätsmangel durch die Gewährung kurzfristiger Darlehen. Dadurch soll das Vertrauen in die gesamte Bankbranche geschützt werden. Allerdings sichert die LIKO-Bank weder den Bestand einzelner Institute noch haftet sie für Kundeneinlagen. Mit ihrer Liquiditätssicherung dient sie jedoch mittelbar dem Schutz der Einleger, indem sie an sich überlebensfähige Banken vor dem Zusammenbruch bewahrt. cc) Staatlicher Schutz Neben der auslaufenden Sicherung durch Anstaltslast und Gewährträgerhaftung besteht kein staatlicher Schutz für die Sparkassen und Landesbanken. Allerdings ist davon auszugehen, daß der Staat den Zusammenbruch größerer Institute – unabhängig von ihrer Rechtsform – aufgrund der dadurch enstehenden Gefahren für eine funktionsfähige Volkswirtschaft nicht untätig hinnehmen würde. Denn der Ausfall eines bedeutenden Institutes würde eine Kettenreaktion auslösen, die zu gravierenden Auswirkungen für die gesamte Wirtschaft führen könnte. Insoweit spricht man von der „Too Big to Fail“-Theorie: Der Staat kann sich den Zusammenbruch großer, für die Gesamtwirtschaft wichtiger Institute nicht leisten, so daß er im Krisenfall Hilfe stellen wird und so der Institutsbestand gesichert ist281. Derartig bedeutende Institute sind auch unter den Landesbanken zu finden. Allerdings besteht kein Anspruch auf staatlichen Schutz, so daß insgesamt nur eine ungewisse Aussicht auf tatsächliche Hilfe bei drohender Insolvenz gegeben ist. Daher sieht der Kapitalmarkt darin auch nur einen äußerst eingeschränkten Schutz282. Zudem unterliegen solche Eingriffe den europarechtlichen Wettbewerbsvorschriften. Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 888. Vgl. Immenga, Ulrich/Rudo, Joachim, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, S. 40. 282 Die Beurteilung des Kapitalmarktes läßt sich anhand des Ratings und der dadurch entstehenden Refinanzierungskosten ablesen. Bei den Langzeit-Ratings werden Großbanken gegenüber den (noch) mit Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ausgestatteten Landesbanken in der Regel schlechter bewertet; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/ Neumann, Manfred J. M./Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 17 f. Allerdings geben die Ratingagenturen zu, daß die Ratings nach unten 280 281

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

e) Stellungnahme Mit der Verständigung vom 17. Juli 2001 hat die Bundesregierung einen Schlußstrich unter die jahrelange Auseinandersetzung um die Stellung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Deutschland gezogen. Dabei hat sie erkannt, daß sie sich mit ihren Vorstellungen für eine Sonderrolle der deutschen Sparkassen und Landesbanken in Europa nicht durchsetzen würde können. Aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit hat sie den Weg zu den Europäischen Gerichten vermieden und sich auf einen vermeintlichen Kompromiß eingelassen. Dabei kann die Sparkassenorganisation für sich auf der Habenseite jedoch nur relativ lange Übergangsfristen verbuchen. Mit dem Wegfall der Gewährträgerhaftung und der Modifizierung der Anstaltslast, die letztendlich einem Wegfall gleichkommt, haben sich die privaten Banken und die Europäische Kommission weitestgehend durchgesetzt. Sparkassen und Landesbanken reagieren auf diese Herausforderung wie gezeigt auf unterschiedlichste Weise. Es bleibt abzuwarten, welches der verschiedenen Modelle den wirtschaftlich größten Erfolg bringt. Neben der betriebswirtschaftlichen Bedeutung gibt es aber auch eine politische. Gefahren drohen vor allem der bisherigen Einheitlichkeit des deutschen Sparkassenwesens. Denn besonders die Landesbanken beschränken sich nicht nur auf die unmittelbare Umsetzung der Verständigung, sondern gehen in dem Bestreben, ihre Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten, weit darüber hinaus. Dabei wird, wie das Modell der WestLB und der HSH Nordbank zeigen, auch die bisherige Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts zugunsten einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft aufgegeben. Damit schwindet aber eines der zentralen Merkmale der Sparkassen-Finanzgruppe. Die mit der Umwandlung in Aktiengesellschaften oder der Holdinglösung einhergehende Absicht, sich zukünftig auch für die Beteiligung durch nicht zum Verbund gehörende Dritte zu öffnen, schwächt ebenfalls die Sparkassen-Finanzgruppe. Zudem lassen die unterschiedlichen Ländermodelle erkennen, daß das Prinzip eines bundesweit abgestimmten und einheitlichen Auftretens – und somit die Einheit des Sparkassenwesens – stark an Bedeutung verliert. Vielmehr überwiegen die Interessen der einzelnen Länder, unabhängig von den Folgen für das Sparkassensystem als solches ihre Landesbank bestmöglichst in den Wettbewerb zu entlassen. Dieses Vorgehen ist verständlich. Allerdings birgt es die Gefahr, daß sich die Träger der öffentlich-rechtlichen Kreditinstute nur noch an ihren eigenen Interessen orientieren und so das bisherige Sparkassenwesen als Ganzes aufs Spiel setzen. Die Angleichung an private Strukturen beinhaltet zudem das Risiko, daß sich die öffentlich-rechtlichen Institute selbst ihrer Grundlage berauben. Denn wenn nunmehr privatrechtlich organisierte Landesbanken und Sparkassen ihre Aufgaben genausogut erledigen wie bisher, stellt sich die Frage nach der Beibehaltung der öfhin abgesichert sind, da bei einer Schieflage von einem Eingreifen des Staates ausgegangen werden könne; vgl. o.V., Deutsche Banken ohne Potenzial, in: Süddeutsche Zeitung vom 25. März 2004.

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fentlich-rechtlichen Rechtsform überhaupt. Die Forderung nach vollständiger Privatisierung würde weiter gestärkt. Der Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, der primär die wettbewerbsrechtliche Bevorzugung bestimmter Institutsgruppen beseitigen sollte, hat damit weitreichende Konsequenzen für die gesamte Sparkassen-Finanzgruppe. Die Hoffnung, daß sich damit die jahrzehntelange Diskussion um die Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken endgültig erledigt haben möge, hat sich nicht bewahrheitet. 2. Öffentlicher Auftrag Öffentlicher Auftrag ist die gesetzliche, satzungsmäßige oder anderweitige Zuweisung von Aufgaben, die im öffentlichen Interesse stehen 283. Kennzeichnendes Merkmal ist das besondere Interesse der Gemeinschaft an der Erfüllung gerade dieser Aufgaben 284. Was letztendlich im öffentlichen Interesse steht, kann der Gesetzgeber in den verfassungmäßigen Grenzen selbst festlegen 285. Dabei eröffnen ihm Begriffe wie „Sozialstaat“ oder „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ einen weiten Spielraum 286. Der öffentliche Auftrag der Sparkassen ist in den Sparkassengesetzen sowie den Sparkassenverordnungen und Satzungen normiert 287. Der Grundauftrag der Sparkassen läßt sich mit dem Dienst am Gemeinwohl umschreiben. Konkret werden den Sparkassen folgende öffentliche Aufgaben zugesprochen: – Versorgung der Bevölkerung mit Bankdienstleistungen 288 – Förderung des Sparens und der Vermögensbildung 289 283 Vgl. Gerick, André, Die Beteiligung der Sparkassen-und Giroverbände an den Landesbanken, S. 52 mwN. 284 Vgl. BVerfGE 12, 113 (128); BVerfGE 38, 281 (299). 285 Vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtsstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S. 90 f. 286 Siehe Art. 20 Abs. 1 und 72 Abs. 2 GG. 287 Siehe § 6 Abs. 1 und 4 SpkG BW; § 3 Abs. 1 Mustersatzung BW; Art. 2 Abs. 1 SpkG Bayern; § 3 Mustersatzung Bayern; §3 Abs.1 und 2 SpkG Bremen; §2 SpkG Hessen; §2 Abs.1 und 2 Mustersatzung Hessen; § 4 Abs. 1 SpkG Niedersachsen; § 2 Abs. 1 Mustersatzung Niedersachsen; § 3 SpkG NRW; § 1 Satz 1 SpkVO NRW; § 2 Abs. 1 und 2 SpkG Rh-Pf; §2 SpkG Saar; § 2 Mustersatzung Saar; § 2 SpkG Schl-H; § 2 Abs. 1 und 2 Mustersatzung Schl-H; § 2 Abs. 1 und 3 SpkG Brandenburg; §2 Abs.1 und 3 SpkG Meck-Vp; §2 Abs.1 und 3 GörKI Sachsen; §2 Abs. 1 und 3 SpkG Sa-Ah; § 2 Abs. 1 und 3 SpkG Thüringen; § 2 Abs. 2 und 3 Mustersatzung Thüringen. 288 Siehe beispielsweise § 2 Abs. 1 Satz 1 SpkG Hessen; § 2 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; § 2 Abs. 1 SpkG Saar. 289 Siehe beispielsweise § 6 Abs. 1 Satz 3 SpkG BW; Art. 2 Abs. 1 Satz 2 SpkG Bayern; § 3 Abs. 2 SpkG Hessen; § 3 Abs. 2 Satz 2 SpkG NRW.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

– Sicherung der örtlichen Kreditversorgung 290 – Förderung der Wirtschaft, insbesondere des Mittelstandes 291 – Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere der Jugend, in geld- und kreditwirtschaftlichen Angelegenheiten 292 – Hausbank der Kommunen 293 – Förderung des Wettbewerbs 294. Zusammenfassend läßt sich der öffentliche Auftrag in die Bereiche Gewährleistungsfunktion, Förderfunktion, Struktursicherungs- und -förderfunktion, Hausbankfunktion und Wettbewerbsfunktion unterteilen 295. Gewährleistungsfunktion meint die Verpflichtung der Sparkassen, flächendekkend Bankdienstleistungen anzubieten und so die Versorgung breiter Bevölkerungsschichten und der mittelständischen Wirtschaft sicherzustellen. Förderfunktion umfaßt die Schaffung eines sicheren Sparangebots, um so die Vermögensbildung zu fördern. Dazu gehört auch die Erziehung und Beratung der Bevölkerung in finanziellen Angelegenheiten. Struktursicherung und -förderung meint die Aufgabe der Sparkassen, die örtliche und regionale Wirtschaftsstruktur zu sichern und zu verbessern. Die Sparkassen sind somit Instrument der regionalen Strukturpolitik. Die Hausbankfunktion kommt den Sparkassen gegenüber ihren kommunalen Trägern zu. Sie sollen sie in allen finanziellen Belangen unterstützen, insbesondere in der Kreditversorgung und dem Zahlungsverkehr. Die Wettbewerbsfunktion bedeutet, daß die Sparkassen als Teilnehmer am Markt, die in Konkurrenz zu den übrigen Banken stehen, den Wettbewerb stärken und aufgrund ihrer besonderen Stellung auch ausgleichen sollen. Auch wenn die Landesbanken nicht wie die Sparkassen breite Bevölkerungsschichten mit gewöhnlichen Bankdienstleistungen versorgen, so werden auch ihnen Siehe beispielsweise § 2 Abs. 2 SpkG Hessen; § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 4 SpkG NRW. Siehe beispielsweise § 4 Abs. 1 Satz 1 SpkG Niedersachsen; § 2 Abs. 2 Satz 4 SpkG RhPf; § 2 Satz 1 SpkG Schl-H. 292 Siehe beispielsweise § 2 Abs. 2 Satz 3 SpkG Rh-Pf; § 2 Abs. 2 Satz 3 SpkG Saar. 293 Siehe beispielsweise § 3 Abs. 2 Mustersatzung Bayern. Dies ergibt sich im übrigen aus der Formulierung, daß Leistungen für die „öffentliche Hand“ erbracht werden; siehe beispielsweise § 2 Abs. 2 Satz 2 SpkG Rh-Pf; § 2 Abs. 1 Satz 3 GörKI Sachsen. 294 Siehe beispielsweise § 6 Abs. 1 Satz 1 SpkG BW; § 3 Abs. 2 Satz 1 SpkG Bremen; § 4 Abs. 1 Satz 1 SpkG Niedersachsen. 295 In Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Brandenburg wurde ihnen auch die Finanzierung der Schuldnerberatung übertragen; siehe § 3 Abs. 2 Satz 3 SpkG NRW; § 2 Abs. 2 Satz 5 SpkG Rh-Pf; § 2 Abs. 1 Satz 5 SpkG Brandenburg. 290 291

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in den Landesbankgesetzen, Staatsverträgen und Satzungen öffentliche Aufgaben übertragen 296. Dies sind vor allem: – Struktursicherungs- und -förderfunktion 297 – Wettbewerbsfunktion 298 – Girozentralfunktion, d. h. Unterstützung der Sparkassen, insbesondere durch die Giro- und Liquiditätsausgleichsfunktion als Sparkassenzentralinstitut299 – Staats- und Kommunalbankfunktion als Hausbank der Ländern300. Daneben haben sie ausdrücklich die Geschäftsbankfunktion inne, d. h. sie sind Universalbanken, die sämtliche Bankgeschäfte tätigen 301. Durch die Umwandlung einiger Landesbanken in Aktiengesellschaften haben sich diese nicht automatisch ihres öffentlichen Auftrages entledigt 302. Denn auch Personen des Privatrechts wie zum Beispiel der Presse wird eine öffentliche Aufgabe zugesprochen 303. Der Verwaltungsträger bedient sich somit lediglich einer anderen Rechtsform 304. Der öffentliche Auftrag ist eng mit der Entstehungsgeschichte der Sparkassen verbunden, hat sich angesichts gesellschaftlicher Veränderungen aber einem deutlichen Wandel unterzogen 305. Besonders in ihrer Gründungszeit übernahmen die Sparkassen Aufgaben, die von der privatrechtlich organisierten Konkurrenz nicht oder nicht in dem erforderlichen Maße übernommen wurden306. 296 Siehe § 3 LandesbankG Berlin; § 4 Satzung Landesbank Berlin; § 2 LandesbankG BW; § 4 Satzung LBBW; Art. 2 LandesbankG Bayern; § 4 Satzung BayernLB; § 6 Abs. 1 Staatsvertrag Bremer LB; § 5 Satzung Bremer LB; § 2 Abs. 1 Satzung HSH Nordbank; Art. 8 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 5 Satzung Helaba; § 4 Staatsvertrag NordLB; § 4 Satzung NordLB; § 26 Abs.3 SpkG Rh-Pf; §1 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; §34 SpkG Saar; §5 Satzung SaarLB; § 2 Abs. 2 Satzung WestLB; § 34 GörKI Sachsen; § 2 Satzung SachsenLB. 297 Siehe beispielsweise Art. 2 Abs. 1 Satz 2 LandesbankG Bayern; § 4 Abs. 5 Satz 1 Staatsvertrag NordLB. 298 Siehe beispielsweise § 2 Abs. 2 Satz 1 LandesbankG BW. 299 Siehe beispielsweise §3 Abs. 4 LandesbankG Berlin; §2 Abs. 4 LandesbankG BW; Art. 2 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG Bayern; § 4 Abs. 3 Staatsvertrag NordLB. 300 Siehe beispielsweise Art. 2 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG Bayern; Art. 8 Abs. 3 und 4 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 34 Abs. 2 GörKI Sachsen. 301 Siehe beispielsweise § 3 Abs. 2 Satz 1 LandesbankG Berlin; § 2 Abs. 1 und 3 LandesbankG BW; Art. 2 Abs. 3 Satz 1 LandesbankG Bayern. 302 Siehe § 2 Abs. 1 Satz 3 Satzung HSH Nordbank; § 2 Abs. 2 Satzung WestLB. 303 Vgl. BVerfGE 12, 113 (128). 304 Vgl. Di Fabio, Udo, Privatisierung und Staatsvorbehalt, in: JZ 1999, S. 588. 305 Vgl. Henning, Friedrich-Wilhelm, Die historischen Wurzeln des öffentlichen Auftrags der Sparkassen, S. 15 ff.; Rehm, Hannes, Öffentlich-rechtliche Sparkassen, in: WM 1993, S. 134 f. 306 Allerdings gab es bereits unter den ersten Sparkassen eine nicht unerhebliche Zahl, die sich nicht ausschließlich auf die Kundengruppe der Kleinstsparer konzentrierte; vgl. Wysocki, Josef, Der öffentliche Auftrag der Sparkassen im Zeitalter der Industrialisierung, S.39 f.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Seit der Gründung von Sparkassen und Landesbanken hat es zahlreiche grundlegende gesellschaftliche und wirtschaftliche Veränderungen gegeben. Vom ursprünglichen Charakter der Spareinrichtung für sozial Unterprivilegierte ist nicht mehr viel erhalten. Die öffentlich-rechtlichen Banken haben sich in vielen Bereichen an ihre private Konkurrenz angeglichen. In der Diskussion um die Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken spielt der Begriff des öffentlichen Auftrages daher eine entscheidende Rolle. Während die Gegner einer Privatisierung unverändert am Bestand eines öffentlichen Auftrages festzuhalten versuchen, lehnen die Privatisierungsbefürworter dies ab. Sie bezweifeln, daß ein solcher Auftrag noch existiert. Von besonderer Bedeutung ist der öffentliche Auftrag auch, da die öffentlichrechtliche Rechtsform an den öffentlichen Auftrag gebunden ist. Ohne öffentlichen Auftrag kann es keine Anstalt des öffentlichen Rechts geben 307. Die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages ist Wesensmerkmal der Anstalt. Ihre Errichtung beruht auf der Funktion, mittelbar Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu erfüllen. 3. Gemeinnützigkeit In einem engen Verhältnis zum öffentlichen Auftrag steht das Prinzip der Gemeinnützigkeit. Der Dienst am Gemeinwohl gab den Ausschlag für die Gründung der ersten Sparkassen und umschreibt noch heute die öffentliche Aufgabe der Sparkassen. Damit unterscheiden sie sich wesentlich von ihren Wettbewerbern, die primär den Interessen ihrer Eigner (privatrechtliche Kreditinstitute) bzw. ihrer Mitglieder (genossenschaftlich organisierte Kreditinstitute) dienen 308. Die Sparkassen erbringen ihre Leistungen nicht, um damit Gewinne zu erzielen, sondern um die öffentlichen Aufgaben zu erfüllen 309. Damit im Einklang stehen die Vorschriften über die Verwendung nichteinbehaltener Gewinne bei den Sparkassen. Zentrales Merkmal der Gemeinnützigkeit ist die Nachrangigkeit der Gewinnerzielung, die in zahlreichen Vorschriften festgehalten wird 310. 307 Vgl. Gärtner, Wolfram, Die Transparenz der Finanzbeziehungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, in: ZBB 1998, S. 13 f.; Löwer, Wolfgang, Privatisierung von Sparkassen, in: ZBB 1993, S.111; aA Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 152, der die Beibehaltung der öffentlich-rechtlichen Rechtsform beim Vorliegen lediglich förderungswürdiger Tätigkeiten für zweckmäßig erachtet. 308 Teilweise wird mit dem Hinweis auf den Nutzen für die Volkswirtschaft jede Banktätigkeit als gemeinnützig bezeichnet. Dieser extrem weit gefaßte Begriff wird der Gemeinnützigkeit im eigentlichen Sinne jedoch nicht gerecht; vgl. Madeja, Alfons, Der öffentliche Auftrag von Spargirobanken, S. 66 ff. Zur praktischen Bedeutung der Gemeinnützigkeit der Sparkassen siehe Ellgering, Ingo, Gemeinwirtschaftliche Aspekte heutiger Sparkassenarbeit, in: Sparkasse 1997, S. 505 ff. 309 Vgl. Güde, Udo, Geschäftspolitik der Sparkassen, S. 40. 310 Siehe § 2 Abs. 4 Mustersatzung Hessen; § 2 Abs. 3 Mustersatzung Niedersachsen; § 3 Abs. 3 SpkG NRW; § 2 Abs. 4 Mustersatzung Schl-H; § 2 Abs. 3 SpkG Thüringen. Auch ohne

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Allerdings bedeutet dies nicht den völligen Verzicht auf ein Gewinnstreben. Vielmehr sind die öffentlich-rechtlichen Institute nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen 311. Dazu gehört das kostendeckende Arbeiten, da nur so der Betrieb auf Dauer in seiner Existenz gesichert ist. Das Gewinnstreben ist insoweit zulässig, wie es für die Sicherung des Betriebes als solches und der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben notwendig ist 312. Zur Betriebssicherung gehört auch die erforderliche Stärkung des Eigenkapitals, die angesichts begrenzter Mittel der Institutsträger oftmals nur über die Erzielung von Überschüssen erfolgen kann. Auch der Gesetzgeber legitimiert die Gewinnerzielung, indem er Regelungen für die Verwendung der Überschüsse aufstellt. Dabei wird der Charakter der Gemeinnützigkeit durch die Verwendung nichteinbehaltener Gewinne zum Gemeinwohl noch betont. Ein völliger Verzicht auf Gewinnerzielung kann auch nicht im Interesse des Gesetzgebers liegen. Zum einen würde dies den Trägern der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute umfangreiche finanzielle Verpflichtungen aufbürden, zum anderen käme es angesichts des Verzichts auf Gewinne bei der Konditionengestaltung zu einer gravierenden Wettbewerbsverzerrung 313. Nachrangigkeit der Gewinnerzielung bedeutet lediglich, daß die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben Hauptziel der Sparkassen und Landesbanken sein soll. Der öffentliche Auftrag genießt Vorrang vor der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit 314. Dabei lassen sich die öffentlichen Aufgaben nur durch die Erzielung eines angemessenen Gewinnes erfüllen. Streben nach Gewinn und öffentliche Aufgabenerfüllung schließen einander somit nicht aus. Allerdings darf die Geschäftspolitik nicht zuvorderst am Ziel der Gewinnmaximierung ausgerichtet werden. Es erscheint zweifelhaft, ob insbesondere die Landesgesetzliche Normierung gilt die Nachrangigkeit der Gewinnerzielung. Dies ergibt sich aus dem Prinzip der Gemeinnützigkeit und dem öffentlichen Auftrag der Institute. 311 Siehe §6 Abs. 4 SpkG BW; § 1 Abs.1 SpkO Bayern; §2 Abs. 4 Mustersatzung Hessen; §2 Abs. 3 Mustersatzung Niedersachsen; § 3 Abs. 3 SpkG NRW; § 2 Abs. 3 SpkG Saar; § 2 Abs. 4 Mustersatzung Schl-H; § 2 Abs. 3 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 3 SpkG Meck-Vp; § 2 Abs. 3 GörKI Sachsen; § 2 Abs. 3 SpkG Sa-Ah; § 2 Abs. 3 SpkG Thüringen. 312 Vgl. Gerlach, Rolf, Strukturelle Grundlagen der Sparkassenarbeit, in: Sparkasse 1999, S. 310 f.; Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 52 f. So heißt es auch ausdrücklich in § 2 Abs. 4 Mustersatzung Schl-H, daß die Gewinne der Sparkasse den Geschäftsbetrieb zu sichern haben. 313 Vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtsstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S. 154. 314 Vgl. Gerick, André, Die Beteiligung der Sparkassen- und Giroverbände an den Landesbanken, S. 61 ff. In Einzelfällen kann der öffentliche Nutzen auch einen negativen Gewinn rechtfertigen, nämlich sofern der öffentliche Nutzen größer ist als die Kosten; vgl. Nippel, Peter, Eigenkapital, Eigenkapitalkosten und Gewinnverwendung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: ZBB 2000, S. 220.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

banken in ihrer Tätigkeit als Geschäftsbanken diesem Kriterium tatsächlich entsprechen 315. 4. Regionalprinzip a) Begriff und Bedeutung Das Regionalprinzip beschreibt die Deckungsgleichheit von Gewährträgergebiet und Geschäftsgebiet der Sparkasse. So wie der Wirkungskreis der Gebietskörperschaft, die Träger des Institutes ist, begrenzt ist, so ist dies auch der Geschäftsbereich der Sparkasse. Die Sparkasse darf damit nicht in gewährträgerfremde Gebiete expandieren und darf Geschäfsstellen nur in „ihrem“ Gebiet errichten. Die Betätigungsfreiheit der Sparkassen wird somit eingeschränkt. Privatrechtlich organisierte Banken unterliegen dagegen keinen räumlichen Beschränkungen. Sie orientieren sich lediglich an betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Damit stellt das Regionalprinzip ein zentrales Wesensmerkmal der Sparkassenorganisation dar. Die enge kommunale Bindung der Sparkassen, die zugleich Verbundenheit mit und Gebundenheit an eine bestimmte Gebietskörperschaft darstellt, geht auf die Anfänge des Sparkassenwesens zurück. Sparkassen wurden errichtet, um den im Gebiet des Gewährträgers wohnenden Menschen und ihren wirtschaftlichen und sozialen Bedürfnissen zu dienen. Mit dem Regionalprinzip wird die örtliche Daseinsvorsorge der Sparkassen sichergestellt; zugleich wird der öffentliche Auftrag, Bankdienstleistungen flächendeckend anzubieten, unterstützt 316. Den Sparkassen ist es verwehrt, sich auf bestimmte gewinnträchtige Ballungszentren zu beschränken. Durch die enge Anbindung an ihre Region haben sie selbst ein starkes Interesse an der wirtschaftlichen Entwicklung dieses Gebietes. Indem sie die Wirtschaftskraft fördern, sichern sie ihre eigene Ertragsbasis. Das Regionalprinzip stellt die horizontale Gliederung der Sparkassen-Finanzgruppe dar. Das räumliche Aufgabengebiet der Sparkassen wird so abgegrenzt. Eine gegenseitige Konkurrenz der Sparkassen wird dadurch vermieden 317. Somit ist das Regionalprinzip zugleich Betätigungsverbot für die Sparkasse und Abwehrrecht gegenüber anderen Sparkassen. Das Regionalprinzip bindet nicht nur die Sparkassen an ihre Gewährträger. Vielmehr gilt nach dem Kongruenzprinzip, daß eine Gebietskörperschaft nur in ihrem 315 Verstärkt wird die Fixierung auf Gewinnerzielung noch durch die durch den Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung erforderliche Neuausrichtung der Landesbanken. Sie besteht zu einem Großteil aus dem Versuch, die Gewinnsituation nachhaltig zu verbessern. 316 Vgl. Dülp, Heinrich, Sparkassenrechtliche Einführung, S.8; Reinelt, Iris, Der Beitrag der Sparkassen zum kommunalen Gemeinwohl, S. 4. 317 Dies unterscheidet die Sparkassen von den Volks- und Raiffeisenbanken, die obwohl sie als Genossenschaftsbanken eine eigene Finanzgruppe darstellen, sich untereinander durch sich überschneidende Geschäftsgebiete teilweise heftige Konkurrenz machen.

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eigenen Gebiet Sparkassen errichten und betreiben darf318. Sie sollte auch nicht Träger mehrerer Sparkassen sein 319. Dies ist Ausfluß des Gedankens, daß Sparkasse und Träger letztendlich eine Interessengemeinschaft bilden. Normiert wurde das Kongruenzprinzip in einigen Sparkassengesetzen, indem sie für den Fall einer Mehrfachträgerschaft die Vereinigung der Sparkassen vorsehen bzw. ein Ausscheiden aus der Trägerschaft 320. b) Gesetzliche und historische Herleitung Das Regionalprinzip ist ein dem Sparkassenrecht immanenter Rechtssatz, der auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung allgemein anerkannt wird 321. Errichtung und Betrieb der Sparkassen sind durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet 322. Eine derartige Betätigung der Gemeinden ist Ausfluß ihrer gemeindlichen Selbstverwaltung. Die Gemeinden sind ermächtigt, in ihrem Gebiet öffentliche Aufgaben wahrzunehmen. Ihr Herrschafts-und Aufgabengebiet ist somit örtlich begrenzt. Die Sparkassen sind Teil der mittelbaren Kommunalverwaltung und können daher keinen anderen räumlichen Zuständigkeitsbereich als ihre Träger haben, mit denen sie in einer Schicksalsgemeinschaft stehen323. Die Sparkassen waren ursprünglich rechtlich unselbständige Sondervermögen der sie errichtenden Gebietskörperschaften. Damit durften sie so wie ihre Träger nur in deren angestammtem Hoheitsgebiet tätig werden. Diese Beschränkung wurde bereits in die Mustersatzungen des preußischen Sparkassenrechts von 1846 und 1873 aufgenommen. Erst 1931 wurden die Sparkassen per Notverordnung rechtlich verselbständigt. Die enge Verbindung zu den Gebietskörperschaften blieb jedoch erhalten wie auch die Entstehung der Gewährträgerhaftung zeigt. Allerdings wurden die strengen Regeln des Regionalprinzips teilweise gelockert 324. 318 Vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 23 ff. 319 Vgl. Raskin, Peter, Das Regionalprinzip und (neue) elektronische Vertriebswege im Retailbanking, S.43 f.; aA Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 52 ff. 320 Vgl. § 4 Abs. 2 SpKG BW, § 22 Abs. 4 SpkG Rh-Pf. 321 Vgl. Raskin, Peter, Das Regionalprinzip und (neue) elektronische Vertriebswege im Retailbanking, S. 35 f. 322 Zur Bedeutung von Art. 28 Abs. 2 GG für das Regionalprinzip vgl. Raskin, Peter, Das Regionalprinzip und (neue) elektronische Vertriebswege im Retailbanking, S.57 ff.; Stern, Klaus/ Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 52 ff. 323 Vgl. Claussen, Bernd, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen?: Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Beteiligung Privater an den kommunalen Kreditinstituten, S. 160 ff.; Weber, Bernhard, Öffentliche Unternehmen unter besonderer Berücksichtigung kommunaler Sparkassen, S. 172 ff. 324 So durften die Sparkassen nach der Mustersatzung von 1932 nunmehr von „Jedermann“ Spareinlagen annehmen, während dies bis dahin in der Regel auf Gebietsansässige beschränkt war.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

c) Aktuelle gesetzliche Regelung und Ausnahmen vom Regionalprinzip aa) Geschäftsgebiet Das Geschäftsgebiet der Sparkassen ist nur teilweise ausdrücklich festgelegt 325. Danach stimmen Geschäftsgebiet und Gebiet des Trägers überein. Ist der Träger der Sparkasse ein Zweckverband, so ist dessen räumlicher Wirkungskreis das Geschäftsgebiet der Sparkasse 326. Vielfach wurde auf eine ausdrückliche Regelung zum Geschäftsgebiet der Sparkassen verzichtet, da sie dem Regionalprinzip immanent ist.

bb) Errichtung von Zweigstellen Die Befugnis, Zweigstellen zu errichten, gilt grundsätzlich nur für das Gebiet des Trägers 327. Soll in einem anderen Gebiet eine Zweigstelle errichtet werden, so ist dafür die Zustimmung der Aufsichtsbehörde erforderlich. Dazu kommen weitere unterschiedliche Voraussetzungen. In Bayern und Hessen muß die andere Sparkasse angehört werden 328. In Rheinland-Pfalz dagegen nicht die Sparkasse, sondern ihr Träger 329. In Baden-Württemberg und im Saarland bedarf es neben der Zustimmung der Aufsichtsbehörde auch der der anderen Sparkasse330. In Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen kommt dazu noch die Zustimmung ihres Trägers 331. In Nordrhein-Westfalen erteilt die Aufsichtsbehörde 325 Siehe § 2 Abs. 1 Satz 1 SpkO Bayern; § 2 Abs. 3 Mustersatzung Bayern; § 1 Abs. 1 Mustersatzung Hessen; § 3 Satz 1 SpkVO Meck-Vp; § 3 Satz 1 SpkVO Sachsen; § 3 Satz 1 SpkVO Sa-Ah; § 1 Abs. 3 Mustersatzung Thüringen. 326 Siehe § 2 Abs. 1 Satz SpkO Bayern. Diese ausdrückliche Regelung ist erforderlich, da bei einem Zweckverband nicht dieser, sondern nur die Verbandsmitglieder ein eigenes Hoheitsgebiet haben; vgl. Stern, Klaus/Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 10 f. 327 Siehe § 2 Abs. 2 SpkG BW im Umkehrschluß; § 2 Abs. 1 und 4 Satz 1 SpkO Bayern; § 1 Abs. 3 Satz 1 SpkG Hessen; § 1 Abs. 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 3 Satz 1 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 3 SpkG Saar im Umkehrschluß; § 5 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 5 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; § 5 Abs.1 GörKI Sachsen; §5 Abs.1 SpkG Sa-Ah; §6 SpkG Thüringen. In Bremen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein finden sich diesbezüglich zwar keine ausdrücklichen Regelungen, allerdings gelangt man hier über das Regionalprinzip zum gleichen Ergebnis. 328 Siehe § 2 Abs. 4 Satz 2, 2. HS SpkO Bayern; § 1 Abs. 3 Satz 2, 2. HS SpkG Hessen. 329 Siehe § 1 Abs. 3 Satz 3 SpkG Rh-Pf. 330 Siehe § 2 Abs. 2 Satz 1 SpkG BW; § 1 Abs. 3 Satz 2 SpkG Saar. 331 Siehe § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SpkG Brandenburg; § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SpkG Meck-Vp; § 5 Abs. 2 Satz Nr. 1 GörKI Sachsen; § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SpkG Sa-Ah (hier wird im übrigen direkt auf den Finanzminister und nicht auf die Aufsichtsbehörde verwiesen); § 6 Abs. 2 Satz 2 SpkG Thüringen.

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im Einvernehmen mit dem Innenministerium nach Anhörung der betroffenen Sparkasse, ihres Trägers und des Sparkassen- und Giroverbandes die Genehmigung 332. In Nordrhein-Westfalen und im Saarland besteht die ausdrückliche Regelung, daß Kreissparkassen keine Zweigstellen im Gebiet kreisangehöriger Gemeinden, die eine eigene Sparkasse unterhalten, errichten dürfen333. Damit erfahren die Kreissparkassen in ihrem Trägergebiet eine Einschränkung. Dies gilt in den anderen Ländern aufgrund des Subsidiaritätsgedankens auch ohne gesetzliche Regelung. Gemeindesparkassen wird gegenüber Kreissparkassen der Vorrang eingeräumt. Eine Ausdehnung von Kreissparkassen in das Gebiet kreisangehöriger Gemeinden, die eine eigene Sparkasse betreiben, wird damit untersagt. Die teilweise sehr strikten Regelungen machen deutlich, daß eine Abweichung vom Regionalprinzip bei der Errichtung von Zweigstellen generell nicht in Betracht kommen soll. Für die Hauptstelle der Sparkasse gilt dies insbesondere im Verhältnis Stadt- und Kreissparkasse jedoch nicht. Üblicherweise unterhält die Kreissparkasse ihre Hauptstelle in dem Ort, der auch Verwaltungssitz der Gebietskörperschaft Landkreis ist. Ist dieser Ort zugleich kreisfreie Stadt, wird hier wiederum eine Stadtsparkasse tätig sein, so daß sich in derselben Gemeinde sowohl der Hauptsitz der Kreisals auch der Stadtsparkasse befinden 334. Diese Konkurrenzsituation entspricht einer sparkassenrechtlichen Tradition und ist daher nicht zu beanstanden 335. Konsequenz des Regionalprinzips ist, daß bei Gebietsveränderungen der Träger der Sparkassen sich auch deren Geschäftsgebiet verändert. Der Gesetzgeber sieht in solchen Fällen in der Regel die Übertragung von Zweigstellen vor 336. Ausnahmen existieren auch hier vereinzelt 337. Damit wurden den Bedenken hinsichtlich historisch gewachsener Filialnetze und dem Wunsch zum Erhalt leistungsfähiger Sparkassen Rechnung getragen 338.

Siehe § 1 Abs. 2 Satz 3 SpkG NRW. Siehe § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 4 SpkG Saar (gilt entsprechend auch für Zweckverbandssparkassen). 334 So beispielweise in München. Die ehemalige Kreissparkasse München errichtete hier – am Sitz der Kreisverwaltung- ihren Hauptsitz. Zugleich liegt hier der Hauptsitz der Stadtsparkasse München; siehe auch § 2 Abs. 2 SpkO Bayern. 335 Vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 59 mwN. 336 Siehe § 4 Abs. 4 bis 7 SpkG BW; § 18 Abs. 2 SpkG Hessen; § 36 SpkG Niedersachsen; §§ 33 f. SpkG NRW; § 23 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 32 Abs. 2 SpkG Schl-H; § 28 Abs. 7 SpkG Meck-Vp. 337 Siehe § 23 Abs. 2 Satz 2 und 3 SpkG Rh-Pf; § 32 Abs. 2 Satz 2 SpkG Schl-H; § 36 Abs. 1 SpkG Niedersachsen spricht lediglich von den „erforderlichen Maßnahmen“. 338 Vgl. Stern, Klaus/Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 21 ff. 332 333

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Überschneidungen ihrer Filialnetze sollten die Sparkassen so gut wie möglich vermeiden. Denn damit einher geht ein unerwünschter Wettbewerb innerhalb der Sparkassenorganisation. cc) Ausnahmen vom Regionalprinzip Gesetzlich normiert ist die Freistellung vom Regionalprinzip für die Nassauische Sparkasse 339. Danach bedarf sie bei der Errichtung einer Zweigstelle in ihrem satzungsmäßig festgelegten Geschäftsgebiet, das sich mit dem Geschäftsgebiet einer anderen Sparkasse überschneidet, nicht die sonst übliche Zustimmung der Aufsichtsbehörde nach vorheriger Anhörung der anderen Sparkasse. Dies gilt umgekehrt auch für andere Sparkassen. Sie dürfen im Geschäftsgebiet der Naspa Zweigstellen errichten, wenn diese damit im eigenen satzungsgemäßen Geschäftsbereich liegen. Die Sonderstellung der Naspa hat historische Ursachen, die zu einer sparkasseninternen Konkurrenzsituation führt 340. Die freien Sparkassen unterliegen aufgrund ihrer privaten Rechtsform nicht dem Regionalprinzip. Zwar haben einige private Sparkassen auf freiwilliger Basis Regelungen mit den Sparkassen- und Giroverbänden zur Vermeidung einer Konkurrenzsituation getroffen, dennoch sind Überschneidungen der Geschäftsgebiete nicht unüblich. So waren beispielweise bis zur Fusion von öffentlich-rechtlicher Stadtsparkasse Frankfurt und der freien Frankfurter Sparkasse von 1822 beide mit einem umfangreichen Filialnetz im Geschäftsgebiet Frankfurt tätig. Und auch heute noch ist die Frankfurter Sparkasse im Geschäftsbereich mehrerer kommunaler Sparkassen mit eigenen Zweigstellen präsent 341. Auch die Hamburger Sparkasse unterhält als freie Sparkasse mehrere Geschäftsstellen in Niedersachsen und Schleswig-Holstein und steht damit in direkter Konkurrenz zu den jeweiligen Sparkassen. Die Landesbank Baden-Württemberg, die für die Landeshauptstadt Stuttgart als Nachfolgerin der Landesgirokasse die Sparkassenfunktion übernommen hat, ist ausdrücklich vom Regionalprinzip ausgenommen 342. Mit ihren zahlreichen Zweigstellen im Land Baden-Württemberg tritt sie in den Wettbewerb zu den jeweiligen örtlichen Sparkassen. Eine Abkehr von der strikten Einhaltung des Regionalprinzips gilt auch für bestimmte Geschäftstätigkeiten. So besteht die Möglichkeit, von jedermann SpareinSiehe § 30 Abs. 3 SpkG Hessen. So ist die Naspa im Geschäftsgebiet der Kreissparkasse Weißburg, der Kreissparkasse Limburg, der Taunus-Sparkasse und der Frankfurter Sparkasse tätig. 341 Betroffen davon sind die Städtische Sparkasse Offenbach, die Sparkasse Langen-Seligenstadt, die Sparkasse Hanau, die Sparkasse Wetterau und die Taunus-Sparkasse. Zugleich sieht sich die Fraspa innerhalb Frankfurts der Konkurrenz durch die Naspa ausgesetzt. 342 Siehe § 1 Abs. 4 Satz 2 LandesbankG BW. 339 340

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lagen anzunehmen 343. Auch das Aktivgeschäft läßt Ausnahmen zu. Zwar „sollen“ Kredite nur an Ortsansässige vergeben werden 344, die Formulierung macht aber deutlich, daß dies kein Zwang ist. Die Regelungen wurden damit an die Wirklichkeit angepaßt. Ein starres Festhalten am Regionalprinzip bei der Kundenauswahl ist angesichts einer mobilen Gesellschaft praktisch unmöglich. Zudem wird dabei dem ursprünglichen Gedanken des Regionalprinzips weitestgehend Rechnung getragen. Während der Mittelzufluß in das Trägergebiet keinen Beschränkungen unterliegt, soll das Kapital so gut wie möglich in der Heimatregion gehalten werden und damit der wirtschaftlichen Entwicklung dienen. d) Regionalprinzip und Landesbanken Bei ihrer Gründung waren die Landesbanken und Girozentralen so wie die Sparkassen auf eine Geschäftstätigkeit in bestimmten, abgegrenzten Gebieten ausgerichtet. Die Landesbanken wurden als Förderbanken gegründet und standen selbstverständlich nur ihrer Heimatprovinz zu Diensten. Auch die Girozentralen waren nur im Bereich ihres Giroverbandes tätig. Dementsprechend enthielten zahlreiche Satzungen der Landesbanken auch Vorschriften über eine Beschränkung des Geschäftsgebietes 345. Dies entsprach auch dem verwaltungsrechtlichen Grundsatz, daß sich jede Verwaltung nur in dem ihr zugehörigen örtlichen Bereich betätigen darf346. In den letzten Jahrzehnten hat sich die Geschäftstätigkeit der Landesbanken jedoch so stark verändert, daß die Einhaltung des Regionalprinzips faktisch aufgegeben wurde. Der regionale Bezug besteht noch in der Tätigkeit als Förderbank. Hier nehmen die Landesbanken auch weiterhin nur das heimatliche Fördergeschäft wahr. Auch als Sparkassenzentralbank fungieren sie grundsätzlich nur gegenüber den Sparkassen, die dem im Lande tätigen Sparkassen- und Giroverband angehören 347. Im Geschäftsbankenbereich sind die Landesbanken jedoch nicht mehr an bestimmte Gebiete gebunden. Dies erklärt sich daraus, daß gerade in dem von ihnen betriebe343 Siehe § 3 Abs. 1 Mustersatzung Hessen; § 1 Abs. 1 SpkVO Niedersachsen; § 2 Abs. 3 Satz 1 SpkG Rh-Pf; § 3 Abs. 1 Satz 1 Mustersatzung Schl-H; § 1 SpkVO Brandenburg; § 12 Abs. 1 SpkVO Thüringen. 344 Siehe § 9 Abs. 2 Mustersatzung Hessen; § 3 Abs. 1 bis 3 SpkVO NRW; § 14 Abs. 1 und 3, § 20 Mustersatzung Schl-H; § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SpkG Brandenburg; § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SpkG Meck-Vp; § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GörKI Sachsen; § 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SpkG Sa-Ah; § 18 Abs. 2 SpkVO Thüringen. In § 2 Abs. 3 SpkO Bayern heißt es für alle Geschäfte, daß sich die Sparkasse nur in ihrem Geschäftsbezirk betätigen soll. 345 So hieß es zum Beispiel in § 2 der Satzung der Landesbank Rheinland-Pfalz von 1958: „Das Geschäftsgebiet der Bank ist das Gebiet des Landes Rheinland-Pfalz.“ 346 Vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S. 172. 347 Auch hier gibt es Ausnahmen: So ist die WestLB AG nicht nur Girozentrale für die Sparkassen in Nordrhein-Westfalen, sondern auch in Brandenburg. Aufgrund historischer Gegebenheiten fungiert die Bremer Landesbank als Girozentrale für mehrere Sparkassen, die ihr Geschäftsgebiet in Niedersachsen haben.

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nen Großkundengeschäft derartige räumliche Begrenzungen nicht praktikabel sind 348. Zudem können bestimmte Leistungen nur außerhalb des Landesgebiets erbracht werden, wie beispielsweise die Teilnahme am Börsenhandel an Deutschlands wichtigstem Börsenplatz Frankfurt. Dementsprechend enthalten die aktuellen rechtlichen Regelungen der Landesbanken auch keine Äußerungen mehr zum Regionalprinzip 349. Da letztlich alle Landesbanken mehr oder weniger intensiv in anderen Ländern als ihrem Heimatbundesland tätig sind, wird dies auch nur gelegentlich von den Ländern kritisiert 350. Allerdings stehen die Landesbanken damit untereinander in direkter Konkurrenz. Dies läßt sich nur schwer in Einklang bringen mit dem Prinzip der Sparkassenorganisation, die Kräfte zum Wohl der Finanzgruppe zu bündeln. Desweiteren führt die Aufgabe des Regionalprinzips dazu, daß die Träger der Landesbanken auch für Geschäfte das Risiko übernehmen, die keinen Bezug zu ihrem Gebiet aufweisen. Dieses Risiko sind die Träger mit der Ausrichtung ihrer Landesbanken als national und international tätige Geschäftsbanken jedoch bewußt eingegangen.

VIII. Errichtung und Auflösung von Sparkassen und Landesbanken 1. Errichtung von Sparkassen Die Befugnis zur Errichtung von Sparkassen steht den Kommunen zu. Sie ist Ausdruck des ihnen durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährten kommunalen Selbstverwaltungsrechts. Die Errichtung von Sparkassen soll vorrangig der Versorgung der Bevölkerung mit Bank- und Finanzdienstleistungen dienen. Die Kommunen sind auf die Errichtung und den Betrieb von Sparkassen beschränkt. Eine Errichtung anderer Bankunternehmen oder Beteiligung daran ist ihnen gesetzlich verwehrt 351. Die Entscheidung über die Errichtung einer Sparkasse obliegt ausschließlich den Kommunen 352. 348 Vgl. Korbach, Stefan, Die Landesbanken/Girozentralen und die Interessen ihrer Gewährträger, S. 199 f. 349 Auf die Besonderheit der Landesbank Baden-Würtemberg wurde bereits hingewiesen. Diese Ausnahme wurde jedoch nur in das Gesetz aufgenommen, da die LBBW zugleich Sparkasse der Landeshauptstadt Stuttgart ist und somit prinzipiell dem Regionalprinzip unterliegen würde. 350 Vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S.181, der von einer „stillschweigenden Übereinkunft“ spricht, „fremde Landesbanken auf dem eigenen Territorium zu dulden“. 351 In Bayern siehe Art. 87 Abs. 4 Satz 1 und 2 GO sowie Art. 75 Abs. 4 LkrO. 352 Sie ist Angelegenheit des obersten Organs der kommunalen Gebietskörperschaft. In Bayern ist dies der Gemeinde- bzw. Stadtrat, der Kreistag oder im Falle einer Sparkassenerrichtung durch einen Zweckverband die Zweckverbandsversammlung; siehe Art. 29, 30 Abs. 1 Satz 2 GO, Art. 22 LKrO, Art. 29, 34 KommZG.

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a) Die Errichtungskörperschaft Die Einzelheiten zur Errichtung von Sparkassen regeln die Sparkassengesetze 353. Zuvorderst zur Errichtung von Sparkassen befugt sind die Gemeinden 354. Dies wird in den neuen Bundesländern auf kreisfreie Städte beschränkt, womit die Errichtung eigenständiger Sparkassen durch kreisangehörige Gemeinden ausgeschlossen ist 355. Die relativ neuen Sparkassengesetze wollen damit von vornherein die Bildung von Kleinstsparkassen verhindern. Daneben können auch Landkreise eigenständige Sparkassen errichten356. In den Sparkassengesetzen von Rheinland-Pfalz und dem Saarland ist anstelle von Gemeinden und Landkreisen verallgemeinernd von kommunalen Gebietskörperschaften die Rede 357. Wollen mehrere Gebietskörperschaften eine gemeinsame Sparkasse errichten, so geschieht dies in der Regel durch die Bildung von Zweckverbänden, in denen die entsprechenden Körperschaften Mitglieder sind. Erst der Zweckverband ist zur Errichtung der Sparkasse befugt 358. In der Regel ist die Mitgliedschaft im Zweckverband auf Kommunen begrenzt. Teilweise wird das Mitgliedschaftsrecht bereits in den Sparkassengesetzen beschränkt. So in Baden-Württemberg und Niedersachsen auf Gemeinden und Landkreise 359. 353 Das Bremer Sparkassengesetz enthält keine Regelung zur Errichtung von Sparkassen. §1 SpkG Bremen nennt jedoch kommunale Gebietskörperschaften, Zweckverbände und Stiftungen des öffentlichen Rechts als Träger öffentlich-rechtlicher Sparkassen. 354 Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 1 SpkG BW; Art. 1 Abs. 1 SpkG Bayern; § 1 Abs. 2 SpkG Hessen; § 1 SpkG Niedersachsen; § 1 Abs. 1 SpkG NRW; § 1 Abs. 2 SpkG Schl-H. 355 Siehe § 1 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 2 SpkG Thüringen. 356 Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 2 SpkG BW; Art. 1 Abs. 1 SpkG Bayern; §1 SpkG Niedersachsen; §1 Abs. 2 SpkG Schl-H; § 1 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 2 SpkG Thüringen. In Hessen und NordrheinWestfalen wird insoweit von Gemeindeverbänden gesprochen; siehe § 1 Abs. 2 SpkG Hessen; § 1 Abs. 1 SpkG NRW. 357 Siehe § 1 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 1 und 2 SpkG Saar. 358 Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 3 SpkG BW; Art. 1 Abs. 1 SpkG Bayern; § 1 Abs. 2 SpkG Hessen; § 1 SpkG Niedersachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 1 und 2 SpkG Saar; § 1 Abs. 2 SpkG Schl-H; § 1 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 2 SpkG Thüringen. Lediglich das Sparkassengesetz von Nordrhein-Westfalen sieht keine Errichtung von Sparkassen durch Zweckverbände vor; siehe § 1 Abs. 1 Satz 1 SpkG NRW. Durch die Vereinigung von Sparkassen kann jedoch ein Zweckverband zu ihrem Träger werden; siehe § 32 SpkG NW. Zudem sind gemäß § 5 Abs. 2 KGG NRW Zweckverbände den Gemeindeverbänden ausdrücklich gleichgestellt, so daß auch ein Zweckverband Gründungskörperschaft einer Sparkasse sein kann. 359 Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 3 SpkG BW; § 1 SpkG Niedersachsen. Im Saarland ist der Zweckverband auf kommunale Gebietskörperschaften beschränkt; siehe § 1 Abs. 1 SpkG Saar.

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Die Sparkassengesetze der neuen Bundesländern stellen klar, daß nur kreisfreie Städte und Landkreise Mitglieder der Zweckverbände sein dürfen 360. Damit wird wiederum die Errichtung von Sparkassen durch kreisangehörige Gemeinden – diesmal auf dem indirekten Weg durch die Bildung eines Zweckverbandes – verhindert 361. In Hessen findet dagegen eine Erweiterung statt. Auch Stiftungen und rechtsfähige Vereine, die eine Sparkasse betreiben, können Mitglieder von kommunalen Zweckverbänden werden 362. Sofern die Sparkassengesetze ohne weitere Konkretisierung nur von Zweckverbänden sprechen, finden die allgemeinen Regeln des Zweckverbandsrechts Anwendung 363. Die ehemals als Bezirks- und Staatssparkassen errichteten Institute in Hessen wurden mittlerweile in die Trägerschaft durch Zweckverbände übergeben 364. Eine Neuerrichtung durch Bezirke oder gar den Staat ist weder hier noch in den anderen Ländern vorgesehen. Daneben besteht in einigen Bundesländern die Möglichkeit, daß mehrere Gebietskörperschaften ohne Bildung eines Zweckverbandes eine gemeinsame Sparkasse errichten 365. Mehrere Länder sehen zudem eine Institutserrichtung durch den Sparkassenverband vor 366. Dabei müssen jedoch enge Voraussetzungen erfüllt sein, insbesondere darf in dem Hoheitsgebiet bisher keine Sparkasse bestehen.

360 Vgl. Wortlaut „von ihnen gebildete Zweckverbände“ in §1 Abs.2 SpkG Brandenburg; §1 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 2 SpkG Thüringen. 361 Eine Ausnahme stellt §29 SpkG Thüringen dar. Danach dürfen kreisangehörige Gemeinden Mitglied eines Sparkassenzweckverbandes sein, wenn sie dies bereits am 23. Juli 1952 waren und die Gerichte ihnen einen Wiederherstellungsanspruch zuerkannt haben. Der Gesetzgeber schafft damit eine Ausnahmeregelung, um den begründeten Restitutionsklagen ehemaliger Sparkassenträger zu begegnen. 362 Siehe § 1 Abs. 2 SpkG Hessen; dabei wurde vor allem an die private Frankfurter Sparkasse von 1822 gedacht. 363 Eine danach mögliche Mitgliedschaft Privater im Zweckverband steht jedoch dem Charakter der öffentlich-rechtlichen Sparkassen entgegen und ist daher nur zulässig, sofern wie in § 1 Abs. 2 SpkG Hessen eine ausdrückliche Genehmigung im Sparkassengesetz vorliegt; vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 50. 364 Siehe für die ehemalige Staatssparkasse Nassauische Sparkasse §30 a SpkG Hessen; siehe für die Bezirkssparkassen im Regierungsbezirk Darmstadt § 32 SpkG Hessen. 365 Siehe § 1 Abs. 3 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 3 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 1 SpkG Thüringen. In Thüringen wird dann von sogenannten „Gemeinschaftssparkassen“ gesprochen. 366 Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 4 SpkG BW; Art. 28 SpkG Bayern.

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b) Subsidiaritätsprinzip Nach den Sparkassengesetzen sind sowohl die Gemeinden als auch die Landkreise dazu berechtigt, Sparkassen zu errichten. Grundsätzlich fehlt es jedoch an einer Regelung, welche dieser Gebietskörperschaften dabei Vorrang genießt. Lediglich das baden-württembergische Sparkassengesetz enthält für die Sparkassengründung durch Landkreise eine Einschränkung. Sie soll nur möglich sein, wenn im Kreisgebiet bisher keine Sparkasse ihren Sitz hat oder wenn sich die bestehenden Sparkassen mit der neu zu gründenden vereinigen 367. Die übrigen Sparkassengesetze stellen Gemeinde und Landkreis bei der Errichtung gleichberechtigt nebeneinander. Damit ist es nach den Sparkassengesetzen beispielsweise nicht verboten, daß eine kreisangehörige Gemeinde eine Sparkasse errichtet, obwohl bereits der Landkreis eine unterhält oder auch umgekehrt 368. Eine Einschränkung erfährt diese Gleichberechtigung von Gemeinde und Landkreis jedoch durch das Subsidiaritätsprinzip. Art. 28 Abs. 2 GG enthält ein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip, das den Gemeinden für alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft den Vorrang gewährt. Eine Übertragung von Gemeindeaufgaben auf den nur subsidiär zuständigen Landkreis bedarf somit einer besonderen Rechtfertigung. Im Fall der Errichtung von Sparkassen kommt dafür vor allem eine mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gemeinde in Betracht. Ebenso können Defizite in der gemeindlichen Verwaltung für eine Errichtung der Sparkasse durch den Landkreis sprechen. Die bloße Vermeidung von Kosten oder die Vereinfachung der Verwaltung sind für sich jedoch noch nicht ausreichend. Ist die Gemeinde ausreichend leistungsfähig, so hat sie gegenüber dem Landkreis grundsätzlich Vorrang. Dies gilt auch für den Fall, daß sich mehrere Gemeinden in einem Zweckverband zur Errichtung einer Sparkasse zusammengeschlossen haben. Einschränkungen erfährt das Subsidiaritätsprinzip durch etwaige historische Gegebenheiten und praktische Überlegungen 369. Siehe § 2 Abs. 1 Nr. 2 SpkG BW. Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 44 f. 369 Dabei kommt es vor allem auf die Beurteilung an, inwieweit ein Kreisgebiet bereits mit Sparkassen versorgt ist; vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S.47. So hat das Ziel, die Bildung von Kleinstsparkassen zu verhindern, in den Sparkassengesetzen der neuen Bundesländer dazu geführt, daß kreisangehörigen Gemeinden die Errichtung eigener Sparkassen verwehrt wird; siehe § 1 Abs. 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 2 SpkG Thüringen. Der mögliche Konflikt zwischen Gemeinden und Landkreis ist damit von vornherein ausgeschlossen. Allerdings erscheint dies im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG und die entsprechenden Regelungen in den Landesverfassungen bedenklich. 367 368

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c) Genehmigungserfordernisse Sparkassenrechtliche Voraussetzung für die Errichtung einer Sparkasse ist die Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Genehmigungsbehörde ist in der Regel die Sparkassenaufsichtsbehörde 370. Dies ist in Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen das Finanzministerium371. In Rheinland-Pfalz und dem Saarland obliegt die Zuständigkeit dem Wirtschaftsministerium 372, in Schleswig-Holstein dem Innenministerium 373. In Bayern und Hessen erteilt die Genehmigung die Regierung 374. In Baden-Württemberg wird dagegen die Genehmigung nicht durch die Sparkassenaufsichtsbehörde, sondern durch die obere Rechtsaufsichtsbehörde der Körperschaft, die die Sparkasse errichten will, erteilt 375. Vielfach entscheidet die Genehmigungsbehörde im Einvernehmen mit einer weiteren Behörde. So in Hessen mit der Kommunalaufsichtsbehörde 376. In NordrheinWestfalen und dem Saarland ist Einvernehmen mit dem Innenministerium herzustellen 377. In Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt bedarf es neben dem Einvernehmen des Innenministeriums noch der Anhörung des Sparkassen- und Giroverbandes 378. In Niedersachsen wird auf die oberste Kommunalaufsichtsbehörde und somit indirekt auf das Innenministerium verwiesen 379. Ebenso in Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Thüringen, wo zusätzlich noch der Sparkassen- und Giroverband anzuhören ist 380. 370 Siehe Art. 1 Abs. SpkG Bayern; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Hessen; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Rh-Pf; §1 Abs. 2 Satz 1 SpkG Saar; §1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 Satz 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Thüringen. In Schleswig-Holstein ist zwar das Innenministerium Aufsichtsbehörde; siehe § 46 Abs. 1 SpkG Schl-H. Die Genehmigungszuständigkeit wird aber direkt dem Innenministerium ohne Verweis auf die Aufsichtsbehörde zugeordnet; siehe § 1 Abs. 2 Satz 1 SpkG Schl-H. Ebenso in Sachsen-Anhalt, wo das Finanzministerium zuständig ist; siehe §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG Sa-Ah. In Niedersachsen ist von der „obersten“ Sparkassenaufsichtsbehörde die Rede; siehe § 1 SpkG Niedersachsen. 371 Siehe § 28 Abs. 2 SpkG Niedersachsen iVm Geschäftsverteilung der Ministerien; § 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG NRW; § 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG Brandenburg; § 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG Meck-Vp; § 30 Abs. 2 Satz 1 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Sa-Ah; § 24 Abs. 1 Satz 1 SpkG Thüringen iVm Geschäftsverteilung der Ministerien. 372 Siehe § 28 SpkG Rh-Pf; § 29 Abs. 1 Satz 2 SpkG Saar. 373 Siehe § 1 Abs. 2 Satz 1 SpkG Schl-H. 374 Siehe Art. 13 Abs. 1 SpkG Bayern; § 20 Abs. 1 Satz 2 SpkG Hessen. 375 Siehe § 2 Abs. 1 SpkG BW. 376 Siehe § 1 Abs. 2 Satz 3 SpkG Hessen. 377 Siehe § 1 Satz 3 SpkG NRW; § 1 Abs. 2 Satz 1 SpkG Saar. 378 Siehe § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Sa-Ah. 379 Siehe § 1 Satz 2 letzter HS SpkG Niedersachsen. 380 Siehe § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 2 Satz 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 2 Satz 3 und 4 SpkG Thüringen.

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Zusätzlich unterliegen die Sparkassen den Vorschriften des KWG. Sie bedürfen für die Aufnahme des Geschäftsbetriebes daher der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Die Behörde ist in ihrer Entscheidung gebunden, d. h. liegen die zum Betrieb eines Kreditinstitutes nach dem KWG erforderlichen Voraussetzungen vor, muß die Erlaubnis erteilt werden. d) Praktische Bedeutung Trotz der umfangreichen Vorschriften über die Errichtung von Sparkassen ist die praktische Bedeutung letztendlich gering. Aufgrund der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Sparkassen sind echte Neugründungen sehr selten. Werden neue Institute errichtet, so erfolgt dies in der Regel durch den Zusammenschluß mehrerer bereits bestehender Sparkassen zu einem Nachfolgeinstitut, so daß sparkassenrechtlich keine Errichtung, sondern eine Vereinigung vorliegt. Zu einer größeren Anzahl von Neuerrichtungen kam es letztmalig zu Beginn der 1990er Jahre in den neuen Bundesländern in Folge der Wiedervereinigung 381. 2. Auflösung von Sparkassen Neben der Errichtung ist auch die Auflösung einer Sparkasse denkbar. Die Entscheidung über die Auflösung obliegt grundsätzlich den Gewährträgern 382. In Bayern dagegen entscheidet der Verwaltungsrat der Sparkasse, der die Zustimmung des Gewährträgers benötigt 383. Zwingend vorgeschrieben ist die Genehmigung durch eine Aufsichtsbehörde 384.

381 Wobei auch hier kein „sparkassenfreier“ Raum bestand, da es bereits in der Deutschen Demokratischen Republik ein Sparkassenwesen gab. 382 Siehe § 5 Abs. 1 Satz 1 SpkG BW; § 3 Abs. 1 SpkG Bremen; § 19 Satz 1 SpkG Hessen; § 42 Abs. 1 Satz 1 SpkG Niedersachsen; § 35 Abs. 1 Satz 1 SpkG NRW; § 28 Abs. 5 Satz 1 SpkG Saar; § 33 Abs. 1 Satz 1 SpkG Schl-H; § 23 Satz 1 SpkG Thüringen. Die Sparkassengesetze in Rheinland-Pfalz, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt enthalten keine eindeutige Regelung, wer die Auflösung der Sparkasse beschließt. Der Vergleich mit den übrigen Sparkassengesetzen, der weitreichende Eingriff, den eine Auflösung darstellt und der Umstand, daß die Auflösung das Gegenstück zur Errichtung darstellt, sprechen dafür, daß die Entscheidung über eine Auflösung vom Träger der Sparkasse zu fällen ist. 383 Siehe Art. 14 SpkG Bayern. 384 Siehe § 5 Abs. 1 Satz 3 SpkG BW; Art. 14, 23 Abs. 1 SpkG Bayern; § 4 Abs. 2 SpkG Bremen; § 19 Satz 3 SpkG Hessen; §§ 1 Satz 2, 42 Abs. 1 Satz 2 SpkG Niedersachsen; § 35 Abs. 1 Satz 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 2 Satz 2 SpkG Rh-Pf; § 28 Abs. 5 Satz 1 SpkG Saar; § 33 Abs. 1 Satz 2 SpkG Schl-H; §29 Abs. 1 Satz 1 SpkG Brandenburg; § 29 Abs. 1 Satz 3 SpkG Meck-Vp; § 29 Abs. 1 Satz 1 GörKI Sachsen; § 29 Abs. 1 Satz 1 SpkG Sa-Ah, § 23 Satz 2 SpkG Thüringen.

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Teilweise ist der Verwaltungsrat der aufzulösenden Sparkasse anzuhören. So in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen 385. In Bremen, Niedersachsen, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt ist der Sparkassen- und Giroverband anzuhören 386; in Hessen, Schleswig-Holstein und Thüringen sowohl der Verwaltungsrat als auch der Sparkassen- und Giroverband 387. In Schleswig-Holstein kann die Landesregierung unter der Voraussetzung, daß die Sparkasse nicht mehr in der Lage ist, ihre Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, das Institut zwangsweise auflösen 388. Vorher sind der Träger und der Sparkassenund Giroverband anzuhören. In Bayern ist dies ebenfalls möglich, es geschieht durch das Innenministerium 389. Hier besteht statt der Zwangsauflösung auch die Möglichkeit einer zwangsweisen Umwandlung in eine Verbandssparkasse 390. Der Auflösungsbeschluß hat zur Folge, daß die Sparkasse liquidiert wird. Das dabei verbleibende Vermögen ist an die Gewährträger abzuführen, der es gemeinnützig zu verwenden hat 391. In Bayern besteht die Besonderheit, daß das gesamte Vermögen dem Träger zufließt und dieser die Abwicklung übernimmt 392. Die Bedeutung der Vorschriften über die Auflösung einer Sparkasse war bis vor kurzem noch äußerst gering. Sie fanden weitestgehend lediglich aus dem Grund der Gesetzesvollständigkeit Eingang in die Sparkassengesetze 393. Die Auflösung eines Siehe § 5 Abs. 1 Satz 1 SpkG BW; § 35 Abs. 1 Satz 1 SpkG NRW. Siehe § 4 Abs. 1 SpkG Bremen; § 42 Abs. 1 Satz 3 SpkG Niedersachsen; § 29 Abs. 1 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 29 Abs. 1 Satz 4 SpkG Meck-Vp; § 29 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen; § 29 Abs. 1 Satz 2 SpkG Sa-Ah. 387 Siehe §§ 19 Satz 1 und 2, 26 Abs. 2 SpkG Hessen; § 33 Abs. 1 Satz 1 SpkG Schl-H; § 29 Satz 1 und 3 SpkG Thüringen. 388 Siehe § 33 Abs. 2 SpkG Schl-H. 389 Siehe Art. 15 SpkG Bayern. 390 Siehe Art. 27 SpkG Bayern. 391 Siehe § 5 Abs. 2 Satz 1 iVm § 31 Abs. 5 SpkG BW; § 3 Nr. 4 Satzung der Sparkasse Bremerhaven iVm § 23 Abs. 4 SpkG Bremen; § 41 Abs. 5 Mustersatzung Hessen iVm § 16 Abs. 4 SpkG Hessen; § 42 Abs. 4 SpkG Niedersachsen; § 35 Abs. 4 Satz 1 iVm § 28 Abs. 5 SpkG NRW; § 1 Abs. 2 Satz 5 SpkG Rh-Pf; § 48 Abs. 5 Satz 1 Mustersatzung Schl-H iVm § 30 Abs. 5 SpkG Schl-H; § 29 Abs. 4 SpkG Meck-Vp; § 23 Satz 4 SpkG Thüringen. In Brandenburg und Sachsen-Anhalt fehlt es an der ausdrücklichen Regelung, daß das verbleibende Vermögen an den Gewährträger zwecks gemeinnütziger Verwendung abzuführen ist. Dies ergibt sich angesichts der Liquidierung der Sparkasse jedoch durch Auslegung der Vorschriften; siehe § 29 Abs. 4 SpkG Brandenburg; § 29 Abs. 4 SpkG Sa-Ah. Lediglich im Saarland und in Sachsen besteht keine Regelung, daß der Gewährträger das an ihn abgeführte Vermögen gemeinnützig zu verwenden hat; siehe § 28 Abs. 5 Satz 2 SpkG Saar; § 29 Abs. 4 GörKI Sachsen. 392 Siehe Art. 18 SpkG Bayern; Art. 18 Abs. 5 SpkG Bayern schreibt ebenfalls die gemeinnützige Verwendung etwaiger Vermögensüberschüsse vor. 393 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 92. 385 386

VIII. Errichtung und Auflösung von Sparkassen und Landesbanken

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Institutes ist sparkassenpolitisch nicht gewollt, bedeutete dies doch das Eingeständnis, daß Sparkassen verzichtbar wären. Zudem sollen sparkassenfreie Räume vermieden werden. Das Beispiel der Sparkasse Stralsund 394 verdeutlicht jedoch die tatsächliche Bedeutung dieser Normen. So war der Gesetzesgeber zwar schon immer der Ansicht, daß die Vereinigung von Sparkassen der Auflösung grundsätzlich vorzuziehen wäre 395. Er hat diesen Willen jedoch nicht ausreichend in den Sparkassengesetzen dokumentiert. Das Land Mecklenburg-Vorpommern hat daher sein Sparkassengesetz zum 14. Januar 2004 novelliert und einige Klarstellungen vorgenommen 396. Danach hat die Vereinigung ausdrücklich Vorrang vor der Auflösung. Dabei besteht nunmehr auch die Möglichkeit, daß der auflösungswillige Träger der Sparkasse aus der Trägerschaft der neuen vereinigten Sparkasse entlassen wird. Auch das niedersächsische Sparkassengesetz stellt klar, daß eine Auflösung nur nach ergebnislosem Fusionsverfahren möglich ist 397. Eine ähnliche Regelung findet sich in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Sparkassengesetz in Nordrhein-Westfalen 398. 3. Errichtung und Auflösung von Landesbanken Rechtliche Regelungen zu den Landesbanken finden sich in den Sparkassengesetzen und in einigen Bundesländern ersetzend oder zusätzlich in den Landesbankgesetzen. Diese Vorschriften sind die gesetzliche Grundlage für die Errichtung und Tätigkeit der jeweiligen Landesbank 399.

Siehe dazu B. II. 3. d) bb). Ein derartiger Wille äußert sich beispielsweise in der Begründung zu §29 SpkG Meck-Vp; vgl. o.V., Der Fall Stralsund in Fortsetzung: das neue Sparkassengesetz, in: ZgesKreditwesen 2004, S. 112 ff. 396 Siehe die neugefaßten §§ 28 und 29 SpkG Meck-Vp. 397 Siehe § 42 Abs. 1 Satz 1, 1. HS SpkG Niedersachsen. Das neue Sparkassenrecht setzt auch die zwangsweise Vereinigung mit Übertragung der Trägerschaft auf einen anderen Träger vor die Möglichkeit der Auflösung; siehe § 31 Abs. 2 SpkG Niedersachsen n. F. 398 Siehe I. Abschnitt Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum SpkG NRW. 399 Letzte „echte“ Neuerrichtung einer Landesbank (also ohne Entstehung durch Umwandlung oder Vereinigung) war die der Landesbank Sachsen durch das Gesetz über die Landesbank Sachsen Girozentrale vom 19. Dezember 1991 (GVBl. S. 461). Der Freistaat Sachsen konnte sich nicht mit seinen Plänen durchsetzen, eine gemeinsame Landesbank für alle neuen Bundesländer zu errichten. Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern entschieden sich für eine Beteiligung an der NordLB. Thüringen bildete eine gemeinsame Sparkassenorganisation mit Hessen, so daß die Helaba Zuständigkeit erlangte. Brandenburg verzichtete komplett auf eine eigene Landesbank. Für die Sparkassenzentralbankfunktion griff man auf die WestLB zurück. An der sächsischen Landesbank beteiligten sich die sächsischen Sparkassen über einen Beteiligungszweckverband und der Freistaat Sachsen mit jeweils 37,45 % und die damalige Südwestdeutsche Landesbank mit 25,1 %. Die SüdwestLB sollte als Kooperationspartner beim 394 395

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A. Die Sparkassen-Finanzgruppe und ihre Grundlagen

Ausführliche Vorschriften wie bei den Sparkassen über die Errichtungsbefugnis und das Verfahren sind dabei überflüssig. Die Kompetenz zur Gründung einer Landesbank liegt allein beim jeweiligen Land. Macht es davon Gebrauch, so geschieht dies durch den Erlaß eines entsprechenden Gesetzes. Da zudem jedes Land nur eine Landesbank errichtet, bedarf es auch keiner allgemeinen Regelungen für den Fall weiterer Errichtungen. Soll eine Landesbank in mehreren Ländern tätig sein, so wird dies durch einen Staatsvertrag geregelt. Ebenso wäre der Fall der Auflösung einer Landesbank durch ein entsprechendes Gesetz zu regeln. Mehrere Satzungen enthalten für einen solchen Fall Verfahrensvorschriften 400.

Aufbau der Sparkassenorganisation und insbesondere der Landesbank unterstützend tätig sein. Sie gab ihre Beteiligung zum 1. Januar 1998 wieder auf. 400 Siehe § 25 Satzung Landesbank Berlin; § 28 Satzung LBBW; § 30 Satzung Bayerische Landesbank; § 20 Satzung Bremer Landesbank; § 24 Satzung NordLB; § 23 Abs. 2 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 19 Satzung Landesbank Saar; § 28 Satzung NRWBank; § 18 Satzung SachsenLB. Im Falle der WestLB AG und der HSH Nordbank AG sind zudem die §§ 262 ff. AktG zu beachten.

B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken I. Fusionen 1. Begriff Unter Fusion versteht man die wirtschaftliche und rechtliche Vereinigung von zwei oder mehr bisher selbständigen Rechtsträgern1. Sie wird auch Verschmelzung genannt. Kennzeichnend ist der Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge ohne Abwicklung oder Liquidation und ohne Einzelrechtsübertragung. Grundsätzlich werden zwei Arten der Fusion unterschieden. Bei der Fusion durch Aufnahme wird das gesamte Vermögen des einen Rechtsträgers auf den anderen bereits bestehenden übertragen. Bei der Fusion durch Neugründung wird das Vermögen aller beteiligten Rechtsträger auf einen neu zu gründenden übertragen. Die Eigner des untergehenden Rechtsträgers sind zu entschädigen, was in der Regel ohne Geldzahlung durch die Gewährung von Anteilen am Rechtsnachfolger erfolgt 2. 2. Gesetzliche Regelung Gesellschaftsrechtlich ist die Fusion im Umwandlungsgesetz (UmwG) geregelt 3. § 3 UmwG bestimmt, welche Rechtsträger an einer Fusion beteiligt sein können. Dies sind Personenhandelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften, Kapitalgesellschaften, eingetragene Genossenschaften, eingetragene Vereine, genossenschaftliche Prüfungsverbände, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und unter bestimmten Voraussetzungen wirtschaftliche Vereine nach § 22 BGB 4 und natürliche Personen 5. Die fusionierenden Rechtsträger müssen nicht dieselbe Rechtsform aufweisen 6. Die Aufzählung der fusionsfähigen Rechtsträger ist abschließend. Das Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 552 f. Vgl. Hammerschmidt, Rudolf, Wettbewerbsverzerrungen im Bankenmarkt, S. 98. 3 Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210, ber. 1995 I S. 428). 4 Sie können nur übertragender Rechtsträger sein; siehe § 3 Abs. 2 Nr. 1 UmwG. 5 Sie müssen als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen; siehe § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG. 6 Siehe § 3 Abs. 4 UmwG. 1 2

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

UmwG findet damit für die Verschmelzung juristischer Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich keine Anwendung 7. Allerdings enthalten die Sparkassengesetze spezielle Regelungen für die Fusion öffentlich-rechtlicher Institute. Während die Vereinigung juristischer Personen des Privatrechts auf einem Vertrag der beteiligten Unternehmen und der Zustimmung der Eigentümer basiert, somit also eine privatautonome Entscheidung der Eigentümer vorliegt, ist dies bei öffentlich-rechtlichen Unternehmen nicht der Fall. Hier bedarf es nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vielmehr einer gesetzlichen Anordung oder Ermächtigung 8. So wie die Errichtung der öffentlich-rechtlichen Anstalt oder Körperschaft einer gesetzlichen Grundlage bedarf (und ebenso der actus contrarius, die Auflösung), kann die Vereinigung und damit die Übertragung der Rechtsfähigkeit auf eine neue juristische Person des öffentlichen Rechts auch nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen 9. Für die Vereinigung öffentlich-rechtlicher Sparkassen und Landesbanken ist somit immer eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Dabei kann das Gesetz die Fusion selbst anordnen und vollziehen, man spricht dann von der Vereinigung durch Gesetz, oder das Gesetz gibt die Ermächtigung für eine Vereinigung. Dies ist dann die Vereinigung aufgrund Gesetz. Während bei den Landesbanken die Vereinigung in der Regel unmittelbar durch ein Fusionsgesetz erfolgt, findet sich die Vereinigung durch Fusionsvertrag aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung eher bei den Sparkassen. Die gesetzliche Grundlage für die Vereinigung ist zwingende Voraussetzung auch dann, wenn der Gesetzgeber gar nicht Träger des Institutes ist (wie bei den Sparkassen, wo die Gemeinden Träger sind) oder nicht alleiniger Träger ist (wie in der Regel bei den Landesbanken, wo die Sparkassenverbände ebenfalls Träger sind). So wie er allein die Legitimation für die Errichtung solcher Institute gibt, steht ihm diese Position auch bei der Vereinigung zu. Fraglich ist, ob damit nicht in unzulässiger Weise in Rechte der anderen Träger eingegriffen wird. Ein Schutz durch Art. 14 GG kommt dabei jedoch nicht in Betracht. Gemeinden und Sparkassenverbände können sich als juristische Personen des öffentlichen Rechts nach herrschender Meinung grundsätzlich nicht auf Grundrechte berufen 10. 7 Möglich ist jedoch der Formwechsel einer öffentlich-rechtlichen Anstalt oder Körperschaft in eine Kapitalgesellschaft gemäß § 301 UmwG. 8 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: Festschrift Steindorff, S. 452 f. 9 Vgl. Rudolf, Walter, Verwaltungsorganisation, § 53 Rz. 16. 10 Vgl. BVerfGE 21, 362 (369); 61, 82 (100 f.); 68, 193 (206); Huber, Peter Michael, Art. 19 Rz. 261 ff., in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz; Jarass, Hans, Art. 19 Rz. 18, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz; Krebs, Walter, Art. 19 Rz. 41 ff., in: Münch/Kunig, Grundgesetz.

I. Fusionen

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Denkbar wäre ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 2 GG, der den Gemeinden das Recht auf kommunale Selbstverwaltung garantiert 11. Allerdings gilt hier, daß lediglich der Kernbereich der Selbstverwaltung vor Eingriffen absoluten Schutz genießt. Regelungen außerhalb des Kernbereiches durch den Gesetzgeber sind dagegen zulässig, sofern sachliche Gründe dafür sprechen 12. Erläßt der Gesetzgeber ein Fusionsgesetz und beschließt damit die Vereinigung der Institute, so wird den bisherigen Trägern ihre Beteiligung nicht entzogen. Lediglich die Höhe ihrer Beteiligung ändert sich. Darin kann aber kein Eingriff in den Kernbereich vorliegen 13. In der Praxis erlangt diese Frage ausschließlich bei den Landesbanken Bedeutung. Denn bei den Sparkassen findet die Vereinigung aufgrund eines Gesetzes statt, d. h. der Gesetzgeber hat die grundsätzliche Ermächtigung gegeben, die Entscheidung im einzelnen liegt aber nicht bei ihm, sondern den Gewährträgern. Im Ergebnis können sich damit bei den Landesbanken die Sparkassenverbände nicht gegen die Fusion wehren. Dies gilt sogar, wenn die Satzung einen einstimmigen Beschluß über die Vereinigung vorsieht, denn das Fusionsgesetz bricht als höherrangiges Recht die entgegenstehende Regelung in der Satzung. Etwas anderes gilt aber, wenn der Gesetzgeber einem Träger sein Institut völlig entziehen will. Hier ist der Kernbereich des Art. 28 Abs. 2 GG betroffen, sofern das Unternehmen öffentliche Aufgaben wahrnimmt 14. Dagegen kann der Gesetzgeber eine Vereinigung mit einem Kreditinstitut in privater Rechtsform nicht anordnen. Hier sind die entgegenstehenden Rechte der privaten Eigentümer, insbesondere Art. 14 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen. Dabei ist auch zu beachten, daß für privatrechtlich organisierte Kreditinstitute eine bundesgesetzliche Zuständigkeit besteht, so daß der Landesgesetzgeber weiteren Einschränkungen unterliegt 15. Denkbar wäre jedoch, daß per Landesgesetz die grundsätzliche 11 Auch die regionalen Sparkassenverbände als Körperschaften des öffentlichen Rechts sind Träger kommunaler Selbstverwaltungsrechte; vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: Festschrift Steindorff, S. 457 f. mwN. 12 Vgl. BVerwGE 67, 321 (323). 13 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: Festschrift Steindorff, S. 457 ff. So auch Bosse für den Fall der zwangsweisen Vereinigung von Sparkassen. Danach verletzt der Zwang, bestimmte Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen, nicht den Kernbereich der Selbstverwaltung; vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 120. Auch der Sächsische Verfassungsgerichtshof hat entschieden, daß die Möglichkeit, die Trägerschaft der Sparkassen von den Kommunen auf den Sachsen-Finanzverband zu übertragen, keinen unzulässigen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht des Art. 82 Abs. 2 SächsVerf darstellt. Allerdings handelt es sich dabei um die freiwillige Übertragung; vgl. Thode, Bernd, Verfassungsgerichtshof: Sachsen-Finanzverband verfassungsmäßig, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 1429 ff. 14 Vgl. Stern, Klaus, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 470 ff.; VerfGH NRW mit Urteil vom 15. Mai 1980, in: Sparkasse 1980, S. 311. 15 Daher enthält beispielsweise §2 FusionsG Frankfurter Sparkasse keine Regelung zur Gesamtrechtsnachfolge, da der Landesgesetzgeber sie nicht für ein privatrechtliches Unternehmen, das der bundesgesetzlichen Zuständigkeit unterliegt, anordnen darf; vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: Festschrift Steindorff, S. 460.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Genehmigung für die dem Landesgesetzgeber unterliegenden öffentlich-rechtlichen Sparkassen und Landesbanken zur Vereinigung mit Privatbanken gegeben wird. 3. Gründe für Fusionen Ziel einer Fusion ist die Schaffung von leistungsfähigen und rentablen Kreditinstituten 16. Dadurch soll die Wettbewerbsfähigkeit gesteigert werden. Das Zusammenlegen von zwei bisher getrennten Einheiten kann Synergien schaffen. So werden Filialen und EDV-Systeme durch eine höhere Kundenzahl besser ausgelastet. Stabsabteilungen können zusammengelegt und somit Personal eingespart werden. In der Materialbeschaffung verschafft größere Einkaufsmacht Kostenvorteile. Zur Produktentwicklung kann auf das Fachwissen mehrerer Häuser zurückgegriffen werden, zugleich verringert sich das Produktentwicklungsrisiko durch die breitere Verteilung der Kosten. Nötige Investitionen lassen sich leichter stemmen, insbesondere im Bereich Informationstechnologie. Hier entstehen regelmäßig erhebliche Entwicklungskosten, die sich nur durch eine möglichst hohe Nutzung der IT-Landschaft amortisieren lassen. Das insgesamt höhere Eigenkapital verschafft die Möglichkeit zur Kreditausweitung. Unterscheiden sich die Institute in ihrer Kreditstruktur, ist eine Minderung der Kreditrisiken möglich. Insgesamt gilt: Je ähnlicher sich die Kreditinstitute in ihrem Tätigkeitsbereich sind, desto größer sind die Möglichkeiten zur Kosteneinsparung durch Rationalisierung 17. Filialen können zusammengelegt werden, teure Doppelarbeiten vermieden werden. Dies bedeutet jedoch vor allem eine Reduzierung der Mitarbeiterzahl. Zugleich steigen die Risiken durch eine ähnliche Kundenstruktur, insbesondere im Kreditbereich 18. Unterscheiden sich die Kreditinstitute stark voneinander, liegen hier eher Chancen in einem verbesserten Produktangebot und dem nutzbaren Fachwissen des jeweils 16 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S.134 ff.; Meyer, Herman J., Chancen und Risiken von Fusionen in der Sparkassen-Finanzgruppe, in: Sparkasse 2001, S.515 ff.; Schnatterer, Erik, Fusionsszenarien – Fusionstendenzen in den Sektoren, S.72 ff., der sich auch damit beschäftigt, wann die optimale Betriebsgröße erreicht ist. 17 So erwarteten beispielsweise die zum 31. August 2003 fusionierten Institute Kreissparkasse Köln und Kreissparkasse Siegburg Einsparungen von rund 70 Mio. Euro innerhalb von fünf Jahren; vgl. o.V., Drittgrößte Sparkasse entsteht, in: Süddeutsche Zeitung vom 27. Juni 2003. 18 Beispiel hierfür ist die Fusion von Bayerischer Hypotheken- und Wechselbank und Bayerischer Vereinsbank zur Bayerischen Hypo- und Vereinsbank. Die beiden Institute waren in nahezu identischen Geschäftsfeldern tätig. Zudem deckte sich ihr Tätigkeitsbereich auch regional sehr stark. Dadurch konnten viele Filialen zusammengelegt werden. Da beide Banken oftmals Kreditgeber derselben Kunden waren, stieg das Kreditrisiko erheblich.

II. Fusionen von Sparkassen

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anderen. Risiken können durch eine Diversifizierung verringert werden, sinkende Erträge in einem Bereich durch Gewinne in einem anderen ausgeglichen werden 19. Sinn einer Fusion kann auch sein, seine Marktposition durch Größe zu stärken, um so nicht selbst ungewollt Übernahmekandidat zu werden. Der Nutzen für den Kunden soll in einem verbesserten Angebot bestehen. Allerdings besteht hier auch die Gefahr, daß Kunden massiv abwandern. Denn schiere Größe allein kann auch abschreckend sein.

II. Fusionen von Sparkassen 1. Mit Sparkassen Die Sparkassengesetze regeln abschließend den Zusammenschluß von Sparkassen, die sogenannte Vereinigung. Entsprechend den Regelungen des UmwG gibt es grundsätzlich zwei Arten der Fusion. Zum einen die Vereinigung durch Neubildung, d. h. das Vermögen der beteiligten Sparkassen geht auf eine neuzugründende Sparkasse über, die die Gesamtrechtsnachfolge der beteiligten Institute antritt. Die zweite Variante ist die Vereinigung durch Aufnahme, bei der die eine Sparkasse das gesamte Vermögen der anderen aufnimmt und deren Gesamtrechtsnachfolger wird. Bei beiden Arten der Vereinigung tritt durch die Gesamtrechtsnachfolge das neugegründete oder aufnehmende Institut in alle privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Pflichten der bisherigen Sparkasse(n) ein. Damit werden die bis dahin selbständigen Sparkassen im Unterschied zur Auflösung nicht liquidiert und befinden sich auch nicht in Abwicklung. Die Entscheidung über eine Vereinigung obliegt im allgemeinen den Gewährträgern der Sparkassen, dazu kommen verschiedene Genehmigungserfordernisse. a) Die Regelungen der Länder aa) Baden-Württemberg § 3 SpkG BW regelt die Vereinigung von Sparkassen. Sie ist möglich durch die Neubildung einer Sparkasse oder die Aufnahme der einen in die andere Sparkasse. 19 Beispiel hierfür ist die 1999 erfolgte Übernahme der us-amerikanischen Bankers Trust durch die Deutsche Bank. Die Deutsche Bank konnte damit ihr Angebot im Investmentbankingbereich erheblich steigern und sich das Know-how der amerikanischen Spezialisten sichern. Einsparungen waren dagegen kaum möglich.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Erforderlich sind übereinstimmende Beschlüsse der Hauptorgane der Gewährträger der beteiligten Sparkassen. Zudem sind die Verwaltungsräte der Sparkassen anzuhören. Ein Mitbestimmungsrecht steht ihnen jedoch nicht zu. Die Vereinigung ist von der oberen Rechtsaufsichtsbehörde zu genehmigen. Dies ist das Regierungspräsidium 20. Das Sparkassengesetz enthält eine ausdrückliche Regelung für den Fall, daß die beteiligten Sparkassen ihren Sitz im Bezirk verschiedener oberer Rechtsaufsichtsbehörden haben 21. Somit ist eine Vereinigung auch zwischen Sparkassen, die in unterschiedlichen Regierungsbezirken liegen, rechtlich möglich 22. Bei der Vereinigung durch Neubildung werden sämtliche Gewährträger der fusionierenden Sparkassen Gewährträger des neuen Institutes, so daß die Zahl der Gewährträger insgesamt sich nicht ändert 23. Die Vereinigung durch Aufnahme sieht eine differenziertere Regelung vor 24. Sind alle Gewährträger der beteiligten Sparkassen Gemeinden, so stoßen die Gewährträger der aufzulösenden Sparkasse als neue Gewährträger zu den bisherigen des aufnehmenden Institutes dazu. Wird jedoch die aufzulösende Sparkasse von Gemeinden getragen und die aufnehmende vom Landkreis, so gilt dies nicht. Vielmehr verbleibt es bei der Trägerschaft allein durch den Landkreis. Für den Fall, daß Gewährträger der aufnehmenden Sparkasse ein Zweckverband ist, so werden die Gemeinden der aufzulösenden Sparkasse neue Mitglieder des Zweckverbandes. bb) Bayern Das bayerische Sparkassenrecht regelt in Art. 16 bis 18 SpkG Bayern die Vereinigung von Sparkassen. Daneben finden sich ausführliche Stellungnahmen und HinSiehe § 49 Abs. 1 SpkG BW. Siehe § 3 Abs. 1 Satz 4 SpkG BW. 22 Angestrebt werden jedoch Sparkassen in der Größe ihres jeweiligen Kreises und weniger Regionalsparkassen über Kreisgrenzen hinweg; vgl. Haasis, Heinrich, Strategische Optionen der Sparkassen-Finanzgruppe in Baden-Württemberg, S. 85. 23 Siehe § 3 Abs. 3 Satz 1 SpkG BW. Damit liegt der unübliche Fall der unmittelbaren Trägerschaft durch mehrere Gebietskörperschaften vor. Die übrigen Sparkassengesetze sehen keine oder nur sehr wenige Regelungen zur Frage der Gewährträgerschaft bei der Vereinigung vor. Bei der Vereinigung durch Neubildung wird üblicherweise ein zu errichtender Zweckverband der Gewährträger sein (in Bayern zwingend; vgl. Art. 17 Abs. 1 SpkG Bayern). Bei der Vereinigung durch Aufnahme bleibt der bisherige Gewährträger des aufnehmenden Institutes auch weiterhin Gewährträger des vereinten Institutes (kann aber die Gewährträgerschaft in einem zweiten, von der Vereinigung getrennten Akt auf eine andere Körperschaft übertragen oder wenn bereits ein Zweckverband Gewährträger der aufnehmenden Sparkasse ist, können die Gebietskörperschaften der aufzunehmenden Sparkasse diesem beitreten). Die Regelung in Baden-Württemberg weicht davon deutlich ab. Umfassend dazu Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 50 ff. 24 Siehe § 3 Abs. 3 Satz 2 bis 4 SpkG BW. 20 21

II. Fusionen von Sparkassen

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weise in der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern zu Sparkassenfusionen 25. Die Bekanntmachung enthält grundsätzliche Äußerungen zur Vereinigung von Sparkassen im allgemeinen, Klarstellungen zu Art. 16 SpkG Bayern sowie insbesondere Muster mit jeweiligen Hinweisen für einen Fusionsvertrag, für eine Satzung für das fusionierte Institut und für eine Verbandssatzung für den Gewährträgerzweckverband. Damit soll den beteiligten Instituten und Gewährträgern die Vereinigung erleichtert werden. Dahinter steht das gemeinsame Bestreben von Bayerischem Sparkassenverband und Innenministerium, die Zahl der Fusionen insgesamt zu erhöhen. Man ist der Ansicht, daß nur ausreichend große Sparkassen ihre Aufgaben auf Dauer wirtschaftlich erfüllen können. Dabei gilt die Vorgabe, daß grundsätzlich eine Sparkasse pro Landkreis ausreichend ist. Die Regierungen als Aufsichtsbehörden der Sparkassen gemäß Art. 13 SpkG Bayern sollen bei den Sparkassen und ihren Gewährträgern darauf hinwirken, daß entsprechende Zusammenschlüsse erfolgen. Beachtenswert ist, daß die Bekanntmachung bereits aus dem Jahr 1995 stammt und die Notwendigkeit von Fusionen öffentlich-rechtlicher Institute somit schon vor geraumer Zeit erkannt wurde. Art. 16 SpkG Bayern regelt die Vereinigung von Sparkassen durch Aufnahme. Voraussetzung für die Vereinigung ist, daß die Sparkassen „benachbart“ sind26. Nach der Bekanntmachung des Innenministerums zu Sparkassenfusionen sind Sparkassen dann benachbart, „wenn die Gebiete oder die räumlichen Wirkungsbereiche ihrer Gewährträger aneinander grenzen“ 27. Entgegen dem Wortlaut von Art. 16 SpkG Bayern ist die Vereinigung von mehr als zwei Instituten möglich 28. Der Vereinigung geht der übereinstimmende Beschluß der Gewährträger und zusätzlich auch der Verwaltungsräte voraus. Damit wird den Verwaltungsräten nicht nur ein Anhörungsrecht, sondern ein echtes Mitbestimmungsrecht eingeräumt. Daneben ist die Genehmigung der Aufsichtbehörde erforderlich. Dies ist gemäß Art. 13 Abs. 1 SpkG Bayern die Regierung unter der Leitung des Innenministeriums. Der Vermögensübergang und die Gesamtrechtsnachfolge des aufnehmenden Institutes werden in Art. 18 Abs. 3 SpkG Bayern angeordnet. 25 Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995 Nr. I B 2 – 1461.131 (All MinBl. S. 129). 26 Siehe Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SpkG Bayern. 27 Siehe II. der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995. 28 Siehe III. Punkt 1.2 der o. g. Bekanntachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995; Krebs, Ernst/Dülp, Heinrich, Bayerisches Sparkassenrecht, Anm.I, 2 zu Art. 16–18 SpkG Bayern, obwohl Art. 16 Abs. 1 SpkG Bayern von der Vereinigung „einer“ Sparkasse mit „einer“ benachbarten Sparkasse spricht.

8 Staats

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Gewährträger des neuen, größeren Institutes wird üblicherweise ein Zweckverband. Dabei gibt es zwei Möglichkeiten 29. Entweder ist der Gewährträger einer der beteiligten Sparkassen bereits ein Zweckverband. Diesem treten die Gewährträger der anderen Sparkasse dann bei. Oder, sofern noch kein Zweckverband existiert, wird dieser von den Gebietskörperschaften als bisherigen Gewährträgern gegründet. Durch die Einschaltung eines Zweckverbandes wird in beiden Fällen die unmittelbare Trägerschaft durch mehrere Gebietskörperschaften vermieden. Die Vereinigung durch Neubildung gemäß Art. 17 SpkG Bayern ist ausschließlich durch die Bildung eines Zweckverbandes möglich. Gesamtrechtsnachfolger der beteiligten Sparkassen wird dabei die neugegründete Zweckverbandssparkasse 30. Üblicherweise findet die Vereinigung durch Aufnahme statt. Dies stellt das Innenministerium in seiner Bekanntmachung klar31. Begründet wird dies mit rechtlichen, betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Vorteilen. Denn während bei der Aufnahme eine Sparkasse erhalten bleibt, ist bei der Vereinigung durch Neubildung die Errichtung einer neuen Sparkasse erforderlich. In der Regel soll die größere Sparkasse als aufnehmendes Institut fungieren. cc) Bremen Im Anwendungsbereich des Bremer Sparkassengesetz findet sich mit der Städtischen Sparkasse Bremerhaven nur ein einziges Institut, da die Sparkasse in Bremen als freie Sparkasse dem Gesetz nicht unterliegt. Eine umfassende Fusionsregelung ist daher überflüssig. Allerdings enthält das Sparkassengesetz in § 3 c SpkG Bremen die Regelung, daß eine Fusion grundsätzlich zulässig ist. Dabei wird im Gegensatz zu den übrigen Sparkassengesetzen nicht von einer Vereinigung, sondern von einer Verschmelzung gesprochen. Bemerkenswerterweise wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Fusion auch mit einer Sparkasse außerhalb des Geltungbereiches des SpkG Bremen zulässig ist. Erforderlich ist die Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Dies ist gemäß § 24 Abs. 2 SpkG Bremen der Senator für Finanzen. dd) Hessen § 17 Abs. 1 SpkG Hessen sieht die Vereinigung von Sparkassen durch Aufnahme (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SpkG Hessen) oder Neubildung (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG Hessen) vor. 29 Siehe II. der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995. 30 Siehe Art. 18 Abs. 4 SpkG Bayern. 31 Siehe II. der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995.

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Die Entscheidung hierüber obliegt den Gewährträgern. Zuvor sind die Verwaltungsräte, die Vorstände und der Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen anzuhören 32. Das Regierungspräsidium als Aufsichtsbehörde hat die Vereinigung zu genehmigen 33. Dabei ist sofern vorhanden die Versammlung der Beteiligten bzw. die Delegiertenversammlung anzuhören 34. ee) Niedersachsen Das niedersächsische Sparkassengesetz spricht anstelle der Vereinigung von der Zusammenlegung von Sparkassen. Entgegen dem Wortlaut des § 2 SpkG Niedersachsen, der nur die Zusammenlegung durch Aufnahme eines Institutes vorsieht, ist die Vereinigung durch Neubildung ebenso möglich 35. Über den Zusammenschluß entscheiden die Gewährträger nach Anhörung der Verwaltungsräte. Das Finanzministerium als oberste Sparkassenaufsichtsbehörde erteilt im Einvernehmen mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde die erforderliche Genehmigung 36. ff) Nordrhein-Westfalen § 32 SpkG NRW befaßt sich mit der Vereinigung von Sparkassen. Dabei sieht § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SpkG NRW die Vereinigung durch Neubildung einer Zweckverbandssparkasse vor. In § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG NRW ist die Vereinigung durch Aufnahme geregelt. Diese geschieht entweder dadurch, daß eine Sparkasse von einer bereits bestehenden aufgenommen wird (§32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. SpkG NRW) oder sie wird von einer neu zu errichtenden Sparkasse aufgenommen (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. SpkG NRW). Damit liegt bei der zweiten Alternative letztlich auch ein Fall der Neubildung vor, wobei es sich aber im Gegensatz zu § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SpkG NRW nicht um eine Zweckverbandssparkasse handeln muß. Siehe § 17 Abs. 1 Satz 2 SpkG Hessen. Siehe §§ 17 Abs. 1 Satz 3, 20 Abs. 1 Satz 1 SpkG Hessen. 34 Siehe § 26 Abs. 1 SpkG Hessen; zu den Begriffen Beteiligte und Delegiertenversammlung siehe B. IV. 1. d) cc). 35 Denn bei der Vereinigung durch Neubildung findet letztlich auch eine Aufnahme der zu vereinigenden Sparkassen durch die neugebildete statt; vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 46; Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 85. 36 §§ 2 Abs. 1 Satz 2, 28 Abs. 2 Satz 1, 2. HS SpkG Niedersachsen iVm Geschäftsverteilungsplan der Ministerien. 32 33

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Zwar sollen die fusionierenden Sparkassen grundsätzlich benachbart sein, ausreichend ist aber, daß die Institute ihren Sitz im selben Kreis haben. Für den Fall, daß enge wirtschaftliche und räumliche Beziehungen bestehen, ist die Vereinigung auch unabhängig davon möglich, sofern sie zweckmäßig erscheint 37. Den Beschluß über die Vereinigung fassen die Gewährträger nach Anhörung der Verwaltungsräte. Die Aufsichtsbehörde Finanzministerium erteilt im Einvernehmen mit dem Innenministerium die Genehmigung 38. Dabei haben die Bezirksregierungen das Finanzministerium bereits vor der Stellung des Antrages auf Genehmigung von der Fusionsabsicht zu informieren 39. Im Fall der Vereinigung über die Kreisgrenzen hinweg, sind zudem der Sparkassen- und Giroverband und die kommunalen Spitzenverbände anzuhören. Ausdrücklich wird der Sparkassen- und Giroverband in § 32 Abs. 4 SpkG NRW dazu verpflichtet, auf die Vereinigung von Sparkassen hinzuwirken, sofern dies aus Gründen des öffentlichen Wohls geboten erscheint. Wichtigstes Kriterium ist dabei die Leistungsfähigkeit der Institute. Über diese Tätigkeit hat der Sparkassen- und Giroverband dem Finanzministerium regelmäßig (alle zwei Jahre) Bericht zu erstatten. gg) Rheinland-Pfalz Gemäß § 22 SpkG Rh-Pf ist die Vereinigung durch Neubildung (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SpkG Rh-Pf) oder durch Aufnahme (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG RhPf) möglich. Die Entscheidung darüber obliegt den Gewährträgern, die sowohl die Verwaltungsräte als auch Vorstände der beteiligten Sparkassen anzuhören haben. Die erforderliche Genehmigung wird vom Wirtschaftsministerium als Aufsichtsbehörde im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern und für Sport und nach Anhörung des Sparkassen- und Giroverbandes erteilt 40. § 22 Abs. 1 Satz 3 SpkG Rh-Pf verpflichtet den Sparkassen- und Giroverband, die Vereinigung von Sparkassen zu fördern. Darüber hat der Verband Bericht zu erstatten. Vereinigungen sind insbesondere dann anzustreben, wenn dies die Verbesserung der Ertragsstärke und der Wettbewerbsfähigkeit der Sparkassen erforderlich macht 41. Siehe § 32 Abs. 1 Satz 2 und 3 SpkG NRW. Siehe §§ 32 Abs. 3, 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG NRW. 39 Siehe II. Abschnitt Punkt 1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften (AVV) zum SpkG iVm § 54 SpkG NRW. 40 Siehe §§ 22 Abs. 2 Satz 1, 1 Abs. 2 Satz 2, 28 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh-Pf iVm Geschäftsverteilungsplan der Ministerien. 41 Siehe § 22 Abs. 1 Satz 2 SpkG Rh-Pf. 37 38

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hh) Saarland Gemäß § 28 SpkG Saar ist die Vereinigung von Sparkassen durch Aufnahme oder durch Neubildung möglich. Dabei hat die Vereinigung durch Neubildung insbesondere durch die Gründung von Zweckverbandssparkassen zu erfolgen 42. In beiden Fällen muß durch die Vereinigung ein zusammenhängender Geschäftsbereich der fusionierten Sparkassen entstehen. Dem entsprechenden Beschluß der Gewährträger hat die Anhörung der Verwaltungsräte und des Sparkassen- und Giroverbandes vorauszugehen. Genehmigende Behörde ist das Wirtschaftsministerium, das im Einklang mit dem Innenministerium entscheidet 43. ii) Schleswig-Holstein § 31 Abs. 1, 2 und 5 SpkG Schl-H ermöglicht die Vereinigung von öffentlichrechtlichen Sparkassen durch Neubildung oder durch Aufnahme, worüber die Gewährträger nach Anhörung der Verwaltungsräte und des Sparkassen- und Giroverbandes zu beschließen haben 44. Die erforderliche Genehmigung erteilt das Innenministerium. Als einziges Sparkassengesetz enthält das schleswig-holsteinische auch Vorschriften für die privatrechtlichen Sparkassen. § 35 Abs. 2 SpkG Schl-H erklärt für diese Institute die Vereinigungsregelungen nach § 31 Abs. 1, 2 und 5 SpkG Schl-H für entsprechend anwendbar. jj) Brandenburg Gemäß § 28 Abs. 1 SpkG Brandenburg ist die Vereinigung von Sparkassen durch Neubildung (§ 28 Abs. 1 Nr. 1 SpkG Brandenburg) oder durch Aufnahme (§ 28 Abs. 1 Nr. 2 SpkG Brandenburg) möglich. Voraussetzung ist in beiden Fällen, daß die betroffenen Institute benachbart sind. Den Beschluß über die Vereinigung fassen die Gewährträger nach Anhörung der Verwaltungsräte. Die neue Trägerschaft ist in einer öffentlich-rechtlichen VereinbaSiehe § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG Saar. Siehe §§ 28 Abs. 1 Satz 3, 29 Abs. 1 Satz 2 SpkG Saar. 44 Im Jahre 2003 hat der Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein verschiedene Modelle für die zukünftige Struktur der Sparkassen erarbeitet. Dabei wurde auch die Schaffung einer landesweiten Holding für die einzelnen Sparkassen angedacht. Konkrete Empfehlungen oder Umsetzungen sind daraus bisher jedoch nicht hervorgegangen; vgl. Jahresbericht 2003 des Sparkassen- und Giroverbandes Schleswig-Holstein, S. 8 f. 42 43

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rung zu regeln 45. Das Finanzministerium erteilt die nach § 28 Abs. 2 SpkG Brandenburg erforderliche Genehmigung im Einvernehmen mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde 46. kk) Mecklenburg-Vorpommern Das Sparkassengesetz Mecklenburg-Vorpommern sieht ähnliche Regelungen zur Vereinigung von Sparkassen wie das Sparkassengesetz Brandenburg vor. Grundsätzlich können gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 SpkG Meck-Vp benachbarte Sparkassen durch Neubildung oder Aufnahme nach entsprechendem Beschluß der Gewährträger und Anhörung der Verwaltungsräte vereinigt werden. In Abweichung zum SpkG Brandenburg sieht das Gesetz auch die Möglichkeit der Fusion zwischen nicht benachbarten Instituten vor. Voraussetzung dafür ist, daß „dies betriebswirtschaftlich sinnvoll und zur kreditwirtschaftlichen Versorgung der Region vorteilhaft erscheint 47.“ Die neue Trägerschaft kann von den bisherigen Gewährträgern gemeinsam ausgeübt werden oder auf einen von ihnen zu gründenden Zweckverband übergehen 48. Im Fall der Aufnahme ist es auch möglich, daß die Trägerschaft allein auf den Gewährträger der aufnehmenden Sparkasse übertragen wird49. Damit wurde ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen, den Gewährträger des einzubringenden Institutes aus seiner Trägerschaft zu entlassen 50. Die erforderliche Genehmigung erteilt das Finanzministerium im Einvernehmen mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde 51. ll) Sachsen § 28 Abs. 1 GörKI Sachsen regelt die Vereinigung von Sparkassen durch Neubildung (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GörKI Sachsen) oder Aufnahme (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GörKI Sachsen). Der entsprechende Beschluß wird von den Gewährträgern nach Anhörung der Verwaltungsräte getroffen 52. Im Falle von Verbundsparkassen (dabei handelt es sich um Sparkassen in der Trägerschaft der Sachsen-FinanzgrupSiehe § 28 Abs. 2 SpkG Brandenburg. Siehe § 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG Brandenburg. 47 Siehe § 28 Abs. 1 Satz 2 SpkG Meck-Vp. 48 Im ersten Fall gäbe es damit mehrere unmittelbare Träger der Sparkasse. 49 Siehe § 28 Abs. 2 Satz 2 SpkG Meck-Vp. 50 Diese Möglichkeit wurde 2004 nach den Vorgängen um die Sparkasse Stralsund ausdrücklich ins Sparkassengesetz aufgenommen. Zur Sparkasse Stralsund siehe ausführlich B. II. 3. d) bb). 51 Siehe §§ 28 Abs. 3, 30 Abs. 2 Satz 1 SpkG Meck-Vp. 52 Siehe §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GörKI Sachsen. 45 46

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pe 53) ist die Anteilseignerversammlung der Finanzgruppe zur Beschlußfassung ermächtigt 54. Das Finanzministerium erteilt die erforderliche Genehmigung im Einvernehmen mit der Kommunalaufsichtsbehörde 55. mm) Sachsen-Anhalt Die Regelungen des Sparkassengesetzes Sachsen-Anhalt zur Vereinigung von Sparkassen entsprechen weitestgehend denen des brandenburgischen Sparkassengesetzes. Somit ist die Vereinigung benachbarter Institute durch Neubildung oder durch Aufnahme nach entsprechender Beschlußfassung durch die Gewährträger und die Anhörung der Verwaltungsräte möglich 56. Erforderlich ist die Genehmigung des Finanzministeriums, die im Einvernehmen mit dem Innenministerium erteilt wird57. nn) Thüringen Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SpkG Thüringen erfolgt die Vereinigung von Sparkassen durch Aufnahme (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SpkG Thüringen) oder durch Neubildung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG Thüringen). Voraussetzung für eine Vereinigung ist, daß dabei ein zusammenhängendes Geschäftsgebiet entsteht58. Damit können nur benachbarte Institute vereinigt werden. Entsprechende Beschlüsse fassen die Gewährträger der beteiligten Sparkassen nach Anhörung der Vorstände und Verwaltungsräte sowie des Sparkassen- und Giroverbandes Hessen-Thüringen 59. Die Genehmigung wird vom Finanzministerium erteilt, das im Einvernehmen mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde entscheidet 60. b) Zusammenfassung Die wesentlichen Regelungen zur Vereinigung von Sparkassen sind in den einzelnen Sparkassengesetzen weitestgehend ähnlich verfaßt. 53 Siehe § 1 Abs. 1 Satz 1 GörKI Sachsen; zur Sachsen-Finanzgruppe siehe ausführlich B. II. 2. d). 54 Siehe §§ 28 Abs. 1 Satz 2, 56 Abs. 2 Nr. 12, 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 GörKI Sachsen. Dabei geht der Vorschlag zur Vereinigung von den bisherigen Trägern der Sparkassen aus; siehe § 56 Abs. 2 Nr. 12 GörKI Sachsen. 55 Siehe §§ 28 Abs. 3, 30 Abs. 2 Satz 1 GörKI Sachsen. 56 Siehe § 28 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SpkG Sachsen-Anhalt. 57 Siehe § 28 Abs. 3 SpkG Sachsen-Anhalt. 58 Siehe § 22 Abs. 1 Satz 2 SpkG Thüringen. 59 Siehe § 22 Abs. 2 Satz 1 SpkG Thüringen. 60 Siehe §§ 22 Abs. 2 Satz 2, 24 Abs. 1 SpkG Thüringen iVm Geschäftsverteilungsplan der Ministerien.

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So besteht grundsätzlich die Möglichkeit zur Vereinigung durch Neubildung oder durch Aufnahme. Die Entscheidung darüber obliegt den Trägern der Sparkasse 61. Unterschiede bestehen in den einzelnen Ländern vor allem bei der Frage der Anhörungs- und Genehmigungserfordernisse. Daneben finden sich in einigen Sparkassengesetzen ausführlichere Bestimmungen, insbesondere zur Frage der neuen Trägerschaft 62 und der Voraussetzung der Nachbarschaft der betroffenen Institute 63. Die Länder und die Sparkassen-Finanzgruppe stehen Fusionen unter den öffentlich-rechtlichen Sparkassen aufgeschlossen gegenüber. Es hat sich der Gedanke durchgesetzt, daß nur Institute, die eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Größe erreichen, auf Dauer konkurrenzfähig sind 64. Daher besteht bereits ein Eigeninteresse der Sparkassen an der Schaffung größerer Einheiten. In Bayern hat der Gesetzgeber im Einklang mit der Sparkassenorganisation in seinen Hinweisen zu Sparkassenfusionen seine positive Einstellung gegenüber der Vereinigung von Sparkassen deutlich gemacht. Dabei hält er die Regierungen ausdrücklich zur Förderung von Fusionen an 65. Die Möglichkeit, den Verwaltungsrat im Falle einer Vereinigung abweichend von den herkömmlichen Regelungen zu besetzen, soll ebenfalls die Fusionsbereitschaft erhöhen 66. In Nordrhein-Westfalen stellt die amtliche Begründung zum Sparkassengesetz klar: „Die Vereinigung von Sparkassen liegt im öffentlichen Interesse“ 67. Hier sind die Sparkassen- und Giroverbände auch dazu verpflichtet, auf Vereinigungen hinzuwirken, sofern dies aus Gründen des öffentlichen Wohles geboten ist 68. Über diese Tätigkeit und die allgemeine Wettbewerbssituation haben sie der Aufsichtsbehörde Bericht zu erstatten. Diese Art Vorstufe zur Zwangsvereinigung soll die Selbstregulierungskräfte der Sparkassenorganisation mobilisieren. Eine ähnliche Regelung findet sich in Rheinland-Pfalz 69.

61 Mit Ausnahme Bayerns, wo gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SpkG Bayern auch die Verwaltungsräte an der Beschlußfassung beteiligt sind. 62 So SpkG BW, SpkG Bayern, SpkG Meck-Vp. 63 So SpkG Bayern, SpkG Bremen, SpkG NRW, SpkG Saar, SpkG Brandenburg, SpkG Meck-Vp, SpkG Sachsen-Anhalt, SpkG Thüringen. 64 Vgl. Engau, Herwigh/Menking, Rainer, Pkt. 5.3 zu § 31 SpkG NRW, in: Heinevetter, Klaus, Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen. 65 Vgl. I. der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995. 66 Vgl. Krebs, Ernst/Dülp, Heinrich, Bayerisches Sparkassenrecht, Anm.III, 1 zu Art. 16–18 SpkG Bayern. 67 Amtliche Begründung Nr. 35 zu § 31 a. F. SpkG NRW. 68 Siehe § 31 Abs. 4 SpkG NRW. 69 Siehe § 22 Abs. 1 Satz 3 und 4 SpkG Rh-Pf.

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c) Die Frage der Nachbarschaft Nicht alle Sparkassengesetze äußern sich zur Frage, ob Sparkassen, die sich vereinigen wollen, benachbart sein müssen. Mehrere Gesetzen enthalten jedoch diesbezügliche Regelungen. So verlangt das SpkG Bayern in Art. 16 Abs. 1 Satz 1, daß die zu vereinigenden Sparkassen benachbart sind 70. Die entsprechenden Hinweise in der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern erläutern den Begriff der Nachbarschaft. Danach sind Sparkassen benachbart, „wenn die Gebiete oder räumlichen Wirkungsbereiche ihrer Gewährträger aneinander grenzen“ 71. Nach der Literatur liegt Nachbarschaft schon vor, wenn die Geschäftsbezirke unmittelbar aneinandergrenzen; ein Berühren der Gewährträgergebiete soll dagegen nicht erforderlich sein 72. Sinn der Regelung ist es, daß Sparkassen keine räumlich voneinander getrennten Geschäftsgebiete (Inseln) unterhalten. Trotz des von der Staatsregierung und dem Bayerischen Sparkassenverband ausgegebenen Ziel, pro Kreis nur eine Sparkasse zu betreiben (sogenanntes Kreisraster), bedeutet dies jedoch nicht, daß Fusionen nur innerhalb eines Kreisgebietes möglich sind. Denn ein Aneinandergrenzen im Sinne des Gesetzes ist selbstverständlich auch über Kreisgrenzen hinaus möglich 73. Auch die Sparkassengesetze von Brandenburg und Sachsen-Anhalt sehen als Voraussetzung für eine Vereinigung die Nachbarschaft der betroffenen Institute vor 74. Das Saarland und Thüringen verlangen, daß durch die Fusion ein zusammenhängendes Geschäftsgebiet entsteht 75. Dies ist der Fall, wenn die Zweigstellengebiete der zu vereinigenden Sparkassen aneinandergrenzen 76. 70 Dies gilt trotz Fehlen des Wortes „benachbart“ auch für die Vereinigung nach Art. 17 SpkG Bayern; vgl. Krebs, Ernst/Dülp, Heinrich, Bayerisches Sparkassenrecht, Anm. I, 3. zu Art. 16–18 SpkG Bayern. 71 II. der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995. 72 Vgl. Krebs, Ernst/Dülp, Heinrich, Bayerisches Sparkassenrecht, Anm. I, 2. zu Art. 16–18 SpkG Bayern; Schwindel, Karl/Prandl, Josef/Zimmermann, Hans, Die Sparkassen in Bayern, S. 19; aA Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 58 ff. 73 Beim Kreisraster steht die Reduzierung der Sparkassen, und dabei vor allem der kleinen Institute, im Vordergrund. Auf diesem Wege sollen betriebswirtschaftlich sinnvolle Größen erzielt werden. Die Schaffung noch größerer Einheiten soll damit nicht verhindert werden. Dies macht auch Art.17 Abs.3 Satz 2 SpkG Bayern deutlich, der die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde für den Fall regelt, daß die zu vereinigenden Sparkassen ihren Sitz in unterschiedlichen Regierungsbezirken haben; ebenso § 3 Abs. 1 Satz 4 SpkG BW; vgl. dazu Klüpfel, Wolfgang/Gaberdiel, Heinz, Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, Anm. I, 7 zu § 3 SpkG BW. 74 Siehe § 28 Abs. 1 SpkG Brandenburg, § 28 Abs. 1 SpkG Sa-Ah. 75 Siehe § 28 Abs. 1 Satz 1 SpkG Saar, § 22 Abs. 1 Satz 2 SpkG Thüringen. 76 Vgl. Stern, Klaus/Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 134.

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Diese engen Anforderungen entsprechen dem Regionalprinzip. Danach sollen sich das Geschäftsgebiet der Sparkasse und das Gebiet ihres Gewährträgers miteinander decken. Zugleich grenzt es die Geschäftsgebiete der verschiedenen Sparkassen untereinander ab. Zwar kann die Deckungsgleichheit von Sparkassen- und Gewährträgergebiet auch bei der Vereinigung von nicht benachbarten Sparkassen erreicht werden. Allerdings dürfte der dem Regionalprinzip zugrundeliegende Gedanke, eine besonders enge Beziehung und Verbundenheit zwischen der Sparkasse und ihrer Region herzustellen, um so schwerer zu realisieren sein, je weiter die ursprünglichen Geschäftsgebiete der zu vereinigenden Sparkassen auseinanderliegen. Wirtschafts- und Lebensräume, die weit voneinander entfernt sind, entwickeln unterschiedliche Identitäten. Bevölkerung und auch Wirtschaft werden sich nur schwer mit einer Sparkasse identifizieren, die versucht, als gemeinsames Institut räumlich entfernter Regionen aufzutreten. Schlimmstenfalls wird die betroffene Sparkasse in keinem der ursprünglichen Geschäftsgebiete mehr als Heimatbank betrachtet. Gegen eine Vereinigung voneinander entfernter Sparkassen spricht auch die derzeit noch bestehende Haftung der Gewährträger. Es erscheint wenig sinnvoll, wenn die Gebietskörperschaft womöglich für Fehlleistungen haften soll, die in einer anderen Region erbracht wurden. Auch der öffentliche Auftrag läßt sich in einem zusammenhängenden Geschäftsgebiet mit gleichlautenden Interessen besser verfolgen. Es entspricht daher den Leitlinien des Sparkassenwesens, wenn eine Fusion grundsätzlich nur unter benachbarten Instituten angestrebt wird. Abweichend davon erlauben die Sparkassengesetze von Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern ausdrücklich auch Fusionen nicht benachbarter Sparkassen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. In beiden Fällen behandelt das Gesetz zuerst die Vereinigung benachbarter Sparkassen und stellt den Fall der nicht benachbarten Institute hintenan, so daß daraus das vom Gesetzgeber gewünschte Verhältnis von Regel und Ausnahme deutlich wird 77. Das SpkG NRW stellt in einem ersten Schritt die Vereinigung von Sparkassen, die nicht benachbart sind, aber im selben Kreis ihren Sitz haben, der Vereinigung benachbarter Institute gleich 78. Weitere Voraussetzungen müssen in einem solchen Fall nicht erfüllt werden. Der Gesetzgeber erleichtert den Sparkassen so die Fusion

77 Siehe § 28 Abs. 1 SpkG Meck-Vp; § 32 Abs. 1 SpkG NRW; dies wird auch daran deutlich, daß § 32 Abs. 1 Satz 3 SpkG NRW weitergehende Anhörungspflichten schafft. 78 Siehe § 32 Abs. 1 Satz 2 SpkG NRW.

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innerhalb des Kreisgebietes und sichert damit das Erreichen des langfristigen Zieles, eine Angleichung in der Zahl von Kreisen und Sparkassen zu erreichen 79. Daneben ist die Vereinigung von Sparkassen möglich, die weder benachbart sind noch ihren Sitz im gleichen Kreis haben, sofern „wirtschaftliche und nahe räumliche Verbindungen eine Vereinigung als zweckmäßig erscheinen lassen“ 80. In einem solchen Fall sind der Sparkassen- und Giroverband und die kommunalen Spitzenverbände anzuhören. Von dieser Möglichkeit haben die Stadtparkasse Köln und die Sparkasse Bonn Gebrauch gemacht, die sich zum 1. Januar 2005 zur Sparkasse KölnBonn vereinigt haben. Die beiden Institute liegen weder im gleichen Landkreis, noch grenzen ihre bisherigen Geschäftsgebiete aneinander. Vielmehr wird das neue Institut in seinem Geschäftsgebiet von der Kreissparkasse Köln durchtrennt 81. Allerdings zählt man sich zum gemeinsamen Wirtschaftsraum Mittelrhein. In Mecklenburg-Vorpommern verlangt § 28 Abs. 1 Satz 2 SpkG Meck-Vp für die Vereinigung nicht benachbarter Sparkassen, daß dies „betriebswirtschaftlich sinnvoll und zur kreditwirtschaftlichen Versorgung der Region vorteilhaft erscheint“. Beide Gesetze lösen sich damit nicht komplett vom Gedanken des Regionalprinzips. Vielmehr wird berücksichtigt, daß sich besondere Verbindungen auch ohne direkte Nachbarschaftslage ergeben können. In einem solchen Fall bleibt das Leitmotiv des Regionalprinzips, die Verbundenheit von Sparkasse und Region, erhalten. Dies gilt insbesondere für die Regelung in Nordrhein-Westfalen. Es ist davon auszugehen, daß auch ohne direktes räumliches Aneinandergrenzen bereits durch die Zugehörigkeit zum gleichen Kreisgebiet eine enge wirtschaftliche und soziale Verflechtung der Geschäftsgebiete besteht. Zudem können durch diese Regelung benachbarte Sparkassen, die sich Fusionen entgegenstellen, nicht die Vereinigung anderer Institute im Kreisgebiet verhindern 82. Auch für den weitestgehenden Fall, daß die zu vereinigenden Institute weder benachbart sind, noch innerhalb des gleichen Kreises liegen, verzichtet man nicht auf eine „nahe räumliche Verbindung“ als Voraussetzung für die Vereinigung. Der Ge79 Wie in Bayern spricht man auch hier von dem Ziel „Ein Kreis, eine Sparkasse“; vgl. Noack, Harald, Das neue Sparkassengesetz – bewährte Strukturen erhalten, Zukunftsfähigkeit der Sparkassen nachhaltig verbessern, S. 10 f. 80 § 32 Abs. 1 Satz 3 SpkG NRW. 81 Ursprünglich sollte auch die Stadtsparkasse Düsseldorf mit einbezogen werden. Sie erteilte dem Vorhaben aber nach anfänglicher Zustimmung eine Absage. Eine Einbindung soll nun wie bei der Sparkasse Leverkusen später erfolgen. Dagegen steht ein Zusammengehen mit der KSK Köln nicht zur Debatte. 82 Dies wäre der Fall, wenn zwei fusionsbereite Sparkassen innerhalb eines Kreisgebietes nur durch ein drittes Institut räumlich miteinander verbunden wären und dieses sich einem Zusammengehen widersetzen würde. Damit könnte das Ziel, die Zahl der Sparkassen innerhalb eines Kreises zu reduzieren, trotz der Fusionsabsicht einiger Sparkassen nicht erreicht werden.

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setzgeber war sich bewußt, daß sich das Regionalprinzip nur innerhalb gewisser räumlicher Distanzen verwirklichen läßt. Der Wortlaut des § 28 SpkG Meck-Vp ist zwar weniger eindeutig, was eine enge räumliche Verbindung betrifft. Durch die Verwendung des Begriffs „Region“ wird jedoch auch hier ein prinzipielles Festhalten am Regionalprinzip deutlich. Bei den gesetzlichen Regelungen in Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern handelt es sich um neuere Bestimmungen. So hat man sich in NordrheinWestfalen erst 2002 von der strikten Einhaltung der Nachbarschaftsregel gelöst und die entsprechenden Ausnahmeregelungen in das Sparkassengesetz aufgenommen83. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, daß Wirtschafts- und Ballungsräume auch über enge Grenzen hinaus entstehen. Die damit gewachsenen ökonomischen Anforderungen bedürfen auch veränderter Sparkassen. Nur so können die öffentlich-rechtlichen Institute in einem veränderten Umfeld bestehen. Durch die erleichterte Möglichkeit zu fusionieren, wird zudem die Zahl der Sparkassen insgesamt reduziert und das Ziel, betriebswirtschaftlich ausreichend große Institute zu schaffen, besser erreicht. Da sich der Gesetzgeber dennoch nicht gänzlich vom dem Sparkassenwesen immanenten Regionalprinzip verabschiedet, ist die Regelung zu begrüßen. Für die Regelung in Mecklenburg-Vorpommern wäre eine deutlichere Formulierung in Bezug auf eine enge räumliche Verbundenheit der Geschäftsgebiete der betroffenen Sparkassen wünschenswert gewesen. Der allgemeine Begriff der Region läßt hier zu viel Interpretationsspielraum. Eine Besonderheit besteht in Sachsen. Hier ist die Vereinigung nicht benachbarter Sparkassen möglich, ohne daß dafür besondere Voraussetzungen erfüllt sein müßten. § 28 GörKI Sachsen verzichtet auf jegliche Äußerung zum Nachbarschaftsstatus der zu vereinigenden Institute. Durch den Vergleich zum alten Sparkassengesetz 84, das noch ausdrücklich nur die Vereinigung von benachbarten Sparkassen zuließ, wird jedoch deutlich, daß nunmehr auch die Fusion nicht benachbarter Institute ohne weiteres zulässig ist. Der Gesetzgeber geht damit in Sachsen noch einen Schritt weiter als in Mecklenburg-Vorpommern und Nordrhein-Westfalen. Die Vereinbarkeit einer derartigen Regelung mit dem Regionalprinzip läßt sich nur noch schwer herstellen. Dies paßt jedoch zu dem Umstand, daß sich der sächsische Gesetzgeber häufiger in Widerspruch zur Sparkassenorganisation setzt und auch nicht vor weitreichenden Neuregelungen zurückschreckt. 83 Die Erweiterung der Fusionsmöglichkeiten war zentrales Anliegen der damaligen Änderungen im Sparkassengesetz. Bis dahin wurde ausdrücklich eine Nachbarschaftslage der zu vereinigenden Institute verlangt. Dennoch sollen Fernfusionen und Einkreisungen von Sparkassen vermieden werden; vgl. Noack, Harald, Das neue Sparkassengesetz – bewährte Strukturen erhalten, Zukunftsfähigkeit der Sparkassen nachhaltig verbessern, S. 8 ff. 84 § 28 Abs. 1 SpkG Sachsen in der Fassung von Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen einschließlich der Sächsischen Aufbaubank GmbH vom 3. Mai 1999 (GVBl. S. 190).

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Fraglich ist, inwieweit die Nachbarschaftslage zwingende Voraussetzung für die Vereinigung von Sparkassen in den Ländern ist, in denen die Sparkassengesetze diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung enthalten. Das Regionalprinzip spricht dafür, daß Vereinigungen zumindest nur in gewissen Grenzen möglich sind 85. Bei benachbarten Instituten werden diese auf jeden Fall eingehalten. Das Beispiel Nordrhein-Westfalen zeigt jedoch, daß auch die Fusion nicht benachbarter Sparkassen unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen mit dem Regionalprinzip vereinbar ist. Dies gilt insbesondere für Institute innerhalb des gleichen Kreisgebietes, aber auch über Kreisgrenzen hinaus. Es gilt jedoch zu bedenken, daß die gesetzlichen Regelungen in Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern nur mit einer modernen Auslegung des Begriffs Regionalprinzip zu vereinbaren sind. Zudem hat in diesen Fällen der Gesetzgeber die Fusion nicht benachbarter Institute als Ausnahme und den Zusammenschluß benachbarter Sparkassen als Regel konstruiert. Wird aber abweichend vom Grundfall auch der Ausnahmefall als zulässig betrachtet, so bedarf es um so mehr einer hinreichend deutlichen Regelung durch den Gesetzgeber. Daher ist in den Ländern, in denen eine diesbezügliche gesetzliche Regelung fehlt, die Nachbarschaft der zu vereinigenden Sparkassen zwingende Voraussetzung 86. Zugleich ist der Gesetzgeber aufzufordern, angesichts veränderter Rahmenbedingungen eine weitreichendere Regelung nach dem Vorbild Nordrhein-Westfalens oder, sofern dies nicht gewünscht wird, eine eindeutige Rechtslage zu schaffen, indem der Begriff „benachbart“ in den Gesetzestext aufgenommen wird. d) Länderübergreifende Fusionen Die weitestgehende Regelung enthält das Sparkassengesetz von Bremen. Es erlaubt grundsätzlich die Vereinigung mit Sparkassen, die ihren Sitz außerhalb des Geltungbereiches des Sparkassengesetzes Bremen haben87. Damit ist das Gesetz das einzige, das von vornherein länderübergeifende Fusionen von Sparkassen ermöglicht. Angesichts der Tatsache, daß es im Geltungsbereich des SpkG Bremen nur

85 So auch Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 60. 86 Vgl. Stern, Klaus/Nierhaus, Michael, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S.134 f.; Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 58 ff., der insoweit von einer „Selbstverständlichkeit“ spricht, die die Sparkassengesetze mit der Nachbarschaftsklausel lediglich wiedergeben würden. Angesichts der Regelungen in Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern sowie der Absicht von Gesetzgebern und der Sparkassen-Finanzgruppe, Fusionen innerhalb der Bankengruppe zu fördern, ist dies wohl zu weitreichend. 87 Siehe § 3 c Satz 1 SpkG Bremen.

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eine öffentlich-rechtliche Sparkasse gibt, wäre dies auch die einzige Möglichkeit für das Institut, mit einer anderen öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu fusionieren. Daß die anderen Sparkassengesetze keine derartigen Regelungen enthalten, ist wenig verwunderlich. Zum einen besteht die Gesetzgebungskompetenz nur für den eigenen Hoheitsraum. Der Gesetzgeber könnte damit nur Vorgaben für die im eigenen Bundesland liegenden Sparkassen erlassen, für Institute in anderen Ländern fehlt ihm schlicht die Regelungskompetenz. Zum anderen sind derartige Fusionen nicht gewollt. Zwar ist es noch denkbar, daß sich auch über Ländergrenzen hinweg enge räumliche und wirtschaftliche Verflechtungen bilden können 88. Eine Vereinigung in diesen Fällen würde jedoch eine Vielzahl von praktischen Problemen mit sich bringen. Neben der Anpassung der Sparkassengesetze wäre die Frage zu klären, welcher Sparkassen- und Giroverband für das Zwei-Länder-Institut zuständig wäre. Gleiches würde für die Landesbank/Girozentrale gelten, wenn sich deren Geschäftsgebiet nicht zufällig über beide Länder erstreckte. Zudem widerspricht dies dem Regional- und Verbundgedanken des Sparkassenwesens. Zwar arbeiten die verschiedenen Institute der Sparkassengruppe in einigen Bereichen auch bundesweit zusammen. Grundsätzlich sieht man jedoch die Kooperation innerhalb des eigenen Landes zwischen Sparkassen, Landesbank und Sparkassen- und Giroverband als natürlichen Verbund an. Würde man nun einzelne Institute an den Landesgrenzen aus diesem Verbund herausbrechen, so wäre dies ein schwerwiegender Eingriff, der den gesamten bisherigen Verbund in Frage stellen könnte. Angesichts der drohenden Schwierigkeiten wurde der bisher einzige Versuch einer länderübergreifenden Fusion (in den 1990er Jahren gab es Überlegungen, die baden-württembergische Sparkasse Ulm mit der bayerischen Sparkasse Neu-Ulm zu vereinigen) auch schnell wieder aufgegeben. Auch die sowohl in Teilen Hessens als auch Rheinland-Pfalz tätige Nassauische Sparkasse (Naspa) ist nicht durch die Vereinigung von Instituten in den jeweiligen Ländern entstanden. Vielmehr hat die Sparkasse ihr historisches Geschäftsgebiet, den ehemaligen Regierungsbezirk Wiesbaden in der Provinz Hessen-Nassau, auch nach Neuordnung der Bundesrepublik Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg beibehalten. Da dabei Teile des Bezirks Wiesbaden dem Land Rheinland-Pfalz zugeschlagen wurden, ergibt sich die Besonderheit, daß die Nassauische Sparkasse bis heute in zwei Ländern tätig ist. Eine Bereinigung dieses Zustandes wurde nie ernsthaft betrieben. Die Satzung der Naspa wird dem Umstand durch einige Besonderheiten gerecht. So ist die Naspa Mitglied des Sparkassen- und Giroverbandes Hessen-Thüringen. 88 Beispiele für derartige Wirtschaftsräume sind die Städte Mainz und Wiesbaden oder Mannheim und Ludwigshafen. Auch die Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen sind das natürliche Oberzentrum für ihr jeweiliges Umland, auch wenn dies in einem anderen Bundesland liegt.

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Ihr ist daneben auch die Mitgliedschaft im Sparkassen- und Giroverband RheinlandPfalz gestattet 89. Desweiteren ist die Naspa zur Zusammenarbeit sowohl mit der Sparkassen-Finanzgruppe von Hessen-Thüringen als auch von Rheinland-Pfalz verpflichtet 90. e) Verfahren und Rechtsfolgen der Vereinigung aa) Verfahren Bei der Vereinigung handelt es sich rechtlich um zwei getrennte Vorgänge: Zum einem um den kommunalrechtlichen im Bereich des Gewährträgers, zum anderen um den sparkassenrechtlichen Übertragungsakt91. Auf der kommunalrechtlichen Seite geht es um die Frage der Trägerschaft des vereinigten Institutes 92. Sie wird durch Schaffung eines Zweckverbandes oder eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung erreicht. Die eigentliche Fusion ist der anstaltsrechtliche Organisationsakt, der auf den übereinstimmenden Beschlüssen der Träger basiert. Der jeweilige Beschluß der Gewährträger, ihre Sparkassen zu vereinigen, stellt einen Verwaltungsakt gemäß § 35 Satz 1 VwVfG der Länder dar 93. Weitere verbindliche Regelungen der Gewährträger außerhalb der kommunalrechtlichen Seite der Vereinigung erfolgen in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag 94. Den verschiedenen Anhörungspflichten ist zwingend nachzukommen. Das Unterlassen stellt einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, der die Anfechtbarkeit des Vereinigungsbeschlusses nach sich ziehen würde, auch wenn die Gewährträger unabhängig vom Anhörungsergebnis in ihrer Entscheidung frei sind 95. Die Vereinigung wird wirksam mit Zugang der Genehmigung bzw. zu einem späteren Zeitpunkt, sofern dies in den Vereinigungsbeschlüssen vereinbart worden ist 96. Siehe § 1 Abs. 5 Satzung Nassauische Sparkasse. Siehe § 2 Abs. 3 Satzung Nassauische Sparkasse. 91 Vgl. Engau, Herwigh/Menking, Rainer, Pkt. 2 zu § 31 SpkG NRW, in: Heinevetter, Klaus, Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen. 92 Bosse spricht von der „Verschaffung der Sparkassenkompetenz durch den vorgesehenen Gewährträger der vereinigten Sparkasse“; vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 64. 93 In Bayern Art. 35 Satz 1 VwVfG. In Bayern gilt dies auch für den nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SpkG Bayern zusätzlich erfoderlichen Beschluß der Verwaltungsräte. 94 Vgl. Rümker, Dietrich, Probleme der Vereinigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: Festschrift Steindorff, S. 454 f. 95 Vgl. Schlierbach, Helmut/Püttner, Günter, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 86. 96 Teilweise wird die genehmigende Behörde auch ermächtigt, in ihrer Genehmigung einen Zeitpunkt festzulegen, so in § 2 Abs. 2 SpkG Niedersachsen; §§ 22 Abs. 1, 2 Satz 1 iVm § 1 Abs. 2 Satz 4 SpkG Rh-Pf. 89 90

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Wird die Genehmigung von der Aufsichtsbehörde verweigert, so können die Gewährträger dagegen mit der Verpflichtungsklage vorgehen 97.

bb) Rechtsfolgen Wichtigste Rechtsfolge der Vereinigung ist der Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge. Je nach Art der Vereinigung wird die aufnehmende oder die neugebildete Sparkasse Gesamtrechtsnachfolger der bisher selbständigen Sparkassen und tritt in alle öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Rechte und Pflichten ihrer Vorgängerinstitute ein. Nach den handelsrechtlichen Grundsätzen von Firmenwahrheit und -klarheit ist unter Umständen eine Anpassung der Firmenbezeichnung erforderlich. Eine neue Satzung ist nur zu erlassen, sofern es sich um eine Vereinigung durch Neubildung handelt. Bei der Vereinigung durch Aufnahme bleibt die Satzung der aufnehmenden Sparkasse erhalten, sie ist jedoch an die neuen Gegebenheiten anzupassen. Die Funktion der Organe erlischt im Fall der Fusion im Wege der Aufnahme bei der untergehenden Sparkasse. Bei der aufnehmenden Sparkasse bleiben die Organe unverändert bestehen. Eine Ausnahme besteht in Baden-Württemberg. Hier endet auch die Tätigkeit der ehrenamtlichen Mitglieder des Verwaltungsrates der aufnehmenden Sparkasse 98. Auch in Nordrhein-Westfalen und im Saarland endet die Amtszeit des Verwaltungsrates bei der aufnehmenden Sparkasse 99. In Bayern besteht die Möglichkeit, sich von der Aufsichtsbehörde eine vom üblichen Schema des Art. 6 SpkG Bayern abweichende Zusammensetzung des Verwaltungsrates gestatten zu lassen 100. So können Mitglieder des Verwaltungsrates der untergehenden Sparkasse in den der aufnehmenden übergeleitet werden 101. Eine ähnliche Sonderregelung besteht in Rheinland-Pfalz 102. Bei der Vereinigung durch Neubildung müssen sämtliche Organe neu bestellt werden. 97 Die Genehmigung stellt einen Verwaltungsakt dar. Da er sich nicht an die Sparkassen selbst richtet und sie auch nicht gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sind, können sie nicht dagegen vorgehen. Sie können jedoch Anfechtungsklage gegen die Vereinigungsbeschlüsse ihrer Gewährträger erheben. 98 Siehe § 3 Abs. 4 SpkG BW. 99 In Nordrhein-Westfalen gilt dies auch ausdrücklich für den Kreditausschuß; siehe § 32 Abs. 2 Satz 2 SpkG NRW. Für das Saarland siehe § 28 Abs. 2 SpkG Saar. 100 Siehe Art. 16 Abs. 4 SpkG Bayern. 101 Vgl. III. Nr. 1.4.1 der o. g. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 31. Januar 1995. 102 Siehe § 22 Abs. 5 SpkG Rh-Pf.

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cc) Anzeigepflichten Im Falle der Fusion von Kreditinstituten bestehen verschiedene Anzeigepflichten. So muß bereits die Absicht der Vereinigung gemäß § 24 Abs. 2 KWG der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank unverzüglich angezeigt werden. Bei der Vereinigung durch Aufnahme muß die untergehende Sparkasse die Anzeige gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 8 KWG erbringen, da sie ihren Geschäftsbetrieb einstellt. Die bei der Vereinigung durch Neubildung neu errichtete Sparkasse benötigt zudem die für den Geschäftsbetrieb übliche Genehmigung nach § 32 Abs. 1 KWG. Sparkassen unterliegen gemäß § 130 Abs. 1, § 35 GWB der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt, so daß auch hier die Anzeigepflichten zu beachten sind. dd) Wirtschaftlicher Ausgleich Bei der Vereinigung von Sparkassen erfolgt mangels gesetzlicher Regelung grundsätzlich kein Ausgleich für mit der Fusion verbundene Vor- oder Nachteile. Die Beteiligten können sich aber freiwillig zu einem finanziellen Ausgleich entscheiden. Dies dürfte insbesondere der Fall sein, wenn eine Gebietskörperschaft sich unüblicherweise ihrer Trägerschaft komplett entledigt. In allen anderen Fällen entfällt das Bedürfnis nach einem Ausgleich, da der Träger der untergehenden Sparkasse zum Träger der aufnehmenden oder neu errichteten Sparkasse wird und so an ihrer Verwaltung und ihren Gewinnen beteiligt ist 103. Entschließt man sich zu einem Ausgleich, so darf er jedenfalls nicht zu Lasten der Sparkasse gehen, da ihr das einmal gewidmete Vermögen nicht entzogen werden kann 104. f) Zwangsweise Vereinigung Neben der freiwilligen Vereinigung besteht in der überwiegenden Zahl der Sparkassengesetze auch die Möglichkeit zur zwangsweisen Vereinigung von Sparkassen 105. Keine derartige Regelung findet sich lediglich in Baden-Württemberg, Niedersachsen und Bremen 106. 103 Vgl. Engau, Herwigh/Menking, Rainer, Pkt. 2.2 zu § 31 SpkG NRW, in: Heinevetter, Klaus, Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen. 104 Vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 94 f., der vorschlägt, den finanziellen Ausgleich aus den von der Sparkasse erzielten Überschüssen zu leisten, wobei dann aber auch die Zweckbindung der erwirtschafteten Gewinne beachtet werden muß. 105 Siehe Art. 16 Abs. 3, 17 Abs. 3 SpkG Bayern; § 17 Abs. 2 SpkG Hessen; § 32 Abs. 5, 6 SpkG NRW; § 28 Abs. 3 SpkG Saar; § 31 Abs. 3, 4 SpkG Schl-H; § 28 Abs. 4, 5 SpkG Bran-

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Voraussetzung ist, daß die Zwangsvereinigung aus Gründen des öffentlichen Wohls geboten ist. Darunter versteht sich insbesondere die Schaffung, Erhaltung oder Verbesserung der Leistungsfähigkeit der betroffenen Sparkasse, die es im Interesse einer Versorgung von Bevölkerung und Wirtschaft zu bewahren gilt 107. In Schleswig-Holstein ist das entscheidende Kriterium, daß die Sparkassen „nicht oder nicht mehr in der Lage sind, ihre Aufgaben im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und ihrer Satzungen zu erfüllen“ 108. Das bayerische Sparkassengesetz spricht dagegen lediglich von einem „dringenden öffentlichen Bedürfnis“ 109 für die Vereinigung. Einzig das Sparkassengesetz von Mecklenburg-Vorpommern konkretisiert die fehlende Leistungsfähigkeit. Sie soll insbesondere vorliegen, „wenn Tatsachen im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 1 KWG oder § 321 Abs. 1 Satz 3 HGB bekannt werden, welche den Bestand des Institutes gefährden oder seine Entwicklung beeinträchtigen können“ 110. Angesichts des weit reichenden Eingriffs sind an die Feststellung der mangelnden Leistungsfähigkeit hohe Anforderungen zu stellen. In der Regel wird den betroffenen Gewährträgern eine angemessene Frist zur Bildung eines Sparkassenzweckverbandes gesetzt. Damit soll der freiwilligen Vereinigung grundsätzlich der Vorrang eingeräumt werden. Erst nach erfolglosem Fristablauf erfolgt die Anordnung der Zwangsvereinigung durch die Aufsichtsbehörde mittels Rechtsverordnung 111. Dabei sind umfangreiche Anhörungspflichten zu beachten. denburg; § 28 Abs. 4 und 5 SpkG Meck-Vp; §28 Abs. 4 und 5 GörKI Sachsen; §28 Abs. 4 und 5 SpkG Sa-Ah; § 22 Abs. 3 und 4 SpkG Thüringen; mit Einschränkung § 22 Abs. 4 SpkG Rh-Pf. 106 Als belastende Maßnahme für die betroffenen Sparkassen ist eine gesetzliche Ermächtigung zwingend erforderlich, so daß der zwangsweise Zusammenschluß in diesen Ländern unzulässig ist; vgl. Bosse, Burkhard Roderich, Rechtsprobleme des Zusammenschlusses von Sparkassen, S. 116 Allerdings sieht § 9 SpkG BW die Übertragung der Gewährträgerschaft auf den Sparkassenverband vor, wenn dies das öffentliche Wohl erfordert. Dies geschieht jedoch nicht zwangsweise, sondern durch Vereinbarung mit dem Gewährträger. Verhindert werden soll damit, daß durch eine sonst drohende Auflösung sparkassenfreie Räume entstehen. Nach dem neuen Sparkassengesetz Niedersachsen ist auch hier die zwangsweise Vereinigung möglich; siehe § 2 Abs. 4 SpkG Niedersachsen n. F. 107 Siehe § 17 Abs. 2 Satz 1 SpkG Hessen; § 32 Abs. 5 Satz 1 SpkG NRW; § 28 Abs. 3 Satz 1 SpkG Saar; § 28 Abs. 4 Satz 1 SpkG Brandenburg; § 28 Abs. 4 Satz 1 SpkG Meck-Vp; § 28 Abs. 4 Satz 1 GörKI Sachsen; § 28 Abs. 4 Satz 1 SpkG Sa-Ah; § 22 Abs. 3 Satz 1 SpkG Thüringen. 108 § 31 Abs. 3 Satz 1 SpkG Schl-H. 109 Art. 16 Abs. 3 Satz 1 SpkG Bayern; auch hier ist letztendlich die Erhaltung und Verbesserung der Leistungsfähigkeit der Sparkasse das entscheidende Kriterium; vgl. Krebs, Ernst/ Dülp, Heinrich, Bayerisches Sparkassenrecht, Anm. I, 5. zu Art. 16–18 SpkG Bayern. 110 § 28 Abs. 4 Satz 2 SpkG Meck-Vp. 111 Art. 16 Abs. 3 und Art. 17 Abs. 3 SpkG Bayern sehen dagegen eine direkte Anordnung vor.

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Das Sparkassengesetz Mecklenburg-Vorpommern enthält mit der Neufassung des § 28 Abs. 5 SpkG Meck-Vp zudem die Möglichkeit der Zwangsvereinigung für den Fall, daß der Gewährträger seine Sparkasse auflösen will. In diesem Fall kann die Aufsichtsbehörde, auch ohne daß die Leistungsfähigkeit der betroffenen Sparkasse in Frage gestellt wird, eine Zwangsvereinigung mit einer anderen Sparkasse anordnen. Bedingung dafür ist, daß die Erfüllung des öffentlichen Auftrages durch die Auflösung gefährdet sein könnte. Die Vereinigung erfolgt durch Aufnahme. Der bisherige Gewährträger wird dabei aus seiner Gewährträgerschaft entlassen und nicht etwa Gewährträger des aufnehmenden Institutes. Einen Sonderfall stellt das Sparkassengesetz von Rheinland-Pfalz dar 112. Voraussetzung für eine Zwangsvereinigung ist hier nicht mangelnde Leistungsfähigkeit der Sparkasse, sondern der Umstand, daß ein Gewährträger mehrere Sparkassen betreibt. Werden die Institute nicht freiwillig vereinigt, so kann dies angeordnet werden, sofern dies der verbessserten Erfüllung der Sparkassenaufgaben dient. Damit soll eine unnütze Konkurrenzsitutation zwischen den Instituten beseitigt werden113. g) Vereinigung aufgrund Gebietsreform Die Welle der Gebiets- und Verwaltungsreformen in den 1970er Jahren in den alten Bundesländern und Mitte der 1990er Jahre in den neuen Bundesländern brachte es mit sich, daß das Prinzip der Deckungsgleichheit von Verwaltungsgebiet des Gewährträgers und Geschäftsgebiet der Sparkasse vielfach durchbrochen wurde 114. Ein Teil der Sparkassengesetze trug diesem Umstand Rechnung, indem spezielle Vorschriften für die Vereinigung von Sparkassen nach Änderungen im Hoheitsgebiet ihres Trägers aufgenommen wurden 115. Mit diesen Vorschriften soll zum einen die Mehrfachträgerschaft vermieden werden. Werden verschiedene Gemeinden zusammengeschlossen und unterhalten die Verwaltungskörperschaften bisher getrennte Sparkassen, so sollen diese Institute vereinigt werden.

Siehe § 22 Abs. 4 SpkG Rh- Pf. Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 22 SpkG Rh-Pf, in: Ochmann, Rainer, Sparkassengesetz in Rheinland-Pfalz, § 22 SpkG Rh-Pf. 114 So sank allein in Bayern die Zahl der Gemeinden aufgrund der Gebietsreformen von 7073 in 1969 auf 2048 in 1980; vgl. Gold, Christoph, Gebietsreformbeeinflußte Fusionen bayerischer Sparkassen, S. 11. 115 Siehe § 4 SpkG BW; § 18 SpkG Hessen; §§ 35 ff. SpkG Niedersachsen; §§ 33 f. SpkG NRW; § 23 SpkG Rh-Pf; § 32 SpkG Schl-H. In den neuen Bundesländern lassen sich entsprechende Regelungen ausnahmslos außerhalb der jeweiligen Sparkassengesetze finden; siehe Sparkassenanpassungsverordnung iVm § 26 Abs. 2 Kreisneugliederungsgesetz Brandenburg; § 25 Landkreisneuordnungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern; § 22 Sächsisches Kreisgebietsreformgesetz; § 30 Kreisgebietsreformgesetz Sachsen-Anhalt; §§ 11 ff. Thüringer Maßnahmengesetz. 112 113

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Zum anderen wird die Deckungsgleichheit von Verwaltungsraum und Geschäftsgebiet der Sparkasse angestrebt. Dazu sind unter Umständen auch Zweigstellen auf andere Sparkassen zu übertragen, wenn diese aufgrund der Gebietsreform in einem fremden Gewährträgergebiet liegen. Angesichts mittlerweile weitgehend gefestigter Gebietsstrukturen hat die praktische Bedeutung der Vorschriften in den letzten Jahren stark abgenommen. Sie können jedoch schnell wieder zur Anwendung gelangen, wenn wie zum Beispiel derzeit in Mecklenburg-Vorpommern geplante Gebietsreformen umgesetzt werden. h) Vereinigung mit freier Sparkasse Die Vereinigung von öffentlich-rechtlichen mit freien Sparkassen ist historisch betrachtet keine Seltenheit. Die ersten Sparkassenerrichtungen in Deutschland erfolgten als private Gründungen. Nachdem die öffentliche Hand später eigene Sparkassen errichtete, gingen zahlreiche private Institute in diesen auf oder wurden in kommunale Sparkassen umgewandelt. Derartige Vereinigungen sind auch heute möglich, angesichts der geringen Zahl der freien Sparkassen in der Praxis aber recht selten. Die aus dem Zusammenschluß entstehende Sparkasse kann sowohl in öffentlicher als auch privater Rechtsform geführt werden 116. Für den Bereich der öffentlichrechtlichen Sparkasse wird die Vereinigung durch den Erlaß eines speziellen Fusionsgesetzes geregelt 117. Eine Vereinigung nach den einschlägigen Regelungen der Sparkassengesetze ist dagegen ausgeschlossen, da die freien Sparkassen grundsätzlich nicht den Sparkassengesetzen der Länder unterliegen. Auch die analoge Anwendung der Sparkassenbestimmungen auf die freien Sparkassen verbietet sich, da sich kommunale und freie Sparkassen in wesentlichen Punkten voneinander unterscheiden. Zudem würde damit Landesrecht auf Kreditinstitute angewandt, die diesem grundsätzlich nicht unterliegen. Wichtigstes Beispiel der Übernahme einer freien Sparkasse durch das kommunale Institut ist die Fusion zur Landesgirokasse Stuttgart im Jahre 1975. Dabei wurden die öffentlich-rechtliche Girokasse Öffentliche Bank und Sparkasse Stuttgart und die freie Württembergische Landessparkasse zur Landesgirokasse Stuttgart ver116 Dies bleibt der Entscheidung ihrer bisherigen Träger und dem Gesetzgeber überlassen. Für die private Rechtsform spricht dabei die Befreiung von politischen Einflüssen und den Regelungen des Sparkassenrechts wie dem Regionalprinzip. Entscheidend sind letztlich kommunale Interessen, d.h. ob die Gebietskörperschaft dazu bereit ist, auf ihre Sparkasse in bisheriger Rechtsform zu verzichten; vgl. Klage, Gudrun Annette, Fusionen von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Sparkassen, S. 120 ff. 117 Für die Schaffung allgemeiner sparkassenrechtlicher Vereinigungsvorschriften für den Sonderfall der Fusion zwischen kommunaler und freier Sparkasse fehlt unabhängig von der Frage der Gesetzgebungskompetenz angesichts der geringen Zahl der freien Sparkassen letztlich auch das Bedürfnis.

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schmolzen 118. Das fusionierte Institut wurde als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet mit dem Land und der Landeshauptstadt Stuttgart als Anstaltsträgern. Der umgekehrte Fall, Vereinigung unter Beibehaltung der privaten Rechtsform, soll nach dem Willen der Sparkassenorganisation möglichst vermieden werden. Denn damit würde einer grundsätzlich nicht gewollten Abschaffung kommunaler Sparkassen – wenn auch nur in einem geringen Umfang – die Tür geöffnet 119. Wichtigster Fall ist die zum 1. Januar 1989 erfolgte Fusion der öffentlich-rechtlichen Stadtsparkasse Frankfurt 120 mit der freien Frankfurter Sparkasse von 1822 (Polytechnische Gesellschaft) 121 zu der in der Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins nach § 22 BGB geführten Frankfurter Sparkasse 122. Die beiden Institute standen bis dahin angesichts gleicher Geschäftsgebiete in einem direkten Konkurrenzverhältnis zueinander. Die Vereinigung erfolgte durch Übertragung des Vermögens der Stadtsparkasse auf die Frankfurter Sparkasse von 1822 unter Beibehaltung der privaten Rechtsform. Im Gegenzug wurde die Stadt Frankfurt zum Mitglied des wirtschaftlichen Vereins und erhielt dort ein Mehrfachstimmrecht von 40 % 123. Die entsprechenden Beschlüsse wurden von der Stadt Frankfurt als Gewährträgerin der Stadt118 Die 1818 errichtete Württembergische Landessparkasse wurde zwar vom Land BadenWürttemberg als Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben, zählte aber u. a. wegen der fehlenden Gewährträgerschaft zu den freien Sparkassen. Dagegen handelte es sich bei der Girokasse Öffentliche Bank und Sparkasse Stuttgart um die öffentlich-rechtliche Sparkasse der Landeshauptstadt Stuttgart, die Gewährträgerin und Trägerin der Anstaltslast war. 119 Vgl. Wächter, Klaus, Was bedeutet Brüssel für die Freien Sparkassen, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 535 f. 120 Die Stadtsparkasse geht auf die 1859 gegründete Sparkasse der Stadt Bockenheim zurück. Mit Eingemeindung Bockenheims 1895 wurde daraus die Städtische Sparkasse zu Frankfurt am Main und nach Aufnahme der Städtischen Sparkasse Höchst 1928 und Namensänderung im Jahre 1932 schließlich die Stadtsparkasse Frankfurt am Main. 121 Die Frankfurter Sparkasse von 1822 wurde von der Gesellschaft zur Förderung nützlicher Künste und deren Hülfswissenschaften (Polytechnische Gesellschaft) mit Genehmigung des Senats der Freien Stadt Frankfurt am Main als juristische Person nach altem Frankfurter Recht errichtet. Durch Erlaß des Preußischen Justiz- und des Preußischen Innenministeriums erhielt sie 1902 die Rechte des wirtschaftlichen Vereins nach § 22 BGB. 122 Die letzte Übernahme einer kommunalen Sparkasse durch eine freie vor der Frankfurter Fusion erfolgte 1979 im schleswig-holsteinischen Nortorf, wo sich die freie Spar- und Leihkasse Nortorf und die öffentlich-rechtliche Verbandssparkasse Nortorf zur Sparkasse Nortorf in der Form eines wirtschaftlichen Vereins zusammengeschlossen haben. Dabei trat der öffentlich-rechtliche Zweckverband Sparkasse Nortorf dem Wirtschaftsverein bei und erhielt weitergehende Rechte als die übrigen Mitglieder. Aufgrund der geringen Größe der beteiligten Institute erreichte die Vereinigung nur eine geringe Aufmerksamkeit; vgl. Lützenkirchen, Bernd, Unterschiede zwischen öffentlich-rechtlichen und freien Sparkassen vor dem Hintergrund des Frankfurter Zusammenschlusses, in: ZögU 1989, S. 225 f.; Schmutzler, Hansjörg, Die Freien öffentlichen Sparkassen im Wettbewerb, S. 150. Die Sparkasse Nortorf fusionierte 1991 mit den ebenfalls freien Sparkassen Hanerau-Hademarschen und Rendsburg zur Sparkasse Mittelholstein AG. Dabei erhielt der Zweckverband Sparkasse Nortorf 9 % der vinkulierten Namensaktien; vgl. Lange, Dieter, Vertriebsentwicklung: Chance für Erfolg im Markt, S. 130 ff. 123 Siehe § 1 Abs. 4, 5 und § 4 Abs. 7 Satzung der Frankfurter Sparkasse.

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sparkasse und den Mitgliedern der Polytechnischen Gesellschaft gefaßt, Einzelheiten in einem Fusionsvertrag, der auch die Satzung der vereinigten Sparkasse enthält, geregelt. Rechtsgrundlage ist das vom hessischen Landtag erlassene Fusiongesetz 124. In Anlehnung an das Sparkassengesetz Hessen sieht das Fusionsgesetz vor der Fassung des Fusionsbeschlusses durch die Stadt Frankfurt die Anhörung des Verwaltungsrates der Sparkasse und des Sparkassen- und Giroverbandes sowie gewisse Genehmigungserfordernisse vor 125. Zudem wurde durch die gesetzliche Verpflichtung zur Aufnahme bestimmter Regelungen in die Satzung der fusionierten Sparkasse dem besonderen Charakter des einstmals kommunalen Institutes entsprochen 126. Die Gewährträgerhaftung der Stadt Frankfurt bleibt für Verbindlichkeiten der Stadtsparkasse, die zum Zeitpunkt der Vereinigung bestanden, erhalten 127. Die Frankfurter Sparkassenfusion erfolgte unter dem Druck einer besonderen Konkurrenzsituation, die die Sparkassenorganisation grundsätzlich zu vermeiden versucht 128. Die übrigen freien Sparkassen stehen dagegen in ihrem Geschäftsgebiet größtenteils nicht im Wettbewerb mit kommunalen Sparkassen. Ähnlich spektakuläre Zusammenschlüsse sind daher nicht zu erwarten. Auch die Befürchtung, daß die Frankfurter Fusion Signalwirkung für eine Privatisierung der öffentlich-rechtlichen Sparkassen haben könnte, hat sich nicht bewahrheitet 129. Allerdings bestünde wohl insbesondere bei den beiden Großsparkassen in Hamburg und Bremen ein theoretisches Interesse, durch die Übernahme kommunaler Sparkassen im Umland zu wachsen 130. Dies scheitert bisher jedoch an der mangelnden Bereitschaft sowohl der betroffenen Sparkassen als auch des Gesetzgebers in 124 Gesetz über die Vereinigung der Stadtsparkasse Frankfurt am Main mit der Frankfurter Sparkasse von 1822 (Polytechnische Gesellschaft) vom 19. Oktober 1988 (GVBl. S. 345) (Fusionsgesetz Frankfurter Sparkasse). 125 Siehe § 2 Fusionsgesetz Frankfurter Sparkasse. 126 Siehe § 3 Abs. 1 Fusionsgesetz Frankfurter Sparkasse. Von Bedeutung sind dabei insbesondere die Einhaltung des Regionalprinzips, da freie Sparkasssen diesem grundsätzlich nicht unterworfen sind, und die Verpflichtung zur Zusammenarbeit im hessischen Sparkassenverbund. 127 Siehe § 4 Abs. 1 Fusionsgesetz Frankfurter Sparkasse. 128 Zeitweise standen sich am Frankfurter Markt vier Sparkassen gegenüber: Die Stadtsparkasse, die Frankfurter Sparkasse von 1822 und die ebenfalls im Stadtgebiet tätigen Institute Nassauische Sparkasse und Kreissparkasse Main-Taunus; vgl. Lützenkirchen, Bernd, Unterschiede zwischen öffentlich-rechtlichen und freien Sparkassen vor dem Hintergrund des Frankfurter Zusammenschlusses, in: ZögU 1989, S. 226 f. 129 Vgl. Hafke, Heinz Christian, Freie und öffentlich-rechtliche Sparkassen, in: ZgesKreditwesen 1988, S. 8 ff.; Lützenkirchen, Bernd, Unterschiede zwischen öffentlich-rechtlichen und freien Sparkassen vor dem Hintergrund des Frankfurter Zusammenschlusses, in: ZögU 1989, S. 227 f. 130 Vgl. Dreyer, Karl-Joachim, Die Hamburger Sparkasse im Wettbewerb, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 436 f.; o.V., Haspa prüft Kauf von HVB-Tochter, in: Süddeutsche Zeitung vom 19./20./21. April 2003.

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Niedersachsen und Schleswig-Holstein, der die dafür nötigen rechtlichen Voraussetzungen schaffen müßte. Pläne, die Fraspa in eine Aktiengesellschaft umzuwandeln, wurden bisher nicht verwirklicht, sind aber für 2005 geplant. Da sie jedoch bereits jetzt in privater Rechtsform geführt wird, bestehen dagegen auch keine Bedenken 131. 2. Mit Landesbank Die Verschmelzung von Sparkasse und Landesbank ist sparkassenpolitisch nicht gewollt. Derartige vertikale Fusionen durchbrechen das Subsidiaritätsprinzip, das die Arbeitsteilung auf den verschiedenen Ebenen der Sparkassen-Finanzgruppe umschreibt. Nach diesem wichtigen Ordnungsgrundsatz sollen die Sparkassen vor Ort alle Geschäfte im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit wahrnehmen, erst beim Erreichen der Leistungsgrenze kommt die Landesbank zum Einsatz. Zudem besteht auf der Sparkassenseite die Befürchtung, bei einer Fusion von den um ein vielfaches größeren Landesbanken schier erdrückt zu werden und damit die Sparkassenidentität vollständig zu verlieren. Angesichts dieser Situation finden sich in den Sparkassen- und Landesbankgesetzen auch keine Regelungen zur Vereinigung von Sparkassen und Landesbanken. Daß eine Fusion in der Praxis dennoch möglich ist, zeigen die Beispiele der Sparkasse Berlin und der Landesbank Baden-Württemberg 132. a) Berliner Sparkasse Die Berliner Sparkasse (Sparkasse der Stadt Berlin West) war über Jahrzehnte der einzige Vertreter der Sparkassen-Finanzgruppe in Berlin 133. Die Landesbank Berlin 131 Vgl. o.V., Interview mit Gregor Böhmer: „Werden Sparkassen verkauft, stellt sich direkt die Existenzfrage der Organisation überhaupt“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 165. Zu den verschiedenen Modellen der Rechtsformänderung siehe Otto, Klaus-Friedrich, Sparkassen AG, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 500 f. 132 Die Ausübung der Sparkassenfunktion durch die Norddeutsche Landesbank im ehemaligen Herzogtum Braunschweig hat historische Ursachen. Sie liegt an der Einbringung der Braunschweigischen Landessparkasse in die NordLB. Die Alte Marner Sparkasse hat 1994 von der Landesbank Schleswig-Holstein deren unter der Bezeichnung „Dithmarscher Kommunalbank“ geführte Zweiganstalt in Heide/Holstein übernommen; vgl. o.V., Kieler Landesbank gibt Zweiganstalt ab, in: ZgesKreditwesen 1994, S. 188. Dies ist jedoch nicht als Fusion von Landesbank und Sparkasse zu bewerten, sondern als Bereinigung der Sparkassenlandschaft. Das Gleiche gilt für die 2003 erfolgte Übertragung des Privatkundengeschäftes im Gebiet Kassel von der Helaba an die Sparkasse Kassel. In diesem Bereich war die Helaba durch die Landeskreditkasse zu Kassel tätig; vgl. o.V., Helaba will regionale Aktivitäten abgeben, in: Süddeutsche Zeitung vom 11. Februar 2003. 133 Abgesehen von der Ostberliner Sparkasse.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Girozentrale wurde nämlich erst 1990 errichtet. Im Dezember 1990 wurde die Sparkasse auf Beschluß der Landesregierung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Landesbank überführt, wo sie seitdem unter der Bezeichnung „Berliner Sparkasse“ als unselbständige Abteilung geführt wird 134. Da im Land Berlin keine weiteren Sparkassen tätig sind, stößt die Ausübung des Sparkassengeschäftes durch die Landesbank auf keine Vorbehalte. b) Landesbank Baden-Württemberg Die Landesbank Baden-Württemberg ist zum 1. Januar 1999 aufgrund des Landesbankgesetz Baden-Württemberg entstanden. Dazu wurden die bisherige Landesbank, die Südwestdeutsche Landesbank Girozentrale (SüdwestLB), die Landesgirokasse, die die Sparkassenfunktion in Stuttgart ausübte, und die Landeskreditbank Baden-Württemberg (ohne das Förderbankgeschäft; die L-Bank wurde zum 1. Dezember 1998 aufgespalten) vereinigt 135. Aufnehmendes Institut war die SüdwestLB, auf die das Vermögen der anderen beiden Institute im Wege der Gesamtrechtsnachfolge überging. Am Stammkapital der neuen LBBW waren danach das Land Baden-Württemberg mit 39,5 %, der baden-württembergische Sparkassenverband ebenfalls mit 39,5 % und die Landeshauptstadt Stuttgart mit 21 % beteiligt. Sie sind auch Gewährträger des neuen Institutes 136. Die LBBW hat auch nach der Vereinigung die Aufgabe einer Sparkasse im Gebiet Stuttgart wahrzunehmen. Dies ist gesetzlich verankert 137. Zugleich ist sie aber Zentralbank der baden-württembergischen Sparkassen und wie bei allen Landesbanken üblich international tätige Universalbank 138. Damit ist eine Landesbank in großem Umfang sowohl auf der Primär- als auch Sekundärebene der Sparkassen-Finanzgruppe tätig. Dies weckt Befürchtungen vor weiteren vertikalen Fusionen 139.

Siehe § 3 Abs. 6 LandesbankG Berlin. Vorausgegangen waren jahrelange Bestrebungen, die öffentlich-rechtliche Bankenlandschaft in Baden-Württemberg neu zu ordnen; vgl. o.V., Sparkassen – Der x-te Versuch, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 102. 136 Siehe § 4 Abs. 1 LandesbankG BW und § 2 Abs. 1 Satzung LBBW. Für die Landeshauptstadt Stuttgart besteht damit die Besonderheit, daß sie nunmehr wieder die Gewährträgerhaftung für ein Institut übernommen hat. Während diese bereits bis 1975 für die Girokasse Öffentliche Bank und Sparkasse Stuttgart bestand, war die Stadt nach der Fusion der öffentlich-rechtlichen Sparkasse Stuttgart mit der Freien Württembergischen Landessparkasse zur Landesgirokasse Stuttgart ebenso wie das Land Baden-Württemberg nur noch Träger des in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts geführten Institutes, eine Gewährträgerhaftung wie bei kommunalen Sparkassen üblich bestand dagegen nicht; vgl. Klüpfel, Wolfgang/Gaberdiel, Heinz, Das Sparkassenrecht in Baden-Württemberg, Anm. I, 2 zu § 34 a. F. SpkG BW. 137 Siehe § 2 Abs. 5 LandesbankG BW und § 4 Abs. 5 Satzung LBBW. 138 Siehe § 2 Abs. 3 und 4 LandesbankG BW und § 4 Abs. 3 und 4 Satzung LBBW. 139 Vgl. o.V., Landesbank Baden-Württemberg – Eine Grundsatzentscheidung, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 163. 134 135

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Problematisch im Umgang mit den Sparkassen ist die ausdrückliche Befreiung der LBBW vom Regionalprinzip 140. Damit kann die Bank, die bereits zahlreiche Niederlassungen in Baden-Württemberg außerhalb des Gebietes der Landeshauptstadt unterhält und dort auch das sparkassentypische Privat- und Mittelstandskundengeschäft betreibt, den Wettbewerb zu den übrigen Sparkassen noch erheblich verstärken 141. c) Übernahme der Frankfurter Sparkasse durch die Helaba Die in der Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins geführte freie Frankfurter Sparkasse, selbst erst 1989 durch die Fusion der kommunalen mit der freien Sparkasse in Frankfurt enstanden, geriet 2003 in eine schwere wirtschaftliche Krise. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ordnete umfangreiche Sonderprüfungen der Bank an, in dessen Folge der Vorstand der Bank zurücktrat. Die Mitglieder des wirtschaftlichen Vereins, die Stadt Frankfurt und die Polytechnische Gesellschaft, haben sich angesichts der erforderlichen Sanierung entschlossen, die Frankfurter Sparkasse zu veräußern. Dabei hat man sich trotz zahlreicher Interessenten außerhalb der hessischen Sparkassen-Finanzgruppe auf eine sparkasseninterne Lösung geeinigt 142. Favorisiert wird eine Anbindung der Frankfurter Sparkasse an die Helaba Landesbank Hessen-Thüringen, der man vor allem ausreichend Finanzkraft für die Übernahme und anschließende Sanierung der Sparkasse zutraut143. Die einzelnen Modalitäten sind dabei noch unklar. Im Frühjahr 2005 soll die Fraspa in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. Das Land Hessen favorisiert ein Holdingmodell unter Einschluß der Helaba und weiterer hessischer Sparkassen144. Daraus Siehe § 1 Abs. 4 Satz 2 LandesbankG BW und § 1 Satz 3 Satzung LBBW. Zu der Problematik, daß die LBBW für die Sparkassen in Baden-Würtemberg zugleich Konkurrent und Partner ist, siehe Schmidt, Werner, Neuordnung des öffentlich-rechtlichen Kreditwesens im Südwesten, S. 94. Für die Sparkassen-Finanzgruppe stellt die Konkurrenz durch die LBBW das kleinere Übel dar. Angedacht war auch, die Landesgirokasse nicht mit der SüdwestLB zu verschmelzen, sondern sie mit der Baden-Württembergischen Bank zu fusionieren, was ihren Wechsel in das private Bankgewerbe zur Folge gehabt hätte und Stuttgart zu einem sparkassenfreien Raum hätte werden lassen; vgl. o.V., Fusion – Eine neue Regionalbank im Südwesten?, in: ZgesKreditwesen 1995, S. 255; o.V., Landesgirokasse – Die badischen Bedenken, in: ZgesKreditwesen 1995, S. 255 f. 142 So hat die HVB verlauten lassen, die Fraspa gerne komplett übernehmen zu wollen; vgl. o.V., HVB zeigt Interesse an Frankfurter Sparkasse, in: Süddeutsche Zeitung vom 5./6. Juni 2004. Ebenso zeigte sich die SEB grundsätzlich interessiert; vgl. o.V., SEB prüft Zukäufe in Deutschland, in: Süddeutsche Zeitung vom 14. Juni 2004. Gleiches gilt für die LBBW; vgl. Boehringer, Simone/Deckstein, Dagmar, Interview mit Hans Dietmar Sauer, „Eine SuperLandesbank wäre nicht schlagkräftig“, in: Süddeutsche Zeitung vom 6. August 2004. 143 Auch der Sparkassenverband Hessen-Thüringen hat Interesse an einer Übernahme der Fraspa angemeldet. Einer Fusion von Helaba und Fraspa stand der Verband dagegen anfangs eher ablehnend gegenüber, da dies gegen den Verbundgedanken verstoßen würde; vgl. o.V., Sparkassenverband hat Interesse an Fraspa, in: Süddeutsche Zeitung vom 7. April 2004. 144 In Betracht kommen vor allem die Nassauische Sparkasse, die Taunussparkasse und die Städtische Sparkasse Offenbach; vgl. Gries, Lothar, Gerangel um die Frankfurter Sparkasse, 140 141

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könnte langfristig eine regionale Rhein-Main-Bank entstehen. Der Wechsel der Eigentümerschaft auf die Helaba soll bis Ende August 2005 erfolgen145. § 46 Abs. 1 Satzung Fraspa verlangt für die Auflösung des wirtschaftlichen Vereins oder die Vereinigung, Verschmelzung, Umwandlung oder Übertragung seines Vermögens einen einstimmigen Beschluß. Eine Vollfusion, das heißt Verschmelzung der beiden Kreditinstitute zu einem Gesamtrechtsnachfolgeinstitut, kann dagegen wohl ausgeschlossen werden. d) Sachsen-Finanzgruppe Mit der Sachsen-Finanzgruppe hat der Freistaat Sachsen ein bisher in der deutschen Sparkassenlandschaft einzigartiges Konstrukt geschaffen. Sparkassen und Landesbank werden in spezieller Weise verbunden, ohne daß es dabei zu einer Fusion der beteiligten Institute kommt. Rechtsgrundlage ist das Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe 146, das 2002 an die Stelle der bisherigen sparkassenrechtlichen Vorschriften trat. aa) Entstehungsgeschichte Der endgültigen gesetzlichen Regelung war ein jahrelanger Streit vorausgegangen. Bereits 1999 verabschiedete der sächsische Landtag gegen die Stimmen der aus SPD und PDS bestehenden Opposition das Gesetz zur Neuordnung der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen einschließlich der Sächsischen Aufbaubank GmbH 147. Neben der Neufassung des Sparkassengesetzes und der Änderung des Landesbankgesetzes war das Gesetz über den sogenannten Sachsen-Finanzverband zentraler Bestandteil der Neuregelung 148. Danach errichtete der Freistaat Sachsen den Sachsen-Finanzverband als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in Leipzig. Die bisherigen Träger der sächsischen Sparkassen, also Landkreise, kreisfreie Städte und Zweckverbände, konnten die Trägerschaft an ihren Sparkassen an in: Süddeutsche Zeitung vom 13. September 2004; o.V., Frankfurter Sparkasse räumt auf, in: Süddeutsche Zeitung vom 13./14. März 2004. 145 Vgl. o.V., Neue Lasten für die Fraspa, in: Süddeutsche Zeitung vom 22. Dezember 2004. 146 Das Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe bildet Artikel 1 des Gesetzes über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen vom 13. Dezember 2002 (GVBl. S. 333). 147 Gesetz vom 3. Mai 1999 (GVBl. S. 190). 148 Vgl. §§ 1 ff. des Gesetz über den Sachsen-Finanzverband, aus dem Art. 1 des o. g. Gesetzes vom 3. Mai 1999 besteht. Zu den Zielsetzungen des Neuordungsgesetz siehe Milbradt, Georg, Sächsische Verbundlösung – Konzept für eine sichere Zukunft in Sachsen, in: WM 1999, S. 1164 f.

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den Verband übertragen 149. Daneben übertrug der Freistaat Sachsen seine Anteile am Stammkapital der Landesbank Sachsen Girozentrale an den Verband 150. Im Gegenzug sollten die bisherigen Sparkassenträger und der Freistaat Sachsen am Stammkapital des Sachsen-Finanzverbandes beteiligt werden 151. Die nunmehr vom Verband getragenen Institute, die rechtlich weiterhin selbständig blieben, unterlagen auch dessen Verwaltung, insbesondere durch den Erlaß von Richtlinien für die Geschäfts- und Personalpolitik. Damit wurden vom Sachsen-Finanzverband einer Holding vergleichbare Aufgaben wahrgenommen 152. Zugleich gingen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung für die übertragenen Institute auf den Verband über. Für den Verband wiederum übernahmen seine Anteilseigner Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, so daß die Kommunen für ihre Sparkassen nur noch mittelbar hafteten. Zentraler und strittigster Punkt der Neuregelung war die Vorschrift, daß die Gewinne der Sparkassen und Teile der bisher gebildeten Rücklagen an den Verband abzuführen waren, der auch über die Gewinnverwendung und die Höhe der Ausschüttung an die Anteilseigner zu beschließen hatte. Damit sollte den Kommunen und dem Freistaat ein gleichmäßigerer und höherer Anteil an den erwirtschafteten Gewinnen zukommen 153. Dies stellte einen bisher nicht dagewesenen Eingriff in die Befugnisse der Sparkassen dar. Zum einen verloren die Institute ihre Autonomie in der Gewinnverwendung und mußten durch die geringere Bildung von Rücklagen eine Minderung ihres

149 Der Sachsen-Finanzverband wurde zum Träger der Kreissparkassen Annaberg, AueSchwarzenberg und Mittweida, der Stadtsparkasse Dresden, der Stadt- und Kreissparkasse Leipzig und der Sparkasse Elbtal-Westlausitz (hervorgegangen aus der zum 1. Januar 2003 erfolgten Fusion der Sparkasse Freital-Pirna mit der Sparkasse Westlausitz). 150 Der Sachsen-Finanzverband war damit zu 73,1 % an der Landesbank Sachsen Girozentrale beteiligt, die übrigen 26,9 % wurden vom Beteiligungsverband sächsischer Sparkasse gehalten. 151 Der Freistaat Sachsen hielt 37,4 % der Anteile am Stammkapital des Sachsen-Finanzverbandes, die sächsischen Kommunen, die ihre Sparkassen an den Sachsen-Finanzverband übertragen hatten, insgesamt 62,6 %. 152 So war von der Staatsregierung auch zuerst die Bezeichnung Holding angedacht und erst später vom Sachsen-Finanzverband die Rede; vgl. o.V., Interview mit Bernd Thode: „Wir wollen mit einem verbesserten Verbund die Wettbewerbsfähigkeit und die Arbeitsplätze in Sachsen sichern“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 324 ff. Kritisch zu Holdingstrukturen in der Sparkassenlandschaft äußerte sich bereits 1992 Gerlach, Rolf, Die Holding – kein Mittel zur Stärkung von Sparkassenstrukturen, in: Sparkasse 1992, S. 426 ff. 153 Die Staatsregierung rechnete damit, daß eine drei Mal so hohe Ausschüttung wie bisher möglich wäre. Begründet wurde dies damit, daß die Kernkapitalquote der Sparkassen mit durchschnittlich 9,7 % der Risiokoaktiva in 1997 viel zu hoch gewesen wäre. Für ausreichend wurde eine Quote von 5,5 % befunden, so daß eine weitaus geringere Zuführung zu den Sicherheitsrücklagen bei gleichzeitiger Ausweitung des Geschäftes möglich erschien; vgl. Mauerer, Anton, Ausschüttungen bei Sparkassen?, in: ZgesKreditwesen 1998, S.947 ff.; ders., Gewinnentnahmen bei Sparkassen, in: Sparkasse 1998, S. 461 ff.; o.V., Interview mit Bernd Thode: „Wir wollen mit einem verbesserten Verbund die Wettbewerbsfähigkeit und die Arbeitsplätze in Sachsen sichern“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 324 ff.

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Eigenkapitals befürchten. Zum anderen sollten die beteiligten Sparkassen sowohl untereinander als auch zusammen mit der Landesbank nunmehr einen gemeinsamen Gewinn erwirtschaften, so daß sich aus ihnen eine betriebswirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft entwickelte. An diesem Holding-Modell entzündete sich weitreichende Kritik154. Insbesondere der Verlust der direkten Einwirkungsmöglichkeit der Kommunen auf ihre Sparkassen bei zentraler Steuerung durch den Verband und die einseitige Orientierung am Gewinn wurden bemängelt 155. Dies erschien den Gegnern des Sachsen-Finanzverbandes mit dem Regionalprinzip und dem Grundsatz der Gemeinnützigkeit als nicht vereinbar. Zudem sorgte man sich, daß die enge Verzahnung von Landesbank und Sparkassen letztendlich zu einer Landessparkasse mit gleichzeitiger Wahrnehmung von Sparkassen- und Landesbankfunktion wie bei der Landesbank BadenWürttemberg führen würde, was dem Subsidiaritätsgedanken widerspräche 156. Befürchtet wurde außerdem, daß die Holding nur die Vorstufe zur Privatisierung des Sparkassensektors wäre. Bereits das Gesetzesvorhaben und noch mehr der anschließende Erlaß durch den Landtag mit den Stimmen der CDU-Mehrheit schlug Wellen in einem bisher unbekannten Ausmaß. So ließen Angehörige der SPD- und PDS-Landtagsfraktionen das Gesetz zur Neuordnung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute vom 3. Mai 1999 durch den sächsischen Verfassungsgerichtshof mittels der abstrakten Normenkontrolle überprüfen. Am 23. November 2000 entschieden die Richter, daß das Neuordnungsge154 Vgl. Stern, Klaus, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 474 f., der von der Schaffung einer „Sachsenbank“ spricht. Insbesondere der DSGV und der Ostdeutsche Sparkassen- und Giroverband kritisierten das Gesetz als Angriff auf die althergebrachten Sparkassenstrukturen; vgl. Berndt, Holger, Die Rolle der Sparkassen in einem Europa der Regionen, in: Sparkasse 1999, S.247; Schmidhuber, Heinrich, Überlegungen zu zukünftigen Sparkassenstrukturen, in: Sparkasse 1998, S. 586 f.; Voigt, Rainer, Neue Strukturfragen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1998, S. 279 f. Umfassende Entgegnung zu den einzelnen Kritikpunkten siehe o.V., Interview mit Georg Milbradt: „Wir haben einen akzeptablen Kompromiss erzielt“, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 801 ff. 155 Vgl. Bischof, Paul/Fedders, Dirk, Sachsenbank – kein Zukunftsmodell, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 698 ff.; Stern, Klaus, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 474 f. Im Zusammenhang mit der Gewinnorientierung wurde v. a. kritisiert, daß die Entscheidung über die Verwendung des Jahresüberschusses ausschließlich beim Finanzverband liegen sollte; vgl. Mauerer, Anton, Ausschüttungen bei Sparkassen?, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 947 ff.; ders., Gewinnentnahmen bei Sparkassen, in: Sparkasse 1998, S.461 ff.; aA: Padberg, Thomas/ Werner, Thomas, Das Modell Sachsen-Bank – eine Erwiderung, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 738 ff. 156 Vgl. Hoffmann, Hajo, Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute aus regional- und kommunalpolitischer Sicht, S. 525; o.V., Interview mit Rainer Voigt und Claus Friedrich Holtmann: Die Sachsen-Holding: Auf dem Weg in eine andere Sparkassenwelt?, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 1368 ff.

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setz mit der Verfassung des Freistaates Sachsen vereinbar wäre und insbesondere das durch Art. 82 Abs. 2 SächsVerf garantierte kommunale Selbstverwaltungsrecht nicht verletzt würde 157. Die anhaltende Kritik gipfelte in der Gründung einer Bürgerinitative mit dem Namen „Pro Kommunale Sparkasse“, die sich die Beseitigung des Finanzverbandes in seiner bisherigen Form zum Ziel setzte. Mittels eines Volksbegehrens setzte die Initiative einen Volksentscheid über den von ihr formulierten Gesetzentwurf zur Aufhebung des Gesetzes über den Sachsen-Finanzverband durch 158. Der Volksentscheid wurde am 21. Oktober 2001 mit überragender Mehrheit 159 zu Gunsten der Bürgerinitiative entschieden, so daß der Entwurf für das „Gesetz zur Erhaltung der kommunal verankerten Sparkassen im Freistaat Sachsen“ automatisch Gesetzeskraft erlangte 160. Das Gesetz über den Sachsen-Finanzverband wurde damit aufgehoben 161. Die Auswirkungen blieben strittig, insbesondere war die Staatsregierung nicht bereit, den ihrer Meinung nach unter Bestandsschutz stehenden Finanzverband aufzulösen 162. Letztendlich kamen Kritiker und Befürworter des Finanzverbandes zu einem Kompromiß, in dessen Folge das Gesetz über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen vom 13. Dezember 2002 erlassen wurde 163. Zentraler

157 Wobei der Verfassungsgerichtshof die verfassungskonforme Auslegung mehrerer Vorschriften verlangt und ausdrücklich zu verschiedenen Gesetzesbestimmungen keine Entscheidung getroffen hat. Zum Urteil und seinen Auswirkungen siehe Fedders, Dirk, Volksentscheid über Sachsen-Finanzverband, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 546 ff.; Thode, Bernd, Verfassungsgerichtshof: Sachsen-Finanzverband verfassungsmäßig, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 1429 ff. 158 Der Volksentscheid wurde erst möglich, nachdem die Bürgerinitiative gegen den Ablehnungsbescheid des Präsidenten des Sächsichen Landtages vor dem Sächsischen Verfassungsgerichtshof klagte. Der Landtagspräsident hatte die im Rahmen des Volksbegehrens dargebrachten Unterschriften in ihrer Anzahl als nicht ausreichend betrachtet. Nach stattgegebener Klage wurde bei erneuter Auszählung festgestellt, daß die 450.000 erforderlichen Unterschriften dargebracht worden waren; vgl. o.V., Sachsen – Volksbegehren knapp gescheitert, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 795; o.V., Sachsen-Finanzverband: Klage vor dem Verfassungsgerichtshof, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 1035 f. 159 85,2 % der abgegebenen Stimmen votierten für den Gesetzentwurf der Bürgerinitiative; vgl. o.V., Sparkassen – Sachsenentscheid, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 1195. 160 Gesetz vom 6. Februar 2002 (GVBl. S. 70). 161 Siehe Art. 2 Gesetz zur Erhaltung der kommunal verankerten Sparkassen im Freistaat Sachsen. Gemäß Art. 5 Gesetz zur Erhaltung der kommunal verankerten Sparkassen im Freistaat Sachsen bleibt das Gesetz zur Neuordnung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen einschließlich der sächsischen Aufbaubank weiter anwendbar für die Körperschaften, die bereits Träger des Sachsen-Finanzverbandes geworden sind, bis ein Gesetz zur konkreten Auflösung des Sachsen-Finanzverbandes und der Überführung der beteiligten Verbandssparkassen in den Beteiligungsverband sächsischer Sparkassen in Kraft tritt. 162 Vgl. o.V., Interview mit Thomas de Maizière: „Die Annahme des Gesetzentwurfs bewirkt nicht automatisch die Auflösung des Finanzverbandes“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 1272 f. 163 Mitte September 2002 einigten sich das sächsische Staatsministerium der Finanzen, der sächsische Landkreistag, der sächsische Städte- und Gemeindetag, der Beteiligungsverband

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Bestandteil des Artikelgesetzes ist das Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe164. bb) Gesetzliche Regelung Das Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe (GörKI Sachsen) vereinigt sowohl die Regelungen für die sächsischen Sparkassen als auch die Landesbank Sachsen. Zudem verpflichtet es den Freistaat zur Errichtung der sogenannten Sachsen-Finanzgruppe165. Die Finanzgruppe wird als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Sitz in Leipzig betrieben. Sie ist Trägerin der an sie übertragenen Sparkassen und der Landesbank Sachsen 166. Die Finanzgruppe selbst betreibt keine Bankgeschäfte 167. Die Möglichkeit, sich am Stammkapital der Finanzgruppe zu beteiligen und somit zum Anteilseigner und Träger zu werden, besteht zum einen für den Freistaat Sachsen sowie die sächsichen Landkreise, kreisfreien Städte und Sparkassenzweckverbände 168. Zum anderen können sich auch weitere Personen des öffentlichen und sogar des privaten Rechts mit insgesamt maximal 49 % am Stammkapital beteiligen 169. Die Träger der sächsischen Sparkassen haben die Möglichkeit, ihre Trägerschaft an ihrer Sparkasse an die Finanzgruppe zu übertragen 170. Die Haftung für die Verbindlichkeiten der Sparkasse geht damit an die Finanzgruppe als neuer Trägerin über 171. Für Altverbindlichkeiten, die bereits zum Zeitpunkt der Übertragung begründet waren, haftet daneben der bisherige Träger im Außenverhältnis fort. Im Innenverhältnis wird die Haftung für Altverbindlichkeiten jedoch auf die Finanzgruppe beschränkt 172. Die Haftung für die Finanzgruppe obliegt ihren Trägern, die zudem die Erfüllung ihrer Aufgaben sicherzustellen haben 173. sächsischer Sparkassen und der Ostdeutsche Sparkassen- und Giroverband in einer gemeinsamen Erklärung auf eine Befürwortung des Gesetzentwurfs. 164 Das Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe bildet Artikel 1 des Gesetzes über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen vom 13. Dezember 2002 (GVBl. S. 333). 165 Siehe § 49 Abs. 1 GörKI Sachsen. 166 Siehe § 50 Abs. 1 Satz 1 GörKI Sachsen. Der Freistaat Sachsen überträgt gemäß § 62 Abs. 1 GörKI Sachsen insoweit weitere Anteile am Stammkapital an der Landesbank Sachsen wie er Anteile an der Landesbank von sächsischen Sparkassen erwirbt. 167 Siehe § 50 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen. 168 Siehe § 53 Abs. 1 Satz 2 und § 49 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen. 169 Siehe § 53 Abs. 1 Satz 3 GörKI Sachsen. 170 Siehe § 61 GörKI Sachsen. 171 Siehe § 3 GörKI Sachsen. 172 Siehe § 61 Abs. 3 GörKI Sachsen. 173 Siehe § 52 GörKI Sachsen; da es sich bei der Finanzgruppe gemäß §49 Abs. 1 Satz 1 um keine Anstalt, sondern um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, spricht man insoweit auch nicht von der Anstaltslast, sondern der Aufgabenlast.

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Organe der Finanzgruppe sind der Vorstand und die Anteilseignerversammlung 174. Die Anteilseignerversammlung setzt sich aus den am Stammkapital Beteiligten zusammen. Das Stimmrecht bemißt sich nach der Höhe der Beteiligung am Stammkapital. Vorrangigste Aufgabe der Anteilseignerversammlung sind Erlaß und Änderung der Satzung sowie Überwachung und Aufsicht über die Tätigkeit des Vorstandes. Zudem hat sie den Vorstand zu bestellen, der für die Leitung der laufenden Geschäfte der Finanzgruppe zuständig ist. Die Aufgabe der Finanzgruppe besteht darin, die Zusammenarbeit der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute zu fördern 175. Dazu nimmt sie den Anteilseignern vergleichbare Aufgaben wahr 176. Der Sachsen-Finanzverband, dessen Beseitigung das oberste Ziel der Bürgerinitiative war, wurde zum 31. August 2003 auf die Sachsen-Finanzgruppe verschmolzen 177. Damit wurde der Sachsen-Finanzverband endgültig aufgelöst 178. Die Anteilseigner des Finanzverbandes wurden am Stammkapital der Finanzgruppe beteiligt, die die Gesamtrechtsnachfolge des Verbandes antrat. cc) Vergleich zum Sachsen-Finanzverband Auf den ersten Blick scheint sich mit der Errichtung der Sachsen-Finanzgruppe und der Verschmelzung des Sachsen-Finanzverbandes auf die Finanzgruppe nur wenig für die beteiligten Sparkassen geändert zu haben. Dennoch finden sich im Detail relevante Unterschiede zwischen den beiden Konstruktionen. Auffällig ist zuvorderst, daß der Gesetzgeber als Rechtsform für die Sachsen-Finanzgruppe die Körperschaft des öffentlichen Rechts und nicht mehr wie beim Sachsen-Finanzverband die der Anstalt des öffentlichen Rechts gewählt hat. Zudem wird ausdrücklich festgehalten, daß die Finanzgruppe selbst keinerlei Bankgeschäfte betreibt. Damit wird deutlich, daß sich die Finanzgruppe nicht in Konkurrenz zu den von ihr getragenen Instituten, die allesamt als Anstalten des öffentlichen Rechts betrieben werden, setzen will. Entscheidende Differenzen bestehen bezüglich der Gewinnausschüttung. So richtet sich die Ausschüttung an die Anteilseigner nunmehr nicht ausschließlich nach ihrem jeweiligen Anteil am Stammkapital. Entscheidend soll auch das einzelne Jahresergebnis des vom Anteilseigner übertragenen Verbundinstitutes sein 179. Damit Siehe §§ 54 ff. GörKI Sachsen. Siehe § 50 Abs. 2 Satz 1 GörKI Sachsen. 176 Siehe § 50 Abs. 2 Satz 3 GörKI Sachsen. 177 Siehe Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Verschmelzung des Sachsen-Finanzverbandes auf die Sachsen-Finanzgruppe vom 26. August 2003 (GVBl. S.309) iVm Art. 9 § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen. 178 Siehe Art. 9 § 2 Gesetz über das öffentlich-rechtliche Kreditwesen im Freistaat Sachsen. 179 Siehe § 27 Abs. 1 und § 60 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und 2 GörKI Sachsen. 174 175

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bleibt der wirtschaftliche Erfolg des einzelnen Institutes eine wichtige Größe; der interne Gewinnausgleich zwischen den mehr oder weniger erfolgreichen Verbundunternehmen wird abgeschwächt. Während dem Finanzverband ausdrücklich die Verwaltung der Verbandssparkassen oblag, verzichtet der Gesetzgeber bei der Finanzgruppe auf eine entsprechende Regelung. Für die Verbundsparkassen werden lediglich „Oberziele“ durch die Anteilseignerversammlung festgelegt, die sich vor allem mit der wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung unter Beachtung des öffentlichen Auftrags bei ausreichender Risikobegrenzung beschäftigen sollen 180. Auf weitreichende Eingriffsbefugnisse wie zum Beispiel die Entscheidungskompetenz über die Schließung von Filialen der Verbundsparkassen verzichtet die Finanzgruppe 181. Zwar darf auch die Finanzgruppe einen Vertreter in die Verwaltungsratssitzung der Sparkassen entsenden 182. Dieser ist jedoch mit einem bloßen Rederecht ausgestattet. Er ist im Gegensatz zur Ausgestaltung beim Finanzverband jedoch kein Mitglied des Verwaltungsrates. Insgesamt wird die Finanzgruppe zur Förderung der Zusammenarbeit zwischen den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten verpflichtet 183. Dazu paßt, daß die Finanzgruppe als Kooperationspartner auch den Sparkassen offensteht, die ihren kommunalen Träger behalten 184. Damit erhält die Finanzgruppe einen weitaus offeneren und loseren Charakter als der Finanzverband. Mit den gegenüber dem Finanzverband deutlich abgeschwächten Verwaltungskompetenzen und der Änderung der Gewinnausschüttung wurde man der Kritik gerecht, daß sich die Sparkassen beim Finanzverband zu stark von ihren Kommunen entfernt hätten. Der sächsische Weg stellt dennoch, wenn auch in deutlich abgeschwächter Form, noch immer ein Novum in der deutschen Sparkassenlandschaft dar. 3. Sektorübergreifend Die Vereinigung öffentlich-rechtlicher Sparkassen mit Kreditinstituten in der Rechtsform des privaten Rechts, insbesondere mit den Genossenschaftsbanken und Siehe § 56 Abs. 2 Nr. 1 GörKI Sachsen. Beim Sachsen-Finanzverband entschied gemäß § 7 Abs. 9 Nr. 11 Gesetz über den Sachsen-Finanzverband die Anteilseignerversammlung des Finanzverbandes über die Filialpolitik der Verbandssparkassen, wozu auch der Beschluß über die Schließung von Filialen gehörte. Nach Ablauf von sieben Jahren sollte diese Befugnis dann nicht mehr der Anteilseignerversammlung zustehen, sondern als laufendes Geschäft dem Vorstand; vgl. o.V., Interview mit Bernd Thode: „Wir wollen mit einem verbesserten Verbund die Wettbewerbsfähigkeit und die Arbeitsplätze in Sachsen sichern“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 324 ff. 182 Siehe § 9 Abs. 2 Satz 2 und 3 GörKI Sachsen. 183 Siehe § 50 Abs. 2 Satz 1 GörKI Sachsen. 184 Siehe § 51 GörKI Sachsen. 180 181

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den in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführten Privatbanken, ist nach der derzeitigen Rechtslage nicht möglich 185. a) Sparkassenrecht Das Sparkassenrecht steht diesem aus zweierlei Gründen entgegen. Zum einen sieht es die Errichtung und den Betrieb der kommunalen Sparkassen ausschließlich in der Form der Anstalt des öffentlichen Rechts vor 186. Insoweit besteht Typenzwang. Die Möglichkeit, die Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu ändern, existiert nicht. Zum anderen ist es, was die Vereinigung von Sparkassen geht, eindeutig: Sie ist nur mit anderen öffentlich-rechtlichen Sparkassen möglich, wobei sich an der Rechtsform des fusionierten Institutes nichts ändert187. b) Umwandlungsgesetz aa) Vereinigung nach UmwG Für die Vereinigung privatrechtlicher Kreditinstitute ist das vom Bundesgesetzgeber erlassene Umwandlungsgesetz (UmwG) einschlägig 188. Hierin werden die Verschmelzung von Rechtsträgern sowie die Spaltung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel geregelt. Auch das UmwG steht einer Verschmelzung von kommunalen Sparkassen und privatrechtlichen Kreditinstituten entgegen. § 3 Abs. 1 und 2 UmwG legt abschließend fest, welche Rechtsträger überhaupt verschmelzungsfähig sind. Während dazu Kapitalgesellschaften und eingetragene Genossenschaften gehören, gilt dies für Anstalten des öffentlichen Rechts jedoch nicht. Eine Verschmelzung ist damit nicht möglich. 185 Zu der Frage, was gesetzlich zu verändern wäre, um derartige Fusionen und damit einhergehende Privatisierungen möglich zu machen und ob dies sinnvoll ist, siehe später C. 186 Siehe § 1 SpkG BW; Art. 3 SpkG Bayern; § 1 SpkG Bremen; § 1 Abs. 1 SpkG Hessen; § 3 Abs. 1 SpkG Niedersachsen; § 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 1 SpkG Saar; § 1 Abs. 1 SpkG Schl-H; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 1 SpkG Thüringen. 187 Auch das Kommunalrecht stellt sich gegen die Errichtung oder Beteiligung der Gemeinden an Bankunternehmen mit Ausnahme des öffentlichen Sparkassenwesens; siehe Art. 84 Abs. 4 bay GO. Die Beteiligung der Gemeinde an einem in privater Rechtsform geführten Kreditinstitut ist dagegen lediglich im Fall der eingetragenen Kreditgenossenschaft möglich. Allerdings darf sich die Gemeinde hier nur mit einem einzigen Geschäftsanteil und nur in dem Fall, daß die Nachschußpflicht ausgeschlossen bzw. die Haftsumme auf einen bestimmten Betrag beschränkt ist, beteiligen; siehe Art. 87 Abs. 4 Satz 3 bay GO. 188 Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210, ber. 1995 I S. 428).

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bb) Vereinigung nach Formwechsel Fraglich ist, ob eine Vereinigung nicht über den Umweg des Formwechsels herbeigeführt werden könnte. So wäre die fusionswillige Sparkasse zuerst in eine private Rechtsform zu überführen, um sie anschließend nach den Regeln des UmwG zu verschmelzen. Zwar läßt § 191 Abs. 1 Nr. 6 iVm § 301 Abs. 1 UmwG ausdrücklich die Umwandlung von Anstalten des öffentlichen Rechtes in Kapitalgesellschaften (und zwar nur in Kapitalgesellschaften) zu. Voraussetzung dafür ist gemäß § 301 Abs. 2 UmwG jedoch, daß die Anstalt rechtsfähig ist und das für sie maßgebende Bundes- oder Landesrecht einen Formwechsel vorsieht oder zuläßt. Die Rechtsfähigkeit wird den kommunalen Sparkassen von den Sparkassengesetzen zugesprochen 189. Allerdings kann die zweite Voraussetzung nicht erfüllt werden. Maßgebliche Rechtsvorschriften sind hier die sparkassenrechtlichen Regelungen der Länder. Und bei ihnen fehlt es gerade an einer Vorschrift, die den Formwechsel zuließe. Vielmehr wird in ihnen der Zwang zur Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts normiert. Damit ist ein Formwechsel für die kommunalen Sparkassen nach § 301 UmwG nicht möglich. Ebenso scheitert die Möglichkeit zum nach § 1 Abs. 2 UmwG möglichen Formwechsel außerhalb des Umwandlungsgesetzes. Denn auch hier wird verlangt, daß dies durch ein anderes Bundes- oder Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Dies ist jedoch grundsätzlich nicht der Fall, so daß die Vereinigung nach einem außerhalb des UmwG erfolgten Formwechsel nicht möglich ist 190. Einzige Ausnahme bildet das Sparkassengesetz Bremen, das in § 3 b SpkG Bremen ausdrücklich die Umwandlung einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse in die Rechtsform der Aktiengesellschaft erlaubt. Möglich ist dies nur für Sparkassen, die eine Stiftung des öffentlichen Rechts als einen Träger haben 191. Erforderlich ist zudem die Genehmigung des Senators für Finanzen192. In den Anwendungsbereich des Sparkassengesetzes Bremen fällt nur die Städtische Sparkasse Bremen, für die § 2 Abs. 5 SpkG Bremen ausdrücklich die Möglichkeit zur Übertragung der Trägerschaft von der Stadtgemeinde Bremerhaven auf eine Stiftung des öffentlichen Rechts vorsieht. Mit dem Errichtungsgesetz der Sparkassenstiftung vom 8. April 189 Siehe § 1 SpkG BW; Art. 3 und 32 SpkG Bayern; §1 SpkG Bremen; §1 Abs. 1 SpkG Hessen; § 3 Abs. 1 SpkG Niedersachsen; § 2 SpkG NRW; § 1 Abs. 1 SpkG Rh-Pf; § 1 Abs. 1 SpkG Saar; § 1 Abs. 1 SpkG Schl-H; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Brandenburg; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Meck-Vp; § 1 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen; § 1 Abs. 1 Satz 2 SpkG Sa-Ah; § 1 Abs. 1 SpkG Thüringen. 190 Ebensowenig kommt für Anstalten des öffentlichen Rechts eine Spaltung oder Vermögensübertragung in Frage; siehe § 124 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 UmwG sowie § 175 UmwG. 191 Siehe § 3 b Abs. 1 Satz 1 SpkG Bremen. 192 Siehe § 3 b Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 2 SpkG Bremen.

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2003 wurde von diesem Recht Gebrauch gemacht 193. Damit wäre der Weg zu einer Umwandlung der Sparkasse in eine Aktiengesellschaft zwar möglich, erfolgte bisher aber nicht. Aufgrund der weiteren Bestimmungen des § 3 b SpkG Bremen wäre auch bei erfolgtem Rechtsformwechsel eine Vereinigung mit anderen privaten Kreditinstuten nur schwer vorstellbar. Es ist nämlich vorgesehen, daß die Stiftung mindestens 51,1 % des Grundkapitals an der Sparkassen-AG hält. Mit bis zu 49,9 % des Grundkapitals können sich nur Mitglieder der Sparkassenorganisation (ohne räumliche Begrenzung), Kunden der Sparkasse und Bürger der Gemeinde, in der die Sparkasse ihren Sitz hat, beteiligen. Diese Restriktionen sind in der Satzung aufzunehmen. Um diese Bedingungen auch noch nach einer Vereinigung zu erfüllen, wäre nur die Übernahme einer anderen Bank gegen Barausgleich denkbar 194. c) Vereinigung außerhalb des UmwG Eine Verschmelzung außerhalb des Umwandlungsgesetzes ist nach § 1 Abs. 2 UmwG nur möglich, wenn dies durch ein anderes Bundes- oder Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. An derartigen Vorschriften mangelt es aber für den Fall der Vereinigung einer kommunalen Sparkasse mit einem privatrechtlichen Kreditinstitut. Dem steht auch nicht die Tatsache entgegen, daß es bereits zu Fusionen zwischen kommunalen und freien Sparkassen gekommen ist. Da auch dieser Fall weder von den Vereinigungsvorschriften der Sparkassengesetze noch vom UmwG erfaßt wird, bedarf es spezieller Fusionsgesetze, um so die landesrechtlichen Voraussetzungen für die Verschmelzung zu schaffen. Da mit ihnen nur der konkrete Fall der anstehenden Vereinigung geregelt wird, entziehen sie sich auch einer möglichen Analogie. Dagegen spricht auch, daß derartige Fusionen letztendlich nur zugelassen wurden, da freie und kommunale Sparkassen bei all ihren Unterschieden in ihrem Wesen doch recht ähnlich sind. Diese sogenannten öffentlichen Sparkassen fühlen sich einem öffentlichen Auftrag und dem Gemeinwohl verpflichtet. Damit sind freie Sparkassen trotz ihrer privaten Rechtsform nicht mit Genossenschafts- oder Privatbanken vergleichbar 195. Andererseits machen diese Zusammenschlüsse deutlich, daß Fusionen mit privaten Instituten durchaus möglich sind, sofern sie nur wirklich gewollt werden. Daher 193 Gesetz zur Errichtung der Sparkassenstiftung Bremerhaven vom 8. April 2003 (GVBl. S. 168). 194 Würden nämlich die Anteilseigner des Fusionspartners zu weiteren Aktionären der vereinten Bank, so würde zum einen der Anteil der Stiftung verwässert und zum anderen handelte es sich wohl kaum ausschließlich um Bremer Bürger oder Kunden der Sparkasse. 195 Vgl. Schmidhuber, Heinrich, Überlegungen zu zukünftigen Sparkassenstrukturen, in: Sparkasse 1998, S. 586 f.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

besteht auch innerhalb der Sparkassenorganisation die nicht ganz unberechtigte Sorge, daß das Ermöglichen der Fusion einer kommunalen mit einer freien Sparkasse bei Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rechtsform einen Dammbruch darstellt und dies letztendlich der Forderung nach Fusionen auch mit anderen privatrechtlichen Kreditinstituten und einhergehender Privatisierung Tor und Tür öffnet. d) Die gemischt-wirtschaftliche Vereinigung in der Praxis Trotz dieser eindeutigen Rechtslage gab es verschiedentlich Versuche, eine kommunale Sparkasse mit einer privatrechtlichen Bank zu fusionieren. aa) Marktredwitz 1998 kam es bei der öffentlich-rechtlichen Stadtsparkasse Marktredwitz und ihrer örtlichen Konkurrentin, der Raiffeisen-Volksbank Marktredwitz-Selb eG, zu Überlegungen, die beiden Institute zu fusionieren. Die Vorstände gelangten dabei zur Überzeugung, die vereinte Bank in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft weiterzuführen und beauftragten eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Ausarbeitung entsprechender Pläne. Bestärkt sah man sich durch das angebliche Interesse mehrerer Dutzend anderer Sparkassen an einer solchen Konstruktion 196. Das Vorhaben stieß sowohl bei den Sparkassen- als auch Genossenschaftsverbänden einhellig auf Ablehnung. Auch die bayerische Staatsregierung sprach sich vehement gegen derartige Überlegungen aus. Der Bayerische Sparkassenverband favorisierte stattdessen die Vereinigung der Stadtsparkasse Marktredwitz mit der Sparkasse Fichtelgebirge, um so das angestrebte Ziel der verbesserten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erreichen. Angesichts der starken Widerstände entschieden sich die beiden Kreditinstute recht schnell dazu, ihre Pläne aufzugeben. In 2001 wurde die angestrebte Fusion mit der Sparkasse Fichtelgebirge vollzogen. bb) Stralsund Im November 2003 wurden Pläne der Stadt Stralsund bekannt, die Sparkasse Hansestadt Stralsund zu veräußern. Der Verwaltungsrat der Sparkasse legte der Bürgerschaft der Stadt dabei zwei Varianten vor. Während die eine die Fusion mit einem anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstitut vorsah, sollte bei der anderen Variante das Vermögen der Sparkasse an einen „sonstigen“ Erwerber verkauft werden. Das Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommerns machte daraufhin deutlich, daß ein Verkauf der Sparkasse nach dem Sparkassengesetz des Landes nicht möglich 196 Vgl. Horn, Hans-Detlef, Sparkassen privatisieren? Anmerkungen zum bayerischen Stand der Dinge, in: Sparkasse 1999, S. 187.

II. Fusionen von Sparkassen

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wäre 197. Die Sparkasse stützte sich dagegen auf ein Rechtsgutachten, wonach zwar der Verkauf der Sparkasse als solcher nicht möglich wäre 198. Dies sollte jedoch nicht für die Veräußerung des „Innenlebens“ der Sparkasse, also ihres Vermögens mitsamt der Geschäftsbeziehungen, gelten. Die leere Hülle sei dann nach der Veräußerung des Vermögens nach den Regeln des Sparkassenrechts aufzulösen. Allerdings müsse der Verkaufserlös für gemeinnützige Zwecke verwendet werden. Der Oberbürgermeister beabsichtigte, damit Schulen und Kindergärten zu sanieren. Als mögliche Käufer brachten sich mehrere private Banken ins Spiel, so Deutsche Bank, Commerzbank und SEB. Das Vorhaben stand von Anfang an unter starker Beobachtung. Zwar handelt es sich bei der Sparkasse Stralsund nur um ein kleineres Institut, gefürchtet wurde aber die Schaffung eines Präzedenzfalles, in dessen Folge eine Auflösung des Sparkassensektors in seiner bisherigen Form drohen würde. Daher wurde auch den möglichen Erwerbern kein wirkliches Interesse an der Sparkasse nachgesagt, sondern vielmehr der Versuch, auf diese Weise die vor Übernahmen durch die private Konkurrenz geschützte Sparkassengruppe „zu knacken“ 199. Der Verwaltungsrat der Sparkasse entschied sich in einem Beschluß zur Veräußerung des Institutes, der daraufhin vom Finanzministerium Mecklenburg-Vorpommerns als Sparkassenaufsichtsbehörde wegen Verstoß gegen geltendes Rechts aufgehoben wurde. Die Sparkasse Stralsund reichte beim Verwaltungsgericht Greifswald Klage gegen das Finanzministerium ein. Darin wandte man sich gegen die vom Finanzministerium verfügte Aufhebung des Verwaltungsratsbeschlusses zur Prüfung des Verkaufs. Die Bürgerschaft folgte dem Votum des Verwaltungsrates und beschloß am 11. Dezember 2003, den Verkauf der Sparkasse an einen privaten Investor zu prüfen und ein Bieterverfahren einzuleiten. Das Innenministerium Mecklenburg-Vorpommerns als Aufsichtsbehörde der Stadt setzte diesen Beschluß daraufhin bis zum 19. Januar 2004 aus. Zugleich brachte man Pläne auf den Weg, das Sparkassengesetz insoweit zu verändern, daß ein Verkauf der Sparkasse über den Umweg der Auflösung ausdrücklich nicht mehr möglich wäre. Dazu sollte im Fall einer geplanten Auflösung der Sparkasse der Vereinigung mit einer anderen Sparkasse per Gesetz der Vorzug gegeben werden. Da eine direkte Veräußerung der Sparkasse als solche auch nach geltendem Recht nicht möglich war, sah man hier keinen Bedarf für eine Klarstellung. 197 Vgl. o.V., Stralsund will seine Sparkasse verkaufen, in: Süddeutsche Zeitung vom 27. November 2003. 198 Nicht veröffentlichtes Rechtsgutachten der Kanzlei Hengeler Müller. Darüberhinaus wurde die Stadt Stralsund von der Investmentbank Lazard beraten. 199 Vgl. Boecker, Arne, Sparkassen-Revolution in Vorpommern, in: Süddeutsche Zeitung vom 10. Dezember 2003.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Gegen die geplante Gesetzesänderung setzte sich der Oberbürgermeister zur Wehr, indem er sich wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Niederlassungsund Kapitalverkehrsfreiheit an die Europäische Kommission wandte. Zugleich stellte eine Bürgerinitiative zum Schutz der kommunalen Sparkasse beim Verwaltungsgericht Greifswald einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, die die Stadt verpflichten sollte, alle Maßnahmen im Zusammenhang mit der Veräußerung einzustellen. Am 26. Januar 2004 verlangte das Innenministerium Mecklenburg-Vorpommerns die Aufhebung des für rechtswidrig erklärten Beschlusses der Bürgerschaft vom 11. Dezember. Dagegen legte die Stadt Stralsund Klage ein. Im parallel laufenden Eilverfahren wurde der Stadt Recht gegeben. Das Verwaltungsgericht Greifswald entschied am 11. Februar 2004, daß das Sparkassengesetz die Prüfung eines Verkaufs nicht verbieten würde. Allerdings betonten die Richter, daß damit keine Aussage über die Rechtmäßigkeit eines Verkaufs verbunden sei. Gegen die Entscheidung reichte das Land Mecklenburg-Vorpommern Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein. Am 4. März 2004 beschloß der Landtag von Mecklenburg-Vorpommern die Änderung des Sparkassengesetzes, die rückwirkend zum 14. Januar 2004 in Kraft trat 200. Jede Art der Vereinigung erringt nunmehr Vorrang vor der Auflösung der Sparkasse. Dies gilt auch für Zwangsfusionen, die leichter angeordnet werden können. Zugleich ist die Veräußerung von Vermögenswerten der Sparkasse ausdrücklich untersagt 201. Mit dieser neuen Gesetzeslage wurde den Plänen der Stadt Stralsund die rechtliche Grundlage entzogen. Bürgerschaft und Sparkasse sahen keine weiteren Möglichkeiten, gegen das Land vorzugehen. Die Bürgerschaft hob daher ihren Prüfungsbeschluß zur Veräußerung der Sparkasse wieder auf. Für 2005 ist die Fusion mit der Sparkasse Vorpommern vorgesehen.

III. Fusionen von Landesbanken 1. Mit Sparkassen Wie bereits dargestellt ist die Verschmelzung von Sparkasse und Landesbank zwar grundsätzlich nicht gewollt, da sie dem Subsidiaritätsgrundsatz widerspricht, in Einzelfällen dennoch rechtlich möglich. Insoweit kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden 202. Siehe die geänderten §§ 28, 29 SpkG Meck-Vp. Auch das neue Sparkassengesetz Niedersachsen enthält die Klarstellung, daß die Träger ihre Sparkassen nicht veräußern dürfen; siehe § 1 Abs. 1 Satz 3 SpkG Niedersachsen n. F. 202 Siehe B. II. 2. 200 201

III. Fusionen von Landesbanken

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2. Mit Landesbanken a) Entwicklung Die Landesbanken in ihrer heutigen Form gehen auf eine erste Fusionswelle zu Beginn des 20. Jahrhunderts zurück. So vereinigten sich die damaligen Landes- und Provinzialbanken zum einen untereinander, so daß sich die Zahl der tätigen Institute stark verringerte. Zum anderen erfolgte der Zusammenschluß mit den zu dem Zeitpunkt noch unabhängigen Girozentralen. Ein weiterer Konzentrationsprozeß setzte in den 1960er und 1970er Jahren ein. Trotz der zahlreichen Zusammenschlüsse zu Beginn des 20. Jahrhunderts fanden sich in einigen Bundesländern noch immer mehrere landeseigene Banken. Deren Geschäftsgebiet folgte meist den historischen Grenzen der verschiedenen Landesteile innerhalb des Bundeslandes. Um diesen Zustand zu bereinigen und stattdessen grundsätzlich nur eine Landesbank/Girozentrale pro Bundesland zu unterhalten, wurden per Landesgesetz die jeweiligen Institute miteinander verschmolzen. Dabei wurden vielfach auch Spezialkreditinstitute der Länder wie die Landeskreditanstalten mitvereinigt. So entstand die Bayerische Landesbank 1972 aus der Fusion von Landesbodenkreditanstalt und Bayerischer Gemeindebank, die Westdeutsche Landesbank 1969 aus der Fusion von Rheinischer Girozentrale und Landesbank für Westfalen Girozentrale sowie die Norddeutsche Landesbank 1970 aus dem Zusammenschluß von Niedersächsischer Landesbank, Braunschweigischer Staatsbank, Hannoverscher Landeskreditanstalt und Niedersächsischer Wohnungskreditanstalt. Die Helaba war bereits 1953 durch die Vereinigung von Hessischer Landesbank, Nassauischer Landesbank und Landeskreditkasse zu Kassel entstanden. Als letztes Bundesland bereinigte Baden-Württemberg seine Landesbankenlandschaft und schloß erst 1989 die Badische Kommunale Landesbank Girozentrale mit der Württembergischen Kommunalen Landesbank Girozentrale zur damaligen Südwestdeutschen Landesbank zusammen, woraus 1999 durch Fusion mit der Landesgirokasse und Teilen der Landeskreditbank wiederum die Landesbank Baden-Württemberg entstand.

b) Gesetzliche Regelung Die heutigen rechtlichen Regelungen zu den Landesbanken enthalten nur in wenigen Fällen Vorschriften zur Vereinigung von Landesbanken, die sich stark ähneln und nur wenig dezidiert äußern. Aber auch in den Ländern, in denen es an einer speziellen gesetzlichen Regelung fehlt, sind Zusammenschlüsse der Landesbanken durch den Erlaß entsprechender Gesetze möglich. Daß es an solchen Gesetzen fehlt bzw. sie nur wenige Details enthalten, liegt daran, daß eine Fusionsentscheidung

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

aufgrund ihrer Tragweite und Bedeutung der parlamentarischen Entscheidung im Einzelfall vorbehalten bleiben soll 203. Im einzelnen: aa) Berlin § 14 Nr. 2 LandesbankG Berlin gestattet der Landesbank Berlin den Zusammenschluß durch Fusionsvertrag mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten. Dies hat auf dem Wege der Vereinigung durch Neubildung oder durch Aufnahme zu erfolgen. Ausdrücklich sind dabei auch länderübergreifende Fusionen möglich. Die Entscheidung obliegt der Gewährträgerversammlung 204. bb) Hessen Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 Staatsvertrag Hessen-Thüringen läßt ebenfalls Fusionen – auch länderübergreifend – der Landesbank Hessen-Thüringen durch Fusionsvertrag mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten zu 205. Dabei wird klargestellt, daß bei der Vereinigung durch Aufnahme (die Vereinigung durch Neubildung ist ebenfalls möglich) die Landesbank sowohl aufnehmendes als auch übertragendes Institut sein kann. Neben der Verschmelzung erlaubt Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Staatsvertrag Hessen-Thüringen auch die Übertragung des Vermögens der Landesbank im Ganzen oder in Teilen auf ein anderes öffentlich-rechtliches Kreditinstitut, wobei im Gegenzug die Landesbank oder ihr Gewährträger am Kapital dieses Kreditinstitutes zu beteiligen ist. cc) Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt § 24 Abs. 1 Nr. 2 des Staatsvertrag NordLB sieht die Möglichkeit zur Fusion der Norddeutschen Landesbank durch Fusionsvertrag mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten vor. Diese darf auch länderübergreifend erfolgen. Ebenso wie 203 So hat beispielsweise der nordrhein-westfälische Gesetzgeber zu Beginn der 1990er Jahre zwar eine Regelung in das damalige Sparkassengesetz aufgenommen, die der WestLB ausdrücklich eine Beteiligung an anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts gestattete und umgekehrt ihnen auch eine Beteiligung an der WestLB ermöglichte. Eine Regelung zur Vereinigung der WestLB mit anderen Kreditinstituten wurde aber bewußt nicht aufgenommen, da man eine solche Entscheidung aufgrund ihrer Bedeutung im Einzelfall dem Landtag überlassen wollte; vgl. Becker, Florian, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 221. 204 Siehe § 21 Abs. 3 h) Satzung Landesbank Berlin. 205 Die Regelungen entsprechen § 10 Abs. 1 Hessisches Neuordnungsgesetz, das jedoch gemäß § 3 des Gesetzes zum Staatsvertrag Hessen-Thüringen während der Geltung des Staatsvertrages nur sehr eingeschränkt gültig ist.

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bei der Landesbank Hessen-Thüringen wird klargestellt, daß die NordLB bei der neben der Vereinigung durch Neubildung möglichen Vereinigung durch Aufnahme sowohl aufnehmendes als auch übertragendes Institut sein kann. Erforderlich ist für eine Fusion ein entsprechender Beschluß der Trägerversammlung, der einstimmig zu erfolgen hat 206. Daneben müssen die Landtage der Länder Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Mecklenburg-Vorpommern zustimmen 207. § 23 Satzung NordLB entspricht diesen Regelungen; § 16 Abs. 4 i) Satzung NordLB legt nochmal die Rolle der Trägerversammlung fest. dd) Saarland § 36 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SpkG Saar entsprechen der Regelung zur Helaba, so daß sowohl die Verschmelzung als auch die Vermögensübertragung möglich sind. Erforderlich ist ein Hauptversammlungsbeschluß sowie die Zustimmung der Aufsichtsbehörde. ee) Sachsen § 45 Satz 1 GörKI Sachsen erlaubt die Fusion der Landesbank Sachsen durch Fusionsvertrag mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, wobei auch hier ausdrücklich betont wird, daß die Landesbank sowohl aufnehmendes als auch übertragendes Institut sein kann. Den entsprechenden Beschluß faßt die Anteilseignerversammlung 208. Daneben ist die Zustimmung der Rechtsaufsichtsbehörde erforderlich. Im Falle einer länderübergreifenden Fusion bedarf es einer Regelung durch Staatsvertrag wie § 45 Satz 2 GörKI Sachsen klarstellt. Sämtliche Regelungen lassen nicht nur den Zusammenschluß zweier Landesbanken zu, sondern gestatten generell die Fusion ihrer Landesbank mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten. Die praktische Bedeutung dieser Vorschriften ist jedoch gering. Mit Ausnahme Niedersachsens sind in keinem Bundesland mehrere Landesbanken tätig, so daß es insoweit schon an einem Fusionspartner mangelt. Auch ein Großteil der übrigen Siehe § 24 Abs. 1 und 2 Staatsvertrag NordLB. Siehe Art. 1 Abs. 4 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 24. September 2002 (Nds. GVBl. vom 8. Oktober 2002, S. 398); Art. 1 Abs. 2 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 19. Juli 2002 (GVBl. Meckl.-Vorp. Nr. 13 S. 451); Art. 1 Abs. 4 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 18. Dezember 2002 (GVBl. LSA S. 441). 208 Siehe § 45 Satz 1 und § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 14 GörKI Sachsen. 206 207

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

landeseigenen öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute ist bereits seit geraumer Zeit in die Landesbanken eingegliedert. In den Fällen, in denen bisher kein Zusammenschluß der Landesbank mit den speziellen Förderbanken erfolgte, ist dieser angesichts der Bestrebungen, Landesbanken und Förderbanken voneinander zu trennen, auch nicht zu erwarten. c) Länderübergreifend Während Fusionen innerhalb eines Bundeslandes aufgrund eines Landesgesetzes möglich sind, benötigt die länderübergreifende Vereinigung die Regelung durch einen Staatsvertrag. Staatsvertrag nennt man eine vertragliche Regelung zwischen den Ländern, für die eine förmliche Zustimmung der jeweiligen Parlamente erforderlich ist 209. Dies ist der Fall, wenn die Materie nach Landesrecht unter Parlamentsvorbehalt steht, so daß ein bloßes Verwaltungsabkommen nicht ausreichend ist 210. Zudem kann der Staatsvertrag als qualitatives Mehr auch dann gewählt werden, wenn nach Landesrecht eigentlich ein Verwaltungsabkommen genügen würde. Dies bietet sich insbesondere an, wenn mit den Regelungen weit in die Rechte und Pflichten der beteiligten Länder eingegriffen wird. Die Landesparlamente billigen den Staatsvertrag durch Zustimmungsgesetz 211. Der so ratifizierte Staatsvertrag steht im Rang des Zustimmungsgesetz und wird zur Rechtsgrundlage für die Landesbank. Dadurch, daß der Gesetzgebungsraum von zwei oder mehr Ländern betroffen ist, ergeben sich Schwierigkeiten bezüglich des anzuwendenden Rechts und der Frage der Aufsicht. Diesbezügliche Regelungen müssen daher in den Staatsvertrag aufgenommen werden. Zudem müssen entgegenstehende Normen der Sparkassengesetze aufgehoben werden. Länderübergreifende Fusionen unter Landesbanken sind bisher selten, gewinnen in den Überlegungen zur Sparkassenstruktur aber zunehmend an Bedeutung212. 209 Vgl. Badura, Peter, Staatsrecht, S.305; Rudolf, Walter, § 105 Rz. 52 ff., in: Isensee/Kirchhof, HStR IV. 210 So heißt es in der Gesetzesbegründung zu dem Hessischen Zustimmungsgesetz zum Staatsvertrag für die Landesbank Hessen-Thüringen: „Die Vereinbarung bedarf der Form des Staatsvertrages, weil ihr Inhalt ... über eine bloße Verwaltungsregelung hinausgeht.“; siehe Hess. LT-Drucksache 13/1810, S. 23. 211 In Bayern bedarf es keines Zustimmungsgesetzes, sondern einer Zustimmung durch parlamentarischen Beschluß; siehe Art. 72 Abs. 2 Bayerische Verfassung. 212 1990/91 wurde im Auftrage der Finanzminister bzw. -senatoren von Niedersachsen, Hamburg, Bremen und Schleswig-Holstein die Möglichkeit einer Fusion von NordLB, Bremer Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein und Hamburgischer Landesbank überprüft, und für durchaus sinnvoll erachtet. Der Plan wurde jedoch nicht weiterverfolgt. Ende der 1980er Jahre wurde die Fusion von WestLB und Helaba angedacht. Die Pläne gingen dabei so weit, daß bereits Bewertungsgutachten erstellt wurden. Die hessische Seite befürchtete letztendlich aber einen zu geringen Einfluß auf das vereinigte Institut und entschied sich gegen den Zusammenschluß.

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aa) Bremer Landesbank Bereits 1983 entstand die Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg durch die Vereinigung der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen mit der Bremer Landesbank 213. Rechtsgrundlage für den Zusammenschluß ist der Staatsvertrag zwischen Bremen und Niedersachsen 214. Dabei wurde die Bremer Landesbank von der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen aufgenommen (Vereinigung durch Aufnahme) 215. Alleiniger Sitz ist Bremen, in Oldenburg wird lediglich eine Niederlassung unterhalten 216. Am Stammkapital der Bremer Landesbank sind nunmehr die Norddeutsche Landesbank mit 92,5 % und die Freie Hansestadt Bremen mit 7,5 % beteiligt. Die Aufsicht über die Bank wird von dem Bremer Senator für Finanzen ausgeübt, in Fällen von besonderer Bedeutung wird Einvernehmen mit dem niedersächsischen Finanzministerium erzielt 217. Es gilt das Personalvertretungsgesetz Bremens 218.

bb) HSH Nordbank Eine weitere länderübergreifende Fusion stellt der Zusammenschluß der Landesbank Schleswig-Holstein mit der Hamburgischen Landesbank dar. Mit Staatsvertrag vom 4. Februar 2003 vereinbarten Hamburg und Schleswig-Holstein, ihre Landesbanken rückwirkend zum 1. Januar 2003 zu vereinigen 219. Die beiden bisher als Anstalten des öffentlichen Rechts geführten Institute wurden dabei im Wege der Neugründung vereinigt. Dabei wurden sie nicht auf eine neu213 Die Staatliche Kreditanstalt Oldenburg hatte die Sparkassenzentralbankfunktion für das ehemalige Land Oldenburg inne. Hier war sie auch als Staatsbank tätig. Nach der Neuordnung der Länder nach Kriegsende ging Oldenburg im Land Niedersachsen auf, das auch in der Trägerschaft an die Stelle Oldenburgs trat. 214 Staatsvertrag zwischen der Freien Hansestadt Bremen und dem Land Niedersachsen über die Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg – Girozentrale – (Nds. GVBl. vom 8. Oktober 2002, S. 396). Der ursprüngliche Staatsvertrag wurde am 21. Dezember 1982 (Bre. GBl. 1983, S. 157, Nds. GVBl. 1983, S.98) geschlossen. Er wurde durch den neuen Staatsvertrag abgelöst, mit dem die Beteiligten auf die Auswirkungen durch die Brüsseler Verständigung zu Gewährträgerhaftung und Anstaltslast reagierten. 215 Zugleich kam es zu einem Austausch von Geschäftsgebieten zwischen der gerade entstandenen Bremer Landesbank Kreditanstalt Oldenburg und der NordLB. Zum Geschäftsgebiet siehe § 5 Abs. 1 Staatsvertrag Bremer Landesbank. 216 Siehe § 1 Abs. 2 Staatsvertrag Bremer Landesbank. 217 Siehe § 9 Staatsvertrag Bremer Landesbank. 218 Siehe § 11 Abs. 1 Staatsvertrag Bremer Landesbank. 219 Staatsvertrag zwischen der Freien und Hansestadt Hamburg und dem Land SchleswigHolstein über die Verschmelzung der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – auf eine Aktiengesellschaft (GVBl. Schl.-H. S. 216).

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

zugründende Anstalt des öffentlichen Rechts, sondern auf eine Aktiengesellschaft verschmolzen 220. Die beiden Landesbanken entledigten sich damit ihrer bisherigen öffentlich-rechtlichen Rechtsform und treten nunmehr vereinigt als juristische Person des Privatrechts auf. Die Träger der bisherigen Landesbanken versprechen sich davon eine verbesserte Kapitalmarktfähigkeit (ausdrücklich wird ein späterer Börsengang nicht ausgeschlossen) und dadurch Vorteile im Wettbewerb 221. Obwohl damit die den Sparkassen und Landesbanken grundeigene Rechtsform zu Gunsten einer Annäherung an die privatrechtlich organisierten Banken aufgegeben wurde, stieß das Vorhaben innerhalb der Sparkassenorganisation auf keinen nennenswerten Widerstand. Die neue Bank erhält die Firmenbezeichnung HSH Nordbank AG und nimmt ihren Sitz in Hamburg und Kiel 222. Durch den gewählten Namen, der auf jeglichen Hinweis auf eine Landesbank- oder Girozentralfunktion verzichtet, wird eine weitere Abkehr von den bisherigen Landesbankstrukturen deutlich. Am Grundkapital der HSH Nordbank sind mit Ausnahme der Landesbank Baden-Württemberg die Träger der bisherigen Landesbanken beteiligt 223. Schleswig-Holstein und Hamburg haben dem Staatsvertrag durch getrennte Staatsvertragsgesetze 224 zugestimmt, so daß der Staatsvertrag am 24. Mai 2003 in Kraft treten konnte 225. Zugleich hat Hamburg sein Gesetz über die Hamburgische Landesbank aufgehoben und Schleswig-Holstein sein Sparkassenrecht angepaßt226. Angesichts der Rechtsform der Aktiengesellschaft können Regelungen wie bei der Bremer Landesbank bezüglich der Staatsaufsicht oder der Personalvertretung nicht erfolgen. Für die HSH Nordbank gelten nunmehr die bundesrechtlichen Vorschriften des AktG.

Siehe § 1 Abs. 1 Staatsvertrag HSH Nordbank. Vgl. Jahresbericht 2003 des Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein, S. 70 f. 222 Siehe § 1 Abs. 4 Staatsvertrag HSH Nordbank. 223 Dies sind mit 35,5 % die Freie und Hansestadt Hamburg, mit 26,9 % die WestLB, mit 19,6 % das Land Schleswig-Holstein und mit 18,2 % der Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein. 224 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Hamburg über die Verschmelzung der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – vom 7. Mai 2003 (GVBl. Schl.-H. S. 216) sowie Gesetz zur Fusion der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – mit der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale vom 22. Mai 2003 (GVBl. Hamburg S. 119) mit Artikel 1 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Hamburg über die Verschmelzung der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – auf eine Aktiengesellschaft. 225 Siehe § 7 Staatsvertrag HSH Nordbank. 226 Siehe Artikel 2 Aufhebung des Gesetzes über die Hamburgische Landesbank – Girozentrale – des Gesetz zur Fusion der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale – mit der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale vom 22. Mai 2003. 220 221

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Die bisher rechtlich unselbständige Landesbausparkasse der bisherigen Landesbank Schleswig-Holstein wurde ausgegliedert, in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und an den Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein veräußert 227. cc) Landesbank Rheinland-Pfalz Die Landesbank Rheinland-Pfalz sah sich als kleinere Landesbank in besonderem Maße von den Auswirkungen durch den Wegfall von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast betroffen. Dabei überwog die Befürchtung, daß sich die Bank in ihrer bisherigen Form aufgrund ihrer relativ geringen Größe auf Dauer nur schwer am Markt halten könnte. Man gelangte daher zur Überzeugung, daß sich die besten Chancen im Wettbewerb für eine vergrößerte Landesbank bieten würden. 2003 wurden mögliche Vereinigungsszenarien entwickelt. Dabei wurden als mögliche Fusionspartner zuvorderst die WestLB und die Landesbank Baden-Württemberg identifiziert, da sie bereits am Stammkapital der Landesbank beteiligt waren. Die WestLB schied jedoch relativ schnell aus dem Interessentenkreis aus, da sie sich angesichts ihrer schweren wirtschaftlichen Krise dem eigenen Umbau widmen wollte und dabei auch die Beteiligung an der Landesbank Rheinland-Pfalz zur Disposition stellte. Parallel in Gang gesetzte Überlegungen, mit der Dekabank zu fusionieren, stießen auf starken Widerstand in Hessen 228. Hier sträubte man sich gegen das Entstehen eines mächtigen Konkurrenten am heimischen Bankenmarkt Frankfurt. Zudem befürchteten mehrere Landesbankenvertreter, daß mit einer solchen Fusion die Keimzelle zu einem einheitlichen Spitzeninstitut der Sparkassenorganisation gelegt würde; ein Vorhaben, das sie angesichts der Befürchtung, ihre Unabhängigkeit zu verlieren, über Jahrzehnte vehement abgelehnt hatten. Während die Hessen versuchten, der Landesbank Rheinland-Pfalz eine Übernahme durch die Helaba ohne Beteiligung der Dekabank schmackhaft zu machen, entschieden sich die Rheinland-Pfälzer für ein Zusammengehen mit der LBBW. Die Pläne sahen von Anfang an keine Vollfusion zwischen der Landesbank in Stuttgart und der Landesbank Rheinland-Pfalz vor, da dies zu einem verschlechterten Rating der LBBW hätte führen können. Im Zuge der Neuausrichtung der LRP hat die WestLB ihre Beteiligung an den Mainzern zurückgegeben. Dadurch änderten sich die Beteiligungsverhältnisse an 227 Siehe Gesetz über die Ausgliederung der Landes-Bausparkasse Schleswig-Holstein aus dem Vermögen der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale vom 7. Mai 2003 (GVBl. Schl.-H. S. 207). 228 Das Land Hessen verweigerte seine Zustimmung auch gegen eine angedachte Dreierfusion von Landesbank Rheinland-Pfalz, Dekabank und Helaba. Stattdessen wollte man sich schließlich auf das für die Helaba entwickelte Verbundkonzept mit den Sparkassen konzentrieren; vgl. o.V., Hessen lehnt Bankenfusion ab, in: Süddeutsche Zeitung vom 18. Juni 2003; o.V., Landesbank Mainz im Ungewissen, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 11. September 2003.

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dem Institut, so daß der Sparkassenverband Rheinland-Pfalz 80 % der Anteile und die LBBW die restlichen 20 % hielt. Zum 1. Januar 2005 hat die LBBW 100 % des Stammkapitals des kleineren Institutes übernommen und führt es fortan als eigenständige Tochter weiter. Im Gegenzug hat sich der Sparkassenverband Rheinland-Pfalz mit 4,923 % an der LBBW beteiligt 229. Die Landesbausparkasse Rheinland-Pfalz wurde aus der LRP herausgelöst, an ihr sind die Sparkassenverbände von Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg im Verhältnis 80 % zu 20 % beteiligt. dd) NordLB und Helaba Bei der NordLB und der Helaba handelt es sich um Landesbanken, die in mehreren Bundesländern tätig sind. Diese Funktion erzielten sie jedoch nicht durch die Verschmelzung mit einer anderen Landesbank, sondern durch den Beitritt der jeweiligen Länder bzw. Sparkassenbeteiligungverbände in den Trägerkreis. So wurden durch den NordLB-Staatsvertrag die Länder Mecklenburg-Vorpommern 230 und Sachsen-Anhalt mit jeweils 10 % sowie der Sparkassenbeteiligungszweckverband Mecklenburg-Vorpommern und der Sparkassenbeteiligungsverband Sachsen-Anhalt mit jeweils etwas über 6 % am Stammkapital der Bank beteiligt 231. Die Bezeichnung der NordLB wurde für den Geschäftsbereich Sachsen-Anhalt um den Zusatz „Mitteldeutsche Landesbank“ erweitert232. Die NordLB untersteht den229 Dadurch ergibt sich für die LBBW folgende Anteilsstruktur: Land Baden-Württemberg 35,611 %, Sparkassenverband Baden-Württemberg 35,611 %, Landeshauptstadt Stuttgart 18,932 %, Landeskreditbank Baden-Württemberg 4,923 %, Sparkassenverband Baden-Württemberg 4,923 %. 230 Das Land Mecklenburg-Vorpommern stellte auch Überlegungen zu einer Beteiligung an der Landesbank Schleswig-Holstein oder der Hamburgischen Landesbank an. Insbesondere die Sparkassenorganisation Schleswig-Holsteins hatte das neue Bundesland beim Aufbau der Strukturen unterstützt. Dennoch entschied man sich letztlich für eine Beteiligung an der NordLB. 231 Siehe § 6 Abs. 2 Staatsvertrag NordLB vom 8. Oktober 2002 (Nds. GVBl. S. 399). Der Staatsvertrag enthält die nötigen Änderungen aufgrund der Verständigung mit der Europäischen Kommission und ersetzt den Staatsvertrag vom 19. August 1991 (Nds. GVBl. S. 356) und den Staatsvertrag vom 22./23./28. Oktober 1992 (Nds. GVBl. S. 348). Die Sparkassen in Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt sind Mitglied im Ostdeutschen Sparkassenund Giroverband. Da dieser auch für die Sparkassen in Brandenburg und Sachsen zuständig ist, konnte eine sonst übliche Beteiligung des Sparkassenverbandes an der Landesbank nicht erfolgen. Daher wurden spezielle Beteiligungsverbände der Sparkassen in Mecklenburg-Vorpommern bzw. Sachsen-Anhalt errichtet. 232 Siehe § 1 Abs. 1 Satzung NordLB. Damit knüpft man an die Tradition der ehemaligen Mitteldeutschen Landesbank – Girozentrale für die Provinz Sachsen, Thüringen und Anhalt mit Sitz in Magdeburg an. Ausdrücklich legt der Staatsvertrag aber fest, daß die NordLB kein Rechtsnachfolger dieses Institutes ist; siehe § 2 Abs. 2 Staatsvertrag NordLB.

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noch weiterhin der Rechtsaufsicht durch das Land Niedersachsen233. Für die Personalvertretung und den Datenschutz gelangt ebenfalls niedersächsisches Recht zur Anwendung 234. Im Staatsvertrag zwischen Hessen und Thüringen wurde der Aufbau einer gemeinsamen Sparkassenorganisation vereinbart 235. Dazu wurde durch die Aufnahme der thüringischen Sparkassen und ihrer Gewährträger in den Hessischen Sparkassen- und Giroverband dieser zum Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen erweitert. Das Geschäftsgebiet der Helaba, die nunmehr als Landesbank HessenThüringen – Girozentrale – firmiert, wurde auf Thüringen erweitert 236. An der seit 1990 nur im Besitz des Sparkassenverbandes befindlichen Landesbank beteiligten sich das Land Hessen mit 10 % und der Freistaat Thüringen mit 5 % am Stammkapital der Bank 237. Die Staatsaufsicht über die Helaba wird einvernehmlich von den Ministerien in Hessen und Thüringen ausgeübt, wobei die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde alle vier Jahre zwischen den Ländern wechselt238. d) Verfahren Für das Verfahren der Vereinigung, insbesondere was Anzeigepflichten, Anpassung von Satzung und Firma sowie Beibehaltung der Organe betrifft, gilt nichts grundlegend anderes als bei den Sparkassen. Insoweit kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden 239. e) Fusion DGZ und DekaBank Bei der DGZ Deutsche Girozentrale – Deutsche Kommunalbank (DGZ) und der DekaBank handelt es sich zwar nicht um Landesbanken. Aufgrund ihrer relativen Nähe zu diesen Instituten, soll die Fusion der beiden Institute aber hier kurz angesprochen werden. Während es sich bei der DGZ um ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut handelte, wurde die DekaBank als GmbH geführt. Gesellschafter der DekaBank waren die Landesbanken. Die DGZ wurde zur Hälfte von den Sparkassen und zur anderen Hälfte von den Landesbanken getragen. 233 Siehe § 18 Abs. 1 Staatsvertrag NordLB. Sie wird vom niedersächsischen Finanzministerium im Benehmen mit den Finanzministerien von Mecklenburg-Vorpommern und SachsenAnhalt ausgeübt. 234 Siehe § 20 Staatsvertrag NordLB. 235 Staatsvertrag über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation vom 10. März 1992 (GVBl. Hessen S. 190; GVBl. Thüringen S. 291), geändert durch Staatsvertrag vom 29. April 2002 (GVBl. Hessen S. 262; GVBl. Thüringen S. 441). 236 Siehe § 8 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. 237 Siehe § 3 Abs. 1 Satzung Helaba. 238 Siehe § 2 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. 239 Siehe dazu B. II. 1. e).

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Da das Umwandlungsgesetz die Fusion von GmbH und juristischer Person des öffentlichen Rechts nicht vorsieht, mußte auf ein komplexes Konstrukt zurückgegriffen werden, um die beiden Institute zu vereinigen 240. Die DekaBank wurde in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, an der sich die Landesbanken als bisherige Gesellschafter der DekaBank GmbH als Kommanditisten und die DGZ als Komplementärin beteiligten. Die Landesbanken brachten ihre Kommanditistenanteile daraufhin in die DGZ ein und wurden dafür an ihr als atypische stille Gesellschafter beteiligt. Da die DGZ nunmehr alle Anteile an der DekaBank KG hielt, wurde deren Vermögen von der DGZ als Gesamtrechtsnachfolgerin im Wege der Anwachsung übernommen. Die Landesbanken haben daraufhin 50 % ihrer stillen Beteiligung an der DGZ an den Deutschen Sparkassen- und Giroverband öK veräußert. Damit war auch weiterhin die jeweils hälftige Beteiligung von Landesbanken und Sparkassen, diese vertreten durch den DSGV öK, an der neuen DGZ DekaBank sichergestellt. Das mittlerweile als DekaBank Deutsche Girozentrale firmierende Kreditinstitut konnte auf diese Weise seine Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts beibehalten. 3. Sektorübergreifend Bei der Verschmelzung von Landesbanken mit privatrechtlichen Kreditinstituten muß man zwischen den Landesbanken in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts und denen, die als Aktiengesellschaft firmieren, unterscheiden. a) Anstalten des öffentlichen Rechts Die ganz überwiegende Anzahl der Landesbanken wird als Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben. Eine Fusion mit privatrechtlich organisierten Banken unter Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rechtsform ist für diese Institute nicht möglich. aa) Sparkassen- und Landesbankenrecht Zum einen schreiben die Sparkassen- und/oder Landesbankengesetze für ihre Landesbank grundsätzlich die Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts vor 241. 240

Vgl. o.V., Die Zusammenführung von Deka Bank und DGZ, in: ZgesKreditwesen 1999,

S. 46. 241 Siehe § 2 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG Berlin; § 1 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG BW; Art. 1 Abs. 1 LandesbankG Bayern; § 1 Abs. 1 Satz 1 Staatsvertrag Bremer Landesbank; § 1 Abs. 1 Staatsvertrag NordLB; Art. 4 Satz 2 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 26 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh-Pf; § 32 Abs. 1 SpkG Saar; § 33 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen.

III. Fusionen von Landesbanken

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Zum anderen wird die Möglichkeit der Verschmelzung, sofern sie gesetzlich geregelt ist, ausdrücklich auf die Vereinigung mit anderen öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute beschränkt 242. bb) Umwandlungsgesetz (1) Vereinigung nach Umwandlungsgesetz Das Umwandlungsgesetz regelt die Fusion privatrechtlicher Kreditinstitute. Für die als Anstalten des öffentlichen Rechts geführten Landesbanken gilt jedoch das gleiche wie für die Sparkassen. Sie sind gemäß § 3 Abs. 1 und 2 UmwG nicht verschmelzungsfähig. Ebensowenig ist die Vereinigung mit einem privatrechtlichen Institut außerhalb des UmwG gemäß § 1 Abs. 2 UmwG möglich, da die erforderliche Regelung durch ein anderes Bundes- oder Landesgesetz fehlt. (2) Formwechsel Ein Unterschied zu den Sparkassen ergibt sich jedoch im Bezug auf die Möglichkeit des Formwechsels. Nach § 190 Abs. 1 Nr. 6 iVm § 301 Abs. 1 UmwG können sich Anstalten des öffentlichen Rechts in Kapitalgesellschaften wandeln. Voraussetzung dafür ist nach § 301 Abs. 2 UmwG, daß die Anstalt rechtsfähig ist und das für sie maßgebende Bundes- oder Landesrecht dies vorsieht oder zuläßt. Die Landesbanken sind rechtsfähig 243. Und im Gegensatz zu den Sparkassen finden sich auch bei mehreren Landesbanken (Landesbank Berlin, Landesbank Hessen-Thüringen, Landesbank Saar) Regelungen des Landesgesetzgebers, die einen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ausdrücklich zulassen244. Damit besteht bei diesen Instituten die Möglichkeit, sich in einem ersten Schritt durch einen Formwechsel die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu geben. In einem zweiten Schritt kann nach entsprechendem Hauptversammlungsbeschluß der Anteilseigner die Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz erfolgen, da die Banken in der neuen Rechtsform nunmehr nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 verschmelzungsfähig sind 245. Siehe dazu B. III. 2. b). Siehe § 2 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG Berlin; § 1 Abs. 1 Satz 1 LandesbankG BW; Art. 1 Abs. 1 LandesbankG Bayern; § 1 Abs. 1 Satz 1 Staatsvertrag Bremer Landesbank, § 1 Abs. 1 Staatsvertrag NordLB; Art. 4 Satz 2 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 26 Abs. 1 Satz 1 SpkG Rh-Pf; § 32 Abs. 1 SpkG Saar; § 33 Abs. 1 Satz 2 GörKI Sachsen. 244 Siehe § 14 Nr. 5 LandesbankG Berlin; Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 Staatsvertrag Hessen-Thüringen; § 36 Abs. 4 SpkG Saarland. Zu der Frage, ob eine Erlaubnis in der Satzung, die auf eine parlamentarische Entscheidung zurückzuführen ist, ausreichend ist, siehe Thode, Bernd, Veräußerung öffentlich-rechtlicher Versicherungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 187 f. 245 Der Fusion stehen dann auch nicht die landesbankrechtlichen Regelungen entgegen. Denn bei einem Formwechsel zur Aktiengesellschaft besteht der Typenzwang Anstalt des öf242 243

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

b) Aktiengesellschaften Die WestLB und die HSH Nordbank werden in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt 246. Damit unterliegen sie dem Umwandlungsgesetz. Sie sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG verschmelzungsfähig. Voraussetzung für eine Vereinigung sind entsprechende Hauptversammlungsbeschlüsse der Anteilseigner. Auch spezifische landesbankrechtliche Regelungen stehen einer Fusion mit anderen privatrechtlichen Kreditinstituten nicht im Wege. Weder der Staatsvertrag HSH Nordbank noch das Umwandlungsgesetz WestLB verbieten eine Vereinigung 247. Dies würde letztlich auch dem mit der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft verfolgten Ziel widersprechen. Diese gegenüber der Anstalt des öffentlichen Rechts international weitaus bekanntere und leichter vermittelbare Rechtsform bietet den Vorteil des Zugangs zum Kapitalmarkt. Die Banken wollen sich mit der gewählten Rechtsform gerade für Beteiligungen und letztendlich auch Fusionen öffnen. c) Bewertung Während bei den Sparkassen einheitlich eine Vereinigung mit privatrechtlichen Kreditinstituten nicht möglich ist, ergibt sich für die Landesbanken ein differenzierteres Bild. Die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführten Landesbanken können bei entsprechendem Beschluß der Hauptversammlung verschmolzen werden. Für die als Anstalten des öffentlichen Rechts betriebenen Landesbanken gilt zweierlei. Sofern die Landesgesetze einen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft gestatten, kann über diesen Umweg auch eine Fusion herbeigeführt werden. Fehlt es an einer solchen landesrechtlichen Erlaubnis (die unproblematisch vom Gesetzgeber erlassen werden könnte), ist nach derzeitiger Rechtslage eine Verschmelzung nicht möglich. Die Landesbanken sind damit schon ein gutes Stück weiter als die Sparkassen. Mit den ersten Umwandlungen in Aktiengesellschaften haben sie sich bereits von der starren Struktur der Sparkassenorganisation entfernt. Diesem Wandel liegt wohl auch die Überzeugung zu Grunde, daß die Landesbanken noch viel mehr als die regional verankerten Sparkassen von den Auswirkungen des Wettbewerbs betroffen sind. fenlichen Rechts natürlich nicht mehr. Ebensowenig gelten dann noch die verschiedentlich aufgeführten Bestimmungen, daß die Vereinigung nur mit öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten erlaubt ist. Eine Fusion zwischen Aktiengesellschaft und öffentlich-rechtlicher Gesellschaft ist wie gezeigt ja gerade nicht möglich, die Regelung wäre somit überflüssig. Bei einem Formwechsel wären diese Gesetzespassagen entsprechend anzupassen. 246 Siehe § 1 Abs. 1 und 4 Staatsvertrag HSH Nordbank; § 1 Abs. 1 Satzung HSH Nordbank; § 8 Umwandlungsgesetz WestLB; § 1 Abs. 1 Satzung WestLB. 247 § 3 Abs. 4 Satzung HSH Nordbank schreibt lediglich vor, daß die Übertragung der Aktien die Zustimmung der Gesellschaft bedarf, womit ein Schutz vor ungewollten Anteilseignern besteht.

IV. Beteiligung

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Dennoch gilt bisher, daß eine Verschmelzung zwischen Landesbank und privater Großbank (die Genossenschaftsbanken kommen dafür aufgrund ihrer geringen Größe und unterschiedlicher Ausrichtung wohl kaum in Betracht) sparkassenpolitisch unter keinen Umständen gewollt ist. So ginge damit nicht nur eine abgelehnte Privatisierung einher, sondern man würde sich ausgerechnet mit der größten Konkurrenz zusammentun. Ein Halten der Sparkassen-Finanzgruppe als eigenständiger Säule im dreigeteilten deutschen Bankenmarkt wäre damit wohl unmöglich.

IV. Beteiligung Im Folgenden soll untersucht werden, inwieweit eine Beteiligung an den Sparkassen und Landesbanken möglich ist. Allgemein versteht man unter der Beteiligung ein Mitgliedschaftsrecht, das durch die Kapitaleinlage bei einer anderen Gesellschaft erworben wird 248. Das Kapital kann als Geld- oder Sacheinlage zur Verfügung gestellt werden. Im Gegensatz zur Vereinigung findet bei der Beteiligung keine Verschmelzung zwischen zwei oder mehr Rechtsträgern statt. Der Rechtsträger, an dem die Beteiligung erworben wird, bleibt also vollumfänglich und rechtlich selbständig erhalten. 1. An Sparkassen Das Sparkassenrecht der einzelnen Länder sieht verschiedene Formen der Beteiligung mit zum Teil erheblichen Unterschieden vor. Wichtigste Formen der Beteiligung sind die stille Gesellschaft, die Kapitaleinzahlung gegen Gewährung von Genußrechten und die Kapitaleinzahlung als nachrangige Verbindlichkeit. Diese Kapitalformen fanden zu Beginn der 1990er Jahre Eingang in die Sparkassengesetze, womit auf höhere Eigenkapitalanforderungen in Folge des Erlasses der EU-Eigenmittelrichtlinie und deren Umsetzung in nationales Recht im KWG reagiert wurde. a) Stille Gesellschaft Die stille Gesellschaft ist die Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines anderen mit einer Vermögenseinlage. Für sie gelten die Vorschriften der §§ 230 ff. HGB 249. Ihr Wesensmerkmal ist, daß die Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters komplett in das Vermögen des Inhabers der Handelsgeschäftes übergeht. Das Geschäftsvermögen steht damit allein dem Inhaber zu, nur er wird aus dem Geschäftsbetrieb berechtigt und verpflichtet. Für ihn stellt die stille Gesellschaft ein Instrument der Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 189. Der Betrieb öffentlich-rechtlicher Banken und Sparkassen stellt ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB dar. Die Institute sind Kaufleute nach §§ 1–5 HGB. Für sie als juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten insoweit keine Ausnahmen; vgl. Hopt, Klaus J., Handelsgesetzbuch, § 1 Rz. 27. 248 249

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Mittelbeschaffung dar, für den stillen Gesellschafter ist sie Kapitalanlagemöglichkeit. Die stille Gesellschaft ist reine Innengesellschaft (Gesellschaft nach §705 BGB). Eine Registereintragung findet nicht statt, die Gesellschaft muß aber nicht geheim bleiben 250. Der Geschäftsinhaber führt das Handelsgeschäft für gemeinsame Rechnung. Der stille Gesellschafter wird am Gewinn und Verlust des Handelsbetriebes beteiligt, wobei die Verlustbeteiligung im Gegensatz zur Beteiligung am Gewinn vertraglich ausgeschlossen werden kann 251. Näheres regeln der Gesellschaftsvertrag bzw. §§ 231 f. HGB. Dem Stillen stehen Kontrollrechte gemäß § 233 HGB zu. Weitergehende Mitwirkungsrechte können vereinbart werden. Abgesehen von §§ 230 und 231 Abs. 2 HGB sind die Vorschriften zur stillen Gesellschaft disponibel. Bei von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarungen spricht man von einer atypischen stillen Gesellschaft. Bei ihr kommen insbesondere erheblich erweiterte Mitwirkungsrechte in Betracht252. b) Genußrechtskapital Genußrechtskapital ist Kapital, das gegen die Gewährung von Genußrechten gebildet wird. Genußrechte stellen ein Gläubigerrecht dar, in der Regel auf Beteiligung am Gewinn und Verlust. Genußrechte sind nicht näher gesetzlich definiert, in Deutschland aber bereits seit Mitte des 19. Jahrhunderts bekannt. Sie finden in § 160 Abs. 1 Nr. 6 und § 221 Abs. 3 AktG sowie § 10 Abs. 5 Satz 1 KWG Erwähnung. Sie können von Unternehmen jeder Rechtsform ausgegeben werden. Das über das Genußrecht ausgestellte Wertpapier – dies ist für die Entstehung des Rechts nicht zwingend, aber in der Praxis üblich – wird als Genußschein bezeichnet. In ihrer Ausgestaltung sind Genußrechte mangels gesetzlicher Bestimmungen ausgesprochen flexibel, so daß den Parteien ein weiter Gestaltungsgspielraum eröffnet wird. c) Nachrangige Verbindlichkeiten Darunter versteht man Verbindlichkeiten, die aufgrund ihrer Ausgestaltung im Fall einer Insolvenz oder Liquidation erst nachrangig befriedigt werden. Sie können sowohl als Buchverbindlichkeit wie auch als verbriefte Verbindlichkeit (beispielsweise nachrangig ausgestaltete Inhaberschuldverschreibungen) begründet werden 253. Vgl. Hopt, Klaus J., Handelsgesetzbuch, § 230 Rz. 2. Siehe § 231 Abs. 2 HGB. 252 Atypische stille Gesellschaften sind auch gegeben, wenn der stille Gesellschafter schuldrechtlich an den Vermögenswerten des Geschäftsinhabers beteiligt ist oder er nur eine feste Verzinsung auf die Einlage erhält; vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 1217 f. 253 Vgl. Krunmow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 952 f. 250 251

IV. Beteiligung

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d) Regelungen der Länder Die Möglichkeit der Beteiligung in einer oder mehrerer dieser Formen findet sich mit Ausnahme Bremens in den sparkassenrechtlichen Regelungen aller Länder 254. aa) Baden-Württemberg Während § 32 SpkG BW nur die Aufnahme von stillen Gesellschaftern vorsieht, stellt die Mustersatzung in § 3 Abs. 4 klar, daß auch die Aufnahme von Genußrechtskapital und nachrangigen Darlehen möglich ist. In jedem Fall muß die Beteiligung § 10 KWG entsprechen. Für die stille Beteiligung gilt zusätzlich, daß der Gewährträger der Sparkasse der Beteiligung zustimmen muß, sofern die Vermögenseinlage nicht bei einem Gewährträger, einer unter das Sparkassengesetz Baden-Württemberg fallenden juristischen Person des öffentlichen Rechts, der Landesbank Baden-Württemberg oder einer Gesellschaft des privaten Rechts, an der die oben genannten Personen mittel- oder unmittelbar beteiligt sind, aufgenommen wird 255. Damit soll eine Beteiligung durch Personen, die nicht der baden-württembergischen Sparkassen-Finanzgruppe angehören, nicht gegen den Willen des Sparkassenträgers möglich sein. bb) Bayern Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 SpkG Bayern iVm § 8 SpkO Bayern erlaubt die Ausgabe von Genußrechten und die Aufnahme stiller Vermögenseinlagen, sofern sie nach den Bestimmungen des KWG zum haftenden Eigenkapital zu zählen sind256. Über die Vorschriften des KWG hinausgehend dürfen den Genußrechtsgläubigern und stillen Gesellschaftern keinerlei Ansprüche am Liquidationsvermögen der Sparkasse eingeräumt werden 257. Zudem dürfen die stillen Gesellschafter keine Mitwirkungsbefugnisse, die Genußrechtsgläubiger weder Mitwirkungs- noch Kontrollbefugnisse zugesprochen bekommen. Die stillen Einlagen dürfen maximal 49 % des Kernkapitals der Sparkasse ausmachen. Unternehmen der bayerischen Sparkassen-Finanzgruppe und juristische Personen des öffentlichen Rechts sind als stille Gesellschafter vorrangig zu berücksichtigen 258. Über die Aufnahme stiller Gesellschafter und Für die Anerkennung dieser Mittel als Eigenkapital siehe § 10 Abs. 4, 5 und 5 a KWG. Siehe § 32 Satz 2 SpkG BW. 256 Siehe auch §§ 10 und 11 Mustersatzung Bayern. 257 § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KWG sehen im Falle der Liquidation eine Rückzahlungspflicht für den Fall der Befriedigung aller Gläubiger (stille Gesellschaft) bzw. aller nicht nachrangigen Gläubiger (Genußrechtskapital) vor. 258 Bei ihnen kann die Satzung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 SpkO Bayern auch bestimmen, daß die Einlagen nicht zur Erreichung der 49%-Grenze dazuzuzählen sind. 254 255

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

die Ausgabe von Genußrechten befindet der Vorstand mit Zustimmung des Verwaltungsrates 259. cc) Hessen Das hessische Sparkassengesetz enthält im Vergleich zu den anderen Ländern sehr weitgehende Regelungen und dies bereits seit 1993 260. Erlaubt sind gemäß §§ 21 und 22 SpkG Hessen sowohl die Aufnahme von Genußrechtskapital als auch die stille Beteiligung, die den Vorschriften des § 10 Abs. 4 und 5 KWG zu entsprechen haben. Das Genußrechtskapital darf vom Gewährträger, von der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von natürlichen Personen, Personengesellschaften und juristischen Personen des privaten Rechts aufgenommen werden. Dabei sind Unternehmen der Sparkassen-Finanzgruppe als Kapitalgeber ausgeschlossen 261. Die privaten Erwerber der Genußrechte müssen ihren Wohnsitz bzw. Sitz im Geschäftsbereich der Sparkasse haben; allerdings gilt diese Einschränkung nur für die Erstausgabe. Stille Einlagen werden von natürlichen Personen, Personengesellschaften und juristischen Personen des privaten Rechts angenommen. Auch für sie gilt die Bedingung, daß sie im Geschäftsbereich der Sparkasse ihren Wohnsitz bzw. Sitz unterhalten. Wettbewerber der Sparkasse dürfen keine stille Beteiligung eingehen. Die Einlage der stillen Beteiligungen darf insgesamt nicht mehr als 49% des haftenden Eigenkapitals der Sparkasse ausmachen. Das hessische Sparkassengesetz verweist ausdrücklich auf die Anwendung der §§ 230 bis 237 HGB. Lediglich die Möglichkeit nach § 231 Abs. 2 HGB, den Stillen von der Beteiligung am Verlust auszuschließen, besteht nicht. Auch nachrangige Verbindlichkeiten iSd § 10 Abs. 5 a KWG dürfen eingegangen werden 262. Der Gewährträger ist von der Haftung für Verbindlichkeiten der Sparkasse aus Genußrechten und stillen Einlagen ausdrücklich befreit263. Während für Genußrechtsinhaber ausdrücklich der Anspruch am Liquidationsvermögen und das Innehaben von Mitwirkungs- und Kontrollbefugnissen ausgeSiehe § 25 Abs. 2 Nr. 2 SpkO Bayern. Dies wird auch bereits am Umfang der Regelung deutlich. Das hessische Sparkassengesetz hält der Beteiligung einen eigenen Abschnitt mit neun Paragraphen vor. 261 Dies gilt auch für privatrechtliche Unternehmen, die zu mehr als 25 % von der Sparkassenorganisation oder ihren Mitgliedern gehalten werden; vgl. §21 Abs. 1 Satz 3 SpkG Hessen. 262 Siehe § 7 Abs. 1 Mustersatzung Hessen. 263 Siehe § 26 SpkG Hessen. 259 260

IV. Beteiligung

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schlossen ist 264, sind die stillen Beteiligten mit umfangreichen Mitwirkungsrechten ausgestattet. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zu der in der Sparkassenorganisation weitestgehend üblichen Regelung. Am weitreichendsten ist die Mitgliedschaft der stillen Gesellschafter, der sogenannten Beteiligten, im Verwaltungsrat. Von den insgesamt 15 Mitgliedern stellen die Beteiligten je nach Umfang der stillen Beteiligung am haftenden Eigenkapital bis zu vier Mitglieder 265. Die Repräsentanten der Beteiligten im Verwaltungsrat werden von der Versammlung der Beteiligten gewählt 266. In ihr hat jeder Beteiligter eine Stimme, die Satzung kann Mehrfachstimmrechte bis zu fünf Stimmen gewähren. Weitere Aufgaben der Versammlung der Beteiligten sind die Entgegenahme des Jahresabschlusses und des Lageberichtes sowie die Abgabe gewisser Stellungnahmen. So sind die Beteiligten u. a. vor der Vereinigung von Sparkassen anzuhören 267. Gibt es mehr als 150 Beteiligte, so kann die Satzung bestimmen, daß die Versammlung der Beteiligten aus Delegierten besteht. Bei mehr als 1.500 Beteiligten ist dies zwingend vorgesehen 268. Mit dieser Regelung wird den stillen Gesellschaftern die Möglichkeit zur Mitbestimmung in erheblichem Umfang gegeben. Insbesondere ihre Position als Verwaltungsratsmitglieder, bei der sie immerhin bis zu vier von 15 Mitgliedern stellen können, schafft die Voraussetzung für eine Einflußnahme auf die Geschicke der Sparkasse 269. dd) Niedersachsen § 10 SpkVO Niedersachsen sieht die Möglichkeit der Beteiligung durch Genußrechte, stille Einlagen und nachrangige Verbindlichkeiten vor. Sie müssen den Bestimmungen des § 10 KWG entsprechen. Genußrechtsinhaber und Gläubiger nachrangiger Verbindlichkeiten dürfen keine Kontroll- oder Mitwirkungsbefugnisse innehaben. Siehe § 7 Abs. 2 Satz 2 Mustersatzung Hessen. Vgl. § 23 Abs. 1 SpkG Hessen; ab einem Gesamtbetrag der stillen Einlagen von 30 % des haftenden Eigenkapitals sind vier Mitglieder der insgesamt neun sogenannten weiteren sachkundigen Mitglieder des Verwaltungsrates Repräsentanten der Beteiligten. Liegt der Betrag der stillen Einlagen unter 30 %, so stellen die Beteiligten zwei Mitglieder, ab einem Betrag von weniger als 5 % niemanden mehr. 266 Siehe § 24 SpkG Hessen. 267 Siehe § 26 SpkG Hessen. 268 Siehe § 25 SpkG Hessen. 269 Eine gewisse Sicherstellung, daß der Einfluß der Beteiligten nicht zu groß wird, gewährleistet §23 Abs.3 SpkG Hessen. Danach können Beschlüsse über die Bestellung der Vorstandsmitglieder und ihrer Vertreter und die Richtlinien der Geschäftspolitik nicht gegen die Stimmen der Vertreter des Gewährträgers im Verwaltungsrat und des Verwaltungsratsvorsitzenden gefällt werden. 264 265

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Als stille Gesellschafter kommen nur juristische Personen des öffentlichen Rechts (ohne Einschränkung) sowie solche Gesellschaften des privaten Rechts, die sich der Sparkassenförderung gewidmet haben und an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts die Stimmenmehrheit haben, in Frage. Der Verwaltungsrat beschließt über die Hereinnahme von stillen Gesellschaftern. Dabei ist der Niedersächsische Sparkassen- und Giroverband anzuhören und die Genehmigung von Gewährträger und Aufsichtsbehörde erforderlich. ee) Nordrhein-Westfalen Sowohl die stille Einlage als auch die Ausgabe von Genußrechten sind nach § 29 SpkG NRW möglich; § 8 SpkVO sieht daneben auch das Eingehen nachrangiger Verbindlichkeiten vor. Stille Gesellschafter können nur der Gewährträger, die Rheinische Sparkassen-Förderungsgesellschaft mbH und die Westfälisch-Lippische Sparkassen-Förderungsgesellschaft mbH sein, wobei in den beiden letzteren Fällen sogar die Zustimmung der Aufsichtsbehörde, die im Einvernehmen mit dem Innenministerium erteilt wird, erforderlich ist 270. Da gemäß § 29 Abs. 1 SpkG NRW mit der stillen Vermögenseinlage eine Verbesserung der haftenden Eigenmittel erzielt werden soll, ist klargestellt, daß sie sich im Rahmen des § 10 KWG zu bewegen hat. Stille Gesellschafter und auch Genußrechtsgläubiger haben keinen Anspruch am Liquidationsvermögen und keine Mitwirkungsbefugnisse 271. ff) Rheinland-Pfalz Für die rheinland-pfälzischen Sparkassen ist gemäß § 21 SpkG Rh-Pf die Hereinnahme stiller Einlagen, die § 10 Abs. 4 KWG entsprechen, möglich 272. Für den Kreis der stillen Gesellschafter bestehen nur in Hinsicht auf die privaten stillen Gesellschafter gewisse Einschränkungen (dabei gelten privatrechtliche Gesellschaften, bei denen juristische Personen des öffentlichen Rechts die Stimmenmehrheit innehaben, nicht als private stille Gesellschafter). Sie müssen bei Leistung der Vermögenseinlage ihren Sitz bzw. Wohnsitz seit mindestens einem Jahr im Geschäftsgebiet der Sparkasse haben, wobei Sparkassenmitarbeiter von dieser Regelung ausgenommen sind. Zudem dürfen sie nicht im Wettbewerb mit der Sparkasse stehen, und ihre stillen Einlagen dürfen insgesamt nur bis zu 49% des haftenden Eigenkapitals betragen. Siehe § 29 Abs. 1 SpkG NRW. Siehe § 8 Abs. 2 SpkVO NRW. 272 Zwar fehlt es an einer eindeutigen weitergehenden Regelung, aber § 8 Abs. 2 Nr. 11 SpkG Rh-Pf macht deutlich, daß auch die Schaffung von Genußrechten und nachrangigen Verbindlichkeiten nach § 10 KWG möglich sind. 270 271

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Die privaten stillen Gesellschafter wirken gemäß § 21 a SpkG Rh-Pf im Verwaltungsrat mit. Ihre Zahl liegt entsprechend der Höhe ihrer zusammengefaßten stillen Vermögenseinlage bei maximal drei 273. Im Unterschied zu der Regelung in Hessen werden die Vertreter der privaten stillen Gesellschafter im Verwaltungsrat vom Gewährträger der Sparkasse gewählt. Der Versammlung der privaten stillen Gesellschafter kommt lediglich ein Vorschlagsrecht zu. gg) Saarland Nach § 26 SpkG Saar ist die Aufnahme stiller Gesellschafter iSv § 10 Abs. 4 KWG möglich. Sofern der stille Gesellschafter nicht zum Kreis der Gewährträger, der unter das saarländische Sparkassengesetz fallenden juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einer privaten Gesellschaft, an der einer der beiden erstgenannten mittel- oder unmittelbar beteiligt ist, gehört, muß der Gewährträger der Aufnahme zustimmen. Davon abgesehen beschließt der Verwaltungsrat die Grundsätze über die Hereinnahme stiller Vermögenseinlagen 274. Pläne des Wirtschaftsministeriums, das Sparkassengesetz so zu ändern, daß private Banken Minderheitsbeteiligungen an den saarländischen Sparkassen erwerben können, wurden bisher nicht verwirklicht 275. Dabei sollte den Sparkassen die Umwandlung in Aktiengesellschaften und die Fusion mit Genossenschaftsbanken ermöglicht werden. Erwartungsgemäß stößt dieses Vorhaben auf strikte Ablehnung in der Sparkassenorgansiation. hh) Schleswig-Holstein Für die Sparkassen in Schleswig-Holstein besteht die Möglichkeit, Genußrechte auszugeben, nachrangige Verbindlichkeiten einzugehen und stille Gesellschafter (sogenannte Hafteinlagen) aufzunehmen 276. Zuständig für derartige Beschlüsse ist gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 14 bis 16 SpkG Schl-H der Verwaltungsrat. Die Beteiligungsmöglichkeiten müssen den Vorschriften des § 10 KWG entsprechen 277. Den Genußrechtsgläubigern darf weder ein Anspruch am Liquidationsvermögen der Sparkasse noch Mitwirkungs- oder Kontrollrechte eingeräumt werden 278. Stiller Gesellschafter 273 Entscheidend ist, ob die privaten stillen Vermögenseinlagen mehr als 5 % des haftenden Eigenkapitals ausmachen (dann sind es ein oder zwei Mitglieder im Verwaltungsrat, die die privaten stillen Gesellschafter stellen) oder ob die Grenze von 25 % des haftenden Eigenkapitals erreicht wird (dann sind es zwei oder drei Mitglieder im Verwaltungsrat, die die privaten stillen Gesellschafter stellen). 274 Siehe § 12 Abs. 2 Nr. 3 SpkG Saar und § 10 Abs. 2 Nr. 3 Mustersatzung Saar. 275 Vgl. Göttsche, Volker, Spiel mit dem Feuer, in: DMEuro März 2003, S. 16. 276 Siehe § 12 Abs. 1 Mustersatzung Schl-H. 277 Siehe § 12 Abs. 2 Satz 2 Mustersatzung Schl-H; auch § 4 Abs. 2 Satz 2 SpkG Schl-H verweist auf § 10 Abs. 4 und 5 KWG. 278 Siehe § 12 Abs. 2 Satz 3 Mustersatzung Schl-H.

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kann nur die Schleswig-Holsteinische Sparkassen-Förderungsgesellschaft mbH sein 279. Ausdrücklich dürfen die Sparkassen sich nicht gegenseitig auf diese Weise mit Eigenmitteln versorgen 280. ii) Brandenburg § 3 Abs. 3 SpkG Brandenburg erlaubt den Sparkassen die Aufnahme von Genußrechtskapital, nachrangigem Haftkapital und stillen Einlagen nach Maßgabe des KWG. Mitwirkungrechte sind dabei ausgeschlossen. Stille Gesellschafter dürfen nur juristische Personen des öffentlichen Rechts und solche des privaten Rechts, die sich der Förderung des Sparkassenwesens widmen, sein. Derartige Beschlüsse des Vorstandes bedürfen der Zustimmung durch den Verwaltungsrat 281. jj) Mecklenburg-Vorpommern § 3 Abs. 4 SpkG Meck-Vp sieht wie § 3 Abs. 3 SpkG Brandenburg die Aufnahme von Genußrechtskapital, nachrangigem Haftkapital und stillen Einlagen nach Maßgabe des KWG vor. Wiederum dürfen damit keine Mitwirkungsrechte einhergehen. Allerdings fehlt es an einer Einschränkung bezüglich des möglichen Kreises der stillen Gesellschafter. Der Vorstandbeschluß über derartige Kapitalmaßnahmen ist vom Verwaltungsrat zu bestätigen 282. kk) Sachsen § 3 Abs. 3 GörKI Sachsen gestattet den Sparkassen mit kommunalem Träger die Aufnahme von Eigenmitteln iSd KWG, sofern damit keine Einflussrechte verbunden sind. Für die Verbundsparkassen, also die Sparkassen, bei denen die Sachsen-Finanzgruppe gemäß § 50 Abs. 1 GörKI Sachsen Träger des Institutes ist, gilt § 3 Abs. 3 GörKI Sachsen entsprechend 283. In beiden Fällen ist für derartige Vorstandsbeschlüsse die Zustimmung des Verwaltungsrates erforderlich 284. Darüber hinaus besteht für die Verbundsparkassen die Möglichkeit, die SachsenFinanzgruppe, deren Anteilseigner oder Verbundsparkassen als atypische stille Ge279 280 281 282 283 284

Siehe § 12 Abs. 4 Mustersatzung Schl-H. Siehe § 12 Abs. 3 Mustersatzung Schl-H. Siehe § 8 Abs. 3 Nr. 7 SpkG Brandenburg. Siehe § 8 Abs. 3 Nr. 7 SpkG Meck-Vp. Siehe § 3 Abs. 4 Satz 1 GörKI Sachsen. Siehe § 8 Abs. 3 Nr. 7 GörKI Sachsen.

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sellschafter aufzunehmen 285. Dabei können auch Rücklagen in stille Beteiligungen umgewandelt werden 286. Für die Errichtung der atypischen stillen Gesellschaft ist der Beschluß des Verwaltungsrates erforderlich 287. ll) Sachsen-Anhalt § 3 Abs. 3 SpkG Sa-Ah hat den gleichen Wortlaut wie § 3 Abs. 4 SpkG Meck-Vp, so daß die Sparkassen Genußrechtskapital, nachrangiges Haftkapital und stille Einlagen nach Maßgabe des KWG aufnehmen dürfen, sofern damit keine Mitwirkungsrechte einhergehen. Einen derartigen Vorstandbeschluß über das haftende Eigenkapital hat der Verwaltungsrat zu bestätigen 288. mm) Thüringen § 4 Satz 1 SpkG Thüringen entspricht ebenfalls den Regelungen des § 3 Abs. 4 SpkG Meck-Vp. Wiederum gilt, daß die Sparkassen Genußrechtskapital, nachrangiges Haftkapital und stille Einlagen nach Maßgabe des KWG aufnehmen dürfen, sofern damit keine Mitwirkungsrechte einhergehen 289. Sparkassen dürfen anderen Sparkassen auf diese Weise kein haftendes Eigenkapital zur Verfügung stellen 290. Während der Verwaltungsrat die Höchstbeträge der jeweiligen Kapitalmaßnahme festzulegen hat, obliegt die Ausgestaltung der Details dem Vorstand 291. § 4 Satz 2 SpkG Thüringen befreit die Gewährträger der Sparkassen ausdrücklich von ihrer Gewährträgerhaftung bezüglich Verbindlichkeiten der Sparkassen aus der Begebung von Genußrechtskapital und der Hereinnahme von stillen Einlagen.

285 Siehe §3 Abs. 4 Satz 2 GörKI Sachsen. Soll sich ein Anteilseigner der Finanzgruppe oder eine Verbundsparkasse auf diese Weise beteiligen, so muß auch die Sachsen-Finanzgruppe zustimmen; siehe § 3 Abs. 4 Satz 3 GörKI Sachsen. 286 Dazu vereinbaren die Sparkasse und der Einlegende, daß der Einlegende eine Forderung gegen die Sparkasse zu Lasten der Rücklagen der Sparkasse unterhält. Der Einlegende bringt diese Forderung als Einlage in die stille Gesellschaft ein; siehe §3 Abs. 4 Satz 4 GörKI Sachsen. 287 Siehe § 3 Abs. 4 Satz 2 GörKI Sachsen. 288 Siehe § 8 Abs. 3 Nr. 7 SpkG Sa-Ah. 289 So auch § 16 Abs. 2 SpkVO Thüringen, wonach zusätzlich auch Ansprüche am Liquidationsvermögen der Sparkasse ausgeschlossen sein müssen; siehe auch §4 Mustersatzung Thüringen. 290 Siehe § 16 Abs. 6 SpkVO Thüringen. 291 Siehe § 3 Abs. 1 Nr. 6 und § 16 Abs. 4 SpkVO Thüringen.

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e) Zusammenfassung Zwar besteht in den Regelungen der Länder Einigkeit, daß den Sparkassen die Möglichkeit gegeben sein soll, ihr haftendes Eigenkapital nach den Vorschriften des KWG zu erweitern, in der Ausgestaltung finden sich dennoch erhebliche Unterschiede. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung in Form der stillen Gesellschaft. Wichtigstes Kriterium ist hier, wer überhaupt stiller Gesellschafter einer Sparkasse sein kann. Eine Zulassung ohne jegliche Differenzierung findet sich lediglich in Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen, wobei aber jegliche Mitwirkungs- und Einflußrechte für den stiller Gesellschafter ausgeschlossen sein müssen. Bayern dagegen schließt Private zwar nicht von einer stillen Beteiligung aus, sieht aber juristische Personen des öffentlichen Rechts und Mitglieder der Sparkassenorganisation als vorrangig an. Teilweise wird auch verlangt, daß der Gewährträger der Sparkasse der Aufnahme des stillen Gesellschafters zustimmen muß, wenn dieser nicht aus einer bestimmten Gruppe stammt. Dies gilt in Baden-Württemberg für stille Gesellschafter, die nicht der Sparkassenorganisation angehörig sind, im Saarland für alle Privaten als stille Gesellschafter. Verschiedene Länder lassen von vornherein nur ganz bestimmte Personen als stille Gesellschafter in Frage kommen. In Niedersachsen und Brandenburg sind dies juristische Personen des öffentlichen Rechts und Sparkassenförderungsgesellschaften. In Nordrhein-Westfalen wird der Kreis weiter eingegrenzt, nämlich auf den Gewährträger und zwei ganz bestimmte Sparkassenförderungsgesellschaften, in Schleswig-Holstein schließlich darf nur noch eine bestimmte Sparkassenförderungsgesellschaft stille Beteiligungen an den Sparkassen eingehen. Die Tendenz dieser Regelungen tritt deutlich hervor: Stille Gesellschafter sollen nach Möglichkeit aus dem Sparkassenlager oder ihnen nahestehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts aquiriert werden. Trotz der ohnehin schon sehr reduzierten, auf Kontrollrechte begrenzten Befugnisse des stillen Gesellschafters will man Sektorfremde möglichst außen vorhalten. Einen anderen Weg beschreiten dagegen Rheinland-Pfalz und Hessen. Hier sind Private als stille Gesellschafter willkommen und werden auch noch mit weitreichenden Mitwirkungsrechten ausgestattet. Bedingung ist lediglich, daß sie ihren Sitz bzw. Wohnsitz im Geschäftsgebiet der Sparkasse innehaben (in Rheinland-Pfalz mindestens schon ein Jahr). In beiden Ländern werden Repräsentanten der stillen Gesellschafter in den Verwaltungsrat entsandt und können so direkt über die Geschicke der Sparkasse mitentscheiden. Dabei zeigt sich, daß Hessen noch einen Schritt weiter geht als das Nachbarland. Nicht nur der Anteil der stillen Gesellschafter im Verwaltungsrat ist höher. Ihre Repräsentanten bestimmen die stillen Gesell-

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schafter in einer eigenen Versammlung auch selber. In Rheinland-Pfalz obliegt dies dagegen dem Gewährträger der Sparkasse, den stillen Gesellschaftern kommt lediglich ein Vorschlagsrecht zu. Damit sichert die rheinland-pfälzische Regelung den starken Einfluß des Sparkassenträgers. Und noch ein wichtiger Unterschied besteht: Während Rheinland-Pfalz auch öffentlich-rechtliche Personen als stille Gesellschafter zuläßt (diese aber von der Mitwirkung der stillen Gesellschafter im Verwaltungsrat ausschließt), kommen in Hessen von vornherein nur Private als stille Gesellschafter in Betracht. Hessen entfernt sich damit am Weitesten von der in der Sparkassenorganisation üblichen Regelung. Während die meisten Länder sparkassennahe Kreise als stille Gesellschafter bevorzugen und selbst diesen möglichst wenig Rechte einräumen, geht das hessische Sparkassengesetz genau den umgekehrten Weg. Hier sind stille Gesellschafter gerade nicht die üblichen Beteiligten aus dem Sparkassenlager und dennoch erhalten sie die echte Möglichkeit zur Mitwirkung. f) Andere Formen der Beteiligung Noch wesentlich weitreichendere Beteiligungsmöglichkeiten sehen die Sparkassengesetze von Bremen und Rheinland-Pfalz vor, nämlich die Bildung von Stammkapital. Sparkassen haben aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte im Gegensatz zu den Landesbanken grundsätzlich kein Stammkapital, ihr Eigenkapital wird vor allem aus Rücklagen gebildet. aa) Bremen Zwar kennt das Bremer Sparkassenrecht weder die stille Beteiligung noch Genußrechte oder nachrangige Verbindlichkeiten. Dafür besteht nach § 3 a SpkG Bremen die Möglichkeit der Bildung von Stammkapital. Dies geschieht durch das Erbringen von Einlagen oder die Umwandlung von Rücklagen. Zur Entscheidung darüber befugt ist der Verwaltungsrat, der die Zustimmung des Sparkassenträgers benötigt. Das Stammkapital verbleibt beim Träger der Sparkasse. Er kann es jedoch auf eine Stiftung des öffentlichen Rechts übertragen 292. Soll dabei auch die Trägerschaft der Kommune übertragen werden, so muß das gesamte Stammkapital an die Stiftung übergehen. Anderenfalls tritt die Stiftung als Stammkapitalerwerber als weiterer Träger der Sparkasse neben die Kommune 293. Ist eine Stiftung Träger der Sparkasse, so können bis zu 49,9 % des Stammkapitals auf Mitglieder der Sparkassenorganisation übertragen werden, wobei keine Begrenzung auf die Bremer Sparkassen-Finanzgruppe gilt. 292 Wenn im folgenden von einer Stiftung iSd Bremer Sparkassengesetzes die Rede ist, so ist damit ausschließlich eine Stiftung des öffentlichen Rechts gemeint. 293 Siehe § 2 Abs. 6 SpkG Bremen.

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Ebenso darf eine Sparkasse mit einer Stiftung als nicht zwingenderweise alleinigem Träger nach § 3 b SpkG Bremen in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. Erforderlich ist die Genehmigung des Finanzsenators als Aufsichtsbehörde294. Die Aktien werden entsprechend der Anteile der Träger am Stammkapital verteilt. Dabei werden ausschließlich vinkulierte Namensaktien ausgegeben, d. h. durch die Vinkulation können die Aktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden 295. Zugleich erlischt mit der Umwandlung die Trägerschaft. Die Stiftung muß weiterhin 51,1 % des Grundkapitals an der Sparkassen-AG halten. Mit bis zu 49,9 % des Grundkapitals können sich Mitglieder der Sparkassenorganisation (wiederum ohne räumliche Begrenzung), Kunden der Sparkasse und Bürger der Gemeinde, in der die Sparkasse ihren Sitz hat, beteiligen. In der Satzung der Sparkassen-AG ist sicherzustellen, daß die Sparkasse weiterhin ihre öffentlichen Aufgaben erfüllt. In den Anwendungsbereich des Bremer Sparkassengesetz fällt nur die Städtische Sparkasse Bremerhaven. Für sie sieht § 2 Abs. 5 SpkG Bremen ausdrücklich die Möglichkeit zur Übertragung der Trägerschaft von der Stadtgemeinde Bremerhaven auf eine Stiftung des öffentlichen Rechts vor. Mit dem Errichtungsgesetz der Sparkassenstiftung vom 8. April 2003 wurde von diesem Recht Gebrauch gemacht 296. Die Stiftung dient der Erfüllung gemeinnütziger Zwecke in den Bereichen Kunst, Kultur, Jugend, Sport, Bildung, Naturschutz und Soziales297. Das Stiftungsvermögen besteht aus der Städtischen Sparkasse Bremerhaven, deren alleiniger Träger die Stiftung ist. Die vom Sparkassengesetz erlaubte Umwandlung der Sparkasse in eine Aktiengesellschaft ist bisher nicht durchgeführt worden, die Städtische Sparkasse Bremerhaven ist immer noch eine Anstalt des öffentlichen Rechts. bb) Rheinland-Pfalz Neben den umfangreichen Regelungen zur stillen Beteiligung an Sparkassen sieht das rheinland-pfälzische Sparkassenrecht seit der Änderung des Sparkassengesetzes zum 14. Juli 1999 in § 3 Abs. 3 SpkG Rh-Pf die Bildung von Stammkapital bei den Sparkassen durch Einlagen oder die Umwandlung von Rücklagen vor. Eine entsprechende Regelung muß die Satzung enthalten, zudem ist der Beschluß des Verwaltungsrates und die Zustimmung des Gewährträgers erforderlich. Das Stammkapital darf ausschließlich an Sparkassen und Errichtungsgewährträger (das sind kommunale Gebietskörperschaften und Zweckverbände 298) mit Sitz in Siehe § 3 b Abs. 1 Satz 2, § 24 Abs. 2 SpkG Bremen. Siehe § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG. 296 Gesetz zur Errichtung der Sparkassenstiftung Bremerhaven vom 8. April 2003 (GVBl. S. 168). 297 Siehe § 3 ErrichtungsG Sparkassenstiftung. 298 Siehe § 1 Abs. 1 SpkG Rh-Pf. 294 295

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Rheinland-Pfalz übertragen werden 299. Die Erwerber haben Anstaltslast und Gewährträgerhaftung zu übernehmen, die unternehmerische Führung muß von ihnen gemeinsam ausgeübt werden. Damit kann sich der Träger erstmals seiner Sparkasse entledigen, ohne sie auflösen zu müssen. Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, daß dabei allein fiskalische Gründe jedoch nicht ausreichend sind 300. Ausdrücklich wird im Gesetz auf die Wahrung der geschäftspolitischen Interessen der Sparkassen hingewiesen 301. Eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft oder die Übertragung der Trägerschaft auf eine Stiftung des öffentlichen Rechts sieht das SpkG Rheinland-Pfalz dagegen nicht vor. Auf das Stammkapital können Ausschüttungen vorgenommen werden. Das Gesetz sieht eine unterschiedliche Verwendung des Jahresüberschusses vor, je nachdem ob Stammkapital besteht oder nicht 302. Existiert Stammkapital, ist der Jahresüberschuß dennoch mindestens zu einem Drittel den Rücklagen zuzuführen. Damit soll eine finanzielle Auszehrung der Sparkasse verhindert werden 303. Im Gegensatz zu den üblichen Abführungen an die Träger der Sparkasse, unterliegen die Ausschüttungen auf das Stammkapital keiner gemeinnützigen Zweckbindung 304. Mit der Schaffung von Stammkapital geht keine Begrenzung der Haftung auf die erbrachten Einlagen einher. Die Regelungen in Rheinland-Pfalz haben weitaus höhere Wellen als die in Bremen geschlagen. Während die Vorschriften in Bremen angesichts nur einer Sparkasse im Anwendungsbereich geringe Relevanz für die Sparkassenorganisation haben, kommt Rheinland-Pfalz als Flächenstaat mit seinen umfangreichen Sparkassenstrukturen eine weitaus größere Bedeutung zu, die auch Signalwirkung für den gesamten Sektor haben kann. Kritisiert wird der mit dem Novum der Schaffung von Stammkapital einhergehende Systembruch in der Sparkassenlandschaft. Befürchtet wird vor allem, daß die Schaffung von Stammkapital nur den ersten Schritt darstellen könnte und durch eine 299 Siehe § 3 Abs. 4 SpkG Rh-Pf. Der Gesetzesentwurf sah weitergehende Übertragungsmöglichkeiten vor, zum Beispiel auch an den Sparkassenverband und die Landesbank Rheinland-Pfalz. Aus Furcht vor vertikalen Fusionen wurde dies jedoch abgelehnt; vgl. Streuber, Hans Otto, Neues rheinland-pfälzisches Sparkassenrecht: Der erste Schritt für ein Zukunftsmodell?, S. 101 f. 300 Vgl. Streuber, Hans Otto, Neues rheinland-pfälzisches Sparkassenrecht: Der erste Schritt für ein Zukunftsmodell?, S. 101. 301 Siehe § 3 Abs. 4 Satz 1 SpkG Rh-Pf. 302 Siehe § 20 Abs. 1 und 2 SpkG Rh-Pf. 303 Dazu dient auch die Vorschrift des § 20 Abs. 3 SpkG Rh-Pf, wonach der mittelfristige Eigenkapitalbedarf der Sparkasse zu berücksichtigen ist. 304 Siehe § 20 Abs. 2 Satz 2 SpkG Rh-Pf. An einer solchen Regelung fehlt es im Bereich des für Sparkassen mit Stammkapital einschlägigen § 20 Abs. 1 SpkG Rh-Pf.

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weitere Gesetzesänderung der Verkauf der Sparkassen ermöglicht werde 305. Auch rechtliche Bedenken werden geltend gemacht 306. Fraglich sei, ob mit der Schaffung handelbarer Anteile nicht eine Kapitalgesellschaft öffentlichen Rechts geschaffen werde, die zum einen nicht mit dem Charakter der Anstalt vereinbar sei und zum anderen auch nicht in die Regelungskompetenz der Länder falle. Für die Bildung von Stammkapital soll vor allem die identitätsstiftende Wirkung sprechen 307. So werde dadurch die Eigentümerfunktion besonders herausgestellt und sowohl unternehmerische Verantwortung als auch Identifikation mit der Sparkasse gestärkt. Allerdings wird dabei auch eingeräumt, daß dies für die Sparkassen im Wettbewerb am Markt keinen wirklichen Vorteil schaffe und sich die Träger schon bisher, auch ohne daß sie Eigentümer der Sparkassen waren, ihrer besonderen Verantwortung für ihre Kreditinstitute bewußt waren. Vorteil des Stammkapitals soll zudem seine Ausschüttungsfähigkeit sein. Dies verschaffe den Kommunen als Eignern eine verbesserte Beteiligung am Sparkassengewinn, wobei zugleich die Sparkassen zur Erhöhung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit angespornt würden. Gerade dieser Punkt wird jedoch auch heftig kritisiert. Die Kommunen könnten der Versuchung erliegen, sich bei der Sparkasse zu bedienen, um so ihre Haushalte zu sanieren. Die Befürworter der Regelung wenden dagegen ein, daß die über die Ausschüttung zu befindenden Verwaltungsratsmitglieder eine rechtlich unabhängige Stellung einnähmen und sich auch bisher bei der Verwendung des Jahresüberschusses verantwortlich gezeigt hätten 308. Die Einführung von Stammkapital schaffe zudem die Möglichkeit, das Eigenkapital leichter zu stärken. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß dies nur bei der Stammkapitalbildung durch Einlagen und nicht bei der Umwandlung von Rücklagen geschieht 309. Angesichts knapper Kassen der Kommunen erscheint eine Ausstattung mit Stammkapital durch die Leistung einer Einlage jedoch sehr zweifelhaft. Zudem konnte bereits mit dem Einsatz anderer Kapitalinstrumente wie der stillen Beteiligung das haftende Eigenkapital erhöht werden. 305 Vgl. o.V., Interview mit Gregor Böhmer: „Werden Sparkassen verkauft, stellt sich direkt die Existenzfrage der Organisation überhaupt“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 163 ff. 306 Vgl. Stern, Klaus, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 475. 307 Vgl. o.V., Interview mit Günter Haas: „Als Positivum für die Bildung von Stammkapital bleibt allenfalls die identitätsstiftende Wirkung“, in: ZgesKreditwesen 2001, S.538 ff.; o.V., Interview mit Günter Haas: „Die Stammkapitalbildung öffnet neue Horizonte – was daraus wird, muß man sehen“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 770 ff.; o.V., Interview mit Winfried Hirschberger: „Stammkapital für Sparkassen – eine Vorbereitung der Trennung von Kommune und Sparkasse?“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 776 f.; Streuber, Hans Otto, Neues rheinland-pfälzisches Sparkassenrecht: Der erste Schritt für ein Zukunftsmodell?, S.99. 308 Vgl. Palmen, Hans-Richard, Zwischen öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 778 ff. 309 Denn bei der Umwandlung von Rücklagen wird lediglich die Bilanzposition Gezeichnetes Kapital neu gebildet und die Position Gewinnrücklagen um die entsprechende Summe verringert.

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Gefahr droht auch für das Regionalprinzip. Spätestens mit dem Einstieg einer entfernter liegenden Sparkasse, die Nachbarschaftslage ist nämlich keine Voraussetzung für eine Beteiligung, findet eine Abkehr davon statt. Bisher haben nur wenige Sparkassen von der Möglichkeit der Stammkapitalbildung Gebrauch gemacht 310. Ausschüttungen auf das Stammkapital erfolgten in einer Höhe von 5–6 %. Eine Übertragung von Stammkapital hat nur in einem Fall stattgefunden. Die Stadtsparkasse Linz fusionierte zum 1. Februar 2004 mit der Sparkasse Neuwied. Dabei wurde für das vorher durch Umwandlung von Rücklagen gebildete Stammkapital des Linzer Institutes ein Ausgleich in einer Höhe von 5,5 Mio. Euro an den bisherigen Träger der Stadtsparkasse Linz, die Stadt Linz, gezahlt. Die Stadt hat damit eine gemeinnützige Stiftung errichtet. Sie hat sich als Gewährträgerin endgültig von ihrer Sparkasse getrennt. Das geringe Interesse an der Bildung und Übertragung von Stammkapital liegt zum einen an der mangelnden Bereitschaft der überwiegenden Zahl der Kommunen, sich von ihren Sparkassen zu trennen. Zum anderen ist für die möglichen Erwerber des Stammkapitals auch kein klarer Nutzen erkennbar. Der Eintritt in Anstaltslast und Gewährträgerstellung schafft ein weitreichendes Haftungsrisiko bei geteilter unternehmerischer Führung mit den anderen Gewährträgern. Betriebswirtschaftliche Vorteile sind zudem eher durch die Vereinigung von Sparkassen zu erzielen. Bei den Kommunen als potentiellen Erwerbern fehlt es außerdem schlicht an den finanziellen Möglichkeiten, Stammkapital fremder Sparkassen zu erwerben. Den Einstieg in die Privatisierung der Sparkassen stellt die Gesetzesänderung nicht dar. Auch fünf Jahre nach Erlaß der Regelungen ist es dabei geblieben, daß nur Errichtungsgewährträger und Sparkassen Stammkapital erwerben dürfen, eine Öffnung des Sparkassensektors fand nicht statt. Die durch die Gesetzesänderungen ausgelösten Befürchtungen in der Sparkassenorganisation haben sich damit nicht bewahrheitet. 2. An Landesbanken a) Beteiligung am Stammkapital Landesbanken sind im Gegensatz zu Sparkassen bei ihrer Gründung mit Dotationskapital ausgestattet. An diesem Stammkapital beteiligt sind in der Regel die Länder und die regionalen Sparkassenverbände in unterschiedlicher Gewichtung. Dazu haben in mehreren Fällen größere Landesbanken Anteile am Stammkapital kleinerer Institute übernommen und sind so zu deren Anteilseignern geworden. Die 310 Drei Sparkassen haben bereits im Jahr 2000 Stammkapital gebildet, eine Sparkasse folgte bis Mitte 2002; vgl. Landkreistag Rheinland-Pfalz, LKT-Sammelrundschreiben 33 vom 15. Juli 2002.

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genauen Beteiligungsverhältnisse sind in den Sparkassen- bzw. Landesbankgesetzen und/oder Satzungen der Landesbanken geregelt 311. Vielfach finden sich auch Bestimmungen zu Veränderungen beim Stammkapital und im Anteilseignerkreis. In diesen Fällen haben sich die Landesgesetzgeber grundsätzlich für eine Öffnung ihrer Landesbanken entschieden. Obwohl sie sich dabei auf einen bestimmten Erwerberkreis festlegen, überlassen sie die Wahl des Partners und die Höhe der Beteiligung im konkreten Fall doch der Landesbank und ihren Gremien 312. So ist es bei der Landesbank Baden-Württemberg den Gewährträgern gestattet, ihren Anteil am Stammkapital durch Vertrag ganz oder teilweise auf einen anderen Gewährträger zu übertragen 313. Zudem können juristische Personen des öffentlichen Rechts als neue Gewährträger und Anteilseigner dazustoßen 314. Bei der Bayerischen Landesbank ist die Übertragung der Trägerschaft und der Anteile am Grundkapital im Rahmen einer Beleihung auf eine juristische Person des Privatrechts möglich 315. Im öffentlich-rechtlichen Vertrag sind die Einzelheiten zu regeln. Dabei entfällt ausdrücklich nicht die Gewährträgerhaftung der bisherigen Anteilseigner. Die Regelung fand im Rahmen der Entwicklung des sogenannten Holding-Modells Eingang in das Landesbankrecht 316. Eine Übertragung an Private außerhalb der Beleihung ist nicht möglich. Dies widerspräche der Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts. Für die Bremer Landesbank gilt, daß ihre Träger das derzeitige Beteiligungsverhältnis ändern dürfen 317. Entscheidungsbefugt ist die Trägerversammlung 318. Bei der als Aktiengesellschaft firmierenden HSH Nordbank ist die Übertragung der Aktien nur mit der Zustimmung des Vorstandes möglich 319. 311 Siehe § 3 Abs. 2 Satzung LBBW; § 2 Abs. 1 Satzung BayernLB; § 6 LandesbankG Berlin und § 3 Satzung LBB; § 4 Staatsvertrag Bremer Landesbank und § 4 Satzung Bremer Landesbank; § 3 Satzung HSH Nordbank; §3 Abs. 1 Satzung Helaba; § 6 Abs. 2 Staatsvertrag NordLB und § 3 Abs. 1 Satzung NordLB; Präambel der Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 2 Satzung SaarLB; § 3 Satzung NRWBank; § 8 Abs. 2 UmwandlungsG WestLB (wobei Anteile gemäß § 4 Abs. 5 LandesbankG NRW übertragen wurden); § 3 Satzung SachsenLB. 312 Zur Frage, ob sich das mit der Wesentlichkeitstheorie vereinbaren läßt, nach der wesentliche Entscheidungen vom Gesetzgeber zu treffen sind und nicht der Verwaltung überlassen werden dürfen und ob die Beteiligung Landesfremder überhaupt möglich ist, siehe Becker, Florian, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 228 ff. 313 Siehe § 5 Abs. 2 LandesbankG BW. 314 Siehe § 4 Abs. 6 LandesbankG BW; § 2 Abs. 6 Satzung LBBW. 315 Siehe Art. 3 Abs. 1 LandesbankG Bayern. 316 Siehe dazu A. VII. 1. c) bb) (1). 317 Siehe § 4 Satz 2 Satzung Bremer Landesbank; Änderung des Beteiligungsverhältnisses bedeutet, daß die bisherigen Anteilseigner weiterhin solche bleiben und auch keine neuen Anteilseigner hinzutreten. Lediglich die Aufteilung der Anteile am Stammkapital ändert sich. 318 Siehe § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 Satzung Bremer Landesbank. 319 Siehe § 3 Abs. 4 Satzung HSH Nordbank. Auch § 5 Staatsvertrag HSH Nordbank macht deutlich, daß eine Übertragung möglich ist.

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Bei der Landesbank Hessen-Thüringen können sich nach entsprechendem Beschluß der Gewährträger und der Genehmigung der Aufsichtsbehörde juristische Personen des öffentlichen Rechts am Stammkapital beteiligen und so zu weiteren Gewährträgern werden 320. Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute können sich zudem durch Vertrag am Kapital der Bank beteiligen, ohne daß damit eine Trägerstellung begründet würde 321. Änderungen im Beteiligungsverhältnis sind auch durch die Nichtteilnahme an Kapitalerhöhungen möglich 322. Bei der Norddeutschen Landesbank ist die Änderung der Beteiligungsverhältnisse durch die Nichtteilnahme an Kapitalerhöhungen sowie entsprechende Beschlüsse der Trägerversammlung möglich 323. Dabei können sich auch öffentlich-rechtliche Kreditinstitute als weitere Träger am Stammkapital beteiligen (und die NordLB darf sich als Träger an solchen Kreditinstituten beteiligen) 324. In diesem Fall bedarf es der Zustimmung der Landtage von Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt 325. Zudem ist die Übertragung der Beteiligung am Stammkapital auf im Bereich der Träger gehaltene Beteiligungsgesellschaften möglich326. Bei der Landesbank Rheinland-Pfalz ist die Übertragung von Anteilen am Stammkapital möglich, sofern der Erwerber dabei Anstaltslast und Gewährträgerhaftung übernimmt 327. Dabei hat das Land Rheinland-Pfalz vor der Übertragung zuzustimmen. Werden Anteile auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen, so ist dies nur im Rahmen einer Beleihung durch das Land möglich328. Die Anteilseigner der Landesbank Saar können ihre Beteiligung am Stammkapital ganz oder teilweise übertragen, sofern dies im Einvernehmen mit den übrigen Anteilseignern erfolgt. Erforderlich ist ferner die Zustimmung von Hauptversammlung und Aufsichtsbehörde 329. Als Erwerber kommen juristische Personen des öffentliSiehe Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. Siehe Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag Hessen-Thüringen. 322 Siehe § 3 Abs. 2 Satz 3 und 4 Satzung Helaba. 323 Siehe § 6 Abs. 2 und 5 Staatsvertrag NordLB; § 3 Abs. 1 Satz 2 Satzung NordLB. 324 Siehe § 24 Abs. 1 Nr. 1 Staatsvertrag NordLB; § 23 a) Satzung NordLB. 325 Siehe Art. 1 Abs. 4 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 24. September 2002 (Nds. GVBl. vom 8. Oktober 2002, S. 398); Art. 1 Abs. 2 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 19. Juli 2002 (GVBl. Meckl.-Vorp. Nr. 13 S. 451); Art. 1 Abs. 4 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – vom 18. Dezember 2002 (GVBl. LSA S. 441). 326 Siehe § 6 Abs. 3 Staatsvertrag NordLB; § 3 Abs. 4 Satzung NordLB. 327 Siehe § 26 b Abs. 1 SpkG Rh-Pf. 328 Siehe § 26 b Abs. 3 und 4 SpkG Rh-Pf. 329 Siehe § 36 Abs. 5 SpkG Saar. 320 321

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chen Rechts in Betracht, die damit zu Mitgewährträgern werden 330. Für öffentlichrechtliche Kreditinstitute gilt, daß diese sich durch Vertrag am Kapital beteiligen können, ohne daß sie damit zu Gewährträgern werden 331. Die beiden letzten Regelungen entsprechen damit der bei der Landesbank Hessen-Thüringen, allerdings mit der Erweiterung, daß sie auch für den juristischen Personen des öffentlichen Rechts vergleichbare juristische Personen aus den Ländern der Europäischen Union gelten332. Änderungen im Beteiligungsverhältnis können sich zudem durch die Nichtteilnahme an Kapitalerhöhungen ergeben 333. Für die Banken des Landes Nordrhein-Westfalen gilt folgendes: Die NRWBank kann juristische Personen des öffentlichen Rechts als weitere Gewährträger, die sich am Stammkapital der Bank beteiligen, aufnehmen334. Ausdrücklich können diese auch in anderen Ländern ihren Sitz haben. Allerdings muß gewährleistet sein, daß die nordrhein-westfälischen Gewährträger mit mindestens 51 % am Stammkapital beteiligt sind. Bei der WestLB ist vorgesehen, daß die Gewährträger der NRWBank mit Ausnahme des Landes ihren Anteil an der NRWBank gegen eine direkte Beteiligung am Grundkapital der WestLB eintauschen können. Dadurch verringert sich der Anteil der NRWBank an der WestLB entsprechend 335. Am Stammkapital der SachsenLB können sich inländische Personen des öffentlichen Rechts beteiligen, wobei die Beteiligung des Freistaates Sachsen und der Sachsen-Finanzgruppe zusammen mindestens 51 % ausmachen soll 336. Für die Übertragung von Anteilen am Stammkapital ist der Beschluß der Anteilseignerversammlung erfoderlich 337. Eine Änderung im Beteiligungsverhältnis findet auch auf besondere Weise statt: Die Anteile an der SachsenLB werden von der Sachsen-Finanzgruppe und dem Beteiligungsverband sächsischer Sparkassen gehalten. Der Beteiligungsverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und wird von den Sparkassen und ihren Trägern gehalten 338. Ihnen steht das Recht zu, aus dem Beteiligungsverband auszuSiehe § 36 Abs. 1 Nr. 1 SpkG Saar. Siehe § 36 Abs. 1 Nr. 2 SpkG Saar. Dies galt für die Bayerische Landesbank, solange sie mit lediglich 25,1 % an der Landesbank Saar beteiligt war. Die BayernLB hat erst die Rolle eines Gewährträgers übernommen, nachdem sie zum 1. Januar 2002 ihre Beteiligung auf 75,1 % erhöht hatte. 332 Siehe § 36 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 Satz 2 SpkG Saar. 333 Siehe § 4 Abs. 3 Satzung SaarLB. 334 Siehe § 4 Abs. 4 LandesbankG NRW. 335 Siehe § 4 Abs.5 LandesbankG NRW. Diese Option wurde zum 30. Juni 2004 von den beiden Sparkassenverbänden in Anspruch genommen. 336 Siehe § 37 Abs. 1 und 4 GörKI Sachsen. 337 Siehe § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 GörKI Sachsen. 338 Siehe § 48 Abs. 1 GörKI Sachsen. 330 331

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treten 339. Der Anteil des Beteiligungsverbandes an der SachsenLB verringert sich entsprechend, und der aus dem Beteiligungsverband austretenden Sparkasse wächst der entsprechende Anteil zu. Sie ist verpflichtet, diesen Anteil gegen eine angemessene Entschädigung unverzüglich an den Freistaat Sachsen zu übertragen. Der Freistaat hält die Anteile am Stammkapital der SachsenLB jedoch nicht, sondern überträgt sie wiederum auf die Sachsen-Finanzgruppe340. Auf diese Weise kommt es zur Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse an der SachsenLB vom Beteiligungsverband zur Sachsen-Finanzgruppe. Für die Sachsen-Finanzgruppe gilt, daß sich neben den eigentlichen Anteilseignern, den Kommunen, Zweckverbänden und dem Freistaat Sachsen, Dritte – die sowohl Personen des öffentlichen als auch privaten Rechts sein können – mit insgesamt bis zu 49 % am Stammkapital beteiligen dürfen 341. Falls sich Personen des privaten Rechts beteiligen, muß sichergestellt sein, daß die sächsischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Entscheidungsgewalt behalten 342. Für die Landesbanken ohne spezielle Vorschriften für die Übertragung von Stammkapital gilt, daß eine derartige Veränderung im Anteilseignerkreis dennoch nicht ausgeschlossen ist. In diesen Fällen kann der gewünschte Eigentümerwechsel durch den Erlaß der entsprechenden rechtlichen Regelungen ohne weiteres herbeigeführt werden. Dies bietet den Vorteil, daß damit die Entscheidung im Einzelfall dem Gesetzgeber vorbehalten bleibt 343. b) Sonstige Formen der Beteiligung aa) Stille Gesellschaft, Genußrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten Üblicherweise besteht für die Landesbanken die Möglichkeit, stille Gesellschafter aufzunehmen, Genußrechtskapital auszugeben und nachrangige Verbindlichkeiten einzugehen 344. Im Gegensatz zu den Sparkassen verzichtet man dabei weitestgeSiehe § 48 Abs. 3 GörKI Sachsen. Siehe § 62 GörKI Sachsen. 341 Siehe § 53 Abs. 1 GörKI Sachsen. 342 Der sächsische Finanzminister hat die Privatbanken bereits zu einer Beteiligung an der Sachsen-Finanzgruppe aufgefordert; vgl. o.V., Privatbanken sollen sich an Ost-Institut beteiligen, in: Süddeutsche Zeitung vom 30. Dezember 2003. 343 Diese Beteiligungsmöglichkeiten finden auch Kritik. Danach ensteht durch die Übertragung von Stammkapital die Möglichkeit, gesellschafterähnliche Positionen zu erlangen. Zwar habe der Gesetzgeber weiten Spielraum bei der Organisation der Anstalt, allerdings wandele sich das Bild der typischen Anstalt immer mehr zu einer Kapitalgesellschaft öffentlichen Rechts; vgl. Koenig, Christian, Begründen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung unabhängig von ihrer Kodifizierung tragfähige Merkmale öffentlicher Finanzinstitute?, in: WM 1995, S. 827. 344 Siehe § 5 Abs. 3 LandesbankG BW; § 11 Abs. 3 Nr. 2 Satzung Landesbank Bayern; § 15 LandesbankG Berlin; § 13 Abs. 3 Nr. 5 Satzung Bremer Landesbank; Art. 13 Abs. 2 Staatsver339 340

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hend darauf, nur bestimmte Kapitalgeber zuzulassen oder einschränkende Bedingungen zu erlassen 345. bb) Modell Bankgesellschaft Berlin Die Bankgesellschaft Berlin stellt ein einmaliges Konstrukt aus privatrechtlichem Finanzkonzern mit Beteiligung an der öffentlich-rechtlichen Landesbank Berlin dar. Nach der Gründung der Landesbank Berlin und der Errichtung der Investitionsbank Berlin 346, die aus der ehemaligen Wohnungsbau-Kreditanstalt entstand, und der Einbringung der Sparkasse und auch der Investitionsbank als besondere Abteilungen 347 in die Landesbank entschloss sich der Berliner Senat zu Beginn der 1990er Jahre, die Beteiligungen des Landes im Bankensektor zu bündeln. Zu diesem Zweck wurde zum 1. Januar 1994 die Bankgesellschaft Berlin in der Rechtsform der Aktiengesellschaft gegründet. Sie sollte als Holding für die bisher vom Land gehaltenen Beteiligungen an Kreditinstituten fungieren, darunter neben der Landesbank Berlin (LBB) die Berliner Bank AG und die Berliner Hypotheken- und Pfandbriefbank AG 348. Die Funktion der Bankgesellschaft beschränkt sich dabei nicht auf das reine Halten und Verwalten der Beteiligungen. Vielmehr ist sie mit einer Banklizenz ausgestattet und nahm von Anfang an auch selbst Finanzgeschäfte in erheblichem Umfang wahr.

trag Hessen-Thüringen; § 16 Abs. 4 g Satzung NordLB; § 26 Abs. 6 SpkG Rh-Pf iVm § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satzung Landesbank Rheinland-Pfalz; § 36 Abs. 3 SpkG Saar; § 38 Abs. 1 GörKI Sachsen. 345 Lediglich für die NRWBank gilt, daß nur ihre Gewährträger und öffentlich-rechtliche Kreditinstitute stille Gesellschafter sein dürfen; siehe § 4 Abs. 4 Satz 3 und 4 LandesbankG NRW. Dies erklärt sich daraus, daß es sich bei der NRWBank um keine typische Landesbank, sondern um eine reine Förderbank handelt. Bei der Landesbank Rheinland-Pfalz findet sich zudem die Einschränkung, daß die stillen Beteiligungen nur bis zu 49% des haftenden Eigenkapitals ausmachen dürfen; siehe § 26 Abs. 6 Satz 2 SpkG Rh-Pf. 346 Siehe Gesetz über die Errichtung der Investitionsbank Berlin vom 25. November 1992 (GVBl. S. 345). 347 Siehe § 1 Abs. 1 und 2 InvestitionsbankG Berlin; § 3 Abs. 6 und 8 LandesbankG Berlin. 348 Die Berliner Bank AG ist klassische Universalbank mit einem dichten Niederlassungsnetz in Berlin. Alleiniger Aktionär war das Land Berlin, das 1984 26 % der Anteile veräußerte und an der Börse plazierte. Hintergrund war, daß das Land zu der Überzeugung gelangt war, daß die Bank keine öffentlichen Aufgaben mehr wahrnahm und der zukünftige Kapitalbedarf nur schwer vom Land zu decken sein würde. Die Berliner Hypotheken- und Pfandbriefbank AG geht auf die 1868 errichtete Körperschaft des öffentlichen Rechts Berliner Pfandbriefamt (Berliner Stadtschaft) zurück. Sie wurde 1973 in eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung Berliner Pfandbrief-Bank umgewandelt. Für die Bildung der Bankgesellschaft wurde aus ihr die Berliner Pfandbrief- und Hypothekenbank in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Sie wurde 1995 mit der Braunschweig-Hannoverschen Hypothekenbank AG, an der die BGB bereits mit 60 % und die NordLB mit 30 % beteiligt waren, zur Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG – Berlin Hyp – vereinigt. An ihr ist die Bankgesellschaft mit knapp 90% beteiligt.

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Um die als Anstalt des öffentlichen Rechts geführte Landesbank ebenfalls in den Konzern der Bankgesellschaft einbringen zu können, mußte das Landesbankgesetz geändert werden. Eine direkte Beteiligung der privatrechtlichen Bankgesellschaft kam nicht in Frage, da dies den öffentlich-rechtlichen Status der LBB gefährdet hätte. Zudem sollte die Bankgesellschaft nicht die Rolle eines Gewährträgers der LBB übernehmen. Rechtsgrundlage für die Eingliederung der LBB in den BGB-Konzern ist § 6 LandesbankG Berlin. Danach kann das Land Berlin auch indirekt über Unternehmen, an denen es die Mehrheit hält, das Grundkapital der Landesbank innehaben. Zum Grundkapital zählen auch stille Beteiligungen des Landes und juristischer Personen des privaten und öffentlichen Rechts, bei denen den stillen Gesellschaftern mitunternehmerische Rechte gewährt werden (atypische stille Beteiligung) und die die Voraussetzungen für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital nach § 10 KWG erfüllen 349. Alleiniger Träger der Anstalt bleibt weiterhin das Land Berlin, das damit auch die Gewährträgerhaftung übernimmt 350. Da die Landesbank nicht als bloße Beteiligung geführt, sondern ihre Leitung der Bankgesellschaft unterstellt werden sollte, bedurfte es ebenfalls einer Neuregelung. Nach § 6 Abs. 4 und 5 LandesbankG Berlin ist die Landesbank berechtigt, Unternehmensverträge im Sinne des Aktiengesetzes abzuschließen. Dies sind Verträge, bei denen die Leitung der Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt wird, sogenannte Beherrschungsverträge bzw. Verträge, bei denen sich die Gesellschaft dazu verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, sogenannte Gewinnabführungsverträge 351. Für den Fall, daß die Leitung der LBB einer juristischen Person des Privatrechts wie der Bankgesellschaft unterstellt wird, muß das Land Berlin mehrheitlich an dieser beteiligt und der Einfluß des Landes bei der Erteilung von Weisungen gegenüber der LBB gewährleistet sein 352. Für den Abschluß von Unternehmensverträgen ist die Zustimmung der Gewährträgerversammlung erforderlich 353. Diesen Voraussetzungen entsprechend hat das Land Berlin seine Beteiligung am Vermögen der Landesbank zunächst in eine Forderung gegen das Institut umgewandelt und diese Forderung als Einlage in eine mit der Landesbank gegründete stille Gesellschaft eingebracht. Die stille Einlage wurde nunmehr im Rahmen einer Kapitalerhöhung an die Bankgesellschaft übertragen, wofür das Land neue Aktien der Bankgesellschaft erhielt. Die Bankgesellschaft wurde auf diesem Wege am 1. Januar 349 350 351 352 353

Siehe § 6 Abs. 3 LandesbankG Berlin. Siehe § 2 Abs. 1 Satz 3 und § 5 LandesbankG Berlin. Siehe § 291 Abs. 1 AktG. Siehe § 6 Abs. 4 Satz 2 LandesbankG Berlin. Siehe § 6 Abs. 5 Satz 1 LandesbankG Berlin.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

1994 zum stillen Gesellschafter der Landesbank. Das Land kann seine Aktien an der Bankgesellschaft bis auf eine Mehrheitsbeteiligung veräußern. Im Vertrag zur stillen Gesellschaft (Vertrag über eine stille Gesellschaft und zur Begründung einer einheitlichen Leitung – StGV) ist geregelt, daß die Bankgesellschaft ihre Beteiligung an der Landesbank nicht ohne Zustimmung der Gewährträgerversammlung an Dritte übertragen darf 354. Zudem sind die einheitliche Leitung, die die Landesbank den Weisungen der Bankgesellschaft unterstellt, und die Beteiligung an Gewinn und Verlust vertraglich geregelt. Damit der Einfluß des Landes auf die Landesbank gewahrt bleibt, wird das Weisungsrecht der Bankgesellschaft gegenüber der Landesbank einem Ausschuß des Aufsichtsrates übertragen 355. In diesem Ausschuß haben die Vertreter der Landes die Mehrheit. An diesem bis heute einzigartigen Konstrukt hat sich von Anfang an heftige Kritik entzündet. Sie zielt vor allem auf die Vermischung von juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, wie sie durch die Beteiligung einer privatrechtlichen Bank an einer Landesbank erreicht wird356. Der Konzern nähme mit seinen Instituten aus dem Sparkassensektor sowie dem privaten Lager eine Zwitterstellung ein, die weder den einen noch den anderen Interessen wirklich gerecht werden könne. Zudem warf man dem Land vor, das Vermögen der Landesbank auf diesem Wege mittelbar privatisiert zu haben. Besonders umstritten war die Frage, ob auf der Grundlage eines Beherrschungsvertrages Weisungen an eine öffentlich-rechtliche Anstalt möglich sind. Teilweise wurden auch verfassungsrechtliche Zweifel an der Konstruktion laut 357. Dennoch hielt das Land an seinen Plänen fest. Es versprach sich vom Berliner Modell eine Bündelung der Kräfte. Das neue Kreditinstitut, das in die deutschen Top Ten der Bankenbranche vorstoßen würde, sollte dem Banken- und Börsenplatz Berlin neue Impulse liefern und letztlich der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung des Standortes Berlin/Brandenburg zugutekommen 358. Da die Bankgesellschaft bei ihrem Start zu mehr als 80 % dem Land gehörte, setzte man zudem auf die Möglichkeit, das Geschäftsvolumen der Bank stark ausweiten zu können, ohne daß bei den dafür nötigen Kapitalerhöhungen der öffentliche Haushalt belastet würde. Siehe § 8 StGV. Siehe § 11 Abs. 3 StGV. 356 Vgl. Becker, Florian, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 207 f. mwN. 357 So das LAG in seiner Entscheidung vom 27.10.1995; vgl. Neumann, Manfred J./Rux, Johannes, Einbindung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen in einen privatrechtlichen Konzern?, in: DB 1996, S. 1659 ff.; ausführlich zur Frage der Verfassungsmäßigkeit siehe Fett, Torsten, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen: dargestellt unter besonderer Berücksichtigung des „Berliner Modells“ zur Konzernierung der Landesbank Berlin, Berlin 2000, S. 72 ff. 358 Vgl. Moser, Hubertus, Die neue Bankenholding in Berlin startet, in: ZgesKreditwesen 1993, S. 63. 354 355

IV. Beteiligung

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Denn auch wenn das Land nicht an Kapitalerhöhungen teilnehmen würde, bliebe es auf absehbare Zeit Mehrheitsaktionär und würde so den vertraglichen Verpflichtungen nachkommen. Die Aktien der Bankgesellschaft wurden an der Börse eingeführt. Im Rahmen von Kooperationsabkommen beteiligten sich die Norddeutsche Landesbank und die Gothaer Versicherungsgruppe mit ca. 20 % bzw. 7,5 % an der Bankgesellschaft, wobei das Land Berlin eine Mehrheit von ca. 56 % behielt, so daß nur ca. 15 % in den Streubesitz gelangten. Später kam es zu ernsthaften Verhandlungen zwischen der NordLB und der Bankgesellschaft über eine Fusion der Institute. Nach ersten Fortschritten lehnte die NordLB eine Vereinigung schließlich ab, da man sich über den Wert der Bankgesellschaft nicht einigen konnte. An ihrer Beteiligung und dem Kooperationsabkommen hielt die NordLB jedoch fest. 2000 geriet die Bankgesellschaft in eine existenzgefährdende Krise. Auslöser waren die sich offenbarenden Risiken im Immobilienfonds- und -dienstleistungsgeschäft, die zu einem Konzernverlust von über 1,6 Mrd. Euro (nach Steuern) führten. Die Kernkapitalquote nach KWG fiel damit auf 3,3 %, und nur dank einer Anfang Oktober 2001 durchgeführten Kapitalerhöhung konnten die aufsichtsrechtlichen Mindestquoten wieder überschritten und die Schließung der Bank verhindert werden 359. Da die Kapitalerhöhung hauptsächlich vom Land Berlin getragen wurde und die anderen Anteilseigner nicht im vollen Umfang ihrer Beteiligung daran teilnahmen, erhöhte sich der Anteil des Landes an der Bankgesellschaft auf 81% 360. Im Dezember 2001 wurde eine Vereinbarung mit dem Land Berlin getroffen, die eine weitestgehende Abschirmung der Bankgesellschaft von den Immobilienrisiken beinhaltete 361. Diese Vereinbarung und die Kapitalzufuhr des Landes waren Teil des am 28. Januar 2002 von der Bundesrepublik bei der Europäischen Kommission eingereichten Antrages auf Genehmigung der Umstrukturierungsbeihilfe. Das förmliche Prüfverfahren der EU wurde am 9. April 2002 eingeleitet. Die Kommission äußerte nach einer vorläufigen Prüfung ernsthafte Bedenken gegen die Zulässigkeit 359 Kapitalerhöhung um ca. 1,7 Mrd. Euro nach dem Kapitalerhöhungsbechluß vom 29. August 2001. 360 Die Beteiligung der Norddeutschen Landesbank liegt bei knapp 11 %, die der Gothaer Finanz-Holding AG bei 2 %. Lediglich 6 % befinden sich noch im Streubesitz. 361 Grundsatzvereinbarung von 2001, die durch die Detailvereinbarung vom 16. April 2002 ersetzt wurde. Damit übernimmt das Land Berlin von einigen Ausnahmen abgesehen im Immobiliengeschäft der Bankgesellschaft die Kreditgarantie für Kredite an Gesellschaften der zum Konzern gehörenden IBG/IBAG-Gruppe und an verschiedene Objekt- und Fondsgesellschaften, die von der Bankgesellschaft oder einer ihrer Tochterbanken ausgereicht oder garantiert wurden sowie weitere Haftungsfreistellungen für verschiedene Konzerngesellschaften. Nicht erfaßt sind Risiken, die nach dem 31. Dezember 2001 begründet wurden (bzw. Risiken aus Immobilienfonds, die nach dem 31. Dezember 2000 aufgelegt wurden). Das Land erhält für die Übernahme der Garantien eine Avalprovision von 15 Mio. Euro pro Jahr bis mindestens 2011. Die für das Land entstandenen Risiken werden auf mehrere Mrd. Euro beziffert.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

der Beihilfen. Nach mehreren Änderungen am ursprünglichen Sanierungskonzept wurden die Beihilfen im Februar 2004 von der Europäischen Kommission mit zahlreichen Auflagen genehmigt. Zentraler Punkt ist dabei, daß die Bankgesellschaft bis Ende 2007 vollständig zu veräußern ist 362. Das Sanierungskonzept sieht eine umfangreiche Neuausrichtung der Bank vor. Von ihren internationalen Ambitionen verabschiedet sich die Bankgesellschaft weitestgehend. Man will sich als starke Regionalbank positionieren und konzentriert sich auf den Heimatmarkt Berlin und das angrenzende Brandenburg 363. Berliner Sparkasse und Berliner Bank sollen als eigenständige Marken weitergeführt werden. Zu einer besseren Steuerung und Reduzierung der Kosten wollen Vorstand und Aufsichtsrat die beiden Institute jedoch unter dem Dach der Landesbank bündeln. Dazu wurde die bisher der Bankgesellschaft als Niederlassung zugeordnete Berliner Bank zur Jahresmitte 2003 von der Landesbank übernommen, so daß das Retailgeschäft nunmehr bei der Landesbank gebündelt ist. Allerdings verlangt die Europäische Kommission, daß die Berliner Bank zum 1. Februar 2007 aus dem Konzern ausgegliedert und an einen separaten Investor veräußert wird, unabhängig von der Auflage, den gesamten Konzern bis Ende 2007 zu verkaufen. Landesbank und Bankgesellschaft rücken zwecks verbesserter Transparenz und klarerer Struktur noch enger zusammen. So werden die Vorstände personenidentisch besetzt und zentrale Einheiten wie das Controlling sind nunmehr für beide Institute verantwortlich. Bis Ende 2005 sollen die beiden Institute in einer einzigen juristischen Person aufgehen. Das Land Berlin beschloß angesichts des anstehenden Kapitalbedarfs, sich möglichst rasch von der Beteiligung an der Bankgesellschaft zu trennen und leitetete noch vor der Entscheidung der EU-Kommission über die Zulässigkeit der Beihilfen einen Verkaufsprozeß ein.

362 Zuvor muß sich die BGB von zahlreichen Beteiligungen trennen. So hat die BGB bereits 2004 ihre vor allem im Konsumentenkreditgeschäft bundesweit tätig Tochter Allbank an den us-amerikanischen General Electric-Konzern verkauft. Die Allbank firmiert nunmehr als GE Money Bank. Die ebenfalls geplante Veräußerung der Weberbank Privatbankiers KGaA zieht sich dagegen hin. Ursache sind hier vor allem unterschiedliche Vorstellungen bei der Bankgesellschaft und den persönlich haftenden Gesellschaftern der Weberbank über den Verkaufsprozeß. Einziger Interessent für die Weberbank ist derzeit das Bankhaus Sal. Oppenheim. Die Investitionsbank Berlin wurde aus der Bankgesellschaft herausgelöst und wird seit dem 1. Januar 2004 als eigenständige Anstalt des öffentlichen Rechts im Struktur- und Fördergeschäft betrieben. Abgegeben wurde die Beteiligung der Landesbank an der DekaBank. Im Zuge der Konzentration auf den Markt Berlin/Bandenburg wurden die Private Banking Center im Bundesgebiet sowie zahlreiche Auslandsniederlassungen geschlossen. Vorgesehen ist, die Zahl der Beschäftigten bis 2005 um 4.000 zu verringern, wobei weitestgehend auf betriebsbedingte Kündigungen verzichtet werden soll. 363 Zu den Kerngeschäftsfeldern zählen nunmehr das Privat- und Firmenkundengeschäft sowie ausgewählte Aktivitäten im Kapitalmarkt- und Immobilienbereich.

IV. Beteiligung

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Während die Hamburger Sparkasse ein Interesse allein an der Berliner Sparkasse anmeldete, gaben zwei us-amerikanische Investmentgruppen Angebote für den gesamten Konzern ab 364. Die Sparkassen-Finanzgruppe sah sich daraufhin ebenfalls zur Abgabe eines Gebotes gezwungen, um so den Ausstieg von Sparkasse und Landesbank aus der Sparkassen-Finanzgruppe zu verhindern 365. Zugleich drohte sie damit, der Berliner Sparkasse die Nutzung der Marke Sparkasse zu untersagen, sollte die Bankgesellschaft komplett in private Hände übergehen. Im September 2002 entschloß sich die für die Sparkassen-Finanzgruppe federführend tätige NordLB, sich aus dem Kreis der Übernahmeinteressenten zurückzuziehen. Im Dezember 2002 folgte ihr der US-Investor Lone Star, so daß dem Berliner Senat nur noch ein Angebot vorlag. Angesichts unterschiedlicher Preisvorstellungen entschloß das Land sich im März 2003, die Bankgesellschaft nicht zu veräußern, sondern die Beteiligung vorerst aufrechtzuerhalten und die Sanierung des Institutes zu begleiten 366. Trotz erster Fortschritte machte die Bankgesellschaft auch in den Jahren 2001–2003 erhebliche Verluste. Ob das Berliner Modell insgesamt als gescheitert zu betrachten ist, ist nur schwer zu sagen. Sicher ist, daß die Vermischung öffentlich-rechtlicher und privater Strukturen mit zahlreichen Schwierigkeiten behaftet ist. Öffentlicher Auftrag und Gemeinnützigkeit auf der einen und Gewinnstreben zum Wohle der Aktionäre auf der anderen Seite lassen sich nunmal nicht ohne weiteres miteinander verbinden. Zahlreiche Sonderregelungen für die öffentlich-rechtlichen Bankbereiche und der starke Einfluß des Landes lassen zudem potentielle Investoren zurückschrecken, was sich auf die erhofften Kapitalmarktmöglichkeiten einer Aktiengesellschaft niederschlägt. Den Beinahezusammenbruch der Bankgesellschaft ausschließlich ihren besonderen Strukturen anzulasten, wäre jedoch unzutreffend. Hier spielen vielmehr der Wunsch, in der Liga der ganz großen Banken mitzuspielen, und eine damit einhergehende unverantwortliche Risikopolitik die Hauptrolle. Dazu kommt eine besonders schwierige Situation des Berliner Immobilienmarktes, von dem die Bankgesellschaft als führendes Institut in ihrem Heimatmarkt weitaus stärker betroffen ist als die Konkurrenz.

364 Dabei handelte es sich um die Firmen Lone Star und BGB Capital Partners (letztere setzt sich aus Christopher Flowers und der Texas Pacific Group zusammen). 365 Das Angebot, die Bankgesellschaft zu übernehmen, wurde von der Norddeutschen Landesbank gemacht. Das gemeinsam mit dem DSGV und der Hamburger Sparkasse entwickelte Modell sah vor, daß die NordLB den Landesbankbereich und das Großkundengeschäft weiterführen sollte, während das private Massengeschäft der Berliner Sparkasse an die Hamburger Sparkasse fallen sollte. 366 Das Angebot für den Bankgesellschaft-Konzern belief sich auf lediglich 10 Mio. Euro; vgl. Brychcy, Ulf, Hoher Verlust bei der Bankgesellschaft, in: Süddeutsche Zeitung vom 1. April 2003.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

V. Kooperationen Kooperation ist die wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Personen oder Unternehmen 367. Grundlage ist in der Regel eine vertragliche Vereinbarung. Kooperationen können auf vielfältige Art und Weise ausgestaltet sein, wobei sie auch mit einer kapitalmäßigen Beteiligung unterlegt sein können. Für die Unternehmen der Sparkassen-Finanzgruppe sind drei Arten von Kooperationen zu unterscheiden: Die Zusammenarbeit innerhalb des Sparkassenverbundes, die außerhalb des klassischen Verbundes getätigte Kooperation mit Unternehmen der Sparkassen-Finanzgruppe und schließlich die Kooperation mit sparkassenfremden Unternehmen der Finanzbranche. 1. Sparkassenverbund Die Zusammenarbeit im Sparkassenverbund ist zentrales Wesensmerkmal der Sparkassen-Finanzgruppe und Ausdruck von Regional- und Subsidiaritätsprinzip. Durch den Sparkassenverbund erfolgt ein organisiertes, arbeitsteiliges Zusammenwirken der rechtlich und wirtschaftlich selbständigen einzelnen Verbundmitglieder ohne Konzernbildung. Wichtiges Kennzeichen ist die regionale Untergliederung des Verbundes. So greifen die örtlichen Sparkassen nicht je nach Belieben auf irgendeine Landesbank zurück, sondern bedienen sich ausschließlich der in ihrem Verbandsgebiet tätigen Landesbank. Aufrechtzuerhalten ist der Verbund nur durch eine wesentliche Übereinstimmung in Aufgabenstellung und Zielsetzung. Im übrigen kann auf die Darstellung zur Verbundarbeit verwiesen werden 368. 2. Anderweitige Kooperation innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe Die klassische Arbeitsteilung im Sparkassenverbund sieht vor, daß die regionale Sparkasse das Geschäft vor Ort erledigt und ansonsten auf die Unterstützung durch „ihre“ Landesbank zurückgreift. Beide bedienen sich wiederum verschiedener Spezialinstitute, die auf Landes- oder Bundesebene angesiedelt sind. Aber auch außerhalb dieses Verbundes finden sich zahlreiche Kooperationen. Der Rahmen reicht dabei von vertraglich geregelter Zusammenarbeit in einzelnen Bereichen über den Betrieb gemeinsamer Tochtergesellschaften bis hin zu Kapitalbeteiligungen. Insbesondere die Landesbanken sind hier vielfältig engagiert. So kam es zu Beginn der 1990er Jahre zu weitreichenden Kooperationen, die auch als „strategische 367 368

Vgl. Krumnow, Jürgen/Gramlich, Ludwig, Gabler Banklexikon, S. 821. Siehe A. II.

V. Kooperationen

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Allianzen“ bezeichnet wurden. Ziel war es, die Kräfte zu bündeln und so die Stellung im Markt zu sichern und auszubauen. Prominentestes Beispiel ist die Zusammenarbeit von WestLB und damaliger Südwestdeutschen Landesbank (SüdwestLB), wobei der SüdwestLB die Rolle des Juniorpartners zukam. Gemeinsam erwarben die beiden Institute Beteiligungen an der Landesbank Rheinland-Pfalz (37,5 % WestLB, 12,5 % SüdwestLB) und der Landesbank Schleswig-Holstein (39,9 % WestLB, 10 % SüdwestLB). Dabei konnte man sich jeweils gegen andere Interessenten aus dem Landesbankenkreis durchsetzen 369. Die Landesbank Schleswig-Holstein sollte innerhalb der Allianz als Kompetenzzentrum für Norddeutschland und den Ostseeraum ausgerichtet werden370. In Mainz wurde die neuerrichtete Westdeutsche Immobilienbank angesiedelt, der die Zuständigkeit für das Immobiliengeschäft außerhalb der jeweiligen Heimatländer übertragen wurde 371. An ihr waren die WestLB mit 50 % sowie die Landesbank RheinlandPfalz und die SüdwestLB mit jeweils 25 % beteiligt. In Kiel und Mainz versprach man sich von dem Einstieg eine Verbesserung der Stellung im Markt sowie die Sicherung der Arbeitsplätze. Zudem sollte so auf Dauer die Selbständigkeit der eher kleinen Institute gesichert werden 372. Die SüdwestLB beteiligte sich zudem mit 25,1 % an der WestLB Europa AG, in der die WestLB ihr europäisches Auslandsgeschäft betrieb. Zu der Allianz stieß 1997 die Hamburgische Landesbank, an der sich die Landesbank Schleswig-Holstein mit 49,5 % beteiligte 373. Die hohen Erwartungen an die Landesbanken-Allianz erfüllten sich jedoch nicht. Dazu trug unter anderem die betonte Selbständigkeit der einzelnen Institute bei. So gelang es beispielsweise nicht, die Kräfte im Auslandsgeschäft durch den Zusammenschluß sämtlicher Tochtergesellschaften zu bündeln. Insbesondere im Verhältnis zwischen WestLB und SüdwestLB machte sich zudem die unterschiedliche strategische Ausrichtung der beiden Banken bemerkbar. Während sich die Baden-Württemberger vor allem dem Mittelstand verpflichtet fühlten, verstand sich die WestLB eher als Großkundenbank. Die SüdwestLB stieg daher aus der WestLB Europa und den gemeinsamen Töchtern in Luxemburg und der Schweiz wieder aus. 369 Insbesondere die NordLB versuchte, bei ihrem Nachbarn in Kiel zum Zuge zu kommen. An der Landesbank Rheinland-Pfalz waren zudem die Helaba und die Bayerische Landesbank interessiert. 370 Dazu übertrug ihr die WestLB die Niederlassung Kopenhagen. 371 Die Gründung der Westdeutschen Immobilienbank hat heftige Kritik hervorgerufen. Dabei wurde vor allem der mangelnde öffentliche Auftrag kritisiert, so daß die mit Privilegien ausgestattete Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts nicht gerechtfertigt wäre; vgl. o.V., Westdeutsche Immobilienbank – was ist ihr öffentlicher Auftrag, in: ZgesKreditwesen 1994, S.1194. 372 Vgl. Begründung des Schleswig-Holsteinischen Landtages zu den erforderlichen Änderungen des Sparkassengesetzes, Schl.-Holst. LT-Drucksache 13/1481 vom 18.11.1993. 373 Wiederum blieb die NordLB mit dem Versuch einer Beteiligung erfolglos. Ebensowenig kam die Hamburger Sparkasse zum Zuge.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

Zum 1. Januar 2003 gaben die mittlerweile als Landesbank Baden-Württemberg firmierende ehemalige SüdwestLB und die Landesbank Rheinland-Pfalz ihre Anteile an der Westdeutschen Immobilienbank an die WestLB ab, die damit zum alleinigen Anteilseigner des Immobilienspezialisten wurde. Angesichts der Übernahme der Landesbank Rheinland-Pfalz durch die LBBW ist die WestLB mittlerweile als Anteilseigner der Mainzer Landesbank ausgestiegen. Die LBBW hat sich im Zuge der Fusion von Landesbank Schleswig-Holstein und Hamburgischer Landesbank zur HSH Nordbank AG ebenfalls zurückgezogen. Die WestLB hält an ihrer Beteiligung an der HSH Nordbank AG fest, hat sich aber noch nicht ausdrücklich zu ihren weiteren Plänen geäußert. Damit ist von der strategischen Landesbankenallianz nicht mehr viel übrig geblieben. Stattdessen orientiert sich die WestLB zunehmend in Richtung NordLB. Ende 2004 vereinbarten die beiden Institute die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens für die Abwicklung notleidender Kredite374. Ausdrücklich will man für weitere Partner aus der Sparkassengruppe offen sein. Quasi als Gegengewicht zum Block der WestLB beteiligte sich die Bayerische Landesbank 1993 an der Landesbank Saar mit 25,1 %. 2002 baute sie den Anteil 2002 auf 75,1 % aus und übernahm die unternehmerische Führung. Der Landesbank Saar kommt vorrangig die Bearbeitung des regionalen Geschäftes im Saarland und französischem Grenzgebiet zu 375. Die Helaba, die lange Zeit sowohl von WestLB als auch Bayerischer Landesbank umworben wurde, entschied sich 1999 schließlich zu einer umfangreichen Kooperation mit den Bayern ohne gegenseitige Kapitalbeteiligungen 376. Man erhofft, insbesondere durch die Bündelung großer Mengengerüste Synergieeffekte zu erzielen und so dem Kostendruck standhalten zu können 377. Dazu wurden 2001 die Tochterbanken in Luxemburg und der Schweiz fusioniert. 378 Zudem wurden weitere Gemeinschaftsunternehmen in den Bereichen Mittelstandsberatung und Immobilienbewertung gegründet. 2002 nahm die Wertpapierabwicklungsbank TxB (LB Transaktionsservice GmbH) als gemeinsames Tochterunternehmen ihre Geschäftstätigkeit auf, wurde jedoch bereits zum 1. Januar 2004 mit der Plus Bank der 374 Vgl. o.V., WestLB und NordLB lagern faule Kredit aus, in: Handelsblatt vom 9. November 2004. 375 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Bayerischen Landesbank, S. 17; Geschäftsbericht 2002 der Bayerischen Landesbank, S.67 f.; Geschäftsbericht 2002 der Landesbank Saar, S. 7, die insoweit selbst von einer „Nischenpolitik“ spricht. 376 Ende der 1990er Jahre dachte der Sparkassenverband Hessen-Thüringen darüber nach, 49 % der Anteile an der Helaba zu veräußern; vgl. Otto, Klaus-Friedrich: Helaba, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 540 f. 377 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Bayerischen Landesbank, S. 10. 378 An der Banque LBLux S.A. in Luxemburg hält die Bayerische Landesbank 75 % abzüglich einer Aktie, die Helaba 25 % zuzüglich einer Aktie. Bei der LB (Swiss) Privatbank AG in Zürich teilt man sich die Beteiligung hälftig.

V. Kooperationen

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HSH Nordbank verschmolzen, so daß nunmehr die Bayerische Landesbank, die Helaba und die HSH Nordbank an der Abwicklungsbank beteiligt sind. Natürlicher Kooperationspartner der Norddeutschen Landesbank ist die Bremer Landesbank, an der die NordLB mit 92,5 % beteiligt ist. So können die Kunden der Bremer Landesbank auf die Tochtergesellschaften und ausländischen Niederlassungen der NordLB zurückgreifen 379. Zugleich arbeitet die NordLB seit 1994 mit der Bankgesellschaft Berlin zusammen, an der sie mit 10,8 % beteiligt ist. Als gemeinsame Tochtergesellschaften werden u. a. die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG und die LBS Norddeutsche Landesbausparkasse betrieben. Auch die Sparkassen haben sich zu Kooperationen außerhalb des klassischen Verbundes entschlossen. So starteten 2001 acht der größten Sparkassen (Hamburger Sparkasse, Sparkasse Bremen, Stadtsparkasse Hannover, Kreissparkasse Köln, Stadtsparkasse Köln, Frankfurter Sparkasse, Nassauische Sparkasse, Stadtsparkasse München) eine Zusammenarbeit in verschiedenen Projekten, unter anderem in den Bereichen Wertpapiergeschäft, Kreditabwicklung und Personalmanagement380. Die sogenannte „G 8-Gruppe“ verspricht sich von der Bündelung ihrer Kräfte erhebliche Synergieeffekte. Die Umsetzung der einzelnen Projekte gestaltet sich allerdings außerordentlich schwierig. Ausdrücklich will die G8-Gruppe sich nicht in Konkurrenz zu der üblichen Zusammenarbeit im Sparkassenverbund setzen. Tatsächlich stehen die Großsparkassen mit ihren Vorhaben aber teilweise im direkten Wettbewerb mit den Landesbanken 381. Weitere Beispiele finden sich insbesondere im Bereich des Zahlungsverkehrs. Hier haben mehrere Sparkassen in verschiedenen Tochtergesellschaften ihre Interessen gebündelt, um so eine Reduzierung der Kosten zu erreichen 382. Noch einen Schritt weiter sind die Hamburger und die Bremer Sparkasse. Diese beiden freien Sparkassen beabsichtigen, für das Privatkundengeschäft eine Ver379 Dennoch unterhält die Bremer Landesbank noch eigene Repräsentanzen und Büros im Ausland, wodurch es im Falle Londons zur Präsenz beider Landesbanken kommt. 380 Vgl. Krämer, Hans-Peter, Erfordert der Wegfall der Gewährträgerhaftung eine Neuausrichtung gemeinwohlorientierter Sparkassen?, S. 56 ff. 381 Vgl. Müller, Volker/Burgmaier, Stefanie, Kaum Lösbar, in: Wirtschaftswoche Nr. 6 vom 30. Januar 2003, S. 58 ff. 382 Beispiele sind die Sparkassen-Service-Gesellschaft mbH, eine 1999 gegründete Tochter von Kreissparkasse und Stadtsparkasse Köln; vgl. Schröder, Gustav Adolf, Bankfabriken im Sparkassensektor – Das Beispiel der Sparkassen-Service-Gesellschaft SSG mbH Köln, S. 478; o.V., Sparkassen – Köln-Bonner-Vernunftgemeinschaft, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 510, und die von Frankfurter Sparkasse und Nassauischer Sparkasse 2001 gegründete Tochter Bankservicegesellschaft Rhein-Main mbH. Deren Service wird mittlerweile von weiteren hessischen Sparkassen in Anspruch genommen; vgl. Geschäftsbericht 2002 der Frankfurter Sparkasse, S. 7, 26. Bereits 1988 beschlossen die Stadtsparkasse Köln, Kreissparkasse Köln, Sparkasse Bonn, Kreissparkasse Siegburg und die Sparkasse Leverkusen eine Zusammenarbeit in verschiedenen Bereichen; vgl. o.V., Interview mit Hans-Peter Krämer: Das Kölner Modell: Mit Kooperationen gegen Fusionen?, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 332 ff.

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B. Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken

triebsgemeinschaft zu errichten. Die sogenannte Norddeutsche Retailholding AG soll für die Produktentwicklung und Stabs- und Steuerungsfunktionen zuständig sein. Die teilnehmenden Sparkassen bleiben im Privatkundenbereich lediglich als eigene Marken bestehen. Ausdrücklich sind weitere Partner aus dem Sparkassensektor willkommen 383. Mit einem Start der Holding wird in 2005 gerechnet. 3. Sektorübergreifende Kooperation Bei den Kooperationen über die Drei-Säulen-Struktur der deutschen Banklandschaft hinweg handelt es sich fast ausschließlich um wettbewerbsneutrale Bereiche. Die Zusammenarbeit hier hat den Vorteil, daß Kosten reduziert werden können, für die Kunden der verschiedenen Institute die Kooperation aber in der Regel nicht ersichtlich ist. In einzelnen Fällen betreiben Volksbanken und Sparkassen zur Kostenreduzierung gemeinsame Filialen 384. Dabei handelt es sich ausschließlich um Einzelfälle in Kleinstorten, engere Kooperationen gehen daraus nicht hervor 385. Die von der WestLB gegründete und später an die Sparkassenverbände Rheinland und Westfalen-Lippe veräußerte Wertpapierservicebank (WPS) fusionierte 2003 mit der zum Genossenschaftssektor gehörenden bws Bank, an der die DZ Bank mit 83 % und die WGZ-Bank mit 17 % beteiligt waren. An der neuen Wertpapierabwicklungsbank mit dem Namen Deutsche Wertpapierservicebank (DWP Bank) sind die Eigentümer aus dem Sparkassen- und Genossenschaftslager mit jeweils 50 % beteiligt. Die Bank betreut Depots der Genossenschaftsbanken, zahlreicher Sparkassen und Landesbanken aus ganz Deutschland sowie mehrerer Privatbanken, darunter Postbank und Dresdner Bank. Dagegen hat die WestLB im Sommer 2004 ursprüngliche Pläne aufgegeben, sich an der von der DZ Bank 2003 gegründeten Transaktionsbank für den Zahlungsverkehr TAI zu beteiligen und ihr das eigene Zahlungsverkehrsgeschäft zu übertragen. Ebensowenig wurde das Vorhaben von LBBW und Commerzbank verwirklicht, eine gemeinsame Wertpapierabwicklungsbank zu gründen. Die HypoVereinsbank hat mit den bayerischen Sparkassen im November 2003 eine enge Kooperation im Bereich Zahlungsverkehr vereinbart. Dabei wurde der gesamte beleghafte Zahlungsverkehr der HVB an das ServiceZentrum Bayern der 383 Angeblich haben bereits die Städtische Sparkasse Bremerhaven und die Spar- und Leihkasse Bredstedt Interesse bekundet; vgl. Eder, Florian, Haspa-Holding mit Sparkasse Bremen erst 2005, in: Financial Times Deutschland vom 16. April 2004. 384 So in Schöngeising im Landkreis Fürstenfeldbruck und in Offingen im Landkreis Günzburg. 385 Vgl. Fromme, Claudia, Heute rot, morgen blau, in: Süddeutsche Zeitung vom 17. Juni 2004; Lebert, Rolf, DZ Bank hält Strukturdebatte für überzogen, in: Financial Times Deutschland vom 29. Januar 2004.

V. Kooperationen

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Sparkassengruppe ausgelagert. Die HVB erhofft sich dadurch eine Kostenersparnis von 30 % 386. Kooperation dienen vor allem der Kostenreduzierung. Dennoch besteht bei ihnen die erhöhte Gefahr differierender Interessen und Ziele. Bei Fusionen entstehen einheitliche Unternehmen unter zentraler Leitung. Dabei werden alle Geschäftsbereiche betroffen und nicht nur einzelne wie bei Kooperationen. Das Einsparpotenzial ist daher noch weitaus höher.

386

Vgl. o.V., HVB kooperiert mit Sparkassen, in: Süddeutsche Zeitung vom 5. November

2003. 13 Staats

C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken Für die Vereinigung mit privatrechtlichen Banken müssen sich die Sparkassen und Landesbanken ihrer öffentlichen Rechtsform entledigen, d. h. die Kreditinstitute sind zu privatisieren.

I. Begriff und Arten Privatisierung ist die Verlagerung staatlicher Aktivitäten in den privaten Sektor der Volkswirtschaft. Man unterscheidet zwischen zwei Arten der Privatisierung. 1. Formelle Privatisierung Bei der formellen Privatisierung oder Organisationsprivatisierung werden die bisher öffentlich-rechtlichen Einrichtungen in eine privatrechtliche Gesellschaftsform überführt. Träger und Finanzier bleibt der Staat. Er bedient sich lediglich nicht mehr hoheitlicher Handlungsformen, sondern greift auf die Organisations- und Rechtsformen des Privatrechts zurück. In Bezug auf die Aufgabenverteilung zwischen Staat und privater Volkswirtschaft findet keine Änderung statt. Die Verantwortlichkeit des Staates für die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben bleibt vollumfänglich erhalten. Zu den Vorteilen einer derartigen Privatisierung zählt die erhöhte Flexibilität, was schnellere Reaktionen am Markt erlaubt 1. Zudem entfällt die Bindung an öffentliche Haushalts-, Besoldungs- und Dienstvorschriften. Das kann zu einer Entlastung der öffentlichen Haushalte führen. Formelle Privatisierung meint jedoch keine wirkliche Entstaatlichung 2. 1 Es wird auch von einer „Entbürokratisierung“ gesprochen. Ausführlich zu den Vorteilen siehe Stober, Rolf, Die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung, in: NJW 1984, S. 449 ff. 2 Zwischen formeller und materieller Privatisierung steht das sogenannte Contracting out. Dabei werden an sich öffentlich-rechtliche Zuständigkeiten an Private übertragen, denen nunmehr die Aufgabenerfüllung obliegt. Die öffentliche Hand bleibt jedoch in der Verantwortung, wozu ihr vor allem die Überwachung der Ausführung obliegt. Das Contracting out ist eine Form öffentlich-privater Partnerschaft, die wie die formelle Privatisierung der effizienteren Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen soll. Denn die Entlastung der öffentlichen Hand geht einher mit der Nutzung von privatem Know-how. Da hier weiter öffentliche Verantwortung besteht und der Staat sich nicht tatsächlich zurückzieht, kann dabei aber nicht von einer Privatisierung im engeren Sinne gesprochen werden.

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung

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2. Materielle Privatisierung Bei der materiellen Privatisierung oder Aufgabenprivatisierung werden öffentliche Unternehmen in private Rechtsform umgewandelt und an Private anteilig oder vollständig veräußert 3. Der Staat übergibt die bisher von ihm erbrachten Tätigkeiten in private Hand und zieht sich selbst zurück. Damit geht im Gegensatz zur formellen Privatisierung nicht nur ein Rechtsformwechsel einher, sondern auch eine Übertragung der Aufgaben auf private Rechtsträger. Während bei der Teilprivatisierung der Staat der Mehrheitseigner bleibt, wird bei der Vollprivatisierung das Eigentum am Unternehmen gänzlich an Private übertragen. Wirtschaftliche Chancen und Risiken gehen voll auf den Privaten als neuen Eigentümer über.

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung Im Rahmen der Privatisierungsdiskussion ist als erstes zu klären, ob eine Privatisierung nach Verfassungsrecht überhaupt zulässig ist. Denn die für eine Privatisierung erforderlichen Gesetzesänderungen könnten gegen höherrangiges Recht verstoßen. Dies wäre der Fall, wenn die öffentliche Hand verfassungsrechtlich dazu verpflichtet wäre, Sparkassen und Landesbanken selbst zu unterhalten, womit eine Privatisierung von vornherein ausgeschlossen wäre. Und auch für den Fall, daß eine Privatisierung grundsätzlich möglich wäre, könnten sich durch das Verfassungsrecht Grenzen ergeben.

1. Art. 28 Abs. 2 GG Art. 28 Abs. 2 GG und vergleichbare Vorschriften in den Landesverfassungen wie Art. 11 Abs. 2 Bayerische Verfassung (BV) garantieren den Gemeinden das Recht auf kommunale Selbstverwaltung 4. 3 Als Unterfall der materiellen Privatisierung gilt die funktionelle Privatisierung, bei der öffentliche Aufgaben aus dem Unternehmen herausgenommen werden und in staatlicher Hand verbleiben, während der übrige Teil des Unternehmens an Private veräußert wird; vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 151 f. 4 Regelungen zur kommunalen Selbstverwaltung finden sich in nahezu allen Landesverfassungen; siehe Art. 69, 71–76 Baden-Württembergische Verfassung; Art. 10–12, 83 Bayerische Verfassung; Art. 97–100 Brandenburgische Verfassung; Art. 143–149 Bremer Verfassung; Art. 137 f. Hessische Verfassung; Art. 72–75 Mecklenburg-Vorpommersche Verfassung; Art. 57–59 Niedersächsische Verfassung; Art. 78 f. Nordrhein-Westfälische Verfassung; Art. 49 f. Rheinland-Pfälzische Verfassung; Art. 117–123 Saarländische Verfassung; Art. 82 Abs. 2, 84–90 Sächsische Verfassung; Art. 87–90 Sachsen-Anhaltinische Verfassung; Art. 46–59 Schleswig-Holsteinische Verfassung; Art. 91–95 Thüringische Verfassung.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Sie besagt, daß den Gemeinden das Recht zusteht, örtliche Angelegenheiten ohne Anweisungen durch übergeordnete Stellen selbst zu regeln. Es handelt sich somit um ein verfassungsrechtliches Aufgabenverteilungsprinzip zugunsten der Gemeinden 5. Örtliche Angelegenheiten sind solche, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder die einen spezifischen Bezug dazu aufweisen, weil sie das Zusammenleben und -wohnen der Bürger in der Gemeinde betreffen 6. Zentraler Anknüpfungspunkt ist die räumliche Komponente. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Art. 28 Abs. 2 GG keine starre Festlegung auf bestimmte örtliche Angelegenheiten vorsieht. Vielmehr umfaßt die Garantie auch die Tatsache, daß sich gemeindliche Aufgaben im Wandel der Zeit ändern oder sogar komplett entfallen können 7. Das Recht auf kommunale Selbstverwaltung beinhaltet dabei nicht nur, daß bestimmte Bereiche allein der gemeindlichen Verwaltung obliegen. Vielmehr wird den Gemeinden auch die Entscheidung darüber zugestanden, wie sie ihre örtlichen Angelegenheiten zu regeln beabsichtigen. Das heißt, sie regeln ihre Aufgaben in eigener Verantwortung und frei von staatlichen Weisungen 8. Damit kommt den Gemeinden grundsätzlich auch die Entscheidung darüber zu, inwieweit sie selbst unternehmerisch tätig sind oder sie die wirtschaftliche Betätigung auf Private übertragen. Die Eigenverantwortlichkeit der Gemeinden umfaßt somit das Ob, Wann und Wie der Aufgabenwahrnehmung. Zwar basiert diese institutionelle Garantie auf der Überzeugung, daß bestimmte Einrichtungen für das Gemeinschaftsleben eine solche Bedeutung haben, daß sie vor Eingriffen des einfachen Gesetzgebers weitestgehend zu schützen sind. Dennoch ist Art. 28 Abs. 2 GG kein schrankenlos gewährtes Recht. Vielmehr steht es bereits nach seinem Wortlaut („im Rahmen der Gesetze“) unter Gesetzesvorbehalt, d. h. Einschränkungen sind zulässig 9. Dies umfaßt Einschränkungen sowohl bezüglich des Umfangs der gemeindlichen Aufgaben als auch bezüglich Art und Weise der Aufgabenerledigung. Derartige Eingriffe sind wiederum nicht grenzenlos möglich. Wie alle staatlichen Eingriffe unterliegen sie dem Prinzip der Verhälnismäßigkeit 10. Dazu kommt, daß der Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung vor Eingriffen generell geVgl. BVerfGE 79, 127. Vgl. BVerGE 8, 122 (134); 52, 95 (120); 79, 127 (151 f.); BVerwGE 92, 56 (62). 7 Vgl. BVerfGE 79, 127 (152). 8 Diese Eigenverantwortlichkeit äußert sich v. a. in den Hoheitsrechten Gebietshoheit, Personalhoheit, Finanzhoheit, Planungshoheit und gemeindliche Satzungsgewalt; vgl. Stern, Klaus, Staatsrecht I, S. 413 ff. 9 Der Begriff „Gesetz“ meint hier auch Rechtsverordnungen, Gewohnheitsrecht und andere untergesetzliche Rechtsnormen wie Satzungen; vgl. Pieroth, Bodo, Art. 28 Rz. 20, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz. 10 Vgl. BVerfGE 56, 298 (313); 76, 107 (119 f.); 95, 1 (27); kritisch dazu Rühmann, Jürgen/ Rennert, Klaus, Art. 28 Rz. 101, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz. 5 6

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schützt ist 11. Dieser Kernbereich umfaßt keinen nach festen Merkmalen bestimmbaren Aufgabenkreis der Gemeinden 12. Vielmehr soll er es dem Gesetzgeber verwehren, die gemeindliche Selbstverwaltung völlig zu beseitigen oder sie derart auszuhöhlen, daß sie ihrer ursprünglichen Bedeutung nicht mehr gerecht werden kann. Der Kernbereich beinhaltet auch die Befugnis der Gemeinden, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern der öffentlichen Verwaltung zugewiesen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen. Zu den Aufgaben von besonderer Bedeutung gehören die der Daseinsvorsorge. Dies umfaßt vor allem leistende Tätigkeiten in Ausübung des Sozialstaatsprinzips 13. Dazu gehört auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, die der Sicherung des individuellen Daseins dient und sie so zum Bestandteil der Daseinsvorsorge macht 14. Bei Sparkassen kann die Zuordnung zur Daseinsvorsorge nur auf der Feststellung eines besonderen öffentlichen Auftrages der Sparkassen basieren 15. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Auftrag der Sparkassen, so zählen die Errichtung und der Betrieb der Sparkassen nicht zum von Art. 28 Abs. 2 GG besonders geschützten Bereich. Dabei ist zu beachten, daß die gemeindlichen Aufgaben einem Wandel unterliegen und der öffentliche Auftrag der Sparkassen, der bei ihrer Gründung sicherlich bestand, durchaus entfallen sein könnte. Aber auch für den Fall, daß man das Fortbestehen der öffentlichen Aufgabe bejaht und diese der Daseinsvorsorge zurechnet, wäre eine Privatisierung nicht ausgeschlossen. Zwar sind die Gemeinden im Hinblick auf das ob und wie ihrer Leistungserbringung nicht vollständig frei, sondern an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden. So dürfen sich die Gemeinden durch eine Privatisierung nicht der ihnen selbst obliegenden Pflichten entledigen. Dies tun sie jedoch nicht, wenn sie im Rahmen der Privatisierung beispielsweise durch vertragliche Regelungen die Erfüllung öffentli11 Vgl. BVerfGE 1, 167 (175 f.); 56, 298 (312); 91, 228 (238). Dies entspricht der Wesensgehaltsgarantie bei den Grundrechten. Sie besagt, daß das Grundrecht als solches stets im Wesentlichen erhalten bleiben muß, so daß die damit zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen und Prinzipien Bestand haben; vgl. Jarass, Hans, Art. 19 Rz. 7, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz. 12 Vgl. BVerfGE 79, 127 (143 ff.). 13 Vgl. Claussen, Bernd, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen? Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Beteiligung Privater an den kommunalen Kreditinstituten, S. 125. Zum Begriff der Daseinsvorsorge siehe Forsthoff, Ernst, Verwaltungsrecht, S. 368 ff. 14 Vgl. Scholz, Rupert, Das Wesen und die Entwicklung der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen, S. 89 ff.; ders., Neue Entwicklungen im Gemeindewirtschaftsrecht, in: DÖV 1976, S. 442. 15 Vgl. BVerfGE 75, 192 (197 ff.).

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cher Aufgaben sicherstellen. Denn auch wenn die Gemeinden zur Erbringung bestimmter Leistungen verpflichtet sind, so handelt es sich dabei nur um ein allgemeines Sicherstellungsgebot. Dies beinhaltet nicht das Verbot, sich Privater zu bedienen. Denn gerade dies ist Ausdruck der in Art. 28 Abs. 2 GG angelegten Organisationsgewalt. Die Gemeinde kann somit nach eigenem Ermessen entscheiden, welcher Rechts- und Organisationsformen sie sich bedient 16. Zusammenfassend stellt Art. 28 Abs. 2 GG kein Hindernis für die Privatisierung kommunaler Sparkassen dar. Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob den Sparkassen noch immer ein öffentlicher Auftrag zukommt. Ist dies nicht der Fall, so wäre eine Privatisierung ohne Einschränkungen möglich bzw. sogar zwingend erforderlich, wenn man zu dem Ergebnis gelangt, daß die wirtschaftliche Betätigung des Staates nur anhand des öffentlichen Auftrages zu legitimieren ist. Kommt man dagegen zu dem Ergebnis, daß der öffentliche Auftrag weiterhin existiert, so wäre eine Privatisierung nur in den dargestellten Grenzen möglich. Dann verhindert Art. 28 Abs. 2 GG aber auch, daß den Kommunen eine Privatisierung aufgezwungen werden könnte. Denn ist der Betrieb der Sparkassen aufgrund ihres öffentlichen Auftrages gerechtfertigt, so muß es den Gemeinden überlassen bleiben, ob sie ihre Institute in eine private Rechtsform überführen oder nicht 17. 2. Sozialstaatsprinzip Das Sozialstaatsprinzip ist ein Grundprinzip des Grundgesetzes und findet Erwähnung in den Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 GG 18. Es legt die Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland auf das Staatsziel des „sozialen Rechtsstaates“ fest und soll der Herstellung sozialer Sicherheit und sozialer Gerechtigkeit dienen 19. Als Staatsziel verschließt es sich einer abschließenden Definition. Vielmehr ist die Ausfüllung des Begriffes von den jeweiligen wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten abhängig. Es bedarf insoweit einer Konkretisierung 20. Hier ist insbesondere der Gesetzgeber gefragt, dem bei der konkreten Gestaltung der Sozialordnung ein weiter Spielraum zuzubilligen ist. Fraglich ist, ob aus dem Sozialstaatsprinzip die Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Errichtung und zum Betrieb kommunaler Sparkassen abgeleitet werden kann. Dafür spricht, daß in einer Marktwirtschaft den Kreditinstituten eine besondere Bedeutung zukommt, die sich auch darin äußert, daß ohne das Bereitstellen von 16 Vgl. Scholz, Rupert/Pitschas, Rainer, Gemeindewirtschaft zwischen Verwaltungs- und Unternehmensstruktur, S. 21. 17 Vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 56. 18 Vgl. Jarass, Hans, Art. 20 Rz. 102, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Sommermann, KarlPeter, Art. 20 Rz. 96, in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. 19 Vgl. BVerfGE 5, 85 (198). 20 Vgl. BVerfGE 65, 182 (193); 71, 66 (80).

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Bankdienstleistungen eine vollständige Inanspruchnahme der Grundrechte nicht möglich ist 21. Der Staat könnte daher dazu verpflichtet sein, ein Bankensystem wie das der kommunalen Sparkassen (inklusive der Landesbanken, die die Sparkassen in ihrer Tätigkeit unterstützen) aufrechtzuerhalten, um so die Grundversorgung mit Finanzdienstleistungen zu gewährleisten. Folgte man dieser Aufassung, so wäre eine Privatisierung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute nicht oder nur eingeschränkt möglich. Gegen eine solche Ansicht spricht aber, daß das Sozialstaatsprinzip gerade keine unmittelbaren Leistungsansprüche der Bürger begründet 22. Ein Anspruch auf soziale Leistungen wird nur in wenigen Ausnahmefällen anerkannt. Wichtigster Fall ist dabei der Anspruch auf ein ein menschenwürdiges Dasein sicherndes Existenzminimum, der aus dem Sozialstaatsprinzip iVm Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 GG hergeleitet wird 23. Die Gewährung subjektiver Ansprüche über diesen engen Rahmen hinaus würde mit der Befugnis des Gesetzgebers kollidieren, das Sozialstaatsprinzip zu konkretisieren und auszugestalten. Der ihm zugebilligte weite Spielraum würde so wieder stark eingeschränkt. Daher ist ein durch das Sozialstaatsprinzip gewährter Anspruch der Bürger auf die Errichtung und den Betrieb kommunaler Sparkassen abzulehnen 24. Ebensowenig gewährleistet das Sozialstaatsprinzip eine Bestandsgarantie für zur Erfüllung des Sozialstaatsprinzips einmal errichtete soziale Einrichtungen. Eine verfassungsrechtliche Garantie kann es nur innerhalb eines Kernbereichs geben 25. Vgl. Stern, Klaus/Burmeister, Joachim, Die kommunalen Sparkassen, S. 104, 107. Vgl. Jarass, Hans, Art. 20 Rz. 113, in Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Roellecke, Gerd, Art. 20 Rz. 187, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz; Sommermann, Karl-Peter, Art. 20 Rz. 124, in: Mangoldt/Klein,Starck, Grundgesetz. 23 Vgl. BVerwGE 1, 159 (161 f.); 5, 27 (31). Ein weiterer Fall, in dem das Sozialstaatsprinzip als unmittelbare Anspruchsgrundlage anerkannt wird, stellt der Anspruch auf Zugang zu staatlichen Ausbildungseinrichtungen bei staatlichem Ausbildungsmonopol dar (Sozialstaatsprinzip iVm Art.3 Abs.1 und Art.12 Abs.1 GG); vgl. BVerfGE 33, 303 (331 f.) „Numerus clausus“. 24 Der Ansicht, die den Staat zur Aufrechterhaltung eines kommunalen Bankensystems verpflichten will, wäre zudem nur zu folgen, wenn man eine Verpflichtung des Staates aus dem Sozialstaatsprinzip nicht nur zur Bereitstellung existenziell notwendiger Leistungen, sondern auch darüber hinaus zur Befriedigung allgemeiner zivilisatorischer Bedürfnisse bejaht. Zutreffend läßt sich der moderne Sozialstaat nicht auf bloße Existenzsicherung beschränken. Die moderne Gesellschaft bedarf einer sozialen Infrastruktur. Auch wenn dies einen funktionsfähigen Bankenapparat umfaßt, ohne den eine Volkswirtschaft undenkbar wäre, so ist bereits angesichts der Vielzahl der Wettbewerber doch fraglich, ob es hierzu noch der Tätigkeit kommunaler Sparkassen bedürfte. 25 Zu diesem Kernbereich gehört die soziale Sicherung gegen Erwerbsunfähigkeit durch Alter und Krankheit. Mit der gesetzlichen Sozialversicherung erfüllt der Staat die ihm hier obliegenden Pflichten. Das Sozialstaatsprinzip hindert den Staat aber nicht daran, Änderungen oder Reformen vorzunehmen, solange das System der sozialen Sicherheit als solches bestehen bleibt; vgl. Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Rz. 429. 21 22

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Und auch dieser ist nur vor einem ersatzlosen Wegfall, nicht aber vor Veränderungen oder Anpassungen geschützt. Denn gerade aus dem Sozialstaatsprinzip muß auch die Möglichkeit folgen, soziale Leistungen an die jeweiligen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gegebenheiten anpassen zu können. Dazu gehört auch, daß der Staat bestimmte Bereiche der Privatautonomie überlassen darf, sofern er dabei der Erfüllung seines sozialstaatlichen Auftrages nachkommt. Das Sozialstaatsprinzip schränkt daher die Privatisierung kommunaler Sparkassen nicht ein. Zugleich stellt es sich aber auch nicht grundsätzlich gegen eine wirtschaftliche Betätigung des Staates. Der Staat hat die Pflicht, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen 26. Das Sozialstaatsprinzip gestattet dem Staat eine wirtschaftliche Betätigung, sofern er sich damit seiner Verantwortung stellt, soziale Funktionen zum Wohle seiner Bürger zu übernehmen 27. Damit kann es für einen lenkenden Staat aber auch zu einer Betätigung der öffentlichen Hand im Wettbewerb kommen, die anhand des öffentlichen Zwecks gerechtfertigt ist. Allerdings hat die Bundesregierung bereits 1990 festgestellt, daß eine soziale Sicherung des Marktes vorrangig durch Instrumente der Sozial-, Arbeitsmarkt- und Strukturpolitik, nicht aber durch eine unternehmerische Tätigkeit des Staats erfolgen sollte 28. Diesem ist zuzustimmen, bedeutet Vorrang eines Mittels auch nicht absoluten Ausschluß anderer Mittel. 3. Rechtsstaatsprinzip Das Rechtsstaatsprinzip als „eines der elementaren Prinzipien des Grundgesetzes“ 29 bedeutet zum einen die Bindung staatlichen Handelns an den Rahmen der Rechtsordnung. Zum anderen gewährleistet es die Rechtsstaatlichkeit als grundlegendes Ordnungsprinzip des Grundgesetzes 30. BVerfGE 22, 180 (204). Vgl. Claussen, Bernd, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen? Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Beteiligung Privater an den kommunalen Kreditinstituten, S. 111 ff. 28 Gesamtkonzept 1990 des Bundesfinanzministers für die Privatisierungs- und Beteiligungspolitik; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 28. 29 Siehe BVerfGE 20, 323 (331). 30 Das Rechtsstaatsprinzip soll in Art.20 Abs. 3 GG verankert sein, so BVerfGE 35, 41 (47); 39, 128 (143); 48, 210 (221); 51, 367 (362); 56, 110 (128); 58, 81 (97). Teilweise stützt man es auch zusätzlich auf Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG, so BVerfGE 1, 14 (45); 63, 343 (353). Zutreffend ist das Rechtsstaatsprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zu bezeichnen, so BVerfGE 7, 89 (92 f.); 45, 187 (246); 52, 131 (144 f.), wobei in Art.20 Abs.3 GG nur Teilelemente des Prinzips verankert sind; vgl. Jarass, Hans, Art. 20 Rz. 29, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Schnapp, Friedrich E., Art. 20 Rz. 24, in: Münch/Kunig, Grundgesetz. 26 27

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung

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Für staatliches Handeln gilt damit, daß es erstens nicht gegen Rechtsnormen verstoßen darf, hier gilt der Vorrang des Gesetzes, und daß es zweitens einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedarf. Dieser Gesetzesvorbehalt gilt unstrittig für Eingriffsakte, also belastende Maßnahmen der Verwaltung 31. Ob der Gesetzesvorbehalt auch im Bereich der Leistungsverwaltung gilt, ist strittig 32. Dafür soll sprechen, daß auch im Bereich der Leistungsverwaltung eine ähnlich intensive Einflußnahme des Staates auf den Bürger wie im Bereich der Eingriffsverwaltung möglich ist. Zudem würde die Bedeutung staatlicher Leistungen zum Bedürfnis einer rechtsstaatlichen Absicherung führen. Dagegen ist aber anzubringen, daß das staatliche Handeln damit in seiner Flexibilität stark eingeschränkt wäre. Desweiteren würde die Rücknahme gesetzlich festgelegter Leistungen erheblich erschwert werden und es würde die Gefahr einer Übernormierung drohen. Von der herrschenden Meinung wird die Geltung des Gesetzesvorbehaltes für den Bereich der Leistungsverwaltung daher abgelehnt. Unabhängig davon, ob der Bereich der Eingriffs- oder Leistungsverwaltung betroffen ist, soll der Gesetzesvorbehalt für den Fall gelten, daß wesentliche Entscheidungen anstehen, die grundlegende normative Bereiche betreffen 33. Wesentlichkeit ist danach vor allem gegeben, wenn Bürger in einem grundrechtlich zugeordneten Lebensbereich erheblich betroffen sind. Zusätzliche Bedeutung – wenn für sich genommen auch nicht ausreichend – hat auch die Frage, ob es sich um einen kontrovers diskutierten Bereich handelt. Das Rechtsstaatsgebot verlangt in solchen Fällen eine gesetzliche Regelung. Sparkassen und Landesbanken als öffentliche Unternehmen sind dem Bereich der Leistungsverwaltung zuzurechnen. Mit ihnen setzt sich der Staat in Konkurrenz zu der Wirtschaftstätigkeit der Privaten, die dadurch in ihren durch Art. 14 und Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Rechtspositionen betroffen sein könnten. Unabhängig davon, ob tatsächlich ein Eingriff in die genannten Grundrechte vorliegt, ist die Entscheidung über ein öffentlich-rechtliches Bankensystem für diese Grundrechte jedenfalls von wesentlicher Bedeutung. Daher bedarf es nach der Wesentlichkeitstheorie einer rechtlichen Regelung durch den Gesetzgeber. Für Errichtung und Betrieb ist sie mit dem jeweiligen Sparkassen- bzw. Landesbankgesetz gegeben. Bedarf es einer derartigen Grundlage bei Errichtung und Betrieb, so muß dies auch für den Fall der Überführung in die Privatwirtschaft gelten. Vgl. Jarass, Hans, Art. 20 Rz. 47, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz. Für die Geltung eines Gesetzesvorbehaltes sprechen sich aus: Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rz. 14; Sommermann, Karl-Peter, Art. 20 Rz. 271, in: Mangoldt/ Klein/Starck, Grundgesetz; Rupp, Hans Heinrich, Grundfragen der heutigen Verwaltunsrechtslehre, S. 143. Dagegen: BVerfGE 8, 155 (167); BVerwGE 45, 8 (11); 58, 45 (48); Jarass, Hans, Art. 20 Rz. 49, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Roellecke, Gerd, Art. 20 Rz. 76, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz. 33 Vgl. BVerfGE 49, 89 (126); 61, 260 (275); 88, 103 (116); 108, 218 (251). 31 32

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Das Rechtsstaatsprinzip stellt sich somit nicht gegen eine Privatisierung als solches. Es verlangt lediglich, daß der Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute eine entsprechende gesetzliche Regelung vorauszugehen hat. 4. Art. 15 GG Art. 15 GG ermächtigt den Staat zur Sozialisierung, d. h. Vergesellschaftung, in den Wirtschaftsbereichen Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel. Vereinzelt wird daraus geschlossen, daß eine Privatisierung öffentlicher Unternehmen ausgeschlossen ist 34. Ausgehend von dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes wird jede Privatisierung abgelehnt, die über den damaligen Stand hinausgeht. Nach dieser Auffassung wäre die Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute gänzlich ausgeschlossen. Dieser extremen Meinung steht jedoch die herrschende Ansicht gegenüber. Danach kann dem Wortlaut des Art. 15 GG kein Privatisierungsverbot entnommen werden 35. Fraglich erscheint auch, ob Kreditinstitute überhaupt zu den sozialisierungsfähigen Gütern iSd Art. 15 GG gehören. Dagegen spricht, daß es sich bei ihnen nicht um Produktionsmittel handelt36. Zudem würde eine solche Interpretation nicht mit der wirtschaftspolitisch neutralen Festlegung des Grundgesetzes übereinstimmen. Das Grundgesetz überlasst dem Gesetzgeber gerade einen größtmöglichen Spielraum bei der Ausgestaltung der Wirtschaftspolitik. Ein allgemeines Privatisierungsverbot aus Art. 15 GG abzuleiten, widerspräche daher der Konzeption des Grundgesetzes. 5. Art. 33 Abs. 4 GG Nach Art. 33 Abs. 4 GG sollen hoheitsrechtliche Befugnisse von Angehörigen des öffentlichen Dienstes ausgeübt werden, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstund Treueverhältnis stehen. Damit enthält die Regelung einen Funktionsvorbehalt zugunsten des Berufsbeamtentums 37. Dies schließt jedoch eine Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute nicht aus. Zum einen meint öffentlicher Dienst im Sinne des Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ausschließlich das Dienstrecht der Berufsbeamten und der Berufsrichter und nicht das Dienstrecht der Angestellten und ArbeiVgl. Grabbe, Jürgen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung, S. 68. Vgl. Jarass, Hans, Art. 15 Rz. 1, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Bryde, Brun-Otto, Art. 15 Rz. 9, in: Münch/Kunig, Grundgesetz. Das BVerfG hat ausdrücklich in seiner Entscheidung zur Privatisierung des Volkswagen-Werkes festgestellt, daß Art. 15 GG kein Gebot enthalte, alles zu unterlassen, was künftige Sozialisierungen erschweren könnte; siehe BVerfGE 12, 363 (364). 36 Vgl. Maunz, Theodor, Art. 15 Rz. 15, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. 37 Vgl. Stern, Klaus, Staatsrecht I, S. 268. 34 35

III. Privatisierungsgebot

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ter im öffentlichen Dienst 38. Damit entspräche aber bereits heute die Tätigkeit bei den Sparkassen und Landesbanken nicht Art. 33 Abs. 4 GG 39. Zum anderen kann der Regelung bereits nach ihrem Wortlaut gerade kein allgemeines Privatisierungsverbot entnommen werden 40. Nach teilweise vertretener Auffassung sichert Art. 33 Abs. 4 GG nicht nur das Berufsbeamtentum, sondern stellt sich auch gegen einen zu weitgehenden Rückzug des Staates aus seiner Aufgabenwahrnehmung 41. Dies soll aber nur für den Bereich der Eingriffsverwaltung gelten, zu dem die Betätigung der öffentlichen Hand in der Kreditwirtschaft nicht gehört. 6. Ergebnis Verfassungsrecht steht einer Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute nicht entgegen. Die einzige Beschränkung legt Art. 28 Abs. 2 GG für den Fall auf, daß es sich bei der Errichtung und dem Betrieb von Sparkassen um die Erfüllung eines den Gemeinden obliegenden öffentlichen Auftrages handelt. In diesem Fall ist eine Privatisierung zwar nicht ausgeschlossen. Die öffentliche Hand hat aber dann sicherzustellen, daß der öffentliche Auftrag auch weiterhin erfüllt wird. Gelangt man aber zu dem Ergebnis, daß Sparkassen und Landesbanken keine öffentlichen Aufgaben mehr zukommen, so unterliegen die Träger bei einer Privatiserung keinerlei Beschränkungen, sofern sie anhand gesetzlicher Regelungen erfolgen.

III. Privatisierungsgebot Möglich erscheint auch, daß eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, wie sie mit dem Betrieb von Sparkassen und Landesbanken erfolgt, nicht im Einklang mit der Rechtsordnung steht. Folge wäre dann, daß die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute zwingend zu privatisieren wären. Grundsätzlich ist einzige Zulässigkeitsvoraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung durch den Staat, daß dafür eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche Grundlage existiert und insoweit dem Gebot des Rechtsstaates genüge geleistet wird. Insoweit besteht kein Unterschied zum übrigen Handeln des Staates. Entsprechende Ermächtigungen zur Errichtung und dem Betrieb der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute stellen die Regelungen in den jeweiligen Sparkassen- und Landesbankgesetzen dar. Damit einher geht die Erlaubnis für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Zu untersuchen ist, ob dies gegen höherrangiges Recht 38 39 40 41

Vgl. BVerfGE 3, 58 (185 f.); 16, 94 (110). Zur Frage der hoheitsrechtlichen Tätigkeit siehe Stern, Klaus, Staatsrecht I, S. 269. Vgl. BVerfGE 17, 371 (377 ff.). Vgl. Di Fabio, Udo, Privatisierung und Staatsvorbehalt, in: JZ 1999, S. 591 f.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

verstößt, ob also die Verfassung der unternehmerischen Tätigkeit des Staates Grenzen setzt. 1. Die Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes Eindeutige Regelungen, die die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates begrenzen könnten, finden sich nicht im Grundgesetz. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß die staatliche Betätigung in der Wirtschaft frei von verfassungsrechtlichen Schranken wäre 42. Ebensowenig läßt sich daraus ein Verbot jeglicher Wirtschaftsbetätigung durch den Staat ableiten 43. Das Grundgesetz legt sich nicht auf eine bestimmte Wirtschaftsordnung fest, es ist wirtschaftspolitisch neutral 44. Es überläßt dem Gesetzgeber die Entscheidung über die Wirtschaftspolitik, der dabei an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist. Dies bedeutet, daß das Grundgesetz eine wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand für zulässig erachtet, solange der Staat dabei die in der Verfassung gezogenen Grenzen beachtet. Derartige Grenzen können Art. 14, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG darstellen. Sie dienen unter anderem dem Schutz der wirtschaftlichen Freiheit und des privaten Unternehmertums. Begibt sich der Staat mit seiner wirtschaftlichen Betätigung in Konkurrenz zur Privatwirtschaft, so könnte dies einen unzulässigen Eingriff in deren geschützte Rechtspositionen darstellen. Ebensowenig stellen die Landesverfassungen eindeutige Kriterien für die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates bzw. deren Verbot auf. Die Bayerische Verfassung enthält zwar mit den Art. 151 bis 177 BV ein eigenes Kapitel für den Bereich Wirtschaft und Arbeit. Bei ihnen handelt es sich jedoch größtenteils um 42 Eine derartige Berechtigung läßt sich auch nicht aus den Art.110 Abs. 1, 134 und 135 GG herleiten. Dagegen spricht nämlich, daß es sich bei den Verfassungsbestimmungen der Art.134 und 135 GG um bloße Regelungen über die Rechtsnachfolge für bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verfassung bestehende Strukturen handelt. Eine grundsätzliche Aussage über die Zulässigkeit wirtschaftlicher Tätigkeit des Staates sollte damit nicht getroffen werden. Ebensowenig kann dies aus der bloßen Erwähnung staatlicher Betriebe in Art. 110 Abs. 1 GG geschlossen werden. 43 Vgl. Di Fabio, Udo, Art. 2 Rz. 120, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. 44 Vgl. BVerfGE 4, 7 (17); 7, 377 (400); 30, 292 (315); 50, 290 (336ff.); Badura, Peter, Staatsrecht, S. 259; DiFabio, Udo, Art. 2 Rz. 76, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; Scholz, Rupert, Art. 12 Rz. 77, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz, Einl. Rz. 60 ff., in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz. Allerdings wurde im Rahmen der Wiedervereinigung in Art. 1 Abs. 3 des Vertrages über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion vom 18. Mai 1990 (BGBl. II, 537) die „Soziale Marktwirtschaft“ zur Wirtschaftsordnung der Vertragsparteien erklärt und dadurch, wenn auch nicht zum Verfassungsrecht gemacht, doch deutlich aufgewertet; vgl. Bryde, Brun-Otto, Art. 14 Rz. 2 a, in: Münch/Kunig, Grundgesetz.

III. Privatisierungsgebot

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programmatische Grundsätze, die einen nur äußerst geringen Wirkungsgrad entfalten 45. Ein Privatisierungsgebot kann ihnen ebensowenig wie ein Privatisierungsverbot entnommen werden 46. 2. Eingriff in Grundrechte durch die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand a) Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand Für die Beurteilung der Frage, ob durch die Verfassung gewährte Grundrechte der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand mittels Sparkassen und Landesbanken entgegenstehen, ist die Frage der Grundrechtsbindung von entscheidender Bedeutung. Denn nur wenn der Staat auch bei der Errichtung und dem Betrieb der Sparkassen und Landesbanken einer umfassenden Bindung an die Grundrechte unterliegt, kann diese Tätigkeit einen Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechte Dritter darstellen. Problematisch ist dies, da Sparkassen und Landesbanken nicht nur nach Maßgabe des öffentlichen Rechts handeln, sondern auf ihre Tätigkeit auch privatrechtliche Vorschriften anwendbar sind. Art. 1 Abs. 3 GG bindet die öffentliche Gewalt umfassend an die Grundrechte. Strittig ist jedoch, ob und inwieweit diese Bindung bei privatrechtlicher Tätigkeit des Staates gilt (sogenannte Fiskalgeltung der Grundrechte). Bei der Anwendung des Privatrechts auf das Handeln der Verwaltung werden drei Bereiche unterschieden. Privatrechtliche Hilfsgeschäfte der Verwaltung liegen vor, wenn die öffentliche Hand die für ihre Tätigkeit erforderlichen Sachgüter durch zivilrechtliche Verträge wie Kauf- oder Mietvertrag erwirbt. Bei der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Verwaltung ist die öffentliche Hand selbst unternehmerisch tätig oder besitzt Anteile an derart tätigen Gesellschaften. Vom Verwaltungsprivatrecht spricht man bei der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts. Dies ist vor allem der Fall, wenn der Staat sich bei der Leistungsverwaltung privatrechtlicher Rechtsformen bedient. Dies ist sowohl bei der Organisationsform der Einrichtung als auch der Ausgestaltung des Leistungs- und Benutzungsverhältnisses möglich 47. Vgl. Meder, Theodor, Die Verfassung des Freistaates Bayern, vor Art. 151 Rz. 1. Zudem besitzen die Länder im Bereich Wirtschaft nur eingeschränkte Regelungskompetenzen. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG handelt es sich um einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung und der Bund hat hier seine Gesetzgebungsbefugnis gemäß Art.72 Abs.2 GG umfassend ausgeübt. 47 Ein Fall der privatrechtlichen Organisation sind die Stadtwerke in der Rechtsform der AG oder GmbH. Für das Leistungs- und Benutzungsverhältnis eines Unternehmens in öffentlicher Rechtsform gilt, daß es sowohl durch Satzung als auch privatrechtliche Verträge erfolgen kann. 45 46

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Im Bereich des Verwaltungsprivatrechts wird die Grundrechtsgeltung unbestritten bejaht, d. h. der Staat unterliegt trotz seines privatrechtlichen Handelns der Bindung an die Grundrechte 48. Ihm soll nicht die Möglichkeit gegeben werden, sich durch die Wahl der Rechtsform der Grundrechtsbindung zu entziehen. Eine sogenannte Flucht ins Privatrecht ist daher ausgeschlossen. Im Fall der privatrechtlichen Hilfsgeschäfte und der erwerbswirtschaftlichen Betätigung ist die Frage der Bindung an die Grundrechte dagegen strittig 49. Die Auffassung, die eine Grundrechtsbindung in diesen Fällen ablehnt, basiert auf der Überzeugung, daß der Staat dem Bürger gleichzustellen sei, wenn er sich in seiner Tätigkeit von der des Bürgers nicht unterscheide. Dies sei bei der Erwerbswirtschaft der Fall, da hier kein spezifischer staatlicher Funktionszusammenhang bestehe, insbesondere würde kein öffentlicher Auftrag ausgeübt. Der Staat trete hier nicht als Hoheitsträger auf, sondern begebe sich auf die gleiche Ebene wie Privatrechtssubjekte. Vertreter der Gegenauffassung bringen dagegen vor allem an, daß Art. 1 Abs. 3 GG und auch Art. 20 Abs. 3 GG eine umfassende und nicht nur partielle Bindung der öffentlichen Gewalt an die Grundrechte vorsehen. Letztlich könne sich kein Träger öffentlicher Gewalt völlig seiner verfassungsrechtlichen Bindung entziehen und tatsächlich frei wie ein Privater handeln. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Es besteht immer eine potentielle Übermacht des Staates (im Bereich der Wirtschaftstätigkeit ergibt sich dies aus der praktischen Konkursunfähigkeit des Staates), so daß nicht von einer Gleichrangigkeit die Rede sein kann. Folgte man der Meinung, die sich gegen eine Grundrechtsbindung ausspricht, so wäre auch die Unterscheidung zwischen Akten der Daseinsvorsorge und der Erwerbswirtschaft erforderlich. Dies dürfte oftmals jedoch Schwierigkeiten bereiten, insbesondere wenn man davon ausgeht, daß der Staat eigentlich nur im Interesse des Gemeinwohls tätig werden darf 50. Damit unterliegt die Betätigung der öffentlichen Hand im Bereich des Sparkassenwesens der Grundrechtsbindung, unabhängig davon, ob man dieses Handeln der

Vgl. BGHZ 29, 76 (80); 33, 230 (233); 37, 1 (27); 52, 325 (327). Gegen eine Bindung an die Grundrechte BGHZ 36, 91 (95); 97, 312 (316); dafür BGHZ 29, 79 (80); 33, 230 (233); Dreier, Horst, Art. 1 Abs. 3 Rz. 48 ff., in: Dreier, Grundgesetz; Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, Rz. 171; Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rz.346 ff.; Stern, Klaus, Staatsrecht III/1, S. 1411 ff. Umfassend Emmerich, Volker, Die Fiskalgeltung der Grundrechte, in: JuS 1970, S. 332 ff. mwN. 50 Vgl. Gleske, Christoph L., Wettbewerb öffentlicher und privater Kreditinstitute in Deutschland: Rechtsgrundlagen und Rechtsentwicklungen, S. 109 f. 48 49

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Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben oder der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden zuordnet 51. b) Grundrechtsschutz für Sparkassen und Landesbanken Andererseits steht Sparkassen und Landesbanken kein Grundrechtsschutz zu. Die ständige Rechtsprechung und Teile der Literatur verneinen die Geltung der Grundrechte für juristische Personen des öffentlichen Rechts 52. Begründet wird dies damit, daß hinter diesen Personen letztlich immer der Staat stünde. Die Staatsgewalt sei einheitlich, werde nur in unterschiedlichen Formen ausgeübt. Es schließe sich jedoch aus, zugleich Verpflichteter und Berechtigter zu sein. Dies soll unabhängig davon gelten, inwieweit eine rechtliche Verselbständigung erfolgt ist und konsequenterweise auch unabhängig von der gewählten Rechtsform. Damit kann der Grundrechtsschutz ebensowenig für juristische Personen des Privatrechts gelten, sofern sie öffentliche Aufgaben erfüllen und von einem staatlichen Träger gehalten werden 53. Damit scheidet ein Grundrechtsschutz auch für die Landesbanken aus, die in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft überführt wurden, solange sie mit der Wahrnehmung öffentlicher Interessen betraut sind und vom Staat getragen werden.

51 Zu letzterem Ergebnis würde man gelangen, wenn man Sparkassen und Landesbanken einen öffentlichen Auftrag völlig absprechen würde. 52 Vgl. BVerfGE 21, 362 (369 ff.); 61, 82 (100); 68, 193 (205 ff.); 75, 192 (196 f.); Jarass, Hans, Art. 19 Rz. 18, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Roellecke, Gerd, Art. 19 Rz. 131, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz. Ausnahmen werden nur anerkannt, wenn „Einrichtungen des Staates ... Grundrechte in einem Bereich verteidigen, in dem sie vom Staat unabhängig sind“; siehe BVerfGE 31, 314 (322); 39, 302 (314). Dabei besteht ihre Tätigkeit nämlich nicht aus dem Vollzug hoheitlicher Aufgaben, sondern aus der Ausübung grundrechtlicher Freiheiten; vgl. BVerfGE 68, 193 (207). Solche Fälle sind die Wissenschaftsfreiheit der Universitäten; vgl. BVerfGE 15, 256 (262), und die Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten; vgl. BVerfGE 59, 231 (255); 78, 101 (102 f.). Die Rechtsordnung hat hier bestimmte Aufgaben an die juristische Person des öffentlichen Rechts übertragen, durch die sie unmittelbar einem von Grundrechten geschützten Lebensbereich zuzuordnen ist. Kirchen sollen kraft ihrer Eigenart einem grundrechtsgeschützten Lebensbereich angehören; vgl. BVerfGE 18, 385 (386); 61, 82 (102); 70, 138 (160). Eine Ausnahme für alle juristischen Personen stellen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG dar. Auf diese grundrechtsähnlichen Rechte sollen sich nach Ansicht des BVerfG alle juristischen Personen und somit auch die öffentlich-rechtlichen Sparkassen berufen können; siehe BVerfGE 75, 192 (200). 53 Vgl. BVerfGE 45, 63, (80); Roellecke, Gerd, Art.19 Rz.132, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz; zur Situation bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen siehe Scholz, Rupert, Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen, in: Festschrift Lorenz 1991, S. 213 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Diese relativ strikte Auffassung findet in der Literatur auch Ablehnung 54. Insbesondere wird dies mit der fehlenden Differenzierung des Art. 19 Abs. 3 GG zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen juristischen Personen begründet. Allerdings soll auch nach dieser Auffassung kein allumfassender Grundrechtsschutz für juristische Personen des öffentlichen Rechts gewährt werden, sondern nur im Rahmen des ihnen zugewiesenen Funktions- und Aufgabenbereichs und auch nur dann, wenn das Verhalten, das den Schutzbereich eines Grundrechtes berühre, nicht weisungsgebunden, sondern selbständig und vom Staat unabhängig erfolge 55. In Betracht käme für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute damit der Bereich ihrer Geschäftstätigkeit, der nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, sondern mit dem sie vollumfänglich in Konkurrenz zu ihren Mitstreitern am Markt stehen. Der Rechtsprechung ist zuzustimmen. Insbesondere das Argument, daß anderenfalls die gleiche Person sowohl Grundrechtsträger als auch -verpflichteter wäre, wiegt schwer. Eine gleichzeitige Verpflichtung und Berechtigung aus den Grundrechten ist konsequenterweise unmöglich. Die Gefahr einer drohenden Konfusion ist nicht von der Hand zu weisen. Zudem würde insbesondere die Anpassung der Staatsorganisation an die wechselnden Erfordernisse der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Entwicklung erheblich erschwert, wenn jedesmal mit einer Verfassungsbeschwerde der davon betroffenen öffentlich-rechtlichen Person zu rechnen wäre 56. Im Rahmen eine Wettbewerbstätigkeit wären weitere Schwierigkeiten die Folge. Könnten sich die öffentlichen Unternehmen in gleicher Weise wie die private Konkurrenz auf die Grundrechte berufen, würde ein möglicher verfassungsrechtlicher Schutz der Privaten völlig ins Leere laufen. Vielmehr wäre ein schrankenloses Handeln des Staates in diesem Bereich möglich und auch noch verfassungsrechtlich geschützt 57. Damit können sich die Sparkassen und Landesbanken aber auch nicht gegenüber Eingriffen der Länder und Kommunen, wie sie bei einer Privatisierung erfolgten, auf den Schutz durch die Grundrechte (beispielweise für ihr Eigentum oder ihre wirtschaftliche Tätigkeit) berufen 58. 54 Vgl. Broß, Siegfried, Zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, in: Verwaltungsarchiv 1986, S. 65 ff.; Frenz, Walter, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts bei grundrechtssichernder Tätigkeit, in: Verwaltungsarchiv 1994, S. 22 ff.; v. Mutius, Albert, Grundrechtsfähigkeit, in: Jura 1983, S. 38 ff.; Stern, Klaus, Staatsrecht III/1, S. 1149 ff. 55 Damit liegt diese Auffassung letztlich gar nicht sehr weit von der Rechtsprechung entfernt. 56 Vgl. BVerfGE 21, 362 (372 f.). 57 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 187 f. 58 Vgl. BVerfGE 75, 192 (200); BVerfG, NJW 1995, 582 f.; Scholz, Rupert, Art. 12 Rz. 102, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz.

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c) Eingriff in Grundrechte Grundrechte schützen nicht nur vor direkten staatlichen Eingriffen. Nach heute herrschender Auffassung gewähren sie auch Schutz, wenn die Grundrechte nur mittelbar betroffen sind 59. Diese Erweiterung des klassischen Eingriffsbegriffs geht mit der Erkenntnis einher, daß immer weitere Lebensbereiche von staatlichem Handeln betroffen sind und die Grundrechte als umfassende Abwehrrechte zu erhalten sind. Ein derartiger mittelbarer Eingriff könnte darin bestehen, daß der Staat durch seine Banken am Wettbewerb teilnimmt und sich so in Konkurrenz zu den übrigen Marktteilnehmern setzt, was deren Chancen mindert. Dies könnte einen Verletzung der von Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG geschützten Grundrechte zur Folge haben. Auch der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG könnte verletzt sein. aa) Art. 12 Abs. 1 GG Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Berufsfreiheit. Als einheitliches Grundrecht wird dabei nicht nur die Wahl des Berufes, sondern auch dessen Ausübung geschützt. Bestandteil der Berufsausübung ist auch das Verhalten eines Unternehmers im Wettbewerb 60. Nur durch die Teilnahme am Marktgeschehen kann der Unternehmer seine Produkte und Dienstleistungen absetzen und seine Tätigkeit so zur Lebensgrundlage machen. Damit ist die Wettbewerbsfreiheit als Einzelfreiheit des Unternehmens anerkannt 61. Das Grundrecht umfaßt allerdings nicht den Schutz vor Wettbewerb und Konkurrenz durch andere Marktteilnehmer. Zwar sieht Art. 12 Abs. 1 GG nicht den Schutz einer bestimmten Wirtschaftsordnung vor. Wie bereits dargestellt legt sich das Grundgesetz nicht auf eine bestimmte Wirtschaftsverfassung fest, sondern ist vielmehr wirtschaftspolitisch neutral und überläßt die Wirtschaftspolitik dem Gesetzgeber. Allerdings läßt sich die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit nur verwirklichen, wenn davon auch das Sich-im-Wettbewerb-befinden mitumfaßt wird. Würde nämlich Art. 12 Abs. 1 GG keinen Wettbewerb zulassen, so wäre auch eine umfassende Freiheit bezüglich der Berufswahl und -ausübung nicht möglich. Zu Recht wird daher ein allgemeiner Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG vor Wettbewerb und Konkurrenz abgelehnt 62. Ebensowenig wird ein Recht auf die Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfanges oder die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten gewährt 63. Nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur umfaßt dies auch die Tätigkeit der öffentlichen Hand, d. h. private Wettbewerber werden durch 59 Vgl. BVerfGE 6, 273 (278); 105, 279 (303); Dreier, Horst, Vorb. Rz. 82 mwN, in: Dreier, Grundgesetz. 60 Vgl. BVerfGE 50, 290 (362); BVerwGE 65, 167 (173). 61 Vgl. Breuer, Rüdiger, Freiheit des Berufes, § 147 Rz. 63, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI. 62 Vgl. BVerfGE 34, 252 (256); 55, 261 (269). 63 Vgl. BVerfGE 105, 252 (265); BVerwGE 71, 183 (193).

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die Berufsfreiheit nicht vor staatlich betriebener Konkurrenz geschützt 64. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG soll erst bei einem ausgesprochenen Verdrängungswettbewerb durch Auszehrung oder drohende Erdrosselung der Konkurrenz oder einer interventionistischen Wirtschaftsbetätigung vorliegen. Begründet wird dies mit der grundsätzlichen Aufgabe der Grundrechte, den Bürger vor unmittelbaren Eingriffen des Staates zu schützen. Einwirkungen aus dem Umfeld seien als Teil des allgemeinen Risikos dagegen hinzunehmen. Nur bei Auswirkungen einer gewissen Intensität könne der Schutzbereich betroffen sein. Diese Auffassung wird von Teilen der Literatur abgelehnt 65. Zwar wird die Untrennbarkeit von Wettbewerb und Berufsfreiheit anerkannt. Uneingeschränkt soll dies allerdings nur im Verhältnis zwischen Privaten gelten. Für die öffentliche Hand gelte dagegen kein Schutz durch Grundrechte und somit konsequenterweise auch nicht das mit Art. 12 Abs. 1 GG im Einklang stehende Konkurrenzprinzip. Mit der Gleichstellung von privaten und öffentlichen Unternehmen im Hinblick auf das Konkurrenzprinzip würde die öffentliche Hand nämlich unzulässigerweise in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG einbezogen werden. Daher soll bereits jede nicht unerhebliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb als Eingriff in die Berufsfreiheit gewürdigt werden. Für ein solches Verständnis von Art. 12 Abs. 1 GG spricht, daß die Grundrechte zwar vorrangig vor unmittelbaren Eingriffen schützen sollen, aber der Grundrechtsschutz bezüglich mittelbarer Beeinträchtigungen mittlerweile überwiegend anerkannt ist 66. Damit bedarf es aber keines direkten zielgerichteten Eingriff des Staates, um den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu eröffnen. Daß die wirtschaftliche Betätigung durch die öffentliche Hand geeignet ist, mittelbar in den Wettbewerb einzugreifen, und dies auch mehr als nur unerheblich, ergibt sich aus der ungleichen Stellung von öffentlichen und privaten Unternehmen. Die öffentliche Hand ist gerade kein gleichwertiger Konkurrent. Sie genießt vielmehr unbegrenzte Finanzie64 Vgl. BVerfGE 34, 252 (256); 55, 261 (269); BVerwGE 39, 329 (336); BayVHG, BayVBl. 1976, S.628, 630; BGHZ 82, 375 (390 f.) für den Fall, daß der Staat einen Teilmarkt beherrscht; Jarass, Hans, Art. 12 Rz. 16, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz; Manssen, Gerrit, Art. 12, Rz. 80, 95, in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz; Wieland, Joachim, Art. 12 Rz. 83, in: Dreier, Grundgesetz. Das BVerwG sieht die mögliche Konkurrenz durch öffentliche Unternehmen als allgemeines Lebensrisiko und will wegen Geringfügigkeit nicht einmal den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG als berührt sehen; siehe BVerwGE 39, 329 (336). 65 Vgl. Di Fabio, Udo, Art. 2 Rz. 122, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 102 ff.; Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 190 ff.; für die Qualifizierung als Grundrechtseingriff auch Scholz, Rupert, Grenzen staatlicher Aktivität unter der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung, S. 132. 66 Vgl. BVerfGE 13, 181 (185); 22, 380 (384); 38, 281 (303); 46, 120 (137); Scholz, Rupert, Öffentliche und Privatversicherung unter der grundgesetzlichen Wirtschafts- und Sozialverfassung, in: Festschrift Sieg, S. 519.

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rungskraft, so daß sie in ihrer wirtschaftlichen Betätigung sich nicht zwingend nach üblichen wirtschaftlichen Grundsätzen auszurichten hat. Zudem steht ihr im Gegensatz zur Privatwirtschaft ein größere Wahl bezüglich der Rechtsform zu. Damit ist aber eine Beeinträchtigung der privatrechtlichen Marktteilnehmer in ihren Erwerbsmöglichkeiten durchaus möglich. Dennoch wird Art. 12 Abs. 1 GG damit nicht zum allgemeinen Schutz vor Wettbewerb und Konkurrenz ausgebaut. Denn ein solcher Eingriff soll gerechtfertigt sein, wenn damit ein öffentlicher Zweck oder vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls einhergehen. Dabei stützt man sich auf das Apothekenurteil des BVerfG, das eine Regelung der Berufsausübung für gerechtfertigt hält, wenn „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen“ 67. Da fast alle Zielsetzungen der öffentlichen Hand diese Voraussetzung erfüllen, ist der Schutz privater Wettbewerber vor staatlicher Konkurrenz auch nach dieser Auffassung letztlich nur äußerst gering. Lediglich die rein erwerbswirtschaftliche, also auf bloße Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit des Staates ist danach verfassungsrechtlich nicht zu legitimieren 68. Unabhängig davon, welcher Ansicht man folgt, ergibt sich daher Folgendes: Zumindest so lange der Staat mit seiner wirtschaftlichen Betätigung einen öffentlichen Zweck verfolgt und er dabei in üblicher Weise am Marktgeschehen teilnimmt, also ohne Auszehrung oder Verdrängung der privaten Konkurrenz, kann dies nicht als Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG anerkannt werden. Nach der einen Auffassung mangelt es bereits am Eingriff, nach der anderen soll zwar ein Eingriff in den Schutzbereich gegeben, aber letztlich gerechtfertigt sein. bb) Art. 14 GG Art. 14 GG als Eigentumsgarantie gewährleistet als schutzfähige Position nach überwiegender Meinung auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 69. Damit wird jedoch nicht alles, was den wirtschaftlichen Wert des Betriebes ausmacht, unter den rechtlichen Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG gestellt, sondern nur solche Vorteile, auf deren Fortbestand der Inhaber des Betriebes vertrauen kann 70. Siehe BVerfGE 7, 377. Vgl. Scholz, Rupert, Art. 12 Rz. 404, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; für die Gemeinden siehe Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 568. 69 Vgl. BGHZ 23, 157 (162 f.); 92, 34 (37); BVerwG, NJW 1982, S. 63 ff.; Papier, Hans-Jürgen, Art. 14 Rz. 95 ff., in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; Depenheuer, Otto, Art. 14 Rz. 135, in: Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Allerdings kritisch bis ablehnend das BVErfG nach anfänglicher Zustimmung; vgl. BVerfGE 51, 193 (221 f.); 58, 300 (353); 66, 116 (145); 96, 375 (397). Kritisch auch Berkemann, Jörg, Art. 14 Rz. 146, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz; Bryde, Brun-Otto, Art. 14 Rz. 18, in: Münch/Kunig, Grundgesetz; Wieland, Joachim, Art. 14 Rz. 44, in: Dreier, Grundgesetz. 70 Siehe BGHZ 23, 157 (164 f.). 67 68

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Fraglich ist, ob darunter auch die Wettbewerbsfreiheit fällt oder ob sie allein von Art. 12 Abs. 1 GG umfaßt wird. Für das Verhältnis zu Art. 12 Abs. 1 GG gilt, daß der Eigentumsschutz vorrangig für den erworbenen Bestand an vermögenswerten Gütern gilt und somit objektbezogen ist, während die Berufsfreiheit die individuelle Leistung und Erhaltung der Existenz schützt und so persönlichkeitsbezogen wirkt 71. Art. 14 Abs. 1 GG schützt also das Erworbene, während Art. 12 Abs. 1 GG den Erwerb als solchen schützt. Im Falle der Konkurrenz können sich Einwirkungen sowohl auf den Bestand als auch auf die Tätigkeit des Erwerbs ergeben, so daß beide Grundrechte im Fall der Wettbewerbsfreiheit einschlägig sind. Allerdings gewährt Art. 14 GG ebensowenig wie Art. 12 Abs. 1 GG einen Schutz vor Konkurrenz, auch nicht vor staatlich betriebener 72. Wie bei Art. 12 Abs. 1 GG wird die Qualifizierung der wirtschaftlichen Betätigung durch die öffentliche Hand als Eingriff in den Schutzbereich bereits damit abgelehnt, daß Konkurrenz zum allgemeinen Lebensrisiko gehöre und Art. 14 GG keinen Schutz für bloße Erwerbs- und Gewinnchancen gewähre. Und selbst, wenn man das Vorliegen eines Eingriffes bejahen wollte, würde das Gleiche wie für Art. 12 Abs. 1 GG gelten. Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wird nicht schrankenlos gewährt. Ein Eingriff wäre daher gerechtfertigt, wenn ein öffentlicher Zweck für die wirtschaftliche Betätigung des Staates vorliegen würde. Denn anderenfalls käme man zu dem widersprüchlichen Ergebnis, daß Art. 12 Abs. 1 GG zwar nicht vor der staatlichen Konkurrenz schützt, die Folgen jedoch wegen Eingriffs in Art. 14 GG zu entschädigen wären.

cc) Art. 2 Abs. 1 GG Art. 2 Abs. 1 GG ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit. Mit diesem weiten Verständnis geht eine Auffangfunktion einher, d. h. Art. 2 Abs. 1 GG greift überall dort ein, wo ein spezielles Freiheitsrecht nicht einschlägig ist. Die Wettbewerbsfreiheit wird bereits durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG gewährleistet, die damit gegenüber Art. 2 Abs. 1 GG vorrangig sind 73. 71 Vgl. BVerfGE 30, 292 (335); Berkemann, Jörg, Art. 14 Rz. 72 ff., in: Umbach/Clemens, Grundgesetz; Wieland, Joachim, Art. 14 Rz. 152, in: Dreier, Grundgesetz. 72 Vgl. BVerwGE 17, 306 (313); 39, 329 (337); BGHZ 48, 58 (61); Jarass, Hans, Art. 14 Rz. 25, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz. 73 Vgl. Dreier, Horst, Art. 2 Abs. 1 Rz. 24 mwN, in: Dreier, Grundgesetz; Hillgruber, Christian, Art. 2 Rz. 125 f., in: Umbach/Clemens, Grundgesetz. Dennoch greift insbesondere die Rechtsprechung auch auf Art. 2 Abs. 1 GG zurück; vgl. BVerwGE 71, 183 (189 ff.); BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1999, DVBl. 1978, 639 f.; VGH München, Urteil vom 23. Juli 1976, BayVBl. 1976, 628 (630).

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dd) Art. 3 Abs. 1 GG Es bleibt zu untersuchen, ob der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG der Betätigung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute entgegensteht. Art. 3 Abs. 1 GG soll die Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten gewährleisten. Vom Schutz umfaßt sind auch juristische Personen des Privatrechts 74. Durch die Teilnahme des Staates am Wettbewerb könnten die erwerbswirtschaftlichen Chancen der privaten Konkurrenz gemindert werden. Daß dies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darstellen könnte, ist jedoch zweifelhaft. Zum einen sind im Bereich des Wirtschaftrechts vorrangig Verstöße gegen Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen. Die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Wettbewerbsfreiheit umfaßt insoweit auch die wettbewerbliche Chancengleichheit 75. Zum anderen kann ein Anspruch auf Chancengleichheit im Wettbewerb überhaupt nur in engen Grenzen aus Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet werden. So soll dies nur im Bereich der politischen Willensbildung und in Prüfungsangelegenheiten gelten 76. Auch beinhaltet dies keinen Anspruch auf staatlichen Ausgleich der Schwächen gegenüber den Wettbewerbern. Würde man einen solchen Anspruch bejahen, so liefe das den durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG gewährten Freiheitsrechten zuwider. Damit scheidet ein Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG allein durch die Tatsache, daß der Staat sich wirtschaftlich betätigt, bereits aus. Denkbar wäre ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz allenfalls, wenn der Staat willkürlich öffentlich-rechtliche Kreditinstitute gegenüber der privaten Konkurrenz bevorzugen würde 77. Sparkassen und Landesbanken als öffentlich-rechtliche Institute weisen gegenüber der privaten Rechtsform einige Besonderheiten auf. Hervorstechendes Merkmal sind Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Diese Besonderheiten, die mit dem öffentlich-rechtlichen Status einhergehen, entstammen aber gerade dem Wesen ihrer Rechtsform. Art. 3 Abs. 1 GG als Individualgrundrecht kann jedoch nicht in den Bereich der staatlichen Organisationsgewalt durchgreifen 78. Etwas anderes gilt im Außenverhältnis der Sparkassen und Landesbanken. Was ihre Stellung im allgemeinen Rechts- und Geschäftsverkehr betrifft, ist der Gesetzgeber an den Gleichheitssatz gebunden 79. In den dafür in Frage kommenden Bereichen wie steuerliche Behandlung, Mündelsicherheit oder Eigenkapitalvorschriften hat eine völlige Anpassung stattgefunden. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung von Spar74 75 76 77 78 79

Vgl. BVerfGE 4, 7 (12). Vgl. Scholz, Rupert, Art. 12 Rz. 153, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Vgl. BVerwGE 17, 306 (311); BVerwG, DÖV 1963, 475. Vgl. BVerwGE 17, 306 (311); 39, 328 (337). Vgl. BVerfGE 14, 105 (117 ff.). Vgl. Stern, Klaus/Burmeister, Joachim, Die kommunalen Sparkassen, S. 145 ff.

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kassen und Landesbanken besteht hier nicht (mehr) 80. Art. 3 Abs. 1 GG ist somit nicht verletzt. 3. Subsidiaritätsprinzip Das Subsidiaritätsprinzip, das der katholischen Soziallehre entstammt, sieht allgemein den Vorrang der kleineren vor der größeren Einheit sowie des Individuums vor der Gesellschaft vor 81. Danach soll alles, was von der kleineren Einheit ausgeführt werden kann, auch in ihrem Verantwortungsbereich verbleiben. Nur wenn die Aufgabe auf dieser Ebene nicht mehr zu bewältigen ist, wächst sie der Gemeinschaft zu. Damit könnte es auch eine Beschränkung der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit beinhalten 82. Das Bestehen eines verfassungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzipes wird seit der Neufassung des Art. 23 GG und der ausdrücklichen Erwähnung des Grundsatzes in seinem Abs. 1 überwiegend bejaht 83. Zwar bezieht sich Art. 23 Abs. 1 GG ausschließlich auf Angelegenheiten der Europäischen Union und entspricht insoweit der Geltung des Subsidiaritätsprinzips in Art. 5 EGV. Danach sind Aktivitäten auf der Ebene der Europäischen Union nur zulässig, wenn und soweit die damit angestrebten Ziele auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht erreicht werden können 84. Allerdings wollte der Gesetzgeber mit der Verfassungsänderung auch einen Schutz für das Recht der kommunalen Selbstverwaltung erreichen und die Eigenständigkeit 80 Für die früher geltende Bevorzugung der Sparkassen gegenüber den Privatbanken bei der Grundbucheinsicht hat das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt; siehe BVerfGE 64, 229 (238 ff.). 81 Verfaßt wurde der Grundsatz in der Enzyklika „Quadragesimo anno“ vom 15. Mai 1931 von Papst Pius XI. 82 So sollen nach Finzel und Thuy Eingriffe des Staats in das Marktgeschehen dem Subsidiaritätsprinzip unterliegen und daher nur zulässig sein, wenn sie einen möglichst geringen Eingriff bei höchster Umkehrbarkeit der Maßnahmen gewährleisten. Öffentliche Unternehmen, die am Wettbewerb teilnehmen, sehen sie als schweren Markteingriff und fordern eine besondere Rechtfertigung für ihre Existenz; vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 243 f. 83 Für ein verfassungsrechtliches Subsidiaritätsprinzip: Classen, Claus Dieter, Art. 23 Rz. 47, in: Mangoldt/Klein/Starck; Grundgesetz; Heyde, Wolfgang, Art.23 Rz. 43, in: Umbach/ Clemens, Grundgesetz; Isensee, Josef, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 106 ff.; Klein, Franz, Art. 23 Rz. 11, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz, der sich allerdings für ein Verständnis des Subsidiaritätsprinzipes im Sinne des EGV ausspricht. Dagegen: Badura, Peter, Staatsrecht, S. 693; mit Einschränkungen Pieper, Stefan Ulrich, Subsidiarität, S. 127; Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S.185, der darauf verweist, daß der Verfassungsgeber bei entsprechendem Willen das Subsidiaritätsprinzip nach dem Vorbild des Sozialstaatsprinzip ausdrücklich im Grundgesetz hätte verankern können (Herrenchiemseer Verfassungskonvent und Parlamentarischer Rat haben sich gegen die Aufnahme eines solchen Prinzips in die Verfassung ausgesprochen). 84 Vgl. Jarass, Hans, Art. 23 Rz. 11 in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz.

III. Privatisierungsgebot

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der Länder sichern 85. Damit enthält Art. 23 Abs. 1 GG über das reine Europarecht hinausgehende Bedeutung. Daneben strahlt das darin verankerte Subsidiaritätsprinzip auf andere Verfassungsgrundsätze aus 86. Unabhängig davon, ob und inwieweit man die Geltung des Subsidiaritätsprinzipes aus der Verfassung herleitet, gilt jedenfalls, daß damit kein allgemeiner Vorrang der Privatwirtschaft zementiert werden soll und man auch nicht der öffentlichen Hand eine unternehmerische Tätigkeit nur zubilligen wollte, wenn ein Privater diese nicht oder nicht ausreichend auszuüben in der Lage wäre. Denn eine solche Interpretation des Subsidiaritätsgrundsatzes wäre mit der wirtschaftpolitischen Neutralität des Grundgesetzes unvereinbar. 4. Europarecht Die Europäische Union und der von ihr angestrebte gemeinsame Binnenmarkt basieren auf einer auf den Wettbewerb ausgerichteten Wirtschaftsordnung. Dabei werden öffentliche Unternehmen als grundsätzlich zulässig erachtet. Anderenfalls wäre die Vorschrift des Art. 86 EGV überflüssig. Danach gelten die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EGV, insbesondere Art. 81 bis 89 EGV, unterschiedslos für öffentliche und private Unternehmen. Um eine Gleichbehandlung sicherzustellen, verbietet Art. 86 Abs. 1 EGV den Mitgliedstaaten ausdrücklich eine wettbewerbsrechtliche Bevorzugung der öffentlichen Unternehmen 87. Dennoch enthält das Gemeinschaftsrecht kein Privatisierungsgebot. Art. 295 EGV läßt die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten ausdrücklich unberührt88. Damit wird zum einen die bestehende Eigentumsordnung in den einzelnen Mitgliedstaaten anerkannt, zum anderen wird ihnen die Befugnis zugesprochen, in diesem Bereich eigenständige Regelungen zu treffen 89. Damit können die einzelnen Staaten selbständig über die Privatisierung öffentlicher Unternehmen entscheiden. Sicherzustellen ist lediglich die wettbewerbsrechtliche Gleichbehandlung mit der privatrechtlichen Konkurrenz. Vgl. BT-Dr. 12/3338, S. 6; 12/3896, S. 17; 12/6000, S. 21. So wurde bereits vor der Änderung des Art. 23 GG darauf verwiesen, daß aus den Regelungen der Art. 28 Abs. 2, 30, 70 Abs. 1, 72 Abs. 2 und 83 GG ein Vorrang der jeweils kleineren Einheit vor der größeren abzulesen sei. Gegen eine solche Festlegung der Verfassung spricht allerdings, daß zahlreiche Regelungen des Grundgesetzes wie Art. 91 a und 91 b GG einer derart strikten Anwendung des Subsidiaritätsgedankens zuwiderlaufen. 87 Die sogenannte Bereichsausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV gilt nach herrschender Meinung zwar auch für den Bereich der Kreditwirtschaft; vgl. Hochbaum, Infried F., Art. 90 Rz. 32, in: Groeben/Boeckh/Thiesing/Ehlermann, EWGV. Ihre Anwendbarkeit auf die deutschen Sparkassen und Landesbanken scheitert jedoch an dem nicht zu erbringenden Nachweis, daß die Öffnung des Bankbinnenmarktes ihnen die Erfüllung ihres öffentlichen Auftrages unmöglich macht; vgl. Nierhaus, Michael/Stern, Klaus, Regionalprinzip und Sparkassenhoheit im europäischen Binnenmarkt, S. 170. 88 Ebenso der als Vorbild dienende Art. 83 EGKS-Vertrag. 89 Vgl. Hochbaum, Infried F., Art. 222 Rz. 7, in: Groeben/Boeckh/Thiesing/Ehlermann, EWGV. 85 86

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Dennoch läßt sich nicht leugnen, daß europarechtliche Regelungen und Entscheidungen wie im Beihilfestreit oder bezüglich des Wegfalls von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung starken Einfluß auf die Gestaltung der deutschen Bankenlandschaft ausüben. Auch wenn damit kein unmittelbarer Zwang zur Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen ausgeübt wird, so führt dies doch zu gravierenden Veränderungen für die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute 90. Mit dem Wegfall von Privilegien für die öffentlichen Banken und Sparkassen geht eine weitere Angleichung zwischen ihnen und den privaten Wettbewerbern einher. Bestehen aber immer weniger Unterschiede zwischen den einzelnen Bankengruppen, so rechtfertigt dies umsoweniger die Aufrechterhaltung des Sonderstatus für die öffentlichen Banken 91. Weiterer Druck zur Privatisierung entsteht durch die geänderten Haftungsmodalitäten. Insbesondere die Landesbanken sehen sich angesichts ihres Kapitalbedarfs der Frage ausgesetzt, ob ihnen die Öffnung für Private auf Dauer nicht einen leichteren Zugang zur Versorgung mit Eigenkapital verschaffen könnte. 5. Ergebnis Weder der Verfassung noch dem Europarecht ist ein Verbot für die wirtschaftliche Betätigung durch den Staat zu entnehmen. Ebensowenig wie eine solche Tätigkeit der öffentlichen Hand als grundsätzlich unzulässig bewertet wird, ist sie aber auch nicht grenzenlos zulässig. Vielmehr bleibt es bei dem allgemeinen Verfassungsgrundsatz, daß staatliche Kompetenz und Betätigung einer Rechtfertigung bedarf. Für die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates kann dies nur die Rechtfertigung anhand des öffentlichen Zweckes sein 92. Es ergibt sich zum einen aus dem Rechts- und Sozialstaatsprinzip, daß der Staat nur tätig werden darf, wenn es das Gemeinwohl verlangt und zum anderen aus der Abwehrfunktion der Grundrechte. Denn mit seiner wirtschaftlichen Betätigung tritt der Staat immer in Konkurrenz zu den privaten Unternehmern. Liegt ein öffentlicher Zweck oder Auftrag vor, so ist die Unternehmerschaft der öffentlichen Hand zulässig. Fehlt es an einem solchen oder ist er weggefallen, so entfällt auch die Legitimation für die staatliche Betätigung. Einer dann erforderlichen Privatisierung steht die Verfassung wie gezeigt nicht entgegen. 90 Neue Gefahr für das öffentlich-rechtliche Bankensystem seitens der EU droht durch eine von der Europäischen Kommission eingesetzte Expertengruppe. Sie kam 2004 zu dem Ergebnis, daß der öffentlich-rechtliche Charakter der Sparkassen und Landesbanken eine Übernahme durch private Wettbewerber unmöglich mache, was nicht hinnehmbar sei. Die Kommission wurde daher aufgefordert, diesen Zustand zu beseitigen; vgl. Hagelüken, Alexander/Einecke, Helga, Brüssel will sich Sparkassen vorknöpfen, in: Süddeutsche Zeitung vom 15. April 2004. 91 Vgl. Brümmerhoff, Dieter/Lehmann, Erik, Öffentlich-rechtliche Sparkassen oder wie gemeinnützig ist der öffentliche Auftrag?, in: ZögU 2000, S. 132. 92 Vgl. Burmeister, Joachim, Die Sparkassen zwischen öffentlicher Aufgabe und kreditwirtschaftlichem Wettbewerb, S. 38 ff.; Di Fabio, Udo, Art. 2 Rz. 123, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz; Vonderheid, Ulrich, Grenzen der Privatisierung von Sparkassen, in: ZögU 1991, S. 270 f.

IV. Der öffentliche Auftrag

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Daher ist im Folgenden zu untersuchen, ob und inwieweit die Tätigkeit der Sparkassen und Landesbanken von einem öffentlichen Auftrag gedeckt ist.

IV. Der öffentliche Auftrag Der Gesetzgeber hat den Sparkassen und Landesbanken in den entsprechenden Gesetzen bestimmte öffentliche Aufgaben zugewiesen. Dies entspricht dem Verständnis, daß der Gesetzgeber bei der Entscheidung, was in den öffentlichen Aufgabenbereich fällt und was nicht, grundsätzlich einen weiten Ermessenspielraum hat 93. Dennoch kann es nicht allein ausreichend sein, daß der Gesetzgeber die Erfüllung bestimmter Aufgaben als öffentlich definiert 94. Anderenfalls könnte er jede Tätigkeit willkürlich durch die bloße Zuweisung legitimieren 95. Vielmehr ist er bei seiner Entscheidung an verfassungsmäßige Vorgaben gebunden. Öffentliche Aufgaben sind vor allem dadurch gekennzeichnet, daß an der Aufgabenerfüllung ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit besteht. Der Gesetzgeber hat daher zu berücksichtigen, daß der Begriff sozialen und gesellschaftlichen Veränderungen unterliegt und so gegebenenfalls neu zu bestimmen ist. Dies bedeutet, daß einmal zugewiesene öffentliche Aufgaben nicht zwingend einer Bestandsgarantie für die Ewigkeit unterliegen. Vielmehr ist der öffentliche Auftrag an die politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anzupassen 96. Um einen öffentlichen Auftrag aufrechtzuerhalten, muß er durch Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Ist dies nicht der Fall, entfällt der öffentliche Auftrag. Für den Bereich der öffentlichen Unternehmen gilt dann, daß die öffentliche Hand nicht oder nicht mehr berechtigt ist, in diesem Wirtschaftsbereich tätig zu sein 97. 93 Vgl. BVerfGE 38, 281 (299); Burmeister, Joachim, Die Sparkassen zwischen öffentlicher Aufgabe und kreditwirtschaftlichem Wettbewerb, S. 42 f. 94 Vgl. Stern, Klaus/Burmeister, Joachim, Die kommunalen Sparkassen, S. 119 f. mwN; aA Dörries im Falle der Sparkassenunterstützung durch die Landesbanken; vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S. 158 f. Ebensowenig kann man allein aus der staatlichen Ausübung einer bestimmten Tätigkeit darauf schließen, daß es sich um eine öffentliche Aufgabe handelt; vgl. Burmeister, Joachim, Ist die Unternehmensverfassung der Stadt- und Kreissparkassen als öffentliche Anstalten noch funktionsgerecht?, in: Festschrift Potthoff, S. 234 f. 95 So kritisieren auch Finzel und Thuy, daß der öffentliche Auftrag willkürlich uminterpretiert wird, um so den Bestand des öffentlich-rechtlichen Kreditwesens zu rechtfertigen; vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 254. 96 Vgl. Rehm, Hannes, Zur Korrespondenz von Aufgabenstellung, Rechtsform und Unternehmensverfassung öffentlicher Banken, in: Festschrift Potthoff, S. 255 f. So hat auch die Wettbewerbsenquête festgestellt: „Es ist deshalb zum Beispiel denkbar, daß sich der öffentliche Auftrag erweitert oder verengt oder daß sich sein Schwergewicht verlagert.“; siehe Bundesregierung, Wettbewerbsenquête, S. 40. 97 Vgl. Scholz, Rupert, Neue Entwicklungen im Gemeindewirtschaftsrecht, in: DÖV 1976, S. 442.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Für die Tätigkeit der öffentlichen Banken und Sparkassen bedeutet dies, daß zu untersuchen ist, ob es sich bei den ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben tatsächlich um solche handelt oder ob sie aufgrund gesellschaftlicher Veränderungen entfallen sind bzw. es sich tatsächlich nie um eine öffentliche Aufgabe handelte. Sollte man das Bestehen des öffentlichen Auftrages bejahen, so ist zu fragen, ob es dafür der wirtschaftlichen Betätigung durch die Sparkassen und Landesbanken bedarf und ob sie diesem Auftrag in der Praxis gerecht werden. Kein öffentlicher Auftrag ist jedenfalls die bloße Gewinnerzielungsabsicht. Denn würde man sie als öffentliche Aufgabe qualifizieren, wäre jede staatliche Tätigkeit zulässig und die vorher beschriebenen Einschränkungen vollkommen wirkungslos. Ebensowenig ist es ausreichend, daß die Tätigkeit der Sparkassen und Landesbanken bloß nützlich oder sinnvoll erscheint.

1. Gewährleistungsfunktion a) Begriff und Bedeutung Die Gewährleistungsfunktion umschreibt die dauerhafte Gewähr der öffentlichrechtlichen Sparkassen dafür, daß Bank- und Finanzdienstleistungen der Bevölkerung und der Wirtschaft in hoher Qualität flächendeckend, und somit auch in strukturschwachen und ländlichen Gebieten, zur Verfügung gestellt werden. Dabei kommt der Versorgung aller Bevölkerungsschichten unabhängig von ihrem Einkommen oder Vermögen eine besondere Bedeutung zu. Grundlage dieser Aufgabenzuweisung ist die Auffassung, daß nur die öffentlichrechtlichen Sparkassen zu einem Engagement auch in wirtschaftlich weniger attraktiven Gebieten bereit seien, während sich die Wettbewerber auf finanziell lukrative Regionen und Kunden konzentrierten und in der Fläche nicht vertreten seien oder sich von dort zurückziehen würden 98. Eine Privatisierung der Sparkassen soll danach unweigerlich die Schließung zahlreicher angeblich unrentabler Zweigstellen zur Folge haben. Mögliche Aufkäufer der Sparkassen wären nämlich nur an Instituten in den Ballungszentren interessiert, die verbliebenen Sparkassen durch eine Schwächung des Verbundes auf Dauer nicht überlebensfähig. Dies würde wiederum bedeuten, daß breite Bevölkerungs- und Wirtschaftskreise, die als nicht ausreichend rentable Kunden eingestuft würden, von einem Zugang zur Versorgung mit Bankgeschäften abgeschnitten wären. Einziger 98 Vgl. Berndt, Holger, Sparkassen und Landesbanken sichern Wettbewerb in den Regionen, in: Sparkasse 2001, S. 64; Gröschel, Ulrich, Entwicklungstendenzen der Bankenstruktur in der Währungsunion, in: Sparkasse 1999, S.200 f.; Haasis, Heinrich, Zeitgemäße Interpretation des öffentlichen Auftrags, in: Sparkasse 1997, S. 75.

IV. Der öffentliche Auftrag

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Profiteur wären dann die Genossenschaftsbanken, die in ländlichen Regionen damit praktisch ohne Wettbewerber agieren könnten 99. Zu untersuchen ist, ob die Auffassung zutreffend ist, daß nur die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute zu einem flächendeckenden Engagement und der Versorgung breiter Bevölkerungsschichten bereit sind, und ob sie diese Aufgabe auch angemessen ausfüllen. Anschließend muß hinterfragt werden, ob eine Privatisierung zwingend den Rückzug aus der Fläche und den Ausschluß bestimmter Kundengruppen von der Versorgung mit Bankdienstleistungen zur Folge hätte. b) Flächendeckende Versorgung der Bevölkerung Die Behauptung, nur die Sparkassen seien flächendeckend tätig, läßt sich problemlos widerlegen. So unterhalten die Volks- und Raiffeisenbanken ein ähnlich großes Zweigstellennetz wie die Sparkassen-Finanzgruppe und dies auch ohne Verpflichtung durch einen öffentlichen Auftrag. Diese angebliche „Last“ nehmen sie auch nicht nur zwecks Pflicht zur Förderung ihrer Mitglieder auf sich, die nunmal überwiegend im ländlichen Raum ansässig sind. Vielmehr werden mit diesen Zweigstellen Gewinne erzielt, ohne die eine Förderung der Mitglieder auf Dauer gar nicht möglich wäre. Damit wird auch das Argument widerlegt, ein dichtes Filialnetz sei nicht profitabel zu betreiben. Im übrigen erzielen auch die kleineren Sparkassen, die ausschließlich im ländlichen Raum tätig sind, durchaus Gewinne. Neben Sparkassen und Genossenschaftsbanken ist auch die Postbank flächendekkend vertreten, wobei zugegebenerweise eine besondere Situation durch die Nutzungsmöglichkeit der Postdienstfilialen als Bankschalter gegeben ist. Die Großbanken unterhalten kein ähnlich flächendeckendes Filialnetz wie Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Daraus wird geschlußfolgert, daß sie die ländlichen Märkte für unattraktiv hielten. Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, daß die Großbanken sich nicht mangels Interesse gegen einen Einstieg in derartige Märkte entscheiden, sondern aus betriebswirtschaftlichen Gründen. Sparkassen und Genossenschaftsbanken nehmen hier aus historischen Gründen eine marktbeherrschende Stellung ein. Der Markteintritt durch eigenes Wachstum dürfte gegen eine solche Übermacht äußerst schwierig verlaufen und nur mit erheblichem finanziellen Aufwand zu bewerkstelligen sein. Gerade daher dürften die Großbanken an einer Übernahme der Sparkassen mitsamt ihres dichten Niederlassungsnetzes interessiert sein. Trotz ihres öffentlichen Auftrages, eine flächendeckende Versorgung mit Bankdienstleistungen zu gewährleisten, schrecken auch die Sparkassen nicht davor zurück, unrentable Zweigstellen zu schließen. So plant fast die Hälfte der Sparkassen, 99 Vgl. Gröschel, Ulrich, Wettbewerbspolitische Aspekte einer Privatisierung von Sparkassen, in: Sparkasse 1992, S. 525.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Filialen aufzulösen oder zusammenzulegen 100. Begründet wird dies mit einem geänderten Nutzerverhalten und dem Zwang zur Wirtschaftlichkeit. Zutreffend ist, daß neue Vertriebswege wie Telefon und Internet den persönlichen Kontakt zwischen Bank und Kunde vielfach überflüssig machen. Wenig frequentierte Filialen werden daher durch Selbstbedienungszonen ersetzt oder komplett geschlossen 101. Auch ohne zwingende Gewinnerzielungsabsicht kann es sich eine Sparkasse auf Dauer nicht leisten, verlustbringende Zweigstellen zu subventionieren. Allerdings müssten für Sparkassen dabei strengere Kriterien als für ihre Wettbewerber angelegt werden, wenn sie denn tatsächlich einem derartigen öffentlichen Auftrag unterliegen wollten. Denn mit der Filialschließung besteht auch die Gefahr, gewisse Bevölkerungskreise wie vor allem ältere Menschen vom Zugang zu Bankdienstleistungen abzukoppeln, was wohl kaum mit der Gewährleistungsfunktion zu vereinbaren wäre. Dennoch halten die Sparkassen an der Verkleinerung ihres Zweigstellennetzes fest. Dabei verweisen sie mit dem Hinweis auf die fehlende Rentabilität auf die gleichen Gründe wie die privaten Banken und berauben sich in der Privatisierungsdiskussion letztlich ihres eigenen Argumentes. Verhalten sie sich nämlich nicht anders als die private Konkurrenz, so ist ihr Verweis auf die Gewährleistungsfunktion wertlos. c) Die Versorgung aller Bevölkerungsgruppen aa) Allgemein Sparkasse sehen sich als die Bank für Jedermann102. Zutreffend ist, daß die Sparkassen gerade deshalb errichtet wurden, da die privaten Banken kein Interesse an einer Geschäftsbeziehung mit den breiten Bevölkerungsschichten hatten. Die Sparkassen verweisen auf ihre Geschäftstätigkeit mit scheinbar unrentablen Kunden wie den Kleinstsparern. Dabei entstünden ihnen hohe Kosten, die die daraus zu erzielenden Gewinne weit überstiegen 103. Allerdings sind auch in diesem Bereich die Genossenschaftsinstitute und die Postbank in einem ganz erheblichen Um100 Vgl. Boehringer, Simone, Wenn die Bank die Filialen optimiert, in: Süddeutsche Zeitung vom 3. November 2004. Jedes Jahr werden ca. 500 Geschäftsstellen der Sparkassen geschlossen; vgl. Gries, Lothar, Krise trifft auch die Sparkassen, in: Süddeutsche Zeitung vom 13. März 2003. 101 So hat die Stadtsparkasse München 2003 neun der 117 Filialen in reine Selbstbedienungszonen umgebaut, 2004 folgten weitere 18 Filialen; vgl. Haas, Marianne E., Interview mit Harald Strötgen „Die Zeiten voller Futtertöpfe sind vorbei“, in: Süddeutsche Zeitung vom 27. August 2003. 102 Vgl. Berndt, Holger, Sparkassen und Landesbanken sichern Wettbewerb in den Regionen, in: Sparkasse 2001, S. 64; Hoffmann, Hajo, Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute aus regional- und kommunalpolitischer Sicht, S.517 f.; Mang, Thomas, Sparkassen stärken den Bürgersinn, in: Sparkasse 2000, S. 482. 103 Vgl. Gerlach, Rolf, Strukturelle Grundlagen der Sparkassenarbeit, in: Sparkasse 1999, S. 310.

IV. Der öffentliche Auftrag

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fang tätig. Zudem wird bei einer solch isolierten Betrachtung des Spargeschäfts außer Acht gelassen, daß die wenigsten Kunden wohl nur ein Sparkonto bei der Sparkasse unterhalten. Vielfach entsteht über den Einstieg des Sparkontos eine umfassende Geschäftsbeziehung, so daß über das sogenannte cross-selling der Verkauf weiterer gewinnbringender Produkte möglich ist. Kritik findet auch der Vorgang des Kleinstsparens selbst. Wenn die Kosten des Kapitalsammelns den Nutzen überstiegen, so sei es volkswirtschaftlich unsinnig, überhaupt Kleinbeträge einzusammeln. Denn letztendlich würde so nur Geld vernichtet 104. Allerdings wird auch hierbei vergessen, daß das Sparkonto oftmals nur Einstiegsprodukt ist und die Sparkassen nicht ihren gesamten Apparat und ihr flächendeckendes Netz nur zwecks Einsammeln von Kleinstbeträgen aufrechterhalten. Aber nicht nur die Genossenschaftsbanken und die Postbank sind im Geschäft mit Normalkunden tätig. Im heutigen Marktgeschehen betrachten mittlerweile auch die privaten Banken und hier insbesondere die Großbanken das Massengeschäft als äußerst lukrativ und versuchen sich in diesem Bereich zu verstärken. Vielfach ist dabei sogar von einem ihrer Kerngeschäfte die Rede. So hat sich in den letzten Jahrzehnten die Tätigkeit von Privatbanken und Sparkassen im Privatkundengeschäft immer mehr aneinander angeglichen 105. Allerdings ist auch nicht zu verkennen, daß der Trend bei den privaten Bank zu einer stärkeren Selektierung innerhalb der Privatkunden geht. So werden finanzstärkere Kunden vielfach mit attraktiveren Angeboten versorgt, während gerade ärmere Kunden zwar nicht vom Geschäft ausgeschlossen, wohl aber mit höheren Kosten belastet werden 106. Aber auch die Sparkassen gewähren sozial schwächeren Bevölkerungsgruppen, deren Unterstützung ja gerade ihr Auftrag ist, keine besseren Konditionen als den Normalkunden 107. Mit dem Verweis auf den Wettbewerb und der steuerlichen Gleichstellung mit den anderen Bankgruppen lehnen Sparkassenvertreter eine derartige Vorzugsbehandlung ab 108. Vergleicht man die Konditionen für bankübliche Dienstleistungen, so ergibt sich insgesamt keine Schlechterstellung der Kunden anderer Bankengruppen gegenüber 104 Vgl. Möschel, Wernhard, Die Privatisierung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Streit der Meinungen, in: Festschrift Fikentscher, S. 579. 105 So auch das BVerfG; vgl. BVerfGE 64, 229 (239); 75, 192 (199). 106 So bieten zahlreiche Privatbanken (u. a. die HypoVereinsbank, SEB, Postbank, Citibank) kostenlose Girokonten unter der Vorsaussetzung an, daß ein bestimmter Betrag bei dem Kreditinstitut angelegt wird oder ein monatlicher Mindestbetrag auf dem Girokonto eingeht. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist das Girokonto nur gegen Gebühr erhältlich. Die Citibank geht sogar so weit, daß sie den Zinssatz der Ratenkredite von der finanziellen Ausstattung des Kunden abhängig macht. 107 Oellerking/Holzgrabe fordern eine solche Konditionengestaltung unter Berücksichtigung besonderer Lebensnotlagen; vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 51. 108 Vgl. Geiger, Helmut, Der Geldwertstabilität verpflichtet, S. 167; Zügel, Walther, Sparkassen zwischen Marktorientierung und öffentlichem Auftrag, in: Sparkasse 1985, S. 19.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

den Sparkassenkunden 109. Auch bei zahlreichen Gerichtsentscheidungen zum Verbraucherschutz taten sich die Sparkassen keineswegs besonders positiv hervor 110.

bb) Kontrahierungszwang Ausfluß der Gewährleistungsfunktion ist auch der Kontrahierungszwang. Danach sind die Sparkassen verpflichtet, allen Bevölkerungskreisen das Führen eines Girokontos auf Guthabenbasis zu ermöglichen und Spareinlagen selbst in geringster Höhe anzunehmen 111. Eine dementsprechende Regelung findet sich in mehreren Sparkassenverordnungen 112. Aber auch die Sparkassen in den übrigen Ländern unterliegen aufgrund ihres öffentlichen Auftrages dem Kontrahierungszwang. Er ist Ausdruck der Daseinsvorsorge, mit der die allgemeine Versorgung der Bevölkerung mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sichergestellt und so erst die Teilnahme am Wirtschaftsleben ermöglicht wird 113. Dagegen unterliegen die privatrechtlichen Kreditinstitute keinem gesetzlichen Kontrahierungszwang 114. Aufgrund der Vertragsfreiheit können sie einen Geschäftsabschluß ohne weiteres ablehnen. Allerdings hat der Zentrale Kreditausschuß 1995 eine Empfehlung für die Banken herausgegeben, allen Bürgern die Eröffnung eines Girokontos zu ermöglichen 115. Der überwiegende Teil der im breiten Privatkundengeschäft tätigen Institute folgt zumindest formell dieser Empfehlung.

109 Zu diesem Ergebnis kommt eine Untersuchung der Unternehmensberatung Cap Gemini; vgl. Böschen, Mark, Öffentliche Banken genau so teuer wie die private Konkurrenz, in: Financial Times Deutschland vom 7. April 2004. Da die Sparkassen aufgrund ihrer rechtlichen Selbständigkeit auch unabhängig voneinander ihre Preise gestalten, findet sich je nach Region mal eine Sparkasse und mal ein anderes Institut, das als besonders günstig zu beurteilen ist. Gerade was das für den Normalkunden so bedeutende Girokonto angeht, gelten die Sparkassen nicht als besonders günstig. Diesen Ruf haben sich vielmehr die Genossenschaftsbanken erworben, die mit Sonderkonditionen für Mitglieder und teilweise sogar kostenlosen Girokonten werben. 110 Dies gilt zum Beispiel für Wertstellungen, Entgeltberechnungen bei Ein- und Auszahlungen auf das eigene Konto oder Depotüberträgen; vgl. o.V., Depotübertrag darf nichts kosten, in: Süddeutsche Zeitung vom 1. Dezember 2004. 111 In anderen Bereichen wie der Kreditvergabe gilt kein Zwang zum Geschäftsabschluß; vgl. Grüneklee, Stefan, Der Kontrahierungszwang für Girokonten bei Banken und Sparkassen, S. 106 ff. 112 Siehe § 5 SpkO Bayern; § 5 SpkVO NRW; § 4 SpkVO Brandenburg; § 5 SpkVO MeckVp; § 5 SpkVO Sachsen; § 5 SpkVO Sa-Ah; § 12 SpkVO Thüringen. In Rheinland-Pfalz wurde die Regelung mit der Auflösung der Sparkassenverordnung in das Sparkassengesetz übernommen; siehe § 2 Abs. 3 und 4 SpkG Rh-Pf. 113 Vgl. Günnewig, Zum Kontrahierungszwang beim Sparkassen-Girokonto, in: ZIP 1992, S. 1670. 114 Eine gesetzliche Verpflichtung bestand bis 1994 ebenfalls bei der Postsparkasse, wurde aber mit der Privatisierung der Deutschen Post aufgehoben. 115 Vgl. Steuer, Stephan, Girokonto für jedermann, in: WM 1998, S. 439 f.

IV. Der öffentliche Auftrag

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Tatsächlich ist auch bei den Sparkassen der Kontrahierungszwang mit zahlreichen Ausnahmen versehen, so daß in vielen Fällen die Eröffnung eines Girokontos abgelehnt werden kann. Dazu gehört beispielsweise der Mißbrauch und das umsatzoder guthabenlose Führen des Kontos 116. Wohlfahrtsverbände kritisieren, daß die Sparkassen zu häufig von diesen Ausnahmeregelungen Gebrauch machen 117. Gefordert wird von Verbraucherverbänden eine gesetzliche Verpflichtung für alle Kreditinstitute 118. Dies würde auch Wettbewerbsverzerrungen durch die einseitige Belastung einer Bankengruppe vermeiden helfen. d) Die Versorgung der Wirtschaft Die Gewährleistungsfunktion umfaßt auch die ausreichende Versorgung der Wirtschaft mit Krediten und Finanzprodukten. Die Sparkassen verweisen dabei auf ihre starke Stellung im Geschäft mit dem Mittelstand und sehen dies als Beleg ihrer Aufgabenerfüllung 119. Kritiker verweisen darauf, daß der hohe Marktanteil der Sparkassen in diesem Geschäft vor allem historische Ursachen hat. Die Wettbewerber seien durchaus bereit, sich hier zu engagieren, sofern sie nur die Chance dazu hätten 120. Die spezielle Förderung des Mittelstandes beruhe zudem nicht auf eigener Initiative der Sparkassen, sondern sei Ausfluß der zahlreichen Förderprogramme der öffentlichen Hand 121. Daß ein Großteil der staatlichen Förderprogramme über die Sparkassen vertrieben würde, sei lediglich Ausdruck der Hausbankfunktion der Sparkassen für ihre Träger 122. Zudem bedeute der Verweis der Sparkassen auf das Mittelstandsgeschäft, daß sie letztendlich fast die komplette Unternehmerschaft mit 116 § 5 Abs. 3 SpkO Bayern und § 2 Abs. 4 SpkG Rh-Pf beschränken sich auf eine bloße Unzumutbarkeitsregelung ohne Nennung bestimmter Tatbestände. Derartige Gründe können u. a. die Störung des Geschäftsbetriebes oder der tätliche Angriff auf Mitarbeiter sein. Eine negative Schufa-Auskunft soll jedoch nicht ausreichen; vgl. Bacher, Manfred/Wichmann, Ralph, Sparkassen und ihre Identität: Verantwortung in der Gesellschaft und Region, S. 134 ff. 117 Vgl. Gleske, Christoph L., Wettbewerb öffentlicher und privater Kreditinstitute in Deutschland: Rechtsgrundlagen und Rechtsentwicklungen, S. 79 mwN; Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 48. So soll es auch in München über 5.000 Bürger geben, die kein Girokonto erhalten; vgl. o.V., Rund 5.300 Müchner bekommen kein Konto, in: Süddeutsche Zeitung vom 22. Juni 2004. 118 Solche Verschärfungen lehnt aber auch die Sparkassengruppe ab; vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 48. 119 Vgl. Fischer, Reinfrid, Sparkassenstruktur und Privatisierung, in: Sparkasse 1992, S.568; Hoppenstedt, Dietrich H., Sparkassen-Finanzgruppe bietet starke Leistungen für alle, in: Sparkasse 2001, S. 260. 120 Vgl. Möschel, Wernhard, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 150 f. 121 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 37. 122 Vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 255 f.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Krediten zu versorgen hätten, da je nach Definition ca. 99 % aller Unternehmen dem Mittelstand zuzurechnen wären 123. Allerdings wird in den letzten Jahren gerade den Großbanken ein fehlendes Engagement im Geschäft mit dem Mittelstand nicht nur von der Sparkassenseite vorgeworfen 124. Die Großbanken widersprechen diesem und sehen die Mittelstandsbetreuung als eines ihrer Kerngeschäfte 125. In der Kritik befinden sich auch die Sparkassen 126. Zumindest die ebenfalls in diesem Bereich sehr erfolgreichen Genossenschaftsbanken, für die das Kreditgeschäft mit kleinen und mittleren Unternehmen sowie dem Handwerk seit jeher einer der wichtigsten Geschäftsbereiche ist, zeigen, daß es nicht auf den öffentlich-rechtlichen Status ankommt 127. Auch die Tatsache, daß die weitaus meisten Unternehmen mehrere Bankverbindungen unterhalten, spricht gegen die Unersetzbarkeit der öffentlich-rechtlichen Banken. Die typische Hausbankverbindung mit der Fixierung auf einen Bankpartner hat in ihrer Bedeutung stark abgenommen. Privatisierungsgegner sprechen den Sparkassen aufgrund ihrer Kenntnis der lokalen Märkte und der unternehmerischen Entscheidung vor Ort die Fähigkeit zur „besseren“ Kreditvergabe zu 128. Diese Fähigkeit soll mit einer Übernahme durch die Großbanken zu Lasten der regionalen Wirtschaft verloren gehen. Dabei wird außer Acht gelassen, daß die örtlichen Sparkassen ab einer bestimmten Kreditgröße auf die Mitwirkung ihrer Landesbanken angewiesen sind, so daß es auch hier eine weitere Prüfung und Entscheidung fernab des lokalen Marktes gibt. Auch die zuneh123 Zum gewerblichen Mittelstand sollen laut Institut für Mittelstandsforschung Unternehmen mit bis zu 500 Beschäftigten und 50Mio. Euro Umsatz gehören. Für die Europäische Union gelten als kleine und mittlere Unternehmen Betriebe mit bis zu 250 Beschäftigten und einem Jahresumsatz bis maximal 50 Mio. Euro. 124 Vgl. o.V., Schelte für private Geldinstitute, in: Süddeutsche Zeitung vom 17. März 2004; Schröder, Gustav Adolf, Sparkassen gleich Universalbanken?, S. 92. 125 So will die Deutsche Bank mit einem speziellen Deutschland-Team für das Firmenkundengeschäft nicht nur die Großkunden besser betreuen, sondern auch kleineren mittelständischen Betrieben einen besseren Zugang zum weltweiten Netzwerk der Bank ermöglichen; vgl. Gries, Lothar, Deutsche Bank sucht Kundennähe, in: Süddeutsche Zeitung vom 2. November 2004. Auch die Commerzbank unterhält ein eigenes Ressort auf Vorstandsebene, das sich um kleinere und mittlere Firmen kümmern soll. Davon verspricht man sich im Kampf um Mittelstandskunden eine Profilverbesserung; vgl. Einecke, Helga, Commerzbank frischt das Management auf, in: Süddeutsche Zeitung vom 9. November 2004. 126 Vgl. o.V., Sparkassen verteidigen ihre Kreditpolitik, in: Handelsblatt vom 25. November 2004. 127 Vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 59 f. 128 Vgl. Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 166; Schrumpf, Heinz/Müller, Beate, Sparkassen und Regionalentwicklung, S. 25; Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 87.

IV. Der öffentliche Auftrag

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mend standardisiertere Kreditabwicklung bei allen Institutsgruppen und die strikteren Prüfungsregelungen durch die neuen Eigenkapitalvorschriften schränken die Möglichkeiten zur individuellen Kreditvergabe stark ein 129. Zudem spielt die klassische Kreditvergabe zunehmend eine geringere Rolle. Andere Möglichkeiten sowohl der Fremd- als auch Eigenfinanzierung gewinnen an Bedeutung. Dies sind aber Geschäftsbereiche, in denen gerade die Privatbanken auf ihre langjährige Erfahrung und Expertise verweisen können. Desweiteren müssten die Sparkassen nicht zwingend von Großbanken mit einer zentralistischen Unternehmenssteuerung übernommen werden. Und selbst wenn dies der Fall wäre, so erfolgte die Übernahme doch gerade, um das Geschäft vor Ort zu erschließen, so daß auch weiterhin ein Interesse an der Kreditvergabe bestünde. Die Sorge, daß es bei einer Privatisierung zu einer Versorgungslücke im Kreditbereich kommen könnte, erscheint daher unbegründet. e) Folge der Privatisierung Der Sorge um die mögliche Reduzierung der Filialen wird teilweise einfach entgegengesetzt, daß Deutschland als overbanked gelte und somit eine geringere Zahl von Bankstellen problemlos zu verkraften sei 130. Zutreffend ist, daß im internationalen Vergleich den Bundesbürgern weit überdurchschnittlich viele Bankfilialen zur Verfügung stehen 131. Gegner dieser Argumentation bringen hervor, daß das Abstellen allein auf die hohe Bankendichte in ganz Deutschland wenig aussagekräftig sei 132. Gerade mit Blick auf die Sparkassen müßte man auf die lokalen Märkte abstellen, an denen sich oft nur wenige Wettbewerber befänden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Denn im ländlichen Raum stehen sich in der Regel am Markt nur Genossenschaftsbanken und Sparkassen und mit Einschränkungen die Postbank gegenüber. Der extrem hohe Wettbewerb, wie er in den Großstädten existiert, findet hier gerade nicht statt. Angeführt wird auch, daß der Betrieb einer großen Zahl von Filialen für die Kunden nicht zwingend nur Vorteile mit sich bringen muß 133. Ein dichtes Niederlas129 Auf der anderen Seite ermöglicht gerade der Einsatz moderner Technik auch die kostendeckende Vergabe kleinerer Kreditbeträge, was insbesondere den Kunden der Sparkassen zugute kommen dürfte. 130 Vgl. Möschel, Wernhard, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 126; Schuster, Leo, Rechtsformüberlegungen im Widerstreit der ökonomischen und politischen Vernunft, in: Sparkasse 1995, S. 425. 131 So versorgt in Deutschland eine Bankstelle nur 1.500 Personen, in Schweden und Frankreich sind es dagegen 2.300 und in den USA sogar 3.500 Einwohner; vgl. Bundesverband deutscher Banken, Banken 2002, S. 70. 132 Vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 41 ff. 133 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 203.

15 Staats

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

sungsnetz bedeute für die Kreditinstitute hohe Kosten, die letztlich an die Kunden weitergegeben würden. Einer solch fragwürdigen Argumentation bedarf es aber nicht, wenn man davon ausgehen kann, daß der Abbau von Zweigstellen nicht logische Konsequenz einer Privatisierung ist. Denn daß der Betrieb eines umfangreichen ländlichen Zweigstellennetzes nicht unbedingt unrentabel sein muß, beweisen gerade die Geschäftsergebnisse zahlreicher kleinerer Sparkassen und der Genossenschaftsbanken. Zudem sichert vor allem die starke Marktdurchdringung mit den zahlreichen Filialen den Zugang zu einem großen Kundenstamm. Und gerade an der im Vergleich zu den privaten Banken extrem hohen Kundenzahl dürften etwaige die Sparkassen übernehmende Banken ein besonderes Interesse haben 134. Um diese Kunden aber ausreichend zu versorgen und ihre Abwanderung zu verhindern, wird eine umfangreiche Reduzierung der Filialen nicht durchführbar sein135. Selbst wenn ein vorrangiges Interesse an der Übernahme von Sparkassen in Ballungszentren bestünde, müßte dies für die kleineren Sparkassen im ländlichen Raum nicht das „Aus“ bedeuten. So arbeiten solche Institute schon jetzt profitabel. Daran muß sich nichts ändern, selbst wenn der Verbund in seiner bisherigen Form nicht aufrechtzuerhalten wäre. Zwar sind die kleineren Sparkassen stärker auf die Zusammenarbeit innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe angewiesen als die Großsparkassen. Sie könnten die bisher bezogenen Leistungen aber weiterhin am Markt einkaufen. Denkbar wäre es, dafür die privatisierten Landesbanken in Anspruch zu nehmen oder auch andere Institute wie die in diesem Geschäft erfahrene DZ Bank. Auch andere Banken bedienen sich für zahlreiche Aufgaben wie beispielsweise den Zahlungsverkehr anderer darauf spezialisierter Institute. Diesen Trend könnten sich auch die Sparkassen zu Nutze machen, wobei ihnen die Inanspruchnahme von Anbietern außerhalb des klassischen Verbundes auch Chancen eröffnen könnte (denkbar wäre eine attraktivere Konditionengestaltung). Außerdem könnten sich die kleineren Sparkassen untereinander zusammenschließen und so starke Regionalbanken bilden. f) Ergebnis Der Staat hat berechtigterweise ein Interesse daran, daß Bevölkerung und Wirtschaft ein leistungsfähiges Angebot an Bank- und Finanzdienstleistungen zur Verfügung gestellt wird. Dafür braucht es aber keine öffentlich-rechtlichen Sparkassen. Zum einen stehen bereits jetzt mit den Genossenschaftsbanken ausreichend Institute 134 Vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 255. 135 Dies verdeutlicht auch die Strategie der Commerzbank bei der Übernahme der SchmidtBank. Die Filialen der ehemaligen SchmidtBank, die sich vor allem im ländlichen Raum befanden, wurden gerade nicht geschlossen, sondern als Commerzbank-Filialen weitergeführt.

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zur Verfügung, die eine flächendeckende Versorgung sicherstellen. Zum anderen ist eine Privatisierung der Sparkassen nicht mit einem Rückzug aus der Fläche oder der Abkoppelung bestimmter Kundengruppen gleichzusetzen. Gravierend ist auch, daß sich die Geschäftstätigkeit der Sparkassen weitestgehend nicht von der ihrer privaten Konkurrenz unterscheidet. Für die Ausrichtung des Filialnetzes ist die zu erzielende Rentabilität von entscheidender Bedeutung. Aus diesem Grund wird auch eine Besserstellung der Kunden abgelehnt. Wenn sich die Sparkassen aber nicht mehr von den Wettbewerbern unterscheiden, können sie sich auch nicht auf ihre besondere Stellung aufgrund des öffentlichen Auftrages berufen. Zur Gewährleistungsfunktion wird auch das Vorhalten von Kapazitäten gerechnet. Danach sollen die Sparkassen ihre Daseinsberechtigung auch dann behalten, wenn sie zwar derzeit nicht für die ausreichende Versorgung mit Finanzdienstleistungen erfoderlich seien. Denn wirtschaftliche Veränderungen könnten eine derartiges Bedürfnis wiederaufleben lassen. Dann wäre es aber auf jeden Fall einfacher, funktionierende Institute wären bereits am Markt tätig und könnten unkompliziert zur Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben verpflichtet werden, als daß die öffentliche Hand derartige Strukturen erst schaffen müßte 136. Mit dieser Argumentation wäre eine Privatisierung aber quasi unmöglich. Allein die Vorhaltefunktion kann daher nicht ausreichend sein. 2. Förderfunktion a) Begriff und Bedeutung Die Sparkassengesetze schreiben den Sparkassen die Aufgabe zu, die Vermögensbildung und den Sparsinn der Bevölkerung zu fördern. Die Sparkassen werden diesem nach eigener Auffassung gerecht, indem sie allen Bevölkerungsschichten ein breites Angebot an Sparprodukten zur Verfügung stellen sowie Aufklärung, Beratung und Informationen in Fragen der Geldanlage leisten137. Zudem betonen sie, daß sie ihren Kunden eine besondere Sicherheit für die Geldanlage bieten würden. Sparen und Vermögensbildung haben eine große Bedeutung für den Einzelnen und für die Gesellschaft insgesamt. Dem Individuum dient es zur Versorgung in Notfällen und im Alter und entlastet so den Staat. Die angelegten Gelder fließen als Kredite in den Finanzkreislauf zurück und stützen so das Wirtschaftswachstum. Da136 Vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 83. 137 Vgl. Ellgering, Ingo, Gemeinwirtschaftliche Aspekte heutiger Sparkassenarbeit, in: Sparkasse 1997, S. 507; Haasis, Heinrich, Zeitgemäße Interpretation des öffentlichen Auftrags, in: Sparkasse 1997, S. 75; Mang, Thomas, Sparkassen stärken den Bürgersinn, in: Sparkasse 2000, S. 482.

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mit besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse am Sparen. Fraglich ist jedoch, ob es noch einer Förderung der Sparbereitschaft bedarf und wenn ja, ob dafür die Sparkassen erforderlich sind. Nach einer Auffassung ist die Förderung des Sparens und der Vermögensbildung grundsätzlich nicht mehr nötig 138. Der Sparsinn sei durch die gesellschaftliche Entwicklung in ausreichender Weise in der Bevölkerung verankert, was auch der hohe Geldvermögensbestand der privaten Haushalte und die Sparquote zeige. Wenn überhaupt, so komme eine derartige Funktion als allgemeine Erziehungsaufgabe den Familien und Schulen zu. Auch die Entscheidung der Bundesregierung, die staatliche Förderung von Sparverträgen bereits seit 1981 einzustellen, zeige, daß der Staat selbst von einer ausreichenden Spartätigkeit seiner Bevölkerung ausgehe. Wenn der Staat unbedingt den Sparsinn fördern wolle, so müsse er sich dafür nicht der Sparkassen bedienen. Sinnvoller sei es, ein für das Sparen günstiges Klima zu schaffen. Dazu gehöre insbesondere eine solide Haushaltspolitik. Dies ermögliche eine geringe Steuerlast, so daß ausreichend Geld zum Sparen vorhanden wäre. Nach anderer Auffassung zeige die hohe Verschuldung vieler Verbraucher, daß es durchaus noch Bedarf für eine Förderung des Sparsinns gebe. Auch die Bedeutung der privaten Altersvorsorge schaffe ein solches Bedürfnis 139. Zutreffend ist, daß die Erziehung der Bevökerung in Spar- und Geldangelegenheiten heute nur noch eine untergeordnete Rolle spielt. Dem ganz überwiegenden Teil der Bürger ist die Bedeutung des Sparens bewußt und er richtet sein Handeln auch danach aus. Für diese Gruppe ist es allein von Bedeutung, daß im Markt in ausreichendem Maße Sparprodukte angeboten werden. Dies ist bei allen Institutsgruppen der Fall; selbst die Großbanken nehmen kleinste Spareinlagen an. Dahinter verbirgt sich die Hoffnung auf weitere Geschäftsabschlüsse (cross-selling). Auch Versicherungen bieten umfangreiche Anlagemöglichkeiten an, von denen die Bundesbürger in großem Umfang Gebrauch machen 140. Insofern bedarf es eines speziellen Angebotes der Sparkassen nicht 141. 138 Vgl. Bacher, Manfred/Wichmann, Ralph, Sparkassen und ihre Identität: Verantwortung in der Gesellschaft und Region, S. 25 ff.; Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 20 ff.; Möschel, Wernhard, Die Privatisierung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Streit der Meinungen, in: Festschrift Fikentscher, S. 578; ders., Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 125. 139 Vgl. Neuberger, Doris/Schindler, Michael, Nutzen und Kosten des öffentlichen Auftrags bei Sparkassen und Landesbanken, S. 98 f. 140 Ob die Anlage in Kapitallebensversicherungen angesichts ihrer geringen Verzinsung und eingeschränkten Möglichkeit der vorzeitigen Rückzahlung sinnvoll ist, erscheint zumindest in dem getätigten Umfang eher zweifelhaft. 141 Das Argument, die Sparkassen würden mit der Annahme von Spareinlagen die Vermögensbildung fördern, erfährt auch deshalb Kritik, da aufgrund der geringen Verzinsung diese Anlageform nur einen Vorteil für die Kreditinstitute darstelle, während der Sparer inflationsbedingt Kapital vernichte; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 30. Dieser Vorwurf kann aber nicht allein gegen die Sparkassen gerichtet wer-

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Wenn man den Sinn der Sparerziehung zumindest für die Jugend nicht grundsätzlich verneinen will, so haben sich mittlerweile auch Genossenschafts- und Privatbanken der Gruppe der jungen Kunden angenommen und erbringen so einen ausreichenden Beitrag zu ihrer Wirtschafterziehung 142. Das Problem der überschuldeten Haushalte liegt vor allem an einer zu wenig restriktiven Kreditvergabe durch alle Institute einschließlich der Sparkassen. b) Sicherheit der Anlage Sparkassen unterscheiden sich gegenüber den Privatbanken auch nicht mehr in Bezug einer besonderen Sicherheit der Geldanlage. Die Sicherheit der Einlagen ist zutreffend von wichtigster Bedeutung. Sie schafft das nötige Vertrauen der Anleger und bewegt sie überhaupt dazu, ihr Geld den Banken zu überlassen. Allerdings läßt sich das Argument der besonders geschützten Anlage bei den Sparkassen nicht mehr aufrechterhalten. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung stehen vor ihrer Abschaffung; Regelungen der Bankenaufsicht und KWG-Vorschriften gelten unterschiedslos für alle Institutsgruppen. Sicherungssysteme zum Schutz der Kundeneinlagen unterhalten private und genossenschaftliche Banken in ähnlicher Weise wie die Sparkassengruppe. Bis auf wenige Ausnahmen (einige zumeist ausländische Banken sind in keinem speziellen Sicherungssystem vertreten und bieten so lediglich den Mindestschutz nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG), wonach 90 % der Einlage, maximal 20.000 Euro, pro Anleger geschützt sind) sind die Einlagen der Normalkunden praktisch voll gesichert 143. Auch der Gesetzgeber sieht keine besondere Stellung der Sparkassen mehr und hat die privaten Banken bezüglich der Mündelsicherheit gleichgestellt. c) Ergebnis Das Bestehen einer Förderfunktion ist abzulehnen. Für die Verfolgung eines derartigen Zweckes bedarf es nicht der öffentlich-rechtlichen Sparkassen. Dem Staat stehen in ausreichender Weise andere Mittel zur Verfügung, wenn er die Vermögensbildung und die Erziehung in Geldangelegenheiten tatsächlich fördern will. Das erforderliche Angebot an Sparprodukten gewährt zudem die gesamte Kreditwirtschaft, so daß es auch keiner öffentlich-rechtlichen Sparkassen bedarf. den. Zudem gibt es durchaus das Bestreben, den Kunden auch höherverzinste Anlageformen näherzubringen. 142 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 207. 143 Der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken sieht eine Absicherung für das Guthaben von Nichtbankengläubigern in einer Höhe von bis zu 30 % vom haftenden Eigenkapital des Kreditinstitutes vor. Dies bedeutet bei einer mittelgroßen Bank mit 100 Mio. Euro Eigenkapital, daß Sicht- und Spareinlagen jedes Privatkunden bis 30 Mio. Euro gesichert sind.

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3. Struktursicherungs- und -förderfunktion a) Begriff und Bedeutung Sparkassen sollen die Struktur der Wirtschaft in ihrem Trägergebiet sichern, fördern und entwickeln. Dazu gehen sie zahlreiche Engagements wie beispielweise in der Förderung kommunaler Entwicklungsprojekte oder der Errichtung von Technologie- und Gewerbeparks ein. Auch die Beratung und finanzielle Unterstützung von Existenzgründern spielt eine wichtige Rolle 144. Gleiches gilt für die Landesbanken, die sich mit ihren Investitionsbanken und Landesentwicklungsgesellschaften noch stärker der Strukturförderung verschrieben haben. Privatisierungsgegner befürchten, daß mit einer Entkommunalisierung der Sparkassen die Wahrnehmung dieser Aufgabe aus Renditegesichtspunkten wegfallen und somit strukturbedingte Standortnachteile auf Dauer zementiert würden145. Gegen die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch Sparkassen und Landesbanken wird zahlreiche Kritik angebracht. Danach sei Strukturpolitik Aufgabe von Landesund Bundesregierung, die sich dazu nicht im Wettbewerb stehender Spezialinstitute wie der KfW oder der landeseigenen Förderbanken bedienen könnten und sollten 146. Volkswirtschaftlich sei die Förderfunktion zudem äußerst kritisch zu beurteilen 147. Finanzielle Mittel sollten der ertragsstärksten Verwendung zugeführt werden, da sie so den größten Nutzen erzielen könnten. Gäbe es solche Verwendungsmöglichkeiten, so hätten auch die Privatbanken ein Interesse daran, Geld zur Verfügung zu stellen. Fehle es aber an einer derartigen Möglichkeit zur Kreditvergabe und werde die Sparkasse nur aus strukturpolitischen Erwägungen tätig, so würde das von ihr zur Verfügung gestellte Geld nicht den größtmöglichen Nutzen erzielen und durch den geringeren Ertrag entstünde ein volkswirtschaftlicher Verlust. Dieser ginge zu Lasten der übrigen Sparkassenkunden. Gerade der letzte Punkt verkennt die Aufgaben der Strukturpolitik. Ziel ist es, eine gewisse Angleichung in den Lebensverhälnissen zu erreichen. Dies ist aber nicht möglich, wenn Investitionen allein nach der größtmöglichen Rendite getätigt werden. Dies hätte eine wirtschaftliche Konzentration auf die Ballungszentren zur Folge. 144 Einen Überblick über die Struktursicherungsfunktion einschließlich des sozialen Engagements der Sparkassen-Finanzgruppe geben Schrumpf, Heinz/Müller, Beate, Die regionalpolitische Bedeutung der Sparkassen-Finanzgruppe, in: Sparkasse 2001, S.418 ff. 145 Rehm, Hannes, Öffentlich-rechtliche Sparkassen, Privatisierung, weil erfolgreich im Wettbewerb?, in: WM 1993, S. 139. 146 Vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 255; Möschel, Wernhard, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 128. 147 Vgl. Nippel, Peter, Eigenkapital, Eigenkapitalkosten und Gewinnverwendung öffentlichrechtlicher Kreditinstitute, in: ZBB 2000, S. 223.

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Allerdings führt dies auch zu dem Ergebnis, daß es Sache des Staates ist, bestimmte Wirtschaftsräume zu fördern. Fraglich ist, ob er sich dazu ausgerechnet der Sparkassen und Landesbanken bedienen sollte. Denn aus der Sruktursicherungsund -förderfunktion ergeben sich zahlreiche Schwierigkeiten. b) Vermischung mit der Geschäftsbanktätigkeit Problematisch ist, daß die Institute nicht nur Strukturaufgaben wahrnehmen, sondern auch als Universalbanken im Wettbewerb stehen. Dazu sind sie durch die Sparkassen- bzw. Landesbankgesetze ausdrücklich ermächtigt. Damit droht aber die Gefahr, daß sich eigentlich staatliche Aufgaben im Rahmen der Struktursicherung und -förderung und Geschäftsbanktätigkeit miteinander vermischen. Dies kann dann zu Lasten der privaten Wettbewerber gehen. Erschwert wird diese Situation dadurch, daß eine Abgrenzung zwischen der Wahrnehmung strukturerhaltender und -fördernder Maßnahmen und Eigeninteresse der Bank oft nur schwer möglich ist148. Dies gilt insbesondere für die Landesbanken mit ihrer Beteiligungspolitik. Fraglich ist aber, ob die Tätigkeit als Geschäftsbank durch den öffentlichen Auftrag legitimiert ist. In dieser Funktion agieren die Landesbanken nämlich rein erwerbswirtschaftlich, d. h. mit Gewinnerzielungsabsicht. Gehen die Landesbanken dabei Beteiligungen ein, so kann dies nicht durch den Auftrag zur Strukturförderung gerechtfertigt sein. Dies gilt vor allem für Beteiligungen außerhalb des eigenen Landes. Denn Struktursicherung und -förderung kann sich nur auf das eigene Land beziehen. Die Schwierigkeit bezüglich der Abgrenzung zwischen diesen Tätigkeiten spricht gegen eine Wahrnehmung von Strukturaufgaben durch die Sparkassen und Landesbanken. c) Bevorzugung der Sparkassen und Landesbanken Kritik findet auch der Vorgang an sich, den Sparkassen und Landesbanken vom Staat die Abwicklung des Fördergeschäftes zu übertragen 149. Die öffentlichen Banken sicherten sich damit zu Lasten der Wettbewerber zum einen eine stetige Ertragsquelle und zum anderen auch die Möglichkeit, Anschlußgeschäfte zu tätigen. Bemängelt wird dabei, daß sich der Staat bei der Abwicklung von Fördergeschäften einseitig der Sparkassenorganisation bediene 150. 148 So wurde bespielsweise die Beteiligung der WestLB an der Fluggesellschaft LTU stark kritisiert. Die WestLB selbst betonte jedoch, daß damit die drohende Abwanderung des Unternehmens aus Düsseldorf verhindert und somit im Landesinteresse gehandelt wurde; vgl. Neuber, Friedel, Der öffentliche Auftrag der Landesbanken, in: Sparkasse 1998, S. 102. 149 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 56 f. 150 Vgl. o.V., Wettbewerb in der Kreditwirtschaft IV – Kritische Untertöne der Genossen, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 307.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Sparkassen und Landesbanken verweisen dagegen auf die strikte Trennung des Fördergeschäfts vom Wettbewerbsgeschäft, so daß ihnen daraus kein Nutzen erwachse. Allerdings erscheint die Sorge, daß sich die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute auf diese Weise einen Wettbewerbsvorteil sichern, nicht gänzlich unbegründet. d) Ausdehnung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates Zudem wird eine ohnehin schon starke wirtschaftliche Tätigkeit des Staates durch das Gebaren der Sparkassen und Landesbanken noch weiter ausgedehnt. Vielfach gehen die Institute im Auftrag ihrer kommunalen Träger außerhalb des Finanzsektors Beteiligungen oder Neugründungen ein, so daß dadurch weitere Konkurrenz zur privaten Wirtschaftstätigkeit entsteht 151. Dadurch ergibt sich die inkonsequente Situation, daß sich Bund und Länder auf der einen Seite von ihren Beteiligungen trennen, dies aber durch Beteiligungen der von ihnen kontrollierten Banken und Sparkassen wieder kompensiert wird. Die öffentliche Hand sichert sich auf diesem intransparenten Wege Einfluß, der nur schwer durch die Öffentlichkeit und Parlamente zu kontrollieren ist. Zudem kommt es so zu einer Wirtschaftstätigkeit außerhalb der öffentlichen Haushalte, wodurch die Gefahr der Entstehung von Schattenhaushalten droht 152. e) Ergebnis Strukturpolitik ist sicherlich eine zulässige und wünschenswerte Aufgabenwahrnehmung des Staates. Es erscheint auch möglich, daß der Staat dazu Sparkassen und Landesbanken einsetzt. Konsequent wäre es aber, wenn er sich dazu eigenständiger Förderinstitute bedienen würde. Damit ließen sich alle Probleme vermeiden, die mit der Aufgabenerfüllung durch die Sparkassen und Landesbanken einhergehen. Daher sollten die Förderaufgaben aus den privatisierten Sparkassen und Landesbanken herausgelöst und von eigenständigen reinen Förderbanken betrieben werden 153. Für die Landesbanken bedeutet dies, daß die in sie eingebrachten landesei151 Als Beispiel führt der Kronberger Kreis die zahlreichen Gründungen regionaler Telefongesellschaften durch die Stadtwerke und Sparkassen an; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 26; Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, Wiesbaden 1994, S.53 f. 152 Vgl. Kirchhoff, Ulrich, Zielwandel bei öffentlichen Unternehmen, aufgezeigt am Beispiel der Banken des Bundes, S.204 ff.; Möschel, Wernhard, Teilprivatisierung der Landesbank Baden-Württemberg, in: WM 2001, S. 1011. 153 Vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S.52; Gärtner, Wolfram, Die Transparenz der Finanzbeziehungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, in: ZBB 1998, S.12 ff., der dies jedoch auf die Landesbanken beschränken will; Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesban-

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genen Förderinstitute wieder auszugliedern und zu verselbständigen sind 154. Für die Sparkassen ist dies kein möglicher Weg. Für eine Aufspaltung sind sie in der Regel zu klein. Sie sollten von den Kommunen aber von der Wahrnehmung dieser Aufgaben entbunden werden. Strukturpolitik könnte dann direkt von den Gemeinden ausgeübt werden. Gegner dieses Modells befürchten, daß solche reinen Förderbanken von der Verantwortung eines unternehmerischen Risikos befreit bürokratisch und ineffezient würden 155. Sie verkennen, daß auch Förderbanken letztlich wirtschaftlich arbeiten müssen. Das Beispiel der äußerst erfolgreichen KfW zeigt, daß dies möglich ist. Für die landeseigenen Förderbanken wäre der öffentlich-rechtliche Status in keinster Weise zu beanstanden, da sie tatsächlich und ausschließlich öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Bei den um diesen Geschäftsbereich erleichterten Sparkassen und Landesbanken müßte sich der Staat dagegen vollkommen zurückziehen. Anderenfalls ergäbe sich das Problem, daß die öffentliche Hand erwerbswirtschaftlich tätig wäre. f) Soziales Argument gegen Privatisierung Die soziale Funktion der Sparkassen und Landesbanken ist zwar nicht unmittelbarer Ausdruck ihrer Struktursicherungsfunktion. Da sie aber immer wieder als Argument gegen eine Privatisierung herangezogen wird, soll sie hier auch behandelt werden. Gegner der Privatisierung befürchten den Ausfall der Sparkassen als bedeutenden Wirtschaftsfaktor vor Ort sowie einen Sozialabbau zu Lasten von Beschäftigten und der Gesellschaft insgesamt. Dadurch würden für den Staat weitere Kosten entstehen, die bei einer Privatisierung zu berücksichtigen wären 156. Zutreffend ist, daß die ken/Girozentralen, S. 162; Monopolkommission, Dreizehntes Hauptgutachten 1998/1999, S. 80. Nach anderer Auffassung soll die Übernahme bestimmter öffentlicher Aufgaben durch private Banken ohne Bevorzugung bestimmter Institute erfolgen. Die Abwicklung staatlicher Förderprogramme biete den Banken die Chance, Anschlußgeschäfte mit den durch das Fördergeschäft gewonnenen Kunden zu tätigen. Daher bestünde auch ein hinreichendes Interesse der Kreditbranche an solchen Tätigkeiten. Die Durchführung könnte durch privatrechtliche Geschäftsbesorgungsverträge geregelt werden; vgl. Hedrich, Carl-Christoph, Die Privatisierung der Sparkassen: Ein Beitrag zu den institutionellen Problemen der Deregulierung, S. 319 f. So wird bei der Abwicklung von Fördergeschäft auch von einem „Privileg“ gesprochen; vgl. Sinn, Hans-Werner, Der Staat im Bankwesen: zur Rolle der Landesbanken in Deutschland, S. 66. 154 Vgl. Möschel, Wernhard, Die Privatisierung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Streit der Meinungen, in: Festschrift Fikentscher, S. 581. 155 Vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 80. 156 Vgl. Berndt, Holger, Sparkassen und Landesbanken sichern Wettbewerb in den Regionen, in: Sparkasse 2001, S. 64; Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Um-

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Sparkassen einen wichtigen Wirtschaftsfaktor als Nachfrager nach Investitionen, Arbeitgeber und Ausbilder sowie Steuerzahler darstellen 157. Durch ihr Engagement mit zahlreichen Stiftungen und Spenden spielen sie auch eine wichtige Rolle in der gesellschaftlichen Förderung 158. Dabei gilt jedoch, daß die Daseinsberechtigung der Sparkassen als öffentlichrechtliche Institute allein in der Erfüllung ihres öffentlichen Auftrages besteht. Daß damit unter anderem auch der Arbeitsmarkt entlastet wird, ist lediglich Nebeneffekt und kann als Argument gegen eine Privatisierung nicht herangezogen werden. Wohlfahrtsökonomische Argumente müssen außer Betracht bleiben. Sie können auch nicht der Strukturförderungsfunktion zugeordnet werden. Denn das Schaffen von Arbeitsplätzen und Tätigen von Investitionen ist logische Konsequenz jeder Wirtschaftstätigkeit. Sollte dies zugleich auch Rechtfertigung für die Betätigung sein, würde dies zu einem unzulässigen Zirkelschluß führen. Hingewiesen sei noch darauf, daß eine Privatisierung nicht zwingend zu einem radikalen Sozialabbau führen muß. Auch privatiserte Sparkassen und Landesbanken benötigen Personal. Sie werden weiterhin Investitionen tätigen und auch Steuern zahlen. Durch eine stärkere Gewinnorientierung könnte sich das Aufkommen der Ertragssteueren sogar erhöhen. Für die Beschäftigten können sich durch die Privatisierung auch Vorteile ergeben. Dies betrifft vor allem die leistungsgerechtere Bezahlung. Öffentlich-rechtliche Sparkassen entlohnen ihre Angestellten nach dem Bundesangestelltentarif (BAT). Dagegen wird der für die Privatbanken geltende Tarifvertrag nominell als höher eingeschätzt und ist von seinem System her stärker leistungsbezogen. Die Sparkassen hätten damit zudem bessere Chancen im Wettbewerb um qualifizierte Kräfte 159. Würden die Institute in Aktiengesellschaften umgewandelt, bestünde für die Angestellten die Möglichkeit der direkten Beteiligung durch den Erwerb von Belegschaftsaktien. Ein Instrument, mit dem Identifizierung mit dem Unternehmen und wirtschaftliches Denken gefördert werden können. Arbeitnehmer, die zugleich Gesellschafter sind, haben ein größeres Interesse an der Sicherung und Rentabilität ihres Institutes. feld und Perspektiven; Görgmeier, Dietmar, Möglichkeiten und Grenzen der Enstaatlichung öffentlicher Aufgaben, in: DÖV 1977, S. 358; Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 46 ff. 157 Allerdings sind Arbeitnehmer auch bei den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten nicht vor betriebsbedingten Kündigungen geschützt. So hat die LBBW bekanntgegeben, daß der erforderliche Personalabbau zur Not auch auf diese Weise volllzogen werde; vgl. o.V., LBBW plant mit der neuen Tochter BW-Bank, in: Süddeutsche Zeitung vom 5. September 2003; o.V., LBBW will 1.500 Stellen streichen, in: Süddeutsche Zeitung vom 10. Februar 2004. 158 Den Versuch, das soziale Engagement finanziell zu bewerten, macht Reinelt, Iris, Der Beitrag der Sparkassen zum kommunalen Gemeinwohl, S. 146 ff. 159 Vgl. Vonderheid, Ulrich, Grenzen der Privatisierung von Sparkassen, in: ZögU 1991, S. 274.

IV. Der öffentliche Auftrag

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4. Funktion als Hausbank der Kommunen und Länder a) Begriff und Bedeutung Die von den Gemeinden errichteten Sparkassen und von den Ländern mitgetragenen Landsbanken fungieren als natürliche Hausbanken der Kommunen und Länder. Sie wickeln für sie den Zahlungsverkehr und das Fördergeschäft ab, stellen Kredite zur Verfügung und bieten Möglichkeiten zur Geldanlage. Dazu kommt die umfassende Beratung in finanziellen Angelegenheiten und die Informationsgewinnung über den Markt, die für wirtschaftspolitische Entscheidungen von Bedeutung sein kann 160. Zu untersuchen ist, ob dies eine angemessene Stellung der Kreditinstitute ist, die durch den öffentlichen Auftrag legitimiert ist oder ob darin eine nicht hinzunehmende Bevorzugung besteht, die den Wettbewerb verzerrt. Vorteil der Hausbankfunktion für die öffentlich-rechtlichen Institute soll sein, daß sie damit einen festen und potenten Kreis von Stammkunden haben 161. Der Staat als äußerst bedeutsamer Bankkunde sei aber aus wettbewerbspolitischen Gründen zu einem neutralen Verhalten am Bankenmarkt gehalten. Jedes Kreditinstitut müsse die Chance haben, unter gleichen Bedingungen ins Geschäft zu kommen. Daß auch bestimmte Kreise der Wirtschaft bevorzugt mit bestimmten Bankengruppen zusammenarbeiten, sei kein Grund für die Bevorzugung der öffentlich-rechtlichen Institute durch den Staat. Denn an den Staat seien nunmal strengere Anforderungen zu stellen als an die private Wirtschaft. Auch das Argument, daß gerade auf Landesebene die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute auch deshalb errichtet wurden, da die privaten Institute nicht immer in der Lage oder willens waren, die Finanzgeschäfte der öffentlichen Hand vollumfänglich zu betreiben, wird nicht gelten gelassen. Dies sei ein historischer Sachverhalt, der auf die heutige Situation nicht mehr zutreffe. Auch die privaten Banken seien in der Lage und daran interessiert, spezielle Finanzprodukte für den Staat anzubieten162. Die Ansicht, die öffentlich-rechtlichen Institute seien die geborenen Hausbanken des Staates, beinhalte eine unhaltbare Verquickung von hoheitlichen Aufgaben und wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Banken. Die enge Verbindung mache die strikte Beachtung der Wettbewerbsneutralität durch den Staat nicht überflüssig, sondern verpflichte ihn geradewegs dazu 163. 160 Vgl. Thode, Bernd, Der öffentliche Auftrag der Landesbanken, in: ZgesKreditwesen 1994, S. 177, der von der „Informationsfunktion“ spricht. 161 Vgl. Meyer-Köster, Jürgen, Die Sonderstellung der Sparkassen im Wettbewerb, S. 174 ff. 162 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 150 f. 163 Vgl. Gleske, Christoph L., Wettbewerb öffentlicher und privater Kreditinstitute in Deutschland: Rechtsgrundlagen und Rechtsentwicklungen, S. 220 mwN; Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XVII; Meyer-Köster, Jürgen, Die Sonderstellung der Sparkassen im Wettbewerb, S. 180.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Auch die Wettbewerbsenquête hat festgestellt, daß es „mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht länger vereinbar ist, wenn insbesondere größere finanzkräftige Gebietskörperschaften ausschließlich oder im wesentlichen nur mit bestimmten öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten zusammenarbeiten“164. Die enge Verbindung zwischen Staat und den öffentlich-rechtlichen Banken schaffe zudem die Gefahr, daß der öffentlichen Hand Sonderkonditionen eingeräumt würden, was ordnungpolitisch bedenklich erscheine 165. Zudem ginge dies zu Lasten der übrigen Kunden und aufgrund eines verringerten Gewinnes auch der Institutsträger 166. Zudem sei es auch den Kommunen aufgrund ihrer Verpflichtung zu Haushaltssparsamkeit verboten, unabhängig von den Konditionen nur bei Sparkassen und Landesbanken Finanzdienstleistungen nachzufragen 167. Der Kritik ist uneingeschränkt zuzustimmen. Insbesondere die gebotene Neutralität der öffentlichen Hand wiegt schwer. Der Staat ist nun einmal kein normaler Wirtschaftsteilnehmer, der sich seine Vertragspartner frei wählen kann. Aber auch aus Eigeninteresse sollte er nicht ohne weiteres auf einen bestimmten Anbieter zurückgreifen. Daß nur die Landesbanken und Sparkassen in der Lage sein sollen, den Staat in seinen finanziellen Angelegenheiten angemessen zu betreuen, stimmt heute nicht mehr. Das zeigen auch die wachsenden Marktanteile der privaten Wettbewerber 168. Daß die Bedeutung der klassischen Hausbank für den Staat generell stark abgenommen hat, wird auch daran deutlich, daß die öffentliche Hand mittlerweile Geschäftsbeziehungen zu zahlreichen Kreditinstituten unterhält. Daß es für eine ordnungsgemäße Abwicklung finanzieller Angelegenheiten keiner eigener Banken bedarf, zeigt der 1990 erfolgte Ausstieg des Landes Hessen aus seiner Landesbank 169. Dies wurde seitens des hessischen Finanzministeriums damit Bundesregierung, Wettbewerbsenquête, S. VII. Vgl. Möschel, Wernhard, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 127. 166 Vgl. Brümmerhoff, Dieter/Lehmann, Erik, Öffentlich-rechtliche Sparkassen oder wie gemeinnützig ist der öffentliche Auftrag?, in: ZögU 2000, S. 134; Hedrich, Carl-Christoph, Die Privatisierung der Sparkassen: Ein Beitrag zu den institutionellen Problemen der Deregulierung, S. 237. 167 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 215. 168 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XVI, S. 51. 169 Die Veräußerung des 50 %-igen Landesanteils an die Sparkassenorganisation hatte den Vorteil, daß die öffentlich-rechtliche Rechtsform ohne weiteres aufrecht erhalten werden konnte und der Sparkassenverbund vor einer Zerschlagung bewahrt wurde. Die Sparkassen konnten zudem als alleiniger Eigner die Bank stärker nach ihren unternehmenspolitischen Grundsätzen ausrichten. Allerdings ist das Land Hessen später wieder mit einer Kapitalbeteiligung von 10 % bei der Helaba eingestiegen, der Freistaat Thüringen hat sich mit 5 % erstmals beteiligt. Als Begründung für den Wiedereinstieg wurde angeführt, daß man Einfluß des Staates sichern und das Aufgabenprofil der Bank schärfen wolle; vgl. o.V., Interview mit Günther Merl: 164 165

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begründet, daß die Abwicklung der Bankgeschäfte des Landes auch über Banken möglich sei, an denen keine Beteiligung bestünde. Eine wichtige Rolle spielte auch, daß man sich nicht mehr an Kapitalerhöhungen beteiligen und die Haftung aus Gewährträgerhaftung und Anstaltslast reduzieren wollte. Auch das Land RheinlandPfalz trennte sich in den 1990er Jahren von seinem Anteil an der Landesbank und macht damit deutlich, daß das Land keine Bankbeteiligung zur Abwicklung seiner Finanzgeschäfte benötigt 170. b) Gefahr der Interessenkollision Kritisch wird beurteilt, daß die Kommunen und Länder zum einen Kunden der Sparkassen und Landesbanken, auf der anderen Seite aber auch Träger der Institute seien und diese durch ihre Tätigkeit in den Aufsichtsorganen kontrollierten 171. Hier bestehe die Möglichkeit der Interessenverquickung. Dazu wird die Gefahr gesehen, daß die Verwaltungsratsposten nicht nach Qualifikation, sondern in erster Linie nach Parteizugehörigkeit besetzt würden. Es wird der Vorwurf gemacht, daß in Personalfragen politischen Entscheidungen der Vorzug vor fachlicher Eignung gegeben würde. Da der Verwaltungsrat zudem Einfluß auf die Personalentscheidungen der Institute habe, könne so die eigene Klientel mit lukrativen Posten versorgt werden 172. Der Bankvorstand sei letztlich abhängig von den Vertretern der Politik. Den Kunden und auch Wählern erschließe sich ein derartiger Vorgang nicht, so daß keine Sanktionen zu befürchten seien. Denn während die Privatwirtschaft der direkten Kontrolle durch ihre Eigentümer und den Kapitalmarkt ausgesetzt sei, fehle es bei öffentlichen Unternehmen an einer vergleichbaren Überwachungsinstanz. So sei der Einfluß der Bürger auf ihre Sparkasse äußerst begrenzt, da sie lediglich „Ein Hessen-Modell erscheint uns nicht nötig – Brüssel läßt uns alle Chancen“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 828. Auch die Landesbank Saar befand sich bis Ende 1988 ausschließlich im Eigentum des Sparkassenverbandes. Die Beteiligung des Landes erfolgte im Zuge der Einbringung der landeseigenen Versicherungsanstalt in die Sparkassen-Finanzgruppe. Die SüdwestLB wurde ebenfalls nur von den Sparkassenverbänden getragen. Eine Landesbeteiligung an der LBBW erfolgte erst durch die Vereinigung der SüdwestLB mit der Landesgirokasse und Teilen der L-Bank. 170 Für 2005 zeichnet sich der Ausstieg des Landes Mecklenburg-Vorpommern aus der NordLB ab. 171 Vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 256 ff.; Korbach, Stefan, Die Landesbanken/Girozentralen und die Interessen ihrer Gewährträger, S. 205 ff. 172 Vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 25 ff.; Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 156; Monopolkommission, Dreizehntes Hauptgutachten 1998/1999, S. 79 f.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

den Gemeinderat wählen könnten, der dann wiederum Vertreter in den Verwaltungsrat der Sparkasse entsende. In Bezug auf Vorstandsbesetzungen muß man dazu entgegnen, daß das KWG die fachliche Eignung ausdrücklich festschreibt 173. Das Vorliegen dieser Voraussetzung wird von der BaFin strengstens überprüft 174. Dabei kann man Politikern nicht generell die Fachkompetenz absprechen. Zudem verlangen die Satzungen der Landesbanken im Gegensatz zu denen der Privatbanken, daß nur Personen mit besonderer wirtschaftlicher Erfahrung oder Sachkunde in den Verwaltungsrat zu entsenden sind 175. Zudem bestehen auch bei privaten Unternehmen zahlreiche ordnungspolitisch fragwürdige Beziehungsgeflechte 176. Solange man den Instituten die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages zuspricht, ist die enge Verbindung von Kommune und Bank nicht zu beanstanden. Durch sie wird nämlich die Kontrolle durch die Errichtungskörperschaft über die aus der unmittelbaren Verwaltung ausgelagerten Tätigkeiten sichergestellt, so daß sie der Wahrung des öffentlichen Auftrages dient 177. Ohne öffentliche Aufgabenzuweisung fehlt es aber an einem Bedürfnis für derart enge Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten der öffentlichen Hand. c) Ergebnis Gegen die Zuweisung einer Hausbankfunktion bestehen ordungspolitische Bedenken. Zudem fehlt hier auch das zwingende Bedürfnis. Der Staat braucht für die Abwicklung seiner Bankgeschäfte keine eigene Bank. Dies bedeutet natürlich nicht, daß er generell nicht mit Sparkassen und Landesbanken zusammenarbeiten darf. 5. Wettbewerbsfunktion a) Begriff und Bedeutung Wettbewerb dient der Leistungssteigerung und schafft so Wirtschaftswachstum. Der Wettbewerb am deutschen Bankenmarkt ist vom Nebeneinander der verschieSiehe § 32 Abs. 1 Satz Nr. 4, § 33 Abs. 2 KWG. So scheut sich die BaFin nicht, Kandidaten wegen mangelnder fachlicher Eignung abzulehnen oder auf ihre Ablösung zu drängen wie zuletzt bei der Fraspa. 175 Vgl. Dörries, Georg, Zur Rechtstellung von Landesbanken unter besonderer Berücksichtigung der Westdeutschen Landesbank, S. 193 f. 176 Vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 53. 177 Vgl. Neuberger, Doris/Schindler, Michael, Nutzen und Kosten des öffentlichen Auftrags bei Sparkassen und Landesbanken, S. 110. 173 174

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denen Banksektoren geprägt. Dem privatwirtschaftlich gewinnorientierten Sektor stehen der genossenschaftliche mitgliederorientierte und der öffentlich-rechtliche aufgabenorientierte gegenüber. Diese dreisäulige Struktur ist starr, Veränderungen sind nur innerhalb des jeweiligen eigenen Sektors möglich. Daher wird auch von einem Gruppenwettbewerb gesprochen, der sich auch in überregionaler Werbung, jeweils eigenen Gironetzen und zentralen Serviceeinrichtungen äußert. Die Sparkassen verstehen sich als notwendige Gegenmacht zu den privaten Banken. Sie arbeiteten der Machtkonzentration einiger weniger Banken entgegen und sicherten so den Wettbewerb 178. Mit ihrer aufgabenorientierten Geschäftspolitik nähmen sie zudem eine wichtige Korrekturfunktion am Markt ein. Diese Wettbewerbsfunktion wird erst seit neuerer Zeit dem öffentlichen Auftrag zugerechnet, hat aber Eingang in fast alle Sparkassengesetze gefunden 179. Gleiches soll für die Landesbanken gelten, die aufgrund ihrer Tätigkeit insbesondere ein Gegengewicht zu den Großbanken darstellten. Kritik wird bereits an der Einteilung der Banken nach Sektoren geäußert 180. Bei allen Unterschieden hätten sich Zielsetzung und Geschäftspolitik der als Universalbanken tätigen Institute stark angeglichen und gerade die privaten Banken bildeten keine homogene Gruppe. Zudem sei nicht ersichtlich, wieso gerade der Wettbewerb zwischen den Gruppen von so wichtiger Bedeutung sein sollte. Gegen die Zuweisung einer Wettbewerbsfunktion bestehen tatsächlich starke Bedenken. Grundsätzlich ist es zwar Sache des Staates, die Voraussetzungen für einen intensiven Wettbewerb zu schaffen 181. Dies allein rechtfertigt aber noch keine Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand. Anderenfalls könnte man mit dem Argument, man beabsichtige, den Wettbewerb zu stimulieren, letztendlich jede staatliche Tätigkeit legitimieren. Denn jedes unternehmerische Handeln führt zu einer Intensivierung des Wettbewerbs. Da dies auch alle Marktteilnehmer für sich in Anspruch nehmen können, bedarf es der staatlichen Tätigkeit noch weniger. Von Bedeutung ist dabei auch, daß der Staat letztlich nie als gleichwertiger Wettbewerber gegenüber den Privaten betrachtet werden kann 182. Allein seine unbegrenzte Finanzkraft stellt einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil dar, so daß es gar nicht zu einem fairen Wettbewerb kommen kann. 178 Vgl. Berndt, Holger, Die Sicherung des Wettbewerbs durch Sparkassen und Landesbanken, in: Sparkasse 2000, S. 440 ff.; Haasis, Heinrich, Zeitgemäße Interpretation des öffentlichen Auftrags, in: Sparkasse 1997, S. 72. 179 Siehe § 6 Abs. 1 SpkG BW; § 3 Abs. 2 SpkG Bremen; § 4 Abs. 1 SpkG Niedersachsen; § 3 Abs. 2 SpkG NRW; § 2 Abs. 2 SpkG Rh-Pf; § 2 Abs. 2 SpkG Saar; § 2 SpkG Schl-H; § 2 Abs. 1 SpkG Brandenburg; § 2 Abs. 1 SpkG Meckl-Vp; §2 Abs. 1 GörKI Sachsen; §2 Abs. 1 SpkG SaAh; § 2 Abs. 1 SpkG Thüringen; für die Landesbanken lediglich § 2 Abs. 2 LandesbankG BW. 180 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XXI, S. 87. 181 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 211 ff. 182 Vgl. Löwer, Wolfgang, Privatisierung von Sparkassen, in: ZBB 1993, S. 109.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Dem Staat stehen zur Sicherung und Intensivierung des Wettbewerbs genügend Mittel zur Verfügung. Die Regelungen von GWB und KWG bieten ihm ausreichende Gestaltungsmöglichkeiten 183. Bestünden Bedenken über Fehlfunktionen des Marktes, so könnte man auch über eine Verschärfung der Regelungen nachdenken 184. Für die Beibehaltung der derzeitigen Struktur wird auch die Sicherheit des deutschen Finanzsystems angebracht 185. Die Behauptung, die dreigliedrige Bankenstruktur stelle einen besonderen Schutzmechanismus für den Markt dar, ist aber nicht zu belegen. Zum einen gewähren bereits die allgemeinen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nach dem KWG grundsätzlich einen hinreichenden Schutz vor Verwerfungen am Bankenmarkt 186. Zum anderen finden sich auch in Volkswirtschaften ohne öffentlich-rechtliche Banken funktionierende Märkte. Letztlich wird die besondere Stabilität der deutschen Kreditwirtschaft vor allem dem Universalbankensystem zugesprochen. Dies ermöglicht es den Instituten, durch die Tätigkeit in verschiedenen Geschäften einen Ausgleich bezüglich Risiko und Ertrag zu erzielen. Teilweise wird sogar die Meinung vertreten, daß die privaten Banken durch den Bestand des öffentlich-rechtlichen Sektors vor einer Verstaatlichung geschützt seien. So habe in der vor einigen Jahrzehnten geführten Diskussion um eine Verstaatlichung der privaten Banken die Existenz eines starken öffentlich-rechtlichen Wettbewerbs eine wichtige Rolle zu Gunsten der Beibehaltung der drei Säulen gespielt 187. Dies mag zwar vor geraumer Zeit tatsächlich eine Rolle gespielt haben, hat 183 Vgl. Nippel, Peter, Eigenkapital, Eigenkapitalkosten und Gewinnverwendung öffentlichrechtlicher Kreditinstitute, in: ZBB 2000, S.223; Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 214; aA Rehm, Hannes, Öffentlich-rechtliche Sparkassen: Privatisierung, weil erfolgreich im Wettbewerb?, in: WM 1993, S. 138. Er bezweifelt, daß das Wettbewerbsrecht wirklich ausreichenden Schutz bietet. Als Beleg soll die nicht verhinderte Bildung der Großbankkonzerne dienen. Dabei läßt er jedoch außer acht, daß die größten deutschen Banken nur geringe Marktanteile erzielen und so keine wettbewerbsbeherrschende Stellung innehaben. 184 Sonderregelungen finden sich auch im Presse- und Medienbereich; vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XXI, S. 86 f. 185 Vgl. Geiger, Helmut, Die öffentlichen Banken und Sparkassen: Auftrag und Zukunftsperspektiven, S. 40; Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Sparkassen und Landesbanken in der Wettbewerbs- und Privatisierungsdiskussion, S. 29; Steiner, Jürgen:, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 142 ff. 186 Vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./ Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Privatisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 28; aA Cox, Helmut, Kommunale Sparkassen privatisieren? Bemerkungen aus ordnungs- und wettbewerbspolitischer Sicht, in: Kredit und Kapital 1994, S. 261 f., der sich kritisch dazu äußert, ob die Regelungen des Wettbewerbsrechts, insbesondere des GWB, tatsächlich eine Konzentration im Markt verhindern können. 187 Vgl. Fischer, Reinfrid, Sparkassenstruktur und Privatisierung, in: Sparkasse 1992, S.571; ders., Struktur und Strukturänderungen der Sparkassenorganisation, S. 147 f.; Güde, Udo, Geschäftspolitik der Sparkassen: Grundlagen und aktuelle Probleme, S.27 f.

IV. Der öffentliche Auftrag

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für die heutige Betrachtung allerdings keine Relevanz. Bestrebungen, private Banken zu verstaatlichen, existieren in keinster Weise.

b) Angleichung an Privatbanken Mit der Wettbewerbsfunktion geht eine weiteres Problem einher. Mit dem Verweis auf den Wettbewerb begründen die Sparkassen und Landesbanken ihre zunehmende Angleichung in ihrer Geschäftstätigkeit an die private Konkurrenz 188. Sie argumentieren, daß sie eine ähnliche Produktpalette wie andere Institute haben müßten, um so den Wettbewerb zu sichern. Da die Wettbewerbssicherung aber öffentlichen Auftrag sei, diene dies letztlich dem Gemeinwohl. Problematisch ist, daß damit Geschäfte legitimiert werden, die über die mit dem ursprünglichen öffentlichen Auftrag verbundende Daseinsvorsorge weit hinausgehen. Denn mit der Argumentation, man wolle den Wettbewerb steigern, kann jede Tätigkeit gerechtfertigt werden, unabhängig davon, ob sie für Gemeinwohlzwecke wirklich erforderlich ist oder nicht. Denn auch mit hochspekulativen Geschäften oder zahlreichen Engagements im Ausland treten die öffentlich-rechtlichen Institute in den Wettbewerb zur privaten Konkurrenz, obwohl derartige Geschäfte im Sinne der Daseinsvorsorge sicherlich nicht nötig wären. Mit der Behauptung, die Angleichung an die Konkurrenz sei zur Sicherung des Wettbewerbs erforderlich, wird zudem ein Argument, das für die Privatisierung der Sparkassen spricht, nämlich die fehlende Differenzierung gegenüber der privaten Konkurrenz, für das Bestehen eines öffentlichen Auftrages mißbraucht und somit in sein Gegenteil verkehrt. Die zunehmende Angleichung an die private Konkurrenz birgt zudem die Gefahr, daß sich die Sparkassen und Landesbanken ihrer besonderen Funktion und Stellung selbst berauben. Die Aufrechterhaltung ihres öffentlichrechtlichen Status fällt mit einer zunehmenden Verwechselbarkeit mit privatrechtlich organisierten Instituten immer schwerer 189. Zudem ist fraglich, ob die Angleichung an die Tätigkeit der Privatbanken wirklich aufgrund der Wettbewerbsfunktion erfolgte, oder ob die Zuweisung als öffentlicher Auftrag nicht erst im nachhinein geschah, um so lediglich eine Legitimation für die bereits erweiterte Geschäftstätigkeit zu schaffen.

188 Vgl. Güde, Udo, Geschäftspolitik der Sparkassen: Grundlagen und aktuelle Probleme, S. 28, 33 f.; Knüfermann, Markus, Die regionalpolitische Instrumentalfunktion der Sparkassen, in: Sparkasse 1996, S. 283. 189 Vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie: Strukturelemente, Organisationsgrundsätze und Geschäftspolitik, S. 46.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

c) Regionalprinzip als Wettbewerbsvorteil Gegen die Wettbewerbsfunktion bestehen damit bereits aus ordnungspolitischen Gründen zahlreiche Bedenken. Zugleich besteht eine ungleiche Stellung im Wettbewerb aufgrund des Regionalprinzips. Im Unterschied zu den Sparkassen stehen die privaten Banken bereits untereinander im Wettbewerb. Sparkassen aufgrund ihres Regionalprinzips und auch Genossenschaftsbanken sehen sich innerhalb ihres Sektors dagegen keiner oder nur geringer Konkurrenz ausgesetzt 190. Innerhalb ihres Geschäftsgebietes sind sie vor dem Wettbewerb mit anderen Sparkassen geschützt. Aufgrund der Aufgabenverteilung stehen die Sparkassen auch mit den Landesbanken nur in einigen wenigen Bereichen in Konkurrenz, wobei dies hauptsächlich die Großsparkassen betrifft. Private Kreditinstitute müssen sich dagegen im Wettbewerb sowohl mit den Marktteilnehmern aus dem Sparkassen- und Genossenschaftslager als auch den Angehörigen des eigenen privaten Sektors auseinandersetzen. Eine Aufteilung ihres Tätigkeitsgebietes ist ihnen wettbewerbsrechtlich untersagt. Auf ihnen lastet damit ein erheblich stärkerer Wettbewerb als auf den öffentlichrechtlichen Banken 191. Landesbanken unterliegen dagegen nicht dem Regionalprinzip. Tatsächlich halten sie sich lediglich in ihrer Funktion als Hausbank der Länder, als Förderbank und Sparkassenzentralinstitut an die räumlichen Grenzen ihres Heimatlandes. Im Geschäftsbankenbereich machen sich die Landesbanken dagegen heftigst Konkurrenz. Zugleich stellt das Regionalprinzip aber auch einen Nachteil für die Sparkassen dar. Dadurch werden sie in ihrem Geschäft beschränkt. Eine Ausdehnung in lukrative Gebiete eines anderen Trägers ist ihnen verwehrt. In ihrem Wachstum stoßen sie damit schnell an natürliche Grenzen. Sie teilen das Schicksal ihres Gewährträgers, wenn es um vorhandene Strukturschwächen in der Region geht. Wirtschaftsräume entstehen aber nicht ausschließlich innerhalb der Verwaltungsgrenzen. Die sich daraus bietenden Chancen können die Sparkassen aber nicht nutzen. d) Fehlende Chancengleichheit Wenn der Staat am Wettbewerb teilnimmt, so muß er den gleichen Rahmenbedingungen wie die übrigen Marktteilnehmer unterliegen, um Verzerrungen zu vermei190 Für Genossenschaftsbanken gilt kein striktes Regionalprinzip, so daß es hier häufiger zu Überschneidungen kommt. Diese sollen aber nach Möglichkeit vermieden werden. Sie schreiben ihr Geschäftsgebiet üblicherweise in der Satzung fest. Durch entsprechenden Beschluß der Genossenschaftsversammlung ist eine Änderung jederzeit möglich. 191 Nach Ansicht Steiners schafft das Regionalprinzip dagegen einen insgesamt stärkeren Wettbewerb, da die Sparkassen ihre gesamte Wirtschaftskraft in einer überschaubaren Region konzentrieren müßten; vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 54. Dieser Wettbewerb geht aber einseitig zu Lasten der übrigen Banken.

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den. Besonders problematisch ist hier, daß es den öffentlich-rechtlichen Banken ohne weiteres möglich ist, sich an der privaten Konkurrenz zu beteiligen oder diese zu übernehmen, während dies umgekehrt für privatrechtliche Kreditinstitute nicht gilt. Die Undurchlässigkeit der Drei-Säulen-Struktur der deutschen Kreditwirtschaft kommt damit insbesondere zu Lasten der privaten Gruppe zum Tragen. Daß es sich dabei nicht um eine rein theoretisches Problem handelt, machen die zahlreichen Beteiligungen der Landesbanken an privaten Kreditinstituten deutlich. Die LBBW weist hier mit ihren zahlreichen Beteiligungen ein besonders starkes Engagement auf. Wichtigste Beteiligung ist die an der Baden-Württembergischen Bank AG (BWBank) 192. Die BW-Bank ist die größte Bank in privater Rechtsform mit Sitz in Baden-Württemberg. Sie ist klassische Universalbank mit Schwerpunkt im Mittelstands- und Wertpapiergeschäft und unterhält ein breites Niederlassungsnetz. Pläne für eine Fusion der BW-Bank gab es bereits in den 1980er Jahren. Damals gab es Überlegungen, die BW-Bank mit der vorher in eine Aktiengesellschaft umzuwandelnden Landesgirokasse zu verschmelzen 193. Dies hätte den Ausstieg der Landesgirokasse aus der Sparkassen-Finanzgruppe zur Folge gehabt und wurde daher von der Sparkassenorganisation erfolgreich abgelehnt. Ende der 1990er Jahre entschloß man sich zu einem weiteren Anlauf für eine Neuorganisation der badenwürttembergischen Bankenlandschaft. Dazu wurden die Beteiligungen des Landes und der Landesbank an der BW-Bank erhöht. Seit 2002 kommt die öffentliche Hand auf einen Anteil von über 95 %. Die verbliebenen Kleinaktionäre mußten nach einem entsprechenden Hauptversammlungsbeschluß vom 31. Juli 2003 ihre Aktien auf die LBBW übertragen und wurden zwangsweise abgefunden (sogenanntes Squeeze-Out-Verfahren). Die dagegen eingelegten Anfechtungsklagen hatten keinen Erfolg. Dadurch konnte die LBBW die BW-Bank zum 1. Januar 2005 vollständig übernehmen. In der BW-Bank soll im Konzern der LBBW das Privat- und Unternehmenskundengeschäft gebündelt werden. Die LBBW will sich dagegen auf das Großkundengeschäft sowie ihre Funktion als Sparkassenzentralbank und Stuttgarter Sparkasse konzentrieren.

192 Die BW-Bank entstand 1977 aus der Fusion der Württembergischen Bank, der Badischen Bank und der Handelsbank Heilbronn; vgl. Heintzeler, Frank, Die Baden-Württembergische Bank AG – Ein Unternehmensportrait, in: ZögU 1997, S. 465 ff. An ihr war das Land Baden-Württemberg zusammen mit der landeseigenen L-Bank mt 54% beteiligt. 1988 wurde ein Teil der Landesanteile veräußert. Weitere Hauptaktionäre waren die Württembergische Versicherungsgruppe und die Rhein-Neckar-Beteiligung GmbH (die u. a. von der Robert Bosch GmbH und der Deutschen Bank AG getragen wurde). 193 Vgl. Dickertmann, Dietrich, Die Kreditinstitute der Länder, Teil I und Teil II, in: ZögU 1985, S. 182.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Damit ist die ehemals größte Privatbank Baden-Württembergs vollständig in die Sparkassen-Finanzgruppe integriert 194. Daneben ist die LBBW mit 20,3 % an der Privatbank HSBC Trinkaus & Burkhardt beteiligt. Deren Großaktionär ist die britische HSBC-Gruppe. Die Bank ist im Geschäft mit Firmenkunden und vermögenden Privaten in ganz Deutschland tätig. Zudem bekundet die LBBW grundsätzliches Interesse an einem im Privatkundengeschäft verankerten Institut außerhalb Baden-Württembergs 195. Auch an der Frankfurter Sparkasse kann man sich eine Beteiligung vorstellen. Auch die Bayerische Landesbank hält mehrere Beteiligungen an privaten Kreditinstituten. Zu nennen ist dabei insbesondere die 100 %-ige Tochter Deutsche Kreditbank AG (DKB). Mit ihr ist man vor allem im Privat- und Firmenkundengeschäft tätig. Die Bank betreut allein über 120.000 Privatkunden, vorrangig in den neuen Bundesländern. Eine Ausdehnung auf das alte Bundesgebiet ist bereits angedacht 196. Damit setzt sich die Bayerische Landesbank in direkte Konkurrenz zu den Sparkassen. Daneben ist die Bayerische Landesbank an der Privatbank Hauck & Aufhäuser beteiligt. Die NordLB ist mit 25 % an der Berenberg Bank beteiligt, einer Privatbank mit Sitz in Hamburg. 2003 meldete die Hamburger Sparkasse Interesse an einer Übernahme der zum HVB-Konzern gehörenden Vereins- und Westbank mit Sitz in Hamburg an 197. Die Übernahme sollte gemeinsam mit dem Sparkassen- und Giroverband SchleswigHolstein erfolgen. Mit den zahlreichen Niederlassungen der Vereins- und Westbank in Norddeutschland wäre die Haspa damit in direkte Konkurrenz zu den örtlichen Sparkassen getreten. Die HVB hat sich letztendlich aber gegen eine Veräußerung der Vereins- und Westbank und stattdessen für eine komplette Eingliederung entschieden. Derartige Beteiligungen sind nicht durch den öffentlichen Auftrag zu rechtfertigen. Sie werden weder gebraucht, um den Kunden bestimmte Dienstleistungen anbieten zu können, noch erfolgt damit Struktursicherung. Es ist nicht ersichtlich, daß 194 Befürworter dieser Übernahme argumentieren, daß eine Beteiligung ja nur möglich gewesen sei, da sich auch Verkäufer gefunden hätten. Zudem habe die BW-Bank schon immer öffentliche Anteilseigner besessen und nur so sei eine Lösung innerhalb Baden-Württembergs möglich gewesen; vgl. Haasis, Heinrich, Strategische Optionen der Sparkassen-Finanzgruppe in Baden-Württemberg, S. 77. 195 Vgl. Boehringer, Simone/Deckstein, Dagmar, Interview mit Hans Dietmar Sauer, „Eine Super-Landesbank wäre nicht schlagkräftig“, in: Süddeutsche Zeitung vom 6. August 2004. 196 Vgl. o.V., BayernLB stärkt Tochter DKB, in: Süddeutsche Zeitung vom 12. August 2004. 197 Vgl. o.V., Haspa prüft Kauf von HVB-Tochter, in: Süddeutsche Zeitung vom 19./20./ 21. April 2003; Thiede, Meite, Sparkassen wollen Vereins- und Westbank, in: Süddeutsche Zeitung vom 1. Juli 2003.

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die Kreditinstitute, an denen die Landesbanken beteiligt sind, sich ohne diese Eigentümer in irgendeiner Weise anders positionieren würden. Vielmehr handelt es sich um bloße Beteiligungen mit Gewinnerzielungsabsicht. Während die Sparkassenorganisation ein Festhalten an der dreisäuligen Bankenstruktur in Deutschland propagiert, „wildert“ sie selbst in dem Bereich der Privatbanken. Aufgrund der rechtlichen Situation besteht diese Möglichkeit für die private Konkurrenz dagegen nicht. Eine Chancengleichheit im Wettbewerb ist damit nicht gewährleistet. Problematisch ist auch, daß vor allem die Landesbanken mit ihren Beteiligungen den Sparkassen Konkurrenz machen und so dem Subsidiaritätsgedanken widersprechen. Daher sollte die Sparkassenorganisation auch aus Eigeninteresse eine Aufgabe solcher Beteiligungen verlangen. e) Folge der Privatisierung Daß der öffentliche Auftrag die Wettbewerbsfunktion legitimieren soll, ist bereits jetzt abzulehnen. Es soll aber der Vollständigkeit halber untersucht werden, ob die Folgen einer Privatisierung für den Wettbewerb so gravierend wären, daß daher an den derzeitigen Strukturen festzuhalten wäre. Die Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken muß nicht zwingend eine nicht hinnehmbare Einschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen. Zwar wird teilweise befürchtet, daß der öffentlich-rechtliche Sektor fast ausschließlich durch die Großbanken übernommen werden würde, was zu einer weiteren Konzentration und Anhäufung von wirtschaftlicher Macht bei einigen wenigen Privatbanken führen würde 198. Zudem ginge damit ein Rückzug aus der Fläche einher, womit in vielen Märkten nur noch die Genossenschaftsbanken als Anbieter auftreten würden, so daß der Wettbewerb vollständig zum Erliegen käme 199. Nach anderer Ansicht würde die Privatisierung den Markteintritt ausländischer Finanzkonzerne erleichtern, so daß neue Wettbewerber auftreten könnten 200. Dagegen solle sprechen, daß die Großbanken ein starkes Interesse an der Sicherung und dem Ausbau ihrer Marktposition hätten und so den Eintritt etwaiger Konkurrenten zu verhindern wüßten 201. 198 Vgl. Güde, Udo, Geschäftspolitik der Sparkassen: Grundlagen und aktuelle Probleme, S. 36 ff.; Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 119. 199 Vgl. Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 166. 200 Vgl. Geiger, Helmut, Die öffentlichen Banken und Sparkassen: Auftrag und Zukunftsperspektiven, S. 44. 201 Vgl. Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Sparkassen und Landesbanken in der Wettbewerbs- und Privatisierungsdiskussion, S. 29.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Für den Eintritt ausländischer Wettbewerber und damit neuer Konkurrenz spricht, daß die Rechtsform der Sparkassen und Landesbanken den Markteintritt ausländischer Konkurrenz bisher erschwert 202. Zudem könnten auch Privatpersonen und mittelständische Firmen ebenso wie Versicherungen und andere Finanzdienstleister aus dem In- und Ausland ein Interesse an den zu privatisierenden Instituten haben und sich an ihnen beteiligen. Angesichts des gewaltigen Kapitalbedarfs für die Übernahme weiter Teile der Sparkassen-Finanzgruppe könnte ihnen dies wohl nicht durch die Großbanken verwehrt werden. Auch stünden die kartellrechtlichen Bestimmungen solchen Megafusionen im Wege. Aber selbst bei der Übernahme allein durch private Banken bliebe aufgrund der Vielzahl der Marktteilnehmer innerhalb des privaten Sektors noch immer ein ausreichender Wettbewerb gewährleistet. In den einzelnen Märkten fiele nämlich immer nur ein Wettbewerber weg, da in jedem Teilmarkt grundsätzlich nur eine Sparkasse vertreten ist. Sicher ist, daß mit einer Privatisierung der Wettbewerb unter den Sparkassen steigen würde. Denn die Sparkassen müßten ihren durch das Regionalprinzip entstehenden Gebietsschutz aufgeben. Dies ergibt sich aus der Herleitung des Regionalprinzips. Es ist letztlich Ausdruck der in Art. 28 Abs. 2 GG garantierten Ermächtigung der Gemeinden, in ihrem Gebiet öffentliche Aufgaben wahrzunehmen. Solange die Sparkassen als Teil der mittelbaren Kommunalverwaltung gelten, können sie keinen anderen räumlichen Zuständigkeitsbereich haben. Mit einer Privatisierung ginge jedoch eine Trennung vom Trägerprinzip einher, so daß auch kein Raum für die Aufrechterhaltung des Regionalprinzipes bliebe. Folge wäre eine Intensivierung des Wettbewerbs 203. Denn dann könnten Sparkassen ihren räumlichen Betätigungsbereich erweitern und als neue Wettbewerber auftreten. Dies würde vor allem den Märkten zugutekommen, an denen es bisher mit örtlicher Sparkasse und Genossenschaftsbank nur einen äußerst geringen Wettbewerb gibt. Da Sparkassen seit Jahrzehnten erfolgreich das Retail Banking betreiben, ist es auch nicht unwahrscheinlich, daß sie den Wettbewerb suchen würden. Dies gilt insbesondere für Sparkassen in über Verwaltungsgrenzen hinausgehenden Wirtschaftsräumen. Möglich erscheint auch, daß sich die nunmehr in Konkurrenz zueinander stehenden Sparkassen vermehrt zusammenschließen, was die Bildung mittelgroßer Regionalbanken zur Folge hätte 204. Diese könnten aufgrund ihrer Größe neue Chancen wahrnehmen und so den Wettbewerb mit den Großbanken verstärken. 202 Vgl. Möschel, Wernhard, Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, S. 129 f.; aA Gröschel, Ulrich, Funktionen und Stellung der Landesbanken in der Sozialen Marktwirtschaft, in: ZögU 1996, S. 4 f. 203 Vgl. Finzel, Frank/Thuy, Peter, Privatisierung der Sparkassen – tagespolitische Modeerscheinung oder ordnungspolitische Notwendigkeit, S. 256 f. 204 Vgl. Gröschel, Ulrich, Wettbewerbspolitische Aspekte einer Privatisierung von Sparkassen, in: Sparkasse 1992, S. 524 f.

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Die Sorge um einen Rückzug aus der Fläche ist nicht berechtigt. Wie bereits dargestellt, dürften die Übernehmer gerade ein Interesse an der starken Kundenbasis der Sparkassen haben, was aber die Aufrechterhaltung des Filialnetzes erforderlich macht. Einer zu starken Konzentration wäre zudem die Fusionskontrolle durch das Kartellamt vorgeschaltet 205. Im internationalen Vergleich herrscht in Deutschland ein äußerst geringer Konzentrationsgrad. Nur wenn man die Sparkassenorganisation als einen Wettbewerber zusammenfaßt, ergeben sich höhere Konzentrationsgrade, bei denen dann aber die Sparkassen-Finanzgruppe als weitaus stärkster Marktteilnehmer gilt. Zu überlegen ist auch, daß Fusionen und Zusammenschlüsse nicht zwingend etwas Negatives sind 206. Vielmehr dienen sie der Effizienzsteigerung und sind Ausdruck eines funktionierendes Marktes. Eine Wettbewerbsbeschränkung muß nicht zwingend damit einhergehen. Durch die Bildung leistungsfähigerer Einheiten könnte sich der Wettbewerb sogar verschärfen.

f) Ergebnis Das Festhalten an der Wettbewerbsfunktion ist abzulehnen. Dagegen spricht nämlich, daß in der Kreditwirtschaft bereits hinreichender Wettbewerb besteht. Dafür sorgen vor allem die Privatbanken, die im Gegensatz zu den Sparkassen untereinander in Konkurrenz stehen. Das öffentlich-rechtliche Lager ist dagegen auf zweierlei Weise abgeschottet. Zum einen sichert das Regionalprinzip die Sparkassen vor Konkurrenz untereinander. Zum anderen sind die Institute aufgrund ihrer Rechtsform vor Übernahmen geschützt. Sollte der Staat tatsächlich Fehlentwicklungen oder zu starke Konzentrationstendenzen in der Finanzbranche befürchten, so kann er diesem mit den Vorschriften von GWB und KWG entgegentreten. Zudem würde mit der Anerkennung der Wettbewerbsfunktion der Staatstätigkeit ein Persilschein ausgestellt. Jede Teilnahme am Wirtschaftsleben steigert den Wettbewerb und wäre damit gerechtfertigt.

205 Für Sicherung des Wettbewerbs durch öffentliche Unternehmen statt durch den Einsatz des Kartellrechts plädiert Wesseling, Sabine, Öffentliche Unternehmen im Allfinanzverbund: Zur Kooperation von Sparkassen, Bausparkassen und Versicherungen, S. 129 f. 206 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XX; Möschel, Wernhard, Die Privatisierung der öffentlichrechtlichen Kreditinstitute im Streit der Meinungen, in: Festschrift Fikentscher, S. 581 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

6. Sparkassenzentralbankfunktion der Landesbanken Der öffentliche Auftrag der Landesbanken ist bezüglich ihrer Staats- und Kommunalbankfunktion als Hausbank der Länder, ihrer Strukturförderungsfunktion und ihrer Wettbewerbsfunktion bereits angesprochen worden. Daneben kommt ihnen noch die Aufgabe zu, die Sparkassen bei ihrem Geschäft zu unterstützen. Als Sparkassenzentralinstitute übernehmen sie insbesondere die Giround Liquiditätsausgleichsfunktion für die Sparkassen. Diese Aufgabe rührt von der ursprünglichen Stellung der Girozentralen als reine Sparkassendienstleister her. Für den Bereich der Sparkassenunterstützung soll gelten, daß er als öffentlicher Auftrag legitimiert ist, sofern den Sparkassen ein öffentlicher Auftrag zukommt 207. Dafür spricht, daß Sparkassen- und Landesbanktätigkeiten in vielen Bereichen so eng verflochten sind, daß die Sparkassen viele Geschäfte ohne die Unterstützung der Landesbanken nicht wahrnehmen könnten. Damit handelt es sich aber um einen mittelbaren öffentlichen Auftrag. Ob dies ausreichend ist, erscheint fraglich208. Dagegen spricht die Vergleichbarkeit zur Tätigkeit mit den genossenschaftlichen Spitzeninstituten 209. Sie fördern ihre Verbundmitglieder in gleicher Weise, ohne daß es dafür eines öffentlichen Auftrages bedarf. Selbst wenn man einen mittelbaren öffentlichen Auftrag für zulässig erklären wollte, so fehlt es doch im Wesentlichen an dem erforderlichen öffentlichen Auftrag der Sparkassen. Dieser kommt ihnen allenfalls noch im Bereich der Struktursicherung und -förderung zu. Gerade für diese Funktion sind sie aber auf die Unterstützung der Landesbanken am wenigsten angewiesen. Denn auf den Service der Landesbanken greifen sie vor allem in den Bereichen Auslands- und Wertpapiergeschäft, Zahlungsverkehr und Liquidationssteuerung zurück. Dies sind aber Tätigkeiten, die vor allem den Privat- und Firmenkunden zu Gute kommen und damit dem Bereich entstammen, in dem die Sparkasse voll im Wettbewerb steht. Wenn die Sparkassen aber in der Strukursicherung tätig sind, so geschieht dies durch die Beteiligung an Gewerbeparks oder die Förderung von Existenzgründern. Wird hier die Landesbank in Anspruch genommen, so doch im Wesentlichen ihr Förderbereich. D. h. für die Unterstützung der Struktursicherungsfunktion der Sparkassen sind weniger die Landesbanken als spezielle Förderbanken erforderlich. Daher kann der Sparkassenzentralbankfunktion auch kein öffentlicher Auftrag zugesprochen werden. 207 Vgl. BGH, NJW 1983, 2509; Gerick, André, Die Beteiligung der Sparkassen- und Giroverbände an den Landesbanken: dargestellt am Beispiel der WestLB, S. 53 ff. 208 Nachbaur, Markus, Vertikale Verbundkooperation zwischen Sparkassen und Girozentralen, S. 42. 209 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 123.

IV. Der öffentliche Auftrag

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Daß der Gesetzgeber dies letztlich ähnlich sieht, wird daran deutlich, daß bei der Aufspaltung der Westdeutschen Landesbank der Girozentralbereich der WestLB AG, und damit dem Wettbewerbsgeschäft, zugeschlagen wurde und nicht der öffentlich-rechtlichen NRWBank. Privatisierungsgegner befürchten, daß der bisherige Verbund zwischen Sparkassen und Landesbanken bei einer Umwandlung in privatrechtliche Institute nicht mehr aufrechtzuerhalten wäre 210. So drohe bei einer Übernahme durch private Konkurrenz die Gefahr, daß die Landesbank aus dem bisherigen Verbund herausgelöst würde und nicht mehr die Girozentralfunktion für die Sparkassen übernehmen könnte. Dagegen spricht, daß die Zusammenarbeit zwischen den Sparkassen und Landesbanken in der Regel durch Rahmen- und Einzelverträge rechtlich abgesichert ist. Diesen vertraglichen Verpflichtungen könnten sich auch privatisierte Landesbanken nicht entziehen. Zudem bestünde für die Sparkassen auch die Möglichkeit, in den Bereichen Wertpapierabwicklung und Zahlungsverkehr auf spezialisierte Banken zurückzugreifen, und so die Abhängigkeit von der Landesbank zu reduzieren. Denkbar wäre auch, daß die Sparkassen sich weiterhin an zumindest einer Landesbank maßgeblich beteiligten, um diese Bank dann zu einer bundesweiten Girozentrale auszubauen. 7. Geschäftsbankfunktion der Landesbanken Besonders kritisch ist bei den Landesbanken der Umstand zu bewerten, daß diese noch weitaus mehr als die Sparkassen als reine Geschäftsbanken tätig sind. Dazu sind sie durch die Sparkassen- bzw. Landesbankgesetze ausdrücklich ermächtigt. Fraglich ist aber, ob diese Tätigkeit durch den öffentlichen Auftrag legitimiert ist. In ihrer Funktion als Geschäftsbanken agieren die Landesbanken erwerbswirtschaftlich, d. h. mit Gewinnerzielungsabsicht. Argumentiert wird, daß die Geschäftsbanktätigkeit erst die Erfüllung des öffentlichen Auftrages möglich mache und daher auch gerechtfertigt sei211. Eine solche Auslegung würde aber bedeuten, daß die Geschäftsbanktätigkeit ihre Legitimation spätestens dann verliert, wenn man das Bestehen eines öffentlichen 210 Vgl. DSGV (Hrsg.), Leitsätze zur Untersuchung über „Die Rechtsform der kommunalen Sparkassen und Landesbanken/Girozentralen“, S.6 ff.; Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 174 f.; Rehm, Hannes, Öffentlich-rechtliche Sparkassen: Privatisierung, weil erfolgreich im Wettbewerb?, in: WM 1993, S. 136; Schrumpf, Heinz/Müller, Beate, Regionale Kreditinstitute und Wirtschaftsentwicklung, S. 39; Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 50 ff. 211 Vgl. Neuber, Friedel, Der öffentliche Auftrag der Landesbanken, in: Sparkasse 1998, S. 101 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Auftrages verneint. Sollten öffentliche Aufgaben nur eine untergeordnete Rolle spielen, so ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß auch die Geschäftsbanktätigkeit an diese Größe anzupassen wäre 212. Zu Gunsten der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit könnte man hervorbringen, daß die Erzielung von Gewinnen das Vermögen der Landesbanken mehrt, so daß sie ihren öffentlichen Auftrag besser zu erfüllen imstande sind. So ist auch anerkannt, daß Sparkassen und Landesbanken Gewinne erzielen dürfen. Die Gewinnerzielung hat sich aber dem öffentlichen Auftrag unterzuordnen. Eine zu starke Gewinnorientierung impliziert die Gefahr, sich von den eigentlichen Aufgaben zu distanzieren 213. Solange die Gewinnerzielung nur Hilfsmittel und kein Selbstzweck ist, ist sie zulässig. Die bloße Gewinnerzielungsabsicht als solche kann aber keinen öffentlichen Auftrag darstellen. Anderenfalls wäre jede staatliche Betätigung in der Wirtschaft gerechtfertigt. Im Bereich der Geschäftsbanktätigkeit kann aber von einer Unterordnung der Gewinnerzielungabsicht nicht die Rede sein. Hier wird nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten entschieden. Ihre Legitimation soll die Geschäftsbanktätigkeit auch durch ihre Wettbewerbsfunktion erhalten 214. Da aber der Wettbewerbsfunktion bereits kein öffentlicher Auftrag zukommt, kann dies dann für die Geschäftsbanktätigkeit ebensowenig gelten. Geschäftsbanktätigkeit und öffentlicher Auftrag schließen sich aus. Da hier aber die Gefahr der Vermischung besonders groß ist, sollte eine Trennung der Geschäftsbank- von der Fördertätigkeit dringend vorgenommen werden. 8. Ergebnis Sparkassen und Landesbanken fehlt es weitestgehend am erforderlichen öffentlichen Auftrag. Die Gewährleistungsfunktion ist obsolet geworden, da auch ohne Sparkassen eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung und mittelständischen Wirtschaft mit Bank- und Finanzdienstleistungen gewährt ist. Zudem müssen sich die Sparkassen den Vorwurf gefallen lassen, daß sie sich nicht anders verhalten als ihre private Konkurrenz. Dann können sie aber auch keine Privilegien für sich in Anspruch nehmen. Für die Förderfunktion fehlt es schon am Bedürfnis. Die Bevölkerung ist für das Sparen ausreichend sensibilisiert. Im übrigen kommt eine derartige Erziehungsaufgabe eher der Familie und den Schulen zu. 212 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 124. 213 Vgl. Gerick, André, Die Beteiligung der Sparkassen- und Giroverbände an den Landesbanken: dargestellt am Beispiel der WestLB, S. 254 ff. 214 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 105, 110 ff.

V. Durchführung der Privatisierung

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Eine Hausbankfunktion ist aus ordnungspolitischen Gründen abzulehnen. Die Mißbrauchsgefahr ist hier besonders groß. Zudem benötigt der Staat für die Erledigung seiner Finanzgeschäfte keine Bank, die ihm selbst gehört. Die Wettbewerbsfunktion ist abzulehnen, da sich der Staat damit letztlich jede wirtschaftliche Betätigung erlauben würde. Das gleiche gilt, wenn man die Geschäftsbankfunktion der Landesbanken mit der Begründung legitimierte, daß sie die Erfüllung des öffentlichen Auftrages erst möglich machen würde. Auch die Girozentralfunktion der Landesbanken ist keine öffentliche Aufgabe. Hier werden die Sparkassen in Bereichen unterstützt, die selbst nicht vom öffentlichen Auftrag umfaßt sind. Allenfalls der Struktursicherungs- und -förderfunktion vermag man den öffentlichen Auftrag nicht komplett abzusprechen. Angesichts der aufgezeigten Schwierigkeiten wäre es jedoch besser, daß der Staat diese Förderaufgaben selbst direkt – ohne den Umweg über Sparkassen und Landesbanken – ausführt oder sich spezieller Förderbanken bedient. Damit fehlt es Sparkassen und Landesbanken ganz überwiegend am öffentlichen Auftrag. Folge ist, daß eine derartige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht gerechtfertigt ist. In der Konsequenz sind die Sparkassen und Landesbanken daher zu privatisieren.

V. Durchführung der Privatisierung 1. Art der Privatisierung Die Beteiligung Privater an Sparkassen und Landesbanken, ohne daß diese ihre Rechtsform Anstalt des öffentlichen Rechts aufgeben, ist nach derzeitigem Recht durch die Aufnahme stiller Gesellschafter sowie durch die Ausgabe von Genußrechten und die Schaffung von nachrangigem Haftkapital möglich 215. Sparkassen- und Landesbankengesetze sehen dies in unterschiedlichem Maße vor 216. Dies ist jedoch keine Privatisierung im eigentlichen Sinne. Die öffentliche Rechtsform wird beibehalten, die Privaten fungieren als bloße Kapitalgeber. Mitwirkungsrechte sind dagegen nicht oder kaum damit verbunden. Der maßgebliche Einfluß der öffentlichen Hand bleibt voll erhalten. Eine weitergehende Beteiligung Privater an einer Anstalt verbietet aber der öffentliche Charakter dieser Rechtsform. Zudem läßt sich das Bestehen dieser Rechtsform nur durch die öffentliche Aufgabe rechtfertigen. Bei der formellen Privatisie215 Zur Zulässigkeit einer privaten Beteiligung an einer Anstalt des öffentlichen Rechts siehe Schmidt, Olaf, Das DSL-Bank-Modell, Privatiserung eines öffentlichen Unternehmens bei fortbestehenden öffentlichen Interessen, S. 148 ff. 216 Siehe dazu ausführlich B. IV.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

rung behält der Staat seine Einflußmöglichkeiten. Es findet lediglich ein Rechtsformwechsel statt. Dem Staat steht es zwar frei, wie er die Erfüllung öffentlichen Aufgaben organisiert. Er kann sich dabei sowohl Personen des öffentlichen Rechts als auch des Privatrechts bedienen. Fehlt es aber an einem öffentlichen Auftrag, so muß sich der Staat konsequenterweise zu einer materiellen Privatisierung entschließen. 2. Die Rechtsform a) Ziele der Privatisierung Werden Sparkassen und Landesbanken in juristische Personen des Privatrechts gewandelt, so kommen dafür vor allem die eingetragene Genossenschaft und die Aktiengesellschaft in Betracht 217. Denn im Rahmen der Privatisierung sollte zum einen eine gute Eigenkapitalversorgung der Institute und zum anderen eine breite Streuung der Anteile angestrebt werden. Die leichte Versorgung mit Eigenkapital würde eines der Grundprobleme der Sparkassen und Landesbanken beseitigen. Sparkassen können sich ihr Eigenkapital weitestgehend nur selbst erwirtschaften, indem sie erzielte Gewinne in die Rücklagen einstellen. Landesbanken weisen zwar ein Dotationskapital auf, aufgrund der angespannten Haushaltslage der Länder sind bei ihnen jedoch Kapitalerhöhungen mit Schwierigkeiten verbunden. Damit fehlt den öffentlich-rechtlichen Instituten im Vergleich zu den Privatbanken eine wichtige Finanzierungsmöglichkeit 218. Steigende Eigenkapitalanforderungen verschärfen das Problem für die Zukunft 219. 217 Zwar verbietet § 2 a KWG lediglich das Kreditinstitut in der Rechtsform des Einzelkaufmannes. Die privatrechtlichen Banken sind aber ganz überwiegend in der Rechtsform der AG oder eG organisiert. Lediglich einige Privatbankiers haben sich für die OHG oder KG entschieden und dokumentieren so die besondere Verbundenheit des Eigentümers mit der Bank. Die GmbH findet sich allenfalls bei kleineren Instituten oder Spezialbanken. Für die GmbH spricht der Vorteil der stärkeren Einwirkungsmöglichkeit der öffentlichen Hand, sofern man diesen für erforderlich hält (dies wäre der Fall, wenn man den Sparkassen weiterhin eine Struktursicherungsfunktion zusprechen würde). So sind die Geschäftsführungsorgane der GmbH gemäß §37 GmbHG weisungsgebunden. Die GmbH kann gemäß § 52 GmbHG einen Aufsichtsrat bestellen und dessen Befugnisse per Satzung oder Gesellschafterbeschluß festlegen, so daß auch hier eine starke Einflußnahme möglich ist. Allerdings bleibt der GmbH der Gang an die Börse mit dem Vorteil der breiten Streuung der Anteile bei leichter Handelbarkeit verwehrt. 218 Dies ist nach Ansicht von Meyer-Köster jedoch nicht zwingend ein Nachteil; vgl. Meyer-Köster, Jürgen, Die Sonderstellung der Sparkassen im Wettbewerb, S. 121 ff. Die Selbstfinanzierung sei für alle Unternehmen von herausragender Bedeutung. Dagegen sei die Möglichkeit der Kapitalerhöhung auch mit Nachteilen verbunden. Denn auf diese Art in das Unternehmen eingebrachtes Kapital wolle kontinuierlich verzinst werden, so daß das Kapital teurer als selbsterwirtschaftete Rücklagen sei und damit auch ein permanenter Ausschüttungsanspruch der Aktionäre auf dem Unternehmen laste. Dieser Druck könne besonders in wirtschaftlich schweren Zeiten die Wettbewerbsfähigkeit beeinflussen. Sparkassen seien davon frei. Zudem hätten die Träger noch ein eigenes starkes Interesse an einer hohen Rücklagenbildung, da

V. Durchführung der Privatisierung

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Fehlende Ausschüttungen der Sparkassen sollten auch Anlaß für die Kommunen als Träger sein, über eine Umwandlung der Institute in ausschüttungsfähige Aktiengesellschaften nachzudenken. Denn während die Gewährträger zumindest derzeit noch in der vollen Haftung für die Sparkassen stehen, haben sie nur sehr geringen Anteil an deren Gewinnen 220. Und auch Landesbanken, denen zwar grundsätzlich bereits jetzt Stammkapital durch Kapitalerhöhungen von ihren Eignern zugeführt werden kann, würden durch eine Privatisierung insoweit profitieren, als der Kreis der möglichen Kapitalgeber stark erweitert würde. Dies wäre angesichts der Haushaltslage der Kommunen und Länder von besonderer Bedeutung. Eine möglichst breite Streuung der Anteile würde den Besitz an Produktivvermögen in privater Hand vergrößern und so einen Beitrag zur breiten Vermögensbildung und -streuung leisten 221. Zudem würde damit Befürchtungen entgegengetreten, daß einige wenige Banken die privatisierten Sparkassen und Landesbanken zu Lasten des Wettbewerbs übernehmen würden. b) Die eingetragene Genossenschaft aa) Möglichkeit der Umwandlung Zu prüfen ist, ob eine solche Umwandlung nach dem UmwG möglich wäre. Grundsätzlich können öffentlich-rechtliche Anstalten gemäß § 191 Abs. 1 Nr. 6 UmwG formwechselnde Rechtsträger sein. Die eingetragene Genossenschaft kann grundsätzlich neue Rechtsform gemäß § 191 Abs. 2 Nr. 4 UmwG sein. Allerdings sieht § 301 Abs. 1 UmwG für öffentlich-rechtliche Anstalten nur die Möglichkeit eines Formwechsels in Kapitalgesellschaften vor. Weitere Voraussetzungen gemäß 301 Abs. 2 UmwG sind die Rechtsfähigkeit der Anstalten, die gemäß den Sparkassen- und Landesbankgesetzen gegeben ist, und die gesetzliche Ermächtigung zum Formwechsel. An einer solchen gesetzlichen Regelung fehlt es bisher. Sie könnte jedamit ihr Haftungsrisiko vermindert werde. Die Sparkassen könnten sich damit allein dem Geschehen am Markt widmen, während die private Konkurrenz sowohl den Interessen des Marktes als auch denen ihrer Kapitaleigner ausgesetzt sei. Meyer-Köster spricht von den privaten Banken als „Diener zweier Herren“. 219 So wird allein der Kapitalbedarf der Landesbanken bis 2005 auf acht bis zehn Mrd. Euro geschätzt; vgl. von Hiller, Christian, Landesbanken knapp bei Kasse, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 24. November 2002. 220 Es gibt jedoch auch die Auffassung, die Wahrnehmung des öffentlichen Aufrages und den dadurch entstehenden Nutzen für die Träger als Bestandteil einer Quasi-Ausschüttung zu bewerten; vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 40. Wobei aber zugestanden wird, daß sich ein solcher Beitrag kaum quantifizieren läßt. 221 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XXIII f.

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doch von den Landesgesetzgebern in die entsprechenden Gesetze aufgenommen werden (wie dies teilweise bei der Umwandlung in Aktiengesellschaften schon geschehen ist). Die Umwandlung nach UmwG wäre dennoch ausgeschlossen. Wie gesagt sieht § 301 Abs. 1 UmwG für öffentlich-rechtliche Anstalten nur einen Formwechsel in Kapitalgesellschaften vor. Kapitalgesellschaften sind gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG aber nur Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Damit könnte der Formwechsel zur eingetragenen Genossenschaft nur außerhalb des UmwG vollzogen werden. Die grundsätzliche Möglichkeit sieht § 1 Abs. 2 UmwG vor. Erforderlich wäre dafür eine entsprechende landesgesetzliche Regelung. bb) Vor- und Nachteile einer Umwandlung in eG (1) Die Nähe zur Sparkassen-Finanzgruppe Der Vorzug einer genossenschaftlichen Rechtsform wird in einer besseren Vereinbarung mit noch bestehenden öffentlichen Interessen der Sparkassen gesehen 222. Während bei der Aktiengesellschaft mit ihrer rein erwerbswirtschaftlichen Ausrichtung die Gewinnmaximierung im Vordergrund stehen würde, wären die Genossen mit ihrer Pflicht, ihre Mitglieder zu fördern, besser mit dem Gemeinwohl vertraut. Desweiteren bestünde bei der an der Börse plazierten Aktiengesellschaft immer die Gefahr einer nicht gewollten Übernahme. Dagegen können Genossenschaften den Beitritt neuer Mitglieder ablehnen oder die Mitgliedschaft an einen bestimmten Wohnsitz binden 223. Für eine Umwandlung in Genossenschaften spricht tatsächlich die größere Nähe zwischen Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Beide Systeme weisen eine dezentrale Struktur auf, sind in der Region verwurzelt und setzen in ihrer Geschäftstätigkeit ähnliche Schwerpunkte. Genau hier liegt aber auch das Problem. Mit einem solchen Rechtsformwechsel würde sich der Block der Genossenschaftsbanken in seiner Größe und Marktmacht mit einem Schlag mehr als verdoppeln. Während bei den übrigen Banken ein Wettbewerb zwischen den einzelnen privaten Instituten besteht, ist dies bei den Genossenschaftsbanken nur eingeschränkt der Fall. Volks- und Raiffeisenbanken bemühen sich verstärkt darum, ihre Geschäftsgebiete voneinander abzugrenzen, um so die Konkurrenz innerhalb des Verbundes weitestgehend zu vermeiden 224. Vgl. Klein, Jochen, Das Sparkassenwesen in Deutschland und Frankreich, S. 358 ff. Siehe § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 GenG und § 8 Abs. 1 Nr. 2 GenG. 224 Lediglich die Sparda-Banken und einige wenige andere Genossenschaftsbanken stehen in direkter Konkurrenz zu den Volks- und Raiffeisenbanken. Ihre Geschäftstätigkeit beschränkt sich aber auf die Großstädte. 222 223

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Sicherlich blieben die Sparkassen auch mit ihrer neuen Rechtsform erst einmal Konkurrenten der bisherigen Genossenschaftsbanken. Fraglich ist aber, ob dies auf Dauer der Fall wäre. Dagegen spricht, daß sowohl die Sparkassen- als auch die Genossenschaftsbankengruppe die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit von Fusionen erkannt haben und sich verstärkt darum bemühen, die Zahl der selbständigen Institute zu reduzieren. Mit einem Rechtsformwechsel der Sparkassen und entsprechender Anpassung der Sparkassengesetze wäre nunmehr aber auch eine Vereinigung mit den Genossenschaftsbanken möglich 225. Daß dies auch gewollt wird, zeigen die bereits getätigten Versuche wie beispielsweise in Marktredwitz. Bei einer geplanten Fusion wären die Volks- und Raiffeisenbanken aufgrund ihrer gleichen Rechtsform, die ähnliche Strukturen und Organisationen mit sich bringt, gegenüber den Privatbanken im Vorteil 226. Sparkassen würden ihnen sicherlich auch deshalb den Vorzug geben, da aufgrund der Institutsgröße hier noch eine Fusion unter Gleichen möglich wäre (die Sparkassen wären sogar eher im Vorteil, da sie in der Regel eine höhere Bilanzsumme aufweisen als die Genossenschaftsbanken), während man insbesondere bei der Vereinigung mit den Großbanken wohl nur von einer Übernahme der Sparkassen sprechen könnte. Eine rein lokale Vereinigung dürfte dabei für die örtliche Geschäftsführung verlockender sein als die Übernahme durch eine Großbank. Die Fusion zwischen Sparkassen und Genossenschaftsbanken würde aber bedeuten, daß sich die ohnehin schon in vielen Märkten führenden Finanzgruppen zusammenschließen würden. Folge wäre insbesondere im ländlichen Raum, daß der Wettbewerb weiter eingeschränkt würde oder gänzlich zum Erliegen käme 227. Da sich das Produktangebot der Sparkassen und Genossenschaftsbanken auch sehr stark ähnelt, würde für die Kunden bei einer Fusion kein echter Vorteil entstehen. Privatbanken mit ihrer langjährigen Erfahrung in den Bereichen Wertpapiere und Spezialfinanzierungen könnten dagegen neue Impulse im Geschäft mit Privat- und Firmenkunden bringen. Durch die vergleichbare Geschäftstätigkeit von Sparkassen und Genossenschaftsbanken droht eine weitere Gefahr. Fusionen sind nur sinnvoll, wenn dadurch ein Mehrwert entsteht, d. h. es müssen Synergien gehoben werden. Bei Instituten, die sich in weiten Bereichen überlappen, bleibt dabei vor allem der Abbau von Arbeitsplätzen durch die Zusammenlegung von Filialen. Bei der Vereinigung von Sparkassen mit Privatbanken ist dies weniger der Fall. Denn die Privatbanken sind mit weit weniger Niederlassungen in der Fläche präsent. Wollen sie die durch eine Sparkassenübernahme gewonnenen Kunden nicht gleich wieder verlieren, können sie auch Dies wäre dann nach §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 3 UmwG möglich. Theoretisch wäre auch die Vereinigung einer Sparkassen-Genossenschaft mit einer privaten Bank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft möglich; siehe §§2, 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 4 UmwG. 227 Vielfach sind bereits jetzt schon nur Sparkasse und Volks- oder Raiffeisenbank am Markt präsent. Fusionierten diese beiden Institute, gäbe es unter Umständen keinen weiteren Wettbewerber mehr oder es bliebe nur die Postbank, die jedoch trotz ihrer Produktausweitung noch nicht mit den klassischen Banken voll vergleichbar ist. 225 226

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

nicht in großem Stil Filialen schließen. Zusammenlegungen kommen angesichts mangelnder eigener Filialen ebenfalls nur eingeschränkt in Betracht. Den hier beschriebenen Nachteilen könnte man nur entgehen, wenn die Sparkassen auch in der genossenschaftlichen Rechtsform auf Dauer ein eigenständiger Verbund blieben, der sich nicht an die Finanzgruppe der Volks- und Raiffeisenbanken annäherte 228. Angesichts des Fusionsdrucks für beide Institutsgruppen erscheint dies jedoch äußerst fraglich. (2) Mindestzahl der Genossen Gegen eine genossenschaftliche Rechtsform sprechen noch weitere Gründe. § 4 GenG verlangt eine Mindestzahl von sieben Genossen. Äußerst problematisch ist jedoch, wie diese Zahl bei der Umwandlung der Sparkassen erreicht werden soll 229. Konsequenterweise würden die bisherigen Anstaltsträger bei einem Formwechsel die Rolle der Genossen einnehmen. Damit dürfte aber bei keiner Sparkasse die Mindestzahl erreicht werden. Möglich erscheint die Schaffung einer Ausnahmegenehmigung in den Sparkassengesetzen. Diese könnte sich an § 197 Satz 2 UmwG anlehnen, wonach bei einem Formwechsel Vorschriften über die Mindestzahl der Gründer nicht anzuwenden sind. Zu beachten ist jedoch, daß damit eine landesrechtliche Regelung der bundesrechtlichen des § 4 GenG entgegenstehen würde. Folge wäre nach Art. 31 GG, daß das Landesrecht nicht zur Anwendung gelangen würde. (3) Plazierungsrisiko Zudem bestünde bei der Rechtsform Genossenschaft ein nicht unerhebliches Plazierungsrisiko. Die hier vorgeschlagene Privatisierung setzt voraus, daß sich der Staat auf Dauer von seinen Bankbeteiligungen trennt. Damit müßten Private die Geschäftsanteile an den Sparkassen-Genossenschaften erwerben. Es erscheint jedoch äußerst fraglich, ob die sich in ausreichendem Maße motivieren ließen. Bei den Privatanlegern spielt der Genossenschaftsanteil für die Vermögensbildung bisher nur eine geringe Rolle. Zwar sind über 15 Mio. Bundesbürger Mitglied einer Kreditgenossenschaft. Dies dient jedoch vor allem der günstigen Inanspruchnahme der Bankdienstleistungen, die oftmals an eine Mitgliedschaft gebunden ist. Daher hält der überwiegende Anteil der Mitglieder auch nur einen oder wenige Anteile an der Kreditgenossenschaft 230. Ob sich breite Kreise für ein stärkeres finanzielles Engagement 228 Für eine solche Lösung spricht sich Klein aus; vgl. Klein, Jochen, Das Sparkassenwesen in Deutschland und Frankreich, S. 356 ff. 229 Klein diskutiert dazu verschiedene Vorschläge; vgl. Klein, Jochen, Das Sparkassenwesen in Deutschland und Frankreich, S. 386 ff. 230 Das Statut der Genossenschaft legt fest, ob sich ein Genosse mit mehr als einem Geschäftsanteil beteiligen darf bzw. muß; siehe § 7 a GenG.

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in Genossenschaftsanteilen gewinnen ließen, erscheint unwahrscheinlich. Dagegen spricht auch die nicht zwingend vorgeschriebene, aber in der Regel übliche, beschränkte Nachschußpflicht, die den Anleger mit einem weiteren Risiko belastet 231. Die Mitgliedschaft zur Genossenschaft wird durch eine Beitrittserklärung erworben. Diese hat schriftlich zu erfolgen und der Genosse muß in die Mitgliederliste eingetragen werden 232. Der Austritt aus der Genossenschaft erfolgt durch Kündigung, die nur zum Jahresende erfolgen kann 233. Die Kündigungsfrist beträgt grundsätzlich drei Monate, kann aber durch das Statut auf bis zu fünf Jahre verlängert werden. Diese strengen Regeln erschweren die Handelbarkeit mit den Anteilen und machen sie als Anlage nicht gerade attraktiv (was ja auch dem Grundgedanken der Genossenschaft entspricht; sie will nicht Möglichkeit der Geldanlage sein, sondern dient der Förderung ihrer Mitglieder durch den gemeinsamen Geschäftsbetrieb). Institutionelle Anleger scheuen die Anlage in Genossenschaftsanteilen, da üblicherweise jeder Genosse nur mit einer Stimme ausgestattet ist und Einflußnahme so nur eingeschränkt möglich ist 234. Aktien haben sich dagegen als Mittel der Vermögensanlage etabliert. Zudem sind sie im Falle der Börseneinführung leicht zu erwerben und auch wieder zu veräußern. Großanleger können durch sie Einfluß ausüben, was besonders das Interesse der konkurrierenden Kreditinstitute wecken dürfte. Mit ihnen ist daher eher das Ziel zu erreichen, die Sparkassen auch materiell zu privatisieren. Zudem ist die Rechtsform der Genossenschaft für größere Kreditinstitute äußerst unüblich, so daß sie für die Landesbanken von vornherein nicht in Frage käme. So wird selbst das Spitzeninstitut der Volks- und Raiffeisenbanken, die DZ Bank, als Aktiengesellschaft geführt. c) Die Aktiengesellschaft Für die Umwandlung in Aktiengesellschaften spricht, daß diese Rechtsform die größtmögliche Flexibilität bei der Kapitalbeschaffung und der Anteilseignerstruktur verschafft 235. Siehe § 6 Nr. 3 GenG. Siehe §§ 15, 15 a, 15 b Abs. 1 GenG. 233 Siehe § 65 Abs. 1 und 2 GenG. Daneben besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht bei Statutänderung nach §67 a GenG. Aber auch in diesem Fall erfolgt die Kündigung erst zum Geschäftsjahresende. Lediglich die Übertragung des Geschäftsguthabens ist auch im laufenden Geschäftsjahr möglich, § 76 GenG. Das Statut kann dies aber ausschließen. 234 Siehe § 43 Abs. 3 Satz 1 GenG. Möglich ist zwar auch die Schaffung von Mehrstimmrechten. Diese sollen aber nur Genossen gewährt werden, die den Geschäftsbetrieb der Genossenschaft besonders fördern. Zudem sind sie auf maximal drei Stimmen begrenzt; siehe § 43 Abs. 3 Satz 3 und 5 GenG. 235 Vgl. Gärtner, Wolfram, Die Transparenz der Finanzbeziehungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, in: ZBB 1998, S. 14. 231 232

17 Staats

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Mittels der Aktiengesellschaft könnte eine Vielzahl von Personen unproblematisch an der Sparkasse oder Landesbank beteiligt werden. Die Eigner könnten im Gegensatz zu den Anteilen an einer Genossenschaft sowohl durch Gewinnausschüttungen als auch mögliche Kursgewinne am Wert des Unternehmens beteiligt werden. aa) Möglichkeit der Umwandlung (1) Rechtliche Regelung Wie bereits bei der Umwandlung in eingetragene Genossenschaften dargestellt, können öffentlich-rechtliche Anstalten gemäß § 191 Abs. 1 Nr. 6 UmwG formwechselnde Rechtsträger sein. Der Formwechsel ist nach § 301 Abs. 1 UmwG nur in Kapitalgesellschaften möglich, wozu die Aktiengesellschaft nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UmwG zählt. § 301 Abs. 2 UmwG verlangt, daß die Anstalt rechtsfähig ist und das maßgebende Bundes- oder Landesrecht einen Formwechsel vorsieht oder zuläßt 236. Sparkassen und Landesbanken in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts sind gemäß den einschlägigen Bestimmungen der Sparkassen- und Landesbankgesetze rechtsfähig. Allerdings fehlt es bisher in den meisten Gesetzen an der erforderlichen Erlaubnis für den Formwechsel. Lediglich das SpkG Bremen sowie mehrere Bestimmungen für die Landesbanken beinhalten derartige Regelungen 237. In den übrigen Fällen müßte der Landesgesetzgeber erst mit dem Erlaß entsprechender Normen die rechtliche Grundlage für einen Formwechsel schaffen. Nach § 1 Abs. 2 UmwG besteht auch die Möglichkeit durch entsprechende Regelungen in den Landesgesetzen einen Formwechsel außerhalb des UmwG vorzunehmen. Da mit dem UmwG aber bereits eine spezialgesetzliche Regelung besteht, fehlt das Bedürfnis, eigene diesbezügliche Regelungen zu treffen. Anders wäre dies nur, wenn das UmwG die Änderung in die gewünschte Rechtsform nicht abdecken würde, wie es bei der Umwandlung der Anstalt in eine eingetragene Genossenschaft der Fall ist. (2) Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG Im Fall der kommunalen Sparkassen ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit der Umwandlung in Aktiengesellschaften nicht in das durch Art.28 Abs. 2 GG gewährte Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden eingreifen würde. 236 Die Befugnis zum Erlaß der entsprechenden Regelungen hat der Landesgesetzgeber. Denn sofern es um Normen geht, die die Sparkassen als kommunale Einrichtungen der mittelbaren Staatsverwaltung betreffen, liegt die Gesetzgebungskompetenz bei den Ländern. Damit sind sie zuständig für Fragen der Organisation. Darunter fällt auch die Wahl der Rechtsform. 237 Siehe B. II. 3. b) bb) und B. III. 3. a) bb) (2).

V. Durchführung der Privatisierung

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Errichtung und Betrieb von Sparkassen sind durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützt. Den rechtlichen Rahmen für diese Betätigung der kommunalen Selbstverwaltung setzt der Landesgesetzgeber. Bereits jetzt schreiben die Sparkassengesetze den Gemeinden für die Errichtung der Sparkassen eine bestimmte Rechtsform vor. Die Kommunen sind insoweit nicht frei in ihrer Entscheidung. In gleicher Weise kann der Gesetzgeber den Kommunen auch die Möglichkeit zur Umwandlung der Sparkassen in Aktiengesellschaften gewähren. Daß es sich dabei um eine juristische Person des Privatrechts handelt, ist nicht zu beanstanden. Denn die öffentliche Hand darf sich bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts bedienen, sie muß es jedoch nicht. Sofern wirtschaftliche Erwägungen dafür sprechen oder das mit der Betätigung angestrebte Ziel auf diese Weise einfacher erreicht werden kann, darf der Staat sich auch juristischer Personen des Privatrechts bedienen 238. Die Grenze wird ihm lediglich dadurch gesetzt, daß er einen mit der Betätigung verbundenen öffentlichen Auftrag nicht gefährden darf. Innerhalb dieser Grenzen ist der Staat in der Wahl der Rechtsform frei. Schafft der Gesetzgeber die Möglichkeit, Sparkassen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft zu betreiben, wird dadurch das Recht auf kommunale Selbstverwaltung sogar gestärkt. Denn damit haben die Gemeinden erstmalig eine Wahl bezüglich der Rechtsform und ihr Spektrum des „Wie“ ihrer Aufgabenerfüllung wird erweitert. Denn die tatsächliche Entscheidung über die Umwandlung verbliebe aufgrund des kommunalen Selbstbestimmungsrechts bei den Trägern der Sparkassen. Fraglich ist, ob der Gesetzgeber den Formwechsel auch zwingend vorschreiben könnte. Dafür spricht, daß den Kommunen damit nicht ihre Sparkassen entzogen würden. Sie müßten lediglich einen Formwechsel vornehmen. Da ihnen auch nach der derzeitigen Regelung eine Rechtsform für die Sparkassen vorgeschrieben ist, würde dies auch keinen Verlust an Kompetenz für die Gemeinden bedeuten. Weiteres Argument ist, daß mehrere Sparkassengesetze die Möglichkeit zur zwangsweisen Vereinigung von Sparkassen vorsehen. Auch diese Regelungen gelten als grundrechtskonform, da den bisherigen Trägern ihr Institut damit nicht komplett entzogen wird. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, daß solche Zwangsvereinigungen nur möglich sind, wenn dies aus besonderen Gründen des öffentlichen Wohls geboten erscheint. Ferner darf nicht vergessen werden, daß mit der Umwandlung in Aktiengesellschaften zahlreiche Änderungen einhergehen. Die Sparkassen werden der mittelbaren Verwaltung, deren Bestandteil sie als Anstalten des öffentlichen Rechts noch waren, komplett entzogen. Zwar hätte die Kommune als Anteilseigner noch weitgehende Einwirkungsrechte. Zugleich würden die Sparkassen aber nunmehr den bundesgesetzlichen Bestimmungen des AktG unterliegen. 238 Vgl. Claussen, Carsten Peter, Gesellschaftsrecht und Sparkassenrecht, in: Festschrift Steindorff, S. 325 ff.

17*

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Zumindest solange man den Sparkassen noch eine Strukursicherungsfunktion zuspricht, sollte man den Kommunen daher selbst die Wahl bezüglich der Rechtsform überlassen. Anderenfalls wären langjährige Rechtsstreiteren vorhersehbar, die die angestrebte Privatisierung nur unnütz erschweren würden. Lediglich in dem Fall, daß man den Sparkassen ihren öffentlichen Auftrag komplett absprechen wollte, wäre ein Zwang zum Formwechsel wohl nicht zu beanstanden. Denn in diesem Fall fehlte es der Anstalt bereits an ihrer Legitimation. Sie darf nur errichtet und betrieben werden, wenn damit öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Fehlen solche, besteht auch kein Bestandsschutz für die Rechtsform Anstalt. bb) Stammkapital und Eigentümerschaft Da Aktiengesellschaften mit in Aktien zerlegtem Grundkapital ausgestattet sind, ist bei Sparkassen die Bildung von derartigem Kapital erforderlich 239. Denn Sparkassen besitzen in aller Regel ja gerade kein Grund- oder Stammkapital, sondern haben ihr Eigenkapital vor allem durch die Zuführung zu den Rücklagen gebildet. Dies könnte sowohl durch die Zuführung von Einlagen als auch die Umwandlung von Rücklagen geschehen. Dabei kommt der Stammkapitalbildung durch Rücklagenumwandlung die weitaus wichtigere Rolle zu. Denn für die Zuführung von Einlagen fehlt den Trägern in der Regel das erforderliche Kapital. Da auch bereits Eigenkapital in ausreichendem Maße vorhanden ist, fehlt es auch am Bedürfnis. Allerdings stellt sich bei der Bildung von Stammkapital die Frage, wem dieses Stammkapital zuzuordnen ist. Zutreffenderweise spricht man bei den Trägern der Sparkasse nicht von deren Eigentümern. Die Kommunen haben den Sparkassen im Gegensatz zu den Landesbanken kein Eigenkapital zur Verfügung gestellt. Vielmehr haben die Sparkassen dies durch die Bildung von Rücklagen selbst gewonnen. Mangels gesellschaftsähnlicher, stammkapitalmäßiger Beteiligung der Kommunen an den Sparkassen wäre die Bezeichnung Eigentümer somit unzutreffend. Teilweise wird daher davon gesprochen, daß die Sparkassen „sich selbst gehören“ 240. Dahinter soll die Überlegung stehen, daß der Träger gerade nicht beliebig über das Vermögen der Anstalt verfügen könne. Daher müsse die Anstalt auch aufgelöst Siehe §§ 6, 7, 8 Abs. 4, § 23 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 und 4 AktG. Vgl. Brandt, Hans-Dieter, Wem gehören die Sparkassen?, in: Sparkasse 1993, S. 54 f.; Löwer, Wolfgang, Privatisierung von Sparkassen, in: ZBB 1993, S. 112; Stern, Klaus, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 474. Dies soll auch für die Landesbanken gelten, die über Grund- oder Stammkapital verfügen, denn dort sei lediglich die Figur des Kapitalträgers neben die des Anstaltsträgers getreten, was aber nichts an der Eigenschaft der Anstalt ändere, daß sie nicht im Eigentum eines anderen stünde; vgl. Horn, Hans-Detlef, Sparkassen privatisieren? Anmerkungen zum bayerischen Stand der Dinge, in: Sparkasse 1999, S. 188. 239 240

V. Durchführung der Privatisierung

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werden, wenn der öffentliche Auftrag entfiele. Die Gläubiger hätten nämlich einen Anspruch darauf, daß ihnen das Vermögen der Anstalt sowie die Ausfallhaftung des Trägers als Sicherheit verbleibe. Allerdings vergißt diese Betrachtung, daß den Trägern eine Umwandlung als deutlich weniger einschneidende Maßnahme ebenso erlaubt sein muß wie die Auflösung und Liquidation der Sparkasse. Für die Gläubiger bedeutet dies zudem keine Schlechterstellung. Bei einem Formwechsel bleibt das Vermögen des Institutes erhalten und dient ihnen weiter als Sicherheit. Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung steht den Instituten unabhängig von der Rechtsform bevor. Teilweise wird auch vorgebracht, daß das Eigenkapital ein Vermögen sei, das die Kunden geschaffen hätten, so daß es nicht den Anstaltsträgern zukommen könne 241. Diese Ansicht wird aber sogar von Vertretern der Sparkassenorganisation abgelehnt 242. Richtigerweise muß den Trägern der Anstalt auch das Vermögen zugesprochen werden, so daß sie bei der Umwandlung der Rücklagen auch zum Eigner des Stammkapitals würden. Die Sparkassen sind nicht aus dem Nichts entstanden. Vielmehr entstammen sie der unmittelbaren Tätigkeit der Kommunen und wurden bis zu ihrer Verselbständigung von diesen mit Personal und finanziellen Mitteln ausgestattet 243. Für diese Ansicht sprechen auch die Vorschriften zur Auflösung von Sparkassen. Nach der Liquidation vorhandenes Vermögen fällt den bisherigen Trägern zu, die lediglich in der Verwendung durch den Gesetzgeber beschränkt sind. Ebenso zeigt die Möglichkeit, bei der Vereinigung von Sparkassen eine freiwillige Ausgleichszahlung zu Gunsten des Trägers zu vereinbaren, daß das Vermögen nur den Trägern zustehen kann. Dafür sprechen auch die Regelungen zur Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital gemäß § 3 Abs. 3 und 4 SpkG RheinlandPfalz. Daß die Kommunen als Träger der Sparkassen bei einer solchen Umwandlung automatisch zu Anteilseignern werden, erscheint dem Gesetzgeber so selbstverständlich, daß er es nicht einmal erwähnt. Selbst Angehörige der Sparkassenorganisation geben zu, daß sich eine Sparkasse nicht selbst gehören kann 244. Schon mangels Alternative stehe sie im Eigentum der 241 Vgl. Rehm, Hannes, Öffentlich-rechtliche Sparkassen: Privatisierung, weil erfolgreich im Wettbewerb?, in: WM 1993, S. 138. 242 Vgl. Naser, Siegfried, Sparkassen und Kommunen – Europa und Wettbewerb, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 531 ff. 243 Als Argument wird auch angeführt, daß die Kommunen ja für die Sparkassen hafteten. Dann könne es aber auch nicht sein, daß sie im Falle einer Privatisierung keinen Anspruch auf das Vermögen hätten; vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 117. 244 Vgl. Naser, Siegfried, Sparkassen und Kommunen – Europa und Wettbewerb, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 531 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Kommune. Ebensowenig wie das Rathaus rechtlich den Bürgern der Gemeinde gehöre, träfe dies auf die Sparkassen zu. Auch das BVerfG und der BayVerfGH haben im Zusammenhang mit der Veräußerung öffentlicher Versicherungsanstalten anerkannt, daß die Anstaltsträger wirtschaftliche Eigentümer sind und die Anstalten veräußern dürfen 245. Im Zusammenhang mit der Bildung von Sachsen-Finanzverband und Sachsen-Finanzgruppe hat der Sächsische VerfGH das Vermögen der Sparkassen den Kommunen zugeordnet 246. Daher ist das Stammkapital, das durch die Umwandlung der Rücklagen ensteht, den Trägern der Sparkasse zuzuordnen. Für die Landesbanken besteht dieses Problem nicht, da sie bereits bei ihrer Errichtung mit Dotationskapital ausgestattet wurden und so bereits über das für den Formwechsel nötige Grundkapital verfügen. cc) Materielle Privatisierung Der Formwechsel der Sparkassen und Landesbanken stellt jedoch nur den ersten Schritt dar. Zur materiellen Privatisierung bedarf es auch einer Veräußerung der Institute an Private. Nur dann zieht sich der Staat tatsächlich aus der wirtschaftlichen Betätigung zurück. Sollte der öffentliche Auftrag der Institute komplett entfallen, entstünde anderenfalls auch das Problem, daß die so entledigten Sparkassen und Landesbanken eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates darstellten. (1) Inhaber der Aktien Bei der materiellen Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken stellt sich die Frage, wer überhaupt als Käufer der Aktien in Betracht käme. Angestrebt werden sollte eine breite Streuung. Überlegenswert erscheint es auch, die Aktien vorrangig Kunden und Bürgern aus dem Geschäftsgebiet anzubieten. Dadurch könnte eine stärkere Bindung dieser Gruppen an das Institut erreicht werden, das dadurch auch vor einer unerwünschten Übernahme besser geschützt wäre. 245 Danach soll formal-rechtlicher Eigentümer des Anstaltsvermögens die Anstalt sein, wirtschaftlicher Eigentümer und verfügungsbefugt der Anstaltsträger; vgl. BayVerfGHE vom 23. Juli 1996 (Vf. 14 – VII – 95), S. 13; BVerfG, VersR 1994, S. 841 ff.; BVerfG, NJW 1995, S. 514 f. 246 So wurde die Regelung, daß die Kommunen bei Übertragung ihrer Sparkassen an den Sachsen-Finanzverband im Gegenzug an dessen Stammkapital beteiligt werden, nicht beanstandet; vgl. Thode, Bernd, Verfassungsgerichtshof: Sachsen-Finanzverband verfassungsmäßig, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 1429 ff.

V. Durchführung der Privatisierung

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(2) Plazierungsrisiko Im Rahmen einer solchen Privatisierung bestehen allerdings auch Risiken. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob das gewaltige Aktienvolumen überhaupt am Markt zu plazieren ist. Sicherlich wird dies ohne Rückgriff auf institutionelle Anleger kaum möglich sein. Zwar weisen die privaten Haushalte ein hohes Geldvermögen auf. Dies besteht aber zu einem großen Teil aus Einlagen auf Sparkonten und bei Versicherungen. Ob die Bürger diese sichere Anlage aber zugunsten der Anlage in Risikopapieren aufgeben würden, erscheint zumindest in dem dafür erforderlichen Umfang zweifelhaft. Um den Kapitalmarkt insgesamt nicht zu überfordern, ist daher eine schrittweise Privatisierung vorzuziehen 247. (3) Erlösverwendung Bei einer Veräußerung von Stammkapital fließt der Erlös dem bisherigen Anteilseigner, somit den ehemaligen Trägern der Institute, zu 248. Fraglich ist, ob diese bei der Verwendung des Erlöses frei sind. Dagegen spricht bei den Sparkassen, daß ihr Vermögen der Zweckbindung unterliegt. Das Sparkassenrecht ist insoweit eindeutig. Gewinnausschüttungen erfolgen in der Regel für gemeinnützige Zwecke, entweder direkt durch die Sparkasse oder über die Abfüh247 Es bestehen weitere Risiken. So lassen sich finanziell erfolgreiche Sparkassen und Landesbanken sicherlich einfacher veräußern als Institute, die weniger hohe Renditen erzielen. Diese würden dann zumindest bis zu einer Steigerung ihrer Erträge in öffentlicher Hand verbleiben. Dabei wird sogar befürchtet, daß derartige Institute, die dann nicht mehr durch den Verbund der Sparkassenorganisation gestützt würden, auf Subventionen angewiesen wären und damit ein eklatanter Widerspruch zu den Zielen der Privatisierung eintreten würde; vgl. Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 50, 56. Der gleiche Autor befürchtet auch eine Zerschlagung der Landesbanken, da Übernehmer nur an bestimmten Bereichen interessiert wären. Dies würde seiner Ansicht nach einen geringeren Verkaufserlös im Vergleich zum Substanzwert bedeuten. Dies muß jedoch nicht der Fall sein. Oftmals macht die Summe der Einzelteile mehr aus als das Ganze. So kennt die Wirtschaft einen Bewertungsabschlag für weit diversifizierte Unternehmen. Fokussierte und klar ausgerichtete Gesellschaften werden vom Kapitalmarkt bevorzugt. Eine Zerschlagung oder Herauslösung einzelner Teile bedeutet damit sogar die Chance, für die Geschäftsbereiche im einzelnen mehr zu erlösen als für die Bank im ganzen. 248 Einige Träger der Sparkassen und Landesbanken können sich mit einer Privatisierung ihrer Institute anfreunden, da sie sich davon finanzielle Erlöse in erheblichem Umfang versprechen. So geht das Institut für deutsche Wirtschaft von einem Wert von 13 Mrd. Euro für die Sparkassen und Landesbanken aus; vgl. Müller, Verena/Thewes, Frank, Reich auf dem Papier, in: Focus vom 7. Juli 2003, S. 30. Dabei würde es sich jedoch nur um einmalige Entlastungen für die öffentlichen Haushalte handeln. Im Bereich der Landesbanken entfiele mit einer Privatisierung auch die Verpflichtung der Länder zu Kapitalzuweisungen im Falle von Kapitalerhöhungen. Angesichts der jüngsten Kapitalmaßnahmen der Landesbanken erscheint es möglich, hier beträchtliche Summen einzusparen. Grund für die Privatisierung kann aber nicht die fiskalische Entlastung sein, sie darf lediglich eine Nebenrolle spielen.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

rung an den Träger, der die Beträge dann für gemeinnützige Zwecke zu verwenden hat. Gleiches gilt für den Fall der Auflösung von Sparkassen. Nach der Liquidierung vorhandenes Vermögen fließt nicht zur freien Verwendung in den kommunalen Haushalt, sondern muß von den bisherigen Trägern gemeinnützig verwendet werden. Sollte der Gesetzgeber die Regelungen in den Sparkassengesetzen ändern, und so eine freie Verfügung über den Verkaufserlös ermöglichen, so wäre dies nach Ansicht der Privatisierungsgegner mit dem Sparkassenwesen unvereinbar, da dies Gründungszweck und historischer Entwicklung widerspräche249. Andere Auffassungen kommen zu dem Ergebnis, daß der Gesetzgeber keiner Bindung bezüglich der Verwendung des Privatisierungserlöses unterliegen würde 250. Die bisherigen Regelungen seien historisch begründet. Damit hätten die Kommunen von einer Auflösung der Sparkasse oder einer bestandsgefährdenden Gewinnausschüttung abgehalten werden sollen. Man habe nicht die Erfüllung des öffentlichen Auftrag gefährden wollen. Bei den Landesbanken stellt sich die Situation anders dar. Ihre Ausschüttungen unterliegen grundsätzlich keiner Zweckbindung. In den meisten Fällen werden die Beträge von den Ländern in den allgemeinen Haushalt eingestellt251. Die Vorschriften über die Gewinnverwendung der Sparkassen können nicht ohne weiteres außer acht gelassen werden. Zwar beziehen sie sich auf erwirtschaftete Gewinne der Sparkasse und nicht auf Veräußerungserlöse. Sie verdeutlichen aber, daß das Vermögen der Sparkassen insgesamt einer Zweckbindung unterliegt. Allerdings ist dies auch nur so lange der Fall, wie die Sparkasse öffentliche Aufgaben übernimmt. Entfallen diese, bedarf es auch keiner Restriktionen bezüglich des Institutsvermögens. Dabei bestehen bereits jetzt Regelungen, die von der gemeinnützigen Verwendung des abgeführten Überschusses abweichen. So sieht das rheinland-pfälzische Sparkassengesetz für Ausschüttungen auf Stammkapital keine Zweckbindung vor 252. Ebensowenig gilt dies für den Fall des Erlöses aus der Übertragung von An249 Vgl. Brandt, Hans-Dieter, Wem gehören die Sparkassen, in: Sparkasse 1993, S. 54 f.; Geiger, Helmut, Der Geldwertstabilität verpflichtet, S. 173; Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 159, 163 f.; Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung: Sparkassen und Landesbanken in der Privatisierungsdiskussion, S. 45; Zügel, Walther, Die Sparkassen zwischen öffentlicher Aufgabe und kreditwirtschaftlichem Wettberwerb, S. 21. 250 Vgl. Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. XXIV f., S. 115 ff. 251 Hier bestehen auch bereits Erfahrungen mit der Veräußerung von Anteilen an Landesbanken. Das Land Rheinland-Pfalz hat den Erlös zum Aufbau einer eigenständigen Investitionsbank genutzt. Schleswig-Holstein hat damit zwei Stiftungen gegründet. 252 Siehe §20 Abs.1 SpkG Rh-Pf. Daß ausschüttungsfähiges Kapital entsteht, war auch einer der Gründe für den Erlaß der Regelung zur Bildung von Stammkapital.

V. Durchführung der Privatisierung

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teilen am Stammkapital 253. Auch die Regelungen in Brandenburg und Sachsen sehen keine gemeinnützige Verwendung der Ausschüttung vor 254. Um allerdings den gemeinnützigen Charakter der Sparkassenorganisation auf Dauer zu erhalten, bietet sich eine andere Lösung an. Die Trägerschaft der öffentlich-rechtlichen Sparkassen könnte auf Stiftungen übertragen werden 255. Die Sparkassen selbst könnten anschließend in Aktiengesellschaften gewandelt werden. Mit der Entstehung der Aktiengesellschaft würde die Trägerschaft erlöschen. Die Stiftung würde die Aktien erhalten und könnte sie veräußern. An die Stelle des Stiftungsvermögens Sparkasse würde damit der Veräußerungserlös treten. Vorteil der Stiftung ist, daß ihr Vermögen dem Stiftungszweck entsprechend nur im Allgemeininteresse verwendet werden darf 256. Die Stiftungen könnten damit das soziale und kulturelle Engagement der Sparkassen fortführen. Dies entspricht dem ursprünglichen Sinn und Zweck der Sparkassenidee und könnte den gemeinnützigen Charakter zwar nicht der Sparkasse selbst, aber des mit ihr erzielten Vermögens auf Dauer für die Allgemeinheit sichern. Zudem entfiele damit jede Diskussion, Siehe § 3 Abs. 4 SpkG Rh-Pf. Siehe § 27 SpkG Brandenburg; §§ 27, 60 Abs. 3 GörKI Sachsen. 255 Eine öffentlich-rechtliche Stiftung ist eine Vermögensmasse, deren Zweck durch den Stifterwillen im Stiftungsakt auf Dauer festgelegt ist; vgl. Maurer, Hartmut, Verwaltungsrecht, § 23 Rz. 55. Kennzeichnend sind Stiftungsakt, Stiftungsvermögen und Stiftungszweck. Sie erlangt Rechtsfähigkeit durch einen staatlichen Hoheitsakt, ein Gesetz oder einen Verwaltungsakt aufgrund eines solchen Gesetzes. Einzig zwingend vorgeschriebenes Organ der Stiftung ist der Vorstand, der die Stiftung nach außen vertritt. Üblich ist es jedoch, ein weiteres Gremium zu schaffen, wie einen Beirat oder ein Kuratorium, denen gewisse Kontrollrechte zugestanden werden können. Im Gegensatz zur Anstalt ist die Stiftung vom Muttergemeinwesen losgelöster und dadurch eigenständiger. Auch bei der privaten Stiftung iSd §§80 ff. BGB handelt es sich um eine nicht verbandsmäßig organisierte Einrichtung, die einen vom Stifter bestimmten Zweck mit Hilfe eines dazu gewidmeten Vermögens dauerhaft fördern soll. Die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlicher und privater Stiftung erfolgt allein durch die Art ihrer Entstehung. Die Stiftung ist öffentlichrechtlich, wenn sie vom Staat durch Gesetz oder Verwaltungsakt als solche errichtet wurde. Dagegen erhält die private Stiftung gemäß § 80 BGB ihre Rechtsfähigkeit durch das sogenannte Stiftungsgeschäft und die landesrechtliche Genehmigung. Das Stiftungsgeschäft kann als Rechtsgeschäft unter Lebenden gemäß § 81 BGB oder als Verfügung von Todes wegen gemäß § 83 BGB erfolgen. Es muß erkennen lassen, daß die Errichtung einer Stiftung gewollt ist und Bestimmungen über Name, Zweck und Organe der Stiftung enthalten. Letztlich hat die Unterscheidung kaum Bedeutung. Denn zum einen enthalten die Vorschriften der §§80 ff. BGB einen starken öffentlich-rechtlichen Einschlag, zum anderen sind die Vorschriften der privaten Stiftungen in mehreren Ländern auch für die Stiftungen des öffentlichen Rechts anwendbar, so zum Beispiel gemäß Art. 4 BayStiftG. Dagegen wäre die Umwandlung der Sparkassen selbst in Stiftungen nicht sachdienlich. Die damit angestrebten Ziele der Privatisierung wären nicht zu erreichen. Zudem sind Kreditinstitute in der Rechtsform der Stiftung in Deutschland absolut unüblich und würden auf große Vorbehalte stoßen. 256 Der Zweck der Stiftung wird im Stiftungakt festgelegt. 253 254

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

wem die Erlöse aus einer Veräußerung der Sparkassen zuständen und wofür sie verwendet werden dürften. Der Gesetzgeber müßte die notwendigen rechtlichen Voraussetzung schaffen. Vorbild kann dabei das Sparkassengesetz Bremen sein, das die Übertragung der Trägerschaft an eine Stiftung und anschließende Umwandlung der Sparkasse in eine Aktiengesellschaft bereits vorsieht 257. Größtes Hindernis bei dieser Konstruktion dürfte sein, daß die Kommunen dabei auf den Veräußerungserlös verzichten müßten. dd) Erforderliche Rechtsänderungen Neben den erforderlichen Änderungen der Sparkassen- und Landesbankgesetze sind weitere Rechtsänderungen und -anpassungen vorzunehmen 258. Bei den sparkassenrechtlichen Bestimmungen ist zu berücksichtigen, daß diese als Landesrecht nicht im Widerspruch zu den bundesgesetzlichen Regelungen des AktG stehen dürfen 259. (1) Bezeichnungsschutz nach KWG § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG sieht die Bezeichnung „Sparkasse“ grundsätzlich nur für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute vor. Zwar gewähren § 40 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KWG auch Ausnahmen davon. Diese sind jedoch aus historischer Sicht fast ausschließlich auf freie Sparkassen anwendbar. Auf eine Umwandlung öffentlichrechtlicher Sparkassen finden die Ausnahmeregelungen entsprechend ihrem Sinn und Zweck jedoch keine Anwendung 260. Damit entfiele das Recht auf die Bezeichnung „Sparkasse“ im Falle einer Umwandlung. Da es sich dabei jedoch um einen jahrhundertelang benutzen, eingeführten Begriff mit hohem Marktwert handelt, sollte der Gesetzgeber eine Weiterführung der Bezeichnung erlauben 261. Zudem 257 Siehe §§ 2 Abs. 5, 3 b SpkG Bremen. Überlegungen zur Umwandlung in Stiftungen gibt es vereinzelt auch sonst in der Sparkassen-Finanzgruppe; vgl. Schmidhuber, Heinrich, Überlegungen zu zukünftigen Sparkassenstrukturen, in: Sparkasse 1998, S. 587. 258 Was die Umwandlung der Institute in Aktiengesellschaften betrifft, so könnte der Gesetzgeber statt der Änderung der Sparkassen- und Landesbankgesetze auch spezielle Umwandlungsgesetze erlassen. Da jedoch auch in diesem Fall zahlreiche Änderungen im Sparkassenrecht erforderlich wären, ist der ersten Alternative der Vorzug zu geben. 259 Sollte man den Sparkassen und Landesbanken einen öffentlichen Auftrag insgesamt absprechen, erscheint es fraglich, ob dann überhaupt noch eine Regelung durch das Sparkassenrecht der Länder zulässig ist. Denn die Kompetenz der Länder beruht auf der Zuordnung der Sparkassen und Landesbanken zur mittelbaren Verwaltung. Werden mit ihnen keine Verwaltungsaufgaben mehr wahrgenommen, so entfällt auch der Grund für die Zweiteilung des Rechts. 260 aA: Hahn, Oswald, Sparkassen: Nicht „öffentlich-rechtlich“, in: ZgesKreditwesen 1992, S. 881 f. 261 Eine Untersuchung in Österreich soll gezeigt haben, daß viele der dortigen Sparkassen, die sich in Banken umbenannt haben, danach ein insgesamt schwächeres Image am Markt innehatten; vgl. Schröder, Gustav Adolf, Sparkassen gleich Universalbanken?, S. 95.

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dürfte nur den wenigsten Kunden der Sparkassen tatsächlich bewußt sein, daß die Bezeichnung auf eine öffentlich-rechtliche Rechtsform hinweist 262. Im Sinne der Firmenklarheit sollte die neue Rechtsform dennoch deutlich zu erkennen sein. Dafür ist der Rechtsformzusatz anzuhängen wie es auch § 4 AktG vorschreibt. Allerdings bedeutet eine Privatisierung auch die weitere, wenn nicht sogar vollständige Angleichung an die Wettbewerber. Aus Gründen der Gleichbehandlung erscheint es dann nur schwer zu rechtfertigen, ähnlich tätigen Instituten eine Verwendung des Begriffs Sparkasse weiter zu verwehren. (2) Gemeindeordnungen Art. 87 Abs. 4 Satz 1 bay GO sowie Art. 75 Abs. 4 Satz 1 bay LKrO enthalten das Kommunalbankverbot 263. Danach darf die Gemeinde bzw. der Landkreis Bankunternehmen weder errichten noch sich an ihnen beteiligen. Eine Ausnahme besteht lediglich für das öffentliche Sparkassenwesen 264. Mit einer Umwandlung in Aktiengesellschaften und materieller Privatisierung handelt es sich bei den Sparkassen jedoch nicht mehr um Institute im Sinne dieser Vorschriften. Damit die Gemeinden zumindest in der Übergangszeit Anteile an den Instituten halten dürfen, sind die Vorschriften entsprechend anzupassen 265. Dazu sollte allerdings nicht generell die Beteiligung an Kreditinstituten erlaubt werden, sondern lediglich die an ehemals kommunalen Sparkassen. So wird man dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die vorrangig dem Schutz der Gemeinde dient, am besten gerecht. (3) Bausparkassenrecht Das BausparkG gestattet privaten Kreditinstituten nicht das Betreiben des Bauspargeschäfts durch die Bank selbst 266. Eine Rechtsänderung ist hier jedoch nicht erforderlich. Stattdessen müssen die Landesbanken, die das Bauspargeschäft bisher 262 So sollen nur 6 % der Bevölkerung den öffentlich-rechtlichen Status der Sparkassen und Landesbanken kennen; vgl. Schuster, Leo, Rechtsformüberlegungen im Widerstreit der ökonomischen und politischen Vernunft, in: Sparkasse 1995, S. 427; Vonderheid, Ulrich, Grenzen der Privatisierung von Sparkassen, in: ZögU 1991, S. 271. 263 Ähnliche Regelungen finden sich auch im Kommunalrecht der anderen Länder. 264 Siehe Art. 87 Abs. 4 Satz 2 bay GO bzw. Art. 75 Abs. 4 Satz 2 bay LKrO. 265 Claussen ist der Ansicht, daß es keiner Änderung bedarf, sofern die besonderen Strukturmerkmale der Sparkassen auch bei ihrer Umwandlung in Aktiengesellschaften erhalten bleiben. Denn dem Kommunalbankverbot in den Gemeindeordnungen würde eine materielle Differenzierung zwischen Sparkassen und Banken zugrundeliegen, die damit aufrechterhalten bliebe; vgl. Claussen, Bernd, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen?: Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Beteiligung Privater an den kommunalen Kreditinstituten, S. 189. 266 Siehe § 2 Abs. 1 BausparkG.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

noch in eigener Regie betreiben (die Landesbausparkassen sind hier organisatorisch unselbständige Abteilungen), das Bauspargeschäft verselbständigen und in eine eigene Gesellschaft ausgliedern. Überlegenswert ist dann, diese Beteiligung an die Sparkassen zu veräußern, da es sich beim Bausparen um ein Massengeschäft mit Privatkunden handelt, das typischerweise den Sparkassen zugeordnet wird267. (4) Hypotheken- und Pfandbriefrecht Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute sind mit dem Pfandbriefprivileg ausgestattet. Mit einer Umwandlung in Aktiengesellschaften geht dieses verloren. Den Sparkassen und Landesbanken ist damit die Ausgabe von Pfandbriefen nicht mehr erlaubt. Insbesondere die Landesbanken sind in diesem Geschäftsbereich äußerst aktiv. Sollte es bei der Umwandlung der Landesbanken zu einer Abspaltung des Fördergeschäfts kommen, so kann diesem der Pfandbriefbereich zugeordnet werden, da die Förderbanken auch weiterhin in öffentlicher Rechtsform geführt werden 268. Allerdings können die umgewandelten Landesbanken eigene Hypothekenbanken als Tochtergesellschaften errichten oder bereits bestehende übernehmen und so die Refinanzierung des langfristigen Immobilienkreditgeschäfts sichern269. Mit der Umsetzung der geplanten Gesetzesänderung für das Pfandbrief- und Hypothekengeschäft wird dieses Thema hinfällig. Danach ist es geplant, allen Kreditinstituten unter bestimmten Voraussetzungen die Ausgabe von Pfandbriefen zu gestatten 270. Damit bedürfte es bei den Banken in privater Rechtsform keiner speziellen Hypothekenbanken mehr. ee) Einflußsicherung für die öffentliche Hand Sollte man zu dem Ergebnis kommen, daß die öffentliche Hand sich einen gewissen Einfluß auf die privatisierten Kreditinstitute sichern sollte, so gibt es dazu ausreichend Möglichkeiten 271. Dies kommt insbesondere für Sparkassen in Frage, so267 So hat die WestLB die Westdeutsche Landesbausparkasse verselbständigt und an die Sparkassenverbände Nordrhein-Westfalens veräußert; ebenso die Landesbank Schleswig-Holstein bei ihrer Landesbausparkasse. 268 So ist der Geschäftsbereich öffentliche Pfandbriefe bei der Aufspaltung der Westdeutschen Landesbank der NRWBank zugeordnet worden. 269 Die HSH Nordbank hat 2003 die HKB Hypotheken- und Kommunalkredit-Bank AG übernommen. Das Institut, das dem Bankhaus Lampe, der Schmidtbank und Privataktionären gehörte, firmiert nun als HSH Nordbank Hypo AG. 270 Siehe A. IV. 5. 271 Vorschläge, öffentliche Aufgaben in den für privatrechtliche Sparkassen erweiterten Sparkassengesetzen festzuschreiben oder eine zwingende Mustersatzung zu erlassen, sind dagegen nicht umsetzbar. Privatisierte Sparkassen unterliegen nicht mehr den Sparkassenbestimmungen der Länder. Lediglich freiwillige Selbstbindungen an das Sparkassenrecht in der Satzung wären möglich; vgl. Fischer, Reinfrid, Struktur und Strukturänderungen der Sparkassenorganisation, S. 143.

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fern ihnen weiterhin die Struktursicherungs- und -förderfunktion und somit die Erfüllung eines öffentlichen Auftrages zugesprochen wird. (1) Teilprivatisierung Eine Möglichkeit wäre die Teilprivatisierung. Dabei behält die öffentliche Hand einen einflußsichernden Anteil der Aktien. Dies kann die Aktienmehrheit sein272. Ausreichend erscheint aber bereits eine Sperrminorität von 25,1 %, denn damit können Satzungsänderungen verhindert werden 273. In der Satzung könnte dann der öffentliche Auftrag fixiert werden 274. Grundsätzlich kann nämlich gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG eine Geschäftszweckbeschreibung und die Festlegung auf ein bestimmtes Geschäftsziel in die Satzung aufgenommen werden. Allerdings verlangt § 76 Abs. 1 AktG, daß dem Vorstand ein Mindestspielraum zur eigenverantwortlichen Gestaltung der wirtschaftlichen Ausrichtung der Gesellschaft verbleiben muß. Damit sind der Aufgabengestaltung durch die Satzung bereits gewisse Grenzen auferlegt. Vorteil der Teilprivatisierung ist, daß zum einen durch neue Finanzierungsmöglichkeiten Eigenkapitalprobleme gelöst werden können und zum anderen durch den gesicherten Einfluß des Staates die Erfüllung des öffentlichen Auftrages gewährleistet werden kann 275. Zudem soll es bei einer Teilprivatisierung leichter sein, den Sparkassen die Möglichkeit zu erhalten, bei einer Bedarfssituation eine lückenfüllende Funktion auszuüben und so eine gemeinwohlorientierte Reservefunktion zu übernehmen 276. Voraussetzung ist aber, daß sich ausreichend Anleger für eine Beteiligung an einem gemischtwirtschaftlichem Unternehmen entscheiden. Zu berücksichtigen ist auch, daß aufgrund der gegenläufigen Interessen der privaten Anteilseigner immer Konflikte möglich sind. Es erscheint schwierig, Gewinnstreben Privater und Einhaltung des öffentlichen Auftrages auf Dauer miteinander zu vereinbaren 277. Siehe § 3 b Abs. 3 Satz 1 SpkG Bremen. Siehe § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG. 274 Vgl. Hansmeyer, Ekkehart, Rechtsform und Sicherung der Eigenkapitalversorgung von Landesbanken/Girozentralen, S. 163; Neuberger, Doris/Schindler, Michael, Nutzen und Kosten des öffentlichen Auftrags bei Sparkassen und Landesbanken, S. 116. Dagegen bestehen auch grundsätzliche Bedenken. Würden die öffentlichen Aufgaben den privatisierten Instituten nämlich aufgezwungen, so stellte dies eine staatliche Regulierung dar, die dem Gedanken der Privatisierung zuwiderliefe; vgl. Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Sparkassen und Landesbanken in der Wettbewerbs- und Privatisierungsdiskussion, S. 30. 275 Vgl. Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Privatisierungsdogma widerspricht sozialer Marktwirtschaft, S. 27 ff. 276 Vgl. Purbach, Volker, Die Auswirkungen des Binnenmarktes auf die Sparkassen und ihre öffentlich-rechtliche Verankerung – Privatisierung der Sparkassen, S. 236 f. 277 Vgl. Gerlach, Rolf/Gondring, Hanspeter, Sparkassenpolitik – Umfeld und Perspektiven, S. 168 f.; Güde, Udo, Geschäftspolitik der Sparkassen: Grundlagen und aktuelle Probleme, 272 273

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Zudem sieht das Aktienrecht eine Gewinnerzielungsabsicht vor und räumt bei einem Abweichen davon den privaten Anteilseignern Schadenersatzansprüche ein278. (2) Vinkulierte Namensaktien Durch die Ausgabe vinkulierter Namensaktien nach § 68 Abs. 2 AktG wird das Recht zur Veräußerung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden. Grundsätzlich erteilt die Zustimmung der Vorstand, die Satzung kann aber auch bestimmen, daß darüber der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung zu bestimmen haben. Dabei kann die Satzung auch Gründe nennen, warum die Zustimmung verweigert werden darf. Auf diese Weise können unliebsame Gesellschafter ferngehalten werden. Auch die Schaffung eines rein ortsansässigen Aktionärskreis wäre damit denkbar. Gravierender Nachteil ist, daß dabei die Kapitalaufbringung erschwert wird. Zum einen verringert sich der Kreis der potentiellen Anleger, zum anderen stoßen vinkulierte Aktien am Markt angesichts ihrer erschwerten Veräußerung nur eingeschränkt auf Interesse. (3) Stimmrechtslose Vorzugsaktien Mit der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien nach §§ 11, 12 Abs. 1 Satz 2, 139 Abs. 1 AktG kann Kapital eingesammelt werden, ohne daß die Vorzugsaktionäre maßgeblichen Einfluß über die Gesellschaft gewinnen. Dabei gewähren die Vorzugsaktien mit Ausnahme des Stimmrechts alle übrigen dem Aktionär zustehenden Rechte 279. Allerdings können Vorzugsaktien nur bis zur Hälfte des Grundkapital ausgegeben werden, die übrigen Aktien sind mit einem Stimmrecht auszustatten 280. Nachteil der Vorzugsaktien ist, daß die Anleger aufgrund der Verzichts auf ihr Stimmrecht Anspruch auf einen Vorzug bei der Gewinnverteilung haben 281. Die so erzielte höhere Rendite soll den Nachteil gegenüber den Stammaktien ausgleichen. Üblicherweise fällt auch das Agio bei der Ausgabe der Aktien geringer aus. S. 37; Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 173. 278 Um eine derartige Konfliktsituation zu vermeiden, wird auch vorgeschlagen, daß die mit dem öffentlichen Auftrag einhergehenden finanziellen Belastungen durch die öffentliche Hand abgegolten werden; vgl. Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Privatisierungsdogma widerspricht sozialer Marktwirtschaft, S. 29; Hedrich, Carl-Christoph, Die Privatisierung der Sparkassen: Ein Beitrag zu den institutionellen Problemen der Deregulierung, S. 318. 279 Siehe § 140 Abs. 1 AktG. 280 Siehe § 139 Abs. 2 AktG. 281 Siehe § 139 Abs. 1 AktG.

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Zudem besteht die Gefahr, daß die Vorzugaktien mit Stimmrechten ausgestattet werden, wenn der Vorzugsbetrag nicht oder nicht vollständig gezahlt wird und dies im nächsten Jahr auch nicht nachgeholt wird 282. Das ursprüngliche Ziel, den Einfluß der öffentlichen Hand zu sichern, wäre damit aber obsolet geworden. (4) Stimmrechtsbegrenzung Eine Stimmrechtsbeschränkung nach §§ 11, 12 Abs. 1 Satz 1, 134 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nur bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften möglich. Die Börsennotierung ist für die angestrebten Ziele aber zwingende Voraussetzung. Die Möglichkeit, bestimmenden Einfluß für bestimmte Aktionäre zu sichern, indem die von ihnen gehaltenen Aktien mit einem Mehrfachstimmrecht ausgestattet sind, besteht seit 1998 nicht mehr 283. Gemäß § 12 Abs. 2 AktG sind Mehrfachstimmrechte unzulässig. (5) Bewertung Die beschriebenen Möglichkeiten zur Sicherung des Einflusses der öffentlichen Hand haben allesamt einen gravierenden Nachteil. Beschränkungen des Aktionärskreises widersprechen dem Ziel, eine möglichst breite Streuung und leichte Kapitalaufnahme zu erreichen 284. Zudem stehen sie der mit der Privatisierung verfolgten Ordnungspolitik entgegen. Daher sollte es sich wenn überhaupt nur um vorübergehende Mittel handeln. Langfristig muß sich der Staat komplett aus den Sparkassen und Landesbanken zurückziehen. 3. Ergebnis Sparkassen und Landesbanken sind zu privatisieren. Dazu müssen sie in Aktiengesellschaften umgewandelt werden. Für Sparkassen erscheint es sehr überlegenswert, die Trägerschaft vorher auf Stiftungen zu übertragen. Nach der formellen Privatisierung muß sich die materielle anschließen. Die Aktien sollten einem breiten Publikum angeboten werden. Für eine Übergangszeit kann sich der Staat dabei seinen Einfluß auf die Institute sichern. Der Gesetzgeber ist gefordert, die erforderlichen Rechtsänderungen vorzunehmen. Siehe § 140 Abs. 2 AktG. Bis dahin war die Schaffung von Mehrfachstimmrechten gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 AktF aF mit Genehmigung des Landeswirtschaftsministeriums möglich, sofern gesamtwirtschaftliche Belange dafür sprachen. 284 Vgl. Rehm, Hannes, Diskussion über Sparkassenprivatisierung – eine Herausforderung, in: Sparkasse 1993, S. 175. 282 283

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Um mögliche Vorbehalte in der Öffentlichkeit zu verhindern, sollte sie von Anfang an umfassend über das Privatisierungsvorhaben informiert werden 285. Insbesondere muß deutlich gemacht werden, daß die Versorgung mit Bankdienstleistungen auch nach einer Privatisierung voll umfänglich gewährleistet wird. Um einen etwaigen Vertrauensverlust durch den Ausstieg der öffentlichen Hand zu verhindern, sollte der Sicherungsfonds der betroffenen Institute erweitert werden.

VI. Sparkassenstrategie 1. Ablehnung der Privatisierung Der ganz überwiegende Teil der Vertreter der Sparkassen-Finanzgruppe lehnt eine Privatisierung ab. Dabei werden seit Jahrzehnten bereits geringe Veränderungen zu Einbruchstellen für eine drohende Abschaffung der Sparkassen hochstilisiert. So wurde die Möglichkeit, Genußrechtskapital aufzunehmen, als Bedrohung für die kommunale Verankerung und Gefahr einer zu starken Gewinnorientierung betrachtet 286. Andererseits finden sich auch innerhalb der Sparkassengruppe immer wieder Stimmen zu Gunsten einer Privatisierung. So hat der damalige Vorstandsvorsitzende der Landesgirokasse, Zügel, bereits Ende der 1980er Jahre die Möglichkeit der Umwandlung in Aktiengesellschaften gefordert 287. Dabei wollte er nicht den öffentli285 Obwohl der großen Mehrheit der Bevölkerung der öffentlich-rechtliche Status der Sparkassen gar nicht bewußt ist, wird es dennoch immer wieder geschafft, sie gegen Änderungen im Sparkassenwesen zu mobilisieren. Prominentes Beispiel ist die Bürgerinitiative zum SachsenFinanzverband. Auch bei der geplanten Veräußerung der Sparkasse Stralsund haben sich angeblich 78 % der Kunden gegen das Vorhaben gestellt. Eine vom DSGV in Auftrag gegebene Forsa-Umfrage in Schleswig-Holstein hat im Herbst 2004 das Ergebnis gebracht, daß 77 % der Bevölkerung gegen den Verkauf der Sparkassen sind; vgl. DSGV-Pressemitteilung vom 4. November 2004. 286 Vgl. Claussen, Bernd, Teilprivatisierung kommunaler Sparkassen?: Ökonomische und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Beteiligung Privater an den kommunalen Kreditinstituten, S. 172 ff. mwN; Hedrich, Carl-Christoph, Die Privatisierung der Sparkassen: Ein Beitrag zu den institutionellen Problemen der Deregulierung, S. 83 mwN. 287 Vgl. Zügel, Walther, Zukunftsstrategien großer Sparkassen, in: ZgesKreditwesen 1992, S. 386; ders., Die Sparkassen zwischen öffentlicher Aufgabe und kreditwirtschaftlichem Wettbewerb, S. 13 ff. Auch bei den Landesbanken gab es Überlegungen, Teilprivatisierungen zur Sicherung des Eigenkapitalbedarfs auf Dauer nicht auszuschließen; vgl. Kahn, Peter, Die Zukunft der öffentlichen Banken in Deutschland, in: Sparkasse 1991, S.547. So hegte die Westdeutsche Landesbank in den 1990er Jahren Pläne, eine us-amerikanische Banktochter an der Börse zu plazieren. Letztlich kam es nur zu einer nichtbörsengängigen Plazierung, die hauptsächlich von den Sparkassen gezeichnet wurde. Zu groß waren die Befürchtungen, damit das Tor zu einer Privatisierung der deutschen Sparkassen und Landesbanken zu öffnen; vgl. Donges, Jürgen B./Eekhoff, Johann/Möschel, Wernhard/Neumann, Manfred J. M./Sievert, Olaf (Kronberger Kreis), Priva-

VI. Sparkassenstrategie

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chen Auftrag antasten, sondern im Hinblick auf die Eigenkapitalproblematik die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit der Institute erhöhen. Insbesondere die Großsparkassen zeigen sich bereits seit langem gegenüber Privatisierungsvorhaben weitaus aufgeschlossener als der Rest des Verbundes 288. Zu erklären ist dies mit ihrer besonderen Situation. Allein aufgrund ihrer Größe ähneln sie mehr modernen Regionalbanken als einem kommunalen Institut. Ihre Kundenstruktur bedingt andere Anforderungen an Eigenkapital und Produktentwicklung. Zugleich erledigen sie immer mehr Arbeiten selbst, ohne dafür auf den Verbund zurückzugreifen. Ein Auseinanderbrechen der Sparkassen-Finanzgruppe brauchen sie daher weniger zu fürchten als die Vielzahl der kleineren Institute. Die Großsparkassen stehen damit in der Kritik der übrigen Sparkassenvertreter 289. Diese weisen darauf hin, daß es sich bei den weitaus meisten Sparkassen um kleine und mittlere Institute handele, die nicht die Möglichkeiten der Großsparkassen hätten, so daß bei einem Auseinanderbrechen des Verbundes eine Zweiklassengesellschaft drohe.

2. Verstärkte Zusammenarbeit statt Privatisierung Die Sparkassenorgansiation propagiert stattdessen seit Jahrzehnten eine stärkere Bündelung der Kräfte 290. Sie soll überall dort erfolgen, wo dies ohne Verlust von Kundennähe möglich ist, somit vor allem in der Produktentwicklung und Geschäftsabwicklung, den sogenannten Back-office-Bereichen 291. Trotz aller Bemütisierung von Landesbanken und Sparkassen, S. 40; Möschel, Wernhard, Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, in: WM 1999, S. 1455. 288 Vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 171 ff. Aber auch der Präsident des VöB und Vorstandsvorsitzender der WestLB, Fischer, hat das Drei-Säulen-Modell in Frage gestellt und dafür plädiert, es den Eigentümern der Banken zu überlassen, was sie mit ihren Instituten machen; vgl. o.V., Fischer rüttelt am Drei-Säulen-Modell, in: Handelsblatt vom 25. November 2004. 289 Vgl. Schröder, Gustav Adolf, Sparkassen gleich Universalbanken?, S. 93 ff. 290 Vgl. Faißt, Lothar, Sparkassenstrategie im Wandel, in: Sparkasse 1992, S.170 ff.; Geiger, Walter, Die Strategien der Sparkassen, S. 147 f.; Kalms, Helmut, Fusionseuphorie kann der kommunalen Orientierung schaden, in: Sparkasse 1988, S. 450 ff.; Kirchhoff, Ulrich, Zukünftige Arbeitsteilung zwischen Sparkassen und Landesbanken vor dem Hintergrund neuer Geschäftsfelder und Vertriebswege, S. 49 f.; ders.; Die Bedeutung des Verbunds von Sparkassen und Landesbanken wächst, in: Sparkasse 2001, S. 351 ff.; ders.; Herausforderungen an die Kooperation von Sparkassen und Landesbanken, in: Sparkasse 2001, S. 461 ff.; Kuban, Monika, Chancen und Gefahren – die Zukunft der Sparkassen, S. 18. 291 Vgl. Berndt, Holger, Der Verbund Sparkassen-Finanzgruppe: Bewährte Prinzipien und neue Herausforderungen, S.11 ff.; ders., Sparkassen und Landesbanken sichern Wettbewerb in den Regionen, in: Sparkasse 2001, S. 59; Buchmann, Peter, Hat die Sparkassenorganisation eine Zukunft?, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 578 ff.; Hoffmann, Hajo, Öffentlich-rechtliche 18 Staats

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

hungen gibt es dabei immer wieder Rückschläge. Bereits 1989 wurde der Sparkassenorganisation erfolglos die Schaffung eines einheitlichen Spitzeninstitutes vorgeschlagen 292. Trotz der Erkenntnis, daß die Sparkassenorganisation im Internetbrokerage Ende der 1990er Jahre den Anschluß zu verlieren drohte, wurde der Aufbau eines gemeinsamen Online-Brokers immer wieder verzögert. Zu groß waren die Befürchtungen, damit würde eigenes Geschäft abgegeben 293. Erst 2001 gelang es, die Pläne mit der Übernahme des Brokers Pulsiv umzusetzen. Als wichtige „Bewährungsprobe“ wurde der Aufbau eines gemeinsamen Wertpapierhauses gesehen 294. Trotz eines Beschlusses der Sparkassen-Finanzgruppe, der die Errichtung einer zentralen Wertpapierabwicklungsbank für den 1. Januar 2000 vorsah, scheiterte das Projekt 295. Stattdessen werden weiterhin mehrere Wertpapierservicebanken unterhalten. Ausgebaut werden soll auch der Allfinanzbereich 296. Insbesondere im Zusammenspiel mit den Sparkassenversicherungen sieht man noch nicht genutzte Marktchancen. Eine wichtige Funktion kommt der Stärkung des Vertriebs zu. Hier will die Sparkassen-Finanzgruppe ihren großen Vorteil der Kundennähe gezielt ausnutzen 297. Besonderes Augenmerk soll dabei auf das gehobene Privatkundengeschäft gerichtet werden, das noch als unterentwickelt gilt 298. Gleiches gilt für das vernachlässigte Konsumentenkreditgeschäft. Hier spürt man die Konkurrenz der auf Ratenkredite spezialisierten Institute und der Direktbanken besonders. Ob es hier zum Aufbau eines gemeinsamen Angebotes kommt, wie dies bei den Genossenschaftsbanken seit der Übernahme der Norisbank der Fall ist, ist noch unklar. Kreditinstitute aus regional- und kommunalpolitischer Sicht, S.526; Hoppenstedt, Dietrich H., Die Strategie der Sparkassen-Finanzgruppe in globalisierten Märkten, S. 85 ff. 292 Neue Vorschläge plädieren für eine Kooperation der Landesbanken untereinander, die zu unterschiedlichen Kompetenzzentren ausgebaut werden sollten; vgl. Einecke, Helga, Landesbanken als Champions, in: Süddeutsche Zeitung vom 22./23. Mai 2004. 293 Vgl. Schubert, Walter, Online-Broker der Sparkassen-Finanzgruppe – Einfallstor in die Deutsche Sparkassen AG?, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 572 f. 294 Vgl. Berndt, Holger, Die Rolle der Sparkassen in einem Europa der Regionen, in: Sparkasse 1999, S. 247; Hoppenstedt, Dietrich H., Aktuelle Fragen und Ziele der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 19; o.V., Interview mit Klaus G. Adam: „Eine gemeinsame ITStruktur für die Wertpapierabwicklung, Zahlungsverkehr und die Internetplattform hat absoluten Vorrang“, in: ZgesKreditwesen 2000, S.234 ff.; o.V., Sparkassen – Für ein einziges Wertpapierhaus, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 162. 295 Vgl. o.V., Interview mit Dietrich Hoppenstedt: „Zustimmung zu Sachfragen ist wichtiger, als von allen geliebt zu werden“, in: ZgesKreditwesen 2001, S. 520 ff. 296 Vgl. Gerlach, Rolf, Strukturelle Grundlagen der Sparkassenarbeit, in: Sparkasse 1999, S. 312; Hoppenstedt, Dietrich H., Sparkassen-Finanzgruppe bietet starke Leistungen für alle, in: Sparkasse 2001, S. 261 f. 297 Vgl. Neuberger, Doris/Schindler, Michael, Nutzen und Kosten des öffentlichen Auftrags bei Sparkassen und Landesbanken, S. 93. 298 Vgl. o.V., Sparkassen verteidigen ihre Kreditpolitik, in: Handelsblatt vom 25. November 2004.

VI. Sparkassenstrategie

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Mit der Umsetzung dieser Strategie will die Sparkassen-Finanzgruppe die Selbständigkeit der einzelnen Institute auf Dauer erhalten und Fusionen zu Mega-Sparkassen oder gar Konzernbildungen unnötig machen 299. Dabei wird zugestanden, daß sich das Sparkassenrecht in den einzelnen Ländern durchaus unterschiedlich entwickeln kann, solange ein Grundkonsens über das Wesen der Gruppe beibehalten wird 300. Einer Privatisierung wird eine Absage erteilt.

3. Stellungnahme Sparkassen und Landesbanken können sich angesichts eines fehlenden bzw. nur noch rudimentär erkennbaren öffentlichen Auftrages nicht gegen eine Privatisierung sperren. Sie sollten sich daher auf die damit verbundenen Vorteile konzentrieren 301. Durch die Privatisierung stehen ihnen neue Wege der Eigenkapitalbeschaffung offen. Dabei gilt für die Sparkassen, daß sie derzeit einem doppelten Druck unterliegen. Zum einen müssen sie ihr Eigenkapital selbst erwirtschaften. Zum anderen stellen sie über ihre Verbände den Landesbanken Eigenkapital zur Verfügung, wenn dort Kapitalerhöhungen anstehen. Beschränkungen in ihrer Geschäftstätigkeit würden entfallen, ein regionales Wachstum über die Gebietsgrenzen des Trägers hinaus wäre möglich. Sie könnten sich der starren Strukturen des öffentlichen Besoldungs- und Dienstrechtes entledigen. Sparkassen könnten rein betriebswirtschaftlich handeln und sich von politischen Zwängen befreien. Bevölkerung und Kunden könnten noch stärker an ihre Sparkasse gebunden werden. 299 Vgl. Haas, Marianne E., Alleine groß genug, in Süddeutsche Zeitung vom 5. Dezember 2003. Wirtschaftsfachleute erwarten bis Mitte des Jahrzehnts eine Reduzierung auf ca. 400 Sparkassen; vgl. o.V., Sparkassen vor Fusionswelle, in: Süddeutsche Zeitung vom 3. Februar 2003. 300 Vgl. Hoppenstedt, Dietrich H., Aktuelle Fragen und Ziele der Sparkassenorganisation, in: Sparkasse 1999, S. 20. 301 Für eine Öffnung des öffentlich-rechtlichen Bankensektors spricht sich auch die Bundesbank aus. Begründet wird dies mit der fehlenden Bedeutung des öffentlichen Auftrages und der verbesserten Möglichkeit zur Eigenkapitalbeschaffung; vgl. o.V., Bundesbank: Sparkassen für Investoren öffnen, in: Süddeutsche Zeitung vom 16. Dezember 2003. Ebenso gibt es Stimmen im Bundesfinanzministerium, die für eine Privatisierung plädieren; vgl. Einecke, Helga, Länder lehnen Verkauf von Sparkassen ab, in: Süddeutsche Zeitung vom 1. Dezember 2003. Von den im Bundestag vertretenen Parteien macht sich vor allem die FDP für eine Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken stark. Auch Teile von CDU/CSU befürworten zumindest eine vorsichtige Öffnung für die Beteiligung Privater; vgl. Drost, Frank Matthias, Neuer Streit um Öffnung des Sparkassensektors, in: Handelsblatt vom 12./13./14. November 2004. Die CDU Schleswig-Holstein hat in ihrem Regierungsprogramm zur Landtagswahl im Februar 2005 vorgeschlagen, daß Private Anteile an Sparkassen erwerben können, will dies allerdings auf Kunden, Mitarbeiter und Institutionen der Sparkassengruppe beschränken.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Zudem würden Sparkassen und Landesbanken von einer jahrzehntewährenden Dauerdiskussion befreit. Sie müssten sich nicht mehr für ihren Bestand rechtfertigen, sondern könnten sich auf ihre eigentliche Tätigkeit konzentrieren 302.

302 Beispiele für bereits erfolgte Privatisierungen ehemaliger Staatsbanken gibt es zahlreich. Ganz überwiegend handelt es sich dabei um Banken im früheren Bundesbesitz. Der Bund hat sich nämlich bereits vor Jahrzehnten für eine umfassende Privatisierung seiner Banken entschlossen, da er einen öffentlichen Auftrag dieser Institute nicht mehr erkennen mochte. Derartige Beispiele sind v. a. DSL-Bank, Depfa-Bank, Postbank und Deutsche Verkehrs-Bank: Die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank (DSL-Bank) entstand 1965 aus dem Zusammenschluß von Deutsche Landesrentenbank und Deutsche Siedlungsbank. Die DSL-Bank, deren Anteilseigner fast ausschließlich die Bundesrepublik Deutschland war, wurde in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet und nahm Aufgaben in den Bereichen Strukturförderung, Umweltschutz und Eingliederung von Vertriebenen wahr. Dabei näherten sich die Geschäfte der DSL-Bank in weiten Bereichen zunehmend der Tätigkeit der privaten Marktteilnehmer an, so daß sich die staatliche Bank in direkte Konkurrenz zur Privatwirtschaft setzte. Die Bundesregierung gelangte dennoch zu dem Ergebnis, daß weiterhin ein öffentliches eInteresse an der wirtschaftlichen Betätigung des Bundes durch die DSL-Bank bestünde, wobei sie dafür aber das Halten einer Kapitalmehrheit für ausreichend erachtete. Daher trat 1989 eine Gesetzesänderung in Kraft, die die Beteiligung Privater an der DSL-Bank mit bis zu 49 % ermöglichte. Man entschloß sich, die bisherige Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechtes beizubehalten, da man sich davon die bestmögliche Erfüllung der öffentlichen Aufgaben versprach. Die private Beteiligung an der DSL-Bank erfolgte über das Modell einer atypischen stillen Beteiligung einer zu diesem Zweck gegründeten Holding-Aktiengesellschaft. Die Aktien der DSL-Holding-AG wurden am 13. Oktober 1989 an der Börse plaziert. Schließlich machte die Postbank im Sommer 1999 ein öffentliches Übernahmeangebot. Die Übernahme der DSL-Bank sollte das bisherige Finanzdienstleistungsangebot der Postbank sinnvoll ergänzen, insbesondere den noch unterentwickelten Kreditbereich stärken. Der Vorteil für die DSLBank wurde vor allem in der Erweiterung ihrer Vertriebswege gesehen. Um der Postbank die vollständige Übernahme nicht nur der DSL-Holding AG, sondern auch der eigentlichen DSLBank zu ermöglichen, wurde die öffentlich-rechtliche Anstalt per Gesetz mit Ablauf des 31.12.1999 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und die Aktien der Post übertragen. Umfassend zur DSL-Bank siehe Blaß, Oliver, Die Umwandlung der DSL-Bank in eine Aktiengesellschaft, in: ZgesKreditwesen 2000, S. 79 ff.; Büschgen, Hans E., 150 Jahre DSL-Bank – Zur Geschichte einer erfolgreichen Bank; Schmidt, Olaf, Das DSL-Bank-Modell, Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens bei fortbestehenden öffentlichen Interessen. Die Depfa-Bank geht auf die 1922 gegründete Preußische Landespfandbriefanstalt zurück und ging 1954 in den überwiegenden Beteiligungsbesitz des Bundes über. Ihr oblag die Förderung des Wohnungs- und Eigenheimbaus. Bereits 1968 stellte die Bundesregierung fest, daß sich das Geschäft der zu dem Zeitpunkt unter der Bezeichnung Deutsche Pfandbriefanstalt firmierenden Bank nicht von dem der privaten Wettbewerber unterschied und schlug die Privatisierung vor. Zum 1. Januar 1990 erfolgte die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft und Umbenennung in Deutsche Pfandbrief- und Hypothekenbank. Im Gegensatz zur DSL-Bank, die im gleichen Jahr teilprivatisiert wurde, entfielen dabei für die Depfa-Bank alle öffentlich-rechtlichen Privilegien wie Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Im März 1991 erfolgte die Plazierung der Aktien an der Börse. Der Bund reduzierte dabei seinen Anteil auf 12,1 %. Mit ihr wurde auch die Deutsche Bau- und Bodenbank privatisiert, an der die Depfa seit 1979 über 90 % hielt.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich 1. Sparkassenstrukturen in Europa In allen großen europäischen Volkswirtschaften sind Sparkassen als Marktteilnehmer bekannt. Allerdings hat diese Institutsgruppe in kaum einem europäischen Staat eine derartige Bedeutung wie in Deutschland. Während die Sparkassenorganisation in der Bundesrepublik der weitaus größte Marktteilnehmer ist, kommt den Sparkassen im europäischen Ausland allenfalls noch in Österreich und Spanien eine derart gewichtige Rolle zu 303. Dagegen handelt es sich in vielen Nachbarländern bei 2002 erfolgte die Teilung in die Depfa Bank Plc mit Sitz in Dublin, die sich auf die Staatsfinanzierung spezialisiert hat, und die im Immobiliengeschäft tätige Aareal Bank AG. Beide Institute sind an der Börse notiert. Bei der Postbank handelte es sich um einen unselbständigen Teil des Sondervermögens Deutsche Bundespost. 1989 wurde in der Postreform I das Sondervermögen in drei Teilsondervermögen (Telekom, Postdienst, Postbank) aufgegliedert und die Deutsche Bundespost Postbank als öffentliches Unternehmen gegründet; vgl. Großfeld, Bernhard, Deutsche Bundespost, Postbank: Struktur und Aufgaben, S. 7. Zum 1. Januar 1995 wurde die bisher als Anstalt des öffentlichen Rechts geführte Postbank in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und so formell privatisiert. Sie blieb weiterhin zu 100 % im direkten Besitz des Bundes. Mit der Post AG wurde eine Nutzung der Schalter und Poststellen vertraglich vereinbart. Die ursprünglich für 1998 geplante Börseneinführung wurde aufgegeben. Stattdessen wurde die Postbank zum 1. Januar 1999 vollständig von der ebenfalls zu 100 % im Bundesbesitz stehenden Deutschen Post AG übernommen. Die Deutsche Post ging daraufhin an die Börse; ihre Tochter, die Postbank folgte 2004. Dabei wurde jedoch sichergestellt, daß die Deutsche Post auf absehbare Zeit die Mehrheit an der Postbank hält. Die Deutsche Verkehrs-Bank wurde 1923 von der Reichsbahn unter der Bezeichnung Deutsche Verkehrs-Kreditbank gegründet. Sie fungierte als Hausbank der Reichs- und späteren Bundesbahn und trat in den 1920er Jahren in das Wechselstubengeschäft ein. Im März 1988 erfolgte die Teilprivatisierung, bei der ein Aktienanteil von 24,9 % an der Börse breit gestreut wurde. Die Sparda-Banken beteiligten sich mit 10 % an der DVB, die für sie die Zentralbankfunktion übernahm; vgl. o.V., Deutsche Verkehrs-Bank – Es geht auch um die Sparda-Banken, in: ZgesKreditwesen 1994, S.633. Die Aktienmehrheit verblieb im Besitz der Deutschen Bahn. 1994 wurde die DVB mehrheitlich von der damaligen DG Bank übernommen, die nunmehr 92,3 % der Anteile hält. Dagegen erfolgten Privatisierungen auf Länderebene wesentlich zurückhaltender. Erfolgreiches Beispiel ist hier die Bayerische Staatsbank. Die Bayerische Staatsbank, deren Wurzeln bis 1780 zurückreichen, erhielt im 19. Jahrhundert den Status einer staatlichen Anstalt und wurde 1879 als Staatsbank anerkannt; vgl. o.V., Bayerische Staatsbank – Eine Wurzel der Bayerischen Vereinsbank, in: ZgesKreditwesen 1994, S. 1033. Nach Ende des Zweiten Weltkrieges verlor das öffentliche Geschäft zunehmend an Bedeutung. Verstärkt wurde dies durch die zunehmende Übertragung staatlicher Fördergeschäfte auf andere Kreditinstitute wie die Landesbank. Da sich das Geschäft der Staatsbank immer stärker an das der privaten Wettbewerber anglich und der Freistaat nicht bereit war, die Bank mit Eigenkapital zu versorgen, entschied er sich zu einer Privatisierung. Die Bayerische Staatsbank wurde 1970 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. 1971 erfolgte die Fusion mit der Bayerischen Vereinsbank. 303 Vgl. Pfisterer, Hans, Die geschichtliche Entwicklung der Sparkassen in den EG-Ländern seit 1957, S. 69.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

den Sparkassen lediglich um einen von vielen Wettbewerbern, wenn nicht sogar nur um einen Nischenanbieter. Dies hat oftmals historische Ursachen. In den entsprechenden Staaten kam es nicht zu einer Gründungswelle von Sparkassen wie im Deutschland des 18. und 19. Jahrhunderts, so daß kein Grundstein für eine erfolgreiche Entwicklung des Sparkassenwesens gelegt wurde. Zudem begünstigte die föderale Struktur Deutschlands die Bildung starker kommunaler Kreditinstitute. Welche Bedeutung man in Deutschland dem System der Sparkassen zumißt, wird auch daran deutlich, daß kein anderes Mitgliedsland der Europäischen Union in derart vehementer Form versucht hat, die vorhandenen Strukturen im nationalen Sparkassenwesen vor etwaigen Veränderungen, die mit der Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes einhergehen, zu schützen. Trotz zahlreicher Unterschiede in den nationalen Strukturen versuchen die europäischen Sparkassen ihre Gemeinsamkeiten zu betonen. So sehen sie sich als Institute mit einer engen regionalen Bindung und besonderer sozialer Verantwortung, die vor allem auf das Geschäft mit Privatkunden und mittelständischen Unternehmen ausgerichtet seien 304. Dennoch überwiegen im europäischen Vergleich die Unterschiede. So gibt es keine einheitliche Rechtsform der europäischen Sparkassen. Zwar sind öffentlichrechtliche Institute in vielen Ländern nicht unbekannt, aber Sparkassen in privatrechtlicher Rechtsform überwiegen bei weitem. So lassen sich Sparkassen in der Form von Vereins-, Stiftungs-, Treuhand-, Genossenschafts- und Aktiensparkassen finden 305. Auch eines der Grundprinzipien der deutschen Sparkassenorganisation, das Regionalprinzip, läßt sich in derart strikter Form nur noch in Frankreich finden. In den meisten europäischen Ländern ist es unbekannt bzw. praktisch bedeutungslos. Auffällig ist, daß in den europäischen Nachbarländern mit einem ehemals öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen vielfach bereits der Weg der Entstaatlichung verwirklicht oder zumindest eingeschlagen wurde. Damit einher geht ein starker Konzentrationsprozeß, der die Zahl der Sparkassen in einigen Ländern auf ein Minimum reduziert hat. Zwar können Entwicklungen im europäischen Ausland nicht eins zu eins auf Deutschland übertragen werden. Sie können aber Anlaß geben, über die eigenen Strukturen nachzudenken und mögliche Anpassungen vorzunehmen.

Vgl. Präambel der Satzung der ESV. Vgl. Pfisterer, Hans, Die geschichtliche Entwicklung der Sparkassen in den EG-Ländern seit 1957, S. 66. 304 305

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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2. Einige Länder im Detail a) Österreich Der Sparkassenorganisation kommt traditionell eine gewichtige Rolle im österreichischen Finanzmarkt zu 306. So vereint der Sparkassensektor ein gutes Drittel des Bankgeschäftes auf sich und ist somit größte Institutsgruppe vor den Aktienbanken und den Raiffeisenbanken 307. Die österreichischen Sparkassen wurden ursprünglich von Gemeinden oder Sparkassenvereinen als eigentümerlose juristische Personen des Privatrechts gegründet 308. Von den insgesamt 62 Sparkassen 309 werden nunmehr 15 als Vereinssparkassen geführt, die den freien Sparkassen in Deutschland vergleichbar sind. Sie vereinen über 80 % des Sparkassengeschäfts auf sich 310. 14 Sparkassen werden als Gemeindesparkassen geführt, d. h. Träger der Sparkasse sind eine oder mehrere Gemeinden. In diesen Fällen haftet die Gemeinde (Haftungsgemeinde) für die Verbindlichkeiten der Sparkasse als Ausfallbürge für den Fall der Zahlungsunfähigkeit der Sparkasse. Diese Haftung läuft nach einer Einigung mit der Europäischen Kommission im Jahre 2007 aus, für bestehende Verbindlichkeiten wurde eine Übergangsfrist bis zum 30. September 2017 vereinbart. Für Vereinssparkassen besteht keine derartige Haftungsverpflichtung. Ebensowenig existiert eine der deutschen Anstaltslast vergleichbare generelle Bestandssicherung für die einzelnen Institute 311. Mehr als 30 Sparkassen haben von dem seit 1987 bestehenden Recht Gebrauch gemacht, sich in Aktiengesellschaften umzuwandeln 312. Dabei bringt die bisherige 306 Die größte Bank Österreichs, die Bank Austria Creditanstalt AG, zählte ursprünglich zur Sparkassengruppe. Aufgrund der Übernahme durch die deutsche HypoVereinsbank und der schrittweisen Herauslösung aus dem Sparkassenverbund galt sie jedoch nicht mehr als der Sparkassengruppe im eigentlichen Sinne zugehörig; vgl. Böhm, Silvia, Die Sparkassenorganisation in Österreich, Stellungnahme des DSGV. Da die Bank Austria Creditanstalt AG im Oktober 2004 auch formell den Wechsel vom Sparkassen- zum Bankenverband vollzogen hat, kann das Institut nun auch formell nicht mehr dem Sparkassenlager zugerechnet werden. 307 Marktanteil in 2003 bzgl. Bilanzsumme: Sparkassengruppe 34,6%, Aktienbanken und Bankiers 22 %, Raiffeisensektor 21,4 %; Angaben der Österreichischen Nationalbank. 308 Im Gegensatz zu den deutschen Sparkassen handelt es sich auch bei den von den Gemeinden gegründeten Instituten nicht um juristische Personen des öffentlichen Rechts. 309 Stand Mitte 2003; es handelt sich um die Erste Bank der Sparkassen AG und 61 Ländersparkassen. 310 Vgl. Böhm, Silvia, Die Sparkassenorganisation in Österreich, Stellungnahme des DSGV. 311 Vgl. De Noose, Chris, Das Recht der Sparkassen und ihrer zentralen Einrichtungen, S.8. 312 Von diesen 33 Sparkassen waren 24 als Gemeinde- und nur 9 als Vereinssparkassen geründet worden; vgl. Böhm, Silvia, Die Sparkassenorganisation in Österreich, Stellungnahme des DSGV.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Sparkasse ihren gesamten Bankbetrieb in eine neu zu gründende Aktiengesellschaft ein. Zugleich wandelt sich die ursprüngliche Sparkasse in eine Anteilsverwaltungssparkasse, deren einzige Aufgabe die Verwaltung der von ihr gehaltenen Aktien der Sparkassen-AG ist 313. Die Anteilsverwaltungssparkasse bleibt eigentümerlos. Wird eine Gemeindesparkasse in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, so entledigt sich die Gemeinde dadurch nicht ihrer Haftungsverpflichtung. Bis 1994 mußte die Anteilsverwaltungssparkasse eine Mehrheit von 51 % der Aktien halten. Nunmehr können die Aktien frei veräußert werden 314. Allerdings sieht das Sparkassengesetz bis zum 31. Dezember 2005 ein sogenanntes Aufgriffsrecht für das Spitzeninstitut der Sparkassengruppe vor. Ihm wird dabei ein bevorrechtigter Erwerb von Anteilen an einer Sparkassen-AG eingeräumt, wenn die Gefahr besteht, daß durch die Veräußerung der Verbundanteil der Sparkassengruppe unter 51 % fallen würde. Damit wird die Sparkassen-Finanzgruppe vor einem Auseinanderbrechen geschützt. Diesem Ziel dient auch die Vorschrift, daß die Sparkassen-Aktiengesellschaften Pflichtmitglieder in den Verbänden der Sparkassengruppe bleiben. Das Aufgriffsrecht gilt jedoch nicht für Anteilsveränderungen durch Kapitalerhöhungen und die Einräumung von Bezugsrechten. Seit 1999 können die Anteilsverwaltungssparkassen in private Stiftungen umgewandelt werden, was in bisher 23 Fällen geschehen ist. Stifter ist dabei die Anteilsverwaltungssparkasse. Die Entscheidung zur Umwandlung wird von ihrem Vorstand mit Zustimmung des Sparkassenrates getroffen 315. Betrifft dies eine ehemalige Gemeindesparkasse, so beschränkt sich die Haftung der Gemeinde nur noch auf Verbindlichkeiten, die bis zur Umwandlung entstanden sind. Für Verbindlichkeiten, die nach dem auf die Eintragung der Stiftung in das Firmenbuch folgenden Bilanzstichtag entstanden sind, besteht keine Haftung. Auf diesem Wege können Gemeinden eine Enthaftung erreichen. Erträge der Stiftung dürfen nur gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken zufließen. Etwaige Erlöse durch die Veräußerung von Aktien fallen der Stiftung zu und fließen bei ehemaligen Gemeindesparkassen nicht in den Gemeindehaushalt ein. Notverkäufen zur bloßen Aufbesserung kommunaler Haushalte wird damit ein Riegel vorgeschoben. Die Sparkassen sind Universalkreditinstitute und den anderen Marktteilnehmern insoweit gleichgestellt. Sie nehmen in ihren Satzungen festgelegte öffentliche Aufgaben wahr, die mit dem öffentlichen Auftrag der deutschen Sparkassen vergleich313 Die Rechtspersönlichkeit der Anteilsverwaltungssparkasse als Gemeinde- oder Vereinssparkasse bleibt dabei erhalten; vgl. De Noose, Chris, Das Recht der Sparkassen und ihrer zentralen Einrichtungen, S. 9. 314 Vgl. Mailly, Isabel, Reform des österreichischen Sparkassengesetzes, in: Sparkasse 1999, S. 138 ff. 315 Der Vorstand der Sparkasse hat die Geschäftsführung inne und vertritt die Sparkasse. Bei dem Sparkassenrat handelt es sich um das Aufsichtsorgan. Bei den Gemeindesparkassen stellt der Bürgermeister kraft seines Amtes den Sparkassenrat.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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bar sind. Dagegen wurde das Regionalprinzip 1979 ausdrücklich abgeschafft. In der Praxis wird eine Überschneidung der Geschäftsgebiete jedoch weitestgehend vermieden 316. Einheitliches Spitzeninstitut ist die Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG (Erste Bank) mit Sitz in Wien. Die Erste Bank wurde 1819 als Vereinssparkasse gegründet und entwickelte sich zu einer der beiden Wiener Großsparkassen 317. Sie erreichte ihre Stellung als Zentralinstitut der Sparkassen durch die Übernahme der GiroCredit Bank Aktiengesellschaft der Sparkassen, die zum 1. Januar 1997 erfolgte 318. Die Erste Bank ist gemessen an der Bilanzsumme Österreichs zweitgrößte Bank und bei weitem größte Sparkasse. Wichtigste Gesellschafter der Ersten Bank sind die Anteilsverwaltungssparkasse sowie verschiedene institutionelle Investoren. Von der durch die Umwandlung in Aktiengesellschaften geschaffenen Möglichkeit, sich an anderen Sparkassen zu beteiligen, hat bisher vor allem die Erste Bank Gebrauch gemacht. Dabei kommt ihr das bis zum 31. Dezember 2005 gültige Vorgriffsrecht zugute. Die Erste Bank ist an mehreren regionalen Sparkassen beteiligt, wobei ihre Beteiligungsquote bis zu 98,7 % reicht. Andere Sparkassen sind ebenfalls Beteiligungen eingegangen. Zu einem Versuch anderer Institutsgruppen, sich maßgeblich in den Sparkassensektor einzukaufen, ist es bisher nicht gekommen. Dabei spielt der Schutz des Sparkassenverbundes durch das Aufgriffsrecht für die Erste Bank sicherlich eine maßgebliche Rolle. Durch zahlreiche Fusionen hat sich der Bestand der Sparkassen seit 1989 halbiert 319. Wichtigster Teilnehmer am österreichischen Bankenmarkt ist die Bank Austria Creditanstalt AG. Die Bank Austria wurde als Wiener Zentralsparkasse gegründet und fusionierte 1990 mit der Länderbank zur Bank Austria. Sie war jahrzehntelang das führende Institut der Sparkassengruppe. 1997 hat sie die Mehrheit an der privaten Creditanstalt Bankverein AG übernommen. Die beiden Institute operierten vorerst unter getrennten Marken und fusionierten 2002 zur Bank Austria Creditanstalt 316 Nach dem Fall des Regionalprinzips haben vor allem die Wiener Großsparkassen landesweit Filialen errichtet. Nunmehr überträgt die Erste Bank ihre Regionalfilialen in der Regel auf die Sparkassen, an denen sie sich beteiligt; vgl. Böhm, Silvia, Die Sparkassenorganisation in Österreich, Stellungnahme des DSGV. 317 Andere Wiener Großsparkasse war die Bank Austria. 318 Die Anteilsverwaltungssparkasse der Bank Austria hielt seit 1994 56,1% an der GiroCredit Bank und mußte diese aus kartellrechtlichen Gründen nach der Übernahme der Creditanstalt Bankverein durch die Bank Austria veräußern. Die GiroCredit ging wiederum aus der Vereinigung der Girozentrale mit dem Österreichischen Creditinstitut hervor, was der Girozentrale zu einem landesweiten Filialnetz verhalf; vgl. Haumer, Hans, Die Neuordnung des österreichischen Sparkassensektors, in: ZgesKreditwesen 1994, S. 480 ff.; Kronegger, Horst, Die gemeinsame Strategie als Ausgangspunkt, S. 81. 319 Vgl. Mailly, Isabel, Reform des österreichischen Sparkassengesetzes, in: Sparkasse 1999, S. 139. Die letzte Neugründung einer Sparkasse erfolgte 1991 mit der Errichtung der Stadtsparkasse Traiskirchen.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

AG. Im Rahmen der Übertragung der Sparkassenzentralbankfunktion auf die Erste Bank hat sich die Bank Austria dazu verpflichtet, keine Sparkassen zu übernehmen. Verflechtungen gab es mit der deutschen Sparkassen-Finanzgruppe, nachdem sich in den 1990er Jahren die Westdeutsche Landesbank mit ca. 10 % an der Bank Austria beteiligte und die Kapitalbeteiligung mit einem Kooperationsabkommen unterlegte. 2001 erfolgte die Fusion der Bank Austria Creditanstalt AG mit der deutschen HypoVereinsbank. Damit gehört die Bank Austria nicht mehr zur Sparkassengruppe im eigentlichen Sinne; auch die Westdeutsche Landesbank hat ihre Kooperation mit der Bank beendet. Die Bayerische Landesbank war jahrelang mit 46,4 % an der drittgrößten Bank Österreichs, der Bank für Arbeit und Wirtschaft AG (Bawag), Wien, beteiligt, trennte sich davon aber zum 30. Juni 2004. Zur Bawag-Gruppe zählt auch die im Jahre 2000 übernommene Österreichische Postsparkasse AG (P.S.K.). Ebenso hat sich die Bayerische Landesbank 2001 von ihrer im Jahre 1998 eingegangenen Beteiligung an der Tiroler Sparkasse getrennt und diese an die Erste Bank veräußert. Damit sollte die Umstrukturierung des österreichischen Sparkassensektors gefördert werden. Einheitlicher Interessenvertreter der österreichischen Sparkassenorganisation ist der Österreichische Sparkassenverband, in dem die regionalen Landesverbände und die Sparkassen Mitglieder sind. Er wird in der Rechtsform des eingetragenen Vereins geführt und übernimmt verschiedene Serviceleistungen. Der österreichische Sparkassenverband ist außerordentliches Mitglied im Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V. b) Frankreich Die französischen Sparkassen waren in den letzten Jahrzehnten zahlreichen Reformen unterworfen, mit denen der Gesetzgeber die Ziele Entstaatlichung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit verfolgte. Sparkassen wurden in Frankreich erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts gegründet. Einzige Aufgabe der Spar- und Vorsorgekassen (Caisse d’Épargne et de Prévoyance) war die Annahme von Spareinlagen, die an den Staat weitergeleitet wurden. Ursprüngliche Rechtsform war dabei die der Aktiengesellschaft. Mit dem ersten Sparkassengesetz von 1835 wurde den Sparkassen die Rechtsform einer gemeinnützigen Einrichtung (Établissements d’utilité publique) zugewiesen. Die fehlende eindeutige Zuordnung zu den Personen des privaten oder öffentlichen Rechts führte zu Unsicherheiten. Durch Gerichtsentscheidung wurde den Sparkassen letztlich die private Rechtsform zugewiesen. Ähnlich wie Stiftungen sollten sie Sachvereinigungen ohne Mitglieder oder Gesellschafter sein. Da das französische Recht jedoch kein besitzloses Vermögen kennt, gehörten die Sparkassen letztendlich dem Staat320. 320

Vgl. Moster, Antoine, Sparkassenreform in Frankreich, in: Sparkasse 1999, S. 549.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

283

Mit dem Sparkassengesetz von 1983 wurde den Sparkassen wiederum eine bis dahin nicht bekannte Rechtsform sui generis zugewiesen. Sie waren fortan Kreditinstitute ohne Gewinnerzielungsabsicht (Établissements de crédit à but non lucratif). Im Zuge der letzten großen Reform wurden die Sparkassen mit Gesetz vom 25. Juni 1999 zum 1. Januar 2000 in Genossenschaften umgewandelt. Dabei hat der Gesetzgeber einen zweistufigen Aufbau geschaffen. Die Sparkassen betreiben als Kreditinstitute in der Rechtsform der Genossenschaft das Bankgeschäft. Zugleich werden bis dahin unbekannte lokale Spargesellschaften ebenfalls in der Rechtsform der Genossenschaft errichet. Diese örtlichen Spargesellschaften sind alleinige Inhaber der Genossenschaftsanteile der Sparkasse. Sie sind keine Kreditinstitute und an die Sparkasse ihrer Region gebunden. Ihre Aufgabe ist es, die Anteile ihrer Sparkasse mittelbar breit zu streuen. Dabei wird die eigentliche Tätigkeit des Anteilsverkaufs und die anschließende Verwaltung von den Sparkassen ausgeübt, da es den Spargesellschaften insoweit an den nötigen Ressourcen fehlt. Das Reformgesetz schreibt vor, wer Genosse der Spargesellschaften werden kann 321. Dies sind zum einen die juristischen und natürlichen Personen, die Kunde der jeweiligen Sparkasse sind. Dazu kommen die Mitarbeiter der Sparkasse. Die in der Region ansässigen Gebietskörperschaften dürfen insgesamt 20 % der Anteile an der Spargesellschaft halten 322. Letztlich können auch reine Kapitalanleger ohne weitere Verbindung zur Sparkasse Genossen der Spargesellschaft werden, für sie (alle Kapitalanleger zusammen) gilt jedoch eine Beschränkung auf 35 % der Anteile. Die lokalen Spargesellschaften können ihre Anteile an der Sparkasse nur auf andere Spargesellschaften derselben Sparkasse übertragen. Ergebnis der Reform ist, daß 451 lokale Spargesellschaften mit 2,1 Mio. Anteilseignern die Anteile an 34 Sparkassen halten 323. Der Erlös von mehreren Mrd. Euro aus dem Verkauf der Geschäftsanteile diente nicht den Sparkassen in Form der Zufuhr von Eigenmittel, sondern floß in den staatlichen Haushalt ein. Das Reformgesetz von 1999 hält an der Gemeinwohlorientierung der Sparkassen fest. Mit den nach Zuführung zu den Rücklagen und der Ausschüttung an die Genossen verbliebenen Gewinnen sind lokale Wirtschafts- und Sozialgesetze zu finanzieren 324. 321 Neben den genossenschaftlichen Anteilen können die Sparkassen auch sogenannte Genossenschafts-Investmentzertifikate ausgeben. Sie stellen eine rein finanzielle Beteiligung an der Sparkasse ohne Mitspracherecht dar. Die Beteiligung erfolgt hier unmittelbar an den Sparkassen und nicht über den Umweg der lokalen Spargesellschaften. Der Anteil dieser Zertifikate darf am Anfangskapital der Sparkasse nicht mehr als 25 % (bis 31. Dezember 2003) bzw. 50 % (seit 1. Januar 2004) betragen; vgl. Klein, Jochen, Das Sparkassenwesen in Deutschland und Frankreich, S. 252 f. 322 Bis zum 31. Dezember 2003 waren es sogar nur 10 % der Anteile. 323 Stand 31. Dezember 2001, inkl. den Sparkassen in den Überseegebieten. 324 Diese Verwendung der Gewinne zum Wohle der Allgemeinheit ist gesetzlich vorgeschrieben; vgl. Klein, Jochen, Das Sparkassenwesen in Deutschland und Frankreich, S.268 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Die Sparkassen unterliegen einem strengen Regionalprinzip. Jede Sparkasse darf nur in der ihr vom Zentralorgan der Sparkassen zugewiesenen Region tätig werden. Die Sparkassen waren über lange Zeit ausschließlich im Geschäft mit Spareinlagen tätig. Bis 1966 boten sie als einziges Produkt das heute noch erhältliche livret (Sparbuch) A an, ein steuerbegünstigtes Sparkonto, auf das sie jahrezehntelang das Monopol hatten 325. Die dabei gewonnenen Einlagen werden an die staatliche Caisse des Dépôts et Consignations (CDC) abgeführt und dienen der Finanzierung von Vorhaben im allgemeinen Interesse. Die Sparkassen erhalten dafür von der Caisse des Dépôts et Consignations eine jährliche Vergütung. Zugleich übernimmt der Staat die Haftungsgarantie für die geleisteten Einzahlungen. Während die Bedeutung des livret A kontinuierlich abnahm, öffnete der Gesetzgeber verstärkt das Betätigungsfeld der Sparkassen 326. 1983 wurden die Sparkassen im Geschäft mit Privatkunden mit ihren Mitbewerbern weitestgehend gleichgestellt, 1987 wurde ihnen auch die Aufnahme des Firmenkundengeschäftes mit Ausnahmen ermöglicht. Mit dem Reformgesetz von 1999 wurden die letzten Einschränkungen beseitigt, die Sparkassen sind den anderen Banken gleichgestellt 327. Damit einher ging eine stetige Ausweitung der Marktanteile. So beträgt er im Einlagengeschäft ca. 18 % und in dem für lange Zeit verwehrten Kreditgeschäft immerhin ca. 12 % 328. Die Sparkassengruppe liegt in diesen Geschäftsbereichen auf dem zweiten Platz im französischen Bankenmarkt. Weitere Folge der Deregulierung ist eine starke Konzentration innerhalb der Sparkassengruppe. 1983 gab es noch 500 Sparkassen. Diese Zahl hat sich bereits vor der großen Reform von 1999 auf etwas mehr als 30 Institute reduziert und ist seitdem in etwa konstant geblieben 329. Zugleich versuchen die Sparkassen, ihr Wachstum durch Übernahmen außerhalb des eigenen Sektors zu forcieren. Damit folgen sie einem von der Regierung geförderten Trend auf dem französischen Bankenmarkt, der in den letzten Jahren zahlreiche Zusammenschlüsse über die verschiedenen Institutsgruppen hinweg erlebt hat 330. 1996 und 1997 scheiterten sie mit 325 Erst seit den 1980er Jahren werden vom Staat ähnliche steuerbegünstigte Sparkonten bei anderen Banken zugelassen; vgl. Moster, Antoine, Die Entwicklung der Sparkassen in Frankreich seit 1945, S. 57. 326 Während 1983 noch 23 % des privaten Geldvermögens auf livre A-Konten angelegt wurde, waren es bereits 1995 nur noch 8 %; vgl. Barberye, René, Der dynamische Wandel des französischen Sparkassenwesens, in: Sparkasse 1995, S. 557. 327 Die französische Nationalbank erfaßt die Sparkassen daher seit 2000 auch nicht mehr als eigenständige Institutsgruppe, sondern rechnet sie aufgrund ihrer Rechtsform den genossenschaftlichen Banken zu. 328 Stand Ende 2002; vgl. Mailly, Isabel, Die Sparkassenorganisation in Frankreich, Länderbericht des DSGV. 329 Vgl. Barberye, René, Der dynamische Wandel des französischen Sparkassenwesens, in: Sparkasse 1995, S. 558. 330 So übernahm das zum Genossenschaftssektor zählende landwirtschaftliche Spitzeninstitut Crédit Agricole die Geschäftsbankgruppe Indosuez. Die bis dahin staatliche CIC-Gruppe (Crédit Industriel et Commercial) wurde an den genossenschaftlichen Crédit Mutuel veräußert.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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dem Versuch, sich den zuvor privatisierten Crédit Industriel et Commercial (Groupe CIC) einzuverleiben. 1999 übernahmen sie schließlich die französische Bodenkreditanstalt, den Crédit Foncier de France, so daß damit der wichtigste Immobilienfinanzierer Frankreichs zur Sparkassengruppe zählt331. Die bereits mit dem livret A begonnene Zusammenarbeit mit der staatlichen Depositenkasse Caisse des Dépôts et Consignations (CDC) wurde in den letzten Jahren stark ausgeweitet. An dem Spitzeninstitut der Sparkassenorganisation, der Caisse Nationale des Caisses d’Épargne (CNCE) ist die CDC mit 35 % beteiligt. Die CNCE ging im Zuge der Reformen 1999 aus der Fusion der Caisse Centrale des Caisses d’Épargne et de Prévoyance (CCCEP) mit dem Centre Nationale des Caisses d’Épargne et de Prévoyance (CENCEP) hervor 332. Sie wird in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt. Sie übernimmt die Interessenvertretung und ist Girozentrale und Investmentbank für die Sparkassengruppe. 65 % ihrer Anteile werden von den Sparkassen gehalten. 2003 hat die CDC ihre Investmentbank CDC Ixis und weitere Geschäftsbereiche an die Sparkassengruppe veräußert. Französischer Sparkassenverband ist die 1999 im Zuge des Reformgesetzes gegründete Fédération Nationale des Caisses d’Épargne et de Prévoyance (FNCEP) mit Sitz in Paris. Rechtsform ist die des eingetragenen Vereins. Mitglieder sind sämtliche Sparkassen. Zu seinen Aufgaben zählt der Verband vor allem die Ausarbeitung strategischer Leitlinien sowie die Vertretung der Sparkasseninteressen gegenüber der öffentlichen Hand. Die Bedeutung des Sparkassenverbandes ist angesichts der starken Stellung der Nationalkasse CNCE, die die weitaus meisten Aufgaben und Befugnisse ihrer Vorgängereinrichtungen übernommen hat, gering. Für deutsche Landesbanken und Sparkassen besteht die Möglichkeit, sich als Kapitalanleger an den lokalen Spargesellschaften zu beteiligen. Aufgrund der Begrenzung auf maximal 35 % der Anteile ist damit jedoch kein Einfluß auf die Geschäftspolitik der Sparkassen möglich. Dies gilt angesichts fehlender Mitspracherechte auch für die direkte Beteiligung an den Sparkassen über Genossenschafts-Investmentzertifikate. Das Interesse der deutschen Institute ist daher bisher nur gering. Die Bayerische Landesbank ist 2001 eine strategische Kooperation in Form der bevorzugten Partnerschaft mit der CDC und der Nationalkasse CNCE eingegangen 333. Die aus zwei staatlichen Instituten hervorgegangene Bank Natexis ging an die Volksbanken (Banque populaires). Schließlich übernahm der Crédit Agricole den Crédit Lyonais, ehemals größte französische Privatbank. 331 Vgl. Moster, Antoine, Sparkassenreform in Frankreich, in: Sparkasse 1999, S. 549. 332 Bis dahin war der 1983 gegründete CENCEP der nationale Sparkassenverband, der die strategische Ausrichtung der Sparkassengruppe festlegte, die Interessen vertrat und auch weitreichende Kontrollaufgaben gegenüber den einzelnen Sparkassen wahrnahm. Die 1995 als Gemeinschaftsunternehmen vom CENCEP und der CDC gegründete Zentralkasse CCCEP übernahm für die Sparkassengruppe u. a. Girozentral- und Clearingfunktionen. 333 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Bayerischen Landesbank, S. 93.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

c) Italien Die italienischen Sparkassen (Casse di Risparmio) haben seit 1990 weitreichende Veränderungen erfahren 334. Sparkassen wurden in Italien im 18. Jahrhundert zur Erfüllung gemeinnütziger Zwecke gegründet. Dabei überwiegte die Zahl der in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Stiftung von Gebietskörperschaften errichteten Sparkassen. Aber auch den deutschen freien Sparkassen vergleichbare Gründungen durch private Vereine erfolgten 335. Die Sparkassensatzungen schrieben die Gemeinnützigkeit der Institute vor. Ende der 1980er Jahre erzielten die Sparkassen in bestimmten Geschäftsfeldern Marktanteile von bis zu 30 % 336. Der italienische Staat entschied sich 1990 zu einer unfangreichen Deregulierung des staatlichen Bankwesens. Das Gesetz Nr. 218 – das sogenannte Amato-Gesetz – ermöglichte es den öffentlich-rechtlichen Banken und Sparkassen, ihr Bankgeschäft in Aktiengesellschaften einzubringen. Die Aktiengesellschaften sind durch öffentlich-rechtliche Stiftungen zu halten, die die Ausübung der gemeinnützigen Aufgaben übernehmen und bei denen das ursprüngliche Kapital der Sparkasse verbleibt. Das Gesetz sah bei seinem Erlaß vor, daß die Stiftungen mindestens 51 % der Anteile an den Aktiengesellschaften halten müssen. Bis Ende 1993 beteiligten sich alle Sparkassen an der Umwandlung in Aktiengesellschaften und wurden so in ihrer ursprünglichen Form aufgespalten. Die Sparkassen-Aktiengesellschaft nimmt fortan das gewinnorientierte Bankgeschäft am Markt war, während sich die Stiftungen den sozialen Aufgaben widmen. Durch steuerliche Anreize wurden Fusionen sowohl zwischen Sparkassen untereinander als auch zwischen Sparkassen und Angehörigen anderer Institutsgruppen gefördert 337. Die Aktien mehrerer Sparkassen sind börsennotiert. 1994 wurde die nach dem Schatzminister benannte Dini-Richtlinie erlassen. Danach sind die Stiftungen nicht mehr dazu verpflichtet, Mehrheitsbeteiligungen an den Banken und Sparkassen zu halten. Durch Steuererleichterungen werden sie zur Veräußerung ihrer Anteile ermutigt. Mit dem Ciampi-Gesetz vom Dezember 1998 hat der italienische Staat die endgültige Abkehr vom öffentlich-rechtlichen Banksektor eingeleitet. So sind die in der 334 Dies hat dazu geführt, daß die Sparkassen seit 1994 nicht mehr als eigene Institutsgruppe begriffen werden und die italienische Notenbank Banca d’Italia für sie auch keine entsprechenden Statistiken mehr führt. 335 Vgl. Josten, Annette, Aktuelle Entwicklungen im italienischen Bankensystem, in: Sparkasse 1996, S. 317. 336 Die Sparkassen führten nahezu jedes dritte Girokonto; vgl. Gröschel, Ulrich, Strukturen und Entwicklungstendenzen im italienischen Bankensystem, in: Sparkasse 1992, S. 193. 337 So stellte das Amato-Gesetz befristet bis Ende 1994 Buchgewinne aus Neubewertungen bei Fusionen steuerfrei; vgl. Josten, Annette, Aktuelle Entwicklungen im italienischen Bankensystem, in: Sparkasse 1996, S. 317.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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öffentlich-rechtlichen Rechtsform gegründeten Stiftungen zwingend in private Stiftungen umzuwandeln. Sie haben bis Ende 2005 die Aktienmehrheit an den von ihnen gehaltenen Banken und Sparkassen abzugeben 338. Zugleich wird den Stiftungen langfristig das Recht zugesichert, sich überhaupt an Banken und Sparkassen zu beteiligen. Allerdings wurden sie 2002 gezwungen, die von ihnen gehaltenen Anteile an sogenannte Vermögensverwaltungsgesellschaften abzugeben, um nicht ihre Gemeinnützigkeit zu verlieren 339. Mit dem Versuch, die Tätigkeit der Stiftungen weiter zu reglementieren und ihnen die Finanzierung hoheitlicher Aufgaben aufzubürden, scheiterte die Regierung. Das Verfassungsgericht erklärte einen entsprechenden Gesetzesentwurf (sogenannte Tremonti-Reform) im Jahre 2003 für verfassungswidrig. Nach Zählung des italienischen Bankenverbandes Associazione fra le Casse di Risparmio Italiane (ACRI 340) gibt es Ende 2002 48 Sparkassen-Aktiengesellschaften. Ihnen gegenüber stehen 81 Sparkassenstiftungen mit einem Stiftungskapital von 37 Mrd. Euro. Der weitaus größte Teil der Stiftungen hält lediglich noch Minderheitsbeteiligungen an den Sparkassen, mehrere Stiftungen haben sogar alle Anteile veräußert. Die Stiftungen der öffentlich-rechtlichen Banken und der Sparkassen halten zusammen nur noch ca. ein Drittel des Kapitals der privatisierten Banken 341. Mit dem Amato-Gesetz geht eine völlige Gleichstellung der Sparkassen mit den privaten Wettbewerbern einher. So unterliegen die Sparkassen keinerlei Beschränkungen in ihrer Geschäftstätigkeit. Auch das Regionalprinzip wurde abgeschafft. Allerdings war mit Genehmigung der Notenbank auch schon vorher die Errichtung von Filialen außerhalb des angestammten Geschäftsgebietes möglich. Eine Haftung des Staates war bereits vor Erlaß des Amato-Gesetzes unbekannt. Die Einlagen der Kunden sind durch die Teilnahme der Sparkassen am nationalen Einlagensicherungssystem geschützt. Das Amato-Gesetz ermöglichte die Fusion über die Institutsgruppen hinweg. Davon wurde in größerem Umfang Gebrauch gemacht. Bereits 1992 fusionierte die Sparkasse Rom u. a. mit der Großbank Banca di Roma zu einer der größten Banken Italiens. Mittlerweile ist das Institut in der Capitalia-Gruppe aufgegangen. Auch die Unicredito, eine der führenden Banken Italiens, ist aus der Vereinigung von sieben Kreditinstituten und Sparkassen entstanden. 338

Für Stiftungen mit einem Gesamtvermögen unter 200 Mio. Euro entfällt diese Verpflich-

tung. Vgl. Mailly, Isabel, Die Sparkassenorganisation in Italien, Länderbericht des DSGV. Der 1912 in der Rechtsform des Vereins gegründete Verband der italienischen Sparkassen nimmt die Interessen seiner Mitglieder wahr und dient der Weiterbildung. Mitglieder sind sowohl die Sparkassen-Aktiengesellschaften als auch die Stiftungen. Seit 1992 besteht ein Kooperationsabkommen mit dem DSGV; vgl. Gröschel, Ulrich, Strukturen und Entwicklungstendenzen im italienischen Bankensystem, in: Sparkasse 1992, S. 190 und S. 193. 341 Stand 2003; vgl. Mailly, Isabel, Die Sparkassenorganisation in Italien, Länderbericht des DSGV. 339 340

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

d) Spanien Spaniens 46 Sparkassen werden in der Rechtsform der Stiftung geführt342. Sie wurden von privaten Vereinigungen oder öffentlichen Körperschaften ab Mitte des 19. Jahrhunderts gegründet und verfolgten ursprünglich die gleichen öffentlichen Zwecke wie die deutschen Sparkassen. Der gemeinnützige Charakter äußert sich heute nur noch in der Gewinnverwendung. So werden nach der Zuführung zu den Reserven nicht unerhebliche Beträge für soziale Zwecke ausgeschüttet 343. Eine staatliche Haftung ist den spanischen Sparkassen unbekannt, die Kundeneinlagen werden von einem Einlagensicherungsfonds geschützt 344. Die erste Deregulierung des spanischen Bankenmarktes erfolgte 1977, indem die Sparkassen den Privatbanken in Hinsicht auf die zulässigen Geschäfte gleichgestellt wurden. Das Regionalprinzip wurde 1979 gelockert und 1988 gänzlich abgeschafft 345. Dies hatte zur Folge, daß die Sparkassen stark expandierten. Während sich ein Großteil von ihnen auf benachbarte Regionen beschränkte, betreiben die größten Sparkassen mittlerweile ein landesweites Filialnetz 346. Insgesamt wurden Hunderte neuer Geschäftsstellen errichtet. Die Aufhebung des Regionalprinzips verstärkte den Wettbewerb innerhalb der Sparkassengruppe und führte zu einem verstärkten Konzentrationsprozeß. So ist die Zahl der Sparkassen in dem relativ kurzen Zeitraum von 1989 bis 1991 von 77 auf 56 gesunken 347. Dagegen hat sich die Zahl der Sparkassen in den nachfolgenden Jahren nur noch sehr viel langsamer verringert. Dies liegt vor allem daran, daß Fusionen von den Genehmigungsbehörden fast ausschließlich innerhalb der autonomen Verwaltungsbezirke genehmigt werden, was die Zahl der möglichen Zusammenschlüsse automatisch beschränkt348. Allerdings sind die spanischen Sparkassen nicht auf Fusionen innerhalb des Sparkassensektors beschränkt. Vor allem die Großsparkassen expandieren durch die Stand 2003; Angaben des spanischen Bankenverbandes CECA. In 2002 waren dies 26,8 % des Gewinns nach Steuern, was knapp einer Mrd. Euro entspricht; vgl. Mailly, Isabel, Die Sparkassenorganisation in Spanien, Länderbericht des DSGV. 344 Vgl. Gröschel, Ulrich, Strukturen und Entwicklungstendenzen im spanischen Bankensystem, in: Sparkasse 1992, S. 16. 345 Nach der Regelung von 1979 durften die Sparkassen außerhalb ihrer Region lediglich bis zu zwölf Geschäftsstellen errichten und dies auch nur in Madrid, Barcelona, Valencia, Bilbao und Saragossa. Das Wirtschafts- und Finanzministerium behielt bis 1992 das Recht, die Errichtung von Geschäftsstellen zu beschränken; vgl. Oriol, Mateo Ruiz, Spanien, in: Kreditinstitute im europäischen Binnenmarkt, S. 295. 346 Dies gilt insbesondere für die beiden größten Sparkassen La Caixa aus Barcelona und die Caja de Ahorros de Madrid. 347 Vgl. Gröschel, Ulrich, Strukturen und Entwicklungstendenzen im spanischen Bankensystem, in: Sparkasse 1992, S. 17. 348 Langfristig gibt es Pläne, je autonomer Region (wovon es in Spanien 17 gibt) nur noch eine Sparkasse zu betreiben; vgl. Weber, Michael, Neuere Reformtendenzen im spanischen Sparkassenwesen, in: Sparkasse 1996, S. 86. 342 343

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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Übernahme von Kreditgenossenschaften und die Beteiligung an Privatbanken. Die Sparkasse La Caixa hat sich so zum drittgrößten Kreditinstitut Spaniens entwickelt. Dagegen ist eine Beteiligung an den Sparkassen nur eingeschränkt möglich. Zwar gibt es für Sparkassen die Möglichkeit, sogenannte „Cuotas participativas“ auszugeben, die eine Art stimmrechtslose Aktie darstellen. Allerdings ist der Besitz je juristischer oder natürlicher Person auf 5 % der insgesamt ausgegebenen Anteile beschränkt 349. Insgesamt dürfen die Anteile nur 50 % des Eigenkapitals ausmachen. Mitspracherechte sind damit nicht verbunden, vielmehr dienen die Anteile der Eigenkapitalbeschaffung. Die spanischen Sparkassen konnten im Zuge der Deregulierung ihr Wettbewerbsgeschäft stark ausbauen. So ist ihr Marktanteil im Geschäft mit Kundeneinlagen von ca. 33 % zu Beginn der 1980er Jahre auf heute über 50 % gestiegen; im Kreditgeschäft wurde ein Anstieg von 25 % Marktanteil auf fast 46 % erwirtschaftet 350. Innerhalb des Sektors stehen alleine die beiden größten Sparkassen für ein Drittel des gesamten Sparkassengeschäftes. Die Zusammenarbeit erfolgt im spanischen Sparkassenverband, der Confederación Espanola de Cajas de Ahorros (CECA). Mitglieder sind alle Sparkassen sowie zwölf Regionalverbände. Neben der Aufgabe der Interessenvertretung kommt der CECA auch die Funktion einer Sparkassenzentralbank zu. Sie ist mit einer Banklizenz ausgestattet und im Zahlungsverkehr, Auslands- und Wertpapiergeschäft tätig. e) Großbritannien Die Sparkassengruppe in Großbritannien hat sicherlich die umfangreichsten Änderungen in Europa erfahren, an deren Ende sogar die komplette Auflösung des Sparkassensektors steht. Erste Gründungen von Sparkassen erfolgten Ende des 18. Jahrhunderts vor allem in Nordengland und Schottland. Ihre Aufgabe war es, Spargelder sozial schwächer gestellter Bevölkerungsteile einzusammeln und zu verzinsen. Die Spareinlagen wurden in einem gemeinsamen Fonds der Sparkassen verwahrt, der von einer staatlichen Stelle verwaltet wurde. Dafür wurde den Sparkassen vom Staat ein garantierter Zins gewährt. Mit der Differenz zwischen diesem Zinssatz und dem den Kunden gewährten bestritten die Sparkassen ihre Kosten. Die Rechtsform der Sparkassen war ähnlich der von Stiftungen; die Sparkassen gehörten sich selbst351. Sie waren Ausgenommen sind lediglich Sparkassen als Anteilseigner. Vgl. Mailly, Isabel, Die Sparkassenorganisation in Spanien, Länderbericht des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes. 351 Vgl. Josten, Annette, Ein Markstein in der Sparkassengeschichte Großbritannien, in: Sparkasse 1995, S. 580. Bis auf eine Ausnahme wurden die Sparkassen von keiner Gebietskörperschaft getragen. Da auch keine Stiftung oder Verein dahinter stand, behalf man sich mit einer Art Treuhand-Verwaltung. Daher rührt auch die Bezeichnung Trustee Savings Banks. 349 350

19 Staats

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Mitglied in der 1887 gegründeten Trustee Savings Bank Association, dem nationalen Sparkassenverband. Nach dem Zweiten Weltkrieg zeigte sich, daß die Sparkassen mit ihrem eingeschränkten Produktangebot der starken Konkurrenz durch die Geschäftsbanken nicht gewachsen waren. So durften die Sparkassen aufgrund rechtlicher Restriktionen beispielsweise keine Kredite anbieten. Auch in das neuentstandene Geschäft mit Girokonten konnten sie erst mit erheblicher Verzögerung eintreten. In ihrem angestammten Geschäft mit Spareinlagen sahen sie sich zudem einer wachsenden Konkurrenz durch die Bausparkassen ausgesetzt. In der Folge fusionierten die zeitweilig mehr als 600 lokalen Sparkassen zu etwas mehr als 70 Instituten zu Beginn der 1970er Jahre 352. Dennoch sank ihr Marktanteil kontinuierlich auf unter 5 %. In Folge eines von der Regierung eingesetzten Untersuchungsausschusses über die Zukunftsfähigkeit der britischen Sparkassen („Page-Ausschuß“) kam es Mitte der 1970er Jahre zu umfangreichen Änderungen im Sparkassenrecht. Den Sparkassen war nunmehr die Aufnahme bisher verbotener Bankgeschäfte erlaubt. Zugleich setzte sich die Überzeugung durch, daß nur durch weitere Fusionen zu großen schlagkräftigen Instituten die Existenz der Sparkassengruppe gesichert werden könnte. Bis 1976 entstanden so 20 Sparkassen, die 1983 zu vier nationalen Trustee Savings Banks (TSB) in der Rechtsform der Aktiengesellschaft verschmolzen 353. Die Aktien dieser vier Landesparkassen wurden einer Holding (TSB-Holding) übertragen, deren Aktien wiederum 1986 an die Börse gebracht und breit gestreut wurden. Ursache für die Veränderungen war, daß man die bisherige Rechtsform mit den sich selbst gehörenden Sparkassen für nicht mehr zeitgemäß hielt sowie sich eine erleichterte Eigenkapitalbeschaffung versprach. Die nunmehr vollständig privatisierte TSB-Gruppe tätigte zahlreiche Akquisitionen in den Bereichen Versicherung und Investmentbanking und näherte sich damit den klassischen Geschäftsbanken stark an 354. Als Überbleibsel ihrer Sparkassenidentität verpflichtete sich die TSB, 1 % ihres Gewinnes für gemeinnützige Zwecke zu verwenden. Trotz zahlreicher Maßnahmen, die Rentabilität zu verbessern, gelangte man bei der TSB zu der Auffassung, daß das Institut ohne Partner angesichts der starken Konkurrenz langfristig nicht überlebensfähig wäre 355. 1996 erfolgte daher die Fu352 Vgl. Josten, Annette, Ein Markstein in der Sparkassengeschichte Großbritannien, in: Sparkasse 1995, S. 580. 353 Jeweils eine TSB entfiel auf England und Wales, Schottland, Nordirland und die Kanalinseln. 354 1987 wurden die Versicherungsgesellschaft Target Group, die Fondsgesellschaft Unit Trusts und die Investmentbank Hill Samuel übernommen. 355 So betrug der Marktanteil der TSB Mitte der 1980er Jahre im wichtigen Geschäft mit kleinen und mittleren Unternehmen nur 3 %; vgl. Josten, Annette, Ein Markstein in der Sparkassengeschichte Großbritannien, in: Sparkasse 1995, S. 581.

VII. Das europäische Sparkassenwesen im Vergleich

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sion mit der bis dahin viertgrößten Geschäftsbank Lloyds Bank zur Lloyds TSB Group. Die fusionierte Bank unterscheidet sich im wesentlichen nicht von den übrigen Geschäftsbanken, mit denen zusammen sie den britischen Bankenmarkt beherrscht 356. Die Sparkassengruppe ist damit vollständig in einer ehemals konkurrierenden Institutsgruppe aufgegangen und als eigenständiger Teilnehmer am Markt komplett verschwunden. In die entstandene Lücke versuchen verstärkt sogenannte „Credit Unions“ einzudringen. Dabei handelt es sich um regionale gemeinnützige Institutionen, die sich der Versorgung wirtschaftsschwacher Haushalte mit Krediten und Sparangeboten widmen. Mitte 2000 waren bereits über 800 von ihnen entstanden 357. Im Geschäft mit Verbraucherkrediten können sie Marktanteile von 19 % aufweisen 358. Dennoch soll nach dem im März 2000 vorgelegten Cruickshank-Bericht eine Basisversorgung der breiten Bevölkerung mit Finanzdienstleistungen nicht gesichert sein 359. f) Niederlande Die Anfänge des niederländischen Sparkassenwesens gehen auf die 1784 gegründete private soziale Organisation „Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen“ (Nut – gemeinnützige Gesellschaft) zurück. Sie errichtete mehrere Hundert Zweigstellen, die den Sparsinn in der Bevölkerung stärken sollten und so zur Grundlage für das spätere Sparkassennetz wurden. Es folgten Gründungen von Sparkassen in der Rechtsform der Stiftung, die damit im Gegensatz zu den Nut-Zweigstellen eine eigene Rechtspersönlichkeit besaßen. Bis in die 1950er Jahre war der niederländische Bankenmarkt weitestgehend in drei Sektoren aufgeteilt: Private Geschäftsbanken betrieben das Geschäft mit Unternehmen und vermögenden Privatleuten, Genossenschaftsbanken waren im ländlichen Bereich tätig und gemeinnützige Sparkassen waren auf das Privatkundengeschäft ausgerichtet. Dies änderte sich mit der Einführung des Girogeschäftes und dem darauffolgenden Eintritt der Geschäftsbanken in den Markt mit wenig vermögenden Privatkunden. 356 Der britische Bankenmarkt ist von einer starken Konsolidierung geprägt. Er wird beherrscht von den Finanzkonzernen Lloyds TSB, der Royal Bank of Scotland, zu der auch die National Westminster Bank zählt, der Barclays Bank, der HSBC und der HBOS-Gruppe, die 2001 aus dem Zusammenschluß von Halifax und Bank of Scotland entstanden ist. 357 Vgl. Düren, Alexandra, Die kreditwirtschaftliche Versorgung der Verbraucher und des Mittelstands in Großbritannien, in: Sparkasse 2000, S. 296. 358 Stand 2000; vgl. Düren, Alexandra, Angebot und Qualität von Finanzdienstleistungen für Verbraucher und mittelständische Unternehmen. 359 Vgl. Berndt, Holger, Der Verbund Sparkassen-Finanzgruppe: Bewährte Prinzipien und neue Herausforderungen, S. 15 f.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Die Sparkassen gründeten 1971 zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Übernahme weiterer Aufgaben unter zeitweiliger Beteiligung der Westdeutschen Landesbank die Bank der Bondsspaarbanken. Bereits Mitte der 1960er Jahre setzte ein erste Fusionswelle zwischen den Geschäftsbanken ein, deren Folge auch in der weiteren Ausdehnung des Filialnetzes bestand. Die Sparkassen sahen sich angesichts der starken Konkurrenz selbst zur Schaffung größerer Einheiten gezwungen. In enger Abstimmung mit dem nationalen Sparkassenverband (Nederlandse Spaarbankbond) entstanden so bis Ende der 1980er Jahre zehn regionale Sparkassen. Die bis dahin geltenden geschäftlichen Restriktionen wurden 1984 mit einer zehnjährigen Übergangszeit abgeschafft. Gesetzesänderungen machten auch die Umwandlung der Sparkassen in Aktiengesellschaften und Genossenschaften möglich 360. In den 1990er Jahren setzte sich der Fusionsprozeß im niederländischen Bankenmarkt fort. Mit der Abschaffung des Verbots der Fusion von Banken und Versicherungen entstanden große Allfinanzunternehmen. Mehrere Sparkassen schlossen sich erst zur VSB Bank zusammen und fusionierten anschließend mit der Versicherungsgesellschaft AMEV zur Fortis Bank. In ihr ging 1993 auch die größte belgische Sparkasse, die CGER, nach erfolgter Privatisierung auf 361. Die übrigen Sparkassen vereinigten sich mit der Sparkassenzentralbank Bank der Bondsspaarbanken zur SNS Bank, die 1997 mit der Reaal Versicherung zur SNS Reaal Group fusionierte. Sowohl SNS Bank als auch die VSB Bank begreifen sich nicht mehr als Sparkassen. Ähnlich wie in Großbritannien ist der Sparkassensektor damit vollständig im Bereich der Geschäftsbanken aufgegangen. Auch der Sparkassenverband hat seine Tätigkeit eingestellt. 3. Die Zusammenarbeit in Europa Die europäischen Sparkassen arbeiten zusammen in der Europäischen Sparkassenvereinigung (ESV). Sie wurde 1963 gegründet und hat ihren Sitz in Brüssel. Mitglieder sind die nationalen Sparkassenverbände. Für Deutschland ist dies der Deutsche Sparkassen- und Giroverband. Hauptaufgabe des ESV ist die Interessenvertretung der europäischen Sparkassenorganisationen gegenüber den Einrichtungen der Europäischen Union. Daneben soll die Zusammenarbeit unter den europäischen Sparkassen und die Entwicklungsarbeit mit Sparkassen aus Ländern der Dritten Welt gefördert werden 362. Des weiteren dient die ESV als Plattform zum Informa360 Vgl. Eizenga, Wietze, Niederlande, S. 245; Pfisterer, Hans, Die geschichtliche Entwicklung der Sparkassen in den EG-Ländern seit 1957, S. 67. 361 Ähnlich wie in den Niederlanden sind damit auch in Belgien Sparkassen als solche nicht mehr existent. Siehe zur CGER auch Gröschel, Ulrich, Strukturen und Entwicklungstendenzen im belgischen Bankensystem, in: Sparkasse 1992, S. 482. 362 Vgl. Kirsch, Raymond, Bedeutsame Rolle der Sparkassen in Europa, in: Sparkasse 2001, S. 264.

VIII. Vergleich mit anderen Institutsgruppen

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tionsaustausch und die Entwicklung gemeinsamer Konzepte. 1990 wurde von den Mitgliedern eine Kooperationscharta verabschiedet, die als Grundlage für die Zusammenarbeit der Sparkassen in Europa dienen soll363. Neben dem ESV arbeiten die Sparkassen weltweit im Weltinstitut der Sparkassen (WIS) zusammen. Darin sind Institute und Verbände aus über 80 Ländern zusammengeschlossen. Das WIS dient dem Erfahrungsaustausch und stellt Kontakte zur Weltbank und dem IWF her. Der Versuch, eine weitergehende grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Sparkassen in der Europäischen Union zu schaffen, ist früh gescheitert. So gab es bereits 1969 den Plan, eine gemeinsame europäische Sparkassenzentralbank in Luxemburg zu errichten, was jedoch aus rechtlichen Gründen nicht möglich war 364. Überlegungen dieser Art wurden angesichts unterschiedlicher Interessen später nicht wieder aufgenommen. Dagegen wird mit der Gesellschaft Eufiserv seit 1990 ein gemeinsamer Geldautomatenverbund der europäischen Sparkassen betrieben. Weitere Gemeinschaftsunternehmen werden in den Bereichen Consulting und Investmentfonds unterhalten.

VIII. Vergleich mit anderen Institutsgruppen Den Herausforderungen des Marktes müssen sich nicht nur die öffentlich-rechtlichen Banken und Sparkassen stellen. Genossenschafts- und Privatbanken sind ebenfalls veränderten Rahmenbedingungen ausgesetzt. Dabei spielen auch für sie Fusionen und Zusammenschlüsse eine wichtige Rolle. 1. Genossenschaftsbanken a) Überblick Volks- und Raiffeisenbanken sehen sich seit längerem einem starken Fusionsdruck ausgesetzt. Dies folgt aus der im Vergleich zu anderen Banken äußerst geringen Institutsgröße. Während die kommunalen Träger der Sparkassen in der Regel nur ein eigenes Institut errichteten und damit diesem schonmal eine gewisse natürliche Größe gegeben war, finden sich innerhalb eines Kreises oder teilweise auch innerhalb einer Gemeinde in aller Regel mehrere Genossenschaftsinstitute. Ursächlich ist die Entstehungsgeschichte der Genossenschaftsbanken. Sie gehen auf die Initiative lokal ansässiger Gewerbetreibender oder Landwirte zurück. Mitglieder kamen damit aus dem nächsten räumlichen Umfeld, so daß deren Förderung auch nur in einem äu363 Vgl. Barberye, René, Die Zusammenarbeit der Sparkassen in Europa, in: ZgesKreditwesen 1998, S. 380 ff. 364 Vgl. Pfisterer, Hans, Die geschichtliche Entwicklung der Sparkassen in den EG-Ländern seit 1957, S. 72.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

ßerst begrenzten Geschäftsgebiet erfolgte. Zudem gründeten Gruppen mit unterschiedlichen Interessen in ein- und demselben Ort jeweils ihre eigenen Institute. Während die Sparkassen bei den durchgeführten Gebietsreformen aufgrund der Sparkassengesetze regelmäßig zu Fusionen gezwungen sind und so mit ihrer Gebietskörperschaft wachsen, besteht dieses Phänomen bei den Genossenschaftsbanken nicht. Es stellte sich jedoch bereits früh heraus, daß derartige Kleinst-Banken nur schwer den modernen Anforderungen der Finanzdienstleistung gewachsen sein würden. So ging die Zahl der Genossenschaftsbanken bereits zwischen 1967 und 1977 von über 9.300 unabhängigen Instituten auf etwas mehr als 4.800 und damit um fast 50 % zurück 365. Die Anzahl der übrigen Kreditinstitute verringerte sich dagegen nur um 23 % 366. Dieser Trend hält unvermindert an. So schrumpfte die Zahl der Kreditgenossenschaften bis Ende der 1990er Jahre auf etwas über 2.000 und hat sich bis heute auf weniger als 1.400 reduziert 367. Der Bundesverband der Volks- und Raiffeisenbanken hat das Ziel ausgegeben, die Zahl der Institute bis 2008 auf nur noch 800 zu reduzieren368. Dabei sollen insbesondere Gebietsüberschneidungen unter dem Motto „ein Markt – eine Genossenschaftsbank“ bereinigt werden 369. Damit folgt man den Sparkassen, die mit ihrem strengen Regionalprinzip einen Wettbewerb innerhalb ihres Verbundes weitestgehend vermeiden. Bei den Genossenschaftsbanken machen sich dagegen die Institute regelmäßig gegenseitig Konkurrenz 370. Die durchschnittliche Bilanzsumme soll bis 2008 von derzeit 406 Mio. Euro auf 775 Mio. Euro erhöht werden 371. 365 Die erste große Fusionswelle geht auf den Zusammenschluß von Volks- und Raiffeisenorgansiation 1972 zurück; vgl. Schnatterer, Erik, Fusionsszenarien – Fusionstendenzen in den Sektoren, S. 66. 366 Vgl. Oellerking, Claus/Holzgrabe, Manfred, Sparkassen und Genossenschaftsbanken im Spannungsverhältnis zwischen Moral und Ökonomie, S. 102. 367 Ende 2003 gab es 1.392 Genossenschaftsbanken; vgl. Jahresbericht 2003 des BVR, S. 55. 368 In Bayern stehen jedes Jahr ca. 20–30 Fusionen an; vgl. o.V., Weniger Fusionen bei Genossenschaftsbanken, in: Süddeutsche Zeitung vom 2. Juli 2003. 369 Vgl. Heumann, Dieter W., Genossenschaftsbanken auf der Suche nach einem Konsensmodell der Zukunft, in: Sparkasse 2000, S.174 f.; Hönighaus, Reinhard, Nachschlag, bitte!, in: Financial Times Deutschland vom 31. März 2004. 370 Dies hat wie bereits gezeigt historische Ursachen. Im Gebiet der Landeshauptstadt München sind zum Beispiel die Münchner Bank eG und mehrere Raiffeisenbanken aktiv. Der Versuch, die Münchner Bank eG mit der Raiffeisenbank München eG zu fusionieren, scheiterte im Frühjahr 2004 an unterschiedlichen Interessen; vgl. Hammer, Martin, Scheidung vor der Hochzeit, in: Süddeutsche Zeitung vom 27./28. März 2004. Ende 2004 wurden neue Fusionsverhandlungen aufgenommen. 371 1991 lag die durchschnittliche Bilanzsumme nur bei 107 Mio. Euro; vgl. Hönighaus, Reinhard, Nachschlag, bitte!, in: Financial Times Deutschland vom 31. März 2004; Weiler, Robert, Aktuelle Situation und Positionierung der Volks- und Raiffeisenbanken in Deutschland, S. 66.

VIII. Vergleich mit anderen Institutsgruppen

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Trotz der zahlreichen Fusionen wurde die Zahl der Bankstellen bis zu Beginn der 1980er Jahre kontinuierlich erhöht. In den letzten 20 Jahren reduzierte sich ihre Zahl jedoch von fast 20.000 auf weniger als 15.000 372. Damit stellen die Genossenschaftsbanken neben den Sparkassen immer noch das weitaus größte Zweigstellennetz. Von einem Rückzug aus der Fläche kann nicht die Rede sein. Für mögliche Fusionspartner gilt das gleiche wie für die Sparkassen. Sie werden ausschließlich innerhalb des Sektors gesucht. Bis 1972 wurden sogar Fusionen zwischen Volks- und Raiffeisenbanken abgelehnt. Dies endete erst mit der Gründung eines gemeinsamen Verbandes. Dabei scheitert eine Fusion mit privaten Banken, die als Kapitalgesellschaften geführt werden, weniger an rechtlichen Hindernissen. Während für die Sparkassen als öffentlich-rechtliche Anstalten ein derartiger Zusammenschluß nicht ohne weiteres möglich ist, sieht das Umwandlungsgesetz für Genossenschaften durchaus die Fusion mit einer juristischen Person anderer Rechtsform vor 373. Ein derartiges sektorübergreifendes Zusammengehen wird von den Vertretern des Genossenschaftssektors jedoch abgelehnt. Ebenso wie die Sparkassenvertreter will man am Drei-Säulen-Prinzip festhalten 374. Dabei steht man Kooperation zwischen den Institutsgruppen nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber. Mit den Sparkassen arbeitet man in verschiedenen Bereichen zusammen 375. Hier kann man sich auch noch weitere Verflechtungen vorstellen. Der Zusammenarbeit mit den Privatbanken steht man dagegen reservierter gegenüber. Insoweit fühlt man sich den Sparkassen aufgrund ihrer vergleichbaren Kundenstruktur und regionalen Bindung näher 376. Eine Ausnahme stellt die 2003 getätigte Übernahme der Norisbank AG durch die DZ Bank dar. Die bis dahin zur HypoVereinsbank gehörende private Kreditbank wird nunmehr bei Beibehaltung ihrer Rechtsform in den Genossenschaftssektor eingegliedert und soll zum zentralen Entwickler und Anbieter für Konsumentenkredite werden. Dabei soll der Vertrieb über Institute außerhalb des Genossenschaftsbereiches beibehalten werden. b) Der FinanzVerbund Vergleichbar der Sparkassen-Finanzgruppe arbeiten die genossenschaftlichen Kreditinstitute im sogenannten FinanzVerbund zusammen. Der ursprüngliche Auf372 Ende 2003 unterhielten die Genossenschaftsbanken 14.965 Bankstellen; vgl. Jahresbericht 2003 des BVR, S. 55. 373 Siehe § 3 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 UmwG. 374 Vgl. Lebert, Rolf, DZ Bank hält Strukturdebatte für überzogen, in: Financial Times Deutschland vom 29. Januar 2004. 375 Siehe B. V. 3. 376 Vgl. o.V., Interview mit Karl Kauermann: „Die Verbünde werden sich aufeinander zuentwickeln“, in: ZgesKreditwesen 1999, S. 952 ff.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

bau war dreistufig. Volks- und Raiffeisenbanken übernahmen auf der Primärebene das lokale Geschäft. Auf Länderebene wurden sie von den genossenschaftlichen Zentralbanken unterstützt. Dies galt insbesondere für die Bereiche Zahlungsverkehr und Liquiditätsausgleich. Die DG Bank fungierte als nationales Spitzeninstitut und übernahm beispielsweise das Auslandsgeschäft. Im Laufe der 1980er Jahre gelangten mehrere regionale Zentralbanken in wirtschaftliche Schwierigkeiten. In der Folge wurden sie von der DG Bank übernommen, die somit in mehreren Bundesländern sowohl auf der zweiten als auch dritten Ebene tätig war. In den 1990er Jahren gab es schließlich nur noch drei regionale Spitzeninstitute neben der DG Bank, wovon zwei zur GZ Bank fusionierten. Schließlich taten sich 2001 DG Bank und GZ Bank zur DZ Bank zusammen. Durch die Ausbreitung der damaligen DG Bank hat sich der genossenschaftliche Verbund einer Ebene entledigt. Der Aufbau ist nunmehr zweistufig. Lediglich in den Geschäftsgebieten Rheinland und Westfalen findet sich mit der WGZ-Bank noch ein letztes regionales Zentralinstitut, das sich über lange Zeit einer Fusion mit der DZ Bank widersetzt hat. Die WGZ-Bank greift verschiedentlich auf die Ressourcen der DZ Bank zurück, steht aber auch in Konkurrenz zu ihr. Ende 2004 befanden sich die beiden Institute in ersten Gesprächen über eine mögliche Fusion, die angesichts unterschiedlicher Vorstellungen jedoch im Dezember 2004 vorerst ergebnislos beendet wurden 377. Mit weitestgehend nur einem nationalen Institut an der Spitze des Verbundes werden Ressourcen gebündelt und Kosten gespart. Die Genossenschaftsbanken haben ihrem Verbund damit eine Struktur gegeben, die in der Sparkassen-Finanzgruppe trotz mehrerer Versuche nicht durchzusetzen war. c) Strategie Die weitere Stärkung des FinanzVerbundes erfolgt unter dem Motto „Bündelung der Kräfte“ 378. Dabei stehen der gemeinsame Marktauftritt und die Verbesserung von Organisations- und Prozeßabläufen im Vordergrund. Die Volks- und Raiffeisenbanken sollen sich auf den Vertrieb konzentrieren, während die Produktentwicklung und die Abwicklung administrativer Aufgaben auf zentrale Einheiten ausgelagert wird. Dies spart zum einen Kosten, zum anderen können sich die Banken vor Ort auf das Kundengeschäft und den Verkauf verbundeigener Produkte konzentrieren. Die Entscheidungshoheit, was letztendlich auf übergeordnete Stellen übertragen wird, soll bei den Primärbanken verbleiben. 377 Während die DZ Bank für eine Vollfusion plädierte, war die WGZ nur zur Schaffung einer gemeinsamen Holding bereit, unter der die beiden Zentralbanken anzusiedeln gewesen wären; vgl. o.V., Synergien in Millionenhöhe, in: Wirtschaftswoche Nr. 44 vom 21. Oktober 2004; o.V., Gespräche abgebrochen, in: Süddeutsche Zeitung vom 20. Dezember 2004. 378 Vgl. Weiler, Robert, Aktuelle Situation und Positionierung der Volks- und Raiffeisenbanken in Deutschland, S. 76 ff.

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Dieser Strategie dient auch eine Änderung der Verbandssatzung. Danach sollen sechs zentrale Fachräte für die gesamte Bankengruppe strategische Konzepte und den gemeinsamen Auftritt entwickeln. Die Vertreter der lokalen Banken sehen darin allerdings eine schleichende Zentralisierung. Die für die Satzungsänderung erforderliche Mehrheit von 75 % kam daher erst im zweiten Anlauf im Dezember 2004 zustande. Daß das Marktpotenzial des FinanzVerbundes noch nicht ausgeschöpft ist, wird mehrfach deutlich. Neben der fehlenden Eingliederung der WGZ Bank weist der genossenschaftliche Verbund weitere Schwächen auf. Dazu zählt vor allem die schlechte Eingliederung genossenschaftlicher Primärbanken abseits der Volks- und Raiffeisenbanken. Zahlreiche dieser Institute ziehen es vor, sich außerhalb des Verbundes zu positionieren. Dies gilt insbesondere für die Sparda-Banken, die mit der Deutschen Verkehrskreditbank (DVB) lange Zeit ein eigenes Spitzeninstitut unterhielten und erst mit dem Verkauf der DVB an die DZ Bank diese zu ihrem Zentralinstitut machten. Die Sparda-Banken kooperieren zudem mit zahlreichen Partnern außerhalb des Verbundes 379. Insgesamt betrachtet handelt es sich beim genossenschaftlichen FinanzVerbund jedoch um ein erfolgreiches Allfinanzkonzept. Angesichts ähnlicher Kundenstrukturen, insbesondere im Primärbankenbereich, besteht hier eine starke Konkurrenz zur Sparkassen-Finanzgruppe. Auch die Fusionsstrategie bei den Kreditgenossenschaften erfolgt nach ähnlichem Muster wie im Sparkassenlager. Fusionen erfolgen ausschließlich innerhalb des eigenen Sektors; an der Trennung von Primär- und Zentralbanken wird festgehalten.

2. Privatbanken a) Überblick Auch für die in privater Rechtsform geführten Kreditbanken sind Fusionen und Zusammenschlüsse fester Bestandteil ihrer Geschichte380. 379 Versicherungen werden u.a. von der DEVK angeboten, das Bauspargeschäft auch für die BHW AG vermittelt. Für Konsumentenkredite erarbeiten die Sparda-Banken eine eigene Lösung, über den Vertrieb des entsprechenden Norisbank-Produktes konnte man sich mit der DZ Bank nicht einigen. Selbst die Kooperation für die kostenlose Bargeldabhebung an Geldausgabeautomaten erfolgt nicht mit den Volks- und Raiffeisenbanken, sondern im Rahmen des sogenannten Cash-Pools, der vorrangig von Privatbanken betrieben wird. Auch im Marktauftritt verzichtet man auf das im Genossenschaftssektor übliche Logo; vgl. o.V., Sparda-Banken – Familiäre Reibereien, in: ZgesKreditwesen 2004, S. 294. 380 Vgl. Börner, Christoph J., Die Konzentration im Bankwesen, S. 31.

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Das rasante Wachstum der Großbanken bereits kurz nach ihrer Gründung zum Ende des 19. Jahrhunderts hin beruhte auch auf der Übernahme zahlreicher Regionalbanken. Dieses Wachstum wurde nach dem Ersten Weltkrieg fortgesetzt. Dabei kam es auch zu ersten Zusammenschlüssen innerhalb der Gruppe der Großbanken 381. Die Weltwirtschaftskrise beschleunigte den Fusionsprozeß. In der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft wurden zahlreiche im jüdischen Eigentum stehende Institute zwecks Arisierung übernommen. Nach Ende des Zweiten Weltkrieges wurden die drei Berliner Großbanken (heutigen Frankfurter Großbanken) 1947/48 von den Siegermächten in 30 Regionalinstitute aufgespalten. Wenige Jahre später erfolgte jedoch bereits der Zusammenschluß der regionalen Nachfolgeinstitute zu den Instituten alter Größe. In den folgenden Jahrzehnten blieb die Zahl der Kreditbanken relativ konstant. Der Konzentrationsprozeß verläuft damit wesentlich schwächer als bei den öffentlich-rechtlichen oder gar genossenschaftlichen Banken. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß sich insbesondere die Großbanken an zahlreichen Regionalbanken beteiligt haben, ohne diese komplett einzugliedern. Vielmehr wurde ihnen ihre rechtliche Selbständigkeit und ein eigener Auftritt am Markt belassen. In gleicher Weise erfolgten Beteiligungen an Spezialbanken. Auf diese Weise wurden ganze Bankkonzerne gebildet. Mit dem Verkauf der SchmidtBank 382 an die Commerzbank findet sich heute keine bedeutende Regionalbank mehr, die nicht als Beteiligung einer Großbank geführt wird383. Einzige Fusion von nationaler Bedeutung in den letzten Jahren war der 1998 erfolgte Zusammenschluß von Bayerischer Hypotheken- und Wechselbank AG (Hypo-Bank) und Bayerischer Vereinsbank AG (BV) zur Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG (HypoVereinsbank). Die neue Bank stieg zur Nummer 2 am deutschen Markt auf. Vorausgegangen war eine meldepflichtige Beteiligung der Deutschen Bank an der BV, die sich angesichts einer drohenden Übernahme durch die Frankfurter Großbank zu eigenem Handeln gezwungen sah, um ihre Unabhängigkeit zu behalten. Die damalige Ansicht, dies wäre nur der Auftakt zu einer großen Konsolidierungswelle im privaten Bankgewerbe, bewahrheitete sich nicht. 381 1929 fusionierten gar die bisherige Nummer 1 und Nummer 2 am Markt, die Deutsche Bank und die Disconto-Gesellschaft. 382 Die SchmidtBank stand bis zur drohenden Insolvenz mehrheitlich im Eigentum der Familie Schmidt und betreute mit mehreren Dutzend Filialen in Bayern, Sachsen und Thüringen über 350.000 Kunden. Nachdem die Schieflage der Bank bekannt wurde, übernahmen die vier Großbanken sowie die Bayerische Landesbank das Institut und veräußerten es 2004 schließlich an die Commerzbank. Das übernommene Geschäft führt die Commerzbank unter ihrem eigenen Namen weiter; vgl. Nobbe, Marion/Gries, Lothar, Commerzbank kauft SchmidtBank, in: Süddeutsche Zeitung vom 26. Februar 2004. 383 Eine Ausnahme ist die Baden-Württembergische Bank, die nicht zum Konzern einer Großbank gehört, sondern zur Landesbank Baden-Württemberg.

VIII. Vergleich mit anderen Institutsgruppen

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Der Versuch, im Frühjahr 2000 Deutsche und Dresdner Bank zu verschmelzen, scheiterte 384. Auch eine kurze Zeit später angedachte Fusion zwischen Dresdner Bank und Commerzbank kam nicht zustande. Schließlich übernahm die Allianz Versicherungs AG 2001 die Dresdner Bank AG und gliederte sie in den Konzern ein. Daneben gab es in den letzten Jahren lediglich kleinere Zusammenschlüsse385. b) Allfinanzkonzepte Ähnlich den Vorbildern Sparkassen-Finanzgruppe und genossenschaftlicher FinanzVerbund versuchen die Großbanken, sich im Bereich Allfinanz zu etablieren. Dazu greifen sie auf ihre Fondsgesellschaften und teilweise auch auf eigene Bausparkassen zurück 386. Die vier Institute betätigen sich zudem im Vertrieb von Versicherungsprodukten 387. 384 Bis zum Abbruch der Fusionsverhandlungen war das Vorhaben schon weit gediehen. Auf einer Pressekonferenz stellten die damaligen Bankvorstände der Öffentlichkeit bereits zahlreiche Einzelheiten mit. So sollte das Privatkundengeschäft in der Bank 24 gebündelt werden, und diese schließlich mit der DWS an den Allianz-Konzern veräußert werden. Die fusionierte Bank wollte sich dagegen auf vermögende Privatkunden beschränken und als Kapitalanlagegesellschaft den dit der Dresdner Bank nutzen. Auch Name und Auftritt der Bank wurden schon bekanntgegeben. Man entschied sich für den Firmennamen „Deutsche Bank“, der um den bisherigen Dresdner Bank-Slogan „Die Beraterbank“ ergänzt werden sollte. Zudem sollte die Marke zukünftig im bisherigen Grün der Dresdner Bank auftreten. Das Vorhaben scheiterte schließlich an den unterschiedlichen Auffassungen über die Zukunftsfähigkeit des Investmentbankingbereichs der Dresdner Bank. 385 Insbesondere im Bereich der Direktbanken kam es zu einer Konsolidierung. Die Allgemeine Deutsche Direktbank übernahm die zum Konzern der Bankgesellschaft Berlin gehörende Bank Girotel und von einem italienischen Finanzkonzern die als Quelle Bank gegründete Entrium Direct Bankers AG. Die von der BV gegründete Advance Bank wurde nach der Fusion von HypoBank und BV an die Dresdner Bank verkauft und später durch die Allianz aufgelöst. Der von der SchmidtBank gegründete Direktbroker Consors AG ging nach dem Beinahezusammenbruch der SchmidtBank an die französische BNP Paribas-Gruppe und wurde mit deren Direktbankaktivitäten zu CortalConsors verschmolzen. Die Überlegungen der Deutschen Bank, die Postbank kurz vor dem angestrebten Börsengang Mitte 2004 zur Stärkung des eigenen Privatkundengeschäfts zu übernehmen, wurden nicht verwirklicht. Die Postbank ging stattdessen wie geplant an die Börse; vgl. Gries, Lothar/ Hennemann, Gerhard, Ackermann gegen Kauf der Postbank, in: Süddeutsche Zeitung vom 7. Mai 2004. Die BHF-Bank wurde Ende 2004 von der ING an das Bankhaus Sal. Oppenheim veräußert, die die Bank als eigenständiges Institut weiterführen will. Die Commerzbank hatte sich nach längerer Prüfung gegen eine Übernahme entschieden. Teile der BHF-Bank wie die Hypothekentochter Deutsche Hypothekenbank verbleiben bei der ING. Die Londoner Filiale wird an die Postbank abgegeben, ca. 1.400 Firmenkunden werden an die HVB übertragen. Die bisher zum Otto-Konzern gehörende und auf die Kundenkreditfinanzierung spezialisierte Hanseatic Bank ging Ende 2004 zu 75 % an die französische Société Générale. Die ebenfalls interessierte Postbank kam dagegen nicht zum Zuge. 386 Die Deutsche Bank hält als Tochter die Deutsche Bank Bauspar AG. Die Gründung der Dresdner Bank firmiert nach Zusammenlegung mit der Bauspartochter der Allianz nun als Allianz Dresdner Bauspar AG. Die HVB ist zusammen mit der Victoria Versicherung an der Ver-

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C. Die Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken

Trotz einiger Erfolge führte der bisherige Ansatz nicht zu den gleichen Ergebnissen wie der seit Jahrzehnten erprobte Allfinanz-Verbund der Sparkassen- oder Genossenschaftsgruppe. c) Strategie Die Privatbanken bekunden regelmäßig ihr Interesse an einer Übernahme der Sparkassen und Landesbanken 388. Ausschlaggebend ist dabei deren hohe Kundenzahl, insbesondere bei den Sparkassen. Das Retail Banking soll angesichts gleichmäßiger Erträge und geringer Risiken bei allen Großbanken eine zunehmend wichtigere Rolle spielen, um die Abhängigkeit von den schwankenden Erträgen im Investmentbanking zu verringern 389. Um dies profitabel zu gestalten, sind jedoch gewisse Mengen erforderlich, die ohne Übernahmen nur schwer zu erreichen sind. Die Konsolidierung im Finanzsektor erfolgte bisher weitestgehend innerhalb nationaler Märkte. Grenzüberschreitende Fusionen sind die Ausnahme390. Allerdings erwarten Beobachter für die nächsten Jahre internationale Zusammenschlüsse. Die Globalisierung der Wirtschaft hat zu verstärkten Auslandsaktivitäten einsbank Victoria Bauspar AG beteiligt. Die Commerzbank betreibt keine eigene Bausparkasse, sondern kooperiert mit der Badenia Bausparkasse. 387 Die Deutsche Bank ging dazu zahlreiche Beteiligungen an den Versicherungsgesellschaften Gerling, Deutscher Herold und Nürnberger Versicherung ein. Mittlerweile wurden diese größtenteils wieder abgestoßen und anstelle von Beteiligungen setzt man nunmehr auf Kooperationen. Die Commerzbank vertreibt Produkte der an ihr beteiligten Generali Gruppe. Im Falle der Dresdner Bank wird erstmals im großen Umfang der umgekehrte Weg versucht: Die Dresdner Bank vertreibt nicht nur Allianz Produkte, sondern die Vertreter der Allianz bieten ihren Kunden auch Bankprodukte der Dreba an. Gedacht ist daran, daß ca. 10.000 selbständige Handelsvertreter neben den Versicherungen Finanzprodukte vertreiben; vgl. Reim, Martin, Kredite beim Allianz-Vertreter, in: Süddeutsche Zeitung vom 21. Januar 2004. Auch die HVB verfolgt mit der zur Münchener Rück gehörenden Ergo-Gruppe die Strategie des wechselseitigen Vertriebs von Produkten; vgl. Reim, Martin, Ergo und HVB verstärken Kooperation, in: Süddeutsche Zeitung vom 29. Oktober 2004. 388 Vgl. Gries, Lothar, Staat soll sich zurückziehen, in: Süddeutsche Zeitung vom 28. November 2003; Gröschel, Ulrich, Entwicklungstendenzen der Bankenstruktur in der Währungsunion, in: Sparkasse 1999, S. 199 f. 389 Vgl. Gries, Lothar, Deutsche Banken im Abseits, in: Süddeutsche Zeitung vom 26. November 2002. 390 Dies gilt für größere Fusionen von einiger Bedeutung. Dagegen sind Beteiligungen ausländischer Finanzkonzerne an kleineren Instituten durchaus üblich. Deutsche Banken haben sich in den 1990er Jahren insbesondere durch die zahlreichen Übernahmen britischer und usamerikanischer Investmentbanken hervorgetan. Im Sommer 2004 hat die spanische BSCH ein Übernahmeangebot für die britische Abbey National abgegeben. Seit November 2004 ist Abbey National 100 %-ige Tochter der BSCH. Dagegen scheiterte das im November 2004 angekündigte Vorhaben, die belgische Dexia mit der italienischen San Paolo zu verschmelzen, an den Vorbehalten der Eigner und des Kapitalmarktes.

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der im Markt tätigen Institute geführt. Durch die Währungsunion ist die Zahl der potentiellen Kunden um ein Vielfaches gestiegen, die die Konditionen der einzelnen Marktteilnehmer wesentlich einfacher vergleichen können. Dies verschärft den Wettbewerb innerhalb Europas. Zudem weisen einzelne Länder bereits eine so starke Konzentration im Bankenmarkt auf, daß ein Wachstum nur noch durch Übernahmen im Ausland möglich ist 391. Die deutschen Großbanken gelten abgesehen von der Deutschen Bank als zu klein, um alleine am internationalen Markt überleben zu können. Angesichts ihrer geringen Börsenkapitalisierung gelten sie zudem als leichte Übernahmeopfer392. Um eine drohende Abhängigkeit von ausländischen Finanzkonzernen zu verhindern, wird auch eine stärkere nationale Konsolidierung verlangt. Dabei wird auf erfolgreiche Zusammenschlüsse im Ausland verwiesen 393. Ohne Beteiligung der Sparkassen und Landesbanken kann es aber keine umfassende Konsolidierung des deutschen Bankenmarktes geben.

391 So vereinten die fünf größten Banken in den Niederlanden, Schweden und Finnland mehr als 80 % der Bilanzsumme aller Banken in den jeweiligen Ländern auf sich. In Deutschland betrug der Anteil dagegen nur 20 %; Stand 2001, Angaben der Europäischen Zentralbank. 392 Insbesondere die finanzkräftigen US-Banken gelten als mögliche Übernahmeinteressenten. Dabei wird auf ihre hohe Börsenkapitalisierung und Gewinnerzielung verwiesen; vgl. Burgmaier, Stefanie/Gutowski, Katja/Müller, Volker, Letzter Ausweg, in: Wirtschaftswoche Nr. 5 vom 22. Januar 2004, S. 38 ff.; Eicker, Annette, Welt-Liga spielt ohne deutsche Banken, in: Handelsblatt vom 19./20./21. November 2004; Gries, Lothar, Banken vor Übernahmewelle, in: Süddeutsche Zeitung vom 24. September 2003; o.V., Deutsche Banken Übernahmekandidaten, in: Süddeutsche Zeitung vom 5. Dezember 2003; o.V., Für Fusionen innerhalb Europas, in: Süddeutsche Zeitung vom 30. März 2004. 393 Beispiele dafür sind die Schweiz, in der Schweizerischer Bankverein und Schweizerische Bankgesellschaft 1998 zur UBS fusionierten. In Österreich übernahm bereits 1997 der Marktführer, die Bank Austria, die Nummer 2, die Creditanstalt Bankverein. In Großbritannien hat sich die Anzahl der selbständigen Banken durch mehrere Übernahmen stark reduziert. So hat die HSBC die Midland Bank übernommen, die Bank of Scotland fusionierte mit der Bausparkasse Halifax, die Lloyds Bank mit der ehemaligen Sparkassengruppe TSB, die Royal Bank of Scotland hat die National Westminster Bank übernommen. In letzter Zeit machten vor allem Großfusionen in den USA von sich reden. So hat die Bank of America 2004 die Fleet Boston übernommen (nachdem sie selbst erst 1998 mit der Nations Bank fusionierte) und die aus der Fusion von J. P. Morgan und Chase Manhattan 2000 entstandene J. P. Morgan Chase 2004 die Bank One. Dies wird vielfach als Großangriff auf den Markführer Citigroup verstanden, der selbst 1998 aus der Fusion von Citicorp und der Versicherungsgesellschaft Travellers Group hervorgegangen ist.

D. Schlußbetrachtung Die Sparkassen-Finanzgruppe setzt sich aus mehreren hundert rechtlich selbständigen Unternehmen zusammen. Auf der Primärebene nehmen nahezu 500 Sparkassen das Geschäft mit Privatund Firmenkunden wahr. Unterstützt werden sie u. a. von elf Landesbanken, die zudem selbst als Geschäftsbanken am Markt tätig sind. Dabei stehen sie aufgrund ihrer Kundenstruktur vor allem in Konkurrenz zu den Großbanken. Sparkassengründungen erfolgten ab ca. 1750 sowohl aufgrund privater als auch kommunaler Initiative. Mit ihnen sollte die Armut bekämpft werden und den unteren Bevölkerungsschichten erstmalig die Möglichkeit zur Geldanlage geboten werden. Aufgrund dieser Entstehungsgeschichte sehen sich Sparkassen und Landesbanken noch heute einem öffentlichen Auftrag verpflichtet. Dieser setzt sich zusammen aus der Gewährleistungsfunktion, der Förderfunktion, der Struktursicherungs- und -förderungsfunktion, der Hausbankfunktion und der Wettbewerbsfunktion. Für die Landesbanken kommt dazu noch die Sparkassenzentralbankfunktion. Sparkassen und Landesbanken sind ganz überwiegend Anstalten des öffentlichen Rechts mit den Kommunen oder Ländern und Sparkassenverbänden als ihren Trägern. Damit einher gehen spezielle Vereinigungsvorschriften. Diese sehen übereinstimmend nur die Möglichkeit zur Fusion von Sparkassen mit anderen Sparkassen vor. Allerdings gelten dafür verschiedene räumliche Einschränkungen. Teilweise wird eine Nachbarschaftslage zwischen den zu vereinigenden Sparkassen verlangt, teilweise ist eine gewisse wirtschaftliche Nähe ausreichend. In keinem Fall ist jedoch die Vereinigung über weite räumliche Distanzen zulässig. Die Verschmelzung von Sparkassen mit Landesbanken wird trotz überwiegend gleicher Rechtsform abgelehnt. Dagegen spricht nämlich der Gedanke der Arbeitsteilung innerhalb der Sparkassen-Finanzgruppe, der eine Trennung der Institute auf horizontaler Ebene vorsieht. Die Vereinigung von öffentlich-rechtlichen Sparkassen und Landesbanken mit den zu ihr in Konkurrenz stehenden Genossenschafts- oder Privatbanken ist derzeit rechtlich nicht möglich. Das Umwandlungsgesetz ist insoweit nicht einschlägig, die speziellen Sparkassen- und Landesbankgesetze sehen solche Fusionen nicht vor. Sie sind größtenteils auch politisch nicht gewollt. Stattdessen versucht man, an der Drei-Säulen-Struktur der deutschen Kreditwirtschaft festzuhalten. Voraussetzung für derartige Zusammenschlüsse wäre die Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken. Sie würde nicht gegen Verfassungsrecht verstoßen. Ins-

D. Schlußbetrachtung

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besondere würde die Möglichkeit zur Umwandlung der Anstalten in Personen des Privatrechts keinen Verstoß gegen das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden, das ihnen Art. 28 Abs. 2 GG gewährt, bedeuten. Vielmehr würde damit der Spielraum der Kommunen erweitert. Lediglich der Zwang zur Privatisierung wäre kritisch zu beurteilen. Für eine Privatisierung spricht auch der fehlende öffentliche Auftrag. Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Länder sowie die Rechtsform Anstalt lassen sich nur rechtfertigen, wenn damit ein öffentlicher Auftrag verfolgt wird. Daran mangelt es jedoch ganz überwiegend. Zum einen gibt es am Markt ausreichend Wettbewerber. Dies gilt auch für ländliche Räume, in denen zumindest die Genossenschaftsbanken tätig sind. Zum anderen verhalten sich Sparkassen und Landesbanken in ihrer Geschäftstätigkeit nicht anders als ihre private Konkurrenz. Dann kann aber auch keine Sonderrolle für sie aufrechterhalten werden. Zudem gehen Privatisierungsgegner von einer falschen Überlegung aus. Denn auch privatisierte Sparkassen und Landesbanken würden nicht vom Markt verschwinden. Sie müßten nicht einmal von der Konkurrenz übernommen werden, sondern könnten sich durchaus selbst zu erfolgreichen Regionalbanken entwickeln. Und selbst bei der Übernahme würde ihr flächendeckendes Filialnetz sicher nicht aufgegeben. Denn gerade dies ist für die Gewinnung und Bindung der Kunden von ausschlaggebender Bedeutung. Die Privatisierung sollte in der Rechtsform der Aktiengesellschaft erfolgen. Die Aktien könnten in der Bevölkerung breit gestreut werden. Die Aktie stellt zudem eine geeignete Form zur Gewinnung von Eigenkapital dar, wodurch eines der Grundprobleme der Sparkassen und Landesbanken, nämlich ihre problematische Eigenkapitalversorgung, beseitigt werden könnte. Um den Veräußerungserlös auf Dauer gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, sollte die Trägerschaft der Sparkassen vorher auf Stiftungen übertragen werden. Dies würde dem sozialen Gründungsgedanken der Sparkassen-Finanzgruppe am ehesten entsprechen und die Erlöse vor dem Zugriff der Kommunen zum Zwecke der Haushaltssanierung sichern. Sparkassen und Landesbanken können sich auf eine Beibehaltung des Status quo nicht verlassen. Insbesondere europarechtliche Vorgaben machen immer wieder deutlich, daß das deutsche System der öffentlich-rechtlichen Banken auf Dauer wohl nicht zu halten sein wird. Sparkassen und Landesbanken sollten stattdessen die Bedingungen eines Rechtsformwechsels und einer Privatisierung aktiv mitgestalten und die sich daraus ergebenden Chancen nutzen. Dann könnten sie sich auf das Geschäft mit den Kunden konzentrieren. Wie der seit ihrer Gründung erzielte Erfolg beweist, ist es nämlich das, was sie am besten können.

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21 Staats

Sachwortverzeichnis Aktiengesellschaft 257 Allfinanz 42, 274, 297, 299 Allgemeine Geschäftsbedingungen 64 Allgemeine Handlungsfreiheit 212 Anstaltsbegriff 16 Anstaltslast 66 Anstaltsträger 17, 67 Auflösung von Landesbanken 105 Auflösung von Sparkassen 103, 131 Aufsicht 58, 102, 237 Aufspaltung 76 Bausparkasse 22, 41, 46, 267 Bedeutung der Sparkassen-Finanzgruppe 45 Beihilfeverfahren 79 Berufsbeamtentum 202 Berufsfreiheit 209 Beteiligung 189, 192, 243 Bezeichnung Sparkasse 65, 266 Chancengleichheit 242 Daseinsvorsorge 48, 92, 197 Drei-Säulen-Struktur 36, 192, 243 Eigenkapital 59 Eigentümerschaft 260 Eigentumsgarantie 108, 211 Eingetragene Genossenschaft 253 Einlagensicherung 84, 229 Enumerationsprinzip 63 Erlaubte Geschäfte 62 Erlösverwendung 263 Errichtung von Landesbanken 105 Errichtung von Sparkassen 98 Europäische Sparkassenvereinigung 292 Europäisches Sparkassenwesen 277 Europarecht 33, 65, 70, 79

Firma 64, 128 Fiskalgeltung der Grundrechte 205 Förderbanken 38, 230 Förderfunktion 227 Frankreich 282 Freie Sparkasse 18, 48, 96, 114 Gebietsreform 131 Gemeindeordnung 267 Gemeinnützigkeit 90 Gemeinwohl 217 Genossenschaftliche Kreditinstitute 36, 40, 293 Genußrechtskapital 164, 181, 251 Gesamtrechtsnachfolge 111, 128 Geschäftsbankfunktion 89, 249 Geschäftsgebiet 94 Gesetzgebungskompetenz 49 Gewährleistungsfunktion 88, 218 Gewährträgerhaftung 61, 66, 68 Gewinnerzielung 90 Gewinnverwendung 264 Girozentrale 22, 27, 33 Girozentralfunktion 89 Gleichheitsgrundsatz 213 Großbank 42, 298 Großbritannien 289 Grundkreditanstalten 38 Grundrechtsbindung 205 Grundrechtseingriff 209 Grundrechtsschutz 207 Hausbankfunktion 88, 223, 235 Holding-Modell 74, 178 Horizontale Gliederung 92 Interessenkollision 237 Italien 286

Sachwortverzeichnis Jahresüberschuß 61 Kommunale Selbstverwaltung 93, 98, 109, 141, 195, 258 Kontrahierungszwang 222 Kooperation 273, 292 Kreditinstitute mit Sonderaufgaben 38 Landesbank als AG 20, 57, 67, 76, 83, 89, 156, 162, 207 Landesbankengeschichte 33 Landesbankenrecht 52 Liquidation 104 Liquiditäts-Konsortialbank 85 Mehrfachträgerschaft 93, 131 Modell Bankgesellschaft Berlin 182 Mutter-Tochter-Modell 77 Nachbarschaftslage 121 Nachrangige Verbindlichkeiten 164, 181, 251 Niederlande 291 Öffentliche Banken 37 Öffentlicher Auftrag 87, 197, 217 Österreich 279 Organe 53 Pfandbriefprivileg 63, 268 Plazierungsrisiko 256, 263 Privatbanken 36, 42, 297 Privatbankiers 44 Privatisierung – Art 194, 251 – Begriff 194 – Durchführung 251 – Europarecht 215 – Folge 225, 245 – Sparkassenstrategie 272 – Verfassungsrecht 195 Rechtsformwechsel 146, 161 Rechtsstaatsprinzip 200 Regionalbank 43, 298 Regionalprinzip 92, 122, 123, 242, 281, 284, 288, 294 Sachsen-Finanzgruppe 138 Soziale Funktion 233 21*

323

Sozialisierung 202 Sozialstaatsprinzip 198 Spanien 288 Sparkasse als AG 18, 135, 174, 279, 286, 290, 292 Sparkassen-Finanzgruppe 27 Sparkassengeschichte 30 Sparkassenmarke 65 Sparkassenrecht 48 Sparkassenverband 24, 35, 53, 57 Sparkassenverbund 188, 273 Sparkassenverkauf 148 Sparkassenzentralbankfunktion 248 Spezialinstitut 23 Staatssparkasse 18, 100 Staatsvertrag 154 Stammkapital 60, 173, 177, 260 Stiftung 47, 173, 265, 280, 286, 288, 291 Stille Gesellschaft 163, 181, 183, 251 Stimmrechtsbegrenzung 271 Struktursicherungs- und -förderfunktion 88, 230 Subsidiaritätsprinzip 27, 101, 135, 214 Teilprivatisierung 269 Trägerversammlung 55 Trennbankensystem 37 Umwandlungsgesetz 107, 145, 161, 253, 258, 295 Universalbankprinzip 37, 62 Verbundkonzept 82 Vereinigung – Begriff 107 – Finanzieller Ausgleich 129 – Freie Sparkasse 132 – Gründe 110 – Länderübergreifend 125, 154 – Landesbanken 150 – Rechtsfolge 128 – Sektorübergreifend 144, 160 – Verfahren 127 – Vertikal 135 – Zwang 129 Versicherungen 26, 46 Verstaatlichung 240 Verständigung I 72 Verständigung II 73, 79

324

Sachwortverzeichnis

Vertikale Gliederung 27, 135 Verwaltungsprivatrecht 206 Verwaltungsrat 53, 56 Vinkulierte Namensaktien 270 Vorstand 54, 56 Vorzugsaktien 270

Weltinstitut der Sparkassen 293 Wettbewerb 71, 208, 213, 235 Wettbewerbsfunktion 88, 238, 250 Wettbewerbsneutralität 236 Wirtschaftsordnung 204 Wohnungsbauförderungsanstalt 79

Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung 33, 70

Zweckverband 17 Zweigstellen 46, 94, 96, 219