Fundamentos de Derecho civil. Tomo III (V. 1) 847676264X

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JOSÉ PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL Tomo III VOLUMEN

I

Cuarta edición EL DERECHO REAL - LA POSESIÓN • LA PROPIEDAD - SUS LÍMITES • ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA - EJERCICIO DE ACCIONES

BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - Barcelona

'946, p. 496.

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de la cosa misma y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros, o a la licitación».35 Por consiguiente, se trató de una medida de política jurídica y de una generalización normativa adoptada a base de ciertos casos concretos que la experiencia, según el autor del Código argentino, aconsejaba evitar. En el siguiente art. 2.503, el mismo Código enumera los derechos reales de creación legal, esto es, los únicos que, como tales, podrán ser reconocidos. Son los siguientes: 1.° El dominio y el condominio. 2.° El usufructo. 3.° El uso y la habitación. 4.° Las servidumbres activas. 5." El derecho de hipoteca. 6.° La prenda. 7.° La anticresis. Por su parte, el Código civil de Andrés BELLO (Chile), después de afirmar que «derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona», añade que «son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales». En el Código argentino tenemos, pues, un ejemplo que contrasta con el nuestro. Aparte de que el primero no enumera como derecho real algunas figuras que aparecen con tal carácter en nuestro Código, como los censos, que «producen acción real sobre la finca gravada» (art. 1.623 del Código español), el argentino las dispone en serie cerrada, con prohibición expresa de que sea creada ninguna otra por negocio jurídico. En cambio, nuestro Derecho legislado parece dar por supuesto el criterio contrario. Así resulta, especialmente, del art. 2.a, número 2°, de la Ley Hipotecaria cuando dice que en el Registro de la propiedad se inscribirán «los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos servidumbres y otros cualesquiera reales». Igualmente, el art. 7.° del Reglamento dictado para ejecución de la Ley Hipotecaria, afirma que «conforme a lo dispuesto en el art. 2.° de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en los que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales». 35.

Obra citada en la nota precedente, p. 497.

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Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran poco propicias a este criterio liberal. 36 El legislador, en definitiva, se limita a señalar que no hay prohibición legal en nuestro Derecho, al revés de lo que, según hemos visto, resulta del Código argentino. Pero, como se hace notar, es preciso que exista la posibilidad institucional que permita crear derechos reales diferentes. Conviene tener en cuenta que no es lo mismo determinar si es posible crear algún derecho real, aparte de los regulados en el Código, que saber si esta creación, en caso afirmativo, carece de límites. Estas dos cosas, muy diferentes, se confunden muchas veces. Para expresarlo con otras palabras: no es lo mismo determinar si las figuras reguladas por el Código como derechos reales son las únicas admitidas, que determinar, en caso negativo, qué límites hallará en esta materia la autonomía de la voluntad. Sin duda en nuestro Derecho hay que considerar que la legislación no dispone los derechos reales en serie cerrada, pero que la posible creación de nuevos derechos de esta clase tropieza con límites institucionales bastante rigurosos. ROCA SASTRE parece ser de esta opinión cuando afirma que hay una serie de derechos reales que podemos llamar nominados, explícitamente admitidos por la ley y específicamente acuñados por ella, y que existen otros reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina científica. En este sentido deben entenderse, a nuestro criterio, ciertas declaraciones de la jurisprudencia. Así, la resolución de 11 de abril de 1930 se ocupó del caso de un derecho constituido sobre predio ajeno que, para tener eficacia real, había desajustarse o de permitir la equiparación con la figura de la llamada servidumbre personal limitada que reconoce el art. 531 de nuestro Código. En los argumentos de sus considerandos es fácil advertir los que constituyen la ratio decidendi del caso concreto, que envuelven apreciaciones de política jurídica adaptadas a las circunstancias concurrentes, y las que representan la generalización normativa que encaja - p o r vía de obiter dictum- la solución del caso dentro de las reglas de nuestro Derecho positivo. Por eso, cuando en el segundo aspecto leemos que «la doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constitución de cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y los efectos de un derecho real, no significa que la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra 36.

ROCA SASTRE, o b r a citada, 7. A e d . , II, pp. 6 6 9 y 6 7 0 ; DÍEZ-PICAZO, « A u t o n o m í a

privada y derechos reales», Libro-Homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1976, II, pp. 2 9 9 - 3 3 0 .

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los preceptos civiles», no hemos de olvidar cuál fue el significado específico de dicha resolución, a saber, evitar que pudiera aparecer en el Registro de la propiedad, inscrita como servidumbre, una figura que no reunía los requisitos de tal. No se trató de salvaguardar una serie cerrada de derechos reales frente a la posible intromisión de una figura jurídica imprevista que pudiera ofrecer, por su parte, las características de un derecho real, sino de evitar que pudiera tener esta consideración una figura que en todo caso sería deficiente, no sólo como servidumbre, sino genéricamente como derecho real. Comentarios parecidos podrían hacerse en relación a la sentencia de 23 de noviembre de 1934 y a la resolución de 21 de diciembre de 1943. La resolución de 1° de agosto de 1959 («Jurisprudencia Registral», citada, tomo IX, pp. 728 a 730) contiene importantes declaraciones sobre los límites del art. 7.° del Reglamento hipotecario: 1 CDO: «en este recurso se plantea la cuestión de si puede inscribirse en el Registro una escritura en la que la dueña del inmueble declara que la colocación de una barandilla en terraza propia no podrá utilizarse en ningún caso y tiempo para constituir una servidumbre de vistas sobre el fundo contiguo». 2 CDO: «el Registro de la Propiedad es una institución que tiene por objeto la inscripción del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir, de aquellos derechos subjetivos que confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y que a la vez imponen a todos un deber de respeto o abstención, y por eso el art. 2.° de la Ley hipotecaria, en su párrafo segundo, declara inscribibles los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan esta clase de derechos, inspirándose en el criterio de numerus apertus, desarrollado por el art. 7.° del Reglamento, aunque circunscrito a los pactos que tengan trascendencia real». 3 CDO: «el Registrador como funcionario a quien compete el derecho y el deber de calificar, ha de discriminar entre los actos que pretenden inscribirse, los derechos y figuras jurídicas que tengan carácter real según la Ley y aquellos otros pactos o estipulaciones de naturaleza obligacional, que sólo producen efectos inter partes y que si tuvieran acceso al Registro desnaturalizarían la institución, criterio tradicional en la legislación, jurisprudencia y doctrina española, que también aparece ratificado por la ley de Reforma de 1944, que en su art. 98 establece la exclusión del Registro de todo derecho de índole personal». 4 CDO: «la propiedad, derecho de gozar y disfrutar de las cosas, es naturalmente libre, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, y lo que ha de determinarse, cuando existan, son únicamente sus restricciones o limitaciones, no las facultades que integran el propio derecho de dominio, y en consecuencia, el reconocimiento por el propietario de

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una finca de que la barandilla colocada en la pared propia no implica servidumbre a su favor que grave el predio contiguo ha de estimarse como inoperante para el Registro, porque no altera el modo de ser normal del derecho de propiedad, ya que, aunque se estimase servidumbre de carácter negativo, el plazo para su adquisición por prescripción no podrá comenzar a contarse, según el art. 538 del Código civil, hasta el dia en que se prohiba por acto formal al dueño del predio sirviente la ejecución de aquello que le hubiere sido lícito realizar de no existir la servidumbre». 5 CDO: «la escritura calificada no configura un derecho que reúna los requisitos y caracteres de los derechos reales sobre cosa inmueble, sino más bien contiene una declaración unilateral obligatoria sin trascendencia real, que para ser inscrita al amparo del criterio de amplitud admitido por el art. 7.° del Reglamento hipotecario, tropieza con la reiterada doctrina de la jurisprudencia de este Centro, que no autoriza a constituir cualquier relación jurídica inmobiliaria con el carácter y efectos del derecho real, y por tanto se ha de declarar que no es inscribible la escritura calificada». E1 problema, ha dicho DÍEZ-PICAZO, no consiste en averiguar si pueden crearse derechos reales atípicos, sino en precisar los límites y requisitos de este poder. En todo caso sólo podrán consistir en derechos reales sobre cosa ajena, pues el dominio pleno no admite formas atípicas.37 Caben limitaciones del dominio que necesariamente tendrán que consistir en derechos reales en favor de otro. Las posibilidades no son las mismas dentro de cada uno de los grupos de derechos reales que hemos examinado. En el grupo de los derechos de disfrute no cabe más derecho real de disfrute pleno en cosa ajena que el usufructo, sin perjuicio de las posibles variaciones en su régimen jurídico que hayan sido pactadas en el título constitutivo. En tema de servidumbres tampoco es posible la creación de un derecho real atípico, sin peijuicio de que la utilidad a obtener del fundo ajeno sea más o menos amplia. En los derechos reales de garantía impera la tipicidad y el numerus clausus debido a que implican una facultad de realización de valor y una prefación o privilegio de carácter excepcional, en derogación del principio de igualdad de trato para todos los acreedores. Por ello ha de entenderse que no es posible constituir derechos de garantía con efectos reales al margen de los establecidos por la ley.

37. OIEZ-PICAZO, lugar citado en la nota anterior.

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Respecto a los derechos de adquisición y a las cargas reales, no se trata propiamente de la posibilidad de creación de derechos reales atípicos, sino de dar efectos reales o frente a terceros al negocio de constitución del derecho. Acerca de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales no previstos por la legislación, la resolución de la Dirección General de los Registros de 4 de marzo 1993, se ocupó de si era inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura constitutiva de la llamada multipropiedad o propiedad por periodos. Entre sus interesantes razonamientos y afirmaciones, en el Fundamento de Derecho Tercero se lee: «... No se duda de que en España se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador (art. 2, ap. 2.°, de la Ley Hipotecaria y art. 7 de su Reglamento) y, en concreto, de que se permite alterar por pacto el contenido típico de la copropiedad (art. 392, ap. 2, CC). Pero es también cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico y político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales. Estos límites alcanzan especial significación con relación a la llamada multipropiedad o propiedad por períodos, pues con ella se pretende crear nuevas unidades económicas susceptivies de ser objeto de derechos reales, lo cual sólo será posible si se cumplen los requisitos de determinación jurídica y de viabilidad económica». 38

38. Gerardo MUÑOZ DE Dios, Más sobre la multipropiedad. A propósito de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1993, LA LEY del día 14 de octubre de 1993.

II

LA POSESIÓN

1. Concepto La materia relativa a la posesión siempre ha sido considerada muy confusa y difícil. Sin embargo, las nociones más elementales de semejante concepto no pueden parecer más sencillas. La posesión, se nos dice, es palabra que alude a una relación de hecho, que expresa la adherencia física de la cosa a la persona, el vínculo tangible entre aquélla y ésta o la disponibilidad en sentido material. Así lo afirma CANDIAN.1 La posesión, dice por su parte JOSSERAND,2 consiste en un poder físico, en la dominación ejercida sobre una cosa. En contraposición, cabría afirmar que el derecho es algo que la mente concibe como existente aunque no deje huella en nuestros sentidos. Es decir, a diferencia de los estados posesorios, el estado de titularidad jurídica puede existir aunque la relación entre sujeto y objeto no sea perceptible por los sentidos. Ésta es ciertamente una verdad, aunque sólo lo sea a medias y únicamente puede ser admitida con carácter provisional. 1. Aurelio CANDÍAN, Nozioni lstituzionali di Diritto Privato, Milán, 1949, p. 413. En el mismo sentido Antonio HERNÁNDEZ GIL, La función social de la posesión, Madrid, 1969, p. 11, con referencia a Lafaille, Gentile y Montel. 2. Louis JOSSERAND, Derecho civil, revisado y completado por André BRUN, traducción española, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 55 y ss. Fritz SCHULZ, Classical Román Law, Oxford, 1951, p. 428, dice que la palabra possidere contiene la palabra sedere, estar sentado, y aunque la primera sílaba, pos, ofrece serías dudas desde un punto de vista lingüístico, la palabra possidere sólo puede significar «estar sentado sobre una cosa»; en consecuencia, possessio significa «estar sentado» y possessor significa que una persona está situada sobre una cosa. Añadamos que la palabra alemana Besitz (posesión) y besitzen (poseer) están formadas con la misma raíz, sitzen, estar sentado. En la traducción española del mismo libro de SCHULZ, Derecho romano clásico, véase la p. 409.

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Las dificultades derivan en gran parte de que la palabra posesión se utiliza con distintos significados. La posesión es ante todo el señorío de hecho sobre una cosa, el poder efectivo sobre ella. La ley toma esta situación como punto de partida y le atribuye consecuencias jurídicas. Además, según veremos, la ley también tiene en cuenta que es igualmente justo atribuir las mismas consecuencias a otras situaciones de hecho aunque no revelen un poder efectivo sobre la cosa poseída. 3 La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar superada en este sentido. 4 Es un hecho en cuanto se refiere al señorío efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurídico de este poder o dominación, pero es un derecho en la medida en que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la producción de estas consecuencias previstas por la ley, la posesión aparece como un derecho subjetivo, aunque de un tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podrá ser opuesto - p o r lo menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales. Por eso, como dicen WOLFF Y RAISER, la posesión no tiene acceso al Registro de la propiedad, la posesión ejercida por un no propietario no es un gravamen de la cosa poseída y la transmisión de la posesión no es disposición de la misma cosa-5 3. Con la palabra posesión no queda designada una realidad encauzada por una sola institución. VALLET DE GOYTISOLO, en su trabajo «La concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa inmueble», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1947, p. 600, escribió: «La posesión es un hecho que cobra vida en instituciones distintas: protección interdictal, principio de publicidad, principio de buena fe, de enriquecimiento injusto, usufructo, ocupacion, tradición, etc. Y los requisitos que se exigen a este hecho no son los mismos en cada una de estas instituciones». 4. Véase, sobre la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho, el trabajo de HERNÁNDEZ GIL, «Algunos problemas en torno a la posesión», en Información Jurídica, Madrid, junio de 1951 (n.°97), p. 603 y ss. Por nuestra parte sólo añadiremos que la frecuente afirmación de que la posesión no es un derecho porque sólo otorga una protección provisional, no está lejos de consistir en una petición de principio, puesto que se trata de saber, precisamente, si esta situación en la que alguien está protegido de manera provisional representa un derecho o es un simple hecho. Cfr. del mismo autor La función social de la posesión, Madrid, 1969, p. 122. 5. Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de cosas (correspondiente al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolf), tercera edición española, traducción de la décima edición alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 32.

II.

La posesión

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Con referencia al Código civil alemán, pero con pleno sentido para nuestro Derecho, han dicho WOLFF y RAISER que la palabra posesión se emplea en tres sentidos diferentes: 1) para indicar el señorío de hecho sobre una cosa; 2) para señalar todo hecho del que el ordenamiento jurídico hace derivar las consecuencias de la posesión, aunque no se trate de un señorío sobre la cosa; 3) como referencia al conjunto de derechos derivados del señorío sobre la cosa o del hecho que la ley equipara a la situación de señorío. 6 Podría parecer que afirmamos de la posesión lo que en definitiva es propio de todo derecho: que un supuesto de hecho ha sido previsto por la ley como base de consecuencias jurídicas. Pero lo peculiar de la posesión precisamente se revela en este aspecto. Unas palabras de A. HERNÁNDEZ GIL lo ponen de manifiesto: «Todas las nociones jurídicas tienen un soporte real. En algunas, sin embargo, aparece como muy lejano y desvanecido. Es un concepto tan utilizado como, por ejemplo, el de negocio jurídico cuesta descubrir con nitidez su fondo sociológico... No acontece lo mismo con la posesión. En ella hay una realidad directamente aprehensible. La tarea de la intuición y la conceptualización recae sobre un fenómeno que se manifiesta ostensiblemente... en la posesión la situación dada tiene de suyo un valor. Naturalmente que obedece a la norma. Pero para afirmarlo se atiende a algo que existe y sucede; o sea el contenido normativo aparece sensiblemente plegado al influjo de una realidad». 7 La posesión puede ser consecuencia o contenido de un derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), pero el hecho mismo de que se posea está considerado por la ley como base de efectos jurídicos con independencia de esta relación con un derecho. El autor últimamente citado dice: «A la idea de que la posesión es un hecho, un poder o una situación de hecho, asociamos el valer como tal hecho desligado de otras determinaciones... la posesión es susceptible de producir efectos jurídicos al margen de todo título expresivo de un derecho que la confiera». 8 El punto de partida de toda reflexión sobre el fenómeno posesorio lo constituye, dicen WOLFF y RAISER, el señorío de hecho o poder efectivo sobre una cosa. 9 Quizás esta explicación incurre un poco en el defecto de transferir la dificultad de la palabra «pose6. Obra citada en la nota anterior, p. 30. 7. Antonio HERNÁNDEZ GIL, La función social de la posesión, citada, pp. 12 y 13. 8. En la misma obra de la nota anterior, p. 84. 9. WOLF y RAISER, obra citada, p. 41 y ss.

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sión» al concepto de «señorío de hecho». Los mismos autores dicen que este concepto no ha sido determinado por la ley y es discutido por la doctrina, pudiendo sólo afirmarse que «señorío es lo que aparece como tal ante la conciencia común». De manera normal se exigirá cierta estabilidad en la relación, sin que para ello baste una percepción momentánea, y se exigirá un criterio más riguroso para determinar si se ha constituido una posesión que para averiguar si ésta subsiste. En todo caso, como han observado PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, el ordenamiento jurídico no puede contentarse con un concepto material y tosco de la posesión, como mero contacto material con la cosa, sino que se ha de tratar de un señorío espiritualizado. Así se manifiesta «en la posesión que se ejerce por otro en nombre del poseedor (art. 431), en la posesión en concepto de dueño, reteniendo la cosa otra persona distinta para conservarla o disfrutarla (art. 432), en la negación de la eficacia posesoria a los actos meramente tolerados, clandestinos o violentos (art. 444), en la posesión resultante de la adquisición de la herencia (art. 440), etc.».10 Con más detenimiento lo veremos al ocuparnos de las distintas clases de posesión.

2.

Fundamento de la protección posesoria

En este tema conviene distinguir dos cuestiones que muchas veces se presentan confundidas. ¿Por qué se concede protección jurídica al poseedor? El problema así formulado no debería plantearse, pues equivale a preguntar por qué es digno de protección jurídica el interés del poseedor, en lugar de preguntar en qué casos merece tal protección. Esta segunda cuestión, en cambio, se refiere a un problema auténtico, pues no hay duda que la protección posesoria deberá ser concedida en unos casos y será preciso denegarla en otros. Imaginar que pudiera ser denegada en todo caso, no debe ser tenido en cuenta, pues el Derecho no ha de sacrificar una situación de hecho si no es para satisfacer un interés dotado de una protección jurídica preferente. En otras palabras, creemos que no tiene sentido preguntar por qué se concede protección a una situación cuando no es incompatible de un derecho. Los derechos subjetivos sólo tienen el valor 10. PÉREZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de Cosas de Wolff y Raiser, vol. p. 46. Véase también ESPÍN, La adquisición de la posesión inmaterial en el Derecha español, Salamanca, 1965.

II.

La posesión

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relativo de dar cobertura jurídica a los intereses dignos de protección; pero, en su defecto, el orden jurídico se mantendrá a base de la subsistencia de las situaciones de hecho que no sean ilícitas aunque no conste que pertenezcan o correspondan a un derecho. Podrá tal vez alegarse que, en ciertos casos, se concede protección al poseedor frente al propietario de la cosa poseída. Pero haría falta examinar cada uno de estos casos para juzgar acerca de su fundamento. En términos generales cabe afirmar que, o bien existirá entre propietario y poseedor una relación jurídica de naturaleza real (por ejemplo, propietario frente a acreedor pignoraticio) o de carácter puramente obligacional (por ejemplo, propietario frente a comodatario), que dará preferencia al derecho a poseer del no propietario, o bien se tratará de una tentativa del propietario para tomarse la justicia por su mano (por ejemplo, cuando alguien arrebata una cosa propia a quien la tenía indebidamente en su poder) que no puede estar reconocida como medio de actuación conforme a derecho. Por tanto, también en este segundo caso se tratará de un problema relativo, que será decidido por un criterio de orden público ajeno a la consistencia de los derechos subjetivos que asistan a las partes. En realidad, pues, en lugar de examinar con carácter absoluto el llamado problema del fundamento de la protección posesoria, hay que proceder al examen de los requisitos que en cada caso justifican dicha protección. En este sentido, el fenómeno posesorio se nos aparece como un verdadero derecho: el derecho a poseer subordinado a otro derecho a poseer de superior jerarquía. En definitiva, el mismo derecho de propiedad nació como mejor derecho de poseer." El fundamento de la protección posesoria está en el mismo fundamento del orden jurídico. En el terreno del Derecho civil existe el interés social de que los estados de hecho no puedan destruirse por un acto de autoridad propia prohibida y que nadie tenga necesidad ni posibilidad de tomarse la justicia por su mano, sino que para ello pueda recurrirse a los remedios que ofrece la ley. La polémica sobre el fundamento de la protección posesoria parece

11. Acerca de este punto es fundamental el libro de Max KASER, Eigentum und Besitz im alterem rómischen Recht (1943); también, del mismo autor, véase Das altrómische Ius, Gotinga, 1949, pp. 38,77,177 y 178. Véase también DUIXKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, p. 82.

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cada día más banal y académica. A. HERNÁNDEZ GIL lo ha expuesto con gran claridad: «En el año 1867 un jurista, al que tanto debe la doctrina posesoria, comenzaba su obra maestra con estas palabras: "¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión?" Bien podría decirse que el siglo transcurrido casi invierte los términos de estas interrogaciones. Entonces el fundamento de la posesión era tema inquietante y polémico afrontado con marcada preferencia por los juristas. Las disputas en torno a la propiedad -y siempre se ha de sobrentender propiedad privada- ya habían comenzado. El manifiesto comunista es de 1848. La famosa diatriba de Proudhom también se había producido. Sin embargo, la ideología social tardaría en trascender al mundo de lo jurídico...».12 Nos limitamos a ofrecer un brevísimo resumen de aquella vieja polémica. Algunas veces se hablaba de que la voluntad de quien posee representa, por sí sola, un interés digno de protección. Ésta es la tendencia llamada absolutista en materia de protección posesoria, que está asociada a una serie de nombres ilustres (SAVIGNY, BRUNS, GANS, PUCHITA, etc.). Otras veces se afirma que existe la protección posesoria por la necesidad social de reaccionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que sería víctima el poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee. A esta tendencia va principalmente asociado el nombre de WINDSCHEID.

Existe una tercera posición, representada por JHERING, para quien la protección posesoria es una manera indirecta de proteger la propiedad. La protección de ésta sería, en todo caso, la única que podría justificarse; pero resulta preciso que incluya, por su misma finalidad, la protección posesoria, ya que la propiedad se manifiesta de manera natural en forma de posesión.13 A este nivel de generalización, la polémica ofrece escaso interés. Es mucho más útil averiguar qué requisitos ha de ofrecer el fenómeno posesorio para merecer protección y dar por supuesto que semejante protección representa un fenómeno social que no es posible eliminar. Segura12. A. HERNÁNDEZ GIL, La función..., obra citada, p. 9. En el año, ya muy distante, en que asistimos a las lecciones de Derecho civil de don Joaquín DUALDE, en la Universidad de Barcelona, este admirado maestro comenzó explicando la posesión con las mismas palabras de Jhering y exhortándonos a tener sentido crítico, pues, como anadia, ¿qué es eso de que nadie pone en duda el fundamento de la propiedad? 13. Véase Jerónimo GONZÁLEZ, «Una nueva manera de enfocar los problemas hipotecarios», en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948, I, p. 275 y ss. (publicado primeramente en Revista crítica de Derecho inmobiliario, febrero de 1940, p. 39 y ss., y en el Libro-Homenaje al Profesor don Felipe Clemente de Diego, Madrid, 1940, p. 57 y ss.). Jerónimo GONZÁLEZ sigue la exposición de esta materia a base de distinguir dos grandes grupos de teorías: absolutas y relativas, siguiendo la tendencia inaugurada por JHERING. Véase también CASTÁN, Derecho civil español, común y foral, 8.A edición, Madrid, 1951, II, p. 385.

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mente en esta cuestión de la protección posesoria el Derecho civil se encuentra con los límites de sus posibilidades. No cabe suponer que una situación de hecho podrá quedar sin protección, si no es porque al mismo tiempo se ha juzgado preferente un interés distinto del que corresponde al poseedor. La cesación de todo estado posesorio exigirá un juicio entre valores en discordia, pero no será posible decretarla a base únicamente del hecho de poseer, al margen de todo enfrentamiento.

3.

Clases de posesión

Vamos a referirnos a las clases de posesión que regula nuestro Código. A) Posesión natural y posesión civil. El art. 430 dispone lo siguiente: «Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos». El Código habla de posesión en uno y otro caso, de manera que tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que además posee la cosa como propia gozan de la protección de los interdictos. El art. 446 dice: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen». El art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: «El interdicto de retener o recobrar procederá cuando el que se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido ya despojado de dicha posesión o tenencia.» Considera, pues, legitimados para los interdictos a los que tengan la posesión o la tenencia de una cosa, y «posesión natural es la tenencia», dice el art. 430 del Código civil. Este concepto de posesión natural creemos que tiene la importancia que también subrayan unas palabras del mismo HERNÁNDEZ GIL: «La autonomía de la posesión ofrece otra importante perspectiva. La posesión no sólo es autónoma en cuanto produce consecuencias jurídicas por sí y al margen de que derive o no de otro derecho que la comprenda, sino que además lo es, en ciertos aspectos, respecto de ella misma. Hay una situación posesoria mínima que es protegida por el solo hecho de existir y sin que sea preciso constatar la concurrencia de todas y cada una de las condiciones legitimadoras de su existencia ni discernir su naturaleza o su

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clase. Esta situación posesoria mínima es un modo de considerar la totalidad de la posesión y comprende el primer peldaño de la escala posesoria: la posesión natural. El efecto jurídico exclusivamente correspondiente a esa situación posesoria mínima está constituido por la atribución de las acciones interdíctales. La tutela interdictal describe el círculo más amplio de la posesión. Traza la línea divisoria entre lo que es y lo que no es posesión. El tránsito del mero contacto con las cosas a la relación productora de consecuencias jurídicas tiene lugar cuando se está legitimado para el ejercicio de los interdictos.» 14

El concepto de posesión natural no debe entenderse en el sentido de que todo contacto material con la cosa deba calificarse de posesión. Incluso esta posesión natural ha de aparecer c o m o aquella situación de señorío de h e c h o sobre una cosa, susceptible de producir consecuencias jurídicas. Al efecto advierten PÉREZ y ALGUER que el contacto pasajero con la cosa no es suficiente para que se constituya la relación posesoria, c o m o lo demuestra el art. 444 del mismo Código, al afirmar que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Añaden que tampoco «puede formarse juicio acerca de la existencia de una relación posesoria por una percepción momentánea que sólo revele el contacto transitorio de la cosa con una persona, de la cual será difícil determinar de momento si posee o no». 15 fcn ci mismo sentido hd razonado petu-ciamcuLC II^rxjvÁ^DCZ GIL que la posesión natural no puede quedar reducida al puro corpus, aunque no exista la intencionalidad propia de la posesión civil. La tenencia y el disfrute no son meros datos físicos, sino actitudes de la persona, con la conciencia inherente a todo lo humano. Un acto humano s i e m p r e es u:: a/eiu i:íienc!'.n!uu , . , ( ]-.•••> juzgado, además, por la estimación social de su exteriorización. Cuando al hecho de la tenencia o disfrute (posesión natural) se añade la intención de tener la cosa c o m o propia, se está ante el grado superior de la posesión civil, que no sólo goza de la protección interdictal (art. 446), sino que, entre otros efectos que veremos, puede servir de base para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva o usucapión (cf. art. 447). Puede existir la duda de si la posesión civil existirá siempre que 14. HERNÁNDEZ GIL, o b r a citada, p. 84. Véase del m i s m o autor, Dictámenes, Madrid, 1968, t o m o I, p. 88 y ss. 15. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, a n o t a c i o n e s citadas (véase la a n t e r i o r nota 10), p. 45.

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medie la intención de tener la cosa con independencia (animus rem sibi habendi) o si es necesario que la intención precisamente esté dirigida a tener la cosa en concepto de dueño (animus domini). Hemos visto que el art. 430 habla literalmente de «la intención de haber la cosa o derecho como suyos», es decir, como dueño. Pero, en realidad, no existe problema en este punto, al admitir nuestro Código la posesión de derechos, por lo que tanto cabe poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario o titular de otro derecho real susceptible de posesión, con las consecuencias que en cada caso correspondan. Por ejemplo, sólo podrá adquirirse por usucápión el derecho real en cuyo concepto se posea. Las declaraciones de la jurisprudencia en tema de posesión han de ser siempre entendidas con referencia concreta al problema litigioso de que se trate. En el caso resuelto por sentencia de 8 de abril de 1926(C.L., tomo 88, núm. 95, pp. 576 a 586), la demandante había pedido que se declarase su plena propiedad sobre todos los valores, alhajas y efectos que existían en la caja de seguridad que tenía alquilada en determinado Banco, indistintamente con otra titular fallecida. Los demandados, al contestar, pidieron que se declarase que dichos valores y alhajas eran propiedad exclusiva de la titular fallecida, por constar que las había adquirido legítimamente, a pesar de tenerlas depositadas en posesión conjunta. La ^'iryi nrir^n Piis*

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tora. Del p r i m e r considerando: «...aunque mantenida en el art. 430 del vigente Código civil la distinción entre posesión natural y posesión civil que hacía el de las Partidas, está u n á n i m e m e n t e aceptado por jurisconsultos v íc¿^¡¿ i ¿cío ¡Co Ci principio de Que solamente id poscoion civil reúne 1.15 características indispensables para dar nacimiento al derecho de posesión, p o r q u e la q u e no está a c o m p a ñ a d a de la crencia de poseer la cosa c o m o suya quien la obtuviera, no está asistida de las acciones que amparan el d e r e c h o , ni a u n q u e llegasen a c o n c u r r i r los plazos y demás circunstancias legales p u e d e convertirse en verdadero d e r e c h o de propiedad, y c o m o la tradición, en la acepción jurídica, es la entrega de una cosa para trasladar a q u i e n la recibe la posesión de la misma, si quien ejecuta la entrega no tuvo á n i m o de transmitir la posesión civil, a u n q u e realiza un cambio material en la situación de las cosas, no lo hace con trascendencia jurídica, ni p o r dicha entrega dimite los derechos que sobre ellas tuviera anteriormente...». Debe advertirse que, c o m o sigue diciendo este p r i m e r considerando, la actora había r e c o n o c i d o en la réplica que pertenecía a la otra titular la propiedad de t o d o lo e n c e r r a d o en la caja, de m o d o que la cuestión

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quedaba reducida a decidir si se le había podido transmitir la propiedad en virtud de los actos realizados después de alquilada la caja de seguridad. Al efecto, el segundo considerando negó q u e pudiera habérsele transmitido la propiedad por donación, c o m o pretendía la actora, pues no se demostró que concurrieran las circunstancias q u e para ello exigen los arts. 621 y 623 del Código civil. Negó igualmente, el tercer considerando, que la entrega de las llaves de la caja tuviera el significado a que se refiere el art. 1.463 del mismo Código, que en definitiva es u n a fórmula admitida para entender cumplida la obligación de entregar la cosa vendida.

Esta sentencia afirma claramente que el hecho de estar determinados bienes en posesión material de una persona no implica que los mismos le fueran entregados en propiedad. En este sentido, se puso de relieve la importancia de la posesión civil a costa de la natural. Pero sin que todo ello pueda afectar al valor de esta posesión natural como base de la protección interdictal (art. 446), que es un aspecto que en el caso resuelto por esta sentencia para nada hubo de tenerse en cuenta. Lo que diferencia la posesión civil de la natural también queda destacado en la sentencia de 26 de octubre de 1966 (Aranzadi, núm. 4.762), cuyo primer considerando dice lo siguiente: «que la posesión como hecho es la tenencia de las cosas por la simple ocupación material que, cuando concurren determinadas circunstancias, puede admiírir ñor e' trar.ccurjo cLI ¿Lempo io^ caracteres necesarios para constituir una relación de derecho con posibilidades de engendrar el dominio; y aunque el art. 430 del Código civil mantiene la distinción entre posesión natural y civil, solamente cuando viene acompañada de la creencia de poseer la cosa como nrnnii " , .' • ..•::•.-ruioc Ci« VwWUeiO derecho de propiedad». La misma sentencia declaró, en el noveno considerando, que había quedado demostrado «que la posesión del padre de los recurrentes no lo fue en concepto de dueño, por lo cual no es aplicable lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 1.960 del Código civil, pues no cabe tomar en cuenta la accesión de posesiones de signo diferente - l a de los recurrentes en concepto de dueños, la de su causante no...». B) Posesión que se tiene como propia y servicio a la posesión de otro. Esta distinción tiene por base el art. 431 del Código civil: «La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre».

II. La posesión

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Este art. 431 no puede tener el mismo contenido que el siguiente art. 432, que reconoce —según veremos- que puede tenerse la posesión como propietario y también como titular de un derecho propio que permita conservar o disfrutar los bienes cuyo dominio pertenece a otra persona. En este segundo caso, sobre unos mismos bienes o derechos existen dos posesiones, no incompatibles ni excluyentes (cfr. art. 445), sino compatibles, por la diferente jerarquía de los derechos que atribuyen a su respectivo titular la cualidad de poseedor. Hay que distinguir, ]iues, entre el caso de dos posesiones, aunque de jerarquía diferente (art. 432 del Código civil), y el supuesto de una sola posesión, pero interviniendo en ella otra persona además del poseedor. Esta persona que no posee porque sólo ejerce la posesión «por otro en su nombre», como dice el art. 431, es el llamado «servidor de la posesión». 16 La moderna doctrina española ha adoptado fácilmente esta idea, procedente del Derecho alemán, a la letra del Código civil español, distinguiendo entre el caso de dos personas que intervienen respecto a una cosa que sólo está verdaderamente poseída por una de ellas y el de dos personas cuya respectiva posesión coexiste por ser compatibles los derechos de una y otra sobre la misma cosa. A! primer supuesto corresponde el art. 431 del Código civil v al semindo el art 43? El art. 431 de nuestro Código corresponde al párrafo 855 del alemán, que dice así: «Si alguien ejercita por otro el señorío de hecho sobre una cosa en la casa o negocio de éste o en una relación semejante, en cuya virtud ha de obedecer las instnirriorips frr' r^fo^nt»"- i !•> ^ i y H 1 ¿, de m a n e r a (pie ei p r i m e -

ro r e c o n o c e r í a u n a posesión espiritualizada y sin p o d e r de hecho, q u e 23. PÉREZ y ALGUER, lugar citado, p. 6 4 (siempre nos r e f e r i m o s a las páginas d e la t e r c e r a edición del Derecho de cosas de Wolff y Raiser). Véase más adelante, c o n referencia a la sentencia de 30 de mayo de 1968, p. 63. 24. VALLET DE GOYTISOLO, «La c o n c u r r e n c i a d e varias posesiones sobre u n a misma cosa inmueble». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t o m o 182, n ú m e r o s 5 y 6, noviembre y d i c i e m b r e de 1947, pp. 545 y ss-, especialmente 562; i n c l u i d o en su libro Estudios sobre Derecho de cosas y garantías reales, Barcelona, 1962, pp. 15 a 93. Destacamos su afirmación de que el art. 432 «distingue la posesión ejercida sobre u n a cosa o derecho en c o n c e p t o de d u e ñ o , de la ejercida en c o n c e p t o de tenedor en utilidad propia, p e r o r e c o n o c i e n d o en otra persona el c a r á c t e r de d u e ñ o (real o no). Distinción básica a los efectos de la usucapión y útilísima para delimitar la esfera de h e c h o de cada posesión» (pp. 5 6 4 - 5 6 5 y 3 1 d e los lugares citados).

II.

La posesión

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otro ejercería, mientras que el segundo permitiría reconocer también como posesión la tenencia nara conservar y disfrutar una cosa, perteneciendo el dominio a otra p< rsona. 23

La jurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre posesión mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base del art. 432 del Código civil, aunque en alguna ocasión ha invocado al respecto el art. 431. Vamos a examinar las principales decisiones sobre el particular, procurando referir la doctrina general a las circunstancias concretas que sean aleccionadoras. El estudio de la jurisprudencia tiene más valor cuando, además de las alegaciones doctrinales, se puede tener en cuenta la realidad vivida por los litigantes. La sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, núm. 4.101), declaró que el art. 432 del Código civil «admite una posesión en concepto de dueño y otra en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesión mediata o superior que se tiene por medio de otro y la posesión inmediata o subposesión; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a título de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesión de su derecho de propiedad, aunque • i i l i i a i c i i t i l i i l C i i L C ¿iO pu^uti ict LUJÜ,

r i t a c i\J

1 u^ciii-ivy di el oti^o

de autos, en el cual, el propietario, sin abdicar de su dominio, consentía que se aprovechase de las fincas su hermano y sobrinos, que eran los subposeedores». La diferencia entre posesión mediata e inmediata aparece a veces en J U I C I O S üe üesatiucio por precario, asi, en ei caso resucito por la sentencia de 22 de febrero de 1955 (Repertorio Aranzadi, núm. 743) se trató de lo siguiente: la propietaria de una casa con título inscrito en el Registro ejercitó la acción de desahucio contra quien la ocupaba por mera tolerancia desde hacía más de cuarenta años, debido a que se trataba de una propiedad que había pertene25. Véase ESPÍN, Manual de Derecho Civil Español, v o l u m e n 2 . ° , t e r c e r a edición, p. 3 7 ; CARLOS MELÓN INFANTF, La posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al titulo, Barcelona, 1 9 5 7 , p. 2 5 ; GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS, La posesión, Granada, 1 9 5 3 , p. 2 7 ; GASTAN, Derecho civil español común y foral, II-l, d é c i m a edición, Madrid, 1 9 6 4 , p. 4 7 7 ; RONET RAMÓN, Código civil comentado, art. 4 3 1 , s e g u n d a edición, p. 3 8 7 ; MARTÍN PÉREZ, La posesión, Madrid, 1 9 5 8 , p. 6 0 . Véase t a m b i é n d e ESPÍN, La adquisición de la posesión inmaterial en el Derecho español, S a l a m a n c a , 1965, pp. 35 a 41.

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c i d o a a s c e n d i e n t e s c o m u n e s a las d o s partes litigantes. El Juez de 1 . a instancia dictó s e n t e n c i a e s t i m a n d o la d e m a n d a . La Audiencia la r e v o c ó por c o n s i d e r a r i m p r o c e d e n t e el j u i c i o de desahucio, p e r o el Tribunal S u p r e m o , a su vez, c a s ó la s e n t e n c i a recurrida y d e c l a r ó p r o c e d e n t e el d e s a h u c i o . En este c a s o estaba enfrentada la p o s e s i ó n de quien tenía inscrita la propiedad de la finca ( p r e s u n c i ó n p o s e s o r i a derivada de la i n s c r i p c i ó n ) c o n l a p o s e s i ó n material d e q u i e n o c u p a b a e l inmueble. La Audiencia había e s t i m a d o q u e era n e c e s a r i o dilucidar en j u i c i o ordinario el d e r e c h o de propiedad de la finca. El Tribunal S u p r e m o e s t i m ó q u e la s e n t e n c i a recurrida no tenía en c u e n t a q u e la p o s e s i ó n p u e d e t e n e r s e en f o r m a mediata, en virtud del art. 4 3 2 d e l Código civil y q u e a esta m i s m a c o n c l u s i ó n se llega igualmente a través del art. 38, en relación c o n el 1.°, de la Ley hipotecaria, p o r lo q u e la d e m a n d a n t e estaba d e b i d a m e n t e legitimada para el d e s a h u c i o p o r p r e c a r i o frente a q u i e n tenía la m e r a p o s e s i ó n material o inmediata de la cosa. Declaró literalmente el segundo considerando: en «la sentencia recurrida se aprecian las siguientes inexactitudes: 1.°, El tema referente a si el titular según el Registro tiene o no la posesión real de la finca inscrita a su favor en concepto de dueño, a efectos de la acción de desahucio prevista en el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no es cuestión de hecho sometida al resultado de las pruebas sino quaestio inris que naora ue uecidirse aplicando ía doctrina jurisprudencial pertinente, en relación con las n o r m a s de los arts. 432 del Código civil y 38 de la Ley hipotecaria vigente. 2.°, En la sentencia recurrida se limita el concepto de poseedor real a quien tiene materialmente en su poder la cosa discutida, olvidando que a tenor de lo dispuesto en el art. 432 citado, la posesión j , i J r i" • i r inmediata por quien sin ser dueño las conserva o disfruta, y, a la vez, se cercena la jurisprudencia constante que atribuye la posesión real de modo mediato al titular registral y por ello queda activamente legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio. 3.°, A esta misma conclusión se llega a través del art. 38 en relación con el 1 d e la Ley hipotecaria, al establecer la presunción iuris taníum de que es poseedor de inmuebles, a todos los efectos legales, quien tenga inscrito en el Registro el dominio de los mismos, y la presunción se mantendrá por los Tribunales mientras no se declare la inexactitud del asiento hipotecario, declaración que ni tiene encaje adecuado en los estrechos moldes del juicio sumarísimo de desahucio, ni cabe inferirla lógicamente del hecho de haber pertenecido la finca discutida a los ascendientes de las dos partes litigantes, sin que en el pleito se haya demostrado la existencia de algún título específico de dominio actual en favor de la demandada que pudiera enfrentarse con

II. La posesión

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igual o s u p e r i o r rango al de la inscripción hipotecaria en favor de los d e m a n d a n t e s , y 4.°, La posición que se adopta en la sentencia r e c u r r i d a d e n e g a n d o la protección posesoria a los actores por e n t e n d e r que la dem a n d a está en la posesión material de la finca y sólo en juicio declarativo se p o d r á discutir el p r e f e r e n t e derecho de dominio, desnaturaliza y torna estéril la a c c i ó n de desahucio, pues se frustra su finalidad recuperatoria de la posesión directa p o r procedimiento judicial sumarísimo, en favor del p o s e e d o r mediato frente a quien está pasivamente legitimado c o m o p o s e e d o r inmediato».

Por tanto, prevaleció la posesión mediata, resultante de la presunción posesoria que ifnplica la inscripción de la propiedad en el Registro, frente a la posesión material del precarista. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el art. 5 de la Ley hipotecaria dispone que «Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles», su art. 38 establece que «se presumirá que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles 0 derechos reales tiene la posesión de los mismos». Ambas cosas no son incompatibles: el Registro no publica los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer, pero presume la posesión cuando está inscrito un derecho que ordinariamente la implica. Presumir la posesión, dicen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, supone invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el titular registral no tiene q u e d e m o s t r a r q u e es poseedor, y es la parte que niega r-ti n n n ^ í ó n

t í n t n n ^ ^amnof-T-ir

pl títiilnr* rva¿.2 ucl Cuuijjo civu, uu ta ncccsxuio, según ya tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 2 ¡ de noviembre de 1906, que el título en que se funde acredite de una manera acabada v perfecta el dominio del retrayente de su porción en la cosa común, sino que es bastante para ello que demuestre la posesión de la misma en con^r» ríi.nrS/"-* + n V)1 í ^yj l^t prím"1!"1. pdT*"* dd dl*t 432 pOTC^UC ¿iclid posesión, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, le atribuye todas las ventajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre ellas la de poder retraer en los casos marcados en el mencionado cuerpo legal y con los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento civil». Y añadió en el segundo considerando: «... al ábsolver de la demanda el fallo recurrido tan sólo porque las pruebas aportadas al pleito por la parte actora no contienen una justificación cumplida de su propiedad sobre la sexta parte del molino de que se trata, no obstante ofrecer las completas de su posesión a título de dueño, entre otros elementos de convicción traídos a los autos y reconocidos por dicho fallo, el testamento en que se la legó y los hechos igualmente admitidos de tenerla amillarada, cobrar sus rentas y pagar las contribuciones, ha incurrido en las infracciones legales invocadas en el motivo tercero y último del recurso». La también citada sentencia de 9 de mayo de 1922 (C. L., tomo 74, núm. 41, pp. 302 a 325) declaró en su segundo considerando que «en distintas sentencias tiene declarado esta Sala que para que prospere la acción

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La posesión

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de retracto preconizada en el art. 1.522 del Código civil no es necesario que el título en que se apoye el retrayente acredite de manera acabada el pleno dominio en la porción de la cosa común, sino que basta a ese fin demostrar la posesión en concepto de dueño, porque mientras el que posee no fuere vencido en juicio por quien ostente mejor derecho, goza de las ventajas consignadas en el art. 348 del repetido Código...». Y la sentencia de 25 de marzo de 1925 (C. L., t o m o 83, n ú m . 180,

pp. 949 a 956), resolviendo un caso en que el actor había demostrado que ostentaba el dominio directo desde tiempo inmemorial y, por tanto, durante un período superior a treinta años, declaró en el primer considerando: «que es jurisprudencia rejjerada y uniforme de este Tribunal Supremo el de ser esenciales todas las condiciones determinadas en el art. 1.618 de la Ley procesal, para que puedan prosperar las demandas de retracto entabladas al amparo del art. 1.638 del Código civil». Añadió el segundo considerando: «es igualmente doctrina legal por jurisprudencia de este Tribunal que la posesión inmemorial es título bastante para justificar la acción de retracto de comuneros y del dominio directo y útil, cón relación a las fincas poseídas, porque la posesión en concepto de dueño a que se refiere el art. 432 del Código civil atribuye a quien la disfruta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, absolutamente todas las ventajas del art. 438 del mismo Cuerpo legal». Otros preceptos de nuestro Código están concebidos como medios de mantener la coherencia del concepto mismo de posesión. Como tantas veces hemos repetido, este concepto se funda en el hecho electivo de poseer, pero no podría mantenerse sólo a base del mismo. Por ello hace falta que determinadas presunciones completen el perfil del concepto de posesión. Así, «el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume aue ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario» (art. 459) y «el que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende, para todos los efectos que pueden redundar en su beneficio, que la ha disfrutado sin interrupción» (art. 466). Otra presunción importante es la del art. 449: «la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles que se hallan dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos». Este precepto, del que la sentencia de 22 de junio de 1928 ha dicho que establece una presunción sin precedentes en nuestro Derecho patrio, es invocado con preferencia como fundamento de las tercerías de dominio, con el fin de sustraer ciertos bienes al embargo de que han sido objeto, por lo que requiere una ponderada aplicación por parte del juzgador. Otras presunciones se refieren a los elementos de justo título

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y de buena fe. «La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba», dice el art. 434. Según el art. 436, «se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». Y a tenor del art. 448, «el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo». Ya veremos, al tratar de la usucapión, que respecto a ésta no rige esta presunción sino la contraria, que fija el art. 1.954, a cuyo tenor, «el justo título debe probarse: no se presume nunca». La sentencia de 2 de octubre de 1965 (Aranzadi, núm. 4.256) rechazó un recurso de casación en el que se pretendía, entre otras cosas, que había sido violado este art. 448, en relación con el 464, del Código civil, oponiendo el Tribunal Supremo, en el cuarto considerando, que tales artículos, «fundamentales en materia de protección posesoria, sólo tienen como finalidad la de establecer y robustecer la misma, evitando u oponiéndose a los actos que tiendan a desconocerla o menoscabarla, al igual que otros preceptos similares a los citados; la tutela que se establece contempla más la posesión en su aspecto estático y negativo que en el dinámico y positivo, defendiendo la posesión adquirida con el inexcusable requisito de la buena fe, pero no afectando verdaderamente a los actos que, presupuesta esa posesión, no desconocida ni atacada, pretenda llevar a cabo el poseedor, frente a terceros, exigiendo de los mismos prestaciones determinadas; son, pues, preceptos cuyas consecuencias aparecen como inmanentes, pero no trascendentes, en materia de posesion y que, por sí mismos, no pueden amparar aquellas pretensiones para cuya viabilidad se requiere la prueba de un justo título de dominio...». 7.

P e r d i d a HP la p o s e s i ó n

El concepto jurídico de posesión supone, según el criterio que hemos adoptado, la existencia de un estado que debe ser mantenido a favor del poseedor frente a quienes no ostenten mejor derecho y que, por otra parte, debe ceder frente a quien demuestre su mejor condición o derecho a poseer. El mejor derecho a poseer corresponde, en principio, al propietario. Entre las facultades integrantes del dominio se halla, no la posesión de hecho, sino el derecho a poseer y el derecho a ser mantenido en la posesión efectiva. Como dice el art. 348, en su segundo párrafo, "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". Cuando una acción reivindicatoría prospera, el propietario obtiene o recupera, en ejecución de sentencia, si es preciso, la pose-

II.

La posesión

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sión de la cosa que le pertenece. Éste es el primer y fundamental caso de pérdida de la posesión. Pero no siempre ostenta el propietario el mejor derecho a poseer. Precisamente la distinción entre posesión mediata e inmediata está fundada en el hecho de que el derecho más fundamental o amplio, que generalmente será el de propiedad, puede hallarse privado del derecho a poseer, tanto por la existencia de un derecho real de contenido limitado o restringido como por la eficacia de una relación obligacional entre el propietario y otro sujeto de derecho que autorice a éste para tener en su poder la cosa que pertenece al primero. En ifho y otro caso, el derecho que grava la propiedad o que resulta derivado del propietario necesita el hecho de la posesión para hacerse efectivo. Entre propietario y poseedor media una relación jurídica que priva al primero de la posesión de la cosa que le pertenece en favor del segundo. En semejantes supuestos, la extinción de la relación jurídica qúe media entre propietario y poseedor implica la extinción de la causa que justifica la posesión a favor del segundo. Por tanto, cuando el derecho de posesión preferente se extingue, la posesión mediata ha de convertirse en inmediata. Esta transformación no tiene lugar automáticamente sino que es preciso que el poseedor inmediato restituya la cosa poseída. Si en lugar de hacerlo así la retiene en su poder, quedará reducido a la condición de mero detentador, que no deja r^ r* c^»r* com'i n" nti«"trn Pm^'ti un ^x — modernas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 26 de noviembre de 1970 (Aranzadi, núm. 4.905) se ocupó de un litigio en el que, en síntesis, pretendía haber adquirido por usucapión quien aparecía como comprador de una finca, aunque en realidad lo hizo como mandatario verbal de otro. El derecho de éste fue reconocido y el Tribunal Supremo rechazó el recurso del que alegaba la usucapión. Por lo que se refiere a la buena fe, declaró en el sexto considerando que «ésta en toda la materia de los derechos reales tanto cuando se les aprecia en el puro estado posesorio - e n el que el art. 433 del Código la identifica con la ignorancia de existencia de vicios en el título de adquisición- como cuando se contempla en el mecanismo prescriptivo propiamente dicho -en el que el art. 1.950 del propio Código la asimila a la

51.

PEÑA B. DEQUIRÓS, o b . c i t . , p. 6 0 , n o t a 17.

VI. Adquisición de la propiedad 338

creencia de que la persona de quien se recibió la cosa era rinrfta de ell* y podía transmitir el dominio- está referida a un estado de conocimiento que en este caso es totalmente incompatible con la declaración prato&l de que existió un mandato por cuyo medio se actuó, conociendo CQQfiguientemente el modo de actuar; conocimiento que continúa cuando *e solicita el expediente de dominio como consecuencia del cual se verifica la inscripción en el Registro de la Propiedad, en todo lo cual se apoyó el Juzgador de instancia cuando proclamó la falta de buena fe necesaria...». Por consiguiente, en atención a esta doctrina y a lo que dispone el art. 1.951, que para la prescripción del dominio y demás derechos reales exige también las condiciones fijadas en los arts. 433, 434, 435 y 436 del Código civil, resulta innecesario subrayar las diferencias entre los arts. 433 y 1.950. No se trataba, en el caso resuelto por esta sentencia de 1970, de que la cosa se recibiera de persona que no era dueña de ella o no podía transmitirla (cf. art. 1.950), sino que el defecto cuyo conocimiento determinaba la mala fe consistía en no haber adquirido para sí, sino para otro, en virtud de un mandato verbal. Veremos seguidamente la interesante sentencia de 4 de enero de 1965, que también se refiere al requisito de la buena fe, pero que tiene más importancia para determinar el concepto de título válido, como requisito necesario para la usucapión. La sentencia de 28 de marzo de 1961 (Aranzadi, núm. 1.798), se refirió a lo declarado por «la sentencia de 25 de enero de 1945, en el sentido de que la buena fe ha de persistir -a los efectos de usucapión- durante el período total de la posesión, perdiéndola desde que sabe el poseedor que el dominio resultaba inscrito en el Registro en favor de la otra parte -como proclama la sentencia de 26 de diciembre de 1910-, y además, según las sentencias de 26 de junio de 1912, 11 de octubre de 1935 y 3 de febrero de 1955, la existencia de la buena fe es una cuestión de hecho...». b) Concurrencia de justo título Reducido el fenómeno de la usucapión a la enunciación más estricta, puede afirmarse que se adquiere porque se posee y se posee porque ha mediado una causa de la adquisición posesoria. Esta causa puede ser tenida en cuenta para justificar el resultado de la usucapión y para abreviar los plazos, sin necesidad de recurrir a los de la prescripción extraordinaria. Por ello, ahora hablamos de título en sentido material o sustantivo, como acto o negocio jurídico que en principio podía haber transmitido el derecho, pero que no tuvo esta eficacia por la existencia de algún defecto que la usucapión tendrá que subsanar. El título ha de reunir los requisitos de ser justo, verdadero, válido y probado.

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aa) Justo Por justo título se entiende «el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate» (art. 1.952). Es decir, la usucapión ordinaria o breve ha de fundarse en una entrega que corresponda a un título de los que normalmente sirven para transmitir la propiedad (v.g. compraventa o donación), pero quedan excluidos los que no tienen esta posibilidad (v.g. comodato o depósito), por no tratarse de negocios jurídicos que produzcan una transmisión dominical. Por supuesto que el título, a pesar de ser el idóneo, no habrá podido cumplir su normal finalidad por la concurrencia de algún defecto que la usucapión subsanará. bb) Verdadero El Código también exige que el título sea verdadero (art. 1.953), en el sentido de que el acto o negocio jurídico haya tenido existencia real, con independencia de los defectos de que adolezca. No sirven, por tanto, los títulos simulados o putativos, que son los que no existen por haberse limitado las partes a crear una apariencia de título (simulación) o por haber sufrido error sobre su existencia (putativo). cc) Válido La exigencia de que el título también sea válido (art. 1.953) no puede significar que tenga validez y eficacia totales, pues en tal supuesto no sería necesaria la usucapión. Significa que no puede tratarse de un título nulo, aunque puede ser meramente anulable. Sobre esta cuestión de la validez del título merece ser tenida en cuenta la sentencia de 4 de enero de 1965 (Aranzadi, número 152), que dio lugar al recurso de casación, entendiendo que no podía ser título válido para la prescripción adquisitiva del dominio el de compraventa otorgado en clara contravención con la ley, por tener por objeto un bien ganancial enajenado por el marido después de extinguida la sociedad pero antes de su liquidación, como si subsistieran sus facultades dispositivas sobre esta clase de bienes, nulidad que en este caso es radical y absoluta. Por consiguiente, el título válido, apto para la usucapión ordinaria, no es el absolutamente válido, pero tampoco el absolutamente nulo, sino el meramente anulable. Esta sentencia de casación declaró, entre otras cosas, que «en tanto no se liquide la sociedad conyugal, no puede realizarse acto alguno de disposición de bienes que no conste claramente que son de la exclusiva propiedad de quien lo ejercita, sin estar afectados a las responsabilidades

VI. Adquisición de la propiedad

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que en el orden patrimonial se derivan del matrimonio, cuya doctrina ha de conducir, por la identidad de supuestos, a declarar que el título de compraventa en que pretenden ampararse los demandados, carece de validez, al haber sido otorgado en clara contravención con la Ley, sin que pueda soslayarse esta nulidad por la doctrina del valor de la venta de cosa ajena, puesto que, sean cualesquiera los efectos que ella pueda producir entre los contratantes, nunca puede transmitir el dominio de que carece el vendedor, en peijuicio del verdadero dueño, o de los derechos que ostenten otras personas ajenas al contrato; y esta nulidad, teniendo en cuenta que se efectúa después de la disolución legal de la sociedad y antes de su liquidación, debe ser caliñcada, por la evidente contravención legal que implica, como radical y absoluta, denunciable por quienes, ajenos a tal contrato, resultaron perjudicados en sus derechos ya adquiridos, apreciación que da lugar a desposeer al mentado título de las condiciones de justo, verdadero y válido, conforme a los arts. 1.940 y 1.953 del Código civil, necesarios para poder servir de fundamento para la estimación de la prescripción ordinaria adquisitiva del dominio de la finca, razones que conducen a la estimación del motivo que se examina...». Y la segunda sentencia, dictada por casación de la recurrida, declara que a la falta de justo título hay que añadir, entre otros defectos, el de la falta de buena fe, pues «no cabía estimarla en el hijo del vendedor, que conoce la adquisición de la finca por título oneroso durante el matrimonio de sus padres, y que estaba por ello afecta a la prohibición de ser enajenada por el marido...». La sentencia de 6 de junio de 1969 (Aranzadi, núm. 3.281), reitera que para la prescripción ordinaria no basta un título nulo, aunque puede servir el meramente anulable. Declaró en el último considerando: «... para que la prescripción surta los efectos que previene la ley, precisa entre otros requisitos, exigidos por el art. 1.940 del Código civil, de justo título, y... en el caso de autos, el título es nulo de pleno derecho y, por ello, impide la adquisición del inmueble al amparo de aquella usucapión; doctrina esta que mantiene nuestra doctrina científica para la cual no basta un título nulo, porque un título de tal índole no transmite un derecho, y que ha sancionado la jurisprudencia declarando que el título anulable era apto para la prescripción ordinaria -sentencias de 12 de diciembre de 1946 y 14 de abril de 1958- y que, en cambio, el título otorgado en contra de lo establecido en la ley se halla afectado de nulidad radical, sin que, por tanto, puedan alegarse como elemento útil en la prescripción ordinaria -sentencia de 23 de octubre de 1958».

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dd) Probado El justo título, dice el art. 1.954, «debe probarse; no se presume nunca». La regla es contraría a la establecida para la posesión en general en el art. 448 C.c. La sentencia de 11 diciembre 1965 (Aranzadi, núm. 5.610) declaró que la simple adjudicación de una finca en unas participaciones hereditarias no prueba por sí misma el justo título, el cual, según el art. 1.954 C.c., no se presume nunca, sin que quepa confundir la veracidad y validez del título con la posesión de buena fe en que, según la sentencia impugnada, estaban los demandados recurridos. C. Efectos de la prescripción adquisitiva El efecto esencial es el que declara el primer párrafo del art. 1.930 C.c., o sea, la adquisición del dominio o del derecho real en cuyo concepto se haya poseído. Este efecto se produce automáticamente en el momento en que termina el plazo señalado por la ley. Pero los Tribunales no lo aprecian de oficio y ha de ser alegado y probado. Ello no impide la posibilidad de reconocimiento extrajudicial por parte del anterior titular.52 En la usucapión extraordinaria o larga el derecho se adquiere en la medida que resulta de la posesión (quantum possessum, tantum praescriptum)-, en la ordinaria o breve el derecho adquirido tiene el alcance en que concurren la posesión, la buena fe y el justo título. Desde el estudio de ALAS, D E BUEN y RAMOS, la doctrina sostiene que la usucapión tiene eficacia retroactiva al momento en que comenzó la posesión con sus necesarios requisitos. En consecuencia, adquiere eficacia retroactiva la actuación del usucapiente y quedan resueltos los actos realizados por el titular anterior. D. Renuncia a la usucapión El art. 1.935 C.c. dispone: «Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. •Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.» 52.

O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p. 161; PEÑA, c i t a d o , p. 6 1 .

VI. Adquisición de la propiedad 342

Cabe distinguir, con O'CALLAGHAN, los siguientes tres aspectos: v la renuncia antes de que se haya consumado la usucapión, la re^ nuncia una vez producida ésta y la renuncia al derecho a prescribir para lo sucesivo. 53 La realizada antes de consumarse la usucapión no es más que un acto interruptivo que puede incluirse en el supuesto del art. 1.948. La renuncia a la usucapión ya consumada es la que está concre- i tamente prevista en el art. 1.935.1. Consiste en una declaración del usucapiente en el sentido de reconocer que el derecho pertenece al anterior titular, como si la usucapión no hubiese existido. Con ello se eliminan retroactivamente los efectos de la usucapión. En realidad, el declarante se desprende de un derecho y por esta razón el artículo exige capacidad para enajenar. Sin embargo, quedan a salvo los derechos de terceros, como resulta del art. 1.937: «Los acreedores y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrá utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario». Finalmente, el derecho a prescribir para lo sucesivo, como dice el art. 1.935, es irrenunciable, pues ello equivaldría a situarse al margen del Derecho positivo que establece para todos la posibilidad de prescribir. E.

La usucapión y el Registro de la Propiedad

Lo que consta en el Registro de la Propiedad acerca del dominio y los derechos reales sobre inmuebles no siempre coincide con la realidad extrarregistral. Puede suceder que alguien aparezca inscrito como titular de un derecho real que, en realidad, no le corresponda. Puede suceder, por el contrario, que un verdadero propietario conste inscrito a pesar de que otra persona se halle en curso de adquirir el mismo derecho por usucapión. También cabe preguntar qué suerte van a correr los derechos reales inscritos sobre un inmueble que va a cambiar de titular a consecuencia de una prescripción adquisitiva en curso. Por consiguiente, hay que referirse a los siguientes supuestos: a) usucapión de un derecho que ya consta inscrito a favor del usucapiente; b) prescripción contraria a un derecho inscrito; c) adquisición por usucapión de un derecho sobre el cual recaen otros

53.

O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p. 162.

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derechos o gravámenes; d) finalmente, habrá que hacer una referencia a la prescripción extintiva de derechos reales sobre una cosa ajena inscrita en el Registro.54 a) Usucapión de un derecho que ya está inscrito La inscripción es un elemento favorable a la usucapión, como resulta del art. 35 de la Ley Hipotecaria, que dispone lo que sigue: «A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.» No se trata de una usucapión tabular o que se produzca por el solo hecho de la constancia del derecho en los asientos regístrales, sino de una inscripción que coadyuva al proceso adquisitivo con presunciones que pueden quedar desvirtuadas mediante prueba en contrario. S. de 26 noviembre 1970 (Aranzadi, núm. 4.905). b) Usucapión en contra de un derecho inscrito Por la circunstancia de estar inscritos, los derehos reales no quedan al margen de la prescripción y no son invulnerables ante las situaciones de hecho que se desarrollan fuera del Registro. Las normas de la Ley Hipotecaria no interferirán si la usucapión no ha de producir efectos en peijuicio de tercero. Así lo establece el art. 1.949 del Código civil: «Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en peijuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo dejde la inscripción del segundo.» En el mismo sentido, el párrafo tercero del art. 36 de la Ley Hipotecaria dispone: «En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil». En este caso se habla de legislación civil en oposición a la legislación hipotecaria. El mismo art. 36 L.H., en sus dos primeros párrafos, dicta las

54.

ROCA SASTRE, o b . cit., 7 . a e d . , II, p p . 5 y ss.; PEÑA, o b . cit., p. 5 2 .

VI. Adquisición de la propiedad

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reglas que se han de aplicar «frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34». Son las siguientes: «Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: •a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. »b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. »La prescripción comenzada perjudicará igualmente al titular H inscrito, si éste no la interrumpe en la forma y plazo antes indicados, y sin peijuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.»

Esta última regla ha de interpretarse en el sentido de que el tercero hipotecario que haya inscrito su derecho, dispone del plazo de un año a contar desde su adquisición para interrumpir la posesión del usucapiente, y si no lo hace le perjudicará este tiempo de posesión que haya transcurrido antes de su adquisición, en el sentido de que se computará para completar el tiempo necesario para consumar la usucapión. La sentencia de 31 marzo 1992 (TS. Sala 1.a), cuyos fundamentos de derecho se transcriben en LA LEY, 1992-2, págs. 732 y 733, se refiere a un caso de usucapión contra quien tiene inscrito su título de propiedad en el Registro, y entre otras declaraciones establece: «Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos es terminante en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripción ordinaria tenga lugar en relación a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carácter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el título que lo ampara; comenzando entonces a

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correr el término de la prescripción ordinaria, que se contará a partir de la constancia del título en los libros regístrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero el art. 1949 no permite el inicio de la prescripción adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitiéndola sólo a partir de la inscripción del título que ampara la posesión del usucapiente, valiendo la posesión anterior sólo a efectos de la prescripción extraordinaria». c) Usucapión de un derecho sobre el que recaen gravámenes A este supuesto está dedicado el penúltimo párrafo del mismo art. 36 L.H. Dice así: «Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrue de los mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.» Por consiguiente, aunque el bien o derecho objeto de la usucapión se haya adquirido como libre, los derechos que lo graven subsistirán en los casos siguientes: - Cuando quedarían afectados derechos que no impliquen la facultad de inmediato disfrute del derecho gravado, de manera que derechos como la hipoteca, el censo, el tanteo, etc., no han de quedar afectados. - Aunque la usucapión afecte a derechos que impliquen dicha facultad de inmediato disfrute, tampoco quedarán afectados «cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión, causa de la prescripción adquisitiva». - Cuando la usucapión de una cosa como libre afecte a derechos que impliquen la facultad de inmediato disfrute y éste sea incompatible con la posesión del usucapiente, la prescripción adquisitiva tampoco les perjudicará cuando «reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo»; pero siempre que, además, el tercer adquirente no consienta expresa o tácitamente dicha posesión contraria dentro del año siguiente a su adquisición. d) Prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, inscritos en el Registro El último párrafo del art. 36 L. H. no se refiere a la prescripción adquisitiva sino a la extintiva de derechos reales sobre cosa ajena

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a consecuencia de su falta de uso durante el tiempo fijado por la ley. Dispone lo que sigue: «La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión y de protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero.» En consecuencia, si alguien adquiere, por ejemplo, un derecho de usufructo que en el Registro consta como subsistente, pero que en realidad se ha extinguido por prescripción (art. 513, núm. 7.°, C.c.), no adquiere nada, por ser el usufructo un derecho susceptible de posesión. Pero si se tratara de un derecho no susceptible de posesión, el tercero podrá adquirir según lo que consta en el Registro, siempre que reúna las circunstancias necesarias para la protección de la fe pública registral. F. La usucapión en las Compilaciones de Derecho foral o especial a) Aragón. Los arts. 147 y 148 de la Compilación del Derecho civil de Aragón de 8 de abril de 1967 regulan la usucapión de las servidumbres aparentes y no aparentes. «Art. 147. Todas las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por usucapión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo título ni de buena fe.» «Art. 148. Las servidumbres no aparentes, susceptibles de posesión, pueden adquirirse por usucapión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título. En todo caso, la posesión inmemorial, pacífica y no interrumpida produce, sin otro requisito, los efectos de la prescripción adquisitiva.» Por el contrario, el Código civil exige que en las servidumbres concurran las circunstancias de continuidad y apariencia para que puedan adquirirse por usucapión (arts. 537 y 539). b) Catalunya. En la legislación civil de Cataluña se refiere a la usucapión el artículo 342 de la Compilación, TR. de 1984. Dispone lo siguiente: «La usucapión del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, incluidas las servidumbres no comprendidas en el artículo 283, tendrá lugar por la posesión en concepto de dueño durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe. Lo mismo será aplicable al dominio y a todos los demás derechos reales sobre bienes muebles, pero el tiempo será de seis años.» El art. 283 a que se refiere este artículo 342 está derogado por la Ley 13/1990, de 9 de julio, cuyo art. 11 dispone lo que sigue:

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«La adquisición de las servidumbres por usucapión tiene lugar mediante la posesión pública, pacífica y no interrumpida en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un período de treinta años.» A la adquisición de los censos por usucapión se refiere el artículo 3, apartado b), de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, que dispone: «b) La usucapión. La cuasi posesión del censo por espacio de treinta años equivale al título, si se han percibido las pensiones durante este tiempo.» 55 c) Navarra. Las Leyes 356 a 359 de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra confinen normas sobre plazos y requisitos de la usucapión. Además, las Leyes 397 y 398 se refieren a la prescripción adquisitiva de las servidumbres. El plazo para la usucapión de los bienes muebles es de tres años y el de los inmuebles de veinte si el propietario desposeído se halla domiciliado en Navarra, y de treinta en otro caso. En la usucapión de veinte años no se computará el tiempo de ausencia (Ley 536). Para adquirir la propiedad por usucapión el adquirente ha de poseer como propietario con justa causa y buena fe. Probada la causa que justifica la posesión, se presume que posee de buena fe, sin admitirse prueba de haberla perdido después de iniciada. Se entiende por buena fe «la creencia de poder poseer como titular del derecho» (Ley 357). «Cuando no pueda probarse la justa causa, la propiedad se adquirirá por la pacífica posesión como propietario durante cuarenta años, salvo que el propietario hubiese estado ausente de Navarra durante todo este tiempo» (Ley 357.2). 55. Como puede observarse, existe una clara contradicción entre el art. 283, núm. 8, que dispone que no pueden constituirse por usucapión, ni siquiera inmemorial, las servidumbres no aparentes, considerando como tales las que no sean fácilmente visibles desde el interior del predio, y el primer apartado del art. 343 de la misma Compilación, que admite de manera explícita la usucapión de las servidumbres aparentes. Luis PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, ¡nstitucians del

Drel Civil de Catalunya, 2." edición, Barcelona, 1988, p. 243, opinan que la contradicción ha de resolverse a favor del art. 343, en atención a que la posesión de una servidumbre no aparente no es incompatible con los requisitos legales de la usucapión, y que si es cierto que la posesión de una servidumbre no aparente puede ser más o menos clandestina y que la posesión clandestina no sirve para adquirir por usucapión, según el art. 444 del Código civil, se ha de tener en cuenta que en las servidumbres no aparentes la posesión ad usucapionem no empieza a computarse más que a partir del momento en que se exterioriza la posesión de la servidumbre, o como dice el art. 343 de la Compilación, desde que se impone al propietario del predio sirviente mediante la prohibición de realizar determinados actos que hubiese podido realizar sin la servidumbre.

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«No se requiere transcurso de tiempo para la adquisición de las cosas recibidas de instituciones del Estado o de entidades públicas» (Ley 358). «La usucapión se interrumpe por la pérdida de la posesión o por la reclamación judicial» (Ley 539). A la adquisición de las servidumbres por prescripción se refiere la Ley 397, y a su interrupción la Ley 396.

1i

VII LA A C C E S I Ó N

1.

Concepto, f u n d a m e n t o y clases

Entre los modos de adquirir la propiedad a que se refiere el art. 609 del Código civil no está incluida la accesión. Pero antes, en el art. 353, está la siguiente disposición general sobre el derecho de accesión: «La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente».1 Este artículo corresponde al art. 546 del Código francés: La propriété d'une chose, soit mobiliére, soit immobiliére, donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit acessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. - Ce droit s'appelle droit d'accession. Resulta del art. 353 C.c. que se tiene derecho a un incremento patrimonial a consecuencia de que ya se tiene la propiedad de ciertos bienes. Además, lo que se adquiere es lo que los bienes producen, o lo que se les une o incorpora. El artículo se refiere, por tanto, a las dos clases de accesión: la discreta (de discerno, separar), de producción de frutos o de la obtención de rendimientos, y la continua, por la que el dueño se apropia de todo lo que se une o incorpora a los bienes de manera inseparable. Del mismo art. 353 también resulta la subdivisión de la accesión continua en 1. Mariano ALONSO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (bajo la dirección de M. ALBALADEJO), t o m o V , volumen 1 . ° , Madrid, 1 9 8 0 , pp. 1 9 5 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I I , Madrid, 1 9 7 8 (edición posterior de 1 9 8 6 ) , pp. 1 9 4 a 2 3 3 ; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos reales, 2 . A ed., Madrid, 1 9 8 6 , pp. 1 1 4 a 1 2 4 ; O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho Civil, I I I , Madrid, 1 9 8 5 , pp. 1 3 7 a 1 4 9 ; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derechos reales, Madrid, 1986, I, pp. 131 a 142.

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natural o artificial, según que sea resultado de hechos de la naturaleza o de actos del hombre. Sin embargo, el Código también incluye en el concepto de accesión supuestos en que no se produce una verdadera adquisición o pérdida de la propiedad, sino que se traduce en situaciones especiales, como la de comunidad (art. 381 C.c.), o que tiene por efecto la atribución de un derecho potestativo o de configuración jurídica, que el Código llama de opción (art. 361). La doctrina moderna observa que no es posible construir una teoría unitaria de la accesión porque en realidad se refiere a fenómenos de muy distinta naturaleza. La llamada accesión discreta pertenece al régimen jurídico de la adquisición de frutos de una cosa y tiene poco que ver, en realidad, con el concepto de accesión. 2 Más fácil es incluir en el concepto de accesión los supuestos de la calificada de continua, en las que sobreviene una alteración del objeto del derecho de propiedad por la unión o incorporación de un objeto ajeno. Así ocurre, aunque no siempre con perfecta exactitud, en los siguientes supuestos: las accesiones fluviales, la edificación, plantación y siembra en terreno ajeno, la confusión y unión de cosas muebles y la especificación. 3 El fundamento de la accesión también es muy diferente en la llamada accesión discreta y en la continua. En la primera (adquisición de frutos) se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en el derecho de propiedad; en la accesión continua, en cambio, se trata de evitar el perjuicio económico que resultaría de obligar a la separación de lo que se ha unido en un todo unitario y, por otra parte, evitar las situaciones de comunidad en la medida de lo posible. La desintegración del c o n c e p t o de a c c e s i ó n ya aparece lograda en el Código civil de Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD (República Argentina, 1 8 6 9 - 7 1 ) , que separa sagazmente la especificación y la p e r c e p c i ó n de frutos c o m o m e d i o s de adquirir el d o m i n i o c o n la m i s m a jerarquía que el c o n c e p t o d e accesión. Según el art. 2 . 5 2 4 , los m e d i o s de adquirir el d o m i n i o son: apropiación, especificación, a c c e s i ó n , tradición, p e r c e p c i ó n de frutos, suc e s i ó n en los d e r e c h o s de propietario y prescripción. La idea de a c c e s i ó n aparece c o n perfiladas aristas c u a n d o el art. 2.571 establece que «se adquiere el d o m i n i o por a c c e s i ó n c u a n d o alguna c o s a m u e b l e o i n m u e b l e

2.

DÍEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 1 9 9 .

3.

DÍEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 2 0 7 ; PEÑA, o b . c i t . , p . 1 1 5 .

VII.

La accesión

353

acreciere a otra por adherencia natural o artificial». En todo caso, pues, la idea de a c c e s i ó n está referida a f e n ó m e n o s de adherencia, en las variantes que representan los casos tradicionales de aluvión, avulsión, edificac i ó n , plantación y adjunción. La crítica de la tendencia que incluye en el c o n c e p t o de a c c e s i ó n el f e n ó m e n o de la percepción de frutos fue h e c h a p o r el m i s m o VÉLEZ SARSFIELD, c o n referencia al jurista francés MARCADE, en las notas que redactó para c o m e n t a r sus proyectos. 4 C o m o afirmaba este s e g u n d o autor, cabría preguntar en qué m o m e n t o adquiere el propietario, por a c c e s i ó n , los frutos o productos de la cosa que le pertenece. No p u e d e ser, sin duda, c u a n d o se separan de la cosa principal para adquirir una existencia distinta, p u e s sería absurdo decir que una cosa viene a ser del propietario por a c c e s i ó n precisamente c u a n d o pierde la c o n e x i ó n c o n la c o s a principal. El d e r e c h o del propietario sobre los frutos separados de la cosa que los ha producido s ó l o p u e d e representar la c o n t i n u a c i ó n del d e r e c h o que tenía el propietario antes de la separación. Ésta, p o d e m o s añadir, s ó l o altera la unidad o individualidad del objeto del derecho. No hay, pues, una nueva adquisición del propietario. El propietario conserva lo que tenía (por ejemplo, primero la manzana unida al árbol y luego la manzana separada del árbol). Ya veremos, al tratar c o n c r e t a m e n t e de los frutos, que p r e c i s a m e n t e por esta posibilidad de desdoblamiento de un s o l o objeto de d e r e c h o en dos o varios, los que se separan p u e d e n quedar atribuidos a otros titulares. El Código de Chile, en su art. 643, dice que «la a c c e s i ó n es un m o d o de adquirir por el cual el d u e ñ o de una cosa pasa a serlo de lo que ella p r o d u c e , o de lo q u e se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles». Por tanto, lo m i s m o que nuestro Código, habla de la a c c e s i ó n c o m o de un c o n c e p t o unitario que se refiere a dos supuestos diferentes q u e describe, c o n referencia a la cosa originaria, c o n las palabras, «lo que ella produce» y «lo que se junta a ella». El Código de Italia (1942), al referirse a los m o d o s de adquirir la propiedad, habla de la que, entre otros medios, se adquiere «por a c c e s i ó n , p o r e s p e c i f i c a c i ó n , por u n i ó n o conmixtión» (art. 922). De la p e r c e p c i ó n de frutos se o c u p a por separado, antes de tratar de los m o d o s de adquirir la propiedad, al referirse a los b i e n e s en general (arts. 820 y 821). A pesar de tratarse de u n o de los c ó d i g o s m e n o s inclinados a dar definiciones, en el art. 8 2 0 define el c o n c e p t o de frutos naturales y de frutos civiles, y en el siguiente art. 821 se o c u p a de la adquisición de frutos. Por tanto, en el Código italiano la unidad del c o n c e p t o a c c e s i ó n se logra a base de eliminar de su c o n t e n i d o ciertos supuestos de h e c h o que en nuestro Código se hallan c o n él involucrados. No se limita a segregar de la a c c e s i ó n los c o n c e p t o s de e s p e c i f i c a c i ó n y percepción de frutos, c o m o h a c e el Código argentino, sino también el de u n i ó n o c o n m i x t i ó n (mezcla). Este criterio lo c o n s i d e r a r e m o s m u y acertado; es decir, c r e e m o s que la a c c e s i ó n s ó l o 4. Véase Código civil de la República Argentina con las notas de Vélez Sarsfield - C o n c o r d a d o p o r H u g o M. PINTO BOUQUET, B u e n o s Aires, 1946, p. 512.

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representaría un c o n c e p t o verdaderamente unitario si se eliminara de su c o n t e n i d o todo lo relativo a la p r o d u c c i ó n y adquisición de frutos, a la especificación y a la u n i ó n o conmixtión. E s t i m a m o s q u e no constituye ninguna ayuda para el razonamiento jurídico englobar estos tres f e n ó m e nos en dicho c o n c e p t o .

2.

Accesión discreta: los frutos

Tradicionalmente se habla de accesión discreta con referencia a los frutos. Esta denominación responde a la tentativa de dotar de cierto carácter unitario al concepto de accesión y así se habla de que la accesión puede ser de dos clases, discreta y continua. La primera se refiere a lo que una cosa puede producir en virtud de sus fuerzas internas; la segunda hace referencia a todo lo que puede unirse a una cosa por virtud de fuerzas exteriores a la misma. Pero es general la opinión de que se trata de una clasificación sin base real y que puede ser abandonada sin inconveniente alguno. Hay que tratar, por consiguiente, de los frutos y de su concepto, producción y adquisición, con independencia de que nuestro Código y buena parte de la doctrina afirme que se trata de una clase o modalidad de la accesión. L a d e f i n i c i ó n d e f r u t o s m á s r e p e t i d a s u e l e s e r l a d e FERRARA: todo producto o utilidad que constituye el r e n d i m i e n t o de u n a c o s a c o n f o r m e a su destino e c o n ó m i c o y sin alteración de su sustancia.5 El D e r e c h o romano nos ofrece u n a interesante l e c c i ó n . S e g ú n KRELLER,6 los romanos daban primeramente el n o m b r e de fructus a las c o s a s m u e b l e s creadas por la naturaleza a través de un p r o c e s o de c r e c i m i e n t o 5. Sobre frutos véase Cirilo MARTIN RETORTILLO, «Notas sobre el concepto de frutos», Revista de Derecho Privado, 1932, tomo 19, pp. 86 a 89 y 350 a 354; del mismo autor, «Los frutos en el Derecho español», Revista Jurídica de Cataluña, 1949, pp. 519 a 536; «Clases de frutos en el Código civil», Anuario de Derecho Civil, 1951, pp. 139 a 155; «Los frutos de las minas», Anuario de Derecho Civil, 1952, pp. 1 . 0 1 9 a 1 . 0 4 6 ; G . GARCÍA CANTERO, «Concepto de frutos en el Código civil español», Revista de Derecho Notarial, 1955, IX y X, pp. 106 y ss.; Alberto DE ROVIRA MOLA, «Frutos», Nueva Enciclopedia Jurídica, pp. 193 a 202. Sobre si el dividendo de las acciones es fruto civil, véase Alejandro BERGANO, Sociedades Anónimas. - Las acciones, Madrid, 1970, t. III, pp. 445 a 451. 6. KRELLER, obra citada, p. 167 y ss. Véase también S. DI MARZO, La Basi Romanistiche del Códice Civile, Turín, 1950, p. 156, donde se indican las fuentes romanas.

VII.

La accesión

355

orgánico. Este criterio servía para designar p e r f e c t a m e n t e cierto g r u p o de s u p u e s t o s c o n c r e t o s y muy delimitados: o b t e n c i ó n de plantas c o m o fruto o p r o d u c t o del cultivo del suelo, de frutos de los árboles, de crías de los animales, etc. Estos casos permitieron la primera i n d u c c i ó n generalizadora y q u e , gracias a ella, pudiera formase aquel c o n c e p t o de fructus. Pero, c o m o s i e m p r e ocurre, la práctica p a r e c i ó e m p e ñ a d a en quitar nitidez al c o n c e p t o . Pronto h u b o de resolverse el p r o b l e m a de si la caza puede considerarse c o m o fruto de un predio, si las piedras p u e d e n s e r l o de la cantera, etc. Sobre todo, se presentó el caso de tener que resolver si u n a casa, q u e no p r o d u c e ningún fruto por un f e n ó m e n o natural de crecim i e n t o o desarrollo orgánico, p u e d e ser base de la p e r c e p c i ó n de u n o s réditos - e n c o n c e p t o , por ejemplo, d e alquiler d e l a h a b i t a c i ó n - c o m o s i se tratara de frutos. Dichos f e n ó m e n o s f u e r o n considerados fructus p o r u n a a s i m i l a c i ó n super casum, p o r equiparación analógica c o n los originarios. Con ello, el c o n c e p t o de fruto quedaba desbordado; p e r o la contram e d i d a doctrinal no tardó en aparecer. Bastaba ensanchar el c o n c e p t o de frutos a base de clasificar su c o n t e n i d o , de manera q u e d i c h o c o c e p t o pudiera referirse, no s ó l o a los producidos ex ipso corpore, sino t a m b i é n ex alia causa. Así surgió t a m b i é n la básica distinción entre frutos naturales y civiles que, en realidad, s ó l o representa la tentativa para m a n t e n e r dentro de un m i s m o c o n c e p t o a f e n ó m e n o s distintos por su propia naturaleza, p e r o en cierto m o d o equiparables d e s d e el p u n t o de vista del tratam i e n t o jurídico. 7

No ha de extrañar, pues, que sea difícil dar un concepto de fruto sin hacer inmediata referencia a sus clases. Así procede nuestro Código (arts. 354 a 357), que no da un concepto genérico de frutos, sino que define lo que son frutos naturales, industriales y civiles. Según el art. 355, «son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales. - Son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo. - Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas». Este criterio tripartito ha sido muy censurado. Otros Códigos siguen el criterio de formar sólo dos grupos de frutos. Según el art. 643 del Código de Andrés B E L L O (Chile), «los productos de las cosas son frutos naturales o civiles». Por su parte, el nuevo Código italiano, en su art. 820, también se refiere exclusivamente a los frutos naturales y civiles. Se ha dicho, en favor de este criterio bipartito, que sólo hay motivo para distinguir los frutos según que, 7.

Véase

SCHWIND,

Romisches Recht, Viena,

1950,

pp.

196

y

197.

32

8

José Puig Brutau

para obtenerlos, sea preciso constituir una relación jurídica con otro u otros sujetos de derecho (en cuyo caso se tratará de frutos civiles), o que no sea preciso sino que la cosa los produzca por desarrollo orgánico. En el primer caso, los frutos son civiles y los mide, no tanto la potencia económica o biológica de la cosa, sino la coerción jurídica que resulta del vínculo creado. En el otro caso, en cambio, se trata propiamente de «las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales» (que son los frutos naturales de nuestro Código, art. 355, ap. l.°), o bien de «los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo» (que son los frutos llamados industriales por nuestro Código civil, art. 355, ap. 2.°). Por nuestra parte, creemos que en este punto se ha exagerado bastante al hacer la crítica de nuestro Código, es decir, se ha generalizado en exceso y se han englobado en el concepto de frutos naturales elementos heterogéneos. Podemos llamar la atención acerca del hecho de que Códigos como los de Chile e Italia, que no dividen los frutos en tres clases, sino que sólo contraponen los naturales a los civiles, se ven obligados a incluir expresamente en el primer grupo aquellas características que, según nuestro Código, sirven para dar a unos frutos el calificativo de industriales. Así, el art. 644 del Código de Andrés BELLO dice que «se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana»; y el art. 820 del Código italiano dice que, son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, tanto si concurre como no la obra del hombre». Se pasa, pues, por encima de esta diferencia, pero mencionándola expresamente. Es interesantísima esta coincidencia entre el Código de BELLO (1855) y el italiano (1942). Acerca de qué criterio sea el más acertado, ya hemos dicho otras veces que no se trata de reflejar en las normas jurídicas la realidad con independencia de sus consecuencias. En definitiva, el criterio del legislador para establecer distinciones o para multiplicar las categorías jurídicas ha de estar guiado o ha de fundarse en la diferencia de efectos que deba regular. Parece lema de buena política jurídica no establecer una distinción sin una diferencia en las consecuencias. El criterio de los Códigos de Chile e Italia y, en general, de las legislaciones que sólo distinguen dos clases de frutos, significa que unas mismas consecuencias son atribuidas al grupo formado por lo que, según nuestro Código, son frutos naturales e industriales. Pero el mismo criterio manifiesta el Código español si nos limita-

VII.

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357

mos a observar cuáles son dichas consecuencias. Los frutos civiles se entienden percibidos día por día (art. 474), en tanto que los demás se perciben en el momento de quedar separados de la cosa que tos ha producido. Este momento de la separación es el determinante por cuanto se refiere a los frutos naturales e industriales, en tanto que los civiles han de ser prorrateados por los dias transcurridos desde que comenzaron a devengarse. Según esto, puede parecer que nuestro Código establece una distinción de conceptos sin una diferencia de efectos. No es fácil que tenga repercusiones prácticas la diferencia entre frutos naturales e industriales. Quizá pueda señalarse que la obligación de tener que pagar los gastos hechos por un tercero para obtenerlos (art. 356, C.c.) parece únicamente aplicable a los industriales (que exigen trabajo e inversión), y no a los naturales, que se producen espontáneamente (art. 355). Más importante es la diferencia entre frutos naturales e industriales, por un lado, y frutos civiles, por otro. Es interesante la sentencia de 5 enero 1925 (n.°6, p. 42, t o m o 83, C. L.) que discutió si los frutos que se produjeron en determinadas fábricas de hilados de a l g o d ó n debían ser considerados c o m o frutos civiles (tesis de los recurrentes) o c o m o frutos industriales ( c o m o declaró la s e n t e n c i a recurrida y c o n f i r m ó el Tribunal Supremo). S e g ú n el c o n s i d e r a n d o s e g u n d o de la sentencia del T. S., el artículo 355, c u a n d o d i c e q u e s o n frutos industríales los q u e p r o d u c e n los predios de cualquier especie, c o m p r e n d e no s ó l o los agrícolas y rurales, sino tamb i é n los de cualquiera otra clase, c o n la «verdadera diferencia e s p e c í f i c a de q u e s e a n p r o d u c i d o s los frutos a b e n e f i c i o del cultivo y del trabajo, m o d o claro y terminante de distinguirlos de los naturales y civiles ... y en el c a s o c o n c r e t o del artículo antes citado, claramente se expresa c u á l e s s o n los frutos industriales, diferenciándolos de los civiles, por m o d o tan evidente q u e es imposible confundirlos, toda vez que a l o s industriales caracterízalos el ser a b e n e f i c i o del cultivo o del trabajo, palabra q u e no s ó l o c o m p r e n d e el del c a m p o , sino también y quizá m á s p r o p i a m e n t e , el fabril o industrial, es notorio que industriales son los p r o d u c t o s o f r u t o s de la fábrica a q u e se refiere el testamento de don ...». CASTÁN i m p u g n ó la doctrina de esta s e n t e n c i a al comentarla en la Re-

vista de Derecho Privado (tomo XII, 1925, pp. 389 y 390), por estimar inadmisible q u e los b e n e f i c i o s de una industria sean c o n s i d e r a d o s frutos industriales y no civiles. No p u e d e d e s c o n o c e r s e la diferencia e l e m e n t a l que existe entre los frutos naturales e industriales, de u n a parte, y los civiles, de otra. «Los p r i m e r o s p r o c e d e n directamente de la cosa. Los seg u n d o s n o s e o b t i e n e n directamente d e ella, sino por m e d i a c i ó n d e u n a relación jurídica: s o n réditos en dinero q u e p u e d e producir la c o s a p o r

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8

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virtud de una operación u o p e r a c i o n e s contractuales. Los productos mism o s fabricados podrían, en t o d o caso, ser c o n s i d e r a d o s c o m o frutos industriales; p e r o las utilidades líquidas obtenidas c o n la explotación - m á x i m e cuando, c o m o en el presente caso, es ésta ejercitada por una s o c i e d a d - ¿ c ó m o v a m o s a reputar los frutos de aquella clase? Ferrara afirma c o m o cosa indubitada, que los b e n e f i c i o s n e t o s del ejercicio de una empresa industrial c o n frutos civiles. Y Planiol advierte q u e s o n frutos industriales los productos agrícolas q u e entren en la categoría de frutos en naturaleza, y "hay que guardarse de considerar c o m o frutos industriales los rendimientos de una fábrica q u e s o n frutos en dinero p r o c e d e n t e s de ventas"...»

En todo caso es censurable que nuestro Código, en lugar de caracterizar los frutos civiles por su rasgo fundamental de formar el contenido de una prestación resultante de un vínculo jurídico, se limite a la afirmación de que «son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas vitalicias u otras análogas» (art. 355 último párrafo). Pero la descripción, con todo su casuismo, corresponde al expresado concepto fundamental. 8 Otros dos artículos dedica nuestro Código a los frutos. En el art. 356 dispone que «el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación». Este artículo se inspira, indudablemente, en el art. 548 del Código Napoleón, según el que «los frutos producidos por la cosa sólo pertenecen al propietario a cambio (a la charge) de reembolsar los gastos de labores, trabajos y siembras hechos por terceros». De manera parecida, el art. 821 del moderno Código italiano afirma, en su segundo párrafo, que «quien percibe los frutos debe, dentro del límite de su valor, reembolsar a quien ha hecho gastos para la producción y la recolección». Tanto en el Código francés como en el italiano, pero especialmente en este último, destaca una particularidad que no resulta de nuestro Código: la deuda en concepto de gastos debidos por quien percibe los frutos, es una deuda con responsabilidad limitada. La limitación la señala la cuantía de los frutos percibidos, según resulta expresamente del Código italiano (ne limiti del loro valore) y asimismo puede estimarse que resulta del Código francés cuando habla de que los frutos pertenecen al propietario «con la carga de reembol8. Según la sentencia de 28 de octubre de 1952, son frutos civiles los alquileres de los edificios, cuya percepción por días da lugar a que pertenezcan al adquirente de la finca por compraventa o por permuta desde que se perfecciona el contrato.

VII.

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sar los gastos». El propietario sólo queda obligado hasta el límite del valor de los frutos percibidos. C o m o d e c i m o s , de nuestro Código no resulta esta limitación, p u e s e l art. 3 5 6 s e r e f i e r e s i m p l e m e n t e a l a o b l i g a c i ó n d e q u i e n percibe los frutos de abonar los gastos h e c h o s por un tercero. Por ello algún autor plantea la cuestión de qué sucederá si los gastos s u p e r a n e l v a l o r d e l o s f r u t o s r e c o g i d o s . MANRESA o p i n a q u e l a obligación subsistirá íntegra p o r q u e el propietario, en definitiva, c o r r e iguales riesgos q u e si hubiese s e m b r a d o y trabajado p o r sí m i s m o . Estima q u e lo ú n i c o que p u e d e hacer, para liberarse, es permitir al tercer p o s e e d o r que recoja cuanto hubiese cultivado o sembrado, para que éste no tenga derecho a reclamar los gastos. La sentencia de 31 de mayo de 1950 (Aranzadi, n ú m . 1.009) d e c l a r ó q u e el recurrente «no f o r m u l ó en las instancias petición alguna s o b r e mejoras, ni p r o b ó , ni siquiera alegó, la existencia de ninguna determinada por él aportada a la finca de q u e se trata; ni los gastos fiscales q u e gravan el producto, ú n i c o s p r e s u m i b l e s y alegados en el recurso c o m o n e c e s a rios, p u e d e n reputarse mejoras, sino gastos de p r o d u c c i ó n que, c o n f o r m e a lo prevenido en el art. 3 5 6 del Código civil, tiene la obligación de a b o n a r a [el cultivador], c o n los de r e c o l e c c i ó n y conservación, el q u e en definitiva haya de percibir los frutos...».

Es interesante relacionar este art. 356 con el 1.922, regla sexta, para diferenciar los casos en que son aplicables. El art. 356 presupone que tiene derecho a percibir frutos persona distinta de quien ha trabajado y gastado para producirlos, y para evitar un enriquecimiento injusto impone al primero la obligación de pagar al segundo los gastos hechos para la producción, recolección y conservación. El primero no puede excusarse del pago alegando mala fe por parte del tercero, porque se tratará de gastos necesarios (arts. 452 a 456 del Código civil). Han de ser gastos hechos en la medida natural para producir los frutos, y quedarán al margen de la regla del art. 356 los gastos superfluos, excesivos o de puro lujo o recreo. Por su parte, la regla sexta del art. 1.922 presupone que el cultivador ha recibido anticipos por semillas y gastos de cultivo y recolección, en cuyo caso el acreedor de este cultivador goza de preferencia sobre los frutos de la cosecha para la que sirvieron (cf. también art. 1.926, regla 3.a). Por ello puede suceder que el cultivador sea al propio tiempo deudor de un prestamista (art. 122, 6.a) y acreedor de quien tenga definitivo derecho a los frutos (art. 356). Sobre este particular ha dicho GULLÓN BALLESTEROS: «Puede suce-

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der que quien recoja los frutos de la cosecha no sea quien contrajo los créditos privilegiados. Entendemos que en este caso impone el art. 356 del Código civil una auténtica obligación propter rem, y contra aquél se ejercitará la preferencia, sin peijuicio de las acciones que le competan al que soporta el privilegio contra el que cedió la finca para aquella finalidad».9 El art. 357 de nuestro Código dice que «no se reputarán frutos naturales o industriales, sino que los que están manifiestos o nacidos. - Respecto a los animales, basta que estén en el vientre de su madre aunque no hayan nacido». Esta caracterización de los frutos naturales e industriales por el hecho de que estén manifiestos o nacidos, más que un criterio para saber cuándo podrá hablarse de tal clase de frutos, como parece resultar de dicho art. 357, representa o establece la división de los frutos naturales en manifiestos o pendiente y percibidos. Sólo los términos de esta clasificación producen consecuencias jurídicas que, por lo demás, desbordan del ámbito normativo de la sección de nuestro Código que trata de la percepción de frutos como de un fenómeno de accesión. Es natural que, con este criterio, y por ser la accesión un fenómeno derivado de la propiedad, que tiende, primordialmente, a conferir derechos al propietario, la percepción de frutos sólo sea considerada en cuanto corresponde al propietario. Pero, de este modo se fragmenta la regulación que corresponde a una materia tan importante como la de saber quién tiene derecho a los frutos, tanto en virtud del derecho de propiedad como de otros derechos que confieran la facultad de apropiárselos a quien no es dueño de la cosa principal. Por esta razón que acabamos de expresar, estimamos un error considerar la percepción de frutos como un fenómeno que encaja, de manera primordial, en el concepto de accesión. En cambio resulta perfectmente lógico y congruente, además de tener más eficacia práctica, que el Código italiano, al tratar de los frutos completamente aparte de la idea de accesión, pueda referirse al momento de la separación considerándolo como decisivo en el caso de que los perciba alguien que no sea el propietario de la cosa principal. En efecto, el art. 821 dice que «los frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando 9. Antonio GULLÓN BALLESTEROS, La prelación de créditos en el Código civil, Barcelona, 1962, pp. 62 y 63; MANRESA, Comentarios al Código civil español, tomo III, séptima edición revisada y puesta al día por Julio CALVILLO, Madrid, 1952, pp. 271 a 274.

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su propiedad está atribuida a otro. En este último caso, la propiedad se adquiere con la separación». En su último párrafo, este mismo artículo del Código civil italiano dice que «los frutos civiles se adquieren día por día, en razón de la duración del derecho». 10 Es evidente la razón de ser de esta norma, hasta el punto de que lo mismo ha de entenderse con referencia a nuestro Código, a pesar de que el precepto del mismo coincidente con el transcrito del italiano sólo aparece como una regla particular de la percepción de frutos por parte del poseedor (art. 451) y del usufructuario (art. 474). El Código de Chile, a pesar de que trata de la p e r c e p c i ó n de frutos c o m o de un c a s o de a c c e s i ó n , declara que «los frutos naturales de u n a c o s a p e r t e n e c e n al d u e ñ o de ella; sin perjuicio de los d e r e c h o s constituid o s p o r las leyes, o por un h e c h o del hombre, al p o s e e d o r de b u e n a fe, al usufructuario, al arrendatario» (art. 646 del Código civil chileno). No se olvide que este Código de BELLO no enumera entre los d e r e c h o s reales ni la enfiteusis ni la anticresis (art. 577 ap. segundo).

Dejamos para cuando se trate de las instituciones respectivas el examen de los casos en que un sujeto de derecho puede adquirir los frutos producidos por una cosa ajena. Ahora nos limitaremos a expresar que las figuras jurídicas que lo permiten en nuestro Derecho son las siguientes: posesión (arts. 451, 452 y 455), usufructo (arts. 467, 469 y 471 y ss.), arrendamiento de predios rústicos (arts. 1.575-1.570), enfiteusis (art. 1.632) y anticresis (art. 1.881). Podemos expresar los mismos conceptos básicos, no por la figura jurídica típica, sino por la función económica en que se cifra el interés protegido, en cuyo caso hablaremos de percepción de frutos por apariencia de derecho propio (posesión), por disfrute de bienes ajenos (usufructo), por explotación de una finca ajena (arrendamiento y enfiteusis) y por amortización de garantía (anticresis).

3.

Accesión continua natural en bienes inmuebles

Los arts. 366 a 374 del Código civil regulan los siguientes supuestos:

10.

NO),

I, p.

Véase Dusi, Istituzioni di Diritto Civile, Turín, 106.

1943

(edición de Silvio

ROMA-

32 A.

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Aluvión

Por aluvión se entiende el acrecentamiento que las heredades confinantes con las riberas de los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. Este acrecentamiento pertenece por accesión a los dueños de las heredades confinantes con dichas riberas, como dispone el art. 366 C.c. La razón de que así esté dispuesto no puede ofrecer dudas, pues sería antieconómico y a veces prácticamente imposible proceder a la división o delimitación de la franja de ribera incrementada. B.

Avulsión

En este caso no se trata de un acrecentamiento paulatino sino de un aumento debido a la violencia de las aguas. El art. 368 dicta la solución: «Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida" de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta». La accesión queda excluida en este supuesto, pues, a pesar de la unión material entre los dos terrenos el dueño de la porción arrastrada y transportada conserva la propiedad de la porción de terreno suyo que sigue siendo identificable. Si se trata de árboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas, el Código dispone que «pertenecen al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no lo reclaman dentro de un mes los antiguos dueños. Si éstos lo reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos en lugar seguro.» Es el art. 369 C.c. C.

Mutación de cauce

La mutación del cauce de un río obliga a resolver dos cuestiones: el destino del cauce abandonado por las aguas y la calificación del cauce ocupado por el nuevo curso del río. Según el art. 370: «Los cauces de los ríos que quedan abandonados por variar normalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva de cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras». La resolución de la D.G. de los Registros de 20 de julio de 1922

VII.

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363

declara que «automáticamente o ipso facto que se retiran las aguas queda soldado y unido al predio la porción del lecho abandonado en la parte especialmente delimitada que a cada ribereño le atribuye el art. 370 del Código civil». En el mismo sentido, resoluciones de 27 septiembre y 4 octubre del mismo año 1922. En cuanto al terreno invadido por la corriente que ha variado de curso, el art. 372 dispone que «cuando un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto». Para el caso de variación del álveo de estanques y lagunas, el art. 367 dicta la regla siguiente: «Los dueños de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminución natural de las aguas, ni pierden el que éstas inunden en las crecidas extraordinarias». D.

Formación de isla

El Código civil contempla tres supuestos diferentes en los arts. 371, 373 y 374. El primero se refiere a la formación de islas en los mares adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables y declara que pertenecen al Estado. Además, la reciente Ley 22/ 1988, de 26 de julio, o nueva Ley de Costas, dispone en el art. 5: «Son también de dominio público estatal las islas que estén formadas o se formen por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores o en las ríos hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades públicas o procedan de la desmembración de ésta, en cuyo caso serán de dominio público su zona marítimo-terrestre, playas y demás bienes que tengan este carácter, conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 4.» El art. 373 considera el caso de islas formadas en los ríos no navegables ni flotables por acumulación sucesiva de arrastres superiores y dispone que «pertenecen a los dueños de las márgenes Vi orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces longitudinalmente por mitad. Si una isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana».

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El Derecho romano imponía en este caso, una solución más lógica o rigurosamente geométrica, pero menos práctica, pues trazaba una línea imaginaria por el centro del río y la misma línea servía para determinar la parte de isla segmentada por ella que pertenecía a uno y a otro colindante. En cambio, según el transcrito artículo, la isla pertenece por entero al propietario de la margen más próxima, y sólo cuando ambas márgenes están a igual distancia, se divide la isla por el eje del curso del río, o sea, por la mitad. Finalmente, el art. 374 se ocupa del caso de que se formen islas por dividirse en brazos la corriente del río, dejando aislada una heredad o parte de ella, y afirma que el dueño de la misma conserva su propiedad y que también la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno. En lugar de un caso de accesión, se trata de una norma destinada a reafirmar el derecho del propietario que ya lo era de esta porción señalada." Un caso de litigio sobre propiedad de una isla formada en el mar litoral

fue resuelto por la sentencia de 11 de noviembre de 1969 (Aranzadi, núm. 5.168), declarando que «para interpretar a d e c u a d a m e n t e el art. 371 del Código civil, hay que atenerse, sin efugios ni d e f o r m a c i o n e s , al propio y claro texto legal, y para su recta aplicación ha de tenerse presente q u e para nada se refiere este precepto al m o d o g e o l ó g i c o de f o r m a c i ó n de las islas, pero sí, c o n amplitud innegable, se adscribe a las que se forman "en los mares adyacentes a las costas de España", e igual sentido a m p l i o d e b e concederse al art. 3.° de la Ley de Puertos de 19 de e n e r o de 1928, c u y o antecedente se halla en la Ley de 7 de m a y o de 1880, sin que exista razón alguna para presuponer en el caso de litis, y en lo q u e respecta a la isla "D'en Sales" o "Portáis" que, en contra de lo q u e es general, no exista en la costa más próxima a la m i s m a una zona marítimo-terrestre, tal c o m o ésta se define en el núm. 1.° del art. 1.° de la m e n t a d a Ley de Puertos, cuestión ésta no aducida en la instancia; mas, aun admitiendo, c o m o se admite, que la isla de q u e se trata está fuera de la expresada zona, p e r o en el mar litoral - l o q u e resulta i n d u d a b l e - , no d e b e olvidarse q u e éste, c o n f o r m e al núm. 2.° de d i c h o art. 1.°, es t a m b i é n del d o m i n i o nacional, y el precepto del Código siempre es aplicable, p u e s la isla sigue la condición del medio d o n d e se ha formado, d e b i e n d o señalarse al respecto que nuestro Código civil en este punto no ha seguido la doctrina de Las Partidas inspirada en el D e r e c h o romano, en c u a n t o consideraba a las islas formadas en el mar c o m o "res nullius", adjudicándolas al p r i m e r ocupante, sino que las declara propiedad del Estado c u a n d o se hallen "en los

11.

SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, t r a d u c c i ó n e s p a ñ o l a , MaSCHWIND, Rómisches Recht, I. Viena, 1950, p. 217.

drid. 1928. p. 276;

VII.

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365

mares adyacentes a las costas de España", razones por las que el Tribunal S u p r e m o rechazó el m o t i v o correspondiente.»

Al supuesto de división de un río en brazos se refiere el art. 374: «Cuando se divide en brazos la corriente del río dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno».

4.

Accesión continua artificial o industrial en bienes inmuebles

A. Reglas

generales

La primera regla general es que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. Lo normal es que así ocurra y por ello el art. 359 del Código establece esta presunción que, por supuesto, admite prueba en contrario. La segunda regla general es que el terreno es la cosa principal y lo que se le une es lo accesorio, por lo que «lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras y reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes» (art. 358). Es la aplicación del principio superficies solo ced.it, por el que la propiedad del suelo, como cosa principal, absorbe la propiedad de lo que se ha puesto en la superficie. Como vamos a ver, la regla tiene alguna importante excepción. A estas dos reglas se puede añadir, como hace O'CALLAGHAN, la de que, según la buena o mala fe que haya mediado, procederá indemnizar a quien ha perdido una construcción o una plantación, a cargo de quien las haya adquirido por accesión, para evitar un enriquecimiento injusto.12 B.

Incorporación hecha en suelo propio con materiales ajenos

En este caso se trata ante todo de evitar la accesión, si ello es posible, y a tal efecto el art. 360 C.c. dispone en el segundo inciso: «El dueño de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el 12.

O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p . 1 4 2 .

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caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas». Si no es posible, el dueño del suelo, como propietario de la cosa principal, adquiere en todo caso los materiales empleados, tanto si obró de buena fe, en cuyo caso debe abonar su valor, como si procedió de mala fe, en cuyo supuesto, además del valor de los materiales, está obligado al resarcimiento de daños y perjuicios (cf. art. 360, primer inciso). C.

Incorporación hecha en suelo ajeno con materiales propios

Hay que distinguir según que el autor de la incorporación haya procedido o no de buena fe. En ambos casos el dueño del terreno tiene un derecho de elección, pero la diferencia está en lo que puede elegir.13 Cuando el dueño de los materiales ha procedido de buena fe, la elección del dueño del terreno consiste en poder hacer suya la obra, siembra o plantación, previa indemnización al dueño de los materiales de todos los gastos a que tiene derecho un poseedor de buena fe, o bien en poder obligar al autor de la accesión a que le pague el precio del terreno, si se trata de un caso de edificación o plantación, o sólo la renta correspondiente, si se trata de un caso de siembra. Así lo dispone el art. 361 C.c. Cuando el dueño de los materiales ha procedido de mala fe, el dueño del terreno puede elegir entre hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado, sin obligación de indemnizar, o exigir que su finca sea repuesta al estado en que antes se hallaba, a costas del autor de la accesión. Así resulta de los arts. 362 y 363. Puede suceder que haya habido mala fe por parte de ambos, el autor de la accesión y el propietario del terreno, y en tal supuesto el Código dispone que «los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe». Así lo establece el art. 364, que añade en su segundo párrafo: «Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse». No hay duda que puede concurrir mala fe por parte del dueño, pero que el autor de la accesión haya procedido de buena fe. Sin embargo, el Código no ha previsto esta circunstancia, de manera 13. E. SERRANO ALONSO, «La accesión de bienes muebles a inmuebles: u n a interpretación del art. 361 del Código civil», Revista de Derecho Privado, 1981, pp. 669 y ss.; DÍEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 215 a 218.

VII. La accesión

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que, como observa DÍEZ-PLCAZO, «la mala fe del dueño no es tenida en cuenta más que para compensar la mala fe del constructor. Frente al constructor de buena fe, la buena o mala fe del dueño del terreno resulta indiferente». Como reconoce, la solución no puede considerarse justa, hasta el punto de que GARRIDO PALMA opina que en tal hipótesis la solución procedente es que el suelo ceda al vuelo. 14 Las más importantes decisiones judiciales han recaído con motivo de la aplicación del art. 361. El fundamento del precepto no ofrece duda y lo ha destacado la sentencia de 5 de julio de 1927, en el sentido de que a nadie es lícito enriquecerse en peijuicio ajeno. El otro fundamento que alega, el de que lo accesorio sigue a lo principal, es cierto en términos generales, pero lo discutible es que lo edificado siempre deba considerarse accesorio en relación con el suelo, como veremos dentro de poco al tratar por separado del problema que plantea la llamada construcción extralimitada. La sentencia de 2 de enero de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 98, núm. 1.°, pp. 5 a 11), que casó la recurrida, es muy interesante en relación con los arts. 361 y 453 del Código civil. El Tribunal Supremo, en el segundo considerando, declaró que mientras no tenga efecto la indemnización a que se refiere el art. 361, «no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y está en el caso de optar por adquirirlo mediante esa indemnización, o por obligar al que construyó o al que de él traiga causa a pagarle el precio del terreno ocupado, según dicho artículo». En el mismo sentido se manifestó la sentencia de 23 de marzo de 1943 (Jurisprudencia Civil, 2.a Serie, tomo L°, enero-febrero de 1943, núm. 19, pp. 163 a 180). El actor ejercitó la acción reivindicatoría sin ofrecer al demandado indemnización alguna, ni formular ninguna reserva sobre ello, sino que pidió simplemente que se le entregara lo edificado. El Tribunal Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia que, con revocación de la apelada, desestimó la demanda. La sentencia de 18 de marzo de 1948 (Jurisprudencia Civil, tomo VI-1.°, núm. 95, pp. 1.059 a 1.071) resolvió un caso en el que la edificación había sido realizada de buena fe por el hermano del 14. GARRIDO PALMA, «Superficies solo cedit? El principio de accesión y el principio de superficie», Revista de Derecho Notarial, 1969, pp. 89 a 164; DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 205 y 216.

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propietario del solar. Interpuesto el desahucio por precario, se rechazó la demanda y denegó el desahucio. Según el Tribunal Supremo, interpretado el art. 361, en relación con los arts. 453 y 454, no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que lo informa, se llega a la conclusión de que mientras el pago de la indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención que establece el art. 453, citado en el 361, del Código civil. Al efecto cita asimismo las sentencias de 27 de noviembre de 1902 y de 2 de enero y 21 de mayo de 1928. Las cuestiones tratadas se hallan íntimamente relacionadas con el problema que surge cuando la edificación con materiales propios se hace sobre terreno que sólo en parte es ajeno. Lo exponemos a continuación. La misma doctrina sostienen otras sentencias más modernas. La S. de 3 1 diciembre 1 9 8 7 (Revista LA LEY, tomo 1 9 8 8 - 1 , p. 6 9 1 ) declara que el art. 361 C.c. no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, sino que a éste sólo se le concede un derecho potestativo, que consiste en elegir entre hacer suya la obra o, por el contrario, obligar al constructor a la adquisición del terreno; pero en el primer caso deberá indemnizar de manera previa, o cuando menos simultánea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte, sin que hasta que la indemnización se haya satisfecho, pueda el propietario del suelo ejercitar con éxito la acción reivindicatoria en relación con las construcciones levantadas sobre el terreno. Añade la misma sentencia que, además del derecho a ser indemnizado, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el art. 453 C.c., como ya habían declarado las sentencias de 18 marzo 1948 y de 17 diciembre 1957. D.

Incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos

El Código ha previsto esta posibilidad de que no sólo se haga una incorporación en suelo ajeno, sino que también sean ajenos al autor de la accesión los materiales incorporados. El art. 365 dispone: «Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleó no tenga bienes con qué pagar. »No tendrá lugar esta disposición si el propietario usa del dere-

VII.

La accesión

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cho que le concede el art. 363.» Es decir, no tendrá lugar cuando el propietario haya elegido que se proceda a la demolición de la obra, o que se arranque la plantación o siembra. E.

La construcción extralimitada

El Código civil no ha previsto el caso de que la construcción se realice en finca propia, pero excediendo sus linderos, de manera que el suelo sea ajeno en parte. El Derecho romano aplicaba rigurosamente el principio superficies solo cedit, con el resultado de que el dueño de la finca parcialmente invadida podía exigir del constructor que derribara aquella parte. La solución no era satisfactoria, pues obligaba a romper la unidad de lo edificado. Por ello, el Código civil alemán rechazó la regla que le llegaba a través del Derecho común y, en los párrafos 912 a 916, obliga al propietario a tolerar las construcciones que invadan parcialmente su terreno, si no ha mediado culpa del constructor. 15 Entre nosotros ya observaron PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER que la solución a base de aplicar el principio superficies solo cedit lleva a resultados arbitrarios, pues una edificación realizada con carácter unitario suele ser verticalmente indivisible. Por ello, al no haber previsto el art. 361 el caso de invasión solamente parcial del terreno ajeno, no debe aplicarse al caso, si la construcción no es divisible en sentido vertical. Esto es lo que generalmente sucederá, sobre todo tratándose de invasión de una parte exigua del terreno ajeno.16 No lo e n t e n d i ó así la s e n t e n c i a de 12 de diciembre de 1908, al estimar que el d e r e c h o de o p c i ó n que el art. 361 atribuye al propietario, no p u e d e quedar limitado p o r el h e c h o de que la edificación se haya realizado c o n la p r o l o n g a c i ó n de u n a pared medianera que o c u p ó s ó l o una parte del suelo de propiedad ajena. Pero, c o m o v a m o s a ver, este criterio ha quedado superado en la actualidad.

La sentencia de 30 de junio de 1923 (Jurisprudencia Civil, t. 77, núm. 115, pp. 5 7 2 a 581), n e g ó en el s e g u n d o c o n s i d e r a n d o que la sentencia recurrida hubiese infringido los arts. 361, 362 y 363 del Código civil, 15. WOLFF y RAISER, Derecho de cosas, 3.A edición española, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 363, se refieren al fragmento del Digesto 8, 5, 17 pr., que dice que el propietario sólo estaba obligado a tolerar un abombamiento del muro vecino que no llegara a medio pie. Véanse las anotaciones de PÉREZ y ALGUER, en la misma obra, p. 368. 16. PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior, p. 368.

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«toda vez que en el primero de dichos artículos se establece que los que de buena fe edifican, plantan o siembran en terreno ajeno pueden quedarse con lo edificado, plantado o sembrado, pagando indemnización, y los otros dos se refieren a quienes de mala fe realizan cualquiera de los actos expresados, y c o m o por la Sala sentenciadora se ha declarado, apreciando en conjunto toda la prueba practicada, que los demandados habían procedido de buena fe al ejecutar las obras aludidas, cuya demolición interesa al Municipio, y ocupar la faja de terreno que el Ayuntamiento pretende reivindicar, habiendo condenado a los repetidos demandados a pagar el precio del terreno ocupado, lo cual en la ampliación de la demanda y siquiera fuera en forma alternativa, pedía dicha Corporación, es visto que no se han infringido los artículos del Código civil antes citados...».

La sentencia de 31 de mayo de 1949 (Jurisprudencia Civil, mayo-junio de 1949, núm. 135, pp. 332 a 375) planteó la verdadera cuestión relativa, como dice el segundo considerando, a «si asiste al actor el derecho de opción que otorga el precitado art. 361 en los casos en que, como acontece en el discutido, se haya construido con buena fe sobre suelo propio y parte en terreno ajeno, un edificio indivisible». Reconoce (cuarto considerando) que los arts. 361 y ss., en relación con los arts. 353 y 358, «no resuelven los casos de edificación en suelo ajeno que en parte pertenece al edificante, ya que ellos carecen de la base común a los supuestos para los que están establecidos». Añade (quinto considerando) que el art. 361, como norma fundamental del modo de adquirir por accesión quiebra si el dueño del suelo no lo es de toda la extensión del mismo, porque cuando esto sucede y lo construido constituye con aquél una unidad inseparable, por no poderse hacer, como previenen los arts. 334 y 360 del Código civil, su división sin menoscabo, la accesión no se consuma con arreglo al principio inspirador del artículo antes citado y del 358, por falta de la base necesaria para su aplicación, de que sean distintos los dueños del suelo y del edificio sobre él levantado». A pesar de la reserva que antes hemos hecho en relación con la sentencia de 23 de junio de 1923, esta sentencia de 1949 afirma, en su sexto considerando, que aquélla «dejó apuntada una inclinación favorable a la posibilidad de reconocer al edificante de buena fe el derecho a hacer suyo el suelo invadido por lo edificado con extralimitación, mediante el pago de su precio; y ante esta falta de preceptos positivos exactamente aplicables, habrá la misma de ser suplida, cuando no lo esté por la costumbre, por los principios

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La accesión

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generales del Derecho, según lo exige el párrafo segundo del art. 6.° del Código civil». En el séptimo considerando razona que la solución a base de los arts. 350 y 358, en el sentido de que el dueño de cada porción de terreno lo fuese de lo que sobre el mismo se hubiese edificado, no sería admisible cuando las dos porciones del suelo formasen, como en el caso de que se trataba, un todo indivisible con lo edificado, y que tampoco sería admisible la solución de establecer una copropiedad, o un derecho de superficie, «que no son conciliables con el efecto de la accesión, que no consiente que la unidad que constituyen dos distintas cosas deje de pertenecer al solo propietario de una de ellas»; y añade que es necesario acudir «al principio - y a antes considerado- de que lo accesorio cede a lo principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe». En atención a lo expuesto, declara la sentencia (octavo considerando) que «por la notoriedad del mayor valor e importancia que se han de reconocer, por sus condiciones y destino, al edificio construido, unido al suelo propio del edificante demandado, sobre la parte de terreno ajeno invadido por ta construcción, tiene aquél derecho a adquirir esta porción mediante pago de su precio al demandado...». Agrega que es la solución que impone lo antes dicho, además de una fundamental razón de equidad que al no estar contrariada por ningún precepto positivo permite entender que quien transmitió, autorizó y facilitó (la persona de quien trae derecho el demandante) al demandado que construyera en parte sobre terreno suyo un edificio, tuvo en su voluntad la renuncia, ya que no del valor de su propio terreno, de todo derecho sobre lo edificado, y si se entendiese de otro modo habría que atribuirle mala fe, encaminada a conseguir un enriquecimiento injusto. La sentencia de 17 de junio de 1961 (Aranzadi, núm. 2.728) se refirió a la misma cuestión, aunque propiamente lo que hizo fue aplicar el art. 362 del Código civil, por tratarse de un caso de edificación de mala fe, sin haber hecho uso la parte actora del derecho establecido en el siguiente art. 363, e incluso sin haberse demostrado debidamente que una pequeña porción del área total de lo construido rebasara de la parcela de la demandante; por tanto, que se había edificado en suelo completamente ajeno. La parte de la s e n t e n c i a que p u e d e interesar, c o m o e x p o s i c i ó n doctrinal, d i c e así: «El a c t o de edificar en terreno ajeno p u e d e revestir las si-

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guientes modalidades: a) con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no está en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueño del terreno, sin derecho a indemnización, si éste no opta por la demolición de lo edificado a costa del propio constructor, rigiendo, por tanto, el principio de "superficie caedit solo" (arts. 362 y 363 del Código civil); b) en la creencia de que el terreno le pertenece por titulo idóneo en derecho y en este específico caso también el dueño del solar tiene la facultad jurídica de hacer suya la obra, pero con la indemnización al constructor establecida a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada (art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio Cuerpo legal) y c) cuando el dueño de un predio, al construir, rebasa los linderos sin dolo o culpa grave, extralimitándolos con lo edificado, situación que ganará la propiedad del todo - s u e l o invadido y edificio que lo invade- a favor del constructor, si bien el dueño del fundo vecino tiene derecho de percibir una renta en dinero proporcionada al terreno que le fue ocupado, juntamente con el de obligar en todo m o m e n t o al titular de tal renta a transferirle la propiedad de la parte invadida; hipótesis prevista en algunas legislaciones extranjeras, conocida en la doctrina con el nombre de accesión invertida o de extralimitada, ya porque en realidad contradice el principio clásico antes dicho al atribuir el dominio al que de buena fe edificó, cediendo el suelo a la superficie, ora porque el agente realizó sin malicia o negligencia una invasión en la finca ajena y aledaña en sus límites o confines, no total; sin que pueda calificarse técnicamente de accesión inversa cualquier otro supuesto, ...». También sobre un caso de construcción extralimitada, es interesante la sentencia de 26 de febrero de 1971 (Aranzadi, núm. 1.044). Por casación de la sentencia recurrida, la segunda sentencia del Tribunal Supremo, en su segundo considerando, declaró que por la edificación de buena fe en suelo que en parte es ajeno, «se ha creado una situación de accesión invertida que impone atribuir la cualidad de principal al edificio unido al suelo cuando el valor de éste es muy inferior al del edificio y reconocer al edificante el derecho a adquirir la parte del terreno invadido mediante el pago de su precio, como viene reconociendo la doctrina legal desde la sentencia de 30 de junio de 1923 para el supuesto c o m o el de autos, en que no toda la edificación está dentro del terreno ajeno y aquélla es indivisible prácticamente y su valor es superior al del terreno invadido, porque en este caso no sirve la finalidad perseguida por la accesión en el art. 361 del Código civil; bien entendido que en la determinación del precio no solamente ha de comprenderse el estricto valor del terreno ocupado sino todo el quebranto y menoscabo económico que repercuta sobre el resto por dicha segregación, por una consecuencia necesaria del principio de equidad». E l p r o b l e m a d e l a llamada c o n s t r u c c i ó n e x t r a l i m i t a d a a p a r e c e , p o r tanto, c u a n d o e l c o n s t r u c t o r h a p r o c e d i d o d e b u e n a f e y d e b e

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determinarse entonces si deberá tener la consideración de cosa principal la construcción invasora o el suelo invadido. GARRIDO PALMA incluso opina que estas mismas circunstancias son las que deberían estimarse decisivas en el caso de edificación en suelo ajeno con materiales propios, con independencia de que se trata de una construcción extralimitada. Opina este autor que el principio superficies solo cedit «debe desterrarse y en su lugar, frente al c a s o c o n c r e t o de c o n s t r u c c i ó n h e c h a total o parcialmente en s u e l o ajeno c o n buena fe, resolver el conflicto de intereses más de acuerdo c o n la f u n c i ó n social de la propiedad, c o n la f u n c i ó n e c o n ó m i c o social que c u m p l e la edificación, resolviéndolo objetivamente en el sentido de mantener o conservar una obra s o c i a l m e n t e útil, para q u e de este m o d o produzca el mayor b e n e f i c i o posible a la c o m u n i d a d , entrando siempre en j u e g o la valoración e c o n ó m i c a de las cosas u n i d a s para determinar cuál es la principal y cuál la accesoria y la idea ética de la b u e n a fe o la mala fe de los propietarios de las cosas unidas...». 1 7

Esta solución se ha consolidado en la jurisprudencia, con las siguientes precisiones. Es necesario, ante todo, que haya mediado buena fe por parte del autor de la construcción extralimitada, como ha subrayado la sentencia de 12 noviembre 1985 (rep. Aranzadi, núm. 5.582, y Revista LA LEY, tomo 1986-1, p. 389). En caso de mala fe del constructor no se plantea ningún problema nuevo y el dueño del terreno invadido puede ejercitar el derecho que le concede el art. 363 C.c., ya examinado. De su mala fe el constructor no puede derivar ningún beneficio excepcional. Pero si el constructor ha procedido de buena fe, la jurisprudencia ha llenado la laguna legal con el siguiente criterio: la construcción no debe ser demolida ni dividida, sino que el todo indivisible ha de pertenecer por accesión, con inclusión del suelo parcialmente invadido, al constructor que lo hizo en suelo propio e invadió parcialmente el vecino; en compensación, el propietario del terreno invadido será indemnizado por el precio del suelo ocupado, más los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado. Véanse las sentencias de 24 enero 1986 (Rep. Aranzadi, núm. 117, y Revista LA LEY, 1986-1, p. 787), de 27 octubre 1986 (Aranzadi, núm. 6.012 y LA LEY, 1986-4, p. 775), y de 1.° octubre 1984 (LA LEY, 1984-4, p. 671). La sentencia de 1 0 diciembre 1 9 8 0 (LA LEY, 1 9 8 1 - 1 , pp. 3 1 6 a 320) aplica la doctrina de la accesión invertida a un supuesto en 17.

GARRIDO PALMA, lugar c i t a d o en la n o t a 14.

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que la obra ejecutada no llegaba a traspasar la medianera con los predios colindantes, pero no respetaba las distancias mínimas que para apertura de huecos, para luces y vistas, establece el Código civil (arts. 582 y 583). La sentencia de 23 julio 1991 ha declarado que para el supuesto de construcciones extralimitadas, que carece en nuestro Derecho de regulación específica, la jurisprudencia ha rechazado la rígida aplicación de lo dispuesto para el caso de construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesión invertida, aplicable si concurren los tres siguientes requisitos: que la construcción o edificación invada terreno aledaño, que esa inmisión se efectúe de buena fe, siendo indispensable que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto a su ejecución oportunamente, y que con la edificación resulten un todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre él, por el valor desproporcionalmente superior de lo construido en contraste con el terreno ocupado o invadido. De la accesión invertida se ha ocupado también la sentencia de 11 junio 1993, asimismo de la .Sala 1.a del TS., que señala los siguientes requisitos para que proceda: a) que quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte es del edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes de suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe. Cita las sentencias TS. de 15 junio 1981, 1.° octubre 1984, 11 marzo 1985 y 24 enero 1986. Acerca de quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno en la legislación civil de Cataluña, véase el artículo 278 de la Compilación, TR. de 1984, que establece un derecho de retención a favor de quien lo haya hecho de buena fe, y que, en caso de mala fe, dispone que el dueño del suelo adquirirá la edificación, plantación o siembra.

5. El derecho de accesión respecto a los bienes muebles El Código civil (arts. 375 a 383) regula los casos tradicionales de adjunción, mezcla o confusión y especificación. Como regla general, el art. 380 dispone: «Siempre que el dueño de la materia

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empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnización, puede exigir que ésta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien en el precio de ella, según tasación pericial». A.

La adjunción

La adjunción se produce cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola (art. 375 C.c.). Si esta unión se ha producido «sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño» (artículo citado). Esta accesión no se produce cuando las cosas que se han unido no se han convertido en una sola, como sucede cuando pueden separarse sin detrimento, como dice el art. 378.1, pues en tal supuesto «los dueños respectivos pueden exigir la separación». 18 La accesión tampoco se produce y el dueño de la cosa accesoria puede exigir la separación cuando sea mucho más valiosa que la cosa principal. El art. 378.2 lo dispone con las siguientes palabras: «Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de otra es mucho más preciosa que la cosa principal, el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento la otra a que se incorporó». En el caso de adjunción producida de buena fe, la regla general de que el dueño de la cosa principal adquiere la accesoria (art. 375) obliga a precisar cómo se determina el carácter principal y accesorio de una y otra. El Código establece el siguiente orden: «Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección» (art. 376). Si esta regla no permite hacer la determinación, se reputará principal «el objeto de más valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen» (art. 377.1). Pero si se trata de pintura y escultura, de escritos, impresos, grabados y litografías, «se consi-

18. Según la sentencia de 13 diciembre 1949, aunque el motor y el chasis de un automóvil forman un solo cuerpo o mecanismo a los fines de su utilización, como pueden separarse sin perjudicar su naturaleza, es de aplicación el precepto del art. 378 C.c. Sentencia núm. 319, p. 670, tomo 12, Nueva Serie de Jurisprudencia Civil.

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derará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino» (art. 377.2). Esta última regla, como es fácil advertir, aproxima la solución que debe recaer en ciertos casos calificados de adjunción a la que es propia de un verdadero caso de especificación. En otras palabras, por el lugar donde el Código contiene la regla, da por supuesto que el hecho, por ejemplo, de esculpir una estatua en un bloque de mármol de propiedad ajena constituye un caso de adjunción. Ahora bien; esta suposición es falsa porque se trata, verdaderamente, de un caso de especificación, esto es, de hacer una obra nueva con material ajeno. Sin embargo, el error de calificación por parte del legislador no tiene consecuencias inadmisibles gracias a la regla que contiene el expresado segundo párrafo del art. 377, que constituye una especialidad o particularidad dentro de las reglas de la adjunción. En efecto, considerar que siempre es accesorio la tabla, el metal, la piedra, etc., equivale a proclamar lo que es normal en el caso de especificación, a saber, que la obra nueva tiene un valor superior al que tenía la materia antes de la especificación. Véase, en este sentido, el primer párrafo del art. 383 (especificación) y su coincidencia con el criterio del art. 375 (adjunción) en los casos a que se refiere el segundo párrafo del art. 377. En la adjunción puede haberse procedido de mala fe, tanto por parte del dueño de la cosa accesoria como de la principal. A tal efecto, el Código establece en el art. 379 las siguientes reglas: a) Si ha procedido de mala fe el dueño de la cosa accesoria, la consecuencia es que «pierde la cosa incorporada y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido» (art. 379.1). b) Si ha procedido de mala fe el dueño de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria «tendrá derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios» (art. 379.2). c) «Si cualquiera de los dueños ha hecho la incorporación a vista, ciencia y paciencia y sin oposición del otro, se determinarán los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe» (art. 379.3).

VII.

B.

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Mezcla, confusión o conmixtión

Este caso ofrece de peculiar que los derechos correspondientes a los diferentes titulares, que se referían a objetos perfectamente diferenciados, pasan a quedar referidos a un objeto nuevo que forma una unidad. Las cosas mezcladas ya no son perceptibles separadamente por los sentidos por quedar íntimamente mezclados y en situación de comunidad. Podría estimarse que la mezcla o conmixtión es una de las causas de la comunidad, un propio caso de communio incidens, pero las circunstancias en que se produce justifican que el Código le dedique reglas especiales, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las normas de la comunidad. Hay que distinguir, por tanto, cuándo habrá surgido un derecho de copropiedad o comunidad y cuándo, por el contrario, procederá la aplicación de reglas especiales destinadas a evitar la situación de comunidad. El art. 381 C.c. se refiere a la mezcla de cosas de igual o diferente especie y formula la regla general de que si ello se ha producido por la voluntad de sus dueños o por casualidad, y en este último supuesto las cosas no son separables sin detrimento, quedará constituida una comunidad en la que cada propietario tendrá un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. La misma solución adopta el Código, en el art. 382.1, si la mezcla se ha producido por voluntad de uno solo de los propietarios, pero con buena fe. Por tanto, en estos tres supuestos, mezcla por voluntad de los dueños, mezcla sobrevenida por casualidad, y mezcla por voluntad de uno solo de los dueños, pero con buena fe, no se trata verdaderamente de casos de accesión, sino de causas que han llevado a una situación de comunidad. La accesión se produce únicamente en el supuesto de que el dueño de una de las cosas mezcladas haya procedido con mala fe, y el Código (art. 382.2) dispone entonces que «perderá la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño de la cosa con que hizo la mezcla.» C.

Especificación

L a e s p e c i f i c a c i ó n c o n s i s t e e n l a f o r m a c i ó n d e u n a o b r a d e dist i n t a e s p e c i e q u e l a m a t e r i a a j e n a e m p l e a d a p a r a e l l o . S e g ú n DÍEZPlCAZO, « t i e n e l u g a r c u a n d o u n a p e r s o n a a c t ú a c o n s u t r a b a j o o s u

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José Puig B r u t a u

esfuerzo sobre una cosa y la convierte o transforma en otra especialmente distinta». El ejemplo tradicional es el de la escultura esculpida en un bloque de mármol de propiedad ajena.19 El Código civil dedica a la especificación el art. 383, que consta de los tres párrafos siguientes: «El que de buena fe empleó materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta. «Si ésta es más preciosa que la obra en que se empleó o superior en valor, el dueño de ella podrá, a su elección, quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, o pedir indemnización de la materia. »Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe, el dueño de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido.» Sólo haremos algunas observaciones a este precepto. Ante todo, la de que la asimilación del fenómeno en que consiste la especificación con los que propiamente pueden ser calificados como casos de accesión responde a un criterio muy superficial e inexacto, pues, según parece, responde al dato de que hay unión del trabajo de una persona con la materia perteneciente a otra. La equiparación entre este caso de unión de trabajo y de materia, con los que se refieren a la unión de materias pertenencientes a diferentes dueños, sólo puede mantenerse si se considera que los conflictos de intereses que derivan se han se resolver con una serie de reglas que ofrecen alguna característica común, como la de consistir en varios derechos de opción o facultades de elegir la solución que se atribuyen a uno u otro titular a base de tener en cuenta, principalmente, la buena o mala fe. Así, el transcrito art. 383 establece, en su primer párrafo, una regla general a favor del que haya realizado la obra de buena fe; en esta regla general se da por supuesto que el valor de la obra es superior al de la materia antes de ser empleada, y por ello se atribuye la propiedad de la obra a quien la ha realizado, el especificante, a cambio de indemnizar el valor de la materia. Pero, en el segundo párrafo, el mismo artículo considera la posibilidad de que la materia, antes de ser empleada, tuviese un valor superior al de la obra realizada; 19. DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 228; JÓRS y KUNKEL, Derecho Privado Romano, Barcelona, 1937, p. 190, dicen: «Especificación de u n a cosa significa dar a u n a materia u n a forma distinta de la primitiva, c o m o c o n s e c u e n c i a de la cual surge otra nueva».

VII.

La accesión

379

ello es perfectamente posible en el caso, por ejemplo, de que el especificante, por su poca habilidad, haya estropeado algún material noble para hacer una obra sin valor. En este caso, el dueño de la materia tiene la facultad de optar entre quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra, o pedir indemnización de la materia. Y es preciso añadir que será lógico que opte por lo segundo, pues la primera opción equivaldría a quedarse con lo que tiene un valor inferior a la materia cuya indemnización puede reclamar; es decir, equivaldría a contentarse con lo que vale menos y renunciar a lo que vale más. Finalmente, en el tercer párrafo, el mismo art. 383 considera el caso de que, a diferencia de lo que suponen los dos anteriores, el especificante haya procedido de mala fe. En semejante caso, dicha circunstancia de la mala fe ya basta para que sea también el dueño de la materia quien tenga un derecho o facultad de optar, incluso en el caso de que (a diferencia de lo que sucede en el párrafo anterior del mismo artículo) sea la obra más preciosa o de más valor que la materia. En efecto, el dueño de ésta puede, en dicho supuesto, elegir entre quedarse la obra sin pagar nada al autor, o exigir que éste le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido. Este artículo no ha dado lugar a ninguna sentencia importante por parte de nuestro Tribunal Supremo. E n c o n t r a m o s una referencia a este artículo en la sentencia de lo con-

tencioso-administrativo de la Sala 3.a del Tribunal Supremo de 27 de di-

ciembre de 1963 (Aranzadi, núm. 5.295), en un c a s o de aforo de platos de níquel y a l e a c i o n e s c o m o piezas de maquinaria, al rechazar el criterio de la Administración que pretendía incluir los objetos importados en u n a partida del Arancel de Aduanas que se refería a objetos de orfebrería y d e m á s labrados. El razonamiento de la sentencia recurrida, aceptado p o r el Tribunal S u p r e m o , señala q u e en la partida que la Administración pretendía aplicar, lo q u e destaca «sobre la materia e m p l e a d a es la f o r m a de los m i s m o s , c o m o ocurre c o n los cubiertos, e incluso el trabajo artístico e m p l e a d o ("orfebrería y d e m á s objetos labrados"), trabajo q u e m u c h a s v e c e s rebasa el valor intrínseco del material e m p l e a d o , circunstancia prevista p o r el p r o p i o legislador (art. 383 del Código civil), c o n la c o n s i g u i e n te r e p e r c u s i ó n en la forma de e n t e n d e r la regla» de que lo a c c e s o r i o s i g u e a lo principal.

VIH

MODOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES

i.

Planteamiento

Los modos de perder el dominio son los hechos y actos jurídicos previstos por la ley como causa eficiente de que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto determinado. Pero, a diferencia de lo que sucede con las causas de extinción de las obligaciones, que son objeto de regulación en los arts. 1.156 a 1.213 del Código civil, las causas de extinción de los derechos reales no están previstos de manera sistemática, aunque algunos artículos se refieren aisladamente a ellas. 1 Sin duda así ocurre por la naturaleza mucho más dinámica y transitoria de la relación obligatoria, que conlleva una tensión entre acreedor y deudor destinada a su extinción, mientras que las relaciones jurídico-reales están, por lo general, dotadas de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse, mientras que los derechos reales han sido creados para permanecer y mantenerse. Los artículos del Código que se refieren a causas que determinan la extinción de derechos reales son, especialmente, los arts. 460, 513 y 546, con respecto a la posesión, el usufructo y las servidumbres. En cuanto a la posesión, el art. 460 enumera el abandono de la cosa, la cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito, la destrucción o pérdida total de la cosa o quedar ésta fuera del comercio, y la posesión de otro por más de un año. 1.

DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, citamos de la

edición de 1978, pp. 742 y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos reales, 2.* ed.,

Madrid, 1 9 8 6 , pp. 6 6 y ss.; 1 9 8 5 , pp. 1 6 5 y ss.

O'CAUAGHAN,

Compendio de Derecho Civil,

III,

Madrid,

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José Puig Brutau

En cuanto al usufructo, el art. 513 dice que se extingue por muerte del usufructuario, por expirar el plazo pactado o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título, por reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona (consolidación), por renuncia del usufructuario, por pérdida total de la cosa usufructuada, por la resolución del derecho del constituyente y por prescripción. Por lo que se refiere a las servidumbres, el art. 546 se refiere a la reunión en una misma persona de la propiedad del predio dominante y del sirviente (consolidación), por el no uso durante veinte años, por llegar los predios a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre, por llegar el día (servidumbre temporal) o realizarse la condición (servidumbre condicional), por la renuncia del dueño del predio dominante, por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente. Otros artículos hacen también referencia a causas de extinción de algún derecho real, como la renuncia en el caso de la medianería (art. 575), también la renuncia en las servidumbres voluntarias, cuando el dueño del predio sirviente lo abandona al dueño del predio dominante (art. 599), la pérdida o inutilización total de la finca gravada con un censo como causa de su extinción en el supuesto del art. 1.625. Véanse igualmente los arts. 1.631, 1.659 y 1.664. Un examen general y hasta cierto punto unitario puede referirse a las causas de extinción que consisten en la pérdida de la cosa, la consolidación, el abandono y la renuncia, con una consideración final que trate de precisar el concepto de revocación de la propiedad.

2. La pérdida de la cosa En el fenómeno que se conoce como «pérdida de la cosa», lo que se tiene en cuenta, dice DÍEZ-PICAZO, es «la imposibilidad de realización de la función o destino económico de las cosas». Es la imposibilidad sobrevenida de ejercicio del derecho, en conformidad con su función económica, lo que ocasiona la pérdida del derecho real.2 En la extinción del derecho real de censo, el art. 1.625 C.c.

2.

DÍEZ-PICAZO, o b . c i t . , p. 7 4 4 .

VIII.

Extinción de los derechos reales

383

equipara a la pérdida de la finca la inutilización total, y el art. 546, núm. 3.°, considera como causa de extinción del derecho real de servidumbre que los predios «vengan a tal estado» que no permitan el uso del derecho. A la destrucción o pérdida total de la cosa se ha de equiparar la pérdida jurídica que sobreviene cuando la misma queda hiera del comercio, como dispone el art. 460, núm. 3.°, al referirse a la pérdida de la posesión. La ley considera que el derecho real se extingue cuando sobreviene la pérdida total del objeto de la relación jurídica, como en el art. 513, núm. 5.°, con referencia al usufructo. La pérdida parcial no la contempla la ley, por lo general, como causa de extinción del derecho, sin perjuicio de las posibilidades de abandono que regulan los arts. 1.625.2, 1.631.3, 1.659 y 1.664, en relación con los censos. En caso de pérdida del objeto del derecho real de hipoteca, ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que se produzca el fenómeno de la subrogación real de las indemnizaciones por seguro o por expropiación forzosa, de la manera que dispone el art. 110, número 2.°, de la Ley Hipotecaria, y los arts. 40 y 41 de la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.

3.

La consolidación

La consolidación, dice DIEZ-PICAZO, es una figura paralela y equivalente a la confusión en el Derecho de obligaciones. Según el art. 1.192 C.c., «quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acredor y de deudor». En el mismo sentido se ha de decir que los derechos reales limitativos de un dominio ajeno se extinguen cuando la titularidad de uno y otro derecho se reúne en una misma persona. La razón es evidente, pues una cosa no puede estar al servicio de sí misma. 3 En la regulación del derecho de usufructo, la causa 3.* de extinción del art. 513, dispone que el usufructo se extingue «por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona». Igualmente, el art. 546, núm. 1.°, dispone que las servidumbres se 3. Nemini res sua servit. Véase DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 7 4 6 : «Nadie puede ostentar un derecho real (ius in re aliena) en su propia cosa. Esto seria una contradicción en los términos». PEÑA, citado, p. 68.

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extinguen «por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente». Esta regla general tiene algunas excepciones justificadas porque en ciertos casos hay necesidad de mantener separados dos patrimonios o conjuntos de bienes que sólo de manera provisional están atribuidos a un mismo titular. El supuesto principal en que ello ocurre es en la herencia aceptada a beneficio de inventario, que tiene por finalidad limitar la responsabilidad del heredero para que no tenga que responder de las deudas de la herencia, y a tal efecto el Código dispone, en el art. 1.023, 3.°, que «no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia».

4. El abandono y la renuncia Abandono y renuncia son palabras que muchas veces se usan de manera indistinta o como sinónimas, pero que en realidad han de distinguirse. El abandono es un acto material de desposesión de una cosa y del derecho que sobre ella se tenia, y supone una actuación del sujeto en el sentido de desprenderse de las cosas materiales (muebles e inmuebles), o la realización de actos que signifiquen que las cosas de que se trate quedan fuera de la esfera de poder de quien era su titular. Es la dejación material de una cosa unida a la abdicación de su titularidad jurídica, o como suele decirse, es la desposesión de la cosa con la intención de perder la propiedad. 4 Pero, como dice BONET CORREA, mientras las cosas se abandonan, los derechos se renuncian. La renuncia es una declaración formal de voluntad por la que se abdica de la titularidad de un derecho. La diferencia aparece en el Código civil cuando en el art. 599 habla de que el dueño de un predio sirviente que se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, «podrá librarse 4. BONET CORREA, «La renuncia exonerativa y el abonadono liberatorio del Código civil». Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1961, II, pp. 241 y ss.; Jerónimo GONZALEZ, «La renuncia en el Derecho inmobiliario». Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, Madrid, 1948, II, pp. 17 y ss.; CANOVAS COUTIÑO, «El abandono en la hipoteca». Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1952, pp. 71 y ss.; MASIF ACEVEDO, La derrelicción de bienes muebles en el actual Derecho civil español, Madrid, 1946; ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7." ed., Barcelona, 1979, II, pp. 150 y ss.; DÍEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 746 y ss.

VIII.

Extinción de los derechos reales

385

de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante». En cambio, en el art. 575, cuando se reñere a que todo propietario de una pared medianera, o de elementos de esta misma clase, está obligado a costear las obras de reparación y conservación en proporción a su derecho, añade que «puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianería». Véanse también los supuestos de abandono de fincas de los arts. 599 y 1.625.2, y los de renuncia del derecho de propiedad en los arts. 544, 545 y 395 del C.c. Cuando ahora hablamos de renuncia nos referimos a la abdicativa o propiamente tal, pues la renuncia traslativa en realidad es una enajenación. La primera es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, que ha de considerarse irrevocable, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación por los acreedores que la consideren perjudicial para sus intereses (arts. 1.111 y 1.937 C.c). Además, es un negocio de disposición, ya que extingue un derecho real en cosa ajena, o una relación dominical, o un derecho expectante de índole real. En principio, todos los derechos son renunciables, con los límites que resultan del art. 6.2 C.c.: «La exclusión voluntaría de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». 5 Es interesante comprobar los casos en que el Código utiliza los términos abandono y renuncia al referirse a supuestos de extinción de relaciones jurídico-reales. El art. 395 se refiere a la renuncia de un copropietario a la parte que le pertenece en el dominio. El art. 460, núm. 1.°, reconoce que el poseedor puede perder la posesión por abandono de la cosa. El art. 513 incluye entre las causas de extinción del usufructo la renuncia del usufructuario. El art. 546 incluye entre las causas de extinción del derecho de servidumbre la renuncia del dueño del predio dominante. El art. 575, al que ya nos hemos referido, se refiere a un supuesto en que el propietario puede renunciar a la medianería. El art. 599 se refiere a un caso en que el propietario del predio sirviente puede abandonarlo al dueño del dominante. El art. 988 admite la renuncia (el Código habla de repudiación) 5. Sobre el art 6.2 de C.c., véase el Tomo Preliminar de la presente obra. Introducción al Derecho, 2.' edición, Barcelona, 1989, pp. 347 a 353. i

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de la herencia, para referirse a la renuncia del derecho a aceptarla. El art. 1.625, párrafo segundo, dispone que cuando la finca gravada con un censo se pierde sólo en parte, el censatario puede abandonarla al censualista. El art. 1.631, párrafo tercero, contempla también un supuesto de abandono en caso de enfiteusis, lo mismo que en el art. 1.659 en relación con el censo consignativo, y en el art. 1.664, por lo que se refiere al reservativo. El abandono de cosa mueble, también llamado derrelicción, exige intención de abandonar (animus) y exteriorización del abandono (corpus). Esta exteriorización ha de consistir en una declaración formal de renuncia o en una conducta concluyente; esto es, que permita deducir de manera concluyente la voluntad de abandonar. El resultado es que la cosa abandonada se convierte en nullius o sin dueño, de manera que puede ser adquirida por ocupación (art. 610 C.c.).

5.

La revocación de la propiedad

El Código civil utiliza la palabra «revocación» en algunas ocasiones para referirse al ejercicio de una facultad jurídica que determina la extinción y cancelación de una relación obligacional e incluso de un derecho real. Algunos negocios jurídicos son esencialmente revocables, como el testamento (art. 737) y la mejora, que es revocable aunque se haya verificado con entrega de bienes (art. 827). Los contratos, aunque en principio han de vincular por igual a uno y otro contratante, hasta el punto de que su validez y cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1.256), en uno de ellos, el mandato, la relación jurídica es esencialmente revocable por el mandante (art. 1.733), por estar fundado en la confianza. 6 En el ámbito de los derechos reales, el Código regula los supuestos de revocación de las donaciones (arts. 644 a 653), incluso de las que lo son por razón de matrimonio (art. 1.343). Es la clase de revocación que ahora interesa por afectar a la propiedad de la cosa donada, y podemos decir de manera general que se trata de la facultad de una persona para determinar la pérdida de un derecho real para su actual titular y para que reingrese en el patrimo6. FUENMAYOR, La revocación de la propiedad, M a d r i d , 1 9 4 2 ; DÍEZ-PICAZO, o b . c i t . . p. 7 5 1 ; PEÑA B. DEQUIRÓS, o b , c i t . , p. 7 3 ; O'CALIAGHAN, o b . c i t . , p. 1 6 7 .

VIII.

Extinción de los derechos reales

387

nio de quien lo transmitió. Es la restitución al enajenante del derecho que había transmitido. En un sentido amplio podría entenderse que se trata de un concepto que engloba los supuestos de resolución, de rescisión y de revocación propiamente tal. Pero en realidad se trata de cuestiones diferentes. La revocación se produce cuando un derecho real, que existe en virtud de un título perfecto se resuelve y desaparece por una causa posterior al negocio constitutivo y no previsto en éste. No cabe hablar de revocación de la propiedad cuando se trata de los efectos del ejercicio de una acción fundada en la nulidad absoluta del título de transmisión, pues en tal hipótesis no hay recuperación ya que nada salió válidamente del patrimonio del enajenante; y lo mismo hay que decir de los supuestos de anulación por vicio del consentimiento, pues la transmisión viciada era impugnable y claudicante. Tampoco puede hablarse de revocación en los casos de resolución del derecho por haber sido creado o transmitido a plazo resolutorio o pendiente de una condición de la misma clase, pues la pérdida se produce según lo ya previsto en el título constitutivo. Quedan igualmente al margen del concepto de revocación los supuestos de rescisión por lesión, que es un remedio subsidiario para el caso de ser injusta y lesiva una transmisión precisamente en los términos en que fue concertada. Finalmente, el concepto de revocación de la propiedad queda reducido a los supuestos en que se destruye una enajenación perfectamente válida, en virtud de un cambio de voluntad del transmitente y mediante el ejercicio por éste de la facultad que le reconoce la ley por causas determinadas. El concepto de revocación de la propiedad queda así reducido a la que sobreviene por efecto de la revocación de las donaciones. Pero incluso con este limitado alcance hay que tener en cuenta el criterio de FUENMAYOR, que considera que propiamente sólo se produce en la revocación de donaciones por causa de ingratitud. En las otras dos causas de revocación de donaciones el análisis permite precisar que, en la revocación por supervivencia y superveniencia de hijos, se trata de que la ley aprecia la injusticia resultante del cambio sobrevenido y por ello estima que la donación es rescindible, con una rescindibilidad sucesiva o sobrevenida; y en la revocación de donaciones por incumplimiento de cargas se trata claramente de un supuesto de resolución, pues los efectos sobrevienen en virtud precisamente de lo pactado.

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Cuando se habla de revocación de la propiedad se entiende generalmente que se produce con eficacia real, en el sentido de que hay una recuperación automática del dominio por parte del enajenante; pero también podría admitirse con efecto puramente obligacional, en el sentido de que el enajenante sólo disponga de una acción personal para obtener la retransmisión de la propiedad. La distinción anterior no se confunde, aunque casi siempre coincide, con la diferencia de efectos ex tune o ex nunc de la revocación. En la revocación real la propiedad es readquirida ipso iure por el revocante y dispone de la acción reivindicatoría para recuperar la posesión de la cosa. Si mientras la cosa ha pertenecido al adquirente éste no ha realizado actos de disposición que la afecten, no habrá problema; en otro caso, la solución, por lo que se refiere a bienes inmuebles, estará en el art. 37 de la Ley Hipotecaria, que dispone que las acciones revocatorias (además de las rescisorias y resolutorias) no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en la misma Ley, con las excepciones que indica a continuación, y que por lo que se refiere a la revocación sólo interesa la segunda, que dispone que se darán contra tercero las acciones de revocación de donaciones «en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro».

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS Abandono, 96, 384. Abuso de derecho, 252. Accesión artificial o industrial en bienes inmuebles, 365, — en bienes muebles, 374. — de posesiones, 337. Acción ad exhibendum, 238. — contradictoria de dominio inscrito, 194. — de deslinde, 225. — de desahucio, 95, 320. — declarativa de propiedad, 212. — negatoria, 219. — publiciana, 239. — que se ejercita, su identificación, 164, 168. — reivindicatoria, 162. Acciones de denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, 237. — posesorias, 238. — que protegen el derecho de propiedad, 161. Acreedores de dominio, 21. Actio in rem y actio in personam, 8. Acto ilícito por daños a la propiedad, 237, 270. Actos de emulación, 252. — ilícitos y relaciones de vecindad, 264, 270. Adjudicaciones y ventas de bienes inmuebles subastados judicialmen-

te en ejecución de sentencia, 320. Adjunción, 375. Administrador del concurso y posesión civilísima, 89. Adquisición de la propiedad, 289. Aguas, limitaciones de la propiedad, 261.

Aluvión, 362. Amojonamiento, 225. Anotación preventiva en garantía de derechos de crédito, 18. Anticresis, 31. Apropiación de tesoro, 297. Arrendamiento e interdictos, 245. Auto de adjudicación en garantía de un crédito hipotecario, 320. Avulsión, 362. Bienes del patrimonio artístico-nacional, 279. — inmateriales, 151. — inmuebles, adquisición por ocupación, 294. Brevi manu traditio, 316. Buena fe en la posesión, 66. — en la usucapión, 338. — en la edificación en suelo ajeno, 366. Buena y mala fe en la posesión, 66.

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índice alfabético de materias

Carga de la prueba del derecho de propiedad, 185. — de la prueba en la acción negatoria, 222. — en la reivindicación de bienes muebles, 187. Cargas reales, 30. Causa en la tradición, 304. Caza, Ley de, 295. Censo enfitéutico y propiedad dividida, 156. Cesión de la cosa y pérdida de la posesión, 97. Citación judicial e interrupción de la prescripción, 334. Compra con reserva de dominio, 20.

Comunidad de vecinos y ejercicio de la acción reivindicatoría, 172. — resultante de la conmixtión, 377. Concentración parcelaria, 280. Condición y protección de la expectativa, 20. Confusión o conmixtión, 377. Conmixtión, 377. Constitutum possessorium, 316. Construcción extralimitada, 369. Contrato real abstracto, 308. Copropiedad y acción reivindicatoría, 172. Cosa abandonada y cosa perdida, 292, 303. — genérica no puede ser objeto de un derecho real, 148, 152. Cosas extraviadas, 303. — genéricas, 16. — irreivindicables, 203. Cosas muebles, adquisición por ocupación, 293. — nullius, 292. — o bienes que pueden ser objeto de posesión, 73. — perdidas, 503. Crédito privilegiado en relación con los frutos, 359.

Derecho de adquisición preferente, 31. — de cerrar o cercar las fincas, 225 — de propiedad, 129. — de separación del acreedor de dominio, 23. Derechos absolutos y relativos, 11. — patrimoniales, 11. — personales o de crédito, 11. — reales, 6. Desahucio por parte del comprador en escritura pública, 320. — por precario, en relación con la diferencia entre posesión mediata e inmediata, 55. Deslinde y amojonamiento, 225. Destrucción de la cosa y pérdida de la propiedad, 382. Detentador como sujeto pasivo de la acción reivindicatoría, 190. Distancia en las construcciones y plantaciones, 269. División o desintegración del dominio, 156. Dominio, 130. — directo y dominio útil, 157. Edificación en suelo ajeno con materiales ajenos, 368. — en suelo ajeno con materiales propios, 366 — en suelo propio con materiales ajenos, 365. Efectos al portador negociados en Bolsa, carácter irreivindicable, 115. Ejecución de una obligación en forma específica, 22. Emplazamiento para contestar la demanda, efecto sobre el poseedor de buena fe, 105. En faií de meubles, possession vaut titre, 117, 123. Enajenación y pérdida del dominio, 382.

391 índice alfabético de materias

Emfiteusis como división del dominio, 156. Entrega o tradición, 304. Error de derecho y buena fe del poseedor, 69. — en la designación de la acción, 164. Escritura pública en la tradición, 316. Especificación, 377. Expectativas reales, 140. — reales de adquisición, 17. Extinción de la propiedad por disposición legal, 383. Falta de personalidad, alegación en los interdictos, 245. Fe pública registral frente a la acción reivindicatoría, 203. Feudalismo, 137. Fincas, como objeto de la acción reivindicatoria, 198. Formación de isla, 363. Frutos, 354. Fusión de sociedades anónimas y posesión civilísima, 87. Gastos debidos por quien percibe los frutos, 358. — reembolsables al poseedor de buena fe, y al de mala fe, 107, 110. * Gewere, 79, 120.

— de títulos al portador, 115. Ius ad rem, 17. — tollendi en la posesión, 108. — usus inocut, 257. Justo título para la usucapión, 339. Konkurs en Derecho alemán, 87. Legitimación pasiva en el ejercicio de la acción reivindicatoría, 189. — en la acción de deslinde, 231. — registral y carga de la prueba, 194. Limitaciones de interés público impuestas a la propiedad privada, 273. — de la facultad de excluir, 257. — del dominio en sentido vertical, 258. — derivadas de la naturaleza del dominio, 252. — derivadas de la Ley de Costas, 281.

Límites del derecho de propiedad, 247. Linderos, importancia de su determinación en la acción reivindicatoría, 199. Liquidación del estado posesorio, 100.

Hallazgo de cosa perdida, 303. — del tesoro, 297.

Litisconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de la acción reivindicatoria, 195. Luces y vistas, 268.

Identificación de fincas en la acción reivindicatoria, 196. Inexactitud registral, 194. Inquietación en la posesión como base de la acción negatoria, 220. Interdicto. 244. Interrupción en la posesión a efectos de la usucapión, 334. Irreivindicabilidad, 203.

Mediador posesorio, 53. Mejoras en la posesión, su reembolso, 108. Menores e incapacitados, en la posesión, y en la adquisición por ocupación, 71, 292. Mercancías compradas en establecimientos abiertos al público, carácter irreivindicable, 115.

391

índice alfabético de materias

Mezcla, confusión o conmixtión, 377. Modos

de adquirir la propiedad,

289. — de perder la propiedad, 381.

Mostrencos, Ley de, 294. Mutación de cauce, 362.

Navegación aérea, limitaciones a la propiedad privada, 279. Nulidad o ineficacia del título del demandado en la acción reivindicatoría, 192. Numeras apertus y numerus clausus, 32. Objeto de la acción reivindicatoría, su identificación, 196. — del derecho de propiedad, 150. Objetos arrojados al mar o que las olas llevan a la playa, 293. Obligaciones del poseedor de buena y de mala fe, 109, 111. — propter rem, 26. Ocupación, 291. Opción del propietario frente al poseedor de buena fe, 106. Partes integrantes en la propiedad, 152. Partición de herencia como título para ejercitar la acción reivindicatoría, 179, 182. Patrimonio Artístico Nacional, 279. Pérdida de la posesión y de la propiedad, 94, 381. — o destrucción de la cosa, 382. Plazos para la usucapión, 335. Poseedor de buena fe, 66.

Posesión, 39. — civilídima, 77. — como hecho, 40, 98. — como situación provisional con protección real, 43. — contra la voluntad del anterior poseedor, 98.

— de bienes muebles adquiridos de buena fe, 112. — de buena y de mala fe, 66. — de derechos, 47. — en concepto de dueño, en la usucapión, 331. — extinción, 94. — frente a la acción reivindicatoría, 189. — imprecisiones en el uso de esta palabra, 40. — inmaterial del despojado, 98. — mediata de varios grados, 54. — natural y civil, 45. — propia y servicio a la posesión de otro, 48. — sin título, 95. — viciosa del causante, 77. — y tradición, 315, 319. Precario, 55, 95. Prescripción adquisitiva, 326. — contraria al Registro, 343. Presunción a favor de la buena fe en la posesión, 93. — de existencia del título a efectos de la usucapión, 339. Presunciones, 113. — posesorias, 93. Privación ilegal de bienes muebles, 116. Prohibiciones de disponer, 286. — y limitaciones de disponer, 273. Propiedad y título de adquisición como fundamento de la acción reivindicatoría, 173, 176. —y dominio, 129. Propiedades especiales, 151. Protección ante el cambio de titular de la cosa afectada por una expectativa, 18. — de la apariencia en la posesión de bienes muebles, 113. Prueba de la propiedad en el ejercicio de la acción reivindicatoría, 184.

393 índice alfabético de materias

Radiodifusión, limitaciones sobre la propiedad privada, 279. Registro de la Propiedad, derechos inscribibles, 33. Reivindicación, declaración de propiedad y deslinde, casos en que pueden confundirse, 164. — de cosas muebles, 186. — de bienes inmuebles, 187.

Superficies solo cedit, 367, 373. Tenuta y posesión civilísima, 86. Teoría clásica y obligacionista del Derecho real, 7. Tercería de dominio, 174, 178, 197. Tesoro, hallazgo, 297.

Testamentos y declaraciones judiciales de herederos, no permiten Relaciones de vecindad, 264. fundar una acción reivindicatoRenuncia a la usucapión, 342. ria, 179. Renuncia o abandono, 384. Título apto para la usucapión, 339. Representación legal y ejercicio de — de dominio para ejercitar la acla acción reivindicatoria, 171. ción reivindicatoria, 173. Reserva de dominio a favor del ven— de transmisión de propiedad por dedor, 20. causa de muerte como fundamenRetracto, derecho a ejercitarlo el poto de la acción reivindicatoría, seedor, 105. 179. — convencional, 286. — en la posesión de bienes muebles, — legal y citación judicial en rela113. ción con la posesión de buena fe, Tradición o entrega, 304, 310. 105. Retractos legales y prohibiciones de Traditio cartae, 316. — brevi manu, 316. disponer, 272. — longa manu, 316. Revocación de la propiedad, 386. Transmisión hereditaria de la posesión, 77. Saisine, 79,81. Señorío de hecho sobre una cosa, Trust, 144. 39. Servidor de la posesión, 49. Usucapión, 326. Servidumbres legales y relaciones de — de bienes inscritos en el Registro vecindad, 264. de la Propiedad, 343. Simulación de contrato, obsta a la — liberatoria, 346. buena fe del adquirente, 70. Usufructo y propiedad dividida, Síndicos de la quiebra y posesión ci156. vilísima, 89. Usufructuario y acción negatoria, Situaciones con eficacia o protec220. ción real, 17. Soberanía y propiedad, 137. Sucesión en la posesión a efectos de Vertiente natural de aguas, 266. la usucapión, 324. Vormerkung o prenotación (anota— universal y posesión civilísima, ción), 17. 88.

Suelo, Ley del, 273. Sujeto del derecho de propiedad, 149.

Zonas de servidumbre, 282, 283. Zona marítimo-terrestre, 282.

I

ÍNDICE GENERAL Págs.

L EL DERECHO REAL 1. El Derecho de cosas y su posición en el Código civil 2. Noción del derecho real 3. La concepción personalista y la concepción clásica del derecho real 4. Crítica y síntesis de la teoría clásica y de la teoría personalista del derecho real 5. La diferencia entre el derecho real y el derecho de crédito 6. Situaciones intermedias o dotadas de alguna eficacia real 7. Clasificación de los derechos reales 8. Acerca de la posibilidad de crear derechos reales no previstos por la ley II. LA POSESIÓN 1. Concepto 2. Fundamento de la protección posesoria 3. Clases de posesión _ 4. Adquisición de la posesión 5. La posesión atribuida por efecto de la ley (posesión civilísima) 6. Efectos de la posesión mientras subsiste 7. Pérdida de la posesión 8. Efectos que produce la posesión al extinguirse. Dquidación del estado posesorio 9. Examen del artículo 464 del Código civil

5 5 6 7 10 11 17 29 32 39 39 42 45 71 77 90 94 100 112

396

índice general

III. EL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Propiedad y dominio 2. La concepción romana del dominio 3. La concepción medieval de la propiedad 4. La evolución moderna del Derecho de propiedad 5. El derecho de propiedad y el dominio en las modernas codificaciones 6. Regulación del dominio en el Derecho civil español

129 129 133 136 141 146 149

IV. ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD 161 1. Consideración general 161 2. La acción reivindicatoría 162 I. Concepto y requisitos 162 II. Ejercicio de esta acción y diferencias que la separan de otras 164 III. Requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoría 170 IV. Efectos de la acción reivindicatoría 201 V. Cosas irreivindicables 203 VI. Acción reivindicatoría y tercería de dominio . . 205 VII. Acerca de si la acción reivindicatoría está sometida a la prescripción extintiva 208 3. La acción declarativa de propiedad 212 4. La acción negatoria 219 5. La acción de deslinde 225 I. Deslinde y amojonamiento 225 II. Reglas del Código civil sobre el deslinde . . . . 226 III. Formas de practicar el deslinde 226 IV. Doctrina del Tribunal Supremo sobre la acción de deslinde 227 6. Otras acciones relativas a la protección del derecho de propiedad 237 7. Consideración especial de las acciones posesorias . 238 V. LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Consideración general 2. Clasificación de las restricciones de la propiedad: límites y limitaciones 3. Límites institucionales o derivados de la naturaleza del derecho

247 247 251 252

índice general

4. 5.

6.

7.

A. Límites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emulación B. Limitaciones de la facultad de excluir Limitaciones del dominio en sentido vertical Límites legales de utilidad privada A. Las relaciones de vecindad B. Prohibiciones y limitaciones de disponer Limitaciones del dominio en interés público o general A. Limitaciones que afectan a la propiedad de fincas urbanas B. La propiedad de viviendas de protección oficial C. Limitaciones en interés de la protección nacional D. Limitaciones en interés del medio ambiente . E. En interés de las comunicaciones F. En interés de la navegación aérea G. En interés de los servicios de telecomunicación y radiodifusión H. En interés de los servicios de suministro de energía eléctrica I. En interés de la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico J. Limitaciones que afectan a las fincas rústicas K. Limitaciones resultantes de la legislación de montes L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 Limitaciones del dominio que derivan de negocios jurídicos entre particulares

LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD: OCUPACIÓN, TRADICIÓN O ENTREGA Y USUCAPIÓN 1. Modos de adquirir la propiedad 2. La ocupación A. Concepto B. La ocupación simple de cosas que no tienen dueño C. La caza y la pesca D. Ocupación de ciertos animales que tienen dueño

397 252 257 258 264 264 272 273 273 "275 278 278 278 279 279 279 279 280 281 281 286

289 289 291 291 293 295 295

índice general

398

E. F. 3. La A. B. C. 4. La A. B. C. D. E. F.

El hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legítima pertenencia no conste: el tesoro El hallazgo de cosas perdidas tradición o entrega Concepto La tradición o entrega en el Código civil español Clases de tradición usucapión o prescripción adquisitiva Concepto, fundamento y clases Requisitos necesarios para la usucapión Efectos de la prescripción adquisitiva Renuncia de la usucapión La usucapión y el Registro de la Propiedad .. La usucapión en las Compilaciones de Derecho foral o especial

VII. LA ACCESIÓN 1. Concepto, fundamento y clases 2. Accesión discreta: los frutos 3. Accesión continua natural en bienes inmuebles .. A. Aluvión B. Avulsión C. Mutación de cauce D. Formación de isla 4. Accesión continua artificial o industrial en bienes inmuebles A. Reglas generales B. Incorporación hecha en suelo propio con materiales ajenos C. Incorporación hecha en suelo ajeno con materiales propios D. Incorporación hecha en suelo ajeno con materiales ajenos E. La construcción extralimitada 5. El derecho de accesión respecto a los bienes muebles A. La adjunción B. Mezcla, confusión o conmixtión C. Especificación

297 303 304 304 310 314 326 326 328 342 342 343 347 351 351 354 361 362 362 362 363 365 365 365 366 368 369 374 375 377 377

Indice general

399

VIII. MODOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES 1. Planteamiento 2. La pérdida de la cosa 3. La consolidación 4. El abandono y la renuncia 5. La revocación de la propiedad

381 381 382 383 384 386

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

389

ÍNDICE GENERAL

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